{"_id": "4efLerNHu9", "title": "", "text": "Tenor1. Die Revision des Kla\u0308gers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. April 2013 - 11 Sa 2346/12 - wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Der Kla\u0308ger hat die Kosten der Revision zu tragen.Tatbestand1Die Parteien streiten u\u0308ber den Umfang des Zusatzurlaubs bei Wechselschichtarbeit.2Der Kla\u0308ger ist seit dem 1. September 1994 fu\u0308r das beklagte Land ta\u0308tig. Auf das Arbeitsverha\u0308ltnis findet der Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher La\u0308nder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) und danach grundsa\u0308tzlich der TV-L Anwendung.3Der Kla\u0308ger arbeitet als Polizeiangestellter in Wechselschicht in der Zeit von 05:45 Uhr bis 18:00 Uhr und von 17:45 Uhr bis 06:00 Uhr. Seine Arbeitszeit betra\u0308gt pro Schicht 12,25 Stunden, im Durchschnitt arbeitet er 3,5 Dienste pro Woche. Das beklagte Land gewa\u0308hrt dem Kla\u0308ger nach \u00a7 27 Abs. 2 Buchst. a TV-L unter Anwendung der Ku\u0308rzungsregel des \u00a7 26 Abs. 1 Satz 4 TV-L (bis zum 31. Dezember 2012: \u00a7 26 Abs. 1 Satz 5 TV-L) im Jahr vier Tage Zusatzurlaub fu\u0308r Wechselschichtarbeit a\u0301 12,25 Stunden.4Der Kla\u0308ger vertritt die Auffassung, ihm stu\u0308nden sechs Tage Zusatzurlaub im Jahr bei einer anzurechnenden Arbeitszeit von 12,25 Stunden zu. Er hat beantragt        festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm fu\u0308r je zwei zusammenha\u0308ngende Monate Wechselschichtarbeit einen Arbeitstag Zusatzurlaub mit einer anzurechnenden Arbeitszeit von 12,25 Stunden zu gewa\u0308hren.5Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.6Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kla\u0308ger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.Entscheidungsgru\u0308nde7Die Revision des Kla\u0308gers ist unbegru\u0308ndet. Der Anspruch auf Zusatzurlaub fu\u0308r Wechselschichtarbeit erho\u0308ht oder vermindert sich entsprechend \u00a7 26 Abs. 1 Satz 4 TV-L bei einer anderen Verteilung der wo\u0308chentlichen Arbeitszeit als auf fu\u0308nf Tage. Dies ergibt sich aus \u00a7 27 Abs. 5 TV-L.8I. Nach \u00a7 27 Abs. 2 Buchst. a TV-L haben Bescha\u0308ftigte, die sta\u0308ndig Wechselschichtarbeit nach \u00a7 7 Abs. 1 TV-L leisten und denen die Zulage nach \u00a7 8 Abs. 7 Satz 1 TV-L zusteht, Anspruch auf einen Arbeitstag Zusatzurlaub fu\u0308r je zwei zusammenha\u0308ngende Monate und damit - im Rahmen der Kappungsvorschrift des \u00a7 27 Abs. 4 TV-L - auf maximal sechs Arbeitstage im Kalenderjahr. Nach \u00a7 27 Abs. 5 TV-L gilt mit Ausnahme von Abs. 2 Buchst. b fu\u0308r den Zusatzurlaub \u00a7 26 TV-L und damit auch \u00a7 26 Abs. 1 Satz 4 TV-L entsprechend (allg. Meinung, Burger TVo\u0308D/TV-L 2. Aufl. \u00a7 27 Rn. 2; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Dezember 2013 \u00a7 27 Rn. 100). Die Anzahl der Zusatzurlaubstage bezieht sich auf die Fu\u0308nftagewoche (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese \u00a7 27 Rn. 103; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand Januar 2014 \u00a7 27 Rn. 34), bei einer abweichenden Verteilung der wo\u0308chentlichen Arbeitszeit erho\u0308ht oder vermindert sich der Zusatzurlaubsanspruch.9II. Anhaltspunkte fu\u0308r eine abweichende Auslegung gibt es nicht.101. Die in \u00a7 27 Abs. 5 TV-L bestimmte Verweisung auf \u00a7 26 TV-L ist nach Wortlaut und Systematik eindeutig. Sie verweist - mit Ausnahme von Abs. 2 Buchst. b - \u201eim U\u0308brigen\u201c und damit umfassend auf \u00a7 26 TV-L. Das gesamte Regelungsprogramm des \u00a7 26 TV-L zur Berechnung und Gewa\u0308hrung von Erholungsurlaub gilt damit auch fu\u0308r den Zusatzurlaub fu\u0308r Wechselschichtarbeit und Schichtarbeit.112. Dem entspricht die Tarifgeschichte. Nach der Vorga\u0308ngervorschrift des \u00a7 48a Abs. 2 BAT erfolgte die Berechnung des Zusatzurlaubs nach geleisteten Arbeitstagen auf Grundlage einer Staffel fu\u0308r eine Fu\u0308nf- und Sechstagewoche; nach der Protokollnotiz zu \u00a7 48a Abs. 2 BAT war die Zahl der Tage der Arbeitsleistung bei einer anderweitigen Verteilung der wo\u0308chentlichen Arbeitszeit entsprechend zu ermitteln (vgl. Berechnungsbeispiele bei Bo\u0308hm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand August 2006 \u00a7 48a Rn. 17a). Nunmehr wird die Berechnung des Anspruchs auf Zusatzurlaub entsprechend der Verteilung der wo\u0308chentlichen Arbeitszeit u\u0308ber die Verweisung in \u00a7 27 Abs. 5 TV-L geregelt; der von der Revision behauptete abweichende Regelungswille der Tarifvertragsparteien hat in den Normen zum Zusatzurlaub keinen Niederschlag gefunden.123. Vorstehende Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck des Zusatzurlaubs fu\u0308r Wechselschichtarbeit. Der beabsichtigte Ausgleich fu\u0308r die Beanspruchung durch sta\u0308ndig wechselnde Arbeitszeiten ist bei einer Fu\u0308nftagewoche durch sechs Arbeitstage Zusatzurlaub im Jahr gleicherma\u00dfen gewa\u0308hrleistet wie bei einer Verteilung der wo\u0308chentlichen Arbeitszeit auf weniger als fu\u0308nf Arbeitstage durch einen entsprechend geku\u0308rzten Anspruch, der mit voller Schichtla\u0308nge - vorliegend 12,25 Stunden - in Ansatz gebracht wird. Bezogen auf die Anzahl der Zusatzurlaubsstunden ergibt sich - abgesehen von Rundungsdifferenzen durch Anwendung von \u00a7 26 Abs. 1 Satz 5 TV-L - ein identischer Anspruch. Das gilt fu\u0308r Vollzeitbescha\u0308ftigte ebenso wie fu\u0308r Teilzeitbescha\u0308ftigte mit u\u0308blicher Schichtla\u0308nge.13III. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.            Mikosch                Schmitz-Scholemann                Mestwerdt                                Maurer                Klein                    "}
{"_id": "pkObaWoukd", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 10.02.2009 - 4 C 35/08 - wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten der Berufung.3. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.4. Die Revision wird nicht zugelassen.Gru\u0308nde  I.1 Von der Darstellung des Tatbestandes wird gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1, 544 ZPO, \u00a7 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.2 Auf die tatsa\u0308chlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.3 Der Kla\u0308ger verlangt restlichen Schadensersatz aufgrund des Unfalls vom 02.10.2007 auf der A 5 Karlsruhe-Frankfurt im Bereich der Gemarkung X ersetzt. Zwischen den Parteien ist die Haftung der Beklagten dem Grunde nach unstreitig.4 Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 10.02.2009 verurteilt, an den Kla\u0308ger 957,11 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.10.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Ho\u0308he von 155,30 Euro zu zahlen.5 Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte das Amtsgericht aus, der Kla\u0308ger mu\u0308sse sich auch bei fiktiver Abrechnung seines Schadens nicht auf allgemeine Vertragswerksta\u0308tten verweisen lassen. Er ko\u0308nne grundsa\u0308tzlich die Sa\u0308tze von Fachwerksta\u0308tten verlangen.6 Gegen das ihr am 27.02.2009 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 20.03.2009 eingegangenen Berufung.7 Sie tra\u0308gt vor:8 Unter einer Reparaturmo\u0308glichkeit, die den gleichen Wert habe wie die Reparatur des kla\u0308gerischen Fahrzeugs in einer markengebundenen Fachwerkstatt ko\u0308nne auch eine markenfreie Fachwerkstatt verstanden werden, sofern sie eine Reparaturmo\u0308glichkeit anbiete, die in qualitativer, wirtschaftlicher, fachlicher und technischer Hinsicht der Reparatur des kla\u0308gerischen Fahrzeuges in einer markengebundenen Fachwerkstatt gleichwertig sei. Die Situation der markengebundenen und der markenfreien Fachwerksta\u0308tten habe sich in der Realita\u0308t seit dem Erlass des Porsche-Urteils erheblich gea\u0308ndert. Auch markengebundene Vertragswerksta\u0308tten wu\u0308rden je nach Auslastung nicht nur Lackier- sondern auch Karosseriearbeiten an markenfreie Fachwerksta\u0308tten fremd vergeben. Im Jahre 2003, als das Porsche-Urteil ergangen sei, seien die markengebundenen Vertragswerksta\u0308tten vom Wettbewerb abgeschottet gewesen. Seit dem 20.06.2007 seien alle Fahrzeughersteller verpflichtet, freien Werksta\u0308tten standardma\u0308\u00dfigen Zugang zu allen technischen Reparaturinformationen und Schulungsunterlagen zu gewa\u0308hren. Dies zeige, dass markenfreie Fachwerksta\u0308tten in gleicher Weise wie markengebundene Vertragswerksta\u0308tten darauf spezialisiert seien, Fahrzeuge der einzelnen Marken zu reparieren und instand zu setzen, so dass bei der Reparatur in einer markenfreien Fachwerkstatt weder ein qualitativer noch ein wirtschaftlicher Unterschied verbleibe.9 Die Beklagte beantragt,10 das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 10.02.2009 abzua\u0308ndern und die Klage insgesamt abzuweisen.11 Der Kla\u0308ger beantragt,12 die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 10.02.2009 zuru\u0308ckzuweisen.13 Er bezieht sich auf das Urteil des Kammergerichts vom 30.06.2008 (22 U 13/08) und fu\u0308hrt aus, dass der Markt es honoriere, dass Wartungs- und/oder Reparaturarbeiten an einem Fahrzeug gerade von einer markengebundenen Vertragswerkstatt und nicht von einer freien Fremdwerkstatt durchgefu\u0308hrt wu\u0308rden. Dem Arbeitsergebnis einer Markenwerkstatt komme neben dem technischen Aspekt noch ein weiterer wertbildender Faktor zu.14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsa\u0308tze nebst aller Anlagen Bezug genommen.II.15 Die Berufung ist zula\u0308ssig, jedoch unbegru\u0308ndet.16 Das Amtsgericht hat zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Kla\u0308gers bejaht. Dieser hat einen Anspruch auf Ersatz der objektiv erforderlichen Reparaturkosten nach \u00a7 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, auch wenn er das Fahrzeug nicht reparieren la\u0308sst (vgl. BGHZ 155, 1 ff.). Nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Gescha\u0308digter auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht grundsa\u0308tzlich einen Anspruch auf Ersatz der in einer markengebundenen Vertragswerkstatt anfallenden Reparaturkosten, unabha\u0308ngig davon, ob er den Wagen reparieren la\u0308sst oder nicht (vgl. BGHZ 155, 1 ff.).17 Um in Fa\u0308llen wie der vorliegenden Art u\u0308berhaupt eine Begrenzung der Schadensho\u0308he in Betracht zu ziehen, mu\u0308ssen besondere konkrete tatsa\u0308chliche Umsta\u0308nde vorliegen, die dem Gescha\u0308digten Veranlassung geben, eine ihm \u201emu\u0308helos ohne weiteres zuga\u0308ngliche gu\u0308nstigere und gleichwertige Reparaturmo\u0308glichkeit\u201c wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 29. April 2003, VI ZR 398/02, sog. Porsche-Urteil, BGHZ 155, 1 ff.).18 Auch dann, wenn nicht nur abstrakt, sondern konkret durch die genannte Referenzwerkstatt der Beklagten ein technisch ordnungsgema\u0308\u00dfes Reparaturergebnis abgeliefert werden kann, handelt der Kla\u0308ger nicht wirtschaftlich unvernu\u0308nftig, wenn er eine Reparatur in dieser Werkstatt ablehnt. Vielmehr ha\u0308lt er sich mit seiner Entscheidung in dem vom Wirtschaftlichkeitsgebot nach \u00a7 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzten Rahmen, weil jedenfalls eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Reparaturmo\u0308glichkeiten im schadensrechtlichen Sinn nicht vorliegt (so KG NJW 2008, 2656 ff.). Dies gilt im vorliegenden Fall besonders deshalb, weil der Opel des Kla\u0308gers zum Unfallzeitpunkt erst elf Monate alt war und u\u0308ber eine Garantie der Adam Opel GmbH fu\u0308r neue Opelfahrzeuge bis zum 25. 10. 2008 verfu\u0308gte (Besta\u0308tigung der Sch. + U. Automobile vom 25.02.2008, AS. 133 der Akten erster Instanz).19 Die Kammer ha\u0308lt die Argumentation des Kammergerichts fu\u0308r u\u0308berzeugend. Danach honoriert es der Markt auch bei gleicher Qualita\u0308t der technischen Ausfu\u0308hrung, dass Wartungs- und/oder Reparaturarbeiten an einem Fahrzeug gerade von einer markengebundenen Vertragswerkstatt und nicht von einer freien Fremdwerkstatt durchgefu\u0308hrt werden. Der Kunde verbindet mit dem Besuch von Markenvertragswerksta\u0308tten eine u\u0308ber den technischen Zustand hinausgehende besondere Werthaltigkeit. Deshalb setzen sich die Markenwerksta\u0308tten trotz der im Allgemeinen ho\u0308heren Reparaturpreise nicht nur als blo\u00dfe Ausnahmeerscheinung auf dem freien Markt durch. Markenqualita\u0308t ist mehr als nur die Einhaltung technischer Standards. Sie bedeutet im Allgemeinen nicht nur technische Qualita\u0308t, sondern auch Vertrauen und Seriosita\u0308t. Dies hat unmittelbar Einfluss auf die Preisbildung. So wird fu\u0308r ein scheckheftgepflegtes Fahrzeug ein ho\u0308herer Verkaufserlo\u0308s erzielt als fu\u0308r ein nicht scheckheftgepflegtes. Dies gilt auch fu\u0308r Reparaturen, die von Vertragswerksta\u0308tten ausgefu\u0308hrt werden. Diese am Markt spu\u0308rbaren wertbildenden Faktoren beruhen auf der Na\u0308he der Vertragswerksta\u0308tten zum Hersteller und der Spezialisierung auf nur eine bestimmte Fahrzeugmarke (so KG NJW 2008, 2656 ff.).20 Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 713 ZPO.21 Ein Grund fu\u0308r die Zulassung der Revision nach \u00a7 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Mit der Bewertung des vorliegenden Rechtsstreits setzt sich die Kammer nicht in Widerspruch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem zitierten Porsche-Urteil. Denn auch der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass der Gescha\u0308digte, der fiktive Reparaturkosten abrechnet, der Schadensberechnung grundsa\u0308tzlich die Stundenverrechnungssa\u0308tze einer markengebundenen Fachwerkstatt zugrunde legen darf. Da hier das Fahrzeug des Kla\u0308gers erst elf Monate alt war und u\u0308ber eine Garantie fu\u0308r neue Fahrzeuge bis zum 25.10.2008 verfu\u0308gte, ist hier der Verweis auf eine freie Fachwerkstatt fu\u0308r den Gescha\u0308digten nicht zumutbar, da es - zumindest in diesem Fall - aus den oben genannten Gru\u0308nden an der Gleichwertigkeit der Reparaturmo\u0308glichkeit fehlt."}
{"_id": "td26fEeVVh", "title": "", "text": "TenorDer Antrag vom 04.03.2007 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2Der Antragsteller (Ast.) begehrt vom Antragsgegner (Ag.) im Verfahren des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes Leistungen fu\u0308r die Erstausstattung einer Wohnung, konkret: ein Bett, einen Kleiderschrank und einen Stuhl.3Der am 00.00.1946 Ast. ist herzkrank und als Schwerbehinderter anerkannt mit einem Grad der Behinderung von 80 und dem Merkzeichen \"G\". Er bezog bis 31.12.2006 GSi-Leistungen von der Stadt L. in Ho\u0308he von 311,00 EUR (Regelsatzleistung), 52,87 EUR (Mehrbedarf nach \u00a7 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII) und des Mietanteils fu\u0308r die L. Wohnung. Da diese Wohnung, die er mit seiner Ehefrau bewohnte, vermieterseits zum 31.12.2006 geku\u0308ndigt worden war, mieteten der Ast. und seine Ehefrau ab 01.12.2006 eine 82,83 qm gro\u00dfe Wohnung in O ...4Durch Bescheide vom 12.01.und 19.01.2007 bewilligte der Ag. abschlagsweise Leistungen zum Lebensunterhalt in Ho\u0308he von 100,00 EUR und 119,50 EUR fu\u0308r Januar 2007. Der Ag. fu\u0308hrte aus, er gehe von einer Einstehensgemeinschaft des Ast. und seiner Ehefrau aus; er forderte den Ast. auf, u.a. Unterlagen u\u0308ber die wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse, insbesondere den Verdienst seiner Ehefrau vorzulegen.5Dagegen legte der Ast. am 12.01.2007 Widerspruch ein. Er behauptete, er lebe von seiner Ehefrau getrennt und ko\u0308nne von ihr keine Daten und Unterlagen u\u0308ber ihre wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse beibringen. Er legte eine eidesstattliche Versicherung seiner Ehefrau vom 12.01.2007 vor. In dieser versicherte die Ehefrau u.a., sie lebe seit 2000 vom Ast. getrennt. Desweiteren legte der Ast. einen zwischen ihm und seiner Ehefrau geschlossenen \"Wohnungsvertrag\" vom 07.10.2006 vor. In diesem hei\u00dft es, dass der Ast. von seiner Ehefrau getrennt lebe und die Wohnung in O. allein angemietet habe; alleinbestimmender Vertragspartner der Wohnung in O. sei die Ehefrau des Ast., die diesem ein \"teilmo\u0308bliertes separates abschlie\u00dfbares Zimmer\" vermiete; der Ast. du\u0308rfe daru\u0308berhinaus Ku\u0308che und Bad benutzen; die Ehefrau erkla\u0308rte sich zudem damit einverstanden, dass der Ast. alle seiner Ehefrau geho\u0308renden Wohnungsgegensta\u0308nde uneingeschra\u0308nkt mitbenutzen ko\u0308nne au\u00dfer Schlafzimmer, Privatsachen und Post.6Am 17.01.2007 beantragte der Ast. die Gewa\u0308hrung eines Bettes, eines Kleiderschrankes und eines Stuhls vom Ag.7Am 22.01.2007 besichtigte der Ag. die Wohnung des Ast. Ausweislich eines hieru\u0308ber gefertigten Aktenvermerks des Grundsicherungsamtes des Ag. befand sich im Zimmer des Ast. ein PC und ein Kleiderschrank, in dem sich ausschlie\u00dflich Sachen des Ast. befanden; der Ast. schlafe im Wohnzimmer auf der Couch; auf dieser habe die Bettwa\u0308sche des Ast. gelegen. Auf die Frage, wo er in L. geschlafen habe, habe der Ast. mitgeteilt, dort habe er zusammen mit seiner Frau in einem Bett geschlafen. In einem Feststellungsbogen erkla\u0308rte der Ast. am 22.01.2007 u.a. er habe in der gemeinsamen Wohnung einen eigenen Raum und nutze das Bad und die Ku\u0308che; er trage die Ha\u0308lfte der monatlichen Miete; seine Kleider bewahre er in diesem Schrank auf; die von seiner Ehefrau genutzten sowie die gemeinsamen genutzten Ra\u0308ume reinige seine Ehefrau. Lebensmittel und Haushaltsgu\u0308ter kauften er und seine Ehefrau gemeinsam ein. Angaben zu den U\u0308bernachtungsgewohnheiten machte der Ast. nicht.8Durch Bescheid vom 02.03.2007 hat der Ag. GSi-Leistungen fu\u0308r die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2007 in Ho\u0308he von monatlich 464,87 EUR bewilligt. Die Nachzahlung fu\u0308r Januar und Februar 2007 und die Leistung fu\u0308r Ma\u0308rz 2007 hat er dem Ast. in Form eines Barschecks u\u0308ber 955,61 EUR zur Verfu\u0308gung gestellt. Bei der Bemessung der Leistungsho\u0308he hat der Ag. u.a. angemessene Unterkunftskosten von 330,00 EUR zugrunde gelegt, von denen auf den Ast. ein Anteil von 165,00 EUR entfa\u0308llt; desweiteren hat er Einkommen der Ehefrau in Ho\u0308he von 91,50 EUR auf den ermittelten Grundsicherungsbedarf von 556,37 EUR angerechnet. Am 04.03.2007 hat der Ast. den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Gewa\u0308hrung einer Erstausstattung beantragt.9Der Antragsteller beantragt sinngema\u0308\u00df,10den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm ein Bett, einen Kleiderschrank und einen Stuhl als Wohnungs- erstausstattung zu gewa\u0308hren.11Der Antragsgegner beantragt,12den Antrag abzulehnen.13II.14Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zula\u0308ssig, jedoch nicht begru\u0308ndet. Nach \u00a7 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorla\u0308ufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverha\u0308ltnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile no\u0308tig erscheint. Der Ast. muss glaubhaft machen (\u00a7 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. \u00a7 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO), dass ihm ein Anspruch auf die geltend gemachte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren fu\u0308r ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wa\u0308re (Anordnungsgrund). Einstweilige Anordnungen kommen grundsa\u0308tzlich nur in Betracht, wenn die Beseitigung einer gegenwa\u0308rtigen Notlage dringend geboten ist.15Es kann dahinstehen, ob es - wie der Ag. meint - bereits an einem Anordnungsanspruch fehlt, da jedenfalls kein Anordnungsgrund besteht. Der Ast. verfu\u0308gt nach eigenen Angaben und denen seiner Ehefrau in der gemeinsam gemieteten Wohnung (vgl. Wohnungs- mietvertrag vom 28.09.2006) u\u0308ber ein teilmo\u0308bliertes Zimmer. Anla\u0308sslich der Besichtigung der Wohnung durch den Ag. am 22.01.2007 konnte festgestellt werden, dass der Ast. seine eigenen Sachen in einem Kleiderschrank untergebracht hatte und auf der Couch schlafen konnte. Im zwischen dem Ast. und seiner Ehefrau geschlossenen \"Wohnungsvertrag\" vom 07.10.2006 ist vereinbart, dass der Ast. alle seiner Ehefrau geho\u0308renden Wohnungsgegensta\u0308nde uneingeschra\u0308nkt mitbenutzen ko\u0308nne au\u00dfer Schlafzimmer, Privatsachen und Post. Daraus folgt, dass der Ast. eine Schlafgelegenheit hat und sowohl einen Kleiderschrank als auch einen Stuhl - wem immer diese Sachen geho\u0308ren - nutzen kann. Dies schlie\u00dft eine Eilbedu\u0308rftigkeit in Bezug auf die begehrte Erstausstattung aus.16Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG."}
{"_id": "BovCzfAPxj", "title": "", "text": "Tatbestand1Zwischen den Beteiligten ist die Geltendmachung von Verpflegungsmehraufwendungen streitig.2Der Kla\u0308ger ist ledig. Er erzielte als Soldat auf Zeit im Streitjahr Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit gema\u0308\u00df \u00a7 19 Einkommensteuergesetz - EStG -.3Der Kla\u0308ger nahm im Streitjahr vom 18. bis zum 22. Ma\u0308rz an einem Lehrgang in S      , vom 10. bis zum 13. April an einem Lehrgang in I              und vom 06. bis zum 09. August 2007 an einem Lehrgang in B          teil. Fu\u0308r die Lehrga\u0308nge in S       und I              erhielt der Kla\u0308ger jeweils ein Tagegeld i. H. v. 13,68 \u20ac bei dessen Berechnung keine unentgeltlichen Mahlzeiten beru\u0308cksichtigt wurden, fu\u0308r den Lehrgang in B       ein Tagegeld i. H. v. 16,98 \u20ac. Daru\u0308berhinaus erhielt der Kla\u0308ger ein sog. geku\u0308rztes Trennungsgeld wegen geringerer Aufwendungen gema\u0308\u00df \u00a7 3 Trennungsgeldverordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 29. Juni 1999 (BGBl I 1999, 1533) i. H. v. jeweils 13,68 \u20ac fu\u0308r die Lehrga\u0308nge in I              und B          sowie 20,52 \u20ac in S      .4Fu\u0308r die Lehrga\u0308nge beantragte der Kla\u0308ger in seiner Einkommensteuererkla\u0308rung Verpflegungsmehraufwendungen in Ho\u0308he von insgesamt 147,78 \u20ac, und zwar fu\u0308r die Lehrga\u0308nge in B          und I            jeweils fu\u0308r zwei Tage mit mehr als 14 Stunden Abwesenheit je 12,00 \u20ac und fu\u0308r zwei Tage mit 24 Stunden Abwesenheit je 24,00 \u20ac sowie fu\u0308r den Lehrgang in S   fu\u0308r zwei Tage mit mehr als 14 Stunden Abwesenheit je 12,00 \u20ac und fu\u0308r drei Tage mit 24 Stunden Abwesenheit je 24,00 \u20ac, abzu\u0308glich des steuerfrei erhaltenen Tage- bzw. Trennungsgeld i. H. v. 92,22 \u20ac.5Durch Bescheid vom 17. Juli 2008 setzte der Beklagte die Einkommensteuer 2007 auf 1.155,00 \u20ac fest. Dabei beru\u0308cksichtigte er die vom Kla\u0308ger geltend gemachten Verpflegungsmehraufwendungen nicht. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte er aus, dass bei der Zahlung von Tagegeld und Trennungsreisegeld, die sich nach den Betra\u0308gen des \u00a7 4 Abs. 5 Nr. 5 Satz 2 Bundesreisekostengesetz (BRKG) bei teilentgeltlicher oder unentgeltlicher Verpflegung richten wu\u0308rden, ein Werbungskostenabzug ausgeschlossen sei. Der Kla\u0308ger legte am 31. Juli 2008 Einspruch ein, mit dem er die erkla\u0308rungsgema\u0308\u00dfe Anerkennung der Verpflegungsmehraufwendungen begehrte. Der Beklagte erlie\u00df aus anderen Gru\u0308nden am 13. Februar 2009 einen gema\u0308\u00df \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheid fu\u0308r das Streitjahr und setzte die Einkommensteuer auf 1.097,00 \u20ac fest. Der Bescheid wurde gema\u0308\u00df \u00a7 365 Abs. 3 AO zum Gegenstand des Einspruchsverfahrens.6Durch Einspruchsentscheidung vom 18. Juni 2009 wurde der Einspruch als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckgewiesen. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte der Beklagte im Wesentlichen aus, Aufwendungen fu\u0308r Verpflegung seien grundsa\u0308tzlich Kosten der privaten Lebensfu\u0308hrung und damit nicht als Werbungskosten abziehbar. Eine Ausnahme ergebe sich nur aus \u00a7 4 Abs. 5 Nr. 5 EStG i. V. m. \u00a7 9 Abs. 5 EStG. Allerdings erfahre dieser Grundsatz eine Ausnahme in den Fa\u0308llen, in denen unzweifelhaft feststehe, dass der Steuerpflichtige keine Mehraufwendungen gehabt habe. Bei Auswa\u0308rtsta\u0308tigkeiten von Bundeswehrangeho\u0308rigen wu\u0308rden bei unentgeltlicher oder teilentgeltlicher Verpflegung von der Bundeswehr Reisekostenerstattungen in Form von Tagegeld und Trennungsreise- bzw. Tagegeld fu\u0308r jedenfalls 14 Tage gezahlt.7Der Kla\u0308ger hat am 14. Juli 2009 Klage erhoben. Mit seiner Klage begehrt er Verpflegungsmehraufwendungen fu\u0308r die genannten Lehrga\u0308nge in der beantragten Ho\u0308he. Fu\u0308r Verpflegungsmehraufwendungen wu\u0308rden gema\u0308\u00df \u00a7 9 Abs. 5 EStG die gesetzlichen Pauschalen nach \u00a7 4 Abs. 5 Nr. 5 Satz 2 EStG gelten. Ein Abzug von tatsa\u0308chlichen Aufwendungen im Rahmen eines Einzelnachweises sei im EStG nicht mehr vorgesehen. Die Pauschbetra\u0308ge seien auch dann anzusetzen, wenn der Arbeitnehmer Mahlzeiten vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten unentgeltlich oder teilentgeltlich erhalten habe. Der Abzug sei unabha\u0308ngig von der Ho\u0308he des tatsa\u0308chlichen Aufwandes auch dann zu gewa\u0308hren, wenn der Steuerpflichtige zum Beispiel an einer kostengu\u0308nstigen Gemeinschaftsverpflegung teilnehme. Fu\u0308r diese Fa\u0308lle du\u0308rfe eine Ku\u0308rzung der Pauschbetra\u0308ge nicht erfolgen, weil die Ho\u0308he der Pauschalen gesetzlich geregelt sei. Im U\u0308brigen verweise er auf das BFH-Urteil vom 13. Dezember 2007 (VI R 73/06, BFH/NV 2009, 936).8Der Kla\u0308ger beantragt sinngema\u0308\u00df, abweichend von dem gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheid vom 13. Februar 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Juni 2009 die Einkommensteuer 2007 unter Beru\u0308cksichtigung von weiteren Verpflegungsmehraufwendungen in Ho\u0308he von 147,78 \u20ac neu festzusetzen.9Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.10Zur Begru\u0308ndung verweist er auf die Ausfu\u0308hrungen in der Einspruchsentscheidung und darauf, dass auch Urteile des Bundesfinanzhofs immer nur zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten Wirkung entfalten wu\u0308rden.11Dem Gericht lag ein Band Einkommensteuerakten  des Beklagten vor.Entscheidungsgru\u0308nde12                Das Gericht konnte im Einvernehmen der Beteiligten ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheiden (\u00a7 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -).      13                Die Klage ist begru\u0308ndet. Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kla\u0308ger in seinen Rechten (\u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat den Abzug der begehrten Verpflegungsmehraufwendungen zu Unrecht versagt.      a)14                Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist dem Kla\u0308ger der Werbungskostenabzug fu\u0308r Verpflegungsmehraufwendungen nicht deswegen zu versagen, weil dem Kla\u0308ger wegen seiner Teilnahme an verbilligter Gemeinschaftsverpflegung keine Aufwendungen entstanden sind.      15                Nach \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Sa\u0308tze 1 ff. EStG, die fu\u0308r die Ermittlung der Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit sinngema\u0308\u00df gelten (\u00a7 9 Abs. 5 EStG), sind Mehraufwendungen fu\u0308r die Verpflegung eines Steuerpflichtigen dann als Werbungskosten abziehbar, wenn dieser voru\u0308bergehend von seiner Wohnung und dem Ta\u0308tigkeitsmittelpunkt entfernt beruflich, d. h. (kurz gesagt) auswa\u0308rts ta\u0308tig ist. Hiervon ausgehend war, was zwischen den Beteiligten auch au\u00dfer Streit ist, der Kla\u0308ger wa\u0308hrend der genannten Lehrga\u0308nge beruflich auswa\u0308rts ta\u0308tig. Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht unter den Voraussetzungen des \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Sa\u0308tze 2 ff. EStG ein Rechtsanspruch auf Gewa\u0308hrung der gesetzlichen Pauschbetra\u0308ge. Darauf, ob u\u0308berhaupt ein Verpflegungsmehraufwand anfa\u0308llt, kommt es ebenso wenig an wie auf die konkrete Verpflegungssituation am Einsatzort (vgl. zum Ganzen BFH in BFH/NV 2009, 936).      b)16                Auch die teilweise Einbehaltung von Trennungsreise- und Trennungstagegeld entsprechend \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 BRKG in der im Streitjahr geltenden Fassung und \u00a7 3 Abs. 3 Satz 3 der  TGV steht dem Abzug des vom Kla\u0308ger geltend gemachten Verpflegungsmehraufwands nicht entgegen.      17                Reisekosten und Verpflegungsmehraufwendungen, die einem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer Auswa\u0308rtsta\u0308tigkeit entstehen, geho\u0308ren zu seinen Werbungskosten bei den Einku\u0308nften aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit. Erha\u0308lt der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber hierfu\u0308r einen Ausgleich, so handelt es sich dabei grundsa\u0308tzlich um zusa\u0308tzlichen Arbeitslohn, dem die genannten Werbungskosten gegenu\u0308bertreten. Steuerfrei sind dagegen nach \u00a7 3 Nr. 13 EStG die aus o\u0308ffentlichen Kassen gezahlten Reisekostenvergu\u0308tungen, Umzugskostenvergu\u0308tungen und Trennungsgelder. Vergu\u0308tungen fu\u0308r Verpflegungsmehraufwendungen sind allerdings nur insoweit steuerfrei, als sie die Pauschbetra\u0308ge nach \u00a7 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 EStG nicht u\u0308bersteigen. Die Steuerbefreiung des Reisekostenersatzes hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer nur diejenigen Aufwendungen als Werbungskosten geltend machen kann, die die Reisekostenentscha\u0308digung u\u0308bersteigen. Dies folgt aus \u00a7 3 c Abs. 1 EStG.      18                Nach \u00a7 3 c Abs. 1 EStG du\u0308rfen Ausgaben, soweit sie mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, nicht als Werbungskosten abgezogen werden. Zwar schlie\u00dfen auch pauschal gewa\u0308hrte steuerfreie Einnahmen den Abzug von Aufwendungen aus, zu deren Ausgleich sie bestimmt sind, selbst wenn sie unabha\u0308ngig von dem tatsa\u0308chlichen Anfall beruflicher Aufwendungen gezahlt werden. Steuerfreie Einnahmen i. S. des \u00a7 3 c Abs. 1 EStG sind jedoch, soweit es hier von Bedeutung ist, nur solche, die die Voraussetzungen des \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. \u00a7 8 Abs. 1 EStG erfu\u0308llen.      19                Nach \u00a7 8 Abs. 1 EStG sind Einnahmen alle Gu\u0308ter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen der Einkunftsarten des \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 7 EStG zuflie\u00dfen. Daraus folgt, dass Zufluss ein Merkmal des Begriffs der Einnahme ist. Voraussetzung des Zuflusses ist der Eintritt einer Vermo\u0308gensmehrung. Das ist nicht der Fall, soweit eine Reisekostenvergu\u0308tung nicht an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird. \u00a7 3 c Abs. 1 EStG kommt dann nicht zur Anwendung.      20                Der Kla\u0308ger erhielt mit den Verpflegungsmehraufwendungen in Zusammenhang stehende steuerfreie Erstattungen i. H. v. 92,22 \u20ac, die er in Abzug gebracht hat.      21                Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 135 Abs. 1 FGO.      22                Die Entscheidung u\u0308ber die Vollstreckbarkeit beruht auf den \u00a7\u00a7 151, 155 FGO i. V. m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).      23                Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des \u00a7 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.      24                Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7 52 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG).      25                Rechtsmittelbelehrung:      26                Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.      27                Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollsta\u0308ndigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefu\u0308gt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollsta\u0308ndigen Urteils zu begru\u0308nden. Die Begru\u0308ndung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begru\u0308ndung muss dargelegt werden, dass die Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat oder, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder dass ein Verfahrensfehler geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Urteil des Finanzgerichts beruhen kann.      28                Vor dem Bundesfinanzhof mu\u0308ssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollma\u0308chtigte vertreten lassen. Dies gilt auch fu\u0308r Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesfinanzhof eingeleitet wird. Als Bevollma\u0308chtigte sind nur Rechtsanwa\u0308lte, Steuerberater, Steuerbevollma\u0308chtigte, Wirtschaftspru\u0308fer, vereidigte Buchpru\u0308fer sowie Gesellschaften im Sinne des \u00a7 3 Nr. 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch solche Personen handeln, zugelassen. Gesellschaften im Sinne des \u00a7 3 Nr. 2 des Steuerberatungsgesetzes sind Partnerschaftsgesellschaften, deren Partner ausschlie\u00dflich Steuerberater, Steuerbevollma\u0308chtigte, Rechtsanwa\u0308lte, niedergelassene europa\u0308ische Rechtsanwa\u0308lte, Wirtschaftspru\u0308fer und vereidigte Buchpru\u0308fer sind. Gesellschaften im Sinne des \u00a7 3 Nr. 3 des Steuerberatungsgesetzes sind Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaften, Wirtschaftspru\u0308fungsgesellschaften und Buchpru\u0308fungsgesellschaften.      29                Beho\u0308rden und juristische Personen des o\u0308ffentlichen Rechts einschlie\u00dflich der von ihnen zur Erfu\u0308llung ihrer o\u0308ffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlu\u0308sse ko\u0308nnen sich durch eigene Bescha\u0308ftigte mit Befa\u0308higung zum Richteramt oder durch Bescha\u0308ftigte mit Befa\u0308higung zum Richteramt anderer Beho\u0308rden oder juristischer Personen des o\u0308ffentlichen Rechts einschlie\u00dflich der von ihnen zur Erfu\u0308llung ihrer o\u0308ffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlu\u0308sse vertreten lassen.      30                Rechtsanwa\u0308lte, Steuerberater, Steuerbevollma\u0308chtigte, Wirtschaftspru\u0308fer, vereidigte Buchpru\u0308fer sowie Gesellschaften im Sinne des \u00a7 3 Nr. 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch solche Personen handeln, ko\u0308nnen sich selbst vertreten.      31                Der Bundesfinanzhof hat die Postanschrift: Postfach 86 02 40, 81629 Mu\u0308nchen, und die Hausanschrift: Ismaninger Stra\u00dfe 109, 81675 Mu\u0308nchen, sowie den Telefax-Anschluss: 089/92 31-201.      32                Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach \u00a7 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdefu\u0308hrer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt fu\u0308r den Beschwerdefu\u0308hrer die Revisionsbegru\u0308ndungsfrist, fu\u0308r die u\u0308brigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegru\u0308ndungsfrist.      33                Die Beschwerde und die Begru\u0308ndung der Beschwerde ko\u0308nnen bei dem Bundesfinanzhof auch in elektronischer Form nach Ma\u00dfgabe der Verordnung der Bundesregierung u\u0308ber den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl I S. 3091) eingereicht werden.      "}
{"_id": "7nvdE2ODH0", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Kla\u0308gerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Lu\u0308neburg vom 31. Januar 2011 gea\u0308ndert. Der Beklagte wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts u\u0308ber eine Vollstreckung seiner Beseitigungsverfu\u0308gung vom 22. Februar 2007 zu entscheiden.Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kla\u0308gerin je zur Ha\u0308lfte; ihre eigenen au\u00dfergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.Die Kostenentscheidung ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % derjeweils zu vollstreckenden Kostenforderung leistet.Die Revision wird nicht zugelassen.Tatbestand1Mit ihrer Klage mo\u0308chte die Kla\u0308gerin den Beklagten zwingen, gegen den Beigeladenen aus einer bestandkra\u0308ftigen Beseitigungsverfu\u0308gung zu vollstrecken, da das zu beseitigende Bauwerk ihr gegenu\u0308ber Grenzabsta\u0308nde verletze.2Die Kla\u0308gerin und der Beigeladene sind jeweils Eigentu\u0308mer zweier benachbarter Wohngrundstu\u0308cke. Auf dem Grundstu\u0308ck des Beigeladenen steht ein in den 1950er Jahren errichtetes Einfamilienhaus mit einem ru\u0308ckwa\u0308rtigen Anbau. Nach Erwerb des Grundstu\u0308cks riss der Beigeladene diesen Anbau ab und ersetzte ihn 1997/1998 durch einen einsto\u0308ckigen Neubau mit Satteldach. Dieser ha\u0308lt, wie schon der Vorga\u0308ngerbau, zur Grenze des Beigeladenengrundstu\u0308cks lediglich einen Grenzabstand von ca. 2,00 m ein, zudem betra\u0308gt der Dachu\u0308berstand ca. 1 m.3Erstmals mit Schreiben vom 13.8.2005 (GA-VG Bl. 49) bat die Kla\u0308gerin den Beklagten um U\u0308berpru\u0308fung der Rechtma\u0308\u00dfigkeit des Neubaus. Unter dem 20.9.2006 beantragte sie ein bauaufsichtliches Einschreiten (BA B Bl. 61), mit Schreiben vom 2.11.2006 (BA B Bl. 63) drohte sie eine Unta\u0308tigkeitsklage an. Mit Bescheid vom 22. Februar 2007 forderte der Beklagte den Beigeladenen auf, den Anbau in dem Umfang zu beseitigen, dass seine Au\u00dfenwand einen Abstand von 3,00 m zur Grenze des Beigeladenengrundstu\u0308cks einhalte und der Dachu\u0308berstand 0,50 m nicht u\u0308berschreite. Der Anbau sei ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet und nicht genehmigungsfa\u0308hig, da der der Grenzabstand zur Beigeladenen mehr als geringfu\u0308gig unterschritten sei und diese daher in ihrer Wohnqualita\u0308t beeintra\u0308chtigt werde. Bestandsschutz ko\u0308nne er nicht geltend machen. Den Widerspruch des Beigeladenen wies er mit Widerspruchsbescheid vom 15. Mai 2007 zuru\u0308ck.4Nachdem der Beigeladene geltend gemacht hatte, zum Ru\u0308ckbau finanziell nicht in der Lage zu sein, setzte der Beklagte mit Bescheid vom 28. September 2007 die Durchsetzung der Ru\u0308ckbauverfu\u0308gung fu\u0308r zwei Jahre aus und verla\u0308ngerte die Aussetzung mit Bescheid vom 29. Juli 2009 um weitere zwei Jahre, jeweils unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Die gegen diese Bescheide erhobenen Widerspru\u0308che der Kla\u0308gerin wies er mit Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2009 mit der Begru\u0308ndung zuru\u0308ck, Abwehrrechte der Kla\u0308gerin seien verwirkt, weil sie sich von 1997 bis 2005 nicht gegen den Anbau zur Wehr gesetzt habe.5Die hiergegen mit dem Antrag,6die Bescheide des Beklagten vom 28. September 2007 und vom 29. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 23. Oktober 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihre bestandskra\u0308ftige bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfu\u0308gung vom 22. Februar 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu vollstrecken,7erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31.1.2011 mit der Begru\u0308ndung abgewiesen, der Kla\u0308gerin stehe ein Anspruch auf Vollzug der Beseitigungsanordnung nicht zu; das Vollstreckungsrechtsverha\u0308ltnis bestehe ausschlie\u00dflich zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen. Der Aussetzungsbescheid wirke sich zwar auf sie aus, verleihe ihr aber keine eigenen Rechte. Sie sei vielmehr gehalten, ihre Interessen im Wege eines Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten gegenu\u0308ber dem Beklagten geltend zu machen. U\u0308berwiegendes spreche indes dafu\u0308r, dass der Beklagte dem die Verwirkung der nachbarrechtlichen Abwehranspru\u0308che entgegenhalten ko\u0308nne. Soweit sie geltend mache, der Beigeladene habe ihr bei Errichtung des Neubaus erkla\u0308rt, eine Baugenehmigung fu\u0308r das Vorhaben nicht zu beno\u0308tigen, da er auf den Fundamenten des Vorga\u0308ngerbaus baue, habe sie darauf nicht vertrauen du\u0308rfen. Eine Unterschreitung des Grenzabstands begru\u0308nde im U\u0308brigen nicht automatisch einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten; hier rechtfertigten verschiedene Gesichtspunkte eine zeitlich befristete Aussetzung der Vollstreckung.8Gegen das Urteil hat die Kla\u0308gerin die vom Senat mit Beschluss vom 19.7.2013 - 1 LA 44/11 - zugelassene Berufung eingelegt und zu deren Begru\u0308ndung vorgetragen, sie habe mit ihrem Antrag und ihrer Drohung mit Unta\u0308tigkeitsklage bereits die bestehende Beseitigungsverfu\u0308gung erwirkt; entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ko\u0308nne sie daher unmittelbar deren Vollstreckung verlangen und mu\u0308sse nicht (erneut) auf bauaufsichtliches Einschreiten im Sinne des Erlasses einer Grundverfu\u0308gung dringen. In der Sache sei ihr Anspruch auf Einschreiten nicht verwirkt; zwar habe sie u\u0308ber sieben Jahre lang gegenu\u0308ber dem Beklagten ein solches Einschreiten nicht gefordert, dies sei aber dadurch bedingt, dass der Beigeladene 1997/98 ihr gegenu\u0308ber angegeben habe, fu\u0308r den neuen Anbau eine Baugenehmigung zu besitzen bzw. eine solche fu\u0308r den Altbau besessen zu haben und fu\u0308r einen Neubau auf den alten Fundamenten keine Genehmigung zu beno\u0308tigen. Die Kla\u0308gerin habe nicht erkennen mu\u0308ssen, dass dies nicht zutreffe, da es fu\u0308r einen baurechtlichen Laien plausibel sei, dass auf alten Fundamenten auch ohne Genehmigung wieder gebaut werden du\u0308rfe. Der Beigeladene als gelernter Bauhandwerker habe demgegenu\u0308ber erkennen mu\u0308ssen, dass er Grenzabsta\u0308nde nicht einhalte. Jedenfalls sei, wie der Senat im Zulassungsbeschluss angedeutet habe, u\u0308ber eine etwaige Verwirkung im Rahmen der Grundverfu\u0308gung, jedoch nicht mehr im Vollstreckungsverfahren zu entscheiden gewesen. Ermessensfehlerhaft sei die Aussetzung der Vollstreckung zudem deshalb, weil der Beklagte die Angaben des Beigeladenen zu seinen Vermo\u0308gensverha\u0308ltnissen ungepru\u0308ft u\u0308bernommen habe. Tatsa\u0308chlich sei der Beigeladene nicht mittellos; er habe in den Jahren 2007 bis 2012 zahlreiche Urlaubsreisen unternommen, kostspielige Anschaffungen geta\u0308tigt und Bau-/Gartenarbeiten auf seinem Grundstu\u0308ck vorgenommen. Soweit er Kosten fu\u0308r ein Darlehen geltend mache, sei davon auszugehen, dass das Darlehen inzwischen weitgehend getilgt sei. Ferner gebe er nicht all seine Einku\u0308nfte an.9Die Kla\u0308gerin beantragt,10das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Lu\u0308neburg zu a\u0308ndern und den Beklagten zu verpflichten, den bestandskra\u0308ftigen Bescheid vom 22. Februar 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gegen den Beigeladenen zu vollstrecken.11Der Beklagte beantragt,12die Klage abzuweisen.13Er macht geltend, die Beseitigungsverfu\u0308gung vom 22.2.2007 habe sich allein auf die massive Verletzung objektiven Rechts durch den Beigeladenen gestu\u0308tzt. Etwaige Beseitigungsanspru\u0308che der Kla\u0308gerin seien demgegenu\u0308ber verwirkt. Die Kla\u0308gerin sei auch nicht Begu\u0308nstigte der Beseitigungsverfu\u0308gung. Die Verletzung ihrer Wohnqualita\u0308t sei nur als Sachverhaltsdarstellung in dieser Verfu\u0308gung erwa\u0308hnt. Fu\u0308r die Entscheidung sei sie nicht tragend gewesen. Der Beigeladene sei im U\u0308brigen weiterhin nicht zahlungsfa\u0308hig, so dass auch die weitere Aussetzung der Vollstreckung gerechtfertigt sei. Unabha\u0308ngig davon sei es ermessensgerecht, auf der Vollstreckungsebene die Verwirkung zu beru\u0308cksichtigen.14Der Beigeladene beantragt,15die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.16Er fu\u0308hrt aus, er sei nach wie vor nicht in der Lage, die Kosten eines Abrisses des Anbaus zu bestreiten. Die von der Kla\u0308gerin behaupteten \u201eUrlaubsreisen\u201c seien u\u0308berwiegend Krankenhausaufenthalte, teils auch Verwandtenbesuche gewesen. Die angeblichen teuren Anschaffungen seien teils erfunden, teils Geschenke, teils billige Gebrauchtwaren gewesen, teils von seiner und fu\u0308r seine geschiedene Frau erfolgt. Die Bau-/Gartenarbeiten seien unentgeltlich durch ihn und Freunde ausgefu\u0308hrt worden. Er biete der Kla\u0308gerin einen Verkauf seines Hauses unter Verkehrswert an. Dem Vollstreckungsbegehren der Kla\u0308gerin stehe im U\u0308brigen eine Verwirkung ihres Beseitigungsanspruchs entgegen. Er bestreite, sich ihr gegenu\u0308ber 1997/98 auf eine Baugenehmigung berufen zu haben. Die Verwirkung sei auch im Vollstreckungsverfahren noch beru\u0308cksichtigungsfa\u0308hig. Die Grundverfu\u0308gung verhalte sich hierzu nicht, da dies nicht no\u0308tig gewesen sei. Selbst wenn dies anders zu sehen sei, mu\u0308sse eine nochmalige Beru\u0308cksichtigung im Vollstreckungsverfahren mo\u0308glich sein, da der Verwirkung hier eine andere Rolle zukomme als im Rahmen der Grundverfu\u0308gung.17Nach Ablauf der Frist des Aussetzungsbescheides vom 29. Juli 2009 hat der Beklagte unter dem 31.8.2011 und 6.11.2013 weitere Aussetzungsbescheide erlassen; der letztere war bis zum 31.7.2015 befristet. Einen weiteren Aussetzungsantrag hat der Beigeladene bislang nicht gestellt. Mit Schreiben vom 17.8.2015 hat der Beklagte den Beigeladenen aufgefordert, ein Konzept zur Umsetzung des Ru\u0308ckbaus vorzulegen und dabei zu beru\u0308cksichtigen, dass die derzeitigen Hypothekendarlehen voraussichtlich in den Jahren 2020/21 getilgt sein wu\u0308rden. In der mu\u0308ndlichen Verhandlung hat der Beklagte erkla\u0308rt, die Beseitigungsverfu\u0308gung auch weiterhin erst dann vollstrecken zu wollen, wenn sichergestellt sei, dass etwaige Kosten einer Ersatzvornahme aus dem Vermo\u0308gen des Beigeladenen beglichen werden ko\u0308nnten; bei der Entscheidung u\u0308ber eine Vollstreckung werde er Belange der Kla\u0308gerin weiterhin als verwirkt behandeln.18Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung gewesen sind.Entscheidungsgru\u0308nde19Die Klage ist zula\u0308ssig. Ein Rechtsschutzbedu\u0308rfnis der Kla\u0308gerin besteht. Auch wenn durch Ablauf des letzten Aussetzungsbescheides eine neue Sachlage entstanden ist, auf die der Beklagte bislang noch nicht mit einer fo\u0308rmlichen Entscheidung u\u0308ber die Vollstreckung reagiert hat, ist durch seine Erkla\u0308rungen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung deutlich geworden, dass er weiterhin nicht beabsichtigt, bei der Vollstreckungsentscheidung der Rechtsauffassung der Kla\u0308gerin zu folgen. Angesichts dessen bedarf es auch - ungeachtet der Erledigung der bisherigen Aussetzungsbescheide und des auf diese bezogenen Widerspruchsbescheides des Beklagten - keiner erneuten Antragstellung und keines erneuten Widerspruchsverfahrens; dies zu verlangen, wa\u0308re eine reine Fo\u0308rmelei.20Die Klage ist auch begru\u0308ndet. Die Kla\u0308gerin hat einen Anspruch auf Entscheidung u\u0308ber die Vollstreckung unter Beachtung der sinngema\u0308\u00df von ihr geltend gemachten Rechtsauffassung.211. Es ist an der im Zulassungsbeschluss vertretenen Auffassung festzuhalten, dass die Kla\u0308gerin unmittelbar auf Vollstreckung des Bescheides vom 22.2.2007 klagen kann und nicht erst den Erlass einer (weiteren) Abbruchanordnung erwirken muss. Im Zulassungsbeschluss vom 19.7.2013 hat der Senat ausgefu\u0308hrt:22Der unter Ziff. 2. der Urteilsgru\u0308nde dargelegte, entscheidungstragende Ansatz des Verwaltungsgerichts scheint dahin zu gehen, dass ein Dritter grundsa\u0308tzlich keinen Anspruch auf (ermessensfehlerfreie Entscheidung u\u0308ber die) Vollstreckung einer bauaufsichtlichen Anordnung habe, da das Vollstreckungsverha\u0308ltnis ausschlie\u00dflich zwischen Beho\u0308rde und Vollstreckungsschuldner bestehe. Der Dritte habe von der Beho\u0308rde ein bauaufsichtliches Einschreiten, d.h. offenbar den Erlass eines (weiteren) Vollstreckungstitels zu verlangen. Nicht ganz klar ist, ob und unter welchenVoraussetzungen er dann einen Anspruch auf dessen Vollstreckung haben soll. Das vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlands vom 18. August 2010 (- 5 K 961/09 -, juris-Rn. 27) deutet darauf hin, dass dies immerhin dann der Fall sein soll, wenn der Bescheid den Dritten als Begu\u0308nstigten entha\u0308lt, was wohl dann der Fall sein soll, wenn die Ermessensentscheidung zum Einschreiten gerade auf Belange des Dritten gestu\u0308tzt wird; dass ein Vollstreckungstitel sich auf (auch) drittschu\u0308tzende Normen stu\u0308tze, genu\u0308ge dagegen nicht.23Ob diese Sichtweise zutrifft, ist zweifelhaft. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung u\u0308ber ein bauaufsichtliches Einschreiten liefe leer, wenn er nicht den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung u\u0308ber die Vollstreckung einer etwaigen bauaufsichtlichen Grundverfu\u0308gung beinhalten wu\u0308rde. Ihn davon abha\u0308ngig zu machen, dass eine etwa bereits ergangene Grundverfu\u0308gung den Dritten als Begu\u0308nstigten nennt, wu\u0308rde vor diesem Hintergrund bedeuten, dass die Bauaufsichtsbeho\u0308rde u.U. verpflichtet wa\u0308re, auf Antrag des Dritten eine zweite, im Regelungsteil gleichlautende Grundverfu\u0308gung zu erlassen, nur damit der Dritte dann auch auf die Entscheidung u\u0308ber die Vollstreckung einwirken ko\u0308nnte.24Dies kann hier freilich dahinstehen. Denn die bauaufsichtliche Anordnung des Beklagten vom 22. Februar 2007 entha\u0308lt die Kla\u0308gerin als Begu\u0308nstigte im oben dargestellten Sinne. In ihrer Begru\u0308ndung hei\u00dft es insbesondere:25\u201eIhre Nachbarin wendet sich gegen das von Ihnen durchgefu\u0308hrte Bauvorhaben und fordert einen Ru\u0308ckbau... Ich stelle daher fest, dass Frau G. [sic!] durch den zu geringen Grenzabstand Ihres Wohnhausanbaues in ihrer Wohnqualita\u0308t beeintra\u0308chtigt wird.\u201c26Es folgen darauf lediglich Erwa\u0308gungen zum fehlenden Bestands- und Vertrauensschutz des Beigeladenen. Zwar hat der Beklagte sich im Widerspruchsbescheid vom 15.5.2007 auch objektiv-rechtliche Gru\u0308nde fu\u0308r das bauaufsichtliche Einschreiten angefu\u0308hrt. Er hat aber nicht zu erkennen gegeben, dass er an den im Bescheid vom 22.2.2007 angegebenen Gru\u0308nden nicht mehr festhalte, sondern sich zusa\u0308tzlich weiterhin auf diese bezogen (S. 3, 2. Abs., des Widerspruchsbescheides).27Das Vorbringen des Beklagten und des Beigeladenen gibt keinen Anlass, hiervon abzuru\u0308cken. Entgegen der vom Beklagten in seiner Berufungserwiderung vertretenen Darstellung erfolgt die Benennung der Interessen der Kla\u0308gerin nicht nur quasi \u201ecolorandi causa\u201c. Auch wenn im Bescheid nicht ausdru\u0308cklich ausgefu\u0308hrt wird, dass diese Belange ma\u00dfgeblich fu\u0308r das Einschreiten des Beklagten waren, ergibt sich dies zumindest aus dem Kontext. Der Absatz, der mit der Feststellung der Beeintra\u0308chtigung der Kla\u0308gerin endet, folgt auf den Absatz, in dem die materielle Rechtswidrigkeit des Anbaus erla\u0308utert wird, und ist dem Absatz vorangestellt, in dem die einem Einschreiten entgegenstehenden Interessen des Beigeladenen bewertet werden. Er soll also erkennbar die fu\u0308r ein Einschreiten sprechenden Belange benennen und gewichten. Ausfu\u0308hrungen ohne jegliche rechtliche Bedeutung wa\u0308ren an dieser Stelle nicht zu erwarten. Auch der Kontext des Bescheiderlasses spricht dafu\u0308r, dass Interessen der Kla\u0308gerin ma\u00dfgeblich fu\u0308r das Einschreiten waren: Der Bescheid wurde im Gefolge einer Drohung der Kla\u0308gerin mit Unta\u0308tigkeitsklage erlassen; der Beklagte hat bis zum Widerspruch der Kla\u0308gerin im Vollstreckungsverfahren zu keinem Zeitpunkt deutlich gemacht, dass er die Interessen der Kla\u0308gerin als unerheblich ansa\u0308he und allein aus objektiv-rechtlichen Erwa\u0308gungen vorgehe. Vielmehr hat er sich bereit erkla\u0308rt, die Grenzabstandsversto\u0308\u00dfe auch ohne Bewilligung einer Baulast (\u00a7 9 Abs. 2 NBauO 2003 = \u00a7 6 Abs 2 NBauO 2012) auf sich beruhen zu lassen, sofern hierzu nur ein schriftliches Einversta\u0308ndnis der Kla\u0308gerin vorla\u0308ge (Vermerk v. 8.9.2006, BA B Bl. 57). Da durch ein solches Einversta\u0308ndnis ohne Baulast die Kla\u0308gerin nicht gehindert wa\u0308re, die auf ihrem Grundstu\u0308ck mo\u0308glichen Grenzabsta\u0308nde ihrerseits voll in Anspruch zu nehmen, wa\u0308re bei einem solchen Vorgehen die Einhaltung objektiven Abstandsrechts gerade nicht gewa\u0308hrleistet. Nur in einem Vermerk vom 18.1.2007 (BA B Bl. 99) hat er die Frage der Verwirkung angesprochen, jedoch offengelassen. Dass er weder in der Beseitigungsverfu\u0308gung vom 22.2.2007, noch im Widerspruchsbescheid vom 15.5.2007 der Einlassung des Beigeladenen entgegengetreten ist, Belange der Kla\u0308gerin seien verwirkt, la\u0308sst nicht den Schluss zu, der Beklagte sei diesem Einwand gefolgt oder habe ihn fu\u0308r unbeachtlich gehalten, da allein objektive Belange sein Einschreiten motivierten; wa\u0308re das der Fall gewesen, so wa\u0308ren in den Bescheiden entsprechende Ausfu\u0308hrungen zu erwarten gewesen.28Soweit der Beklagte meint, mit seiner Berufungserwiderung die im Bescheid vom 22.2.2007 angestellten Ermessenserwa\u0308gungen nachtra\u0308glich a\u0308ndern zu ko\u0308nnen (\u201eund erga\u0308nze gema\u0308\u00df \u00a7 114 Satz 2 VwGO die in meiner Beseitigungsverfu\u0308gung vom 22.02.2007 dargelegten Ermessenserwa\u0308gungen\u201c), irrt er. Die Beseitigungsverfu\u0308gung ist bestandskra\u0308ftig, eine Erga\u0308nzung von Ermessenserwa\u0308gungen nach \u00a7 114 Satz 2 VwGO wa\u0308re nur in einem gegen diese Grundverfu\u0308gung gerichteten Klageverfahren mo\u0308glich gewesen. Ob der Beklagte berechtigt wa\u0308re, gema\u0308\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG die Beseitigungsverfu\u0308gung zuru\u0308ckzunehmen oder in entsprechender Anwendung des \u00a7 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG die drittschu\u0308tzenden Erwa\u0308gungen der Beseitigungsverfu\u0308gung zu modifizieren, muss hier nicht entschieden werden. Denn eine solche Entscheidung wu\u0308rde voraussetzen, dass der Beklagte ein Ru\u0308cknahmeermessen beta\u0308tigt; der Berufungserwiderung la\u0308sst sich das nicht entnehmen.292. Der Anspruch der Kla\u0308gerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung u\u0308ber eine Vollstreckung ist bisher nicht erfu\u0308llt; die Erwa\u0308gungen, mit denen der Beklagte bislang eine Vollstreckung ablehnt, sind ermessensfehlerhaft und verletzen die Kla\u0308gerin in ihren Rechten.30Der Beklagte meint nach wie vor, bei seiner Entscheidung, auf eine Vollstreckung der Beseitigungverfu\u0308gung vom 22.2.2007 einstweilen zu verzichten, eine Verwirkung der Nachbarrechte der Kla\u0308gerin beru\u0308cksichtigen zu ko\u0308nnen und deren Belange deshalb nicht - nicht einmal mit einem infolge Zeitablaufs verminderten Gewicht - in seine Ermessenserwa\u0308gungen einstellen zu mu\u0308ssen. Dies ist ermessensfehlerhaft. Wie unter 1. ausgefu\u0308hrt, hat der Beklagte seine Beseitigungsverfu\u0308gung zumindest auch auf Interessen der Kla\u0308gerin gestu\u0308tzt. Belange, die im Rahmen der Grundverfu\u0308gung die Entscheidung zu einem bauaufsichtlichen Einschreiten beeinflusst haben, ko\u0308nnen jedenfalls bei unvera\u0308ndertem Sachverhalt auf der Vollstreckungsebene nicht als unerheblich behandelt werden (Arndt, Der Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, 1967, S. 55). Es ist allgemein anerkannt, dass auf der Vollstreckungsebene grundsa\u0308tzlich keine erneute Pru\u0308fung der Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Grundverfu\u0308gung erfolgt (OVGLu\u0308neburg, Urt. v. 28.10.1971 - I A 98/70 -, OVGE Mu\u0308Lu\u0308 27, 509 m.w.N., bei juris nur Ls.; w. Nachw. bei Mann, in: Gro\u00dfe-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl. 2013, \u00a7 79 Rn. 142). Soll dies irgendeine praktische Relevanz haben, so kann es sich nicht allein auf die Existenz eines vollstreckbaren Verwaltungsakts als solche beziehen, sondern muss auch bedeuten, dass bei der Beta\u0308tigung des Vollstreckungsermessens keine Erwa\u0308gungen angestellt werden du\u0308rfen, die der Bewertung der Tatbestandsvoraussetzungen, aber auch etwaigen Ermessenserwa\u0308gungen in der Grundverfu\u0308gung zuwider liefen. Dies ergibt sich aus \u00a7 40 VwVfG: Danach hat eine Beho\u0308rde, ist sie erma\u0308chtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, dieses entsprechend dem Zweck der Erma\u0308chtigung auszuu\u0308ben. Zweck des Vollstreckungsermessens ist es, vollstreckungsspezifische Gesichtspunkte, die auf der Ebene der Grundverfu\u0308gung nicht beru\u0308cksichtigt werden du\u0308rfen, sowie A\u0308nderungen der Sachlage seit Erlass der Grundverfu\u0308gung, die dort noch nicht beru\u0308cksichtigt werden konnten, in das Verfahren einzufu\u0308hren. Zweck des Vollstreckungsermessens ist es dagegen nicht, das Verfahren, das zum Erlass der Grundverfu\u0308gung gefu\u0308hrt hat, zu verdoppeln und somit unter Umgehung der \u00a7\u00a7 48, 51 VwVfG eine zweite Chance des Vollstreckungsschuldners zu ero\u0308ffnen, eine ihm gu\u0308nstige Ermessensbeta\u0308tigung zu erwirken. Ohne Erfolg ha\u0308lt der Beigeladene ha\u0308lt dem entgegen, Belange mu\u0308ssten auf der Vollstreckungsebene neu bewertet werden, da sie ins Verha\u0308ltnis zu spezifisch vollstreckungsrechtlichen Gegenbelangen gesetzt werden mu\u0308ssten. Das ist im Ansatz nicht von der Hand zu weisen, kann aber allenfalls dazu fu\u0308hren, dass die Wertungen des Grundverwaltungsakts durch das Hinzutreten vollstreckungsspezifischer Belange in ihrem Gewicht verschoben, nicht aber, dass sie - wie hier - erneut in Frage gestellt werden.313. Bei seiner Entscheidung u\u0308ber eine Vollstreckung wird der Beklagte ferner seine bisherige Bewertung der finanziellen Situation des Kla\u0308gers zu u\u0308berdenken haben. Bedu\u0308rftigkeit des Vollstreckungsschuldners kann im Rahmen der Vollstreckung unter zwei Gesichtspunkten zu beru\u0308cksichtigen sein. Zum einen mag eine Vollstreckung verschoben werden ko\u0308nnen und im Extremfall auch mu\u0308ssen, wenn ihre sofortige Durchfu\u0308hrung aufgrund eines voru\u0308bergehenden finanziellen Engpasses des Vollstreckungsschuldners eine besondere Ha\u0308rte darstellt, etwa dann, wenn eine sofortige Kostentragungspflicht diesen zwingen wu\u0308rde, Sachwerte mit Verlust zu vera\u0308u\u00dfern; dabei ist freilich zu erwa\u0308gen, inwieweit ihm infolge seines rechtswidrigen Vorverhaltens diese Ha\u0308rte zumutbar ist. Zum anderen darf die Beho\u0308rde angesichts begrenzter Eigenmittel beru\u0308cksichtigen, welche Kosten ihr durch die Vollstreckungsma\u00dfnahme entstehen und inwieweit sie damit rechnen kann, diese vom Vollstreckungsschuldner erstattet zu bekommen.32Im vorliegenden Fall stehen schutzwu\u0308rdige Interessen des Beigeladenen einer Vollstreckung nicht mehr entgegen. Von einem voru\u0308bergehenden Engpass kann angesichts des dem Beigeladenen bereits gewa\u0308hrten Vollstreckungsaufschubs von ca. 8 Jahren keine Rede mehr sein. Soweit der Beigeladene zur Finanzierung der Beseitigungskosten zur Vera\u0308u\u00dferung seines Grundstu\u0308cks gezwungen sein sollte, ha\u0308tte er ausreichend Zeit gehabt, diese ohne Wertverlust vorzunehmen. Unzumutbar ist eine Vera\u0308u\u00dferung des Grundstu\u0308cks jedenfalls nicht, da der Beigeladene seine Beseitigungspflicht durch eigenes baurechtswidriges Handeln herbeigefu\u0308hrt hat.33Ob fiskalische Erwa\u0308gungen einer sofortigen Vollstreckung entgegenstehen, kann der Senat nicht abschlie\u00dfend beurteilen; hierfu\u0308r fehlen belastbare Zahlen zu den voraussichtlichen Beseitigungskosten im Rahmen einer Ersatzvornahme und zum Restwert des Grundstu\u0308cks des Beigeladenen nach Durchfu\u0308hrung der Beseitigung. In Anbetracht der vom Beklagten in der mu\u0308ndlichen Verhandlung gescha\u0308tzten Ho\u0308he der Beseitigungskosten von 40.000,- \u20ac und der in den Verwaltungsvorga\u0308ngen genannten Restschuldho\u0308he von 57.000,- \u20ac im Jahr 2013 (BA C, 2. Blatt) erscheint es durchaus als mo\u0308glich, dass der Beklagte die Beseitigungskosten vollsta\u0308ndig aus einer Verwertung des Grundstu\u0308cks bestreiten ko\u0308nnte; der Kla\u0308ger hat fu\u0308r dieses im schriftlichen Verfahren einen Verkehrswert von 135.000,- \u20ac angegeben. Selbst wenn dieser Wert erheblich u\u0308berho\u0308ht sein sollte, wa\u0308re zu erwarten, dass zumindest ein betra\u0308chtlicher Teil der Beseitigungskosten refinanzierbar wa\u0308re. Sollte ein u\u0308berschaubarer Betrag verbleiben, so ha\u0308tte der Beklagte zu beru\u0308cksichtigen, dass ihm die Aufgabe der Wahrung des o\u0308ffentlichen Baurechts, ebenso wie sonstige polizeiliche Aufgaben, nicht nur unter dem Vorbehalt einer Kostenneutralita\u0308t obliegt. Angesichts dessen du\u0308rfte jedenfalls der in dem Schreiben vom 17.8.2015 angedeutete Zeithorizont fu\u0308r eine Vollstreckung erst im Jahr 2020/21 deutlich zu weit gegriffen sein.34Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, \u00a7 100 Abs. 1 ZPO. Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedru\u0308ckt halten) ko\u0308nnen Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfu\u0308gen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );\" onmouseout=\"UnTip()\"> Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid;=MWRE150002776&psml;=bsndprod.psml&max;=true"}
{"_id": "Xoblu17rNy", "title": "", "text": "TenorDer Kla\u0308gerin wird fu\u0308r das zweitinstanzliche Verfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt F.       aus L.    beigeordnet.Die Berufung der Kla\u0308gerin wird zugelassen.Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.1G r u\u0308 n d e :2Der Kla\u0308gerin ist fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung des zweitinstanzlichen Verfahrens gema\u0308\u00df \u00a7 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. \u00a7 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen und nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. \u00a7 121 Abs. 2 ZPO der Rechtsanwalt ihrer Wahl beizuordnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint, ausweislich der nachfolgenden Ausfu\u0308hrungen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und die Kla\u0308gerin auch glaubhaft gemacht hat, die Kosten der Prozessfu\u0308hrung aus ihrem verwertbaren Einkommen oder Vermo\u0308gen nicht - auch nicht nur zum Teil oder in Raten - aufbringen zu ko\u0308nnen.3Die Berufungszulassung beruht auf \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Das Zulassungsvorbringen begru\u0308ndet besondere Schwierigkeiten der Rechtssache in Bezug auf die Frage, welches anrechenbare Einkommen im Sinne von \u00a7 12 Abs. 3 Sa\u0308tze 1 und 2 PfG NRW, \u00a7 4 Abs. 2 Sa\u0308tze 1 und 2 PflFEinrVO die Kla\u0308gerin wa\u0308hrend des nach \u00a7 7 PflFEinrVO zu bemessenden Bewilligungszeitraums aus dem Nie\u00dfbrauch an dem bebauten Grundstu\u0308ck N.           Stra\u00dfe   in T.        erzielt hat. Unter Beru\u0308cksichtigung der Einwendungen der Kla\u0308gerin erscheint die Richtigkeit der dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Einkommensberechnung jedenfalls insofern fraglich, als das Verwaltungsgericht fu\u0308r die seinerzeit an die Fa. C.      & C1.      vermietete gewerbliche Nutzungseinheit regula\u0308re Mieteinnahmen in Ho\u0308he von 6.600,00 Euro angesetzt hat, was dem Zwo\u0308lffachen von 550,00 Euro (der offenbar zuletzt gezahlten Monatsmiete) entspricht, obschon aus der Anlage 2 zu dem Schriftsatz des Rechtsanwalts C2.          vom 10. April 2013, auf den die Berechnung gestu\u0308tzt worden ist, hervorgeht, dass eine Ladenmiete (in Ho\u0308he von 372,58 Euro) letztmalig im Mai 2012 - und damit vor Ablauf des vom Verwaltungsgericht angenommenen Bewilligungszeitraums - vereinnahmt worden sein soll. Demgegenu\u0308ber hat das Verwaltungsgericht durchaus beru\u0308cksichtigt, dass die Miete fu\u0308r die Wohnung im 1. Obergeschoss (Mieter: S.        und J.   N1.      ) ausweislich der besagten Anlage letztmals am 2. Januar 2012 gezahlt worden ist; der im angefochtenen Urteil insoweit angesetzte Betrag (2.561,58 Euro) entspricht dem Sechsfachen der Monatsmiete in Ho\u0308he von 426,93 Euro und deckt insofern der Zeitraum von August 2011 bis Januar 2012 ab.4Das Zulassungsvorbringen wirft ferner die Frage auf, ob das Verwaltungsgericht in sein Berechnungsmodell weitere mit dem Nie\u00dfbrauch der Kla\u0308gerin zusammenha\u0308ngende Ausgaben ha\u0308tte einbeziehen mu\u0308ssen, die zwar in der Anlage 1 zu dem Schriftsatz vom 10. April 2013 nicht aufgefu\u0308hrt sind, jedoch mit dem Anlagenkonvolut 3 belegt werden sollten.5Bereits hiermit wird darauf hingewiesen, dass der Senat in einem Berufungsverfahren gegebenenfalls auch zu kla\u0308ren haben wird, ob die Kla\u0308gerin Pflegewohngeld bereits ab dem 1. August 2011 - wie vom Verwaltungsgericht tenoriert - beanspruchen kann. Gema\u0308\u00df \u00a7 7 Abs. 1 PflFEinrVO wird Pflegewohngeld ab Antragstellung gewa\u0308hrt, fru\u0308hestens jedoch ab dem Eintritt der Voraussetzungen des \u00a7 4 (Satz 1); wird der Antrag binnen 3 Monaten nach Eintritt dieser Voraussetzungen gestellt, wird Pflegewohngeld ab dem Tag bewilligt, ab dem die Voraussetzungen erfu\u0308llt waren (Satz 2). Fu\u0308r die Kla\u0308gerin, die bereits am 15. Juni 2011 in eine Pflegeeinrichtung aufgenommen worden war, stellte letztere den Pflegewohngeldantrag erst am 26. Oktober 2011. Wenn mit der Aufnahme in die Einrichtung die Voraussetzungen des \u00a7 4 PflFEinrVO eingetreten sind, wa\u0308re die Frist des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 PflFEinrVO bei Antragstellung bereits abgelaufen gewesen."}
{"_id": "zgEz6cwB61", "title": "", "text": "Tenor1E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :2##blob##nbsp;3##blob##nbsp;4Die in fo\u0308rmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat nach demErgebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme keinen Erfolg.5Das Landgericht hat die Beklagte im rechtlichen Ausgangspunkt zuRecht aus \u00a7\u00a7 667, 665, 669, 398 BGB zur Zahlung verurteilt. DieKreissparkasse K. hat ihren Anspruch auf Ru\u0308ckerstattung desBetrages, der aus dem hier streitigen U\u0308berweisungsvorgang derBeklagten gutgeschrieben wurde, an den Kla\u0308ger abgetreten.6Da die Beklagte den ihr von der Kreissparkasse K. erteiltenAuftrag nicht ordnungsgema\u0308\u00df ausgefu\u0308hrt hat, ist sie diesergegenu\u0308ber zur Ru\u0308ckerstattung verpflichtet.7Nach \u00a7 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, demAuftraggeber alles, was er zur Ausfu\u0308hrung des Auftrags erha\u0308lt,herauszugeben. Die Anweisung der Kreissparkasse K. an die Beklagte,auf dem Konto des Herrn \"U.H.\" einen Betrag gutzuschreiben, stellteinen Auftrag im Sinne der \u00a7\u00a7 667 ff. BGB zwischen denKreditinstituten dar. Durch die Gutschrift des U\u0308berweisungsbetrageserhielt die Beklagte von der Kreissparkasse K. einen zur Ausfu\u0308hrungdes Auftrags erforderlichen Vorschuss.8Die Beklagte kann nicht einwenden, entsprechend diesem Auftragverfahren zu sein und den Betrag ordnungsgema\u0308\u00df verbucht zu haben.Im - wie hier - beleglosen U\u0308berweisungsverkehr bestimmen sich diePflichten der beteiligten Banken im Verha\u0308ltnis zueinander nach deneinschla\u0308gigen - von den dazu durch die einzelnen Kreditinstitutebevollma\u0308chtigten Verba\u0308nden - vereinbarten Richtlinien und Abkommen.Der Inhalt der dem endbegu\u0308nstigten Kreditinstitut erteilten Weisungla\u0308sst sich deshalb bei dieser Art des U\u0308berweisungsverkehrs nichtabstrakt, sondern nur unter Zugrundelegung des Inhalts der jeweilsma\u00dfgeblichen Richtlinien und insbesondere des darin festgelegtenPru\u0308fungsumfanges bestimmen (BGH WM 1989, 1754 f).9Gem. Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 EZU\u0308 war die Beklagte alsendbegu\u0308nstigtes Kreditinstitut ausdru\u0308cklich verpflichtet, bei derim EZU\u0308-Verfahren durchgefu\u0308hrten U\u0308berweisung einen Vergleich derKontonummern mit dem Namen des U\u0308berweisungsempfa\u0308ngersdurchzufu\u0308hren. Dies hat sie nicht getan.10Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, im vorliegendenFall zur Gutschrift auf dem Konto der Stieftochter des Kla\u0308gers auchnach einem Kontonummern-Namensvergleich befugt gewesen zu sein.Stimmen die Kontonummer und die Empfa\u0308ngerbezeichnung nicht u\u0308berein,ist die Empfa\u0308ngerbezeichnung ma\u00dfgeblich (Schimansky / Bunte /Lwowski, Bankrechtshandbuch, \u00a7 49 Rdnr. 18). Die in der Regelmanuelle Eintragung der Kontonummer in das U\u0308berweisungsformular istbankbekannt fehleranfa\u0308llig. Sie dient vor allem der schnellerenAuffindbarkeit des Empfa\u0308ngerkontos im Interesse der Banken.Demgegenu\u0308ber ermo\u0308glicht die namentliche Empfa\u0308ngerbezeichnung eineverla\u0308sslichere Bestimmung des Inhalts des U\u0308berweisungsauftrags (BGHNJW 1991, 3208, 3209).11Dieser fu\u0308r den beleggebundenen U\u0308berweisungsverkehr entwickeltenWertung entsprechen entgegen der Auffassung der Berufung die denInterbankenverkehr regelnden Abkommen. Danach soll im Ergebnis dasendbegu\u0308nstigte Kreditinstitut haften, wenn es trotz Divergenz vonKontonummer und Namen zu einer fehlerhaften Buchung kommt. Sinn undZweck des EZU\u0308-Abkommens und des Abkommens u\u0308ber denU\u0308berweisungsverkehr bestehen na\u0308mlich darin, entsprechend derRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1991, 3208 (3209)mwNw.) zum beleghaften Zahlungsverkehr die mit dem beleglosenZahlungsverkehr verbundenen Risiken auszugleichen. Bei Abschlussdes EZU\u0308-Abkommens haben sich die Verba\u0308nde davon leiten lassen, dassder durch das beleglose Verfahren erzielte Rationalisierungserfolgprima\u0308r bei dem endbegu\u0308nstigten Institut angesiedelt ist und dassdieses allein die U\u0308bereinstimmung von Kontonummer undEmpfa\u0308ngerbezeichnung pru\u0308fen kann. Demgema\u0308ss sieht Nr. 5 Abs. 1 desAbkommens u\u0308ber den U\u0308berweisungsverkehr eine Haftung desendbegu\u0308nstigten, nicht aber des erstbeauftragten oderzwischengeschalteten Kreditinstituts bei EZU\u0308-U\u0308berweisungen vor,wenn die zu erfassenden Daten vollsta\u0308ndig und unvera\u0308ndert von denBelegen in das beleglose Verfahren u\u0308bertragen worden sind.12So liegt es hier. Die Kreissparkasse K. hat die Daten aus derAnweisung des Notars Dr. B. unvera\u0308ndert und vollsta\u0308ndig an dieBeklagte weitergeleitet. Sie hat entsprechend dieser Anweisung denKla\u0308ger als Empfa\u0308nger bezeichnet und ein Empfa\u0308ngerkonto genannt,dass dessen Stieftochter inne hatte. Daraufhin hat die Beklagte,ohne einen Kontonummer-Namensvergleich durchzufu\u0308hren, die Buchunggeta\u0308tigt. Die Beklagte wa\u0308re nicht gehindert gewesen, wenn sie beiDurchfu\u0308hrung des Vergleichs die Divergenz von Kontonummer und Namendes Empfa\u0308ngers festgestellt ha\u0308tte, die zur Verfu\u0308gung gestellteGutschrift zuru\u0308ckzugeben. Die Beklagte kann nicht nur die mit derRationalisierung des beleglosen U\u0308berweisungsverfahrens verbundenenVorteile fu\u0308r sich in Anspruch nehmen, sondern muss auch fu\u0308r diedamit verbundenen Risiken einstehen.13Die Kreissparkasse K. war nicht gehindert, den ihr zustehendenAnspruch an den Kla\u0308ger abzutreten. Der Abtretung stand - entgegender mit der Berufung vertretenen Auffassung - insbesondere nicht \u00a7399 BGB entgegen.14Zuna\u0308chst ist die Abtretung nicht gem. Nr. 4 EZU\u0308 durchVereinbarung verboten. Nach dieser Bestimmung begru\u0308ndet dasAbkommen nur Rechte und Pflichten zwischen den beteiligtenKreditinstituten. Was mit Rechten und Pflichten danach gemeint ist,ergibt sich aus Nr. 1 bis Nr. 3 EZU\u0308-Abkommen. Diese Regelung stelltklar, dass den Bankkunden aus diesem Abkommen keine origina\u0308renLeistungsanspru\u0308che gegen eines der beteiligten Kreditinstituteerwachsen und umgekehrt ihn keine aus diesem Abkommenentspringenden Verpflichtungen treffen, sondern dass vertraglicheBeziehungen nur zwischen dem U\u0308berweisenden und seinemKreditinstitut einerseits sowie der U\u0308berweisungsbank und derEmpfa\u0308ngerbank andererseits und schlie\u00dflich zwischen Empfa\u0308ngerbankund U\u0308berweisungsempfa\u0308nger bestehen. Aus der klarstellenden Regelungdes Nr. 4 EZU\u0308-Abkommen kann damit kein Abtretungsverbot abgeleitetwerden. Zudem spricht gegen die Annahme eines Abtretungsverbotesauch, dass in fru\u0308heren, a\u0308hnlichen Abkommen zwischen denSpitzenverba\u0308nden der Kreditwirtschaft ein Abtretungsverbotausdru\u0308cklich vorgesehen war (vgl. beispielsweise IV Nr. 1 LSA,abgedruckt bei Schu\u0308tz, Bankgescha\u0308ftliches Formularbuch, 18.Auflage, Seite 364 ff.). Dass dies im EZU\u0308-Abkommen u\u0308bersehen odersogar als selbstversta\u0308ndlich vorausgesetzt worden sein ko\u0308nnte, istnicht anzunehmen. Dies gilt um so mehr, weil durch ein derartigesAbtretungsverbot die Bankkunden mittelbar entrechtet wu\u0308rden, sodass seine Wirksamkeit zu bezweifeln wa\u0308re.15Der Berufung kann schlie\u00dflich auch nicht darin gefolgt werden,dass durch die Ru\u0308ckzahlung gem. \u00a7\u00a7 667, 669 BGB an den Kla\u0308ger stattan die Kreissparkasse K. sich der Inhalt der Leistung vera\u0308ndert.Anspru\u0308che bestimmter Art bzw. aus bestimmten Rechtsverha\u0308ltnissenko\u0308nnen zwar im Einzelfall wegen ihrer Rechtsnatur oder der deszugrundeliegenden Rechtsverha\u0308ltnisses nicht abtretbar sein. Dabeispielen im Wesentlichen zwei Fallgruppen eine Rolle, die ineinanderu\u0308bergehen ko\u0308nnen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59.Aufl., \u00a7 399 Rdn.4): In einer Gruppe folgt die Unvertretbarkeit daraus, dass diePerson des Gla\u0308ubigers fu\u0308r den Inhalt des Anspruchs wesentlich ist.In einer anderen Gruppe kann der Anspruch rechtlich nicht aus demZusammenhang, in dem er steht, gelo\u0308st werden. Der in Frage stehendeRu\u0308cku\u0308bertragungsanspruch ist keiner der beiden Gruppen zuzuordnen.Es scheidet auch eine Zweckbindung des Anspruchs dergestalt aus,dass die Kreissparkasse K. den Betrag nur dem Konto des Notars Dr.B. gutschreiben darf. Denn es bestehen zwischen der Beklagten undNotar Dr. B. keine vertraglichen Beziehungen, so dass von einerZweckbindung im Verha\u0308ltnis ihm gegenu\u0308ber nicht ausgegangen werdenkann. Fu\u0308r die Beklagte ist es vo\u0308llig unerheblich, wie dieKreissparkasse K. mit dem ru\u0308cku\u0308berwiesenen Betrag verfa\u0308hrt, da siezumindest die Hintergru\u0308nde der internen Verha\u0308ltnisse zwischen derKreissparkasse K. und ihren Bankkunden nicht kennt und nicht kennenmuss. Mit der Ru\u0308cku\u0308berweisung an die Kreissparkasse K. erfu\u0308llt siena\u0308mlich allein ihre im Interbankenverkehr bestehendenVerpflichtungen gegenu\u0308ber diesem Kreditinstitut. Die KreissparkasseK. kann daher den ihr zustehenden Ru\u0308cku\u0308bertragungsanspruch beliebigabtreten, ohne den Inhalt des Anspruchs zu vera\u0308ndern. Soweit dieKreissparkasse K. hierbei Pflichten gegenu\u0308ber dem Notar Dr. B. undder Ehefrau des Kla\u0308gers verletzt, obliegt es diesen, hiergegenvorzugehen. Die Beklagte kann sich hierauf indessen nichtberufen.16Die Geltendmachung des Ru\u0308cku\u0308bertragungsanspruchs ist nach demErgebnis der Beweisaufnahme auch nicht rechtsmissbra\u0308uchlich nach \u00a7242 BGB. Dies wa\u0308re nur dann der Fall gewesen, wenn der Kla\u0308gerverpflichtet wa\u0308re, der Zahlungsempfa\u0308ngerin den durch dieweisungswidrige Auftragserteilung zugekommenen Betrag gleichwohlwieder auszuzahlen (Dolo-Petit). Es la\u0308ge dann ein Fall vor, in demtrotz formaler Fehlbuchung der mit der U\u0308berweisung verfolgte Zweckerreicht worden ist (Mu\u0308nchener Kommentar-Seiler, 3. Auf., \u00a7 675Rdnr. 75 mit weiteren Nachweisen). Die Beweislast fu\u0308r diesenEinwand trifft die Beklagte. Durch Vernehmung der geschiedenenEhefrau des Kla\u0308gers hat sie diesen Beweis nicht fu\u0308hren ko\u0308nnen. Nachdem Ergebnis der Beweisaufnahme kann na\u0308mlich nicht mit der fu\u0308r dierichterlichen U\u0308berzeugungsbildung notwendigen Gewissheit davonausgegangen werden, dass zwischen der Zeugin und dem Kla\u0308ger eineVereinbarung dahingehend getroffen worden ist, dass der imvorliegenden Fall u\u0308berwiesene Betrag der Stieftochter des Kla\u0308gerstatsa\u0308chlich zukommen sollte. Auch den Beweis fu\u0308r die Echtheit derUnterschrift des Kla\u0308gers auf dem Auftrag an Notar Dr. B. vermochtedie Beklagte nicht zu fu\u0308hren. Gegen die von ihr behaupteteVereinbarung des Kla\u0308gers mit seiner geschiedenen Ehefrau undzugleich gegen die Echtheit der Unterschrift unter dem Auftrag anden Notar sprechen eine Vielzahl von Gesichtspunkten. Zuna\u0308chstbesteht nach dem vom Kla\u0308ger vorgelegten nachvollziehbaren undmethodisch u\u0308berzeugenden Schriftsachversta\u0308ndigengutachtenerhebliche Bedenken gegen die Echtheit der Unterschrift. DerSchriftsachversta\u0308ndige ist danach zu dem Schluss gekommen, dassgewisse Anhaltspunkte gegeben sind, die eine Fa\u0308lschung als\"wahrscheinlich\" erscheinen lassen. Fu\u0308r eine Fa\u0308lschung spricht auchdas au\u00dfergerichtliche Schreiben der Rechtsanwa\u0308lte des Kla\u0308gers anNotar Dr. B., das im zeitlichen und inneren Zusammenhang mit derbei ihm am 30.12.1996 eingegangenen Zahlungsanweisung steht. Wiesich aus diesem zu den Akten gereichten Schreiben des Notars (Bl.25) ergibt, hatte der Kla\u0308ger angefragen lassen, wann das auf demAnderkonto hinterlegte Geld an ihn ausgezahlt werde. Diese Anfragewa\u0308re unversta\u0308ndlich gewesen, wenn er zuvor die Anweisung gegebenha\u0308tte, an seine Stieftochter zu u\u0308berweisen. Fu\u0308r die vom Kla\u0308gerbehauptete Fa\u0308lschung spricht schlie\u00dflich auch der Wortlaut derZahlungsanweisung an den Notar. Durch die Formulierung \"fu\u0308r U. H.\"wurde beim Notar der Eindruck erweckt, als solle das Geld demvertragsbeteiligten Ehemann ausgezahlt werden. Er konnte nichterkennen, dass der Inhaber des neben dieser Kurzbezeichnungstehenden Kontos die Stieftochter des Kla\u0308gers war.17Die von diesen Umsta\u0308nden ausgehenden Zweifel vermochte dieZeugin H. mit ihrer Aussage nicht zu entkra\u0308ften. Ihre Darstellung,wonach sie mit dem Kla\u0308ger eine Vereinbarung getroffen hat, dassalle Einnahmen der Eheleute aus Grundstu\u0308cken den Kindern zuflie\u00dfensollten, und auch der hier streitige Ru\u0308ckzahlungsbetrag von dieserVereinbarung erfasst war, erscheint wenig plausibel. Im Zuge desScheidungsverfahrens lebten sie und ihr Ehemann in beengtenwirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen. Es ist insofern nichtnachvollziehbar, inwiefern die im Zuge der Ausreise aus derehemaligen DDR angeblich zustande gekommene Absprache, alleVera\u0308u\u00dferungsgewinne aus dem Grundstu\u0308cksverkauf den Kindern zukommenzu lassen, sich auch auf das unter ganz anderen Umsta\u0308nden Jahrespa\u0308ter geta\u0308tigte Grundstu\u0308cksgescha\u0308ft bezog. Vernu\u0308nftigerweisekonnte die Zeugin nur damit rechnen, dass die von ihr geschilderteAbsprache im Zusammenhang mit der Ausreise vollzogene Vera\u0308u\u00dferungenvon Grundstu\u0308cken in der ehemaligen DDR betraf. Die von der Zeugindem Kla\u0308ger unterstellte Gro\u00dfzu\u0308gigkeit, den beachtlichen Betrag von25.000,00 DM der Stieftochter zukommen zu lassen, ist auch auseinem anderen Grund nicht einleuchtend. Nach der Darstellung derZeugin vollzog sich die Trennung der Eheleute a\u0308u\u00dferst streitig. Vordiesem Hintergrund konnte der Kla\u0308ger keinen Anlass haben, an diebei seiner inzwischen geschiedenen Ehefrau lebende Stieftochterohne Not erhebliche Zahlungen zu leisten. Die Darstellung derZeugin, der Betrag habe ihrer Stieftochter zukommen sollen, wurdeschlie\u00dflich in ihrer Glaubhaftigkeit erheblich dadurch erschu\u0308ttert,dass die Zeugin einra\u0308umen musste, einen Tag nach der Gutschrift mitHilfe ihrer Vollmacht u\u0308ber das Konto der Stieftochter denu\u0308berwiesenen Betrag in gro\u00dfen Teilen selbst vereinnahmt zuhaben.18Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus \u00a7\u00a7 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.19Streitwert fu\u0308r das Berufungsverfahren und Beschwer fu\u0308r dieBeklagte 25.000,00 DM."}
{"_id": "B19sMLT6mn", "title": "", "text": "TenorDer Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.1G r u\u0308 n d e :2Mit seinem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vermag der Kla\u0308ger nicht durchzudringen, weil die beabsichtigte Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegen \u00a7 166 VwGO i. V. m. \u00a7 114 Satz 1 ZPO keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. 3Bedenken gegen die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts dra\u0308ngen sich auf der Grundlage des Beschwerdevortrags des Antragstellers na\u0308mlich nicht auf. Der Antragsteller gibt in thesenhafter Weise u\u0308ber weite Strecken lediglich abstrakte Rechtsgrundsa\u0308tze wieder, ohne den konkreten Streitstoff nachvollziehbar unter diese Obersa\u0308tze zu subsumieren. Die zumindest konkludente Behauptung, gegen diese Rechtsgrundsa\u0308tze sei mit der Folge versto\u00dfen worden, dass die noch einzulegende Beschwerde Erfolg haben wird, ist insoweit vo\u0308llig substanzlos. Der Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 stellt diesbezu\u0308glich lediglich eine auszugsweise Wiederholung der Ausfu\u0308hrungen des Antragstellers vom 2. Oktober 2012 dar und erscho\u0308pft sich in der blo\u00dfen unbelegten Behauptung, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei sachlich unhaltbar, mithin objektiv willku\u0308rlich und unter keinem Aspekt rechtlich vertretbar.4Soweit der Antragsteller mit seinem Vortrag konkret auf den vorliegenden Fall eingeht, vermag das die Argumentation des Verwaltungsgerichts nach Ma\u00dfgabe der folgenden - in der Reihenfolge der Ru\u0308gen des Antragstellers in dessen Prozesskostenhilfegesuch entsprechenden - Ausfu\u0308hrungen nicht zu erschu\u0308ttern: 51. Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung nicht darauf gestu\u0308tzt, dass der Antragsteller die ihm mit richterlicher Verfu\u0308gung vom 14. September 2012 eingera\u0308umte Einlassungsfrist bis zum 21. September 2012 nicht ausgenutzt hat. Im U\u0308brigen hat der Antragsteller die ihm mit der Antragserwiderung vom 13. September 2012 vorgehaltene mangelnde Mitwirkung nicht nur nicht in seiner noch rechtzeitigen Eingabe vom 21. September 2012 sondern bis heute nicht nachgeholt. Die gegen die Fristsetzung des Verwaltungsgerichts gerichtete Ru\u0308ge geht daher mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere.62. Dasselbe gilt, was die mangelnde Darlegung eines Anordnungsgrundes betrifft. Auch wenn die monatlichen Einku\u0308nfte - wie der Antragsteller behautpet - nur 2.364,53 Euro betragen sollten, wird auch unter Beru\u0308cksichtigung der in der Erkla\u0308rung zu den perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen vom 1. Oktober 2012 vom Antragsteller selbst auf 1.181,55 Euro bezifferten Wohnkosten der zur Existenzsicherung des Antragstellers und seiner Familie notwendige Betrag von 1.176,- Euro monatlich na\u0308mlich nicht unterschritten. Der Energieanteil der vom Verwaltungsgericht seinen plausiblen U\u0308berlegungen zugrunde gelegten Regelsa\u0308tze umfasst dabei auch die Warmwasseraufbereitung, die andererseits aber auch schon in den Wohnnebenkosten aufgeht. Daneben besteht eine Lu\u0308cke in der Darlegung eines Anordnungsgrundes insoweit, als sich die Angaben des Antragstellers zur wirtschaftlichen Situation der Familie nicht zu weiterem - nicht selbst bewohnten - Wohnungseigentum (Doppelhausha\u0308lfte und Mehrfamilienhaus) in I.     verhalten, wie es sich nach einer in den Verwaltungsvorga\u0308ngen befindlichen Datenauskunft im Eigentum seiner Ehefrau befinden soll. 73. Ebenso wenig ist die - vom Verwaltungsgericht fu\u0308r die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs aufgestellte - Forderung nach einer Fremdmittelbescheini-gung und eines Nachweises u\u0308ber Erwerbs-, Bau-, oder Modernisierungskosten nicht u\u0308berflu\u0308ssig bzw. unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. Der Verwendungszweck der Fremdmittel ist - anders als der Antragsteller meint - nicht schon ohne die Vorlage einer Fremdmittelbescheinigung ohne weiteres ersichtlich. Der insoweit vom Antragsteller in Bezug genommene \u00a7 12 Abs. 3 HypbankG beinhaltet keine den Hypothekenschuldner unmittelbar verpflichtende Zweckbindung, das Darlehen nur zu wohngeldrelevanten Zwecken einzusetzen, und ist im U\u0308brigen bereits am 19. Juli 2005 au\u00dfer Kraft getreten. Im Hinblick auf die vom Wohngeldrecht vorausgesetzte Verwendung der Fremdmittel sind die lediglich die Ru\u0308ckzahlung des Darlehenskapitals (Tilgung) und die Entrichtung von Zinsen nachweisenden Kontoauszu\u0308ge nicht aussagekra\u0308ftig, denn sie besagen nicht, wozu der Darlehensnehmer das von der Bank zur Verfu\u0308gung gestellte Geld urspru\u0308nglich eingesetzt hat. 8Wenn der Antragsteller hier die Gewa\u0308hrung von o\u0308ffentlichen Leistungen erstrebt, kann er sich hinsichtlich der dazu von ihm verlangten Darlegungen, mittels deren die Verwendung der Zuschu\u0308sse  fu\u0308r vom Wohngeldrecht als zuschusswu\u0308rdig angesehene Zwecke sichergestellt werden soll, auch nicht ohne Weiteres unter Hinweis auf sein Perso\u0308nlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verweigern. Schutzwu\u0308rdige Interessen sind vom Antragsteller insoweit nicht nachvollziehbar dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. Die Behauptungen des Antragstellers, dass die Anforderung einer Fremdmittelbescheinigung die Gefahr einer Ku\u0308ndigung des Hypothekendarlehens heraufbeschwo\u0308ren und eine Rufscha\u0308digung zur Folge haben soll, erscheinen vor dem Hintergrund einerseits, dass die Bescheinigung der Gewa\u0308hrung von Wohngeld und damit gerade der Sta\u0308rkung der Finanzkraft des Antragstellers zu dienen bestimmt ist, und andererseits, dass die Bescheinigung nur beho\u0308rdenintern zum Zwecke der Bearbeitung der Wohngeldangelegenheit verwendet und nicht der Verwaltung im U\u0308brigen oder einer breiteren O\u0308ffentlichkeit zuga\u0308nglich gemacht wird sowie dem weiteren Umstand, dass der Antragsteller nach eigenen Angaben ohnehin bereits am 1. Dezember 2009 eine - in o\u0308ffentlich zuga\u0308nglichen Registern verzeichnete - eidesstattliche Versicherung zu DR       /09 beim Amtsgericht H.         abgegeben haben will, nur vorgeschoben zu sein. 94. Dass weder das WoGG noch das SGB I eine sog. \"Fremdmittelbescheinigung\" kennen, macht eine solche i. V. m. der Aufstellung u\u0308ber die Erwerbs-, Bau oder Modernisierungskosten als Mittel zum Nachweis dafu\u0308r, dass wohngeldgerechte Lasten bezuschusst werden, nicht unbrauchbar. Dass die Bescheinigung im Tatbestand der Anspruchsnormen nicht ausdru\u0308cklich genannt wird, steht der Anforderung einer Fremdmittelbescheinigung also nicht entgegen. 105. Die Forderung u\u0308berschreitet auch nicht die Grenzen fu\u0308r eine Mitwirkung aus \u00a7 65 SGB I. Der Antragsteller hat keinen wichtigen Grund i. S. v. \u00a7 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I benannt, aus dem heraus ihm die Beibringung der Bescheinigung nicht zugemutet werden ko\u0308nnte. Dass sich der Leistungstra\u0308ger die erforderlichen Kenntnisse i. S. v. \u00a7 65 Abs. 1 Nr. 3 SGB I durch geringeren Aufwand als der Antragsteller selbst beschaffen kann, wird in gleicher Weise lediglich thesenhaft behauptet, ohne hierfu\u0308r nachvollziehbare Tatsachen vorzutragen. Es ist im u\u0308brigen unerfindlich, wie die Antragsgegnerin von sich aus auf legalem und kurzem Wege an die Kreditpru\u0308fungs-unterlagen der Hypothekenbank oder eine Zusammenstellung der kreditierten Erwerbs-, Bau- oder Modernisierungskosten gelangen soll. 11Dieser Beschluss ist unanfechtbar. "}
{"_id": "ZESFqZ8pIx", "title": "", "text": "URTEIL DES GERICHTSHOFS (Fu\u0308nfte Kammer)6. September 2018 (*1)\u201eRechtsmittel \u2013 Unionsmarke \u2013 Nichtigkeitsverfahren \u2013 Wortmarke NEUSCHWANSTEIN \u2013 Verordnung (EG) Nr. 207/2009 \u2013 Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c \u2013 Absolute Eintragungshindernisse \u2013 Beschreibender Charakter \u2013 Geografische Herkunftsangabe \u2013 Unterscheidungskraft \u2013 Art. 52 Abs. 1 Buchst. b \u2013 Bo\u0308sgla\u0308ubigkeit\u201cIn der Rechtssache C\u2010488/16 Pbetreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europa\u0308ischen Union, eingelegt am 13. September 2016,Bundesverband Souvenir \u2013 Geschenke \u2013 Ehrenpreise e. V. mit Sitz in Veitsbronn (Deutschland), Prozessbevollma\u0308chtigter: Rechtsanwalt B. Bittner,Rechtsmittelfu\u0308hrer,andere Parteien des Verfahrens:Amt der Europa\u0308ischen Union fu\u0308r geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Botis, A. Schifko und D. Walicka als Bevollma\u0308chtigte,Beklagter im ersten Rechtszug,Freistaat Bayern, vertreten durch Rechtsanwalt M. Mu\u0308ller,Streithelfer im ersten Rechtszug,erla\u0308sstDER GERICHTSHOF (Fu\u0308nfte Kammer)unter Mitwirkung des Kammerpra\u0308sidenten J. L. da Cruz Vilac\u0327a, der Richter E. Levits und A. Borg Barthet (Berichterstatter), der Richterin M. Berger und des Richters F. Biltgen,Generalanwalt: M. Wathelet,Kanzler: R. S\u0327eres\u0327, Verwaltungsra\u0308tin,aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 29. November 2017,nach Anho\u0308rung der Schlussantra\u0308ge des Generalanwalts in der Sitzung vom 11. Januar 2018folgendesUrteil1Mit seinem Rechtsmittel begehrt der Bundesverband Souvenir \u2013 Geschenke \u2013 Ehrenpreise e. V. die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europa\u0308ischen Union vom 5. Juli 2016, Bundesverband Souvenir \u2013 Geschenke \u2013 Ehrenpreise/EUIPO \u2013 Freistaat Bayern (NEUSCHWANSTEIN) (T\u2010167/15, nicht vero\u0308ffentlicht, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2016:391), mit dem das Gericht seine Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Fu\u0308nften Beschwerdekammer des Amtes der Europa\u0308ischen Union fu\u0308r geistiges Eigentum (EUIPO) vom 22. Januar 2015 (Sache R 28/2014\u20105) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen dem Rechtsmittelfu\u0308hrer und dem Freistaat Bayern (Deutschland) (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat.Rechtlicher Rahmen2Art. 7 (\u201eAbsolute Eintragungshindernisse\u201c) der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 u\u0308ber die [Unionsmarke] (ABl. 2009, L 78, S. 1) sieht in Abs. 1 Buchst. b und c vor:\u201eVon der Eintragung ausgeschlossen sind...b)Marken, die keine Unterscheidungskraft haben;c)Marken, die ausschlie\u00dflich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen ko\u0308nnen;...\u201c3Art. 52 (\u201eAbsolute Nichtigkeitsgru\u0308nde\u201c) der Verordnung bestimmt in Abs. 1:\u201eDie [Unionsmarke] wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt,a)wenn sie entgegen den Vorschriften des Artikels 7 eingetragen worden ist;b)wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bo\u0308sgla\u0308ubig war.\u201cVorgeschichte des Rechtsstreits4Am 22. Juli 2011 meldete der Freistaat Bayern nach der Verordnung Nr. 207/2009 beim EUIPO eine Unionsmarke an.5Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen \u201eNEUSCHWANSTEIN\u201c (im Folgenden: angegriffene Marke).6Die Marke wurde fu\u0308r folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 8, 14 bis 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32 bis 36, 38 und 44 des Abkommens von Nizza u\u0308ber die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen fu\u0308r die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und gea\u0308nderter Fassung angemeldet:\u2013Klasse 3: \u201eParfu\u0308meriewaren; Mittel zur Ko\u0308rper- und Scho\u0308nheitspflege\u201c;\u2013Klasse 8: \u201eMesserschmiedewaren, Gabeln und Lo\u0308ffel aus Edelmetallen\u201c;\u2013Klasse 14: \u201eSchmuckwaren; Uhren und Armbanduhren\u201c;\u2013Klasse 15: \u201eMusikinstrumente; Spieldosen; elektrische und elektronische Musikinstrumente\u201c;\u2013Klasse 16: \u201eSchreib- und Briefpapier; Fu\u0308llfederhalter, Tinte\u201c;\u2013Klasse 18: \u201eLeder und Lederimitationen; Regenschirme; Reisetaschen; Handtaschen; Tragetaschen fu\u0308r Anzu\u0308ge; Handkoffer; Aktentaschen; Kosmetikkoffer (ohne Inhalt); Kulturbeutel\u201c;\u2013Klasse 21: \u201eGlaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Teekannen, nicht aus Edelmetall\u201c;\u2013Klasse 25: Bekleidung; Schuhwaren; Kopfbedeckungen; Strumpfhalter; Gu\u0308rtel; Hosentra\u0308ger\u201c;\u2013Klasse 28: \u201eSpiele, Spielzeug; Brettspiele\u201c;\u2013Klasse 30: \u201eKaffee; Tee; Kakao; Zucker; Honig; feine Backwaren; Kuchen; Kekse; Bonbons; Eiskrem; Su\u0308\u00dfwaren; Gewu\u0308rze\u201c;\u2013Klasse 32: \u201eErfrischungsgetra\u0308nke; Biere\u201c;\u2013Klasse 33: \u201eAlkoholische Getra\u0308nke (ausgenommen Biere)\u201c;\u2013Klasse 34: \u201eStreichho\u0308lzer; Zigarettenetuis, Aschenbecher, Raucherartikel, nicht aus Edelmetall; Zigaretten; Tabak\u201c;\u2013Klasse 35: \u201eDienstleistungen einer Werbeagentur\u201c;\u2013Klasse 36: \u201eVersicherungswesen; Finanzwesen; Geldgescha\u0308fte; Immobilienwesen\u201c;\u2013Klasse 38: \u201eTelekommunikations- und Kommunikationsdienstleistungen\u201c;\u2013Klasse 44: \u201eGesundheits- und Scho\u0308nheitspflege fu\u0308r Menschen\u201c.7Die Anmeldung der angegriffenen Marke wurde im Blatt fu\u0308r Gemeinschaftsmarken Nr. 166/2011 vom 2. September 2011 vero\u0308ffentlicht, und die angegriffene Marke wurde am 12. Dezember 2011 unter der Nr. 10144392 eingetragen.8Am 10. Februar 2012 beantragte der Rechtsmittelfu\u0308hrer gema\u0308\u00df Art. 52 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c die Nichtigerkla\u0308rung der angegriffenen Marke in Bezug auf alle oben in Rn. 6 aufgefu\u0308hrten Waren und Dienstleistungen.9Am 21. Oktober 2013 wies die Nichtigkeitsabteilung des EUIPO den Antrag auf Nichtigerkla\u0308rung zuru\u0308ck, wobei sie feststellte, dass die angegriffene Marke keine Angaben enthalte, die dazu dienen ko\u0308nnten, die geografische Herkunft oder andere Merkmale der betreffenden Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen, und dass daher kein Versto\u00df gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 vorliege. Da die angegriffene Marke Unterscheidungskraft fu\u0308r die betreffenden Waren und Dienstleistungen habe, liege auch kein Versto\u00df gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung vor. Und schlie\u00dflich habe der Rechtsmittelfu\u0308hrer nicht nachgewiesen, dass die Anmeldung der angegriffenen Marke bo\u0308sgla\u0308ubig vorgenommen worden sei, so dass kein Versto\u00df gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung vorliege.10Am 20. Dezember 2013 legte der Rechtsmittelfu\u0308hrer gema\u0308\u00df den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung beim EUIPO Beschwerde ein.11Mit der streitigen Entscheidung besta\u0308tigte die Fu\u0308nfte Beschwerdekammer des EUIPO die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung und wies die Beschwerde des Rechtsmittelfu\u0308hrers zuru\u0308ck.Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil12Mit Klageschrift, die am 2. April 2015 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob der Rechtsmittelfu\u0308hrer eine Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.13Er stu\u0308tzte seine Klage auf drei Gru\u0308nde, mit denen er einen Versto\u00df gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, einen Versto\u00df gegen deren Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und einen Versto\u00df gegen deren Art. 52 Abs. 1 Buchst. b geltend machte.14Im angefochtenen Urteil hat das Gericht die drei vom Rechtsmittelfu\u0308hrer angefu\u0308hrten Klagegru\u0308nde zuru\u0308ckgewiesen und infolgedessen die Klage in vollem Umfang abgewiesen.Antra\u0308ge der Parteien vor dem Gerichtshof15Mit seinem Rechtsmittel beantragt der Rechtsmittelfu\u0308hrer,\u2013das angefochtene Urteil aufzuheben,\u2013die angegriffene Marke fu\u0308r nichtig zu erkla\u0308ren und\u2013dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.16Das EUIPO und der Freistaat Bayern beantragen, das Rechtsmittel zuru\u0308ckzuweisen und dem Rechtsmittelfu\u0308hrer die Kosten aufzuerlegen.Zum Rechtsmittel17Der Rechtsmittelfu\u0308hrer stu\u0308tzt sein Rechtsmittel auf drei Gru\u0308nde, mit denen er einen Versto\u00df gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, einen Versto\u00df gegen deren Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und einen Versto\u00df gegen deren Art. 52 Abs. 1 Buchst. b ru\u0308gt.Zum ersten RechtsmittelgrundVorbringen der Parteien18Mit dem ersten Rechtsmittelgrund macht der Rechtsmittelfu\u0308hrer geltend, das Gericht habe dadurch gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 versto\u00dfen, dass es die angegriffene Marke als nicht fu\u0308r die fraglichen Waren und Dienstleistungen beschreibend eingestuft habe. Dieser Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen.19Mit dem ersten Teil ru\u0308gt der Rechtsmittelfu\u0308hrer bestimmte vom Gericht in den Rn. 22, 26 und 27 des angefochtenen Urteils vorgenommene Bewertungen.20Erstens habe das Gericht in Rn. 22 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, dass der Aufmerksamkeitsgrad der ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise bei einigen Waren und Dienstleistungen der Klasse 14 erho\u0308ht sei. Auch wenn diese Warenklasse teilweise hochpreisige Waren enthalte, sei jedoch nicht pauschal von einer erho\u0308hten Aufmerksamkeit bei diesen Waren auszugehen, da auch Modeschmuck und Uhren zu sehr gu\u0308nstigen Preisen angeboten werden ko\u0308nnten.21Zweitens habe das Gericht in Rn. 26 des angefochtenen Urteils ebenfalls zu Unrecht festgestellt, dass der Name \u201eNeuschwanstein\u201c wo\u0308rtlich \u201eder neue Stein des Schwans\u201c bedeute und ein erfundener und origineller Name sei, der es den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen jedoch nicht erlaube, eine Verbindung mit den betreffenden Arten von Waren und Dienstleistungen herzustellen. Diese Feststellung setze eine Analyse des Begriffs \u201eNeuschwanstein\u201c voraus, die von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht vorgenommen werde.22Drittens enthalte Rn. 27 des angefochtenen Urteils einen Widerspruch, da das Gericht zum einen bejahe, dass das Schloss Neuschwanstein geografisch lokalisiert werden ko\u0308nne, zum anderen aber behaupte, dass es nicht als geografischer Ort angesehen werden ko\u0308nne.23Viertens treffe die Angabe des Gerichts in Rn. 27 des angefochtenen Urteils, wonach das Schloss Neuschwanstein vor allem ein musealer Ort sei, nicht zu. Zuna\u0308chst widerspreche sich das Gericht, da es in derselben Randnummer ausfu\u0308hre, dass das Schloss wegen seiner architektonischen Einzigartigkeit bekannt sei, was auf ein Museum nicht zutreffe. Ferner werde das Schloss von den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen als ein auch durch seine geografische Lage einzigartiges Bauwerk wahrgenommen und nicht als Museum. Und schlie\u00dflich werde die Bedeutung eines Museums durch die dort ausgestellten Exponate bestimmt. Das Publikum besuche dieses Schloss jedoch keineswegs wegen der darin befindlichen Exponate, sondern wegen seiner einzigartigen Architektur.24Mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes wirft der Rechtsmittelfu\u0308hrer dem Gericht vor, das Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegende Allgemeininteresse und die sich aus dem Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230), ergebende Rechtsprechung verkannt zu haben, als es in Rn. 27 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass das Schloss Neuschwanstein als solches kein Ort der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen sei, so dass die angegriffene Marke keinen Hinweis auf die geografische Herkunft der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen bieten ko\u0308nne.25Aus dem Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230), ergebe sich na\u0308mlich, dass an der Freihaltung von geografischen Bezeichnungen ein Allgemeininteresse bestehe, das insbesondere darauf beruhe, dass diese Bezeichnungen die Vorlieben der Verbraucher beispielsweise dadurch beeinflussen ko\u0308nnten, dass sie eine Verbindung zwischen den Waren und einem Ort herstellten, mit dem sie positiv besetzte Vorstellungen verba\u0308nden. Solche positiven Vorstellungen ko\u0308nnten u. a. durch Urlaubserinnerungen hervorgerufen werden, so dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Verbindung zwischen den betreffenden Waren und Dienstleistungen und dem Schloss Neuschwanstein als touristischem Ort hergestellt werde und nicht zwischen diesen Waren und Dienstleistungen und einem bestimmten Unternehmen.26Der Gerichtshof habe au\u00dferdem in Rn. 37 des Urteils vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230), festgestellt, dass die Verbindung zwischen einer Ware und einem geografischen Ort nicht notwendigerweise auf der Herstellung der Ware an diesem Ort beruhen mu\u0308sse. Im Fall von Souvenirartikeln sei der Vertriebsort fu\u0308r die ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise entscheidend, da derartige Artikel nahezu ausschlie\u00dflich in der unmittelbaren Umgebung der betreffenden Sehenswu\u0308rdigkeit vertrieben wu\u0308rden. Der Vertriebsort sei somit auch als geografische Herkunftsangabe anzusehen.27U\u0308berdies habe das Gericht, indem es in Rn. 29 des angefochtenen Urteils nur auf den Vertrieb der Waren und Dienstleistungen durch den Betreiber des Schlosses selbst abgestellt habe, das Allgemeininteresse verkannt, das darin bestehe, die Verfu\u0308gbarkeit des Namens einer weltbekannten Sehenswu\u0308rdigkeit fu\u0308r Souvenirartikel freizuhalten.28Das EUIPO und der Freistaat Bayern sind der Auffassung, dass der erste Rechtsmittelgrund als unzula\u0308ssig zuru\u0308ckzuweisen sei. Das Gericht habe jedenfalls die einschla\u0308gige Rechtsprechung und Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 richtig angewandt.Wu\u0308rdigung durch den Gerichtshof29Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel gema\u0308\u00df Art. 256 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europa\u0308ischen Union auf Rechtsfragen beschra\u0308nkt ist. Allein das Gericht ist fu\u0308r die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen und die Beweiswu\u0308rdigung zusta\u0308ndig. Somit ist die Wu\u0308rdigung der Tatsachen und Beweise, vorbehaltlich ihrer Verfa\u0308lschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt (vgl. u. a. Urteil vom 2. September 2010, Calvin Klein Trademark Trust/HABM, C\u2010254/09 P, EU:C:2010:488, Rn. 49 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).30Die Feststellungen des Gerichts in den Rn. 22, 26 und 27 des angefochtenen Urteils, wonach die ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise den Waren und Dienstleistungen der Klassen 14 und 36 einen ho\u0308heren Grad an Aufmerksamkeit entgegenbra\u0308chten, der Name \u201eNeuschwanstein\u201c ein erfundener und origineller Name sei und das gleichnamige Schloss nicht als geografischer Ort angesehen werden ko\u0308nne, sondern vor allem ein musealer Ort sei, sind aber solche Tatsachenwu\u0308rdigungen.31Der Rechtsmittelfu\u0308hrer beschra\u0308nkt sich bei seinem Vorbringen zur Stu\u0308tzung des ersten Teils darauf, diese Tatsachenwu\u0308rdigungen des Gerichts zu bestreiten, und strebt in Wirklichkeit eine erneute Wu\u0308rdigung dieser Tatsachen durch den Gerichtshof an, ohne aber insoweit ihre Verfa\u0308lschung geltend zu machen.32Folglich ist der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als unzula\u0308ssig zuru\u0308ckzuweisen.33Mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ru\u0308gt der Rechtsmittelfu\u0308hrer, das Gericht habe das Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegende Allgemeininteresse und das Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230), verkannt, indem es in Rn. 27 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass das Schloss Neuschwanstein als solches kein Ort der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen sei und die angegriffene Marke daher keinen Hinweis auf die geografische Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen bieten ko\u0308nne.34Mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes wirft der Rechtsmittelfu\u0308hrer dem Gericht somit vor, dass es die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c nicht als geografische Herkunftsangabe der von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 eingestuft habe. Dieser Teil wirft daher eine Rechtsfrage auf, die im Rahmen eines Rechtsmittels zula\u0308ssig ist.35Zuna\u0308chst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 Unionsmarken von der Eintragung ausgeschlossen sind, die ausschlie\u00dflich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Ware oder Dienstleistung dienen ko\u0308nnen, fu\u0308r die die Eintragung beantragt wird.36Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung wird mit dieser Bestimmung das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen oder Angaben, die die Waren- oder Dienstleistungsgruppen beschreiben, fu\u0308r die die Eintragung beantragt wird, von allen frei verwendet werden ko\u0308nnen, und zwar auch als Kollektivmarken oder in Kombinationsmarken oder Bildmarken. Diese Vorschrift verhindert daher, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke nur einem Unternehmen vorbehalten werden (Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230, Rn. 25, sowie vom 10. Juli 2014, BSH/HABM, C\u2010126/13 P, nicht vero\u0308ffentlicht, EU:C:2014:2065, Rn. 19 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).37Speziell bei Zeichen oder Angaben, die zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Warengruppen, fu\u0308r die die Eintragung der Marke beantragt wird, dienen ko\u0308nnen, insbesondere bei geografischen Bezeichnungen, besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an der Freihaltung ein Allgemeininteresse, das insbesondere darauf beruht, dass diese Zeichen oder Angaben nicht nur die Qualita\u0308t und andere Eigenschaften der betroffenen Warengruppen anzeigen, sondern auch die Vorlieben der Verbraucher in anderer Weise beeinflussen ko\u0308nnen, etwa dadurch, dass diese eine Verbindung zwischen den Waren und einem Ort herstellen, mit dem sie positiv besetzte Vorstellungen verbinden (Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230, Rn. 26).38Der Gerichtshof hat insoweit hervorgehoben, dass ein Zeichen nur dann gema\u0308\u00df Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 von der Eintragung ausgeschlossen werden kann, wenn die geografische Bezeichnung, fu\u0308r die die Eintragung als Marke beantragt wird, einen Ort bezeichnet, der von den beteiligten Verkehrskreisen zum Zeitpunkt der Anmeldung mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht wird, oder wenn dies vernu\u0308nftigerweise fu\u0308r die Zukunft zu erwarten ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230, Rn. 31, sowie vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C\u2010363/99, EU:C:2004:86, Rn. 56).39Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 steht allerdings grundsa\u0308tzlich der Eintragung von geografischen Bezeichnungen, die den beteiligten Verkehrskreisen nicht oder zumindest nicht als Bezeichnung eines geografischen Ortes bekannt sind, oder auch von Bezeichnungen nicht entgegen, bei denen es wegen der Eigenschaften des bezeichneten Ortes wenig wahrscheinlich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise annehmen ko\u0308nnten, dass die betreffende Warengruppe von diesem Ort stammt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230, Rn. 33).40Im vorliegenden Fall hat das Gericht in Rn. 27 des angefochtenen Urteils im Wesentlichen festgestellt, dass das Schloss Neuschwanstein vor allem ein musealer Ort sei, dessen Hauptfunktion nicht die Herstellung oder Vermarktung von Souvenirartikeln oder die Erbringung von Dienstleistungen sei, sondern die Bewahrung des Kulturerbes, und dass es nicht wegen der dort verkauften Souvenirartikel oder angebotenen Dienstleistungen bekannt sei. Das Gericht hat daraus geschlossen, dass das Schloss als solches kein Ort der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen sei, so dass die angegriffene Marke keinen Hinweis auf die geografische Herkunft der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen bieten ko\u0308nne. Der Gerichtshof hat daher zu pru\u0308fen, ob bei dieser Wu\u0308rdigung, wie der Rechtsmittelfu\u0308hrer vortra\u0308gt, das Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegende Allgemeininteresse verkannt wurde.41Als Erstes ist das Argument des Rechtsmittelfu\u0308hrers zu pru\u0308fen, die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c sei beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, da die Erinnerung, auf die diese Bezeichnung Bezug nehme, eine Beschaffenheit oder ein wesentliches Merkmal der von der angegriffenen Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen anzeige, so dass bei den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen eine Verbindung zwischen diesen Waren und Dienstleistungen und dem Schloss Neuschwanstein hergestellt werden ko\u0308nne.42Wie der Generalanwalt in Nr. 39 seiner Schlussantra\u0308ge ausgefu\u0308hrt hat, betrifft keine der Klassen des Abkommens von Nizza \u201eSouvenirartikel\u201c. Folglich hat das Gericht in den Rn. 22 und 27 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt, dass es sich bei den von der angegriffenen Marke erfassten Waren um Waren des laufenden Verbrauchs handelt und bei den betreffenden Dienstleistungen um ta\u0308glich erbrachte Leistungen, die die Verwaltung und den Betrieb des Schlosses erlauben.43Au\u00dferdem geht aus der Akte nicht hervor, dass diese fu\u0308r den ta\u0308glichen Gebrauch bestimmten Waren und Dienstleistungen besondere Merkmale oder spezielle Eigenschaften aufweisen, fu\u0308r die das Schloss Neuschwanstein traditionell bekannt ist und bei denen es wahrscheinlich ist, dass die ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise annehmen ko\u0308nnten, dass sie von diesem Ort stammen oder dort hergestellt oder erbracht werden.44Insbesondere ist hinsichtlich der von der angegriffenen Marke erfassten Waren hervorzuheben, dass es fu\u0308r die Beurteilung des beschreibenden Charakters der Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c unerheblich ist, dass sie als Souvenirartikel verkauft werden. Dass einer Ware die Funktion als Souvenir zugedacht wird, ist kein objektives, dem Wesen der Ware innewohnendes Merkmal, da diese Funktion vom freien Willen des Ka\u0308ufers abha\u0308ngt und allein an seinen Intentionen ausgerichtet ist.45Da die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c auf das gleichnamige Schloss hinweist, ist davon auszugehen, dass die blo\u00dfe Anbringung dieser Bezeichnung, insbesondere an den betreffenden Waren, es den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen ermo\u0308glicht, diese Waren des laufenden Verbrauchs auch als Souvenirartikel anzusehen. Dass sie allein aufgrund der Anbringung dieser Bezeichnung zu Souvenirs werden, stellt fu\u0308r sich genommen kein wesentliches, die Waren beschreibendes Merkmal dar.46Daher ist vernu\u0308nftigerweise nicht zu erwarten, dass die Erinnerung, auf die die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c Bezug nimmt, in den Augen der ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise eine Beschaffenheit oder ein wesentliches Merkmal der von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen anzeigt.47Als Zweites ist das Argument des Rechtmittelfu\u0308hrers zu pru\u0308fen, die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c sei fu\u0308r die geografische Herkunft der von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibend, da ihr Vertriebsort als Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r die Verbindung zwischen ihnen und dem Schloss Neuschwanstein anzusehen sei.48Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C\u2010108/97 und C\u2010109/97, EU:C:1999:230, Rn. 36), festgestellt hat, dass die Angabe der geografischen Herkunft einer Ware zwar u\u0308blicherweise die Angabe des Ortes ist, an dem sie hergestellt wurde oder hergestellt werden ko\u0308nnte, doch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verbindung zwischen einer Ware und einem geografischen Ort auf anderen Anknu\u0308pfungspunkten beruht, z. B. dem Umstand, dass die Ware an diesem geografischen Ort entworfen wurde.49Folglich hat der Gerichtshof die Anknu\u0308pfungspunkte nicht auf den Herstellungsort der betreffenden Waren begrenzt. Wie der Generalanwalt in Nr. 41 seiner Schlussantra\u0308ge dargelegt hat, bedeutet dies jedoch nicht zwangsla\u0308ufig, dass der Vertriebsort als Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r die Verbindung zwischen den von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen und dem betreffenden Ort dienen kann; dies gilt auch fu\u0308r Souvenirartikel.50Der blo\u00dfe Umstand, dass die genannten Waren und Dienstleistungen an einem bestimmten Ort angeboten werden, kann na\u0308mlich keine fu\u0308r ihre geografische Herkunft beschreibende Angabe darstellen, da der Ort ihres Verkaufs als solcher nicht geeignet ist, eigene Merkmale, Beschaffenheiten oder Besonderheiten zu bezeichnen, die \u2013 wie ein Handwerk, eine Tradition oder ein Klima, die einen bestimmten Ort kennzeichnen \u2013 mit ihrer geografischen Herkunft verbunden sind; dies hebt der Generalanwalt in Nr. 42 seiner Schlussantra\u0308ge im Wesentlichen hervor.51Wie das Gericht in den Rn. 27 und 29 des angefochtenen Urteils zum vorliegenden Fall ausgefu\u0308hrt hat, ist das Schloss Neuschwanstein nicht wegen der dort verkauften Souvenirartikel oder angebotenen Dienstleistungen bekannt, sondern wegen seiner architektonischen Einzigartigkeit. Im U\u0308brigen geht aus der Akte nicht hervor, dass die angegriffene Marke fu\u0308r den Vertrieb spezieller Souvenirartikel und das Angebot besonderer Dienstleistungen genutzt wird, fu\u0308r die sie traditionell bekannt wa\u0308re.52U\u0308berdies werden, wie sich aus Rn. 41 des angefochtenen Urteils ergibt, nicht alle von der angegriffenen Marke erfassten Dienstleistungen unmittelbar dort angeboten, wo sich das Schloss Neuschwanstein befindet. Bei den betreffenden Waren ist es, wie der Rechtsmittelfu\u0308hrer in seinem Rechtsmittel selbst einra\u0308umt, nicht ausgeschlossen, dass sie andernorts als in der Umgebung des Schlosses verkauft werden.53Unter diesen Umsta\u0308nden ist vernu\u0308nftigerweise nicht zu erwarten, dass der Vertriebsort, auf den sich die Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c bezieht, als solcher in den Augen der ma\u00dfgeblichen Verkehrskreise die Beschreibung einer Beschaffenheit oder eines wesentlichen Merkmals der von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen darstellt.54Folglich hat das Gericht in Rn. 27 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei entschieden, dass das Schloss Neuschwanstein als solches kein Ort der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen ist, so dass die angegriffene Marke keinen Hinweis auf die geografische Herkunft der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen bieten kann.55Daraus folgt, dass der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen ist, so dass der erste Rechtsmittelgrund insgesamt zuru\u0308ckzuweisen ist.Zum zweiten RechtsmittelgrundVorbringen der Parteien56Der zweite Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen. Mit dem ersten Teil ru\u0308gt der Rechtsmittelfu\u0308hrer zuna\u0308chst, dass das Gericht gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 versto\u00dfen habe, indem es sich bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke darauf beschra\u0308nkt habe, in den Rn. 41 und 42 des angefochtenen Urteils festzustellen, dass allein die Anbringung der Bezeichnung \u201eNeuschwanstein\u201c an den betreffenden Waren und Dienstleistungen es erlaube, sie von denjenigen zu unterscheiden, die an anderen kommerziellen oder touristischen Sta\u0308tten verkauft oder erbracht wu\u0308rden. Diese Feststellung lasse keine Schlussfolgerungen in Bezug auf die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu. Ein Artikel mit dem Aufdruck \u201eMu\u0308nchen\u201c wu\u0308rde sich na\u0308mlich zwangsla\u0308ufig von einem Artikel mit dem Aufdruck \u201eHamburg\u201c unterscheiden, da die Verbraucher davon ausgehen ko\u0308nnten, dass Ersterer in Mu\u0308nchen hergestellt worden sei und Letzterer in Hamburg.57Ferner handele es sich bei den Ausfu\u0308hrungen des Gerichts in Rn. 41 des angefochtenen Urteils, dass das Zeichen \u201eNEUSCHWANSTEIN\u201c nicht nur das Schloss in seiner Eigenschaft als musealen Ort bezeichne, sondern auch die angegriffene Marke selbst, um einen Zirkelschluss. Dadurch nehme die Begru\u0308ndung des Gerichts die Entscheidung daru\u0308ber vorweg, ob es sich bei dem Zeichen um eine Marke handeln ko\u0308nne.58Schlie\u00dflich stelle die Feststellung des Gerichts in Rn. 42 des angefochtenen Urteils, dass die angegriffene Marke es ermo\u0308gliche, mit ihr gekennzeichnete Waren zu vertreiben oder Dienstleistungen zu erbringen, deren Qualita\u0308t der Freistaat Bayern kontrollieren ko\u0308nne, kein Indiz fu\u0308r die Unterscheidungskraft des Zeichens \u201eNEUSCHWANSTEIN\u201c dar, sondern sei eine Folge seiner Eintragung als Marke.59Mit dem zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ru\u0308gt der Rechtsmittelfu\u0308hrer, das Gericht ha\u0308tte dem Beschluss des Bundesgerichtshofs (Deutschland) vom 8. Ma\u0308rz 2012, mit dem die Eintragung des Zeichens \u201eNEUSCHWANSTEIN\u201c als nationale Marke fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt worden sei, zumindest indizielle Bedeutung beimessen mu\u0308ssen.60Das EUIPO und der Freistaat Bayern halten den ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes fu\u0308r unzula\u0308ssig und dessen zweiten Teil fu\u0308r unbegru\u0308ndet.Wu\u0308rdigung durch den Gerichtshof61Zum ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist festzustellen, dass die Rechtsmittelschrift insoweit zwar unklar gefasst ist. Aus der Argumentation des Rechtsmittelfu\u0308hrers kann aber hergeleitet werden, dass er im Wesentlichen geltend macht, das Gericht habe seine Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke unzureichend begru\u0308ndet.62Mit dem Vorwurf, das Gericht habe die Feststellung, dass die angegriffene Marke Unterscheidungskraft besitze, unzureichend begru\u0308ndet, wirft der Rechtsmittelfu\u0308hrer eine Rechtsfrage auf, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels geltend gemacht werden kann (Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM, C\u2010263/09 P, EU:C:2011:452, Rn. 63 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).63Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs muss das Gericht aufgrund der ihm obliegenden Begru\u0308ndungspflicht seine Erwa\u0308gungen klar und eindeutig darlegen, so dass die Betroffenen die Gru\u0308nde fu\u0308r die getroffene Entscheidung erkennen ko\u0308nnen und der Gerichtshof seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (Urteil vom 24. Januar 2013, 3F/Kommission, C\u2010646/11 P, nicht vero\u0308ffentlicht, EU:C:2013:36, Rn. 63 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).64Hierzu ist festzustellen, dass das Gericht zuna\u0308chst in den Rn. 36 bis 39 des angefochtenen Urteils die einschla\u0308gige Rechtsprechung zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke dargestellt und dann in dessen Rn. 41 ausgefu\u0308hrt hat, dass es sich bei den betroffenen Waren und Dienstleistungen um fu\u0308r den laufenden Verbrauch bestimmte Waren handele \u2013 wobei nicht danach unterschieden zu werden brauche, ob sie in die Kategorie typischer Souvenirartikel fallen ko\u0308nnten \u2013 und um Dienstleistungen des ta\u0308glichen Lebens, die sich von Souvenirartikeln und anderen Dienstleistungen im Zusammenhang mit touristischen Aktivita\u0308ten nur durch ihre Bezeichnung unterschieden, die nicht nur das Schloss in seiner Eigenschaft als musealen Ort erfasse, sondern auch die angegriffene Marke selbst. Das Gericht hat hinzugefu\u0308gt, dass die fraglichen Waren nicht im Schloss selbst hergestellt, sondern dort nur verkauft wu\u0308rden, und dass zwar einige der Dienstleistungen dem Betrieb des Schlosses dienten, aber nicht alle vor Ort angeboten wu\u0308rden.65In Rn. 42 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass das die angegriffene Marke bildende Wort, das mit dem Namen des Schlosses identisch sei, ein Phantasiename ohne beschreibenden Bezug zu den vermarkteten oder angebotenen Waren und Dienstleistungen sei. Da der Name \u201eNeuschwanstein\u201c na\u0308mlich \u201eder neue Stein des Schwans\u201c bedeute, erlaube allein die Verbindung der angegriffenen Marke mit den verkauften Artikeln und den angebotenen Dienstleistungen, diese Waren und Dienstleistungen von anderen Waren und Dienstleistungen des laufenden Verbrauchs, die an anderen kommerziellen oder touristischen Sta\u0308tten verkauft oder erbracht wu\u0308rden, zu unterscheiden. Zudem ermo\u0308gliche es die angegriffene Marke, unter diesem Zeichen Waren zu vertreiben und Dienstleistungen zu erbringen, deren Qualita\u0308t der Freistaat Bayern direkt oder indirekt im Rahmen von Lizenzvertra\u0308gen kontrollieren ko\u0308nne.66In Rn. 43 des angefochtenen Urteils hat das Gericht u. a. weiter ausgefu\u0308hrt, dass die angegriffene Marke es den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen durch die Art der sie bildenden Bezeichnung nicht nur erlaube, sich auf einen Besuch des Schlosses zu beziehen, sondern auch, die betriebliche Herkunft der betroffenen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden, so dass diese Verkehrskreise den Schluss ziehen wu\u0308rden, dass alle mit der angegriffenen Marke bezeichneten Waren und Dienstleistungen unter der Kontrolle des Freistaats Bayern hergestellt, vertrieben oder geliefert bzw. erbracht worden seien, der fu\u0308r ihre Qualita\u0308t verantwortlich gemacht werden ko\u0308nne.67Aus den Rn. 41 bis 43 des angefochtenen Urteils geht hervor, dass das Gericht zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke die von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen gepru\u0308ft und das die Marke bildende Wortelement gewu\u0308rdigt hat, das seines Erachtens ein Phantasiename ohne beschreibenden Bezug zu den betreffenden Waren und Dienstleistungen ist.68Die Feststellung des Gerichts, dass die angegriffene Marke fu\u0308r die geografische Herkunft der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend sei, sagt nichts u\u0308ber ihre Unterscheidungskraft; sie stellt vielmehr eine no\u0308tige Voraussetzung dafu\u0308r dar, dass eine Marke, der es nicht an Unterscheidungskraft fehlt, eingetragen werden kann. Gerade weil die angegriffene Marke keinen beschreibenden Charakter hat, ist es einem Gebilde wie dem Freistaat Bayern nicht verwehrt, den Namen des musealen Ortes, dessen Eigentu\u0308mer er ist, als Unionsmarke anzumelden, da die Verordnung Nr. 207/2009 dem grundsa\u0308tzlich nicht entgegensteht. Wie der Generalanwalt in den Nrn. 55 und 56 seiner Schlussantra\u0308ge dargelegt hat, ko\u0308nnen die entsprechenden Erwa\u0308gungen des Gerichts daher nicht als Zirkelschluss angesehen werden.69Daraus ist zu schlie\u00dfen, dass das Gericht im Anschluss an seine Beurteilung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke im Licht der in Rn. 36 des angefochtenen Urteils angefu\u0308hrten Rechtsprechung, wonach die Unterscheidungskraft einer Marke bedeutet, dass sie geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, fu\u0308r die die Eintragung beantragt worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen, das Vorliegen der Unterscheidungskraft in rechtlich hinreichender Weise damit begru\u0308ndet hat, dass allein die Verbindung dieser Marke mit den betreffenden Waren und Dienstleistungen es den ma\u00dfgeblichen Verkehrskreisen erlaube, sie von denen zu unterscheiden, die an anderen kommerziellen oder touristischen Sta\u0308tten verkauft oder erbracht wu\u0308rden.70Dagegen stellen die Ausfu\u0308hrungen des Gerichts in Rn. 42 des angefochtenen Urteils, dass die angegriffene Marke es ermo\u0308gliche, die mit ihr gekennzeichneten Waren zu vertreiben und Dienstleistungen zu erbringen, deren Qualita\u0308t der Freistaat Bayern kontrollieren ko\u0308nne, eine Hilfserwa\u0308gung dar, so dass die gegen sie gerichtete Argumentation des Rechtsmittelfu\u0308hrers ins Leere geht (Urteil vom 1. Februar 2018, Ku\u0308hne + Nagel International u. a./Kommission, C\u2010261/16 P, nicht vero\u0308ffentlicht, EU:C:2018:56, Rn. 69, sowie Beschluss vom 14. Januar 2016, Royal County of Berkshire Polo Club/HABM, C\u2010278/15 P, nicht vero\u0308ffentlicht, EU:C:2016:20, Rn. 43 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).71Folglich ist der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes zuru\u0308ckzuweisen, da er teils unbegru\u0308ndet ist und teils ins Leere geht.72Hinsichtlich des zweiten Teils des zweiten Rechtsmittelgrundes ist darauf hinzuweisen, dass nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung die Entscheidungen der Beschwerdekammern u\u0308ber die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke gema\u0308\u00df der Verordnung Nr. 207/2009 gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen sind, so dass die Rechtma\u0308\u00dfigkeit dieser Entscheidungen allein auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen ist (Urteil vom 19. Januar 2012, HABM/Nike International, C\u201053/11 P, EU:C:2012:27, Rn. 57 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung). U\u0308berdies ist die Regelung u\u0308ber Unionsmarken, wie sich aus Rn. 44 des angefochtenen Urteils ergibt, ein aus einer Gesamtheit von Vorschriften bestehendes autonomes System, mit dem ihm eigene Ziele verfolgt werden und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabha\u0308ngig ist (Urteil vom 12. Dezember 2013, Rivella International/HABM, C\u2010445/12 P, EU:C:2013:826, Rn. 48 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).73Daraus folgt, dass das Gericht nicht gehalten war, den Beschluss des Bundesgerichtshofs (Deutschland) vom 8. Ma\u0308rz 2012 zu beru\u0308cksichtigen. Somit ist der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen.74Der zweite Rechtsmittelgrund ist daher insgesamt zuru\u0308ckzuweisen.Zum dritten RechtsmittelgrundVorbringen der Parteien75Der dritte Rechtsmittelgrund, mit dem ein Versto\u00df gegen Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geru\u0308gt wird, ist in zwei Teile untergliedert. Mit dem ersten Teil macht der Rechtsmittelfu\u0308hrer erstens geltend, dem Gericht sei ein Rechtsfehler unterlaufen, als es in Rn. 55 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass sich aus den Akten nicht ergebe, dass die angegriffene Marke bereits vor dem Anmeldetag genutzt worden sei, um spezielle Souvenirartikel zu vermarkten und besondere Dienstleistungen anzubieten. Zum einen habe er na\u0308mlich als Anlage zur Klageschrift zahlreiche Beispiele fu\u0308r Souvenirs mit der Aufschrift \u201eNeuschwanstein\u201c vorgelegt. Zum anderen sei der Freistaat Bayern als Eigentu\u0308mer des Schlosses vor Ort und du\u0308rfte Kenntnis von der Vermarktung von Souvenirs mit dieser Bezeichnung haben.76Zweitens sei dem Gericht ein Rechtsfehler unterlaufen, als es in Rn. 57 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass die vom Freistaat Bayern am 12. Juni 2008 an die Gesellschaft N. gerichtete Abmahnung nicht die bo\u0308sgla\u0308ubige Absicht des Freistaats belege, durch die Eintragung der angegriffenen Marke Dritte daran zu hindern, das Zeichen \u201eNEUSCHWANSTEIN\u201c zu nutzen. Eine von einer Sprecherin des Freistaats Bayern abgegebene Erkla\u0308rung besta\u0308tige diese Absicht.77Mit dem zweiten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes macht der Rechtsmittelfu\u0308hrer geltend, das Gericht habe in Rn. 58 des angefochtenen Urteils die Bo\u0308sgla\u0308ubigkeit des Freistaats Bayern zu Unrecht mit der Begru\u0308ndung ausgeschlossen, dass er das berechtigte Ziel der Erhaltung und Pflege des musealen Ortes verfolgt habe. Das vom Gericht angefu\u0308hrte Urteil vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Spru\u0308ngli (C\u2010529/07, EU:C:2009:361), lasse nicht den Schluss zu, dass ein berechtigtes Ziel Bo\u0308sgla\u0308ubigkeit ausschlie\u00dfe. Bei deren Beurteilung sei auf die dabei angewandten Mittel abzustellen.78Das EUIPO und der Freistaat Bayern halten den dritten Rechtsmittelgrund fu\u0308r unzula\u0308ssig und jedenfalls fu\u0308r unbegru\u0308ndet.Wu\u0308rdigung durch den Gerichtshof79Zum ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes ist festzustellen, dass das Gericht in Rn. 55 des angefochtenen Urteils u. a. ausgefu\u0308hrt hat, dass der Rechtsmittelfu\u0308hrer keine Beweise vorgelegt habe, die die objektiven Umsta\u0308nde belegen ko\u0308nnten, unter denen der Freistaat Bayern Kenntnis von der Vermarktung einiger der betroffenen Waren und Dienstleistungen durch den Rechtsmittelfu\u0308hrer oder durch Dritte gehabt haben solle. In Rn. 57 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die vom Freistaat Bayern am 12. Juni 2008 an die Gesellschaft N. gerichtete Abmahnung gepru\u0308ft und dazu ausgefu\u0308hrt, dass die Anmeldung der nationalen Wortmarke NEUSCHWANSTEIN durch diese Gesellschaft vom 15. Januar 2008 datiere. Der Freistaat Bayern habe aber zum einen am 28. Januar 2005 beim Deutschen Patent- und Markenamt die nationale Wortmarke NEUSCHWANSTEIN angemeldet, die am 4. Oktober 2005 eingetragen worden sei, und zum anderen am 11. Juli 2003 eine Unionsbildmarke beim EUIPO angemeldet, die am 14. September 2006 eingetragen worden sei. Folglich habe die Gesellschaft N. vorherige Kenntnis von der Marke des Freistaats Bayern gehabt und nicht umgekehrt, so dass der Freistaat nicht bo\u0308sgla\u0308ubig gewesen sei.80Das Vorbringen des Rechtsmittelfu\u0308hrers zur Stu\u0308tzung des ersten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes zielt in Wirklichkeit darauf ab, die vom Gericht in den Rn. 55 und 57 des angefochtenen Urteils vorgenommene Beweiswu\u0308rdigung in Frage zu stellen, ohne jedoch eine Verfa\u0308lschung der Beweise zu ru\u0308gen.81Daher ist der erste Teil des dritten Rechtsmittelgrundes im Einklang mit der in Rn. 29 des vorliegenden Urteils angefu\u0308hrten Rechtsprechung als unzula\u0308ssig zuru\u0308ckzuweisen.82Was den zweiten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die Argumentation des Rechtsmittelfu\u0308hrers auf einem Fehlversta\u0308ndnis des Urteils vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Spru\u0308ngli (C\u2010529/07, EU:C:2009:361), beruht.83In diesem Urteil, auf das sich das Gericht in Rn. 58 des angefochtenen Urteils bezieht, hat der Gerichtshof zur Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung einer Unionsmarke ausgefu\u0308hrt, dass selbst dann, wenn er ein Zeichen allein deshalb anmeldet, um gegenu\u0308ber einem Mitbewerber, der ein a\u0308hnliches Zeichen verwendet, unlauteren Wettbewerb zu betreiben, nicht auszuschlie\u00dfen ist, dass er mit der Eintragung dieses Zeichens ein berechtigtes Ziel verfolgt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Anmelder zum Zeitpunkt der Anmeldung wei\u00df, dass ein Dritter, der erst seit kurzer Zeit auf dem Markt ta\u0308tig ist, versucht, Nutzen aus dem Zeichen zu ziehen, indem er dessen Aufmachung kopiert, was den Anmelder dazu veranlasst, das Zeichen eintragen zu lassen, um die Verwendung dieser Aufmachung zu verhindern (Urteil vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Spru\u0308ngli, C\u2010529/07, EU:C:2009:361, Rn. 47 bis 49). Daher ergibt sich aus diesem Urteil nicht, dass bei der Beurteilung der Bo\u0308sgla\u0308ubigkeit zwingend auf die zur Erreichung eines solchen Ziels angewandten Mittel abzustellen ist.84Daraus folgt, dass der zweite Teil des dritten Rechtsmittelgrundes unbegru\u0308ndet ist, so dass der dritte Rechtsmittelgrund zuru\u0308ckzuweisen ist.85Nach alledem ist das Rechtsmittel insgesamt zuru\u0308ckzuweisen.Kosten86Nach Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof u\u0308ber die Kosten, wenn das Rechtsmittel unbegru\u0308ndet ist. Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das EUIPO und der Freistaat Bayern die Verurteilung des Bundesverbands Souvenir \u2013 Geschenke \u2013 Ehrenpreise beantragt haben und dieser mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gru\u0308nden hat der Gerichtshof (Fu\u0308nfte Kammer) fu\u0308r Recht erkannt und entschieden: 1.Das Rechtsmittel wird zuru\u0308ckgewiesen. 2.Der Bundesverband Souvenir \u2013 Geschenke \u2013 Ehrenpreise e. V. tra\u0308gt die Kosten. Da Cruz Vilac\u0327aLevitsBorg BarthetBergerBiltgenVerku\u0308ndet in o\u0308ffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. September 2018.Der KanzlerA. Calot EscobarDer Pra\u0308sident der Fu\u0308nften KammerJ. L. da Cruz Vilac\u0327a(*1)\tVerfahrenssprache: Deutsch."}
{"_id": "YxPY8EcFK1", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger 3.570,00 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2007 sowie 459,40 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebu\u0308hren zu zahlen. Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kla\u0308ger verurteilt, an die Beklagte einen Kostenvorschuss in Ho\u0308he von 30.133,50 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 5.543,50 Euro vom 21.01.2008 bis zum 12.02.2008 und aus 30.133,50 Euro seit dem 13.02.2008 zu zahlen. Im U\u0308brigen wird die Widerklage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kla\u0308ger 80 % und die Beklagte 20 % zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.1Tatbestand2Die Klage betrifft Vergu\u0308tungsanspru\u0308che des Kla\u0308gers fu\u0308r Beratungsleistungen. Die Widerklage betrifft Gewa\u0308hrleistungsanspru\u0308che der Beklagten wegen Ma\u0308ngeln an einer vom Kla\u0308ger hergestellten Abku\u0308hlzone.3Die Beklagte betreibt in mehreren Werken Beschichtungsanlagen. Der Kla\u0308ger ist auf den Bau von Beschichtungsanlagen spezialisiert und hierzu auch beratend ta\u0308tig. 4Am 13., 15. und 28.03.2007 besuchte der Kla\u0308ger den Betrieb der Beklagten. Unter dem 29.03.2007 berechnete der Kla\u0308ger hierfu\u0308r 3.570 Euro brutto. Wegen der Inhalte der Rechnung im Einzelnen wird auf die Rechnung vom 29.03.2007,  Bl. 9 d.A., Bezug genommen. 5Mit Schreiben vom 21.5.2007, Bl. 10 f. d.A., bot der Kla\u0308ger der Beklagten Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dem Umbau von Anlagen an. Wo\u0308rtlich schrieb der Kla\u0308ger u.a.: 6\u201eDa wir bereits 3 Fahrten ausgefu\u0308hrt haben, bitten wir darum, dass Diese Fahrt beglichen wird und zwar mit einem Unkostenbetrag von 1850,- Euro. Sollten wir den Auftrag erhalten fu\u0308r die Planung bzw. Ausfu\u0308hrung des Umzugs von Werk 1 in Werk 3, ko\u0308nnen diese Kosten dann mit der Schlusszahlung verrechnet werden.\u201c 7Die Beklagte unterzeichnete das Schreiben des Kla\u0308gers und faxte es an den Kla\u0308ger zuru\u0308ck. Am 28.05.2007 erbrachte der Kla\u0308ger die angebotenen Beratungsleistungen. Er stellte sie unter dem 30.05.2007 mit 1.850 Euro netto bzw. 2.201,50 Euro brutto in Rechnung. Die Parteien sind sich daru\u0308ber einig, dass ein Vergu\u0308tungsanspruch des Kla\u0308gers in dieser Ho\u0308he entstanden ist. Die Beklagte erkla\u0308rt insoweit aber die Aufrechnung mit einer Teilforderung aus einer angeblichen Gesamtforderung in Ho\u0308he von 37.495 Euro. Den Restbetrag in Ho\u0308he von 35.293,50 Euro macht die Beklagte mit der Widerklage geltend.  8Der Kla\u0308ger ist der Ansicht, fu\u0308r die Besuche vom 13., 15. und 28.03.2007 einen Anspruch auf Zahlung von 3.570 Euro zu haben. Er behauptet, die Besuche seien auf Anforderung der Beklagten erfolgt, um Anlagen zu u\u0308berpru\u0308fen und Verbesserungsvorschla\u0308ge zu unterbreiten. Mindestens seit Oktober 2006 gebe es eine fest vereinbarte Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von 1.850 Euro netto pro Besuch, die der Beklagten bekannt gewesen und nicht bei jedem Besuch neu ausgehandelt worden sei. Hierzu bezieht der Kla\u0308ger sich auf ein Telefax vom 10.10.2006, Bl. 5 f. d.A, in dem er den Umbau einer Anlage anbot und fu\u0308r einen etwaig erforderlichen Besuch die Berechnung von 1.850,-Euro anku\u0308ndigte. Die Beklagte habe, was zwischen den Parteien unstreitig ist, auch fu\u0308r Besuche vom 02.01.2007 und 15.01.2007 pro Tag inklusive Reisezeit, Arbeitszeit und ggf. U\u0308bernachtungskosten jeweils 1.850,00 Euro Euro zzgl. USt. bezahlt.9Der Kla\u0308ger beantragt,10die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.771,50 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 3.570,00 Euro seit dem 15.04.2007, Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 2.201,50 Euro seit dem 15.06.2007 sowie 459,40 Euro an vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebu\u0308hren zu zahlen.11Die Beklagte beantragt,12              die Klage abzuweisen.13Die Beklagte behauptet, dass weder die drei Besuche des Kla\u0308gers vom 13., 15. und 28.03.2007 angefordert noch eine Bezahlung besprochen worden seien. Der Kla\u0308ger habe die Besuche nur durchgefu\u0308hrt, um Auftra\u0308ge entgegenzunehmen. Die Beklagte ist der Ansicht, bereits aus dem Wortlaut des Schreibens des Kla\u0308gers vom 21.05.2007 (Bl. 10 f. d.A.), in dem auf drei Fahrten hingewiesen werde, ergebe sich, dass alle eventuell bis dahin angefallene Fahrten durch den genannten Unkostenbeitrag in Ho\u0308he von brutto 2.201,50 Euro ha\u0308tten abgegolten sein sollen.14Mit der Widerklage begehrt die Beklagte Zahlung von 37.495 Euro abzu\u0308glich durch Aufrechnung erloschener 2.201,50 Euro, mithin 35.293,50 Euro, aufgrund angeblicher Ma\u0308ngeln an einer von dem Kla\u0308ger fu\u0308r eine Beschichtungsanlage in ihrem Werk 2 gebauten Abku\u0308hlzone.15Unter dem 14.02.2007 bot der Kla\u0308ger der Beklagten fu\u0308r eine Beschichtungsanlage in ihrem Werk 2 den Bau sowohl einer Abdunstzone als auch der streitgegensta\u0308ndlichen Abku\u0308hlzone an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Angebot vom 14.02.2007, Bl.30 ff. d.A., verwiesen. Nachfolgende Verhandlungen der Parteien fu\u0308hrten zu einer Auftragsbesta\u0308tigung des Kla\u0308gers vom 19.02.2007. Danach sollte die Abku\u0308hlzone u\u0308ber das Dach mit Frischluft von au\u00dfen versorgt werden und Abluft nach drau\u00dfen abgeben. Zudem sollten Runddu\u0308sen eingebaut werden. Wegen der vereinbarten Eigenschaften im Einzelnen wird auf die Auftragsbesta\u0308tigung vom 19.02.2007, Nr. 07-123/000/01, Bl. 30 ff. d.A., verwiesen. 16Der Kla\u0308ger fu\u0308hrte die Abku\u0308hlzone abweichend von der Auftragsbesta\u0308tigung aus und zwar in der Weise, dass die Zuluft nicht aus dem Freien, sondern aus dem Abluftkanal bezogen wird. Die Luft wird nicht ausgetauscht, sondern umgewa\u0308lzt. Zu- und Abluft zirkulieren in einem geschlossenen Kreislauf. Zudem versah der Kla\u0308ger die Abku\u0308hlzone mit Schlitzen statt Runddu\u0308sen. 17Die Beklagte zahlte die vereinbarte Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von insgesamt 50.000 \u20ac fu\u0308r  Abdunst- und Abku\u0308hlzone.18Die Abdunstzone und die Ku\u0308hlzone, die der Kla\u0308ger lieferte, waren zwei Einzelgewerke der gesamten Lackieranlage. Die weiteren Gewerke waren von anderen Lieferanten zu erstellen. 19Die Beklagte forderte den Kla\u0308ger mehrfach, erstmals mit Schreiben vom 2.5.2007, zur Nacherfu\u0308llung auf. 20Die Beklagte ist der Ansicht, die Abku\u0308hlzone sei mangelhaft. Dies ergebe sich ihres Erachtens bereits daraus, dass die Anlage abweichend von den vertraglichen Spezifikationen in Form eines Umluftsystems hergestellt worden sei, wie unstreitig. Erga\u0308nzend behauptet sie, dass die von dem Kla\u0308ger hergestellte Abku\u0308hlzone zur Ku\u0308hlung nicht geeignet sei. Weil die Zuluft aus der Halle bezogen werde und zirkuliere, erhitze sie sich so stark, dass sie die aus dem Ofen in die Abku\u0308hlzone kommenden Teile nicht ku\u0308hlen ko\u0308nne. Um die Anlage in einen ordnungsgema\u0308\u00dfen und vertragsgema\u0308\u00dfen Zustand zu bringen, mu\u0308sse sie umgebaut werden. Die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten wu\u0308rden ausweislich eines Angebots der Firma P 37.495 Euro betragen. Wegen der Einzelheiten wird auf das von der Beklagten vorgelegte Angebot der Firma P vom 20.09.2007, Bl. 56 ff. d.A., verwiesen. Die Beklagte behauptet, die in dem Angebot aufgefu\u0308hrten Arbeiten seien zur Ma\u0308ngelbeseitigung erforderlich. Die angesetzten Betra\u0308ge seien ortsu\u0308blich und angemessen. 21Widerklagend hat die Beklagte zuna\u0308chst beantragt, den Kla\u0308ger zu verurteilen, an sie 5.543,50 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz zu zahlen. 22Nach Erweiterung der Widerklage beantragt die Beklagte zuletzt,23den Kla\u0308ger zu verurteilen, an sie 35.293,50 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 5.543,50 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom 14.12.2007 sowie aus weiteren 29.750 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom 13.02.2008 zu zahlen.24Der Kla\u0308ger beantragt,25              die Widerklage abzuweisen.26Der Kla\u0308ger behauptet, dass er die Abku\u0308hlzone fachgerecht hergestellt habe. Sie entspreche den gesetzlichen Vorgaben und den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Er ist der Ansicht, er habe die Anlage abweichend von der vertraglich fixierten Ausfu\u0308hrung herstellen mu\u0308ssen, da es rechtlich unzula\u0308ssig gewesen wa\u0308re, die Abluft nach au\u00dfen abzugeben und Frischluft zuzufu\u0308hren. Hierzu tra\u0308gt er vor, dass das zusta\u0308ndige Umweltamt eine derartige Ausfu\u0308hrung der Anlage untersagt habe. Aufgrund der hohen Lo\u0308sungsmittelmengen, die die Beklagte verbrauche, seien die zula\u0308ssigen Grenzwerte bereits ohne die neue Anlage bei weitem u\u0308berschritten gewesen. Er, der Kla\u0308ger, habe daher die Beklagte bei Erstellung des Angebots darauf hingewiesen, dass fu\u0308r die von der Beklagten gewu\u0308nschten Ausfu\u0308hrung nach den gesetzlichen Vorgaben eine thermische Verbrennung der mit Lo\u0308sungsmitteln verunreinigten Abluft erforderlich sei. Die Beklagte habe eine solche thermische Nachverbrennungsanlage jedoch wegen der damit verbundenen Kosten ausdru\u0308cklich nicht gewu\u0308nscht. Er, der Kla\u0308ger, habe um die gesetzlichen Bestimmungen nicht zu verletzen und um sich nicht einer Umweltstraftat schuldig zu machen, entschieden, die Anlage so zu bauen, dass die fu\u0308r die Anlage und insbesondere fu\u0308r die Abku\u0308hlung beno\u0308tigte Luft aus der Halle bezogen und in ein Umluftsystem gefu\u0308hrt werde, ohne in Kontakt mit Frischluft zu treten. Zudem sei er, der Kla\u0308ger, wa\u0308hrend der Arbeiten von einem Mitarbeiter der Beklagten in der Zeit zwischen dem 25.3. und 30.3.2003 darauf hingewiesen worden, dass es eine Verfu\u0308gung des Umweltamtes gebe, nach der keine weiteren Durchla\u0308sse im Dach mehr genehmigt werden wu\u0308rden. Aufgrund der Angabe des Mitarbeiters habe er, der Kla\u0308ger, die Anlage anders errichtet. Die von ihm gewa\u0308hlte Ausfu\u0308hrung sei die einzige Alternative gewesen. Die Ku\u0308hlung der Luft in dem Luftzirkulationssystem funktioniere auch ordnungsgema\u0308\u00df, zumal keine konkrete Temperatur vereinbart worden sei. Fu\u0308r eine Abku\u0308hlung auf niedrigere Temperaturen sei ein Ku\u0308hlaggregat notwendig, das die Beklagte aus Kostengru\u0308nden nie gewu\u0308nscht habe. 27Der Kla\u0308ger behauptet, die in dem Angebot der Firma P enthaltenen Ma\u00dfnahmen stellten eine reine Verla\u0308ngerung seiner ansonsten unvera\u0308ndert nutzbaren Anlage dar. Dies ergebe sich aus den als bauseitig bezeichneten Positionen. Er ist der Ansicht, dass die Kosten fu\u0308r die in dem Angebot enthaltene Schaltanlage nicht anzusetzen seien, da diese, wie unstreitig, nicht Bestandteil seiner Leistung gewesen sei. Der Kla\u0308ger behauptet, das Angebot beinhalte ferner ein Ku\u0308hlaggregat, welches der Beklagte (unstreitig) von ihm, dem Kla\u0308ger, nicht gewu\u0308nscht habe. 28Das Gericht hat Beweis erhoben gema\u0308\u00df Beweisbeschluss vom 16.04.2008, Bl. 83 f. d.A. durch Einholung eines schriftlichen Sachversta\u0308ndigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Dipl.-Ing. T vom 09.11.2008, Bl. 127 ff. d.A., Bezug genommen. Da der Gutachter fu\u0308r ein Erga\u0308nzungsgutachten nicht zur Verfu\u0308gung stand, hat das Gericht mit Beschluss vom 09.06.2009, Bl. 169 f. d.A., den Beweisbeschluss vom 16.04.2008 neu gefasst und die Einholung eines neuen Sachversta\u0308ndigengutachtens angeordnet. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Dipl.-Chem.-Ing. U vom 11.10.2010, Bl. 263 ff. d.A. verwiesen. Vor Ausfu\u0308hrung des Beweisbeschlusses vom 09.06.2009 hat das Gericht zudem Beweis erhoben gema\u0308\u00df Beweisbeschluss vom 31.08.2009, Bl. 212 ff. d.A. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die amtliche Ausku\u0308nfte der Bezirksregierung Du\u0308sseldorf vom 07.09.2009, Bl. 218 f. d.A., des Kreises Mettmann vom 31.08.2009, Bl. 220 d.A. und der Stadt Velbert vom 15.09.2009, Bl. 221 f. d.A. 29Zur Erga\u0308nzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.30Entscheidungsgru\u0308nde31Sowohl die Klage als auch die Widerklage sind zula\u0308ssig und jeweils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet.32I33Die Klage ist in Ho\u0308he von 3.750 Euro begru\u0308ndet.34135Der Kla\u0308ger hat fu\u0308r die am 13., 15. und 28.03.2007 erfolgten Besuche bei der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung von 3.570 Euro. Dahingestellt bleiben kann, ob der Vertrag rechtlich als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. In beiden Fa\u0308llen besteht zum einen die Pflicht zur Zahlung einer vereinbarten Vergu\u0308tung. Zum anderen gilt bei beiden Vertragstypen eine Vergu\u0308tung als stillschweigend vereinbart, wenn eine Leistung nach den Umsta\u0308nden nur gegen eine Vergu\u0308tung zu erwarten ist. Ist die Ho\u0308he nicht bestimmt, ist die u\u0308bliche Vergu\u0308tung geschuldet, vgl. \u00a7\u00a7 611, 612 BGB (Dienstvertrag) bzw. \u00a7 631, 632 BGB (Werkvertrag).36Vorliegend vereinbarten die Parteien eine Vergu\u0308tung fu\u0308r die am 13., 15. und 28.03.2007  erfolgten Besuche nicht ausdru\u0308cklich. Jedoch konnte die Beklagte diese Besuche nach den Umsta\u0308nden nur gegen eine Vergu\u0308tung erwarten. Denn der Kla\u0308ger verdient mit Bau- und Beratungsleistungen sein Geld. Der Einwand der Beklagten, dass der Kla\u0308ger die Besuche durchgefu\u0308hrt habe um Auftra\u0308ge entgegen zu nehmen, greift nicht durch. Denn aus dem Telefax des Kla\u0308gers vom 10.10.2006, Bl. 5 f. d.A. ergibt sich, dass der Kla\u0308ger auch im Zusammenhang mit Bauauftra\u0308gen keine unentgeltlichen Besuche durchfu\u0308hren wollte. In dem Fax bot der Kla\u0308ger der Beklagten den Umbau einer Anlage zu einem bestimmten Preis an. Fu\u0308r den Fall, dass zusa\u0308tzlich ein Erscheinen vor Ort erforderlich werden wu\u0308rde, verlangte er einen zusa\u0308tzlichen Betrag von 1.850 \u20ac. Dies verdeutlicht, dass der Kla\u0308ger \u2013 fu\u0308r die Beklagte erkennbar - Besuche nicht als kostenlose Serviceleistung ansah. Hinzu kommt, dass zwischen den Parteien auch unstreitig ist, dass der Kla\u0308ger auch fu\u0308r andere Besuche eine Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von jeweils 1.850 Euro netto erhielt. Die Unentgeltlichkeit der Besuche ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Kla\u0308gers vom 21.05.2007 (Bl. 10 f. d.A.), in dem unter Verweis auf drei Fahrten, die nicht bezahlt worden seien, eine Vergu\u0308tung fu\u0308r die na\u0308chste Fahrt verlangt wird. Dieses Schreiben kann gem. \u00a7\u00a7 133, 157 BGB nicht so ausgelegt werden, dass fu\u0308r die vorherigen Fahrten kein Entgelt gezahlt werden mu\u0308sse. Dies gibt bereits der Wortlaut nicht her. Auch unter Beru\u0308cksichtigung der beiderseitigen Interessenlage ist es lediglich dahingehend zu verstehen, dass der Kla\u0308ger aufgrund der Meinungsverschiedenheiten u\u0308ber die Vergu\u0308tungspflicht fu\u0308r die drei Besuche eine schriftliche Vereinbarung treffen wollte. 37Mit 3.570 Euro fu\u0308r drei Besuche rechnete der Kla\u0308ger sogar einen geringeren Betrag ab, als ihn die Parteien ansonsten fu\u0308r angemessen erachteten.38239In Ho\u0308he von 2.201,50 Euro ist ein Anspruch des Kla\u0308gers aus einem Beratungsvertrag  zwar entstanden, durch Aufrechnung aber untergegangen, \u00a7 389 BGB.40Die Parteien sind sich daru\u0308ber einig, dass der Kla\u0308ger fu\u0308r einen am 28.05.2007 durchgefu\u0308hrten Beratungsbesuch eine Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von 1.850 Euro zzgl. USt. verdient hat. 41Die Beklagte hat insoweit jedoch die Aufrechnung erkla\u0308rt. Wegen der Begru\u0308ndetheit der Aufrechnungsforderung wird auf die Ausfu\u0308hrungen zur Widerklage unter II. verwiesen.42343Der Kla\u0308ger hat gem. \u00a7\u00a7 286, 288 BGB Anspruch auf Verzugszinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.570,00 Euro seit dem 15.04.2007. Die Beklagte befand sich seit dem 15.04.2007 mit der Zahlung im Verzug. Beide Parteien sind Unternehmer. Der Kla\u0308ger hat gem. \u00a7 286 BGB zudem Anspruch auf Ersatz au\u00dfergerichtlich entstandener Anwaltskosten in Ho\u0308he von 459,40 Euro. 44II45146Die Widerklage ist zula\u0308ssig. Hinsichtlich des erstmals mit Schriftsatz vom 07.12.2010 (Bl. 309 d.A.) ausdru\u0308cklich klargestellten Begehrens nach einem Kostenvorschuss liegt keine Klagea\u0308nderung vor. Die Beklagte hat der Sache nach von Anfang an einen Kostenvorschuss geltend gemacht, indem sie mit Schriftsatz vom 14.12.2007 ausgefu\u0308hrt hat, dass die Anlage umgebaut werden mu\u0308sse, um die Anlage in einen ordnungsgema\u0308\u00dfen Zustand zu versetzen. Sie hat damit den dafu\u0308r voraussichtlich erforderlichen, zweckgebunden zu verwendenden Gesamtbetrag verlangt. Einen daru\u0308ber hinaus gehenden \u201eSchaden\u201c hat sie gerade nicht begehrt. Zum Verschulden, das Voraussetzung nur fu\u0308r den Schadensersatzanspruch ist, hat sie nicht vorgetragen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.02.2008 zur mit wenigen Worten erfolgten Begru\u0308ndung der Erho\u0308hung der Widerklage darauf abstellt, dass der Kla\u0308ger \u201eaus Ma\u0308ngelbeseitigung Schadensersatz\u201c schulde, geht das Gericht davon aus, dass der Begriff in einem untechnischen Sinn verwandt worden ist, denn weitere Ausfu\u0308hrungen sind in diesem Zusammenhang nicht gemacht worden.47248Die Widerklage ist in Ho\u0308he von 30.133,50 Euro begru\u0308ndet.49Die Beklagte hat gegen den Kla\u0308ger Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Ho\u0308he von 30.133,50 Euro gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 634 Nr. 2, 637 BGB. Der Kostenvorschussanspruch ist in Ho\u0308he von 32.335,00 Euro entstanden. Durch die Aufrechnung ist er gem. \u00a7 389 BGB in Ho\u0308he von 2.201,50 Euro untergegangen. Der Aufrechnung steht nicht entgegen, dass der Kostenvorschuss zweckgebunden zu verwenden ist und dass u\u0308ber ihn abgerechnet werden muss (vgl. BGH NJW 1970, 2019). Die Interessen des Kla\u0308gers sind hinreichend gewahrt. Stellt sich im Rahmen der Abrechnung heraus, dass nicht der volle Kostenvorschuss zur Ma\u0308ngelbeseitigung erforderlich war, muss die Beklagte den u\u0308berschie\u00dfenden Teil auch insoweit zuru\u0308ckzahlen, als sie mit ihm aufgerechnet hat.50a)51Die von dem Kla\u0308ger hergestellte Abku\u0308hlzone im Werk 2 der Beklagten ist mangelhaft i.S.d. \u00a7 633 Abs. 2 S. 1BGB. Denn sie weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Dies folgt bereits daraus, dass der Kla\u0308ger eine vo\u0308llig andere Anlage herstellte als beauftragt. Da er unstreitig mit Abku\u0308hl- und Abdunstzone nur zwei Einzelgewerke fu\u0308r die Gesamtanlage erbringen sollte, durfte er ohne mit der Beklagten Ru\u0308cksprache zu halten und ihre Entscheidung herbeizufu\u0308hren die Ausfu\u0308hrung nicht eigenma\u0308chtig a\u0308ndern und statt einer Belu\u0308ftung u\u0308ber das Dach ein Umluftsystem herstellen. Zudem durfte er die vereinbarten Runddu\u0308sen nicht durch Schlitze ersetzen. Dass die Beklagte oder ein hierzu bevollma\u0308chtigter Mitarbeiter entsprechende Anweisungen gegeben ha\u0308tten, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn es einen Hinweis auf eine umweltrechtliche Unzula\u0308ssigkeit gegeben haben sollte, was angesichts der eingeholten amtlichen Ausku\u0308nfte zweifelhaft ist, la\u0308ge darin noch keine Anordnung der Beklagten zur Leistungsa\u0308nderung. Dass dem Kla\u0308ger ein Leistungsa\u0308nderungsrecht i.S.d. \u00a7 315 BGB eingera\u0308umt worden wa\u0308re, ist ebenfalls nicht ersichtlich.52Selbst wenn man die vertraglichen Vereinbarungen so auslegen wollte, dass die Zu- und Abluft u\u0308ber das Dach nur fu\u0308r den Fall geschuldet war, dass damit die gesetzlichen Vorgaben eingehalten und eine Funktionstauglichkeit erreicht wird, wa\u0308re die vom Kla\u0308ger hergestellte Anlage vertragswidrig und damit mangelhaft. Denn sie ist nicht fachgerecht ausgelegt worden und entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ist indes auch ohne ausdru\u0308ckliche Vereinbarung stets geschuldet. Die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen und sonstigen gesetzlichen Anforderungen ist entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers zwar notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung fu\u0308r ein mangelfreies Werk.53Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur U\u0308berzeugung des Gerichts fest, dass die Ku\u0308hlzone nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Nach den u\u0308berzeugenden Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen U legte der Kla\u0308ger die Anlage nicht nach den u\u0308blichen Richtlinien der Lackhersteller aus. Diese geho\u0308ren zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik.54U\u0308berdies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur U\u0308berzeugung des Gerichts fest, dass die vom Kla\u0308ger hergestellte Abku\u0308hlzone ihre Funktion, na\u0308mlich Ku\u0308hlen, nicht erfu\u0308llt. Auch wenn die Parteien keine konkrete Temperatur festgelegt haben, kann ihre vertragliche Vereinbarung, die in der Auftragsbesta\u0308tigung konkretisiert wurde, gem. \u00a7\u00a7 133, 157 BGB nur so ausgelegt werden, dass die Ku\u0308hlzone geeignet sein muss, die Werkstu\u0308cke zu ku\u0308hlen. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Funktionsbeschreibung sollten die Werkstu\u0308cke nach dem Trocknen eine Abku\u0308hlzone durchlaufen, um sie abzuku\u0308hlen. Der Sachversta\u0308ndige U hat in seinem schriftlichen Gutachten nachvollziehbar ausgefu\u0308hrt, dass die Ku\u0308hlzone zum Ku\u0308hlen nicht geeignet sei, weil sie so ausgelegt sei, dass Luft aus dem Raum angesaugt, u\u0308ber die Werkstu\u0308cke geleitet und dann wieder in den Raum zuru\u0308ckgefu\u0308hrt werde. Bei dieser Funktionsweise erwa\u0308rme sich die Raumluft immer weiter. Der physikalische Zusammenhang, dass sich Luft in einem zirkulierenden System, dem ausschlie\u00dflich warme Teile zugefu\u0308hrt werden, immer weiter erhitzt, ist ohne Weiteres plausibel und nachvollziehbar. Das Gutachten ist auch im U\u0308brigen in sich schlu\u0308ssig und geht von einer im Rahmen eines Ortstermins und anhand von Unterlagen gru\u0308ndlich recherchierten, zutreffenden Tatsachengrundlage aus. 55Der Kla\u0308ger wird auch nicht von der Ma\u0308ngelhaftung frei, weil die beauftragte Ausfu\u0308hrungsart immissionsrechtlich nur in einer gekapselten Variante zula\u0308ssig gewesen wa\u0308re. Entsprechend der Rechtsgedanken der \u00a7\u00a7 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, die als Auspra\u0308gung von \u00a7 242 BGB auch beim BGB-Bauvertrag gelten, ist Voraussetzung fu\u0308r eine ausnahmsweise Haftungsfreistellung des Unternehmers, dass er seiner Hinweis- und Bedenkenpflicht nachgekommen ist. Der Kla\u0308ger hat jedoch keine Bedenken angemeldet, sondern ohne Ru\u0308cksprache mit der Beklagten entschieden, die Anlage anders zu bauen als vertraglich vorgesehen.56b)57Die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten betragen 32.335 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht gem. \u00a7 287 ZPO gescha\u0308tzt. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuss fu\u0308r die Ma\u0308ngelbeseitigung besteht in Ho\u0308he der \u201evoraussichtlichen\u201d oder \u201emutma\u00dflichen\u201d Kosten. Anders als bei den Kosten der Selbstvornahme, die abschlie\u00dfend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden mu\u0308ssen, kann ein Vorschuss, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Ma\u00dfe genau begru\u0308ndet werden. Er ist auch keine abschlie\u00dfende, sondern nur eine vorla\u0308ufige Zahlung, u\u0308ber die am Ende abgerechnet werden muss. Die fu\u0308r die Scha\u0308tzung erforderliche Tatsachengrundlage liegt vor. Greifbare Anhaltspunkte fu\u0308r die voraussichtliche Ho\u0308he der Ma\u0308ngelbeseitigungskosten liefern das Angebot der Firma P, das streitgegensta\u0308ndliche Angebot und die Auftragsbesta\u0308tigung des Kla\u0308gers sowie das gerichtliche Sachversta\u0308ndigengutachten. Das Gericht hat auf die Einholung eines weiteren Sachversta\u0308ndigengutachtens, durch das weitere Kosten verursacht und das Verfahren verzo\u0308gert werden wu\u0308rde, verzichtet, zumal ein Sachversta\u0308ndiger zur Ermittlung voraussichtlich erforderlicher Kosten ebenfalls nicht ohne Scha\u0308tzungen auskommt.58Nach dem von der Beklagten vorgelegten Angebot wa\u0308re die Firma P bereit, die Mangelbeseitigungsarbeiten zum Preis von 37.495 Euro durchzufu\u0308hren. Das Angebot beinhaltet \u2013 mit Ausnahme der Schaltanlage \u2013 vor allem technische Teile, die der Kla\u0308ger geschuldet, aber nicht vertragsgema\u0308\u00df verbaut hat. Zur Mangelbeseitigung voraussichtlich erforderlich sind die in dem Angebot der Firma P (Bl. 56 ff. d.A.) enthaltenen Kosten fu\u0308r Umbauteile wie Kana\u0308le und Ventilatoren i.H.v. 28.495 Euro sowie Nebenkosten i.H.v. 3.840 Euro, insgesamt 32.335 Euro. 59Das Angebot ist als Grundlage fu\u0308r eine Kostenscha\u0308tzung geeignet. Es befasst sich  entgegen der Behauptung des Kla\u0308gers offenkundig nicht mit einer reinen Verla\u0308ngerung der Anlage des Kla\u0308gers. Zwar findet sich an manchen Stellen das Wort \u201eVerla\u0308ngerung\u201c, jedoch sind gewisse Verla\u0308ngerungen zur Herstellung eines vertragsgema\u0308\u00dfen Zustands bereits deshalb erforderlich, weil die Verbindung mit dem Dach hergestellt werden muss. Im U\u0308brigen soll offenkundig entgegen der Darstellung des Kla\u0308gers prima\u0308r nur das Geha\u0308use der Anlage des Kla\u0308gers verwendet werden und nicht die gesamte Anlage. Auch ist kein Ku\u0308hlaggregat enthalten. Die in dem Angebot enthaltenen Ma\u00dfnahmen (mit Ausnahme der Schaltanlage) sind bereits deshalb dem Mangel zuzuordnen, weil Einbauten (bauseits) ausgebaut und neue Bestandteile eingebaut werden sollen. Da der Kla\u0308ger, was nach den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen U feststeht, ein komplett anderes System installiert hat als vereinbart, muss zwangsla\u0308ufig ein Gro\u00dfteil der elektronischen Teile ausgetauscht werden. Dementsprechend ist es plausibel, dass in dem Angebot der Firma P ausdru\u0308cklich Ventilatoren und Motoren enthalten sind. Auch zum Lieferumfang des Kla\u0308gers geho\u0308rten nach der Auftragsbesta\u0308tigung nicht nur das Geha\u0308use, sondern z.B. Kanalsysteme, Ventilatoren und Drehstrommotoren. 60Fu\u0308r die Angemessenheit der Preise spricht, dass das Angebot der Firma P das Angebot des Kla\u0308gers nur geringfu\u0308gig u\u0308berschreitet. Aufgrund der Tatsache, dass ein Bauunternehmer bei Fertigstellung eines Werkes, das ein anderer begonnen hat, auch fu\u0308r Ma\u0308ngel der Vorleistung haftet, ist es auch u\u0308blich, dass sich die damit verbundenen Risiken im Preis wiederspiegeln. Fu\u0308r die Angemessenheit der Kostenansa\u0308tze spricht zudem, dass zahlreiche bauseitige Leistungen einbezogen worden sind, obwohl auch diese Leistungen im Wege der Selbstvornahme auf Kosten des Kla\u0308gers erfolgen ko\u0308nnen. So sollen nach dem Angebot 2-3 Helfer bauseits gestellt werden. Ferner soll ein Satz Verkleidungen und der Ausbau diverser Einbauten nach Angaben der Firma P bauseits erfolgen. 61Die in dem Angebot der Firma P ebenfalls enthaltenen Kosten fu\u0308r die Schaltanlage i.H.v. 5.160 Euro stellen indes Sowieso-Kosten dar, fu\u0308r die ein Vorschuss nicht verlangt werden kann. Denn eine Schaltanlage war von dem Leistungsumfang des Kla\u0308gers nicht umfasst.62c)63Der Zinsanspruch ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gem. \u00a7\u00a7 288, 291 berechtigt. 64III.65Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 S. 2 ZPO.66IV.67Die Schriftsa\u0308tze der Beklagten vom 07.12.2010 und des Kla\u0308gers vom 14.12.2010 boten keinen Anlass, die mu\u0308ndliche Verhandlung wieder zu ero\u0308ffnen.68Streitwert: 41.065 Euro"}
{"_id": "2BGCSzOjD8", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Kosten sind nicht zu erstatten.Tatbestand 1 Die Kla\u0308gerin begehrt von der Beklagten Mehrbedarf fu\u0308r kostenaufwa\u0308ndige Erna\u0308hrung fu\u0308r die Zeit ab dem 1. Ma\u0308rz 2009.2 Die 1962 geborene Kla\u0308gerin stand im Bezug laufender Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - SGB II - bei der Beklagten. Auf den Weiterbewilligungsantrag der Kla\u0308gerin vom 11. Februar 2009 gewa\u0308hrte die Beklagte der Kla\u0308gerin mit Bescheid vom 6. Ma\u0308rz 2009 fu\u0308r den Zeitraum vom 1. Ma\u0308rz 2009 bis zum 31. August 2009 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in monatlicher Ho\u0308he von 643,50 EUR (351,-- EUR Regelleistung und 292,50 EUR Leistungen fu\u0308r Kosten der Unterkunft und Heizung). Zur na\u0308heren Erla\u0308uterung hie\u00df es im Bescheid weiter: Nach bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen habe aufgrund der Erkrankung der Kla\u0308gerin erho\u0308hter Erna\u0308hrungsbedarf bestanden, so dass ein pauschaler Mehrbedarf bewilligt worden sei. Nach neueren medizinischen und erna\u0308hrungswissenschaftlichen Erkenntnissen sei indes nicht mehr von einem erho\u0308hten Erna\u0308hrungsbedarf auszugehen. Diese Erkenntnisse seien in die neuen Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r o\u0308ffentliche und private Fu\u0308rsorge vom 1. Oktober 2008 eingeflossen. Bei der Zahlung des Mehrbedarfs orientiere sich die Beklagte an den Empfehlungen des Deutschen Vereins. Diese seien im Internet einsehbar, ebenso aber auch bei der Beklagten.3 Darauf erwiderte die Kla\u0308gerin unter dem 17. Ma\u0308rz 2009 schriftlich, ihr Mehrbedarf fu\u0308r Erna\u0308hrung sei anerkannt; ein entsprechendes a\u0308rztliches Attest liege der Beklagten vor. Daher beantrage sie weiter den Erna\u0308hrungsmehrbedarf zu bewilligen. Mit Schreiben vom 20. Ma\u0308rz 2009 erwiderte die Beklagte wegen des abermals geltend gemachten Mehrbedarfs werde auf das Schreiben vom 5. Ma\u0308rz 2009 (gemeint 6. Ma\u0308rz 2009) Bezug genommen.4 Den daraufhin von der Kla\u0308gerin am 2. April 2009 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2009 als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung hie\u00df es, aus der vorgelegten a\u0308rztlichen Bescheinigung der Kla\u0308gerin sei zu ersehen, dass diese an Hyperlipida\u0308mie erkrankt sei. Angezeigt sei deshalb eine cholesterinarme Kost. Ein krankheitsbedingter erho\u0308hter Erna\u0308hrungsaufwand sei durch eine cholesterinarme Erna\u0308hrung aber nicht gegeben. Vielmehr reiche das Weglassen cholesterinreicher Nahrungsmittel aus. Ein krankheitsbedingter erho\u0308hter Erna\u0308hrungsaufwand lasse sich auf der Grundlage der ma\u00dfgeblichen Empfehlungen des Deutschen Vereins vom 1. Oktober 2008 nicht begru\u0308nden. Der Widerspruchsbescheid wurde am 19.05.2009 an die Kla\u0308gerin abgesandt.5 Am 16. Juni 2009 hat die Kla\u0308gerin Klage zum Sozialgericht Karlsruhe erheben lassen.6 Die Kla\u0308gerin ist weiter der Auffassung, die bei ihr vorliegende Hyperlipida\u0308mie, die die Beklagte ja anerkenne, lo\u0308se einen krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf aus. Dies ergebe sich aus der vorgelegten a\u0308rztlichen Bescheinigung von Dr. L.. Sie leide zudem an einer Lactoseintoleranz. Ca. 30 Minuten nach Zufuhr von Lactose komme es bei ihr zu einem spu\u0308rbaren Anstieg der Wasserstoffatemgaskonzentration. Dies spreche fu\u0308r das Vorliegen einer Milchzuckerunvertra\u0308glichkeit. Au\u00dferdem bedu\u0308rfe sie kostenaufwendiger probiotischer Nahrungserga\u0308nzungsmittel. Weitere Beweiserhebung durch die Einholung a\u0308rztlicher Ausku\u0308nfte sei angezeigt.7 Die Kla\u0308gerin beantragt,8 die Bescheide der Beklagten vom 6. Ma\u0308rz 2009 und 20. Ma\u0308rz 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Mai 2009 abzua\u0308ndern und die Beklagte zu verurteilen, ihr krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf fu\u0308r den Zeitraum vom 1. Ma\u0308rz 2009 bis zum 31. August 2009 gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 5 SGB II in gesetzlicher Ho\u0308he zu gewa\u0308hren.9 Die Beklagte beantragt,10 die Klage abzuweisen.11 Sie bezieht sich auf die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Ausfu\u0308hrungen.12 Das Gericht hat die von der Kla\u0308gerin als behandelnde A\u0308rzte benannten Mediziner im Wege schriftlicher sachversta\u0308ndiger Zeugenaussagen vernommen.13 Der Allgemeinmediziner Dr. Z. hat dem Gericht unter dem 18. Dezember 2009 berichtet, die Kla\u0308gerin im Zeitraum von Januar 2002 bis Juni 2008 ambulant behandelt zu haben. Bezu\u0308glich der bei ihr vorliegenden Refluxkrankheit sei Schonkost im Sinne einer Minderung der Sa\u0308urebelastung sinnvoll. Bei fortgesetztem Nikotinabusus, wie er bei der Kla\u0308gerin vorliege, sei jedoch die Wirksamkeit einer solchen Magenschonkost nur bedingt effektiv.14 Der Allgemeinmediziner und Ana\u0308sthesiologe Dr. L. hat dem Gericht unter dem 17. Ma\u0308rz 2010 mitgeteilt, die Kla\u0308gerin erstmalig am 6. Dezember 2008 und letztmalig am 30. November 2009 behandelt zu haben. Er habe bei ihr ein Reizdarmsyndrom bei Dysbiose (Gleichgewichtssto\u0308rung der Darmflora), eine Hypercholesterina\u0308mie, Nikotinabusus, ein Brust- und Halswirbelsa\u0308ulen-Syndrom, Brustschmerzen links, Verdacht auf Endometriose, Gastroenteritis und Lactoseintoleranz diagnostiziert. Eine Besserung der Beschwerden durch die Dysbiose sei bei Einhaltung einer besonderen Kostform oder das Weglassen bestimmter Nahrungsmittel oder eine Nikotinkarenz nicht wahrscheinlich. Lediglich bezu\u0308glich der durch die Lactoseintoleranz verursachten Beschwerden sei eine Besserung durch Weglassen von lactosehaltigen Nahrungsmitteln zu erwarten. Eine Erna\u0308hrungstherapie bezu\u0308glich der Hypercholesterina\u0308mie sei bei der Kla\u0308gerin durch das Weglassen cholesterinhaltiger Lebensmittel mo\u0308glich. Aus medizinischen Gru\u0308nden halte er bei der Kla\u0308gerin aber die Einnahme von probiotischen Nahrungserga\u0308nzungsmitteln fu\u0308r erforderlich.15 In der mu\u0308ndlichen Verhandlung hat der Vorsitzende zwei Studien zur Milchzucker-unvertra\u0308glichkeit (Prof. Dr. H., Juli 2004 und Dr. L.2009) auszugsweise verlesen und den Beteiligten ausgeha\u0308ndigt.16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der dem Gericht vorliegenden Beho\u0308rdenakten und den Inhalt der Prozessakte (S 4 AS 2626/09) Bezug genommen.Entscheidungsgru\u0308nde  17 Die zula\u0308ssige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.18 Die Bescheide der Beklagten vom 6. Ma\u0308rz 2009 und 20. Ma\u0308rz 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Mai 2009 sind rechtma\u0308\u00dfig und verletzen die Kla\u0308gerin nicht in ihren Rechten. Die Kla\u0308gerin kann von der Beklagten fu\u0308r den vorliegenden streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum vom 1. Ma\u0308rz 2009 bis zum 31. August 2009 keinen krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf verlangen. Krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 5 SGB II erhalten erwerbsfa\u0308hige Hilfebedu\u0308rftige, die aus medizinischen Gru\u0308nden einer kostenaufwa\u0308ndigen Erna\u0308hrung bedu\u0308rfen, einen Mehrbedarf in angemessener Ho\u0308he. Der Anspruch auf einen Mehrbedarf nach \u00a7 21 Abs. 5 SGB II, der zum notwendigen Existenzminimum geho\u0308rt, setzt voraus, dass die hilfebedu\u0308rftige Person wegen einer Krankheit oder Behinderung eine besondere Erna\u0308hrung beno\u0308tigt und dass diese Erna\u0308hrung tatsa\u0308chlich kostenaufwa\u0308ndiger als die eines Gesunden oder Nichtbehinderten ist. Der Kostenvergleich bezieht sich auf den in der Pflegeleistung anerkannten Betrag fu\u0308r Erna\u0308hrung und Getra\u0308nke. Die Anerkennung eines Mehrbedarfs ist begrifflich immer nur in Bezug auf diesen Regelbedarfsbetrag mo\u0308glich.19 Wie sich der Mehrbedarf konkret zusammensetzt und welche Mehrkosten er verursacht, ist eine Tatsachenfrage (vgl. Landessozialgericht Sachsen, Beschluss vom 13. Februar 2009, L 3 B 428/08 AS - NZW), die im Schwerpunkt von der Erna\u0308hrungswissenschaft unter Zugrundelegung erna\u0308hrungsmedizinischer Erkenntnisse sowie unter Beru\u0308cksichtigung der Preisentwicklung fu\u0308r die beno\u0308tigen Nahrungsmittel zu beantworten ist.20 Den Gesetzesmaterialien zur analogen Regelung in \u00a7 30 Abs. 5 SGB XII (Bundestagsdrucksache 15/1516, Seite 57) ko\u0308nnen bei der Bestimmung der Angemessenheit des Mehrbedarfs fu\u0308r kostenaufwa\u0308ndige Erna\u0308hrung dazu vom Deutschen Verein fu\u0308r o\u0308ffentliche und private Fu\u0308rsorge an typisierten Fallgestaltungen ausgerichteten Empfehlungen fu\u0308r die dort gelisteten Gesundheitssto\u0308rungen zumindest als Orientierungs- und Auslegungshilfe herangezogen werden (vgl. Landessozialgericht Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 10. Juli 2009, L 12 AS 3241/08, JURIS Rn. 26 und Landessozialgericht Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 18. Oktober 2007, L 7 SO 2196/07, JURIS). Auf die aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r die Gewa\u0308hrung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (3. Auflage, 1. Oktober 2008) wird Bezug genommen. Aus Gru\u0308nden der Gleichbehandlung - Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - aller Hilfebedu\u0308rftigen mit Anspruch auf krankheitsbedingtem Erna\u0308hrungsmehrbedarf legt das erkennende Gericht die Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r Krankenkostzulagen seiner Entscheidung zugrunde.21 Auf die Empfehlungen des Deutschen Vereins greift sowohl die Gesetzgebung (vgl. Bundestagsdrucksache, a. a. O.) als auch nach wie vor ganz u\u0308berwiegend die Literatur zuru\u0308ck (vgl. nur Grube, in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2010, \u00a7 30 Rn. 44 ff m. w. N.). Ein Abweichen von diesen Empfehlungen ist unabha\u0308ngig von ihrer Rechtsnatur begru\u0308ndungsbedu\u0308rftig und setzt entsprechende Fachkompetenz voraus, die im sozialgerichtlichen Verfahren entweder einzuholen oder im Falle eigener Sachkunde des Gerichts darzulegen ist (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 20. Juni 2006, 1 BvR 2673/05, JURIS, Rn. 19).22 An diesem Pru\u0308fungsma\u00dfstab orientiert, kann ein krankheitsbedingter Erna\u0308hrungsmehrbedarf der Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 5 SGB II fu\u0308r die Zeit ab dem 1. Ma\u0308rz 2009 nicht anerkannt werden. Hinsichtlich der bei der Kla\u0308gerin vorliegenden Erkrankung an Hyperlipida\u0308mie und Hypercholesterina\u0308mie ergibt sich dies bereits aus Nummer 4.1 der Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewa\u0308hrung von Krankenkostzulagen vom 1. Oktober 2008, wonach bei diesen Erkrankungen ein krankheitsbedingt erho\u0308hter Erna\u0308hrungsaufwand grundsa\u0308tzlich zu verneinen ist. Hyperlipida\u0308mie und Hypercholesterina\u0308mie erfordern keinen ho\u0308heren Aufwand fu\u0308r eine Vollkost, als durch den auf der Grundlage der EVS 2003 dafu\u0308r bemessenen Regelsatzanteil im Rahmen der Grundsicherungsleistungen.23 Hinsichtlich der Refluxkrankheit der Kla\u0308gerin empfiehlt der die Kla\u0308gerin bis Juni 2008 behandelnde Allgemeinmediziner Dr. Z.zwar eine Schonkost zur Minderung der Sa\u0308urebelastung, fu\u0308gt aber gleichzeitig einschra\u0308nkend hinzu, dass auch eine solche Schonkost wegen des Nikotinabusus der Kla\u0308gerin nur bedingt effektiv ist. Schon deshalb hat das erkennende Gericht Zweifel an der konkreten Geeignetheit der Erforderlichkeit einer Schonkost. Diese Zweifel verdichten sich unter Beru\u0308cksichtigung der weiteren Tatsache, dass sich die Kla\u0308gerin bereits seit Juli 2008 nicht mehr in Behandlung von Dr. Z. befindet, zur Gewissheit. Streitgegensta\u0308ndlich ist vorliegend fu\u0308r die Gewa\u0308hrung von krankheitsbedingtem Erna\u0308hrungsmehrbedarf erst der Zeitraum ab dem 1. Ma\u0308rz 2009. Fu\u0308r diesen Zeitraum aber ist eine Refluxsto\u0308rung der Kla\u0308gerin durch die sie behandelnden A\u0308rzte nicht mehr gerichtsfest dokumentiert (vgl. insbesondere sachversta\u0308ndige Zeugenaussage von Dr. L. vom 17. Ma\u0308rz 2010).24 Auch die erstmals von Dr. L. in der sachversta\u0308ndigen Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010 dokumentierte Lactoseintoleranz rechtfertigt vorliegend nicht die Gewa\u0308hrung eines krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarfs nach \u00a7 21 Abs. 5 SGB II. In den Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r o\u0308ffentliche und private Fu\u0308rsorge vom 1. Oktober 2008 finden sich zwar keine Ausfu\u0308hrungen u\u0308ber einen Mehrbedarf bei Lactoseunvertra\u0308glichkeit. Unter Nummer 5 der Ausfu\u0308hrungen des Deutschen Vereins wird aber fu\u0308r Erkrankungen, die nach dem allgemein anerkannten Stand der Humanmedizin keiner spezifischen Dia\u0308t, sondern einer sogenannten \u201eVollkost\u201c bedu\u0308rfen, ein Mehrbedarf regelma\u0308\u00dfig verneint. Ausgenommen hiervon sind nach Nummer 4.2 der Empfehlungen des Deutschen Vereins verzehrende Erkrankungen, die mit gesto\u0308rter Na\u0308hrstoffaufnahme oder Na\u0308hrstofferna\u0308hrung einhergehen. Beispielsweise aufgeza\u0308hlt werden in diesem Zusammenhang fortschreitende oder fortgeschrittene Krebsleiden, HIV- und Aids-Erkrankungen, Erkrankungen an Multipler Sklerose sowie schwere Verla\u0308ufe entzu\u0308ndlicher Darmerkrankungen, wie Morbus Crohn und Colitis ulcerosa.25 Mit solchen regelma\u0308\u00dfig schweren Krankheitsbildern ist eine blo\u00dfe Lactoseintoleranz in keiner Weise vergleichbar. Bei der Lactoseunvertra\u0308glichkeit handelt es um eine weit verbreitete Lebensmittelunvertra\u0308glichkeit (vgl. ebenso Sozialgericht Berlin, Urteil vom 9. Oktober 2006, S 101 AS 862/06, JURIS, Rn. 16). In Deutschland leiden scha\u0308tzungsweise 15 v.H. der Bevo\u0308lkerung an einer Laktoseintoleranz (Dr. L., www.netdoktor.de unter Hinweis auf Hutyra et al: Lactose intolerance: pathophysiology, clinical symptoms, diagnosis and treatment, 2009, S. 148-152). Der Milchzuckerunvertra\u0308glichkeit kann durch die Vermeidung von lactosehaltiger Kost begegnet werden. Lactosefreie Kost fu\u0308r Erwachsene ist tatsa\u0308chlich auch keineswegs kostenaufwa\u0308ndiger als lactosehaltige Nahrung. Der Kla\u0308gerin ist deshalb ein Ausweichen auf die in vielen Discountern inzwischen angebotene kostengu\u0308nstige lactosefreie Kost und insbesondere auch auf sojabasierte Produkte zuzumuten. Lactosefrei sind neben Sojaprodukten insbesondere folgende Nahrungsmittel: lactosefreie Milch, Fleisch und Fisch, roher und gekochter Schinken, Braten, Rauchfleisch, alle Pflanzeno\u0308le, Pflanzenmargarine, alle Getreide- und Mehlsorten, Reis, Mais, Haferflocken, Brot- und Geba\u0308cksorten (soweit ohne Kuhmilch gebacken), Kartoffeln, alle Gemu\u0308se und Hu\u0308lsenfruchtsorten, alle Obstsorten, Nu\u0308sse sowie Fruchtbonbons, Gummiba\u0308rchen und Marmelade (vgl. Prof. Dr. H., Essen und Trinken bei Laktoseintoleranz, Else Kro\u0308ner-Fresenius-Zentrum fu\u0308r Erna\u0308hrungsmedizin, TU Mu\u0308nchen, 2004). Damit steht der Kla\u0308gerin ein weites Feld an zum Teil sehr kostengu\u0308nstigen Nahrungsmitteln fu\u0308r eine in jeder Hinsicht ausgewogene Erna\u0308hrung offen, so dass sich ein krankheitsbedingter Mehrbedarf nicht begru\u0308nden la\u0308sst. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass auch Dr. L. in seiner sachversta\u0308ndigen Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010 ko\u0308rperliche Folgen der Lactoseintoleranz der Kla\u0308gerin, etwa durch vermehrte Diarrhoen oder Ostipationen, nicht mitteilt.26 Schlie\u00dflich ist auch ein krankheitsbedingter Erna\u0308hrungsmehrbedarf im Hinblick auf die von Dr. L. (sachversta\u0308ndige Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010) fu\u0308r erforderlich gehaltene \u201eTherapie der Einnahme von probiotischen Nahrungserga\u0308nzungsmitteln\u201c abzulehnen. \u00a7 21 Abs. 5 SGB II ist schon dem Grunde nach auf den Ausgleich der Kosten fu\u0308r Erna\u0308hrung beschra\u0308nkt (vgl. Breitkreuz, Beck\u2019scher Onlinekommentar Sozialrecht, SGB II, 01.03.2011, \u00a7 21 Rn. 16; Du\u0308ring, in Gagel, SGB II, Kommentar, 2010, \u00a7 21 Rn. 32; Lang/Kniekrehm, in Eicher/Spellbrink, SGB II, Kommentar, 2008, \u00a7 21 Rn. 51); einer Erweiterung des Anspruchs im Wege der Auslegung auf andere medizinisch bedingte Bedarfe in Form von Nahrungserga\u0308nzungsmitteln, Appetitzu\u0308glern oder Abfu\u0308hrmitteln steht die Subsidiarita\u0308tsklausel des \u00a7 3 Abs. 3 SGB II entgegen (wie hier: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2007, L 19 B 400/07 B, JURIS).27 Danach hat die Klage keinen Erfolg haben ko\u0308nnen.28 Die Kostenentscheidung zu Lasten der Kla\u0308gerin beruht auf \u00a7 193 SGG.29 Im Hinblick auf den monatlich geltend gemachten Mehraufwand fu\u0308r kostenaufwa\u0308ndige Erna\u0308hrung in Ho\u0308he von 33,06 EUR wird gerechnet auf den ma\u00dfgeblichen streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum von sechs Monaten (1. Ma\u0308rz 2009 bis 31. August 2009) der Wert des Beschwerdegegenstandes von 750,-- EUR (\u00a7 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG) nicht erreicht. Demzufolge bedu\u0308rfte die Berufung der Zulassung. Zulassungsgru\u0308nde nach \u00a7 144 Abs. 2 SGG vermag das Gericht aber nicht zu erkennen. Dementsprechend ist die Zulassung der Berufung zu versagen gewesen.Gru\u0308nde  17 Die zula\u0308ssige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.18 Die Bescheide der Beklagten vom 6. Ma\u0308rz 2009 und 20. Ma\u0308rz 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Mai 2009 sind rechtma\u0308\u00dfig und verletzen die Kla\u0308gerin nicht in ihren Rechten. Die Kla\u0308gerin kann von der Beklagten fu\u0308r den vorliegenden streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum vom 1. Ma\u0308rz 2009 bis zum 31. August 2009 keinen krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf verlangen. Krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarf gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 5 SGB II erhalten erwerbsfa\u0308hige Hilfebedu\u0308rftige, die aus medizinischen Gru\u0308nden einer kostenaufwa\u0308ndigen Erna\u0308hrung bedu\u0308rfen, einen Mehrbedarf in angemessener Ho\u0308he. Der Anspruch auf einen Mehrbedarf nach \u00a7 21 Abs. 5 SGB II, der zum notwendigen Existenzminimum geho\u0308rt, setzt voraus, dass die hilfebedu\u0308rftige Person wegen einer Krankheit oder Behinderung eine besondere Erna\u0308hrung beno\u0308tigt und dass diese Erna\u0308hrung tatsa\u0308chlich kostenaufwa\u0308ndiger als die eines Gesunden oder Nichtbehinderten ist. Der Kostenvergleich bezieht sich auf den in der Pflegeleistung anerkannten Betrag fu\u0308r Erna\u0308hrung und Getra\u0308nke. Die Anerkennung eines Mehrbedarfs ist begrifflich immer nur in Bezug auf diesen Regelbedarfsbetrag mo\u0308glich.19 Wie sich der Mehrbedarf konkret zusammensetzt und welche Mehrkosten er verursacht, ist eine Tatsachenfrage (vgl. Landessozialgericht Sachsen, Beschluss vom 13. Februar 2009, L 3 B 428/08 AS - NZW), die im Schwerpunkt von der Erna\u0308hrungswissenschaft unter Zugrundelegung erna\u0308hrungsmedizinischer Erkenntnisse sowie unter Beru\u0308cksichtigung der Preisentwicklung fu\u0308r die beno\u0308tigen Nahrungsmittel zu beantworten ist.20 Den Gesetzesmaterialien zur analogen Regelung in \u00a7 30 Abs. 5 SGB XII (Bundestagsdrucksache 15/1516, Seite 57) ko\u0308nnen bei der Bestimmung der Angemessenheit des Mehrbedarfs fu\u0308r kostenaufwa\u0308ndige Erna\u0308hrung dazu vom Deutschen Verein fu\u0308r o\u0308ffentliche und private Fu\u0308rsorge an typisierten Fallgestaltungen ausgerichteten Empfehlungen fu\u0308r die dort gelisteten Gesundheitssto\u0308rungen zumindest als Orientierungs- und Auslegungshilfe herangezogen werden (vgl. Landessozialgericht Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 10. Juli 2009, L 12 AS 3241/08, JURIS Rn. 26 und Landessozialgericht Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 18. Oktober 2007, L 7 SO 2196/07, JURIS). Auf die aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r die Gewa\u0308hrung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (3. Auflage, 1. Oktober 2008) wird Bezug genommen. Aus Gru\u0308nden der Gleichbehandlung - Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - aller Hilfebedu\u0308rftigen mit Anspruch auf krankheitsbedingtem Erna\u0308hrungsmehrbedarf legt das erkennende Gericht die Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r Krankenkostzulagen seiner Entscheidung zugrunde.21 Auf die Empfehlungen des Deutschen Vereins greift sowohl die Gesetzgebung (vgl. Bundestagsdrucksache, a. a. O.) als auch nach wie vor ganz u\u0308berwiegend die Literatur zuru\u0308ck (vgl. nur Grube, in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2010, \u00a7 30 Rn. 44 ff m. w. N.). Ein Abweichen von diesen Empfehlungen ist unabha\u0308ngig von ihrer Rechtsnatur begru\u0308ndungsbedu\u0308rftig und setzt entsprechende Fachkompetenz voraus, die im sozialgerichtlichen Verfahren entweder einzuholen oder im Falle eigener Sachkunde des Gerichts darzulegen ist (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 20. Juni 2006, 1 BvR 2673/05, JURIS, Rn. 19).22 An diesem Pru\u0308fungsma\u00dfstab orientiert, kann ein krankheitsbedingter Erna\u0308hrungsmehrbedarf der Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 5 SGB II fu\u0308r die Zeit ab dem 1. Ma\u0308rz 2009 nicht anerkannt werden. Hinsichtlich der bei der Kla\u0308gerin vorliegenden Erkrankung an Hyperlipida\u0308mie und Hypercholesterina\u0308mie ergibt sich dies bereits aus Nummer 4.1 der Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewa\u0308hrung von Krankenkostzulagen vom 1. Oktober 2008, wonach bei diesen Erkrankungen ein krankheitsbedingt erho\u0308hter Erna\u0308hrungsaufwand grundsa\u0308tzlich zu verneinen ist. Hyperlipida\u0308mie und Hypercholesterina\u0308mie erfordern keinen ho\u0308heren Aufwand fu\u0308r eine Vollkost, als durch den auf der Grundlage der EVS 2003 dafu\u0308r bemessenen Regelsatzanteil im Rahmen der Grundsicherungsleistungen.23 Hinsichtlich der Refluxkrankheit der Kla\u0308gerin empfiehlt der die Kla\u0308gerin bis Juni 2008 behandelnde Allgemeinmediziner Dr. Z.zwar eine Schonkost zur Minderung der Sa\u0308urebelastung, fu\u0308gt aber gleichzeitig einschra\u0308nkend hinzu, dass auch eine solche Schonkost wegen des Nikotinabusus der Kla\u0308gerin nur bedingt effektiv ist. Schon deshalb hat das erkennende Gericht Zweifel an der konkreten Geeignetheit der Erforderlichkeit einer Schonkost. Diese Zweifel verdichten sich unter Beru\u0308cksichtigung der weiteren Tatsache, dass sich die Kla\u0308gerin bereits seit Juli 2008 nicht mehr in Behandlung von Dr. Z. befindet, zur Gewissheit. Streitgegensta\u0308ndlich ist vorliegend fu\u0308r die Gewa\u0308hrung von krankheitsbedingtem Erna\u0308hrungsmehrbedarf erst der Zeitraum ab dem 1. Ma\u0308rz 2009. Fu\u0308r diesen Zeitraum aber ist eine Refluxsto\u0308rung der Kla\u0308gerin durch die sie behandelnden A\u0308rzte nicht mehr gerichtsfest dokumentiert (vgl. insbesondere sachversta\u0308ndige Zeugenaussage von Dr. L. vom 17. Ma\u0308rz 2010).24 Auch die erstmals von Dr. L. in der sachversta\u0308ndigen Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010 dokumentierte Lactoseintoleranz rechtfertigt vorliegend nicht die Gewa\u0308hrung eines krankheitsbedingten Erna\u0308hrungsmehrbedarfs nach \u00a7 21 Abs. 5 SGB II. In den Empfehlungen des Deutschen Vereins fu\u0308r o\u0308ffentliche und private Fu\u0308rsorge vom 1. Oktober 2008 finden sich zwar keine Ausfu\u0308hrungen u\u0308ber einen Mehrbedarf bei Lactoseunvertra\u0308glichkeit. Unter Nummer 5 der Ausfu\u0308hrungen des Deutschen Vereins wird aber fu\u0308r Erkrankungen, die nach dem allgemein anerkannten Stand der Humanmedizin keiner spezifischen Dia\u0308t, sondern einer sogenannten \u201eVollkost\u201c bedu\u0308rfen, ein Mehrbedarf regelma\u0308\u00dfig verneint. Ausgenommen hiervon sind nach Nummer 4.2 der Empfehlungen des Deutschen Vereins verzehrende Erkrankungen, die mit gesto\u0308rter Na\u0308hrstoffaufnahme oder Na\u0308hrstofferna\u0308hrung einhergehen. Beispielsweise aufgeza\u0308hlt werden in diesem Zusammenhang fortschreitende oder fortgeschrittene Krebsleiden, HIV- und Aids-Erkrankungen, Erkrankungen an Multipler Sklerose sowie schwere Verla\u0308ufe entzu\u0308ndlicher Darmerkrankungen, wie Morbus Crohn und Colitis ulcerosa.25 Mit solchen regelma\u0308\u00dfig schweren Krankheitsbildern ist eine blo\u00dfe Lactoseintoleranz in keiner Weise vergleichbar. Bei der Lactoseunvertra\u0308glichkeit handelt es um eine weit verbreitete Lebensmittelunvertra\u0308glichkeit (vgl. ebenso Sozialgericht Berlin, Urteil vom 9. Oktober 2006, S 101 AS 862/06, JURIS, Rn. 16). In Deutschland leiden scha\u0308tzungsweise 15 v.H. der Bevo\u0308lkerung an einer Laktoseintoleranz (Dr. L., www.netdoktor.de unter Hinweis auf Hutyra et al: Lactose intolerance: pathophysiology, clinical symptoms, diagnosis and treatment, 2009, S. 148-152). Der Milchzuckerunvertra\u0308glichkeit kann durch die Vermeidung von lactosehaltiger Kost begegnet werden. Lactosefreie Kost fu\u0308r Erwachsene ist tatsa\u0308chlich auch keineswegs kostenaufwa\u0308ndiger als lactosehaltige Nahrung. Der Kla\u0308gerin ist deshalb ein Ausweichen auf die in vielen Discountern inzwischen angebotene kostengu\u0308nstige lactosefreie Kost und insbesondere auch auf sojabasierte Produkte zuzumuten. Lactosefrei sind neben Sojaprodukten insbesondere folgende Nahrungsmittel: lactosefreie Milch, Fleisch und Fisch, roher und gekochter Schinken, Braten, Rauchfleisch, alle Pflanzeno\u0308le, Pflanzenmargarine, alle Getreide- und Mehlsorten, Reis, Mais, Haferflocken, Brot- und Geba\u0308cksorten (soweit ohne Kuhmilch gebacken), Kartoffeln, alle Gemu\u0308se und Hu\u0308lsenfruchtsorten, alle Obstsorten, Nu\u0308sse sowie Fruchtbonbons, Gummiba\u0308rchen und Marmelade (vgl. Prof. Dr. H., Essen und Trinken bei Laktoseintoleranz, Else Kro\u0308ner-Fresenius-Zentrum fu\u0308r Erna\u0308hrungsmedizin, TU Mu\u0308nchen, 2004). Damit steht der Kla\u0308gerin ein weites Feld an zum Teil sehr kostengu\u0308nstigen Nahrungsmitteln fu\u0308r eine in jeder Hinsicht ausgewogene Erna\u0308hrung offen, so dass sich ein krankheitsbedingter Mehrbedarf nicht begru\u0308nden la\u0308sst. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass auch Dr. L. in seiner sachversta\u0308ndigen Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010 ko\u0308rperliche Folgen der Lactoseintoleranz der Kla\u0308gerin, etwa durch vermehrte Diarrhoen oder Ostipationen, nicht mitteilt.26 Schlie\u00dflich ist auch ein krankheitsbedingter Erna\u0308hrungsmehrbedarf im Hinblick auf die von Dr. L. (sachversta\u0308ndige Zeugenaussage vom 17. Ma\u0308rz 2010) fu\u0308r erforderlich gehaltene \u201eTherapie der Einnahme von probiotischen Nahrungserga\u0308nzungsmitteln\u201c abzulehnen. \u00a7 21 Abs. 5 SGB II ist schon dem Grunde nach auf den Ausgleich der Kosten fu\u0308r Erna\u0308hrung beschra\u0308nkt (vgl. Breitkreuz, Beck\u2019scher Onlinekommentar Sozialrecht, SGB II, 01.03.2011, \u00a7 21 Rn. 16; Du\u0308ring, in Gagel, SGB II, Kommentar, 2010, \u00a7 21 Rn. 32; Lang/Kniekrehm, in Eicher/Spellbrink, SGB II, Kommentar, 2008, \u00a7 21 Rn. 51); einer Erweiterung des Anspruchs im Wege der Auslegung auf andere medizinisch bedingte Bedarfe in Form von Nahrungserga\u0308nzungsmitteln, Appetitzu\u0308glern oder Abfu\u0308hrmitteln steht die Subsidiarita\u0308tsklausel des \u00a7 3 Abs. 3 SGB II entgegen (wie hier: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2007, L 19 B 400/07 B, JURIS).27 Danach hat die Klage keinen Erfolg haben ko\u0308nnen.28 Die Kostenentscheidung zu Lasten der Kla\u0308gerin beruht auf \u00a7 193 SGG.29 Im Hinblick auf den monatlich geltend gemachten Mehraufwand fu\u0308r kostenaufwa\u0308ndige Erna\u0308hrung in Ho\u0308he von 33,06 EUR wird gerechnet auf den ma\u00dfgeblichen streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum von sechs Monaten (1. Ma\u0308rz 2009 bis 31. August 2009) der Wert des Beschwerdegegenstandes von 750,-- EUR (\u00a7 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG) nicht erreicht. Demzufolge bedu\u0308rfte die Berufung der Zulassung. Zulassungsgru\u0308nde nach \u00a7 144 Abs. 2 SGG vermag das Gericht aber nicht zu erkennen. Dementsprechend ist die Zulassung der Berufung zu versagen gewesen."}
{"_id": "GCLgR0OVSn", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerden der Antragstellerin gegen die Beschlu\u0308sse des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 06.03.2009 sowie vom 20.03.2009 werden zuru\u0308ckgewiesen. Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe fu\u0308r das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Kosten sind nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2I.3Die am 00.00.1945 geborene Antragstellerin bezog bis zum 31.12.2008 Leistungen der ARGE E nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Nachdem der Wegfall ihrer Erwerbsfa\u0308higkeit festgestellt worden war, bezieht sie seit dem 01.01.2009 Leistungen der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 und Zuerkennung des Merkzeichens \"G\". Ausweislich eines vom a\u0308rztlichen Dienst der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit (Dr. S, Arzt fu\u0308r Innere Medizin, Allgemeinmedizin und Betriebsmedizin) erstellten Gutachtens vom 18.06.2008 bestehen bei ihr an vermittlungs- und beratungsrelevanten Gesundheitsto\u0308rungen eine ausgepra\u0308gte Minderbeweglichkeit und Minderbelastbarkeit des rechten Kniegelenkes nach mehrfacher Operation, ein Zustand nach Endoprothese beider Hu\u0308ftgelenke, eine Osteoporose sowie eine Schilddru\u0308senu\u0308berfunktion. Aktuell bestehe keine Leistungsfa\u0308higkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt fu\u0308r sechs Monate und mehr; ob dies auf Dauer so sein werde, sei momentan noch nicht zu entscheiden, da intensive Behandlungen noch andauerten. Von einer wesentlichen Besserung sei allerdings nicht auszugehen. Infrage gestellt werden mu\u0308sse vor allem die (Arbeits-) Wegefa\u0308higkeit der Antragstellerin; sie sei nicht in der Lage, viermal ta\u0308glich 500 Meter in jeweils 20 Minuten zuru\u0308ckzulegen, und sie ko\u0308nne weder einen eigenen PKW fu\u0308hren noch o\u0308ffentliche Verkehrsmittel benutzen, ohne ihre eigene Gesundheit zu gefa\u0308hrden. In einer nach Aktenlage erstellten, erga\u0308nzenden sozialmedizinischen Stellungnahme des a\u0308rztlichen Dienstes der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit (Dr. K, Arzt fu\u0308r Allgemeinmedizin, Betriebsmedizin und Sozialmedizin) vom 15.07.2008 ist ausgefu\u0308hrt, es bestehe generell bei der Antragstellerin Umzugsfa\u0308higkeit, wobei jedoch anfallende Arbeiten von Dritten durchgefu\u0308hrt werden mu\u0308ssten.4Mit Beschluss vom 12.11.2008 hatte das Sozialgericht Du\u0308sseldorf im Verfahren S 23 AS 328/08 ER die ARGE E im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorla\u0308ufig ab Antragstellung am 02.09.2008 monatlich Kosten der Unterkunft in Ho\u0308he von 619,00 EUR bis zu einer bestandskra\u0308ftigen Entscheidung in der Hauptsache, la\u0308ngstens jedoch bis zum 31.12.2008 zu gewa\u0308hren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss, der sich bei den Verwaltungsakten der Antragsgegnerin befindet, Bezug genommen.5Mit Bescheid vom 13.01.2009 bewilligte die Antragsgegnerin der Antragstellerin fu\u0308r den Bewilligungszeitraum Januar bis Ma\u0308rz 2009 Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwo\u0308lften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) in Ho\u0308he von monatlich 788,03 EUR. Darin enthalten waren 351,00 EUR Regelsatz, ein Mehrbedarf wegen Schwerbehinderung von 59,76 EUR sowie ein Unterkunftskostenanteil von 377,36 EUR. Bei den Unterkunftskosten beru\u0308cksichtigte die Antragsgegnerin eine beru\u0308cksichtigungsfa\u0308hige Miete von 331,00 EUR sowie eine monatliche Heizkostenvorauszahlung von 53,00 EUR abzu\u0308glich einer Bereinigung dieser Heizkosten um 6,64 EUR wegen des aus der Heizenergie erzeugten Warmwassers. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 13.01.2009 Bezug genommen. Die Antragstellerin legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein mit dem Ziel der Gewa\u0308hrung von Leistungen fu\u0308r ihre Unterkunft in der tatsa\u0308chlich anfallenden Ho\u0308he.6Am 30.01.2009 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr im Rahmen der gewa\u0308hrten Leistungen der Grundsicherung im Alter Unterkunftskosten in tatsa\u0308chlich entstehender Ho\u0308he von 663,19 EUR monatlich zu gewa\u0308hren, hilfsweise, ihr diese Kosten fu\u0308r sechs Monate u\u0308bergangsweise zu gewa\u0308hren, weiter hilfsweise, Unterkunftskosten in Ho\u0308he von 419,00 EUR monatlich zuzu\u0308glich Heizkosten zu gewa\u0308hren. Sie hat vorgetragen, ihre Unterkunftskosten betru\u0308gen tatsa\u0308chlich ausweislich des vorgelegten Mietvertrages monatlich 663,19 EUR. Die Frage, in welcher Ho\u0308he Unterkunftskosten zu u\u0308bernehmen seien, sei bereits Gegenstand zweier Eilverfahren vor dem Sozialgericht Du\u0308sseldorf gewesen (S 22 AS 118/08 ER und S 23 AS 328/08 ER). Sie habe wiederholt vorgetragen, aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht umzugsfa\u0308hig zu sein. Die ARGE habe im Verfahren S 23 AS 328/08 ER mit Schriftsatz vom 10.09.2008 lediglich eine Stellungnahme ihres a\u0308rztlichen Dienstes vorgelegt, der zufolge Umzugsfa\u0308higkeit bestehe, die Arbeit allerdings von Dritten ausgefu\u0308hrt werden mu\u0308ssten. Sie - die Antragstellerin - bestreite dieses Ergebnis jedoch, da diese Einscha\u0308tzung nicht auf einer gesonderten Untersuchung ihrer Umzugsfa\u0308higkeit beruhe. Angesichts ihrer gesundheitlichen Situation ka\u0308men fu\u0308r sie von vornherein ohnehin nur Wohnungen im Erdgeschoss oder mit Aufzug in Betracht, so dass der Wohnungsmarkt fu\u0308r sie eingeschra\u0308nkt sei. Dabei sei sie schon zu einer Wohnungsuche wie auch zu einem Umzug zumindest derzeit gesundheitlich nicht in der Lage. Zu einer a\u0308rztlichen Untersuchung dieses Umstandes sei sie bereit. Jedenfalls aber sei die Antragsgegnerin verpflichtet, fu\u0308r volle sechs Monate Unterkunftskosten in tatsa\u0308chlicher Ho\u0308he an sie zu leisten und auch die Kosten eines Umzugs zu tragen. Die Anforderungen an eine neue Wohnung (Erdgeschoss oder Aufzug, Na\u0308he zu o\u0308ffentlichen Verkehrsmitteln) bedeuteten die Notwendigkeit einer so langen Frist zum Suchen einer neuen Wohnung. Zumindest aber mu\u0308sse die Antragsgegnerin Leistungen fu\u0308r eine sog. Bestandswohnung (Ho\u0308chstwert 419,00 EUR zzgl. Heizkosten) erbringen. Sie sei nicht mehr in der Lage, ihre laufende Miete zu zahlen. Wegen des Unterschiedsbetrages zwischen gewa\u0308hrten Leistungen fu\u0308r Miete und tatsa\u0308chlicher Mieter sei ihr ein Abwarten des Hauptsacheverfahren nicht zumutbar.7Die Antragsgegnerin hat demgegenu\u0308ber vorgetragen, die Antragstellerin sei seitens der ARGE E schon im Jahre 2006 erstmals auf die Unangemessenheit ihrer Unterkunftskosten hingewiesen worden. Zuletzt sei eine diesbetreffende Niederschrift am 24.04.2008 erfolgt. Nachdem die ARGE zuna\u0308chst bis einschlie\u00dflich 31.01.2008 die tatsa\u0308chlichen und unangemessenen Unterkunftskosten beru\u0308cksichtigt gehabt habe, seien nach Vorlage von Attesten und unter Beru\u0308cksichtigung der gesundheitlichen Situation der Antragstellerin zuletzt noch bis zum 30.06.2008 und schlie\u00dflich aufgrund des Beschlusses des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 12.11.2008 im Verfahren S 23 AS 328/08 ER bis zum 31.12.2008 erho\u0308hte Unterkunftskosten getragen worden. Da die Antragstellerin ausweislich der Stellungnahme des a\u0308rztlichen Dienstes der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit grundsa\u0308tzlich umzugsfa\u0308hig sei und die Antragstellerin hiervon im September 2008 im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden sei, sie gleichzeitig jedoch keine Bemu\u0308hungen zum Finden einer kostengu\u0308nstigeren Wohnung nachgewiesen habe, ka\u0308men weitere Leistungen oberhalb der Angemessenheitsgrenze nicht in Betracht. Sofern die Antragstellerin geltend mache, weiterhin aus gesundheitlichen Gru\u0308nden sich nicht um eine andere Wohnung bemu\u0308hen oder u\u0308berhaupt umziehen zu ko\u0308nnen, sei dies durch die amtsa\u0308rztliche Stellungnahme vom 15.07.2008 entkra\u0308ftet. Diese Stellungnahme vom 15.07.2008 sei nur einen Monat nach dem a\u0308rztlichen Gutachten vom 18.06.2008 erfolgt; die Stellungnahme habe deshalb nach Aktenlage erfolgen du\u0308rfen. Die Antragstellerin fu\u0308hre auch keinen Nachweis ihrer Behauptung, nicht in der Lage zu sein, sich eine andere Wohnung zu suchen. Es entstehe vielmehr der Eindruck, sie sei nicht ernsthaft interessiert, ihre Unterkunftskosten zu senken. Die Antragsgegnerin sei bereit, die Antragstellerin im Falle eines Umzuges nach Kra\u0308ften zu unterstu\u0308tzen, wobei allerdings mo\u0308gliche Hilfestellungen seitens Verwandter (insbesondere ihres 1961 geborenen Sohnes Dietmar) thematisiert werden mu\u0308ssten. Solange das Mietverha\u0308ltnis der Antragstellerin noch ungeku\u0308ndigt sei, bestehe ohnehin kein Eilbedu\u0308rfnis fu\u0308r eine gerichtliche Entscheidung.8Mit Beschluss vom 06.03.2009 hat das Sozialgericht die Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt. Es bestehe bereits keine Eilbedu\u0308rftigkeit (Anordnungsgrund) fu\u0308r eine gerichtliche Entscheidung. Das Auftu\u0308rmen von Mietschulden allein reiche fu\u0308r die Annahme einer Eilbedu\u0308rftigkeit nicht aus. Zudem spra\u0308chen auch gewichtige Umsta\u0308nde gegen einen Anordnungsanspruch. Die Antragstellerin bewohne eine objektiv mit 65 m2 zu gro\u00dfen Wohnung. Hinsichtlich der objektiven Unangemessenenheit der Wohnung bestehe zwischen den Beteiligten auch kein Streit. Grundsa\u0308tzlich treffe die Antragsgegnerin jedoch nur die Verpflichtung, die angemessenen Unterkunftskosten zu u\u0308bernehmen (\u00a7 29 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB XII). Zwar sei einem Leistungsberechtigten nach \u00a7 29 Abs. 1 Satz 3 SGB XII in der Regel eine Frist von sechs Monaten fu\u0308r die Suche einer angemessenen Unterkunft einzura\u0308umen. Diese Vorschrift entspreche \u00a7 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II. Die Antragstellerin habe jedoch seit mehreren Jahren Leistungen nach dem SGB II bezogen und habe bereits 2008 ausreichend Zeit gehabt, fu\u0308r eine angemessene Wohnung Sorge zu tragen und so ihre Unterkunftskosten zu senken. Insofern bestu\u0308nden auch erhebliche Zweifel an einem Anordnungsanspruch betreffend die gestellten Hilfsantra\u0308ge. Letzteres gelte auch fu\u0308r den Hauptantrag, weil und soweit die Antragstellerin behaupte, nicht umzugsfa\u0308hig zu sein. Nicht die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die Umzugsfa\u0308higkeit nachzuweisen, sondern die Antragstellerin sei verpflichtet, ihre Umzugsunfa\u0308higkeit glaubhaft zu machen. Dies habe sie nicht getan. Gegen diesen am 09.03.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 26.03.2009 Beschwerde eingelegt.9Mit weiterem Beschluss vom 20.03.2009 hat das Sozialgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung im Sinne von \u00a7 73a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. \u00a7 114 Zivilprozessordnung (ZPO) nicht bestehe. Gegen diesen am 26.03.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin ebenfalls am 26.03.2009 Beschwerde eingelegt.10Die Antragstellerin verweist auf den Beschluss des Sozialgerichts vom 12.11.2008 im Verfahren S 23 AS 328/08 ER, in dem das Sozialgericht noch einen Anordnungsgrund angenommen habe, weil im Hinblick auf die erhebliche Differenz der tatsa\u0308chlich geschuldeten Unterkunftskosten und der gewa\u0308hrten Unterkunftskosten bereits eine erhebliche, existenzgefa\u0308hrdende Notlage vorliege. Wenn das Gericht einen Anordnungsanspruch verneine, so habe es nicht umfa\u0308nglich gewu\u0308rdigt, dass sehr wohl wesentliche Hinweise auf eine Umzugsunfa\u0308higkeit vorla\u0308gen. Sie - die Antragstellerin - sei schwerbehindert und erwerbsunfa\u0308hig. Wenn die ARGE die Umzugsfa\u0308higkeit nicht gesondert untersucht habe, so ha\u0308tte das Gericht nach \u00a7 103 SGG weitere Ermittlungen durchfu\u0308hren mu\u0308ssen. Hinsichtlich der Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe das Sozialgericht nicht hinreichend zwischen Erfolg und Erfolgsaussichten unterschieden. Wenn das Gericht im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes die Entscheidung u\u0308ber die Gewa\u0308hrung von Prozesskostenhilfe vom Erfolg des Anordnungsantrages abha\u0308ngig mache, wa\u0308re eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur noch dann mo\u0308glich, wenn der Antragsteller ohnehin obsiegen wu\u0308rden und damit gar nicht auf Prozesskostenhilfe angewiesen wa\u0308re.11Die Antragsgegnerin verweist demgegenu\u0308ber auf ihr bisheriges Vorbringen sowie die Entscheidungen des Sozialgerichts.12Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten (Verwaltungsvorga\u0308nge der Antragsgegnerin sowie Prozessakte S 25 SO 22/07 SG Du\u0308sseldorf) Bezug genommen.13II.14Die zula\u0308ssigen Beschwerden der Antragstellerin sind unbegru\u0308ndet.15Zu Recht hat das Sozialgericht die Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt.16Denn der Antragstellerin stehen bei summarischer Pru\u0308fung ho\u0308here Leistungen fu\u0308r Unterkunft als die (sich an den im Gebiet der Antragsgegnerin geltenden Angemessenheitsgrenzen orientierenden) gewa\u0308hrten Leistungen nicht zu.17Einziger Streitpunkt zwischen den Beteiligten ist insofern, ob der Antragstellerin deshalb doch ho\u0308here Leistungen deshalb zustehen, weil sie nicht umzugsfa\u0308hig sei.18Hierzu hat das Sozialgericht zutreffend ausgefu\u0308hrt, die Antragstellerin habe Nachweise fu\u0308r eine solche fehlende Umzugsfa\u0308higkeit nicht beigebracht. Auch der Senat ha\u0308lt eine fehlende Umzugsfa\u0308higkeit der Antragstellerin trotz ihrer gesundheitlichen Einschra\u0308nkungen nicht fu\u0308r glaubhaft gemacht. Zwar leidet die Antragstellerin ausweislich des Gutachtens des a\u0308rztlichen Dienstes der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit vom 18.06.2008 an ausgepra\u0308gter Minderbeweglichkeit und Minderbelastbarkeit des rechten Kniegelenkes nach mehrfacher Operation und einem Zustand nach Endoprothese beider Hu\u0308ftgelenke sowie an einer Osteoporose. Daraus wird deutlich, dass die Einscha\u0308tzung in der nach Aktenlage erstellten erga\u0308nzenden gutachtlichen A\u0308u\u00dferung des a\u0308rztlichen Dienstes vom 15.07.2008, Umzugsarbeiten ko\u0308nnten nicht von der Antragstellerin, sondern ggf. nur von Dritten durchgefu\u0308hrt werden, zutreffen du\u0308rfte. Allerdings hat sich die Antragsgegnerin bereit erkla\u0308rt, in diesem Zusammenhang unter Beachtung der Selbsthilfemo\u0308glichkeiten der Antragstellerin die notwendigen Hilfen zu leisten. Dass allerdings aus den orthopa\u0308dischen Leiden der Antragstellerin eine ga\u0308nzliche Unfa\u0308higkeit, u\u0308berhaupt eine andere Wohnung zu beziehen, folge, la\u0308sst sich nicht einmal im Ansatz nachvollziehen. Denn sa\u0308mtliche festgestellten Leiden, auch die u\u0308ber die orthopa\u0308dischen Leiden hinausgehende Schildru\u0308senu\u0308berfunktion, lassen in keiner Weise erkennen, dass ein von Dritten bewerkstelligter Umzug der Antragstellerin unzumutbar sei. Der Senat geht im U\u0308brigen bei summarischer Pru\u0308fung davon aus, dass wegen des derzeit entspannten Wohnungsmarktes im Bereich der Antragsgegnerin auch ausreichend Wohnungen von angemessener Gro\u0308\u00dfe und mit angemessenen Mietkosten zur Verfu\u0308gung stu\u0308nden, die den gesundheitlichen Beeintra\u0308chtigungen der Antragstellerin Genu\u0308ge ta\u0308ten (Erdgeschoss oder Aufzug, Na\u0308he zu o\u0308ffentlichen Verkehrsmitteln und Gescha\u0308ften).19Der Senat sieht sich diesbezu\u0308glich auch deshalb nicht zu weiteren Ermittlungen veranlasst, weil die die Antragstellerin, obwohl sie seit langer Zeit schon aus ihren Erfahrungen im Leistungsbezug bei der ARGE E darum wusste, dass sie in einer unangemessen teuren Wohnung lebt, keinerlei glaubhaft machende Darlegungen dafu\u0308r erbracht hat, dass sie sich u\u0308berhaupt je darum bemu\u0308ht ha\u0308tte, ihre Unterkunftskosten zu senken. Wenn das Sozialgericht in einem gegen die ARGE E gefu\u0308hrten Verfahren insofern die ARGE im Wege der Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes zuna\u0308chst dazu verpflichtet hatte, der Antragstellerin bis zum 31.12.2008 weiterhin Unterkunftskosten in tatsa\u0308chlich anfallender Ho\u0308he zu leisten, so kann dies nicht dazu fu\u0308hren, dass nur wegen des Wechsels des Leistungsregimes vom SGB II zum SGB XII nunmehr wiederum fu\u0308r eine weitere Zeit Leistungen in tatsa\u0308chlicher oder auch nur - im Sinne der Hilfsantra\u0308ge der Antragstellerin - in einer oberhalb der Angemessenheitsgrenze liegende Ho\u0308he zu gewa\u0308hren wa\u0308ren. Unternimmt die Antragstellerin vielmehr seit geraumer Zeit nichts, um ihre Unterkunftskosten zu senken, so erscheint es nicht angemessen, bei tatsa\u0308chlich bestehender Mo\u0308glichkeit der Senkung der Unterkunftskosten die die Sozialhilfe aufbringende Allgemeinheit weiterhin mit den erho\u0308hten Kosten der Antragstellerin zu belasten. Dass der Antragstellerin insoweit gegenu\u0308ber ihrem jetzigen Vermieter erhebliche Schulden entstehen mo\u0308gen, ist allein Folge ihres eigenen Verhaltens, welches ihre rechtliche Verpflichtung zur Geringhaltung ihrer Unterkunft missachtet.20Soweit die Antragstellerin der Ansicht ist, dass Sozialgericht habe zuna\u0308chst nach \u00a7 103 SGG selbst Ermittlungen anstellen mu\u0308ssen, ob bei ihr u\u0308berhaupt Umzugsfa\u0308higkeit vorliege, so teilt der Senat diese Ansicht nicht. Denn mit dem Gutachten des a\u0308rztlichen Dienstes der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit einschlie\u00dflich der erga\u0308nzenden Stellungnahme zur Umzugsfa\u0308higkeit der Antragstellerin liegen ausreichende Anhaltspunkte dafu\u0308r vor, dass eine Umzugsfa\u0308higkeit gerade vorliegt, sofern der Umzug nicht von der Antragstellerin selbst (im Sinne der Durchfu\u0308hrung schwererer ko\u0308rperlicher Anstrengungen) durchgefu\u0308hrt wird.21Vor diesem Hintergrund kommt die Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Betracht, selbst wenn man entgegen dem Sozialgericht fu\u0308r den Fall des Bestehens eines Anordnungsanspruchs davon ausgehen ko\u0308nnte, dass wegen auflaufender Mietschulden in erheblicher Ho\u0308he mo\u0308glicherweise doch ein Anordnungsgrund bestu\u0308nde.22Zu Recht hat das Sozialgericht auch die Gewa\u0308hrung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Zwar ist der Antragstellerin insofern zuzustimmen, dass eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne von \u00a7 73a SGG i.V.m \u00a7 114 ZPO nicht gleichzusetzen ist mit dem letztendlichen Erfolg eines Antrags auf Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes. Jedoch bestand von Anfang an auch keine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung. Denn die Antragstellerin hatte bereits im Verfahren S 23 AS 328/08 ER Kenntnis von den gutachterlichen Stellungnahmen des a\u0308rztlichen Dienstes der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit erhalten. Allein aufgrund dieser gutachterlichen Stellungnahmen, die bei summarischer Pru\u0308fung ein hinreichendes Bild u\u0308ber die gesundheitlichen Beeintra\u0308chtigungen der Antragstellerin geben, ha\u0308tte die Antragstellerin sich auf die Suche nach einer den Angemesseneheitskriterien entsprechenden neuen Wohnung machen mu\u0308ssen und zudem darauf schlie\u00dfen ko\u0308nnen, dass ihr (nach Beanspruchung der ARGE E) nochmaliger Antrag auf Weiterleistung zu hoher Unterkunftskosten keinen Erfolg haben ko\u0308nne.23Aus entsprechenden Gru\u0308nden wie zu 2. ist auch die fu\u0308r das Beschwerdeverfahren beantragte Gewa\u0308hrung von Prozesskostenhilfe nicht mo\u0308glich.24Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Beschwerde gegen die Ablehnung der Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes auf einer entsprechenden Anwendung des \u00a7 193 SGG. Hinsichtlich der Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe sind Kosten nach \u00a7 73a SGG i.V.m. \u00a7 127 Abs. 4 SGG nicht erstattungsfa\u0308hig.25Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (\u00a7 177 SGG)."}
{"_id": "WvTMVTucHY", "title": "", "text": "Tenor1. Auf die Beschwerde des Beschwerdefu\u0308hrers wird der Gegenstandswertfestsetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.12.2009, 8 BVGa 6/09, wie folgt gea\u0308ndert:\"Der Gegenstandswert der anwaltlichen Ta\u0308tigkeit des Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragsstellers wird auf 4.000 EUR festgesetzt.Fu\u0308r den Vergleich wird der Gegenstandswert der anwaltlichen Ta\u0308tigkeit des Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragsstellers auf 5.000 EUR festgesetzt.\"2. Die weitergehende Beschwerde wird zuru\u0308ckgewiesen.3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdefu\u0308hrer zu 1/2 zu tragen.4. Ein Rechtsmittel ist gegen diese Entscheidung nicht gegeben.Gru\u0308ndeI.1Im vorliegenden Beschwerdeverfahren begehren die beschwerdefu\u0308hrenden Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragsstellers (im Folgenden Betriebsrat) die Festsetzung eines ho\u0308heren Gegenstandswertes und eines Vergleichsmehrwertes.2Der Betriebsrat hat - neben einem bereits laufenden Hauptsachverfahren - durch seine verfahrensbevollma\u0308chtigten Rechtsanwa\u0308lte mit Schriftsatz vom 23.11.2009 ein einstweiliges Verfu\u0308gungsverfahren mit folgendem Antrag eingeleitet:3\"Die Beteiligte zu 4) wird verurteilt, es zu unterlassen, den bisherigen Betriebsrat der P. S. S. GmbH [Beteiligte zu 2)] Bereich KL/LH/PS an der Wahrnehmung seiner Betriebsratsta\u0308tigkeiten fu\u0308r den Gemeinschaftsbetrieb des Betriebsteils der Beteiligten zu 4) und der Beteiligten zu 3) zu behindern, insbesondere die Freistellung des 1. Vorsitzenden F. und des 2. Vorsitzenden M. zu gewa\u0308hrleisten und den u\u0308brigen Betriebsratsmitgliedern der P. S. S. GmbH Bereich KL/LH/PS den Zugang zu den Betriebsratssitzungen des Gemeinschaftsbetriebs des Betriebsteils P. S. K. GmbH [Beteiligte zu 3)] und P. S. RP Ltd. & Co. KG [Beteiligte zu 4)] / ehemalige P. S. S. GmbH Bereich LH/PS zu gewa\u0308hren.\"4Die urspru\u0308ngliche Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) im Hauptsacheverfahren) hat nach der Neugru\u0308ndung zweier Gesellschaften (Beteiligte zu 3) und 4) im Hauptsacheverfahren) und - zwischen den Beteiligten im Einzelnen streitigen - Betriebsspaltungen und Betriebs(teil)u\u0308berga\u0308ngen die Auffassung vertreten, der Betriebsrat habe kein (U\u0308bergangs)mandat fu\u0308r die neuen Gesellschaften bzw. den nach Ansicht des Betriebsrats entstandenen Gemeinschaftsbetrieb. Hinsichtlich des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebs und des Fortbestands seines Mandats hat der Betriebsrat das Hauptsacheverfahren anha\u0308ngig gemacht. Der Antrag im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren richtete sich (nur) gegen die neu gegru\u0308ndete Beteiligte zu 4) des Hauptsacheverfahrens.5Am 27.11.2009 einigten sich die Beteiligten des einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahrens auf folgenden Vergleich:6\"1. Die Antragsgegnerin gewa\u0308hrt die Freistellung des 1. Vorsitzenden F. und des 2. Vorsitzenden M. und gewa\u0308hrt diesen sowie den u\u0308brigen Betriebsratsmitgliedern der P. S. S. GmbH Bereich KL/LH/PS den Zugang zur P. S. K. GmbH und P. S. RP Ltd. & Co. KG / ehemalige P. S. S. GmbH Bereich LH/PS.72. Die Antragsgegnerin sorgt dafu\u0308r, dass die Dateien aus dem Betriebsratsordner und dem Ordner R. F. fu\u0308r den Antragsteller zuga\u0308nglich im Bereich der P. S. RP Ltd. & Co. KG sind.83. Am 01.12.2009 wird der Antragsteller sa\u0308mtliche Unterlagen und Arbeitsmittel des Gesamtbetriebsrats, die in seinem Besitz sind, einschlie\u00dflich des Laptops, im Bu\u0308ro des Gesamtbetriebsrats in D-Stadt deponieren.94. Diese Regelung gilt bis zu einer Entscheidung in dem Verfahren 1 BV 61/09 in der 1. Instanz, la\u0308ngstens jedoch bis zum 28.02.2010.\"10Nach Anho\u0308rung mit Schreiben vom 01.12.2009 hat das Arbeitsgericht auf Antrag der Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Betriebsrats mit Beschluss vom 16.12.2009 den Gegenstandswert fu\u0308r das einstweilige Verfu\u0308gungsverfahren auf 4.000,00 EUR festgesetzt. Einen Vergleichsmehrwert hat es in diesem Beschluss nicht angesetzt. Im Rahmen der Anho\u0308rung hatte es die Festsetzung eines Vergleichsmehrwerts von 1.000,00 EUR angeku\u0308ndigt.11Gegen diesen den Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Betriebsrats am 17.12.1009 zugegangenen Beschluss haben sie mit am 29.12.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie haben geltend gemacht, der Gegenstandswert fu\u0308r das Verfahren mu\u0308sse auf 22.000,00 EUR festgesetzt werden, weil die Zahl der betroffenen Betriebsratsmitglieder zu beru\u0308cksichtigen sei. Unter Vornahme eines Abschlags von 50% fu\u0308r das einstweilige Verfu\u0308gungsverfahren ergebe sich unter Heranziehung des Regelwertes nach \u00a7 23 RVG ein Gegenstandswert von 22.000,00 EUR. Weiterhin ha\u0308tte fu\u0308r die weitergehenden Regelungen im Vergleich ein Vergleichsmehrwert von 1.000,00 EUR angesetzt werden mu\u0308ssen.12Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begru\u0308ndung hat es darauf hingewiesen, dass fu\u0308r die Beurteilung der zu Grunde liegenden Rechtsfrage im vorliegenden Fall die Zahl der Betriebsratsmitglieder nicht ma\u00dfgeblich sei.II.131. Die Beschwerde ist nach \u00a7 33 Abs. 3 RVG statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und u\u0308bersteigt den Wert des Beschwerdegegenstandes von 200,00 \u20ac.14Sie ist auch sonst zula\u0308ssig. Das Beschwerdegericht legt die Beschwerde vom 28.12.2009 dahingehend aus, dass sie im eigenen Namen des Verfahrensbevollma\u0308chtigten und nicht im Namen des Betriebsrats eingelegt wurde. Zwar hat der Beschwerdefu\u0308hrer nicht ausdru\u0308cklich darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde in eigenem Namen einlegen wolle. Die Kammer geht aber davon aus, dass die Einlegung des nur insoweit zula\u0308ssigen Rechtsmittels beabsichtigt war.15Eine Beschwerde, die im Namen des Betriebsrats eingelegt worden wa\u0308re, wa\u0308re na\u0308mlich unzula\u0308ssig. Im Hinblick auf die Kostentragungspflicht gem. \u00a7 40Abs. 1 BetrVG wa\u0308re der Betriebsrat durch einen zu niedrigen Gegenstandswertsfestsetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts nicht im Sinne des \u00a7 33 Abs. 3 RVG beschwert. Die im eigenen Namen gefu\u0308hrte Beschwerde des Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Betriebsrats ist hingegen zula\u0308ssig.162. In der Sache hat die Beschwerde aber nur insoweit Erfolg, als ein Vergleichsmehrwert von 1.000,00 EUR festzusetzen war. Eine Erho\u0308hung des Gegenstandswerts fu\u0308r das einstweilige Verfu\u0308gungsverfahren auf 22.000,00 EUR, wie sie der Beschwerdefu\u0308hrer geltend macht, kommt nicht in Betracht.17a) Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht den Gegenstandswerts fu\u0308r die anwaltliche Ta\u0308tigkeit des Beschwerdefu\u0308hrers zu Recht auf 4.000,00 EUR veranschlagt.18Da es sich bei dem Unterlassungsantrag um einen nichtvermo\u0308gensrechtlichen Streitgegenstand handelt, der weder auf einer vermo\u0308gensrechtlichen Beziehung beruht noch auf Geld oder Geldeswert gerichtet ist, bestimmt sich der Gegenstandswert nach \u00a7 23 Abs. 3 Satz 2 RVG. Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 17.07.2007 - 1 Ta 173/07; Beschl. v. 14.06.2007 - 1 Ta 147/07) stellt der Wert von 4.000,00 EUR keinen Regelwert dar, von dem nur unter bestimmten Umsta\u0308nden abgewichen werden kann, sondern vielmehr einen Hilfswert, auf den nur dann zuru\u0308ckzugreifen ist, wenn alle Mo\u0308glichkeiten fu\u0308r eine individuelle Bewertung ausgescho\u0308pft sind. Solche Anhaltspunkte ergeben sich u.a. aus der wirtschaftlichen Interessenlage der Beteiligten, aus der Bedeutung, dem Umfang und der Schwierigkeit einer Sache. Mit Blick auf die Bedeutung des Unterlassungsantrags fu\u0308r die Weiterfu\u0308hrung der Betriebsratsarbeit und die Komplexita\u0308t der Sache erscheint der Kammer die Verdopplung des Hilfswertes, wie sie das Arbeitsgericht vorliegend vorgenommen hat, ausreichend und angemessen.19Auf die Zahl der Betriebsratsmitglieder und auf die Pra\u0308zisierung des Unterlassungsantrags hinsichtlich der Gewa\u0308hrleistung der Freistellungen und des Zugangs zu den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats kam es hingegen vorliegend nicht entscheidend an. Der Gegenstandswert richtet sich nach dem mit dem Antrag verfolgten Ziel. Vorliegend sollte die Antragsgegnerin es unterlassen, den Betriebsrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu behindern. Fu\u0308r diesen Verfahrensgegenstand des einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahrens ist nicht von entscheidender Bedeutung, wie viele Mitglieder der betroffene Betriebsrat hat. Der Verfahrensgegenstand bezog sich erkennbar auf das Gremium des Betriebsrats und nicht auf die Anzahl der Mitglieder. Die Zahl der freigestellten und nicht freigestellten Mitglieder spielt fu\u0308r die Beurteilung der Rechtsfragen hinsichtlich der im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren beantragten Unterlassung allenfalls eine untergeordnete Rolle, wie das Arbeitsgericht in seinem Nichtabhilfe-Beschluss richtig ausfu\u0308hrt. Die weitere Antragsformulierung hinsichtlich der Gewa\u0308hrleistung der Freistellungen / Zugangsrechte diente - wie auch die Verwendung des Wortes \"insbesondere\" zeigt - lediglich zur Pra\u0308zisierung. Sie erfasste kein eigensta\u0308ndiges weiteres Begehren, sondern war nur ein Beispiel fu\u0308r die behauptete Behinderung.20Damit ist auch unerheblich, dass fu\u0308r die Frage der Bewertung von Antra\u0308gen zum Fortbestand eines Betriebsratsmandats, wie sie im Hauptverfahren verfolgt wurden, die Auffassung vertreten wird, dass sich die Wertfestsetzung am Gegenstandswert fu\u0308r ein Wahlanfechtungsverfahren orientieren sollte (LAG Hamm v. 18.04.2008 - 13 Ta 174/08, juris). Der vorliegende Unterlassungsantrag - noch dazu im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren - stellt einen eigenen Streitgegenstand dar, der eigensta\u0308ndig zu bewerten ist (so auch LAG Hamm a.a.O. zum Unterlassungsantrag im Hauptsacheverfahren).21Da im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren nur eine vorla\u0308ufige Regelung angestrebt (und eine solche letztlich auch durch den Vergleich erreicht) wurde, war ein Abschlag von 50% vorzunehmen, so dass sich die Festsetzung auf 4.000,00 EUR als richtig erweist.22b) Da in dem Vergleich auch Regelungen zu Gegensta\u0308nden getroffen wurden, die im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren noch nicht anha\u0308ngig waren, war ein Vergleichsmehrwert festzusetzen. Unter Ziffer 2 regelt der Vergleich die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Zugriff auf Dateien in bestimmten Ordnern ihres EDV-Systems wieder zu ermo\u0308glichen. Ziffer 3 regelt die Verpflichtung des Betriebsrats, die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen und Arbeitsmittel des Gesamtbetriebsrats (einschlie\u00dflich Laptop) am 01.12.2009 im Bu\u0308ro des Gesamtbetriebsrats zu deponieren. Wenn auch der Zugriff auf Dateien (Ziffer 2) mo\u0308glicherweise noch als Beispiel fu\u0308r die behauptete Behinderung des Betriebsrats angesehen werden ko\u0308nnte, gilt dies jedenfalls nicht fu\u0308r Ziffer 3 des Vergleichs. Dort wird eine mit der behaupteten Behinderung des Betriebsrats durch die Antragsgegnerin offensichtlich nicht im Zusammenhang stehende Streitfrage sogar endgu\u0308ltig geregelt. Das Beschwerdegericht sieht keinen Anlass, von der vom Arbeitsgericht urspru\u0308nglich vorgesehenen Festsetzung des Vergleichsmehrwerts auf 1.000,00 EUR abzuweichen, zumal auch die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde vom 01.02.1010 die vom Arbeitsgericht angeku\u0308ndigte Festsetzung des Vergleichsmehrwerts fu\u0308r zutreffend gehalten hat.233. Die in \u00a7 2 Abs. 2 GKG bestimmte Kostenfreiheit der Gerichtsgebu\u0308hren des Beschlussverfahrens erfasst nicht das sich anschlie\u00dfende Beschwerdeverfahren wegen des festgesetzten Gegenstandswerts (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 26.11.2007 - 1 Ta 256/07).24Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren dem Beschwerdefu\u0308hrer im Umfang seines Unterliegens aufzuerlegen (\u00a7\u00a7 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).25Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ist nach \u00a7 33 Abs. 4 RVG nicht gegeben."}
{"_id": "JtVEFEtb6F", "title": "", "text": "Tenor1.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.1999 \u2013 7 KfH O 104/99 \u2013abgea\u0308ndert.Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht fu\u0308r jeden Fall der zuku\u0308nftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,\u2013 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrern, untersagt, das Produkt \"L-Carnitin S\" mit einem Gehalt von 1200 mg L-Carnitin pro 12 ml-Stick anzubieten oder zu vertreiben.Im u\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.2.Die weitergehende Berufung wird zuru\u0308ckgewiesen.3.Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tra\u0308gt der Kla\u0308ger 3/4, die Beklagte 1\u20444.4.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 25.000,\u2013 EUR abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.Der Kla\u0308ger kann die Zwangsvollstreckung gegen ihn durch Sicherheitsleistung i. H. v. 6.000,\u2013 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.5.Die Revision wird zugelassen.Streitwert des Berufungsverfahrens:35.000,\u2013 EUR.Gru\u0308nde  I.1       Die Beklagte wirbt mittels Werbeblatt \"A News\" wie aus der Anl. K 4 ersichtlich fu\u0308r zwei Mittel namens \"L-Carnitin S\" und \"      Ultraf      ...\". Bei dem L-Carnitin S handelt sich um ein Faltro\u0308hrchen mit einer Flu\u0308ssigkeit von 12 ml, in der 1200 mg L-Carnitin enthalten sind. Bei dem Produkt      Ultraf      handelt es sich um einen in einer 500 ml Flasche angebotenen Fertigdrink mit einem Gehalt von 1000 mg L-Carnitin.    2       Der Kla\u0308ger, der Verband sozialer Wettbewerb e. V., ist der Auffassung, dass eine Dosierung von mehr als 500 mg den erna\u0308hrungsphysiologischen Tagesbedarf auch bei Sportlern um ein Vielfaches u\u0308berschreite und die Gefahr gesundheitlicher Scha\u0308den bestehe, weshalb derartige Produkte als Arzneimittel einzuordnen seien. Das urspru\u0308nglich mit der Klage verfolgte Ziel, den Vertrieb von L-Carnitin \u2013 Produkten mit einer Tagesdosis von mehr als 200 mg zu untersagen, hat der Kla\u0308ger in dem Berufungsverfahren auf die Dosis von mehr als 500 mg beschra\u0308nkt.    3       Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Auffassung ist die Zufuhr von Carnitin auch in gro\u0308\u00dferen Mengen, insbesondere nach gro\u0308\u00dferen Muskelanstrengungen als Nahrungserga\u0308nzung nu\u0308tzlich. Eine fu\u0308r die Einordnung als Arzneimittel notwendige pharmakologische Wirkung sei nicht gegeben.    4       Durch Urteil vom 17.12.1999 hat das Landgericht der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,    5         im gescha\u0308ftlichen Verkehr Mittel, welche als Tagesdosis mehr als 200 mg L-Carnitin beinhalten, anzubieten und/oder zu vertreiben, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Produkte anzubieten und/oder zu      vertreiben:6 a)\"L-Carnitin S\" mit einem Gehalt von 1200 mg pro Stu\u0308ck;7 b)\"Ultraf\" mit einem Gehalt von 1000 mg pro 500 ml-Flasche.8         Zur       Begru\u0308ndung hat das Landgericht Bezug genommen auf ein im einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahren ergangenes Urteil des Landgerichts vom 30.06.1999 \u2013 7 KfH O 27/99 und auf das besta\u0308tigende Urteil des Senats vom 22.10.1999 \u2013 2 U 144/99. In diesen Entscheidungen wird zur Begru\u0308ndung der Einordnung als Arzneimittel darauf abgestellt, dass L-Carnitin Produkte mit einer Dosis von mehr als 200 mg pro Tag auf Leistungssteigerung durch Muskelaufbau und Fettaufbau ausgerichtet seien und aus der Sicht des Verbrauchers nicht auf einen Erna\u0308hrungszweck hinweisen wu\u0308rden.9       Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen diese Beurteilung. Sie ist der Auffassung, dass die streitgegensta\u0308ndlichen Produkte weder eine pharmakologische Wirkung noch eine arzneirechtliche Zweckbestimmung ha\u0308tten. Die von dem Landgericht vorgenommene Abgrenzung zwischen Lebensmittel und Arzneimittel sei mit der zwischenzeitlich erfolgten Definition des Lebensmittels in Art. 2 der Verordnung (EG 178/02) nicht vereinbar. Die Abgrenzung zwischen Nahrungsmitteln und Arzneimitteln ko\u0308nne nur danach vorgenommen werden, ob die Erzeugnisse bzw. deren Wirkstoffe dazu bestimmt sind, Krankheiten zu heilen, zu verhu\u0308ten oder zu lindern oder das Erzeugnis in seiner konkreten Dosierung eine ernste Gefahr fu\u0308r die Gesundheit darstelle. Dies ko\u0308nne fu\u0308r L-Carnitin nicht angenommen werden, da diese Substanz nach der Richtlinie 2001/15/EG vom 15.2.2001 zu den Stoffen geho\u0308re, die Lebensmitteln ohne mengenma\u0308\u00dfige Beschra\u0308nkung zugefu\u0308hrt werden ko\u0308nnen.    10       Demgegenu\u0308ber verweist der Kla\u0308ger darauf, dass gem. Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6.11.2001 der Arzneimittelbegriff auch Stoffe und Stoffzusammensetzungen umfasse, die u. a. dazu bestimmt sind, die physiologischen Funktionen zu beeinflussen. Diese Eigenschaft sei jedenfalls bei einer Tagesdosis von mehr als 500 mg gegeben, da diese Menge auf normalem Erna\u0308hrungswege nicht aufgenommen werden ko\u0308nne und eine Erho\u0308hung der Plasmakonzentration an L-Carnitin und eine Vera\u0308nderung der Nierenschwelle bewirke.    11       Die Beklagte beantragt,    12 das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.12.1999 \u2013 7 KfH O 104/99 \u2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.13       Der Kla\u0308ger beantragt,    14 das Urteil des Landgerichts Stuttgart mit der Ma\u00dfgabe aufrechtzuerhalten, dass das Verbot sich auf Mittel bezieht, welche als Tagesdosis mehr als 500 mg L-Carnitin beinhalten.15       Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachversta\u0308ndigen Dr. Blume vom 15.03.2002 (Bl. 279 ff d. A.) sowie deren Anho\u0308rung in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 09.01.2003 (Bl. 393/397 d. A.).    II.16       Die Berufung der Beklagten ist zula\u0308ssig und fu\u0308hrt zur Beschra\u0308nkung des von dem Landgericht ausgesprochenen Verbots auf das unter der Bezeichnung \"L-Carnitin Stick\" angebotene Produkt mit einem Gehalt von 1200 mg L-Carnitin in einem Faltro\u0308hrchen mit 12 ml Flu\u0308ssigkeit.    17       Der weitergehende, den Vertrieb von Produkten mit einer Tagesdosis von mehr als 500 mg L-Carnitin sowie des Produkts \"      Ultraf      \" umfassende Klagantrag ist als unbegru\u0308ndet abzuweisen. Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.    18       Fu\u0308r das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nach \u00a7 1 UWG i. V. m. \u00a7\u00a7 2, 21 AMG ist entscheidend, ob L-Carnitin Produkte mit einer Tagesdosis von mehr als 500 mg, insbesondere die Produkte      \"Ultraf\"      und \"L-Carnitin-S\" als zulassungspflichtiges Arzneimittel oder als Nahrungs- bzw. Nahrungserga\u0308nzungsmittel einzuordnen sind.    19       Nach \u00a7 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel u. a. Stoffe und Zubereitungen von Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Ko\u0308rper Krankheiten, Leiden, Ko\u0308rperscha\u0308den oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu verhu\u0308ten oder zu erkennen (\u00a7 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG), vom menschlichen Ko\u0308rper erzeugte Wirkstoffe oder Ko\u0308rperflu\u0308ssigkeiten zu ersetzen (\u00a7 2 Abs. 1 Nr. 3 AMG) oder die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Ko\u0308rpers oder seelische Zusta\u0308nde zu beeinflussen (\u00a7 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG). Diese Begriffsbestimmung stimmt u\u0308berein mit der Definition Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83 EG, wonach zu den Arzneimitteln neben den zur Heilung und zur Verhu\u0308tung menschlicher Krankheiten bestimmten Mittel alle Stoffe geho\u0308ren, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen Ko\u0308rper zur Erstellung einer a\u0308rztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden.    20       Diese weitreichende Begriffsbestimmung wird durch eine Negativabgrenzung in \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahingehend eingeschra\u0308nkt, dass Lebensmittel i. S. v. \u00a7 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Die Vorschrift des \u00a7 1 Abs. 1 LMBG definiert ihrerseits Lebensmittel als Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unvera\u0308ndertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand vom Menschen verzehrt zu werden. Ausgenommen sind solche Stoffe, die u\u0308berwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Erna\u0308hrung oder zum Genuss verzehrt zu werden.    21       Nach der Definition in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/02 vom 28.1.2002 sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind, oder von denen nach vernu\u0308nftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Eine Einschra\u0308nkung besteht insofern, als Arzneimittel i. S. der Richtlinie 65/65/EWG und 72/73/EWG des Rates nicht zu den Lebensmitteln geho\u0308ren.    22       Aus diesen Vorschriften folgt zum Einen, dass ein Erzeugnis nicht gleichzeitig Arznei- und Lebensmittel sein kann; die Qualifizierung als Arznei- oder Lebensmittel schlie\u00dft sich begrifflich gegenseitig aus (vgl. BGH GRUR 2000, 528, 529 \u2013 L-Carnitin). Zum Anderen bleiben arzneiliche Zweckbestimmungen bei fu\u0308r zum Verzehr bestimmten Stoffe so lange ohne Bedeutung, als sie gegenu\u0308ber dem Erna\u0308hrungszweck nicht u\u0308berwiegen, weshalb im Zweifel von einem Lebensmittel auszugehen ist (BGH NJW 1976, 1154 \u2013 Fencheltee; VGH Mu\u0308nchen NJW 1998, 845, 846; KG Urteil vom 24.9.2002. 5 U 76/02.)    23       Mangels anderweitiger gesetzlicher Abgrenzungsmerkmale ist fu\u0308r die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknu\u0308pfende u\u0308berwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich fu\u0308r einen durchschnittlich informierten aufmerksamen versta\u0308ndigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH Urt. vom, 11.7.2002, I ZR 34/01; GRUR 2000, 528, 529 \u2013 L-Carnitin; GRUR 2001, 450, 451 \u2013 Franzbranntwein-Gel). Dabei knu\u0308pft die Verkehrsauffassung regelma\u0308\u00dfig an eine schon bestehende Auffassung u\u0308ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abha\u0308ngt, welche Verwendungsmo\u0308glichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts kann durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefu\u0308gten oder im Werbeprospekt enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH GRUR 2000, 528, 529 \u2013 L-Carnitin).    24       Bedeutung fu\u0308r die Abgrenzung kommt insbesondere den pharmakologischen Eigenschaften eines Mittels zu, da ein versta\u0308ndiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen wird, dass ein als Nahrungserga\u0308nzungsmittel angebotenes Pra\u0308parat tatsa\u0308chlich ein Arzneimittel ist, wenn es in der empfohlenen Dosis keine pharmakologischen Wirkungen hat.    25       Eine pharmakologische Wirkung und damit die Einordnung als Arzneimittels kommt dann in Betracht, wenn durch das Produkt mehr als erna\u0308hrungsphysiologische Wirkungen erzielt werden und eine gezielte Beeinflussung ko\u0308rpereigener Funktionen, wie etwa die Einflussnahme auf den Stoffwechsel, eine gezielte U\u0308berversorgung i. S. eines \"Depots\" oder die Fo\u0308rderung der Fa\u0308higkeiten zum Erreichen von Ho\u0308chstleistungen stattfindet und damit Gesundheitsgefahren drohen (vgl. BGH Urteil vom 11.7.2002, I ZR 34/01; KG, Urteil vom 24.09.2002, 5 U 76/02).    26       Auf das Erfordernis einer Gesundheitsgefahr kann deshalb nicht verzichtet werden, weil auch Nahrungs- und Nahrungserga\u0308nzungsmittel den Stoffwechsel beeinflussen und von ihnen erna\u0308hrungsphysiologische Wirkungen ausgehen, wie auch die Definition des Nahrungserga\u0308nzungsmittels in der Richtlinie 2002/46 EG vom 10.06.2002 (Art. 2) verdeutlicht.    27       Dies entspricht auch dem allgemeinen Versta\u0308ndnis, wonach Arzneimitteln eine besondere toxische Wirkung beigemessen wird, aufgrund derer diese im Gegensatz zu Nahrungsmitteln einer vorherigen Genehmigungspflicht unterworfen sind.    28       Ausgehend von diesen Grundsa\u0308tzen la\u0308sst sich ohne Beru\u0308cksichtigung des konkreten Produkts und die Art seiner Anpreisung mangels gesicherter Erkenntnisse nicht feststellen, ob und ab welcher Dosierung L-Carnitin eine pharmakologische Wirkung hat und damit als Arzneimittel einzuordnen ist.    29       Die Sachversta\u0308ndige Dr. Blume hat in ihrem Gutachten vom 15.03.2002 die ta\u0308gliche Carnitinaufnahme fu\u0308r Gemischtko\u0308stler mit 30 mg bis 100 mg angegeben. Aus dem Gutachten ergibt sich weiter, dass die Aufnahme von nicht beno\u0308tigtem L-Carnitin im Gegensatz zu der Aufnahme von L-Carnitin durch Nahrungsmittel zu einem deutlich schnelleren Anstieg der Plasmakonzentration fu\u0308hrt, die durch vermehrtes Ausscheiden von L-Carnitin wieder abgebaut wird. Die erho\u0308hte Einnahme von L-Carnitin hat \u2013 wie die Sachversta\u0308ndige weiter nachvollziehbar ausgefu\u0308hrt hat \u2013 zur Folge, dass es zu einer A\u0308nderung der Nierenschwelle kommt, um den individuellen Carnitin-Plasmaspiegel aufrechtzuerhalten. Der Carnitin-U\u0308berschuss fu\u0308hrt dazu, dass Trimethylamin im Darm verbleibt, das dem Stuhl einen u\u0308blen Geruch nach Fisch verleiht. Bei Trimethylamin handelt es sich um einen Stoff, der ohne dass es ausreichende toxikologische Untersuchungen gibt, im Verdacht steht, krebserregend zu sein. Daneben verweist die Sachversta\u0308ndige auf eine Stellungnahme des DGE-Arbeitskreises \"Sport und Erna\u0308hrung\", wonach das Risiko bestehe, dass bei Gesunden eine la\u0308ngerfristige Supplementierung eine Unterdru\u0308ckung der ko\u0308rpereigenen Synthese bewirken ko\u0308nne. Sonstige, insbesondere, den Muskelaufbau fo\u0308rdernde Wirkungen sind nicht \u2013 jedenfalls nicht wissenschaftlich \u2013 belegt.    30       Aus diesen Ausfu\u0308hrungen, die im Wesentlichen mit dem von dem Kla\u0308ger vorgelegten Gutachten des Prof. Dr. Steffen vom 26.9.2001 u\u0308bereinstimmen, ergibt sich zweifelsfrei, dass Mengen von u\u0308ber 500 mg L-Carnitin ta\u0308glich den Plasmaspiegel und die Nierenschwelle vera\u0308ndern und somit den Stoffwechsel beeinflussen ohne dass hierfu\u0308r eine erna\u0308hrungsbedingte Notwendigkeit besteht.    31       Das Gutachten der Sachversta\u0308ndigen Dr. Blume sowie die vorgelegten Unterlagen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage fu\u0308r die zur Feststellung der pharmakologischen Eigenschaft notwendige Annahme einer ernsthaften Gefahr fu\u0308r die Gesundheit durch die Einnahme von L-Carnitin. Dass es sich bei dem freigesetzten und im Darm verbleibenden Stoff Trimethylamin um eine krebserregende Substanz handelt, ist durch wissenschaftliche Untersuchungen nicht belegt, ebenso wenig wie die Mo\u0308glichkeit, dass bei einer la\u0308ngerfristigen Einnahme von Carnitin die ko\u0308rpereigene Synthese unterdru\u0308ckt wird. Es handelt sich vielmehr um wissenschaftlich nicht na\u0308her belegte, nicht auszuschlie\u00dfende Risiken, die nicht ausreichend sind um eine Substanz, welche in Nahrungsmitteln enthalten ist, als Arzneimittel zu qualifizieren.    32       Allein der Umstand, dass eine Dosierung von mehr als 500 mg oder 1000 mg den ta\u0308glichen Bedarf an L-Carnitin um ein Vielfaches u\u0308bersteigt, rechtfertigt ohne die Feststellung einer pharmakologischen Wirkung nicht die Einordnung des Produkts als Arzneimittel, sofern nicht durch entsprechende Werbeaussagen oder durch die Aufmachung ein entsprechender Eindruck bei dem Durchschnittsverbraucher entsteht (BGH ZLR 2001, 561, 564, 3-fache Tagesdosis). Fu\u0308r die grundsa\u0308tzliche Ungefa\u0308hrlichkeit des Stoffes L-Carnitin spricht auch die Einscha\u0308tzung des Landesuntersuchungsamts fu\u0308r Gesundheitswesen Su\u0308dbayern (Bl. 302) sowie des Bundesinstituts fu\u0308r gesundheitlichen Verbraucherschutz (Bl. 281) sowie des Amts fu\u0308r Umweltschutz und Lebensmitteluntersuchungen (Bl. 83), wonach Produkte mit einer Tagesdosis von 1000 mg keine Arzneimittel sind.    33       Im U\u0308brigen zeigt die Aufnahme von L-Carnitin in die Liste der Stoffe, die nach der Richtlinie 2001/15/EG (Art. 1 Abs. 1) ohne mengengema\u0308\u00dfe Begrenzung zur Herstellung von Lebensmitteln, die fu\u0308r eine besondere Erna\u0308hrung bestimmt sind, dass von einer generellen Gefa\u0308hrlichkeit ab einer bestimmten Dosis nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann.    34       Die Einordnung als Arzneimittel folgt auch nicht daraus, dass in klinischen Studien bei an L-Carnitin-Mangel leidenden Patienten therapeutisch erfolgreiche Dosierungen bereits ab 500 mg nachgewiesen und Medikamente mit einer Dosierung von 1000 mg zugelassen sind. Bei der Erkrankung an prima\u0308ren oder sekunda\u0308ren Carnitin-Mangel handelt es sich \u2013 wie die Sachversta\u0308ndige Dr. Blume ausgefu\u0308hrt hat- um eine seltene Krankheit, die ebenso wie die anderen Anwendungsgebiete von L-Carnitin weitgehend unbekannt ist, und der deshalb keine entscheidende Bedeutung fu\u0308r die Einordnung als Arzneimittel bei der Abgabe an Gesunde zukommt.    35       Daraus folgt, dass eine allgemeingu\u0308ltige Tagesdosis, die ein L-Carnitin-haltiges Produkt zum zulassungspflichtigen Arzneimittel macht, nicht festgelegt werden kann.    36       2. Fu\u0308r das Produkt      \"Ultraf\"      , das als kalorienarmer Fertigdrink (500 ml) mit einem Gehalt von 1000 mg L-Carnitin angeboten wird, bedeutet dies, dass dieses Getra\u0308nk fu\u0308r den Verbraucher nach seiner objektiven Zweckbestimmung nicht als Arzneimittel sondern als Nahrungserga\u0308nzungsmittel anzusehen ist.    37       3. Anders zu beurteilen ist dagegen das eine Menge von 1200 mg L-Carnitin beinhaltende Produkt \"L-Carnitin-S\". Die den Stoff \"L-Carnitin\" beinhaltende Produktbezeichnung sowie die Darreichungsform als Folienro\u0308hrchen mit einem Gesamtinhalt von 12 ml und einer Dosis von 1200 mg pro Stick fu\u0308hrt zur Einordnung als Arzneimittel.    38       Auch wenn aus der Darreichungsform eines Pra\u0308parats allein kein ausreichender Hinweis fu\u0308r das Vorliegen eines Arzneimittels abgeleitet werden kann, da es u\u0308blich geworden ist, auch Nahrungserga\u0308nzungsmittel in Ampullen, Folienro\u0308hrchen u. a\u0308. anzubieten, ist festzustellen, dass vergleichbare Darreichungsformen herko\u0308mmlich fu\u0308r Arzneimittel verwendet werden. Dies gilt \u2013 wie sich aus dem Gutachten der Sachversta\u0308ndigen Dr. Blume ergibt \u2013 auch fu\u0308r den Stoff L-Carnitin, der als Arzneimittel in Portionsfla\u0308schchen zu 10 ml a\u0301 1000 mg L-Carnitin zugelassen ist. Die hohe Konzentration von L-Carnitin sowie die Menge von 1200 mg, die u\u0308ber der von allen Beho\u0308rden fu\u0308r die Einordnung als Lebensmittel angegebenen Ho\u0308chstmenge liegt und zu einer schlagartigen, mit u\u0308blicher Nahrungsaufnahme nicht erreichbaren Erho\u0308hung des Plasmacarnitinspiegels fu\u0308hrt, spricht dafu\u0308r, dass der Verkehr diesem Produkt eine leistungssteigernde, anabole und damit pharmakologische Zweckbestimmung beimisst. Dass dieser Zweck nach wissenschaftlicher Erkenntnis nicht erreicht wird, steht der Einordnung als Arzneimittel nicht entgegen, da nach der Definition des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 06.11.2001 der Arzneimittelbegriff auch solche Erzeugnisse umfasst, die dazu bestimmt sind, die physiologischen Ko\u0308rperfunktionen zu beeinflussen. Auch wenn in der Werbung fu\u0308r dieses Produkt keine dieser Eigenschaften herausgestellt wird, ist aufgrund des Vorversta\u0308ndnisses der angesprochenen Verkehrskreise davon auszugehen, dass die Einnahme von L-Carnitin in dieser Menge und in dieser hohen Konzentration nicht dem Zwecke der Erna\u0308hrung oder Nahrungserga\u0308nzung sondern dem unnatu\u0308rlichen, mit Gesundheitsgefahren verbundenen Muskelaufbau dient.    39       Soweit nach Art. 1 der Richtlinie 2001/15/EG L-Carnitin zu den Stoffen geho\u0308rt, die Lebensmittel, die fu\u0308r eine bestimmte Erna\u0308hrung bestimmt sind, zu besonderen Erna\u0308hrungszwecken zugefu\u0308gt werden du\u0308rfen, ergibt sich fu\u0308r die Beurteilung schon deshalb nichts anderes, da bei dem konkret zu beurteilenden Produkt die Substanz L-Carnitin nicht der einem derartigen Lebensmittel zugefu\u0308gte Stoff ist, sondern den Hauptbestandteil ausmacht, wie sich bereits aus der Produktbezeichnung ergibt.    40       Demnach war das landgerichtliche Urteil in bezug auf das Verbot betreffend das im Tenor na\u0308her beschriebene Produkt \"L-Carnitin\" aufrechtzuerhalten, i. u\u0308. abzuweisen.    41       Im Hinblick darauf, dass die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln unter Beru\u0308cksichtigung der Bestimmungen des europa\u0308ischen Rechts vorgenommen wurde, besteht zur Vorlage an den EuGH keine Veranlassung.    42       Die Auswirkungen des europa\u0308ischen Rechts auf die fu\u0308r den Produktstatus ma\u00dfgeblichen Kriterien rechtfertigen jedoch die Zulassung der Revision gema\u0308\u00df \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.    43       Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 97, 91, 92, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.    44       Die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 713 ZPO.    "}
{"_id": "nabsPHGZpv", "title": "", "text": "TenorDie Antra\u0308ge der Kla\u0308gerin auf Zulassung der Berufung gegen dasUrteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 11. September 2006- 2 K 237/06 - und auf Bewilligung von Prozesskostenhilfeunter Beiordnung ihres Prozessbevollma\u0308chtigten fu\u0308r das Verfahrenvor dem Verwaltungsgerichtshof werden abgelehnt.Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert wird unter Aba\u0308nderung der Streitwertfestsetzungdes Verwaltungsgerichts fu\u0308r das Verfahren in beiden Rechtszu\u0308gen aufjeweils 10.000 EUR festgesetzt.Gru\u0308nde  1       Der Antrag der Kla\u0308gerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, denn dem Zulassungsantrag fehlt - wie im folgenden auszufu\u0308hren ist - die hinreichende Erfolgsaussicht.    2       Der auf den Zulassungsgrund des \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestu\u0308tzte Antrag, zu dessen Begru\u0308ndung die Kla\u0308gerin in zula\u0308ssiger Weise auf das Beschwerdevorbringen im Prozesskostenhilfeverfahren Bezug nimmt, hat keinen Erfolg. Das Vorbringen der Kla\u0308gerin begru\u0308ndet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i.S. der genannten Vorschrift; denn darin wird weder ein die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz noch eine fu\u0308r die Entscheidung erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlu\u0308ssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392; nunmehr besta\u0308tigt durch Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 <83>).    3       Dabei bedarf hier keiner na\u0308heren Kla\u0308rung, wie das Klagebegehren im Einzelnen prozessual einzuordnen ist. Denn die Kla\u0308gerin legt weder dar, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer jeweils auf mindestens drei Monate befristeten Duldung zusteht, noch dass ihr die begehrte Bescha\u0308ftigungserlaubnis zu erteilen ist.    4       Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgefu\u0308hrt, dass die Ermessensentscheidung u\u0308ber die Befristung der Geltungsdauer der Duldung an deren Zweck auszurichten ist (\u00a7 40 VwVfG). Demnach ist die Dauer der voru\u0308bergehenden Aussetzung der Abschiebung zum einen danach zu bemessen, wie lange ein Abschiebungshindernis der Vollstreckung der vollziehbaren Ausreisepflicht - voraussichtlich - entgegensteht. Neben diese materiell-rechtliche Erwa\u0308gung tritt aber auch das verfahrensrechtliche Erfordernis, den Fall - gerade wegen der spezifischen Aufgabe der Duldung - \u201eunter Kontrolle zu halten\u201c; denn der Duldung kommt nicht die Funktion eines - im Ansatz la\u0308ngerfristigen - Ersatzes fu\u0308r einen Aufenthaltstitels zu; sie hat vielmehr nur eine rein vollstreckungsrechtliche - und demnach kurzfristige - Zweckbestimmung. Nach diesen Ma\u00dfsta\u0308ben ist nichts dafu\u0308r ersichtlich, dass sich das Ermessen des Regierungspra\u0308sidiums im Sinne der von der Kla\u0308gerin erstrebten Mindestdauer von drei Monaten verengt hat.    5       Der Abschiebung der Kla\u0308gerin in ihr Heimatland steht das Fehlen von Ru\u0308ckreisepapieren entgegen. Wann dieses Abschiebungshindernis beseitigt sein wird, ist unsicher. Dieser Einscha\u0308tzung steht nicht entgegen, dass die Beschaffung von Identita\u0308tspapieren - auch - von der Mitwirkung der Kla\u0308gerin abha\u0308ngig ist und sie diese zuletzt mit Schreiben ihres Prozessbevollma\u0308chtigten vom 16.05.2006 verweigert hat. Daraus kann von Rechts wegen nicht geschlossen werden, dass eine Abschiebung auf unabsehbare Zeit nicht in Betracht kommt. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Kla\u0308gerin sich eines Besseren besinnt und den Pflichten nachzukommen bereit ist, die ihr von der deutschen Rechtsordnung - deren Schutz will sie in Anspruch nehmen - auferlegt werden (siehe \u00a7 15 Abs. 2 Nr. 4 und 6 AsylVfG). Es ist auch nicht rechtswidrig, dass das Regierungspra\u0308sidium sich u\u0308ber den Fortgang und die Ergebnisse dieses Entscheidungsprozesses in regelma\u0308\u00dfigen Absta\u0308nden anla\u0308sslich der Vorsprache der Kla\u0308gerin bei der unteren Ausla\u0308nderbeho\u0308rde zum Zwecke der Verla\u0308ngerung der Duldung vergewissern will. Soweit der Kla\u0308gerin dabei ihre gesetzlich festgelegten Mitwirkungspflichten vor Augen gefu\u0308hrt werden, liegt darin nicht etwa eine funktionswidrige Verknu\u0308pfung von Mitwirkungspflichten und Duldung. Nach der gesetzgeberischen Konzeption, die grundsa\u0308tzlich keinen Raum fu\u0308r einen ungeregelten Aufenthalt des Ausla\u0308nders la\u0308sst, darf zwar die Erteilung einer Duldung von der Erfu\u0308llung der Mitwirkungspflichten nicht abha\u0308ngig gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.1997 - 1 C 3.97 -, BVerwGE 105, 132 <235 f., 238>; vom 31.03.2000 - 1 C 23.99 -, BVerwGE 111, 62 <64 f.>). Ein gesetzwidriger ungeregelter Aufenthalt steht aber allein durch die Befristung nicht in Rede.    6       Die Ermessensentscheidung wird durch die der Duldung beigefu\u0308gte auflo\u0308sende Bedingung nicht ma\u00dfgeblich bestimmt. Denn diese Nebenbestimmung ist nicht geeignet, die verfahrensrechtliche Funktion der Befristung u\u0308berflu\u0308ssig zu machen.    7       Ob bei einer extrem kurzen Befristung - etwa auf wenige Tage - die Grenzen des Ermessens u\u0308berschritten wa\u0308ren und von einer reinen Schikane gesprochen werden ko\u0308nnte, bedarf hier keiner Ero\u0308rterung; denn bei der hier verfu\u0308gten Monatsfrist ist fu\u0308r einen im Vordergrund stehenden Sanktionscharakter nichts ersichtlich (siehe hierzu auch VG Schleswig, Urteil vom 20.06.2000 - 16 A 30/00 -, InfAuslR 2001, 19 <20>).    8       Schlie\u00dflich legt die Kla\u0308gerin auch nicht dar, welche ihrer rechtlich schutzwu\u0308rdigen Belange durch die Monatsfrist beru\u0308hrt sein ko\u0308nnten; solche sind insbesondere deswegen nicht dargetan, weil die Kla\u0308gerin nicht erwerbsta\u0308tig sein darf und folglich durch einen preka\u0308ren ausla\u0308nderrechtlichen Status nicht an einer erfolgreichen Arbeitssuche gehindert wird.    9       Der Erteilung der Bescha\u0308ftigungserlaubnis steht, wie das Verwaltungsgericht ausfu\u0308hrt, der zwingende Versagungsgrund des \u00a7 11 Satz 1 Alt. 2 BeschVerfV entgegen. Gegen diese entscheidungstragenden Ausfu\u0308hrungen bringt die Kla\u0308gerin nichts vor; im u\u0308brigen ist auch nicht erkennbar, dass sie von Rechts wegen zu beanstanden sind. Es ist auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die genannte Vorschrift gegen ho\u0308herrangiges Recht versto\u0308\u00dft. Das Verwaltungsgericht verweist insoweit zutreffend darauf, dass die Erwerbsta\u0308tigkeit eines geduldeten Ausla\u0308nders zu einer - ausla\u0308nderrechtlich unerwu\u0308nschten - faktischen Aufenthaltsverfestigung fu\u0308hren kann (vgl. hierzu zuletzt Zu\u0308hlke, ZAR 2005, 317 <320>; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, \u00a7 60a Rn. 51 ff., jeweils m.w.N.).    10       Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO.    11       Die Festsetzung und A\u0308nderung des Streitwerts beruht auf \u00a7 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GKG, \u00a7 47 Abs. 1 und 3, \u00a7 52 Abs. 2 sowie \u00a7 39 Abs. 1 GKG; denn bei der Bescha\u0308ftigungserlaubnis handelt es sich um einen gegenu\u0308ber der Frage der Befristung der Duldung eigensta\u0308ndigen Streitgegenstand.    12       Der Beschluss ist unanfechtbar.    "}
{"_id": "efQrSO42uK", "title": "", "text": "TenorDie sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 12.02.2016 \u2013 5 Ca 1459/15 \u2013 wird auf ihre Kosten zuru\u0308ckgewiesen.1 Gru\u0308nde:2I.3Die Schuldnerin wendet sich gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 12.02.2016, mit dem gegen sie Zwangsmittel festgesetzt wurden.4Die Kla\u0308gerin war bei der Beklagten seit dem 1.11.1998 als technische und kaufma\u0308nnische Mitarbeiterin bescha\u0308ftigt und unmittelbar dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten unterstellt. Im Rahmen eines Ku\u0308ndigungsschutzrechtsstreits, der vor dem Arbeitsgericht Iserlohn unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2308/14 gefu\u0308hrt wurde, einigten sich die Parteien durch gerichtlichen Vergleich auf eine Beendigung ihres Arbeitsverha\u0308ltnisses zum 31.05.2015. Ferner verpflichtete sich die Beklagte, der Kla\u0308gerin ein wohlwollendes qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.5Anlass fu\u0308r das vorliegende Verfahren war neben einem Streit u\u0308ber Urlaubsabgeltungsanspru\u0308che der Umstand, dass die Beklagte der Kla\u0308gerin nachfolgend zwar ein Arbeitszeugnis erteilte, dessen Inhalt zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht, das jedoch nicht vom Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten, sondern von ihrem Personalreferenten unterzeichnet wurde.6Im Gu\u0308tetermin am 01.10.2015 schlossen die Parteien zur Erledigung des Rechtsstreits einen Vergleich, der in Ziffer 2 folgende Bestimmung entha\u0308lt:7Die Beklagte verpflichtet sich, das der Kla\u0308gerin unter dem 31.05.2015 erteilte Zeugnis durch den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten I unterschreiben zu lassen und sodann der Kla\u0308gerin auszuha\u0308ndigen.8Am 19.10.2015 wurde der Gla\u0308ubigerin eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt.9Nach Zustellung des Vergleichs stellte die Gla\u0308ubigerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollma\u0308chtigten vom 10.11.2015 Zwangsmittelantrag. Zwischenzeitlich hatte die Schuldnerin ihr zwar ein neues Arbeitszeugnis u\u0308bersandt, das mit dem Nachnamen ihres Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers gezeichnet ist. Der Namenszug entspricht aber unstreitig nicht dessen u\u0308blicher Unterschrift, sondern erinnert an eine Art Kinderschrift. Die Schuldnerin hat dazu erkla\u0308rt, die fragliche Unterschrift stamme von ihrem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer und sehe nur deshalb etwas anders aus, weil dieser zum Zeitpunkt der Unterzeichnung einen Schlu\u0308sselbeinbruch erlitten gehabt habe.10Am 12.02.2016, der Schuldnerin zugestellt am 15.02.2016, erlie\u00df das Arbeitsgericht Iserlohn einen Beschluss mit folgendem Wortlaut:11Gegen die Schuldnerin wird fu\u0308r die in Ziffer 2 des gerichtlichen Vergleiches vom 01.10.2015 enthaltene Verpflichtung zur Unterzeichnung des der Gla\u0308ubigerin unter dem 31.05.2015 erteilten Zeugnisses durch den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin I und zur Ausha\u0308ndigung dieses Zeugnisses an die Gla\u0308ubigerin ein Zwangsgeld in Ho\u0308he von 1.000,00 \u20ac, ersatzweise fu\u0308r den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes, fu\u0308r je 250,00 \u20ac ein Tag Zwangshaft festgesetzt, zu vollstrecken an dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin I.12...13Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrt das Arbeitsgericht aus, die Schuldnerin ko\u0308nne sich nicht mit Erfolg auf eine etwaige Erfu\u0308llung ihrer Verpflichtung berufen. Sie sei darlegungs- und beweisbelastet. Die auf dem Zeugnis enthaltene Unterschrift sei graphologisch sehr einfach. Inwieweit ein Schlu\u0308sselbeinbruch eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Unterschriftsleistung verhindere, sei nicht nachvollziehbar. Selbst wenn es sich um eine Art der Unterschrift des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin handele, was nicht plausibel dargelegt und unter Beweisantritt vorgetragen sei, la\u0308ge keine wirksame Erfu\u0308llung vor. Die Verpflichtung aus dem Vergleich sei dahin auszulegen, dass der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin so unterzeichnen mu\u0308sse, wie er im Gescha\u0308ftsverkehr Dokumente unterschreibe. Bei der Ho\u0308he des Zwangsgeldes sei zu beru\u0308cksichtigen, dass die Schuldnerin seit u\u0308ber drei Monaten ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei.14Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer am 25.02.2016 eingegangenen sofortigen Beschwerde vom gleichen Tag, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, ihr Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer sei bereit, eidesstattlich zu versichern, dass die Unterschrift unter dem fraglichen Zeugnis von ihm stamme. Aus rein o\u0308konomischen Gru\u0308nden habe sie sich aber entschlossen, das Zeugnis neu auszudrucken und mit der aktuellen Unterschrift zu versehen.15Das Arbeitsgericht Minden hat der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin durch Beschluss vom 02.03.2016 nicht abgeholfen.16Bereits mit Anschreiben vom 26.02.2016 hatte die Schuldnerin anku\u0308ndigungsgema\u0308\u00df ein weiteres Arbeitszeugnis an die Prozessbevollma\u0308chtigten der Gla\u0308ubigerin u\u0308bersandt. Dieses tra\u0308gt auch die u\u0308bliche Unterschrift des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin. Der Schriftzug kreuzt aber in einem Winkel von ca. 30 Grad von links oben nach rechts unten den unter den Zeugnistext maschinenschriftlich eingesetzten Firmennamen sowie nach zwei Leerzeilen die Namenswiedergabe des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin nebst Zusatz \u201eGescha\u0308ftsfu\u0308hrung\u201c.17Mit Schriftsatz vom 02.03.2015 hatten die Prozessbevollma\u0308chtigten der Gla\u0308ubigerin zuna\u0308chst mitgeteilt, das Verfahren habe sich nunmehr erledigt, da das Zeugnis am 01.03.2016 mit der richtigen Unterschrift eingegangen sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 11.03.2016 wurde die Erledigungserkla\u0308rung widerrufen und geltend gemacht, die Unterschrift sei quer geleistet worden. Dies deute darauf hin, dass die Schuldnerin mit der Leistung der Gla\u0308ubigerin nicht zufrieden gewesen sei. Die diagonal abfallende Unterschrift bringe eine deutliche Distanzierung zum Ausdruck. Der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin mu\u0308sse eine horizontal verlaufende Unterschrift leisten.18Die Schuldnerin hat erwidert, bereits die erste Unterschrift sei \u201erichtig\u201c. Ihr Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer sei lediglich verletzt gewesen. Dies fu\u0308hre nicht zur Nichterfu\u0308llung. Die Echtheit einer Unterschrift ha\u0308nge davon ab, ob der Unterzeichnende die Unterschrift perso\u0308nlich leiste. Nunmehr werde querulatorisch der Verlauf der Unterschrift beanstandet. Wenn die Gla\u0308ubigerin die Unterschrift nicht \u201escho\u0308n genug\u201c finde, fu\u0308hre dies nicht zu deren Unwirksamkeit. Eine Unzufriedenheit mit ihren Leistungen ergebe sich daraus nicht, zumal sie ein gutes Zeugnis erhalten habe.19II.20Die statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Schuldnerin (\u00a7\u00a7 62 Abs. 2, 78 ArbGG, 567, 569, 793, 888 ZPO) ist zula\u0308ssig, jedoch unbegru\u0308ndet.21Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Schuldnerin ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich vom 1.10.2015 bisher nicht ordnungsgema\u0308\u00df nachgekommen ist.22Der angefochtene Zwangsmittelbeschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 12.02.2016 beruht auf \u00a7 888 Abs. 1 ZPO. Die Schuldnerin war aus Ziffer 2 des gerichtlichen Vergleichs vom 01.10.2015 verpflichtet, der Gla\u0308ubigerin ein von ihrem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer unterschriebenes Zeugnis auszuha\u0308ndigen.231. Die allgemeinen Voraussetzungen fu\u0308r die Einleitung der Zwangsvollstreckung (Titel, Klausel, Zustellung) sind erfu\u0308llt. Die Schuldnerin hat insoweit auch keine Einwa\u0308nde vorgebracht.24Die Verpflichtung zur Ausha\u0308ndigung eines vom Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin unterschriebenen Zeugnisses ist hinreichend bestimmt. Da der Prozessvergleich als Vollstreckungstitel den Inhalt und Umfang der Zwangsvollstreckung festlegt und der Schuldner staatlichen Zwang nur nach seiner Ma\u00dfgabe zu dulden hat, ist er nur dann vollstreckungsfa\u0308hig, wenn er den Anspruch des Gla\u0308ubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet. Ob das mit der Vollstreckung des Vergleichs beauftragte Vollstreckungsorgan im Wege der Auslegung einen entsprechenden Inhalt ermitteln kann, richtet sich nach den fu\u0308r Titel \u2013 nicht den fu\u0308r Vertra\u0308ge \u2013 geltenden Grundsa\u0308tzen. Danach mu\u0308ssen sich die fu\u0308r die genaue Bestimmung der Leistungspflicht ma\u00dfgeblichen Faktoren aus dem Titel selbst ergeben oder er muss doch jedenfalls sa\u0308mtliche Kriterien fu\u0308r seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (Saarla\u0308ndisches OLG, Beschluss vom 13.08.2013 \u2013 5 W 79/15 = MDR 2013, 1311 f.). Bei der Pru\u0308fung, welche Verpflichtungen durch den Vollstreckungstitel festgelegt werden, kann grundsa\u0308tzlich nur auf diesen selbst, nicht dagegen auf andere Schriftstu\u0308cke zuru\u0308ckgegriffen werden (BAG, Beschluss vom 15.04.2009 \u2013 3 AZB 93/08 = NZA 2009, 917 ff.). Unklarheiten u\u0308ber den Inhalt der Verpflichtung du\u0308rfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Aufgabe des Vollstreckungsverfahrens ist die Kla\u0308rung der Frage, ob der Schuldner einer titulierten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber die Frage, worin diese Verpflichtung besteht (LAG Hamm, Beschluss vom 23.03.2011 \u2013 1 Ta 62/11 \u2013 juris).25In Anwendung dieser Grundsa\u0308tze ergibt sich aus Ziffer 2 des Vergleichs vom 01.10.2015 im Wege der Auslegung die Verpflichtung der Schuldnerin, der Gla\u0308ubigerin ein vom Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin unterschriebenes Arbeitszeugnis zu erteilen und an diese herauszugeben. U\u0308ber den Inhalt des Arbeitszeugnisses besteht zwischen den Parteien kein Streit, so dass dahinstehen kann, ob auch die Bezugnahme auf das der Gla\u0308ubigerin unter dem 31.05.2015 bereits erteilte Arbeitszeugnis fu\u0308r sich genommen das Bestimmtheitserfordernis erfu\u0308llt. Es ist jedenfalls mo\u0308glich, in einem Vergleich bestimmte Vorgaben an ein zu erteilendes Arbeitszeugnis festzulegen. Die Erfu\u0308llung dieser Vorgaben kann im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden (vgl. LAG Hamm, Beschluss vom 04.08.2010 \u2013 1 Ta 196/10 \u2013 juris; LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.09.2013 \u2013 1 Ta 148/13 - juris). Darum geht es hier. Die Parteien streiten allein darum, ob der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin das Arbeitszeugnis der Gla\u0308ubigerin ordnungsgema\u0308\u00df unterzeichnet hat. Insoweit hat Ziffer 2 des Vergleichs vom 01.10.2015 einen bestimmten und damit vollstreckungsfa\u0308higen Inhalt.26Auch fu\u0308r die Beantwortung der Frage, welchen Vorschriften die Vollstreckung titulierter Verpflichtungen unterliegt, ist der Vollstreckungstitel auszulegen. Ergibt die Auslegung, dass im Titel ein Herausgabeanspruch mit weiteren sachbezogenen, die herauszugebende Sache betreffenden Handlungspflichten verbunden ist, so kommt - je nach Gegenstand dieser weiteren Handlungspflichten - eine unterschiedliche vollstreckungsrechtliche Einordnung in Betracht (BGH, Beschluss vom 07.01.2016 \u2013 I ZB 110/14 = NJW 2016, 645 f.). Sollen etwa bereits erstellte Arbeitspapiere lediglich herausgegeben werden, erfolgt die Zwangsvollstreckung nach \u00a7 883 ZPO. Ergibt sich aus dem der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden Titel hingegen, dass auch die Ausfu\u0308llung der Arbeitspapiere zu erfolgen hat, kann der Schuldner dazu durch einen Beschluss im Sinne des \u00a7 888 ZPO angehalten werden, der zugleich darauf gerichtet ist, die Herausgabe durchzusetzen. (LAG Hamm, Beschluss vom 08.08.2012 \u2013 7 Ta 173/12 \u2013 Juris).27Im vorliegenden Fall geht es um die (ordnungsgema\u0308\u00dfe) Unterschriftsleistung durch den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Schuldnerin. Diese ist nach \u00a7 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken, denn bei der Unterschriftsleistung handelt es sich um eine ho\u0308chstperso\u0308nliche und damit unvertretbare Handlung. Dass nach dem Inhalt des fraglichen Vergleichs das unterschriebene Arbeitszeugnis \u201esodann\u201c an die Gla\u0308ubigerin herauszugeben ist, vermag daran nichts zu a\u0308ndern.282. Die Schuldnerin hat ihre Verpflichtung aus Ziffer 2 des Vergleichs vom 28.04.2015 bisher nicht erfu\u0308llt.29a) Das erste der Gla\u0308ubigerin erteilte und mit dem Namenszug \u201eI\u201c versehene Arbeitszeugnis entha\u0308lt keine Unterschrift des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin. Fu\u0308r die zur Wahrung der gesetzlichen Schriftform erforderliche eigenha\u0308ndige Unterschrift, wie sie fu\u0308r Arbeitszeugnisse \u00a7 109 Abs. 1 Satz 1GewO i.V.m. \u00a7 126 Abs. 1 BGB vorschreibt, ist ein die Identita\u0308t des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug erforderlich, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die eine Nachahmung erschweren (BAG, Urteil vom 06.09.2012 \u2013 2 AZR 585/11 = NJW 2013, 2219 ff.). Die Unterschrift soll die Identita\u0308t des Ausstellers erkennbar und die Echtheit der Urkunde gewa\u0308hrleisten und beweisbar machen (Zuordnungsfunktion) (Staudinger/Hertel (2012), BGB \u00a7 126 Rn. 125; Mu\u0308KoBGB/Einsele, 7. Aufl. 2015, \u00a7 126 BGB Rn. 10). Sobald die Schriftzeichen fu\u0308r Dritte unbekannt oder unversta\u0308ndlich sind, ist die Unterschrift als Handzeichen zu werten (Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 1999, \u00a7 126 Rn. 16). Ob ein Schriftzeichen eine Unterschrift darstellt, ist nach dem a\u0308u\u00dferen Erscheinungsbild zu beurteilen. Der Wille des Unterzeichnenden ist nur insoweit von Bedeutung, als er in dem Schriftzug seinen Ausdruck gefunden hat (BGH, Urteil vom 22.10.1993 \u2013 V ZR 112/92 = NJW 1994, 55). Die Unterzeichnung muss in der Weise erfolgen, wie der Unterzeichner im U\u0308brigen wichtige betriebliche Dokumente unterschreibt; er darf im Zeugnis keine Unterzeichnung wa\u0308hlen, die hiervon abweicht (Schle\u00dfmann, Das Arbeitszeugnis, 21. Aufl. 2015, Rn. 483).30Gemessen daran ist das fragliche Arbeitszeugnis nicht mit einer Unterschrift des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin im Rechtssinne versehen. Dies gilt auch dann, wenn man den Vortrag der Schuldnerin zugrunde legt und annimmt, der Schriftzug stamme tatsa\u0308chlich von ihrem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer und unterscheide sich nur deshalb von der sonst u\u0308blichen Unterschrift, weil ihn daran zum Zeitpunkt der Aufbringung des Namenszugs ein Schlu\u0308sselbeinbruch gehindert habe. Der Namenszug auf dem Arbeitszeugnis weicht jedenfalls unstreitig von der sonstigen Art und Weise der Unterschriftsleistung ab. Damit la\u0308sst sich nicht mehr eindeutig die Identita\u0308t des Unterzeichners feststellen. Die im Interesse des Schutzes im Rechtsverkehr notwendige Echtheitsvermutung steht damit in Frage. Nach seinem a\u0308u\u00dferen Erscheinungsbild liegt daher ein sog. Handzeichen vor (zur Abgrenzung: OLG Hamm, Beschluss vom 15.05.2001 \u2013 15 W 21/01 = DB 2001, 2037f.). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitszeugnis mit einem Handzeichen statt einer Unterschrift abgeschlossen werden darf. Jedenfalls erfordert das Handzeichen nach \u00a7 126 Abs. 1 BGB eine notarielle Beglaubigung bzw. nach \u00a7 129 Abs. 2 BGB eine notarielle Beurkundung, an der es hier fehlt.31b) Auch das zweite der Gla\u0308ubigerin mit Schreiben vom 26.02.2016 u\u0308bersandte Arbeitszeugnis fu\u0308hrte nicht zur Erfu\u0308llung der Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Vergleich vom 01.10.2015. Zwar ist insoweit unstreitig, dass dieses Zeugnis die Unterschrift des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Schuldnerin tra\u0308gt und die Unterzeichnung auch mit dem sonst u\u0308blichen Schriftzug erfolgt ist. Zur Unwirksamkeit der Unterschrift fu\u0308hrt aber hier der Umstand, dass der Schriftzug nicht parallel zum  maschinenschriftlichen Zeugnistext auf das Zeugnis gesetzt wurde, sondern von links oben nach rechts unten gekippt wurde.32Das Zeugnis darf nach \u00a7 109 Abs. 2 Satz 2 GewO keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der a\u0308u\u00dferen Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage u\u0308ber den Arbeitnehmer zu treffen (vgl. ArbG Kiel, Urteil vom 18.04.2013 \u2013 5 Ca 80b/13 = LAGE \u00a7 630 BGB 2002 Nr. 7 zum \u201eSmiley\u201c mit heruntergezogenem Mundwinkel). Eine Unterzeichnung ist daher unwirksam, wenn sie von der allgemein u\u0308blichen Gestaltung signifikant abweicht (Schle\u00dfmann a.a.O.). Beim Leser des Arbeitszeugnisses du\u0308rfen keine Zweifel u\u0308ber die Ernsthaftigkeit des Zeugnistextes aufkommen (LAG Nu\u0308rnberg, Beschluss vom 29.07.2005 \u2013 4 Ta 153/05 = DB 2005, 2476).33Die insoweit darlegungsbelastete Schuldnerin behauptet selbst nicht, dass ihr Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer sonst auf Urkunden diagonal unterschreibt. Eine derartige Form der Unterschriftsleistung ist im Rechtsverkehr vo\u0308llig unu\u0308blich. Ein Zeugnisleser wird dies auf den ersten Blick feststellen und sich veranlasst sehen, sich u\u0308ber den Grund einer derartigen Unterschriftsleistung Gedanken zu machen. Die von der Gla\u0308ubigerin befu\u0308rchtete Mo\u0308glichkeit, dass dies als eine Distanzierung vom Zeugnistext verstanden wird, ist dabei naheliegend. Jedenfalls begru\u0308ndet diese Art der Unterschrift erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Zeugnistextes und entwertet diesen vollsta\u0308ndig. Die fragliche Unterschrift versto\u0308\u00dft somit gegen \u00a7 109 Abs. 2 Satz 2 GewO, wobei nach Auffassung der Kammer im Interesse des Rechtsverkehrs nicht auf die subjektive Zwecksetzung des Unterzeichners, sondern allein auf den objektivierten Eindruck eines durchschnittlichen Zeugnislesers abgestellt werden muss. Es ist daher nicht erforderlich, der Schuldnerin nachzuweisen, dass sie mit der Art der Unterschriftsleistung tatsa\u0308chlich den Zweck verfolgt hat, das der Gla\u0308ubigerin erteilte Arbeitszeugnis zu entwerten.343. Nach alledem hat das Arbeitsgericht zu Recht Zwangsmittel gegen die Schuldnerin festgesetzt. Die Ho\u0308he der Zwangsmittel wurde von dieser nicht gesondert angegriffen. Sie bewegt sich im gesetzlichen Rahmen und ha\u0308lt sich angesichts der Hartna\u0308ckigkeit, mit der sie sich ihrer Verpflichtung, der Gla\u0308ubigerin ein ordnungsgema\u0308\u00dfes Arbeitszeugnis zu erteilen, entzieht, im untersten Bereich des Angemessenen.35Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Zwangsmittelbeschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 12.02.2016 war daher zuru\u0308ckzuweisen.36Die Kammer war an dieser Entscheidung nicht durch die Erledigungserkla\u0308rung der Gla\u0308ubigerin vom 02.03.2015 gehindert. Solange sich die Gegenseite der Erledigungserkla\u0308rung noch nicht angeschlossen und das Gericht keine Entscheidung u\u0308ber die Erledigung in der Hauptsache getroffen hat, ist die (einseitige) Erledigungserkla\u0308rung frei widerruflich (BGH, Urteil vom 07.06.2001 \u2013 1 ZR 157/98 = NJW 2002, 442 f.). Dies ist hier durch Schriftsatz der Vertreter der Gla\u0308ubigerin vom 11.03.2016 geschehen.37Die Kostenfolge ergibt sich aus \u00a7 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO.38Anlass fu\u0308r die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht."}
{"_id": "MbyIbNiCdx", "title": "", "text": "TenorDie Bescheide der Beklagten vom 10.09.2012 und vom 04.07.2013 u\u0308ber die Erhebung von Benutzungsgebu\u0308hren fu\u0308r ein U\u0308bergangsheim werden aufgehoben.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger stellte am 10.10.2011 einen Asylantrag, der bis November 2014 nicht beschieden wurde. Am 14.11.2011 gab Herr H1.    N1.       gegenu\u0308ber der Gemeinde I.         eine Verpflichtungserkla\u0308rung ab. Er verpflichtete sich darin, die Kosten des Kla\u0308gers gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 66 - 68 des Aufenthaltsgesetzes zu tragen.3Mit Zuweisungsbescheid vom 21.11.2011 wies die Bezirksregierung B.        ihn ab dem 29.11.2011 der Beklagten zu. Der Kla\u0308ger wurde ab dem 29.11.2011 im U\u0308bergangswohnheim \u201eB1.----weg 25, 32569 I.         \u201c untergebracht. Dieses Heim dient (seit 2006 zumindest auch, inzwischen ausschlie\u00dflich) der Unterbringung von ausla\u0308ndischen Flu\u0308chtlingen. Die Beklagte stellte dem Kla\u0308ger am Aufnahmetag Gegensta\u0308nde fu\u0308r den perso\u0308nlichen Bedarf (Bett, Bettwa\u0308sche, Schrank, Geschirr, Besteck und einen Kochtopf) zur Verfu\u0308gung.4Mit Bescheid vom 25.11.2011 teilte die Beklagte dem Kla\u0308ger mit, er habe fu\u0308r die Nutzung des U\u0308bergangsheims eine Benutzungsgebu\u0308hr i.H.v. monatlich 134,40 \u20ac zu zahlen. Fu\u0308r den Zeitraum 29.11. bis 31.12.2011 betrage diese Gebu\u0308hr 143,36 \u20ac.5Unter dem 02.12.2011 bewilligte die Beklagte dem Kla\u0308ger eine Nachzahlung auf Asylbewerberleistungen fu\u0308r Dezember 2011 i.H.v. 101,61 \u20ac. Zudem wurde ihm mitgeteilt, dass eine Grundleistung i.H.v. 143,36 \u20ac an Dritte, na\u0308mlich die Gemeinde I.         , u\u0308berwiesen werde.6Die Beklagte a\u0308nderte diesen Bescheid am 27.12.2011 dahingehend ab, dass dem Kla\u0308ger fu\u0308r die Monate November 2011, Dezember 2011 und Januar 2012 keine Leistungen bewilligt wurden. Sie ging von anzurechnenden Einku\u0308nften aus, die u\u0308ber den anzuerkennenden Bedarf des Kla\u0308gers, insbesondere an Unterkunft i.H.v. 134,40 \u20ac monatlich, hinausgingen. Mit weiterem Bescheid vom 30.08.2012 lehnte die Beklagte eine Bewilligung von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz auch fu\u0308r die Monate August und September 2012 ab, da der Kla\u0308ger anzurechnendes Einkommen i.H.v. 400 \u20ac habe. Die Bescheide sind bestandskra\u0308ftig.7Mit Bescheid vom 10.09.2012 zog die Beklagte den Kla\u0308ger zu Gebu\u0308hren fu\u0308r die Nutzung des U\u0308bergangsheims vom 01.01. - 31.12.2012 i.H.v. 1.612,80 \u20ac (monatlich 134,40 \u20ac) heran.8Der Kla\u0308ger hat gegen den Bescheid vom 10.09.2012 am 11.10.2012 Klage erhoben (3 K 3001/12).9Die Beklagte erlie\u00df am 27.09.2012 einen weiteren bestandskra\u0308ftigen Bescheid u\u0308ber Asylbewerberleistungen fu\u0308r Oktober 2012. Erfasst war der Zeitraum von Januar bis einschlie\u00dflich Oktober 2012. Als Unterkunftskosten wurden wie in den bisherigen Bescheiden 134,40 \u20ac anerkannt. Asylbewerberleistungen wurden jedoch weiterhin nicht gewa\u0308hrt, da der Kla\u0308ger u\u0308ber anzurechnende Einku\u0308nfte in Ho\u0308he von monatlich 600 \u20ac verfu\u0308ge. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 20.12.2012 die Gewa\u0308hrung von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz fu\u0308r den Monat Januar 2013 und mit weiterem Bescheid vom 30.01.2013 fu\u0308r den Monat Februar 2013 ab, auch diese Bescheide sind bestandskra\u0308ftig.10Mit Bescheid vom 04.07.2013 zog die Beklagte den Kla\u0308ger zu Gebu\u0308hren fu\u0308r die Nutzung des U\u0308bergangsheims vom 01.01. - 31.12.2013 i.H.v. 1.366,56 \u20ac (monatlich 113,88 \u20ac) heran.11Der Kla\u0308ger hat dagegen am 02.08.2013 Klage erhoben (3 K 2651/13).12Am 25.09.2013 nahm Herr N1.       die von ihm zugunsten des Kla\u0308gers abgegebene Verpflichtungserkla\u0308rung gegenu\u0308ber der Beklagten zuru\u0308ck.13Der Kla\u0308ger begru\u0308ndet seine Klagen damit, fu\u0308r Leistungsberechtigte werde nach \u00a7 3 Abs. 1 Satz 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes der notwendige Bedarf u.a. an Unterkunft durch Sachleistungen gedeckt. Dies sei durch Unterbringung - wie hier - in einem U\u0308bergangswohnheim sicherzustellen. Es erschlie\u00dfe sich daher nicht, weshalb er eine Benutzungsgebu\u0308hr zahlen solle, zumal er verpflichtet sei, sich dort aufzuhalten. Es ko\u0308nne ihm auch nicht finanziell zur Last gelegt werden, dass u\u0308ber seinen Asylantrag bislang nicht entscheiden worden sei.14Das Gericht hat die Klageverfahren des Kla\u0308gers in der mu\u0308ndlichen Verhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.15Der Kla\u0308ger beantragt,16die Bescheide vom 10.09.2012 und vom 04.07.2013 u\u0308ber die Erhebung von Benutzungsgebu\u0308hren fu\u0308r ein U\u0308bergangsheim aufzuheben.17Die Beklagte ist der Auffassung, die Gebu\u0308hrenbescheide seien rechtma\u0308\u00dfig. Sie sei verpflichtet, den Kla\u0308ger fu\u0308r die Dauer seines Asylverfahrens in dem U\u0308bergangswohnheim unterzubringen. Als Benutzer dieses Wohnheims sei der Kla\u0308ger nach der einschla\u0308gigen Satzung gebu\u0308hrenpflichtig. Die Gemeinde habe keinen Einfluss auf die Dauer eines Asylverfahrens.18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge der Beklagten Bezug genommen.19Entscheidungsgru\u0308nde:20Die zula\u0308ssige Anfechtungsklage ist begru\u0308ndet. Die Benutzungsgebu\u0308hrenbescheide der Beklagten vom 10.09.2012 und vom 04.07.2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kla\u0308ger in seinen Rechten (vgl. \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).21Die rechtlichen Voraussetzungen fu\u0308r die Heranziehung des Kla\u0308gers zu Benutzungsgebu\u0308hren wegen Benutzung eines U\u0308bergangswohnheimes in den Jahren 2012 und 2013 liegen nicht vor.22Die angefochtenen Bescheide sind auf \u00a7\u00a7 1, 2, 4 und 6 des Kommunalabgabengesetzes NRW (KAG NRW) i.V.m. den Satzungen u\u0308ber die Herrichtung, Unterhaltung und Benutzung von U\u0308bergangsheimen der Gemeinde I.         in den jeweils gu\u0308ltigen Fassungen gestu\u0308tzt. Nach dem jeweiligen \u00a7 4 Abs. 1 der Satzungen erhebt die Beklagte fu\u0308r die Benutzung des U\u0308bergangswohnheimes Benutzungsgebu\u0308hren. Gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 der Satzungen sind die Benutzer des Heimes gebu\u0308hrenpflichtig. Der Kla\u0308ger war auch in den Jahren 2012 und 2013 in dem U\u0308bergangswohnheim untergebracht und nahm dieses so in Anspruch.23Allerdings ist nach \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW die Gemeinde zur Erhebung von Gebu\u0308hren nur insoweit berechtigt, als Bundes- oder Landesgesetze nichts anderes bestimmen. Eine solche anderweitige Bestimmung liegt hier mit \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 sowie \u00a7 7b des Asylbewerberleistungsgesetzes - AsylbLG - vor. Danach haben Leistungsberechtigte, soweit Einkommen und Vermo\u0308gen nach \u00a7 7 Abs. 1 Satz 1 AsylbLG vorhanden sind, bei der Unterbringung in einer Einrichtung, in der Sachleistungen gewa\u0308hrt werden, fu\u0308r erhaltene Leistungen dem Kostentra\u0308ger fu\u0308r sich und ihre Familienangeho\u0308rigen u.a. die Kosten der Unterkunft und Heizung zu erstatten; fu\u0308r die Kosten der Unterkunft und Heizung ko\u0308nnen die La\u0308nder Pauschalbetra\u0308ge festsetzen oder die zusta\u0308ndige Beho\u0308rde dazu erma\u0308chtigen. Gema\u0308\u00df \u00a7 7b AsylbLG sind abweichend von \u00a7 50 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (- SGB X -) 56 vom Hundert der bei der Leistung nach den \u00a7\u00a7 2 und 3 AsylbLG beru\u0308cksichtigten Kosten fu\u0308r Unterkunft nicht zu erstatten. Eine vollsta\u0308ndige Erstattung dieser Kosten ist nach \u00a7 7b Satz 2 AsylbLG nur ausnahmsweise mo\u0308glich, insbesondere in den Fa\u0308llen, in denen der Begu\u0308nstigte die Leistungsgewa\u0308hrung vorsa\u0308tzlich oder grob fahrla\u0308ssig durch unrichtige oder unvollsta\u0308ndige Angaben erwirkt hat (\u00a7 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X).24Diese Regelungen des Asylbewerberleistungsgesetzes finden im Falle des Kla\u0308gers Anwendung.25Er besa\u00df wegen der Durchfu\u0308hrung seines Asylverfahrens im streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum eine Aufenthaltsgestattung nach \u00a7 55 des Asylverfahrensgesetzes- AsylVfG - und war damit leistungsberechtigt i.S.d. \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylbLG.26Dieser Leistungsberechtigung des Kla\u0308gers steht hier auch nicht \u00a7 8 Abs. 1 Satz 1 AsylbLG entgegen. Nach dieser Vorschrift werden Leistungen nach diesem Gesetz nicht gewa\u0308hrt, soweit der erforderliche Lebensunterhalt anderweitig, insbesondere auf Grund einer Verpflichtung nach \u00a7 68 Abs. 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) gedeckt wird. Fu\u0308r den Kla\u0308ger lag zwar eine Verpflichtungserkla\u0308rung des Herrn N1. nach \u00a7 68 AufenthG vor. Dass der notwendige Bedarf des Kla\u0308gers an Unterkunft als Sachleistung durch diesen gedeckt worden ist, ist hier aber nicht ersichtlich. Nach \u00a7 68 AufenthG ergibt sich in diesen Fa\u0308llen au\u00dferdem lediglich ein Erstattungsanspruch fu\u0308r gewa\u0308hrte Leistungen durch die Beklagte.27Vgl. Mu\u0308nch, Die Verpflichtungserkla\u0308rung - ein zweischneidiges Schwert, Asylmagazin 7-8/14, S. 226 ff., 229.28Dem Bestehen der Leistungsberechtigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte mit mehreren Bescheiden Anspru\u0308che des Kla\u0308gers auf Asylbewerberleistungen bestandskra\u0308ftig abgelehnt hat. Es bedarf hier keiner Kla\u0308rung, fu\u0308r welche Zeitra\u0308ume diese Nichtbewilligung gilt. So ist anerkannt, dass bei gleich bleibenden Verha\u0308ltnissen und entsprechendem Hinweis im Bescheid - wie hier - durch entsprechende U\u0308berweisungen in den Folgemonaten die Leistungen konkludent weiterhin bewilligt werden.29Vgl. Wahrendorf, in Grube/Wahrendorf, SGB XII, Sozialhilfe mit Asylbewerberleistungsgesetz, 4. Auflage, Einleitung zum AsylbLG, Rdnr. 12.30Ob dies auch im vorliegenden Falle der Nichtbewilligung von Asylbewerberleistungen entsprechend gilt, kann offen bleiben. Die Leistungsberechtigung des Kla\u0308gers i.S.d. \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylbLG ha\u0308ngt na\u0308mlich nicht von der Bewilligung oder Nichtbewilligung von Asylbewerberleistungen durch die Beho\u0308rde ab. Die Leistungsberechtigung in diesem Sinne entfa\u0308llt lediglich in den Fa\u0308llen des \u00a7 1 Abs. 2 und 3 AsylbLG (und wird ferner nach \u00a7 1a AsylbLG eingeschra\u0308nkt). Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen jedoch nicht vor.31Der Kla\u0308ger bewohnt auch eine Einrichtung i.S.d. \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 AsylbLG, in der Sachleistungen gewa\u0308hrt werden. Dazu geho\u0308ren unter Beru\u0308cksichtigung des \u00a7 3 Abs. 2 Satz 1 AsylbLG sowohl Aufnahmeeinrichtungen nach \u00a7 44 AsylVfG als auch alle anderen Einrichtungen, in denen Sachleistungen nach \u00a7 3 Abs. 1 AsylbLG erbracht werden. Nicht erfasst wa\u0308ren insofern einzelne von der zusta\u0308ndigen Sozialbeho\u0308rde angemietete Wohnungen.32Vgl. Hohm (Hrsg.), Kommentar zum Asylbewerberleistungsgesetz, Loseblatt, Stand: Juli 2014, III - \u00a7 7 Rdnr. 97.33Laut \u00a7 1 Abs. 1 der einschla\u0308gigen Satzungen der Beklagten dient das betreffende U\u0308bergangswohnheim - nach den Angaben der Beklagten inzwischen sogar ausschlie\u00dflich - der Unterbringung von ausla\u0308ndischen Flu\u0308chtlingen und damit zumindest der Gewa\u0308hrung der notwendigen Unterkunft (und Heizung) als Sachleistung i.S.d. \u00a7 3 Abs. 1 AsylbLG. Die Beklagte hat dazu anschaulich ausgefu\u0308hrt, dass sie dem Kla\u0308ger am Tag der Aufnahme ein Bett und einen Schrank zur Verfu\u0308gung gestellt sowie Bettwa\u0308sche, Geschirr, Besteck und ein Kochtopf ausgeha\u0308ndigt habe. Eine Abweichung von dem nach \u00a7 3 Abs. 2 AsylbLG vorrangigen Sachleistungsprinzip ist hier also aufgrund der tatsa\u0308chlichen Umsta\u0308nde nicht ersichtlich.34Es kann angesichts dessen auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte hier rechtsfehlerfrei vom Sachleistungsprinzip abgewichen sein ko\u0308nnte, indem sie etwa die Kosten der Unterkunft nach kommunalen Vorschriften berechnet und im Regelfall als Sozialleistungstra\u0308ger wohl im Wege der Verrechnung (gro\u0308\u00dftenteils) u\u0308bernimmt.35Vgl. VG Ko\u0308ln, Urteil vom 15.11.2006 - 25 K 7652/04 -, juris, Rdnr. 16 f.; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 07.03.2003 - 9 A 1103/03 -, juris. Rdnr. 4.36Diesbezu\u0308glich sieht \u00a7 3 Abs. 2 AsylbLG zwar vor, dass bei der Unterbringung au\u00dferhalb von Aufnahmeeinrichtungen i.S.d. \u00a7 44 AsylVfG - wie hier - anstelle der vorrangig zu gewa\u0308hrenden Sachleistungen Leistungen in Form von Wertgutscheinen, von anderen vergleichbaren unbaren Abrechnungen oder von Geldleistungen erbracht werden ko\u0308nnen, soweit es nach den Umsta\u0308nden erforderlich ist. Erforderliche Umsta\u0308nde in diesem Sinne ko\u0308nnen solche sein, die in der Person des Betreffenden liegen oder in objektiven Umsta\u0308nden, die mit der Bedarfsdeckung in den Aufnahmeeinrichtungen selbst zusammenha\u0308ngen. Solche erforderlichen Umsta\u0308nde sind anzunehmen, wenn auf Grund ihres Vorliegens die Deckung des notwendigen Bedarfs in Form der Sachleistungsgewa\u0308hrung nicht im gesetzlich gebotenen Umfang sichergestellt werden kann oder wenn das Festhalten am Sachleistungsprinzip zu rechtlich nicht mehr vertretbaren Ergebnissen fu\u0308hrt.37Vgl. Wahrendorf, in Grube/Wahrendorf, a.a.O., \u00a7 3 AsylbLG Rdnr. 18 f.; Hohm (Hrsg.), a.a.O., III - \u00a7 3 Rdnr. 107 ff., 114, m.w.O. .38Es ist nach dem bereits Ausgefu\u0308hrten aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte hier eine solche Entscheidung nach pflichtgema\u0308\u00dfem Ermessen getroffen hat und in Bezug auf die Unterbringung des Kla\u0308gers vom Sachleistungsprinzip abgewichen ist.39Nach alledem ist der Anwendungsbereich des \u00a7 7 Abs. 1 Satz 3 AsylbLG hier ero\u0308ffnet. Daher setzt die Erstattungspflicht des Kla\u0308gers fu\u0308r Kosten, die der Beklagten in Bezug auf seine Unterkunft entstehen, nach \u00a7 7 AsylbLG eine Feststellung seines Einkommens und Vermo\u0308gens (\u201esoweit\u201c) und den Erlass eines ru\u0308ckfordernden Verwaltungsaktes entsprechend \u00a7 50 SGB X voraus. Bei der Festsetzung der konkreten Ho\u0308he sind ferner die oben genannten Voraussetzungen des \u00a7 7b AsylbLG zu beru\u0308cksichtigen. Insofern ist fu\u0308r die hier mit der Benutzungsgebu\u0308hr auf landesgesetzlicher Grundlage geltend gemachte Erstattung der (gesamten) Unterkunftskosten kein Raum, da der Bundesgesetzgeber diese Frage durch die genannten Vorschriften im Rahmen der ihm zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG selbst umfassend geregelt hat.40Vgl. Hohm (Hrsg.), a.a.O., III - \u00a7 7 Rdnr. 114.41Angesichts dessen kann die Gebu\u0308hrenforderung schlie\u00dflich auch nicht durch Auswechslung der Rechtsgrundlage (hier: gestu\u0308tzt auf die Regelungen des AsylbLG) mit einer fehlerfreien Begru\u0308ndung aufrecht erhalten werden. Eine (vollsta\u0308ndige) Ru\u0308ckforderung zu Unrecht aufgewandter Unterhaltskosten nach \u00a7\u00a7 7 Abs. 1 S. 3, 7b AsylbLG i.V.m. \u00a7\u00a7 50 Abs. 2, 45 SGB X erfordert die Pru\u0308fung einer fehlenden Bedu\u0308rftigkeit des Asylbewerbers und dient damit rechtlich einem vo\u0308llig anderen Zweck als die Erhebung einer Benutzungsgebu\u0308hr, die hier allein an die tatsa\u0308chliche Nutzung des U\u0308bergangsheims durch den Kla\u0308ger anknu\u0308pft. Die angefochtenen Verwaltungsakte wu\u0308rden also durch eine solche Auswechslung der Erma\u0308chtigungsgrundlage unzula\u0308ssigerweise in ihrem Wesen gea\u0308ndert.42Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, \u00a7 113 Rdnr. 63 ff., 65, 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, \u00a7 113 Rdnr. 84 ff., 86.43Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung der vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO."}
{"_id": "FCIX3BYOtD", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 22.10.2008 wird zuru\u0308ckgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.1Tatbestand:2Gegenstand des Verfahrens ist eine Unta\u0308tigkeitsklage sowie Anspru\u0308che des Kla\u0308gers auf die Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt nach den Vorschriften des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) im Zeitraum von Juli 2004 bis Dezember 2004.3Der 1980 geborene Kla\u0308ger lebt im Haushalt seiner Eltern, die selbst im streitigen Zeitraum keine Leistungen nach dem BSHG bezogen. Mit Schreiben vom 05.03.2004 wandte sich der Vater des Kla\u0308gers an die Beklagte und fu\u0308hrte aus, er beno\u0308tige eine Bescheinigung nach dem BSHG fu\u0308r seine Krankenkasse, die AOK. Sein Sohn, der Kla\u0308ger, sei zurzeit ohne Einkommen und ohne Kindergeld. Seit dem 16.01.2004 sei der Sohn 24 Jahre alt und ko\u0308nne daher nicht mehr familienversichert werden, so dass er derzeit ohne Krankenversicherungsschutz sei. In einem vom Kla\u0308ger selbst unterzeichneten Antrag auf die Gewa\u0308hrung von Sozialhilfe vom 26.03.2004 ist als Art der beantragten Hilfe \"Krankenhilfe\" angegeben. In der Antragsbegru\u0308ndung hei\u00dft es: \"Ich beantrage Krankenhilfe, da eine Familienversicherung nicht mehr mo\u0308glich ist\". Weder zu seinem Einkommen noch zu den vom Einkommen absetzbaren Betra\u0308gen machte der Kla\u0308ger im Antragsformular Angaben.4Aus einem Aktenvermerk der Beklagten vom 26.03.2004 ergibt sich, dass der Kla\u0308ger am 26.03.2004 gemeinsam mit seinem Vater bei der Beklagten perso\u0308nlich vorsprach. Dort habe der Kla\u0308ger \"Krankenhilfe\" beantragt, da er mit Vollendung des 24. Lebensjahres aus der gesetzlichen Krankenversicherung u\u0308ber seine Eltern ausgeschieden sei. Er verfu\u0308ge derzeit u\u0308ber keine eigenen Einku\u0308nfte. Kindergeldanspru\u0308che wu\u0308rden derzeit gekla\u0308rt. Zurzeit werde der Kla\u0308ger von den im gemeinsamen Haushalt lebenden Eltern unterstu\u0308tzt.5Mit Bescheid vom 26.03.2004 bewilligte die Beklagte dem Kla\u0308ger die beantragte Unterstu\u0308tzung.6Aus weiteren Aktenvermerken der Beklagten vom 14.05.2004, 18.05.2004, 17.06.2004 und 08.10.2004 ergibt sich im Wesentlichen, dass der Vater des Kla\u0308gers im Rahmen der gemeinsamen Vorsprache mit seinem Sohn, dem Kla\u0308ger, bei der Beklagten betont habe, dass es ihm in erster Linie um die Krankenversicherung fu\u0308r seinen Sohn gehe. Auf Hilfe zum Lebensunterhalt fu\u0308r den Sohn sei verzichtet worden, da die Eheleute zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgegangen seien, mit ihrem U\u0308berschuss den Sohn finanzieren zu ko\u0308nnen. Soweit die Eltern des Kla\u0308gers geltend gemacht ha\u0308tten, es besta\u0308nden, auch wenn sie selbst keinen Anspruch ha\u0308tten, Probleme den Kla\u0308ger mitzufinanzieren, seien der Kla\u0308ger und sein Vater darauf hingewiesen worden, dass es sich bei etwaigen Anspru\u0308chen des Sohnes um dessen eigene Leistungsanspru\u0308che und nicht um solche der Eltern handele. Diese Anspru\u0308che mu\u0308sse der Kla\u0308ger ggfls. selbst geltend machen.7Mit Schreiben vom 16.06.2004 beantragte der Vater des Kla\u0308gers \"erga\u0308nzende Beihilfe nach dem BSHG fu\u0308r ein Familienmitglied\". Daraufhin sandte die Beklagte am 18.06.2004 ein Schreiben an den Kla\u0308ger und forderte ihn unter Bezugnahme auf das Schreiben seines Vaters auf, sich mit ihr in Verbindung zu setzen. In der vorbezeichneten Angelegenheit sei eine Ru\u0308cksprache erforderlich. Ein Ru\u0308ckruf des Kla\u0308gers erfolgte indes nicht. Vielmehr teilte der Vater des Kla\u0308gers ausweislich eines Vermerks der Beklagten vom 13.07.2004 mit, der Kla\u0308ger habe ab August 2004 eine Arbeitsstelle gefunden und auch die Mutter des Kla\u0308gers gehe nun wieder arbeiten. Sein Sohn habe zuvor keine Sozialhilfe beantragen wollen.8Mit einem weiterem Schreiben vom 02.08.2004 beantragte der Kla\u0308ger seine \"Mitgliedschaft bei der hiesigen AOK zu verla\u0308ngern\". Er habe eine geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung angenommen, bei der aber leider keine Krankenkassenbeitra\u0308ge u\u0308bernommen wu\u0308rden. Aus diesem Grunde bitte er darum, dem Antrag stattzugeben, obwohl er keine Sozialleistungen nach dem BSHG beziehe. Beigefu\u0308gt waren Lohnabrechnungen fu\u0308r die Monate Mai und Juni 2004. Die Beklagte gab auch dem Folgeantrag statt.9Mit Schreiben vom 02.09.2004 lehnte die Beklagte gegenu\u0308ber dem Vater des Kla\u0308gers einen eigenen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt ab. Informatorisch teilte sie ihm im Rahmen des Bescheids mit, der Kla\u0308ger mu\u0308sse die ihm gegebenenfalls zustehenden Anspru\u0308che selbst gegenu\u0308ber der fu\u0308r ihn zusta\u0308ndigen Stelle geltend machen.10Mit Schreiben vom 14.09.2004 bat der Kla\u0308ger erneut um Verla\u0308ngerung des Krankenversicherungsschutzes, da sein Arbeitgeber keine Krankenversicherungsbeitra\u0308ge zahle. Seinem Antrag fu\u0308gte der Kla\u0308ger die Lohnabrechnung fu\u0308r den Monat August 2004 bei.11Nachdem zwischenzeitlich weitere Vorsprachen des Kla\u0308gers bei der Beklagten nicht erfolgt waren, fragte der Kla\u0308ger nach Ablauf von fast drei Jahren mit Schreiben vom 18.04.2007 bei der Beklagten nach, ob schon ein Bescheid auf seine Antra\u0308ge ergangen sei, ihm die Nachzahlung des Regelsatzes sowie der anteiligen Kosten der Unterkunft fu\u0308r das Jahr 2004 zu gewa\u0308hren. Mit einem weiterem Schreiben vom 11.06.2007 beantragte der Kla\u0308ger nochmals die Gewa\u0308hrung des Regelsatzes und der anteiligen Kosten der Unterkunft fu\u0308r den Zeitraum von Juli bis Dezember 2004. Seinerzeit habe er von dem zusta\u0308ndigen Sachbearbeiter Herrn T nur die Krankenkassenbeitra\u0308ge genehmigt bekommen, obwohl ihm gesetzlich auch der Regelsatz zugestanden habe. Er habe in seinem Antrag auf Leistungen nach dem BSHG seine Bedu\u0308rftigkeit angegeben und die Regelleistung sowie anteilige Miet- und Nebenkosten beantragt.12Mit Schreiben vom 16.07.2007 teilte die Beklagte dem Kla\u0308ger mit, dass ihr ein Antrag auf Hilfe zum Lebensunterhalt nicht vorliege und daher eine Nachzahlung nicht mo\u0308glich sei.13Daraufhin hat der Kla\u0308ger am 25.07.2007 vor dem Sozialgericht Du\u0308sseldorf Unta\u0308tigkeitsklage erhoben.14Zur Begru\u0308ndung hat der Kla\u0308ger ausgefu\u0308hrt, der Beklagten ha\u0308tten seit Juli 2004 Hinweise fu\u0308r seine Bedu\u0308rftigkeit vorgelegen. Er habe dies mehrfach schriftlich nachgewiesen. Da die Beklagte die Kosten des Krankenversicherungsschutzes bei der AOK u\u0308bernommen habe, geho\u0308rten zu den weiteren von ihr zu erbringenden Leistungen auch der Regelsatz und die anteiligen Miet- und Nebenkosten. Er habe sich selbst bedu\u0308rftig gemeldet. Die Beklagte bringe nur Schutzbehauptungen vor. Es sei nicht richtig, dass nur die U\u0308bernahme der Krankenkassenbeitra\u0308ge fu\u0308r die AOK beantragt worden sei. Es sei lebensfremd, dass ein junger Mensch ohne Arbeit auf Hilfeleistungen verzichte und seinen Eltern somit Schaden zufu\u0308ge. Das wissentliche Unterschlagen des ihm zustehenden Geldes stelle eine Straftat und eine schwere Ko\u0308rperverletzung, Betrug und Unterschlagung dar. Sein Anspruch sei auch zu verzinsen.15Der Kla\u0308ger hat erstinstanzlich sinngema\u0308\u00df beantragt,161)die Beklagte zu verurteilen, u\u0308ber seine Antra\u0308ge hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt fu\u0308r Juli bis Dezember 2004 zu entscheiden,2)die Beklagte zu verurteilen, ihm nach Ma\u00dfgabe der gesetzlichen Bestimmungen fu\u0308r den Zeitraum von Juli bis Dezember 2004 Leistungen nach dem BSHG zu bewilligen,3)die Beklagte zu verurteilen, ab 2005 Verzugszinsen in Ho\u0308he von 5% u\u0308ber dem Basiszinssatz zu zahlen.17Die Beklagte hat beantragt,18die Klage abzuweisen.19Die Klage sei bereits unzula\u0308ssig, da es keinen Leistungsantrag des Kla\u0308gers aus dem Jahr 2004 gebe und deshalb auch nicht von einer Unta\u0308tigkeit der Beho\u0308rde ausgegangen werden ko\u0308nne. Im Schreiben vom 26.03.2004 sei ausdru\u0308cklich nur Krankenhilfe beantragt worden. Nichts anderes ergebe sich aus den folgenden Schreiben des Kla\u0308gers. Zwar habe der Vater des Kla\u0308gers am 16.06.2004 schriftlich \"erga\u0308nzende Beihilfe fu\u0308r ein Familienmitglied\" beantragt, ohne zu nennen, welche Leistungen er hiermit meine. Zur Kla\u0308rung habe man den Kla\u0308ger zu einem Gespra\u0308ch eingeladen. Daraufhin sei aber keine Reaktion erfolgt. Vielmehr habe der Kla\u0308ger mit Schreiben vom 02.08.2004 darum gebeten, die Mitgliedschaft bei der AOK zu verla\u0308ngern. Die Eltern des Kla\u0308gers, die selbst wegen des Erzielens von Einkommen keine Leistungen bezogen ha\u0308tten, seien im U\u0308brigen darauf aufmerksam gemacht worden, dass fu\u0308r den Kla\u0308ger ein eigener Antrag gestellt werden ko\u0308nne. Dies sei jedoch nicht erfolgt.20Nach Klageerhebung hat die Beklagte mit Bescheid vom 26.05.2008 die Antra\u0308ge des Kla\u0308gers vom 18.04.2007 und 11.06.2007 fo\u0308rmlich abgelehnt. Der Kla\u0308ger habe selbst keinen Antrag gestellt. Auf die Aufforderung, zur Abkla\u0308rung des Schreibens seines Vaters einen Termin zu vereinbaren, sei keine Reaktion erfolgt. Da kein Antrag des Kla\u0308gers vorgelegen habe, ko\u0308nne auch keine Leistung bewilligt werden. Diesen Bescheid hat der Kla\u0308ger nicht angefochten.21Mit Richterbrief vom 26.08.2008 hat das Sozialgericht den Kla\u0308ger darauf hingewiesen, dass die Unta\u0308tigkeitsklage mit Erlass des Bescheids vom 26.05.2008 erledigt sei. Im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Ablauf der Widerspruchsfrist hat das Sozialgericht den Kla\u0308ger auf die Mo\u0308glichkeit hingewiesen, gema\u0308\u00df \u00a7 44 SGB X einen Antrag auf die U\u0308berpru\u0308fung der Sach- und Rechtslage fu\u0308r die Vergangenheit zu stellen. Der Kla\u0308ger hat seine Klage jedoch aufrecht erhalten und zugleich mit Schreiben vom 23.09.2008 einen Antrag nach \u00a7 44 SGB X gestellt, den die Beklagte bislang nicht beschieden hat.22Mit Schreiben vom 25.09.2008 hat das Sozialgericht die Beteiligten dazu angeho\u0308rt, dass es beabsichtige, die Klage per Gerichtsbescheid abzuweisen. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.23Mit Gerichtsbescheid vom 22.10.2008 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt, die ausdru\u0308cklich erhobene Unta\u0308tigkeitsklage des Kla\u0308gers sei unzula\u0308ssig, da schon nicht nachgewiesen sei, dass der Kla\u0308ger im Jahr 2004 einen Antrag auf die Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt gestellt habe. Die erst drei Jahre spa\u0308ter mit Schreiben vom 18.04.2007 bzw. 11.06.2007 gestellten Antra\u0308ge auf ru\u0308ckwirkende Bewilligung der Regelleistung habe die Beklagte zwar zu spa\u0308t entschieden, na\u0308mlich erst nach Klageerhebung mit Bescheid vom 26.05.2008. Durch den Erlass dieses Bescheides sei der Unta\u0308tigkeitsklage jedoch der Boden entzogen worden, die Unta\u0308tigkeitsklage sei damit unzula\u0308ssig geworden. Sofern der Kla\u0308ger nunmehr u\u0308ber die Unta\u0308tigkeitsklage hinaus unmittelbar auf Leistungen fu\u0308r die Zeit von Juli bis Dezember 2004 klage, sei die Klage ebenfalls unzula\u0308ssig. Es fehle insoweit an dem erforderlichen Vorverfahren mit Widerspruch und Widerspruchsbescheid im Hinblick auf den erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens erlassenen Ablehnungsbescheids vom 26.05.2008, den der Kla\u0308ger nicht fristgerecht angefochten habe. Da schon die Antra\u0308ge des Kla\u0308gers auf Leistung erfolglos geblieben seien, komme erst recht keine Verzinsung in Betracht.24Gegen den ihm am 29.10.2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kla\u0308ger am 10.11.2008 Berufung eingelegt.25Der Kla\u0308ger ha\u0308lt zur Begru\u0308ndung seiner Berufung an seiner Auffassung fest, er habe seine Bedu\u0308rftigkeit rechtzeitig nachgewiesen. Schlie\u00dflich ha\u0308tte die Beklagte sonst auch die AOK Beitra\u0308ge nicht u\u0308bernommen. Er habe vier Jahre lang laufend bei der Beklagten vorgesprochen und Antra\u0308ge gestellt. Wenn dies formlos nicht mo\u0308glich sei, ha\u0308tte man ihm dies sagen mu\u0308ssen.26Sinngema\u0308\u00df beantragt der Kla\u0308ger,27den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 22.10.2008 aufzuheben und nach den erstinstanzlich gestellten Antra\u0308gen zu entscheiden.28Die Beklagte beantragt sinngema\u0308\u00df,29die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.30Sie nimmt auf die Ausfu\u0308hrungen im Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bezug, die sie fu\u0308r zutreffend ha\u0308lt.31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.32Entscheidungsgru\u0308nde:33Der Senat konnte gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 153 Abs.1, 110 Abs.1, 126 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Abwesenheit des Kla\u0308gers verhandeln und entscheiden, weil der Kla\u0308ger in der Terminsmitteilung, die ihm am 18.05.2009 zugestellt worden ist, auf diese Mo\u0308glichkeit hingewiesen worden ist.34Die zula\u0308ssige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Berufung ist unbegru\u0308ndet.35Die vom Kla\u0308ger ausdru\u0308cklich erhobene Unta\u0308tigkeitsklage war, soweit sie die Behauptung des Kla\u0308gers zum Gegenstand hatte, seine Antra\u0308ge auf die Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt aus dem Jahre 2004 seien nicht beschieden worden, gema\u0308\u00df \u00a7 88 Abs. 1 S. 1 SGG bereits unzula\u0308ssig.36Zwar ha\u0308ngt die Gewa\u0308hrung von Grundsicherungsleistungen weder nach dem derzeit geltenden SGB XII noch nach dem fru\u0308heren Recht des BSHG von einem Antrag des Hilfebedu\u0308rftigen ab. Ma\u00dfgeblich ist vielmehr gema\u0308\u00df \u00a7 18 Abs. 1 SGB XII bzw. \u00a7 5 BSHG allein die Kenntnis des Leistungstra\u0308gers von der Hilfebedu\u0308rftigkeit. Unabha\u0308ngig davon kann aber auch im Bereich der Sozialhilfe eine Unta\u0308tigkeitsklage nur dann in zula\u0308ssiger Weise erhoben werden, wenn zuvor zumindest ein Antrag auf die konkrete Leistung an die Beho\u0308rde gerichtet worden ist (vgl. LSG NRW, Urteil vom 20.06.2007 - L 12 SO 25/06 -). Schon nach dem Wortlaut des \u00a7 88 Abs. 1 S. 1 SGG setzt eine Unta\u0308tigkeitsklage stets einen Antrag des Rechtsuchenden an die Beho\u0308rde voraus.37Zu Recht hat das Sozialgericht ausgefu\u0308hrt, dass ein entsprechender Antrag auf Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt im Jahre 2004 nicht nachgewiesen ist. Der Kla\u0308ger hat vielmehr sowohl in seinem ersten Schreiben an die Beklagte vom 08.03.2004 als auch in seinem Antragsformular am 26.03.2004 ausdru\u0308cklich \"Krankenhilfe\" beantragt. Ein Antrag auf die Gewa\u0308hrung von \"Hilfe zum Lebensunterhalt\" ist darin nicht enthalten, zumal der Kla\u0308ger beziehungsweise sein Vater bei zahlreichen Gelegenheiten darauf hingewiesen haben, dass der Antrag nur deswegen gestellt werde, weil der Kla\u0308ger mit Erreichen des 24. Lebensjahres aus der Familienversicherung bei der Krankenkasse herausgefallen sei.38Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers musste die Beklagte im Jahre 2004 auch nicht zwingend von einem Anspruch des Kla\u0308gers auf Hilfe zum Lebensunterhalt ausgehen. Der Kla\u0308ger ging seinerzeit einer geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigung nach, er wohnte bei seinen Eltern bzw. bei seiner Freundin und die Eltern standen nicht im Leistungsbezug. Unter diesen Umsta\u0308nden musste es sich fu\u0308r die Beklagte jedenfalls nicht aufdra\u0308ngen, einen Anspruch des Kla\u0308gers auf Hilfe zum Lebensunterhalt von sich aus zu pru\u0308fen.39Auch der Antrag des Vaters des Kla\u0308gers vom 18.06.2004 auf \"erga\u0308nzende Beihilfe fu\u0308r ein Familienmitglied\" stellt keinen auf die Gewa\u0308hrung von \"Hilfe zum Lebensunterhalt\" gerichteten Antrag des Kla\u0308gers dar. Zum einen ist schon vo\u0308llig unklar, was mit dieser \"erga\u0308nzenden Beihilfe\" gemeint sein sollte. Daru\u0308ber hinaus hat der Vater des Kla\u0308gers offenbar einen eigenen Anspruch zu formulieren versucht. Bei der \"Hilfe zum Lebensunterhalt\" fu\u0308r den Kla\u0308ger konnte es sich jedoch allenfalls um einen Anspruch des Kla\u0308gers selbst handeln.40Soweit sich die Unta\u0308tigkeitsklage auf die spa\u0308ter gestellte Antra\u0308ge des Kla\u0308gers vom 18.04.2007 und 11.06.2007 auf ru\u0308ckwirkende Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt (Regelleistung und anteilige Kosten der Unterkunft) bezieht, ist die Unta\u0308tigkeitsklage ebenfalls unzula\u0308ssig, da mit Erlass des Bescheids vom 26.05.2008 im laufenden Klageverfahren das Rechtsschutzbedu\u0308rfnis fu\u0308r die Unta\u0308tigkeitsklage entfallen ist.41Soweit der Kla\u0308ger im laufenden Klageverfahren u\u0308ber die zuna\u0308chst ausdru\u0308cklich erhobene Unta\u0308tigkeitsklage hinaus zwischenzeitlich auch unmittelbar die Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt fu\u0308r die Vergangenheit begehrt, handelt es sich um eine jedenfalls im Grundsatz prozesso\u0308konomische sowie sachdienliche und damit im Ergebnis zula\u0308ssige Klagea\u0308nderung gema\u0308\u00df \u00a7 99 SGG. Grundsa\u0308tzlich steht es einem Kla\u0308ger frei, eine Unta\u0308tigkeitsklage, nachdem ein Bescheid erteilt wurde, im Wege der Klagea\u0308nderung in eine Verpflichtungsklage umzuwandeln (Leitherer, in Mayer-Ladewig, SGG Kommentar, 9. Auflage 2008, \u00a7 88, Rn. 12).42Indes ist die gea\u0308nderte Klage unzula\u0308ssig. Im sozialgerichtlichen Verfahren ist fu\u0308r den U\u0308bergang von der Unta\u0308tigkeitsklage zur Anfechtung- bzw. Verpflichtungsklage grundsa\u0308tzlich das Vorverfahren als erforderlich anzusehen und ggfls. nachzuholen. Dies setzt voraus, dass der Kla\u0308ger innerhalb der fu\u0308r den ergangenen Bescheid ma\u00dfgeblichen Monatsfrist Widerspruch einlegt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gru\u0308nde, die sonst fu\u0308r die Nachholung des Vorverfahrens sprechen, nicht gelten sollten (Leitherer, a.a.O. und \u00a7 78, Rn. 8a).43Der Kla\u0308ger hat keinen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 26.05.2008 eingelegt, obwohl der Bescheid eine zutreffende Rechtsmittelbelehrung enthielt, in der der Kla\u0308ger darauf hingewiesen worden war, dass der Bescheid binnen Monatsfrist anzufechten sei. Das Sozialgericht hat die Klage daher insoweit zu Recht mangels Vorverfahrens als unzula\u0308ssig abgewiesen, zumal die Nachholung des Vorverfahrens aufgrund der gema\u0308\u00df \u00a7 77 SGG eingetretenen Bestandskraft des Bescheids vom 26.05.2008 nicht mehr mo\u0308glich war (Leitherer, a.a.O., \u00a7 78 SGG, Rn. 3 a).44Da dem Kla\u0308ger schon die begehrte Leistung nicht zuzusprechen war, scheiden Zinsanspru\u0308che ebenfalls aus.45Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG.46Anlass, die Revision zuzulassen, bestand zur U\u0308berzeugung des Senats nicht."}
{"_id": "NAp0mxDoJJ", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens einschlie\u00dflich der au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- Euro festgesetzt.1 Gru\u0308nde:2Der gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag der Antragstellerin,3die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 27. Oktober 2005 gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 18. Oktober 2005 anzuordnen,4hat keinen Erfolg.5Der Antrag ist zula\u0308ssig, da sich die dem Verfahren 9 L 1535/05 zugrunde liegende Baugenehmigung vom 24. Mai 2005 erledigt hat, nachdem der Beigeladene einen neuen Bauantrag gestellt, der Antragsgegner eine neue Baugenehmigung mit vera\u0308ndertem Inhalt erlassen und der Beigeladene mit Schreiben vom 18. Oktober 2005 sinngema\u0308\u00df erkla\u0308rt hat, aus der fru\u0308heren Baugenehmigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Da die Realisierung des Vorhabens ausschlie\u00dflich auf der Grundlage der neuen Genehmigung mo\u0308glich ist, bedurfte es eines Verfahrens nach \u00a7\u00a7 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 7 VwGO nicht; vielmehr hat die Antragstellerin die neue Genehmigung zula\u0308ssigerweise zum (alleinigen) Gegenstand eines erneuten Antragsverfahrens gemacht.6Vgl. hierzu auch: OVG NRW, Beschluss vom 28. August 1998 - 10 B 1353/98 -, S. 19 des Beschlussabdrucks.7Der Antrag ist allerdings nicht begru\u0308ndet.8Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in \u00a7 212 a Abs. 1 BauGB getroffenen gesetzlichen Grundentscheidung dann in Betracht, wenn das Interesse des Nachbarn an der Suspendierung der angegriffenen Baugenehmigung gegenu\u0308ber dem o\u0308ffentlichen Interesse oder dem Interesse des Bauherrn an deren Vollziehung u\u0308berwiegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn die Baugenehmigung offensichtlich gegen Rechtsvorschriften versto\u0308\u00dft, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Diese Voraussetzungen liegen bei der hier allein mo\u0308glichen und gebotenen summarischen Pru\u0308fung nicht vor.9Im Unterschied zu der im vorangegangenen Verfahren 9 L 1535/05 zu beurteilenden Baugenehmigung vom 24. Mai 2005 verletzt die dem Beigeladenen nunmehr erteilte Baugenehmigung vom 18. Oktober 2005 nicht offensichtlich nachbarschu\u0308tzende Vorschriften des Bauplanungs- bzw. Bauordnungsrechts.10Bauplanungsrechtlich ist ein Versto\u00df gegen das Gebot der Ru\u0308cksichtnahme nach den derzeitigen Erkenntnissen nicht festzustellen. Dabei nimmt die Kammer hinsichtlich der Bestimmung der na\u0308heren Umgebung im Sinne des \u00a7 34 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB auf die Ausfu\u0308hrungen im Beschluss vom 5. September 2005 (9 L 1535/05) Bezug. Die im Zusammenhang mit der Pru\u0308fung des Ru\u0308cksichtnahmegebots vorzunehmende Interessenabwa\u0308gung fa\u0308llt nunmehr zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Antragsgegner hat die in der vorstehenden Entscheidung aufgezeigten Ma\u0308ngel der urspru\u0308nglichen Baugenehmigung im Wesentlichen behoben und im erneuten Baugenehmigungsverfahren erhebliche Nachbesserungen zu Gunsten der Nachbarn vorgenommen. Diese fu\u0308hren dazu, dass die zuna\u0308chst fu\u0308r eine Ru\u0308cksichtslosigkeit des Bauvorhabens gegenu\u0308ber der Antragstellerin sprechenden Gru\u0308nde jedenfalls bei der allein mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung nicht fortbestehen. 11Dabei ist entscheidend, dass der Antragsgegner nunmehr den Parkraumbedarf in der Umgebung des Vorhabens substantiiert dargelegt hat und mit der angegriffenen Baugenehmigung zugleich Schutzvorkehrungen fu\u0308r die Nachbarn getroffen hat. Wa\u0308hrend der Bedarf fu\u0308r zusa\u0308tzliche Parkmo\u0308glichkeiten im vorangegangenen Verfahren in keiner Weise spezifiziert worden war, ergibt sich nach dem Vorbringen des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren nunmehr folgendes Bild: Das urspru\u0308nglich im Eigentum der Stadt N stehende Grundstu\u0308ck T1-stra\u00dfe/Ecke I-stra\u00dfe wurde jahrelang mit Duldung der Stadt als Parkplatz genutzt. Infolge der Errichtung eines Bu\u0308rogeba\u0308udes auf dem Grundstu\u0308ck sind dort 128 Stellpla\u0308tze entfallen. Die Frage, wer fu\u0308r den Wegfall verantwortlich ist, stellt sich im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang nicht. Ein Abgleich der genehmigten Stellpla\u0308tze und der Wohneinheiten im Bereich zwischen T1-stra\u00dfe und T2-stra\u00dfe hat ein Defizit von 21 Stellpla\u0308tzen ergeben. Der Parkplatz an der C-stra\u00dfe, auf dem sich derzeit mindestens 30 Stellpla\u0308tze (nach - allerdings bestrittenen - Angaben des Antragsgegners sogar 70) befinden, wird in absehbarer Zeit nicht mehr als solcher genutzt werden ko\u0308nnen, weil das Grundstu\u0308ck bebaut werden soll. Ferner hat der Antragsgegner angeku\u0308ndigt, den Innenhof des Landgerichts fu\u0308r das Parken zu sperren, weil er als Feuerwehrbewegungszone freigehalten werden mu\u0308sse; dadurch werden 26 Stellpla\u0308tze entfallen. Dass der Wegfall dieser mehr als 200 Parkpla\u0308tze aufgefangen werden muss, ergibt sich namentlich aus dem nunmehr geltend gemachten Bedarf von Justiz und Anwaltschaft. Die Pra\u0308sidentin des Landgerichts hat (erstmalig) unter dem 17. November 2005 den Bedarf der Justizangeho\u0308rigen an Dauereinstellpla\u0308tzen dargelegt. Danach haben 51 Mitarbeiter des Land-, Amts- und Arbeitsgerichts sowie der Staatsanwaltschaft Interesse an einem Dauerstellplatz angemeldet. Sie hat u\u0308berdies auf Beschwerden von Rechtsanwa\u0308lten und Besuchern der Justizbeho\u0308rden u\u0308ber fehlende Parkmo\u0308glichkeiten abgehoben. Auch der Vorsitzende des Anwaltvereins hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 eine Verbesserung der Parksituation gefordert. 12Sind damit die Interessen des Antragsgegners und des Beigeladenen an der Durchfu\u0308hrung des Bauvorhabens im Rahmen des Eilverfahrens nachvollziehbar dargelegt, so mu\u0308ssen die Belange der Antragstellerin diesen gegenu\u0308ber zuru\u0308ckstehen.  Dies gilt zuna\u0308chst mit Blick auf die Vorbelastung der Grundstu\u0308cke der Antragstellerin, die nunmehr ebenfalls vom Antragsgegner verdeutlicht worden ist. So findet bereits derzeit auf dem die Grundstu\u0308cke der Antragstellerin erschlie\u00dfenden Teilstu\u0308ck der S-stra\u00dfe (westlich der I-stra\u00dfe und su\u0308dlich des Amts- und Landgerichts) ein gewisses Verkehrsaufkommen auf Grund der Stellpla\u0308tze in den Innenho\u0308fen der Justizgeba\u0308ude und auf den Grundstu\u0308cken der Antragstellerin statt. Westlich und (infolge der topographischen Situation) oberhalb der Grundstu\u0308cke liegt der bereits erwa\u0308hnte Parkplatz an der C-stra\u00dfe in unmittelbarer Na\u0308he. Dass daru\u0308ber hinaus in gewissem Umfang Parksuchverkehr zu verzeichnen ist, du\u0308rfte sich angesichts der Lage des Land- und Amtsgerichts im no\u0308rdlichen und der Staatsanwaltschaft im su\u0308dlichen Bereich der S-stra\u00dfe sowie dem Arbeitsgericht Ecke S-stra\u00dfe/I-stra\u00dfe von selbst verstehen. Soweit sich der Fahrzeugverkehr zum und vom geplanten Parkhaus mit diesem bereits stattfindenden Verkehr nicht ohnehin vermischt, ist er nach den derzeitigen Erkenntnissen der Antragstellerin aus folgenden Gru\u0308nden zumutbar:13Im Unterschied zur urspru\u0308nglichen Genehmigung sieht die streitgegensta\u0308ndliche Baugenehmigung vor, dass die Au\u00dfenfassade des Parkhauses im Bereich der Su\u0308dfassade vollsta\u0308ndig mit einer Verkleidung aus 1,5 mm dicken Stahlglattblech verschlossen wird. Damit werden Licht- und Abgasemissionen aus jenem Bereich in Richtung der Grundstu\u0308cke der Antragstellerin vermieden. Es spricht vieles dafu\u0308r, dass auch Gera\u0308uscheinwirkungen auf die Grundstu\u0308cke der Antragstellerin zumindest deutlich reduziert werden; denn der reine Parkvorgang im Parkhaus verursacht im Gegensatz zum la\u0308rmintensiveren sonstigen Fahrzeugverkehr im o\u0308ffentlichen Stra\u00dfenraum ohnehin weniger La\u0308rm, der auch durch eine blo\u00dfe Blechverkleidung zu einem erheblichen Teil verringert werden du\u0308rfte. Wieweit die Gera\u0308uschbelastungen hierdurch im Vergleich zu einer offenen Gestaltung des Parkhauses reduziert werden, kann letztlich nur in einem Hauptsacheverfahren aufgekla\u0308rt werden. Im vorliegenden Verfahren bietet immerhin das Bestandteil der Baugenehmigung gewordene neue Gutachten des TU\u0308V vom 27. September 2005 hinreichende Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass die La\u0308rmbelastung der Grundstu\u0308cke der Antragstellerin dieser zumutbar ist. Aus dem Gutachten ergeben sich La\u0308rmpegel, die - bezogen auf die Grundstu\u0308cke der Antragsteller-in - durchweg zu vertra\u0308glichen Werten kommen. Dies gilt sogar dann, wenn die fu\u0308r ein allgemeines Wohngebiet geltenden La\u0308rmpegel von 55 dB(A) tagsu\u0308ber gema\u0308\u00df Nr. 6.1 d) der TA La\u0308rm zugrundegelegt werden, ungeachtet dessen, dass sie im Hinblick auf die im Ortstermin vom 5. September 2005 festgestellte und von den Beteiligten nicht mehr in Zweifel gezogene Gemengelage nach Ziffer 6.7 der TA La\u0308rm angemessen zu erho\u0308hen wa\u0308ren. Geht man (nur) von den Werten fu\u0308r ein allgemeines Wohngebiet aus, da deren Einhaltung als Nebenbestimmung auf Grund der Forderung des Staatlichen Umweltamtes (StUA) vom 11. Oktober 2005 Eingang in die Baugenehmigung gefunden hat, werden diese nicht u\u0308berschritten. Die vom Vorhaben verursachten Beurteilungspegel liegen na\u0308mlich ausweislich des TU\u0308V-Gutachtens zwischen 50 dB(A) und 55 dB(A); U\u0308berschreitungen des Spitzenwertkriteriums (vgl. Nr. 6.1 Abs. 2 der TA La\u0308rm) sind danach nicht zu erwarten. Zu diesen Feststellungen gelangt das Gutachten infolge nachvollziehbarer und von der Antragstellerin nicht substantiiert angegriffener Berechnungen u\u0308ber den Schall-Leistungspegel und die Schallausbreitung von Pkw sowie unter Zugrundelegung des Parkkonzepts des Bauherrn. Dieses sieht eine Beschra\u0308nkung der O\u0308ffnungszeiten des Parkhauses auf die Zeit von 7.00 bis 19.00 Uhr (montags bis freitags) und 7.00 bis 15.00 Uhr (samstags) und die Vermietung der oberen Parkebenen an maximal 100 Dauerparker sowie der unteren Ebenen an maximal 500 Kurzparker vor. Bei einer ta\u0308glichen Frequenz von ca. 600 Kraftfahrzeugen (1.200 Fahrzeugbewegungen) prognostiziert der Gutachter die vorgenannten (unbedenklichen) Beurteilungspegel. Substantielle Einwa\u0308nde sind hiergegen ebenfalls nicht erhoben worden. Der Antragsgegner hat u\u0308berdies darauf hingewiesen, dass zur Sicherstellung der ho\u0308chstzula\u0308ssigen Zahl der Kurzparker entsprechende Zufahrtsbegrenzer (\u0084Limiter\") eingebaut werden, die weitere Fahrzeuge an der Einfahrt in das Parkhaus hindern. Auch darin und in der Erho\u0308hung der Zahl der weniger la\u0308rmintensiven Dauerparker liegt ein wesentlicher Unterschied zum vorangegangenen Genehmigungsverfahren.14Diese Ma\u00dfnahmen gewa\u0308hrleisten bei summarischer Pru\u0308fung insbesondere auch eine Einhaltung der Vorgaben der Nr. 7.4 der TA La\u0308rm. Danach sind Fahrzeuggera\u0308usche auf dem Betriebsgrundstu\u0308ck sowie bei der Ein- und Ausfahrt, der zu beurteilenden Anlage zuzurechnen und zusammen mit den u\u0308brigen Anlagengera\u0308uschen bei der Ermittlung der Zusatzbelastung zu erfassen und zu beurteilen. Gera\u0308usche des An- und Abfahrtverkehrs auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen in einem Abstand von bis zu 500 m von dem Betriebsgrundstu\u0308ck in Gebieten nach Nr. 6.1 Buchstaben c bis f sollen durch Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art soweit wie mo\u0308glich vermindert werden, soweit sie den Beurteilungspegel der Verkehrsgera\u0308usche rechnerisch um mindestens 3 dB (A) erho\u0308hen, keine Vermischung mit dem u\u0308brigen Verkehr erfolgt ist und die Immissionsgrenzwerte der Verkehrsla\u0308rmschutzverordnung (16. BImSchV) erstmals oder weitergehend u\u0308berschritten werden. Bereits an der zweitgenannten der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen du\u0308rfte es aus den o.a. Gru\u0308nden fehlen; jedenfalls liegt die letzte Voraussetzung nach den Erkenntnissen des Gutachtens nicht vor, weil die Immissionsgrenzwerte von 59 dB (A) tagsu\u0308ber fu\u0308r allgemeine Wohngebiete (\u00a7 2 Abs. 1 Nr. 2 der 16. BImSchV) nicht u\u0308berschritten werden.15Ferner ist zugunsten des Beigeladenen in die Abwa\u0308gung miteinzustellen, dass in den besonders la\u0308rmempfindlichen Abendstunden oder nachts keinerlei Sto\u0308rungen auftreten, ebenso wenig wie sonn- und feiertags, weil die O\u0308ffnungszeiten des Parkhauses wie oben wiedergegeben beschra\u0308nkt sind.16Daru\u0308ber hinaus hat der Beigeladene zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der bislang stattfindende Parksuchverkehr nach Inbetriebnahme des Parkhauses zumindest verringern du\u0308rfte, so dass der An- und Abfahrtverkehr zum bzw. vom Parkhaus bei gleichzeitigem Ru\u0308ckgang des Parksuchverkehrs nicht zu einer unzumutbaren Beeintra\u0308chtigung fu\u0308r die Antragstellerin fu\u0308hren du\u0308rfte.17Schlie\u00dflich tra\u0308gt die angegriffene Baugenehmigung den Belangen der Antragstellerin dadurch Rechnung, dass sie eine Auflage entha\u0308lt, wonach die Einhaltung der im TU\u0308V-Gutachten angenommenen Werte spa\u0308testens drei Monate nach Inbetriebnahme durch einen anerkannten Sachversta\u0308ndigen zu u\u0308berpru\u0308fen ist. Sollte der Sachversta\u0308ndige zu einer U\u0308berschreitung der La\u0308rmpegel gelangen, ist deren Einhaltung durch Antragsgegner und Beigeladenen durch geeignete Ma\u00dfnahmen (z.B. weitere Limitierung der Nutzerzahlen, die der Antragsgegner fu\u0308r diesen Fall schon in Aussicht gestellt hat) sicherzustellen, damit das Parkhaus in einer der Baugenehmigung entsprechenden Weise betrieben werden kann.18Hat der Antragsgegner mithin nunmehr die Bedeutung der Belange des La\u0308rmschutzes erkannt, hat er den Ausgleich zwischen ihnen und den fu\u0308r eine Realisierung des Vorhabens sprechenden Interessen in einer Weise durchgefu\u0308hrt, die zumindest bei der im vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen herabgesetzten Pru\u0308fungsdichte nicht zu beanstanden ist. 19Sonstige Verletzungen des Gebots der Ru\u0308cksichtnahme sind von der Antragstellerin weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.20Vor diesem Hintergrund versto\u0308\u00dft das Bauvorhaben nicht gegen die bauordnungsrechtliche Bestimmung des \u00a7 51 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW, weil es nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine unzumutbare Sto\u0308rung verursacht. Versto\u0308\u00dfe gegen sonstige nachbarschu\u0308tzende Vorschriften des Bauordnungsrechts hat die Antragstellerin weder geltend gemacht noch dra\u0308ngen sie sich bei der allein mo\u0308glichen und gebotenen summarischen Pru\u0308fung auf. 21Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. 22Die Streitwertfestsetzung folgt aus \u00a7\u00a7 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Nach dem Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW (NWVBl. 2003, Heft 11, S. III) ist der Streitwert fu\u0308r Nachbarklagen mit einem Betrag zwischen 1.500,-- und 15.000,-- Euro zu bemessen. Angesichts der von der Antragstellerin geltend gemachten Beeintra\u0308chtigungen wa\u0308re es gerechtfertigt, im Hauptsacheverfahren unter Ausscho\u0308pfung dieses Rahmens einen Streitwert von 15.000,-- Euro je Wohngrundstu\u0308ck, also 30.000,-- Euro, anzusetzen. Im vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahren erma\u0308\u00dfigt sich dieser auf die Ha\u0308lfte.23"}
{"_id": "wmq6OLkTkx", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabru\u0308ck - 1. Kammer - vom 15. Dezember 2017 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfa\u0308hig.Der Wert des Streitgegenstandes wird fu\u0308r das Beschwerdeverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.Gru\u0308ndeI.1Die Antragstellerin begehrt vorla\u0308ufigen Rechtsschutz gegen eine mit einer sofortigen Vollziehung versehene Verfu\u0308gung des Antragsgegners, mit der ihr aufgegeben wurde, die Versiegelung von Betriebsra\u0308umen auf einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstu\u0308ck zu dulden.2Gema\u0308\u00df einer Gewerbeanmeldung bei der Samtgemeinde Neuenhaus vom 23. August 2012 zeigte die G. GmbH einen Gewerbebetrieb mit der Bezeichnung \u201eGro\u00df- und Einzelhandel und Vertrieb mit Produktion von Lebensmitteln, insbesondere Fleisch- und Wurstwaren sowie sonstige Feinkostartikel aller Art (Schwerpunkt)\u201c an. Betriebssitz und Hauptniederlassung des Unternehmens wurden unter der postalischen Anschrift E., F., angegeben. Die dortigen Betriebsfla\u0308chen, welche mit aufstehenden Geba\u0308uden bebaut sind, stehen nach einem Auszug aus dem Liegenschaftskataster zum Teil im Eigentum der H. mbH (Flurstu\u0308ck I., Flur J., Gemarkung F.) und zu einem weiteren Teil (Flurstu\u0308ck K.) im Eigentum der L. GmbH. Die H. mbH firmiert inzwischen unter dem Namen der in Liquidation befindlichen Antragstellerin und die L. GmbH unter dem Namen D. GmbH. Fu\u0308r diese handelt nach Ero\u0308ffnung des Insolvenzverfahrens der Beigeladene als Insolvenzverwalter. Mit Bescheid vom 07. September 2017 untersagte der Antragsgegner der G. GmbH gema\u0308\u00df \u00a7 35 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) die Ausu\u0308bung ihres Gewerbes auf Dauer wegen Unzuverla\u0308ssigkeit. Des Weiteren untersagte der Antragsgegner der GmbH die Ausu\u0308bung aller Gewerbe im Geltungsbereich der Gewerbeordnung (\u00a7 35 Abs. 1 Satz 2 GewO) und forderte sie auf, die Gewerbeausu\u0308bung spa\u0308testens 14 Tage nach Vollziehbarkeit dieser Ordnungsverfu\u0308gung einzustellen. Die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfu\u0308gung wurde angeordnet. Mit gesondertem Bescheid vom 07. September 2017 untersagte der Antragsgegner dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der G. GmbH, Herrn M., gema\u0308\u00df \u00a7 35 Abs. 7a i. V. m. \u00a7 35 Abs. 1 GewO die Ta\u0308tigkeit als Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer dieser GmbH sowie jegliche Ta\u0308tigkeit als Vertretungsberechtigter eines anderen Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person auf Dauer wegen Unzuverla\u0308ssigkeit. Ihm wurde des Weiteren die Ausu\u0308bung aller Gewerbe im Geltungsbereich der Gewerbeordnung untersagt (\u00a7 35 Abs. 1 Satz 2 GewO) und er wurde aufgefordert, die Gescha\u0308ftsfu\u0308hrerta\u0308tigkeit spa\u0308testens 14 Tage nach Vollziehbarkeit dieser Ordnungsverfu\u0308gung einzustellen. Zugleich ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung auch dieser Untersagungsverfu\u0308gung an. Nachdem der Antragsgegner festgestellt hatte, dass das Gewerbe der G. GmbH nicht abgemeldet wurde und auf den oben genannten Betriebsfla\u0308chen weiterhin gewerbliche Ta\u0308tigkeiten ausgeu\u0308bt wurden, leitete er Zwangsma\u00dfnahmen - zuna\u0308chst in der Gestalt von Zwangsgeldfestsetzungen unter Androhung unmittelbaren Zwangs - zur Durchsetzung der Bescheide vom 07. September 2017 ein. Mit Bescheid vom 23. November 2017 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, die Betriebsra\u0308ume E., F., am Mittwoch, dem 29. November 2017, zu versiegeln, und verpflichtete die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Duldung dieser Ma\u00dfnahme. Die Antragstellerin hat dagegen beim Verwaltungsgericht Osnabru\u0308ck Klage erhoben, u\u0308ber die noch nicht entschieden ist (Az. 1 A 908/17). Ihren Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss vom 15. Dezember 2017, auf dessen Begru\u0308ndung Bezug genommen wird, abgelehnt. Gegen den ihren Prozessbevollma\u0308chtigten am 20. Dezember 2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 22. Dezember 2017 beim Verwaltungsgericht eingelegten und mit Schriftsatz vom 29. Januar 2018 begru\u0308ndeten Beschwerde.II.3Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.41. Der Senat kann offenlassen, ob die Beschwerde bereits wegen Versa\u0308umung der Begru\u0308ndungsfrist nach \u00a7 146 Abs. 4 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als unzula\u0308ssig zu verwerfen ist. Dies erscheint eher zweifelhaft. Die Antragstellerin hat die Beschwerde zwar erst mit Schriftsatz vom 29. Januar 2018, d. h. nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung begru\u0308ndet. Es ist aber zu beru\u0308cksichtigen, dass die dem Beschluss des Verwaltungsgerichts beigefu\u0308gte Rechtsmittelbelehrung mit einem Hinweis zur Form der Einlegung und Begru\u0308ndung der Beschwerde versehen ist, der wie folgt lautet:5\u201eBei der Verwendung der elektronischen Form sind besondere Voraussetzungen zu beachten (Nds. Verordnung u\u0308ber den elektronischen Rechtsverkehr in der Justiz).\u201c6Der Klammerzusatz entspricht nicht mehr der ab dem 01. Januar 2018 geltenden Rechtslage (vgl. dazu \u00a7 55a VwGO in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung sowie die Verordnung u\u0308ber die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und u\u0308ber das besondere elektronische Beho\u0308rdenpostfach vom 24.11.2017, BGBl. I S. 3803). Der Mangel ko\u0308nnte bewirkt haben, dass fu\u0308r die Begru\u0308ndung der Beschwerde die in \u00a7 58 Abs. 2 VwGO bezeichnete Einjahresfrist gilt und folglich die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 29. Januar 2018 vorgelegte Begru\u0308ndung des Rechtsmittels nicht als verfristet angesehen werden kann. Der Senat sieht von einer abschlie\u00dfenden Beurteilung dieser Frage ab, denn es kommt auf deren Beantwortung nicht entscheidungserheblich an. Die zur Begru\u0308ndung des Rechtsmittels dargelegten Gru\u0308nde, auf deren Pru\u0308fung das Beschwerdegericht gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschra\u0308nkt ist, rechtfertigen es jedenfalls in der Sache nicht, die erstinstanzliche Entscheidung zu a\u0308ndern.72. Nach \u00a7 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Begru\u0308ndung die Gru\u0308nde darlegen, aus denen die Entscheidung abzua\u0308ndern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Begru\u0308ndung liegt mithin nur dann vor, wenn sich aus den Darlegungen des Beschwerdefu\u0308hrers die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung und die Notwendigkeit seiner Aba\u0308nderung oder Aufhebung ergeben (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.05.2008 - 2 M 72/08 -, NVwZ-RR 2008, 747; OVG Hamburg, Beschluss vom 12.12.2013 - 4 Bs 333/13 -, NVwZ-RR 2014, 494). Diesen Anforderungen wird der Beschwerdevortrag der Antragstellerin nicht gerecht.8Die Antragstellerin beanstandet, dass ihr mit einer Frist von lediglich sechs Tagen mitgeteilt worden sei, dass ihre Immobilie versiegelt werde. Man mu\u0308sse sich vergegenwa\u0308rtigen, dass ihr selbst irgendein Fehlverhalten nicht vorgeworfen worden sei. Die mit der Versiegelung verbundene Ausschlie\u00dfung von der Nutzung ihrer Immobilie sei rechtswidrig. Auch ein etwaiges Fehlverhalten ihrer Mieterin, der G. GmbH, ko\u0308nne ein derartig rigides Vorgehen der Beho\u0308rde nicht rechtfertigen.9Mit diesem Vortrag genu\u0308gt die Antragstellerin dem Darlegungserfordernis nach \u00a7 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ersichtlich nicht. Denn sie wiederholt im Wesentlichen nur ihren erstinstanzlichen Vortrag, mit dem das Verwaltungsgericht sich auseinandergesetzt hat. Das Verwaltungsgericht hat na\u0308her ausgefu\u0308hrt, dass die Antragstellerin durch die streitige Versiegelungsanordnung nicht erheblich in ihrem Eigentum beeintra\u0308chtigt werde. Auf die diesbezu\u0308gliche Begru\u0308ndung des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen (vgl. S. 8 f. des Beschlussabdrucks). Die Beschwerde verha\u0308lt sich zu dieser Begru\u0308ndung nicht und setzt sich mit ihr nicht auseinander. So bleibt nach der Beschwerde - wie schon im erstinstanzlichen Verfahren - unklar, aus welchen Gru\u0308nden ein kurzfristiger Zutritt der Antragstellerin zu den versiegelten Ra\u0308umlichkeiten, soweit sie in ihrem Eigentum stehen, erforderlich sein soll. Ein nachvollziehbares eigenes Nutzungsinteresse hat die Antragstellerin nicht dargetan.10Die Antragstellerin macht weiterhin geltend, erschwerend komme hinzu, dass die G. GmbH inzwischen in ein Insolvenzero\u0308ffnungsverfahren verwickelt sei. Es sei die vorla\u0308ufige Verwaltung ihres Vermo\u0308gens durch einen vorla\u0308ufigen Insolvenzverwalter angeordnet worden. Die Gefahr von Rechtsversto\u0308\u00dfen im Falle einer Entsiegelung ihrer Immobilie bestehe danach nicht mehr.11Auch mit diesem Vortrag dringt die Antragstellerin nicht durch. Zum einen ist unklar geblieben, welche Rechte sie aus dem Umstand, dass das Amtsgericht Nordhorn (Insolvenzgericht) mit Beschluss vom 11. Dezember 2017 die vorla\u0308ufige Verwaltung des Vermo\u0308gens der G. GmbH angeordnet und gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Insolvenzordnung (InsO) einen vorla\u0308ufigen Insolvenzverwalter bestellt hat, fu\u0308r sich herleiten will. Sofern die Antragstellerin damit - sinngema\u0308\u00df - die Erforderlichkeit der streitigen Duldungsverfu\u0308gung infrage stellen mo\u0308chte, u\u0308berzeugt ihr Vortrag bereits deshalb nicht, weil die Versiegelung von Betriebsra\u0308umen nicht lediglich die Durchsetzung der gegenu\u0308ber der G. GmbH verfu\u0308gten Gewerbeuntersagung bezweckt, sondern auch die Verhinderung der weiteren gewerblichen Ta\u0308tigkeit des Herrn N., gegen den der Antragsgegner mit Bescheid vom 07. September 2017 auf der Grundlage des \u00a7 35 Abs. 7a i. V. m. \u00a7 35 Abs. 1 GewO eingeschritten ist. Nach den erstinstanzlichen Ausfu\u0308hrungen des Verwaltungsgerichts, denen die Antragstellerin nicht weiter entgegengetreten ist, ist davon auszugehen, dass sich Herr N. von den Untersagungsbescheiden offensichtlich unbeeindruckt gezeigt hat und das Gewerbe selbst nach der durchgefu\u0308hrten Versiegelung und nach einer - den Umsta\u0308nden nach nicht na\u0308her gekla\u0308rten - Entfernung der Siegel und von Teilen der beschlagnahmten Fleischwaren in beiden Hallen des Betriebsgela\u0308ndes, d. h. auch in dem im Eigentum der Antragstellerin stehenden Betriebsteil, ausgeu\u0308bt hat.12Der Vortrag der Antragstellerin, das Insolvenzgericht habe Zwangsma\u00dfnahmen gegen die G. GmbH fu\u0308r unwirksam erkla\u0308rt, trifft - jedenfalls in dieser Pauschalita\u0308t - nicht zu und ist im U\u0308brigen unerheblich. In dem genannten Beschluss hat das Amtsgericht Nordhorn (Insolvenzgericht) unter 4. angeordnet:13\u201eMa\u00dfnahmen der Zwangsvollstreckung werden gem. \u00a7 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 InsO untersagt, bereits eingeleitete Ma\u00dfnahmen werden einstweilen eingestellt - soweit nicht unbewegliche Gegensta\u0308nde betroffen sind.\u201c14Das unbewegliche Vermo\u0308gen der Schuldnerin bleibt danach dem Zugriff in der Vollstreckung ausgesetzt. Die gerichtliche Anordnung entspricht insoweit \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO, in dem ausdru\u0308cklich geregelt ist, dass das Gericht Ma\u00dfnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen kann, soweit nicht unbewegliche Gegensta\u0308nde betroffen sind. Unter diesen Umsta\u0308nden ko\u0308nnen die weiteren Fragen, ob die streitigen Betriebsra\u0308ume dem Vermo\u0308gen der G. GmbH, die nicht Eigentu\u0308merin des Betriebsgrundstu\u0308cks ist, zugeordnet werden ko\u0308nnen, und ob eine Anordnung nach \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO u\u0308berhaupt einer Ma\u00dfnahme in der Verwaltungsvollstreckung zur Durchsetzung einer Gewerbeuntersagung entgegenstehen kann, dahinstehen. Lediglich erga\u0308nzend ist darauf hinzuweisen, dass Anordnungen u\u0308ber die Untersagung zuku\u0308nftiger Vollstreckungsma\u00dfnahmen und die einstweilige Einstellung laufender Vollstreckungsma\u00dfnahmen nach \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO die Wirksamkeit bereits durchgefu\u0308hrter Vollstreckungsma\u00dfnahmen unberu\u0308hrt lassen (vgl. Vallender in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl., \u00a7 21 Rn. 26). Auch aus diesem Grunde spricht Erhebliches dafu\u0308r, dass die Anordnung des Amtsgerichts Nordhorn (Insolvenzgericht) in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2017 (unter 4.) keine Rechtswirkungen in Bezug auf die in Rede stehende Versiegelung der Betriebsra\u0308ume, welche bereits am 29. November 2017 durchgefu\u0308hrt wurde, entfaltet hat.15Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen beruht die Entscheidung auf \u00a7 162 Abs. 3 VwGO. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfa\u0308hig, weil er sich im Beschwerdeverfahren nicht gea\u0308u\u00dfert und sich mangels Antragstellung einem eigenen Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. dazu \u00a7 154 Abs. 3 VwGO).16Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).17Dieser Beschluss ist unanfechtbar (\u00a7\u00a7 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedru\u0308ckt halten) ko\u0308nnen Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfu\u0308gen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );\" onmouseout=\"UnTip()\"> Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid;=MWRE180000742&psml;=bsndprod.psml&max;=true"}
{"_id": "0lnXv2Rra6", "title": "", "text": "Tenor1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 04.12.2018 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.08.2018 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Enzkreis vom 29.10.2018 wird hinsichtlich der Nummern 1 bis 3 des Bescheids der Antragsgegnerin wiederhergestellt und hinsichtlich der Nummer 5 des Bescheids der Antragsgegnerin angeordnet.2. Die Antragsgegnerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.Gru\u0308nde  1 Der sachdienlich gefasste Antrag der Antragstellerin,2 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 04.12.2018 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.08.2018 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Enzkreis vom 29.10.2018 hinsichtlich der Nummern 1 bis 3 des Bescheids der Antragsgegnerin wiederherzustellen und hinsichtlich der Nummer 5 des Bescheids der Antragsgegnerin anzuordnen,3 ist gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Denn die angefochtenen Verfu\u0308gungen erweisen sich nach der im Eilverfahren durchzufu\u0308hrenden summarischen Pru\u0308fung aller Voraussicht nach als rechtswidrig.I.4 1. Mit Bescheid vom 20.08.2018 ordnete die Antragsgegnerin fu\u0308r den am 28.01.2018 geborenen Miniature Bull Terrier der Antragstellerin einen Leinen- und Maulkorbzwang (Nr. 1 des Bescheids) an, gab der Antragstellerin auf, den Hund so zu halten und zu beaufsichtigen, dass von ihm keine Gefahr fu\u0308r Menschen, Tiere oder Sachen ausgehen kann, insbesondere ein Entweichen des Hundes unmo\u0308glich ist (Nr. 2 des Bescheids), verfu\u0308gte, dass der Hund nur Personen u\u0308berlassen werden darf, welche die Gewa\u0308hr dafu\u0308r bieten, den Hund sicher zu fu\u0308hren (Nr. 3 des Bescheids), und ordnete an, dass Halterwechsel, Umzug, Abhandenkommen und der Tod des Tieres der zusta\u0308ndigen Ortspolizeibeho\u0308rde unverzu\u0308glich anzuzeigen sind (Nr. 4 des Bescheids). Au\u00dferdem drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Ho\u0308he von 250 Euro an (Nr. 5 des Bescheids) und ordnete die sofortige Vollziehung der Nummern 1 bis 3 des Bescheids an (Nr. 6 des Bescheids). Zur Begru\u0308ndung hie\u00df es, die Rasse Miniature Bull Terrier sei zu 99 % identisch mit der Kampfhunderasse Bull Terrier im Sinne von \u00a7 1 Abs. 2 der Polizeiverordnung des Innenministeriums und des Ministeriums fu\u0308r La\u0308ndlichen Raum und Verbraucherschutz u\u0308ber das Halten gefa\u0308hrlicher Hunde - PolVOgH -. Der Hund der Antragstellerin sei erst nach circa 18 Monaten nach dem Wurftag ausgewachsen. Erst dann ko\u0308nne man eine verla\u0308ssliche Gro\u0308\u00dfenmessung durchfu\u0308hren. Bis dahin werde der Hund als gefa\u0308hrlicher Hund eingestuft.5 Mit Widerspruchsbescheid vom 29.10.2018 wies das Landratsamt Enzkreis den hiergegen gerichteten Widerspruch der Antragstellerin zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte das Landratsamt aus, der Miniature Bull Terrier unterscheide sich vom Bull Terrier nur durch die insgesamt kleineren Abmessungen. Nachdem der Hund der Antragstellerin von einem Ru\u0308den mit einer Widerristho\u0308he von 36,5 cm abstamme und die Widerristho\u0308he eines Miniature Bull Terriers nach dem Rassestand 35,5 cm nicht u\u0308berschreiten solle, handele es sich bei dem Hund der Antragstellerin um eine Kreuzung zwischen einem Kampfhund und einem anderen Hund.6 2. Die der Antragstellerin im Bescheid vom 20.08.2018 aufgegebenen besonderen Halterpflichten gema\u0308\u00df \u00a7 4 PolVOgH setzen entweder das \u2013 hier nicht relevante \u2013 Halten eines gefa\u0308hrlichen Hundes (\u00a7 2 PolVOgH) oder das Halten eines Kampfhundes gema\u0308\u00df \u00a7 1 PolVOgH voraus. Anders als dies die angefochtenen Bescheide meinen, du\u0308rfte es sich beim Hund der Antragstellerin nicht um einen Kampfhund in diesem Sinne handeln.7 a) Kampfhunde im Sinne der PolVOgH sind Hunde, bei denen aufgrund rassespezifischer Merkmale, durch Zucht oder im Einzelfall wegen ihrer Haltung oder Ausbildung von einer gesteigerten Aggressivita\u0308t und Gefa\u0308hrlichkeit gegenu\u0308ber Menschen oder Tieren auszugehen ist (vgl. \u00a7 1 Abs. 1 PolVOgH). Die Eigenschaft als Kampfhund wird aufgrund rassespezifischer Merkmale bei Hunden der folgenden Rassen und Gruppen sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden vermutet, solange nicht der zusta\u0308ndigen Beho\u0308rde fu\u0308r den einzelnen Hund nachgewiesen wird, dass dieser keine gesteigerte Aggressivita\u0308t und Gefa\u0308hrlichkeit gegenu\u0308ber Menschen oder Tieren aufweist: American Staffordshire Terrier, \u201eBullterrier\u201c und Pit Bull Terrier (vgl. \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH). Daru\u0308ber hinaus kann die Eigenschaft als Kampfhund im Einzelfall bei Hunden weiterer in \u00a7 1 Abs. 3 PolVOgH genannter Rassen vorliegen, wenn Anhaltspunkte auf eine gesteigerte Aggressivita\u0308t und Gefa\u0308hrlichkeit gegenu\u0308ber Menschen oder Tieren hinweisen (vgl. \u00a7 1 Abs. 3 PolVOgH).8 Der Gesetzgeber der PolVOgH verwendet \u2013 wie entsprechende Vorschriften in anderen La\u0308ndern sowie des Bundes auch \u2013 bei der Unterscheidung von Hunden den Begriff der Rasse, ohne einzelne Hunderassen selbst gesetzlich zu definieren. Vielmehr nimmt er gesetzestechnisch auf fremde Definitionen Bezug, wie sie insbesondere mit der auf der Beschreibung gemeinsamer, durch Vererbung u\u0308bertragbarer Merkmale (Standards) beruhenden Anerkennung eines bestimmten Hundetyps als Rasse durch Zuchtverba\u0308nde erfolgen (vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11.06.2018 - 5 B 222/18 - juris Rn 4; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04.06.2014 - 3 L 230/13 - juris Rn. 30). Der gro\u0308\u00dfte internationale Hundefachverband ist die Fe\u0301de\u0301ration Cynologique Internationale (FCI) mit Sitz in Thuin/Belgien. Die FCI garantiert innerhalb ihrer Organisation die gegenseitige Anerkennung von Abstammungsurkunden. Derzeit erkennt die FCI 343 verschiedene, sich nach festgelegten pha\u0308notypischen (also a\u0308u\u00dferlich beobachtbaren und messbaren) Merkmalen unterscheidende Rassen an, wobei das Fehlen eines pha\u0308notypischen Merkmals oder die nicht standardgerechte Ausformung eines solchen pha\u0308notypischen Merkmals nicht dazu fu\u0308hrt, dass ein bestimmter Hund nicht als der betreffenden Rasse zugeho\u0308rig angesehen wird, sondern (nur) dazu, dass der Hund auf Leistungsschauen nicht zu pra\u0308mieren ist bzw. nicht weiter in der Zucht zu verwenden ist, um eine \u201estandardgerechte\u201c Weiterfu\u0308hrung der Zuchtlinien zu gewa\u0308hrleisten (vgl. hierzu im Einzelnen OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04.06.2014 a. a. O. Rn. 31). Auch der Miniature Bull Terrier ist von der FCI seit dem Jahr 2011 als eigensta\u0308ndige Rasse anerkannt. Der Rassestandard der FCI des Miniature Bull Terriers vom 23.12.2011 (abrufbar auf der Internetseite des Verbands) unterscheidet sich von dem des Bull Terriers dabei nur in der Beschreibung von Gro\u0308\u00dfe und Gewicht des Tieres. Wa\u0308hrend der Bull Terrier keine Gro\u0308\u00dfen- oder Gewichtsgrenze kennt, \u201esollte\u201c (englische Fassung des Rassestandards: \u201eshould\u201c; franzo\u0308sische Fassung: \u201ene doit pas\u201c; spanische Fassung \u201eno debera\u0301\u201c) die Widerristho\u0308he des Miniature Bull Terriers 35,5 cm nicht u\u0308berschreiten.9 b) Der Hund der Antragstellerin geho\u0308rt keiner der in \u00a7 1 Abs. 3 PolVOgH genannten Rassen an und hat im U\u0308brigen auch keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine gesteigerte Aggressivita\u0308t und Gefa\u0308hrlichkeit gegenu\u0308ber Menschen oder Tieren geliefert. Er du\u0308rfte auch weder ein Bull Terrier noch eine Kreuzung eines Bull Terriers und einem anderen Hund sein, so dass sich entgegen den angefochtenen Bescheiden aller Voraussicht nach auch aus der Vermutung des \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH keine Kampfhundeeigenschaft des Tieres ableiten la\u0308sst.10 Ausweislich der Verwaltungsakten der Antragsgegnerin liegt fu\u0308r den Hund der Antragstellerin eine Abstammungsurkunde vom 17.04.2018 des \u201eDeutschen Club fu\u0308r Bullterrier e. V.\u201c (des nach eigenen Angaben a\u0308ltesten zuchtbuchfu\u0308hrenden Vereins Deutschlands u. a. fu\u0308r die Rasse Miniature Bull Terrier und Mitglied im FCI) vor, der zufolge es sich bei dem Hund um einen Miniature Bull Terrier handelt. Angesichts der Gesetzestechnik, die fu\u0308r die Bestimmung der Rasse eines Hundes auf die Definitionen der Zuchtverba\u0308nde verweist, die ihrerseits verbandsintern durch die Ausstellung von Abstammungsurkunden im Einzelfall konkretisiert werden, geht das Gericht jedenfalls zum gegenwa\u0308rtigen Zeitpunkt davon aus, dass die Eigenschaft des Hundes der Antragstellerin als Miniature Bull Terrier feststeht. Dabei kann hier offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen die Polizeibeho\u0308rden an eine unrichtige Abstammungsurkunde nicht gebunden wa\u0308ren. Denn hier du\u0308rften keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine Unrichtigkeit der Urkunde vorliegen. Der Umstand, dass das Vatertier des Hundes der Antragstellerin eine Widerristho\u0308he von 36,5 cm aufweist, du\u0308rfte schon insofern keine Rolle spielen, als erstens auch dieser Hund offenbar u\u0308ber eine Abstammungsurkunde verfu\u0308gt, die ihn als Miniature Bull Terrier ausweist. Zweitens ist nichts dafu\u0308r ersichtlich, dass die Ansicht der Antragsgegnerin, eine geringfu\u0308gige U\u0308berschreitung der Widerristho\u0308he mache aus einem Miniature Bull Terrier einen Bull Terrier, richtig sein ko\u0308nnte. Hiergegen spricht neben dem die Widerristho\u0308he eindeutig lediglich als Soll-Wert ausweisenden Rassestandard des Miniature Bull Terriers auch, dass einzelne Abweichungen vom Rassestandard regelma\u0308\u00dfig nicht die Rasseeigenschaft eines Hundes entfallen lassen, sondern nur die Qualita\u0308t des betroffenen Tieres fu\u0308r Leistungsschauen und zur Zucht mindern. Vor diesem Hintergrund du\u0308rfte im U\u0308brigen auch die beho\u0308rdliche Annahme unzutreffend sein, der Hund der Antragstellerin verliere seine Eigenschaft als Miniature Bull Terrier, wenn er als ausgewachsenes Tier eine gro\u0308\u00dfere Widerristho\u0308he als 35,5 cm aufweisen sollte. Denn auf die Widerristho\u0308he kann es als Unterscheidungsmerkmal zwischen Bull Terrier und Miniature Bull Terrier nur ankommen, wenn eine eindeutige Zuordnung des Hundes zur einen oder anderen Rasse deswegen nicht mo\u0308glich ist, weil die Elterntiere unbekannt sind (so die Konstellation bei OVG NRW, Beschluss vom 25.07.2016 - 5 B 1132/15 - juris Rn. 11; VG Du\u0308sseldorf, Beschluss vom 19.10.2016 - 18 L 3440/16 - juris Rn. 14).11 Dementsprechend du\u0308rfte auch nicht davon ausgegangen werden ko\u0308nnen, dass es sich bei dem Hund der Antragstellerin um eine Kreuzung aus einem Bull Terrier und einem anderen Hund (hier: Miniature Bull Terrier) handelt. Selbst wenn im U\u0308brigen aufgrund der Widerristho\u0308he des Vatertieres des Hundes der Antragstellerin Zweifel bestu\u0308nden, ob es sich bei dem Hund der Antragstellerin um eine Kreuzung eines Bull Terriers und eines anderen Hundes handelt, la\u0308ge die Darlegungs- und Beweislast hierfu\u0308r bei der Antragsgegnerin. Eine Beweislastumkehr wie sie beispielsweise das nordrhein-westfa\u0308lische Landesrecht in \u00a7 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG kennt, dem zufolge in Zweifelsfa\u0308llen der Halter nachzuweisen hat, dass keine Kreuzung mit einem der in \u00a7 3 Abs. 2 Satz 1 LHundG gelisteten Hunderassen vorliegt, kennt das baden-wu\u0308rttembergische Landesrecht nicht (vgl. auch Nr. 1.2.2 der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums und des Ministeriums fu\u0308r La\u0308ndlichen Raum und Verbraucherschutz zur Polizeiverordnung des Innenministeriums und des Ministeriums fu\u0308r La\u0308ndlichen Raum und Verbraucherschutz u\u0308ber das Halten gefa\u0308hrlicher Hunde vom 06.08.2018 - VwVgH -, der zufolge bei Zweifeln an der Rassezugeho\u0308rigkeit eines Hundes die Ortspolizeibeho\u0308rde die Einholung eines Gutachtens anordnen ko\u0308nnen soll).12 \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH la\u0308sst sich nach Auffassung der Kammer auch nicht mit Blick darauf, dass die Rasse Miniature Bull Terrier im Jahr 2000 noch nicht durch die FCI als eigensta\u0308ndige Hunderasse anerkannt war, dahingehend auslegen, dass nach heutiger Rassentypologie als Miniature Bull Terrier zu qualifizierende Hunde gleichwohl als Bull Terrier im Sinne von \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH anzusehen sind (im Ergebnis ebenso: Huttner, Polizeiverordnung u\u0308ber das Halten gefa\u0308hrlicher Hunde, Kommentar, 2017, \u00a7 1, Nr. 2). Zwar ist es \u2013 jedenfalls im Rahmen der im Eilverfahren allein mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung \u2013 nicht auszuschlie\u00dfen, dass der Verordnungsgeber den vor dem Jahr 2011 lediglich von manchen Zuchtverba\u0308nden als eigensta\u0308ndige Rasse anerkannten bzw. wohl teilweise von der veterina\u0308rmedizinischen Praxis (vgl. hierzu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.06.2014 - 3 M 255/13 - juris Rn. 19) als eigensta\u0308ndigen Hundetyp betrachteten Miniature Bull Terrier nicht als eigensta\u0308ndige Rasse wahrgenommen und deswegen als Bull Terrier eingeordnet ha\u0308tte. Jedenfalls im Rahmen des Eilverfahrens vermag das Gericht aber keine hinreichend gewichtigen Anhaltspunkte dafu\u0308r zu erkennen, dass der Verordnungsgeber im Sinne einer statischen Verweisung mit \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH unabha\u0308ngig vom Geburtsdatum eines Hundes und unabha\u0308ngig von einer Fortentwicklung der Rassestandards ausschlie\u00dflich auf die Rassestandards zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der PolVOgH im Jahr 2000 rekurrieren wollte. Solcher Anhaltspunkte bedu\u0308rfte es aber schon deswegen, weil auch fu\u0308r das Jahr 2000 keineswegs fu\u0308r alle Hunderassen und Hundetypen einheitliche Standards existierten, sondern angesichts einer Vielzahl von Zuchtverba\u0308nden fu\u0308r einzelne Hunderassen bzw. Hundetypen durchaus Unterschiedliches galt. Entscheidend hinzu kommt, dass eine Regelung, die fu\u0308r die Qualifizierung von im Jahr 2018 geborenen Hunden Rassestandards des Jahres 2000 fu\u0308r ma\u00dfgeblich erkla\u0308ren wu\u0308rde, an einer wohl auch im Wege der Auslegung nicht zu u\u0308berwindenden Unbestimmtheit leiden du\u0308rfte. Angesichts des Umstandes, dass an die Kampfhundeeigenschaft eines Tieres auch Ordnungswidrigkeits-Tatbesta\u0308nde anknu\u0308pfen (vgl. insbesondere \u00a7 8 Abs. 1 Nr. 1 PolVOgH: Ordnungswidrigkeit bei Halten eines Kampfhundes ohne die nach \u00a7 3 Abs. 1 PolVOgH hierfu\u0308r erforderliche Erlaubnis), muss sich auch \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH an den strengen Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG bzw. Art. 7 EMRK messen lassen. Der Gesetzgeber ist danach insbesondere verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit oder Bu\u00dfgeldbewehrung so konkret zu umschreiben, dass die Normadressaten vorhersehen ko\u0308nnen, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Hieran bestu\u0308nden allerdings erhebliche Zweifel, wollte man von den Normadressaten verlangen, dass sie erkennen, dass sie eine Ordnungswidrigkeit begehen, wenn sie einen im Jahr 2018 geborenen Miniature Bull Terrier ohne Erlaubnis halten, weil ihr Miniature Bull Terrier ein Bull Terrier im Sinne der PolVOgH ist (vor diesem Hintergrund fu\u0308r das Bundesrecht ebenfalls wohl eine dynamische Verweisung auf Rassestandards annehmend: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.06.2014 - 3 M 255/13 - juris Rn. 8 ff.). Fu\u0308r eine dynamische Verweisung auf die jeweils zur Geburt eines Hundes ma\u00dfgeblichen Rassestandards spricht zudem, dass der Verordnungsgeber zuletzt auf einen Beschlussantrag von Teilen des Landtags auf die Frage, welche A\u0308nderungen an der mittlerweile 17 Jahre alte Kampfhundeverordnung sinnvoll seien, mitgeteilt hat, ein A\u0308nderungsbedarf bestu\u0308nde nicht (vgl. LT-Drs. 16/2484 vom 03.08.2017, S. 5); bei Annahme einer statischen Verweisung auf im Jahr 2000 bestehende Rassestandards wa\u0308re es demgegenu\u0308ber naheliegend, wenn der Verordnungsgeber in regelma\u0308\u00dfigen Absta\u0308nden die Entwicklung der Rassestandards evaluieren und gerade im Hinblick auf die seit dem Jahr 2011 anerkannte Rasse Miniature Bull Terrier pru\u0308fen wu\u0308rde, ob eine Anpassung von \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH erforderlich wa\u0308re.13 Nach Ansicht des Gerichts kann \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH auch nicht im Wege einer Analogie auf Miniature Bull Terrier angewandt werden. Angesichts des im Bereich der Eingriffsverwaltung geltenden Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) bestehen bereits erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bildung einer belastenden Analogie (vgl. zum Streitstand etwa Konzak in: NVwZ 1997, 872 ff. m. w. N.). Unabha\u0308ngig hiervon du\u0308rften aber auch die Voraussetzungen fu\u0308r einen Analogieschluss nicht vorliegen, nachdem jedenfalls dem Gericht keine Hinweise daru\u0308ber vorliegen, dass die a\u0308u\u00dferlich \u2013 bis auf die Gro\u0308\u00dfe \u2013 dem Bull Terrier gleichende Rasse Miniature Bull Terrier eine a\u0308hnliche (charakterliche) Gefa\u0308hrlichkeit wie die Rasse des Bull Terriers aufweist und damit von einem \u201eKampfhund\u201c im Sinne der Vorschrift gesprochen werden kann. So findet sich auf der Internetseite des Ministeriums fu\u0308r Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen eine Auswertung der Berichte u\u0308ber die Statistik der im Jahr 2010 in Nordrhein-Westfalen beho\u0308rdlich erfassten Hunde, der zufolge seit dem Jahr 2009 die Rasse Miniature Bull Terrier und Bei\u00dfvorfa\u0308lle mit Hunden dieser Rasse erstmals gesondert erfasst werden; von den im Jahr 2010 mit 285 Hunden der Rasse Miniature Bull Terrier gemeldeten Tieren war keines in Bei\u00dfvorfa\u0308lle verwickelt. Auch fa\u0308llt auf, dass \u2013 soweit ersichtlich \u2013 in keinem anderen Land und auch nicht im Bund der Miniature Bull Terrier als Kampfhund oder gefa\u0308hrlicher Hund gelistet ist. Gegen einen Analogieschluss hinsichtlich der Rasseliste des \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH spricht zudem, dass die Aufnahme einer Hunderasse in die Rasseliste des \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG voraussetzt, dass der Verordnungsgeber seinen im Bereich der Abwehr erheblicher Gefahren fu\u0308r Leib und Leben von Menschen gerichtlich nur eingeschra\u0308nkt u\u0308berpru\u0308fbaren Einscha\u0308tzungs- und Entscheidungsspielraum auch rechtma\u0308\u00dfig \u2013 insbesondere durch Auswertung und Kenntnisnahme des fachwissenschaftlichen Schrifttums \u2013 ausfu\u0308llt (vgl. im Einzelnen (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urteil vom 16.10.2001 - 1 S 2346/00 - VBlBW 2002, 292 = juris Rn. 67 ff. m. w. N.); das Gericht du\u0308rfte eine solche bislang fehlende Entscheidung hinsichtlich der Rasse Miniature Bull Terrier nicht ersetzen ko\u0308nnen.14 c) Eine Einstufung des Hundes der Antragstellerin als Kampfhund im Sinne von \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH la\u0308sst sich auch nicht damit begru\u0308nden, dass die Vorschrift die Eigenschaft als Kampfhund bei \u201eHunden folgender Rassen und Gruppen\u201c vermutet. Denn aus der Nennung des Begriffs \u201eGruppe\u201c la\u0308sst sich nicht ableiten, dass neben den in \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH genannten Rassen auch alle Hunde der Gruppe, denen die Rasse zugeordnet ist, Kampfhunde sein sollen. Hiergegen spricht bereits, dass der Bull Terrier ausweislich der (wiederum auf der Internetseite des Verbands abrufbaren) Rassennomenklatur der FCI der Gruppe 3 der \u201eTerrier\u201c zugeordnet wird, selbstversta\u0308ndlich aber nicht alle Terrier unter \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH gefasst werden ko\u0308nnen. Auch kommt es nicht in Betracht, in dem Begriff \u201eGruppe\u201c im Sinne von \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH eine Anknu\u0308pfung an den (nach der Terminologie der FCI eine Unterkategorie zur Stufe der Gruppen bildenden) Begriff \u201eSektion\u201c im Sinne der Rassennomenklatur der FCI zu sehen. Zwar geho\u0308rt zur \u201eSektion 3: Bullartige Terrier\u201c neben dem Bull Terrier auch der Miniature Bull Terrier, so dass man auf den ersten Blick meinen ko\u0308nnte, der Miniature Bull Terrier lasse sich auf diesem Wege unter \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH subsumieren. Dies wu\u0308rde sich allerdings in Widerspruch dazu setzen, dass zur \u201eSektion 3: Bullartige Terrier\u201c neben den genannten Rassen auch die Rasse Staffordshire Bull Terrier za\u0308hlt, die wiederum vom Verordnungsgeber der PolVOgH nicht \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH, sondern als weniger gefa\u0308hrliche Rasse \u00a7 1 Abs. 3 PolVOgH zugeordnet ist. Richtigerweise du\u0308rfte der Nennung des Begriffs \u201eGruppe\u201c in \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH hinsichtlich der Rasse Bull Terrier keine eigensta\u0308ndige Bedeutung zukommen. Sie du\u0308rfte vom Verordnungsgeber vielmehr ausschlie\u00dflich zur Umschreibung des in \u00a7 1 Abs. 2 PolVOgH genannten Hundetyps Pit Bull Terrier dienen, der bis heute nicht vom FCI als Rasse anerkannt ist (vgl. hierzu VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urteil vom 16.10.2001 a. a. O. Rn. 64).II.15 Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf \u00a7 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. \u00a7 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5, 35.2 des Streitwertkatalogs fu\u0308r die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt z. B. in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, unter \u00a7 163); die in der angefochtenen Verfu\u0308gung enthaltenen einzelnen Regelungen zu den Halterpflichten sind nicht streitwerterho\u0308hend zu beru\u0308cksichtigen (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 24.05.2018 - 1 S 432/18 - juris m. w. N.)."}
{"_id": "aVNqTIAae2", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde des Kla\u0308gers wird der Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 5. Juni 2015 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zuru\u0308ckverwiesen.Gru\u0308nde1I. In dem zugrundeliegenden Rechtsstreit war die Rechtma\u0308\u00dfigkeit eines \"Absenkungsbescheids\" vom 9.7.2010 wegen Versa\u0308umung eines Meldetermins am 3.6.2010 umstritten. Insoweit ist mit Schriftsatz des Rechtsanwalts L. unter Bezugnahme auf \"die in den Verwaltungsakten befindliche allgemeine Prozessvollmacht des Kla\u0308gers\" Klage erhoben worden, die das Sozialgericht (SG) mit Urteil vom 18.12.2012 als unzula\u0308ssig abgewiesen hat. Auf die Beschwerde durch Rechtsanwalt L. hat das Landessozialgericht (LSG) die Berufung zugelassen und diese mit dem angegriffenen Beschluss vom 5.6.2015 nach Anho\u0308rung der Beteiligten als unzula\u0308ssig verworfen. Die Berufung sei unzula\u0308ssig, da anzunehmen sei, dass Rechtsanwalt L. nicht bevollma\u0308chtigt gewesen sei, die Berufung bzw die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung einzulegen. Zwar bestimme \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der seit 1.7.2008 gu\u0308ltigen Fassung, dass das Gericht den Mangel der Vollmacht von Amts wegen beru\u0308cksichtigen kann, wenn nicht als Bevollma\u0308chtigter ein Rechtsanwalt auftritt. In diesem Fall entfalle jedoch nur die Pflicht und nicht die Befugnis des Gerichts, den Mangel der Vollmacht unabha\u0308ngig von einer Ru\u0308ge anderer Beteiligter zu pru\u0308fen und zu beru\u0308cksichtigen. Vorliegend bestu\u0308nden Zweifel an der Bevollma\u0308chtigung, was sich zum einen daraus ergebe, dass die Kla\u0308ger zweier Verfahren, die am 5.5.2015 vor einem anderen Senat verhandelt worden seien, u\u0308bereinstimmend angegeben ha\u0308tten, von den in ihrem Namen gefu\u0308hrten Berufungsverfahren erst durch die ihnen zugestellten Ladungen erfahren zu haben. Zum anderen sei die Berufung selbst dann unzula\u0308ssig, wenn man die von Rechtsanwalt L. dem Beklagten vorgelegten Vollmachten vom 31.5.2010, 10.3.2011 und 30.6.2011 als \"zu den Gerichtsakten\" eingereicht sehe. Die Vollmacht vom 31.5.2010 nenne keinen Bevollma\u0308chtigten, im U\u0308brigen lie\u00dfen alle drei Vollmachten nicht erkennen, dass Rechtsanwalt L. fu\u0308r das vorherige Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bzw fu\u0308r das nunmehr registrierte Berufungsverfahren bevollma\u0308chtigt gewesen sei.2Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich der Kla\u0308ger mit seiner Beschwerde zum Bundessozialgericht (BSG). Er ru\u0308gt Verfahrensma\u0308ngel unter verschiedenen Gesichtspunkten. Zum einen habe das LSG entgegen des Wortlauts von \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG die Vorlage einer verfahrensbezogenen Vollmacht im Original verlangt, obwohl die Tatsache, dass von zahllosen Mandanten zwei den Inhalt der von ihnen unterschriebenen Vollmacht nicht richtig gelesen bzw verstanden ha\u0308tten, es nicht rechtfertige, die Vertretungsberechtigung des Rechtsanwalts auch in anderen Verfahren anzuzweifeln. Da das Anho\u0308rungsschreiben des LSG vom 12.5.2015 daru\u0308ber hinaus keinerlei Ausfu\u0308hrungen daru\u0308ber enthalte, welche Kla\u0308ger gegenu\u0308ber dem LSG welche A\u0308u\u00dferungen gemacht ha\u0308tten und Einzelheiten erstmals in dem angegriffenen Beschluss wiedergegeben wu\u0308rden, sei auch das Recht des Kla\u0308gers auf ein faires Verfahren verletzt.3Der Beklagte a\u0308u\u00dfert Zweifel, ob die von Rechtsanwalt L. fu\u0308r den Kla\u0308ger eingelegte Beschwerde wirksam erhoben sei, da Zweifel an dessen Bevollma\u0308chtigung bestu\u0308nden. Im U\u0308brigen liege der geru\u0308gte Verfahrensfehler nicht vor.4II. Auf die Beschwerde des Kla\u0308gers ist der Beschluss des LSG vom 5.6.2015 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zuru\u0308ckzuverweisen. Der Kla\u0308ger ru\u0308gt zu Recht, dass das LSG seine Berufung wegen der fehlenden Vorlage einer das Berufungsverfahren konkret bezeichnenden Prozessvollmacht als unzula\u0308ssig verworfen hat.5Die Beschwerde des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig und im Sinne der Aufhebung und Zuru\u0308ckverweisung begru\u0308ndet (\u00a7 160a Abs 5 iVm \u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG).6a) Der Zula\u0308ssigkeit der Beschwerde des Kla\u0308gers steht ein mangelnder Nachweis der ordnungsgema\u0308\u00dfen Bevollma\u0308chtigung des Rechtsanwalts L. nicht entgegen. Wie nicht in Zweifel gezogen wird, hat der Kla\u0308ger Rechtsanwalt L. mit mindestens zwei Vollmachtsschreiben bevollma\u0308chtigt, ihn \"wegen sa\u0308mtlicher in Betracht kommender Anspru\u0308che gegen die oben genannte Beho\u0308rde\" (den Beklagten) zu vertreten. Die Vollmacht erstrecke sich sowohl auf das Verwaltungs-, Widerspruchs- als auch das gerichtliche Verfahren und auf alle Verfahren und alle Instanzen. Diese Erkla\u0308rung la\u0308sst im Sinne der an eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Vollmacht nach \u00a7 73 Abs 6 Satz 1 SGG zu stellenden Anforderungen keinen Zweifel daran, wer bevollma\u0308chtigt ist, wer bevollma\u0308chtigt hat und wozu bevollma\u0308chtigt worden ist (vgl zur entsprechenden Bestimmung des \u00a7 62 Abs 3 Satz 1 Finanzgerichtsordnung Bundesfinanzhof  Urteil vom 17.7.1984 - VIII R 20/82 - BFHE 141, 463, 465), na\u0308mlich Rechtsanwalt L. ua zur Einlegung von Rechtsmitteln in Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kla\u0308ger und dem Beklagten und damit auch zur Einlegung der Beschwerde beim BSG.7Anlass dafu\u0308r, diese Vollmacht entgegen der sta\u0308ndigen Rechtsprechungspraxis aller obersten Gerichtsho\u0308fe des Bundes zur Wirksamkeit von Generalvollmachten als Prozessvollmacht (vgl etwa BSG Beschluss vom 26.1.1998 - B 2 U 299/97 B - juris RdNr 5) ausnahmsweise nicht als beachtlich anzusehen und von Rechtsanwalt L. daher zusa\u0308tzlich die Vorlage einer weiteren, auf das vorliegende Beschwerdeverfahren konkret bezogenen Vollmacht zu verlangen, besteht nicht. Zwar mo\u0308gen Fa\u0308lle denkbar sein, in denen Zweifel am ordnungsgema\u0308\u00dfen Nachweis einer Prozessvollmacht durch Generalvollmacht angebracht sein ko\u0308nnen (vgl etwa BSG Beschluss vom 11.3.1985 - 7 RAr 117/84 - SozR 1500 \u00a7 166 Nr 12 S 14, 18). Unter Beru\u0308cksichtigung ihrer weitreichenden Auswirkungen fu\u0308r den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingera\u0308umten Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelinstanzen wird die Annahme, dass eine als Prozesshandlung (vgl die Nachweise bei Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, \u00a7 73 RdNr 61) erteilte Prozessvollmacht entgegen ihres a\u0308u\u00dferen Anscheins u\u0308berhaupt nicht oder nicht mehr gelten soll, unter Beachtung des Gebots effektiven Rechtsschutzes gema\u0308\u00df Art 19 Abs 4 Grundgesetz und des Rechtsstaatsprinzips allerdings nur unter au\u00dferordentlich gelagerten Umsta\u0308nden angenommen werden ko\u0308nnen.8Raum fu\u0308r Zweifel an einer erteilten Prozessvollmacht besteht seit der Neufassung des \u00a7 73 SGG durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts (im Folgenden: RBerNG) vom 12.12.2007 (BGBl I 2840) prozessual nur noch, wenn entsprechende Umsta\u0308nde von dem anderen Beteiligten gestu\u0308tzt auf \u00a7 73 Abs 6 Satz 4 SGG substantiiert in das Verfahren eingefu\u0308hrt worden sind oder Anlass fu\u0308r Zweifel von Amts wegen nach \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG besteht, woran es hier fehlt. Weder hat der erkennende Senat von Amts wegen eigene Erkenntnisse, die darauf hindeuten ko\u0308nnten, dass Rechtsanwalt L. in einer gro\u0308\u00dferen Zahl von Fa\u0308llen trotz der Beendigung des Mandatsverha\u0308ltnisses gestu\u0308tzt auf fru\u0308her erteilte Generalvollmachten Rechtsbehelfe oder -mittel eingelegt hat, noch sind solche Umsta\u0308nde von dem Beklagten substantiiert dargetan worden. Er hat zwar unter Angabe des jeweiligen Aktenzeichens eine gro\u0308\u00dfere Zahl von beim SG Cottbus anha\u0308ngigen oder anha\u0308ngig gewesenen Verfahren benannt, in denen teilweise erkla\u0308rt worden sei, dass die Klagen oder andere Verfahren nicht mit dem Willen der Kla\u0308ger in Einklang stu\u0308nden. Zudem seien wiederholt Klagen von Kla\u0308gern perso\u0308nlich zuru\u0308ckgenommen worden. Hinreichend substantiiert wa\u0308re das allerdings nur, wenn der Senat dadurch ohne eigene Nachforschungen unmittelbar beurteilen ko\u0308nnte, ob der Vorwurf einer rechtsmissbra\u0308uchlichen Berufung auf Generalvollmachten durch Rechtsanwalt L. berechtigt erscheint, was mangels na\u0308herer Angaben indes nicht mo\u0308glich ist.9b) Die Beschwerde ist auch in der Sache begru\u0308ndet. Da der Mangel der Vollmacht von Rechtsanwalt L. von dem Beklagten nicht geru\u0308gt worden war, durfte das LSG ihn zur Vorlage einer konkret auf das Berufungsverfahren bezogenen Prozessvollmacht nur auffordern und anschlie\u00dfend die Berufung des Kla\u0308gers unter Hinweis auf die fehlende Vorlage als unzula\u0308ssig verwerfen, wenn iS von \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG von Amts wegen ernstliche Zweifel am ordnungsgema\u0308\u00dfen Nachweis der Prozessvollmacht bestanden haben, was nach den Feststellungen des LSG nicht belegt ist.10Nach \u00a7 73 Abs 6 Satz 1 SGG muss derjenige, der als Prozessvertreter eines anderen auftritt, seine Bevollma\u0308chtigung durch schriftliche Vollmacht nachweisen. Fehlt es daran, so hat das Gericht den Mangel der Vollmacht gema\u0308\u00df \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG (hier idF des Vierten Gesetzes zur A\u0308nderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2011 ) von Amts wegen zu beru\u0308cksichtigen, wenn nicht als Bevollma\u0308chtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Diese auf das RBerNG zuru\u0308ckgehende Vorschrift (urspru\u0308nglich \u00a7 73 Abs 6 Satz 4 SGG idF des RBerNG) zielt nach den Materialien darauf, in U\u0308bereinstimmung mit den anderen Verfahrensordnungen ku\u0308nftig auch im sozialgerichtlichen Verfahren den Mangel der Vollmacht nicht mehr von Amts wegen zu u\u0308berpru\u0308fen, wenn als Bevollma\u0308chtigter ein Rechtanwalt auftritt (vgl BT-Drucks 16/3655, S 96, ebenso dort S 90 zur neugefassten Vorschrift des \u00a7 80 Zivilprozessordnung).11Danach mag die Regelung die U\u0308berpru\u0308fung der Vollmacht eines Rechtsanwalts von Amts wegen zwar nicht generell ausschlie\u00dfen (in diesem Sinne etwa BGH Urteil vom 5.4.2001 - IX ZR 309/00 - NJW 2001, 2095, 2096 zu der \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG entsprechenden Fassung des \u00a7 88 Abs 2 ZPO; BFH Beschluss vom 11.11.2009 - I B 152/09 - RdNr 5 f; BFH Beschluss vom 7.5.2014 - II B 117/13 - RdNr 6; Bundesverwaltungsgericht  Urteil vom 27.6.2011 - 8 A 1/10 - RdNr 16; enger dagegen Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18.3.2015 - 7 ABR 6/13 - RdNr 14). Die Pru\u0308fung der Vollmacht eines Rechtsanwalts ohne Ru\u0308ge der Gegenseite ist mit der Zielrichtung von \u00a7 73 Abs 6 Satz 5 SGG aber jedenfalls nur vereinbar, wenn das Verhalten des Rechtsanwalts ernstliche Zweifel daran aufkommen la\u0308sst, dass er u\u0308ber die notwendige Vollmacht verfu\u0308gt (vgl BGH Urteil vom 5.4.2001, aaO: Weckt ein Rechtsanwalt als Prozessbevollma\u0308chtigter selbst ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit seiner Bevollma\u0308chtigung, darf das Gericht diese auch von Amts wegen pru\u0308fen; a\u0308hnlich BVerwG Urteil vom 27.6.2011, aaO: Keine ordnungsgema\u0308\u00dfe Bezeichnung des angeblich vertretenen Kla\u0308gers).12Solche Anhaltspunkte lassen sich den Feststellungen der angegriffenen Entscheidung nicht hinreichend entnehmen. Dagegen spricht zum einen, dass das LSG mit Beschluss vom 3.5.2013 die Berufung gegen das Urteil des SG zugelassen hat, ohne dass die Frage einer mangelnden Vollmacht thematisiert worden ist. Zum anderen ist es nicht ohne Weiteres und ohne zusa\u0308tzliche Hinweise ansonsten ausreichend, dass andere Kla\u0308ger zweier Verfahren beim 29. Senat des LSG in einer Sitzung vom 5.5.2015 u\u0308bereinstimmend angegeben ha\u0308tten, von den in ihrem Namen gefu\u0308hrten Berufungsverfahren erst durch die ihnen zugestellten Ladungen erfahren zu haben. Zwar ko\u0308nnen Zweifel an der fortdauernden Gu\u0308ltigkeit der einem Rechtsanwalt fru\u0308her erteilten Generalvollmacht bestehen, wenn feststeht, dass er in einer gro\u0308\u00dferen Zahl von Fa\u0308llen unter Ru\u0308ckgriff auf solche Generalvollmachten Rechtsbehelfe oder Rechtsmittel eingelegt hat, obwohl das Mandatsverha\u0308ltnis von den Mandanten bereits beendet worden war. Kein Anlass zu grundsa\u0308tzlichen Zweifeln ko\u0308nnen aber Fehler begru\u0308nden, die auch einem schlichten Bu\u0308roversehen zuzuordnen sein ko\u0308nnen. Der Hinweis des LSG auf die Angaben von zwei Kla\u0308gern ohne Aufkla\u0308rung der na\u0308heren Umsta\u0308nde ist daher nicht ausreichend. Das gilt selbst dann, wenn das LSG zusa\u0308tzlich auf drei Vollmachtsschreiben Bezug nimmt, von denen eines keinen Bevollma\u0308chtigten nennt. Das LSG hat daraus aber keine unter Auswertung des sonstigen Akteninhalts weitergehenden Schlu\u0308sse gezogen, insbesondere ist der Einwand des Beklagten, im streitigen Zeitraum sei mindestens auch ein anderer Rechtsanwalt beauftragt gewesen, was ggf tatsa\u0308chlich zu Zweifeln an einer wirksamen Bevollma\u0308chtigung fu\u0308hren ko\u0308nnte, nicht aufgegriffen worden.13Die Entscheidung u\u0308ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der abschlie\u00dfenden Entscheidung des LSG vorbehalten."}
{"_id": "aSQHqNgAC7", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Die Kla\u0308ger und Revisionskla\u0308ger (Kla\u0308ger), die in den Streitjahren 2008 und 2009 gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt wurden, erzielten jeweils Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit und Kapitalvermo\u0308gen, die Kla\u0308gerin daneben aus Gewerbebetrieb (Vermietung von Spielgera\u0308ten und Durchfu\u0308hrung von Freizeitaktivita\u0308ten).2Da die Kla\u0308ger fu\u0308r die Streitjahre --wie auch fu\u0308r die Vorjahre-- zuna\u0308chst ihrer Pflicht zur Abgabe der Einkommensteuererkla\u0308rung nicht nachkamen, scha\u0308tzte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) die Besteuerungsgrundlagen. Hinsichtlich der Einku\u0308nfte der Kla\u0308gerin aus Gewerbebetrieb ging es dabei von Einku\u0308nften in Ho\u0308he von 19.000 \u20ac fu\u0308r das Streitjahr 2008 und in Ho\u0308he von 21.000 \u20ac fu\u0308r das Streitjahr 2009 aus. Fu\u0308r das Vorjahr 2007 hatten die Kla\u0308ger in ihrer nachgereichten Einkommensteuererkla\u0308rung einen Verlust geltend gemacht, der vom FA anerkannt worden war.3Die Scha\u0308tzungsbescheide fu\u0308r die Streitjahre, jeweils vom 1. Februar 2011, ergingen nicht unter dem Vorbehalt der Nachpru\u0308fung. Sie wurden den Kla\u0308gern fo\u0308rmlich zugestellt, die Postzustellungsurkunden sind am 2. Februar 2011 in den Briefkasten der Kla\u0308ger eingeworfen worden.4Die Kla\u0308ger haben am 3. Ma\u0308rz 2011 Einspruch eingelegt und angeku\u0308ndigt, die Steuererkla\u0308rungen nachzureichen. Nach entsprechendem Hinweis des FA beantragten die Kla\u0308ger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die sie mit einer starken psychischen Belastung durch Arzt- und Krankenhaustermine des Vaters/ Schwiegervaters begru\u0308ndeten. Sie fu\u0308hrten weiter aus, irrigerweise von einer Aufgabe der Bescheide zur Post und damit von der Geltung der Dreitagefiktion ausgegangen zu sein.5In den mit den nachgereichten Einkommensteuererkla\u0308rungen u\u0308bersandten Anlagen G sind Gewinne aus Gewerbebetrieb der Kla\u0308gerin von 2.231 \u20ac (2008) bzw. 1.595 \u20ac (2009) ausgewiesen worden.6Das FA verwarf den Einspruch als unzula\u0308ssig. Mit Urteil vom 20. November 2012  10 K 766/12 E wies das Finanzgericht (FG) die Klage ab. Es sei Bestandskraft eingetreten. Der Scha\u0308tzungsbescheid sei nicht schon deshalb nichtig, weil sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass die Einku\u0308nfte der Kla\u0308gerin geringer ausgefallen seien. Es gebe keine stichhaltigen Anhaltspunkte fu\u0308r eine willku\u0308rliche Scha\u0308tzung. Der von den Kla\u0308gern fu\u0308r 2007 deklarierte Verlust lasse keinen Schluss auf die Streitjahre zu. Es sei deshalb ausreichend gewesen, dass das FA mit einem Gewinn von rund 20.000 \u20ac in der absoluten Gro\u0308\u00dfenordnung nicht u\u0308berzogen habe.7Mit ihrer Revision ru\u0308gen die Kla\u0308ger, die Scha\u0308tzung sei grob fehlerhaft und objektiv willku\u0308rlich. Erwa\u0308gungen, wie FA und FG zu der Scha\u0308tzung der Einku\u0308nfte aus Gewerbebetrieb in Ho\u0308he von 19.000 \u20ac bzw. 21.000 \u20ac gekommen seien, seien nicht erkennbar.8Die Kla\u0308ger beantragen sinngema\u0308\u00df,das angefochtene Urteil und die Einspruchsentscheidungen vom 27. Januar 2012 aufzuheben und die Einkommensteuer fu\u0308r 2008 und 2009 jeweils entsprechend den eingereichten Einkommensteuererkla\u0308rungen neu festzusetzen.9Das FA beantragt,die Revision zuru\u0308ckzuweisen.10Es ist der Ansicht, es liege weder eine krasse Abweichung von der Realita\u0308t vor noch fehle die Scha\u0308tzmethode. Vielmehr beruhe die Scha\u0308tzung auf einem Vorjahresvergleich unter Beru\u0308cksichtigung eines Sicherheitszuschlags.Entscheidungsgru\u0308nde11II. Die Revision der Kla\u0308ger ist als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen.12Die Kla\u0308ger haben die einmonatige Einspruchsfrist nicht gewahrt. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war nicht zu gewa\u0308hren (unten 1.). Die Einkommensteuerbescheide sind wirksam; die Scha\u0308tzungen der gewerblichen Einku\u0308nfte der Kla\u0308gerin begru\u0308nden keine Nichtigkeit (unten 2.).131. Das FA ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Einspruch nicht innerhalb der Monatsfrist gema\u0308\u00df \u00a7 355 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung (AO) eingelegt worden ist.14a) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gema\u0308\u00df \u00a7 110 Abs. 1 Satz 1 AO war --auch von Amts wegen-- nicht zu gewa\u0308hren. Soweit die Kla\u0308ger auf eine besondere Belastung durch Arzt- und Krankenhaustermine des Vaters/Schwiegervaters verweisen, ha\u0308tten sie weitere Tatsachen darlegen und --spa\u0308testens im Klageverfahren (vgl. Klein/Ra\u0308tke, AO, 11. Aufl., \u00a7 110 Rz 9; Pahlke/Koenig/Pahlke, Abgabenordnung, 2. Aufl., \u00a7 110 Rz 89, jeweils m.w.N.)-- gema\u0308\u00df \u00a7 110 Abs. 2 Satz 2 AO auch glaubhaft machen mu\u0308ssen, inwiefern dies fu\u0308r die Fristversa\u0308umung ursa\u0308chlich gewesen sei. Die Kla\u0308ger erkla\u0308ren selbst die Rechtsbehelfsbelehrung nicht studiert zu haben. Es wa\u0308re ihre Aufgabe gewesen, etwaige Zweifel in Bezug auf die Zustellung der Bescheide rechtzeitig zu kla\u0308ren (Senatsbeschluss vom 17. Ma\u0308rz 2010 X B 114/09, BFH/NV 2010, 1239). Zu Recht hat das FA deshalb eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund des Verschuldens der Kla\u0308ger abgelehnt.15b) Die Einspruchsfrist ist nicht gema\u0308\u00df \u00a7 356 Abs. 2 Satz 1 AO auf ein Jahr seit Bekanntgabe der Bescheide verla\u0308ngert worden, da die Rechtsbehelfsbelehrungen der streitigen Bescheide vollsta\u0308ndig und richtig erteilt worden sind. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Wirkungen der Zustellung mittels Zustellungsurkunde, auf die in beiden Bescheiden ausdru\u0308cklich hingewiesen wird, sondern auch in Bezug auf die Erla\u0308uterungen zu den Rechtsbehelfsbelehrungen zu den Anforderungen an die Form der Einspruchseinlegung. Insoweit reicht es --wie hier geschehen-- aus, in den Rechtsbehelfsbelehrungen den Wortlaut des \u00a7 357 Abs. 1 Satz 1 AO wiederzugeben (vgl. weiterfu\u0308hrend: Senatsurteil vom 20. November 2013 X R 2/12, BFHE 243, 158, BStBl II 2014, 236).162. Die Einkommensteuerbescheide fu\u0308r die Streitjahre sind aufgrund der eingetretenen Bestandskraft --mangels Vorliegens von Korrekturvorschriften-- nicht a\u0308nderbar. Sie sind auch nicht nichtig.17a) Eine A\u0308nderung der Einkommensteuerfestsetzungen nach \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 AO scheidet aufgrund des groben Verschuldens der Kla\u0308ger aus. Diese haben die Einspruchsfristen versa\u0308umt und es damit unterlassen, entscheidungserhebliche Tatsachen --hier die in ihren Steuererkla\u0308rungen angegebenen Betra\u0308ge-- innerhalb der Einspruchsfrist mitzuteilen (vgl. insoweit nur Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Dezember 2013 VIII R 10/11, BFH/NV 2014, 820, m.w.N.).18b) Die Einkommensteuerscha\u0308tzungsbescheide vom 1. Februar 2011 sind nicht nichtig.19aa) Dem Grunde nach war das FA nach \u00a7 162 Abs. 1 Satz 1 AO zur Scha\u0308tzung der Besteuerungsgrundlagen der Kla\u0308ger, insbesondere auch der Einku\u0308nfte aus Gewerbebetrieb der Kla\u0308gerin, berechtigt und verpflichtet, weil es die Besteuerungsgrundlagen in Folge von Versto\u0308\u00dfen der Kla\u0308ger gegen ihre Mitwirkungspflichten im Besteuerungsverfahren nicht ermitteln oder berechnen konnte (\u00a7 162 Abs. 2 Satz 1 AO i.V.m. \u00a7 90 Abs. 2 AO). Sie haben ihre Einkommensteuererkla\u0308rungen fu\u0308r die Streitjahre, zu deren Abgabe sie nach \u00a7 149 Abs. 1 Satz 1 AO i.V.m. \u00a7 25 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes, \u00a7 56 der Einkommensteuer-Durchfu\u0308hrungsverordnung verpflichtet waren, nicht fristgerecht abgegeben.20bb) Das FG hat zu Recht erkannt, dass die Scha\u0308tzung nicht nichtig war.21(1) Nach \u00a7 162 Abs. 1 Satz 2 AO sind bei einer Scha\u0308tzung der Besteuerungsgrundlagen alle Umsta\u0308nde zu beru\u0308cksichtigen, die fu\u0308r die Scha\u0308tzung von Bedeutung sind. Das gewonnene Scha\u0308tzungsergebnis muss schlu\u0308ssig, wirtschaftlich mo\u0308glich und vernu\u0308nftig sein (vgl. BFH-Beschluss vom 28. Ma\u0308rz 2001 VII B 213/00, BFH/NV 2001, 1217, m.w.N.). Verla\u0308sst die Scha\u0308tzung den durch die Umsta\u0308nde des Einzelfalls gezogenen Scha\u0308tzungsrahmen, ist sie --lediglich-- rechtswidrig. Ausnahmsweise kann eine fehlerhafte Scha\u0308tzung die Nichtigkeit des auf ihr beruhenden Verwaltungsakts zur Folge haben, wenn sich das FA nicht an den wahrscheinlichen Besteuerungsgrundlagen orientiert, sondern bewusst zum Nachteil des Steuerpflichtigen gescha\u0308tzt hat (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 X R 33/99, BFH/NV 2002, 1415; BFH-Urteile vom 26. April 2006 II R 58/04, BFHE 213, 207, BStBl II 2006, 793; vom 7. Februar 2002 VI R 80/00, BFHE 197, 554, BStBl II 2002, 438; vom 20. Dezember 2000 I R 50/00, BFHE 194, 1, BStBl II 2001, 381, jeweils m.w.N.).22Eine Scha\u0308tzung erscheint nicht schon deswegen als rechtswidrig oder gar nichtig, weil sie von den tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnissen abweicht; solche Abweichungen sind notwendig mit einer Scha\u0308tzung verbunden, die in Unkenntnis der wahren Gegebenheiten erfolgt.23(2) Die Scha\u0308tzung erweist sich vielmehr erst dann als rechtswidrig, wenn sie den durch die Umsta\u0308nde des Falles gezogenen Scha\u0308tzungsrahmen verla\u0308sst. Wird die Scha\u0308tzung erforderlich, weil der Steuerpflichtige --wie im Streitfall-- seiner Erkla\u0308rungspflicht nicht genu\u0308gt, kann sich das FA an der oberen Grenze des Scha\u0308tzungsrahmens orientieren, weil der Steuerpflichtige mo\u0308glicherweise Einku\u0308nfte verheimlichen will. Verla\u0308sst eine Scha\u0308tzung diesen Rahmen, hat dies aber im Allgemeinen nur die Rechtswidrigkeit der Scha\u0308tzung, nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Nichtigkeit ist selbst bei groben Scha\u0308tzungsfehlern, die auf der Verkennung der tatsa\u0308chlichen Gegebenheiten oder der wirtschaftlichen Zusammenha\u0308nge beruhen, regelma\u0308\u00dfig nicht anzunehmen (BFH-Urteil in BFHE 194, 1, BStBl II 2001, 381). Etwas anderes ist nach dieser Rechtsprechung, der der Senat bereits in BFH/NV 2002, 1415 gefolgt ist, zu erwa\u0308gen, wenn sich das FA nicht nach dem Auftrag des \u00a7 162 Abs. 1 AO an den wahrscheinlichen Besteuerungsgrundlagen orientiert, sondern bewusst zum Nachteil des Steuerpflichtigen gescha\u0308tzt hat. Willku\u0308rma\u00dfnahmen, die mit den Anforderungen an eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Verwaltung schlechterdings nicht zu vereinbaren sind, ko\u0308nnen einen besonders schweren Fehler i.S. von \u00a7 125 Abs. 1 AO abgeben (vgl. Senatsurteil in BFH/NV 2002, 1415, m.w.N.).24(3) Willku\u0308rlich und damit nichtig i.S. von \u00a7 125 Abs. 1 AO ist ein Scha\u0308tzungsbescheid nicht nur bei subjektiver Willku\u0308r des handelnden Bediensteten. Auch wenn das Scha\u0308tzungsergebnis trotz vorhandener Mo\u0308glichkeiten, den Sachverhalt aufzukla\u0308ren und Scha\u0308tzungsgrundlagen zu ermitteln, krass von den tatsa\u0308chlichen Gegebenheiten abweicht und in keiner Weise erkennbar ist, dass u\u0308berhaupt und ggf. welche Scha\u0308tzungserwa\u0308gungen angestellt wurden, wenn somit ein \"objektiv willku\u0308rlicher\" Hoheitsakt vorliegt, ist Nichtigkeit i.S. von \u00a7 125 Abs. 1 AO gegeben (BFH-Urteil in BFHE 194, 1, BStBl II 2001, 381). Die Scha\u0308tzung darf nicht dazu verwendet werden, \"die Steuererkla\u0308rungspflichtverletzung zu sanktionieren und den Steuerpflichtigen zur Abgabe der Erkla\u0308rungen anzuhalten\" (BFH-Urteil in BFHE 194, 1, BStBl II 2001, 381); \"Strafscha\u0308tzungen\" eher enteignungsgleichen Charakters gilt es zu vermeiden.25(4) La\u0308sst hingegen der Bescheid nicht erkennen, dass u\u0308berhaupt und welche Scha\u0308tzungserwa\u0308gungen angestellt worden sind, liegen Ma\u0308ngel bei der Begru\u0308ndung der Scha\u0308tzung vor, die nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes fu\u0308hren (BFH-Urteil vom 17. Ma\u0308rz 2009 VII R 40/08, BFH/NV 2009, 1287, m.w.N.).26(5) Nach diesen Grundsa\u0308tzen sind die Bescheide nicht nichtig. Es ist schon nicht erkennbar, dass das FA bewusst zum Nachteil der Kla\u0308ger gescha\u0308tzt hat. Vielmehr waren die Scha\u0308tzungen aufgrund der fehlenden Einkommensteuererkla\u0308rungen notwendig geworden und verlie\u00dfen den durch die Umsta\u0308nde des Einzelfalls gezogenen Scha\u0308tzungsrahmen nicht. Einku\u0308nfte aus Gewerbebetrieb in Ho\u0308he von 19.000 \u20ac bzw. 21.000 \u20ac sind auch nebenberuflich und auch bei dem Gewerbe der Kla\u0308gerin denkbar und mo\u0308glich. Dabei ist auch zu beru\u0308cksichtigen, dass das FA Scha\u0308tzungen an der oberen Grenze des Scha\u0308tzungsrahmens vornehmen darf und dem FA keine Erkenntnisse dafu\u0308r vorlagen, dass und warum die Einku\u0308nfte der Kla\u0308gerin diese Gro\u0308\u00dfenordnung schlechterdings nicht sollten erreichen ko\u0308nnen. Allein der Umstand, dass sie in einem anderen Veranlagungszeitraum Verluste erkla\u0308rt hatte, beweist --ungeachtet der Frage, ob diese Erkla\u0308rungen u\u0308berhaupt zutrafen-- nicht, dass es sich in den Streitjahren ebenso verhalten musste. Soweit die nachgereichten Erkla\u0308rungen deutlich geringere Einku\u0308nfte auswiesen, wa\u0308ren etwaige --deren inhaltliche Richtigkeit wiederum unterstellt-- sich hieraus ergebende Abweichungen von den tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnissen notwendige Folge der Scha\u0308tzungen.27Im vorliegenden Fall ist weiter nicht erkennbar, dass das FA durch diese Scha\u0308tzungen die Steuererkla\u0308rungspflichtverletzungen der Kla\u0308ger sanktionieren wollte. Das FA hat vielmehr eine wenn auch grobe Scha\u0308tzung vorgenommen, da ihm konkretere Anhaltspunkte fu\u0308r die Scha\u0308tzung nicht zur Verfu\u0308gung standen. Andere Mittel, die Einku\u0308nfte aus Gewerbetrieb der Kla\u0308gerin zu bestimmen, gab es nicht, so dass die griffweise Scha\u0308tzung, sollte sie u\u0308berhaupt rechtswidrig gewesen sein, jedenfalls nicht nichtig war.283. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)."}
{"_id": "YPZTQGOAww", "title": "", "text": "Tenor1. Die Bescheide der Antragsgegnerin vom 08.12.2006 in derGestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.12.2006 werdenabgea\u0308ndert,2. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Leistungen derAntragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abNovember 2006 neu zu bewilligen. Die Entscheidung ergehtvorbehaltlich einer aba\u0308ndernden Entscheidung imHauptsacheverfahren. Im U\u0308brigen wird der Antrag abgewiesen.3. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten tra\u0308gt die Antragsgegnerin zu3/4, die Antragsteller zu 1/4.Gru\u0308ndeI.1            Die Beteiligten streiten um die Berechnung des anzurechnenden Einkommens sowie um die Ho\u0308he der Kosten fu\u0308r Unterkunft und Heizung.    2            Die Antragsteller beziehen Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Zweites Buch - (SGB II). Sie leben in ehea\u0308hnlicher Gemeinschaft.    3            Mit Bescheiden vom 08.12.2006 bewilligte die Antragsgegnerin den Antragstellern fu\u0308r den Zeitraum 01.10.2006 bis 30.11.06 und 01.12.06 bis 31.05.2007 monatliche Leistungen in Ho\u0308he von 103,94 \u20ac.    4            Als Kosten der Unterkunft und Heizung beru\u0308cksichtigte sie dabei angesetzte 445,00 \u20ac ( eine fu\u0308r angemessen erachtete Nettokaltmiete von 385,00 \u20ac inklusive Nebenkosten zuzu\u0308glich 60,00 \u20ac Heizkosten).    5            Das Einkommen des Antragstellers zu 2. wurde mit 915,06 \u20ac beru\u0308cksichtigt. Dabei ging die Antragsgegnerin von einem Nettoeinkommen von 1.280,98 \u20ac ab Dezember 2005 aus und zog davon einen Freibetrag nach \u00a7 11 SGB II in Ho\u0308he von 193,92 \u20ac und einen Freibetrag nach \u00a7 30 SGB II in Ho\u0308he von 180,00 \u20ac ab.    6            Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehren die Antragsteller, die Antragsgegnerin zu verpflichten, von dem Einkommen des Antragstellers zu 2. weitere Abzu\u0308ge vorzunehmen und ho\u0308here Unterkunfts- und Heizkosten anzusetzen.    7            Sie tragen vor, dass der Antragsteller zu 2., der als Koch in der Gaststa\u0308tte F. in G. arbeitet, jeden Tag zur Arbeit 30 Kilometer (einfache Fahrt) fahren mu\u0308sse. Die Arbeitszeiten seien von Mittwoch bis Freitag von 16 bis 22 Uhr bzw. 23 Uhr. Am Wochenende mu\u0308sse er von 11 Uhr bis 14 Uhr und von 17 bis 22 Uhr arbeiten. Er mu\u0308sse also 7 x in der Woche zur Arbeit fahren.    8            Die Kosten der Unterkunft seien nach der rechten Spalte der Wohngeldtabelle zu beru\u0308cksichtigen.    9            Die Heizkosten seien mit mindestens 67,80 \u20ac mtl. zu beru\u0308cksichtigen.    10            Nach dem Routenplaner \u201eFalk\u201c betra\u0308gt die einfache Fahrt vom Wohnort des Kla\u0308gers zu der Gaststa\u0308tte F. 25 Kilometer (24,82 Kilometer).    11            Nach der Abrechnung der Firma H. vom 12.06.2006 waren fu\u0308r den Zeitraum 01.05.2005 bis 30.04.2006 Heizkosten in Ho\u0308he von 925,93 \u20ac oder 77,16 \u20ac monatlich zu bezahlen. Hierbei handelt es sich um die reinen Heizkosten ohne die Warmwasserzubereitung, die separat ausgewiesen wurde.    12            Die Antragsteller bewohnen eine nach ihren Angaben 100 m2, nach Angaben der Antragsgegnerin 110 m2 gro\u00dfe Wohnung. Na\u0308here Unterlagen hierzu sind in der Verwaltungsakte nicht enthalten.    13            Die Antragsteller beantragen nach ihrem schriftlichen Vorbringen sinngema\u0308\u00df,    14            die Antragsgegnerin unter Aba\u0308nderung der Bescheide vom 08.12.2006 zu verpflichten, den Antragstellern ho\u0308here Leistungen nach dem SGB II unter Beru\u0308cksichtigung der Rechtssauffassung des Gerichts zu bewilligen.    15            Die Antragsgegnerin beantragt,    16            den Antrag abzuweisen.    17            Sie verweist auf ihren Widerspruchsbescheid vom 08.12.2006.    18            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen, die dem Gericht bei der Entscheidungsfindung vorgelegen haben.    II.19            Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz richtet sich nach \u00a7 86 b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Danach kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Vera\u0308nderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden ko\u0308nnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorla\u0308ufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverha\u0308ltnis zula\u0308ssig, wenn eine solche Regelung no\u0308tig erscheint (Satz 2). Voraussetzung fu\u0308r den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist deshalb, dass ein geltend gemachtes Recht gegenu\u0308ber der Antragsgegnerin besteht (Anordnungsanspruch) und der Antragsteller ohne den Erlass der begehrten Anordnung wesentliche Nachteile erleiden wu\u0308rde (Anordnungsgrund). Sowohl die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines in der Sache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs als auch die Eilbedu\u0308rftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile mu\u0308ssen glaubhaft gemacht werden, \u00a7 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit \u00a7 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Dabei darf die einstweilige Anordnung wegen des summarischen Charakters des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz grundsa\u0308tzlich nicht die Entscheidung der Hauptsache vorwegnehmen.    20            Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander, es besteht vielmehr eine Wechselbeziehung derart, als die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedu\u0308rftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils zu verringern sind und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden na\u0308mlich aufgrund ihrer funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (Meyer-Ladewig u.a., SGG, 8. Aufl, \u00a7 86 b Rz, 27 ff m.w.N.). Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzula\u0308ssig oder unbegru\u0308ndet, ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Ru\u0308cksicht auf den Anordnungsgrund grundsa\u0308tzlich abzulehnen, weil ein schu\u0308tzenswertes Recht nicht vorhanden ist. Ist die Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begru\u0308ndet, so vermindern sich die Anforderungen an einen Anordnungsgrund. In der Regel ist dann dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung stattzugeben, auch wenn auf das vorliegen des Anordnungsgrunds nicht verzichtet werden kann.    21            Bei offenem Ausgang der Hauptsache, wenn etwa eine vollsta\u0308ndige Aufkla\u0308rung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht mo\u0308glich ist, ist im Wege der Folgenabwa\u0308gung zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend zu beru\u0308cksichtigen. Die Gerichte mu\u0308ssen sich dabei schu\u0308tzend und fo\u0308rdernd vor die Grundrechte der Einzelnen stellen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05). Dabei ist, soweit im Zusammenhang mit dem Anordnungsanspruch auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abgestellt wird, die Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschlie\u00dfend zu pru\u0308fen (BVerfG a.a.O.). Die Glaubhaftmachung bezieht sich im U\u0308brigen nur auf die reduzierte Pru\u0308fungsdichte und die nur eine u\u0308berwiegende Wahrscheinlichkeit fordernde U\u0308berzeugungsgewissheit fu\u0308r die tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrunds (vgl. Meyer-Ladewig a.a.O. Rz. 16 b f.).    22            Unter diesen Voraussetzungen erweist sich der zula\u0308ssige Antrag im folgenden Umfang als begru\u0308ndet.    23            1. Die Antragsteller haben Anspruch auf die Erstattung von Kosten der Unterkunft in Ho\u0308he von 425,00 \u20ac monatlich (Kaltmiete inklusive allgemeiner Nebenkosten ohne Heizkosten). Dies ergibt sich aus \u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. der Wohngeldtabelle zu \u00a7 8 Wohngeldgesetz.    24            Nach \u00a7 22 Abs. 1 S. 1 SGB II werden Leistungen fu\u0308r Unterkunft und Heizung in Ho\u0308he der tatsa\u0308chlichen Aufwendungen geleistet, soweit sie angemessen sind.    25            Die Bestimmung der Angemessenheit hat dabei nach der Produkttheorie zu erfolgen (BSG Urteil vom 07.11.2006 - B 7b AS 18/06 R).    26            Nach der Produkttheorie ist auf die Angemessenheit der tatsa\u0308chlichen Aufwendungen abzustellen. Die Unangemessenheit einzelner Faktoren wie Gro\u0308\u00dfe, Quadratmeterpreis oder Ausstattungsstandard fu\u0308hrt damit, anders als bei der Kombinationstheorie, nicht zwangsla\u0308ufig zur Unangemessenheit der Aufwendungen (zum Theorienstreit Berlit in: LPK SGB XII \u00a7 29 Rz. 34 ff m.w.N.).    27            Die Bestimmung der Angemessenheit erfordert damit die Ermittlung der tatsa\u0308chlichen Situation des relevanten Wohnungsmarktes.    28            Erkenntnisquellen zur Ermittlung der tatsa\u0308chlichen Situation ko\u0308nnen dabei Wohnungsanzeigen, Ausku\u0308nfte von Gro\u00dfvermietern, Maklern oder Mietorganisationen, Mietspiegel, Mietdatenbanken und a\u0308hnliches sein (Berlit a.a.O.).    29            Angemessen ist dabei ein im unteren Segment vergleichbaren Wohnraums liegender Wohnungspreis; den Leistungsbeziehern ist ein einfacher Lebensstil zumutbar.    30            Auch auf die Werte der Tabelle zu \u00a7 8 WoGG kann zuru\u0308ck gegriffen werden, allerdings erst wenn andere Erkenntnisquellen nicht greifbar sind (BSG Urteil vom 07.11.2006 - B 7b AS 18/06 R).    31            In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird deshalb regelma\u0308\u00dfig auf die Werte zu \u00a7 8 WoGG abzustellen sein, da umfangreichere Sachverhaltsermittlungen aufgrund der Ku\u0308rze der zur Verfu\u0308gung stehenden Zeit regelma\u0308\u00dfig nicht mo\u0308glich sein werden, es sei denn, der Wohnungsmarkt ist bereits gerichtsbekannt.    32            Im Rahmen der Tabelle zu \u00a7 8 WoGG ist dabei auf die rechte Spalte abzustellen, da die Bezugsfertigkeit nur ein Kriterium unter vielen ist, welche den Mietpreis definieren (LSG Niedersachsen-Bremen: L 6 AS 114/06 Beschluss vom 9.5.06; L 8 AS 388/05 Urteil vom 23.3.2006; L 8 AS 168/05 ER Beschluss vom 13.10.2005).    33            Auch werden fu\u0308r Altbauwohnungen oft weitaus ho\u0308here Mieten gezahlt als fu\u0308r Neubauten.    34            Zwar wird argumentiert, die regelma\u0308\u00dfige Anwendung der rechten Spalte sei unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig, da in weiten Teilen Niedersachsens in den letzten Jahren die Preise fu\u0308r Mietwohnungen stark gefallen seien. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass gleichzeitig die in diesem Wert enthaltenen Nebenkosten sprunghaft gestiegen sind, so dass sich die Preisbewegungen ausgleichen.    35            Daraus ergibt sich mit der fu\u0308r die Stadt I. geltenden Einstufung in die Mietstufe 5 bei einem 2-Personenhaushalt ein Betrag von 425,00 \u20ac.    36            2. Die Antragsteller haben auch Anspruch auf die beantragten Heizkosten in Ho\u0308he von 67,80 \u20ac monatlich.    37            Laut Abrechnung der Firma H. vom 12.06.2006 haben die Antragsteller monatliche Heizkosten in Ho\u0308he von 77,16 \u20ac. Diese Heizkosten ko\u0308nnen nicht in voller Ho\u0308he u\u0308bernommen werden, da die Wohnung und damit die Heizkosten unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig gro\u00df ist. Die Antragsteller selbst haben ihren Anspruch jedoch auf einen Betrag von 67,80 \u20ac, und damit auf 1,13 \u20ac pro qm (bei Zugrundelegung einer angemessenen Wohnfla\u0308che von 60 m2) begrenzt.    38            Zwar erweist sich dieser Betrag als ein sehr hoher, im oberen angemessenen Bereich liegender, Betrag. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erweist er sich nach der gebotenen summarischen Pru\u0308fung aber noch als angemessen.    39            3. Hinsichtlich der Berechnung des Einkommens ist zwischen den Beteiligten nach deren Vorbringen nur die Beru\u0308cksichtigung der Fahrtkosten des Antragstellers zu 2. streitig.    40            Diese wird die Antragsgegnerin mit 19 x 50 Kilometern pro Monat zu beru\u0308cksichtigen haben.    41            Nach dem Routenplaner \u201eFalk\u201c betra\u0308gt eine einfache Fahrt vom Wohnort des Antragstellers zu 2. zur Arbeitstelle des Antragstellers zu 2. gerundete 25 Kilometer.    42            Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Wegstrecke jedoch nicht als einfache Fahrt, sondern als Pendelfahrt (Hin- und Ru\u0308ckfahrt) zu beru\u0308cksichtigen (Thu\u0308ringer Landessozialgericht - LSG - Beschluss vom 31.01.2006 - L 7 AS 770/05 ER -). Damit hat die Antragsgegnerin pro Pendelfahrt insgesamt 50 Kilometer zu beru\u0308cksichtigen.    43            Nicht zu beanstanden ist die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, pro Monat 19 Fahrten zu beru\u0308cksichtigen. Denn bei einer 5-Tage-Woche sind 19 Fahrten pro Monat anzusetzen (Bru\u0308hl in LPK, SGB II, 2. Auflage, \u00a7 11 Rz. 37). Zwar haben die Antragsteller vorgetragen, der Antragsteller zu 2. mu\u0308sse an den Wochenenden 2 x zur Arbeitsta\u0308tte hin- und zuru\u0308ckfahren. Dies sei deshalb der Fall, weil zwischen den jeweiligen O\u0308ffnungszeiten des Restaurants 3 Stunden Zeit sei. Aus diesem Vorbringen folgt jedoch nicht die Notwendigkeit der Heimfahrt im Sinne des \u00a7 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II.    44            Nach den im Internet einsehbaren O\u0308ffnungszeiten des Restaurants trifft zuna\u0308chst die Angabe, dass das Restaurant am Wochenende zwischen 14 und 17 Uhr geschlossen hat, zu. Da der Antragsteller zu 2. jedoch in der Ku\u0308che arbeitet, ist nicht zu erwarten, dass er seine Arbeitsta\u0308tte pu\u0308nktlich um 14.00 Uhr verlassen kann und erst pu\u0308nktlich um 17.00 Uhr wieder eintreffen kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorbereitungsarbeiten in der Ku\u0308che bereits geraume Zeit vor der Wiederero\u0308ffnung des Restaurants stattfinden. Da nach dem Routenplaner \u201eFalk\u201c fu\u0308r die zuru\u0308ckzulegende Wegstrecke fu\u0308r eine einfache Fahrt 45 Minuten gebraucht werden, verbliebe von der geltend gemachten Pause von 3 Stunden nach Abzug von 1,5 Stunden Fahrtzeit und unter Beru\u0308cksichtigung der Tatsache, dass der Antragsteller zu 2. sowohl spa\u0308ter aus der Mittagspause als auch fru\u0308her vor der Wiederero\u0308ffnung wieder zuru\u0308ckkehren muss, kaum noch Zeit mehr, die er zu Hause verbringen ko\u0308nnte. Die Zwischenfahrt erweist sich damit nicht als \u201enotwendig\u201c zu Erzielung des Einkommens im Sinne des \u00a7 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II.    45            Vom Antragsteller zu 2. ist es vielmehr zu erwarten, dass er die Zeit, in der die Gaststa\u0308tte am Wochenende geschlossen hat, nutzt, um vor Ort eine Pause zu machen und sich zu erholen. Er kann beispielsweise Spazierga\u0308nge machen oder die Aufenthaltsra\u0308ume der Gaststa\u0308tte nutzen.    46            Bezu\u0308glich der Anrechnung der Kfz-Haftpflichtpra\u0308mie weist das Gericht darauf hin, dass die Antragsgegnerin einen ho\u0308heren Betrag beru\u0308cksichtigt hat, als sich aus den zum Verfahren gereichten Unterlagen entnehmen la\u0308sst. Allerdings stammt die zum Verfahren gereichte Police des Kfz-Haftpflichtversicherers aus dem Jahr 2004.    47            Im U\u0308brigen ist die Berechnungsweise der Antragsgegnerin zur Berechnung des Einkommens der Antragsteller von diesen nicht geru\u0308gt worden. Sie erweist sich nach einer summarischen Pru\u0308fung auch als rechtma\u0308\u00dfig.    48            Die Kostenentscheidung ergibt sich aus analoger Anwendung des \u00a7 193 SGG.      Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE070097224&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "kWCRNYdWCs", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde der Kla\u0308ger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ko\u0308ln vom 2. Juni 2014 wird auf ihre Kosten als unzula\u0308ssig verworfen.Streitwert: 19.800 \u20acGru\u0308nde1Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kla\u0308ger ist unzula\u0308ssig; sie wa\u0308re auch unbegru\u0308ndet.2I. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer u\u0308bersteigt den Betrag von 20.000 \u20ac nicht (\u00a7 26 Nr. 8 EGZPO).3Der von den Kla\u0308gern aufgrund des Pfa\u0308ndungs- und U\u0308berweisungsbeschlusses geltend gemachten Forderung gegen den beklagten Haftpflichtversicherer ihres Titelschuldners in Ho\u0308he von 21.145 \u20ac liegt eine Hauptforderung von lediglich 19.800 \u20ac zugrunde. Der Mehrbetrag beruht auf den im Urteil des Landgerichts Berlin titulierten Zinsen sowie den Kosten fu\u0308r den Pfa\u0308ndungsantrag.4Diese Betra\u0308ge bleiben jedoch fu\u0308r die Bemessung des Streitwerts und der Beschwer als Nebenforderung gema\u0308\u00df \u00a7 4 ZPO au\u00dfer Betracht. Dies gilt nicht nur fu\u0308r die Zinsen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 116/14, juris), sondern auch fu\u0308r die Kosten des Pfa\u0308ndungs- und U\u0308berweisungsbeschlusses.5Zwar sind nach der Rechtsprechung des Senats die Kosten des Haftpflichtprozesses im Deckungsprozess gegen den Haftpflichtversicherer wertma\u0308\u00dfig zu beru\u0308cksichtigen, weil der Anspruch des Versicherungsnehmers gegen seinen Haftpflichtversicherer, ihn von seiner Verpflichtung zur Zahlung der nach verlorenem Haftpflichtprozess festgesetzten Kosten zu befreien oder ihm diese zu ersetzen, sofern er sie selbst schon entrichtet hat, keine Nebenforderung zum Versicherungsschutzanspruch, sondern ein wesentlicher, hauptsa\u0308chlicher Bestandteil dieses Anspruchs selbst ist (Senatsurteil vom 21. Januar 1976 - IV ZR 123/74, VersR 1976, 477 unter I; juris Rn. 34). Fu\u0308r die Kosten des Pfa\u0308ndungsantrags trifft dies aber nicht zu (offen gelassen im Senatsurteil aaO Rn. 35). Die selbsta\u0308ndig neben der Pflicht zur Befriedigung begru\u0308ndeter Anspru\u0308che stehende Abwehrverpflichtung des Haftpflichtversicherers erstreckt sich nur auf die Abwehr von geltend gemachten Anspru\u0308chen, die er fu\u0308r unbegru\u0308ndet erachtet, nicht aber auf die Abwehr von Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen, die nach Rechtskraft des Haftpflichturteils zur Durchsetzung begru\u0308ndeter Anspru\u0308che gegen den Versicherungsnehmer durchgefu\u0308hrt werden. Soweit der Haftpflichtversicherer bei begru\u0308ndeten Anspru\u0308chen gegen den Versicherungsnehmer im Rahmen seiner Leistungspflicht auch diese Kosten zu ersetzen haben sollte, handelt es sich um eine in der Entstehung von der Hauptforderung abha\u0308ngige Nebenforderung.6II. Im U\u0308brigen wa\u0308re die Beschwerde auch unbegru\u0308ndet, weil keiner der im Gesetz (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gru\u0308nde vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf.7Die Rechtssache hat weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (\u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer na\u0308heren Begru\u0308ndung wird gema\u0308\u00df \u00a7 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Die Ru\u0308gen aus Art. 103 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG werden vom Senat ebenfalls fu\u0308r nicht durchgreifend erachtet.8III. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.Mayen                                   Felsch                                      Lehmann                Dr. Brockmo\u0308ller                       Dr. Schoppmeyer"}
{"_id": "8Y7XsrSvBp", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert fu\u0308r das Zulassungsverfahren wird auf 183.706,00 Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Die Beteiligten streiten u\u0308ber die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Ho\u0308he der vom Landschaftsverband S.         fu\u0308r das Haushaltsjahr 2007 erhobenen Landschaftsumlage. Die Kla\u0308gerin meint, die Landschaftsumlage fu\u0308r das Haushaltsjahr 2007 sei sie betreffend um 183.708 Euro zu hoch festgesetzt worden. Denn die Landschaftsumlage aller Landschaftsverbandsmitglieder du\u0308rfe maximal in Ho\u0308he der Differenz zwischen den Aufwendungen des Verbandes und seinen sonstigen Ertra\u0308gen erhoben werden. Dies habe der Beklagte fu\u0308r das Haushaltsjahr 2007 nicht beachtet. Seinerzeit war in \u00a7 1 der Haushaltssatzung fu\u0308r den Ergebnisplan ein U\u0308berschuss in Ho\u0308he von 16.906.400,- Euro festgesetzt worden. Der gegen die Landschaftsumlage fu\u0308r das Jahr 2007 gerichteten Klage gab das Verwaltungsgericht statt. 3Der hiergegen gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung ist zula\u0308ssig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Nach der Antragsbegru\u0308ndung bestehen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung \u2013 VwGO -; I.) noch weist die Rechtssache besondere tatsa\u0308chliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO; II.) noch la\u0308sst sich die grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache erkennen (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; III.).4Die geltend gemachten Zulassungsgru\u0308nde liegen nicht vor oder sind schon nicht entsprechend den sich aus \u00a7 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergebenden Anforderungen dargelegt. Nach zuletzt zitierter Vorschrift sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollsta\u0308ndigen Urteils die Gru\u0308nde im Sinne des \u00a7 124 Abs. 2 VwGO darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Das Erfordernis des \"Darlegens\" verlangt dabei mehr als die blo\u00dfe Benennung eines Zulassungsgrundes. Es ist vielmehr im Sinne von \"erla\u0308utern\", \"erkla\u0308ren\" oder \"na\u0308her auf etwas eingehen\" zu verstehen. Deshalb bedarf es unter (ausdru\u0308cklicher oder jedenfalls konkludenter) Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund einer substantiierten Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen und aufbereitet wird. Das Zulassungsvorbringen muss das Vorliegen des geltend gemachten Zulassungsgrundes aus sich heraus, d.h. ohne weitere Ermittlungen seitens des Gerichts, erkennen lassen, wobei allerdings keine u\u0308berzogenen Anforderungen gestellt werden du\u0308rfen.5OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 25. September 2008  15 A 3231/07  und vom 28. August 2008  15 A 1702/07 -.6I. Nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist die Berufung zuzulassen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen. Dieser Zulassungsgrund liegt vor, wenn erhebliche Gru\u0308nde dafu\u0308r sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Pru\u0308fung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wobei es zur Darlegung (\u00a7 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO) dieses Berufungszulassungsgrundes ausreicht, wenn die Begru\u0308ndung einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlu\u0308ssigen Gegenargumenten in Frage stellt.7Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 13. April 2010  15 A 2914/09 -, vom 25. September 2008  15 A 3231/07 -, vom 9. September 2008  15 A 1791/07  und vom 28. August 2008 - 15 A 1702/07 .8Fu\u0308r die Darlegung dieses Berufungszulassungsgrundes ist somit erforderlich, dass konkrete tatsa\u0308chliche oder rechtliche Feststellungen im angefochtenen Urteil aus ebenso konkret dargelegten Gru\u0308nden als (inhaltlich) ernstlich zweifelhaft dargestellt werden.9Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 13. April 2010  15 A 2914/09 - und vom 2. November 1999  15 A 4406/99 -.10Der Beklagte ha\u0308lt ernstliche Richtigkeitszweifel an dem angegriffenen Urteil im Kern aus folgenden Gru\u0308nden fu\u0308r gegeben: Das Verwaltungsgericht verkenne, dass ihm rechtma\u0308\u00dfige Alternativen zu der in Rede stehenden U\u0308berschussbewirtschaftung nicht zustu\u0308nden (S. 2 f. der Antragsbegru\u0308ndung). Die die erstinstanzliche Entscheidung ma\u00dfgeblich tragende Wortlautinterpretation des \u00a7 22 LVerbO habe zur Folge, dass einem vom Gesetzgeber geschaffenen o\u0308ffentlich-rechtlichen Rechtstra\u0308ger die zur Erfu\u0308llung der ihm zugewiesenen Aufgaben erforderlichen Mittel nicht zur Verfu\u0308gung stu\u0308nden bzw. nicht von ihm erschlossen werden ko\u0308nnten. Derartige Dysfunktionalita\u0308ten nehme die Rechtsordnung aber nicht hin, weshalb sie ihm Rahmen der anerkannten Auslegungsmethoden beseitigt werden mu\u0308ssten (S. 3 der Antragsbegru\u0308ndung). Die vom Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des beschlie\u00dfenden Senats trage die angegriffene Entscheidung nicht (S. 3 bis 6 der Antragsbegru\u0308ndung). Der zitierte Beschluss des Senats vom 20. Mai 2010 (15 A 15/09) spreche vielmehr fu\u0308r die Richtigkeit der Auffassung des Beklagten (S. 6 f. der Antragsbegru\u0308ndung). Soweit das Verwaltungsgericht fu\u0308r eine erweiternde Auslegung einer Eingriffserma\u0308chtigung eine Regelungslu\u0308cke verlange, sei dies methodisch verfehlt (S. 7 der Antragsbegru\u0308ndung). Schlie\u00dflich sei das angegriffene Urteil deshalb unrichtig, weil die Erma\u0308chtigungsgrundlage des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO fu\u0308r die Erhebung der Landschaftsumlage im systematischen Zusammenhang mit zentralen rechtlichen Vorgaben fu\u0308r seine \u2013 des Beklagten \u2013 Haushaltswirtschaft zu sehen sei. Sie sei in das Gesamtgefu\u0308ge aller gesetzlichen Normen und Verordnungen eingebettet, die die Finanzwirtschaft der Landschaftsverba\u0308nde betreffen wu\u0308rden. Sie reihe sich in die grundsa\u0308tzlichen Bestimmungen des kommunalen Haushaltsrechts ein und sei vor diesem Hintergrund auslegungsbedu\u0308rftig. Die gebotene Auslegung ergebe, dass \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO einer gezielten U\u0308berschussbewirtschaftung im Ergebnisplan nicht entgegenstehe (S. 7 bis 19 der Antragsbegru\u0308ndung).11Davon ausgehend werden \u2013 auch unter Beru\u0308cksichtigung der konkretisierenden Ausfu\u0308hrungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 29. Juli 2011 \u2013 durch dessen Darlegungen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nicht begru\u0308ndet. Das Verwaltungsgericht hat mit Blick auf den eindeutigen \u2013 nicht interpretationsfa\u0308higen \u2013 Wortlaut des \u00a7 22 Abs. 1   LVerbO zu Recht entschieden, dass die Landschaftsumlage ho\u0308chstens in Ho\u0308he der Differenz zwischen den sonstigen Ertra\u0308gen (ohne Landschaftsumlage) des Landschaftsverbandes und den im Ergebnisplan ausgewiesenen Aufwendungen erhoben werden darf. Dabei hat die erkennende Kammer richtig unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffes \"soweit\" in \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO darauf abgestellt, dass ein Zuru\u0308ckbleiben der sonstigen Ertra\u0308ge hinter den Aufwendungen im Ergebnisplan nicht nur Voraussetzung der Erhebung der Landschaftsumlage ist, sondern daru\u0308ber hinaus die Differenz zwischen diesen beiden Gro\u0308\u00dfen gleichzeitig eine ho\u0308henma\u0308\u00dfige Begrenzung der zu erhebenden Landschaftsumlage darstellt, sie also nicht wie hier zu einer haushaltsplanma\u0308\u00dfigen U\u0308berschussbewirtschaftung fu\u0308hren darf. Damit schreibt das geltende Recht die schon vor Einfu\u0308hrung des NKF geltende Rechtslage fort, was auch die Begru\u0308ndung zum Gesetzentwurf zeigt, wonach in \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO lediglich redaktionelle Anpassungen an die Begriffe des neuen gemeindlichen Haushaltsrechts vorgenommen worden sind.12Vgl. die Begru\u0308ndung zum Entwurf eines Gesetzes u\u0308ber ein Neues Kommunales Finanzmanagement fu\u0308r Gemeinden im Land Nordrhein-Westfalen (Kommunales Finanzmanagementgesetz NRW \u2013 NKFG NRW), LT-Drs. 13/5567, S. 208.13Zur weiteren Begru\u0308ndung nimmt der Senat auf die Entscheidungsgru\u0308nde des Verwaltungsgerichts Bezug (\u00a7 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), die durch das Zulassungsvorbringen nicht entkra\u0308ftet werden. Lediglich erga\u0308nzend ist auszufu\u0308hren:14Der Hinweis des Beklagten, die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats trage die Entscheidung nicht, vermag schon vom Ansatz her keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils zu begru\u0308nden. Der Beklagte u\u0308bersieht insoweit, dass sich die Begru\u0308ndung der angegriffenen Entscheidung nicht in einer blo\u00dfen Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats erscho\u0308pft. Das Verwaltungsgericht liefert fu\u0308r seine Entscheidung vielmehr eine daru\u0308ber hinausgehende, vo\u0308llig eigensta\u0308ndige Begru\u0308ndung, in deren Rahmen auch eine Auseinandersetzung mit den Erwa\u0308gungen des Beklagten erfolgt. 15Soweit der Beklagte ferner meint, der Beschluss des Senats vom 20. Mai 2010 (15 A 15/09) spreche vielmehr fu\u0308r seine \u2013 des Beklagten \u2013 Rechtsauffassung und nicht dagegen, gibt der zitierte Beschluss dafu\u0308r nichts her. 16Wenn der Beklagte die Richtigkeit des Urteils deshalb ernstlichen Richtigkeitszweifeln ausgesetzt sieht, weil es das Verwaltungsgericht als unerheblich ansehe, dass ihm \u2013 dem Beklagten \u2013 rechtma\u0308\u00dfige Alternativen zur streitigen U\u0308berschussbewirtschaftung nicht zur Verfu\u0308gung stu\u0308nden, u\u0308bersieht er, dass es der beklagte \u2013 angebliche - Mangel an Alternativen nicht rechtfertigt, geltendes Recht \u2013 wie hier die eindeutige Regelung des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO \u2013 au\u00dfer Acht zu lassen. Vor diesem Hintergrund geht ferner der Hinweis des Beklagten fehl, sein Normversta\u0308ndnis von \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO sei auch mit Blick auf die Selbstverwaltungsgarantie verfassungsrechtlich geboten, da es immer wieder vorkommen ko\u0308nne, dass er \u2013 der Beklagte \u2013 u\u0308ber andere Mo\u0308glichkeiten der Beschaffung von Liquidita\u0308t als eine entsprechende Gestaltung der Umlage nicht verfu\u0308ge. 17Soweit der Beklagte an anderer Stelle daru\u0308ber hinaus ausfu\u0308hrt, fu\u0308r das vom Verwaltungsgericht vertretene enge Versta\u0308ndnis des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO bestehe im U\u0308brigen auch kein Bedarf, weil sich eine ho\u0308henma\u0308\u00dfige Begrenzung der Umlage aus anderen Gesichtspunkten ergebe, rechtfertigt dieser Gedanke die Zulassung der Berufung ebenfalls nicht. Denn er steht im Widerspruch zum klaren Wortlaut des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO. Ob fu\u0308r diese Vorschrift mit dem von ihrem Wortlaut vorgegebenen Versta\u0308ndnis ein Bedarf besteht, unterliegt nicht der Beurteilung des Gerichts, sondern derjenigen des Gesetzgebers.18Zutreffend ist allerdings der Hinweis des Beklagten, die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine erweiternde Auslegung einer Eingriffserma\u0308chtigung bedu\u0308rfe einer hier fehlenden Regelungslu\u0308cke, sei methodisch nicht richtig, da nur eine Analogie eine Regelungslu\u0308cke voraussetze. Dies macht die angegriffene Entscheidung aber nicht unrichtig. Denn die vom Beklagten vorgenommene Auslegung bewegt sich entgegen seiner Ansicht nicht \"intra legem\". Sie stellt sich aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gru\u0308nden vielmehr als eine mit dem Gesetz nicht vereinbare Auslegung dar.19II. Besondere tatsa\u0308chliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne von \u00a7 124 Abs. 1 Nr. 2 VwGO liegen dann vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits auf Grund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Pru\u0308fung als offen erscheint.20Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2010  15 A 426/10 -.21Das ist hier indes nicht der Fall. Unter Beru\u0308cksichtigung der obigen Darlegungen unter Ziffer I. und der dort in Bezug genommenen Entscheidungsgru\u0308nde des angegriffenen Urteils spricht vielmehr alles dafu\u0308r, dass die erstinstanzlichen Entscheidung der Klage zu Recht stattgegeben hat.22III. Die Berufung ist auch nicht nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Denn die Rechtssache hat keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung. Dies ha\u0308tte sie nur, wenn sie eine bisher ho\u0308chstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwerfen wu\u0308rde, die sich in dem erstrebten Berufungsverfahren stellen wu\u0308rde und die im Interesse der einheitlichen Auslegung und Anwendung oder der Fortentwicklung des Rechts der Kla\u0308rung bedu\u0308rfte, oder wenn sie eine tatsa\u0308chliche Frage aufwerfen wu\u0308rde, deren in der Berufungsentscheidung zu erwartende Kla\u0308rung verallgemeinerungsfa\u0308hige Auswirkungen hat.23OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2007  15 A 1279/07 .24Eine solche Rechtsfrage wirft die Antragsbegru\u0308ndung nicht auf. Soweit der Beklagte die Frage fu\u0308r kla\u0308rungsbedu\u0308rftig ha\u0308lt,25\"ob die Landschaftsumlage ho\u0308chstens in Ho\u0308he der Differenz zwischen den sonstigen Ertra\u0308gen (ohne Landschaftsumlage) des Landschaftsverbandes und den im Ergebnisplan ausgewiesenen Aufwendungen erhoben werden darf oder ob die Vorschrift des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO Raum dafu\u0308r bela\u0308sst, bei der Erhebung der Landschaftsumlage u\u0308ber die nach dem Ergebnis-plan zu deckenden Aufwendungen des Landschaftsverbandes hinaus auch noch einen zur Kredittilgung beno\u0308tigten Liquidita\u0308ts-bedarf umlagerelevant zu beru\u0308cksichtigen, so dass kein Verbot besteht, mit der Landschaftumlage haushaltplanma\u0308\u00dfige U\u0308berschu\u0308sse zu erwirtschaften\",26folgt der Senat dem nicht. Die aufgeworfene Frage la\u0308sst sich vielmehr vor dem Hintergrund des insoweit eindeutigen Wortlautes des \u00a7 22 Abs. 1 LVerbO klar und ohne Weiteres in einem fu\u0308r den Zulassungsantrag negativen Sinne beantworten. Daru\u0308ber hinaus hat der Senat im Hinblick auf die vergleichbare Vorschrift des \u00a7 56 Abs. 1 KrO NRW auch unter Geltung des NKFG mit Beschluss vom 20. Mai 2010 (15 A 15/09) bereits ausgesprochen, dass die Umlage nicht zu einer (haushaltsplanma\u0308\u00dfigen oder mo\u0308glicherweise auch nur tatsa\u0308chlichen) U\u0308berschussbewirtschaftung fu\u0308hren du\u0308rfe.27Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung u\u0308ber den Streitwert ergibt sich aus \u00a7\u00a7 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.28Dieser Beschluss ist unanfechtbar."}
{"_id": "CplTXJUk13", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Dem Kla\u0308ger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleis-tung oder Hinterlegung in Ho\u0308he des aufgrund des Urteils vollstreck-baren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in Ho\u0308he des zu vollstreckenden Betrages leis\u00actet.1Der am 00.0.1956 geborene Kla\u0308ger wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1980 unter Berufung in das Beamtenverha\u0308ltnis auf Probe zum Technischen Fernmeldeassistenten zur Anstellung (mittlerer Dienst) ernannt und stand seitdem fortlaufend im Dienst der Beklagten, zuletzt als Technischer Fernmeldeamtmann. Mit Ablauf des 31. Mai 2011 wurde er in den Ruhestand versetzt.2Der Kla\u0308ger hatte 1972 den Hauptschulabschluss erreicht. Vom 1. August 1972 bis 30. Januar 1975 war er bei der damaligen Deutschen Bundespost zum Fernmeldehandwerker ausgebildet worden. 3Mit Bescheid vom 14. Juni 2011 setzte die Beklagte die Versorgungsbezu\u0308ge des Kla\u0308gers fest und legte dabei einen Ruhegehaltssatz von 65,45 v.H. zu Grunde. Bei dessen Ermittlung beru\u0308cksichtigte sie die Zeit der Fernmeldehandwerkerlehre nicht als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit.4Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2011 als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Sie verwies darauf, dass nach \u00a7 12 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) Ausbildungszeiten nur insoweit zu beru\u0308cksichtigen seien, als durch sie nicht die fu\u0308r die Laufbahn geforderte allgemeine Schulbildung ersetzt wu\u0308rde. Fu\u0308r die ab dem 1. Januar 1980 begru\u0308ndeten Beamtenverha\u0308ltnisse werde der mittlere Bildungsabschluss (Realschulabschluss) allgemein als Mindestvoraussetzung fu\u0308r die Laufbahn des mittleren Dienstes gefordert. Dem Realschulabschluss stu\u0308nden andere Vorbildungsmo\u0308glichkeiten gleich. In den Fa\u0308llen, in denen anstelle des Realschulabschlusses die Zulassung oder Einstellung in die Laufbahn des mittleren Dienstes deswegen erfolge, weil als zula\u0308ssige alternative Vorbildungsvoraussetzung der Hauptschulabschluss und eine fo\u0308rderliche abgeschlossene Berufsausbildung vorla\u0308gen, ersetze diese Ausbildung die geforderte allgemeine Schulbildung im Sinne des \u00a7 12 BeamtVG. Da der Kla\u0308ger am 1. Januar 1980 in das Beamtenverha\u0308ltnis im mittleren technischen Dienst ernannt worden sei, komme eine Beru\u0308cksichtigung der Zeit seiner Lehre als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit nicht in Betracht.5Der Kla\u0308ger hat am 26. August 2011 Klage erhoben.6Zu deren Begru\u0308ndung macht er geltend, dass er seinerzeit nicht daru\u0308ber informiert worden sei, welche mo\u0308glichen Nachteile durch eine spa\u0308tere Verbeamtung ha\u0308tten eintreten ko\u0308nnen. Zudem sei ihm die Urkunde zur Ernennung zum Technischen Fernmeldeassistenten zur Anstellung bereits am 20. Dezember 1979 ausgeha\u0308ndigt worden, ebenso zwei weitere, das Dienstverha\u0308ltnis betreffende Schreiben. Aufgrund der vorliegenden Umsta\u0308nde sei die in Rede stehende Zeit, soweit sie nach Vollendung des 17. Lebensjahres liege, als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit anzuerkennen, weil die vor dem 1. Januar 1980 geltenden Regelungen anzuwenden seien.7Der Kla\u0308ger beantragt sinngema\u0308\u00df,8die Beklagte unter entsprechender teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 14. Juni 2011 und ihres Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2011  zu verpflichten, die Zeit seiner Ausbildung zum Fernmeldehandwerker, soweit sie nach der Vollendung des 17. Lebensjahres liegt, bei der Festsetzung des Ruhegehaltes als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit zu beru\u0308cksichtigen.9Die Beklagte beantragt,10die Klage abzuweisen.11Zur Begru\u0308ndung verweist sie insbesondere auf ihre Ausfu\u0308hrungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2011. 12Der Kla\u0308ger und die Beklagte haben auf die Durchfu\u0308hrung einer mu\u0308ndlichen Verhandlung verzichtet (Schriftsa\u0308tze vom 6. Februar 2012 und 9. Ma\u0308rz 2012)13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge der Beklagten Bezug genommen.14Entscheidungsgru\u0308nde:15Die Entscheidung kann gema\u0308\u00df \u00a7 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mu\u0308ndliche Verhandlung ergehen, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erkla\u0308rt haben.16Die zula\u0308ssige Klage ist nicht begru\u0308ndet.17Der Bescheid der Beklagten vom 14. Juni 2011 und ihr Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2011 sind rechtma\u0308\u00dfig und verletzen den Kla\u0308ger nicht in seinen Rechten (\u00a7 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kla\u0308ger hat keinen Anspruch darauf, dass die Zeit seiner Ausbildung zum Fernmeldehandwerker, soweit sie nach der Vollendung des 17. Lebensjahres liegt, bei der Festsetzung des Ruhegehaltes als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit beru\u0308cksichtigt wird.18Nach \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG kann die nach Vollendung des 17. Lebensjahres verbrachte Mindestzeit der au\u00dfer der allgemeinen Schulbildung vorgeschriebenen Ausbildung (Fachschul-, Hochschul- und praktische Ausbildung, Vorbereitungsdienst, u\u0308bliche Pru\u0308fungszeit) als ruhegehaltfa\u0308hige Dienstzeit beru\u0308cksichtigt werden. Wird die allgemeine Schulbildung durch eine andere Art der Ausbildung ersetzt, so steht diese gema\u0308\u00df \u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG der Schulbildung gleich. 19Die Frage, was als allgemeine Schulbildung im Sinne von \u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG anzusehen ist, bestimmt sich nach den jeweiligen Vorschriften des Laufbahnrechts. Allgemeine Schulbildung in diesem Sinne ist die fu\u0308r den Eintritt in die jeweilige Beamtenlaufbahn vorgeschriebene Regelschulbildung.20Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Januar 1992 - 2 B 90/91 , DO\u0308D 1992, 240 (241); ebenso Ziffer 12.1.11 Verwaltungsvorschrift zu \u00a7 12 BeamtVG.21Bei der Beantwortung der Frage, ob die allgemeine Schulbildung durch eine andere Art der Ausbildung ersetzt wird, ist grundsa\u0308tzlich auf das zum Zeitpunkt des Eintritts in die jeweilige Beamtenlaufbahn geltende Beamtenrecht und somit insbesondere auf die insoweit ma\u00dfgeblichen Laufbahnvorschriften abzustellen.22Verwaltungsgericht Du\u0308sseldorf, Urteil vom 7. Oktober 2010 - 13 K 1217/10 -, juris, Rdn. 22 f., mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.23Demnach kommt es hier, anders als der Kla\u0308ger vielleicht meint, nicht darauf an, dass ihm  bereits am 20. Dezember 1979 die Urkunde zur Ernennung zum Technischen Fernmeldeassistenten zur Anstellung sowie zwei weitere, das Dienstverha\u0308ltnis betreffende Schreiben ausgeha\u0308ndigt worden sind. Die Ernennung ist erst am 1. Januar 1980 wirksam geworden, so dass es auf die zu diesem Zeitpunkt geltenden Laufbahnvorschriften ankommt.24Im Falle des Kla\u0308gers ist somit ma\u00dfgeblich \u00a7 17 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur A\u0308nderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2209). Danach sind fu\u0308r die Laufbahnen des mittleren Dienstes u.a. mindestens zu fordern der Abschluss einer Realschule oder der erfolgreiche Besuch einer Hauptschule und eine fo\u0308rderliche abgeschlossene Berufsausbildung oder eine Ausbildung in einem o\u0308ffentlich-rechtlichen Ausbildungsverha\u0308ltnis oder ein als gleichwertig anerkannter Bildungsstand (vgl. auch \u00a7 19 Bundeslaufbahnverordnung vom 15. November 1978, BGBl. I 1763, BLV).25Nach Art. 4 Nr. 4 Satz 1 des erwa\u0308hnten A\u0308nderungsgesetzes (vgl. auch \u00a7 45 Abs. 1 BLV) konnten zwar davon abweichend bis zum 31. Dezember 1979 zu den Laufbahnen des mittleren Dienstes auch Bewerber zugelassen werden, wenn sie mindestens den erfolgreichen Besuch einer Hauptschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand nachweisen. Auf diese Regelung kann sich der Kla\u0308ger aber nicht berufen, weil er erst nach dem 31. Dezember 1979 in das Beamtenverha\u0308ltnis eingetreten ist. Im U\u0308brigen kann der Kla\u0308ger hier fu\u0308r sich auch nichts daraus ableiten, dass er - wie er geltend macht - seinerzeit nicht daru\u0308ber informiert worden sei, welche mo\u0308glichen Nachteile durch eine spa\u0308tere (na\u0308mlich erst nach dem 31. Dezember 1979 erfolgende) Verbeamtung ha\u0308tten eintreten ko\u0308nnen. Denn die dargelegten Regelungen u\u0308ber die Ermittlung der ruhegehaltfa\u0308higen Dienstzeit gelten unabha\u0308ngig davon, ob der betreffende Beamte u\u0308ber diese vor Eintritt in das Beamtenverha\u0308ltnis vom Dienstherrn ausreichend informiert worden ist.26Nach der somit  ma\u00dfgeblichen Fassung des \u00a7 17 Nr. 1 BBG war fu\u0308r die Laufbahn des mittleren Dienstes mindestens der Abschluss einer Realschule oder der erfolgreiche Besuch einer Hauptschule und eine fo\u0308rderliche abgeschlossene Berufsausbildung zu fordern, alternativ eine Ausbildung in einem o\u0308ffentlich-rechtlichen Ausbildungsverha\u0308ltnis oder ein gleichwertig anerkannter Bildungsstand. Fu\u0308r den Kla\u0308ger bedeutet dies, dass sein Hauptschulabschluss und seine Ausbildung zum Fernmeldehandwerker zusammen genommen an die Stelle des als Regelschulbildung vorgeschriebenen Realschulabschlusses getreten sind. Damit hat die Zeit der Fernmeldehandwerkerlehre des Kla\u0308gers zu einem Teil die vorgeschriebene allgemeine Schulbildung ersetzt mit der Folge, dass sie  wie diese  nicht ruhegehaltfa\u0308hig ist. 27Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO.28Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung."}
{"_id": "ndZ4szi6sE", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Der Kla\u0308ger und Revisionskla\u0308ger (Kla\u0308ger) ist eine Unterstu\u0308tzungskasse in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, die vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) urspru\u0308nglich als nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 des Ko\u0308rperschaftsteuergesetzes (KStG 2002) steuerbefreit behandelt wurde. Mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 u\u0308bertrug der Kla\u0308ger nahezu sein gesamtes Vermo\u0308gen (1.021.580,94 \u20ac) auf die P-AG. Eine Beschlussfassung der Mitglieder des Kla\u0308gers erfolgte hierzu nicht; die Satzung des Kla\u0308gers wurde im Hinblick auf die U\u0308bertragung des Vermo\u0308gens nicht gea\u0308ndert. Die P-AG u\u0308bernahm die Verpflichtung des Kla\u0308gers aus den Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Der gemeine Wert des Vermo\u0308gens des Kla\u0308gers betrug am 31. Dezember 2006  4.022,36 \u20ac und das zula\u0308ssige Kassenvermo\u0308gen 0 \u20ac. 2In der Steuererkla\u0308rung fu\u0308r das Streitjahr (2006) erkla\u0308rte der Kla\u0308ger steuerpflichtige Einku\u0308nfte aus Kapitalvermo\u0308gen in Ho\u0308he von 9.515,22 \u20ac. Er ging dabei von einer sog. U\u0308berdotierung der Kasse zum Ende des Wirtschaftsjahres in Ho\u0308he von 100 v.H. und damit von einer Ko\u0308rperschaftsteuerpflicht aus. In den Einku\u0308nften waren Ru\u0308ckstellungen fu\u0308r Verwaltungs- und Abwicklungskosten in Ho\u0308he von 37.000 \u20ac enthalten, die im Hinblick auf die U\u0308bertragung des Kassenvermo\u0308gens auf die P-AG angefallen waren. Das FA erho\u0308hte den erkla\u0308rten Gewinn um die Aufwendungen fu\u0308r die U\u0308bertragung des Kassenvermo\u0308gens in Ho\u0308he von 37.000 \u20ac und setzte die Steuer --auf der Grundlage steuerpflichtiger Einku\u0308nfte in Ho\u0308he von 48.065 \u20ac-- auf 10.715 \u20ac fest. Die geltend gemachten Aufwendungen wurden nicht zum Abzug zugelassen, da sie nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit den Einku\u0308nften aus Kapitalvermo\u0308gen stu\u0308nden. 3Mit seiner Klage machte der Kla\u0308ger geltend, dass er seit der U\u0308bertragung seines gesamten Vermo\u0308gens zum 1. Dezember 2006 keine Unterstu\u0308tzungskasse mehr sei, da zu diesem Zeitpunkt die steuerbefreite Ta\u0308tigkeit beendet worden sei. Eine Steuerpflicht bestehe daher erst ab dem 1. Dezember 2006 in vollem Umfang. Das Finanzgericht (FG) Berlin-Brandenburg folgte dem nicht und wies mit Urteil vom 18. Oktober 2011  8 K 8184/08 die Klage ab. Es war der Auffassung, dass die U\u0308bertragung des vollsta\u0308ndigen Kassenvermo\u0308gens ohne Satzungsa\u0308nderung nicht zu einer Beendigung der Steuerbefreiung des Kla\u0308gers gefu\u0308hrt hat, der Kla\u0308ger zum 31. Dezember 2006 u\u0308berdotiert und daher mit seinen im Streitjahr erzielten Einku\u0308nften steuerpflichtig war. Die Aufwendungen fu\u0308r die Auflo\u0308sung und Abwicklung der Kasse sah das FG als Folgekosten der Steuerbefreiung und damit nach \u00a7 3c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) i.V.m. \u00a7 8 Abs. 1 KStG 2002 als nicht abzugsfa\u0308hig an.4Mit seiner Revision ru\u0308gt der Kla\u0308ger die Verletzung materiellen Rechts.5Er beantragt sinngema\u0308\u00df,das FG-Urteil aufzuheben und den angefochtenen Ko\u0308rperschaftsteuerbescheid dahin abzua\u0308ndern, dass die Ko\u0308rperschaftsteuer 2006 auf 892,92 \u20ac festgesetzt wird. 6Das FA beantragt,die Revision zuru\u0308ckzuweisen.Entscheidungsgru\u0308nde7II. 1. Die Revision ist zula\u0308ssig. Es ist unscha\u0308dlich, dass das Streitjahr bei Revisionseinlegung unrichtig angegeben wurde. Ein Irrtum u\u0308ber die Identita\u0308t des angefochtenen Urteils ist ausgeschlossen, da der Kla\u0308ger das angefochtene Urteil genau bezeichnet und der Revision beigefu\u0308gt hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 I R 31/84, BFHE 146, 196, BStBl II 1986, 474; Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. Februar 1988 IX R 157/84, BFHE 152, 496, BStBl II 1988, 604). 82. Die Revision des Kla\u0308gers ist begru\u0308ndet. Sie fu\u0308hrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zuru\u0308ckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).9Das FG ist zwar im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die im Streitjahr erzielten Einku\u0308nfte aus Kapitalvermo\u0308gen in vollem Umfang der Besteuerung unterliegen. Die Feststellungen des FG reichen aber fu\u0308r eine abschlie\u00dfende Entscheidung nicht aus. Das FG wird im zweiten Rechtsgang die tatsa\u0308chlichen Feststellungen zu Art und Ho\u0308he der Aufwendungen fu\u0308r die Auflo\u0308sung und Abwicklung der Kasse treffen mu\u0308ssen und hiernach zu entscheiden haben, ob diese Kosten in einem notwendigen Veranlassungszusammenhang zu den Einku\u0308nften aus Kapitalvermo\u0308gen stehen oder als Kosten der Beendigung der Einkunftserzielung dem Vermo\u0308gensbereich zuzuordnen sind.10a) Nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG 2002 sind u.a. rechtsfa\u0308hige Unterstu\u0308tzungskassen von der Ko\u0308rperschaftsteuer befreit, wenn neben weiteren Voraussetzungen sichergestellt ist, dass die ausschlie\u00dfliche und unmittelbare Verwendung des Vermo\u0308gens und der Einku\u0308nfte der Kasse nach der Satzung und der tatsa\u0308chlichen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung fu\u0308r die Zwecke der Kasse dauernd gesichert ist (\u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c KStG 2002). Diese Vermo\u0308gensbindung betrifft die Sicherung des Kassenvermo\u0308gens wa\u0308hrend des Bestehens der Kasse. Ist die Verwendung des Vermo\u0308gens und der Einku\u0308nfte der Kasse nicht dauernd gesichert, entfa\u0308llt die Steuerbefreiung nicht nur mit Wirkung fu\u0308r den Veranlagungszeitraum, in welchem die satzungsma\u0308\u00dfige Vermo\u0308gensbindung aufgehoben worden ist, sondern auch mit Wirkung fu\u0308r die zuru\u0308ckliegenden Veranlagungszeitra\u0308ume, soweit die Verja\u0308hrung des Steueranspruchs noch nicht eingetreten ist. Das ergibt sich unmittelbar aus der Vorschrift des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c KStG 2002, nach welcher die Verwendung des Vermo\u0308gens und der Einku\u0308nfte der Kasse tatsa\u0308chlich fu\u0308r die Zwecke der Kasse \"dauernd\" gesichert sein muss (Senatsurteil vom 15. Dezember 1976 I R 235/75, BFHE 121, 322, BStBl II 1977, 490).11Die Vermo\u0308gensbindung wa\u0308hrend des Bestehens der Kasse ist von der Vermo\u0308gensbindung bei Auflo\u0308sung der Kasse zu unterscheiden. \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KStG 2002 knu\u0308pft die Steuerbefreiung daran, dass der Betrieb der Kasse nach dem Gescha\u0308ftsplan und nach Art und Ho\u0308he der Leistungen eine soziale Einrichtung darstellt. Nach \u00a7 1 Nr. 2 der Ko\u0308rperschaftsteuer-Durchfu\u0308hrungsverordnung (KStDV 1977) handelt es sich bei einer Kasse nur dann um eine soziale Einrichtung i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KStG 2002, wenn bei Auflo\u0308sung der Kasse deren Vermo\u0308gen satzungsma\u0308\u00dfig nur den Leistungsempfa\u0308ngern oder deren Angeho\u0308rigen zugutekommt oder fu\u0308r ausschlie\u00dflich gemeinnu\u0308tzige oder mildta\u0308tige Zwecke verwendet werden darf. Die Vermo\u0308gensbindung bei Auflo\u0308sung der Kasse stellt, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 20. September 1967 I 62/63 (BFHE 90, 177, BStBl II 1968, 24) ausgefu\u0308hrt hat, eine der wichtigsten Voraussetzungen der Ko\u0308rperschaftsteuerfreiheit von Unterstu\u0308tzungskassen dar, die auch satzungsma\u0308\u00dfig festzuhalten ist. Es ist daher nicht zula\u0308ssig, dass nach Auflo\u0308sung der Kasse das Vermo\u0308gen an das Tra\u0308gerunternehmen oder an den Unternehmer zuru\u0308ckflie\u00dft. Eine solche Verwendung la\u0308uft der Vorschrift des \u00a7 1 Nr. 2 KStDV 1977 zuwider und schlie\u00dft die Steuerbefreiung aus (vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, \u00a7 5 KStG Rz 88, 95).12b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundsa\u0308tzen liegt im Streitfall ein Versto\u00df gegen die satzungsma\u0308\u00dfige Vermo\u0308gensbindung wa\u0308hrend des Bestehens der Kasse vor. Nach den Feststellungen des FG, gegen die keine zula\u0308ssigen und begru\u0308ndeten Revisionsgru\u0308nde vorgebracht worden sind und an die der Senat deshalb gema\u0308\u00df \u00a7 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, hat der Kla\u0308ger im Streitjahr einen Betrag von 1.021.580,94 \u20ac auf die P-AG u\u0308bertragen. Dieser Betrag stellte nahezu das gesamte Vermo\u0308gen des Kla\u0308gers dar. Der gemeine Wert dieses Vermo\u0308gens betrug am Ende des Streitjahres 4.022,36 \u20ac und das zula\u0308ssige Kassenvermo\u0308gen 0 \u20ac. Aufgrund der U\u0308bertragung des nahezu gesamten Vermo\u0308gens auf die P-AG ist die Verwendung des Vermo\u0308gens und der Einku\u0308nfte der Kasse nicht mehr tatsa\u0308chlich fu\u0308r die Zwecke der Kasse \"dauernd\" gesichert i.S. von \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c KStG 2002. Damit entfa\u0308llt die Steuerbefreiung nicht nur mit Wirkung fu\u0308r den Veranlagungszeitraum, in welchem die satzungsma\u0308\u00dfige Vermo\u0308gensbindung aufgehoben worden ist, sondern auch mit Wirkung fu\u0308r die zuru\u0308ckliegenden Veranlagungszeitra\u0308ume, soweit die Verja\u0308hrung des Steueranspruchs noch nicht eingetreten ist. Der Senat ha\u0308lt insoweit an seinem Urteil in BFHE 121, 322, BStBl II 1977, 490 fest. Dass dieses Urteil noch zur alten Regelung in \u00a7 4 Abs. 1 Nr. 7 KStG a.F. i.V.m. \u00a7 11 Nr. 1 KStDV a.F. ergangen ist, ist unbeachtlich. Die nachfolgende Regelungsa\u0308nderung durch \u00a7 20 des Gesetzes zur Verbesserung der Betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 (BGBl I 1974, 3610, BStBl I 1975, 22) betraf die Entlassung des u\u0308berdotierten Vermo\u0308gens einer Unterstu\u0308tzungskasse aus der Vermo\u0308gensbindung (jetzt \u00a7 6 Abs. 6 KStG 2002; vgl. Urteil des FG Baden-Wu\u0308rttemberg vom 1. Februar 1988 V K 145/87, juris); sie bela\u0308sst die Regelung zur satzungsma\u0308\u00dfigen Vermo\u0308gensbindung, die vorliegend streitig ist, unberu\u0308hrt.  13c) Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Kasse im Zeitpunkt der U\u0308bertragung des Kassenvermo\u0308gens bereits aufgelo\u0308st war und der Streitfall damit im Ergebnis nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KStG 2002 i.V.m. \u00a7 1 Nr. 2 KStDV 1977 und nicht nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c KStG 2002 zu beurteilen wa\u0308re. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob ein Versto\u00df gegen die satzungsma\u0308\u00dfige Vermo\u0308gensbindung bei Auflo\u0308sung der Kasse auch dann vorliegen wu\u0308rde, wenn im Ergebnis --durch U\u0308bertragung der Kassenverpflichtungen auf die P-AG-- nur der Durchfu\u0308hrungsweg der betrieblichen Altersversorgung gewechselt worden wa\u0308re. Denn von einer Auflo\u0308sung des Kla\u0308gers ist jedenfalls nicht bereits im Zeitpunkt der U\u0308bertragung des Kassenvermo\u0308gens zum 1. Dezember 2006 auszugehen. Die Tra\u0308gerunternehmen haben, indem sie den Vertrag mit der P-AG abgeschlossen haben, faktisch u\u0308ber das Vermo\u0308gen des Kla\u0308gers verfu\u0308gt, ohne dessen Gremien formal einzuschalten. Hieraus kann nicht die sofortige Auflo\u0308sung des Kla\u0308gers abgeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) kann zwar ein Verein liquidationslos erlo\u0308schen, wenn sich beispielsweise der Verein u\u0308ber einen la\u0308ngeren Zeitraum aus Interessenlosigkeit der Mitglieder nicht mehr beta\u0308tigt oder den Vereinszweck tatsa\u0308chlich aufgegeben hat (vgl. BGH-Urteil vom 8. April 1976 II ZR 212/74, Wertpapier-Mitteilungen Teil IV --WM-- 1976, 686). Im Streitfall wird man diese Rechtsfolge aber nicht uno actu mit der U\u0308bertragung des Kassenvermo\u0308gens annehmen ko\u0308nnen, da der Rechtsprechung des BGH auch zu entnehmen ist, dass eine nur voru\u0308bergehende, kurzzeitige Nichtausu\u0308bung des Vereinszwecks noch nicht zum Verlust des rechtlichen Status fu\u0308hrt (vgl. BGH-Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 282/93, WM 1995, 1446). So ist denn auch --worauf das FG zutreffend hinweist-- die Ansammlung begu\u0308nstigten Kassenvermo\u0308gens i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG 2002 und damit der Unternehmensgegenstand des Kla\u0308gers unvera\u0308ndert bestehen geblieben. 14d) Es ist nach alledem nicht weiter darauf einzugehen, ob den Vorschriften in \u00a7 6 KStG 2002 zur U\u0308berdotierung und \u00a7 13 Abs. 2 und 5 KStG 2002 zum Beginn und Ende einer Steuerbefreiung ein allgemeines Prinzip entnommen werden kann, wonach die U\u0308berdotierung auf einen vom Kalenderjahr abweichenden Zeitraum zum (unterja\u0308hrigen) Ende der Steuerbefreiung vorzunehmen ist.153. Die Sache ist nicht spruchreif. Die im Streitjahr erzielten Einku\u0308nfte aus Kapitalvermo\u0308gen unterliegen in vollem Umfang der Besteuerung. Da die Steuerbefreiung des Kla\u0308gers aber nicht nur mit Wirkung fu\u0308r das Streitjahr, sondern auch mit Wirkung fu\u0308r die zuru\u0308ckliegenden Veranlagungszeitra\u0308ume entfallen ist, sind die geltend gemachten Aufwendungen fu\u0308r die \"Auflo\u0308sung und Abwicklung\" des Kla\u0308gers nicht mehr als Folgekosten der steuerbefreiten Unterstu\u0308tzungskasse nach \u00a7 3c Abs. 1 EStG 2002 i.V.m. \u00a7 8 Abs. 1 KStG 2002 anzusehen. Das FG wird im zweiten Rechtsgang tatsa\u0308chliche Feststellungen zu Art und Ho\u0308he der Aufwendungen fu\u0308r die \"Auflo\u0308sung und Abwicklung\" der Kasse zu treffen haben, die eine Entscheidung ermo\u0308glichen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Kosten in einem notwendigen Veranlassungszusammenhang zu den Einku\u0308nften aus Kapitalvermo\u0308gen stehen oder als Kosten der Beendigung der Einkunftserzielung dem Vermo\u0308gensbereich zuzuordnen sind."}
{"_id": "nFbmOHnKYa", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Beschwerdefu\u0308hrers vom 27.04.2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts \u2013 Familiengericht \u2013 Bochum vom 21.03.2018 (57 F 17/18) in Verbindung mit dem Beschluss vom 03.04.2018 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdefu\u0308hrer auferlegt.Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 \u20ac festgesetzt.Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.1Gru\u0308nde:2I.3Der am ##.##.2000 geborene Beschwerdefu\u0308hrer ist Staatsangeho\u0308riger der Republik Guinea. Durch Beschluss des Amtsgerichts \u2013 Familiengericht \u2013 Bochum vom 25.11.2016 wurde fu\u0308r ihn das Ruhen der elterlichen Sorge festgestellt und Vormundschaft angeordnet. Zum Vormund wurde die jetzige Verfahrensbevollma\u0308chtigte des Beschwerdefu\u0308hrers bestellt.4Durch den angefochtenen Beschluss vom 21.03.2018, hinsichtlich der Beschlussformel berichtigt durch Beschluss vom 03.04.2018, hat das Familiengericht deklaratorisch festgestellt, dass die Vormundschaft beendet ist, weil der Beschwerdefu\u0308hrer mit Vollendung seines 18. Lebensjahres vollja\u0308hrig geworden sei. Die Vollja\u0308hrigkeit bestimme sich nach dem Recht der Republik Guinea und trete mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Dies ergebe sich aus Art. 1 des Code de l \u0301Enfant vom 19.08.2008. Durch diese Regelung sei die a\u0308ltere Regelung des Art. 443 des Code Civil verdra\u0308ngt worden, der eine Vollja\u0308hrigkeit mit der Vollendung des 21. Lebensjahres bestimmt habe. Diese Rechtslage sei vom Justizministerium der Republik Guinea und von der Botschaft der Republik Guinea in Deutschland ebenso besta\u0308tigt worden wie durch Recherchen der Deutschen Botschaft in Guinea.5Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beschwerdefu\u0308hrers. Er ist der Ansicht, dass ohne eine ausdru\u0308ckliche A\u0308nderung des Art. 443 des Code Civil weiter von einer Vollja\u0308hrigkeit mit der Vollendung des 21. Lebensjahres auszugehen sei. Die bislang im Verfahren angestellten Nachforschungen zum Recht der Republik Guinea reichten zur Feststellung einer Vollja\u0308hrigkeit mit Vollendung des 18. Lebensjahres nicht aus, so dass ein Rechtsgutachten einzuholen sei.6Der Senat hat durch Beschluss vom 12.07.2018 den Antrag des Beschwerdefu\u0308hrers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussichten zuru\u0308ckgewiesen und eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren gema\u0308\u00df \u00a7 68 Abs. 3 S. 2 FamFG angeku\u0308ndigt. Hierzu hat der Beschwerdefu\u0308hrer erga\u0308nzend Stellung genommen und seine Rechtsausfu\u0308hrungen vertieft.7II.8Die zula\u0308ssige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt, dass die  Vormundschaft fu\u0308r den am ##.##.2000 geborenen Beschwerdefu\u0308hrer  mit Eintritt seiner Vollja\u0308hrigkeit  am ##.##.2018 endete.91.10Die Beschwerde ist zula\u0308ssig. Insbesondere ergibt sich die internationale Zusta\u0308ndigkeit deutscher Gerichte aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (Bru\u0308ssel IIa-VO), weil der Beschwerdefu\u0308hrer seinen Lebensmittelpunkt in X hat und sich im Beschwerdeverfahren fu\u0308r das Fortbestehen der Vormundschaft auf seine Minderja\u0308hrigkeit beruft (vgl. auch Senat, Beschluss vom 30.01.2015, 6 UF 155/13, FamRZ 2015, 1635 f.).  Der Beschwerdefu\u0308hrer ist durch die von ihm angefochtene Entscheidung auch beschwert (\u00a7 59 FamFG). Zwar endet die Vormundschaft mit Eintritt der Vollja\u0308hrigkeit kraft Gesetzes; die deklaratorische Feststellung der Beendigung durch Beschluss hat aber den Rechtsschein der Richtigkeit fu\u0308r sich, die der Betroffene selbst oder auch sein Vormund beseitigen ko\u0308nnen muss (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.07.2015, 5 WF 74/15, FamRZ 2015, 1820 ff.; a.A. Staudinger-Veit, BGB, Neubearbeitung 2014, \u00a7 1882 Rn. 22).112.12Die Beschwerde ist jedoch nicht begru\u0308ndet. Zutreffend hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Beschwerdefu\u0308hrer nach dem ma\u00dfgeblichen Recht seines Heimatlandes inzwischen vollja\u0308hrig ist.13a) Fu\u0308r die Frage der Minderja\u0308hrigkeit des Beschwerdefu\u0308hrers ist gema\u0308\u00df Art. 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB das Heimatrecht des Beschwerdefu\u0308hrers, also das Recht der Republik Guinea ma\u00dfgeblich.14Die deutschen kollisionsrechtlichen Regelungen werden nicht durch vorrangige staatsvertragliche Regelungen verdra\u0308ngt. Das Haager Kinderschutzu\u0308bereinkommen vom 19.10.1996 und das Haager Abkommen zum Schutz von Erwachsenen vom 02.10.2000 verdra\u0308ngen das deutsche Kollisionsrecht nicht, weil beide Abkommen hinsichtlich der Regelung der Vollja\u0308hrigkeit keine unmittelbar anwendbaren vo\u0308lkerrechtlichen Vereinbarungen enthalten, die dem innerstaatlichen Recht vorgehen (OLG Hamm, Beschluss vom 20.02.2018, 4 UF 243/16, Rn. 15 \u2013 zitiert nach juris). Die durch Art. 7 EGBGB vorgeschriebene Anwendung des Rechts der Republik Guinea zur Frage der Vollja\u0308hrigkeit wird auch nicht durch Art. 12 Abs. 1 der Genfer Flu\u0308chtlingskonvention verdra\u0308ngt, wonach sich das Personalstatut jedes Flu\u0308chtlings nach dem Recht des Wohnsitz- bzw. Aufenthaltsstaates richtet. Es bestehen na\u0308mlich im hiesigen Verfahren keine Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass der Beschwerdefu\u0308hrer Flu\u0308chtling im Sinne der Genfer Flu\u0308chtlingskonvention ist. Weder ist er in Deutschland als Asylbewerber anerkannt, noch hat er im hiesigen Verfahren trotz entsprechenden Hinweises zu etwaigen Fluchtgru\u0308nden vorgetragen, so dass Anhaltspunkte fu\u0308r eine entsprechende Verfolgung des Beschwerdefu\u0308hrers nicht vorliegen.15b) Nach dem ma\u00dfgeblichen Recht der Republik Guinea tritt die Vollja\u0308hrigkeit mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein (OLG Hamm, Beschluss vom 20.02.2018, 4 UF 243/16, Rn. 19 ff. \u2013 zitiert nach juris;  OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.09.2017, 13 WF 76/17, NZFam 2017, 1165; a.A. OLG Bremen, Beschluss vom 23.02.2016, 4 UF 186/15, FamRZ 2016, 990 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2017, 18 WF 62/17, Rn. 28 ff. \u2013 zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.04.2016, 13 UF 40/16, Rn. 14 \u2013 zitiert nach juris; offengelassen BGH, Beschluss vom 20.12.2017, XII ZB 333/17, FamRZ 2018, 457 ff.).16Nach Art. 168 des Code de l \u0301Enfant der Republik Guinea aus dem Jahr 2008, der besagt, dass ein Kind unter 18 Jahren nur mit Zustimmung seiner Eltern bzw. des Inhabers der elterlichen Gewalt Vertra\u0308ge abschlie\u00dfen kann, ist zu folgern, dass es mit 18 Jahren alleinverantwortlich handeln kann (eingehend hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 20.02.2018, 4 UF 243/16, Rn. 21 \u2013 zitiert nach juris). Diese Auslegung wird besta\u0308tigt durch eine Stellungnahme der Deutschen Botschaft in Guinea vom 26.01.2018. Darin wird unter Hinweis auf fru\u0308here Nachforschungen des Vertrauensanwalts der Deutschen Botschaft mitgeteilt, dass im Zusammenhang mit den Beratungen vor der Verabschiedung des Code de l \u0301Enfant ero\u0308rtert wurde, ob zur gewollten Herabsetzung des Vollja\u0308hrigkeitsalters von 21 Jahren auf 18 Jahre auch eine ausdru\u0308ckliche A\u0308nderung des Code Civil notwendig sei, was im Ergebnis verneint worden sei. Daraus ist zu schlie\u00dfen, dass mit der Verabschiedung des Code de l \u0301Enfant das Vollja\u0308hrigkeitsalter auf 18 Jahre herabgesetzt werden sollte, und zwar bewusst ohne eine A\u0308nderung der anderslautenden Regelung in Art. 443 des Code Civil. Eine solche Vorgehensweise, na\u0308mlich die stillschweigende Aufhebung einer fru\u0308heren Regelung durch ein neueres Gesetz sieht Art. 6 des Code Civil ausdru\u0308cklich vor. A\u0308hnliches ist im U\u0308brigen auch europa\u0308ischen Rechtsordnungen nicht fremd (\u201elex posterior derogat legi priori\u201c).17Diese Auslegung wird besta\u0308tigt durch die offiziellen Ausku\u0308nfte des Justizministeriums der Republik Guinea und der Deutschen Botschaft der Republik Guinea. Solche offiziellen Ausku\u0308nfte sind ma\u00dfgebliche Erkenntnisquellen bei der Ermittlung des ausla\u0308ndischen Rechts (Zo\u0308ller-Geimer, ZPO, 32. Aufl. 2018, \u00a7 293 Rn. 20). Der Erkenntniswert der Ausku\u0308nfte wird nicht dadurch geschma\u0308lert, dass die Botschaft der Republik Guinea noch im Jahr 2016, allerdings ohne vorherige Anfrage beim Justizministerium, noch von einem Vollja\u0308hrigkeitsalter von 21 Jahren berichtet hat. Kurz darauf hat \u2013 nunmehr nach Ru\u0308cksprache mit dem Justizministerium \u2013 auch die Botschaft das Vollja\u0308hrigkeitsalter mit 18 Jahren angegeben. Zeitlich nach der Abfassung dieser offiziellen Ausku\u0308nfte der Republik Guinea haben sich mehrere Obergerichte (OLG Hamm, Beschluss vom 20.02.2018, 4 UF 243/16, Rn. 19 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 21.08.2018, 12 UF 224/16, Rn. 17 ff. \u2013 Zitiert nach juris, OLG Nu\u0308rnberg, Beschluss vom 19.07.2018, 11 UF 368/18, Rn. 3 [nach Zuru\u0308cknahme der dortigen Beschwerde im Anschluss an die Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens]) der auch hier vertretenen Auffassung angeschlossen, dass ein Staatsbu\u0308rger der Republik Guinea mit der Vollendung des 18. Lebensjahres vollja\u0308hrig wird. Auch das in Deutschland einschla\u0308gige Standardwerk zum internationalen Kindschaftsrecht geht inzwischen von einer Vollja\u0308hrigkeit mit Vollendung des 18. Lebensjahres aus (Bergmann/Ferid-Henrich/Arnold, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 226. Lieferung Mai 2018, \u201eGuinea\u201c, einleitender Hinweis der Autoren vom 19.05.2017).18Qualitativ ergiebigere Erkenntnisquellen stehen nicht zur Verfu\u0308gung. Nach den von der deutschen Botschaft in Guinea in ihrer Stellungnahme vom 26.01.2018 zitierten Recherchen des Vertrauensanwalts gibt es zur Frage der Vollja\u0308hrigkeit in Guinea keine gerichtlichen Entscheidungen. Damit wird die Anregung des Beschwerdefu\u0308hrers obsolet, bei (irgend) einem Zivilgericht in Guinea nach der dortigen Meinung zur Vollja\u0308hrigkeit anzufragen. Selbst wenn von dort \u2013 au\u00dferhalb eines konkreten Verfahrens \u2013 eine Rechtsauskunft zu erhalten sein sollte, ka\u0308me dieser kein gro\u0308\u00dferes Gewicht zu als den offiziellen Ausku\u0308nfte unter anderem des Justizministeriums der Republik Guinea. Hinzu kommt, dass nach der Mitteilung des Vertrauensanwalts in Guinea auch kein juristischer Kommentar zum Code Civil existiert, so dass in Deutschland vertraute Ma\u00dfsta\u0308be zur Erforschung des geltenden Rechts bei der Ermittlung der Rechtslage in der Republik Guinea nicht angelegt werden ko\u0308nnen. Ohnehin darf der deutsche Richter den ausla\u0308ndischen Regeln, die er anwenden soll, nicht seine eigene Interpretation geben (Zo\u0308ller-Geimer, a.a.O., \u00a7 293 Rn. 24). Dann wu\u0308rde er na\u0308mlich nicht ausla\u0308ndisches Recht, sondern ausla\u0308ndische Rechtssa\u0308tze mit deutscher Auslegung anwenden.19Weil zu der Frage der Vollja\u0308hrigkeit in der Republik Guinea nach den juristischen Recherchen eines Anwalts, den die Deutschen Botschaft in der Republik Guinea fu\u0308r vertrauenswu\u0308rdig erachtet, weder Rechtsprechung noch Kommentarliteratur zur Frage der Vollja\u0308hrigkeit bekannt sind, verspricht ein Sachversta\u0308ndigengutachten nach den weiteren Ermittlungen \u2013 entgegen der zuvor gea\u0308u\u00dferten Ansicht des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 20.12.2017 \u2013 keinerlei weitere Erkenntnisse. Ein solches Gutachten wu\u0308rde jedenfalls qualitativ kein ho\u0308heres Gewicht als die bislang in Deutschland zu dieser Frage gea\u0308u\u00dferten Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum haben. Qualifiziertere Sachversta\u0308ndige als die zitierten Autoren wird man in Deutschland zu dieser Frage nicht finden (Hu\u0308\u00dftege, FamRZ 2018, 461, 462), in Guinea aber ersichtlich auch nicht.20Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 84 FamFG. Die Wertfestsetzung beruht auf \u00a7 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.21Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach \u00a7 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zugelassen, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt ist. Die Entscheidung des Senats weicht von fru\u0308heren Entscheidungen anderer Obergerichte ab, die sich freilich noch nicht mit den neueren offiziellen Ausku\u0308nften der Republik Guinea befassen konnten."}
{"_id": "gMXAdx9G81", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgla\u0308ubiger Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.1T a t b e s t a n d2Die Beteiligten streiten um den teilweisen Widerruf und die Ru\u0308ckforderung einer Zuwendung, welche die klagende Kommune unter Vorlage von \"ho\u0308hergepru\u0308ften\" Rechnungsbelegen erhalten hat.3Die Kla\u0308gerin beantragte im Ma\u0308rz 2013 eine Subvention fu\u0308r die Ma\u00dfnahmen Platzgestaltung \"B.     N.     \" an der M.         T.      und die Platzgestaltung am sog. \"L.          \" (C.           ) an der I.----stra\u00dfe in I1.           -C1.         .4Mit Bescheid vom 27. Mai 2013 bewilligte das beklagte Land, hierbei vertreten durch die Bezirksregierung Ko\u0308ln, fu\u0308r das genannte Projekt und den Zeitraum vom 27. Mai 2013 bis zum 30. November 2013 eine Zuwendung in Ho\u0308he von 78.470,15 \u20ac. Diese bestand zu 9.808,77 \u20ac aus Mitteln des Beklagten und zu 68.611,48 \u20ac aus dem Europa\u0308ischen Landwirtschaftsfond fu\u0308r die Entwicklung des la\u0308ndlichen Raums (ELER) gema\u0308\u00df der VO (EG) Nr. 1698/2005 vom 20. September 2005 (Schwerpunkt 3 \u2013 Steigerung der Lebensqualita\u0308t im la\u0308ndlichen Raum und Fo\u0308rderung der Diversifizierung der Wirtschaft). Die Zuwendung wurde in Form der Anteilfinanzierung in Ho\u0308he von 40 % bewilligt. Dem Zuwendungsbescheid lag die Richtlinie u\u0308ber die Gewa\u0308hrung von Zuwendungen zur Fo\u0308rderung einer integrierten la\u0308ndlichen Entwicklung vom 18. Ma\u0308rz 2008 in der Fassung vom 3. April 2012 (MBL. NRW. 2012 S. 223) zugrunde.5In Ziffer 6.1 des Zuwendungsbescheides hei\u00dft bezu\u0308glich \"Antrag und Auszahlung\":6\"Abweichend von Ziffer 1.4 ANBest-G (scil: Allgemeine Nebenbestimmungen fu\u0308r Zuwendungen zur Projektfo\u0308rderung an Gemeinden) zu \u00a7 44 Landeshaushaltsordnung erfolgt die Auszahlung der Zuwendung (...) ausschlie\u00dflich aufgrund bereits geleisteter Zahlungen im Erstattungsverfahren.7Dem Auszahlungsantrag sind die Originalrechnungsbelege und Zahlungsnachweise (...) beizufu\u0308gen.\"8Am 12. Juni 2013 erteilte die Kla\u0308gerin der Baufirma T1.             den Auftrag zur Umgestaltung der oben genannten Bereiche in ihrem Ortsteil C1.         . Die Arbeiten begannen am 1. Juli 2013 und wurden am 5. November 2013 von der Kla\u0308gerin abgenommen. Die von der Baufirma T1.             erstellten Rechnungen (\"Teilschlussrechnungen\") u\u0308berpru\u0308fte die Kla\u0308gerin auf sachliche und rechnerische Richtigkeit. Im Rahmen dieser U\u0308berpru\u0308fung korrigierte sie einzelne Positionen sowohl zu ihren Gunsten, also betragsma\u0308\u00dfig nach unten, als auch zu ihren Ungunsten, also betragsma\u0308\u00dfig nach oben (sog. \"Ho\u0308herpru\u0308fung\").9Dabei resultierte die Erho\u0308hung der Rechnungspositionen in der Ho\u0308he von insgesamt 778,63 \u20ac teilweise aus der Zuordnung zu einer anderen Rechnungsposition (\"Verschiebungen\") und im U\u0308brigen aus der Korrektur von Abweichungen der in der Rechnung zugrunde gelegten Ma\u00dfe von denjenigen im Aufma\u00df bzw. in der Mengenermittlung.10Auf der Grundlage ihrer Rechnungspru\u0308fung beantragte die Kla\u0308gerin unter dem 20. November 2013 mit Blick auf Gesamtausgaben in Ho\u0308he von 251.013,53 \u20ac und zuwendungsfa\u0308higen Ausgaben in Ho\u0308he von 181.903,20 \u20ac die Auszahlung von Zuwendungsmitteln in Ho\u0308he von 72.761,28 \u20ac. Diese wurden ausweislich der Auszahlungsmitteilung der Landwirtschaftskammer NRW vom 6. Dezember 2013 an sie ausgezahlt.11Mit Schreiben vom 4. Juli 2014 wies das Finanzministerium der Beklagten die Landwirtschaftskammer NRW darauf hin, dass im Rahmen einer Stichprobenu\u0308berpru\u0308fung aufgefallen sei, dass die unter dem 22. Oktober 2013 seitens der EG-Zahlstelle an die Bezirksregierungen erlassene Dienstanweisung, wonach die ga\u0308ngige Praxis der Erho\u0308hung von Rechnungsbetra\u0308gen zu unterbleiben habe, sofern diese nicht auf offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler zuru\u0308ckzufu\u0308hren seien, im hier streitbefangenen Fo\u0308rderfall nicht beru\u0308cksichtigt worden sei.12Mit Schreiben vom 17.Juli 2014 teilte die Beklagte der Kla\u0308gerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuwendungsbescheid in Ho\u0308he von 6.020,32 \u20ac zu widerrufen und 311,45 \u20ac von der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzufordern. Sie fu\u0308hrte aus, dass eine Pru\u0308fung im Rahmen der Fachaufsicht der Bescheinigenden Stelle des Finanzministeriums NRW ergeben habe, dass 778,63 \u20ac zu viel als zuwendungsfa\u0308hige Ausgaben beru\u0308cksichtigt worden seien. Es habe kein Zahlungsgrund fu\u0308r die Positionen vorgelegen; vielmehr habe es sich um eine freiwillige, nicht zuwendungsfa\u0308hige Leistung der Kla\u0308gerin gehandelt. Daraus resultiere eine U\u0308berzahlung in Ho\u0308he von 311,45 \u20ac (40 % von 778,63 \u20ac), die zu erstatten sei.13Unter dem 30. Juli 2014 fu\u0308hrte die Kla\u0308gerin hierzu aus, die Erho\u0308hung der Rechnungspositionen und die dementsprechende Zahlung sei mit Blick auf die ma\u00dfgeblichen \"Allgemeinen Vertragsbedingungen fu\u0308r die Ausfu\u0308hrung von Bauleistungen\" (VOB/B) und etwaige Nachforderungen der Baufirma T1.             erfolgt. Eine redliche Rechnungspru\u0308fung verlange alle Rechnungspositionen korrekt abzurechnen, und zwar unabha\u0308ngig davon, ob dies zu einem vor- oder nachteilhaften Ergebnis fu\u0308r den Auftraggeber fu\u0308hre. Nach der VOB solle die Schlussrechnung mo\u0308glichst gemeinsam und einvernehmlich vorgenommen werden und habe zudem Ausschlusswirkung.14Mit Bescheid vom 22. September 2014, zugestellt am 25. September 2014, widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 27. Mai 2013 in Ho\u0308he von 6.020,32 \u20ac und setzte die Zuwendung auf insgesamt 72.449,83 \u20ac fest. Ein Teilbetrag in Ho\u0308he von 311,45 \u20ac wurde von der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckgefordert. Der Widerruf eines Teilbetrags in Ho\u0308he von 5.708,87 \u20ac basierte darauf, dass von der bewilligten Zuwendung in Ho\u0308he von 78.470,15 \u20ac nur Mittel in Ho\u0308he von 72.761,28 \u20ac abgerufen worden seien.15Der daru\u0308ber hinausgehende Betrag in Ho\u0308he von 778,63 \u20ac und die damit verbundene Ru\u0308ckforderung von 311,45 \u20ac sei erforderlich, da einzelne \u201eho\u0308hergepru\u0308fte\u201c Rechnungspositionen mangels Zahlungsgrundes nicht fo\u0308rderfa\u0308hig seien. Vielmehr handele es sich um eine freiwillige Leistung. Gema\u0308\u00df \u00a7 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVG NRW) ko\u0308nne auch ein rechtma\u0308\u00dfiger und bestandskra\u0308ftiger Verwaltungsakt \u2010 wie hier der Zuwendungsbescheid vom1627. Mai. 2013 - widerrufen werden, wenn die Mittel nicht entsprechend dem Zweck des Bescheides verwendet wu\u0308rden. Dies sei hier aufgrund der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung in Ho\u0308he von 778,63 \u20ac der Fall. Die Kla\u0308gerin habe nicht schlu\u0308ssig dargelegt, warum das Gebot einer einvernehmlichen Abrechnung und die Ausschlusswirkung der Schlussrechnung eine Erho\u0308hung einzelner Rechnungspositionen gebiete. Es komme im hiesigen Zuwendungsverha\u0308ltnis entscheidend auf Ziffer 6 des Bescheides an; welche Regelungen zwischen Kommune und Bauunternehmer bestu\u0308nden, spiele fu\u0308r die Beurteilung der Zuwendungsfa\u0308higkeit keine Rolle. Das Interesse der Kla\u0308gerin daran, die Zuwendung zu behalten, mu\u0308sse hinter dem Interesse der Allgemeinheit, dass die Mittel der Beklagten fu\u0308r Ausgaben zum Wohl der Allgemeinheit zur Verfu\u0308gung stehen, zuru\u0308ckstehen. Dies gebiete insbesondere der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, wonach freiwillige Leistungen u\u0308ber das vom Bauunternehmer geforderte Ma\u00df hinaus nicht gefo\u0308rdert werden ko\u0308nnten.17Die Kla\u0308gerin hat am 24. Oktober 2014 Klage erhoben.18Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrt sie aus, der Teilwiderrufs- und Ru\u0308ckforderungsbescheid sei rechtswidrig, da es sich bei sechs der monierten Rechnungserho\u0308hungen um Korrekturen offenkundiger Rechnungs- bzw. Schreibfehler gehandelt habe. Offensichtlich seien na\u0308mlich nicht nur solche Fehler, die sich direkt aus der Schlussrechnung erga\u0308ben, sondern auch solche, die sich aus den zu der Rechnung geho\u0308renden Aufma\u00dfen, Massenermittlungen, Lieferscheinen und Stundenprotokollen erga\u0308ben. Die vom Beklagten zitierte Dienstanweisung selbst definiere den Begriff offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler nicht. Da sie jedoch vornehmlich Bauvertra\u0308ge betreffe, sei der Begriff im Sinne der VOB/B auszulegen. Sei ein Aufma\u00df-, Rechen oder U\u0308bertragungsfehler im Sinne der VOB/B offenkundig, mu\u0308sse ein o\u0308ffentlicher Auftraggeber bei VOB/B Vertra\u0308gen fu\u0308r die Dauer der Verja\u0308hrungsfrist jederzeit mit Nachforderungen rechnen und mu\u0308sste dafu\u0308r Ru\u0308ckstellungen im Haushalt bilden. Da die Pru\u0308fung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer heute u\u0308blich sei und Fehler daher auffielen, sei das Verlangen einer Nachtragsrechnung reine Fo\u0308rmelei und stehe in keinem Verha\u0308ltnis zum erforderlichen Verwaltungsaufwand. Dieses praktische Bedu\u0308rfnis werde augenscheinlich auch im Rahmen der Dienstanweisung erkannt, da diese eine Erho\u0308hung bei offensichtlichen Fehlern zulasse. Eine enge Auslegung, die nur offenkundige Fehler in der Schlussrechnung selbst erfassen wu\u0308rde, stu\u0308nde diesem praktischen Bedu\u0308rfnis entgegen, weil die Kommunen als Auftraggeber in diesem Fall gehalten wa\u0308ren, auf die Nachtragsrechnung zu warten, um sich nicht der Gefahr des Widerrufs der Zuwendung auszusetzen. Fu\u0308r eine Differenzierung zwischen Fehlern in der Schlussrechnung selbst und Fehlern im Aufma\u00df o.a\u0308. bestehe kein sachlicher Grund, weshalb die Berufung auf eine solche Auslegung den Widerrufsbescheid ermessensfehlerhaft mache. Vier der korrigierten Rechnungsfehler basierten auf einer falschen U\u0308bertragung von Mengen bzw. Ma\u00dfen aus dem zugeho\u0308rigen Aufma\u00df. Eine weitere Korrektur basiere darauf, dass der Unternehmer multipliziert statt addiert habe. Die sechste Korrektur sei erforderlich gewesen, weil der Unternehmer den falschen Einheitspreis (Verkehrszeichen entfernen und beseitigen statt entfernen und versetzen) zugrunde gelegt habe. Die u\u0308brigen drei Erho\u0308hungen seien auf \u201eVerschiebungen\u201c zuru\u0308ckzufu\u0308hren. Diese Erho\u0308hungen seien Zug-um-Zug gegen Ku\u0308rzung anderer Rechnungspositionen vorgenommen worden, wodurch insgesamt erhebliche Einsparungen erzielt worden seien. Eine ordentliche Rechnungspru\u0308fung verlange, falsch angesetzte Positionen in die richtige Position zu verschieben. Andernfalls sa\u0308he sie sich der Gefahr einer Klage auf Restlohnvergu\u0308tung ausgesetzt. Mit diesem Problem setze sich die oben zitierte Dienstanweisung nicht auseinander, weshalb sie sich auch nicht ermessenslenkend oder -intendierend auf die Widerrufsentscheidung auswirken ko\u0308nne. Die Beklagte habe jedoch was die Verschiebungen betreffe keine eigenen Ermessenserwa\u0308gungen angestellt, sodass der Widerrufsbescheid auch insoweit rechtswidrig sei.19Die Kla\u0308gerin beantragt,20den Teilwiderrufs- und Ru\u0308ckforderungsbescheid der Bezirksregierung Ko\u0308ln vom 22. September 2014 aufzuheben, soweit  hiermit211. von der mit Bescheid vom 27. Mai 2013 bewilligten Zuwendung in Ho\u0308he von 78.470,15\u20ac ein Teilbetrag von mehr als 5708,87\u20ac widerrufen wird;222.              die Zuwendung insgesamt auf einen geringeren Betrag als 72.761,28\u20ac festgesetzt wird;233. ein Teilbetrag von 311,45\u20ac zuru\u0308ckgefordert wird.24Der Beklagte beantragt,25die Klage abzuweisen.26Zur Begru\u0308ndung tra\u0308gt er vor, die Vorschriften der VOB/B seien vorliegend nicht ma\u00dfgeblich. Es komme vielmehr auf diejenigen der Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen und die entsprechenden EU-Vorschriften sowie insbesondere auf Ziffer 6.1. des Zuwendungsbescheides in Verbindung mit Ziff. 6.7. der Allgemeinen Nebenbestimmungen fu\u0308r Zuwendungen zur Projektfo\u0308rderung (ANBest-P) an. Die anteilige Fo\u0308rderung und Auszahlung du\u0308rfe sich aus Gru\u0308nden der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit nur auf tatsa\u0308chlich entstandene und notwendige Kosten zum Erreichen des Fo\u0308rderzweckes beziehen. Es sei nicht geboten, den Unternehmer auf etwaige Fehler hinzuweisen. Im U\u0308brigen wu\u0308rde dies auch die VOB/B nicht gebieten. Daher seien Zahlungen im Vorgriff auf etwaige Nachforderungen als freiwillige, nicht zuwendungsfa\u0308hige Leistungen zu qualifizieren. Ferner sei der Begriff des offenkundigen Rechnungs- bzw. Schreibfehlers im Sinne des Verwaltungsrechts und nicht im Sinne der VOB/B auszulegen. Im verwaltungsrechtlichen Sinne seien aber nur solche Fehler offensichtlich, die ohne na\u0308here Pru\u0308fung der Unterlagen auffielen. Danach seien die erho\u0308hten Ausgaben der Kla\u0308gerin nicht fo\u0308rderfa\u0308hig. Diesbezu\u0308glich sei auch kein Ermessensspielraum gegeben. Die generelle Abwa\u0308gung im Sinne des \u00a7 49 VwVfG NRW sei dagegen vorgenommen worden - insbesondere falle die Ru\u0308ckforderung auch nicht unter die Bagatellgrenzen.27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen.28E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e29Die zula\u0308ssige Klage ist unbegru\u0308ndet.30Der Bescheid vom 22. September 2014 ist im angefochtenen Umfang rechtma\u0308\u00dfig und verletzt die Kla\u0308gerin daher nicht in ihren Rechten, vgl. \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).31Rechtsgrundlage fu\u0308r die Teilaufhebung der gewa\u0308hrten Zuwendung ist die Widerrufsvorschrift in \u00a7 49 Abs. 3 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).32Danach darf ein rechtma\u0308\u00dfiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfu\u0308llung eines bestimmten Zweckes gewa\u0308hrt oder hierfu\u0308r Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung fu\u0308r die Vergangenheit widerrufen werden, wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr fu\u0308r den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird.33So liegt der Fall hier. Die Kla\u0308gerin hat die ihr gewa\u0308hrte Zuwendung in der strittigen Ho\u0308he von 311,45 \u20ac zweckwidrig verwandt. Sie hat diesen Betrag der beauftragten Bauunternehmung bezahlt, ohne dass diese dafu\u0308r eine entsprechende Rechnung gestellt ha\u0308tte. Ohne eine Rechnung, die die jeweils betreffende Position aufweist, fehlte es aber vorliegend an einem fo\u0308rderungsfa\u0308higen Aufwand. Dies hat zur Folge, dass der Kla\u0308gerin die Zuwendung insoweit nicht zustand und widerrufen werden konnte. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden folgenden Erwa\u0308gungen:34Die von der Kla\u0308gerin als Auftragnehmerin im Rahmen der Belegpru\u0308fung vorgenommene Erho\u0308hung der von der Baufirma T1.             in Rechnung gestellten Betra\u0308ge war fo\u0308rderscha\u0308dlich. Diese sog. Ho\u0308herpru\u0308fung kann entgegen der Ansicht der Kla\u0308gerin nicht als Korrektur eines offensichtlichen Schreib- und/oder Rechenfehlers angesehen werden.35Allerdings ist die jederzeitige Korrektur offensichtlicher Fehler in der Rechtsordnung anerkannt.36Nach allgemeinem deutschem Rechtsversta\u0308ndnis unterliegen offensichtliche Unrichtigkeiten im Verwaltungs- oder im gerichtlichen Verfahren der jederzeitigen Berichtigung, wobei eine Unrichtigkeit dann offenbar ist, wenn sie sich aus dem Zusammenhang der Erkla\u0308rung oder aus den Vorga\u0308ngen bei ihrer Abgabe auch fu\u0308r jeden Dritten ohne Weiteres zweifelsfrei ergibt.37Vgl. etwa zu \u00a7 118 VwGO: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 16. Juli 1968 \u2013 6 C 1.66 \u2013, juris; zu \u00a7 319 der Zivilprozessordnung (ZPO) Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 14. September 2004 - VI ZB 61/03 \u2013 Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2005, 156.38Auch das tendenziell formenstrenge Zuwendungsrecht der Europa\u0308ischen Union, das hier Beru\u0308cksichtigung verlangt, da die Fo\u0308rdermittel ganz u\u0308berwiegend aus dem Europa\u0308ischen Landwirtschaftsfond fu\u0308r die Entwicklung des la\u0308ndlichen Raums (ELER) stammen,39Vgl. Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe c der Verordnung (EG) Nr. 1698/2005 des Rates vom 20. September 2005 mit der Zielbeschreibung: \u201eSteigerung der Lebensqualita\u0308t im la\u0308ndlichen Raum und Fo\u0308rderung der Diversifizierung der Wirtschaft.\u201c40ero\u0308ffnet die Mo\u0308glichkeit, offensichtliche Fehler bzw. Irrtu\u0308mer jederzeit zu korrigieren.41Vgl. dazu Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 2419/2001 der Kommission vom 11. Dezember 2001 mit Durchfu\u0308hrungsbestimmungen zum mit der Verordnung (EWG) Nr. 3508/92 des Rates eingefu\u0308hrten integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystem fu\u0308r bestimmte gemeinschaftliche Beihilferegelungen; die insoweit einschla\u0308gigen Auslegungshinweise der Generaldirektion Landwirtschaft der Europa\u0308ischen Kommission vom 18. Januar 1999 (VI/7103/98 Rev.2-DE) und aus dem Jahre 2002 (AGR 49533/2002-DE) und nunmehr Artikel 59 Abs. 6 Verordnung (EU) Nr. 1306/2013 des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 u\u0308ber die Finanzierung, die Verwaltung und das Kontrollsystem der Gemeinsamen Agrarpolitik.42Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass es nicht im Belieben der nationalen Beho\u0308rde als EU-Zahlstelle steht, ob sie einen offensichtlichen Fehler anerkennt oder nicht. Ob ein offensichtlicher Fehler vorliegt, unterliegt im Streitfall der abschlie\u00dfenden Beurteilung des Gerichts; anderes wa\u0308re mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des deutschen Grundgesetzes nicht zu vereinbaren. Wie im nationalen Recht setzt die Annahme eines offensichtlichen Irrtums im Unionsrecht voraus, dass der Fehler fu\u0308r jeden mit der Sache vertrauten Betrachter ohne Weiteres erkennbar ist.43Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2009 \u2013 3 C 15/08 \u2013, juris., Rn.19 f.44Vor diesem Hintergrund ist die Offensichtlichkeit von Fehlern bei der Vorlage von Rechnungsbelegen nur dann gegeben, wenn ein versta\u0308ndiger Empfa\u0308nger das Versehen ohne Weiteres erkennen kann. Dem Empfa\u0308nger muss ohne Zweifel klar sein, was der Rechnungsaussteller an Stelle des unrichtigen Betrages richtigerweise als Betrag schreiben wollte. In Betracht kommen aus dem Dokument ersichtliche Zahlendreher, U\u0308bertragungs- oder Rechenfehler.45Gemessen an diesen Grundsa\u0308tzen fehlt es vorliegend an einem \u201eoffensichtlichen Fehler\u201c in den (ho\u0308hergepru\u0308ften) Schlussrechnungen der Baufirma T1.             . Die dort genannten Rechnungspositionen sind in sich schlu\u0308ssig. Sie weisen keine aus dem Dokument ersichtlichen Zahlendreher, U\u0308bertragungs- oder Rechenfehler auf.46Fu\u0308r den Empfa\u0308nger fehlt damit jeder Anhalt, dass der Rechnungsersteller sich verschrieben oder verrechnet haben ko\u0308nnte.47Das gilt zuna\u0308chst fu\u0308r die von der Kla\u0308gerin angefu\u0308hrten \"Verschiebungen\". So beruht ein Teil der Ho\u0308herpru\u0308fung darauf, dass die Kla\u0308gerin bei ihrer sachlichen Belegpru\u0308fung festgestellt hat, dass zum Beispiel eine bestimmte Menge an Verkehrszeichen von der kostengu\u0308nstigeren Position \"Verkehrszeichen entfernen\" in die kostenintensivere Position \"Verkehrszeichen entfernen und beseitigen\" zu verschieben sei und daher dem Bauunternehmer eine ho\u0308herer Werklohn zustehe, als er in seiner Rechnung gefordert habe. Ohne Erfolg legt die Kla\u0308gerin mit ihrem Vorbringen weitere Fa\u0308lle dar, in denen die VOB/B-Abrechnung nach Einheitspreis und Aufma\u00df einen ho\u0308heren Rechnungsbetrag ergebe, als dies die Baufirma T1.             in der Schlussrechnung gefordert habe. Die Kla\u0308gerin meint, der Begriff des \u201eoffensichtlichen Irrtums\u201c mu\u0308sse auch dann erfu\u0308llt sein, wenn der Bauunternehmer in der Rechnung weniger fordere als vertraglich nach Ma\u00dfgabe der einbezogenen VOB/B geschuldet sei.48Diese Auffassung ist abzulehnen. Bei der Frage nach der Offensichtlichkeit des Fehlers kommt es allein auf die Beteiligten des Subventionsverha\u0308ltnisses und die dort vorgelegten Rechnungsbelege an. Ein Ru\u0308ckgriff auf das vertragsgema\u0308\u00df nach VOB/B Geschuldete kommt nicht in Betracht. Aus dem Zuwendungsbescheid und den darin einbezogenen Zuwendungsbestimmungen ergibt sich auch nicht ansatzweise, dass die Zuwendungsbeho\u0308rde bei ihrer Belegpru\u0308fung und Mittelzuweisung die zur Projektdurchfu\u0308hrung nach VOB/B geschlossenen Vertra\u0308ge (vereinbarte Einheitspreise, Aufma\u00df etc.) sowie nicht geltend gemachte (!) Anspru\u0308che zu pru\u0308fen ha\u0308tte. Die sachliche Richtigkeit der erho\u0308hten Mengenansa\u0308tze nach VOB/B (Entfernen und Beseitigen von Verkehrszeichen, Erho\u0308hung der Frostschutzschicht, Pflaster schneiden, Fu\u0308ll- und Austauschboden, Bitumino\u0308se Decken usw.) a\u0308ndert daran nichts.49Im diesem Zusammenhang weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass es dem unternehmerischen Risiko des Rechnungserstellers unterfa\u0308llt, wenn dieser weniger fordere, als ihm vertraglich zustehe. Die klagende Kommune kann sich (auch im Rahmen der gesetzlich nach \u00a7 30 Abs. 2 Satz 1 GemHVO NRW vorgesehenen Beleg- und Rechnungspru\u0308fung auf \"sachliche und rechnerische\" Richtigkeit) nicht an die Stelle des privaten Rechnungserstellers setzen. Das bedeutet keineswegs, dass ihr ein redliches Verhalten als Vertragspartner unmo\u0308glich gemacht wird. Selbstversta\u0308ndlich kann sie - nicht zuletzt zur Vermeidung ku\u0308nftiger Nachforderungen \u2010 ihrem Vertragspartner die betreffenden Unrichtigkeiten mitteilen und um Rechnungserho\u0308hung bitten, welche dieser in aller Regel schon im eigenen finanziellen Interesse umgehend vornehmen wird.50Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Kla\u0308gerin, das Verlangen einer Nachtragsrechnung sei eine reine Fo\u0308rmelei, die in keinem Verha\u0308ltnis zum erforderlichen Verwaltungsaufwand stehe. Ohne dass es darauf entscheidungserheblich anka\u0308me, vermag die Kammer nicht zu erkennen, warum es ihr nicht mo\u0308glich sein sollte, die erste Pru\u0308fung der Rechnungspositionen anhand eines Entwurfs der Schlussrechnung vorzunehmen; diese Vorgehensweise ist nach den Erkenntnissen der Kammer durchaus nicht unu\u0308blich.51Des Weiteren folgt aus dem \u2010 von der Kla\u0308gerin rechtsverbindlich akzeptierten - Inhalt des Bewilligungsbescheides vom 27. Mai 2013, dass die auf der Grundlage der Ho\u0308herpru\u0308fung erhaltenen und verauslagten Mittel nicht zweckgerecht verwandt worden sind.52Zweck der bewilligten Fo\u0308rderung aus Landes- und EU-Mitteln ist die Entwicklung und Steigerung der Lebensqualita\u0308t im la\u0308ndlichen Raum. Fu\u0308r die Abwicklung der Zuwendung ist der Beklagte ausdru\u0308cklich von den bei Kommunen an sich in Betracht kommenden Fo\u0308rderbedingungen, namentlich die Allgemeinen Nebenbestimmungen fu\u0308r Zuwendungen zur Projektfo\u0308rderung an Gemeinden (ANBest-G), abgewichen.53So hat er in Ziffer 6.1 des Bescheides festgelegt, dass die Auszahlung der Zuwendung \u201eausschlie\u00dflich aufgrund bereits geleisteter Zahlungen im Erstattungsverfahren\u201c (Hervorhebung durch die Kammer) erfolgt. Nach dieser Bestimmung, gegen deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, widersprechen Zuwendungen, fu\u0308r einen - lediglich erwarteten, aber noch nicht bestehenden Kostenaufwand - dem auf Erstattung entstandener Kosten ausgerichteten Zweck der Fo\u0308rderung. Diese Fo\u0308rderbedingung kommt auch in dem weiteren Zusatz zum Ausdruck, dass dem Auszahlungsantrag \u201edie Originalrechnungsbelege\u201c beizufu\u0308gen sind. Fu\u0308r den jeweils von der Kla\u0308gerin ho\u0308hergepru\u0308ften Betrag fehlt es aber an einer vom Rechnungssteller ausgestellten Rechnung, die gerade die jeweilige Position mit dem jeweiligen Betrag ausweist.54Des Weiteren hat der Beklagte das ihm auf der Rechtsfolgenseite der Widerrufsnorm eingera\u0308umte Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeu\u0308bt, vgl. \u00a7 114 VwGO.55Dabei ist das beho\u0308rdliche Ermessen angesichts der Zweckverfehlung der Zuwendung intendiert. Dies folgt aus den haushaltsrechtlichen Grundsa\u0308tzen der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis von selbst und bedarf keiner das Selbstversta\u0308ndliche darstellenden Begru\u0308ndung.56Die Beklagte hat im U\u0308brigen auch nicht verkannt, dass ihr ein Ermessen zusteht. So hat sie auf Seite 3 des angefochtenen Widerrufsbescheides eine \u201eAbwa\u0308gung\u201c zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der zweckentsprechenden Mittelverwendung und dem Interesse der Kla\u0308gerin am Behaltendu\u0308rfen der Zuwendung vorgenommen und sich dabei unter Berufung auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zugunsten der Allgemeininteressen entschieden.  Eine solche Entscheidungsbegru\u0308ndung, die im Rahmen einer Abwa\u0308gung gegenla\u0308ufige Interessen gegenu\u0308berstellt und gewichtet, um sich dann fu\u0308r das U\u0308berwiegen eines Interesses zu entscheiden, dokumentiert der Sache nach die Ausu\u0308bung beho\u0308rdlichen Ermessens, vgl. \u00a7 40 VwVfG NRW.57Anders als die Kla\u0308gerin meint, musste der Beklagte bei der Ausu\u0308bung seines Ermessens nicht gesondert beru\u0308cksichtigen, dass die Kla\u0308gerin \"Verschiebungen\" vorgenommen hat, mithin die Erho\u0308hung der einen Rechnungsposition mit der Ku\u0308rzung einer anderen Rechnungsposition einherging. Insoweit handelt es sich nicht um einen Umstand, dessen Nichtberu\u0308cksichtigung die ordnungsgema\u0308\u00dfe Ausu\u0308bung des Widerrufsermessens in Frage stellt. Das streitige Subventionsverha\u0308ltnis zielt, wie bereits oben erwa\u0308hnt, darauf ab, dass Forderungen, die in Originalbelegen dokumentiert sind, erstattet werden (zuwendungsrechtliches Erstattungsverfahren). Diese strikte Anknu\u0308pfung an vorhandene Rechnungsbelege, die sich von der eher \"objektiven\" Feststellung des Zahlungsanspruchs im Rahmen der Rechnungspru\u0308fung nach \u00a7 30 Abs. 2 GemHVO NRW unterscheiden mag, ist auch beim Widerruf zu beru\u0308cksichtigen. Dies hat zur Folge, dass den Argumenten der Kla\u0308gerin, wonach die  Verschiebungen unter dem Strich eine Ersparnis von Kosten ergeben ha\u0308tten, keine durchgreifende Bedeutung zugemessen werden kann.58Die Ru\u0308ckforderung der an die Kla\u0308gerin ausgezahlten Zuwendung ist ebenfalls rechtma\u0308\u00dfig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in \u00a7 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, wonach bereits erbrachte Leistungen zu erstatten sind, soweit - wie hier - ein Verwaltungsakt mit Wirkung fu\u0308r die Vergangenheit widerrufen worden ist.59Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO.60Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt beruht auf \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung."}
{"_id": "1v9r86eNwX", "title": "", "text": "TenorAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 9. Februar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch u\u0308ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zuru\u0308ckverwiesen.Gru\u0308nde1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfa\u0308higen Person (\u00a7 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF) in zwei Fa\u0308llen unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Ru\u0308ge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestu\u0308tzten Revision. Die Verfahrensbeanstandung ist aus den Gru\u0308nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unzula\u0308ssig; das Rechtsmittel hat jedoch mit der Sachru\u0308ge Erfolg.21. Nach den Feststellungen verbrachte die Nebenkla\u0308gerin den spa\u0308ten Abend des 22. August 2015 gemeinsam mit dem Angeklagten und der Zeugin J.  ; die beiden Frauen tranken Mischgetra\u0308nke aus Wodka und Eistee. Gegen Mitternacht brachen der Angeklagte und die Nebenkla\u0308gerin auf, um gemeinsam den Zeugen W.    zu besuchen. Zu diesem Zeitpunkt war die Nebenkla\u0308gerin aufgrund ihres Alkoholkonsums \u201edeutlich angeheitert\u201c, wies aber keine sonstigen Ausfallerscheinungen auf. Bei dem Zeugen W.    trank sie weniger als ein Glas Bier oder Wein. Auf der Ru\u0308ckfahrt vom Wohnort des Zeugen W.    beschloss der Angeklagte, mit der Nebenkla\u0308gerin, die wa\u0308hrend der Autofahrt eingeschlafen war, zu sich nach Hause zu fahren. Dort angekommen, befand sich die Nebenkla\u0308gerin aufgrund ihrer Alkoholisierung in einem \u201enahezu lethargischen Zustand\u201c; ihr war es nur noch in geringem Ma\u00dfe mo\u0308glich, sich zu bewegen, und sie vermochte nicht mehr ihrem Willen entsprechend zu handeln. Sie lie\u00df sich von dem Angeklagten zu dessen im zweiten Obergeschoss liegender Wohnung und dort in das Schlafzimmer fu\u0308hren, wo sie sich auf das Bett legte. Der Angeklagte schenkte ihr ein Glas Rotwein ein, das sie jedoch nicht mehr halten konnte und dessen Inhalt verschu\u0308ttet wurde. Spa\u0308testens zu diesem Zeitpunkt erkannte der Angeklagte, dass sich die Nebenkla\u0308gerin gegen die Vornahme sexueller Handlungen durch ihn nicht wu\u0308rde wehren ko\u0308nnen. Er beschloss, dies auszunutzen, und fu\u0308hrte den vaginalen Geschlechtsverkehr mit ihr durch. Anschlie\u00dfend schlief sie ein. Im weiteren Verlauf der Nacht vollzog der Angeklagte ein weiteres Mal den vaginalen Geschlechtsverkehr mit ihr.32. Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, da die Beweiswu\u0308rdigung des Landgerichts - auch unter Beru\u0308cksichtigung des eingeschra\u0308nkten revisionsgerichtlichen Pru\u0308fungsumfangs (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 2017 - 1 StR 360/16, NStZ-RR 2017, 185 [Ls]; vom 18. September 2008 - 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401, 402; vom 20. Juni 2013 - 4 StR 159/13, juris Rn. 19) - rechtlicher U\u0308berpru\u0308fung nicht standha\u0308lt. Sie erweist sich als lu\u0308ckenhaft.4a) Das Landgericht hat angenommen, dass sich die Nebenkla\u0308gerin sowohl wa\u0308hrend des erstmaligen als auch noch zum Zeitpunkt des spa\u0308teren zweiten Geschlechtsverkehrs infolge einer akuten Alkoholintoxikation in einem Zustand tiefgreifender Bewusstseinssto\u0308rung befand und sie aufgrund dessen widerstandsunfa\u0308hig im Sinne des \u00a7 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF war. Seine U\u0308berzeugung, dass die Alkoholisierung der Nebenkla\u0308gerin dieses Ausma\u00df erreichte, hat die Strafkammer ma\u00dfgeblich auf die Angaben der von ihr geho\u0308rten psychiatrischen Sachversta\u0308ndigen gestu\u0308tzt. Die Sachversta\u0308ndige hat ausgefu\u0308hrt, bei einer nicht trinkgewohnten Person von zierlicher Statur - wie dies auf die Nebenkla\u0308gerin zutreffe - seien \u201edeutliche Vera\u0308nderungen\u201c nach Alkoholkonsum \u201edurchaus ha\u0308ufig\u201c. Diese mu\u0308ssten nicht zwangsla\u0308ufig motorischer Natur sein, sondern ko\u0308nnten auch zu dem von der Nebenkla\u0308gerin beschriebenen apathischen, schla\u0308frigen Zustand fu\u0308hren, und zwar bereits ab einem Blutalkoholgehalt von etwa 2,3 bis 2,5 Promille. Allerdings sei eine Bestimmung der Blutalkoholkonzentration der Nebenkla\u0308gerin \u201eaufgrund der Unklarheiten zu den Trinkmengen, der Trinkdauer und des Trinkzeitendes\u201c nicht mo\u0308glich gewesen (UA 24). Das Landgericht ist den Angaben der Sachversta\u0308ndigen gefolgt und hat das Vorliegen einer akuten Alkoholintoxikation der Nebenkla\u0308gerin zum Zeitpunkt der Taten bejaht. Feststellungen zur Ho\u0308he der Blutalkoholkonzentration der Nebenkla\u0308gerin hat es nicht getroffen.5b) Damit weist die Beweiswu\u0308rdigung des angefochtenen Urteils im Hinblick auf das Ausma\u00df der Alkoholisierung der Nebenkla\u0308gerin zum Zeitpunkt der Taten eine Lu\u0308cke auf. Da das Landgericht im Anschluss an die Ausfu\u0308hrungen der Sachversta\u0308ndigen davon ausgegangen ist, dass der \u201eapathische\u201c, zur Widerstandsunfa\u0308higkeit im Sinne des \u00a7 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF fu\u0308hrende Zustand der Nebenkla\u0308gerin zumindest eine Blutalkoholkonzentration von etwa 2,3 Promille voraussetzte, durfte es jedenfalls hier nicht offen lassen, ob die Alkoholisierung der Nebenkla\u0308gerin diesen Wert auch tatsa\u0308chlich erreichte, sondern ha\u0308tte ihre Blutalkoholkonzentration fu\u0308r die beiden Tatzeitpunkte bestimmen mu\u0308ssen (vgl. fu\u0308r die Errechnung der Blutalkoholkonzentration des Angeklagten BGH, Urteil vom 13. Mai 1993 - 4 StR 183/93, StV 1993, 519; Beschlu\u0308sse vom 28. April 2010 - 5 StR 135/10, NStZ-RR 2010, 257, 258; vom 20. November 1990 - 2 StR 424/90, BGHR StGB \u00a7 21 Blutalkoholkonzentration 23). Angesichts der relativ genauen Angaben im Urteil sowohl zu den Trinkmengen als auch zu den Trinkzeiten der Nebenkla\u0308gerin - hiernach trank sie etwa zwischen 22 und 24 Uhr drei oder vier Wodka-Eistee-Mischgetra\u0308nke, wobei die Wodkamenge den Angaben der Zeugin J.   zufolge jeweils anderthalb bis zwei \u201eDaumenbreit\u201c betrug und jedenfalls das erste Getra\u0308nk deutlich mehr Eistee als Wodka enthielt (UA 18), und wa\u0308hrend des anschlie\u00dfenden Aufenthalts beim Zeugen W.    weniger als ein Glas Bier oder Wein (UA 20) - ist auch nicht ersichtlich, dass eine Errechnung der Blutalkoholkonzentration vorliegend nicht mo\u0308glich gewesen wa\u0308re.6Die lu\u0308ckenhafte Beweiswu\u0308rdigung, auf der die Verurteilung insgesamt beruht, fu\u0308hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils einschlie\u00dflich der getroffenen Feststellungen.73. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, zur Ermittlung der Alkoholisierung der Nebenkla\u0308gerin einen rechtsmedizinischen Sachversta\u0308ndigen hinzuzuziehen.Sost-Scheible           Roggenbuck           Franke      Quentin           Feilcke           "}
{"_id": "TGUDWFgF6c", "title": "", "text": "Tenor1. Auf die Revision des Kla\u0308gers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 29. Juli 2013 - 10 Sa 1111/12 - aufgehoben.2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch u\u0308ber die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zuru\u0308ckverwiesen.Tatbestand1Die Parteien streiten u\u0308ber die Ru\u0308ckzahlung des der Beklagten im Wege einer mittelbaren Zuwendung u\u0308ber das Konto der Ehefrau des spa\u0308teren Schuldners gezahlten Nettoentgelts fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 im Wege der Insolvenzanfechtung.2Der Kla\u0308ger ist Insolvenzverwalter u\u0308ber das auf Eigenantrag des Schuldners vom 13. Mai 2008 am 27. Juni 2008 ero\u0308ffnete Insolvenzverfahren u\u0308ber das Vermo\u0308gen des Schuldners, das am 20. Januar 2011 in ein Nachlassinsolvenzverfahren u\u0308bergeleitet wurde. Die Beklagte war Arbeitnehmerin des Schuldners, der im Fru\u0308hjahr 2008 noch ca. 20 weitere Arbeitnehmer bescha\u0308ftigte.3Am 3. Ma\u0308rz 2008 leitete der fru\u0308here Gescha\u0308ftspartner des Schuldners die Zwangsvollstreckung aus einem am 8. Februar 2008 geschlossenen Schuldanerkenntnis u\u0308ber 820.000,00 Euro, in dem sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, ein. Am 26. Ma\u0308rz 2008 wurde vom Gescha\u0308ftskonto des Schuldners ein Betrag von 100.000,00 Euro mit dem Verwendungszweck \u201eLo\u0308hne\u201c auf ein privates Girokonto seiner Ehefrau u\u0308berwiesen. Der Schuldner war nie Inhaber dieses Kontos und hatte seit Ero\u0308ffnung im Jahr 1995 zu keiner Zeit Vollmacht u\u0308ber dieses Konto. Am 28. Ma\u0308rz 2008 u\u0308berwies die Ehefrau des Schuldners ua. das Nettoentgelt der Beklagten fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 von 1.290,66 Euro, das dieser am Ende des Monats Ma\u0308rz 2008 gutgeschrieben wurde.4Der Kla\u0308ger erkla\u0308rte mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 die Anfechtung der Zahlung des Entgelts fu\u0308r Ma\u0308rz 2008. Dieses Schreiben ging der Beklagten nicht zu. Am 30. Dezember 2011 beantragte der Kla\u0308ger bei dem Arbeitsgericht Hannover den Erlass eines Mahnbescheids. Den Anspruch bezeichnete er wie folgt:        \u201eAnspruch auf Ru\u0308ckgewa\u0308hr auf Grund Insolvenzanfechtung des u\u0308ber das Konto der H M fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz 2008 gezahlten Arbeitsentgeltes i. H. v. 1.290,66 EUR netto (vgl. Aufforderungsschr. v. 21.12.2011)\u201c.5Das Arbeitsgericht erlie\u00df den Mahnbescheid zuna\u0308chst nicht, weil die angegebene Adresse im Zusta\u0308ndigkeitsbezirk des Arbeitsgerichts Nienburg liegt. Nachdem der Kla\u0308ger mit Schreiben vom 10. Januar 2012 innerhalb der gewa\u0308hrten Frist von einem Monat diese Bedenken unter Hinweis auf \u00a7 48 Abs. 1a ArbGG ausgera\u0308umt hatte, erlie\u00df das Arbeitsgericht den Mahnbescheid am 12. Januar 2012. Dieser konnte unter der angegebenen Anschrift nicht zugestellt werden. Auf das ihm am 3. Februar 2012 zugegangene Schreiben des Arbeitsgerichts vom 25. Januar 2012 u\u0308bermittelte der Kla\u0308ger nach Einholen einer Auskunft des Einwohnermeldeamts am 13. Februar die Anschrift der Beklagten, unter der der Mahnbescheid am 16. Februar 2012 zugestellt wurde. Die Beklagte erhob am 23. Februar 2012 Widerspruch.6Der Kla\u0308ger hat beantragt,        die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger 1.290,66 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 27. Juni 2008 zu zahlen.7Die Beklagte hat zur Begru\u0308ndung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, die Zahlung habe keine inkongruente Deckung bewirkt. Zudem habe der Kla\u0308ger als vorla\u0308ufiger Insolvenzverwalter den Arbeitnehmern erkla\u0308rt, sie wu\u0308rden durch die geplante Betriebsfortfu\u0308hrung keinen Schaden erleiden, weil sie u\u0308ber das Insolvenzgeld fu\u0308r drei Monate abgesichert seien. Diesen selbstgesetzten Vertrauenstatbestand habe er nicht durch die spa\u0308tere Anfechtung torpedieren du\u0308rfen. Auch sei die Masse nicht geschma\u0308lert, sondern vermehrt worden, weil die Beklagte weitergearbeitet habe. Ohne die angefochtene Zahlung bzw. ohne das vom Kla\u0308ger in Aussicht gestellte Insolvenzgeld ha\u0308tte sie geku\u0308ndigt. Die Beklagte hat Verja\u0308hrungseinrede erhoben.8Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kla\u0308ger sein Begehren weiter.Entscheidungsgru\u0308nde9Die Revision hat Erfolg. Mit der Begru\u0308ndung des Landesarbeitsgerichts konnte die Klage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob der Anfechtungstatbestand des \u00a7 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfu\u0308llt ist. Dazu bedarf es noch der Feststellung des Landesarbeitsgerichts, ob der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung zahlungsunfa\u0308hig war. Der Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zuru\u0308ckzuverweisen (\u00a7 562 Abs. 1, \u00a7 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).10I. Der Kla\u0308ger hat die mittelbar u\u0308ber das Konto der Ehefrau des Schuldners bewirkte Erfu\u0308llung des (Netto-)Entgeltanspruchs fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 und damit eine Rechtshandlung des Schuldners angefochten. Anfechtungsgegnerin ist die Beklagte. Das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 12) ausgefu\u0308hrt.11II. Die Begru\u0308ndung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe das Entgelt fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 auf dem erfolgten Zahlungsweg beanspruchen ko\u0308nnen, weil nur eine geringfu\u0308gige, die Gla\u0308ubigerinteressen nicht beeintra\u0308chtigende Abweichung vorliege, ha\u0308lt einer revisionsrechtlichen U\u0308berpru\u0308fung nicht stand. Sie tra\u0308gt dem Grundgedanken des \u00a7 131 InsO nicht hinreichend Rechnung. Die Befriedigung erfolgte nicht in der geschuldeten Art und war damit inkongruent.121. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zuna\u0308chst auf seine Ausfu\u0308hrungen in seiner Entscheidung vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 14 bis 29).132. Die Argumente der Beklagten geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.14a) Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt Inkongruenz nicht, dass der Schuldner einseitig die Erfu\u0308llungsart wechselt. Ausreichend ist bereits die nicht mehr verkehrsu\u0308bliche Abweichung vom normalen Zahlungsweg (vgl. BGH 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10 - Rn. 17). Eine solche liegt hier vor. Zwar trifft es zu, dass arbeitsvertraglich nicht festgelegt war, u\u0308ber welches Konto die Gehaltszahlung zu erfolgen hatte. Die Beklagte weist auch zu Recht darauf hin, dass Inkongruenz nicht schon dadurch begru\u0308ndet wird, dass das Entgelt u\u0308berwiesen wird, also die Bank als Dritte eingeschaltet wird. Es mag auch sein, dass viele Ehegatten ein Konto fu\u0308hren, u\u0308ber das Zahlungen des anderen Ehegatten mit abgewickelt werden. Das ist hier jedoch nicht relevant. Die Erfu\u0308llung des Ma\u0308rzentgelts 2008 wa\u0308re nur kongruent gewesen, wenn sie u\u0308ber das Konto erfolgt wa\u0308re, u\u0308ber das nach einer anfechtungsfest getroffenen Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien die Gehaltszahlung im Ma\u0308rz 2008 u\u0308blicherweise vorzunehmen war. Das muss wa\u0308hrend der Dauer des Arbeitsverha\u0308ltnisses nicht stets dasselbe Konto und kann auch das Konto eines Dritten sein. Die Vereinbarung muss nicht ausdru\u0308cklich getroffen werden, sondern kann konkludent erfolgen (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 16, BAGE 146, 323). Eine Vereinbarung mit dem Schuldner, wonach ihr Entgeltanspruch u\u0308ber das Konto von dessen Ehefrau zu erfu\u0308llen war, behauptet die Beklagte jedoch nicht. Sie hatte darum keinen Anspruch auf den vom Schuldner fu\u0308r das Entgelt fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 gewa\u0308hlten Erfu\u0308llungsweg. Die Abweichung vom geschuldeten Erfu\u0308llungsweg entsprach auch nicht mehr der Verkehrssitte oder Handelsbra\u0308uchen. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen in der Entscheidung vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 17, 25) verwiesen.15b) Die Beklagte missversteht den Senat, wenn sie annimmt, er gehe davon aus, dass \u201eArbeitslohn im Drei-Monats-Zeitraum stets ein Bargescha\u0308ft\u201c und damit nicht nach \u00a7 131 InsO anfechtbar sei. Er hat auch nicht angenommen, dass \u201eim Insolvenzgeldzeitraum stets ein Bargescha\u0308ft vorliegt\u201c. Anlass, auf die Kritik des Neunten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs an dieser Rechtsprechung (BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -) einzugehen, bietet der vorliegende Fall daher nicht.16aa) Insolvenzgeld wird fu\u0308r die letzten drei Monate des Arbeitsverha\u0308ltnisses vor dem Insolvenzereignis gezahlt (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 43). Fu\u0308r das Bargescha\u0308ft sind dagegen nach der Rechtsprechung des Senats die letzten drei Monate der Arbeitsleistung vor der Entgeltzahlung ma\u00dfgeblich (seit BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235). Diese unterschiedlichen Bezugspunkte fu\u0308hren dazu, dass auch nach der Rechtsprechung des Senats eine Zahlung im Insolvenzgeldzeitraum nicht zwingend ein Bargescha\u0308ft ist und umgekehrt ein Bargescha\u0308ft auch au\u00dferhalb des Insolvenzgeldzeitraums vorliegen kann. Wa\u0308re die Zahlung zB am 27. Ma\u0308rz 2008 auf das fu\u0308r Dezember 2007 geschuldete Entgelt erfolgt, la\u0308ge auch nach der Rechtsprechung des Senats hinsichtlich der vom 1. bis 26. Dezember 2007 erbrachten Arbeitsleistung kein Bargescha\u0308ft mehr vor, obwohl die Zahlung im Insolvenzgeldzeitraum, der sich vom 27. Ma\u0308rz 2008 bis einschlie\u00dflich 26. Juni 2008 erstreckte (zur Fristberechnung Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Oktober 2014 K \u00a7 165 Rn. 91), vorgenommen worden wa\u0308re. Wa\u0308re die Zahlung am 26. Ma\u0308rz 2008 fu\u0308r das am 29. Februar 2008 fa\u0308llige Entgelt fu\u0308r Februar 2008 erfolgt, la\u0308ge dagegen nach der Rechtsprechung des Senats ebenso wie nach der des Neunten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -) zwar ein Bargescha\u0308ft vor. Die Zahlung wa\u0308re aber vor dem Insolvenzgeldzeitraum erfolgt.17bb) Die angefochtene Zahlung ist zwar Ende Ma\u0308rz 2008 auf das fu\u0308r diesen Monat geschuldete Entgelt erfolgt, so dass der fu\u0308r ein Bargescha\u0308ft notwendige enge zeitliche Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung gegeben ist. Das Bargescha\u0308ftsprivileg des \u00a7 142 InsO kommt der Beklagten dennoch nicht zugute, weil die Leistung inkongruent war (st. Rspr. seit BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38).18(1) Allerdings weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass sich dieses Versta\u0308ndnis des \u00a7 142 InsO aus dessen Wortlaut nicht unmittelbar erschlie\u00dft. Gema\u0308\u00df \u00a7 142 InsO ist eine Leistung des Schuldners, fu\u0308r die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermo\u0308gen gelangt, nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des \u00a7 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Danach scheint eine Anfechtung bei einem unmittelbaren und gleichwertigen Austausch von Leistung und Gegenleistung, wie er hier vorliegt, nur unter den Voraussetzungen des \u00a7 133 InsO mo\u0308glich zu sein (HK-InsO/Kreft 7. Aufl. \u00a7 142 Rn. 8; Henckel in Jaeger InsO \u00a7 142 Rn. 8; Paulus FS G. Fischer 2008 S. 447, 453). Auch lag der erstmals in der Insolvenzordnung erfolgten Kodifizierung des von der Rechtsprechung entwickelten Bargescha\u0308ftsprivilegs die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, die Vorschrift entspreche dem geltenden Grundsatz, dass Bargescha\u0308fte nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckung unterla\u0308gen, so dass eine Anfechtung eines solchen Gescha\u0308fts nur bei einer Absichtsanfechtung in Betracht komme (BT-Drs. 12/2443 S. 167 zu \u00a7 161 RegE unter Bezug auf \u00a7 148 RegE, in dem noch eine Absichtsanfechtung vorgesehen war; Zwanziger DB 2014, 2391). Mit dieser Annahme des Gesetzgebers hat sich der Neunte Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner grundlegenden, noch zur Konkursordnung ergangenen Entscheidung vom 30. September 1993 (- IX ZR 227/92 - zu IV 2 a der Gru\u0308nde, BGHZ 123, 320), an der er auch fu\u0308r \u00a7 142 InsO festgehalten hat (seit Urteil vom 7. Ma\u0308rz 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 der Gru\u0308nde, BGHZ 150, 122), nicht auseinandergesetzt. Er hat allein auf die Passage der amtlichen Begru\u0308ndung abgestellt, dass aus der Verknu\u0308pfung \u201efu\u0308r die\u201c folge, dass Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung verknu\u0308pft sein mu\u0308ssten. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung mo\u0308glich bleibt. Das Erfordernis einer Parteivereinbarung hat in \u00a7 142 InsO nur die Funktion, Leistung und Gegenleistung aufeinander zu beziehen. Auch eine Leistung, die nicht in jeder Hinsicht dem Vertragsinhalt entspricht, kann aber auf die Gegenleistung bezogen und gleichwertig sein. Sie ist dann \u201efu\u0308r sie\u201c erbracht, wie es \u00a7 142 InsO voraussetzt (Henckel in Jaeger InsO \u00a7 142 Rn. 8).19(2) Die Anwendung des \u00a7 142 InsO ist jedoch entsprechend seinem Normzweck im Wege der teleologischen Reduktion auf kongruente Deckungen zu beschra\u0308nken (vgl. HK-InsO/Kreft 7. Aufl. \u00a7 142 Rn. 9; a\u0308hnlich Henckel in Jaeger InsO \u00a7 142 Rn. 9 f.). Deshalb hat sich der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angeschlossen und ha\u0308lt daran fest.20(a) Mit der teleologischen Reduktion, die zu den von Verfassungs wegen anerkannten Auslegungsgrundsa\u0308tzen geho\u0308rt (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 33), wird der ausgehend vom Gesetzeszweck zu weit gefasste Wortlaut auf den Anwendungsbereich reduziert, der der ratio legis entspricht (Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. Aufl. S. 210 f.; Kramer Juristische Methodenlehre 4. Aufl. S. 224 f.).21(b) Der Zweck des Bargescha\u0308ftsprivilegs gebietet die Beschra\u0308nkung des \u00a7 142 InsO auf Fa\u0308lle kongruenter Deckung. Nach dem ausdru\u0308cklichen Willen des Gesetzgebers ist ausschlaggebender Grund fu\u0308r die von ihm als \u201eAusnahmeregelung\u201c bezeichnete Bestimmung des \u00a7 142 InsO, dass der Schuldner, der sich in der Krise befindet, bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Gescha\u0308ftsverkehr ausgeschlossen wa\u0308re, wenn selbst werta\u0308quivalente Bargescha\u0308fte angefochten werden ko\u0308nnten. Das soll das Bargescha\u0308ftsprivileg verhindern (BT-Drs. 12/2443 S. 167 zu \u00a7 161 RegE). Diesem eingeschra\u0308nkten Zweck widerspra\u0308che es jedoch, wenn auch inkongruente Deckungen privilegiert wa\u0308ren. Es besteht kein Anlass, Handlungen des Schuldners, durch die er seine vertraglichen Verpflichtungen nicht in der geschuldeten Weise erfu\u0308llt, in der Krise zu begu\u0308nstigen. Im Hinblick auf den die Insolvenzordnung beherrschenden Grundsatz der Gla\u0308ubigergleichbehandlung, den \u00a7 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO in die kritische Phase der letzten drei Monate vor dem Ero\u0308ffnungsantrag vorverlagern (vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 24), ist es, wie gerade der vorliegende Fall eindru\u0308cklich belegt, nicht gleichgu\u0308ltig, ob eine Deckung vereinbarungsgema\u0308\u00df gewa\u0308hrt wird oder nicht. Die Beklagte hatte zwar mit ihrer Arbeitsleistung im Wege der Vorleistung eine Gegenleistung erbracht, die in ihrem Wert der spa\u0308ter erhaltenen Zahlung entsprach. Aus anfechtungsrechtlicher Sicht wurde sie durch die angefochtene Zahlung aber einseitig begu\u0308nstigt, weil durch den gewa\u0308hlten Zahlungsweg der zur Befriedigung ihrer Forderung aufgewandte Betrag dem Zugriff anderer Gla\u0308ubiger entzogen und erst so sichergestellt wurde, dass die Forderung u\u0308berhaupt erfu\u0308llt werden konnte (vgl. insoweit zutreffend BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu IV 2 a der Gru\u0308nde, BGHZ 123, 320). Gerade bei derartigen Handlungen, die den Verdacht begru\u0308nden, dass der Schuldner ungerechtfertigte Priorita\u0308ten setzen wollte, soll \u00a7 131 InsO eine erleichterte Anfechtung ermo\u0308glichen (vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 25; vgl. HK-InsO/Kreft 7. Aufl. \u00a7 142 Rn. 9).223. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie erkannte, dass es sich bei der Zahlung des Nettoentgelts fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 um eine Leistung des Schuldners handelte (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 13, BAGE 146, 323).23III. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gru\u0308nden als richtig (\u00a7 561 ZPO).241. Die Beklagte erlangte die inkongruente Deckung Ende Ma\u0308rz 2008 und damit im zweiten Monat vor dem am 13. Mai 2008 beim Insolvenzgericht eingegangenen Eigenantrag. Auch die erforderliche Gla\u0308ubigerbenachteiligung iSd. \u00a7 129 InsO liegt vor. Das ergibt sich aus den Ausfu\u0308hrungen des Senats in seiner Entscheidung vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 32 bis 39). Soweit die Beklagte geltend macht, die Masse sei nicht geschma\u0308lert, sondern bereichert worden, weil sie geku\u0308ndigt ha\u0308tte, wenn der Kla\u0308ger sie im Insolvenzgeldzeitraum auf eine beabsichtigte Anfechtung hingewiesen ha\u0308tte, beruft sie sich auf einen hypothetischen Geschehensablauf, der bei der objektiven Gla\u0308ubigerbenachteiligung grundsa\u0308tzlich unbeachtlich ist.252. Ohne Erfolg wendet die Beklagte auch Entreicherung ein. Als Anfechtungsgegnerin ist sie gema\u0308\u00df \u00a7 143 Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar der verscha\u0308rften Haftung des \u00a7 819 Abs. 1 BGB unterworfen. Aufgrund dieser Rechtsfolgenverweisung ist der Ru\u0308ckzahlungsanspruch als rechtsha\u0308ngiger Anspruch zu behandeln. Auf Entreicherung kann sich die Beklagte darum nicht berufen (BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 21).263. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kla\u0308ger kein schutzwu\u0308rdiges Vertrauen begru\u0308ndet, das der Anfechtung entgegenstu\u0308nde.27a) Die von der Beklagten insoweit herangezogene Rechtsprechung (BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 161/11 - Rn. 17 ff.) ist nicht einschla\u0308gig.28aa) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der vorla\u0308ufige Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt durch sein Handeln einen schutzwu\u0308rdigen Vertrauenstatbestand gesetzt hat und der Empfa\u0308nger der Leistung demzufolge nach Treu und Glauben damit rechnen durfte, ein nach Ero\u0308ffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr entziehbares Recht erhalten zu haben (zuletzt BGH 25. April 2013 - IX ZR 235/12 - Rn. 36). Das ist in der Regel dann der Fall, wenn der vorla\u0308ufige Verwalter Vertra\u0308gen vorbehaltlos zustimmt, die der Schuldner mit dem Gla\u0308ubiger nach Anordnung von Sicherungsma\u00dfnahmen geschlossen und in denen er im Zusammenhang mit an den Schuldner zu erbringenden Leistungen des Gla\u0308ubigers Erfu\u0308llungszusagen fu\u0308r Altverbindlichkeiten gegeben hat. Wegen der Einbindung des vorla\u0308ufigen Verwalters in den Vertragsschluss darf der Gla\u0308ubiger davon ausgehen, die als Erfu\u0308llung geleisteten Zahlungen endgu\u0308ltig behalten zu du\u0308rfen (BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 161/11 - Rn. 18; Mu\u0308nchKommInsO/Kayser 3. Aufl. \u00a7 129 Rn. 46 bis 46c). Stimmt der vorla\u0308ufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt dagegen Erfu\u0308llungshandlungen des Schuldners zu, die nicht im Zusammenhang mit neuen Vertragsschlu\u0308ssen stehen, sondern mit denen dieser gesetzliche Anspru\u0308che oder bereits bestehende Altverbindlichkeiten erfu\u0308llt, bleibt die Handlung im Allgemeinen anfechtbar (BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 161/11 - Rn. 17).29bb) Die Beklagte macht geltend, der Kla\u0308ger habe als vorla\u0308ufiger Insolvenzverwalter behauptet, die Arbeitnehmer wu\u0308rden \u201edurch die geplante Fortfu\u0308hrung keinen Nachteil erleiden, da sie u\u0308ber das Insolvenzgeld fu\u0308r drei Monate gesichert seien\u201c. Sie folgert daraus, sie habe darauf vertrauen du\u0308rfen, dass sie den ohne Mitwirkung des Kla\u0308gers fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 erhaltenen Lohn behalten du\u0308rfe. Sie leitet das schutzwu\u0308rdige Vertrauen also nicht aus einer vom vorla\u0308ufigen Insolvenzverwalter genehmigten Rechtshandlung des Schuldners, sondern aus einer eigenen Erkla\u0308rung des Kla\u0308gers her. Das ko\u0308nnte jedoch allenfalls - unter hier nicht dargelegten Umsta\u0308nden - eine perso\u0308nliche Haftung des vorla\u0308ufigen Insolvenzverwalters begru\u0308nden (vgl. dazu BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 -), nicht aber die Anfechtbarkeit ausschlie\u00dfen.30b) Daru\u0308ber hinaus steht die behauptete Erkla\u0308rung des Kla\u0308gers in keinem erkennbaren Zusammenhang mit einer berechtigten Annahme der Beklagten, das vor dem Eigenantrag vom Schuldner gezahlte Entgelt fu\u0308r Ma\u0308rz 2008 behalten zu du\u0308rfen. Die Beklagte erhielt unstreitig fu\u0308r ihre Weiterarbeit u\u0308ber eine Insolvenzgeldvorfinanzierung Entgelt und scho\u0308pfte dabei den Insolvenzgeldzeitraum aus. Mehr stellte der Kla\u0308ger auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht in Aussicht.314. Die Einrede der Verja\u0308hrung (\u00a7 146 Abs. 1 InsO iVm. \u00a7 214 Abs. 1, \u00a7\u00a7 194 ff. BGB) hat keinen Erfolg. Die gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 1 InsO, \u00a7\u00a7 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2011 eintretende Verja\u0308hrung wurde durch den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.32a) Der durch die unrichtige Adressierung des Mahnantrags erforderliche Schriftwechsel zwischen Mahngericht und dem Kla\u0308ger fu\u0308hrte nicht zu einer rechtserheblichen Verzo\u0308gerung der Zustellung. Zwar wurde der Mahnbescheid der Beklagten nicht mehr vor Ablauf der Verja\u0308hrungsfrist zugestellt. Die Zustellung erfolgte jedoch \u201edemna\u0308chst\u201c iSd. \u00a7 167 ZPO. Die Verzo\u0308gerung der Zustellung durch die Angabe der unzutreffenden Anschrift der Beklagten ist dem Kla\u0308ger nicht zuzurechnen. Das hat der Senat in seinen Entscheidungen vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 46 und - 6 AZR 870/13 - Rn. 17 bis 19) ausgefu\u0308hrt und nimmt darauf Bezug.33b) Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids war auch hinreichend individualisiert. Das hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 48 bis 50) begru\u0308ndet.345. Der Ru\u0308ckforderungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen des Senats im Urteil vom 13. November 2014 (- 6 AZR 869/13 - Rn. 52 f.) verwiesen.35IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (\u00a7 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zu der fu\u0308r \u00a7 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erforderlichen und von ihm als streitig angesehenen Zahlungsunfa\u0308higkeit des Schuldners iSv. \u00a7 17 Abs. 2 InsO im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung getroffen. Dies wird es unter Beachtung der dazu ergangenen ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23 ff., BAGE 139, 235; BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 11; 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12 - Rn. 7 ff.) nachzuholen haben. Sollte es die Zahlungsunfa\u0308higkeit bejahen, wird es bei seiner Entscheidung u\u0308ber die Zinsen zu beachten haben, dass der Einwand des missbra\u0308uchlichen Verhaltens dem geltend gemachten Zinsanspruch nicht entgegensteht. Das blo\u00dfe Ausscho\u0308pfen der Verja\u0308hrungsfrist begru\u0308ndet keinen Rechtsmissbrauch (vgl. BAG 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 - Rn. 29, BAGE 128, 317). Es wird weiter beru\u0308cksichtigen mu\u0308ssen, dass der Ru\u0308ckgewa\u0308hranspruch ab Insolvenzero\u0308ffnung mit fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Nach der geltenden Rechtslage entsteht das Anfechtungsrecht mit der Ero\u0308ffnung des Insolvenzverfahrens und wird zugleich der Ru\u0308ckgewa\u0308hranspruch fa\u0308llig, weil die Insolvenzanfechtung keiner gesonderten Erkla\u0308rung bedarf (vgl. BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - Rn. 20, BGHZ 171, 38). Der Zinslauf des Zinsanspruchs (\u00a7 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, \u00a7 819 Abs. 1, \u00a7 291 Satz 1 Halbs. 2, \u00a7 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) beginnt darum am Tag nach der Insolvenzero\u0308ffnung (st. Rspr. seit BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 39 f.).            Fischermeier                Spelge                Krumbiegel                                Sieberts                Steinbru\u0308ck                    "}
{"_id": "JLQ6xVJGyO", "title": "", "text": "Tenor1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien weder durch die au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung noch die hilfsweise ordentliche Ku\u0308ndigung der Beklagten vom 16.4.2012 beendet wird.2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kla\u0308ger bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens zu unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kaufmann im Einzelhandel weiter zu bescha\u0308ftigen.3.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Rechtsstreits.4.Der Streitwert wird auf 9.720,00 \u20ac festgesetzt.1T a t b e s t a n d:2Die Parteien streiten u\u0308ber die Wirksamkeit einer au\u00dferordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen, fristgerechten Ku\u0308ndigung der Beklagten aus verhaltensbedingten Gru\u0308nden.3Der am 26.04.1983 geborene, ledige Kla\u0308ger ist seit dem 01.01.2008 bei der Beklagten als Kaufmann im Einzelhandel zu einem Bruttomonatsgehalt von 1.944,00 EUR bescha\u0308ftigt.4Die Beklagte bescha\u0308ftigt mehr als 10 Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 16.04.2012 ku\u0308ndigte die Beklagte dem Kla\u0308ger au\u00dferordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich zum na\u0308chst mo\u0308glichen Zeitpunkt. Der Ku\u0308ndigung war folgendes vorausgegangen:5Der Kla\u0308ger war seit dem 27.02.2012 bis einschlie\u00dflich 13.04.2012 arbeitsunfa\u0308hig im Zusammenhang mit einer Knieverletzung, die eines operativen Eingriffs bedurfte. Am 20.03.2012 erfuhren die Arbeitnehmerinnen C. von einem Facebook-Eintrag des Kla\u0308gers auf seiner Facebook-Seite. Der Eintrag des Kla\u0308gers hatte folgenden Wortlaut:6\"N.7Irgendwann mach ich mein mund auf und dann mal gucken wie doof die gucken alle manche arbeitskollegen haben nixs zu tun hinter mein ru\u0308cken zu reden und la\u0308stern von bildern die ih hier rein tue bilder von januar nur weil paar kollegen von mir es haben wollten hab ihes drauf gemacht aber ein paar speckrollen die nicht mal jahre lang abnehmen ko\u0308nnen und manche die u\u0308berstd brauchen meinen hinter mein ru\u0308cken zu reden habt ihr keine freunde hattet ihr schlechten sex hat jemand euch ins gehirn geschissen oder so habt ihr keine andere hobbys statt zu la\u0308stern und arsch zu kriechen und auf ein klug schei\u00dfer tun als werd ihr besser ihr seit unno\u0308tig noch nicht mal irgednwas wert bin seit fu\u0308nfjahren bzw mehr als fu\u0308nf jahre nie krankenschein eingereicht und jetz wo ich innenminuskriss habe ko\u0308nnt ihr jetz la\u0308stern ihr fische denkt ihr ich bin froh daru\u0308ber ihr heult doch immer wegen kleinigkeiten und dru\u0308ckt attest rein ihr ko\u0308nnt mich mal kreuzweise die jenigen wissen wen ich meine die sollen sich nur scha\u0308men wartet wenn ih ab Freitag ambulant bin und in zwei wochen raus komme!!! \"8Diesen Eintrag des Kla\u0308gers las eine Vielzahl von Facebooknutzern, wobei der Adressatenkreis der Facebookmeldung des Kla\u0308gers zwischen den Parteien streitig ist. Unstreitig ist, dass auch Arbeitskollegen des Kla\u0308gers sogenannte Facebookfreunde des Kla\u0308gers sind und somit Zugriff auf seinen Eintrag hatten und diesen auch tatsa\u0308chlich lasen.9Dem Kommentar des Kla\u0308gers auf seiner Facebookseite war vorausgegangen, dass er ein Foto, welches ihn mit Kollegen im Cafe zeigte, auf seiner Facebookseite eingestellt hatte. Ihm war daraufhin zugetragen worden, dass er im Hinblick auf dieses Foto bei seinem Arbeitgeber angeschwa\u0308rzt worden sei. Dem Arbeitgeber sei gesagt worden, dass er sich wa\u0308hrend der Arbeitsunfa\u0308higkeit in Cafe\u0301s aufhalte. In diesem Zusammenhang fiel auch der Name der Kollegin Frau K., welche seit la\u0308ngerem versucht abzunehmen. Die Fotos, die der Kla\u0308ger auf Facebook einstellte, stammten aus dem Monat Januar 2012, also aus einer Zeit, in welcher er nicht arbeitsunfa\u0308hig war.10Der Kla\u0308ger kehrte am 16.04.2012 nach Beendigung der Arbeitsunfa\u0308higkeit in den Betrieb zuru\u0308ck. An diesem Tag fand ein Gespra\u0308ch mit dem Hausleiter Herrn T. sowie zwei Mitgliedern des Betriebsrates statt, in welchem der  Kla\u0308ger mit den Vorwu\u0308rfen bezu\u0308glich des Facebookeintrags konfrontiert wurde. Der Kla\u0308ger ra\u0308umte in diesem Gespra\u0308ch ein, dass die A\u0308u\u00dferung auf Facebook von ihm stamme. Die Beklagte sprach sodann mit Schreiben vom 16.04.2012, welches durch den Hausleiter Herrn T. unterzeichnet wurde, die Ku\u0308ndigung aus.11Der Kla\u0308ger wies mit Schreiben vom 02.05.2012 die Ku\u0308ndigung unter Verweis auf die \u00a7\u00a7 174, 180 BGB zuru\u0308ck und ru\u0308gte gleichzeitig, dass die Unterschrift nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genu\u0308ge. Der Kla\u0308ger bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach \u00a7 626 Abs. 1 BGB, ru\u0308gt die Nichteinhaltung der Frist des \u00a7 626 Abs. 2 BGB und die soziale Rechtfertigung der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Ku\u0308ndigung. Er bestreitet zudem die ordnungsgema\u0308\u00dfe Betriebsanho\u0308rung.12Der Kla\u0308ger tra\u0308gt vor, dass der Eintrag in seinem Facebook-Account stets nur fu\u0308r seine Freunde und Freundes-Freunde zuga\u0308nglich gewesen sei. Eine Vero\u0308ffentlichung in dem Sinne, dass jeder Nutzer von Facebook die A\u0308u\u00dferungen lesen ko\u0308nne, sei zu keiner Zeit erfolgt. Der Kla\u0308ger verweist desweiteren auf den Hintergrund der Eintragung und beruft sich darauf, dass er im Affekt gehandelt habe, nach dem er erzu\u0308rnt daru\u0308ber gewesen sei, dass ihn Kollegen angeschwa\u0308rzt ha\u0308tten. Er tra\u0308gt weiter vor, dass mit der Bezeichnung \"Speckrolle\" keine bestimmte Arbeitnehmerin gemeint gewesen sei. Es sei auch nicht richtig, dass er in der Besprechung am 16.04.2012 zugegeben habe, dass damit Frau N. gemeint sei. Er habe allein angegeben, dass Frau N. ihm als diejenige Arbeitnehmerin genannt worden sei, die ihn bezu\u0308glich der bei Facebook eingestellten Fotos angeschwa\u0308rzt habe. Der Kla\u0308ger tra\u0308gt weiter vor, dass am 16.04.2012 keine Anho\u0308rung statt gefunden habe. Vielmehr habe er sich wie bei einem Verho\u0308r gefu\u0308hlt. Man habe versucht, ihn zu einem Aufhebungsvertrag zu dra\u0308ngen. Es sei erheblicher Druck auf ihn ausgeu\u0308bt worden. Er selbst habe in diesem Gespra\u0308ch keinesfalls Drohungen ausgesprochen.13Der Kla\u0308ger beantragt,141.festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien weder durch die au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung noch die hilfsweise ordentliche Ku\u0308ndigung der Beklagten vom 16.04.2012 beendet wird;152.die Beklagte im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. zu verurteilen, den Kla\u0308ger bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens zu unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kaufmann im Einzelhandel weiter zu bescha\u0308ftigen.16Die Beklagte beantragt,17     die Klage abzuweisen.18Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kla\u0308ger denunzierende A\u0308u\u00dferungen auf Facebook geta\u0308tigt habe, die zu einer sofortigen fristlosen Ku\u0308ndigung nach \u00a7 626 Abs. 1 BGB ohne vorherige Abmahnung. Die Beklagte tra\u0308gt vor, dass der Eintrag des Kla\u0308gers zumindest anfangs als o\u0308ffentlich gekennzeichnet gewesen sei. Daher ha\u0308tten nicht nur die Freunde des Kla\u0308gers auf Facebook und die sogenannten Freundes-Freunde, sondern jegliche Facebooknutzer den Eintrag lesen ko\u0308nnen. Die despektierlichen A\u0308u\u00dferungen seien klar der Mitarbeiterin Frau N. zuzuordnen. Dies habe der Kla\u0308ger in der Anho\u0308rung am 16.04.2012 auch eingestanden. Dort habe er zugegeben, dass Frau N. gemeint sei19Die Beklagte tra\u0308gt weiter vor, dass der Hausleiter Herr T. zum Ausspruch von Ku\u0308ndigungen bevollma\u0308chtigt gewesen sei und dass dies durch Aushang am schwarzen Brett den Mitarbeitern bekannt gemacht worden sei. Im U\u0308brigen habe der Kla\u0308ger die Ku\u0308ndigung nicht unverzu\u0308glich im Sinne von \u00a7 174 BGB zuru\u0308ckgewiesen.20Der Betriebsrat sei am 16.04.2012 schriftlich angeho\u0308rt worden (vgl. Bl. 47-48 der Akten). Daru\u0308ber hinaus habe Herr T. in der Betriebsratssitzung die Gru\u0308nde der Ku\u0308ndigung noch mu\u0308ndlich dargelegt. Der Betriebsrat habe der Ku\u0308ndigung nicht widersprochen.21Am 16.04.2012 habe eine echte Anho\u0308rung des Kla\u0308gers stattgefunden. Von einem Verho\u0308r ko\u0308nne keine Rede sein. Der Kla\u0308ger habe am Ende des Gespra\u0308chs die Drohung \"warten sie mal ab, das hat ein Nachspiel\" gea\u0308u\u00dfert.22Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen Bezug genommen.23Entscheidungsgru\u0308nde24A.25Die Klage ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.26I.27Die Klage ist zula\u0308ssig, insbesondere ist auch der Weiterbescha\u0308ftigungsantrag hinreichend bestimmt. Zwar entha\u0308lt der Weiterbescha\u0308ftigungsantrag die Klausel \"zu unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen\". Da zwischen den Parteien die arbeitsvertraglichen Bedingungen nicht streitig sind, ist der Weiterbescha\u0308ftigungsantrag dennoch trotz der abstrakten Formulierung bestimmt im Sinne des \u00a7 253 ZPO. Die unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen sind dahingehend auszulegen, dass der Kla\u0308ger als Kaufmann im Einzelhandel mit einem Bruttoentgelt von 1.944,-- \u20ac weiter zu bescha\u0308ftigen ist. Mit diesem Versta\u0308ndnis ist der Weiterbescha\u0308ftigungsantrag zula\u0308ssig.28II.29Die Klage ist begru\u0308ndet. Das Arbeitsverha\u0308ltnis wurde weder durch die au\u00dferordentliche, fristlose Ku\u0308ndigung noch durch die hilfsweise ordentliche, fristgerechte Ku\u0308ndigung beendet. Auch dem Weiterbescha\u0308ftigungsantrag des Kla\u0308gers war stattzugeben.301.31Das Arbeitsverha\u0308ltnis wird nicht fristlos durch die au\u00dferordentliche, fristlose Ku\u0308ndigung nach \u00a7 626 Abs. 1 BGB beendet. Die au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung scheitert bereits daran, dass die Einhaltung der 2-Wochen-Frist des \u00a7 626 Abs. 2 BGB nicht dargelegt ist.32Gema\u0308\u00df \u00a7 626 Abs. 2 BGB kann die Ku\u0308ndigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Ku\u0308ndigungsberechtigte von den fu\u0308r die Ku\u0308ndigung ma\u00dfgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.33Die Beklagte hat dargelegt, dass sie am 20.03.2012 erstmals Kenntnis von den Umsta\u0308nden erlangt hat, die aus ihrer Sicht eine au\u00dferordentlich, fristlose Ku\u0308ndigung rechtfertigen. Die Beklagte wartete mit einer Anho\u0308rung des Kla\u0308gers bis zum 16.04.2012 ab und sprach erst nach dieser Anho\u0308rung am 16.04.2012 die Ku\u0308ndigung aus. Zwar billigt die Rechtsprechung dem Arbeitgeber zu, auch weitere Aufkla\u0308rungsma\u00dfnahmen zu betreiben, die dann ggf. die 2-Wochen-Frist des \u00a7 626 Abs. 2 BGB hemmen. Die Beklagte hat jedoch mit der Durchfu\u0308hrung von weiteren Aufkla\u0308rungsma\u00dfnahmen, zu welcher die Anho\u0308rung zu rechnen ist, vor Ablauf der 2-Wochen-Frist nicht einmal begonnen. Die Beklagte kann sich vorliegend auch nicht darauf berufen, dass eine Anho\u0308rung des Kla\u0308gers und weitere Aufkla\u0308rungsma\u00dfnahmen nicht vor Ablauf der 2-Wochen-Frist mo\u0308glich gewesen seien, da dieser arbeitsunfa\u0308hig war. Eine Arbeitsunfa\u0308higkeit des Arbeitnehmers hemmt jedenfalls nicht in jedem Fall die 2-Wochen-Frist des \u00a7 626 Abs. 2 BGB (LAG Ko\u0308ln v. 25.1.2001 - 6 Sa 1310/00, BB 2001, 1748; Mennemeyer, Dreymu\u0308ller, NZA 2005, 382). Angesichts der Tatsache, dass der Kla\u0308ger mit einer Knieverletzung im Krankenhaus gelegen hat, ist nicht ersichtlich, warum nicht eine telefonische Anho\u0308rung des Kla\u0308gers oder eine schriftliche Anho\u0308rung des Kla\u0308gers innerhalb der 2-Wochen-Frist erfolgte.34Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, wie lange der Eintrag des Kla\u0308gers auf seiner Facebookseite vero\u0308ffentlicht war. Wenn der Eintrag dort la\u0308nger eingestellt war, du\u0308rfte von einem Dauertatbestand auszugehen sein, mit der Folge, dass die Frist des \u00a7 626 Abs. 2 BGB mit jedem Tag des Eintrags neu zu laufen beginnt. Darauf hat sich die Beklagte aber nicht berufen. Sie hat lediglich dargelegt, dass der Eintrag am 20.3.2012 gelesen wurde.352.36Das Arbeitsverha\u0308ltnis wurde auch nicht durch die hilfsweise erkla\u0308rte ordentliche, fristgerechte Ku\u0308ndigung beendet. Im Ergebnis fehlt es an einem hinreichenden verhaltensbedingten Ku\u0308ndigungsgrund im Sinne des \u00a7 1 KSchG, welcher ohne vorherige Abmahnung zur Ku\u0308ndigung berechtigt.37a)38Eine verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung setzt ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers voraus.  Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, durch welches eine Vertragspflicht erheblich- in der Regel schuldhaft- verletzt, das Arbeitsverha\u0308ltnis konkret beeintra\u0308chtigt wird, eine zumutbare Mo\u0308glichkeit einer anderen Bescha\u0308ftigung nicht besteht und die Lo\u0308sung des Arbeitsverha\u0308ltnisses in Abwa\u0308gung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG vom 10.09.2009 - 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220; BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 55/09, NZA - RR 2010, 383; Ascheid/Preis/T., Ku\u0308ndigungsrecht, 4. Auflage 2012, \u00a7 1 KSchG, Rn. 265). Die verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung ist in drei Stufen zu pru\u0308fen. Es muss zuna\u0308chst ein regelma\u0308\u00dfig schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers festzustellen sein. Dieses muss zu konkreten Sto\u0308rungen des Arbeitsverha\u0308ltnisses fu\u0308hren, die auch in Zukunft zu befu\u0308rchten sind (Prognoseprinzip). In der dritten Stufe ist schlie\u00dflich eine Interessenabwa\u0308gung vorzunehmen. Das Prognoseprinzip ist Ausfluss des Gedankens, dass Zweck der Ku\u0308ndigung nicht die Sanktion einer Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen ist. Aufgrund des Prognoseprinzips ist bei Ausspruch einer verhaltensbedingten Ku\u0308ndigung in der Regel erforderlich, dass zuvor eine Abmahnung wegen eines vergleichbaren Verhaltens ausgesprochen wurde. In diesem Fall kann der Arbeitgeber sich darauf berufen, dass der Arbeitnehmer trotz bereits erfolgter Abmahnung die Pflichtverletzung erneut begangen hat, woraus die negative Prognose ohne weiteres folgt. Ausnahmsweise kann aber auch ohne vorherige Abmahnung eine negative Prognose gegeben sein, wenn die Pflichtverletzung an sich derart evident ist, dass auch ohne Abmahnung fu\u0308r den Arbeitnehmer ohne weiteres ersichtlich war, dass der Arbeitgeber ein derartiges Verhalten nicht hinnehmen wu\u0308rde (BAG vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP KSchG 1969 \u00a7 1 Verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 59; BAG vom 12.05.2010 - 2 AZR 845/08, NZA 2010, 1348). In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass eine grobe Beleidigung des Arbeitgebers oder von Arbeitskollegen, die nach Inhalt und Form zu einer erheblichen Ehrverletzung des Betroffenen fu\u0308hrt, eine Ku\u0308ndigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann (BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 534/08, AP BGB \u00a7 626 Nr. 226; BAG vom 12.01.2006 - 2 AZR 21/05, NZA 2006, 917; Ascheid/Preis/T.-Do\u0308rner/Vossen, Ku\u0308ndigungsrecht, 4. Auflage 2012, \u00a7 1 KSchG, Rn. 294, m.w.N.). Bei der Bewertung von A\u0308u\u00dferungen ist allerdings stets das Grundrecht auf freie Meinungsa\u0308u\u00dferung zu beachten, wobei der Grundrechtsschutz unabha\u0308ngig davon besteht, ob eine A\u0308u\u00dferung rational oder emotional, begru\u0308ndet oder grundlos ist, ob sie von anderen fu\u0308r nu\u0308tzlich oder scha\u0308dlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird (BVerfG vom 16.10.1998 - 1 BvR 2296/96, NZA 1999, 191). Eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer A\u0308u\u00dferung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit. Formalbeleidigungen und Schma\u0308hungen sowie bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen fallen allerdings nicht mehr in den Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 1 GG, da das Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht schrankenlos gewa\u0308hrleistet ist. Die Meinungsfreiheit wird insbesondere durch das Grundrecht der perso\u0308nlichen Ehre gema\u0308\u00df Artikel 5 Abs. 2 GG beschra\u0308nkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verha\u0308ltnis gebracht werden (BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 534/08, AP BGB \u00a7 626 Nr. 226).39Bei der Abwa\u0308gung der beiderseitigen Interessen ist von der objektiven Sicht eines ruhig und versta\u0308ndig urteilenden Arbeitgebers auszugehen. Nur ein Verhalten, dass einen solchen Arbeitgeber zur einer Ku\u0308ndigung bestimmen ko\u0308nnte, kann einen verhaltensbedingten Ku\u0308ndigungsgrund darstellen (BAG vom 02.02.2006 - 2 AZR 222/05, AP KSchG 1969 \u00a7 1 verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 52). Im Falle von ehrverletzenden A\u0308u\u00dferungen sind im Rahmen der Interessenabwa\u0308gung auch Kriterien zu beru\u0308cksichtigen wie z.B. die Frage, ob ein bestimmter Umgangston betriebsu\u0308blich ist, der psychische Zustand eines Arbeitnehmers und die Gespra\u0308chssituation sowie Ort und Zeitpunkt des Geschehens (Ascheid/Prei\u00df/T.-Do\u0308rner/Vossen, \u00a7 1 KSchG, Rn. 296).40b)41Unter Zugrundlegung dieser Grundsa\u0308tze erscheint die A\u0308u\u00dferung des Kla\u0308gers bei Abwa\u0308gung aller Umsta\u0308nde nicht geeignet, ohne vorherige Abmahnung eine verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung nach \u00a7 1 KSchG zu rechtfertigen.42Die A\u0308u\u00dferungen des Kla\u0308gers sind ohne Zweifel despektierlich. Dies gilt insbesondere fu\u0308r die Bezeichnung als \"Speckrollen\" sowie fu\u0308r die A\u0308u\u00dferungen \"hattet ihr schlechten Sex\" und \"hat jemand euch ins Gehirn geschissen\". Auch die Vorwu\u0308rfe \"in den Arsch zu kriechen\" und \"auf ein Klugschei\u00dfer tun\" sind ehrverletzende A\u0308u\u00dferungen, die ihrer Form nach nicht mehr in den grundrechtlich geschu\u0308tzten Anwendungsbereich der Meinungsfreiheit des Artikel 5 Abs. 1 Grundgesetz einzuordnen sind. Die Kammer verkennt auch nicht, dass eine Kommentareinstellung bei Facebook einen anderen Charakter aufweist als eine wo\u0308rtliche A\u0308u\u00dferung, die aufgrund ihrer Flu\u0308chtigkeit nicht derart einschneidende Wirkungen fu\u0308r die betroffenen Mitarbeiter hat. Die Einstellung bei Facebook stellt eine Verko\u0308rperung der beleidigenden A\u0308u\u00dferung dar, die fu\u0308r andere, soweit sie nicht gelo\u0308scht wird, immer wieder nachlesbar ist und somit nachhaltig in Rechte der Betroffenen eingreift. Dabei ist auch die besondere gesellschaftliche Bedeutung und Verbreitung zu bedenken, die soziale Netzwerke inzwischen genie\u00dfen. Auch bergen die Eintra\u0308ge bei Facebook das Risiko, dass Folgeeintra\u0308ge, beispielsweise in Form von Kommentaren oder durch eigene Eintra\u0308ge erfolgen, die wiederum die betroffene Person erneut oder in anderer Form beleidigen bis hin zur Gefahr des sogenannten Internetmobbings. Nach Auffassung der Kammer ist aus diesem Grund eine schriftliche A\u0308u\u00dferung bei Facebook, auch wenn sie jederzeit gelo\u0308scht werden kann, von der Intensita\u0308t her nicht mit einer wo\u0308rtlichen A\u0308u\u00dferung unter Arbeitskollegen im privaten Kreis zu vergleichen (s. auch ArbG Dessau v. 21.03.2012 - 1 Ca 148/11, BeckRS 2012, 69099; ebenfalls zu beleidigenden A\u0308u\u00dferungen - hier allerdings eines Auszubildenden - bei Facebook ArbG Bochum v. 29.03.2012 - 3 Ca 1283/11, BeckRS 2012, 70844/LAG Hamm v. 10.10.2012, noch nicht vero\u0308ffentlicht). Dies gilt auch ungeachtet der Frage, ob die A\u0308u\u00dferung des Kla\u0308gers nur fu\u0308r seine Facebook-Freunde und Freundesfreunde oder fu\u0308r sa\u0308mtlich Facebook-Nutzer zuga\u0308nglich war. Selbst wenn man zugunsten des Kla\u0308gers unterstellt, dass die A\u0308u\u00dferung nur Freunden und Freundesfreunden zuga\u0308nglich war, stellt dies bereits einen gro\u00dfen Empfa\u0308ngerkreis dar, dem auch Arbeitskollegen angeho\u0308rten. Dieser Empfa\u0308ngerkreis konnte den Eintrag immer wieder lesen.43Entscheidend war fu\u0308r die Kammer jedoch im Ergebnis, dass die A\u0308u\u00dferungen des Kla\u0308gers nicht ohne Anlass, sondern im Affekt gemacht wurden. Schlie\u00dflich war auch zugunsten des Kla\u0308gers zu beru\u0308cksichtigen, dass sich aus den Eintra\u0308gen selbst eine Bezugnahme auf eine bestimmte Kollegin, insbesondere Frau N., nicht ergibt. Anlass der A\u0308u\u00dferung war, dass der Kla\u0308ger die Mitteilung erhielt, Kollegen ha\u0308tten gegenu\u0308ber seinem Arbeitgeber behauptet, er halte sich wa\u0308hrend der Arbeitsunfa\u0308higkeit in Cafe\u0301s auf. Tatsa\u0308chlich entspricht es nicht den Tatsachen, dass sich der Kla\u0308ger wa\u0308hrend der Arbeitsunfa\u0308higkeit in Cafe\u0301s aufhielt. Die vom Kla\u0308ger eingestellten Bilder, die ihn mit Kollegen in einem Cafe zeigen, stammen aus dem Monat Januar. Der Kla\u0308ger hatte also aus seiner Sicht einen begru\u0308ndeten Anlass, auf die Kollegin oder den Kollegen a\u0308rgerlich zu sein, die ihn bei der Arbeitgeberin angeschwa\u0308rzt hatten. Dass dies der Hintergrund fu\u0308r seinen Facebookeintrag war, macht der Eingangssatz des Kommentares deutlich, in dem es unter anderem hei\u00dft \"....manche arbeitskollegen haben nixs zu tun hinter mein ru\u0308cken zu reden und la\u0308stern von bildern die ih hier rein tue bilder von Januar nur weil paar Kollegen von mir es haben wollten hab ihes drauf gemacht\". Die A\u0308u\u00dferungen des Kla\u0308gers erfolgten daher im Affekt, als emotionale Reaktion auf ein Verhalten eines oder mehrerer Kollegen und wurden nicht ohne Ru\u0308cksicht auf einen konkreten Anlass nur zu Verunglimpfung einer Person gemacht. Der Eintrag des Kla\u0308gers ist ohne Zweifel unangemessen, er zeigt aber auch deutlich seine Betroffenheit wegen des erhobenen Vorwurfs, er habe eine Arbeitsunfa\u0308higkeit vorgeta\u0308uscht bzw. er verhalte sich unangemessen wa\u0308hrend einer bestehenden Arbeitsunfa\u0308higkeit. Es kann daher ohne vorherige Abmahnung nicht die Prognose aufgestellt werden, dass der Kla\u0308ger derartige A\u0308u\u00dferungen erneut ta\u0308tigen wird. Zusammenfassend gesagt, stellt das Einstellen des Kommentars auf Facebook durch den Kla\u0308ger zwar eine arbeitsvertragliche, schuldhafte Pflichtverletzung dar, die aber durch eine Abmahnung und nicht eine sofortige verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung geahndet werden kann, da aufgrund der Umsta\u0308nde des Eintrags eher von einem Einzelfall auszugehen ist.44Auch das Verhalten des Kla\u0308gers im Personalgespra\u0308ch am 16.4.2012 stellt keinen verhaltensbedingten Ku\u0308ndigungsgrund dar. Selbst wenn man unterstellt, dass der Kla\u0308ger in diesem Gespra\u0308ch gesagt hat, die Angelegenheit habe noch ein Nachspiel, liegt darin keine Bedrohung, die eine verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung rechtfertigt. Es kann dem Kla\u0308ger nicht unterstellt werden, dass er mit dieser A\u0308u\u00dferung rechtswidrige Handlungen androhte. Vielmehr ist zu seinen Gunsten eher davon auszugehen, dass er damit meinte, er werde sich juristischen Rat holen und einen Anwalt kontaktieren, um sich gegen die angedrohte Ku\u0308ndigung zu wehren. Fu\u0308r eine andere Bewertung hat die Beklagte jedenfalls keine Indizien vorgetragen.45III.46Da die Ku\u0308ndigung das Arbeitsverha\u0308ltnis nicht beendet hat, hat der Kla\u0308ger entsprechend des Beschlusses des Gro\u00dfen Senats vom 27.02.1985 (GS 1/84, AP BGB \u00a7 611 Bescha\u0308ftigungspflicht Nr. 14) einen Anspruch auf Weiterbescha\u0308ftigung bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens.47B.48Die Beklagte tra\u0308gt, da sie im Rechtsstreit unterlag, die Kosten des Rechtsstreits, \u00a7\u00a7 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den \u00a7\u00a7 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG, 3 ff ZPO. Der Ku\u0308ndigungsschutzantrag wurde mit 3, der Weiterbescha\u0308ftigungsantrag mit 2 Bruttomonatsgeha\u0308ltern zu je 1.944,00 \u20ac bewertet.49RECHTSMITTELBELEHRUNG50Gegen dieses Urteil kann von der beklagten  Berufung eingelegt werden. Fu\u0308r die klagende ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.51Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim52Landesarbeitsgericht Du\u0308sseldorf53Ludwig-Erhard-Allee 215440227 Du\u0308sseldorf55Fax: 0211-7770 219956eingegangen sein.57Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollsta\u0308ndiger Form abgefassten Urteils, spa\u0308testens mit Ablauf von fu\u0308nf Monaten nach dessen Verku\u0308ndung.58Die Berufungsschrift muss von einem Bevollma\u0308chtigten unterzeichnet sein. Als Bevollma\u0308chtigte sind nur zugelassen:591.Rechtsanwa\u0308lte,602.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlu\u0308sse solcher Verba\u0308nde fu\u0308r ihre Mitglieder oder fu\u0308r andere Verba\u0308nde oder Zusammenschlu\u0308sse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,613.juristische Personen, deren Anteile sa\u0308mtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschlie\u00dflich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verba\u0308nde oder Zusammenschlu\u0308sse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchfu\u0308hrt, und wenn die Organisation fu\u0308r die Ta\u0308tigkeit der Bevollma\u0308chtigten haftet.62Eine Partei, die als Bevollma\u0308chtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.63* Eine Notfrist ist unaba\u0308nderlich und kann nicht verla\u0308ngert werden.64-H.-"}
{"_id": "TtLFxJpRa5", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde des Kla\u0308gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts Mu\u0308nster vom 29. Ma\u0308rz 2017  7 K 3675/13 E,G,U aufgehoben.Die Sache wird an das Finanzgericht Mu\u0308nster zuru\u0308ckverwiesen.Diesem wird die Entscheidung u\u0308ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens u\u0308bertragen.TatbestandI.1Der Kla\u0308ger und Beschwerdefu\u0308hrer (Kla\u0308ger) betrieb in den Streitjahren 2007 bis 2009 zwei Friseursalons in derselben Gemeinde. Er ermittelte den Gewinn zuna\u0308chst durch Einnahmen-U\u0308berschuss-Rechnung; zum 1. Januar 2009 ging er zum Betriebsvermo\u0308gensvergleich u\u0308ber. Seine baren Betriebseinnahmen erfasste er u\u0308ber eine PC-Kassensoftware, die speziell auf die Bedu\u0308rfnisse des Friseurhandwerks zugeschnitten ist und u.a. eine Kunden- und Terminverwaltung entha\u0308lt. Die Software zeichnet die Einnahmen einzeln auf und speichert sie. Der Hersteller der Software hat erkla\u0308rt, dass diese den Grundsa\u0308tzen ordnungsgema\u0308\u00dfer DV-gestu\u0308tzter Buchfu\u0308hrungssysteme und den Grundsa\u0308tzen zum Datenzugriff und zur Pru\u0308fbarkeit digitaler Unterlagen entspricht.2Der Kla\u0308ger erkla\u0308rte fu\u0308r die Streitjahre die folgenden Besteuerungsgrundlagen:        NettoumsatzGewinn2007343.089 \u20ac60.458 \u20ac2008347.406 \u20ac25.152 \u20ac2009331.801 \u20ac76.989 \u20ac3Die Kunden des Kla\u0308gers konnten Trinkgelder sowohl fu\u0308r den Kla\u0308ger perso\u0308nlich als auch fu\u0308r jeden seiner Arbeitnehmer in jeweils eigene Sparschweine einwerfen. Hieru\u0308ber fu\u0308hrte der Kla\u0308ger keine Aufzeichnungen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass in das Sparschwein des Kla\u0308gers ja\u0308hrlich Trinkgelder in Ho\u0308he von 3.600 \u20ac gelangt sind, die bisher nicht erfasst wurden.4Wa\u0308hrend einer Au\u00dfenpru\u0308fung kam der Pru\u0308fer zu der Auffassung, die Kassenfu\u0308hrung des Kla\u0308gers sei nicht ordnungsgema\u0308\u00df. Die vom PC-Kassensystem erstellten Kassenberichte seien nicht fortlaufend nummeriert, so dass nicht erkennbar sei, wann die Berichte erzeugt worden seien. Der Kla\u0308ger habe ausgegebene Gutscheine, die von Kunden eingelo\u0308st worden seien, nicht vollsta\u0308ndig aufbewahrt. Wenn im Kassensystem Lo\u0308schungen vorgenommen worden seien, seien die Gru\u0308nde hierfu\u0308r nicht immer erkennbar. Auch stimmten die Eintragungen in der Kundendatei nicht immer mit denen in der Kasse u\u0308berein. Protokolle u\u0308ber die Einrichtung und Programmierung des Kassensystems seien nicht vorhanden. Die Kassensturzfa\u0308higkeit sei wegen der nicht erfassten Trinkgelder nicht gegeben.5Der Pru\u0308fer fu\u0308hrte eine Bargeldverkehrsrechnung durch, bei der er allerdings weder die unstreitigen zusa\u0308tzlichen Einnahmen aus Trinkgeldern noch Anfangs- und Endbesta\u0308nde beru\u0308cksichtigte. Er ermittelte fu\u0308r alle drei Streitjahre Unterdeckungen, die sich auf Betra\u0308ge zwischen 7.981,91 \u20ac und 13.928,06 \u20ac ja\u0308hrlich beliefen. Ferner fu\u0308hrte der Pru\u0308fer fu\u0308r das Jahr 2007 eine Erlo\u0308sverprobung (Nachkalkulation der \"Chemieumsa\u0308tze\") durch. Fu\u0308r den Anteil der \"Chemieumsa\u0308tze\" an den Gesamtumsa\u0308tzen wertete er 250 von insgesamt 17 252 Datensa\u0308tzen aus. Auf dieser Grundlage ermittelte der Pru\u0308fer einen Mehrerlo\u0308s von 201.166,19 \u20ac.6Insgesamt legte der Pru\u0308fer seinem Bericht die folgenden Hinzuscha\u0308tzungen zugrunde (auf volle Euro gerundet):        200720082009Trinkgelder3.600 \u20ac3.600 \u20acBargeldverkehrsrechnung13.928 \u20ac13.216 \u20acNachkalkulation201.166 \u20ac\"Zuschlag Richtsatz\"35.000 \u20ac10.000 \u20ac\"Abschlag Richtsatz\"./. 101.166 \u20ac./. 12.528 \u20ac./. 1.816 \u20acHinzuscha\u0308tzung brutto+ 100.000 \u20ac+ 40.000 \u20ac+ 25.000 \u20ac7Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) erlie\u00df entsprechende Bescheide u\u0308ber Einkommensteuer, Umsatzsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag. Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als das FA fu\u0308r das Jahr 2009 den U\u0308bergangsgewinn geringfu\u0308gig herabsetzte.8Im Klageverfahren trug der Kla\u0308ger vor, die vom Pru\u0308fer als \"Kassenberichte\" bezeichneten Ausdrucke seien nicht mit denjenigen Tagesabschluss-Unterlagen vergleichbar, die bei Nutzung von Registrierkassen angefertigt werden mu\u0308ssten. Ma\u00dfgebend seien vielmehr die Einzelaufzeichnungen aller Erlo\u0308se, die vom Kassensystem vollsta\u0308ndig gespeichert worden seien.9In einem Ero\u0308rterungstermin vertrat der beim Finanzgericht (FG) zusta\u0308ndige Berichterstatter vorla\u0308ufig die Auffassung, die fehlende Aufzeichnung der au\u00dferhalb der Kasse vereinnahmten Trinkgelder stehe der Kassensturzfa\u0308higkeit im U\u0308brigen nicht entgegen. Der Pru\u0308fer habe sowohl die Nachkalkulation als auch die Bargeldverkehrsrechnung fehlerhaft vorgenommen. Allerdings stelle das Fehlen der Programmierunterlagen einen erheblichen Mangel dar. Letztlich komme wohl nur ein Sicherheitszuschlag in Betracht.10Das FG beschloss, durch Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens Beweis zu erheben u\u0308ber die Frage, ob das vom Kla\u0308ger in den Streitjahren verwendete Kassensystem Manipulationsmo\u0308glichkeiten ero\u0308ffne. Mit der Begutachtung beauftragte das FG einen Diplom-Informatiker, der als Sachversta\u0308ndiger fu\u0308r Rechnerhardware und -systeme o\u0308ffentlich bestellt und vereidigt ist. In seinem Gutachten fu\u0308hrte der Sachversta\u0308ndige (S) aus, die vom Kla\u0308ger verwendete Kassensoftware basiere auf dem relationalen Datenbanksystem \"Microsoft Access\". Diese Datenbank erzeuge lediglich eine Datei auf der Festplatte, in der sich strukturierte Tabellen befa\u0308nden. Der Begriff \"relational\" bedeute, dass die einzelne Tabelle mit weiteren Tabellen in Verbindung (in Relation) stehe. Eine Manipulation der Kassendaten sei mittels der Software Microsoft Access --die allerdings nicht Bestandteil der vom Kla\u0308ger verwendeten Kassensoftware sei-- \"natu\u0308rlich\" erst einmal teilweise mo\u0308glich. Mit Ausnahme der laufenden Nummer ko\u0308nnten sa\u0308mtliche Daten in den einzelnen Spalten der Datenbank-Tabellen direkt vera\u0308ndert werden. Allerdings lasse die Manipulation einzelner Daten eines relationalen Datenbanksystems die Datenbank aufgrund der Abha\u0308ngigkeit zu weiteren Daten bzw. Tabellen mo\u0308glicherweise inkonsistent werden. Solche Daten wu\u0308rden einer Plausibilita\u0308tspru\u0308fung erst einmal nicht standhalten. Mit erho\u0308htem Aufwand wa\u0308re es jedoch mo\u0308glich, weitere Daten zu manipulieren.11Zusammenfassend erkla\u0308rte S, es sei in der Regel eine Frage des Aufwands und des Know-how, inwieweit Daten generell --also nicht nur dieses Software-Produkts-- manipuliert werden ko\u0308nnten. In Bezug auf die vom Kla\u0308ger konkret verwendete Software habe er nicht feststellen ko\u0308nnen, dass die Kassendaten durch eingebaute Funktionalita\u0308ten vom Anwender einfach vera\u0308ndert werden ko\u0308nnten. Er halte eine Manipulation der Daten durch den Anwender der Software fu\u0308r schwerlich mo\u0308glich.12Der Kla\u0308ger legte wa\u0308hrend des finanzgerichtlichen Verfahrens u.a. das Handbuch zu der von ihm verwendeten Kassen-Software vor. Er erkla\u0308rte, das Kassensystem ausschlie\u00dflich nach der Vorgabe des Herstellers verwendet zu haben. Ferner behauptete er unter Beweisantritt, jede einzelne A\u0308nderung der Programmierung und der Einstellungen werde im System unvera\u0308nderbar protokolliert. Damit seien die vom FA als fehlend beanstandeten Programmierprotokolle vollsta\u0308ndig vorhanden. Zwar sehe die Software insoweit keinen Ausdruck auf Papier vor. In die Protokollierungsdaten ko\u0308nne aber jederzeit am Bildschirm Einsicht genommen werden. Hierzu legte der Kla\u0308ger beispielhaft Bildschirmausdrucke von Protokollen zur Artikelliste, Kundenhistorie und Mitarbeiter-/Benutzerhistorie vor.13Ferner legte der Kla\u0308ger ein von ihm in Auftrag gegebenes Privatgutachten eines Bu\u0308roinformationselektronikermeisters vor, der als Sachversta\u0308ndiger fu\u0308r das Informationstechniker-Handwerk o\u0308ffentlich bestellt und vereidigt ist. Der Privatgutachter (P) hatte den Auftrag, die Kassendaten des Kla\u0308gers fu\u0308r die Streitjahre auf Vollsta\u0308ndigkeit, undokumentiertes Lo\u0308schen von Datensa\u0308tzen und Spuren von Manipulationen zu u\u0308berpru\u0308fen.14P fu\u0308hrte aus, die vom Kla\u0308ger verwendete Software erzeuge bei jedem Kassiervorgang automatisch eine Rechnungsnummer, die weder programmtechnisch noch auf Datenbankebene vera\u0308ndert werden ko\u0308nne. Eine stichprobenweise U\u0308berpru\u0308fung der steuerrelevanten Datei mit der Hauptdatei habe keine Abweichungen ergeben. Die vom Kla\u0308ger verwendete Software nehme auch die Verwaltung der mit den Kunden vereinbarten Termine vor. Bereits aufgrund einer Terminvereinbarung werde in der Hauptdatei automatisch ein Datensatz mit einer Rechnungsnummer angelegt, zuna\u0308chst noch ohne Umsa\u0308tze. Erst bei der Abrechnung mit dem Kunden gebe der Bediener die Umsa\u0308tze --getrennt nach handwerklichen Leistungen und Warenverkauf-- ein. Nehme ein Kunde einen vereinbarten Termin nicht wahr, ko\u0308nne der Bediener den \"Kunden im Salon\" lo\u0308schen, mu\u0308sse hierfu\u0308r aber einen Lo\u0308schgrund eingeben. Dann werde die zuvor bereits angelegte Rechnungsnummer in der Hauptdatei gelo\u0308scht; die Lo\u0308schung werde aber in einer anderen Datei (\"Kassenschublade\") dokumentiert. Auch die dortige laufende Nummer werde automatisch vergeben und sei nicht a\u0308nderbar. Dies erkla\u0308re, weshalb die Rechnungsnummern in der Hauptdatei nicht fortlaufend seien. Alle fehlenden Rechnungsnummern mu\u0308ssten in der Datei \"Kassenschublade\" vorhanden sein.15Eine Analyse der Hauptdatei habe ergeben, dass das System in den Streitjahren 2007 bis 2009 insgesamt 17 764 Rechnungsnummern vergeben habe. Hiervon seien 512 Rechnungsnummern in der Hauptdatei nicht mehr vorhanden. Von diesen 512 Rechnungsnummern seien 504 in der Datei \"Kassenschublade\" zu finden. Sieben der acht fehlenden Rechnungsnummern seien in der Hauptdatei mit einem \"defekten\" Rechnungsdatum gespeichert. Solche Datensa\u0308tze wu\u0308rden bei einem Export in die Steuerdatei nicht beru\u0308cksichtigt. Zu derartigen Defekten ko\u0308nne es durch die ta\u0308gliche Reorganisation der Datenbankdateien kommen. Auch bei Systemabstu\u0308rzen der Hard- oder Software ko\u0308nnten Teile von Zeileneintra\u0308gen bescha\u0308digt werden. Eine Rechnungsnummer fehle ganz.16Zusammenfassend erkla\u0308rte P, ein undokumentiertes Lo\u0308schen von steuerlich relevanten Datensa\u0308tzen sei bei der vom Kla\u0308ger verwendeten Kassensoftware nicht mo\u0308glich. Spuren von Manipulationen seien in den Streitjahren nicht erkennbar. Unterstu\u0308tzend zum Gutachten des S sei generell nicht ausgeschlossen, dass gewisse Manipulationen mit dem richtigen technischen Know-how, der entsprechenden kriminellen Energie, den richtigen technischen Voraussetzungen und der notwendigen Zeit in beinahe jeder Datenbank erzeugt werden ko\u0308nnten.17In der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem FG erla\u0308uterte S sein Gutachten dahingehend, dass zwar eine Manipulation durch den Anwender nur schwerlich mo\u0308glich sei, eine entsprechend geschulte Person mit EDV-Kenntnissen aber Manipulationen vornehmen ko\u0308nne. Er jedenfalls ko\u0308nne dies. Wenn eine Manipulation vorgenommen worden sei und eine fachkundige Person wisse, wo sie im System danach suchen mu\u0308sse, erkenne sie eine Lu\u0308cke. Eine Manipulation, die niemand mehr erkennen wu\u0308rde, sei nur dann mo\u0308glich, wenn das System komplett neu aufgebaut werde. Er wu\u0308rde jedes Ergebnis, das ein Gescha\u0308ftsinhaber wu\u0308nsche, hinbekommen, und zwar auch so, dass es im Nachhinein nicht ru\u0308ckverfolgbar sei. Es sei ausschlie\u00dflich eine Frage der Kenntnisse und des Aufwands. Alle heute handelsu\u0308blichen Softwarelo\u0308sungen seien mit mehr oder weniger Aufwand manipulierbar. Den Zeitaufwand fu\u0308r die Manipulation der Buchhaltungsdaten fu\u0308r eine Woche scha\u0308tze er auf die Arbeitszeit eines Wochenendes. Schwieriger werde es allerdings, wenn eine bereits abgeschlossene Buchfu\u0308hrung --fu\u0308r die Umsatzsteuer-Voranmeldungen beim FA eingereicht seien-- manipuliert werden solle.18Der Kla\u0308ger stellte in der mu\u0308ndlichen Verhandlung weitere Beweisantra\u0308ge. Ferner bat er um richterliche Hinweise zu mehreren --na\u0308her bezeichneten-- Fragen. Das FG fu\u0308hrte ausweislich des Protokolls hierzu aus, es sei ihm nicht mo\u0308glich, einen sicheren richterlichen Hinweis dazu zu geben, welche Anforderungen nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) im Einzelfall an den Gegenbeweis der fehlenden Manipulationsmo\u0308glichkeiten zu stellen seien. Im U\u0308brigen bestehe zu etwaigen richterlichen Hinweisen derzeit keine Veranlassung.19Das FG gab der Klage teilweise statt (Entscheidungen der Finanzgerichte 2017, 846). Die Scha\u0308tzungsbefugnis folge daraus, dass der Kla\u0308ger die Programmierprotokolle nicht vorgelegt habe, was einen gravierenden formellen Mangel seiner Aufzeichnungen bzw. Buchfu\u0308hrung darstelle. Diese Unterlagen seien nicht nur bei Registrierkassen aufzubewahren (so der Sachverhalt, zu dem das BFH-Urteil vom 25. Ma\u0308rz 2015 X R 20/13, BFHE 249, 390, BStBl II 2015, 743 ergangen sei), sondern auch bei Nutzung eines PC-Kassensystems. Der Kla\u0308ger habe keine Protokolle in Papierform vorgelegt. Auf die Frage, ob die Programmierprotokolle auch in elektronischer Form aufbewahrt werden ko\u0308nnten, komme es im Streitfall nicht an, da der Kla\u0308ger derartige Protokolle ebenfalls nicht vorgelegt habe. Hierfu\u0308r reichten die beispielhaften Bildschirmausdrucke nicht aus. Den entsprechenden Beweisantra\u0308gen des Kla\u0308gers sei nicht nachzugehen. Es sei Sache des Kla\u0308gers, die Organisationsunterlagen aufzubewahren und vorzulegen. Dies habe er nicht getan. Der auf die Auswertung der vorhandenen Datenbank gerichtete Beweisantrag sei nicht ausreichend. Der Kla\u0308ger ha\u0308tte vielmehr substantiiert bezeichnen mu\u0308ssen, welche konkreten Daten nach seiner Auffassung als Programmierprotokolle anzusehen seien, wann sie erstellt worden und an welcher Stelle der Datenbank sie abgespeichert seien. Das blo\u00dfe Angebot auf Vorlage und Begutachtung der Datenbank sei als unzula\u0308ssiger Ausforschungsbeweis anzusehen.20Das Gewicht dieses Mangels trete nicht deshalb --entsprechend der Ausfu\u0308hrungen in Rz 28 des BFH-Urteils in BFHE 249, 390, BStBl II 2015, 743-- zuru\u0308ck, weil das vom Kla\u0308ger verwendete Kassensystem ausnahmsweise keine Manipulationsmo\u0308glichkeiten ero\u0308ffne. Dies stehe aufgrund des Gutachtens und der erga\u0308nzenden Vernehmung des S fest. Nach der BFH-Rechtsprechung komme es nicht darauf an, welchen Aufwand eine Manipulation verursachen wu\u0308rde. Es sei denkbar, dass ein Steuerpflichtiger einen IT-Spezialisten mit Manipulationen beauftrage. Auch der vom Kla\u0308ger beauftragte Gutachter P habe Manipulationen nicht generell ausschlie\u00dfen ko\u0308nnen. Ob der Kla\u0308ger tatsa\u0308chlich Manipulationen vorgenommen habe, sei nicht entscheidungserheblich und daher vom Senat nicht zu pru\u0308fen.21Auch die Nichtaufbewahrung der ausgegebenen und wieder eingelo\u0308sten Gutscheine stelle einen formellen Mangel dar. In der Nichterfassung der Trinkgelder liege ein materieller Mangel.22Der Ho\u0308he nach sei die Hinzuscha\u0308tzung allerdings auf einen Sicherheitszuschlag von 7,5 % der erkla\u0308rten Erlo\u0308se zuzu\u0308glich der Trinkgelder zu begrenzen. Mit dieser Scha\u0308tzung bewege sich das FG innerhalb der Bandbreite der Richtsatzsammlung. Die vom FA vorgenommene Bargeldverkehrsrechnung sei hingegen keine geeignete Scha\u0308tzungsgrundlage, da sie keine Anfangs- und Endbesta\u0308nde enthalte und zudem keine Tatsachengrundlage fu\u0308r den Ansatz der Lebenshaltungskosten angegeben werde. Die Nachkalkulation sei ebenfalls ungeeignet. Sie sei nicht schlu\u0308ssig, weil sie zu einem au\u00dferordentlich hohen Ergebnis fu\u0308hre, das im Betrieb des Kla\u0308gers nicht erzielbar sei.23Mit seiner Beschwerde begehrt der Kla\u0308ger in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zuru\u0308ckverweisung des Rechtsstreits an das FG wegen Verfahrensma\u0308ngeln. Hilfsweise begehrt er die Zulassung der Revision wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung der Rechtssache.24Das FA tritt der Beschwerde entgegen.Entscheidungsgru\u0308ndeII.25Die Beschwerde ist begru\u0308ndet. Es liegt ein vom Kla\u0308ger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).261. Das FG hat seine Sachaufkla\u0308rungspflicht (\u00a7 76 Abs. 1 FGO) jedenfalls dadurch verletzt, dass es trotz eines entsprechenden fo\u0308rmlichen Antrags des Kla\u0308gers keinen Beweis u\u0308ber die Frage erhoben hat, ob die steuerlich erheblichen Daten zur Programmdokumentation in dem vom Kla\u0308ger verwendeten Kassensystem gespeichert sind.27a) Ein ordnungsgema\u0308\u00df gestellter Beweisantrag darf nur unberu\u0308cksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel fu\u0308r die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar bzw. unzula\u0308ssig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisfu\u0308hrenden als wahr unterstellt werden kann (sta\u0308ndige ho\u0308chstrichterliche Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 8. Januar 2014 X B 68/13, BFH/NV 2014, 566, Rz 13, m.w.N.).28Nicht ordnungsgema\u0308\u00df gestellt ist ein Beweisantrag insbesondere dann, wenn er unsubstantiiert ist. Hierzu geho\u0308ren auch Ausforschungs- bzw. Beweisermittlungsantra\u0308ge (vgl. zum Ganzen Senatsbeschluss vom 16. Mai 2013 X B 131/12, BFH/NV 2013, 1260, Rz 21 ff., mit zahlreichen Nachweisen).29b) Keine dieser Ausnahmefallgruppen, in denen ein Beweisantrag unberu\u0308cksichtigt bleiben kann, war hier gegeben. Insbesondere war der vom Kla\u0308ger gestellte Beweisantrag --anders als das FG meint-- nicht etwa auf einen unzula\u0308ssigen Ausforschungsbeweis gerichtet.30aa) Darunter sind Beweisermittlungsantra\u0308ge zu verstehen, die so unbestimmt sind, dass erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, zu denen dann in einem weiteren Schritt der eigentliche Beweis zu erheben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 22. August 2012 X B 155/11, BFH/NV 2012, 2015, Rz 37, m.w.N.). Dies betrifft Tatsachenbehauptungen, die ohne greifbare Anhaltspunkte willku\u0308rlich aus der Luft gegriffen, ins Blaue hinein, also erkennbar ohne jede tatsa\u0308chliche Grundlage erhoben worden sind (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2017  6 B 54/16, Neue Zeitschrift fu\u0308r Verwaltungsrecht 2017, 1388, Rz 7).31bb) Vorliegend hatte der Kla\u0308ger eine hinreichend bestimmte Tatsache --die vollsta\u0308ndige Speicherung der zur Dokumentation erforderlichen Daten in seinem Kassensystem-- unter Beweis gestellt und verschiedene Beweismittel hierzu benannt (u.a. Vorlage der Datenbank, Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens, Zeugenaussage eines --konkret bezeichneten und im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung pra\u0308senten-- Vertreters des Kassenherstellers). Er hatte dem FG daru\u0308ber hinaus beispielhaft Bildschirmausdrucke vorgelegt, um zu verdeutlichen, dass das Kassensystem die steuerlich erheblichen Daten tatsa\u0308chlich speichert. Darin ist kein auf einen Ausforschungsbeweis gerichteter Antrag, sondern die weitere Substantiierung eines ordnungsgema\u0308\u00df gestellten Beweisantrags zu sehen.32c) Der Beweisantrag war fu\u0308r die Entscheidung des Streitfalls auch erheblich. Weder dem Gesetz noch der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung noch der Verwaltungsauffassung la\u0308sst sich entnehmen, dass die erforderliche Dokumentation ausschlie\u00dflich in Papierform vorgenommen werden darf. Vielmehr la\u0308sst \u00a7 147 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) ausdru\u0308cklich zu, dass insbesondere die in \u00a7 147 Abs. 1 Nr. 1 AO genannten \"sonstigen Organisationsunterlagen\" --zu denen auch die Dokumentation der Kassenprogrammierung za\u0308hlt (Senatsurteil in BFHE 249, 390, BStBl II 2015, 743, Rz 26)-- auf Datentra\u0308gern aufbewahrt werden ko\u0308nnen.33Daru\u0308ber hinaus hat das FG im angefochtenen Urteil die Annahme einer Scha\u0308tzungsbefugnis in erster und entscheidender Linie darauf gestu\u0308tzt, der Kla\u0308ger habe die erforderlichen Programmierprotokolle nicht vorgelegt. Ha\u0308tte die vom Kla\u0308ger beantragte Beweiserhebung ergeben, dass die steuerlich erforderlichen Dokumentationen --in elektronischer Form-- doch vorhanden waren, wa\u0308re die wesentliche Grundlage fu\u0308r die vom FG angenommene Scha\u0308tzungsbefugnis entfallen.342. Der Senat ha\u0308lt es fu\u0308r angezeigt, nach \u00a7 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zuru\u0308ckzuverweisen. Fu\u0308r das weitere Verfahren weist der Senat --ohne Bindungswirkung fu\u0308r das FG-- auf die folgenden Punkte hin:35a) Das vom FG und den Beteiligten herangezogene Senatsurteil in BFHE 249, 390, BStBl II 2015, 743 betraf eine Registrierkasse eher einfacherer Bauart. Auf derartige Systeme bezog sich die in Rz 28 jener Entscheidung enthaltene Aussage, das Gewicht des in der Nichtaufbewahrung der Bedienungsanleitungen und Programmdokumentationen liegenden Mangels trete zuru\u0308ck, wenn der Steuerpflichtige fu\u0308r den konkreten Einzelfall darlege, dass die von ihm verwendete Kasse trotz ihrer Programmierbarkeit ausnahmsweise keine Manipulationsmo\u0308glichkeiten ero\u0308ffne. Fu\u0308r Registrierkassen einfacher Bauart ha\u0308lt der Senat trotz der vom FG und in Teilen der Literatur (z.B. Henn, Der Betrieb 2016, 254, 255) erhobenen Kritik an dieser Aussage fest. Bei derartigen Kassen, die im Allgemeinen nur sehr eingeschra\u0308nkte Programmiermo\u0308glichkeiten bieten, erscheint es zumindest nicht als grundsa\u0308tzlich ausgeschlossen, dass ein Steuerpflichtiger den Nachweis fu\u0308hren kann, die vorhandene --eingeschra\u0308nkte-- Programmiermo\u0308glichkeit ero\u0308ffne keine Manipulationsmo\u0308glichkeiten.36Der Kla\u0308ger hat aber zutreffend dargelegt, dass die Frage, ob bzw. mit welchen Modifikationen diese Rechtsprechung auf --weitestgehend frei programmierbare-- PC-Kassensysteme u\u0308bertragbar ist, ungekla\u0308rt ist und daher von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung sein du\u0308rfte. Dies gilt gerade angesichts der im Streitfall durch zwei Sachversta\u0308ndige herausgearbeiteten Erkenntnis, dass jedes PC-Kassensystem manipulierbar sei (so auch A\u0308u\u00dferungen aus dem Bereich der Kassenhersteller, vgl. Reckendorf, Buchfu\u0308hrung-Bilanz-Kostenrechnung 2017, 796, 800), vorliegend aber keine Anhaltspunkte fu\u0308r Manipulationen durch den Anwender erkennbar seien und schon die Manipulation der Kassendaten fu\u0308r einen kurzen Zeitraum von nur einer Woche die Arbeitskraft eines IT-Spezialisten fu\u0308r ein ganzes Wochenende binden wu\u0308rde. Vor diesem Hintergrund wird das FG im zweiten Rechtsgang --sollte diese Frage nach Durchfu\u0308hrung der erforderlichen Beweiserhebung u\u0308berhaupt noch entscheidungserheblich sein-- zu pru\u0308fen haben, ob es die Revision nach \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zulassen muss.37b) Als weiteren formellen Mangel neben den fehlenden Programmierprotokollen hat das FG angefu\u0308hrt, der Kla\u0308ger habe einen Teil der von ihm ausgegebenen und von den Kunden wieder eingelo\u0308sten Gutscheine nicht aufbewahrt. Dem angefochtenen Urteil la\u0308sst sich indes nicht entnehmen, welches Gewicht dieser Mangel hat. Insbesondere fehlen Angaben zum Wert der fehlenden Gutscheine im Vergleich zum Wert der insgesamt ausgegebenen und eingelo\u0308sten Gutscheine bzw. im Vergleich zum Gesamtumsatz des Kla\u0308gers. Entsprechende Feststellungen werden im zweiten Rechtsgang ggf. nachzuholen sein.38Soweit das FG die Nichterfassung der dem Kla\u0308ger --im Wege der Einlage in das von der Kasse getrennte Sparschwein-- zugewendeten Trinkgelder als materiellen Mangel ansieht, trifft dies im Ausgangspunkt zwar zu. Der Senat neigt aber zu der bereits vom Berichterstatter des FG im Ero\u0308rterungstermin gea\u0308u\u00dferten Auffassung, dass dieser Mangel punktuell auf die Trinkgelder begrenzt ist und allein hieraus keine Scha\u0308tzungsbefugnis fu\u0308r die Hauptkasse folgen du\u0308rfte.39c) Im U\u0308brigen verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 11. Januar 2017 X B 104/16 (BFH/NV 2017, 561, Rz 37). Danach reicht es beim Fehlen der erforderlichen Unterlagen zur Dokumentation der Kassenprogrammierung zwar nicht aus, wenn der Steuerpflichtige lediglich die Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens beantragt. Er hat aber die Mo\u0308glichkeit, den Zustand der Programmierung des von ihm verwendeten Kassensystems anhand geeigneter (Ersatz-)Unterlagen darzulegen.40d) Auch wenn die vom FA vorgenommene Bargeldverkehrsrechnung nicht in den Akten enthalten ist, die dem Senat vorliegen, weist der Senat erga\u0308nzend darauf hin, dass es jedenfalls nicht als grundsa\u0308tzlich ausgeschlossen erscheint, die vom FG in der Bargeldverkehrsrechnung festgestellten punktuellen Ma\u0308ngel (unterbliebene Einbeziehung der unstreitigen zusa\u0308tzlichen Bareinnahmen aus den Trinkgeldern, fehlende Beru\u0308cksichtigung von Anfangs- und Endbesta\u0308nden, Fehlen einer nachvollziehbaren Begru\u0308ndung fu\u0308r die Ho\u0308he der angesetzten Lebenshaltungskosten) im weiteren Verlauf des Verfahrens noch zu beheben. Sollte es danach mo\u0308glich sein, eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Bargeldverkehrsrechnung zu erstellen und sollte diese weiterhin zu Fehlbetra\u0308gen fu\u0308hren, wa\u0308re zu erwa\u0308gen, ob eine solche --unmittelbar auf den individuellen Verha\u0308ltnissen des Steuerpflichtigen basierende-- Scha\u0308tzung im Vergleich zu einem blo\u00dfen Sicherheitszuschlag (der als Unterfall einer griffweisen Scha\u0308tzung anzusehen ist) vorzugswu\u0308rdig sein ko\u0308nnte. Eine griffweise Scha\u0308tzung stellt im Spektrum der verschiedenen denkbaren Scha\u0308tzungsmethoden diejenige dar, die mit den gro\u0308\u00dften Unsicherheiten behaftet ist und konkreter Tatsachengrundlagen vollsta\u0308ndig oder nahezu vollsta\u0308ndig entbehrt. Sie ist daher grundsa\u0308tzlich nachrangig (BFH-Urteil vom 24. Juni 1997 VIII R 9/96, BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51, unter 3.).413. Die U\u0308bertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.424. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begru\u0308ndung sieht der Senat gema\u0308\u00df \u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab."}
{"_id": "JXke1Mo4iC", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Lu\u0308beck als Staatskasse vom 25. Oktober 2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts \u2013 Familiengericht \u2013 Ahrensburg vom 6. Oktober 2017 wird zuru\u0308ckgewiesen.Gru\u0308ndeI.1Die Beteiligten streiten nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe um die Ru\u0308ckerstattung eines per Verrechnungsscheck eingezahlten Vorschusses.2Mit Schriftsatz vom 7. September 2016, beim Amtsgericht eingegangen am 8. September 2016, hat der Antragsteller beantragt, seine Ehe zu scheiden. Zugleich hat er beantragt, ihm Verfahrenskostenhilfe zu gewa\u0308hren und hat fu\u0308r die Gerichtskosten nach einem vorla\u0308ufigen Gegenstandswert von 13.000,00 \u20ac einen von seinem Verfahrensbevollma\u0308chtigten ausgestellten Verrechnungsscheck u\u0308ber 534,00 \u20ac beigefu\u0308gt, ferner die vollsta\u0308ndige Erkla\u0308rung zu seinen perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen.3Mit Beschluss vom 9. September 2016 ist dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe fu\u0308r das Scheidungsverbundverfahren ohne Ratenzahlung bewilligt worden. Mit Verfu\u0308gung ebenfalls vom 9. September 2016 ist der Verrechnungsscheck mit der Bitte um Einlo\u0308sung und U\u0308bersendung einer Zahlungsanzeige dem Finanzverwaltungsamt des Landes Schleswig-Holstein u\u0308bersandt worden. Die Zahlungsanzeige datiert vom 5. Oktober 2016. Die Ehe ist mit Beschluss vom 10. Ma\u0308rz 2017 geschieden worden. Die Kosten des Verfahrens sind gegeneinander aufgehoben worden.4Mit Schreiben vom 23. Ma\u0308rz 2017 hat der beigeordnete Rechtsanwalt unter Bezugnahme auf die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe um Ru\u0308ckerstattung der eingezahlten Gerichtskosten gebeten. Nach Ru\u0308cksprache mit dem Bezirksrevisor hat die Urkundsbeamtin der Gescha\u0308ftsstelle dem Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragstellers mitgeteilt, dass der Vorschuss nicht zuru\u0308ckgezahlt werde und hat dabei auf den Beschluss des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. Juni 1989 \u2013 9 W 3/89 -, SchlHA 1990, 57, Bezug genommen. Hierzu hat der Verfahrensbevollma\u0308chtigte des Antragstellers geltend gemacht, dass Verfahrenskostenhilfe ab Antragstellung beantragt und regelma\u0308\u00dfig auch so gewa\u0308hrt werde, so dass die zitierte Entscheidung nicht einschla\u0308gig sei, weil die Einziehung der Gerichtskosten gut einen Monat nach dem Beschluss u\u0308ber die Gewa\u0308hrung von Verfahrenskostenhilfe erfolgt sei, na\u0308mlich erst am 5. Oktober 2016. In der daraufhin von der Urkundsbeamtin der Gescha\u0308ftsstelle eingeholten Stellungnahme hat der Bezirksrevisor ausgefu\u0308hrt: \u201e Eine Erstattung des Betrages kommt nicht in Betracht. Laut der Entscheidung des OLG SH kommt es auf die Zahlung an und nicht auf die Einziehung des Betrages. Insoweit geht der RA von einer falschen Voraussetzung aus, die er wohl als Einzahlung ansieht. Die Einzahlung des Vorschusses ist damit erfolgt, als der Verrechnungsscheck bei Gericht eingegangen ist. Dies ist nur anders zu sehen, wenn das Gericht die Zahlung per Verrechnungsscheck abgelehnt ha\u0308tte und den Verrechnungsscheck sofort zuru\u0308ckgeschickt ha\u0308tte, vgl. \u00a7 11 Rn. 195, Bankenrecht, Schwintowski, 4. A. Es besteht also kein Annahmezwang, was hier aber unbeachtlich ist. Das OLG SH hat auch entschieden, dass ein Zuru\u0308ckbehaltungsrecht ohne Kostenrechnung zu verneinen ist. Die Kostenbeamtin wird angewiesen, die Kostenrechnung sofort und wie u\u0308blich zu fertigen und den Parteien zu u\u0308bersenden!!!\u201c.5Mit Gerichtskostenrechnung vom 6. Juni 2017 hat das Amtsgericht sodann den eingezahlten Gerichtskostenvorschuss von 534,00 \u20ac auf die vom Antragsteller nach der Kostenentscheidung zu tragenden ha\u0308lftigen Gerichtskosten von 319,00 \u20ac und im U\u0308brigen auf den ha\u0308lftigen Anteil der Antragsgegnerin an den Gerichtskosten verrechnet. Unter dem gleichen Datum hat es den Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragstellers auf die Rechtsauffassung des Bezirksrevisors hingewiesen. Mit Stellungnahme vom 22. Juni 2017 hat der Verfahrensbevollma\u0308chtigte des Antragstellers geltend gemacht, dass die Gerichtskosten nicht vom Antragsteller eingezahlt, sondern dem Konto des Unterfertigten belastet worden seien. Nachdem dem Antragsteller mit Beschluss vom 9. September 2016 Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden sei, ha\u0308tte gema\u0308\u00df \u00a7 21 GKG die Versendung des Schecks an die Landesjustizkasse und die Abbuchung vom Konto des Unterfertigten am 5. Oktober 2016 nicht erfolgen du\u0308rfen. Die Urkundsbeamtin der Gescha\u0308ftsstelle hat dieses Schreiben als Erinnerung gegen die Kostenrechnung angesehen und hat ihr nicht abgeholfen.6Mit Beschluss vom 6. Oktober 2017 hat das Amtsgericht \u2013 Familiengericht \u2013 Ahrensburg die Kostenbeamtin angewiesen, dem Antragstellervertreter den Gerichtskostenvorschuss i.H.v. 534,00 \u20ac zuru\u0308ckzuzahlen und eine neue, berichtigte Kostenrechnung zu erstellen. Zur Begru\u0308ndung hat es ausgefu\u0308hrt, dass der am 9. September 2016 (Einreichung des Verrechnungsschecks) bezahlte Gerichtskostenvorschuss zuru\u0308ckzuzahlen sei, weil dem Antragsteller mit Beschluss vom 9. September 2016 antragsgema\u0308\u00df ratenlose Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden sei. Dies bewirke nach \u00a7 122 Nr. 1 a) ZPO, dass der Antragsteller ru\u0308ckwirkend ab dem Zeitpunkt der Antragstellung, na\u0308mlich Eingang des Antrages am 8. September 2017, von der Zahlungsverpflichtung von ru\u0308cksta\u0308ndigen und entstehenden Gerichtskosten befreit sei. Nach \u00a7 14 Nr. 1 GKG sei die PKH-Partei von der Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses befreit. Gleichwohl als Vorschuss angesetzte Gerichtskosten seien in der Sollstellung zu lo\u0308schen. Im Zusammenspiel mit \u00a7 122 ZPO ergebe sich daraus, dass ein nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit \u2013 wie u\u0308blich \u2013 Ru\u0308ckwirkung auf den Tag der Antragstellung bzw. der Bewilligungsreife von der antragstellenden PKH-Partei gleichwohl eingezahlter Gerichtskostenvorschuss zuru\u0308ckzuzahlen sei, wenn er gleichzeitig oder nach dem Eingang der Klageschrift und des Prozesskostenhilfeantrags eingezahlt worden sei. Gema\u0308\u00df Nr. 3.2 DB-PKH seien bereits angesetzte und der Gerichtskasse zur Einziehung u\u0308berwiesene Kostenforderungen zu lo\u0308schen.7Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2017 hat der Bezirksrevisor bei dem Landgericht Lu\u0308beck als Vertreter der Landeskasse Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt. Er macht geltend, dass Zo\u0308ller/Geimer an der vom Amtsgericht angegebenen Stelle sich mit dem Fall befasse, dass von der Partei Kosten nach dem Zeitpunkt gezahlt worden seien, von dem an die Bewilligung wirke. Vorliegend sei die Zahlung nicht nach der Bewilligung erfolgt. Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe und des Oberlandesgerichts Stuttgart betra\u0308fen zwar den Fall des gleichzeitigen Eingangs des Hauptantrages und der Vorauszahlung, aus den Gru\u0308nden sei aber ersichtlich, dass der Antragsteller so verfahren sei, um den Gang des Verfahrens zu beschleunigen und eine alsbaldige Zustellung zu bewirken. Die Gerichte ha\u0308tten insoweit in der Zahlung eine eigentlich unzula\u0308ssige Zahlung unter Vorbehalt gesehen. Hierzu sei vorliegend nichts vorgetragen. Das OLG Schleswig habe in seinem Beschluss vom 16. Juni 1989 ausgefu\u0308hrt, dass sich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Allgemeinen nicht auf den bereits entrichteten Betrag erstrecke; denn die Wirkung erstrecke sich nur auf ru\u0308cksta\u0308ndige und entstehende Gerichtskosten, \u00a7 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO. Mit der Vorauszahlung seien die entstandenen Gebu\u0308hren aber nicht mehr ru\u0308cksta\u0308ndig. Habe der Antragsteller, wie hier, keine weiteren Ausfu\u0308hrungen dazu gemacht, warum er die Vorauszahlung geleistet habe, sei der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe so aufzufassen, dass fu\u0308r die Vorauszahlung keine Prozesskostenhilfe begehrt werde. Wenn entsprechende Gru\u0308nde fu\u0308r die Leistung der Vorauszahlung vorgetragen worden wa\u0308ren, wa\u0308re auch nach der Entscheidung des OLG Schleswig eine Erstattung der Vorauszahlung mo\u0308glich gewesen.8Nachdem der Senat mit Verfu\u0308gung vom 9. November 2017 darauf hingewiesen hat, dass beabsichtigt sei, die Beschwerde als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen, hat der Bezirksrevisor mit Schreiben vom 14. November 2017 unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens aus der Beschwerdeschrift an der Beschwerde festgehalten. Er stellt insbesondere darauf ab, dass auf eine Begru\u0308ndung der Vorauszahlung z.B. dahingehend, dass eine unverzu\u0308gliche Zustellung des Hauptsacheantrags habe bewirkt werden sollen, nicht verzichtet werden solle. Denn es sei nicht abwegig, dass der bedu\u0308rftigen Partei zwar Mittel fu\u0308r die Gerichtsgebu\u0308hren zur Verfu\u0308gung stu\u0308nden, aber nicht fu\u0308r die weiteren Kosten des Verfahrens, wie z.B. Sachversta\u0308ndigenauslagen und Kosten des beigeordneten Rechtsanwalts, die die Gerichtsgebu\u0308hren in aller Regel um ein Mehrfaches u\u0308berschritten.II.9Die gema\u0308\u00df \u00a7 57 Abs. 2 FamGKG zula\u0308ssige Beschwerde des Bezirksrevisors als Staatskasse i.S.v. \u00a7 57 Abs. 1 FamGKG ist zula\u0308ssig, aber nicht begru\u0308ndet. Der per Verrechnungsscheck eingezahlte Gerichtskostenvorschuss ist dem Antragsteller zu erstatten.10Nach \u00a7 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO bewirkt die Bewilligung der Prozesskostenhilfe, dass die Bundes- oder Landeskasse die ru\u0308cksta\u0308ndigen und die entstehenden Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen die Partei geltend machen kann. Daher sind bei Bewilligung ratenfreier Prozesskostenhilfe die Kosten, die die Partei nach dem Zeitpunkt gezahlt hat, von dem an die Bewilligung wirkt, zuru\u0308ckzuzahlen.11Dem Antragsteller ist mit Beschluss vom 9. September 2016 Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden. Die Bewilligung wirkt, da in dem Beschluss Abweichendes nicht angegeben ist, auf den Tag der Antragstellung zuru\u0308ck (Zo\u0308ller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., \u00a7 119 Rn 39). Tag der Antragstellung, auf den die Bewilligung zuru\u0308ckwirkt, ist der 8. September 2016, an dem zugleich der Verrechnungsscheck fu\u0308r den Gerichtskostenvorschuss eingereicht worden ist.12Es ist vertreten worden, dass mit der gleichzeitigen Einreichung des Verrechnungsschecks (konkludent) zum Ausdruck gebracht wird, dass man die Kosten der Prozessfu\u0308hrung jedenfalls insoweit aufbringen kann und deshalb fu\u0308r die gleichzeitig eingezahlte Verfahrensgebu\u0308hr keine Prozesskostenhilfe begehrt, und dass etwas anderes (nur) dann gilt, wenn zugleich eine Erla\u0308uterung dazu abgegeben wird, aus welchem Grunde der Vorschuss entrichtet worden ist (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 15. Juni 1989 - 9 W 3/89 -, SchlHA 1990, 57, Rn 10 bei juris).13Dem folgt der Senat nicht. Wird gleichzeitig Klage eingereicht, der Gebu\u0308hrenvorschuss bezahlt und Prozesskostenhilfe beantragt, so ist der Vorschuss zuru\u0308ckzuzahlen, wenn ru\u0308ckwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung Prozesskostenhilfe bewilligt wird (Zo\u0308ller/Geimer, a.a.O., \u00a7 122 Rn 4; Du\u0308rbeck/Gottschalk, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 8. Aufl., Rn 739; Mu\u0308nchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., \u00a7 122 Rn 6 bei Fu\u00dfnote 11 unter Bezugnahme auf OLG Du\u0308sseldorf Rpfleger 1986, 108 und OLG Ko\u0308ln Rpfleger 1999, 450, auf das Erreichen der unverzu\u0308glichen Zustellung des Antrags abstellend bei Fu\u00dfnote 14 unter Bezugnahme auf OLG Stuttgart Rpfleger 2003, 200 und OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 1028; wohl auch Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., \u00a7 122 Rn 4). Der Kla\u0308ger war dann schon am Tag des Eingangs der Klage von sa\u0308mtlichen Gerichtskosten befreit (OLG Du\u0308sseldorf Rpfleger 1986, 108). Lediglich solche Gerichtskosten, die bereits vor Antragstellung angefallen und auch bezahlt worden sind, werden von der spa\u0308teren Prozesskostenhilfebewilligung nicht mehr erfasst, so dass eine Erstattungspflicht der Staatskasse nicht in Betracht kommt (OLG Hamburg MDR 1999, 1287). Nur das wird der Regelung des \u00a7 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO gerecht, die nach ihrem Wortlaut und auch nach ihrem Sinn einer hilfsbedu\u0308rftigen Partei die Rechtsverfolgung ermo\u0308glichen soll (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 1028, Rn 7 bei juris; OLG Stuttgart Rpfleger 2003, 200, Rn 10 bei juris). Zusa\u0308tzlich die Erkla\u0308rung zu verlangen, dass die Zahlung allein der Sicherstellung einer alsbaldigen Zustellung diene oder nur durch Hilfe Dritter - z. B. des den Vorschuss verauslagenden Bevollma\u0308chtigten - mo\u0308glich gewesen sei oder gar auf einem Bu\u0308roversehen der Bevollma\u0308chtigten beruhe, wa\u0308re blo\u00dfe Fo\u0308rmelei, zumal insbesondere die erstgenannte Erkla\u0308rung stets plausibel ist.14In den vom Amtsgericht zitierten Entscheidungen des OLG Karlsruhe (FamRZ 2007, 1028) und des OLG Stuttgart (Rpfleger 2003, 200) war eine entsprechende Erkla\u0308rung zur Beschleunigung des Verfahrens durch Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses zwar jeweils abgegeben worden, nach den in den Entscheidungen in ausdru\u0308cklicher Abkehr von einer fru\u0308heren Rechtsprechung gebildeten Obersa\u0308tzen spricht aber viel dafu\u0308r, dass die Erkla\u0308rung jeweils nicht entscheidungstragend war.15Der Beschluss des fu\u0308r Kosten in Zivilverfahren zusta\u0308ndigen 9. Zivilsenats des OLG Schleswig vom 15. Juni 1989 - 9 W 3/89 -, SchlHA 1990, 57, fu\u0308hrt zu keiner anderen Bewertung. Die schon vom Amtsgericht zitierten Oberlandesgerichte Karlsruhe und Stuttgart haben mit den oben zitierten Beschlu\u0308ssen vom 1. Februar 2007 bzw. 27. Dezember 2002 ausdru\u0308cklich eine anderslautende Rechtsprechung aus den 80er Jahren aufgegeben. Eine neuere Entscheidung des 9. Zivilsenats ist nicht bekannt.16Nur erga\u0308nzend weist der Senat deshalb darauf hin, dass der Verfahrensbevollma\u0308chtigte mit Schriftsatz vom 29. Juni 2017 die Erkla\u0308rung abgegeben hat, dass die Gerichtskosten nicht vom Antragsteller eingezahlt worden, sondern seinem Konto belastet worden seien und dass dies angesichts der Angabe zum Aussteller des Schecks in dem Schreiben des Amtsgerichts Ahrensburg vom 9. September 2016 an das Finanzverwaltungsamt (Bl. 5 der Akte) bereits zuvor aktenkundig war.17Das Verfahren ist gebu\u0308hrenfrei; Kosten werden nicht erstattet (\u00a7 57 Abs. 8 FamGKG)."}
{"_id": "08YMNb5Zql", "title": "", "text": "TenorDie Berufung der Kla\u0308ger gegen das am 16. Dezember 2016 verku\u0308ndete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kla\u0308ger tragen die Kosten der Berufung.Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Ho\u0308he leistet.Der Streitwert der Berufung betra\u0308gt 205.423,79 \u20ac.Gru\u0308ndeI.1Die Kla\u0308ger machen Ma\u0308ngelanspru\u0308che in Bezug auf den Bau eines Einfamilienhauses nebst Einliegerwohnung geltend.2Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bl. 49-55 R Bd. IV d. A.) Bezug genommen (\u00a7 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).3Klarzustellen und zu erga\u0308nzen ist:4Ausweislich des Bauvertrages vom 24. Ma\u0308rz 2005 sollte die H. GmbH die Rohbau-, Zimmer-, Dach-, Innenputz- und Estricharbeiten erbringen (Anlage K 1, Anlagenband). Die Verja\u0308hrungsfrist fu\u0308r Ma\u0308ngelanspru\u0308che sollte \"5 Jahre laut VOB\" betragen. Zwischen den Parteien steht nunmehr au\u00dfer Streit, dass der Bauvertrag von dem Architekten P. , den die Kla\u0308ger mit den Leistungsphasen 1-9 zu \u00a7 34 HOAI beauftragt hatten, ausgehandelt und ausgearbeitet wurde. Wa\u0308hrend der Bauausfu\u0308hrung beauftragten die Kla\u0308ger die H. GmbH zudem mit den Au\u00dfenputz- und Malerarbeiten sowie mit der Errichtung einer Garage. Die Kla\u0308ger, die das Baugeschehen kritisch verfolgten, wandten sich regelma\u0308\u00dfig an den Architekten P. mit Fragen und Wu\u0308nschen nach einer gea\u0308nderten Ausfu\u0308hrung und wiesen ihn auf vermeintliche Ma\u0308ngel hin (Anlagen K 28, Bl. 187 Bd. III d. A., K 31, Bl. 200; Anlagen K 32-42, Bl. 202 ff. Bd. III d. A.; Anlage K 34, Bl. 204 Bd. III). Nach Errichtung des Dachstuhls forderte der Architekt P. am 19. Juli 2005 die H. GmbH zur Beseitigung diverser Ma\u0308ngel, u.a. zur Herstellung der Sparrenabsta\u0308nde entsprechend der Ausfu\u0308hrungsplanung bis zum 25. Juli 2005 unter Anku\u0308ndigung der Ersatzvornahme auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2007 (Anl. K 4, Anlagenband) forderten die Kla\u0308ger die Beklagte zur Beseitigung der von dem Diplom-Ingenieur B. am 7. Februar 2007 festgestellten Ma\u0308ngel bis zum 20. Ma\u0308rz 2007 auf. Am 30. April 2007 (Anl. K 8, Anlagenband) forderten sie die Beklagte auf, die daru\u0308ber hinaus von dem Dr. Ingenieur D. am 21. Mai 2007 festgestellten Ma\u0308ngel bis zum 11. Mai 2007 zu beseitigen.5Die Beklagte hat schon im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Leistungen ihrer Rechtsvorga\u0308ngerin seien sukzessive, jeweils nach Fertigstellung durch eine gemeinsame Begehung mit den Kla\u0308gern, ihrem Architekten P. und dem jeweiligen Subunternehmer abgenommen worden. Die von dem Architekten P. am 16. Februar 2006 geru\u0308gten Ma\u0308ngel (Anlage K 48, Anlagenband) seien weitestgehend innerhalb der gesetzten Frist abgearbeitet und die Innenputz- und Anstricharbeiten am 27. Februar 2006 abgenommen worden (Protokoll Anlage B 3, Bl. 66 Bd. I d. A.). Daneben haben sie sich auf die Abnahmefiktion gema\u0308\u00df \u00a7 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B berufen und die Auffassung vertreten, das Abnahmeverlangen des Architekten P. vom 16. Februar 2006 sei verspa\u0308tet gewesen. Dieser habe vielmehr mit dem Schreiben im Wissen um die Abnahmefiktion zu\u0308gig die noch vorhandenen Ma\u0308ngel ru\u0308gen wollen.6Die Kla\u0308ger haben im Laufe des Rechtsstreits dargetan, sie ha\u0308tten den Bauvertrag am 24. September 2007 wegen der unterbliebenen Ma\u0308ngelbeseitigung geku\u0308ndigt (Blatt 186 Bd. I d. A.).7Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat es ausgefu\u0308hrt: Mit Ausnahme der geltend gemachten Ma\u0308ngel an den Sparren seien eventuelle Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Kostenvorschuss verja\u0308hrt. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei nicht anzunehmen, da weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich sei, dass den Kla\u0308gern der Text der VOB/B zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zuga\u0308nglich gemacht wurde. Die vereinbarte fu\u0308nfja\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist habe gema\u0308\u00df \u00a7 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu laufen begonnen. Die Abnahme habe mit dem Einzug und der anschlie\u00dfenden Nutzung am 22. Dezember 2005 zuzu\u0308glich einer angemessenen Pru\u0308fungsfrist von maximal sechs Wochen, mithin Anfang Februar 2006 zu laufen begonnen. Sie sei erst nach circa vier Jahren und vier Monaten mit der Einleitung des selbststa\u0308ndigen Beweisverfahrens gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden. Das Beweisverfahren sei hinsichtlich der geltend gemachten Ma\u0308ngel, mit Ausnahme der Sparrenabsta\u0308nde spa\u0308testens Ende April 2014 beendet gewesen. Bei einem Verfahren, welches eine Vielzahl voneinander unabha\u0308ngiger Ma\u0308ngel zum Gegenstand habe, beurteile sich das Schicksal der Hemmung fu\u0308r die einzelnen Ma\u0308ngel gesondert und nicht, wie die Kla\u0308ger meinten, nach Beendigung der Beweiserhebung u\u0308ber sa\u0308mtliche Ma\u0308ngel. Ungeachtet des Inhalts und der Qualita\u0308t des Gutachtens sei das selbststa\u0308ndige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der Gutachter sich zu den gestellten Beweisfragen gea\u0308u\u00dfert habe und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der mu\u0308ndlichen Anho\u0308rung keine Antra\u0308ge einer Partei zur Erga\u0308nzung des Gutachtens gestellt worden seien. Diese Frist habe hier Ende April 2014 geendet. Am 26. Ma\u0308rz 2014 sei der Sachversta\u0308ndige angeho\u0308rt worden. Mit Schriftsatz vom 29. April 2014 ha\u0308tten die Kla\u0308ger im Nachgang zum Anho\u0308rungstermin und daran anknu\u0308pfend lediglich noch die Nachrechnung der Statik im Dachraum verlangt. Die Hemmung bezu\u0308glich der u\u0308brigen Ma\u0308ngel habe gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 2 BGB bis Ende Oktober 2014 gedauert. Bis zur Erhebung der Klage als weiterem Hemmungstatbestand im Sinne des \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB seien nach Ende Oktober 2014 weitere mehr als sieben Monate vergangen, so dass der Gesamtzeitraum ungefa\u0308hr fu\u0308nf Jahre und zwei Monate betragen habe. Die gesetzliche Verja\u0308hrungsfrist sei daher u\u0308berschritten.8Anspru\u0308che wegen der Dachsparren seien zwar nicht verja\u0308hrt. Sie wu\u0308rden jedoch an dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitern. Zwar sei der Sachversta\u0308ndige Diplom-Ingenieur K. zu dem Ergebnis gekommen, dass die gemessenen Absta\u0308nde der Sparren teilweise von der Ausfu\u0308hrungsplanung abwichen. Insofern sei er von einem technischen Mangel ausgegangen. Der Schwerpunkt der Problematik liege allerdings darin, dass die Ausfu\u0308hrung der Dachkonstruktion auch nicht den Vorgaben der Statik entspreche. Die vorhandene Dachkonstruktion fu\u0308hre zu einer U\u0308berlastung der Dachpfette. Dieser die Tragwerksplanung betreffende erhebliche Mangel ru\u0308hre aber nicht wesentlich aus einem handwerklichen Fehler her. Vielmehr liege der Grund fu\u0308r den statischen Mangel jedenfalls vor allem darin, dass die Ausfu\u0308hrungsplanung selbst ungu\u0308nstig von den Vorgaben der Statik abweiche. Die Ausfu\u0308hrungsplanung des von den Kla\u0308gern beauftragten Architekten P. sei von einem Sparrenabstand von 98 cm ausgegangen. Ausweislich der Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen Diplom-Ingenieur K. im dritten Erga\u0308nzungsgutachten seien die Absta\u0308nde in der Statik hingegen lediglich mit 70 cm, d.h. deutlich kleiner angegeben worden. Die Beklagte habe bei der Ausfu\u0308hrung einen Abstand von ca. 1 m eingehalten. Soweit sie hiervon nach oben abgewichen sei, sei der Abstand durch die etwas kleineren Nachbarfelder ausgeglichen worden. Dies bedeute, dass sich die Sparrenabsta\u0308nde weitgehend in dem von der Ausfu\u0308hrungsplanung vorgegebenen Bereich hielten (100 cm gegenu\u0308ber 98 cm). Die weitgehend der Ausfu\u0308hrungsplanung des Architekten entsprechende Ausfu\u0308hrung der Beklagten habe zu einem statischen Mangel gefu\u0308hrt. Eine Nachberechnung des Sachversta\u0308ndigen Professor Dr. Sch. fu\u0308r einen Sparrenabstand von 1 m fu\u0308hre na\u0308mlich zu einer deutlichen statischen U\u0308berlastung, zu deren Beseitigung es einer baulichen Ertu\u0308chtigung bedu\u0308rfe. Dies wiederum bedeute in der Konsequenz, dass die Sparrenabsta\u0308nde, ausgehend von statischen Erfordernissen, insgesamt deutlich zu gro\u00df seien. Dies wiederum liege aber vor allem daran, dass die Absta\u0308nde vom Architekten bereits deutlich zu gro\u00df in der Ausfu\u0308hrungsplanung ausgewiesen worden seien. Die Vorgaben der Ausfu\u0308hrungsplanung sa\u0308hen gegenu\u0308ber der Statik schon eine Differenz von fast 30 cm vor (98 cm gegenu\u0308ber 70 cm). Von diesen Vorgaben der Ausfu\u0308hrungsplanung sei die Beklagte nur geringfu\u0308gig abgewichen, wa\u0308hrend die Abweichung der Ausfu\u0308hrungsplanung von der Statik ganz erheblich sei. Der Schwerpunkt der Fehlleistung liege damit beim planerischen Mangel. Den planerischen Mangel habe die Beklagte auch nicht erkennen ko\u0308nnen. Ausweislich der Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen Diplom-Ingenieur K. ko\u0308nne aus technischer Sicht von einem Zimmermann nicht erwartet werden, dass er bei Vorliegen einer vollsta\u0308ndig bema\u00dften Dachstuhlzeichnung deren U\u0308bereinstimmung mit der statischen Berechnung u\u0308berpru\u0308fe. Mithin liege der Schwerpunkt der kombinierten Mangelleistung, Planung einerseits und Ausfu\u0308hrung andererseits, auf der fehlerhaften Ausfu\u0308hrungsplanung, die sich die Kla\u0308ger zurechnen lassen mu\u0308ssten (\u00a7 254 BGB). Angesichts der Ausma\u00dfe der jeweiligen Fehlleistungen falle die mangelhafte Ausfu\u0308hrung gegenu\u0308ber der fehlerhaften Planung nicht mehr ins Gewicht.9Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzes wegen vermeintlich fehlender Vermietbarkeit der Einliegerwohnung sei die Klage bereits unschlu\u0308ssig. Die Kla\u0308ger ha\u0308tten keinen Sachverhalt vorgetragen, der einen Schadensersatzanspruch nach der hier einzig in Betracht kommenden Vorschrift der \u00a7\u00a7 634, 280 BGB begru\u0308nden wu\u0308rde. Soweit sie pauschal vorgetragen ha\u0308tten, die Wohnung sei wegen vorhandener Ma\u0308ngel nicht vermietbar gewesen, spreche dagegen, dass die Wohnung von 2006-2011 vermietet gewesen sei zu einem Mietpreis, der offenbar u\u0308blichen Verha\u0308ltnissen entsprochen habe. Etwaige befu\u0308rchtete Beeintra\u0308chtigungen durch das selbststa\u0308ndige Beweisverfahren ha\u0308tten einer Vermietung offensichtlich nicht entgegengestanden, da es sich um voru\u0308bergehende und in aller Regel nur sehr kurzfristig andauernde Zusta\u0308nde handele, die die Nutzbarkeit der Mietsache nicht ernsthaft infrage stellten. Jedenfalls sei im Hinblick auf die eingetretene Verja\u0308hrung auch der Feststellungsantrag unbegru\u0308ndet.10Auch eventuelle Schadensersatzanspru\u0308che wegen der Sachversta\u0308ndigenkosten seien ausweislich der vorstehenden Ausfu\u0308hrungen verja\u0308hrt (\u00a7 634a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB).11Dagegen wenden sich die Kla\u0308ger mit ihrer Berufung, mit der sie die Klageantra\u0308ge weiterverfolgen. Sie vertreten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, in dem Einzug am 22. Dezember 2005 liege keine Abnahme, weil sie das Objekt zum einen unter dem Zwang der Verha\u0308ltnisse bezogen und daru\u0308ber hinaus vor und unmittelbar nach dem Einzug substantielle Ma\u0308ngel geru\u0308gt ha\u0308tten, die keinen Zweifel daran lie\u00dfen, dass sie die Leistungen nicht als im Wesentlichen vertragsgerecht in Empfang genommen ha\u0308tten. Zudem sei die Pru\u0308fungsfrist von nur sechs Wochen im konkreten Einzelfall zu kurz bemessen. Das Landgericht habe insofern auch ihren Vortrag u\u0308bergangen, nachdem sie unmittelbar nach dem Einzug in das Objekt fernmu\u0308ndlich Ma\u0308ngelru\u0308gen gegenu\u0308ber dem Architekten P. , der mit der Bauaufsicht beauftragt gewesen sei, abgesetzt ha\u0308tten. Diese ha\u0308tten die Sparrenabsta\u0308nde, die Feuchtigkeitsscha\u0308den im Wohnzimmer sowie das fehlende Gefa\u0308lle an den Balkonen betroffen. Entgegen der Annahme des Landgerichts scheide eine konkludente Abnahme hier schon deshalb aus, weil an der Einliegerwohnung noch umfangreiche Maler- und Trockenbauarbeiten ausgestanden ha\u0308tten. Sie machen nunmehr geltend, dass die VOB/B, insbesondere \u00a7 12 VOB/B Anwendung finde, weil der von ihnen beauftragte Diplom-Ingenieur Architekt P. die Bedingungen des Vertrages sowie das Vertragswerk selbst fu\u0308r sie ausgehandelt habe. Hingegen komme die Abnahmefiktion des \u00a7 12 Abs. 5 VOB/B, weil sie sie unangemessen benachteilige, nicht zur Anwendung.12Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht eine Beendigung des selbststa\u0308ndigen Beweisverfahrens Ende April 2014 angenommen.13Entgegen der Annahme des Landgerichts hafte die Beklagte auch fu\u0308r die Ma\u0308ngel an den Sparren. Sie habe insoweit ihre Hinweis- und Bedenkenpflicht nach \u00a7 13 VOB/B verletzt. Als fachkundiges Bauunternehmen ha\u0308tte sie die Ausfu\u0308hrungsplanung und auch die Statik auf Plausibilita\u0308t u\u0308berpru\u0308fen und Bedenken anmelden mu\u0308ssen.14Auch der Mietausfallschaden stu\u0308nde ihnen zu. Die Beseitigung der fehlenden Abdichtung der Bodenplatte sowie der weiteren im selbststa\u0308ndigen Beweisverfahren festgestellten Ma\u0308ngel fu\u0308hre zu einer Unvermietbarkeit u\u0308ber Wochen oder gar Monate.15Die Kla\u0308ger stellen den Antrag,16das am 16. Dezember 2016 verku\u0308ndete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzua\u0308ndern und17die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 159.632 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 21. Ma\u0308rz 2007 von 132.000 \u20ac sowie von weiteren 27.632 \u20ac seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen;18festzustellen, dass die Beklagten ihnen jeden Schaden zu ersetzen haben, der seit Rechtsha\u0308ngigkeit der Klage durch die fehlende Vermietbarkeit der in dem Objekt K. Stra\u00dfe 9, W. befindlichen Einliegerwohnung entsteht;19die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 9.118,99 \u20ac vorgerichtliche Sachversta\u0308ndigenkosten nebst Zinsen hieraus in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen;20die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 2.874,92 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen.21Die Beklagte und der Streithelfer stellen den Antrag,22die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.23Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.II.24Die Berufung ist zula\u0308ssig (\u00a7\u00a7 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache keinen Erfolg.25Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.26Die Kla\u0308ger haben keinen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses von 159.632 \u20ac wegen der behaupteten Ma\u0308ngel. Etwaige Anspru\u0308che sind, auch wenn nach dem nunmehr unstreitigen Vorbringen die VOB/B Anwendung findet, mit Ausnahme der Anspru\u0308che wegen der zu gro\u00dfen Absta\u0308nde der Sparren am Dachstuhl verja\u0308hrt (\u00a7 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Die Beklagte ist gema\u0308\u00df \u00a7 214 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Leistung berechtigt.27Auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverha\u0308ltnis ist nach dem nunmehr unstreitigen Parteivorbringen die VOB/B in der Fassung von 2002 anwendbar. Die Parteien haben die VOB/B ausdru\u0308cklich vollumfa\u0308nglich in den Vertrag einbezogen (\u00a7 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da die Parteien zwischenzeitlich klargestellt haben, dass der Vertrag von dem von den Kla\u0308gern beauftragten Architekten P. ausgearbeitet wurde, sind die Kla\u0308ger und nicht die Beklagte Verwender im Sinne des \u00a7 305 Abs. 2 VOB/B. Inwieweit sich die Kla\u0308ger vorab mit der VOB/B vertraut machen konnten, ist daher unerheblich. Unter Nr. 12 des Vertrages haben die Parteien des weiteren festgelegt, dass die Gewa\u0308hrleistungsfrist in Abweichung von \u00a7 13 Nr. 4 VOB/B fu\u0308nf Jahre betragen soll.28Als mo\u0308gliche Anspruchsgrundlage fu\u0308r den Kostenvorschussanspruch kommt hier allein \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Betracht. Ein Anspruch aus \u00a7 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B scheidet aus. Die Kla\u0308ger vermochten den Bauvertrag am 24. September 2007 nicht mehr wirksam zu ku\u0308ndigen (\u00a7 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B), weil sie die Leistungen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits abgenommen hatten. Mit der Abnahme endete das Erfu\u0308llungsstadium und es begann das Gewa\u0308hrleistungsstadium, fu\u0308r das \u00a7 13 VOB/B gilt (BGH, Urteil vom 22. Ma\u0308rz 1984, VII ZR 50/82, Rn. 33, juris).29Die Kla\u0308ger haben die Leistungen der Beklagten am 2. Januar 2006 abgenommen (\u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Sie machen selbst nicht geltend, dass sie mit der Beklagten die fo\u0308rmliche Abnahme der Leistungen vereinbart haben (\u00a7 12 Nr. 1 VOB/B). Dies la\u0308sst sich dem Bauvertrag auch nicht entnehmen. Darin wird hinsichtlich der Abnahme auf \u00a7 12 VOB/B insgesamt verwiesen. Zwar sollen nach dem Vortrag der Beklagten im Jahr 2005 sukzessive die Rohbau-, die Zimmer- und die Dacharbeiten fo\u0308rmlich abgenommen worden sein durch gemeinschaftliche Begehungen des Objekts mit den Kla\u0308gern, dem Architekten P. und dem jeweiligen Subunternehmer. Dies la\u0308sst jedoch noch nicht den Schluss zu, dass die Parteien nachtra\u0308glich abweichend von dem schriftlichen Bauvertrag die fo\u0308rmliche Abnahme der Bauleistungen vereinbart und die anderen Abnahmeformen ausgeschlossen haben. Die Kla\u0308ger tragen auch nicht vor, dass sie innerhalb der Frist des \u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, also innerhalb von sechs Tagen nach ihrem Einzug, eine fo\u0308rmliche Abnahme verlangt haben.30Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist (\u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).31Mit dem Vorwurf, die Abnahmefiktion nach \u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B benachteilige sie unangemessen, ko\u0308nnen die Kla\u0308ger keinen Erfolg haben. Eine Inhaltskontrolle einer vorformulierten Vertragsbedingung kommt nach \u00a7 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nur im Interesse des Vertragspartners des Verwenders in Betracht. Wie bereits dargelegt, sind aber die Kla\u0308ger und nicht die Beklagte hier als Verwender der VOB/B anzusehen.32Bei der sogenannten fiktiven Abnahme im Sinne des \u00a7 12 Abs. 5 VOB/B wird eine Abnahme fingiert; sie tritt also unter Umsta\u0308nden unabha\u0308ngig vom wirklichen Willen des Auftraggebers ein (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1848 m. w. Nachw.). Der Fristablauf beginnt mit dem Beginn der Nutzung, es sei denn die Bauleistung weist grobe, ersichtliche Ma\u0308ngel auf oder die Nutzung erfolgt aufgrund einer dem Auftragnehmer bekannten Zwangslage. Eine fiktive Abnahme kommt zudem bei nicht abnahmereifer und deswegen vom Bauherrn zuru\u0308ckgewiesener Bauleistung nicht in Betracht (OLG Du\u0308sseldorf, NJW-RR 1994, 408; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1855 m. w. Nachw.). Umsta\u0308nde, die eine fiktive Abnahme hier ausschlie\u00dfen, sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Entgegen der Annahme der Kla\u0308ger waren die Bauleistungen der Beklagten zum Zeitpunkt des Einzugs der Kla\u0308ger am 22. Dezember 2005 abnahmefa\u0308hig. Fertigstellung bedeutet nicht, dass die Arbeiten am Werk vollsta\u0308ndig abgeschlossen sein mu\u0308ssen. Restarbeiten oder Ma\u0308ngel stehen der Annahme einer Fertigstellung nicht entgegen, wenn das Werk im Wesentlichen hergestellt ist und keine gravierenden Ma\u0308ngel vorliegen (OLG Mu\u0308nchen, Urteil vom 10. November 2015, 9 U 4218/14, Rn. 40, juris). So lag hier der Fall. Zwar war die Einliegerwohnung noch nicht bezugsfertig. Bei einem einheitlichen Geba\u0308ude, das zu verschiedenen Zwecken genutzt wird, genu\u0308gt die Aufnahme einer Nutzungsart, um eine schlu\u0308ssige Abnahme anzunehmen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1826). Nichts anderes kann fu\u0308r die fiktive Abnahme gelten, zumal \u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch die Inbenutzungnahme eines Teils der Leistung ausreichen la\u0308sst und die Kla\u0308ger das Haus u\u0308berwiegend zu eigenen Wohnzwecken nutzen. Ferner standen noch Ma\u0308ngelbeseitigungsarbeiten und Restarbeiten aus, die sich zum Teil aus der Ma\u0308ngelliste des Architekten P. vom 16. Februar 2006 (Anlage K 45, Bd. 146 Bd. III d. A.) ergeben. Diese sowie die von den Kla\u0308gern ins Feld gefu\u0308hrten Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Fenster und Tu\u0308ren waren jedoch nicht gravierend und standen dem Einzug der Kla\u0308ger in das Haus und seiner Nutzung zu Wohnzwecken nicht entgegen. Wie sich aus dem \"Abnahmeprotokoll\" vom 27. Februar 2006 (Anl. B3, Bl. 66 Bd. 1 der Akten) ergibt, forderten die Kla\u0308ger anla\u0308sslich der gemeinsamen Begehung am 24. Februar 2005 dann auch nur noch geringfu\u0308gige Restarbeiten. Im Wesentlichen machten sie optische Ma\u0308ngel geltend. Hinsichtlich der Feuchtigkeitsscha\u0308den in der Ku\u0308che und im Wohnzimmer, die sie auf eine Undichtigkeit der Balkonabdichtung zuru\u0308ckfu\u0308hrten, sollte mit der Ma\u0308ngelbeseitigung noch gewartet werden bis der Erfolg der Nachbesserung feststand und die Feuchtigkeit weiter abgetrocknet war. Die weiteren Ma\u0308ngel, die die Kla\u0308ger zum Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens gemacht haben, insbesondere die Rissbildungen und die fehlende Abdichtung der Bodenplatte sind erst spa\u0308ter eingetreten bzw. aufgedeckt worden und stehen der Abnahmefiktion nicht entgegen. Schlie\u00dflich befanden sich die Kla\u0308ger nicht in einer die Abnahmefiktion ausschlie\u00dfenden Zwangslage. Zwar wurde das Haus nicht zu dem von ihnen geplanten Zeitpunkt fertiggestellt. Die Kla\u0308ger gerieten unter Zeitdruck, weil sie ihre Mietwohnung zum 31. Dezember 2005 geku\u0308ndigt hatten und bis dahin in das neue Haus einziehen wollten. Eine Zwangslage in Bezug auf die Abnahme wa\u0308re jedoch nur anzunehmen gewesen, wenn sie deshalb aus damaliger Sicht der Kla\u0308ger in ein nicht fertiges Haus ha\u0308tten einziehen mu\u0308ssen (BGH, Urteil vom 27. Mai 1974, VII ZR 151/72, Rn. 23, juris). Hierfu\u0308r bestehen keine Anhaltspunkte. So la\u0308sst sich insbesondere ihren im Dezember 2005 an den Architekten P. gerichteten Schreiben nicht entnehmen, dass sie das Haus fu\u0308r nicht bezugsfertig und nicht bewohnbar hielten und nur unter Protest einziehen. Danach haben sie in dieser Zeit die Erledigung derjenigen Arbeiten durchgesetzt, die aus ihrer Sicht vor dem Einzug abgeschlossen sein mussten. Schlie\u00dflich ist auch nicht dargetan, dass sie etwas Derartiges gegenu\u0308ber der Beklagten erkla\u0308rt ha\u0308tten.33Nimmt man die Abnahmefiktion nach \u00a7 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht an, so haben die Kla\u0308ger die Bauleistungen der Beklagten jedenfalls spa\u0308testens am 25. Februar 2006 abgenommen (\u00a7 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B). Sie sind dem substantiierten Vortrag der Beklagten, nach denen die Leistungen in den einzelnen Gewerken sukzessive durch gemeinsame Begehungen mit den Kla\u0308gern, dem mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten P. und den jeweiligen Subunternehmern erfolgte und zuletzt am 25. Februar 2006 die Innenputz- und Anstricharbeiten abgenommen wurden, was durch die Ablichtung des als Abnahmeprotokoll bezeichneten Schreibens des Architekten P. (Anlage B 3, Blatt 66 Bd. II d. A.) belegt wird, nicht substantiiert entgegen getreten. Ihr schlichtes Bestreiten ist unbeachtlich. Zwar hat der Architekt P. in dem Protokoll mehrere Ma\u0308ngel und ausstehende Restarbeiten aufgelistet.34Gleichzeitig geltend gemachte Ma\u0308ngelru\u0308gen stehen indes nicht der Abnahme entgegen, bei der ausdru\u0308cklich erkla\u0308rten Abnahme selbst dann nicht, wenn es sich um schwerwiegende Ma\u0308ngel handelt. Fu\u0308r die Abnahme reicht es aus, wenn der Auftraggeber das Werk im Wesentlichen als vertragsgerecht billigt (Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 14. Auflage, B \u00a7 12, Rdn. 8). Die aufgefu\u0308hrten Ma\u0308ngelru\u0308gen sind insoweit lediglich als Vorbehalte im Sinne des \u00a7 12 Nr. 4 Abs. 1 u. Nr. 5 Abs. 3 VOB auszulegen (OLG Du\u0308sseldorf, Urteil vom 27. Dezember 2001, 21 U 81/01, Rn. 10, juris). So liegt hier der Fall, denn es deutet nichts darauf hin, dass die Kla\u0308ger die Abnahme anla\u0308sslich der gemeinsamen Begehung ausdru\u0308cklich verweigert ha\u0308tten. In diesem Fall wa\u0308re zu erwarten gewesen, dass der Architekt P. dies in dem Abnahmeprotokoll ausgefu\u0308hrt ha\u0308tte. Da die Kla\u0308ger bei der Abnahme anwesend gewesen sind, kommt es darauf, ob der Architekt P. zur Abnahme befugt war, nicht an.35Die Verja\u0308hrungsfrist betrug entsprechend der vertraglichen Vereinbarung fu\u0308nf Jahre.36Die Kla\u0308ger haben eine Verla\u0308ngerung der Verja\u0308hrungsfrist gema\u0308\u00df \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nicht dargetan. Danach verja\u0308hren Ma\u0308ngel, die geru\u0308gt werden, innerhalb von zwei Jahren nach Zugang des schriftlichen Verlangens auf Ma\u0308ngelbeseitigung, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfrist nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass die Kla\u0308ger die Beklagte bereits im Fru\u0308hjahr 2007 zur Beseitigung der von den Sachversta\u0308ndigen Dipl.-Ing. B. und Dipl.-Ing. D. festgestellten Ma\u0308ngel, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, aufgefordert haben. Damit haben sie die zweija\u0308hrige Frist nach dieser Vorschrift ausgelo\u0308st. La\u0308uft die durch die schriftliche Aufforderung zur Ma\u0308ngelbeseitigung in Lauf gesetzte Verja\u0308hrungsfrist vor der vertraglich vereinbarten Gewa\u0308hrleistungsfrist ab, so kann die Verja\u0308hrungsfrist nicht durch eine nochmalige Aufforderung nach \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B verla\u0308ngert werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2012, 8 U 172/10, Rn. 55, juris).37Die fu\u0308nfja\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist begann mit der fiktiven Abnahme am 2. Januar 2006 zu laufen.38Sie wurde zuna\u0308chst rechtzeitig mit dem Antrag auf Durchfu\u0308hrung eines selbsta\u0308ndigen Beweisverfahrens vom 4. Juni 2010, der der Beklagten demna\u0308chst am 10. Juni 2010 zugestellt wurde, gehemmt (\u00a7 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. \u00a7 167 ZPO). Zu diesem Zeitpunkt waren bis zum Verja\u0308hrungseintritt noch sieben Monate und 28 Tage offen.39Die Hemmung endete gem. \u00a7 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der Beendigung des selbsta\u0308ndigen Beweisverfahrens. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass bei einem Verfahren, dass eine Vielzahl auch voneinander unabha\u0308ngigen Ma\u0308ngeln zum Gegenstand hat, jeder Mangel auch dann verja\u0308hrungsrechtlich sein eigenes Schicksal hat, wenn die Ma\u0308ngel von einem Sachversta\u0308ndigen untersucht werden, das selbsta\u0308ndige Beweisverfahren nach Erstellung des Gutachtens jedoch nur hinsichtlich einzelner Ma\u0308ngel weiterbetrieben wird. Das folgt aus der rechtlichen Selbsta\u0308ndigkeit eines Mangels und der sich aus ihm ergebenden Anspru\u0308che einschlie\u00dflich ihrer Verja\u0308hrung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992, VII ZR 86/92, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil vom 16. Dezember 2008, 21 U 117/08, Rn. 10 mit weiteren Nachweisen, juris).40Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die Hemmung der Verja\u0308hrung hinsichtlich sa\u0308mtlicher Ma\u0308ngel mit Ausnahme der vermeintlich fehlerhaften Sparrenabsta\u0308nde spa\u0308testens Ende Oktober 2014 endete. Fu\u0308r die Dauer der Unterbrechung der Verja\u0308hrung durch ein selbststa\u0308ndiges Beweisverfahren kommt es darauf an, wann dieses beendet ist. Dies ist der Fall, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Sachliche Erledigung tritt nach einer mu\u0308ndlichen Anho\u0308rung des Sachversta\u0308ndigen grundsa\u0308tzlich mit dem Verlesen des Sitzungsprotokolls u\u0308ber die Vernehmung des Sachversta\u0308ndigen, dessen Vorlage zur Durchsicht oder dem nach \u00a7 162 Abs. 2 ZPO ausgesprochenen Verzicht auf diese Ma\u00dfnahmen ein (BGH NJW-RR 2009, 1243). Die U\u0308bermittlung des Protokolls liegt au\u00dferhalb der Beweisaufnahme und geho\u0308rt nicht mehr zum Beweisverfahren. Ein selbststa\u0308ndiges Beweisverfahren ist ungeachtet des Inhalts und der Qualita\u0308t des Gutachtens jedenfalls dann beendet, wenn der Gutachter sich zu den gestellten Beweisfragen gea\u0308u\u00dfert hat, und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der mu\u0308ndlichen Anho\u0308rung keine Antra\u0308ge einer Partei zur Erga\u0308nzung des Gutachtens gestellt werden (BGH, Beschluss vom 24. Ma\u0308rz 2009, VII ZR 200/08, juris). Danach war das selbsta\u0308ndige Beweisverfahren hinsichtlich der Ma\u0308ngel mit Ausnahme der fehlerhaften Sparrenabsta\u0308nde nach der Anho\u0308rung des Sachversta\u0308ndigen am 26. Ma\u0308rz 2014 spa\u0308testens Ende April 2014 beendet. Die Kla\u0308ger haben mit ihrem Schreiben vom 29. April 2014 nur noch die U\u0308berpru\u0308fung der Statik des Dachstuhls gefordert. Keine der Parteien hat mehr Fragen hinsichtlich der weiteren Ma\u0308ngel gestellt. Die Hemmung endete mithin Ende Oktober 2014 (\u00a7 204 Abs. 2 BGB). Die erst am 18. September 2015 bei dem Landgericht eingegangene Klage vermochte die Ende Juni 2015 abgelaufene Verja\u0308hrung nicht mehr zu hemmen.41Bei fehlender Abnahmefiktion und angenommener Abnahme am 24. Juni 2006 waren am 4. Juni 2010 vier Jahre drei Monate und sieben Tage der Verja\u0308hrungsfrist abgelaufen und ca. neun Monate offen. Die Verja\u0308hrungsfrist wa\u0308re dann Ende Juli 2015 abgelaufen.42Weitere Hemmungstatbesta\u0308nde sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Die Erhebung der Verja\u0308hrungseinrede ist nicht treuwidrig. Die Einwendung unzula\u0308ssiger Rechtsausu\u0308bung ist begru\u0308ndet, wenn der Verpflichtete den anderen durch sein Verhalten von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat oder ihn nach objektiven Ma\u00dfsta\u0308ben zu der Annahme veranlasst hat, es werde auch ohne Rechtsstreit eine vollsta\u0308ndige Befriedigung seiner Anspru\u0308che zu erzielen sein (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989, VII ZR 75/89, Rn. 31, juris). Hierfu\u0308r ist nichts ersichtlich. Die Beklagte hat vielmehr von Anfang an eine Beseitigung der Ma\u0308ngel abgelehnt. Die Verja\u0308hrung ihrer Forderung, soweit sie u\u0308berhaupt besteht, haben sich die Kla\u0308ger selbst zuzuschreiben.43Die Kla\u0308ger haben keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen der zu gro\u00dfen Absta\u0308nde der Sparren am Dachstuhl (\u00a7 13 Nr. 3 VOB/B).44Gema\u0308\u00df \u00a7 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewa\u0308hrleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist, au\u00dfer wenn er die ihm nach \u00a7 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung u\u0308ber die zu befu\u0308rchtenden Ma\u0308ngel unterlassen hat.45Nach den Feststellungen des Landgerichts, die mit der Berufung nicht angegriffen werden, sind die Sparrenabsta\u0308nde, ausgehend von statischen Erfordernissen, insgesamt deutlich zu gro\u00df und fu\u0308hren zu einer statischen U\u0308berlastung der Dachpfette, zu deren Beseitigung es einer baulichen Ertu\u0308chtigung bedarf. Ma\u00dfgebliche Ursache hierfu\u0308r ist, dass die Absta\u0308nde vom Architekten bereits deutlich zu gro\u00df in der Ausfu\u0308hrungsplanung ausgewiesen wurden. Die Vorgaben der Ausfu\u0308hrungsplanung sahen gegenu\u0308ber der Statik schon eine Differenz von fast 30 cm vor (98 cm statt 70 cm). Die Beklagte hat sich bei der Ausfu\u0308hrung weitgehend an die Vorgaben der Ausfu\u0308hrungsplanung gehalten. Der Pfettenabstand betra\u0308gt ca. 1 m. Soweit er in zwei Fa\u0308llen geringfu\u0308gig gro\u0308\u00dfer ist, wurde dies durch die etwas kleineren Nachbarfelder ausgeglichen. Mithin beruht der Mangel auf einer Anordnung der Kla\u0308ger, na\u0308mlich der Ausfu\u0308hrungsplanung.46Der Auftragnehmer hat fu\u0308r die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Pru\u0308fungs- und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des \u00a7 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfu\u0308llt. Ma\u00dfgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Pru\u0308fung Bedenken gegen die geplante Ausfu\u0308hrung ha\u0308tten kommen mu\u0308ssen. In diesem Fall ist er verpflichtet, auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsa\u0308tzlich nicht dadurch entziehen, dass er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005, VII ZR 45/04, Rn. 29, juris). Dabei darf sich der Bauunternehmer grundsa\u0308tzlich auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmannes verlassen, er hat sie nur auf offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Sachkunde ohne weiteres \"ins Auge springende\" Ma\u0308ngel zu u\u0308berpru\u0308fen (OLG Ko\u0308ln, Urteil vom 20. Mai 2015, 11 U 116/14, Rn. 22 m. w. Nachw., juris). Nach diesen Grundsa\u0308tzen ist eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Beklagte nicht anzunehmen. Nach den u\u0308berzeugenden Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen Diplom-Ingenieur K. (Pkt. 5.1.30a) Hauptgutachten) kann aus technischer Sicht von einem Zimmermann nicht erwartet werden, dass er bei Vorliegen einer vollsta\u0308ndig bemasten Dachstuhlzeichnung deren U\u0308bereinstimmung mit der statischen Berechnung u\u0308berpru\u0308ft. Gleiches gilt fu\u0308r die Beklagte als Fachunternehmen. Diese durfte darauf vertrauen, dass die Ausfu\u0308hrungsplanung des Architekten P. der Statik entspricht und musste nicht anhand der Ma\u00dfe in der Zeichnung eine Nachberechnung der Statik vornehmen. Dafu\u0308r, dass ihr der zu gro\u00dfe Sparrenabstand ha\u0308tte ins Auge springen mu\u0308ssen, bestehen keine Anhaltspunkte.47Danach hat auch die Feststellungsklage keinen Erfolg. Ein etwaiger Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens ist ebenfalls verja\u0308hrt (\u00a7 13 Nr. 7 Abs. 4 und Nr. 4 Abs. 1 VOB/B). Bei den im Raum stehenden Mietausfallscha\u0308den handelt es sich um sogenannte \"enge\" Mangelfolgescha\u0308den, die dem Grunde nach \u2013 u\u0308ber den Wortlaut der VOB/B a.F. hinausgehend \u2013 nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung und auch heute noch herrschender Meinung in Altfa\u0308llen nach \u00a7 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B a. F. zu ersetzen sind (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2013, 21 U 59/12, Rn. 54, juris). Sie unterliegen nach \u00a7 13 Nr. 7 Abs. 4 VOB/B ebenfalls den Verja\u0308hrungsfristen nach \u00a7 13 Nr. 4 und 5 VOB/B. Mithin ist der Anspruch, der nur auf die weiteren hier in Rede stehenden Ma\u0308ngel, nicht jedoch auf den fehlerhaften Sparrenabstand im Dachstuhl gestu\u0308tzt werden ko\u0308nnte, wie der Anspruch auf den Ma\u0308ngelkostenbeseitigungsvorschuss hinsichtlich dieser Ma\u0308ngel verja\u0308hrt. Auf die obigen Ausfu\u0308hrungen wird Bezug genommen. Im U\u0308brigen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass nicht nachvollziehbar dargetan ist, warum die Einliegerwohnung nicht vermietbar sein soll.48Entsprechendes gilt hinsichtlich der vorgerichtlichen Sachversta\u0308ndigenkosten. Ein etwaiger Anspruch der Kla\u0308ger auf Erstattung der vorgerichtlichen Sachversta\u0308ndigenkosten ist, soweit diese auf die Ma\u0308ngel am Dachstuhl entfallen, nicht begru\u0308ndet und hinsichtlich der weiteren Ma\u0308ngel ebenfalls verja\u0308hrt (\u00a7 13 Nr. 7 Abs. 4 und Nr. 4 Abs. 1 VOB/B).49Die Nebenentscheidungen beruhen auf den \u00a7\u00a7 3, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.50Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor."}
{"_id": "Rtva1JyiNb", "title": "", "text": "TenorI. Die Beklagte wird verurteilt,1. es bei Meidung eines fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung fa\u0308lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- \u20ac, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unter-lassen, a) optische Datentra\u0308ger mit Bilddaten eines Verfahrens zur U\u0308bertra-gung einer Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Video\u00acszene in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzufu\u0308hren oder zu besitzen,wenn das Codierverfahren folgende Schritte aufweist:o Jedes Bild wird mittels eines Codierungsalgorithmus in ein Bilddatenblock umgewandelt, der soviel digitale Information aufweist, dass jedes Bildelement des Bildes rekonstruiert werden kann,o die Bilder der Reihe einer hierarchischen Codierung ausge-setzt werden,o wobei die urspru\u0308ngliche Reihe von Bildern als eine Anzahl verschachtelter Teilreihen mit einer in der Gro\u0308\u00dfe zunehmen-den Rangordnung betrachtet wird,o und wobei zum Codieren eines Bildes einer Teilreihe Bilder aus Teilreihen niedrigerer Rangordnung beru\u0308cksichtigt wer-den,o jedem Bilddatenblock ein Paketanfangsblock zugefu\u0308gt wird, der die Rangordnung der Unterreihen angibt, denen das entsprechende Bild zugeordnet ist;b) optische Datentra\u0308ger in der Bundesrepublik Deutschland anzu-bieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzufu\u0308hren oder zu besitzen,auf denen eine Reihe von Bildern einer Vollbewegungsszene in Form einer Reihe von Bilddatenblo\u0308cken gespeichert ist, die nach dem unter I.1.a) beschriebenen Codierverfahren erhalten worden sind; 2.a) optische Datentra\u0308ger mit Audio- und/oder Videosignalen als Er-zeugnisse eines Verfahrens zur U\u0308bertragung von Audio- und/oder Videosignalen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzufu\u0308hren oder zu besitzen,wobei aufeinander folgende Signalteile mittels eines Codie-rungsalgorithmus in Codierungsblo\u0308cke codiert werden, wobei dieses Verfahren den nachfolgenden Verfahrensschritt umfasst:\u25cb Das U\u0308bertragen eines Steuersignals, das indikativ ist fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert werden soll, wobei das Steuersignal durch einen Parameter gebildet wird, der sich an einer vorbestimmten Stelle eines Code-blocks befindet, wobei dieser Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock decodiert wer-den muss, nachdem er empfangen worden ist  und/oderb) optische Datentra\u0308ger, auf denen codierte Audio- und/oder Videosignale gespeichert sind, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzufu\u0308hren oder zu besitzen,wobei aufeinander folgende Signalteile mittels eines Codie-rungsalgorithmus in Codeblo\u0308cke codiert werden, wobei das Sig-nal ein Steuersignal aufweist, das indikativ ist fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert werden muss, wobei das Steuersig-nal durch ein Parameter gebildet wird, der sich an einer vorbe-stimmten Stelle eines Codeblocks befindet, wobei dieser Para-meter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock decodiert werden muss, nachdem er empfangen wurde;III.3. der Kla\u0308gerin daru\u0308ber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die vorstehend zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 30.06.1995 und die zu I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 03.10.1997 begangen hat, und zwar unter Angabea) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Vorlage der Liefer- und Rechnungsunterlagen in Kopie,bb)b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlu\u0308sselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer unter Vorlage der Liefer- und Rechnungsunterlagen in Kopie,cc)c) der einzelnen Angebote, aufgeschlu\u0308sselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfa\u0308nger,dd)d) der betriebenen Werbung, aufgeschlu\u0308sselt nach Werbe-tra\u0308gern, deren Auflagenho\u0308he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, ee)e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlu\u0308sselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,wobeioder Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfa\u0308nger statt der Kla\u0308gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr ge-genu\u0308ber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirt-schaftspru\u0308fer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzu-teilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tra\u0308gt und ihn erma\u0308ch-tigt und verpflichtet, der Kla\u0308gerin auf konkrete Anfrage mitzutei-len, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfa\u0308nger in der Rechnung enthalten ist.II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kla\u0308gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer  I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 30.06.1995 und die zu Ziffer I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 03.10.1997 entstanden ist und noch entstehen wird.VI.III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kla\u0308gerin zu 6 % und die Beklag-te zu 94 %.VII.V. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar, fu\u0308r die Kla\u0308gerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung von 4.000.000,-- \u20ac und fu\u0308r die Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 2.500,-- \u20ac.VIII.VI. Der Streitwert wird auf 4.000.000,-- \u20ac festgesetzt.  1T a t b e s t a n d :2Die Kla\u0308gerin ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer niederla\u0308ndjapanischenr Unionspriorita\u0308ten vom 22.02.199014.10.1989 am 181.102.19910 angemeldeten europa\u0308ischen Patents 0 443 676713 340 B 1 (im Folgenden: Klagepatent I), dessen Erteilung am 03.05.199522.08.2001 vero\u0308ffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Das Klagepatent I steht in Kraft. 3Das in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent I tra\u0308gt die Bezeichnung \"Verfahren und Anordnung zum Codieren/Decodieren eines VideosignalsU\u0308bertragungssystem fu\u0308r digitalisierte Fernsehbilder\". Die Patentanspruu\u0308che 1 und 3, der die im Rechtsstreit  allein interessiertinteressieren, lautet lauten in deutscher U\u0308bersetzung wie folgt:4\"1. Verfahren zum U\u0308bertragen einer Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Videoszene, wobei mittels eines Codierungsalgorithmus jedes Bild in ein Bilddatenblock umgewandelt wird, der soviel digitale Information aufweist, dass jedes Bildelement des Bildes rekonstruiert werden kann, dadurch gekennzeichnet, dass die Bilder der Reihe einer hierarchischen Codierung ausgesetzt werden, wobei die urspru\u0308ngliche Reihe von Bildern als eine Anzahl verschachtelter Teilreihen betrachtet wird mit einer in der Gro\u0308\u00dfe zunehmenden Rangordnung und wobei zum Codieren eines Bildes einer Teilreihe Bilder aus Teilreihen niedrigerer Rangordnung beru\u0308cksichtigt [und wobei zum Codieren eines Bildes einer Teilreihe Bilder aus Teilreihen niedrigerer Rangordnung beru\u0308cksichtigt] werden, und dass zu jedem Bilddatenblock ein Paketanfangsblock zugefu\u0308gt wird, der die Rangordnung der Unterreihen angibt, denen das entsprechende Bild zugeordnet ist.53. Optisch auslesbare Platte, auf der eine Reihe von Bildern einer Vollbewegungsszene in Form einer Reihe von Bilddatenblo\u0308cken gespeichert ist, die nach dem Verfahren nach Anspruch 1 erhalten worden sind.\" 6\"Codierverfahren zum Codieren eines digitalen Videosignals, welches mehrere Bilder umfasst, welches folgende Schritte aufweist:7Umordnen der mehreren Bilder;8Codieren der mehreren umgeordneten Bilder als intrarahmen-codierte Bilder oder als interrahmen-codierte Bilder, um entsprechend codierte Daten zu erzeugen; und9Anha\u0308ngen einer Zeitinformation an einen Bilddatenkopf der codierten Daten, die eine Eingangsordnung der mehreren Bilder identifiziert,10wobei die Rahmen in Rahmengruppen unterteilt sind, wobei jede Gruppe zumindest einen intrarahmen-codierten Rahmen umfasst, wobei die Rahmen gema\u0308\u00df ihrem entsprechenden Codierverfahren umgeordnet sind, so dass der oder der erste intrarahmen-codierte Rahmen einer nachfolgenden Gruppe den interrahmen-codierten Rahmen der laufenden Gruppe nach dem Umordnen vorhergeht.\"11Die nachfolgende Abbildung (Figur 5 10 der Klagepatentschrift I) verdeutlicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiels, wobei die Zeile (D) die Bilderfolge vor und die Zeile (E) die Bilderfolge nach der Umordnung wiedergibt. 12Die Kla\u0308gerin ist zudem eingetragene und allein verfu\u0308gungsberechtigte Inhaberin des europa\u0308ischen Patents 0 460 751 B1 (Klagepatent II). Das Klagepatent II, dessen Verfahrenssprache ebenfalls Englisch ist, betrifft ein Verfahren zum U\u0308bertragen von Bild- und/oder Tonsignalen. Es wurde am 03. Juni 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Priorita\u0308t vom 05. Juni 1990 angemeldet. Die Erteilung des Klagepatents II wurde am 03. September 1997 vero\u0308ffentlicht. Es steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. 13Die im vorliegenden Verfahren als verletzt geltend gemachten Patentanspru\u0308che 1, 11 und 12 lauten in der vero\u0308ffentlichten deutschen U\u0308bersetzung (DE 691 27 504 T2, Anlage B2-K2) wie folgt: 14\"1.  Verfahren zur U\u0308bertragung von Audio- und/oder Video-Signalen, wobei aufeinanderfolgende Signalteile mittels eines Codierungsalgorithmus in Codeblo\u0308cke codiert werden, wobei dieses Verfahren die nachfolgenden Verfahrensschritte umfasst: Das U\u0308bertragen eines Steuersignals, das indikativ ist fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert werden soll, dadurch gekennzeichnet, dass das Steuersignal durch einen Parameter gebildet wird, der sich an eine vorbestimmten Stelle eines Codeblocks befindet, wobei dieser Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock decodiert werden muss, nachdem er empfangen worden ist. 1511.  Codiertes Audio- und/oder Video-Signal, wobei aufeinanderfolgende Signalteile mittels eines Codierungsalgorithmus in Codeblo\u0308cke codiert werden, wobei das Signal ein Steuersignal aufweist, das indikativ ist fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert werden muss, dadurch gekennzeichnet, dass das Steuersignal durch einen Parameter gebildet wird, der sich an einer vorbestimmten Stelle eines Codeblocks befindet, wobei dieser Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock decodiert werden muss, nachdem er empfangen worden ist. 1612. Speichermedium, auf dem ein Signal nach Anspruch 11 gespeichert ist.\"17Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in Griechenland, stellt her und vertreibt DVDs. Sie hat am 30. Ma\u0308rz 2007 500 von ihr hergestellte DVDs mit dem Titel \"Erdbebenmessung in Deutschland\" (Anl. KA 2) an die Lieferadresse Gottesweg 41, 50969 Ko\u0308ln geliefert. Anlass fu\u0308r diese Lieferung war eine von der Kla\u0308gerin initiierte Bestellung einer Frau Manuela Peric, die diese unter der Bezeichnung \"exmedial manuela peric\" am 27. Februar 2007 aufgab. Als Firmenanschrift wurde Seilerstra\u00dfe 10 in 60313 Frankfurt angegeben. Die Lieferung erfolgte auftragsgema\u0308\u00df an die angegebene Lageradresse der \"ExMedial Manuela Peric\" (vgl. Anl. B 7) und wurde mit auf den 29.03.2007 datiertem Schreiben, welches einen Gesamtbetrag von 705,00 \u20ac (einschlie\u00dflich Transportkosten) ausweist, in Rechnung gestellt.18Die Kla\u0308gerin behauptet, dass die von der Beklagten hergestellten DVDs die Klagepatente wortsinngema\u0308\u00df verwirklichen. Die Belieferung europa\u0308ischer und mithin auch deutscher DVD-Kunden geho\u0308re zu dem Standardgescha\u0308ft der Beklagten. 19Da die Codierverfahren der Klagepatente zum MPEG 2-Standard geho\u0308rten und fu\u0308r die Einhaltung dieses Standards essentiell seien, sei \u2013 so meint die Kla\u0308gerin \u2013 nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass bei der Erstellung der DVDs durch die Beklagte vielfach auch die patentgema\u0308\u00dfen Verfahren angewandt worden seien. Die rekursive Struktur des MPEG 2-Standards erfordere, dass bereits bei der Codierung von P- und B-Bildern das Referenzbild decodiert werde, um anhand von dessen Bilddaten eine Berechnung des (P- oder B-)Differenzbildes vorzunehmen. 20Aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung nimmt die Kla\u0308gerin die Beklagten  \u2013 nachdem sie den zuna\u0308chst ebenfalls begehrten Vernichtungsanspruch zuru\u0308ckgenommen hat \u2013 vorliegend auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.21Die Kla\u0308gerin beantragt,22sinngema\u0308\u00df wie erkannt zu entscheiden.23Die Beklagte beantragt,24die Klage abzuweisen.25Die Beklagte ru\u0308gt die internationale und o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit des Landgerichts Du\u0308sseldorf.26Sie behauptet, die Kla\u0308gerin habe die Lieferung der streitgegensta\u0308ndlichen DVDs nach Ko\u0308ln allein zu dem Zweck provoziert, sich den Gerichtsstand des Landgerichts Du\u0308sseldorf zu erschleichen. Sie, die Beklagte, unterhalte keine gescha\u0308ftlichen Beziehungen nach Deutschland. Bei der Lieferung an Frau Peric habe es sich um die einzige Lieferung nach Deutschland in dem Zeitraum seit Juni 1995 gehandelt. Es seien in dieser Zeit auch keine Bestellungen akzeptiert worden. Die Bestellung der Frau Peric sei von der Kla\u0308gerin initiiert worden, die sich einer \"Scheinperson\" bedient habe. Es sei der Beklagten trotz intensiver Recherche nicht gelungen, die Firma ExMedial zu ermitteln. Diese sei weder unter der Gescha\u0308ftsanschrift in Frankfurt noch unter der in Ko\u0308ln angegebenen Lageranschrift bekannt gewesen. Auch sei eine Kontaktaufnahme zu Frau Peric nicht mehr mo\u0308glich gewesen. Nur aufgrund der mit 500 Stu\u0308ck als gering zu bezeichnenden Stu\u0308ckzahl ha\u0308tten interne Kontrollmechanismen bei der Beklagten umgangen werden ko\u0308nnen. Die Sachbearbeiterin bei der Beklagten ha\u0308tte bei einem gro\u0308\u00dferen Bestellvolumen Ru\u0308cksprache mit ihrem Vorgesetzten gehalten und sich danach erkundigt, ob eine Lieferung nach Deutschland u\u0308berhaupt ausgefu\u0308hrt werden du\u0308rfe.27Die Beklagte ist der Ansicht, die Kla\u0308gerin habe die patentverletzende Handlung in Nordrhein-Westfalen deshalb provoziert, weil sie das Klageschutzrecht bereits in der Vergangenheit erfolgreich vor dem angerufenen Gericht durchgesetzt habe. Bei dieser Wahl des Gerichts handele es sich aber um sachfremde Erwa\u0308gungen, die einen Gerichtsstand nicht begru\u0308nden ko\u0308nnten. 28Die Kla\u0308gerin handele schlie\u00dflich rechtsmissbra\u0308uchlich, wenn sie \u2013 ohne Anhaltspunkte fu\u0308r einen drohende Verletzungshandlung \u2013 eine Lieferung patentverletzender DVDs nach Deutschland provoziere, um die Beklagte hereinzulegen. Aufgrund dessen sei die Klage auch unbegru\u0308ndet. 29Zudem verletzten die von ihr hergestellten DVDs nicht die technischen Lehren der Klagepatente.30Selbst wenn \u2013 so die Ansicht der Kla\u0308gerin \u2013 die Lehre der geltend gemachten Klagepatentanspru\u0308che durch die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform verwirklicht wu\u0308rde, sei das Schutzrecht erscho\u0308pft. Die Maschine zur Herstellung der DVDs sei mit Zustimmung der Kla\u0308gerin von der in der Schweiz ansa\u0308ssigen OMP International GmbH an die Beklagte vera\u0308u\u00dfert worden. Bei der Herstellung der DVDs ka\u0308men alle streitgegensta\u0308ndlichen Patente zum Einsatz. Da es sich um Verfahrensanspru\u0308che handele, trete mit der Vera\u0308u\u00dferung Erscho\u0308pfung ein. 31Wegen der na\u0308heren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.32E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :33Die zula\u0308ssige Klage ist auch begru\u0308ndet. 34I.35Das Landgericht Du\u0308sseldorf ist fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits international und o\u0308rtlich zusta\u0308ndig.36Die internationale Zusta\u0308ndigkeit des Landgerichts Du\u0308sseldorf ist nach Art. 5 Nr. 3 EG VO 44/2001 gegeben. Nach dieser Vorschrift kann ein Angeho\u0308riger eines Vertragsstaates (Griechenland, der Sitzstaat der Beklagten, ist ein solcher Vertragsstaat) vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates in Anspruch genommen werden, wenn dieser dort eine unerlaubte Handlung begangen hat, wobei es ohne Belang ist, dass die Kla\u0308gerin selbst keine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der EG ist. Die Zusta\u0308ndigkeitsverordnung gilt auch fu\u0308r Ausla\u0308nder aus Drittstaaten, die ebenfalls einen Anspruch auf Justizgewa\u0308hrung haben (vgl. Zo\u0308ller-Geimer, ZPO, 26. Aufl., Art. 2 EuGVVO RN 13). 37Zusta\u0308ndigkeitsbegru\u0308ndend ist sowohl der Handlungs- wie auch der Erfolgsort des Schadenseintritts. Fu\u0308r die Begru\u0308ndung der internationalen Zusta\u0308ndigkeit genu\u0308gt die Behauptung einer zusta\u0308ndigkeitsbegru\u0308ndenden Verletzungshandlung durch den Kla\u0308ger. Eine solche ist mit der vorgetragenen \u2013 unstreitigen \u2013 Lieferung (patentverletzender) DVDs durch die Beklagte nach Ko\u0308ln gegeben.38Die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit des Landgerichts Du\u0308sseldorf ist vorliegend gem. \u00a7 32 ZPO i.V.m. \u00a7 143 PatG und der VO des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13.01.1998 (GV NW S. 106) zu bejahen, denn die Beklagte hat eine patentverletzende Handlung in Nordrhein-Westfalen begangen.391.40Der Gerichtsstand des \u00a7 32 ZPO wird dadurch begru\u0308ndet, dass der Kla\u0308ger schlu\u0308ssig Tatsachen behauptet, aus denen sich ergibt, dass im Gerichtsbezirk eine unerlaubte Handlung begangen worden ist. Es ist unstreitig, dass die Beklagte (patentverletzende) DVDs aus ihrer Produktion nach Ko\u0308ln ausgeliefert hat. 412.42Sich auf diesen Gerichtsstand zu berufen, ist der Kla\u0308gerin nicht wegen rechtsmissbra\u0308uchlichen Verhaltens verwehrt. Es ist anerkannt, dass auch das Prozessrecht und damit auch die Gerichtsstandsregelungen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben stehen, wie er fu\u0308r das materielle Recht in \u00a7 242 BGB seinen Ausdruck gefunden hat. Danach kann einer Klage, die formal gesehen alle Zusta\u0308ndigkeitsvoraussetzungen erfu\u0308llt, gleichwohl der gerichtliche Rechtsschutz versagt werden, weil der Kla\u0308ger im konkreten Fall treuwidrig oder missbra\u0308uchlich handelt, wenn er formal gegebene Zula\u0308ssigkeitsvoraussetzungen aus sachfremden Erwa\u0308gungen heraus zu seinen Gunsten ausnutzt. 43a)44Die Kla\u0308gervertreter haben im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung zugestanden, dass die Bestellung der Frau Peric eine von den Kla\u0308gerinnen initiierte Handlung war. Eine solche Einschaltung einer dritten Person ist fu\u0308r den grundsa\u0308tzlich zula\u0308ssigen Testkauf unabdingbar, wenn potentielle Schutzrechtsverletzer u\u0308berfu\u0308hrt werden sollen und der Schutzrechtsinhaber in den Besitz liquider Beweismittel kommen will. Wu\u0308rde er selber auftreten, wu\u0308rde dies in aller Regel dazu fu\u0308hren, dass er keine schutzrechtsverletzenden Gegensta\u0308nde angeboten oder geliefert bekommt.  45Die Aufgabe einer Bestellung \u2013 auch durch einen eigens hierfu\u0308r geworbenen Strohmann \u2013 und deren Ausfu\u0308hrung in das Gebiet Nordrhein-Westfalens zeigt im allgemeinen zuna\u0308chst einmal die grundsa\u0308tzliche Lieferbereitschaft (vgl. OLG Mu\u0308nchen, NJW 1990, 3097, 3098) des Beklagten und ist ein grundsa\u0308tzlich zula\u0308ssiges Mittel im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Fu\u0308r den Erfolg des Testkaufs ist es dabei unvermeidlich, den Zweck zu verbergen und begru\u0308ndet alleine noch keine Unzula\u0308ssigkeit (BGH, GRUR 1965, 612, 614 \u2013 Warnschild). Es ist wettbewerbsrechtlich auch grundsa\u0308tzlich unbedenklich, wenn Testka\u0308ufe nicht von dem Wettbewerber selbst sondern von einem Dritten durchgefu\u0308hrt werden (vgl. BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 \u2013 Kontrollnummernbeseitigung).  46b)47Es ist weiterhin nicht rechtsmissbra\u0308uchlich, eine solchen Testkauf durchzufu\u0308hren, um hierdurch einen Gerichtsstand in Du\u0308sseldorf zu begru\u0308nden.48(aa)49Solche Testka\u0308ufe sind nur bei Vorliegen besonderer Umsta\u0308nde als sittenwidrig anzusehen, wenn mit ihnen lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber \"hereinzulegen\", oder wenn verwerfliche Mittel angewandt werden, um ein unzula\u0308ssiges Gescha\u0308ft herbeizufu\u0308hren (BGH, GRUR 1992, 612 \u2013 Nicola; OLG Karlsruhe, GRUR 1994, 130, 131 \u2013 Testpatient; Hefermehl/Ko\u0308hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. \u00a7 11, Rn 2.41). Nach der Rspr. des BGH fallen hierunter insbesondere in den Bereich der Strafbarkeit reichende oder anderweit verwerfliche Mittel, unter anderem auch die Anwendung besonderer Verfu\u0308hrungskunst (BGH, GRUR 1992, 612, 614 \u2013 Nicola). Verwerfliche Mittel sind auch rechtswidrige Handlungen des testenden Mitbewerbers, und zwar nicht nur Straftaten, sondern auch sonstige von der Rechtsordnung verbotene Handlungen, weil grundsa\u0308tzlich nicht deshalb Rechtsverletzungen hingenommen werden ko\u0308nnen, damit konkurrierende Unternehmen ihre wettbewerblichen Interessen besser verfolgen ko\u0308nnen (BGH, a.a.O.).50(bb)51Im vorliegenden Fall ist aber nicht ersichtlich, dass die Kla\u0308gerin sich durch eine Beauftragung der Frau Peric in irgendeiner Art und Weise solcher verwerflicher Mittel bedient ha\u0308tte oder dass Frau Peric selber solche Mittel angewandt ha\u0308tte.52In diesem Zusammenhang kann es insbesondere nicht als verwerflich angesehen werden, dass die Bestellung nur ein Volumen von 500 Stu\u0308ck umfasste. Die Beklagte macht insoweit geltend, dass diese geringe Stu\u0308ckzahl es ermo\u0308glicht habe, die Kontrollmechanismen der Beklagten zu umgehen. Die Sachbearbeiterin ha\u0308tte bei einem gro\u0308\u00dferen Bestellvolumen zumindest eine interne Absicherung durch Ru\u0308cksprache mit dem Vorgesetzten durchgefu\u0308hrt. Dieser Vortrag, wie auch die zur Akte gereichten Anlagen B 1 bis B 3 und B 21 bis B 23 lassen aber nicht erkennen, dass bei der Beklagten tatsa\u0308chlich solche Kontrollmechanismen installiert worden seien, die eine Lieferung von DVDs nach Deutschland wirksam ha\u0308tten verhindern ko\u0308nnen und sollen. 53Betriebsinterne Kontrollmechanismen, die in zuverla\u0308ssiger Weise eine Lieferung der streitgegensta\u0308ndlichen Produkte in die Bundesrepublik verhindern ko\u0308nnten, hat die Beklagte nicht im Einzelnen vorgetragen. Sie hat lediglich eine von John Ioannidis, dem General Manager der DVD-Produktionsanlage der Beklagten, an Mitarbeiter der Beklagten versandte Email vom 04.07.2006 vorgelegt (Anlage B23). Darin hei\u00dft es sinngema\u0308\u00df, dass alle Auftra\u0308ge mit einem Volumen von u\u0308ber 400 Stu\u0308ck DVDs/CDs mit allen erforderlichen Informationen Herrn Ioannidis vorzulegen sind und nur nach Erteilung seiner schriftlichen Besta\u0308tigung ausgefu\u0308hrt werden du\u0308rfen. In allen Fa\u0308llen sollen die Mitarbeiter zwingend vor der Ausfu\u0308hrung eines Auftrags sicherstellen, dass alle Lizenzen und Gebu\u0308hren in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte und Urherberrechte gekla\u0308rt sind und allein von den Kunden der Beklagten an die Rechteinhaber gezahlt werden (\"(...) that all licenses and royalties in relation to intellectual and industrial property rights (copyrights, neighbouring rights, patents, trademarks etc.) shall be cleared and paid (...) by our clients\" \u2013 Anlage B 23). 54Aus der vorstehend wiedergegebenen Mitteilung an die Mitarbeiter der Beklagten geht nicht hervor, dass seitens der Beklagten kein Interesse an Lieferungen von DVDs in die Bundesrepublik Deutschland besteht und solche Lieferungen nicht gewollt sind. Der Sinn und Zweck der Regelung, Auftragsvolumina von u\u0308ber 400 DVDs/CDs dem General Manager mitzuteilen und erst nach schriftlicher Genehmigung ausfu\u0308hren zu du\u0308rfen, erschlie\u00dft sich aus der Email nicht. Es ist durchaus mo\u0308glich, dass diese Mitteilungspflicht lediglich dazu dient, die Auslastung der Anlage besser zu koordinieren oder die Bonita\u0308t der Kunden u\u0308berpru\u0308fen zu ko\u0308nnen. Es erscheint demgegenu\u0308ber nicht der allgemeinen Lebenserfahrung zu entsprechen, dass der General Manager eines solchen Unternehmens in jedem Einzelfall pru\u0308ft, ob es sich bei einer eingehenden Bestellung um eine solche fu\u0308r eine Lieferung nach Deutschland handelt. Naheliegend ist es vielmehr, den Mitarbeitern eine Weisung zu erteilen, Auftra\u0308ge aus Deutschland zuru\u0308ckzuweisen. 55Hinsichtlich der weiteren Weisung, Auftra\u0308ge erst nach Kla\u0308rung der gewerblichen Schutzrechte und Urheberrechte auszufu\u0308hren, bestehen Zweifel, ob mit den genannten Immaterialgu\u0308terrechten auch die mit der technischen Herstellung von DVDs verbundenen Schutzrechte \u2013 also nicht solche Schutzrechte, die auf den Inhalt der DVD bezogen sind \u2013 gemeint sind. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, geht aus der Weisung nicht hervor, dass Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland weder gewollt, noch beabsichtigt sind. Vielmehr zeigt diese Email eine allgemeine Lieferbereitschaft der Beklagten in das Ausland, darunter auch die Bundesrepublik Deutschland. Die Auftragserfu\u0308llung soll lediglich davon abha\u0308ngig gemacht werden, dass die Schutzrechtslage gekla\u0308rt ist und etwaige Lizenzzahlungen von den Kunden der Beklagten geleistet werden. Im U\u0308brigen handelt es sich bei der Weisung des General Manager nicht um einen wirksamen Kontrollmechanismus, um Patentverletzungen im Ausland zu vermeiden, weil den Mitarbeitern nicht mitgeteilt wird, welche konkreten Rechte betroffen sein ko\u0308nnen und unter welchen Bedingungen von einer Kla\u0308rung der Schutzrechtslage auszugehen ist. Daru\u0308ber hinaus ist auch nichts dazu vorgetragen, ob die Weisungen im Einzelnen u\u0308berwacht werden.56Zuzugestehen ist der Beklagten zwar, dass die Verwendung der deutschen Sprache allein noch keinen zwingenden Schluss auf eine Verbreitung in Deutschland zula\u0308sst, da es auch andere deutschsprachige Staaten gibt. Hierauf kommt es aber fu\u0308r die zur Entscheidung stehende Frage nicht an, da die Bestellung aus Deutschland kam und die Lieferung auch hierhin erfolgen sollte. Von daher wa\u0308re es fernliegend, bei der Auftragsbearbeitung seitens der Beklagten anzunehmen, die Bestellung sei nicht fu\u0308r eine Verwendung in Deutschland bestimmt. Schlie\u00dflich ist nicht geltend gemacht, dass der Kla\u0308gerin oder Frau Peric bekannt gewesen sei, dass mit einer Bestellung von \"nur\" 500 Stu\u0308ck eine Bearbeitung des Auftrages wahrscheinlicher sei. Eine solche positive Kenntnis und deren bewusste Ausnutzung zum Zwecke des \"Erschleichens\" der beanstandeten Lieferung wa\u0308re aber erforderlich, um der Kla\u0308gerin ein rechtsmissbra\u0308uchliches Verhalten vorwerfen zu ko\u0308nnen.   57(cc)58Es ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass der Testkauf nur dazu gedient hat, die Beklagte hereinzulegen, ohne dass Anhaltspunkte fu\u0308r eine bereits begangene oder drohende Patentverletzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland vorgelegen ha\u0308tten.59Es ist unstreitig, dass die Beklagte ein auf dem betreffenden Markt  bedeutendes Unternehmen in Griechenland ist, mit einer Produktion von 28 Millionen DVDs im Jahr 2007. Die Beklagte ist dem Vortrag der Kla\u0308gerin nicht entgegengetreten, dass die Belieferung europa\u0308ischer DVD-Kunden zu ihrem Standardgescha\u0308ft geho\u0308rt. Sie hat insoweit lediglich geltend gemacht, dass der tatsa\u0308chliche und strategische Schwerpunkt ihrer Unternehmensaktivita\u0308ten in Griechenland liege und als Begru\u0308ndung hierzu angegeben, die hohe Inlandsnachfrage wu\u0308rde die Produktionskapazita\u0308ten der Beklagte bereits binden. Bestritten hat die Beklagte lediglich, dass sie seit Juni 1995 Bestellungen aus Deutschland akzeptiert oder Lieferungen nach Deutschland vorgenommen habe. Die Beklagtenvertreterin hat im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung auch zugestanden, dass die Beklagte international ta\u0308tig ist. Dies spricht bereits dafu\u0308r, dass patentverletzende DVDs aus der Produktion der Beklagten auch in Deutschland Verbreitung finden, da es sich hierbei um eine flu\u0308chtige Ware handelt, deren Vertrieb von der Beklagten nicht gesteuert oder ohne weiteres nachvollzogen werden kann. Hierfu\u0308r sprechen im u\u0308brigen auch die weiteren \u2013 durch den Testkauf an den Tag getretenen \u2013 Umsta\u0308nde, dass die Sachbearbeiterin der Beklagten offensichtlich problemlos in der Lage war, in der englischen Sprache zu korrespondieren und ihr auch die steuerlichen Verfahrensschritte fu\u0308r Auslandsgescha\u0308fte durchaus gela\u0308ufig waren (Anforderung der Gewerbesteuernummer und Kontrolle beim griechischen Finanzministerium in Athen). Sie hat auch zu keinem Zeitpunkt den Auftrag der Frau Peric hinterfragt. Vor diesem Hintergrund kann aber schon nicht davon gesprochen werden, dass es fu\u0308r die Kla\u0308gerin keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine patentverletzende Handlung der Beklagten in Deutschland gab. Bei der Gro\u0308\u00dfe eines solchen Unternehmens ist eine internationale Beta\u0308tigung gerade nicht fernliegend.       60(dd)61Auch das von der Kla\u0308gerin initiierte Veranlassen einer Lieferung nach Ko\u0308ln um eine fu\u0308r sie vermeintlich \"gu\u0308nstige Rechtsprechung\" des Landgerichts Du\u0308sseldorf auszunutzen, fu\u0308hrt nicht zu der Annahme einer rechtsmissbra\u0308uchlichen Vorgehensweise.62Insoweit kann der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Hamm (NJW 1987, 138) nicht gefolgt werden. Den dortigen Erwa\u0308gungen steht entgegen, dass es grundsa\u0308tzlich nicht als missbra\u0308uchlich anzusehen ist, wenn der Kla\u0308ger das ihm bequemste oder genehmste Gericht auswa\u0308hlt, also beispielsweise sein Heimatgericht oder das Gericht mit der ihm am gu\u0308nstigsten erscheinenden Rechtsprechung. \u00a7 32 ZPO erlaubt es dem Berechtigten, eine Klage aus unerlaubter Handlung bei dem Gericht zu erheben, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde. Ist das patentverletzende Erzeugnis - wie meist - bundesweit angeboten oder vertrieben worden, ero\u0308ffnet sich fu\u0308r den Patentinhaber hiermit die Mo\u0308glichkeit, seine Verletzungsklage wahlweise bei jedem der fu\u0308r Patentstreitsachen zusta\u0308ndigen Gerichte anha\u0308ngig zu machen. Darin besteht der besondere Vorteil dieses Wahlgerichtsstandes gegenu\u0308ber anderen, die ansonsten in der Regel nur einen einzigen zusa\u0308tzlichen Gerichtsort zur Verfu\u0308gung stellen. Fu\u0308r den Patentinhaber (oder dessen Lizenznehmer) sind die Vorzu\u0308ge einer erweiterten Wahlmo\u0308glichkeit, wie sie \u00a7 32 ZPO bietet, offensichtlich. Beide ko\u0308nnen gegebenenfalls an ihrem eigenen Wohn- und Firmensitz klagen und sich im Prozess durch ihre sie sta\u0308ndig beratenden Rechtsanwa\u0308lte vertreten lassen. Unabha\u0308ngig von einem inla\u0308ndischen Domizil steht es ihnen frei, (zumindest) dasjenige Gericht auszuwa\u0308hlen, das aus ihrer Sicht u\u0308ber eine besondere Sachkunde und Erfahrung in der Beurteilung patentrechtlicher Streitigkeiten verfu\u0308gt und bei dem entsprechend spezialisierte und qualifizierte Anwa\u0308lte zugelassen sind. Sie ko\u0308nnen ihre Gerichtswahl weiter danach treffen, mit welcher Verfahrensdauer voraussichtlich bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung zu rechnen ist. War ein bestimmtes Gericht in der Vergangenheit bereits mit dem fraglichen Schutzrecht befasst, kann es sich schlie\u00dflich anbieten, auch weitere Rechtsstreitigkeiten gegen andere Verletzer vor diesem Gericht auszutragen, dessen Auffassung vom Inhalt und der Reichweite des Patents dem Schutzrechtsinhaber (oder dessen Lizenznehmer) aus dem Vorprozess bereits bekannt ist (Ku\u0308hnen, GRUR 1997, 19, 20).63Es ist gerade in Rechtsstreitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes weder ungewo\u0308hnlich noch anru\u0308chig, wenn angreifende Wettbewerber im Hinblick auf den ha\u0308ufig ero\u0308ffneten \"fliegenden Gerichtsstand\" das gerichtliche Forum wa\u0308hlen, welches ihnen im Hinblick auf die dort vorherrschende Rechtsprechung zur Erreichung ihrer Prozessziele am meisten Erfolg versprechend erscheint. Dieser Effekt ist im Hinblick auf \u00a7 14 Abs. 2 UWG Ausdruck des gesetzgeberischen Willens (OLG Hamburg OLG-Rep 2002, 369; a. M. OLG Hamm NJW 1987,138). Jede auf den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wegen Ausnutzung eines bestehenden \"Rechtsprechungsgefa\u0308lles\" gestu\u0308tzte Beschra\u0308nkung der zur Entscheidung zusta\u0308ndigen Gerichte, die weiter geht als die aus den jeweils anwendbaren allgemeinen Regelungen u\u0308ber die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit, bedeutet nicht nur eine Verweigerung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), sondern zugleich auch eine Missachtung des Gleichheitsgebots (KG WRP 1992, 34, 36; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, \u00a7 14 Rdn. 19). Die Ausnutzung des \"fliegenden\" Gerichtsstands nach \u00a7 14 Abs. 2 UWG, \u00a7 35 ZPO ist also grundsa\u0308tzlich keine unzula\u0308ssige Rechtsausu\u0308bung. Denn die Gerichtswahl nach \u00a7 35 ZPO kennt grundsa\u0308tzlich keine Einschra\u0308nkung, und zwar auch dann nicht, wenn ein Antragsteller unter Ausnutzung diesbezu\u0308glicher Mo\u0308glichkeiten die Rechtsprechung verschiedener Gerichte sozusagen \"testet\" (vgl. KG, Beschl. vom 25.01.2008 \u2013 5 W 371/07 Beck RS 2008 04442). 64(ee)65Schlie\u00dflich kann nicht au\u00dfer Acht gelassen werden, dass es einer tatsa\u0308chlichen Lieferung nach Ko\u0308ln gar nicht bedurft ha\u0308tte, um die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit  des Landgerichts Du\u0308sseldorf jedenfalls hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungstenors zu begru\u0308nden. Nach der ga\u0308ngigen Rechtsprechung der Kammer ha\u0308tte eine Lieferung an die angegebene Firmenanschrift in Frankfurt bereits ausgereicht, eine Erstbegehungsgefahr auch fu\u0308r Lieferungen nach Nordrhein-Westfalen anzunehmen. Auch insoweit wa\u0308re die Kammer dann zur Entscheidung berufen.   66II.671.68Das Klagepatent I betrifft ein Verfahren zur U\u0308bertragung einer Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Videoszene in einem Digitalformat und eine optisch auslesbare Platte, auf der die genannten Bilder gespeichert sind.69Das Klagepatent I beschreibt einen vorbekannten Stand der Technik in Form einer optisch auslesbaren Platte, auf der au\u00dfer Audiosignalen auch analoge Videosignale aufgezeichnet sind. Diese Platte - als Video-Long-Play (VLP) bezeichnet \u2013 stellt eine Erga\u0308nzung zur bekannten Audio-Long-Play (ALP) dar. Gegenu\u0308ber Videoba\u0308ndern weisen derartige Platten den Vorteil auf, dass ihre Qualita\u0308t durch wiederholten Gebrauch nicht beeintra\u0308chtigt wird. Nachteilig ist demgegenu\u0308ber, dass sie nicht u\u0308berschreibbar sind. 70Als neuer Trend wurden nach den Erla\u0308uterungen der Klagepatentschrift I \u2013 allgemein unter der Bezeichnung CD-Audio bekannte \u2013 optisch auslesbare Audio-Platten entwickelt. Infolge ihrer allgemeinen Akzeptanz und dem Wunsch nach Integration von Audio- und Videoapparatur entstanden in der Folgezeit optisch auslesbare Platten, auf denen au\u00dfer digitalisierten Audiosignalen ein analoges Videosignal vorhanden war, das einer Vollbewegungsvideoszene mit einer Dauer von einigen Minuten entsprach. 71Zur Verla\u0308ngerung der Spieldauer der Videoszene wurde das urspru\u0308nglich analoge Videosignal digitalisiert, wobei eine Vollbewegungsvideoszene als eine endliche Reihe von Bildern betrachtet wird, von denen beispielsweise fu\u0308nfzig oder sechzig je Sekunde auftreten. Ein derartiges Bild besteht beispielsweise aus 288 Bildzeilen zu je 352 Bildelementen. Mittels eines Codierungsalgorithmus wird jedes Bild in einen Bilddatenblock umgewandelt, der so viele digitale Informationen aufweist, dass jedes Bildelement des Bildes rekonstruiert werden kann, gegebenenfalls mit Hilfe der Informationen aus anderen Bilddatenblo\u0308cken. Der Codierungsalgorithmus wird dabei derart gewa\u0308hlt, dass aufeinanderfolgende Bilddatenblo\u0308cke eine minimale Redundanzinformation aufweisen. Da die La\u0308nge jedes Bilddatenblockes (Anzahl Bits in diesem Bilddatenblock) auf diese Weise verku\u0308rzt wird und sehr begrenzt ist, kann eine Vielzahl derartiger Bilddatenblo\u0308cke auf einer optisch auslesbaren Platte angebracht werden.72Vor dem Hintergrund, dass der Preis einer Video-Verarbeitungsschaltung eines Wiedergabegera\u0308tes exponentiell mit der Anzahl der Operationen, welche die Schaltungsanordnung je Sekunde durchfu\u0308hren kann, zunimmt, und die im Stand der Technik bekannten Verfahren eine hohe Anzahl von durchzufu\u0308hrenden Operationen verlangen, die mithin nur mittels einer \"sehr kra\u0308ftigen\" Video-Verarbeitungsschaltung verwirklicht werden ko\u0308nnen, hat es sich das Klagepatent I zur Aufgabe gemacht, einen Beitrag zur Digitalisierung und Kompression von Bilddaten zu leisten, um insbesondere ein Wiedergabegera\u0308t zur Verfu\u0308gung zu stellen, das fu\u0308r ein sehr breites Publikum finanziell erschwinglich ist (Seite 2, Zeilen 13-16). 73Zur Lo\u0308sung dieser Aufgabe sieht Anspruch 1 des Klagepatents I ein Codierverfahren und Anspruch 3 des Klagepatents I eine optisch auslesbare Platte mit der Kombination folgender Merkmale vor: 74Anspruch 175a. Verfahren zum U\u0308bertragen einer Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Videoszene.76b. Jedes Bild wird mittels eines Codierungsalgorithmus in ein Bilddatenblock umgewandelt, der soviel digitale Information aufweist, dass jedes Bildelement des Bildes rekonstruiert werden kann.77c. Die Bilder der Reihe werden einer hierarchischen Codierung ausgesetzt,78i. wobei die urspru\u0308ngliche Reihe von Bildern als eine Anzahl verschachtelter Teilreihen mit einer in der Gro\u0308\u00dfe zunehmenden Rangordnung betrachtet wird,79ii. und wobei zum Codieren eines Bildes einer Teilreihe Bilder aus Teilreihen niedrigerer Rangordnung beru\u0308cksichtigt werden.80d. Jedem Bilddatenblock ein Paketanfangsblock zugefu\u0308gt wird, der die Rangordnung der Unterreihen angibt, denen das entsprechende Bild zugeordnet ist.81Anspruch 382Optisch auslesbare Platte,83auf der eine Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Videoszene in        Form einer Reihe von Bilddatenblo\u0308cken gespeichert ist, 84wobei die Bilddatenblo\u0308cke nach dem Verfahren gema\u0308\u00df Anspruch 1       erhalten worden sind.85Mittels des erfindungsgema\u0308\u00dfen Verfahrens kann \u2013 wie das Klagepatent I hervorhebt \u2013 das Wiedergabegera\u0308t eine Selektion innerhalb der angebotenen Bilddatenpakete vornehmen mit der Folge, dass nur Bilddatenpakete zur Weiterverarbeitung der Video-Verarbeitungsschaltung zugefu\u0308hrt werden, die bestimmte Anfangsblo\u0308cke besitzen. Nur auf diese Weise selektierte Bilddatenblo\u0308cke werden in der Video-Verarbeitungsschaltung einer hierarchischen Decodierung ausgesetzt, und zwar zur Erzeugung von Signalen, die zur Wiedergabe des Bildes an einem Bildschirm geeignet sind. Dies ermo\u0308glicht eine wesentlich weniger umfangreiche Ausgestaltung der Video-Verarbeitungsschaltung, so dass der Preis fu\u0308r die Schaltungsanordnung und damit auch der Preis fu\u0308r das Wiedergabegera\u0308t a\u0308u\u00dferst gu\u0308nstig ist (Seite 2, Zeilen 25\u201330; Seite 3, Zeilen 11-17).862.87Das Klagepatent II betrifft ein Verfahren zum U\u0308bertragen von Audio- und/oder Videosignalen u\u0308ber irgendein U\u0308bertragungsmedium, wobei das U\u0308bertragungsmedium insbesondere aus einer optisch auslesbaren Platte besteht. Zugleich bezieht sich das Klagepatent II auf das U\u0308bertragungsmedium, auf dem die Audio- und/oder Videosignale aufgezeichnet worden sind (U\u0308bersetzung der Klagepatentschrift II, Anlage KC 2, Seite 1, Zeilen 1-3 und 5-7; weitere Verweise ohne Zusatz betreffen die T2-Schrift nach Anlage KC 2). 88Das Klagepatent II referiert zuna\u0308chst die bei der Digitalisierung eines Videosignals in einem Codierungsverfahren erfolgende Umwandlung der Bildfolge in eine Reihe von Videoblo\u0308cken, die jeweils so viel an digitaler Information enthalten, dass jedes Bild ohne wesentlichen Qualita\u0308tsverlust rekonstruiert werden kann. Von den wirtschaftlichsten Codierungsverfahren werden, so die Klagepatentschrift II, aufeinander folgende Signalteile in aufeinander folgende Codeblo\u0308cke variabler La\u0308nge umgewandelt, die bei Videosignalen als Videoblo\u0308cke bezeichnet werden. Die unterschiedliche La\u0308nge ergibt sich nach dem Klagepatent II daraus, dass bestimmte Bilder einer Intraframe-Codierung ausgesetzt werden, bei der das Bild aus den Codeblo\u0308cken vollsta\u0308ndig rekonstruiert werden kann, bestimmte Bilder hingegen einer Interframe-Codierung unterzogen werden, was bedeutet, dass diese Bilder nur mit Hilfe und unter Ru\u0308ckgriff auf andere Bilder zu rekonstruieren sind. Wenn das Speichermedium abgespielt wird, werden die aufeinander folgenden Videoblo\u0308cke, die wie erwa\u0308hnt eine variable La\u0308nge aufweisen, zu unregelma\u0308\u00dfigen Zeitpunkten ausgelesen. Au\u00dferdem ko\u0308nnen sich die Videoblo\u0308cke auf einem Speichermedium mit anderen Datensignalen abwechseln, beispielsweise mit lippensynchronen digitalen Audiosignalen entsprechend der Videoszene. 89Da die den Videoblo\u0308cken entsprechenden Bilder von dem Wiedergabegera\u0308t mit einer konstanten Frequenz (von beispielsweise 25 Bildern pro Sekunde) abgespielt werden sollten und der Zeitpunkt, an dem ein Videoblock der optischen Platte ausgelesen wird, nur selten genau mit dem Zeitpunkt u\u0308bereinstimmt, wo das entsprechende Bild der Videoszene wiedergegeben werden soll, werden die Videoblo\u0308cke in dem Abspielgera\u0308t einem Pufferspeicher zugefu\u0308hrt, und zwar mit einer Frequenz, die von der \"Packung\" der Blo\u0308cke auf dem Speichermedium vollsta\u0308ndig vorgegeben ist. Sodann werden sie mit einer zur Wiedergabe erforderlichen Frequenz aus dem Pufferspeicher ausgelesen. Der dem na\u0308chsten wiederzugebenden Bild entsprechende Videoblock sollte immer bereits vollsta\u0308ndig im Puffer gespeichert sein (Seite 2, Zeile 12-23). Sobald ein Bild decodiert worden ist, kann der zugeho\u0308rige Block aus dem Puffer entfernt und der freiwerdende Pufferraum durch nachfolgende Videoblo\u0308cke beschrieben werden. Das Fehlen eines vollsta\u0308ndigen Videoblocks in dem Puffer zu dem Zeitpunkt, wo das entsprechende Bild decodiert und wiedergegeben werden soll, wird auch als \"Unterlauf\" des Puffers bezeichnet. Die Wiedergabe der Videoszene stockt dann und ein geschmeidiger Bildlauf wird nicht erreicht. Zugleich muss vermieden werden, dass die Wiedergabe einer Videoszene zu spa\u0308t nach dem Empfang des zugeho\u0308rigen Videoblockes startet, weil es dann denkbar ist, dass der Puffer sich fu\u0308llt und die Wiedergabe ebenfalls startet. Dies wird als \"U\u0308berlauf\" des Puffers bezeichnet (Seite 3, Zeile 1-18). 90Als relevanten Stand der Technik beschreibt die Klagepatentschrift II ein Verfahren zur Vermeidung eines Pufferu\u0308ber- und -unterlaufs, bei dem zu dem Zeitpunkt, an dem die Decodierung des gegenwa\u0308rtig empfangenen Bildes starten soll, ein Steuersignal u\u0308bertragen wird. 91Aus diesem Stand der Technik ergeben sich nach den Angaben der Beschreibung die folgenden Merkmale aus Anspruch 1 des Klagepatents II: 92Verfahren 93zur U\u0308bertragung von Audio- und/oder Video-Signalen, wobei aufeinander folgende Signalteile mittels eines                       Codierungsalgorithmus in Codeblo\u0308cke codiert werden, wobei dieses Verfahren den nachfolgenden Verfah-                      rensschritt umfasst: das U\u0308bertragen eines Steuersignals; das Steuersignal ist indikativ fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein                      Codeblock decodiert werden soll. 94Da es nach diesem Stand der Technik auf den Zeitpunkt der U\u0308bertragung des Steuersignals ankommt, muss unbedingt gewa\u0308hrleistet sein, dass es aus einem einzigartigen Code besteht, der niemals an einer anderen Stelle in dem codierten Signal auftreten darf (Seite 3, Zeile 22-28). Daru\u0308ber hinaus beschreibt es die Klagepatentschrift II als nachteilig, dass nach diesem Verfahren eine Verzo\u0308gerung von nur einem Bild zwischen der Codierung und der Decodierung jedes Bildes beibehalten werden muss, denn eine Verzo\u0308gerung von mehr als einem Bild wu\u0308rde es erfordern, dass das Steuersignal ebenfalls angibt, welches Bild von dem Empfa\u0308nger decodiert werden soll (vgl. Seite 3, Zeile 28 bis Seite 4, Zeile 2). 95Davon ausgehend liegt dem Klagepatent II die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein verbessertes Verfahren zum U\u0308bertragen von Audio- und/oder Video-Signalen zu schaffen, bei dem das Auftreten von U\u0308berlauf und Unterlauf des Puffers vermieden wird, so dass die Wiedergabe von Bildern auf ungesto\u0308rte Weise erfolgen kann (Seite 4, Zeile 3-6). 96Zur Lo\u0308sung dieser Aufgabe fu\u0308gt Anspruch 1 des Klagepatents II den oben genannten Merkmalen die folgenden weiteren Merkmale hinzu: 97Das Steuersignal wird durch einen Parameter gebildet,                     der sich an einer vorbestimmten Stelle eines Code-                      blocks befindet; dieser Parameter gibt die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung an,                     um die der Codeblock decodiert werden muss, nach-                     dem er empfangen worden ist. 98Abweichend von der deutschen U\u0308bersetzung, die von \"Verfahrensschritten\" im Plural spricht, und in Anlehnung an die fu\u0308r die Auslegung ma\u00dfgebliche englischsprachige Anspruchsfassung (Anlage KC 1, Spalte 11 Zeile 11: \"comprising the step of transmitting ...\") wird auch in der hiesigen Merkmalsgliederung in Merkmal (3) der Singular benutzt. Dies deckt sich mit dem Inhalt des Anspruchs 1, der neben dem U\u0308bertragen eines Steuersignals nach Merkmal (4), das den Anforderungen der Merkmale (5) bis (7) genu\u0308gt, keinen weiteren Verfahrensschritt vorsieht. Das \"Bilden eines Steuersignals\" gema\u0308\u00df Merkmal (6) stellt keinen weiteren Verfahrensschritt dar, weil mit dieser Formulierung nur angegeben werden soll, dass ein Parameter nach Merkmalen (6) und (7) das u\u0308bertragene Steuersignal darstellen soll, das Steuersignal also aus einem solchen Parameter besteht. Das wird in der ma\u00dfgeblichen englischsprachigen Anspruchsfassung deutlich, die das \"Bilden\" des Steuersignals durch einen na\u0308her gekennzeichneten Parameter umschreibt mit den Worten: \"the control signal is constituted by ...\". 99Patentanspruch 12 schu\u0308tzt in Verbindung mit Patentanspruch 11 unmittelbar das Speichermedium, auf dem Signale nach Anspruch 11 gespeichert wurden, die nach Verfahrensanspruch 1 codiert worden sind. Die kombinierten Merkmale beider Anspru\u0308che lassen sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen: 100Speichermedium, auf dem ein codiertes Audio-                     und/oder Video-Signal gespeichert ist, wobei aufeinander folgende Signalteile mittels eines                       Codierungsalgorithmus in Codeblo\u0308cke codiert werden, wobei das Signal ein Steuersignal aufweist, das indika-                      tiv ist fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert                       werden muss, wobei das Steuersignal durch einen Parameter gebil-                      det wird, der sich an einer vorbestimmten Stelle eines                       Codeblocks befindet, wobei dieser Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung                      angibt, um die der Codeblock decodiert werden muss,                      nachdem er empfangen worden ist. 101Durch die u\u0308ber den Stand der Technik hinausgehenden Merkmale sieht das Klagepatent II vor, dass das Steuersignal durch einen Parameter gebildet wird, der sich an einer vorbestimmten Stelle eines Codeblocks befindet (Merkmal (6), Anspruch 1; Merkmal (4), Anspru\u0308che 12/11; weitere Merkmalsverweise beziehen sich nur noch auf die Merkmalsgliederung zu Anspruch 1). Dieses Steuersignal ist indikativ fu\u0308r den Zeitpunkt, zu dem ein Codeblock decodiert werden soll, zeigt dem Decodierer mithin an, wann die Decodierung erfolgen soll, Merkmal (5). Dies geschieht dadurch, dass der Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock nach dem Zeitpunkt seines Empfangs decodiert werden muss, Merkmal (7). Weil gema\u0308\u00df Merkmal (6) die Stelle des Parameters fu\u0308r das indikative Steuersignal, mithin seine Position im codierten Signal, vorbestimmt ist, braucht der Parameter nicht mehr einzigartig codiert zu sein, um als solcher erkannt zu werden, und kann daher einen gro\u00dfen Bereich verschiedener Werte annehmen (Seite 4, Zeile 10-12). Daru\u0308ber hinaus ist durch die Lokalisation des Parameters an einer vorbestimmten Stelle des Codeblocks die Mo\u0308glichkeit ero\u0308ffnet, dass die Verzo\u0308gerung nach Merkmal (7) auch mehr als eine einzelne Bildperiode betragen kann (Seite 4, Zeile 12f.). Wenn das Bild dann mit der vorgegebenen Verzo\u0308gerung decodiert wird, kann es ohne die Gefahr des Pufferu\u0308ber- oder -unterlaufs wiedergegeben werden, was eine ungesto\u0308rte Wiedergabe gewa\u0308hrleistet. Durch die U\u0308bertragung des auch als Decoderverzo\u0308gerungsparameter (oder Decoderverzo\u0308gerung) bezeichneten Parameters wird auch die synchrone Wiedergabe zweier Signale (etwa eines Videosignals mit einem im Zeitmultiplexverfahren zugeordneten Audiosignals) ermo\u0308glicht (Seite 4, Zeile 14-21). Die Decodierverzo\u0308gerung nach Merkmal (7) konkretisiert, auf welche Weise dem Decodierer mitgeteilt wird, wann er mit dem Decodieren beginnen soll, na\u0308mlich in Gestalt einer Angabe u\u0308ber die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung zwischen Empfang des Codeblocks und seiner Decodierung. Dieser Parameter kann nach der Klagepatentschrift II (Seite 14, Zeile 19 bis Seite 15, Zeile 5) verschiedene Formate annehmen, beispielsweise eine Zeitangabe (entsprechend Unteranspruch 5), die Anzahl von Taktperioden eines vorbestimmten Taktsignals (Unteranspruch 6), den Stand eines Za\u0308hlers (Unteranspruch 7) oder den Belegungsgrad des Pufferspeichers des Decodierers (Unteranspruch 8) darstellen. 102Den Begriff des Steuersignals nach Merkmal (4) versteht der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents II, ein Elektroingenieur der Fachrichtung Nachrichtenu\u0308bertragung mit Universita\u0308tsabschluss und mehrja\u0308hriger Erfahrung auf dem Gebiet der digitalen Datenu\u0308bertragung und den dort verwendeten Codier- und Decodierverfahren, dahin, dass das Steuersignal unmittelbar steuernd auf die gesteuerte Einheit - den Decodierer - einwirken muss, ohne diesem eine eigene Entscheidungsmo\u0308glichkeit zu u\u0308berlassen, fu\u0308r die er auf andere Parameter (d.h. andere als denjenigen, der das Steuersignal im Sinne des Klagepatents II bildet) zuru\u0308ckgreifen mu\u0308sste. Inhalt des Steuersignals ist die Angabe, zu welchem Zeitpunkt ein Codeblock decodiert werden soll, denn fu\u0308r diesen soll das Steuersignal indikativ sein (Merkmal (5)). Der allgemeine Wortsinn des \"Steuersignals\" wird durch Merkmal (7) noch unterstrichen. Denn die \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" bezeichnet bereits einen endgu\u0308ltigen Parameter auf Decoderseite und nicht lediglich eine Bezugsgro\u0308\u00dfe, auf deren Grundlage der endgu\u0308ltige Parameter vom Decodierer zuna\u0308chst noch errechnet werden muss. Im in der Klagepatentschrift II ausdru\u0308cklich gewu\u0308rdigten Stand der Technik war ein Steuersignal bekannt, das zu exakt diesem Zeitpunkt u\u0308bertragen wurde und somit allein durch seine U\u0308bertragung den Beginn des Decodiervorgangs am betreffenden Codeblock markierte. Um die damit verbundenen Nachteile, die erforderliche Einzigartigkeit des Steuersignals und die maximale Verzo\u0308gerung von nur einem Bild, zu vermeiden, sieht Anspruch 1 des Klagepatents II gema\u0308\u00df Merkmal (6) vor, dass sich das Steuersignal an einer vorbestimmten Stelle befindet (und daher nicht mehr einzigartig zu sein braucht, um erkannt zu werden), und gema\u0308\u00df Merkmal (7), dass der das Steuersignal bildende Parameter die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung zwischen Empfang des Codeblocks und seinem Decodierbeginn angibt (so dass die Decoderverzo\u0308gerung auch u\u0308ber ein Bild hinausreichen kann). Die Lo\u0308sung dieser Aufgabe des Klagepatents II ha\u0308ngt aber nicht davon ab, sich auch von dem u\u0308berkommenen und allgemeinen Versta\u0308ndnis des \"Steuersignals\" zu lo\u0308sen, wonach dieses eine unmittelbare Steuerungswirkung entfaltet, ohne der gesteuerten Einheit noch Entscheidungsfreiheiten zu lassen. Es wu\u0308rde damit u\u0308ber den Wortsinn des \"indikativen Steuersignals, das mittels der Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung den Zeitpunkt angibt, zu dem ein Codeblock decodiert werden soll\", hinausgehen, lediglich einen Fu\u0308llstand des Codiererpuffers anzugeben und zu u\u0308bertragen, aus dem der Decodierer sodann durch eigene Rechenoperationen ableiten ko\u0308nnte, wann er mit dem Decodieren des betreffenden Codeblocks beginnen soll. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass dem Decodierer unter der Pra\u0308misse eines gleich gro\u00dfen Pufferspeichers die Berechnung des Decodierzeitpunktes in Kenntnis des codiererseitigen Pufferfu\u0308llstandes mo\u0308glich sein mag. Denn dies entspra\u0308che nicht dem Wortsinn des indikativen Steuersignals nach Merkmalen (5) und (7). Dass die Puffergro\u0308\u00dfe B auf Codierer- wie Decodiererseite im Zusammenhang mit dem in der Klagepatentschrift II dargestellten bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel gleich gro\u00df gesetzt ist, la\u0308sst fu\u0308r die Auslegung nicht den Schluss zu, dass auch die Lehre des Klagepatents II dies voraussetzt, denn dafu\u0308r sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. 103Das Steuersignal nach Merkmalen (5) bis (7) wird in der Figur 3A der Klagepatentschrift II anhand eines bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiels na\u0308her erla\u0308utert. Dabei bezeichnet das Klagepatent II mit \"Td\" die so genannte Decoderverzo\u0308gerung (vgl. Seite 4, Zeile17f. und Seite 9, Zeile 27f.), die die Verzo\u0308gerungszeit zwischen dem Zeitpunkt, an dem der Empfang des betreffenden Videoblocks in dem Decodierungspuffer beginnt, und dem Zeitpunkt, an dem dieser Videoblock aus dem Decodierungspuffer ausgelesen werden soll, angibt. Wa\u0308hrend auf der x-Achse der Zeitverlauf (unter Beru\u0308cksichtigung einer der Bildwiedergabe entsprechenden Taktung) wiedergegeben ist, sind auf der y-Achse die ein- bzw. ausgelesenen Datenmengen hinsichtlich beider Puffer (auf Codierer- wie auf Decodiererseite) aufgetragen. Die stufenartige Kurve ne(t) gibt die in den Codierungspuffer (\"e\" fu\u0308r engl. Encoder) eingelesenen Blo\u0308cke wieder, die stufenartige Kurve nd(t) die aus dem Decodierungspuffer (\"d\" fu\u0308r Decoder) ausgelesenen Blo\u0308cke. Die Gerade nS(t) setzt den aus dem Codierungspuffer ausgelesenen Datenfluss mit dem in den Decodierungspuffer eingelesenen Datenfluss gleich und vernachla\u0308ssigt dabei, wie die Beschreibung selbst erwa\u0308hnt (Seite 9, Zeile 6f.), eine etwa erforderliche tatsa\u0308chliche U\u0308bertragungszeit. Um sowohl einen U\u0308ber- als auch einen Unterlauf des Decodierungspuffers zu vermeiden, mu\u0308ssen die das Einlesen in den Codierungspuffer und das Auslesen aus dem Decodierungspuffer betreffenden stufenartigen Datenu\u0308bertragungskurven ne(t) und nd(t) auf die Gerade nS(t) mit ihrem gleichma\u0308\u00dfigen, bitweisen Datenstrom bzw. Datenstro\u0308men abgestimmt werden. Fu\u0308r den im Rahmen der klagepatentgema\u0308\u00dfen Lehre interessierenden Decodierungspuffer bedeutet dies, dass die Kurve nd(t) weder die Gerade nS(t) schneidet (Unterlauf) noch die Gerade n1(t) (U\u0308berlauf), die in einem (vertikalen) Abstand B von der Geraden nS(t) verla\u0308uft, wobei der Abstand B der Puffergro\u0308\u00dfe auf Decodiererseite entspricht (vgl. Seite 9, Zeile 9-13). Lediglich im bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel ist die Puffergro\u0308\u00dfe B des Decodierers gleich gro\u00df wie diejenige des Codierers (vgl. Seite 9, Zeile 1-3). Die Entladekurve des Decodiererpuffers muss daher auf der x-Achse so angeordnet werden, dass sie beide Begrenzungslinien nicht schneidet, um sowohl einen U\u0308ber- als auch einen Unterlauf zu vermeiden. Dies gibt der Parameter Td vor, der erga\u0308nzt um den Parameter Te (fu\u0308r die Verzo\u0308gerung zwischen dem Einlesen der Bildblo\u0308cke in den Codierungspuffer und dem Beginn des Auslesens aus dem Codierungspuffer) die gesamte zeitliche Verschiebung zwischen der Kurve ne(t) und der Kurve nd(t) bestimmt. In dem konkreten Beispiel nach Figur 3 der Klagepatentschrift II, bei dem die Puffer auf Codierer- wie auf Decodiererseite gleich gro\u00df und die Einlese- und Auslesegeschwindigkeit konstant und zueinander gleichfo\u0308rmig sind, entsprechen sich die genannten Kurven, wobei die Kurve nd(t) lediglich die Kurve ne(t) um das Zeitintervall T = Te + Td verschoben darstellt. Dabei schreibt das Klagepatent II nicht vor, wie der Verzo\u0308gerungsparameter Td zu berechnen ist, sondern stellt seine Berechnung in das Ko\u0308nnen des Fachmanns. 104Die Klagepatentschrift II weist im Zusammenhang mit der Darstellung der bevorzugten Ausfu\u0308hrungsform zwar darauf hin, dass der Verzo\u0308gerungsparameter an sich nur einmalig zusammen mit dem ersten Videoblock einer Videoszene angegeben und u\u0308bertragen werden mu\u0308sste, woraufhin der Ausleseprozess mit der konkreten Bildfrequenz automatisch fortsetzt werden ko\u0308nne (Seite 10, Zeile 29 bis Seite 11, Zeile 5; zugleich Unteranspruch 2). Dabei wird aber vorausgesetzt, dass die Puffer auf Codierer- und Decodiererseite gleich gro\u00df sind und mit einer konstanten Ein- und Auslesegeschwindigkeit arbeiten. Zugleich stellt die Klagepatentschrift II klar, dass die Decoderverzo\u0308gerung im Allgemeinen fu\u0308r jeden Videoblock anders sein wird (Seite 11, Zeile 9f.). Es ist daher patentgema\u0308\u00df auch mo\u0308glich, den Decoderverzo\u0308gerungsparameter einem jedem Videoblock gesondert zuzuweisen, was die Beschreibung anhand des 7. Teilbildes der Figur 3A und der Decoderverzo\u0308gerung Td7 ausdru\u0308cklich erla\u0308utert (vgl. Seite 11, Zeile 14 bis Seite 12, Zeile 2; zugleich Unteranspru\u0308che 3 und 4). Auch die Klagepatentschrift II unterscheidet somit zwischen einem einmaligen Verzo\u0308gerungsparameter Td und einem individuellen (auf den Block \"x\" bezogenen) Verzo\u0308gerungsparameter Tdx, wobei sich beide Varianten innerhalb der Lehre nach Anspruch 1 halten (vgl. Unteranspruch 2 einerseits, Unteranspru\u0308che 3 und 4 andererseits). 105Aus der Schilderung der Beschreibung, wie sich ein geeigneter Wert fu\u0308r die Decoderverzo\u0308gerung Td berechnen la\u0308sst (Seite 10, Zeile 21-28), darf allerdings nicht geschlossen werden, die senderseitige Berechnung der Verzo\u0308gerungszeit werde als Teil der technischen Lehre des Klagepatents II mit beansprucht. Dem steht bereits entgegen, dass der Verzo\u0308gerungsparameter nicht zwingend durch eine Zeitangabe dargestellt werden muss (wie es Gegenstand des abha\u0308ngigen Unteranspruchs 5 ist), sondern ebenso gut auch eine Anzahl Taktperioden eines vorbestimmten Taktsignals bezeichnen (Unteranspruch 6), den Stand eines Za\u0308hlers (Unteranspruch 7) oder den Belegungsgrad eines Pufferspeichers (Unteranspruch 8) angeben kann (vgl. Seite 14, Zeile 19 bis Seite 15, Zeile 2). Bei dem Ru\u0308ckgriff auf die Zeitangabe Td aus dem bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel nach Figur 3 handelt es sich daher lediglich um eine beispielhafte Angabe. 106Nach Merkmal (7) gibt der das Steuersignal (das den Zeitpunkt der Decodierung eines Codeblocks anzeigt) bildende Parameter die \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" an. In der ma\u00dfgeblichen englischen Anspruchsfassung hei\u00dft es: 107\"indicating the quantity of delay with which the code block must be decoded after it has been received\". 108Das belegt auch im Hinblick auf Merkmal (5), dass nach der Lehre des Klagepatents II dem Decoder allein durch den anspruchsgema\u0308\u00dfen Verzo\u0308gerungsparameter angezeigt (\"indicating ...\") werden muss, welches der richtige Zeitpunkt fu\u0308r den Beginn des Auslesens ist. Fu\u0308r die Bestimmung der Verzo\u0308gerungszeit darf der Decoder keine weiteren Angaben als diese \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" (\"the quantity of delay\") beno\u0308tigen, um den Zeitpunkt des Decodierungsbeginns berechnen zu ko\u0308nnen; allein der das Steuersignal bildende Verzo\u0308gerungsparameter soll die Gro\u0308\u00dfe der Decodierungsverzo\u0308gerung ab dem Empfangszeitpunkt des betreffenden Codeblocks anzeigen. Nur diesen Parameter, der im bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel in dem Anhang \"LBL\" enthalten ist (vgl. Seite 7, Zeile 4-6, Zeile 21 und Seite 11, Zeile 19-21), soll der Decoder verwenden mu\u0308ssen, ohne im Zuge einer Auswertung daneben auch auf andere Angaben zuru\u0308ckzugreifen, wie etwa die Puffergro\u0308\u00dfe oder sonstige Betriebsparameter auf Codiererseite. Dies deckt sich mit den in Unteranspru\u0308chen 5 bis 8 genannten Beispiele fu\u0308r die Darstellung des Verzo\u0308gerungsparameters, die sa\u0308mtlich von den Betriebsparametern des Codierers (etwa seiner Puffergro\u0308\u00dfe) abstrahieren. Weder der (absolute oder relative) Belegungsgrad des Decoderpuffers noch die Angabe der Zeitverzo\u0308gerung ab dem Einschreiben des Videoblocks in den Decoderpuffer noch der Stand eines Za\u0308hlers sind davon abha\u0308ngig, welche Betriebsparameter auf Seiten des Codierers gegeben sind. 109Der Wortsinn des Begriffs \"Steuersignal\", das fu\u0308r den Zeitpunkt, wo ein Codeblock decodiert werden soll, \"indikativ\" ist im Sinne des Merkmals (5), beschreibt mithin, dass das Steuersignal die von ihm angesprochene Einheit (den Decodierer) unmittelbar und ohne Hinzunahme weiterer Hilfsgro\u0308\u00dfen steuert. Ein dergestalt \"indikatives Steuersignal\" liegt hingegen nicht vor, wenn der Decoder das Signal noch unter Hinzunahme weiterer Umsta\u0308nde und Umfeld-Bedingungen interpretieren und auswerten muss, wobei das Signal ihm lediglich einen Parameter neben anderen beno\u0308tigten zur Verfu\u0308gung stellt, aus denen der Decoder den Zeitpunkt fu\u0308r die Decodierung (die das Klagepatent II offensichtlich mit dem Zeitpunkt des Auslesens und Entfernens aus dem Decoderpuffer gleichsetzt, vgl. Seite 2, Zeile 24-26) sodann seinerseits errechnen kann. Fu\u0308r ein solches weiteres Versta\u0308ndnis streiten weder die diversen in den beschreibenden Ausfu\u0308hrungen (Seite 14, Zeile 19ff.) noch den Unteranspru\u0308chen 5 bis 8 aufgezeigten mo\u0308glichen Gro\u0308\u00dfen, die den Verzo\u0308gerungsparameter patentgema\u0308\u00df darstellen ko\u0308nnen. Denn auch sie alle haben gemein, dass der Decoder allein aus ihnen und ohne weitere Erkenntnisse u\u0308ber Betriebsparameter des verwendeten Codierers den Zeitpunkt des Decodierens (und damit zugleich des Auslesens) unmittelbar ableiten kann. 110Ein solches \u2013 weiteres \u2013 Versta\u0308ndnis la\u0308sst sich im Wege der Auslegung auch nicht dadurch begru\u0308nden, dass die Gesamtverzo\u0308gerungszeit T eine Konstante darstellt, die sich aus der Codierverzo\u0308gerung Td und der Decodierverzo\u0308gerung Te zusammensetzt. Sie la\u0308sst sich in Kenntnis der Puffergro\u0308\u00dfe B (gemessen in Bit) und der Videobitrate (in Bit/s), mit der der Puffer beschrieben und ausgelesen wird, leicht errechnen (vgl. Seite 10, Zeile 21 \u2013 28). Zwar lassen sich diese Angaben der zur Auslegung heranzuziehenden Beschreibung der Ausfu\u0308hrungsbeispiele entnehmen. Gleichwohl rechtfertigt dies nicht die Annahme, dem Klagepatent II genu\u0308ge es, wenn dem Decodierer durch die Angabe eines irgendwie gearteten Signals die Berechnung des blockbezogenen Decodierbeginns ermo\u0308glicht wird. Denn es ist nicht Gegenstand der patentgema\u0308\u00dfen Lehre, wie die \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" (Merkmal (7)) berechnet wird. Dass die Beschreibung eines bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiels dem Fachmann Mo\u0308glichkeiten an die Hand gibt, wie er die Gro\u0308\u00dfe Td als Zeitangabe im Sinne der Variante nach Unteranspruch 5 berechnen kann (und wie auch ein Decoder, dem die codiererseitige Verzo\u0308gerung Te sowie die dortige Puffergro\u0308\u00dfe mitgeteilt wird, die Gro\u0308\u00dfe Td rechnerisch ermitteln ko\u0308nnte), a\u0308ndert nichts daran, dass die Ermittlung der \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" in den Patentanspru\u0308chen keinen Niederschlag gefunden hat. Die in den Unteranspru\u0308chen 5 bis 8 genannten Darstellungsvarianten deuten vielmehr indiziell darauf hin, dass das Klagepatent II eine Berechnung auf Decodiererseite gerade nicht als patentgema\u0308\u00df angesehen hat, wie dies auch dem allgemeinen Versta\u0308ndnis eines \"Steuersignals\" entspricht. 111Diese Auslegung steht auch im Einklang mit Unteranspruch 8 des Klagepatents II, wonach der Parameter nach Merkmalen (6) und (7) den Belegungsgrad eines Pufferspeichers angibt, in dem die empfangenen Codeblo\u0308cke gespeichert werden. So ist es nur dann (aber immerhin dann) mo\u0308glich, die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung durch den Belegungsgrad des decoderseitigen Pufferspeichers anzugeben, wenn der Codierer die Gesamtpuffergro\u0308\u00dfe des Decoders bereits kennt. Eine Entscheidungsmo\u0308glichkeit bleibt dem Decoder auch in diesem Fall nicht, denn er muss lediglich den Abgleich zwischen dem erreichten Pufferfu\u0308llstand und dem ihm codiererseitig bereits vorgegebenen Belegungsgrad vornehmen. Das ha\u0308lt sich im Rahmen eines \"indikativen Steuersignals\", das dem Decodierer keinen Entscheidungsspielraum la\u0308sst. Auch nach Unteranspruch 8, der auf Anspruch 1 ru\u0308ckbezogen ist, u\u0308bernimmt damit bereits der Codierer die Vorgabe der \"Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung\" (Merkmal (7)), auf die der Decodierer schlicht reagiert. Unteranspruch 8 streitet daher nicht gegen eine enge Auslegung des \"indikativen Steuersignals\", weil auch hier bereits der Codierer allein die Bestimmung der Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung vorgenommen hat und diese lediglich in Gestalt des Belegungsgrades ausdru\u0308ckt. Die technische Lehre des Klagepatents II ist mit dem U\u0308bertragen der Audio- und/oder Video-Signale in dem Sinne \"beendet\", als der Decodierer keine Berechnung der Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung mehr vorzunehmen braucht, weil dies bereits codiererseitig im Steuersignal beru\u0308cksichtigt wurde. 112In Abkehr vom Stand der Technik, wo ein Steuersignal u\u0308bertragen wurde, das unmittelbar den Decodierbeginn in Sinne eines \"Jetzt\"-Befehls markierte, soll das patentgema\u0308\u00dfe Steuersignal an einer vorbestimmten Stelle (etwa in dem im Zusammenhang mit dem bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel erwa\u0308hnten \"label LBL\") angeordnet sein (Merkmal (6)), so dass das Steuersignal nicht mehr zwingend eine charakteristische Struktur aufweisen muss und eine gro\u0308\u00dfere Flexibilita\u0308t in der Darstellung der Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung erreicht wird. Es kann daher zu einem beliebigen Zeitpunkt u\u0308bermittelt werden, weil es die Information, wann der zugeho\u0308rige Codeblock verarbeitet werden soll, in sich tra\u0308gt. Anspruchsgema\u0308\u00df ist jedenfalls eine Darstellung des Steuersignals in einem jedem Codeblock vorangestellten Header (vgl. Seite 6, Zeile 13-15 in Verbindung mit dem Ausfu\u0308hrungsbeispiel nach Figur 1E), wobei nicht jeder Codeblock, zumindest aber der erste einer Videoszene, das Steuersignal enthalten muss.113III.114Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (\u00a7 286 Abs. 1 ZPO) ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei ihrer DVD-Herstellung auf das beiden Patenten zugrundeliegende Decodierverfahren zuru\u0308ckgreift.1151.116Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Kla\u0308gerin sind die DVDs der Beklagten auf ga\u0308ngigen DVD-Abspielgera\u0308ten abspielbar und stellt der MPEG 2-Standard das in der Praxis dominierende Codierverfahren dar. 117Der von der Internationalen Organisation fu\u0308r Standardisierung (ISO) ausgearbeitete MPEG 2-Standard befasst sich u.a. mit der Kombination eines oder mehrerer Datenstro\u0308me zum Zwecke der Speicherung oder U\u0308bertragung (ISO/IEC 13818-1 \"Systems\"). Speziell fu\u0308r die Verarbeitung von Videosignalen entha\u0308lt er daru\u0308ber hinaus technische Vorschriften fu\u0308r die Bildkomprimierung und \u2013dekomprimierung (ISO/IEC 13818-2 \"Video\"). Die Vorgaben des MPEG 2-Standards sind zwar nicht in dem Sinne zwingend, dass sie lediglich eine einzige Vorgehensweise \u2013 unter Ausschluss aller anderen \u2013 tolerieren. Im Gegenteil entha\u0308lt der Standard an verschiedenen Stellen Optionen, von denen im Einzelfall (d.h. bei der Codierung konkreter Videodaten) Gebrauch gemacht werden kann oder nicht bzw. die nur unter speziellen Anwendungsbedingungen bedeutsam sind, unter anderen hingegen nicht. Das gilt auch fu\u0308r den Video-Standardteil, welcher sich mit der \"zeitlichen Verarbeitung\" der Daten befasst. AaO (Intro 4.1.1) hei\u00dft es:118\"Aufgrund des Konflikts zwischen dem Erfordernis des Direktzugriffs und der hocheffizienten Kompression werden drei Hauptbildarten definiert. Intracodierte Bilder (I-Bilder) werden ohne Bezugnahme auf andere Bilder ... mit nur ma\u0308\u00dfiger Kompression codiert. Pra\u0308diktiv codierte Bilder (P-Bilder) werden effizienter codiert unter Verwendung bewegungskompensierter Pra\u0308diktion aus einem vergangenen intracodierten oder pra\u0308diktiv codierten Bild ... . Bidirektional-pra\u0308diktiv codierte Bilder (B-Bilder) liefern den ho\u0308chsten Kompressionsgrad, erfordern jedoch sowohl vergangene als auch zuku\u0308nftige Bezugsbilder fu\u0308r die Bewegungskompensation. ... Die Anordnung der drei Bildarten in einer Sequenz ist sehr flexibel. Die Wahl wird dem Codierer u\u0308berlassen und ha\u0308ngt von den Anforderungen der Anwendung ab. Figur I-1 veranschaulicht ein Beispiel der Beziehung zwischen den drei verschiedenen Bildarten.\"119120Dass die dem Anwender im Standard zur Verfu\u0308gung gestellten Verhaltensoptionen \u2013 d.h. einzelne von ihnen \u2013 rein theoretischer Natur wa\u0308ren und in der Praxis keine Anwendung fa\u0308nden, tra\u0308gt auch die Beklagte nicht vor. Wenn aber von dem gesamten Standard (einschlie\u00dflich seiner Optionen) bei der Datencodierung Gebrauch gemacht wird, so ist grundsa\u0308tzlich auch der Standard mit seinem gesamten Inhalt (einschlie\u00dflich der Optionen) geeignet, eine Aussage daru\u0308ber zu treffen, in welcher technischen Weise bei Einhaltung des MPEG 2-Standards verfahren wird. Steht \u2013 wie hier - fest, dass ein Benutzer den MPEG 2-Standard beachtet, und ist des weiteren gesichert, dass eine mo\u0308gliche dem Standard entsprechende Vorgehensweise zur (wortsinngema\u0308\u00dfen oder a\u0308quivalenten) Benutzung des Klagepatents I fu\u0308hrt, so ist deshalb von einer Patentverletzung auszugehen, wenn der Umfang der Gescha\u0308ftsta\u0308tigkeit des Beklagten (oder sonstige vom Kla\u0308ger darzulegende Umsta\u0308nde) den sicheren Schluss zulassen, dass die Vorgaben des Standards bei Ausu\u0308bung der Gescha\u0308ftsta\u0308tigkeit in ihrer gesamten Breite ausgescho\u0308pft worden sind. Dem Beklagten obliegt unter solchen Umsta\u0308nden der konkrete Vortrag dazu, dass und weshalb er bei der Befolgung des Standards die zur Merkmalsverwirklichung fu\u0308hrende Option keinesfalls angewandt hat. 1212.122Der MPEG 2-Standard kennt ein Verfahren zur U\u0308bertragung einer Reihe von Bildern einer Vollbewegungs-Videoszene wie es das Klagepatent I lehrt. 123Standardgema\u0308\u00df ist insbesondere eine hierarchische Codierung der Bilder entsprechend den Merkmalen (3a) und (3b) des Klagepatents I. Die ma\u00dfgeblichen Vorgaben dazu finden sich in dem bereits angefu\u0308hrten Abschnitt \"Intro 4.1.1 Zeitliche Verarbeitung\" sowie in dem Abschnitt \"6.1.1.5 Bildarten\" des MPEG 2-Standards. AaO werden die drei Arten von Bildern jeweils in der oben dargelegten Weise na\u0308her definiert. Die nur ma\u0308\u00dfig komprimierten I-Bilder werden als Referenzbilder beschrieben, die als Basis fu\u0308r die von ihnen abha\u0308ngigen, deutlich ho\u0308here Kompressionsraten aufweisenden P- und B-Bilder dienen. 124Da der MPEG 2-Standard das Klagepatent I umfasst und ausreichende Anhaltspunkte dafu\u0308r bestehen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Gescha\u0308ftsta\u0308tigkeit auch von den das Klagepatent I betreffenden Optionen des Standards Gebrauch gemacht hat, ist es Sache der Beklagten darzutun, dass es trotz Befolgung des MPEG 2-Standards nicht zu einer patentgema\u0308\u00dfen Verfahrensfu\u0308hrung gekommen ist. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. 125Die Beklagte hat sich darauf beschra\u0308nkt, einfach zu bestreiten, dass sie die streitgegensta\u0308ndlichen Patente bei der Produktion ihrer DVDs einsetzt. Dieses einfache Bestreiten ist aber nicht ausreichend. Die Kla\u0308gerin hat zuna\u0308chst darzulegen, dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform die technische Lehre des Klagepatents verwirklicht. Ihrer Darlegungslast ist sie bereits dadurch nachgekommen, dass sie in der Klageschrift die konkrete Behauptung aufgestellt hat, die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform mache von jedem Merkmal der geltend gemachten Patentanspru\u0308che Gebrauch. Irgend eines Nachweises hierzu bedarf es zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Um diesen Patentverletzungsvorwurf erheblich zu bestreiten, ist es dann seitens der Beklagten erforderlich, dass sie der Wahrheit gema\u0308\u00df (\u00a7 138 ZPO) erkla\u0308rt, ob und gegebenenfalls welches Anspruchsmerkmal von der angegriffenen Ausfu\u0308hrungsform nicht verwirklicht werden soll. Nur wenn die Beklagte sich in diesem Sinne konkret gea\u0308u\u00dfert hat, ist der betreffende Sachvortrag streitig, so dass die Kla\u0308gerin erst dann ihre Behauptung weiter ausfu\u0308hren, d.h. mitteilen mu\u0308sste, aufgrund welcher Untersuchungen sie zu welchen die Patentverletzung besta\u0308tigenden Ergebnissen gelangt ist (vgl. Ku\u0308hnen, Die Durchsetzung von Patenten, 3. Aufl. Rn 522).1262.127a)128Das Verfahren zur U\u0308bertragung von Audio- und/oder Videosignalen nach Anspruch 1 des Klagepatents II ist zwingender Bestandteil des MPEG-2-Standards. 129Der MPEG-2-Video-Standard verwirklicht die Merkmale des Anspruchs 1 durch die Vorgaben in Abschnitt 6.3.9 betreffend den dort genannten Parameter \"vbv_delay\". Insoweit hei\u00dft es in der deutschen U\u0308bersetzung des zu dem Gescha\u0308ftszeichen 4 b O 111/07 als Anlage KB 6 zur Akte gereichten Standardtextes: 130\"vbv_delay \u2013 Vbv_delay ist eine vorzeichenlose 16-Bit-Ganzzahl. In allen Fa\u0308llen, in denen vbv_delay nicht den hexadezimalen Wert FFFF aufweist, ist der Wert von vbv_delay die Anzahl von Perioden eines 90 kHz Taktes, der von dem 27 MHz Systemtaktgeber abgeleitet ist, die die VBV nach Empfang des letzten Byte des Bildstartcodes warten soll, bevor das Bild decodiert wird. Vbv_delay muss codiert sein, um die Verzo\u0308gerung darzustellen, wie oben spezifiziert, oder sie muss mit dem hexadezimalen Wert FFFF codiert sein. ...\" 131Die Bezeichnung \"VBV\" steht fu\u0308r den \"video buffering verifier\" und ist in Ziffer 3.135 des Standards (Az.: 4b O 111/07 Anlage KB 6) definiert als 132\"A hypothetical decoder that is conceptually connected to the output of the encoder. Its purpose is to provide a constraint on the variability of the data rate that an encoder or editing process may produce.\u201d 133Der Parameter vbv_delay stellt ein Steuersignal dar, das fu\u0308r den Zeitpunkt, an dem der Codeblock, dem es vorangestellt ist, decodiert werden soll, indikativ ist (Merkmale (4) und (5)). Es wird zugleich durch einen Parameter gebildet, der sich im \"Picture Header\", also im Bilddateianfangssatz (Abschnitt 6.3.9), befindet und damit an einer vorbestimmten Stelle des Codeblocks (Merkmal (6)). Das ergibt sich aus der Behandlung des Parameters vbv_delay in dem Abschnitt 6.3.9, der ausweislich seiner U\u0308berschrift den Bilddateianfangssatz (\"Picture Header\") betrifft. Indem immer dann, wenn vbv_delay nicht den hexadezimalen Wert FFFF aufweist, der Wert von vbv_delay die Anzahl von Perioden eines 90 kHz-Taktes angibt, die \"Video buffering verifier\" nach Empfang des letzten Byte des Bildstartcodes warten soll, bevor das Bild decodiert wird, gibt der Parameter vbv_delay die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung im Sinne des Merkmals (7) an. 134Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass damit das Verfahren nach Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngema\u0308\u00df benutzt wird. Es ist mithin unstreitig, dass dann, wenn vbv_delay den Wert FFFF aufweist, was auch nach Abschnitt 6.3.9 mo\u0308glich ist, kein patentgema\u0308\u00dfes Steuersignal u\u0308bertragen wird. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert bestritten, dass in allen anderen Fa\u0308llen, in denen vbv_delay nicht auf den Wert FFFF gesetzt ist, ein Steuersignal nach den Merkmalen (4) und (5) u\u0308bertragen wird, das durch einen Parameter gebildet wird, der sich an einer vorbestimmten Stelle eines Codeblocks befindet (Merkmal (6)) und die Gro\u0308\u00dfe der Verzo\u0308gerung angibt, um die der Codeblock nach seinem Empfang decodiert werden muss (Merkmal (7)). 135b)136Vor diesem Hintergrund obla\u0308ge es der Darlegungslast der Beklagten vorzutragen, dass es trotz standardgema\u0308\u00dfer Codierung nach dem MPEG-2-Standard tatsa\u0308chlich nicht zu einer patentgema\u0308\u00dfen Verfahrensfu\u0308hrung bei der Codierung fu\u0308r die streitgegensta\u0308ndlichen Master gekommen ist. Die Beklagte hat sich aber auch insoweit darauf beschra\u0308nkt, einfach zu bestreiten, dass sie die streitgegensta\u0308ndlichen Patente bei der Produktion ihrer DVDs einsetzt. Dieses einfache Bestreiten ist aber wie vorstehend bereits ausgefu\u0308hrt nicht ausreichend. Insofern wird zur Vermeidung unno\u0308tiger Wiederholungen auf die Ausfu\u0308hrungen zu IV.1.b) verwiesen. 1373.138Die Rechte aus dem Klagepatent sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch erscho\u0308pft, dass die Kla\u0308gerin die Maschine \"DMS 8000 Diamond Mastering System\" zur Herstellung der DVDs in den Verkehr brachte beziehungsweise zustimmte, dass die Maschine von OMP International GmbH hergestellt und vera\u0308u\u00dfert wurde. Der Einwand der Erscho\u0308pfung greift nicht durch. Aufgrund dessen kommt es vorliegend auch nicht darauf an, dass der hierauf bezogene, erstmalige Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 17.09.2008 nach \u00a7 296 Abs. 1 ZPO als verspa\u0308tet zuru\u0308ckzuweisen wa\u0308re, da sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt, dass die Beklagtenvertreterin die Einra\u0308umung einer Schriftsatzfrist nur zur Erwiderung auf den gegnerischen Schriftsatz vom 18.08.2008 beantragt hat, was ihr eingera\u0308umt wurde. Der Schriftsatz der Kla\u0308gervertreter vom 18.08.2008 entha\u0308lt jedoch keinen Tatsachenvortrag, der zu der nunmehr eingewendeten Erscho\u0308pfung Anlass gegeben ha\u0308tte.  Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte erst nun bzw. erst in ihrem verspa\u0308teten Schriftsatz die Mo\u0308glichkeit hatte, zu dem Erscho\u0308pfungseinwand vorzutragen. Die von ihr nun vorgebrachten Tatsachen bestanden bereits im Zeitpunkt der Klageerwiderung. 139Erscho\u0308pfung meint den Verbrauch des Patentrechts. Der Einwand ist dann begru\u0308ndet, wenn die Partei, die sich darauf beruft, schlu\u0308ssig darlegen kann, dass der Patentinhaber selbst oder ein mit dessen Zustimmung handelnder Dritter das patentierte Erzeugnis oder das unmittelbare Erzeugnis eines patentierten Verfahrens in einem der Vertragsstaaten der EU in Verkehr gebracht haben (BGH, GRUR 1997, 116 \u2013 Prospekthalter; GRUR 2001, 223 \u2013 Bodenwaschanlage; Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl., \u00a7 9 Rn. 16 m.w.N.). Besonderheiten gelten allerdings fu\u0308r Verfahrenspatente. Das Recht an einem patentgeschu\u0308tzten Verfahren wird grundsa\u0308tzlich nicht dadurch verbraucht, dass die zur Durchfu\u0308hrung des Verfahrens erforderliche Vorrichtung mit Zustimmung des Patentinhabers in den Handelsverkehr gelangt (BGH, GRUR 1980, 38 \u2013 Fullplastverfahren; a.a.O. \u2013 Bodenwaschanlage). Durch das Inverkehrbringen der zur Ausu\u0308bung eines Verfahrens erforderlichen Vorrichtung wird weder das Verfahren selbst in Verkehr gebracht, noch wird eine unmittelbare Benutzungshandlung in Ausu\u0308bung des Verfahrenspatents vorgenommen (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl., \u00a7 9 Rn 25). 140Allerdings gehen in Rechtsprechung und Literatur die Ansichten daru\u0308ber auseinander, ob die Rechte aus einem Sachpatent und einem Verfahrenspatent erscho\u0308pft sind, wenn eine patentgeschu\u0308tzte Vorrichtung, die sich zur Ausu\u0308bung eines ebenfalls patentgeschu\u0308tzten Verfahrens eignet, durch den Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung in den Verkehr gebracht wurde (BGH GRUR 1998, 130 \u2013 Handhabungsgera\u0308t; LG Du\u0308sseldorf Entscheidungen 1998, 115 \u2013 Levitationsmaschine; LG Hamburg Urteil vom 27.07.2000, Az. 315 O 645/99; ablehnend: Kra\u00dfer, Patentrecht 5. Aufl., S. 829 m.w.N.). Es kann jedoch dahinstehen, welcher Auffassung zu folgen ist, da in beiden Fa\u0308llen eine Erscho\u0308pfung der Rechte aus dem Klagepatent nicht bejaht werden kann. 141Ohne na\u0308heren Vortrag der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die mit den Klagepatentanspru\u0308chen geschu\u0308tzten Verfahren durch das \"DMS 8000 Diamond Mastering System\" angewandt werden. Es ist nichts dafu\u0308r dargetan, dass ein \"DMS 8000 Diamond Mastering System\" die Merkmale patentgema\u0308\u00dfer (De-/) Codiersysteme aufweist. Der Vortrag, in der Maschine zur Herstellung der DVDs seien \"sa\u0308mtliche streitgegensta\u0308ndlichen Patente enthalten und verwirklicht\", genu\u0308gt insofern offensichtlich nicht. Damit hat die Beklagte lediglich das Ergebnis einer rechtlichen Bewertung wiedergegeben. Erforderlich ist jedoch die konkrete Darlegung, inwiefern die \"DMS 8000 Diamond Mastering System\" die in den Klagepatentanspru\u0308chen genannten Merkmale verwirklicht.142Hinzu tritt, dass, auch wenn die Maschine \"DMS 8000 Diamond Mastering System\" mit Zustimmung der Kla\u0308gerin an die Beklagte vera\u0308u\u00dfert worden sein sollte, nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kla\u0308gerin damit zugleich eine stillschweigende Lizenz fu\u0308r den Vertrieb von Erzeugnissen in die Bundesrepublik Deutschland erteilte, die durch das in der Bundesrepublik Deutschland geschu\u0308tzte Verfahren hergestellt wurden. Denn in Griechenland stehen die Klagepatente nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht in Kraft. Unterstellt man diese \u2013 von der Kla\u0308gerin bestrittene Behauptung \u2013 zugunsten der Beklagten als wahr, kann, eben weil das in der Bundesrepublik Deutschland geschu\u0308tzte Verfahren in Griechenland patentfrei angewandt werden du\u0308rfte, nicht davon ausgegangen werden, dass die Kla\u0308gerin mit der von der Beklagten vorgetragenen Zustimmung zur Herstellung und Vera\u0308u\u00dferung der \"DMS 8000 Diamond Mastering Systems\" in das patentfreie Ausland zugleich die Einfuhr von mit dem Verfahren hergestellter Erzeugnisse nach Deutschland erlauben wollte. Vielmehr kann ein solches Verhalten nur so verstanden werden, dass eine Nutzung des Verfahrens einschlie\u00dflich des Vertriebs der mit dem Verfahren hergestellten Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin verboten beziehungsweise von einer Lizenzerteilung der Kla\u0308gerin abha\u0308ngig sein sollte.1434.144Soweit die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 17.09.2008 unter dem Gliederungspunkt I. Ausfu\u0308hrungen zu dem Inhalt einer mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 21.08.2008 vor der 4 a. Zivilkammer gemacht und in diesem Zusammenhang beantragt hat, eine A\u0308u\u00dferung des Prozessbevollma\u0308chtigten der Kla\u0308gerin in das Protokoll gema\u0308\u00df \u00a7 510 ZPO aufzunehmen, war in dem vorliegenden Verfahren hieru\u0308ber nicht zu entscheiden, da dieser Vortrag sich offensichtlich nicht mit Vorga\u0308ngen in der Verhandlung zu diesem Rechtsstreit am 26.08.2008 befasst. 145Die Klage ist auch nicht deshalb als unbegru\u0308ndet abzuweisen, weil die Kla\u0308gerin etwa die streitgegensta\u0308ndliche Verletzungshandlung provoziert ha\u0308tte, weswegen \u2013 wie die Beklagte meint \u2013die Rechtsverfolgung einen Rechtsmissbrauch darstelle. Wegen dieser unzutreffenden Rechtsauffassung kann auf die vorstehend zu I.2. gemachten Ausfu\u0308hrungen zur Zula\u0308ssigkeit Bezug genommen werden. 146IV.147Die Beklagte ist der Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df Art. 64 EPU\u0308, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. 148Da die Patentverletzung bei Beachtung der von der Beklagten als Fachunternehmer im Gescha\u0308ftsverkehr zu verlangenden Sorgfalt erkennbar und vermeidbar gewesen wa\u0308re, trifft sie ein zumindest fahrla\u0308ssiges Verschulden, das ihre Schadenersatzhaftung begru\u0308ndet (Art. 64 EPU\u0308, \u00a7 139 Abs. 2 PatG).149Der Schuldvorwurf entfa\u0308llt auch nicht etwa deshalb, weil die Beklagte alles ihr mo\u0308gliche getan habe, um sicherzustellen, dass es durch die Lieferung nicht zu einer Schutzrechtsverletzung komme. Die Beklagte macht insoweit geltend, dass sie vor Lieferung der DVDs die Bestellerin darauf hingewiesen habe, dass ihre Preise weder Urheberrechte noch Lizenzen beinhalteten, fu\u0308r welche die Bestellerin zu sorgen habe (vgl. Anl. B 5). Sie ist damit offensichtlich der Ansicht, der Bestellerin die Verantwortung fu\u0308r die Wahrung gewerblicher Schutzrechte u\u0308bertragen zu haben, weswegen ihr kein (Schuld-)Vorwurf zu machen sei.150Dem kann nicht gefolgt werden. Der Erkla\u0308rungsgehalt dieses Hinweises auf \"Copyrights und royalty fees\" ist vom objektivierten Empfa\u0308ngerhorizont aus zu bestimmen. Bei dem der Beklagten angetragenen Gescha\u0308ft ging es darum, die von dem Besteller zur Verfu\u0308gung gestellten Inhalte auf eine Anzahl von 500 DVDs zu kopieren und diese dann in anzufertigende Cover zu verpacken. Dem Besteller eines solchen Auftrages kommt es alleine darauf an, sein Werk so zu vervielfa\u0308ltigen, dass es verbreitet werden kann. Er wird sich keine Gedanken daru\u0308ber machen, wie die technische Umsetzung erfolgt. Insbesondere nicht daru\u0308ber, welche Programmschritte im einzelnen zu durchlaufen sind, um die Daten so zu codieren, dass sie einem bestimmten Standard entsprechend abgespielt werden ko\u0308nnen. Er wird infolge dessen auch nicht daru\u0308ber nachdenken, ob es mo\u0308glicherweise irgend welche technischen Schutzrechte gibt, die von seiner Auftragnehmerin bei der Durchfu\u0308hrung ihrer Arbeiten verletzt werden ko\u0308nnen. Er wird daher \u2013 ohne na\u0308here Angaben der Auftragnehmerin \u2013 deren Hinweis auf \"Copyrights und royalty fees\" alleine auf urheberrechtliche Belange beziehen, da er insoweit die Verantwortung fu\u0308r die Inhalte tra\u0308gt, die von der Herstellerin lediglich in seinem Auftrag vervielfa\u0308ltigt werden.        151Diesem allgemeinen Versta\u0308ndnis entsprechend hat auch vorliegend die Bestellerin diesen Hinweis offensichtlich verstanden. Deshalb teilte sie der Beklagten mit E-mail vom 27.02.2007 mit, dass das von ihr georderte Material \"GEMA-frei\" sei. Von etwaigen Lizenzen fu\u0308r die Verwendung der MPEG \u2013 Technologie, die alleine von der Beklagten bei der Herstellung der DVDs angewendet wurde, war erkennbar keine Rede.152Sollte die Beklagte dies mit ihrem Hinweis gemeint haben wollen, so ha\u0308tte sie die Bestellerin in Reaktion auf deren dann gegebenes offensichtliches Missversta\u0308ndnis hierauf hinweisen mu\u0308ssen. Es ist gerade nicht so, dass die Sachbearbeiterin der Beklagten davon ausgehen musste, dass die Bestellerin \"fu\u0308r die Beachtung der inla\u0308ndischen nationalen Rechtsvorschriften Sorge\" (Bl. 105 d.A.) tragen werde. Dies liegt nach dem objektiven Empfa\u0308ngerhorizont alleine im Verantwortungsbereich der Beklagten als Herstellerin der DVDs. Der Besteller ist allenfalls bereit und geht bei entsprechender Anfrage davon aus, dass er die Verantwortung fu\u0308r den Inhalt der DVDs u\u0308bernimmt. Hierauf hat sich auch die Bestellerin alleine bezogen, als sie die Mitteilung hinsichtlich der \"GEMA-Gebu\u0308hren\" machte.  153Soweit die Beklagte weiterhin vortra\u0308gt, sie habe kein Interesse und keine Absicht, in der Bundesrepublik Deutschland gescha\u0308ftlich ta\u0308tig zu werden, und instruiere dementsprechend ihre Mitarbeiter, vermag auch dieser Einwand nicht, den Schuldvorwurf entfallen zu lassen. Wegen des unzureichenden Vortrages hinsichtlich betriebsinterner Kontrollen, die eine Lieferung in die Bundesrepublik Deutschland zu verhindern geeignet wa\u0308ren, wird zur Vermeidung unno\u0308tiger Wiederholugnen auf die obigen Ausfu\u0308hrungen zu I.2.b)bb)verwiesen.154Mangels na\u0308herer Kenntnis der Kla\u0308gerin u\u0308ber das genaue Ausma\u00df der Verletzungshandlungen besteht ein rechtliches Interesse der Kla\u0308gerin daran, dass die Schadenersatzpflicht der Beklagten zuna\u0308chst dem Grunde nach festgestellt wird (\u00a7 256 ZPO). 155Au\u00dferdem hat die Beklagte der Kla\u0308gerin \u2013 wie zuerkannt \u2013 Rechnung zu legen, damit die Kla\u0308gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu ko\u0308nnen (\u00a7 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB). 156Der weitere Vortrag der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2008 rechtfertigt keine abweichende Entscheidung und bot keinen Anlass, die ordnungsgema\u0308\u00df geschlossene Hauptverhandlung wiederzuero\u0308ffnen.157V.158Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Kla\u0308gerin die urspru\u0308ngliche Klage bezu\u0308glich eines zuna\u0308chst geltend gemachten Vernichtungsanspruchs teilweise zuru\u0308ckgenommen hat, waren ihr die Kosten aufzuerlegen.159Die Anordnungen zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709, 711, 108 ZPO.160Vo\u00df      Lambrecht    Rinken"}
{"_id": "uPGtk4vvVS", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 36.613,71 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz der EZB seit 11.09.2015 zu zahlen,Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf den vorgenannten Schadensersatz in Ho\u0308he von 36.613,71 \u20ac auch die hierauf anfallende Umsatzsteuer zu zahlen, sobald diese mit der Durchfu\u0308hrung von Ma\u0308ngelbeseitigungsma\u00dfnahmen fu\u0308r die streitgegensta\u0308ndlichen Ma\u0308ngel angefallen ist.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kla\u0308gerin auch die weitergehenden Scha\u0308den zu ersetzen, die sich aus den in dem Gutachten des Sachversta\u0308ndigen R vom 09.01.2014 festgestellten Ma\u0308ngeln ergeben.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar, fu\u0308r die Kla\u0308gerin gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.Beschluss:Der Streitwert wird auf 44.178,99 EUR festgesetzt:- Klageantrag zu 1.: 36.613,71 \u20ac- Klageantrag zu 2.: 5.565,28 \u20ac (Umsatzsteuer auf 36.613,71 \u20ac = 6.956,60 \u20ac abzu\u0308glich 20 % wegen Feststellung)- Klageantrag zu 3.: 2.000,00 \u20ac.Tatbestand1Die Kla\u0308gerin macht gegen die Beklagte, nachdem sie zuerst einen Kostenvorschussanspruch verfolgt hat, Schadensersatz- und Feststellungsanspru\u0308che wegen mangelhafter Bauleistungen geltend.2Die Kla\u0308gerin, fu\u0308r die als Projektsteuerer die H M consult (im Folgenden: Projektsteuerer) ta\u0308tig war, beauftragte die Beklagte am 15.08.2005 fu\u0308r die Bauma\u00dfnahme Erweiterung Z Magdeburg auf der Grundlage eines Angebotes der Beklagten vom 29.06.2005 mit der Ausfu\u0308hrung von Arbeiten fu\u0308r das Los 4 \u2013 Rohbau/Fassade/Dach, Gewerke 4 \u2013 16 (Anl. K 1). Vertragsbestandteil war gema\u0308\u00df Anlage 1 zum Auftragsschreiben (Anl. K 2) u. a. die VOB Teile B und C in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.09.2002 (im Folgenden nur: VOB/B). Mit 1. Vertragsa\u0308nderung vom 13.10.2005 (Anl. K 3) wandelten die Parteien den Auftrag in einen Pauschalauftrag um. Die Beklagte beauftragte ihrerseits mit Schreiben vom 03.04.2006 (Anl. K 4) die P GmbH (im Folgenden: P) mit der Ausfu\u0308hrung der Dachabdichtung, Metallfassade und Trapezblech fu\u0308r die Bauma\u00dfnahme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunden verwiesen.3Am 20.12.2006 nahm die Kla\u0308gerin die Leistungen mit Ausnahme der Dachklempnerarbeiten Z II (Attikablech), Verschattung Atrium und Ru\u0308ckbau BE mit Ma\u0308ngeln ab, wobei wegen der Einzelheiten auf das Abnahmeprotokoll nebst Anlagen (Anlagenkonvolut K 5) verwiesen wird.4Mit Schreiben vom 15.01.2009 (Anl. K 23) zeigte die Kla\u0308gerin der Beklagten einen Wassereintritt vom Dach durch die Deckendurchfu\u0308hrung einer Rohrleitung an. Es folgten mit Datum vom 29.01.2010 (Anl. K 6), 18.02.2010 (Anl. K 7), 18.04.2011 (Anl. K 10), 07.07.2011 (Anl. K 12) und 05.06.2013 (Anl. K 37) weitere Ma\u0308ngelanzeigen zu Undichtigkeiten und Wassereintritten und Aufforderungen zur Beseitigung der Ma\u0308ngel. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift (Bd. I Bl. 4 \u2013 6 d. A.) nebst der hierzu eingereichten Anlagen verwiesen.5P fu\u0308hrte nach den Ma\u0308ngelanzeigen vom 15.01.2009, 29.01.2010 und 18.02.2010 Nachbesserungsarbeiten durch, stellte aber im U\u0308brigen das Vorhandensein von Ma\u0308ngeln in Abrede. Ein letzter Ortstermin unter Beteiligung von P fand am 27.09.2011 statt.6Mit Schreiben des Projektsteuerers vom 06.07.2012 (Anl. K 18) setzte die Kla\u0308gerin der Beklagten unter Androhung der Ersatzvornahme fu\u0308r den Fall fruchtlosen Fristablaufs eine Nachfrist zur Mangelbeseitigung bis zum 27.07.2012.7Die Kla\u0308gerin hat zuna\u0308chst mit ihrer am 28.01.2013 erhobenen Klage die Zahlung eines Kostenvorschusses fu\u0308r die Ma\u0308ngelbeseitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Tragung auch der den Vorschuss u\u0308bersteigenden Ma\u0308ngelbeseitigungskosten verlangt. Sie macht nunmehr mit der Beklagten am 11.09.2015 zugestellten Schriftsatz vom 21.08.2015 einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von Ma\u0308ngelbeseitigungskosten geltend und begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Umsatzsteuer und Ersatz weiterer Scha\u0308den. Die mit dem Schriftsatz vom 21.08.2015 erhobenen Feststellungsantra\u0308ge hat die Kla\u0308gerin in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 08.10.2015 modifiziert.8Die Kla\u0308gerin behauptet, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Die von P erstellte Werkplanung sei mangelhaft gewesen, worauf ihr Architekt hingewiesen habe. P habe die Arbeiten im U\u0308brigen abweichend von der Planung durchgefu\u0308hrt, weshalb eventuelle Ma\u0308ngel der Planung fu\u0308r die mangelhafte Ausfu\u0308hrung nicht kausal geworden sein ko\u0308nnen. Sie ist der Ansicht, mangels Bedenkenanmeldung treffe die Beklagte selbst bei mangelhafter Planung ihres Architekten die volle Haftung.9Fu\u0308r die Beseitigung der Ma\u0308ngel seien unter Beru\u0308cksichtigung von Sowieso-Kosten Kosten in Ho\u0308he von 36.613,71 \u20ac erforderlich.10Die Bauma\u00dfnahme sei mit Fo\u0308rdermitteln in Ho\u0308he von 90 % gefo\u0308rdert worden. Das Projekt sei insoweit abgeschlossen, der Erhalt weiterer Fo\u0308rdermittel nicht mo\u0308glich.11Sie ist der Ansicht, Anspru\u0308che wegen Ma\u0308ngeln seien nicht verja\u0308hrt, im U\u0308brigen stelle die Berufung auf Verja\u0308hrung einen Versto\u00df gegen Treu und Glauben dar.12Sie behauptet, sie sei nur zu 51,6 % zum Vorsteuerabzug berechtigt.13Die Kla\u0308gerin beantragt,14die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.613,71 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen,15festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf den vorgenannten Schadensersatz in Ho\u0308he von 36.613,71 \u20ac auch die hierauf anfallende Umsatzsteuer zu zahlen, sobald diese mit der Durchfu\u0308hrung von Ma\u0308ngelbeseitigungsma\u00dfnahmen fu\u0308r die streitgegensta\u0308ndlichen Ma\u0308ngel angefallen ist,16festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr auch die weitergehenden Scha\u0308den zu ersetzen, die sich aus den in dem Gutachten des Sachversta\u0308ndigen R vom 09.01.2014 festgestellten Ma\u0308ngeln ergeben.17Die Beklagte beantragt,18die Klage abzuweisen.19Die Beklagte erhebt die Einrede der Verja\u0308hrung. Sie ist der Ansicht, Anspru\u0308che wegen Ma\u0308ngeln seien verja\u0308hrt.20Sie bestreitet das Vorhandensein von Ma\u0308ngeln und behauptet, soweit Ma\u0308ngel vorla\u0308gen, seien diese auf Planungsfehler des Architekten zuru\u0308ckzufu\u0308hren, die sich die Kla\u0308gerin zurechnen lassen mu\u0308sse und die zu einer Haftungsquote von mindestens 2/3 auf Seiten der Kla\u0308gerin fu\u0308hre.21Sie ist der Ansicht, bei den Kosten zur Ma\u0308ngelbeseitigung seien umfangreiche Sowieso-Kosten zu beru\u0308cksichtigen.22Sie behauptet, die Kla\u0308gerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt.23Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen verwiesen, \u00a7 313 Abs. 2 ZPO.24Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende allein (\u00a7 349 Abs. 3 ZPO) einverstanden erkla\u0308rt.25Die Kammer hat Beweis erhoben gema\u0308\u00df Beschlu\u0308ssen vom 13.09.2013 (Bd. I Bl. 146 f d. A.), 07.04.2014 (Bd. II Bl. 65 d. A.) und 27.01.2015 (Bd. III Bl. 53 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachversta\u0308ndigengutachtens und schriftlicher Erga\u0308nzungsgutachten sowie erga\u0308nzender mu\u0308ndlicher Anho\u0308rungen des Sachversta\u0308ndigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten und die Erga\u0308nzungsgutachten des Sachversta\u0308ndigen R (Gutachtenband) sowie die Sitzungsprotokolle vom 14.10.2014 (Bd. III Bl. 17 \u2013 20 d. A.) und vom 06.10.2015 (Bd. III Bl. 123 \u2013 125 d. A.) verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde26Die Klage ist begru\u0308ndet.271. Klageantrag zu 1.28Die Kla\u0308gerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in geltend gemachter Ho\u0308he gema\u0308\u00df \u00a7 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B.29Nach \u00a7 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder A\u0308nderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfa\u0308higkeit erheblich beeintra\u0308chtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, BauR 1980, 460; BGH, BauR 1982, 277, 279; vgl. auch Werner Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2244 m. w. N.) ko\u0308nnen als Schadensersatz auch die notwendigen Ma\u0308ngelbeseitigungskosten geltend gemacht werden. Deckt sich der Schadensersatz mit den Ma\u0308ngelbeseitigungskosten nach \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, mu\u0308ssen allerdings dessen Voraussetzungen erfu\u0308llt sein (vgl. BGH, BauR 1982, 277; OLG Du\u0308sseldorf, BauR 1997, 312, 313).30Die danach fu\u0308r die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erforderlichen Voraussetzungen liegen vor.31a. Der von der Kla\u0308gerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht verja\u0308hrt.32Nach Ziffer 9.0 Anlage 1 zum Auftragsschreiben betrug die Gewa\u0308hrleistungsfrist in Abweichung von \u00a7 13 Nr. 4 VOB/B gema\u0308\u00df \u00a7 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB fu\u0308nf Jahre und begann mit der Abnahme der Leistung, die am 20.12.2006 stattfand. Die Verja\u0308hrungsfrist endete danach mit Ablauf des 20.12.2011.33Im Hinblick auf die einzelnen Ma\u0308ngelru\u0308gen ergibt sich Folgendes:34aa. Ma\u0308ngelru\u0308gen vom 15.01.2009, 29.01.2010, 18.02.201035Mit den genannten Ma\u0308ngelru\u0308gen zeigte die Kla\u0308gerin der Beklagten jeweils Wassereintritte vom Dach durch die Deckendurchfu\u0308hrung einer Rohrleitung an, und zwar mit den Ma\u0308ngelanzeigen vom 15.01.2009 und 29.01.2010 im Bereich der Damentoilette Raum 319.2, mit Ma\u0308ngelanzeige vom 18.02.2010 im Bereich des Labors Raum E 341 \u2013 E 342.36Nach \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle wa\u0308hrend der Verja\u0308hrungsfrist hervortretenden Ma\u0308ngel, die auf vertragswidrige Leistung zuru\u0308ckzufu\u0308hren sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der geru\u0308gten Ma\u0308ngel verja\u0308hrt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach \u00a7 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Ma\u0308ngelbeseitigungsleistung beginnt fu\u0308r diese Leistung eine Verja\u0308hrungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach \u00a7 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.37Die Kla\u0308gerin hat die Ma\u0308ngel innerhalb der Gewa\u0308hrleistungsfrist geru\u0308gt. Nach den Ru\u0308gen war der Lauf der Gewa\u0308hrleistungsfrist jeweils gema\u0308\u00df \u00a7 203 BGB gehemmt.38Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gla\u0308ubiger Verhandlungen u\u0308ber den Anspruch oder die den Anspruch begru\u0308ndenden Umsta\u0308nde, so ist die Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 203 BGB gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verja\u0308hrung tritt fru\u0308hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.39Der Begriff der Verhandlungen ist grundsa\u0308tzlich weit auszulegen (vgl. BGH, NJW 2004, 1654; BGH, NJW 1983, 2075; vgl. auch Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 19. Aufl., \u00a7 13 Abs. 4 Rn. 192 ff). Der Gla\u0308ubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stu\u0308tzen will (vgl. BGH, WM 2009, 1597), anschlie\u00dfend genu\u0308gt jeder Meinungsaustausch u\u0308ber den Anspruch oder seine tatsa\u0308chliche Grundlage, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt (vgl. BGHZ 93, 64; BGH, NJW-RR 2001, 1168; BGH, NJW 2004, 1654; BGH, NJW 2007, 57). U\u0308berpru\u0308ft der Unternehmer aufgrund einer Ru\u0308ge einversta\u0308ndlich das Werk auf Ma\u0308ngel, entsteht eine unter die Regelung des \u00a7 203 BGB fallende Verhandlungssituation (vgl. BGH, NJW 2007, 587). Der Hinweis auf eine Mangelerscheinung ist ausreichend, die Ursache des Mangels braucht nicht angegeben zu werden (vgl. vgl. BGH, NJW 2008, 576). Es genu\u0308gt, wenn das Werk von einem Dritten, etwa dem Subunternehmer, u\u0308berpru\u0308ft wird (vgl. OLG Oldenburg, IBR 2008, 571).40Nach den o. g. Ma\u0308ngelru\u0308gen hat P jeweils Nachbesserungsarbeiten vorgenommen. Es folgte eine Ortsbegehung am 14.09.2011 sowie eine weitere am 27.09.2011, in der P einen Sanierungsvorschlag unterbreitete. Da mit den Ma\u0308ngelru\u0308gen vom 15.01.2009 und vom 29.01.2010 Wassereintritte in denselben Raum geru\u0308gt wurden, kommt es auf die Ma\u0308ngelru\u0308ge vom 15.01.2009 nicht an. Die Verja\u0308hrung war durch die Nachbesserungsleistungen von P und den nachfolgenden Austausch der Parteien u\u0308ber die Frage, ob mit diesen Arbeiten die Ma\u0308ngel beseitigt wurden, gehemmt mit der Folge, dass die Verja\u0308hrungsfrist mit der Einreichung der Klageschrift am 28.01.2013 (\u00a7\u00a7 253, 167 ZPO) vor ihrem Ablauf gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde.41bb. Ma\u0308ngelru\u0308gen vom 18.04.2011 und 07.07.201142Die Verja\u0308hrung wurde auch im Hinblick auf die von der Kla\u0308gerin mit Ma\u0308ngelru\u0308gen vom 18.04.2011 und 07.07.2011 geru\u0308gten Wassereintritte vor ihrem Ablauf rechtzeitig gehemmt, da zum Zeitpunkt der Ma\u0308ngelru\u0308gen die Gewa\u0308hrleistungsfrist noch nicht abgelaufen war und die Kla\u0308gerin die Klage innerhalb der Frist des \u00a7 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erhoben hat. Auf die Symptomrechtsprechung des BGH kommt es insoweit nicht an.43cc. Ma\u0308ngelru\u0308ge 05.06.201344Auch im Hinblick auf den mit dieser Ma\u0308ngelru\u0308ge geltend gemachten Mangel wurde die Verja\u0308hrung rechtzeitig gehemmt.45Bei einem Anspruch wegen Sachma\u0308ngeln betrifft die Hemmung entsprechend der durch die sog. Symptomtheorie in gleicher Weise verminderten Anforderungen an die Ma\u0308ngelru\u0308ge die Mangelursache, nicht nur die erkennbar gewordenen Mangelerscheinungen (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 208; OLG Du\u0308sseldorf, Urt. v. 30.05.2014 22 U 151/13, Rn. 84). Die Symptomtheorie dient der Bestimmung der dem Kla\u0308ger hinsichtlich eines Mangels obliegenden Darlegungspflicht. Danach genu\u0308gt der Auftraggeber im Allgemeinen seiner Darlegungspflicht, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleitet, in seinem a\u0308u\u00dferen Erscheinungsbild behauptet und belegt (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1980). Im Zusammenhang mit Ma\u0308ngelru\u0308gen du\u0308rfen die Anforderungen an die Ursache von Ma\u0308ngeln nicht u\u0308berspannt werden. Die Symptomrechtsprechung hat daher durchaus auch Bedeutung fu\u0308r gleichartig bearbeitete Bauteile, bei denen zuna\u0308chst nur an einigen Teilen Ma\u0308ngel festgestellt wurden. Gerade bei Systemfehlern genu\u0308gt es, auf einzelne Stellen der Bauleistung zu verweisen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 10.10.2012, 9 U 90/11, Rn. 22, zit. nach juris).46Das KG Berlin (Urt. v. 23.07.2013, 27 U 72/11, Rn. 147 f, zit. nach juris) hat hierzu ausgefu\u0308hrt, dass mit der Beschreibung einer Mangelerscheinung Ma\u0308ngel des Bauwerkes sehr unterschiedlicher Art und unterschiedlichen Ausma\u00dfes angesprochen sein ko\u0308nnen. Ist die Ursache ein Ausfu\u0308hrungsfehler, wird sich ha\u0308ufig der Mangel nur an der beschriebenen Stelle finden; andere Ma\u0308ngel ko\u0308nnen dagegen je nach Ursache der Mangelhaftigkeit bestimmten Bauteilen anhaften und auch das ganze Geba\u0308ude betreffen, ohne dass dem eine Verteilung der beanstandeten Erscheinungen auf die betreffenden Bauteile oder das Geba\u0308ude insgesamt entsprechen mu\u0308sste. Ob und in welcher Weise eine Werkleistung mangelhaft ist, ha\u0308ngt na\u0308mlich nicht davon ab, dass der Mangel sich schon in bestimmten Erscheinungen bemerkbar gemacht hat. Die Mangelhaftigkeit muss auch nicht auf die Stellen beschra\u0308nkt sein, an denen Mangelerscheinungen aufgetreten sind. Mit der Beschreibung der Erscheinung macht der Auftraggeber vielmehr nicht nur diese, sondern den Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erkla\u0308rungen (vgl. BGH, BauR 1989, 79 ff). Ru\u0308gt der Auftraggeber einen Mangel der Bauleistung, muss er ihn nach seinem a\u0308u\u00dferen objektiven Erscheinungsbild exakt beschreiben. Es ist nicht erforderlich, dass der Auftraggeber auch die Mangelursache beschreibt. Die Nacherfu\u0308llungspflicht des Auftragnehmers bezieht sich dabei automatisch auf alle Mangelursachen, die den beschriebenen Mangel verursacht haben. Nach der Symptomtheoriemacht der Auftraggeber mit der Bezeichnung des Erscheinungsbildes nicht nur diese Erscheinung, sondern den zu Grunde liegenden Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erkla\u0308rung (vgl. OLG Hamm, BauR 2009, 1913 ff). Der Symptomtheorie zufolge ist eine Ma\u0308ngelru\u0308ge nicht o\u0308rtlich begrenzt, sondern erstreckt sich umfassend auf die Mangelursache, und zwar auch auf Bereiche, in denen sich die Mangelerscheinungen noch nicht gezeigt haben. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, den Mangel und seine Ursachen nachzupru\u0308fen.47Auf dieser Grundlage ist die Kammer nach dem Ergebnis der durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme der U\u0308berzeugung, dass Ma\u0308ngelanspru\u0308che im Hinblick auf den mit dem Schreiben vom 05.06.2013 geru\u0308gten Mangel nicht verja\u0308hrt sind, da es sich zumindest bei dem in unverja\u0308hrter Zeit mit Schreiben vom 07.07.2011 geru\u0308gten Mangel und dem mit Schreiben vom 05.06.2013 geru\u0308gten Mangel nicht um verschiedene, voneinander unabha\u0308ngige Ma\u0308ngel, sondern um konstruktiv gleichartige Ma\u0308ngel handelt. Beide Ma\u0308ngel weisen nicht nur dieselben Mangelsymptome in Form von Feuchtigkeitseintritten in das Geba\u0308udeinnere auf, sondern sind auch auf dieselben Ma\u0308ngelursachen basierend auf einer im Wesentlichen vergleichbaren konstruktiv gleichartigen Ausfu\u0308hrung zuru\u0308ckzufu\u0308hren; denn nach den Darlegungen des Sachversta\u0308ndigen beruhen die Wassereintritte in beiden Bereichen darauf, dass Dachanschluss und \u2013abdichtung nicht ordnungsgema\u0308\u00df hergestellt wurden mit der Folge, dass das anfallende Wasser nicht auf der Abdichtung abgefu\u0308hrt wird, sondern hinter den Anschluss unter die Abdichtung la\u0308uft und so in das Geba\u0308ude eindringen kann. Die konstruktiven Unterschiede in der ordnungsgema\u0308\u00dfen Herstellung der Anschlu\u0308sse u\u0308berwiegen die Gemeinsamkeiten nicht derart, dass von zwei voneinander unabha\u0308ngigen Ma\u0308ngeln ausgegangen werden kann; denn diese bestehen im Wesentlichen nur darin, dass der Anschluss im Bereich des Geba\u0308udes Z I zwischen dem Bestandsgeba\u0308ude und dem Neubau nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen mittels einer beweglichen Fuge herzustellen ist, da sich die beiden Geba\u0308ude unterschiedlich bewegen, was von dem Wandanschluss aufgefangen werden muss, wa\u0308hrend sich dieses Bewegungsmuster im Anschlussbereich zwischen Fassade und Dach im Bereich des Technikganges nicht wiederfindet, so dass die Fuge dort nicht beweglich ausgearbeitet werden muss. Der Feuchtigkeitseintritt im Bereich des Technikganges ha\u0308tte daher einem versta\u0308ndigen Auftragnehmer Anlass bieten mu\u0308ssen, auch die Abdichtung im Anschlussbereich zwischen Alt- und Neubau des Geba\u0308udes Z I auf seine Mangelhaftigkeit zu u\u0308berpru\u0308fen. Insoweit ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht von dem Vorliegen eines Systemfehlers auszugehen, der den von der Beklagten hergestellten Anschlu\u0308ssen zwischen Dach und Fassade sowohl im Bereich des Technikganges als auch im Bereich von Bestandsgeba\u0308ude und Neubau des Geba\u0308udes Z I anhaftet.48Fu\u0308r diese Sichtweise spricht auch, dass nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen die Dachanschlu\u0308sse in beiden Bereichen im Wesentlichen identisch herzustellen sind. Soweit bei der Herstellung des Anschlusses und der Abdichtung im Bereich Z I zusa\u0308tzlich zu beru\u0308cksichtigen ist, dass die Fuge beweglich herzustellen ist, handelt es sich um ein zusa\u0308tzliches, erga\u0308nzendes Detail, dass nicht die Annahme eines durchgreifenden konstruktiven Unterschiedes bei der Herstellung der Anschlu\u0308sse rechtfertigt.49dd. Fu\u0308r die Hemmungswirkung ist es unscha\u0308dlich, dass die Kla\u0308gerin zuna\u0308chst einen Anspruch auf Kostenvorschuss fu\u0308r die Ma\u0308ngelbeseitigung geltend gemacht hat und die Klage nachfolgend auf einen Schadensersatzanspruch umgestellt hat, da der Schadensersatzanspruch auf dasselbe Interesse wie der Kostenvorschussanspruch, na\u0308mlich auf U\u0308bernahme der der Kla\u0308gerin entstehenden Kosten fu\u0308r die Ma\u0308ngelbeseitigung durch die Beklagte gerichtet ist.50b. Aus den Darlegungen des Sachversta\u0308ndigen in seinen Gutachten und Erga\u0308nzungsgutachten sowie seinen erga\u0308nzenden Ausfu\u0308hrungen im Rahmen seiner mu\u0308ndlichen Anho\u0308rungen ergibt sich zur U\u0308berzeugung der Kammer auch, dass die von der Kla\u0308gerin geru\u0308gten Ma\u0308ngel vorliegen und auf eine mangelhafte Ausfu\u0308hrung der Arbeiten durch die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin zuru\u0308ckzufu\u0308hren sind.51Es handelt sich bei den festgestellten Ma\u0308ngeln auch um wesentliche Ma\u0308ngel, da sie die Gebrauchsfa\u0308higkeit der Leistungen ausweislich der Feuchtigkeitseintritte in die Geba\u0308ude wesentlich beeintra\u0308chtigen; denn es ist gerade Sinn und Zweck der vereinbarten und geschuldeten Abdichtungsarbeiten, derartige Feuchtigkeitseintritte in das Geba\u0308ude zu verhindern.52c. Die Beklagte trifft auch ein Verschulden, \u00a7 276 BGB, wobei sie fu\u0308r das Verschulden ihrer Subunternehmerin gema\u0308\u00df \u00a7 278 BGB einzustehen hat.53d. Vorhandene Planungsma\u0308ngel fu\u0308hren nicht zu einer Mithaftung der Kla\u0308gerin.54Beruht die Mangelhaftigkeit des Werkes auf einem Fehlverhalten des Auftraggebers, haftet dieser nach den allgemeinen Grundsa\u0308tzen gema\u0308\u00df \u00a7 254 Abs. 1 BGB. Im Umfang der auf ihn entfallenden Haftungsquote muss er sich an den Ma\u0308ngelbeseitigungskosten beteiligen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.12.2012, 17 U 107/11, Rn. 120, zit. nach juris). Bedient sich der Bauherr fu\u0308r die Planungsaufgaben zur Durchfu\u0308hrung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfu\u0308llungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verha\u0308ltnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr fu\u0308r das Verschulden des Architekten einzustehen hat (vgl. BGHZ 95, 128; BGH, BauR 2002, 86).55Ein derartiges mitwirkendes Verschulden der Kla\u0308gerin, das zu ihrer Mithaftung fu\u0308hrt, ist nicht feststellbar. Zwar haben die Architekten und Ingenieure Husemann/Dr.-Ing. Wiechmann im Auftrag der Kla\u0308gerin Planungsleistungen fu\u0308r das Bauvorhaben erbracht.56Fu\u0308r die Bauleistungen im Bereich Z II ist aber zum einen zu beru\u0308cksichtigen, dass die Werkplanung (Anl. K 28, K 44, K 45) nicht die von der Kla\u0308gerin beauftragten Architekten, sondern die Subunternehmerin der Beklagten erstellt hat. Zwar wurde diese von den Architekten der Kla\u0308gerin gepru\u0308ft, diese haben aber ausweislich der handschriftlichen Eintragung auf den Planunterlagen (Anl. K 45) darauf hingewiesen, dass ein dampfdichter Anschluss zu gewa\u0308hrleisten ist. Soweit der Sachversta\u0308ndige ausfu\u0308hrt, die Werkpla\u0308ne seien fu\u0308r eine fachgerechte Ausfu\u0308hrung ungeeignet, da die eigentlich wichtigen Details nicht erkennbar seien, ist dieses, da die Werkpla\u0308ne von der Subunternehmerin der Beklagten erstellt wurden, nicht der Kla\u0308gerin zuzurechnen.57Auf die Frage der fachgerechten Planung von Notu\u0308berla\u0308ufen kommt es nicht an, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass deren Fehlen nicht mangelursa\u0308chlich ist.58Des Weiteren ergibt sich nach den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen, dass P die Leistungen teilweise noch nicht einmal nach der Werkplanung ausgefu\u0308hrt hat, da es an der Herstellung des dampfdichten Anschlusses fehlt. Dasselbe gilt fu\u0308r die Kastenrinne, die nach der Werkplanung von P (Anl. K 28, K 50) als innenliegende Entwa\u0308sserung dargestellt ist, aber anders ausgefu\u0308hrt wurde.59Fu\u0308r die Leistungen im Bereich Z I fehlt es zwar an einer entsprechenden Werkplanung von P.60Fu\u0308r die mangelhaften Leistungen der Subunternehmerin der Beklagten ist jedoch, auch soweit sie sich allein auf die von den Architekten der Kla\u0308gerin vorgenommenen Planungen stu\u0308tzt, zu beru\u0308cksichtigen, dass die Beklagte nach \u00a7 4 Nr. 3 VOB/B eine Pflicht zur Anmeldung von Bedenken traf, der sie nicht nachgekommen ist.61Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausfu\u0308hrung, hat er sie nach \u00a7 4 Nr. 3 VOB/B dem Auftraggeber unverzu\u0308glich, mo\u0308glichst schon vor Beginn der Arbeiten, schriftlich mitzuteilen. Die damit der Pflicht zur Bedenkenanmeldung vorangehende Pru\u0308fungspflicht und die daraus resultierende Pflicht zur Mitteilung von Bedenken erstreckt sich auf die gesamte Bauausfu\u0308hrung einschlie\u00dflich der Planung (vgl. BGH, BauR 2003, 690; BGH, NJW 1973, 518; BGH, BauR 1975, 420, 421; OLG Dresden BauR 2003, 262). Der Auftragnehmer muss die Planungs- und sonstigen Ausfu\u0308hrungsunterlagen als Fachmann daraufhin pru\u0308fen, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolges geeignet ist (vgl. BGH, BauR 1991, 79, 80).62Derartige Bedenkenanmeldungen der Beklagten im Hinblick auf eine fehlerhafte Planung der Architekten der Kla\u0308gerin existieren nicht, wa\u0308ren aber nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen von der Beklagten zu erwarten gewesen.63Auch wenn eine mangelhafte Planung der Architekten der Kla\u0308gerin vorliegt, ist der Versto\u00df der Beklagten gegen ihr Pru\u0308fungs- und Hinweispflicht derart massiv, dass eine Mithaftung der Kla\u0308gerin ausscheidet.64Der Auftragnehmer darf eine fehlerhafte Planung, die mit Sicherheit zu einem Mangel fu\u0308hrt, nicht ausfu\u0308hren, und kann sich auch nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Architekten berufen, wenn er die fehlerhafte Planung dennoch ausfu\u0308hrt (vgl. BGH, NJW 1973, 518; OLG Bamberg, BauR 2002, 1708).65Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Sachversta\u0308ndige hat zu der fehlerhaft hergestellten Abdichtung im Rahmen seiner Anho\u0308rungen ausgefu\u0308hrt, dass fu\u0308r einen Dachdecker die Erforderlichkeit der Herstellung einer beweglichen Fuge eindeutig erkennbar gewesen sei. Es habe im Bereich des Anschlusses ein derart offensichtlicher Planungsmangel vorgelegen, dass bereits einem Dachdeckergesellen im ersten Lehrjahr ha\u0308tte klar sein mu\u0308ssen, dass bei der vorgesehenen Ausfu\u0308hrung Wasser, das auf der Fassade ablaufe, genau hinter die Abdichtung laufen mu\u0308sse, und ein ganz anderer Anschluss erforderlich sei. Die nach der Planung vorgesehene Ausfu\u0308hrung war danach so offensichtlich mangelhaft, dass diese fu\u0308r den vertraglich vereinbarten Zweck, na\u0308mlich die Herstellung einer funktionsfa\u0308higen Abdichtung, vollkommen ungeeignet war, was fu\u0308r die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin offensichtlich sein musste. Hat sie dieses ignoriert, hat sie hierfu\u0308r in vollem Umfang einzustehen, ohne dass sie sich auf ein mitwirkendes Verschulden der Kla\u0308gerin berufen kann.66e. Der Schadensersatzanspruch ist in voller geltend gemachter Ho\u0308he begru\u0308ndet.67Nach den Darlegungen des Sachversta\u0308ndigen sind Kosten zur Beseitigung der festgestellten Ma\u0308ngel in Ho\u0308he von insgesamt 53.920,00 \u20ac netto erforderlich.68Der Schadensersatzanspruch der Kla\u0308gerin ist allerdings um Sowiesokosten zu ku\u0308rzen.69Ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist grundsa\u0308tzlich um diejenigen Kosten zu ku\u0308rzen, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgema\u0308\u00dfen Ausfu\u0308hrung von vornherein teurer gewesen wa\u0308re, zu ku\u0308rzen (sog. Sowiesokosten, vgl. BGH, BauR 2007, 700, 702; BGH, BauR 1984, 510).70Der Sachversta\u0308ndige hat die Ma\u0308ngelbeseitigungskosten nebst Kosten fu\u0308r Sanierungsplanung und Sanierungsbauleitung im Einzelnen in seinem Erga\u0308nzungsgutachten vom 20.07.2015 dargelegt und von den Sowiesokosten abgegrenzt. Danach ergeben sich Gesamtkosten fu\u0308r Mangelbeseitigung inklusive Sanierungsplanung und Sanierungsbauleitung in Ho\u0308he von 41.853,00 \u20ac netto ohne Beru\u0308cksichtigung von Sowiesokosten, die insgesamt 17.067,00 \u20ac netto betragen. Ferner hat der Sachversta\u0308ndige in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 06.10.2015 ausgefu\u0308hrt, dass es sich bei den von ihm ermittelten Kosten zur Ma\u0308ngelbeseitigung im Rahmen der Nacharbeit des Wandanschlusses zwischen Alt- und Neubau des Geba\u0308udekomplexes Z I in Ho\u0308he von 3.770,00 \u20ac netto (130 \u20ac pro Meter x 29 m) um Sowiesokosten handelt. Es verbleibt damit ein Schadensersatzanspruch in Ho\u0308he von 38.083,00 \u20ac. Da dieser Betrag noch unter dem von der Kla\u0308gerin mit ihrem Klageantrag geltend gemachten Schadensersatzbetrag bleibt, kann die Frage, ob Sowiesokosten in voller Ho\u0308he oder nur in Ho\u0308he eines nach Behauptung der Kla\u0308gerin nicht von einer Fo\u0308rderung umfassten Anteils von 10 % anzurechnen wa\u0308ren, dahinstehen.71f. Die Kammer folgt den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen im Rahmen der durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme nach eigener kritischer Pru\u0308fung in vollem Umfang. Es sind keine Anhaltspunkte zutage getreten, die Zweifel an der Sachkunde des Sachversta\u0308ndigen insgesamt oder an den von ihm nachvollziehbar, u\u0308berzeugend und widerspruchsfrei in seinen schriftlichen Gutachten und bei seinen Anho\u0308rungen gemachten Ausfu\u0308hrungen begru\u0308nden ko\u0308nnten.72g. Der Zinsanspruch folgt aus den \u00a7\u00a7 286 Abs. 1 S. 2, 291 BGB, wobei Zinsen nur gema\u0308\u00df 288 Abs. 1, BGB geltend gemacht werden ko\u0308nnen, da es sich bei einem Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung i. S. d. \u00a7 288 Abs. 2 BGB handelt.732. Klageantrag zu 2.74Der Antrag ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.75Nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverha\u0308ltnisses erhoben werden, wenn der Kla\u0308ger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverha\u0308ltnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.76Dieses Feststellungsinteresse liegt vor,77Da ein vor der Ma\u0308ngelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz wegen Ma\u0308ngeln an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Ma\u0308ngelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer umfasst (vgl. BGHZ 186, 330) kann die Kla\u0308gerin die Zahlung der Umsatzsteuer zum jetzigen Zeitpunkt nicht im Wege der Leistungsklage gegen die Beklagte geltend machen. Um der Gefahr der Verja\u0308hrung dieses Anspruches zu begegnen, hat die Kla\u0308gerin ein Interesse an der begehrten Feststellung.78Die Kla\u0308gerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Kla\u0308gerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, die Kla\u0308gerin hat jedoch mit Schriftsatz vom 21.01.2016 eine Besta\u0308tigung der Steuerberatungsgesellschaft Go\u0308tze & Kollegen vom 24.06.2011 (Anl. K 60) vorgelegt, wonach dieses nur in Ho\u0308he von 51,6 % der Fall ist. Da die Beklagte zu dem Schriftsatz der Kla\u0308gerin mit Schriftsatz vom 21.01.2016 mit Schriftsatz vom 08.02.2016 Stellung genommen, dieses aber nicht in Abrede genommen hat, hat die Kammer von einer Wiederero\u0308ffnung der mu\u0308ndlichen Verhandlung abgesehen.793. Klageantrag zu 3.80Die Klage ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.81Die Kla\u0308gerin hat zur Vermeidung des Eintritts der Folgen der Verja\u0308hrung ein Interesse an der begehrten Feststellung.82Wie bereits zum Klageantrag zu Ziffer 1. dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, steht der Kla\u0308gerin wegen der festgestellten Ma\u0308ngel ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Da die Ma\u0308ngel noch nicht beseitigt sind, liegt auch noch kein abgeschlossener Tatbestand vor.834. Die Schriftsa\u0308tze der Parteien vom 27.10.2015, 06.11.2015, 21.01.2016, 08.02.2016 und 24.02.2016 geben keine Veranlassung zur Wiederero\u0308ffnung der mu\u0308ndlichen Verhandlung.845. Prozessuale Nebenentscheidungen85Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den \u00a7\u00a7 91, 709 ZPO.866. Streitwert87Die Streitwertfestsetzung folgt aus den \u00a7\u00a7 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO."}
{"_id": "scAXCg4KbF", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Kla\u0308gerin wird das am 16.09.2008 verku\u0308ndete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgericht Mu\u0308nster teilweise abgea\u0308ndert und wie folgt neu gefasst:Der Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 92.064,94 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2006 zu zahlen.Im u\u0308brigen bleibt die Klage abgewiesen.Die weitergehende Berufung wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % der Kla\u0308gerin und zu 60 % dem Beklagten auferlegt.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Ho\u0308he von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen.1G r u\u0308 n d e :2I.3Im Jahr 2003 schlossen die Kla\u0308gerin und die Firma D & T2 GmbH (nachfolgend Firma D genannt) einen Vertrag, nach welchem letztere eine auf die speziellen Bedu\u0308rfnisse der Kla\u0308gerin zugeschnittene Software entwickeln und installieren sollte. Mehrere Versuche, die Software in den sogenannten Echtbetrieb zu u\u0308berfu\u0308hren, scheiterten. Abgeschlossen wurde das Projekt nicht. Im Jahr 2005 wurde u\u0308ber das Vermo\u0308gen der Firma D das Insolvenzverfahren ero\u0308ffnet. 4Die Kla\u0308gerin hat mit ihrer auf Zahlung von 159.571,00 \u20ac Euro nebst Zinsen  in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 gerichteten Klage den Beklagten als damaligen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Firma D perso\u0308nlich auf Ru\u0308ckzahlung von ihr bereits an die Firma D geleisteter Zahlungen sowie auf Schadensersatz wegen der von ihr im Zusammenhang mit dem Softwareprojekt nutzlos aufgewandten eigenen Personalkosten mit der Begru\u0308ndung in Anspruch genommen, der Beklagte hafte sowohl wegen der Inanspruchnahme besonderen perso\u0308nlichen Vertrauens als auch wegen Betruges, sittenwidriger vorsa\u0308tzlicher Scha\u0308digung und Insolvenzverschleppung. 5Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Klage mit der Begru\u0308ndung abgewiesen, eine Inanspruchnahme besonderen perso\u0308nlichen Vertrauens sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, eine vorsa\u0308tzliche Ta\u0308uschung oder sittenwidrige Scha\u0308digung sei nicht bewiesen worden und eine Insolvenz der Firma D bei Vertragsschluss noch nicht absehbar gewesen.6Wegen der Einzelheiten wird gema\u0308\u00df \u00a7 540 ZPO Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.7Die Kla\u0308gerin begru\u0308ndet ihre gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung wie folgt:8Der Beklagte selbst habe wider besseres Wissen mit dem Ziel, weitere Abschlagszahlungen zu erhalten, nicht realistische Fertigstellungstermine genannt. Die landgerichtliche Darstellung, nicht der Beklagte, sondern der Zeuge Q habe die relevanten Erkla\u0308rungen zu Arbeitsabla\u0308ufen, Zielen und Fertigstellungsterminen abgegeben, sei falsch. Tatsa\u0308chlich habe insoweit der Beklagte perso\u0308nlich bewusst falsche Angaben gemacht. Angesichts seiner besonderen eigenen Sachkunde und der damals seinen Namen tragenden GmbH habe er dabei aus Empfa\u0308ngersicht besonderes Vertrauen in Anspruch genommen.9Soweit das Landgericht eine Insolvenzverschleppung unter Ablehnung weiterer Beweiserhebung dazu verneint habe, habe es sich fehlerhaft eigene Sachkunde angema\u00dft und hinsichtlich der angeblich unzula\u0308nglichen kla\u0308gerischen Darlegung Hinweispflichten verletzt. Tatsa\u0308chlich habe, wie sich auch aus dem im Rahmen des Insolvenzero\u0308ffnungsverfahren vorgelegten Gutachten des Insolvenzverwalters X ergebe, eine massive U\u0308berbewertung immaterieller Rechtsgu\u0308ter, na\u0308mlich der Software der Insolvenzschuldnerin vorgelegen. Diese sei zu keinem Zeitpunkt im Markt etabliert gewesen und mit dem Bilanzansatz von 978.500,00 \u20ac weit u\u0308berbewertet worden. Bei realistischem Ansatz sei zu keinem Zeitpunkt eine positive Fortfu\u0308hrungsprognose gerechtfertigt gewesen. Da die Insolvenzschuldnerin seit 2000 zu keinem Zeitpunkt Gewinne erzielt habe - die von ihr selbst geleisteten Zahlungen mu\u0308ssten aus den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen herausgerechnet werden - , mu\u0308sse von einer U\u0308berschuldung bereits bei Vertragsschluss ausgegangen werden.10Nach einer zwischenzeitlich im Insolvenzverfahren der Firma D erfolgten Zahlung in Ho\u0308he von 2.706,06 \u20ac an die Kla\u0308gerin haben die Parteien insoweit die Hauptsache u\u0308bereinstimmend fu\u0308r erledigt erkla\u0308rt.11Die Kla\u0308gerin beantragt mit Ru\u0308cksicht darauf nunmehr,12unter Aba\u0308nderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 156.864,94 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 zu zahlen,13hilfsweise14unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zuru\u0308ckzuverweisen.15Der Beklagte beantragt,16die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.17Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. 18Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze verwiesen. 19II.20Die zula\u0308ssige Berufung der Kla\u0308gerin hat in der Sache teilweise Erfolg.211.22Fu\u0308r das Schuldverha\u0308ltnis gilt das BGB in der seit dem 01.01. 2002 geltenden Fassung geltenden Fassung (Art. 229 \u00a7 5 EGBGB).232. 24Dem Grunde nach haftet der Beklagte gem. \u00a7 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit \u00a7 64 Abs. 1 GmbHG a. F. (vgl. jetzt \u00a7 15a InsO) wegen jedenfalls fahrla\u0308ssiger Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht auf Schadensersatz. Gerichtet ist der sich aus den genannten Bestimmungen ergebende Anspruch gegenu\u0308ber Gla\u0308ubigern, die nach Eintritt der Insolvenzreife mit der GmbH einen Vertrag geschlossen haben, den sie bei pflichtgema\u0308\u00dfem Verhalten des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers nicht geschlossen ha\u0308tten, auf den Ausgleich aller aus dem nachteiligen Vertragsschluss resultierenden Scha\u0308den. 25a)26Eine Insolvenzantragspflicht bestand hier bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wegen U\u0308berschuldung der GmbH. 27U\u0308berschuldung liegt gem. \u00a7 19 Abs. 2 Satz 1 InsO dann vor, wenn durch das Vermo\u0308gen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr gedeckt sind, es sei denn, die Fortfu\u0308hrung des Unternehmens ist nach den Umsta\u0308nden u\u0308berwiegend wahrscheinlich. Darlegungs- und beweispflichtig im Hinblick auf eine rechnerische U\u0308berschuldung ist dabei die Kla\u0308gerin. Die aus damaliger Sicht fu\u0308r eine positive Fortfu\u0308hrungsprognose sprechenden Umsta\u0308nde muss dagegen der Beklagte darlegen (vgl. BGHZ 126, 181 ff.). 28Mit der Vorlage der Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnungen zum 30.6.2003 und zum 30.6.2004 und dem Verweis auf das im Rahmen des Insolvenzero\u0308ffnungverfahrens eingeholte Gutachten des spa\u0308teren Insolvenzverwalters hat die Kla\u0308gerin eine U\u0308berschuldung hinreichend dargelegt, ohne dass der Beklagte dem substantiiert entgegengetreten ist. 29Die erst in zweiter Instanz vorgelegten Bilanzen sind als neues Angriffsmittel zuzulassen. Der Kla\u0308gerin war zwar bereits mit dem landgerichtlichen Beschluss vom 29.01.2008 aufgegeben worden, ihren Vortrag zur U\u0308berschuldung na\u0308her zu substantiieren. Nachdem sie sich nachfolgend im Wesentlichen auf das im Insolvenzero\u0308ffnungverfahren eingeholte Gutachten und die sich daraus ergebende Fehlbewertung der immateriellen Vermo\u0308gensgegensta\u0308nde gestu\u0308tzt und abschlie\u00dfend gebeten hatte, den bislang allgemein gehaltenen Hinweis zu pra\u0308zisieren, falls das erga\u0308nzende Vorbringen nicht ausreichen sollte, ist seitens des Landgerichts kein weiterer Hinweis erteilt worden. Im Hinblick hierauf durfte die Kla\u0308gerin davon ausgehen, ihrer Darlegungslast genu\u0308gt zu haben.30Ausweislich der Bilanzen bestanden die Aktiva der insolventen GmbH nahezu ausschlie\u00dflich aus immateriellen Vermo\u0308genswerten. Die vorgelegte Bilanz zum 30.06.2003 weist Aktiva in einer Gesamtho\u0308he von 650.990,71 \u20ac aus, von denen 615.515,00 \u20ac aus immateriellen Vermo\u0308genswerten bestanden. Dem standen Verbindlichkeiten in anna\u0308hernd gleicher Ho\u0308he (652.315,71 \u20ac) gegenu\u0308ber. Zum 30. 06.2004 beliefen sich die bilanzierten Aktiva auf 1.096.791,86 \u20ac (davon 978.500,00 \u20ac fu\u0308r den immateriellen Vermo\u0308genswert \" D Software Paket \"), denen Verbindlichkeiten in Ho\u0308he von 575.176,13 \u20ac gegenu\u0308ber standen.31Ihre Behauptung, die immateriellen Vermo\u0308gensgegensta\u0308nde seien mit weit u\u0308berho\u0308hten Werten in die Bilanz eingestellt worden, bei realistischer Bewertung sei ein Ansatz von allenfalls 10.000,00 \u20ac gerechtfertigt, hat die hinsichtlich einer rechnerischen U\u0308berschuldung darlegungs- und beweispflichtige Kla\u0308gerin mit der Vorlage der Bilanzen und dem Hinweis auf das im Insolvenzero\u0308ffnungverfahren eingeholte Gutachten im Rahmen des ihr Mo\u0308glichen untermauert. 32Nach diesem Gutachten war wesentliche Ursache fu\u0308r die Insolvenz der Umstand, dass die von der GmbH vermarktete Software noch nicht ausreichend ausgereift und marktfa\u0308hig war und deshalb den Kundenwu\u0308nschen nicht gerecht wurde. Mit Ru\u0308cksicht darauf, dass die Software im Markt nicht ausreichend etabliert werden konnte und auch bei Referenzkunden nicht sto\u0308rungsfrei lief, ist der Wert der Software im Gutachten mit lediglich 10.000,00 \u20ac angesetzt worden. Diese Bewertung ist zwar schon nach dem Wortlaut des Gutachtens zum einen eine nur vorla\u0308ufige und zum anderen auf den Zeitpunkt der Begutachtung bezogen. Da die Kla\u0308gerin mangels Kenntnis der Interna der GmbH fu\u0308r eine U\u0308berschuldung aber keine weitergehenden konkreten Tatsachen vortragen kann, als diejenigen, die sich den Akten des Insolvenzverfahrens entnehmen lassen, obliegt es dem mit diesen Interna vertrauten Beklagten nach den Grundsa\u0308tzen u\u0308ber die sekunda\u0308re Darlegungslast, solche Umsta\u0308nde vorzutragen, die eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene gu\u0308nstigere Bewertung rechtfertigen. 33Trotz der entsprechenden Auflage und des Hinweises auf die bei Nichterfu\u0308llung dieser Auflage zu erwartende Bejahung einer U\u0308berschuldung durch den Senat hat der Beklagte zu den na\u0308heren Umsta\u0308nden des nach seinen Angaben im Senatstermin vom 21. August 2009 erst im Gescha\u0308ftsjahr 2003/2004 erfolgten Erwerbs des Vermo\u0308genswertes \" D Softwarepaket \" nichts vorgetragen. Es fa\u0308llt insoweit auf, dass sich in der Gewinn- und Verlustrechnung fu\u0308r dieses Jahr keine entsprechende Kaufpreiszahlung als betrieblicher Aufwand findet. Dagegen findet sich als Umsatzerlo\u0308s ein Betrag von 950.000,00 \u20ac aus dem Verkauf eines Softwarepakets, wobei in Ho\u0308he der rechnerischen Differenz von 28.500,00 \u20ac zwischen diesem Verkaufserlo\u0308s und dem Wertansatz fu\u0308r das erstmals bilanzierte \" D Softwarepaket\"  eine Verbindlichkeit gegenu\u0308ber der Gesellschafterin der Beklagten, der Firma D AG, verbucht ist. Da zugleich der im Vorjahr als immaterieller Vermo\u0308gensgegenstand verbuchte Gescha\u0308fts- und Firmenwert des 2001 als Sacheinlage in die GmbH eingebrachten Softwarebereichs der Software T1 & T GmbH von 613.560,00 EUR au\u00dferplanma\u0308\u00dfig voll abgeschrieben wurde, dra\u0308ngt sich auf, dass die schon vorher vermarktete Software zwischen der GmbH und ihrer Gesellschafterin ohne echten Geldfluss hin und her geschoben wurde. Abschlie\u00dfender Feststellungen bedarf es insoweit nicht, da die Unklarheit u\u0308ber die den Buchungen tatsa\u0308chlich zu Grunde liegenden Vorga\u0308nge angesichts der aufgezeigten sekunda\u0308ren Darlegungslast zu Lasten des Beklagten geht.34Hinsichtlich des zum 30.6.2003 noch in Ho\u0308he von 613.560,00 EUR als immaterieller Vermo\u0308gensgegenstand bilanzierten derivativen Gescha\u0308fts- und Firmenwertes des Softwarebereichs der Software T1 & T GmbH hat die Beklagte erst nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist im Senatstermin vom 2.12.2009 und damit verspa\u0308tet bewertungsrelevante Unterlagen vorgelegt. Inhaltlich sprechen diese eher fu\u0308r als gegen eine massive U\u0308berbewertung. Nach dem vorgelegten, aus Anlass der Eintragung einer Sachkapitalerho\u0308hung im Handelsregister erstellten Wertgutachten der Y Aktiengesellschaft basiert die Bewertung des Ertragswertes des u\u0308bernommenen Teilbetriebes der Software T1 & T GmbH mit 770.000,00 \u20ac zum Bewertungsstichtag 1. April 2001 auf den als richtig unterstellten Planwerten der Unternehmensplanung. Diese Planung sah nach dem Gutachten ab dem Gescha\u0308ftsjahr 2001/02 positive Ertra\u0308ge im Bereich zwischen 198.000,00 \u20ac und 299.000,00 \u20ac vor, wobei diese Zahlen von der Y mit Ru\u0308cksicht auf die Beta\u0308tigung der Gesellschaft in einem Umfeld erho\u0308hten Risikos und die Prognoseunsicherheiten der Planung bereits nach der Ergebnisabschlagsmethode bereinigt worden sind.35Tatsa\u0308chlich waren in den Gescha\u0308ftsjahren ab 2001/02 ausweislich des im Insolvenzero\u0308ffnungsverfahren erstellten Gutachtens vom 01.08.2005 durchga\u0308ngig erhebliche Verluste zu verzeichnen. Eine Ausnahme bildet lediglich das Gescha\u0308ftsjahr 2003/04. In diesem Jahr war ausweislich der vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnung ein positiver Ertrag nur wegen des als Einnahme verbuchten Erlo\u0308ses von 950.000,00 \u20ac aus \" Verkauf Softwarepaket \" zu verzeichnen. Ohne diese Einnahme wa\u0308re selbst dann, wenn man die mit ihr vermutlich in Zusammenhang stehende au\u00dferplanma\u0308\u00dfige Vollabschreibung des derivativen Gescha\u0308fts- und Firmenwertes unberu\u0308cksichtigt la\u0308sst, ein deutlicher Verlust zu verzeichnen gewesen.36Weitere Aufkla\u0308rung ist auch insoweit nicht geboten, da diese zu einer Verfahrensverzo\u0308gerung fu\u0308hren wu\u0308rde und eine genu\u0308gende Entschuldigung fu\u0308r die Vorlage des Bewertungsgutachtens erst nach Ablauf der fu\u0308r weiteren Vortrag zur Bewertung der immateriellen Vermo\u0308genswerte gesetzten Frist nicht vorliegt, so dass das von der Kla\u0308gerin mit Nichtwissen bestrittene Vorbringen gem. \u00a7\u00a7 296 Abs. 1, 530 ZPO nicht zuzulassen ist.37b)38Hinsichtlich der Fortfu\u0308hrungsprognose ist das Vorbringen des insoweit darlegungspflichtigen Beklagten ohne Substanz. Der Hinweis auf die Zahl der potenziellen Kunden ist nicht von Belang. Der mit den tatsa\u0308chlich vorhandenen Kunden erwirtschaftete Umsatz war - vom Gescha\u0308ftsjahr 2003/04 abgesehen - deutlich ru\u0308ckla\u0308ufig, so dass weder die Umsatz - noch die Ertragsentwicklung Anlass fu\u0308r eine positive Prognose bot.39Der im Gescha\u0308ftsjahr 2003/2004 ausgewiesene Umsatz von 1.512.628,64 \u20ac und der in diesem Jahr erzielte U\u0308berschuss von 63.739,41 \u20ac sprechen nur vordergru\u0308ndig fu\u0308r eine positive Fortfu\u0308hrungsprognose. Tatsa\u0308chlich wa\u0308re ohne den Erlo\u0308s von 950.000 EUR aus dem \" Verkauf Softwarepaket \" auch in diesem Jahr eine negative Umsatzentwicklung und ein Verlust angefallen. Mit Ru\u0308cksicht auf die Nichterfu\u0308llung der dem Beklagten wegen dessen sekunda\u0308rer Darlegungslast erteilten Auflage geht der Senat davon aus, dass dieser Erlo\u0308s bei der Bewertung der nachhaltigen Ertragskraft des Unternehmens nicht zu beru\u0308cksichtigen ist.40c)41Hinsichtlich der U\u0308berschuldung und der zu verneinenden Fortfu\u0308hrungsprognose ist jedenfalls Fahrla\u0308ssigkeit des Beklagten zu bejahen. Ma\u00dfstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers, zu dessen Pflichten es geho\u0308rt, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten, bei Anzeichen fu\u0308r eine wirtschaftliche Krise einen Vermo\u0308gensstatus zu erstellen und bei einer rechnerischen U\u0308berschuldung zu pru\u0308fen, ob eine positive Fortbestehensprognose zu rechtfertigen ist. Entlasten muss sich insoweit der Beklagte (vgl. BGHZ 126,181 ff.). Bei der gebotenen Pru\u0308fung ha\u0308tte er feststellen mu\u0308ssen, dass die dem bilanziellen Ansatz des derivativen Gescha\u0308fts- und Firmenwertes zu Grunde liegenden Ertragsprognosen kontinuierlich verfehlt wurden.423.43Der Ho\u0308he nach sind lediglich die an die Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen in der unstreitigen Ho\u0308he von 94.771,00 \u20ac, denen mangels Fertigstellung der Software kein Gegenwert gegenu\u0308bersteht, als Schaden anzuerkennen. Nach Abzug der im Insolvenzverfahren erfolgten Zahlung ergibt sich der aus dem Tenor ersichtliche Zahlbetrag.44Hinsichtlich des im Ergebnis nutzlosen Aufwandes fu\u0308r die projektbezogenen Arbeitsstunden eigener Mitarbeiter fehlt es dagegen an substantiiertem Vortrag der Kla\u0308gerin. Die tabellarische Stundenaufstellung (Anlage K5) beru\u0308cksichtigt zum einen Arbeitsstunden nicht erst ab Abschluss des Vertrages vom 6.8.2003, sondern bereits ab Februar 2003. Zum anderen beruhen die Stundenangaben ausweislich der Erla\u0308uterungen am Ende dieser Tabelle nicht auf dem tatsa\u0308chlichen Zeitaufwand, sondern auf Pauschalansa\u0308tzen von jeweils 3 Stunden fu\u0308r die Pru\u0308fung der Spezifikationen, 4 Stunden fu\u0308r Besuchstermine, 3 Stunden fu\u0308r interne Besprechungen, 2 Stunden fu\u0308r die Erstellung von Briefen, E-Mails und internen Notizen und 1 Stunde fu\u0308r Telefonate. Derart pauschale Ansa\u0308tze sind keine geeignete Grundlage fu\u0308r die Feststellung des tatsa\u0308chlichen Schadens und erlauben auch nicht die Scha\u0308tzung eines Mindestschadens. Eine Vernehmung der hinsichtlich des Stundenaufwandes benannten Zeugen wa\u0308re angesichts des unsubstantiierten Vortrages auf eine unzula\u0308ssige Ausforschung gerichtet.454.46Zinsen in Ho\u0308he von 5 und nicht 8 Prozentpunkten u\u0308ber den Basiszins - es geht um eine Schadensersatz- und nicht um eine Entgeltforderung - ko\u0308nnen angesichts der am 20.12.2006 erfolgten Mahnung unter Fristsetzung zum 27.12.2006 erst ab dem 28.12. 2006 verlangt werden. Fu\u0308r einen fru\u0308heren Zinsbeginn fehlt ausreichender Vortrag.47III.48Die Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 91a, 92, 97 ZPO. 49Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO. 50Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. "}
{"_id": "QsKDGAUuRq", "title": "", "text": "Tenor1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger 13.210,49 \u20ac nebst Zinsen hieraus in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszins seit 9.6.2003 zu zahlen.Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kla\u0308ger sa\u0308mtliche weiteren Scha\u0308den (materiell und immateriell), die aus dem Unfall vom 9.6.2003 auf der B 48 bei Trippstadt/Johanniskreuz ku\u0308nftig entstehen, zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungstra\u0308ger oder andere Dritte u\u0308bergehen.3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.Tatbestand1Der Kla\u0308ger macht mit der Klage Schadenersatzanspru\u0308che aufgrund folgenden Verkehrsunfalls geltend:2Am 9.6.2003 gegen 14:30 Uhr fuhr der Kla\u0308ger mit seinem Motorrad (amtl. Kz:...) auf der B 48 von Johanniskreuz Richtung Hochspeyer.3Zu diesem Zeitpunkt fuhr der Beklagte mit seinem Mountainbike in derselben Fahrtrichtung in einiger Entfernung vor dem Kla\u0308ger. Unmittelbar nach Johanniskreuz u\u0308berholte der Beklagte eine gro\u0308\u00dfere Gruppe von Fahrradfahrern, die auf dem rechten Fahrstreifen der B 48 ebenfalls in Richtung Hochspeyer unterwegs war. Auch der Kla\u0308ger u\u0308berholte kurz darauf die Radfahrergruppe und beabsichtigte sodann, den Beklagten zu u\u0308berholen. Dabei kam es zur Kollision des Motorrades mit dem Mountainbike des Beklagten, der sein Fahrrad nach links gelenkt hatte und schra\u0308g u\u0308ber die Fahrbahn in Richtung eines Waldweges fuhr, der nach einer Senke neben der B 48 beginnt. Die Kollision ereignete sich etwa in der Mitte der B 48. Im Bereich der Unfallstelle ist die zula\u0308ssige Ho\u0308chstgeschwindigkeit auf 50 km/h begrenzt.4Einzelheiten des Unfallgeschehens sind zwischen den Parteien streitig.5Durch den Unfall stu\u0308rzte der Kla\u0308ger mit seinem Motorrad.6Dabei zog er sich eine Sprunggelenkfraktur am rechten Fu\u00df und Schulterprellungen zu. Er befand sich deshalb vom 10.6. \u2013 17.6.2003 in der Universita\u0308tsklinik ... in stationa\u0308rer Behandlung, wo ihm am rechten Sprunggelenk eine Drittelrohrplatte eingesetzt werden musste. Diese Metallplatte wurde bei einem zweiten stationa\u0308ren Aufenthalt in der Uniklinik in der Zeit vom 16.11. \u2013 18.11.2004 entfernt.7Durch den Sturz wurden daru\u0308ber hinaus das Motorrad und die Bekleidung des Kla\u0308gers bescha\u0308digt.8Der Kla\u0308ger berechnet seinen insoweit unbestrittenen Schaden wie folgt:91. Motorrad-Reparaturkosten: 6.029,08 \u20ac2. Schadensaufstellung gem. Schreiben v. 19.8.2003: 2.466,98 \u20ac3. Schadensbezifferung gem. Schreiben v. 25.11.2003: 2.279,58 \u20ac4. Lohnausfall:  11.485,35 \u20acSumme: 22.260,99 \u20ac10Hierauf zahlte die Haftpflichtversicherung des Beklagten unter Abzug einer Quote von 25 % einen Betrag von 11.529,08 \u20ac. Daru\u0308ber hinaus zahlte sie dem Kla\u0308ger ein Schmerzensgeld von 3.500 \u20ac.11Die Differenz von 10.731,91 \u20ac (22.260,99 \u20ac ./. 11.529,08 \u20ac) war urspru\u0308nglich alleine Gegenstand der Klage. Im Laufe des Rechtsstreits hat der Kla\u0308ger seine Schmerzensgeldvorstellung um 1.500 \u20ac erho\u0308ht und unstreitig unfallbedingt entstandene Arzt-, Rezept- und Parkkosten in Ho\u0308he weiterer 277,96 \u20ac (Rechnung Universita\u0308tsklinik ... vom 7.1.2005 u\u0308ber 234,72 \u20ac; Rechnung Universita\u0308tsklinik ... Radiologie Dr. ... vom 6.1.2005 u\u0308ber 26,29 \u20ac; Parkgebu\u0308hren Konsultation Dr. ... vom 6.1.2005; Rezept Dr. ... vom 1.12.2004 \u2013 Salbe zur Wundheilung) geltend gemacht.12Der Kla\u0308ger tra\u0308gt vor:13Der Beklagte schulde Schadenersatz in voller Ho\u0308he, weil er den Verkehrsunfall grob fahrla\u0308ssig und allein verschuldet habe. Der Beklagte sei ohne seine Absicht von der B 48 herunter in den Wald einzufahren, plo\u0308tzlich nach links quer u\u0308ber die Gegenfahrbahn abgebogen. Er - der Kla\u0308ger - habe deshalb eine Kollision nicht mehr verhindern ko\u0308nnen.14Bei dem Unfall sei er \u2013 der Kla\u0308ger \u2013 schwer verletzt worden, weshalb ihm ein Schmerzensgeld in einer Gesamtho\u0308he von 5.000 \u20ac zustehe. Nach der Entfernung der Metallplatte sei es zu Komplikationen gekommen. Im November 2004 seien na\u0308mlich Sensibilita\u0308tssto\u0308rungen oberhalb des Narbenbereichs am Unterschenkel des rechten Beins aufgetreten. Die auf die Operation zuru\u0308ckzufu\u0308hrende Peronaeusnervsto\u0308rung am rechten Bein sei noch nicht abgeklungen. Es mu\u0308sse mit weiteren Folgescha\u0308den gerechnet werden.15Der Beklagte schulde deshalb vollen Schadenersatz. Ersatzfa\u0308hig seien zudem folgende Positionen:16Fahrtkosten zum Aufenthalt        Uniklinik ... v 16.11. \u2013 18.11.04        (99 km a\u0301 0,40 \u20ac): 39,60 \u20acRechnung Prof. .../Verrechnungsstelle v. 30.3.05:37,54 \u20acRechnung Dr. ... v. 25.2.05 37,19 \u20acRechnung Dr. ... v. 25.2.05 162,50 \u20acRechnung Dr. ... v. 23.2.05 19,72 \u20acRechnung Dr. ... v. 1.3.05 310,36 \u20acRechnung Dr. .../Verrechnungsstelle v. 28.2.05:  93,71 \u20acSumme:  700,62 \u20ac17Die restliche Forderung betrage daher insgesamt 13.210,50 \u20ac (22.260,99 \u20ac + 1.500 \u20ac + 277,96 \u20ac + 700,62 \u20ac).18Der Kla\u0308ger beantragt demgema\u0308\u00df,191. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.210,50 \u20ac nebst Zinsen hieraus in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2003 zu zahlen,202. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sa\u0308mtliche weiteren Scha\u0308den (materiell und immateriell), die aus dem Unfall vom 9.6.2003 auf der B 48 bei Trippstadt/Johanniskreuz ku\u0308nftig entstehen, zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungstra\u0308ger oder andere Dritte u\u0308bergehen.21Der Beklagte beantragt,22die Klage abzuweisen.23Er tra\u0308gt vor:24Der Kla\u0308ger habe fu\u0308r die Folgen des Unfalls mit einer Quote von 25 % einzustehen. Er schulde deshalb keinen Schadenersatz, der u\u0308ber den bereits gezahlten Betrag hinausgehe.25Obwohl er \u2013 der Beklagte \u2013 nach dem U\u0308berholen der Radfahrergruppe noch deutlich erkennbar auf der linken Fahrspur gewesen sei, habe der Kla\u0308ger verkehrswidrig zum U\u0308berholen angesetzt. Fu\u0308r diesen habe somit eine unklare Verkehrslage bestanden. Der Kla\u0308ger ha\u0308tte warten mu\u0308ssen, bis er \u2013 der Beklagte \u2013 wieder auf die rechte Fahrspur gewechselt gehabt habe. Zumindest jedoch hafte der Kla\u0308ger wegen der Betriebsgefahr seines Motorrades.26Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Die Verfahrensakte 6470 Js 13890/03 3a Cs der Staatsanwaltschaft Kaiserslautern war Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung.27Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen R... und M... mit dem aus den Sitzungsprotokollen vom 4.3.2005 (Blatt 37 ff der Akten) und vom 1.12.2006 (Blatt 143 ff der Akten) ersichtlichen Ergebnis. Es hat daru\u0308ber hinaus die Unfallo\u0308rtlichkeit in Augenschein genommen (vgl. das Sitzungsprotokoll vom 1.12.2006 - Blatt 143 ff der Akten) und schriftliche Gutachten der Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. med. ... (vgl. dessen Gutachten vom 28.7.2005 \u2013 Blatt 56 ff der Akten) und Dipl.-Ing. ... (vgl. dessen Gutachten vom 12.2.2006 \u2013 Blatt 96 ff der Akten) eingeholt.Entscheidungsgru\u0308nde28Die Klage ist - bis auf die infolge eines Additionsfehlers zuviel geforderten 0,01 \u20ac - begru\u0308ndet.29Der Kla\u0308ger hat dem Grunde nach gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz des vollen unfallbedingten Schadens (\u00a7\u00a7 823 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB). Der Beklagte hat den Unfall allein verschuldet (1). Den Kla\u0308ger belastet auch nicht die Betriebsgefahr seines Motorrades (2). Dem Kla\u0308ger steht deshalb ein Schadenersatzanspruch in Ho\u0308he restlicher 11.710,49 \u20ac zu (3). Daru\u0308ber hinaus hat er Anspruch auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes in Ho\u0308he von 1.500 \u20ac (4). Schlie\u00dflich ist festzustellen, dass der Beklagte dem Kla\u0308ger zum Ersatz seines etwaigen materiellen und immateriellen Zukunftsschadens verpflichtet ist (5).30Im Einzelnen gilt Folgendes:311. Der Beklagte hat den Unfall durch sein grob verkehrswidriges Verhalten allein verschuldet .32a. Der Beklagten versuchte nach links in den Waldweg abzubiegen, ohne dies nach \u00a7 9 Abs. 1 Satz 1 StVO rechtzeitig und deutlich anzuku\u0308ndigen . Diese Vorschrift erfasst jedes Abbiegen, nicht nur ein solches in eine andere Stra\u00dfe (Janiszewski/Jagow/Burmann, Stra\u00dfenverkehrsrecht, 19. Aufl. 2006, \u00a7 9 StVO Rn 4).33Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen M.... fuhr der Beklagte mit seinem Mountainbike nach dem U\u0308berholen der Radfahrergruppe zuna\u0308chst \u201erechts\u201c bis er - der Beklagte - zu der Gruppe einen Abstand von ca. 20 bis 30 m hatte. Sodann fuhr der Beklagte - so die Aussage des Zeugen M..... weiter - plo\u0308tzlich und ohne seine Abbiegeabsicht anzuku\u0308ndigen nach links schra\u0308g u\u0308ber die Fahrbahn in Richtung eines Waldweges, der nach einer Senke neben der B 48 beginnt. Dadurch kam es zur Kollision mit dem Motorrad des Kla\u0308gers in Ho\u0308he der Stra\u00dfenmitte.34Das Fahrmano\u0308ver des Beklagten ist somit ursa\u0308chlich fu\u0308r den Unfall und als grob verkehrswidrig einzustufen.35b. Den Kla\u0308ger trifft an dem Unfall dagegen keine Schuld .36Der Kla\u0308ger ist nicht mit u\u0308berho\u0308hter Geschwindigkeit gefahren. Gegenteilige Anhaltspunkte hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, was zu Lasten des Beklagten geht. Die Geschwindigkeitsangaben des Kla\u0308gers im Rahmen seiner Anho\u0308rung (20 - 25 km/h, vielleicht auch 30 km/h) decken sich mit der Einscha\u0308tzung des Zeugen R... Objektive Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass der Kla\u0308ger mit u\u0308berho\u0308hter Geschwindigkeit gefahren ist, liegen - auch nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen ... (vgl. S. 10 des Gutachtens - Blatt 105 der Akten) - nicht vor.37Der Kla\u0308ger hat den Beklagten auch nicht verkehrswidrig in einer unklaren Verkehrslage mit seinem Motorrad zu u\u0308berholen versucht , wie der Beklagte geltend macht.38Eine unklare Verkehrslage im Sinne des \u00a7 5 Abs. 3 Nr. 1 StVO liegt nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum nur vor, wenn der U\u0308berholende nicht verla\u0308sslich beurteilen kann, was der vorausfahrende Verkehrsteilnehmer sogleich tun werde (KG Berlin, NJW-RR 87, 1251, 1252; OLG Hamm VRS 53, 138; Hentschel, Stra\u00dfenverkehrsrecht, 37. Aufl., \u00a7 5 StVO Rz. 34).39Im vorliegenden Fall lag eine solche Verkehrslage nicht vor, weil der Kla\u0308ger nicht damit rechnen musste, dass der Beklagte die Bundesstra\u00dfe B 48 nach links u\u0308berqueren will. Der Beklagte fuhr am rechten Stra\u00dfenrand und ku\u0308ndigte seine Abbiegeabsicht - wie bereits dargelegt - nicht an.40Daraus folgt, dass der Kla\u0308ger den Beklagten nicht bei unklarer Verkehrslage zu u\u0308berholen versucht hat.41Mithin steht fest, dass der Unfall nicht durch ein Verschulden des Kla\u0308gers verursacht worden ist, sondern allein durch die verkehrswidrige Fahrweise des Beklagten.422. Der Kla\u0308ger muss sich Betriebsgefahr seines Motorrades nicht anspruchsmindernd anrechnen lassen.43Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verkehrsunfall fu\u0308r den Kla\u0308ger vermeidbar war.44Bei einer Kollision mit einem ordnungsgema\u0308\u00df u\u0308berholenden Fahrzeug tra\u0308gt der Abbiegende die Verantwortung fu\u0308r die Unfallfolgen grundsa\u0308tzlich allein, die Betriebsgefahr des u\u0308berholenden Fahrzeugs tritt zuru\u0308ck (Jagusch/Hentschel, Stra\u00dfenverkehrsrecht, 35. Aufl., \u00a7 9 Rn 55; Janiszewski/Jagow/Burmann, a. a. O., \u00a7 9 StVO Rn 24; LG Saarbru\u0308cken VersR 1966, 46).45Dies gilt insbesondere dann, wenn der Radfahrer an einer Stelle abbiegen wollte, an der der U\u0308berholer auf Grund der O\u0308rtlichkeit nicht mit einem Abbiegevorgang rechnen musste (vgl. auch LG Duisburg NZV 2001,174 f).46So liegt der vorliegende Fall. Der Beklagte wollte auf einer Bundesstra\u00dfe an einer Stelle nach links in einen Waldweg abbiegen, der fu\u0308r einen Ortsunkundigen wie den Kla\u0308ger nicht erkennbar ist. Zum einen beginnt der Waldweg nicht unmittelbar an der B 48, sondern erst in einigem Abstand nach einer Senke, wobei hinzutritt, dass der Seitenbegrenzungsstreifen der Bundesstra\u00dfe in diesem Bereich durchgezogen ist. Zum anderen ist der Waldweg durch Ba\u0308ume und Stra\u0308ucher als solcher nicht erkennbar, wie die Augenscheinsnahme der O\u0308rtlichkeit ergeben hat und vom Beklagten in diesem Rahmen auch nicht bestritten worden ist. Erschwerend kommt hinzu, dass die Sicht auf den Waldweg zum Unfallzeitpunkt noch schlechter war, weil mehr Bu\u0308sche mit Bla\u0308ttern vorhanden waren, wie sich aus den insoweit u\u0308bereinstimmenden Aussagen der Zeugen R... und M... ergibt.47Der Kla\u0308ger musste demnach nicht mit einem Abbiegevorgang des Beklagten rechnen. Das plo\u0308tzliche Fahrmano\u0308ver des Beklagten in dieser Situation la\u0308sst deshalb sein Verschulden so schwer wiegen, dass eine Haftung des Kla\u0308gers wegen der Betriebsgefahr seines Motorrades dahinter zuru\u0308ck tritt.483. Dem Kla\u0308ger steht wegen des bisher eingetretenen Schadens ein Ersatzanspruch in Ho\u0308he weiterer 11.710,49 \u20ac zu.49Der Beklagte schuldet zuna\u0308chst die noch offene Differenz von 10.731,91 \u20ac , die sich aus der Zahlung der Haftpflichtversicherung des Beklagten in Ho\u0308he von 11.529,08 \u20ac auf den unbestrittenen und der Ho\u0308he nach mit 22.260,99 \u20ac angegebenen Schadensteil ergibt.50Hinzukommen die ebenfalls unstreitig unfallbedingt entstandenen Arzt-, Rezept- und Parkkosten in Ho\u0308he von 277,96 \u20ac (Rechnung Universita\u0308tsklinik Dr. ... vom 7.1.2005 u\u0308ber 234,72 \u20ac; Rechnung Universita\u0308tsklinik Mainz Radiologie Dr. ... vom 6.1.2005 u\u0308ber 26,29 \u20ac; Parkgebu\u0308hren Konsultation Dr. ... vom 6.1.2005; Rezept Dr. ... vom 1.12.2004 \u2013 Salbe zur Wundheilung).51Der Beklagte schuldet daru\u0308ber hinaus auch Ersatz der folgenden Kosten:52Fahrtkosten zum Aufenthalt        Uniklinik ... v 16.11. \u2013 18.11.04        (99 km a\u0301 0,40 \u20ac): 39,60 \u20acRechnung Prof. .../Verrechnungsstelle v. 30.3.05: 37,54 \u20acRechnung Dr. ... v. 25.2.05 37,19 \u20acRechnung Dr. ... v. 25.2.05 162,50 \u20acRechnung Dr. ... v. 23.2.05 19,72 \u20acRechnung Dr. ... v. 1.3.05 310,36 \u20acRechnung Dr. .../Verrechnungsstelle v. 28.2.05: 93,71 \u20acSumme:  700,62 \u20ac53Nach dem Vorbringen des Kla\u0308gers handelt es sich bei diesen Kosten - mit Ausnahme der Rechnung vom 1.3.2005 (Blatt 83) - um Kosten der Vorbereitungsma\u00dfnahmen zur operativen Entfernung der Metallplatte im Zusammenhang mit dem stationa\u0308ren Aufenthalt in der Zeit vom 16.- 18.11.04 (vgl. Blatt 77 - 82 und 84 der Akten), wa\u0308hrend die Rechnung vom 1.3.2005 (vgl. Blatt 83 der Akten) neurologische Untersuchungen im Zusammenhang mit der vom Sachversta\u0308ndigen Prof. ... festgestellten Sensibilita\u0308tssto\u0308rung (vgl. u.) betrifft. Dieser Vortrag wird durch den Inhalt der vorgelegten Rechnungskopien gestu\u0308tzt.54Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, worauf die Kammer hingewiesen hat.55Mithin schuldet der Beklagte wegen des bisher eingetretenen Schadens weiteren Ersatz in Ho\u0308he von 11.710,49 \u20ac; soweit der Kla\u0308ger insoweit 11.710,50 \u20ac fordert, beruht dies ersichtlich auf einem Additionsfehler.564. An Schmerzensgeld stehen dem Kla\u0308ger weitere 1.500 \u20ac zu.57Die Kammer ha\u0308lt wegen des bisherigen Schadens ein Schmerzensgeld von insgesamt 5.000 \u20ac fu\u0308r angemessen.58Dabei ist beru\u0308cksichtigt, dass der Beklagte grob fahrla\u0308ssig den Unfall verursacht hat, dass der Kla\u0308ger durch den Unfall nicht nur unerheblich verletzt worden ist (Sprunggelenkfraktur am rechten Fu\u00df und Schulterprellungen), dass ihm am verletzten Gelenk eine Drittelrohrplatte eingesetzt werden musste, und dass er sich vom 10.6. \u2013 17.6.2003 und vom 16.11. \u2013 18.11.2004 in stationa\u0308rere Behandlung begeben musste .59Daru\u0308ber hinaus ist bedacht, dass am rechten Bein ein Taubheitsgefu\u0308hl besteht, das allerdings nicht zu einer nennenswerten Beeintra\u0308chtigung der ko\u0308rperlichen Leistungsfa\u0308higkeit gefu\u0308hrt hat (vgl. u. Ziff. 5).60Die Kammer ha\u0308lt mithin ein Schmerzensgeld von 5.000 \u20ac fu\u0308r angemessen (zur Gro\u0308\u00dfenordnung des Schmerzensgeldes vgl. auch OLG Hamm NZV 2005, 526 f). Unter Beru\u0308cksichtigung der bereits gezahlten 3.500 \u20ac schuldet der Beklagte mithin weitere 1.500 \u20ac.615. Schlie\u00dflich ist festzustellen, dass der Beklagte dem Kla\u0308ger zum Ersatz seines etwaigen materiellen und immateriellen Zukunftsschadens verpflichtet ist.62Nach den u\u0308berzeugenden Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. ... in seinem schriftlichen Gutachten besteht bei dem Kla\u0308ger oberhalb des Narbenbereichs am Unterschenkel des rechten Beines als dauerhafte Unfallfolge eine Sensibilita\u0308tssto\u0308rung in Form einer \u201eDysa\u0308sthesie bzw. Hypa\u0308sthesia\u201c (Taubheitsgefu\u0308hl). Diese durch Elektroneurographie objektivierbare Beeintra\u0308chtigung fu\u0308hrt nach dem Sachversta\u0308ndigen allerdings nicht zu einer nennenswerten Beeintra\u0308chtigung der ko\u0308rperlichen Leistungsfa\u0308higkeit.63Dass der Kla\u0308ger mit weiteren Folgescha\u0308den rechnen muss, hat er nicht zu beweisen vermocht. Nach dem Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. ... besteht diese Befu\u0308rchtung nicht.646. Der Zinsanspruch ergibt sich aus \u00a7 288 Abs. 1 BGB.657. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 und 2 ZPO, die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit auf \u00a7 709 ZPO.66Beschluss67Der Streitwert wird auf 13.210,50 \u20ac festgesetzt."}
{"_id": "z52Dm7tO4f", "title": "", "text": "Tenor1.Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt der Kla\u0308ger. 3.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Dem Kla\u0308ger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Ho\u0308he von 500,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet. 1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger buchte bei der Beklagten fu\u0308r die Zeit vom 03. - 18.08.00eine Pauschalflugreise nach Mexiko in das Zielgebiet Playa Del Carmen in die AnlageReef Club Playacar fu\u0308r sich und seine mitreisende Ehefrau und das Kindzu einem Preis bei Verpflegung All inklusive von 6.987,00 DM. Die Unterbringungsollte in einem Doppelzimmer mit Zustellbett erfolgen. 3Vor Ort wurde ein Zustellbett nicht zur Verfu\u0308gung gestellt. 4Der Kla\u0308ger erhob vor Ort Ru\u0308ge gegenu\u0308ber der Reiseleitung.5Nach Urlaubsru\u0308ckkehr machte er Anspru\u0308che geltend u. a. mit anwaltlichemSchreiben vom 29.09.00 mit Fristsetzung bis zum 28.10.00. 6Die Beklagte erstattete vorgerichtlich 585,00 DM. 7Der Kla\u0308ger meint, fu\u0308r das Fehlen des Zustellbettes ko\u0308nne er eineReisepreisminderung von 25 % geltend machen. Er behauptet, im u\u0308brigen habe esan Handtu\u0308chern, Bettwa\u0308sche etc. fu\u0308r das      gefehlt. Hierfu\u0308rmacht er eine weitere Minderung von 5 % geltend. Hieraus errechnet er einenGesamterstattungsbetrag von 2.096,10 DM auf den er den bereits gezahlten Betrag von585,00 DM anrechnet. 8Die Kla\u0308ger beantragt,9die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger 1.511,10 DMnebst 9,26 % Zinsen hieraus seit dem 29.10.00 zu zahlen. 10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen. 12Sie verweist auf die Zahlung. Sie ru\u0308gt die Aktivlegitimation des Kla\u0308gerssoweit er Anspru\u0308che des mitreisenden Kindes geltend macht. Hinsichtlich derRu\u0308ge betreffend Handtu\u0308cher, Bettwa\u0308sche etc. beruft sich die Beklagteauf \u00a7 651 g Abs. 1 BGB. Im u\u0308brigen ru\u0308gt sie das kla\u0308gerischeVorbringen als unschlu\u0308ssig und unsubstantiiert. 13Wegen des u\u0308brigen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf diewechselseitigen Schriftsa\u0308tze und den u\u0308brigen Akteninhalt. 14Entscheidungsgru\u0308nde: 15Die Klage ist unbegru\u0308ndet. Dabei soll nicht verkannt werden, dass dieReise mangelbehaftet im Sinne des \u00a7 651 c BGB war. Unstreitig fehlte dasgebuchte Zustellbett. Die geleistete Zahlung ist aber ausreichend, dieBeeintra\u0308chtigungen abzugelten. Hierbei ist zu beru\u0308cksichtigen, dassnur die Reise des Kindes beeintra\u0308chtigt war. Dieses hat kein Bett zurVerfu\u0308gung gestellt bekommen, auch keine Bettwa\u0308sche hierfu\u0308r undnach kla\u0308gerischem Vortrag auch keine Handtu\u0308cher. Auf das Kind  entfielein anteiliger Reisepreis von 1.149,00 DM. Mit gezahlten 585,00 DM hat dieBeklagte 50 % des auf das Kind  entfallenden Reisepreises erstattet. Das istausreichend, die Beeintra\u0308chtigungen abzugelten. 16Soweit daru\u0308ber hinaus geru\u0308gt wird, es habe an Zahnputzbechern undFo\u0308n fu\u0308r die Dritte Person gefehlt, handelt es sich hierbei um eineblo\u00dfe Reiseunannehmlichkeit. Ein gesonderter Fo\u0308n fu\u0308r jede imZimmer anwesende Person war nicht zugesichert. 17Soweit der Kla\u0308ger einen mangelnden Erholungseffekt deshalb ru\u0308gt,weil er gezwungen gewesen sei, mit seiner Ehefrau in einem Bett zu schlafe,ergibt sich aus dem kla\u0308gerischen Vortrag nicht, inwieweit er hierdurchu\u0308berma\u0308\u00dfig beeintra\u0308chtigt war. Unstreitig handelte es sichbei dem Bett um ein solches in einer Gro\u0308\u00dfe 1,40 x 2,00 Metern. Einsolches Bett ist fu\u0308r 2 Personen vorgesehen. 18Die Nebenentscheidungen beruhen auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 708 Ziffer 11, 711 ZPO.19Streitwert: 1.511,10 DM"}
{"_id": "8IRh1E2JDB", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.              Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.              Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der Kla\u0308ger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger begehrt die Erstattung von U\u0308bernachtungskosten in Ho\u0308he von 80,00 \u20ac, die ihm anla\u0308sslich der Teilnahme an der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung im Rahmen der zweiten juristischen Staatspru\u0308fung im September 2011 entstanden sind.3Der Kla\u0308ger, der sich bis September 2011 im juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen befand und damals in der B.      -C.     -Stra\u00dfe   in C1.         wohnte, wurde mit Schreiben des M.                        \u201eauf Donnerstag, den 08.09.2011, 08:45 Uhr, in das Dienstgeba\u0308ude: Justizministerium NRW, Martin-Luther-Platz 40\u201c in Du\u0308sseldorf zur mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung geladen. Im Folgetext hei\u00dft es: \u201eIch bitte Sie, sich ab 09:00 Uhr fu\u0308r das Vorstellungsgespra\u0308ch bereitzuhalten. Die pu\u0308nktliche Einhaltung dieses Termins ist fu\u0308r den ordnungsgema\u0308\u00dfen Ablauf der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung unbedingt erforderlich.\u201c Der Beklagte ordnete zugleich fu\u0308r die Wahrnehmung der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung die Dienstreise an.4Am Vorabend der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung versuchte der Kla\u0308ger zuna\u0308chst, mit dem Zug nach E.          zu fahren, was jedoch daran scheiterte, dass der Zug von S.     -X.           aus nach C1.         zuru\u0308ckkehrte und nicht ersichtlich war, wann der Zugverkehr wieder aufgenommen werden wu\u0308rde. Daraufhin fuhr der Kla\u0308ger mit einem PKW nach E.          . Er u\u0308bernachtete dort in einem Hotel, welches er bereits mit Erhalt der Ladung gebucht hatte. Fu\u0308r die U\u0308bernachtung entstanden ihm Kosten in Ho\u0308he von 109,65 \u20ac.5Auf seinen Antrag vom 23. Dezember 2011 auf Reisekostenerstattung, mit dem der Kla\u0308ger die Kosten fu\u0308r ein Zugticket in Ho\u0308he von 16,60 \u20ac, Wegstreckenentscha\u0308digung fu\u0308r die Anreise mit dem PKW (insgesamt 364 km), Parkgebu\u0308hren in Ho\u0308he von 13,00 \u20ac sowie U\u0308bernachtungskosten in Ho\u0308he von 109,65 \u20ac geltend machte, wurden ihm 83,80 \u20ac u\u0308berwiesen. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 fu\u0308hrte der Beklagte aus, die Parkgebu\u0308hren seien nicht erstattungsfa\u0308hig und ein U\u0308bernachtungsgeld ko\u0308nne nicht gewa\u0308hrt werden, da die Anreise am Pru\u0308fungstag mo\u0308glich gewesen sei.6Mit Schreiben vom 25. Januar 2012 wandte sich der Kla\u0308ger gegen die Ablehnung der Erstattung der U\u0308bernachtungskosten. Da eine Dienstreise nicht vor 6:00 Uhr angetreten werden mu\u0308sse, sei eine Anreise mit der Deutschen Bahn am Morgen der mu\u0308ndlichen Examenspru\u0308fung von C1.         nach E.          bis 8:45 Uhr gar nicht mo\u0308glich und aufgrund der Reisestrapazen nicht zumutbar. Es liege zudem im Hinblick auf die Pru\u0308flinge, die in E.          wohnten oder nur aus Duisburg anreisten, ein Versto\u00df gegen den Grundsatz der Chancengleichheit vor.7Mit Bescheid vom 31. Januar 2012 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erstattung der U\u0308bernachtungskosten (erneut) ab. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte er aus, Dienstreisen seien nach der einschla\u0308gigen Verwaltungsvorschrift ab 6:00 Uhr anzutreten. Der Kla\u0308ger habe insoweit am Tag der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung anreisen ko\u0308nnen, da es eine Zugverbindung mit der Abfahrtszeit 6:41 Uhr und der Ankunftszeit 8:25 Uhr gegeben habe, die eine rechtzeitige Ankunft am Justizministerium in E.          ermo\u0308glicht habe. Mo\u0308gliche Zugverspa\u0308tungen und Zugausfa\u0308lle seien au\u00dfer Betracht zu lassen, da anderenfalls eine Festsetzung der Reisekosten mit gro\u00dfen Problemen verbunden sei. Es sei vielmehr auf den fiktiven Reiseverlauf abzustellen.8Gegen diesen Bescheid erhob der Kla\u0308ger am 16. Februar 2012 Widerspruch. Zur Begru\u0308ndung trug der Kla\u0308ger vor, hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Dienstreiseantritts ab 6:00 Uhr mu\u0308sse fu\u0308r die mu\u0308ndliche Pru\u0308fung des zweiten Staatsexamens eine Ausnahme gelten. Eine Anreise an diesem Tag sei selbst bei fahrplanma\u0308\u00dfigem Verlauf zeitlich so knapp bemessen, dass sie mit unzumutbaren Belastungen fu\u0308r den Pru\u0308fling verbunden sei. Insoweit sei auch zu beru\u0308cksichtigen, dass es sich bei der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung um ein fu\u0308r die berufliche Zukunft entscheidendes Ereignis handele. Er verwies zudem nochmals auf eine Verletzung des Gebots der Chancengleichheit.9Den Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 23. April 2012 zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung verwies er auf die Ausfu\u0308hrungen im Ausgangsbescheid und fu\u0308hrte erga\u0308nzend aus, das Reisekostenrecht und insbesondere Ziffer 4 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift zu \u00a7 3 Landesreisekostengesetz differenziere nicht nach der Art des zu erledigenden Dienstgescha\u0308fts. Daher sei auch die Anreise zu einem wichtigen Dienstgescha\u0308ft in der Regel ab 6:00 Uhr zumutbar. Die Notwendigkeit angefallener Reisekosten sei objektiv nach dem fahrplanma\u0308\u00dfigen Verlauf der Reise zu bestimmen, da bei einer Beru\u0308cksichtigung von Eventualita\u0308ten in Form von Zugverspa\u0308tungen oder Staus kein einheitlicher Ma\u00dfstab gebildet werden ko\u0308nne.10Am 27. Mai 2012 hat der Kla\u0308ger Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Erga\u0308nzend tra\u0308gt er vor, der einzige Zug, den er am Tag der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung ha\u0308tte nutzen ko\u0308nnen, habe lediglich eine Umsteigezeit von 5 Minuten in Dortmund vorgesehen. Selbst bei planma\u0308\u00dfigem Verlauf dieser Reiseverbindung ha\u0308tte er das Justizministerium nur etwa 4 Minuten vor dem in der Ladung genannten Zeitpunkt erreicht, was angesichts der Bedeutung der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung zu knapp bemessen sei. Die Anreise am Pru\u0308fungstag sei auch deshalb unzumutbar, weil die Belastung einer mehrstu\u0308ndigen Anreise verbunden mit einer \u201estressigen\u201c Umsteigesituation negative Auswirkungen auf die Leistungsfa\u0308higkeit habe.11Der Kla\u0308ger beantragt,12den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2012 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 23. April 2012 zu verpflichten, ihm, dem Kla\u0308ger, U\u0308bernachtungskosten in Ho\u0308he vom 80,00 \u20ac zu erstatten.13Der Beklagte beantragt,14                            die Klage abzuweisen.15Zur Begru\u0308ndung verweist er auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids. Erga\u0308nzend tra\u0308gt er vor, bei der Berechnung von Reisekosten handele es sich um einen Vorgang der Massenverwaltung, sodass im Interesse von Praktikabilita\u0308t und Verwaltungsvereinfachung eine typisierende Betrachtungsweise erlaubt sei. Auch der reisekostenrechtliche Grundsatz der Sparsamkeit zwinge zu einer idealtypischen Betrachtungsweise. Daher sei auf den fahrplanma\u0308\u00dfigen Verlauf der Anreise abzustellen. Danach sei eine Anreise des Kla\u0308gers am Tag der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung mo\u0308glich gewesen.16Die Beteiligten haben auf die Durchfu\u0308hrung einer mu\u0308ndlichen Verhandlung verzichtet.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen.18Entscheidungsgru\u0308nde:19Mit dem Einversta\u0308ndnis der Beteiligten kann das Gericht gema\u0308\u00df \u00a7 101 Abs. 2 VwGO ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheiden.20Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet. Der Kla\u0308ger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten fu\u0308r eine Hotelu\u0308bernachtung am Vortag seiner mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung im zweiten juristischen Staatsexamen am 8. September 2011.21Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit allein \u00a7 32 Abs. 3 Satz 3 Juristenausbildungsgesetz NRW - JAG - in Verbindung mit \u00a7\u00a7 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 8 Abs. 1 Satz 1 Landesreisekostengesetz NRW - LRKG - in Betracht. Danach ist Referendaren im juristischen Vorbereitungsdienst Reise- und Umzugskostenvergu\u0308tung nach den fu\u0308r Beamte geltenden Bestimmungen \u2013 hier dem Landesreisekostengesetz \u2013 zu gewa\u0308hren. Die Reisekostenvergu\u0308tung erfolgt nach \u00a7 3 Abs. 4 Satz 1 LRKG zur Abgeltung der dienstlich veranlassten notwendigen Mehraufwendungen und umfasst auch die notwendigen U\u0308bernachtungskosten im Sinne von \u00a7 8 Abs. 1 Satz 1 LRKG.22Der Begriff der \u201enotwendigen\u201c U\u0308bernachtungskosten ist objektiv zu bestimmen und bedeutet, dass nicht in jedem Fall die tatsa\u0308chlich entstandenen U\u0308bernachtungskosten zu ersetzen sind. Notwendig sind nur die U\u0308bernachtungskosten, die dem Grunde und der Ho\u0308he nach zur Erledigung des Dienstgescha\u0308fts aufgewendet werden mu\u0308ssen.23              Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2010 - 1 A 1346/09 -, juris, Rdn. 29.24Die Feststellung, ob eine U\u0308bernachtung am Gescha\u0308ftsort am Vortag des Dienstgescha\u0308ftes notwendig ist, es sich mithin um notwendige U\u0308bernachtungskosten i.S.d. \u00a7 8 Abs. 1 Satz 1 LRKG handelt, erfordert eine mehrstufige Pru\u0308fung. Zuna\u0308chst ist festzustellen, ob zur Einsparung der U\u0308bernachtungskosten eine rechtzeitige Anreise am Tag des Dienstgescha\u0308ftes verkehrstechnisch und organisatorisch mo\u0308glich ist. Dies folgt aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, der das Reisekostenrecht insgesamt beherrscht und in \u00a7 3 Abs. 1 Satz 2 LRKG dahingehend konkretisiert wird, dass Dienstreisen zeitlich auf das unbedingt notwendige Ma\u00df zu beschra\u0308nken sind.25Anschlie\u00dfend ist zu pru\u0308fen, ob die Anreise am Tag des Dienstgescha\u0308ftes dem Beamten auch zumutbar ist. Denn der das Reisekostenrecht beherrschende Sparsamkeitsgrundsatz besteht nicht uneingeschra\u0308nkt. Er findet eine Grenze in der Fu\u0308rsorgepflicht des Dienstherrn, jenseits derer es diesem verboten ist, den Dienstreisenden im Interesse der Einsparung von Reisekosten finanziellen oder perso\u0308nlichen Belastungen auszusetzen, die nicht in einem angemessenen Verha\u0308ltnis zu der zu erzielenden Kostenersparnis stehen.26Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Februar 2002 - 10 A 1.01 -, Rdn. 18, vom 10. November 1992 - 10 A 2.91 -, Rdn. 12; und vom 3. Februar 1982 - 6 C 194.80 -, Rdn. 14, alle juris.27Reisekosten ko\u0308nnen demnach auch dann notwendig sein, wenn eine weniger aufwendige Durchfu\u0308hrung der Reise zwar mo\u0308glich, wegen der damit verbundenen gro\u0308\u00dferen Unbequemlichkeiten, Anstrengungen oder gar Risiken dem Beamten auch unter Beachtung des Sparsamkeitsgebots billigerweise nicht zugemutet werden kann.28Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Dezember 1974 - 2 A 92/74 -, DO\u0308D 1975, 142; OVG NRW, Urteil vom 18. Oktober 1971 - I A 587/71 -, DO\u0308D 1972, 78.29Schlie\u00dflich ist in einer dritten Stufe gegebenenfalls zu pru\u0308fen, ob die vom Reisenden konkret geltend gemachten Kosten der Ho\u0308he nach erforderlich im Sinne von angemessen sind. Vorgaben dazu finden sich in \u00a7 8 Abs. 1 Satz 2 LRKG und Ziffer 3 der Verwaltungsvorschrift zu \u00a7 8 LRKG. Danach wird in dem Fall, dass der Dienstreisende auf eine Hotelu\u0308bernachtung verzichtet, etwa, weil er eine anderweitige U\u0308bernachtungsmo\u0308glichkeit nutzt, (dennoch) eine Pauschale in Ho\u0308he von 20,00 \u20ac gewa\u0308hrt. Im U\u0308brigen kann fu\u0308r die U\u0308bernachtung in Gro\u00dfsta\u0308dten (mehr als 100.000 Einwohner) ein Betrag von bis zu 80,00 \u20ac, in anderen Orten ein Betrag von 50,00 \u20ac als erforderlich angesehen werden. Daru\u0308ber hinausgehende U\u0308bernachtungskosten bedu\u0308rfen einer eingehenden Begru\u0308ndung.30Dies zugrundegelegt, hat der Kla\u0308ger keinen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen U\u0308bernachtungskosten. Die U\u0308bernachtung war nicht notwendig im Sinne des \u00a7 8 Abs. 1 Satz 1 LRKG. Die Anreise des Kla\u0308gers am Tage des Dienstgescha\u0308ftes \u2013 hier der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung des zweiten juristischen Staatsexamens \u2013 war sowohl verkehrstechnisch mo\u0308glich, als auch zumutbar.31Die verkehrstechnische und organisatorische Mo\u0308glichkeit der Anreise mit regelma\u0308\u00dfig verkehrenden Befo\u0308rderungsmitteln \u2013 auf die zur Durchfu\u0308hrung von Dienstreisen gem. \u00a7 3 Abs. 1 Satz 3 LRKG vorrangig zuru\u0308ckzugreifen ist \u2013 beurteilt sich nach der Fahrplangestaltung der betreibenden Unternehmen. Insoweit hat das beklagte Land zutreffend festgestellt, dass der vom M1.                       auf 8:45 Uhr geladene Kla\u0308ger um 6:41 Uhr mit einem ICE von C1.         Hauptbahnhof nach E1.        ha\u0308tte fahren ko\u0308nnen. Dieser Zug sollte planma\u0308\u00dfig um 7:32 Uhr in E1.        ankommen. Von dort ha\u0308tte der Kla\u0308ger den EC 7 nehmen ko\u0308nnen, der um 7:37 Uhr in E1.        abfuhr und um 8:25 Uhr E.          Hauptbahnhof erreichen sollte. Anschlie\u00dfend ha\u0308tte der Kla\u0308ger einen Fu\u00dfweg von etwa 14 bis 17 Minuten zuru\u0308cklegen mu\u0308ssen, um das Justizministerium am Martin-Luther-Platz 40 in E.          zu erreichen. Alternativ ha\u0308tte er mit der U-Bahn ab E.          Hauptbahnhof bis zur Haltestelle T.-----stra\u00dfe /L.-----allee fahren und von dort zu Fu\u00df zum Martin-Luther-Platz laufen ko\u0308nnen. Hierfu\u0308r ha\u0308tte der Kla\u0308ger die Linie U77 ab 8:27 Uhr, die U79 ab 8:31 Uhr, die U78 ab 8:35 Uhr, die U74 ab 8:37 Uhr oder die U77 ab 8:39 Uhr nehmen ko\u0308nnen. Die Fahrtzeit ha\u0308tte jeweils 2 Minuten betragen. Fu\u0308r den Fu\u00dfweg ab der Haltestelle T.-----stra\u00dfe /L.-----allee ha\u0308tte der Kla\u0308ger circa 2 Minuten gebraucht. Er wa\u0308re demnach bei jeder der genannten Mo\u0308glichkeiten rechtzeitig vor dem in der Ladung genannten Termin am Zielort angekommen. Daru\u0308ber hinaus ha\u0308tte der Kla\u0308ger auch die Mo\u0308glichkeit gehabt, ab E1.        anstelle des EC 7 den Regionalexpress 10114 zu nutzen, der erst um 7:45 Uhr losfuhr. Dieser ha\u0308tte E.          Hauptbahnhof um 8:37 Uhr erreicht.32Dem Kla\u0308ger war die Anreise am Tag der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung auch zumutbar.33Im Hinblick auf den Antritt der Dienstreise bestimmt Ziffer 4 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift zu \u00a7 3 LRKG, dass es Dienstreisenden in der Regel zuzumuten ist, ihre Wohnung ab 6:00 Uhr zu verlassen. Der Fu\u0308rsorgepflicht des Dienstherrn tra\u0308gt diese Verwaltungsvorschrift dadurch Rechnung, dass sie zum einen bereits ihrem Wortlaut nach auf die Zumutbarkeit des Dienstreiseantritts abstellt, und zum anderen ersichtlich nicht ausnahmslos gelten soll. Es ist insoweit stets im Einzelfall zu pru\u0308fen, ob dem Dienstreisenden der Dienstreiseantritt am Tag des Dienstgescha\u0308ftes im Hinblick auf die zu erzielende Kostenersparnis zumutbar ist. Dies war vorliegend der Fall.34Zuna\u0308chst ist festzuhalten, dass in der Regel ein Verlassen der Wohnung ab 6 Uhr fu\u0308r zumutbar gehalten wird. Das Gericht muss nicht entscheiden, in welchen Fallkonstellationen abweichend von der Regel dem Dienstreisenden ein Reiseantritt um diese Zeit nicht zugemutet werden kann. Es ist jedenfalls nicht festzustellen, dass es fu\u0308r die Teilnehmer an der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung im zweiten juristischen Staatsexamen regelma\u0308\u00dfig unzumutbar ist, die Anreise ab 6:00 Uhr zu beginnen. Das Reisekostenrecht selbst, als Regelung einer Massenverwaltung, unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Typen von Dienstgescha\u0308ften, etwa wichtigeren und weniger wichtigen. Fu\u0308r eine solche Unterscheidung sind auch keine objektiven und allgemein gu\u0308ltigen Kriterien ersichtlich. Grundsa\u0308tzlich ist damit also auch fu\u0308r die Teilnahme an einer wichtigen Pru\u0308fung die 6-Uhr-Zeitgrenze einschla\u0308gig. Im U\u0308brigen stellt sich fu\u0308r alle Teilnehmer an der mu\u0308ndlichen Staatspru\u0308fung das Problem der Anreise in mehr oder weniger gleichem Ma\u00dfe. Es du\u0308rfte nur selten vorkommen, dass zu pru\u0308fende Referendare in unmittelbarer Na\u0308he des Martin-Luther-Platzes in E.          ihren Wohnsitz haben. Alle anderen mu\u0308ssen fu\u0308r die Anreise zur Pru\u0308fung eine verschieden lange Wegstrecke mit unterschiedlichem Zeitaufwand zuru\u0308cklegen. Ab welcher Zeitspanne die Belastung fu\u0308r den Pru\u0308fling mo\u0308glicherweise unzumutbar ist, la\u0308sst sich objektiv nicht bestimmen. Ausschlaggebend sind insoweit subjektive Befindlichkeiten, die nicht messbar sind. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn das Reisekostenrecht fu\u0308r Pru\u0308flinge genau wie fu\u0308r andere Beamte, die besonders wichtige Dienstgescha\u0308fte zu erledigen haben, von einer Zumutbarkeit des Reiseantritts um 6 Uhr ausgeht.35Im U\u0308brigen gilt, dass dem Kla\u0308ger bei einem Antritt der Dienstreise nach der in Ziffer 4 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift vorgesehenen Zeit \u2013 na\u0308mlich um 6:41 Uhr, bis zu dieser Zeit konnte er auch von seiner Wohnung aus zu Fu\u00df oder mit o\u0308ffentlichen Verkehrsmitteln den Hauptbahnhof in C1.         erreichen \u2013 eine Zugverbindung zur Verfu\u0308gung stand, die ein rechtzeitiges Erreichen des Gescha\u0308ftsortes bei planma\u0308\u00dfigem Verlauf ermo\u0308glicht ha\u0308tte. Selbst wenn der Kla\u0308ger in E1.        den eigentlich vorgesehenen Anschlusszug (EC 7) nicht erreicht ha\u0308tte, ha\u0308tte er noch den Regionalexpress 10114 nutzen ko\u0308nnen, und wa\u0308re auch dann noch rechtzeitig am Justizministerium angekommen, wenn er ab E.          Hauptbahnhof mit der U-Bahn gefahren wa\u0308re. Insoweit standen dem Kla\u0308ger nicht nur eine, sondern verschiedene Reisemo\u0308glichkeiten mit regelma\u0308\u00dfig verkehrenden Befo\u0308rderungsmitteln zur Verfu\u0308gung, die \u2013 wenn auch ohne gro\u00dfe zeitliche Sicherheit \u2013 einen rechtzeitigen Antritt des Dienstgescha\u0308ftes ermo\u0308glichten. Ggfs. ha\u0308tte die Nutzung eines Taxis die Fahrtzeit ab E.          Hauptbahnhof noch erheblich verku\u0308rzen ko\u0308nnen. Dabei ist auch zu beru\u0308cksichtigen, dass aus der Ladung ersichtlich war, dass das eigentliche Dienstgescha\u0308ft \u2013 na\u0308mlich das perso\u0308nliche Vorstellungsgespra\u0308ch \u2013 erst ab 9:00 Uhr beginnen sollte, die Zeit zwischen 8:45 Uhr und 9:00 Uhr also bereits als zeitlicher \u201ePuffer\u201c vorgesehen war. Der Hinweis des Beklagten, dass die pu\u0308nktliche Einhaltung dieses Termins fu\u0308r den ordentlichen Ablauf der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung unbedingt erforderlich sei, bezog sich dementsprechend gerade auf den Beginn des Vorstellungsgespra\u0308chs ab 9:00 Uhr und nicht etwa auf den zuvor genannten Ladungstermin 8:45 Uhr.36Daru\u0308ber hinaus wa\u0308re der Kla\u0308ger auch entschuldigt gewesen, wenn ihm eine rechtzeitige Anreise um 8:45 Uhr aufgrund von Verspa\u0308tungen oder Ausfa\u0308llen o\u0308ffentlicher Verkehrsmittel nicht mo\u0308glich gewesen wa\u0308re. Insoweit ha\u0308tte der Kla\u0308ger telefonisch Kontakt zum Beklagten aufnehmen mu\u0308ssen, um seine Verspa\u0308tung anzuku\u0308ndigen, den Grund hierfu\u0308r zu nennen und ggfs. Instruktionen zum weiteren Vorgehen zu erhalten. Dabei wa\u0308re \u2013 entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers \u2013 auch eine nicht ganz unerhebliche Verspa\u0308tung noch durch organisatorische Ma\u00dfnahmen, wie etwa das Verschieben des Vorstellungsgespra\u0308chs und des Aktenvortrags, zu kompensieren gewesen. Jedenfalls ha\u0308tte dem Kla\u0308ger sein nicht rechtzeitiges Erscheinen aufgrund von Verspa\u0308tungen der von ihm genutzten Verkehrsmittel nicht zum Nachteil gereicht.37Zwar ist der Wunsch des Kla\u0308gers, so rechtzeitig anzureisen, dass etwaige Verzo\u0308gerungen bei der Anreise nicht zu einem verspa\u0308teten Antritt des Dienstgescha\u0308ftes fu\u0308hren, durchaus nachvollziehbar. Die Kammer verkennt insoweit nicht, dass es sich bei der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung zum zweiten Staatsexamen in der Tat um ein Dienstgescha\u0308ft von herausgehobener Bedeutung handelt, dessen reibungsloser zeitlicher Ablauf nicht nur fu\u0308r den Kla\u0308ger und den Beklagten, sondern auch fu\u0308r die anderen Pru\u0308fungskandidaten von erheblicher Bedeutung ist.38Dies bedeutet indes nicht, dass dem Kla\u0308ger die Anreise am Tag des Dienstgescha\u0308ftes  reisekostenrechtlich nicht zugemutet werden konnte. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass vorliegend durchaus eine gewisse Verspa\u0308tung des ICE aus C1.         durch Weiterfahrt mit dem Regionalexpress 10114 anstelle des EC 7 zu kompensieren gewesen wa\u0308re, eine Verzo\u0308gerung bei der Anreise also nicht zwangsla\u0308ufig zu einem verspa\u0308teten Antritt des Dienstgescha\u0308ftes fu\u0308hren musste. Zum anderen ist bei der Frage der Zumutbarkeit auch das Verha\u0308ltnis zu den eingesparten Reisekosten zu beru\u0308cksichtigen. Die Einsparungen lagen vorliegend gema\u0308\u00df Ziffer 3 der Verwaltungsvorschriften zu \u00a7 8 LRKG und den vom Kla\u0308ger eingereichten Kostenbelegen bei (mindestens) 80,00 \u20ac, bewegten sich also in einer durchaus erheblichen Gro\u0308\u00dfenordnung. Im Verha\u0308ltnis dazu sind die mit der Anreise am Tag des Dienstgescha\u0308ftes verbundenen Anstrengungen und Belastungen noch als hinnehmbar zu erachten, zumal eine pru\u0308fungsrechtliche Benachteiligung des Kla\u0308gers nicht zu besorgen war.39Die Klage war demnach mit der Kostenfolge des \u00a7 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.40Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO."}
{"_id": "RCQ5WMO5AH", "title": "", "text": "Tenor1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1. gegen die rechtsaufsichtliche Anordnung der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 wird auf den Antrag der Antragstellerin zu 1. insoweit wieder hergestellt, als die Bestellung des Beauftragten fu\u0308r den Zeitraum 01.09.2014 bis 17.12.2014 angeordnet worden ist. Im U\u0308brigen werden die Antra\u0308ge abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller zu 2. zu 4/8, die Antragstellerin zu 1. zu 3/8 und die Antragsgegnerin zu 1/8 zu tragen.2. Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.Gru\u0308ndeI.1Die Parteien streiten um eine rechtsaufsichtliche Anordnung, mit der ein Beauftragter bei der Antragstellerin zu 1. eingesetzt wurde, der im Einzelnen bezeichnete Aufgaben des Antragstellers zu 2. mit haushaltswirtschaftlichem Bezug wahrnehmen soll.2Die Antragsgegnerin fu\u0308hrte eine Sonderpru\u0308fung im Amt L.- P. u\u0308ber die Haushaltsjahre 2008 bis 2011 der Stadt P. durch. In der Zusammenfassung des Ergebnisses ist im Abschlussbericht vom 23.04.2012 ausgefu\u0308hrt, dass die Antragstellerin zu 1. nicht immer im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften verwaltet worden sei. Zahlreiche Fehler seien gemacht worden, die der Antragstellerin zu 1. zu gro\u00dfen finanziellen Nachteilen gereicht ha\u0308tten. Teilweise Unkenntnis und unzureichende Abgrenzung zwischen den einzelnen Befugnissen seitens der ehrenamtlich Ta\u0308tigen, insbesondere des Antragstellers zu 2. und der Verwaltung, seien als Ursachen anzusehen.3Auf Grundlage eines am 09.10.2012 mit der Antragstellerin zu 1. geschlossenen Vertrages war ab dem 01.01.2013 bei der Antragstellerin zu 1. eine Beraterin mit dem Ziel der Stabilisierung der Haushaltslage eingesetzt. Die Beraterin berichtete mit Schreiben vom 12.05.2014 gegenu\u0308ber dem Ministerium fu\u0308r Inneres und Sport Mecklenburg-Vorpommern, Kommunalabteilung, und mit Schreiben vom 14.10.2014 gegenu\u0308ber der Antragsgegnerin.4Mit Anho\u0308rungsschreiben vom 24.10.2014 u\u0308bersandte die Antragsgegnerin den Antragstellern eine beabsichtigte Verfu\u0308gung des Erlasses einer rechtsaufsichtlichen Anordnung zur Bestellung des Herrn Ju\u0308rgen B. zum Beauftragten fu\u0308r die Antragstellerin zu 1. gema\u0308\u00df \u00a7 83 KV M-V fu\u0308r ein Jahr mit in der Verfu\u0308gung na\u0308her bezeichneten Aufgaben- und Entscheidungsbefugnissen des ehrenamtlichen Bu\u0308rgermeisters.5Mit Schreiben ihres gemeinsamen Bevollma\u0308chtigten vom 16.11.2014 verwandten sich die Antragsteller gegen die beabsichtigte Verfu\u0308gung.6Mit rechtsaufsichtlicher Anordnung vom 18.12.2014 ordnete der Antragsgegner folgendes an:7I. die Bestellung von Herrn Ju\u0308rgen B. zum Beauftragten fu\u0308r die Stadt P. gema\u0308\u00df \u00a7 83 KV M-V .... Die Bestellung erfolgt ab 01.09.2014 und ist befristet bis 31.08.2015.8II. Herr Ju\u0308rgen B. wird als Beauftragter fu\u0308r die Stadt P. folgende Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse des ehrenamtlichen Bu\u0308rgermeisters wahrnehmen, soweit diese einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen. Innerhalb dieses Rahmens trifft der Beauftragte alle Entscheidungen und Ma\u00dfnahmen, die gesetzlich dem Organ Bu\u0308rgermeister zugeordnet sind. Dies umfasst:91. Unterrichtung der Einwohner nach \u00a7 16 Abs. 1 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.102. Antrag auf Aufnahme in die Tagesordnung gema\u0308\u00df \u00a7 29 Abs. 1 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.113. Antrag auf Einberufung einer Sitzung der Gemeindevertretung gema\u0308\u00df \u00a7 29 Abs. 2 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.124. Stellungnahme zu einem Tagesordnungspunkt gema\u0308\u00df \u00a7 29 Abs. 7 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.135. Widerspruchsrecht/-pflicht gegenu\u0308ber Beschlu\u0308ssen der Gemeindevertretung gema\u0308\u00df \u00a7 33 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.146. Unterrichtung der Gemeindevertretung/Auskunftserteilung gema\u0308\u00df \u00a7 34 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.157. Beratende Teilnahme an Ausschusssitzungen gema\u0308\u00df \u00a7 36 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen, einschlie\u00dflich im nicht o\u0308ffentlichen Teil.168. Rechtsgescha\u0308ftliche Vertretung der Gemeinde, Verpflichtungserkla\u0308rungen, Ku\u0308ndigungen und auch Kassenanordnungen (\u00a7 39 KV M-V).179. Entscheidungen gemeindlicher Angelegenheiten der laufenden Verwaltung, u\u0308bertragene Entscheidungsbefugnisse, Eilentscheidungen, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen (\u00a7 39 KV M-V).1810. Einwerben von Spenden gema\u0308\u00df \u00a7 44 Abs. 4 KV M-V.1911. Erlass einer Haushaltssperre gema\u0308\u00df \u00a7 51 KV M-V.2012. Abgabe von Vollwertigkeitsbescheinigungen gema\u0308\u00df \u00a7 56 KV M-V.2113. Die Herstellung des Benehmen mit dem Amt bei Vorbereitung der Gemeindevertretungsbeschlu\u0308sse gema\u0308\u00df \u00a7 127 KV M-V, soweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen.2214. In allen nicht aufgefu\u0308hrten Bereichen verbleiben die gesetzlichen Kompetenzen des Organs Bu\u0308rgermeister beim gewa\u0308hlten Bu\u0308rgermeister.23Des Weiteren ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Anordnungen zu I. und zu II. gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an.24Die Antragsteller legten mit Schreiben ihres Bevollma\u0308chtigten vom 05.01.2015 Widerspruch gegen die rechtsaufsichtliche Anordnung ein.25Mit Antrag vom 12.01.2015 haben die Antragsteller um Eilrechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht. Sie halten die Verfu\u0308gung fu\u0308r rechtswidrig und die unter Ziffer II. getroffene Anordnung fu\u0308r unbestimmt und fu\u0308hren dies na\u0308her aus. Der Antragsteller zu 2. sei entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin durch die rechtsaufsichtrechtliche Verfu\u0308gung in eigenen Rechten, na\u0308mlich in seinen Wahrnehmungsrechten als Bu\u0308rgermeister betroffen. Die Vollzugsanordnung schlie\u00dflich sei rechtswidrig und aufzuheben, weil sie nicht hinreichend begru\u0308ndet worden sei.26Die Antragsteller beantragen,27die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 06.01.2015 gegen die Regelungen unter den Ziffern I. und II. der \u201eEinsetzung eines Beauftragten \u2013 Rechtsaufsichtlichen Anordnung gema\u0308\u00df \u00a7 83 KV M-V\u201c vom 18.12.2014 wiederherzustellen.28Die Antragsgegnerin beantragt,29den Antrag abzulehnen.30Sie ha\u0308lt den Antrag des Antragstellers zu 2. fu\u0308r unzula\u0308ssig und den Antrag im U\u0308brigen insgesamt fu\u0308r unbegru\u0308ndet und fu\u0308hrt dies na\u0308her aus.31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und den Sachvorgang der Antragsgegnerin. II.32Die Antra\u0308ge haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag des Antragstellers zu 2. ist unzula\u0308ssig (1.), der Antrag der Antragstellerin zu 1. hingegen zula\u0308ssig, aber nur aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet (2.).331. Der Antrag des Antragstellers zu 2. ist unzula\u0308ssig. Die auch im vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahren nach \u00a7 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Antragsbefugnis entsprechend \u00a7 42 Abs. 2 VwGO setzt voraus, dass sich der Antragsteller auf eine ihm im Verha\u0308ltnis zum Antragsgegner zustehende gesetzlich eingera\u0308umte Rechtsposition berufen kann. Er muss geltend machen ko\u0308nnen, dass er durch die kommunalaufsichtsrechtliche Verfu\u0308gung des Antragsgegners unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein kann. Dies ist nicht der Fall. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 betrifft den Antragsteller zu 2. nicht unmittelbar in seinen Organrechten, die ihm als Bu\u0308rgermeister zustehen. Als kommunalaufsichtsrechtliche Ma\u00dfnahme richtet sich die nach \u00a7 83 Kommunalverfassung M-V (KV M-V) ergangene Beauftragtenbestellung ausschlie\u00dflich an die Antragstellerin zu 1. als kommunale Ko\u0308rperschaft, u\u0308ber die mit der Ma\u00dfnahme die Rechtsaufsicht ausgeu\u0308bt wird. Die Kommunalaufsicht wird u\u0308ber die Gemeinde als Ganzes ausgeu\u0308bt, nicht u\u0308ber einzelne Organe. Insofern stehen sich in dem Aufsichtsverha\u0308ltnis allein die Kommunalaufsichtsbeho\u0308rde und die kommunale Ko\u0308rperschaft in ihrer Gesamtheit gegenu\u0308ber, denn allein letztere kann sich auf eine mo\u0308gliche Rechtsverletzung in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf kommunale Selbstverwaltung berufen. Anderes folgt fu\u0308r die Frage der Antragsbefugnis auch nicht daraus, dass durch die Beauftragtenbestellung dem Organ, an dessen Stelle der oder die Beauftragte tritt, insoweit die ihm gesetzlich zustehenden Handlungsbefugnisse fu\u0308r den Zeitraum der Beauftragtenbestellung entzogen werden. Diese Auswirkung der kommunalaufsichtsrechtlichen Ma\u00dfnahme auf die Organrechte ist vielmehr ein Reflex, der sich allein aus dem Umstand ergibt, dass die Selbstverwaltungsko\u0308rperschaft nur durch ihre Organe handelt. Die fu\u0308r eine Antragsbefugnis gegen die Ma\u00dfnahme erforderliche unmittelbare Rechtsbetroffenheit vermag dies nicht zu begru\u0308nden (Thu\u0308ringer OVG, Beschl. v. 14.02.2014 \u2013 3 EO 80/14 \u2013; VG Osnabru\u0308ck, Beschl. v. 29.10.2013 \u2013 1 B 18/13 - besta\u0308tigt durch OVG Lu\u0308neburg, Beschl. v. 19.08.2014 \u2013 10 ME 90/13 \u2013; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 05.11.2003 \u2013 2 M 500/03; VG Dresden, Beschl. v. 26.09.1995 \u2013 4 K 2119/95 -; vero\u0308ffentlicht alles in Juris; i.E. a.A. Matzick in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer [Hrsg.], Schweriner Kommentierung der Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern, 4. Aufl., \u00a7 83 Rn. 7).342. Der Antrag der Antragstellerin zu 1. ist zula\u0308ssig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet.35Das Verwaltungsgericht hebt die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, wenn sie nicht den Anforderungen des \u00a7 80 Abs. 3 VwGO entspricht. Dadurch lebt die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder auf (vgl. Finkelnburg/Dombert/Ku\u0308lpmann, Vorla\u0308ufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., 2011, Rz. 1038). Nach \u00a7 80 Abs. 3 VwGO ist in den Fa\u0308llen des \u00a7 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - wenn also die Beho\u0308rde die sofortige Vollziehung im o\u0308ffentlichen Interesse oder im u\u0308berwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat - das besondere o\u0308ffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begru\u0308nden.36Fu\u0308r die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts ist regelma\u0308\u00dfig ein o\u0308ffentliches Interesse darzulegen, das u\u0308ber jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.07.1973 - 1 BvR 23, 155/73 - BVerfGE 35, S. 382 [402] und Beschl. vom 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 - BVerfGE 69, S. 220 [228, 229]).37Die Begru\u0308ndung kann aber auf die Begru\u0308ndung des zu vollziehenden Verwaltungsaktes Bezug nehmen, wenn aus dieser bereits die besondere Dringlichkeit hervorgeht und die von der Beho\u0308rde getroffene Interessenabwa\u0308gung klar (insbesondere auch hinsichtlich der Frage, was allgemeine Begru\u0308ndung des Verwaltungsaktes ist und was Grund fu\u0308r die Vollzugsanordnung war) erkennbar ist (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., 2014, \u00a7 80, Rz. 86).38Die Begru\u0308ndung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 genu\u0308gt diesen Anforderungen. Ausgefu\u0308hrt ist zur Begru\u0308ndung, dass zur unverzu\u0308glichen Herstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft und zur Durchfu\u0308hrung von Konsolidierungsma\u00dfnahmen eine Ta\u0308tigkeit des Beauftragten noch im laufenden Haushaltsjahr erforderlich sei. Die Begru\u0308ndung beschra\u0308nkt sich damit entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht allein auf die Aussage, dass die Ma\u00dfnahme unverzu\u0308glich auszufu\u0308hren sei, sondern stellt daru\u0308ber hinaus darauf ab, dass die Erfu\u0308llung des Ma\u00dfnahmenzwecks des \u00a7 83 Abs. 1 Kommunalverfassung (KV M-V) \u2013 die Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft \u2013 wegen der gebotenen unverzu\u0308glichen Durchfu\u0308hrung von Konsolidierungsma\u00dfnahmen der Antragstellerin zu 1. dringlich sei. Mit der Anfu\u0308hrung gebotener Konsolidierungsma\u00dfnahmen nimmt die Begru\u0308ndung des Sofortvollzugs inhaltlich Bezug auf Ausfu\u0308hrungen der Begru\u0308ndung des zu vollziehenden Verwaltungsaktes, wonach die Haushaltslage der Antragstellerin zu 1. vom Wegfall der dauernden Leistungsfa\u0308higkeit gekennzeichnet ist und zu den vom Beauftragten zu ergreifenden Ma\u00dfnahmen die Mitwirkung bei der Aufstellung des Haushaltsplans fu\u0308r 2015 sowie eines Haushaltskonsolidierungskonzepts geho\u0308ren werde. Damit ist eine besondere Dringlichkeit der Ma\u00dfnahme dargelegt, die u\u0308ber das mit der Vorschrift des \u00a7 83 Abs. 1 KV M-V verfolgte allgemeine o\u0308ffentliche Interesse an einer ordnungsgema\u0308\u00dfen Verwaltung und ordnungsgema\u0308\u00dfer Haushaltswirtschaft hinausgeht.39Nach \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Entscheidung erfordert eine Abwa\u0308gung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung vorla\u0308ufig verschont zu bleiben und dem o\u0308ffentlichen Vollzugsinteresse der Beho\u0308rde. Bei dieser Abwa\u0308gung kommt der summarischen U\u0308berpru\u0308fung der Rechtma\u0308\u00dfigkeit des angefochtenen Bescheids wesentliche Bedeutung zu. Ist die angegriffene Verfu\u0308gung rechtma\u0308\u00dfig, fehlt dem Antragsteller grundsa\u0308tzlich ein schutzwu\u0308rdiges Interesse, vom Vollzug dieser Verfu\u0308gung einstweilen verschont zu werden. Andererseits besteht kein o\u0308ffentliches Interesse am sofortigen Vollzug, wenn die summarische Pru\u0308fung ergibt, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig ist.40Der angefochtene Anordnung vom 18.12.2014 ist nach der im Eilverfahren allein mo\u0308glichen und gebotenen summarischen Pru\u0308fung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang offensichtlich rechtswidrig und im U\u0308brigen offensichtlich rechtma\u0308\u00dfig.41Die Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in \u00a7 83 Abs. 1 KV M-V. Danach kann, wenn und solange der ordnungsgema\u0308\u00dfe Gang der Verwaltung es erfordert und die Befugnisse der Rechtsaufsichtsbeho\u0308rde nach den \u00a7\u00a7 80 bis 82 KV M-V nicht ausreichen, diese einen Beauftragten bestellen, der alle oder einzelne Aufgaben der Gemeinde auf deren Kosten wahrnimmt (Satz 1). Die Rechtsaufsichtbeho\u0308rde kann insbesondere einen Beauftragten bestellen, um eine geordnete Haushaltswirtschaft wiederherzustellen (Satz 2). Der Beauftragte tritt an die Stelle der Gemeindevertretung oder des Bu\u0308rgermeisters, soweit dies zur Erfu\u0308llung der Aufgaben erforderlich ist (Abs. 2).42Die Anordnung ist formell ordnungsgema\u0308\u00df ergangen. Insbesondere ist die Antragstellerin zu 1. gema\u0308\u00df \u00a7 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz M-V (VwVfG M-V) zuvor angeho\u0308rt worden.43Die Tatbestandsvoraussetzungen der Beauftragtenbestellung nach \u00a7 83 Abs. 1, Abs. 2 KV M-V sind vorliegend erfu\u0308llt. Dies ist nach der Vorschrift dann der Fall, wenn der ordnungsgema\u0308\u00dfe Gang der Verwaltung, insbesondere die Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft, die Bestellung eines Beauftragten erfordern (a.) und die Befugnisse der Rechtsaufsichtsbeho\u0308rde nach den \u00a7\u00a7 80 bis 82 KV M-V zur Herstellung des ordnungsgema\u0308\u00dfen Gangs der Verwaltung, insbesondere zur Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft nicht ausreichen (b.).44Der ordnungsgema\u0308\u00dfe Gang der Verwaltung, insbesondere die Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft der Antragsstellerin zu 1., erfordert die Bestellung eines Beauftragten.45Verwaltung und / oder Haushaltswirtschaft sind nicht ordnungsgema\u0308\u00df bzw. geordnet, wenn sie nicht den Vorgaben der geltenden Rechtsvorschriften entsprechen (Matznik in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer [Hrsg.], Schweriner Kommentierung der Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern, 4. Aufl., \u00a7 83 Rn. 1 f.). Eine Haushaltswirtschaft steht insbesondere dann nicht in Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften, wenn Haushaltsfu\u0308hrung nicht den Allgemeinen Haushaltsgrundsa\u0308tzen des \u00a7 43 KV M-V, sowie den Vorschriften der Gemeindehaushaltsverordnung \u2013 Doppik \u2013 (GemHVO \u2013 Doppik) und der Gemeindekassenverordnung \u2013 Doppik (GemKVO \u2013 Doppik) entspricht.46Erforderlich ist die Bestellung eines Beauftragten, wenn davon auszugehen ist, dass der ordnungsgema\u0308\u00dfe Gang der Verwaltung und / oder eine geordnete Haushaltswirtschaft der Gemeinde durch die gesetzlich berufenen Entscheidungstra\u0308ger der Gemeinde nicht wiederhergestellt werden wird oder werden kann. Unerheblich ist insoweit, ob dies darauf zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist, dass ein Organ fortdauernd auf einer gesetzeswidrigen Ausu\u0308bung seiner Aufgaben beharrt oder ob die Funktionsfa\u0308higkeit des Organs beeintra\u0308chtigt ist (Matznik a.a.O. Rn. 1).47Bei der Antragstellerin zu 1. bestand vor der Beauftragtenbestellung keine geordnete Haushaltswirtschaft.48Nach den Feststellungen der Sonderpru\u0308fung des Rechnungs- und Gemeindepru\u0308fungsamtes der Antragsgegnerin vom 23.04.2012 ist die Antragstellerin zu 1. in den Jahren 2008 bis 2012 nicht immer in Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften verwaltet worden, was in dem Bericht durch Auffu\u0308hrung konkreter Vorga\u0308nge weiter konkretisiert wird. Anlass der Sonderpru\u0308fung waren Hinweise auf schwerwiegende Fehler in der Haushaltsfu\u0308hrung der Antragstellerin zu 1., die sich im Rahmen der u\u0308bero\u0308rtlichen Pru\u0308fung im Amt L.- P. ergeben hatten. In dem Abschlussbericht vom 23.04.2012 ist in der Zusammenfassung angemahnt, dass die Stadtvertretung und die Verwaltung das Haushalts- und Kommunalrecht zu beachten und konsequent durchzusetzen haben. Fu\u0308r den dem Bericht vom 23.04.2012 nachfolgenden Zeitraum fu\u0308hrte die ab dem 01.01.2013 bei der Antragstellerin zu 1. eingesetzte Beraterin Frau K. in ihrem Zwischenbericht vom 12.05.2014 aus, dass die im Pru\u0308fungsbericht des Rechnungs- und Gemeindepru\u0308fungsamtes vom 23.04.2012 erfolgten Hinweise und Forderungen durch die Antragstellerin zu 1. wenig bzw. kaum Beachtung gefunden hatten und legte auch in ihrem weiteren Bericht vom 14.10.2014 einen fortdauernden Handlungsbedarf zur Herstellung einer gesetzesentsprechenden Verwaltung der Antragstellerin zu 1. dar.49Fu\u0308r die Wiederherstellung der geordneten Haushaltswirtschaft war der Einsatz eines Beauftragten mit U\u0308bernahme von dem Bu\u0308rgermeisteramt zugewiesenen Aufgaben erforderlich.50Die Amtsfu\u0308hrung des Antragstellers zu 2. in Angelegenheiten mit Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Verwaltung und stand damit der Wiederherstellung einer ordnungsgema\u0308\u00dfen Haushaltswirtschaft der Antragstellerin zu 1. entgegen. Im Bericht der Sonderpru\u0308fung vom 23.04.2012 ist eine ku\u0308nftige Einhaltung der Rechtsvorschriften auch durch den Antragsteller zu 2., insbesondere auch die erforderliche Ausu\u0308bung der Rechtskontrollpflicht des Bu\u0308rgermeisters nach \u00a7 33 KV M-V, angemahnt. Nach den fu\u0308r die Folgezeit in ihren Berichten vom 12.05.2014 und 14.10.2014 niedergelegten Beobachtungen der Beraterin Frau K. fand dies durch den Antragsteller zu 2. keine hinreichende Beachtung. Der Kammer liegen die Vorga\u0308nge um die Beschlussvorlage zur Beratung eines Vertragsschlusses der Antragstellerin zu 1. mit der C.-GmbH am 26.03.2014 vor, die die Kammer die Einscha\u0308tzung der Beraterin teilen lassen. Trotz der Hinweise im Sonderpru\u0308fungsbericht und der beratenden Beauftragten auf eine dringend gebotene Beachtung des Haushalts- und Kommunalrechts verletzte der Antragsteller zu 2. in dieser Angelegenheit mit erheblicher finanzieller Bedeutung bei der Festsetzung der Tagesordnung zur Stadtvertretersitzung die gesetzliche Vorgabe des \u00a7 127 Abs. 1 Satz 1 KV M-V, wonach Beschlu\u0308sse und Entscheidungen der Gemeindeorgane im Einvernehmen mit dem Bu\u0308rgermeister durch das Amt vorzubereiten sind. Der Antragsteller zu 2. lie\u00df die zuvor durch die Amtsverwaltung fachlich nicht gepru\u0308fte Beschlussvorlage erstellen. Inhaltlich sollte mit der Beschlussvorlage der Stadtvertretung unter Versto\u00df gegen Ausschreibungsvorschriften die Zustimmung zu einer Auftragsvergabe u\u0308ber Planungs- und Entwicklungsleistungen zu einem Zahlbetrag in sechsstelliger Ho\u0308he angesonnen werden.51Nach den Feststellungen der Beraterin Frau K. in ihrem Bericht vom 14.10.2014 habe der Antragsteller zu 2. daru\u0308ber hinaus auch zuvor schon Beschlussvorlagen auf die Tagesordnung gebracht, die zu rechtswidrigen Beschlu\u0308ssen der Stadtvertretung gefu\u0308hrt ha\u0308tten, und denen der Antragsteller zu 2. entgegen der ihm nach \u00a7 33 Abs. 1 Satz 1 KV M-V obliegenden Widerspruchspflicht nicht widersprochen habe. Auch im U\u0308brigen habe der Antragsteller zu 2. nach den Beobachtungen der Beraterin immer wieder gegen das Kommunalrecht versto\u00dfen, z.B. an Abstimmungen teilgenommen, obwohl es um Vertra\u0308ge mit Angeho\u0308rigen gegangen sei und aktuell wieder die der Stadtvertretung nach \u00a7 22 Abs. 2 Satz 1 KV M-V zugewiesenen Kompetenzen verletzt, indem er ohne Dringlichkeit Auftra\u0308ge auslo\u0308st habe, fu\u0308r die eine vorherige Entscheidung der Stadtvertretung erforderlich gewesen wa\u0308re.52Fu\u0308r die vorliegende gerichtliche Entscheidung, die auf eine summarische Pru\u0308fung beschra\u0308nkt ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Feststellungen der Beraterin zu weiteren Versto\u0308\u00dfen des Antragstellers zu 2. sich im Einzelnen bei na\u0308herer Pru\u0308fung als zutreffend erweisen wu\u0308rden. Jedenfalls der genannte Vorgang um die durch den Antragsteller zu 2. veranlasste Beschlussvorlage zum Vertragsschluss mit der C.-GmbH belegt, dass die Amtsfu\u0308hrung des Antragstellers zu 2. in Angelegenheiten mit finanzieller Bedeutung nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprach, wonach die fachliche Begleitung der Amtsverwaltung in Anspruch zu nehmen ist (\u00a7 127 Abs. 1 Satz 1 KV) und die Beschlussfassungen der Stadtvertretung durch den Bu\u0308rgermeister auf ihre Rechtma\u0308\u00dfigkeit zu kontrollieren sind (\u00a7 33 Abs. 1 Satz 1 KV M-V). Die Wiederherstellung der ordnungsgema\u0308\u00dfen Haushaltswirtschaft der Antragstellerin zu 1. bedarf einer aktiver Mit- und Zusammenarbeit von Stadtvertretung, Bu\u0308rgermeister und Amtsverwaltung im Rahmen der rechtlich festgelegten Kompetenzbereiche. Fu\u0308r die Amtsverwaltung ist insoweit ein Berater eingesetzt, der die Amtsverwaltung insoweit bei ihrer zuku\u0308nftigen Aufgabenerfu\u0308llung unterstu\u0308tzen soll. Fu\u0308r den Aufgabenbereich des Bu\u0308rgermeisters erwies sich die Beratung des Antragstellers zu 2. bereits in der Vergangenheit als nicht ausreichend.53b. Die Befugnisse der Rechtsaufsichtsbeho\u0308rde nach den \u00a7\u00a7 80 bis 82 KV M-V zur Herstellung des ordnungsgema\u0308\u00dfen Gangs der Verwaltung, insbesondere zur Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft reichten vorliegend nicht aus. Zur Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft der Antragstellerin zu 1. war eine Vielzahl von Handlungen des Bu\u0308rgermeisters unter konsequenter Beachtung der Rechtsvorschriften erforderlich, deren gesamte Erreichung und Kontrolle durch die nur zur Durchsetzung einzelner Handlungen geeigneten Ma\u00dfnahmen der \u00a7\u00a7 80 bis 82 KV M-V nicht erfolgen kann. Aufgrund der auch im Zeitraum der Ta\u0308tigkeit der Beraterin begangenen Pflichtversto\u0308\u00dfe des Antragstellers zu 2. konnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller zu 2. ku\u0308nftig die kommunalen und haushaltsrechtlichen Vorschriften konsequent beachten werde und die Wiederherstellung der geordneten Haushaltswirtschaft damit auch ohne Einsatz eines Beauftragten erfolgen ko\u0308nne.54Die Tatbestandsvoraussetzungen der Beauftragtenbestellung sind damit erfu\u0308llt. Die Beauftragtenbestellung erweist sich auch weitgehend als ermessensfehlerfrei.55Die Antragsgegnerin hat sich ermessensfehlerfrei fu\u0308r die nach \u00a7 83 KV M-V mo\u0308gliche Ma\u00dfnahme zur Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft und ordnungsgema\u0308\u00dfen Verwaltung der Antragstellerin zu 1. entschieden. Eine geordnete Haushaltswirtschaft ist Grundvoraussetzung fu\u0308r eine Haushaltskonsolidierung (vgl. \u00a7 43 Abs. 7 Satz 1 KV M-V). Letztere ist bei der Antragstellerin zu 1., deren dauernde Leistungsfa\u0308higkeit seit dem erstmals mit einem Fehlbedarf abgeschlossenen Haushaltsjahr 2005 in zunehmender Weise nicht mehr gesichert ist, zwingend geboten. Entgegen der Auffassung der Antragsteller erweist sich der Erlass der Ma\u00dfnahme auch nicht deshalb als unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig, weil er den Antragstellern zuvor nicht angedroht worden ist. Mit einer Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft und einer ordnungsgema\u0308\u00dfen Verwaltung allein aufgrund einer Androhung der Beauftragtenbestellung war vorliegend nicht zu rechnen. Insofern war die gesetzlich nicht vorgeschriebene Androhung vorliegend auch nicht aus Gru\u0308nden der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit geboten.56Die Aufgabenzuweisung unter Ziffer II der Anordnung la\u0308sst ebenfalls keine Ermessensfehler erkennen. Gema\u0308\u00df \u00a7 83 Abs. 2 KV M-V, wonach der Beauftragte an Stelle des Bu\u0308rgermeisters oder der Gemeindevertretung tritt, soweit dies zur Aufgabenerfu\u0308llung erforderlich ist, ist eine beschra\u0308nkte Aufgabenu\u0308bertragung, wie sie hier erfolgt ist, mo\u0308glich. Die erfolgten Aufgabenu\u0308bertragungen sind entgegen der Auffassung der Antragsteller auch in hinreichend bestimmter Weise erfolgt. Die hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes gema\u0308\u00df \u00a7 37 Abs. 1 VwVfG M-V erfordert, dass der Inhalt der getroffenen Regelung so vollsta\u0308ndig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die Beteiligten ihr Verhalten danach richten ko\u0308nnen (vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. \u00a7 37 Rn. 5). Dies ist hier gegeben. Mit den unter Ziffer II 1 \u2013 13 der Anordnung aufgelisteten Aufgabenbereichen des Beauftragten ist im Einzelnen aufgefu\u0308hrt, fu\u0308r welche konkrete Ma\u00dfnahmen und Entscheidungen die Handlungsbefugnis dem Beauftragten u\u0308bertragen und dem Antragsteller zu 2. damit fu\u0308r die Dauer der Anordnung entzogen ist. Klarstellend fu\u0308hrt Ziffer II 14 abschlie\u00dfend aus, dass in allen nicht aufgefu\u0308hrten Bereichen die gesetzlichen Kompetenzen des Organs \u201eBu\u0308rgermeister\u201c beim gewa\u0308hlten Bu\u0308rgermeister verbleiben.57Hinreichend bestimmt ist auch die in der Auflistung der Zusta\u0308ndigkeitsbereiche des Beauftragten verwendete Formulierung \u201esoweit es um Angelegenheiten geht, die einen unmittelbaren Bezug zur Haushaltswirtschaft der Stadt aufweisen\u201c. Mit dem Begriff der Haushaltswirtschaft greift die Verfu\u0308gung den gesetzlich in \u00a7 43 Ab. 1 KV M-V verwendeten Terminus auf. Unter dem Begriff der Haushaltswirtschaft ist danach die Gesamtheit aller Aktivita\u0308ten zu verstehen, die sich auf Ein- und Auszahlungen und das Vermo\u0308gen bzw. die Ressourcen der Gemeinde beziehen (Wille bei Darsow/Gentner/Glaser/Meyer a.a.O. \u00a7 43 Rn. 1). Dies zugrunde gelegt, la\u0308sst auch der Begriff \u201eunmittelbarer Bezug\u201c zur Haushaltswirtschaft keine Unklarheiten entstehen. Erfasst sind damit ersichtlich jegliche - aber auch nur diese - Angelegenheiten mit haushaltsrechtlich zu erfassenden finanziellen Auswirkungen.58Entgegen der Auffassung der Antragsteller erweisen sich die unter Ziffer II 1-13 erfolgten U\u0308bertragungen auch inhaltlich nicht teilweise als ermessensfehlerhaft. \u00a7 83 Abs. 2 KV M-V ermo\u0308glicht die U\u0308bertragung der Aufgaben, die dem Bu\u0308rgermeisteramt gesetzlich zugewiesen sind. Zu den an das Amt des als solchen gewa\u0308hlten (vgl. \u00a7 37 Abs. 1 KV M-V) ehrenamtlichen Bu\u0308rgermeisters gebundenen Rechten geho\u0308ren auch die Rechte nach \u00a7 39 Abs. 5 Satz 1 KV M-V, wie sie in Ziffer II 2 der Anordnung auch erfasst sind. Der in Ziffer II 8 verwendete Begriff der Kassenanordnung kann gema\u0308\u00df \u00a7 6 GemKVO auch Aufgaben des ehrenamtlichen Bu\u0308rgermeisters erfassen. Schlie\u00dflich kommt es entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht darauf an, inwieweit die einzelnen Aufgabenzuweisungen geeignet sein ko\u0308nnen, die Haushaltssituation der Antragstellerin zu 1. zu verbessern. Zweck der Beauftragtenbestellung ist nicht der Haushaltsausgleich, sondern die Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft (vgl. zur Differenzierung \u00a7 43 Abs. 7 Satz 1 KV M-V).59Die Auswahl des Herrn B. als Beauftragten la\u0308sst ebenfalls keine Ermessensfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller fehlt es nicht deshalb an einer Ermessensausu\u0308bung der Antragsgegnerin, weil zuvor das Ministerium fu\u0308r Inneres und Sport Mecklenburg-Vorpommern darauf hingewirkt hatte, dass das Amt L.- P. einen zum 01.09.2014 in Kraft tretenden Beratervertrag mit Herrn B. schlie\u00dft. Um die Beratungsta\u0308tigkeit des Herrn B. beim Amt geht es hier nicht. Ungeachtet dessen steht der erfolgten Ermessensausu\u0308bung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Auswahl des Herrn B. als bei der Antragstellerin zu 1. einzusetzenden Beauftragten auch nicht entgegen, wenn die Antragsgegnerin insoweit einem entsprechenden Vorschlag oder einer Anregung des Ministeriums gefolgt sein sollte. Die Bestellung des Beauftragten und damit die rechtsverbindliche Entscheidung erfolgte durch die Antragsgegnerin.60Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist schlie\u00dflich die Auswahl der Person des Beauftragten nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Beauftragte keine gesonderte Qualifikation als Finanz \u2013 und Haushaltsexperte aufweise und es ihm damit an der erforderlichen besonderen Eignung zur Herstellung einer ausgeglichenen Haushaltslage fehle. Das rechtsaufsichtliche Ma\u00dfnahmenziel der Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft ist auf Erreichung einer den Rechtsvorschriften entsprechenden ordnungsgema\u0308\u00dfen Verwaltung des Haushalts der Gemeinde gerichtet. Damit ist die haushaltsrechtliche Zielsetzung der Erreichung einer gesicherten Haushaltslage nicht identisch, wie sich auch aus der in \u00a7 43 Abs. 7 Satz 1 KV M-V getroffenen Unterscheidung ergibt. Gefordert war mithin als Beauftragter nicht ein speziell ausgewiesener Finanzexperte, sondern eine mit den gesetzlichen Vorgaben an die Aufgabenerfu\u0308llung eines Bu\u0308rgermeisters vertraute Person. Dass der durch den Antragsteller bestellte Beauftragte diese Vorgaben erfu\u0308lle, ziehen auch die Antragsteller nicht in Zweifel.61Die Anordnung der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 ist allerdings insoweit ermessensfehlerhaft, als sie ru\u0308ckwirkend auch den Zeitraum vom 01.09.2014 bis zum 18.12.2014 erfasst. Es ist weder in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 18.12.2014 dargelegt, noch sonst ersichtlich, dass die Bestellung des Beauftragten fu\u0308r einen vergangenen Zeitraum ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des mit der Anordnung verfolgten Zwecks der Wiederherstellung einer geordneten Haushaltswirtschaft wa\u0308re. Die Antragsgegnerin hat trotz entsprechenden Vortrags der Antragsteller auch im vorliegenden gerichtlichen Verfahren nicht erla\u0308utert, welche Zielsetzung die Ru\u0308ckwirkung der Beauftragtenbestellung verfolgte.62Dies stellt allerdings die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Anordnung fu\u0308r den nach dem 18.12.2014 gelegenen Zeitraum nicht in Frage.63Umsta\u0308nde, wegen der die fu\u0308r den Zeitraum bis zum 31.08.2015 verfu\u0308gte Beauftragtenbestellung bereits vorfristig beendet werden ko\u0308nnte, liegen nach gegenwa\u0308rtigem Erkenntnisstand nicht vor. Auf das mit Schriftsatz vom 22.05.2015 dargelegte Ergebnis der U\u0308berpru\u0308fung der Antragsgegnerin wird insoweit verwiesen.64Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.65Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. \u00a7 53 Abs. 2 GKG. Fu\u0308r das Verfahren des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes wurde 1\u20442 des Streitwerts zugrunde gelegt, der fu\u0308r ein Hauptsacheverfahren anzusetzen wa\u0308re, in dem eine kommunalaufsichtliche Ma\u00dfnahme in Streit steht (vgl. Ziff. 22.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit)."}
{"_id": "q0Zf2pCLxb", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung des Kla\u0308gers gegen das am 29.6.2005 verku\u0308ndete Urteil des Landgerichts Saarbru\u0308cken, 14 O 365/04, wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Berufungsverfahrens.3. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der Kla\u0308ger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Ho\u0308he Sicherheit leistet.4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.000 Euro festgesetzt.5. Die Revision wird zugelassen.Gru\u0308ndeI.Der Kla\u0308ger unterhielt fu\u0308r seinen PKW VW Passat, amtliches Kennzeichen ..., eine Teilkaskoversicherung mit einer Selbstbeteiligung von 500 Euro unter Einschluss der Allgemeinen Bedingungen fu\u0308r die Kraftfahrtversicherung.Am 17.2.2004 zeigte zuna\u0308chst der Kla\u0308ger telefonisch und sodann seine Ehefrau durch Vorsprache auf dem Polizeipra\u0308sidium Su\u0308dosthessen, Polizeidirektion Offenbach/Main, den Diebstahl des Fahrzeugs an, der sich in der Zeit vom 15.2.2004 bis 17.2.2004 ereignet haben soll (Bl. 68 ff d.A.). Am 19.2.2004 unterrichtete der Kla\u0308ger die Beklagte telefonisch von dem Diebstahl (Bl. 28 d.A.). Mit Schreiben vom 10.3.2004 erinnerte die Beklagte den Kla\u0308ger an die Ru\u0308cksendung eines ihm u\u0308bersandten Schadenmeldeformulars (Bl. 29 d.A.). Mit Schreiben vom 16.3.2004 u\u0308bersandte die Beklagte dem Kla\u0308ger auf dessen telefonische Nachfrage einen Nachdruck des Schadenmeldeformulars mit der dringenden Bitte, dieses ausgefu\u0308llt zuru\u0308ckzusenden. In einem auf den 19.3.2004 datierenden Schadenmeldeformular, in dem in Fettdruck unter der Unterschriftenzeile auf die dem Versicherungsnehmer gema\u0308\u00df \u00a7 7 AKB treffende Pflicht zur vollsta\u0308ndigen und wahrheitsgema\u0308\u00dfen Schilderung und richtigen Beantwortung aller Fragen sowie auf die Folgen der Verletzung der vorbezeichneten Pflichten gesondert hingewiesen worden war, wurde die Frage \u201eWar das Fahrzeug vor diesem Ereignis bereits einmal bescha\u0308digt?\" ebenso wie die Frage \u201eErhielten Sie fu\u0308r einen an Ihrem Fahrzeug eingetretenen Schaden von dritter Seite eine Entscha\u0308digung?\" mit \u201enein\" angekreuzt (Bl. 31 ff d.A.). In dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten und ebenfalls mit einem Hinweis auf die Folgen unrichtiger/ unvollsta\u0308ndiger Angaben versehenen Schadensformular (Bl. 34, 39 d.A.) wurde die Frage nach weiteren innerhalb des letzten Jahres durchgefu\u0308hrten gro\u0308\u00dferen Reparaturen angegeben \u201e\"der Zahnriemen wurde gewechselt, die Sto\u00dfstange ....(unleserlich)...nachlackiert\", und, nachdem der Kla\u0308ger hierzu zuna\u0308chst keine Angaben gemacht hatte (vgl. Bl. 38 d.A.), bei der Frage nach Anzahl und Art der reparierten bzw. unreparierten Vorscha\u0308den auf Nachfrage \u201ekeine\" angegeben. Auch der von dem Kla\u0308ger ausgefu\u0308llte Fragebogen (Bl. 35, 36 d.A.) entha\u0308lt keinen Hinweis auf Vorscha\u0308den.Tatsa\u0308chlich war das Fahrzeug des Kla\u0308gers am 25.10.2002 in einen Verkehrsunfall verwickelt gewesen und hierbei bescha\u0308digt worden, und zwar waren durch den Ansto\u00df die Anha\u0308ngerkupplung leicht verzogen, der Sto\u00dffa\u0308nger hinten eingedru\u0308ckt, die Ru\u0308ckleuchte links angebrochen, die Seitenwand hinten links im Ru\u0308ckleuchtenbereich leicht gestaucht worden und waren das Heckblech links und die Seitenwand hinten links im Sto\u00dffa\u0308ngerbereich aufgegangen; fu\u0308r die Beseitigung der Scha\u0308den hatte der eingeschaltete Sachversta\u0308ndige einen Schadensbetrag in Ho\u0308he von 2.285,28 Euro brutto ermittelt (Bl. 40 ff d.A.). Der Schaden war von dem Kla\u0308ger bei der Z. Versicherung fiktiv geltend gemacht und abgerechnet worden.Nach Eingang der Schadensanzeige erhielt die Beklagte auf Grund einer Anfrage eine Uniwagnismeldung und nach Ru\u0308ckfrage bei der Z. Versicherung Kenntnis von dem Verkehrsunfall und den hierdurch verursachten Scha\u0308den an dem Fahrzeug des Kla\u0308gers. Mit Schreiben vom 13.5.2004 (Bl. 4 d.A.) versagte die Beklagte fu\u0308r den geltend gemachten Schadensfall Versicherungsschutz wegen Obliegenheitsverletzung unter Hinweis darauf, dass der Kla\u0308ger auf die - wegen der Nichtbeantwortung der Fragen notwendige - Nachfrage nach Art und Anzahl von Vorscha\u0308den \"keine\" angegeben habe, obwohl das Fahrzeug am 25.10.2002 bei einem Verkehrsunfall bescha\u0308digt worden sei und der Kla\u0308ger diesen Schaden bei der Z. Versicherung abgerechnet habe.Ein von der Staatsanwaltschaft Darmstadt (Zweigstelle Offenbach) wegen Fahrzeugdiebstahls eingeleitetes Ermittlungsverfahren (3500 UJs ...) wurde eingestellt.Der Kla\u0308ger nimmt die Beklagte unter Beru\u0308cksichtigung des vereinbarten Selbstbehalts auf Zahlung von 7.000 Euro nebst Zinsen in Anspruch.Er hat im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen geltend gemacht, dass er nur u\u0308ber mangelnde Deutschkenntnisse verfu\u0308ge, so dass er mit bestimmten Fragen, die er dann durchgestrichen habe, nichts habe anfangen ko\u0308nnen. Auch habe er auf Grund der A\u0308u\u00dferungen des in dem Schadensfall vom 25.10.2002 ta\u0308tigen Gutachters, dass es sich aus den in dem Gutachten na\u0308her dargelegten Gru\u0308nden nicht um ein Unfallfahrzeug handele und durch den eingetretenen Schaden ein Wertverlust nicht eingetreten sei, nicht damit gerechnet, dass dieser Vorschaden anzugeben sei. Im U\u0308brigen habe die Beklagte von den Vorscha\u0308den Kenntnis gehabt, wie ihre Ausfu\u0308hrungen belegten, so dass auch aus diesem Grund nicht von einer Obliegenheitsverletzung ausgegangen werden ko\u0308nne.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgefu\u0308hrt, dass die Beklagte wegen Verletzung von Obliegenheiten leistungsfrei sei. Denn der Kla\u0308ger habe der Beklagten gegenu\u0308ber nicht offenbart, dass das Fahrzeug in einen Verkehrsunfall verwickelt gewesen und hierbei bescha\u0308digt worden sei. Die zu seinen Lasten sprechende Vorsatzvermutung habe er nicht widerlegt. Sein Hinweis in dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten Formular, dass das \"Scheckheft und Rechnungen im Auto [lagen]\", genu\u0308ge hierfu\u0308r ebenso wenig wie sein Hinweis auf vermeintlich von dem Gutachter B. geta\u0308tigte A\u0308u\u00dferungen, die allenfalls in Bezug auf einen Wiederverkaufswert des Fahrzeugs verstanden werden ko\u0308nnten. Die einschla\u0308gigen Fragen, ob das Fahrzeug bereits einmal bescha\u0308digt gewesen sei bzw. ob der Kla\u0308ger fu\u0308r eingetretene Scha\u0308den von dritter Seite eine Entscha\u0308digung erhalten habe, habe er eindeutig falsch beantwortet. Auch wenn die Obliegenheitsverletzung folgenlos geblieben sei, sei die Beklagte dennoch leistungsfrei, weil sie den Kla\u0308ger ordnungsgema\u0308\u00df belehrt habe, die Obliegenheitsverletzung generell geeignet sei, die Interessen des Versicherers zu gefa\u0308hrden und ein schweres Verschulden zu bejahen sei. Die falschen Angaben zu den knapp 1 1/2 Jahre zuvor erlittenen Vorscha\u0308den, fu\u0308r deren Beseitigung der Sachversta\u0308ndige einen Betrag von 2.285,28 Euro brutto ermittelt habe, seien nicht mehr als la\u0308ssliches Versehen, sondern als gravierende, besonders verwerfliche Illoyalita\u0308t zu werten.Gegen dieses Urteil hat der Kla\u0308ger Berufung eingelegt. Er macht geltend, dass ihm der Vorwurf eines schweren Verschuldens nicht gemacht werden ko\u0308nne. Die Frage der Beklagten nach Vorscha\u0308den habe nur den Zweck zu erfassen, welchen Wert das Fahrzeug habe. Die Angaben des Sachversta\u0308ndigen B. ihm gegenu\u0308ber, dass das Fahrzeug nicht als Unfallfahrzeug bezeichnet werden ko\u0308nne, seien so zu werten \u2013 und seien von dem Kla\u0308ger auch so verstanden worden -, dass reparierte Scha\u0308den sich nicht wertmindernd auf das Fahrzeug auswirkten und deshalb auch im Versicherungsfall nicht angegeben werden mu\u0308ssten. Gegen ein schweres Verschulden spreche in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass er den Austausch des Zahnriemens sowie die Nachlackierung der Sto\u00dfstange angegeben habe; insbesondere Letzteres habe die Beklagte veranlassen mu\u0308ssen, nachzufragen. Auch der Umstand, dass die Beklagte seine Angaben zum Anlass genommen habe, entsprechende Recherchen anzustellen, entkra\u0308fte den Vorwurf des schweren Verschuldens. Im U\u0308brigen seien die Fragen der Beklagten unter der Rubrik \u201eFragen zum Fahrzeugschaden\" sowie in dem Fragebogen unter Ziffer 15 irrefu\u0308hrend.II.      Die Berufung des Kla\u0308gers hat keinen Erfolg. Denn auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes ist davon auszugehen, dass die Beklagte ungeachtet der Frage, ob das Fahrzeug des Kla\u0308gers tatsa\u0308chlich entwendet worden ist, gema\u0308\u00df \u00a7 7 I Abs. 2 S. 3, V Abs. 4 AKB, \u00a7 6 Abs. 3 VVG von ihrer Verpflichtung zur Leistung frei ist.          Nach \u00a7 7 I Abs. 2 Satz 3 AKB ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, alles zu tun, was zur Aufkla\u0308rung des Tatbestandes und zur Minderung des Schadens dienlich sein kann. Wird diese Obliegenheiten in der Fahrzeug- oder Kraftfahrtunfallversicherung verletzt, so besteht Leistungsfreiheit nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 6 Abs. 3 VVG (\u00a7 7 V Abs. 4 AKB).          Gegen die ihn treffende Aufkla\u0308rungsobliegenheit hat der Kla\u0308ger \u2013 mit der Folge der Leistungsfreiheit der Beklagten \u2013 versto\u00dfen.          1. Indem der Kla\u0308ger in dem Schadensmeldeformular die Frage nach Bescha\u0308digungen des Fahrzeugs vor dem gemeldeten Versicherungsfall sowie nach Entscha\u0308digungsleistungen verneint und in dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten Formular die Frage nach Vorscha\u0308den auf Nachfrage ebenfalls verneint hat, hat er objektiv falsche Angaben gemacht. Denn das Fahrzeug hatte auf Grund eines Verkehrsunfalls vom 25.10.2002 Bescha\u0308digungen erlitten, die der Kla\u0308ger gegenu\u0308ber der Versicherung des Unfallgegners auf Gutachterbasis abgerechnet hatte.          Ungeachtet des Umstandes, dass die falsche Beantwortung der Fragen in dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten Formular nach Art und Anzahl von Vorscha\u0308den bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Obliegenheitsverletzung erfu\u0308llt, hat der Kla\u0308ger auch dadurch, dass er die in dem Schadenmeldeformular gestellten \u201eFragen zum Fahrzeugschaden\" falsch beantwortet hat, eine Obliegenheitsverletzung begangen. Entgegen seiner Auffassung sind die hier gestellten Fragen nach Bescha\u0308digungen vor dem gemeldeten Versicherungsfall bzw. nach dem Erhalt von Entscha\u0308digungsleistungen von dritter Seite weder irrefu\u0308hrend noch missversta\u0308ndlich, sondern zielen eindeutig auf die Aufkla\u0308rung von Umsta\u0308nden ab, die fu\u0308r den Versicherungsfall von Bedeutung sein ko\u0308nnen. Dies hat offensichtlich auch der Kla\u0308ger so verstanden. Denn er hat die ersten drei Fragen in dieser Rubrik, die Aufkla\u0308rung u\u0308ber Art und Umfang sowie die Mo\u0308glichkeit der Besichtigung des Fahrzeugs verlangen, im Hinblick auf den Versicherungsfall \u201eEntwendung\" offensichtlich nicht fu\u0308r relevant erachtet und durchgestrichen, die nachfolgenden und insbesondere die in Rede stehenden Fragen jedoch als erheblich erkannt und - falsch - beantwortet.          Dass die Beklagte nach der Schadenanzeige bzw. Schadenmeldung des Versicherungsnehmers Nachpru\u0308fungen angestellt hat, lie\u00df die Verpflichtung des Kla\u0308gers zur Offenbarung der Vorscha\u0308den nicht entfallen. Dass ein Versicherer nach Eingang einer Schadensmeldung Untersuchungen und Nachpru\u0308fungen veranlasst, liegt in der Natur der Sache; hieraus kann der Kla\u0308ger zuna\u0308chst nichts fu\u0308r sich herleiten.          2. Der Umstand, dass die Beklagte nach Eingang der Schadenanzeige oder Schadenmeldung die von dem GDV unterhaltene Uniwagnis-Datei abgerufen und Auskunft u\u0308ber die von dem Kla\u0308ger verschwiegenen Umsta\u0308nde erlangt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung.          Welche Bedeutung eine regelma\u0308\u00dfige Abfrage der Uniwagnis-Datei durch den Versicherer fu\u0308r die Rechtsfolgen der Verletzung der Aufkla\u0308rungsobliegenheit durch den Versicherungsnehmer hat, ist nicht abschlie\u00dfend gekla\u0308rt.          Das Kammergericht (KG zfs 2001, 502) hat in einem solchen Fall Leistungsfreiheit abgelehnt. In Anlehnung an eine \u2013 allerdings die vorvertragliche Anzeigeobliegenheit betreffende \u2013 Entscheidung des BGH (NJW 1993, 2807) hat es dem Versicherer Informationen u\u0308ber Vorscha\u0308den, die er durch eine Abfrage der Uniwagnis-Datei erlangt hat, als \u201eVorkenntnis\u201c zugerechnet und ein weiteres Aufkla\u0308rungsinteresse verneint, wenn der Versicherer seine Sachbearbeiter angewiesen habe, im Rahmen der Erstbearbeitung eines Schadensfalles stets die Datenbesta\u0308nde der Uniwagnis-Datei nach Vorscha\u0308den einzusehen. Anlass fu\u0308r einen Abruf der Informationen durch den Sachbearbeiter biete dann zwar nicht der Schadensfall oder der Inhalt der vom Versicherungsnehmer gemachten Angaben, wohl aber die generelle Weisung des Versicherers zu seiner Vornahme. Auch folge aus einer solchen Anweisung, dass der Versicherer den Angaben seiner Versicherungsnehmer zu Vorscha\u0308den grundsa\u0308tzlich nicht glaube. Die Frage nach Vorscha\u0308den in dem Schadensformular diene dann ersichtlich nicht dazu, dem Versicherer Kenntnis dieser Vorscha\u0308den zu verschaffen; diese erlange sie entsprechend ihrer Weisung immer aus den bei ihr oder dem Verband vorhandenen Datenbesta\u0308nden. Das Ziel, den Versicherungsnehmer zu wahrheitsgema\u0308\u00dfen Angaben zu veranlassen, rechtfertige deshalb in solchen Fa\u0308llen, in denen die Obliegenheitsverletzung folgenlos bleibe, die harte Sanktion der Leistungsfreiheit nicht.          Ob ein Aufkla\u0308rungsbedu\u0308rfnis des Versicherers verneint werden kann, wenn er die Angaben des Versicherungsnehmers in einem Schadenanzeigeformular generell durch eine Recherche in der Uniwagnis-Datei u\u0308berpru\u0308ft, ist fraglich. Die Entscheidung des Kammergerichts la\u0308sst insoweit schon in tatsa\u0308chlicher Hinsicht offen, wie vollsta\u0308ndig die in Anspruch genommene Datei und wie zuverla\u0308ssig und umfassend ihr Informationsgehalt ist, ob sie also das gesamte Informationsinteresse des Versicherers tatsa\u0308chlich umfassend zu befriedigen vermag. Denn nur dann, wenn dem Versicherer durch die mittels der Datei offenbarten Informationen eine umfassende und vollsta\u0308ndige Kenntnis u\u0308ber Vorscha\u0308den verschafft wu\u0308rde, er also nicht befu\u0308rchten mu\u0308sste, dass mehr als das nunmehr Bekannte verschwiegen wird, wu\u0308rde kein \u2013 weitergehendes - Aufkla\u0308rungsbedu\u0308rfnis bestehen (vgl. zu dessen Fehlen bei Vorkenntnis BGH, Urt. v. 26.1.2005 - IV ZR 239/03 VersR 2005, 493).          Eine solche vollsta\u0308ndige Information bietet die Uniwagnis-Datei nach den auf den unbestrittenen Angaben der Beklagten im Berufungsverfahren beruhenden Feststellungen des Senats nicht. An die Uniwagnis-Datei sind zuna\u0308chst nicht alle, vor allem nicht kleinere Versicherer angeschlossen, so dass schon deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, sie enthalte alle fu\u0308r den zur Regulierung aufgerufenen Versicherer relevanten Daten. Davon abgesehen sind ihre Datenbesta\u0308nde auch systembedingt nicht vollsta\u0308ndig. Zwar sollen die angeschlossenen Versicherer in bestimmten Fa\u0308llen, so insbesondere bei Totalentwendung, bestimmte Daten des betroffenen Kraftfahrzeugs melden \u2013 Fahrzeugidentita\u0308tsnummer, amtliches Kennzeichen, Fahrzeugtyp, Bescha\u0308digungen. Der Name des Versicherungsnehmers wird indessen nach Ma\u00dfgabe eines \u201ePunktesystems\u201c nur bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl (so bei Verdacht auf Versicherungsbetrug) gespeichert. Voraussetzung fu\u0308r die Speicherung \u2013 und auch fu\u0308r ihre Abfrage \u2013 ist (nach den Angaben der Beklagten) weiter, dass der zusta\u0308ndige Sachbearbeiter der betreffenden Versicherung daran denkt, eine Meldung an Uniwagnis zu machen, dass er motiviert ist, sich u\u0308berhaupt diese Arbeit zu machen und dass die entsprechenden Daten korrekt u\u0308bertragen werden. Welche Informationen in der Datei enthalten und bei der Abfrage sichtbar sind, ist also allein abha\u0308ngig davon, ob und welche Informationen Sachbearbeiter eingegeben haben. Daher ist keineswegs sicher gestellt, dass alle ein Fahrzeug betreffenden Daten in Uniwagnis erkennbar sind. Soweit zu den entsprechenden Daten weiter die Telefonnummer des meldenden Versicherers angegeben ist, ist es zwar mo\u0308glich, unter der angegebenen Telefonnummer nachzufragen. Allerdings ist der nachfragende Versicherer auch dann wieder darauf angewiesen, dass der Sachbearbeiter des anderen Versicherers sich entweder an den Fall erinnert oder die Akten heraussucht und die entsprechenden Informationen u\u0308bermittelt, was eine gewisse Zeit (ein, zwei Wochen) dauert (Bl. 155/156 d.A.).          Dementsprechend hat die Beklagte aus der Uniwagnis-Datei nur erfahren, dass wegen eines Schadens vom 25.10.2002 Haftpflichtanspru\u0308che bei der Z.- Versicherung geltend gemacht worden waren und dass es sich hierbei um einen Reparaturschaden gehandelt hatte, der nach Gutachten abgerechnet worden war. Die weiteren Informationen einschlie\u00dflich des Schadengutachtens hat sie dann auf Nachfrage von der Z.- Versicherung am 25./26.3.2004 erhalten (Bl. 151/152, 156 d.A.).          Bei dieser Sachlage bestand fu\u0308r die Beklagte vor und nach der Abfrage der in der Uniwagnis-Datei enthaltenen Daten weiterhin ein die Vorscha\u0308den betreffendes Informations- und Aufkla\u0308rungsbedu\u0308rfnis.          3. Dass er die Obliegenheit nicht vorsa\u0308tzlich verletzt hat \u2013 der Vorsatz wird, wie sich aus der Formulierung von \u00a7 6 Abs. 3 VVG ergibt, gesetzlich vermutet \u2013 , hat der Kla\u0308ger als Versicherungsnehmer zu beweisen. Dies ist ihm nicht gelungen.          Soweit er in diesem Zusammenhang darauf verweist, der im Rahmen der Feststellung des Unfallschadens ta\u0308tig gewordene Gutachter B. habe ihm mitgeteilt, dass der eingetretene Schaden nicht mit einem Wertverlust fu\u0308r das Fahrzeug verbunden sei und dieses weiterhin als unfallfrei bezeichnet werden ko\u0308nne, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Danach, ob das Fahrzeug ein Unfallfahrzeug ist, war nicht gefragt. Gefragt war konkret nach Bescha\u0308digungen vor dem gemeldeten Versicherungsfall sowie nach Entscha\u0308digungsleistungen von dritter Seite. Diese Fragen hat der Kla\u0308ger verneint. Sein Verhalten kann deshalb nur als bewusstes Verschweigen der Vorscha\u0308den gewertet werden. Seine Argumentation, er habe die Fragen so verstanden, nur wertmindernde Vorscha\u0308den angeben zu mu\u0308ssen, u\u0308berzeugt bereits deshalb nicht, weil er auch die Frage nach Entscha\u0308digungsleistungen verneint hat. Daru\u0308ber hinaus hat er andere, weniger bedeutsame Reparaturen an dem Fahrzeug angegeben, so na\u0308mlich den Austausch eines Zahnriemens sowie das Nachlackieren der Sto\u00dfstange. Dies kann nur als Versuch gewertet werden, die Beklagte daru\u0308ber im Unklaren zu lassen, dass es wesentliche, unfallbedingte Vorscha\u0308den mit Schadensbetra\u0308gen, die die Bagatellgrenze bei weitem u\u0308berstiegen, gab.          4. Allerdings ist die von dem Kla\u0308ger begangene Obliegenheitsverletzung letztlich folgenlos geblieben, weil die Beklagte wegen der von ihr vorgenommenen Recherchen die Vorscha\u0308den festgestellt hat. In einem solchen Fall wird der Versicherer nur dann von seiner Verpflichtung zur Leistung frei, wenn die Obliegenheitsverletzung generell geeignet war, die Interessen des Versicherers ernsthaft zu gefa\u0308hrden, den Versicherungsnehmer au\u00dferdem ein erhebliches Verschulden trifft und wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer u\u0308ber den mo\u0308glichen Verlust seines Anspruchs ausreichend belehrt hat (vgl. statt aller Ro\u0308mer in Ro\u0308mer/Langheid, VVG, 2. Aufl., \u00a7 6, Rdnr. 39). Auch diese weiteren Voraussetzungen der Leistungsfreiheit liegen hier vor.          Daran, dass der Kla\u0308ger ausreichend belehrt worden ist, bestehen keine Zweifel (vgl. Senat, Urt. v. 18. 9. 2002, 5 U 360/02 \u2013 43, zfs 2003, 27-28, sowie Senat, Urt. v. 20.4.2005, 5 U 506/04-55 ).          Das Verschweigen von Vorscha\u0308den ist auch dann generell geeignet, die Interessen des Versicherers ernsthaft zu gefa\u0308hrden, wenn der Versicherer die Angaben des Versicherungsnehmer anhand von Recherchen in der Uniwagnis-Datei auf ihre Richtigkeit zu pru\u0308fen pflegt . Die korrekte Darstellung der Vorscha\u0308den eines -angeblich - entwendeten Kraftfahrzeugs durch den Versicherungsnehmer ist von hohem Interesse fu\u0308r den Versicherer, der fu\u0308r die Pru\u0308fung seiner Entscha\u0308digungspflicht ungeachtet seiner Mo\u0308glichkeiten zur Pru\u0308fung auf vollsta\u0308ndige und wahrheitsgema\u0308\u00dfe Angaben seines Vertragspartners besonders angewiesen ist (Senat, aaO) .          Den Kla\u0308ger trifft auch ein erhebliches Verschulden. Es kann keine Rede davon sein, dass den Kla\u0308ger, wie er meint, an der Obliegenheitsverletzung ein nur geringes Verschulden trifft. Es liegt auf der Hand, dass er mit seinen Falschangaben, die generell geeignet sind, die Interessen des Versicherers ernsthaft zu gefa\u0308hrden (s.o.), gezielt Einfluss auf die Ho\u0308he der Entscha\u0308digungsleistung der Beklagten nehmen wollte. Ein solches Verhalten kann nicht als ein blo\u00df geringfu\u0308giges Fehlverhalten gewertet werden, welches auch einem ordentlichen Versicherungsnehmer unterlaufen kann und fu\u0308r das deshalb ein einsichtiger Versicherer Versta\u0308ndnis aufzubringen vermag (vgl. Ro\u0308mer, aaO, Rdnr. 82, m.w.N.). Der Kla\u0308ger ist in dem Schadensanzeigeformular der Beklagten unmittelbar vor seiner Unterschrift deutlich darauf hingewiesen worden, dass falsche Angaben zum vo\u0308lligen Verlust des Versicherungsschutzes fu\u0308hren ko\u0308nnen (s.o.); dennoch hat der Kla\u0308ger wiederholt und insbesondere auch in dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten Schadensmeldeformular, von dem der Kla\u0308ger wusste, dass es fu\u0308r die Bewertung bestimmt war, falsche Angaben zu Vorscha\u0308den gemacht (s.o.). Bei dieser Sachlage sind Umsta\u0308nde, die das Verhalten des Kla\u0308gers in einem milderen Licht erscheinen lassen ko\u0308nnten, nicht ersichtlich. Das Verschweigen der hier in Rede stehenden Unfallscha\u0308den ist deshalb kein la\u0308ssliches Versehen, sondern eine gravierende, besonders vorwerfbare Illoyalita\u0308t (Senat, aaO).          Soweit der Kla\u0308ger, der ukrainischer Staatsangeho\u0308riger ist und schon einige Zeit in Deutschland lebt, sich auf Sprachschwierigkeiten beruft, fu\u0308hrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Grundsa\u0308tzlich genu\u0308gt die Abfassung der Schadenanzeige und die Belehrung in deutscher Sprache (vgl. OLG Ko\u0308ln, r+s 2001, 236-237; OLG Nu\u0308rnberg, VersR 1995, 1224). Wenn ein Versicherungsnehmer sprachliche Versta\u0308ndnisschwierigkeiten hat, muss er sich erkundigen und sich von einem der deutschen Sprache Ma\u0308chtigen helfen lassen. Im U\u0308brigen ist der Kla\u0308ger, wie das Landgericht aus eigener Wahrnehmung unangefochten festgestellt hat, der deutschen Sprache hinreichend ma\u0308chtig, eine Versta\u0308ndigung in deutscher Sprache war ohne Probleme mo\u0308glich.          Zu keiner anderen Beurteilung fu\u0308hrt der Umstand, dass der Kla\u0308ger in dem fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen bestimmten Formular unter der Rubrik \u201eweitere innerhalb des letzten Jahres durchgefu\u0308hrte gro\u0308\u00dfere Reparaturen\" angegeben hat \u201eZahnriemen gewechselt, die Sto\u00dfstange ... nachlackiert\". Damit hat der Kla\u0308ger weder die unfallbedingten Vorscha\u0308den offenbart noch eine Nachfrageobliegenheit der Beklagten ausgelo\u0308st. Die Angabe, dass die Sto\u00dfstange nachlackiert worden ist, stellt eine bagatellisierende Umschreibung einer \u201eReparaturma\u00dfnahme\" dar und wird dem tatsa\u0308chlichen Schadensbild nicht gerecht (vgl. auch OLG Du\u0308sseldorf, Schaden-Praxis 2002, 102). Auch la\u0308sst sich hieraus nicht zwangsla\u0308ufig entnehmen, dass die Nachlackierung auf Grund eines Unfalles notwendig geworden ist; der Anlass fu\u0308r eine Nachlackierung kann mannigfacher Art sein. Zudem wusste der Kla\u0308ger auf Grund des Gutachtens des Sachversta\u0308ndigen B., dass das Schadensbild mehr umfasste als eine Bescha\u0308digung des Lacks der Sto\u00dfstange (vgl. Bl. 42 d.A.). Diese Umschreibung musste die Beklagte auch nicht zum Anlass nehmen, nochmals beim Kla\u0308ger nachzufragen. Denn der Kla\u0308ger hatte der Beklagten das Formular zuna\u0308chst mit diesen Angaben, jedoch zu Art und Anzahl von reparierten / unreparierten Vorscha\u0308den unbeantwortet u\u0308bersandt, weshalb die Beklagte hierzu nachfragte (Bl. 38, 39 d.A.). Soweit der Kla\u0308ger zu den Vorscha\u0308den sodann \u201ekeine\" angab, war die Antwort \u2013wenn auch falsch- eindeutig und bot keine Veranlassung zu weiteren Nachfragen.          Die Beklagte ist somit wegen vorsa\u0308tzlicher Obliegenheitsverletzung gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 3 VVG leistungsfrei.          Demzufolge hat die Berufung des Kla\u0308gers insgesamt keinen Erfolg und ist diese mit der Kostenfolge aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO zuru\u0308ckzuweisen.          Die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 713 ZPO, die Streitwertfestsetzung folgt aus \u00a7 3 ZPO.          Die Revision war gema\u0308\u00df \u00a7 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO zuzulassen.    "}
{"_id": "gQH8wylh0C", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung des Kla\u0308gers wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Du\u0308sseldorf vom 15.11.2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zuru\u0308ckverwiesen.Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Revision wird nicht zugelassen.1I-9 U 226/138 O 218/12LG Du\u0308sseldorf2OBERLANDESGERICHT DU\u0308SSELDORF3IM NAMEN DES VOLKESURTEIL4Verku\u0308ndet am 19. Januar 20155L..., Justizhauptsekreta\u0308rin6als Urkundsbeamtin7der Gescha\u0308ftsstelle8In dem Rechtsstreit9pp.10hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Du\u0308sseldorf auf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 17.11.2014 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M... sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Dr. S... und Dr. R...11fu\u0308r   R e c h t   erkannt:12Auf die Berufung des Kla\u0308gers wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Du\u0308sseldorf vom 15.11.2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zuru\u0308ckverwiesen.13Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.14Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.15Die Revision wird nicht zugelassen.16G r u\u0308 n d e :17I.18Der Kla\u0308ger begehrt Schadensersatz wegen seiner 2005 nach einem Gespra\u0308ch mit der Beklagten gezeichneten indirekten Beteiligung an der \u201eP... GmbH & Co. KG\u201c, deren Gescha\u0308ftsmodell (u\u0308ber eine englische Tochtergesellschaft) im Handel mit \"gebrauchten\" englischen Lebensversicherungspolicen besteht. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Parteivortrags in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.19Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begru\u0308ndung wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.20Mit seiner Berufung verfolgt der Kla\u0308ger sein Begehren weiter. Er bleibt dabei, dass die Beklagte ihn weder anleger- noch objektgerecht beraten habe, er insbesondere nicht durch rechtzeitige Zurverfu\u0308gungstellung des Prospekts (Anlage K 1) u\u0308ber die Risiken der Beteiligung aufgekla\u0308rt worden sei, und wendet sich gegen die Annahme einer Verja\u0308hrung von Anspru\u0308chen durch das Landgericht.21Der Kla\u0308ger beantragt,22unter Aba\u0308nderung des angefochtenen Urteils23241. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger 19.729,72 \u20ac nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.2006 bis Rechtsha\u0308ngigkeit und Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen,25Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Kla\u0308gers gegenu\u0308ber der Beklagen auf U\u0308bertragung der von dem Kla\u0308ger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P... GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 \u20ac sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,26hilfsweise Zug um Zug gegen U\u0308bertragung der von dem Kla\u0308ger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P... GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 \u20ac an die Beklagte;27282. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf U\u0308bertragung der von dem Kla\u0308ger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P... GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 \u20ac sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,29hilfsweise festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der U\u0308bertragung der von dem Kla\u0308ger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P... GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 \u20ac in Verzug befindet;30313. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kla\u0308ger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kla\u0308ger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P... GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 \u20ac resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wa\u0308ren;32334. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger au\u00dfergerichtliche Rechtsanwaltskoten in Ho\u0308he von 1.241,53 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen;34weiter hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zuru\u0308ckzuverweisen.35Die Beklagte beantragt,36die Berufung zuru\u0308ckzuweisen,37hilfsweise festzustellen, dass sa\u0308mtliche dem Kla\u0308ger u\u0308ber die bereits beru\u0308cksichtigten Ausschu\u0308ttungen hinaus zugeflossenen oder nach Schluss der mu\u0308ndlichen Verhandlung zuflie\u00dfenden Ausschu\u0308ttungen, die ihren Grund in der Beteiligung des Kla\u0308gers an der P... GmbH & Co. KG haben, von der geltend gemachten Zahlungs- bzw. Freistellungsverpflichtung der Beklagten abzuziehen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zuru\u0308ckzuzahlen sind.38Sie verteidigt das Ergebnis des angefochtenen Urteils.39Der Kla\u0308ger beantragt,40die Hilfswiderklage abzuweisen.41Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften beider Rechtszu\u0308ge verwiesen.42II.43Die zula\u0308ssige Berufung fu\u0308hrt gema\u0308\u00df dem Hilfsantrag des Kla\u0308gers zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zuru\u0308ckverweisung der Sache an das Landgericht, denn dessen Verfahren leidet an wesentlichen Ma\u0308ngeln, aufgrund derer eine umfangreiche und aufwa\u0308ndige Beweisaufnahme notwendig ist (\u00a7 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat wesentlichen Sachvortrag des Kla\u0308gers zum Teil nicht zutreffend erfasst oder prozessual fehlerhaft als unbeachtlich angesehen und ihn deshalb bei der Entscheidung nicht beru\u0308cksichtigt.441.45Das betrifft bereits die Frage der anlegergerechten Beratung, bei der das Landgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt hat, ohne die angebotenen Beweise zum Ablauf des Beratungsgespra\u0308chs bzw. der Beratungsgespra\u0308che und zu den dabei vom Kla\u0308ger gea\u0308u\u00dferten Anlagezielen sowie der Reaktion der Beklagten hierauf zu erheben.46Das Landgericht wirft dem Kla\u0308ger insoweit zu Unrecht vor, er ziehe sich auf die pauschale Behauptung eines ausschlie\u00dflichen Interesses an sicheren Anlagen und an der Schaffung einer Altersvorsorge zuru\u0308ck, ohne der Darstellung der Beklagten zu seinem vorherigen Depotbestand und, insbesondere nach einer Erbschaft, zu seinem Vermo\u0308gen entgegenzutreten sowie seinerseits zu seinen wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen und seinem Anlageverhalten vorzutragen. Diese Gesichtspunkte und das diesbezu\u0308gliche Prozessverhalten des Kla\u0308gers mo\u0308gen bei der Wu\u0308rdigung, inwieweit sein Vortrag zu seinem Anlagewunsch glaubhaft erscheint, zu beru\u0308cksichtigen sein, rechtfertigen es aber nicht, diesen Vortrag ohne Sachaufkla\u0308rung von vornherein als unschlu\u0308ssig zu verwerfen. Dass ein Anleger wohlhabend ist, aktuell nur einen kleinen Teil seines Gesamtvermo\u0308gens investieren will und/oder bisher risikobereit gewesen sein mag, hindert ihn nicht, fu\u0308r die anstehende Anlage Sicherheit zu wu\u0308nschen, und berechtigt die beratende Bank nicht dazu, diesen Wunsch zu missachten. Hinzu kommt, dass sich die bisherigen spekulativen Anlagen des Kla\u0308gers in Form von Aktien und Aktienfonds von dem hier interessierenden Fonds in Struktur und Risiken (z.B. Anlagedauer und Fungibilita\u0308t) wesentlich unterschieden. Die vorgelegten \u201eAnlegerprofile\u201c (Anlagen B 1, B 2 und B 17) geben schon aufgrund ihrer wesentlich spa\u0308teren Erstellung nichts fu\u0308r die Risikobereitschaft des Kla\u0308gers zum hier interessierenden Zeitpunkt her.472.48Im Rahmen der anlagegerechten Beratung ha\u0308tte der Behauptung des Kla\u0308gers nachgegangen werden mu\u0308ssen, er sei weder durch rechtzeitige U\u0308bergabe des Prospekts (Anlage K 1) noch mu\u0308ndlich u\u0308ber Struktur und Risiken der Anlage aufgekla\u0308rt worden.49a)50Zu Unrecht hat das Landgericht dem Kla\u0308gervortrag keine hinreichende Darlegung entnommen, dass die geschuldete Aufkla\u0308rung nicht durch rechtzeitige Zurverfu\u0308gungstellung des (inhaltlich nicht zu beanstandenden und in der Berufungsinstanz auch nicht mehr beanstandeten) Prospekts geleistet worden sei. Die in dem angefochtenen Urteil zutreffend referierte Entwicklung des Kla\u0308gervortrags entha\u0308lt zwar eine A\u0308nderung der urspru\u0308nglichen Sachdarstellung. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Vortrag insgesamt als widerspru\u0308chlich, unstimmig und damit unbeachtlich gewertet werden durfte. Vielmehr ist eine Partei berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet, als missversta\u0308ndlich oder unzutreffend erkanntes Vorbringen zu konkretisieren oder zu korrigieren. Der ju\u0308ngere Vortrag \u201eu\u0308berholt\u201c dann grundsa\u0308tzlich den a\u0308lteren und ist demgema\u0308\u00df erforderlichenfalls durch Erhebung der angebotenen Beweise auf seinen Wahrheitsgehalt zu u\u0308berpru\u0308fen. Die aufgezeigte Entwicklung des Kla\u0308gervortrags wa\u0308re damit bei der Beweiswu\u0308rdigung zu beru\u0308cksichtigen, war jedoch kein Grund, schon keine Beweisaufnahme durchzufu\u0308hren.51Eine gewisse Widerspru\u0308chlichkeit war allerdings zuna\u0308chst insofern gegeben, als der Kla\u0308ger von der einen zur na\u0308chsten Variante u\u0308berging, ohne die eigene fru\u0308here Darstellung aufzugreifen und zu erla\u0308utern, wie es zu dieser gekommen war bzw. wodurch sie sich jetzt als falsch erwiesen hatte. Dies wurde prozessordnungsgema\u0308\u00df in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht ero\u0308rtert. Im daraufhin nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2013 hat der Kla\u0308ger zwar wieder nichts zu seinen urspru\u0308nglichen, au\u00dfergerichtlich und in der Klageschrift geschilderten Varianten gesagt, jedoch ausgefu\u0308hrt, \u201ewie bereits in der Replik dargelegt\u201c, habe er vor Zeichnung keinen Prospekt erhalten. Damit war zweifelsfrei klargestellt, dass die zeitlich ju\u0308ngste Variante aus der Replik, der Kla\u0308ger ko\u0308nne sich nicht erinnern, ob er den Prospekt jemals erhalten habe, sei sich aber sicher, dass das jedenfalls nicht vor der Zeichnung geschehen sei, auch inhaltlich aktuell sein sollte und die fru\u0308heren Versionen nicht mehr aufrechterhalten wu\u0308rden.52b)53Dieser Punkt war auch nicht aus anderen Gru\u0308nden bereits im Sinne des vom Landgericht gefundenen Ergebnisses gekla\u0308rt.54Richtig ist zwar, dass der Kla\u0308ger nicht ausdru\u0308cklich zu der Behauptung der Beklagten, der Prospekt sei schon in einem der ersten von vier oder fu\u0308nf Gespra\u0308chen u\u0308ber ein Gesamtkonzept zur Anlage seiner Erbschaft u\u0308bergeben worden, Stellung genommen hat. Diese Behauptung war aber so unvereinbar mit der insoweit durchgehenden, schon vorher aufgestellten und auch anschlie\u00dfend aufrechterhaltenen Sachdarstellung des Kla\u0308gers, die Beklagte sei speziell wegen dieser Beteiligung auf ihn zugekommen, es habe daru\u0308ber nur ein Gespra\u0308ch mit der Zeichnung am Ende gegeben und der Prospekt sei ihm jedenfalls fru\u0308hestens bei der Zeichnung u\u0308berlassen worden, dass es eines ausdru\u0308cklichen Bestreitens der Beklagtenversion nicht bedurfte (\u00a7 138 Abs. 3 zweiter Halbsatz ZPO).55Die schriftliche Besta\u0308tigung des Prospekterhalts hilft ebenfalls nicht weiter. Zwar hat der Kla\u0308ger die Existenz einer solchen Besta\u0308tigung unbestritten gelassen. Die Beklagte hatte aber nicht mehr als eben ihre Existenz vorgetragen und damit die Mo\u0308glichkeit offengelassen, dass die Besta\u0308tigung - wie es nach ihrer Vorlage in der Berufungsinstanz (Anlage B 21, S. 3, Bl. 332 GA) in der Tat der Fall ist - erst vom Zeichnungstag selbst datiert und damit jedenfalls keine Prospektu\u0308bergabe rechtzeitig vor der Zeichnung dokumentiert.56c)57Sollte sich erweisen, dass der Kla\u0308ger gema\u0308\u00df seiner Behauptung weder den Prospekt rechtzeitig vor der Zeichnung erhielt noch mu\u0308ndlich u\u0308ber die wesentlichen Risiken aufgekla\u0308rt wurde, stu\u0308nde damit eine Fehlberatung fest.58Dass der Kla\u0308ger unstreitig zuvor einen Schiffsfonds und einen geschlossenen Immobilienfonds als zu riskant abgelehnt hatte, belegt nur ein allgemeines Versta\u0308ndnis davon, dass geschlossene Fonds keine \u201esicheren\u201c Anlagen sind, aber bedeutet nicht, dass der Kla\u0308ger hinreichend u\u0308ber die Zusammenha\u0308nge gerade der hier interessierenden Beteiligung informiert gewesen wa\u0308re. Entsprechendes gilt fu\u0308r den in der Berufungsinstanz erga\u0308nzten und vom Kla\u0308ger nicht in Abrede gestellten Vortrag der Beklagten, am 05.04.2005 habe ihr Mitarbeiter Mini dem Kla\u0308ger allgemein die Systematik und Funktionsweise geschlossener Fonds erkla\u0308rt und ihm Unterlagen zu einem geschlossenen Kapitallebensversicherungsfonds - aber nicht dem hier interessierenden - mitgegeben.59Die unstreitig bei der Beratung verwendeten \u201eAnalysen\u201c (Anlage K 9, Bl. 169 - 172 GA) sind bei alledem unerheblich. Ohne weiteres Material, insbesondere den Prospekt, konnten sie die geschuldete Risikoaufkla\u0308rung nicht leisten. Sollte dem Kla\u0308ger der Beweis einer nicht rechtzeitigen Prospektu\u0308bergabe dagegen nicht gelingen, wu\u0308rde sich weiterhin nur die vom Landgericht in diesem Zusammenhang allein gepru\u0308fte Frage stellen, ob die \u201eAnalysen\u201c die Risikoaufkla\u0308rung des Prospekts entwerteten; diese Frage wa\u0308re aus den insofern zutreffenden Gru\u0308nden des angefochtenen Urteils zu verneinen.60d)61Dass die etwaige Fehlberatung fu\u0308r die Anlageentscheidung des Kla\u0308gers nicht kausal gewesen sei, stellt die Beklagte durch Antrag auf Parteivernehmung des Kla\u0308gers unter Beweis. Dem wa\u0308re gegebenenfalls nachzugehen.62e)63Ein Schadensersatzanspruch infolge unzureichender Risikoaufkla\u0308rung wa\u0308re schlie\u00dflich nicht verja\u0308hrt. Dabei kann offenbleiben, ob das Anlegerrundschreiben vom 21.11.2008 (Anlage B 6) auch nur im Hinblick darauf den Beginn der subjektiven Verja\u0308hrung auslo\u0308sen konnte, dass es sich um keine \u201esichere\u201c Anlage handelte. Jedenfalls fehlte es weiterhin an einem Hinweis auf das spezifische Risiko einer wiederauflebenden Kommanditistenhaftung gema\u0308\u00df \u00a7 172 Abs. 4 HGB.643.65Die erforderliche Sachaufkla\u0308rung durch Anho\u0308rung bzw. Vernehmung des Kla\u0308gers selbst und mehrerer Zeugen u\u0308ber den Ablauf mindestens eines, mo\u0308glicherweise auch mehrerer Beratungsgespra\u0308che wird umfangreich und aufwa\u0308ndig sein. Der Senat erachtet es nicht fu\u0308r sinnvoll, diese Aufkla\u0308rung erstmals in der Berufungsinstanz vorzunehmen.664.67Nicht verfahrensfehlerhaft, jedoch materiell-rechtlich unzutreffend ist schlie\u00dflich die Auffassung des Landgerichts, der Anspruch des Kla\u0308gers wegen des Verschweigens von Ru\u0308ckvergu\u0308tungen sei verja\u0308hrt.68a)69Entgegen ihrer in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Auffassung hat die Beklagte gegen ihre Pflicht zur Offenlegung von Ru\u0308ckvergu\u0308tungen versto\u00dfen. Zwar ist im Ergebnis unscha\u0308dlich, dass sie das auf den Beteiligungs-Nennbetrag erhobene fu\u0308nfprozentige Agio von der Fondsgesellschaft erhielt, denn dies war dem Kla\u0308ger bekannt. Aufkla\u0308rungspflichtige Ru\u0308ckvergu\u0308tung ist aber auch eine Provision, die der Anlageberater nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebu\u0308hren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten, insbesondere aus im Verkaufsprospekt genannten Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, erha\u0308lt (vgl. BGH ZIP 2014, 1166 f. Tz. 12 f.). Hierunter fa\u0308llt die auf Seite 29 des Prospekts ohne Bezeichnung eines bestimmten Empfa\u0308ngers angegebene \u201eVermittlungsprovision Zeichnungskapital\u201c in Ho\u0308he von insgesamt 1.750.000 \u20ac entsprechend 7 % des Kommanditkapitals, die, anteilig fu\u0308r die Werbung des Kla\u0308gers, ganz oder teilweise ebenfalls der Beklagten zugute kam, ohne dass diese - insofern unstreitig - ihn informierte.70Ob der Kla\u0308ger in Kenntnis dieses Provisionsflusses dennoch gezeichnet ha\u0308tte, kann erst seine von der Beklagen beantragte Parteivernehmung ergeben. Die unstreitigen Tatsachen sowie der Umstand, dass der Kla\u0308ger ein hauseigenes Produkt der Beklagten und einen anderen offenen Fonds in Kenntnis von der Ru\u0308ckvergu\u0308tung des dortigen Ausgabeaufschlags gezeichnet haben mag, widerlegen die diesbezu\u0308glich zu Gunsten des Anlegers bestehende Kausalita\u0308tsvermutung fu\u0308r sich allein noch nicht.71b)72Ein unter diesem Gesichtspunkt etwa begru\u0308ndeter Schadensersatzanspruch wa\u0308re nicht verja\u0308hrt. Indem der Kla\u0308ger - nur - wusste, dass die Beklagte das Agio erhielt, hatte er kein Wissen um eine (weitere) Provision aus dem Prospektposten \u201eVermittlungsprovision Zeichnungskapital\u201c auch nur dem Grunde nach. Dass die Beklagte in Form des Agios u\u0308berhaupt etwas verdiente, genu\u0308gt hierfu\u0308r nicht. Es handelt sich um zwei getrennte Positionen, bei denen das Wissen, dass die eine dem Anlageberater zugute kommt, als solches - und weitere Hinweise sind nicht vorhanden - kein Wissen darum begru\u0308ndet, dass auch aus der anderen ein lediglich der Ho\u0308he nach unbekannter Anteil an ihn flie\u00dft. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.02.2013 (BGHZ 196, 233 ff.) zugrunde liegenden, denn dort wusste der klagende Anleger nichts von einem vollsta\u0308ndigen Zufluss des Agios an die beklagte Bank, sondern ihm war lediglich bekannt, dass sie \u201ean diesem Agio beteiligt wu\u0308rde\u201c, mit anderen Worten, er wusste, dass er schon insofern die genaue Ho\u0308he nicht kannte.735.74Die Entscheidung u\u0308ber die Kosten auch der Berufungsinstanz bleibt dem Landgericht vorbehalten.75Der auch bei einem Zuru\u0308ckverweisungsurteil erforderliche Ausspruch zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 708 Nr. 10 ZPO. Ein Anspruch zur Anwendungsbefugnis entfa\u0308llt, weil eine Zwangsvollstreckung aus dem vorliegenden Urteil nicht mo\u0308glich ist.76Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Zulassung der Revision (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfu\u0308llt.77Der Streitwert fu\u0308r die Berufungsinstanz wird auf bis zu 25.000 \u20ac festgesetzt.78M...                                                                      Dr. S...                                                        Dr. R..."}
{"_id": "YsP6ihgIqL", "title": "", "text": "Tenorhat das Amtsgericht Du\u0308sseldorfauf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 16.12.2009durch die Richterin am Amtsgericht Xfu\u0308r   R e c h t   erkannt: Es wird festgestellt, dass der Unfallversicherungsvertrag zwischen den Parteien mit der Versicherungsscheinnummer xxxxxxx  zum 1.7.2009 wirksam durch Ku\u0308ndigung vom 4.2.2009 zum 1.7.2009 beendet ist. Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt die Beklagte. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Kla\u0308gers durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die Bu\u0308rgschaft nach \u00a7 108 Abs. 1 ZPO eines in der EU als Zoll-/Steuerbu\u0308rgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden. Die Berufung wird zugelassen. 1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger schloss bei der Beklagten einen Unfallversicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer xxxxxxx ab. In dem Vertrag war als Versicherungsbeginn der 1.7.2006 und als Versicherungsablauf der 1.7.2011 angegeben (Nachtrag Nummer 2 zur Unfallversicherung vom 15.5.2008, Anlage K1). Unter Hinweis auf \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. ku\u0308ndigte der Kla\u0308ger unter dem 4.2.2009 den Vertrag zum 1.7.2009. 3Er beantragt, 4festzustellen, dass der Versicherungsvertrag zwischen den Parteien zu der Versicherungsscheinnummer xxxxxxx zum 1.7.2009 beendet ist. 5Die Beklagte beantragt,6die Klage abzuweisen. 7Sie vertritt die Auffassung, auf das Sonderku\u0308ndigungsrecht nach \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. sei Art. 3 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 EGVVG anwendbar. Demnach sei die vorzeitige Ku\u0308ndigung erst nach Ablauf von drei Jahren, gerechnet ab dem 1.1.2008- mithin erst zum Ablauf des Kalenderjahres 2010 - mo\u0308glich. 8Entscheidungsgru\u0308nde:9Die Klage ist zula\u0308ssig. Der Kla\u0308ger hat ein Interesse im Sinne von \u00a7 256 Abs. 1 ZPO daran, dass gerichtlich gekla\u0308rt wird, ob er wirksam den Vertrag geku\u0308ndigt, da die Beklagte dies bestreitet und kein einfacherer oder effektiverer Weg ersichtlich ist, eine Kla\u0308rung herbeizufu\u0308hren. 10Die Klage ist auch begru\u0308ndet, denn der Kla\u0308ger hat die Einzelunfallversicherung bei der Beklagten mit der Versicherungsscheinnummer xxxxxxx mit Schreiben vom 4.2.2009 wirksam zum 1.7.2009 beendet. 11Das Ku\u0308ndigungsrecht stand ihm gema\u0308\u00df \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. zu, obwohl im Vertrag mit der Beklagten der Versicherungsablauf erst zum 1.7.2011 vereinbart war. 12Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses galt \u00a7 8 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F., der  fu\u0308r Vertra\u0308ge, die fu\u0308r eine Dauer von mehr als 5 Jahren eingegangen waren, ein Ku\u0308ndigungsrecht zum Ende des fu\u0308nften oder jedes darauffolgendes Jahres vorsah. 13Am 1. 1. 2008 trat das neue Versicherungsvertragsgesetz in Kraft. Nach \u00a7 11 Abs. 4 VVG n. F. kann ein Versicherungsvertrag, der fu\u0308r die Dauer von mehr als drei Jahren geschlossen worden ist, vom Versicherungsnehmer bereits zum Schluss des dritten und jeden darauffolgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten geku\u0308ndigt werden. 14Diese Vorschrift ist auf den Vertrag des Kla\u0308gers mit der Beklagten gema\u0308\u00df Art. 1 Abs. 1 EGVVG anwendbar. Auf Vertra\u0308ge, die vor dem 1.1.2008 abgeschlossen wurden (Altvertra\u0308ge) - wie der Vertrag des Kla\u0308gers mit der Beklagten - ist das Gesetz in der Altfassung bis zum 31.12.2008 anzuwenden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass ab 1.1.2009 neues Recht auf Altvertra\u0308ge anzuwenden ist. 15Aus den weiteren U\u0308bergangsregelungen ergibt sich nichts anderes. Insbesondere ist auf \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. nicht u\u0308ber Art. 3 Abs. 4 EGVVG Art. 3 Abs. 3 EGVVG anzuwenden, wonach Fristen, die fu\u0308r die Geltendmachung oder den Erwerb oder Verlust eines Rechtes ma\u00dfgebend sind, vom 1.1.2008 an zu berechnen sind. Art. 3 EGVVG entha\u0308lt in den Absa\u0308tzen 1 bis 3 Regelungen u\u0308ber die Verja\u0308hrung von Anspru\u0308chen, ist aber u\u0308ber Art. 3 Abs. 4 EGVVG entsprechend auf Fristen anzuwenden, die fu\u0308r die Geltendmachung oder den Verlust eines Rechtes ma\u00dfgebend sind. 16\u00a7 11 Abs. 4 VVG n. F. entha\u0308lt aber keine gegenu\u0308ber der alten Rechtslage vera\u0308nderte Frist, die fu\u0308r die Geltendmachung oder den Verlust eines Rechtes ma\u00dfgebend ist.17Die Ku\u0308ndigungsfrist betra\u0308gt in \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. ebenso drei Monate, wie in \u00a7 8 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F..18Die Vertragsdauer des Versicherungsvertrages ist keine Frist im Sinne von Art. 3 Abs. 4 EGVVG. Es handelt sich um die von den Parteien gewa\u0308hlte Vertragslaufzeit, auf die das VVG weder in der alten noch in der neuen Fassung Einfluss nimmt. Es ist weiter mo\u0308glich, Versicherungsvertra\u0308ge fu\u0308r die Dauer von beispielsweise fu\u0308nfzehn Jahren einzugehen. \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. bestimmt nur im Gegensatz zu \u00a7 8 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F., dass das Sonderku\u0308ndigungsrecht nicht zum Ende des fu\u0308nften Jahres, sondern bereits zum Ende des dritten Jahres und jedes darauffolgenden Jahres ausgeu\u0308bt werden kann. Insofern wird in \u00a7 11 Abs. 4 VVG keine im Vergleich zur alten Fassung ku\u0308rzere Frist bestimmt, sondern der Termin fu\u0308r die Ausu\u0308bung des Sonderku\u0308ndigungsrechts vorverlegt, wobei sich der Termin nicht aufgrund der Regelungen des VVG, sondern nach dem geschlossenen Vertrag bestimmt. Entsprechend hat der Ombudsmann fu\u0308r das Versicherungswesen in seiner Stellungnahme vom 2.6.2009 (Anlage K3) die Regelungen ausgelegt. 19Auch die Entstehungsgeschichte, wie sie der Ombudsmann in seinen Feststellungen wiedergibt, spricht fu\u0308r die hier vorgenommene Auslegung. Im Referentenentwurf vom 13.3.2006 hie\u00df es demnach na\u0308mlich zur Begru\u0308ndung von Art. 3 Abs. 4 EGVVG: \"Das VVG 2006 entha\u0308lt in mehreren Vorschriften Fristen, die fu\u0308r die Geltendmachung (......) eines Rechtes ma\u00dfgeblich sind (zum Beispiel \u00a7 11 Abs. 4,  [......] VVG-E).\" Hierzu merkte der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in seiner Stellungnahme vom 15.5.2006 auf Seite 97 zu Recht an, dass, der Verweis auf \u00a7 11 Abs. 4 zu streichen sei, da die Ku\u0308ndigungsfrist des derzeitigen \u00a7 8 Abs. 3 Satz 1 VVG und diejenige des \u00a7 11 Abs. 4 u\u0308bereinstimmen (jeweils drei Monate) und eine U\u0308bergangsvorschrift daher entbehrlich sei. Die Festlegung der Ho\u0308chstvertragsdauer (derzeit fu\u0308nf Jahre und zuku\u0308nftig drei Jahre, vgl. \u00a7 8 Abs. 3 Satz 1 VVG bzw. \u00a7 11 Abs. 4 VVG-E) betrifft demgegenu\u0308ber von vornherein weder eine Frist im Sinne von Abs. 4 noch eine solche im Sinne von \u00a7\u00a7 186 ff. BGB, so dass der Verweis auch insoweit entbehrlich ist\" (zitiert nach Ombudsmann a.a.O.). 20Dass sich der Gesetzgeber diese Auffassung zu eigen gemacht hat, ergibt sich daraus, dass der Verweis auf \u00a7 11 Abs. 4 VVG-E sich nicht mehr in der Begru\u0308ndung der Bundesregierung zum Entwurf des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts (Bundestagsdrucksache 16 3945) vom 20.12.2006 findet. Dadurch zeigt sich, dass im Gesetzgebungsverfahren das Versta\u0308ndnis des GDV von den Begriffen geteilt wurde. Dass eine Regelung schlichtweg vergessen worden sei, ist nicht nachzuvollziehen, zumal offensichtlich aufgrund der Stellungnahme eine Streichung erfolgte. Dass sich der Gesetzgeber nicht im gleichen Zug die Anregung des GDV zu eigen machte, in der Begru\u0308ndung klarzustellen, dass die bis zum 31.12.2007 vereinbarten Fu\u0308nfjahresvertra\u0308ge nicht vorzeitig ku\u0308ndbar sind, la\u0308sst sich gerade als beredtes Schweigen des Gesetzgebers deuten. Der Gesetzgeber wollte die Anwendung des neuen Versicherungsvertragsgesetzes auch auf Altvertra\u0308ge ermo\u0308glichen und insoweit den Anregungen des GDV nicht folgen. Aus diesem Grunde kann der Wille des Gesetzgebers, den er durch sein Verhalten im Gesetzgebungsverfahren dokumentiert hat,nicht mehr nachtra\u0308glich durch eine weite Auslegung des Art. 3 Abs. 4 EGVVG unterlaufen werden. 21Auch die teleologische Auslegung des Gesetzes, das hei\u00dft die Auslegung nach Sinn und Zweck der Neuregelung des Versicherungsvertragsgesetzes spricht dafu\u0308r, Art. 3 EGVVG nicht auf \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. anzuwenden. Art. 3 Abs. 3 EGVVG ist eine Regelung zum Schutz des Versicherungsnehmers, durch die verhindert werden soll, dass allein durch das Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Verja\u0308hrungsregelung ein Rechtsverlust eintritt, indem eine nach altem Recht la\u0308ngere Frist durch eine nach neuem Recht ku\u0308rze Frist ersetzt wird, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesa\u0308nderung womo\u0308glich  bereits abgelaufen ist. Die entsprechende Anwendung auf \u00a7 11 Abs. 4 VVG wu\u0308rde aber nicht zu einem verbesserten Verbraucherschutz fu\u0308hren, sondern im Gegenteil den durch die Neufassung gewu\u0308nschten verbesserten Verbraucherschutz bei der Anwendung auf Altvertra\u0308ge einschra\u0308nken. Auch das Ziel der U\u0308bergangsvorschriften, na\u0308mlich aus der Sicht des Gesetzgebers zu vermeiden, dass ein langfristiges Nebeneinader zweier unterschiedlicher Rechtsordnungen im Versicherungsvertragsrecht besteht und mo\u0308glichst alle Versicherungsnehmer bald in den Genuss des neuen Rechts kommen zu lassen spricht dafu\u0308r, \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. entsprechend der Regelung in Art. 1 Abs. 1 EGVVG nach dem 1.1.2009 uneingeschra\u0308nkt auf Altvertra\u0308ge anzuwenden. 22Der von der Gegenauffassung (Schneider in VersR 2008, 859ff, Funck in VersR 2009, 615, 616) behauptete Sinn der U\u0308bergangsregelungen, durch eine entsprechende Anwendung von Art. 3 Abs. 3 EGVVG auf das Sonderku\u0308ndigungsrecht Rechtssicherheit fu\u0308r die Versicherer bezu\u0308glich der Pra\u0308mienkalkulation zu schaffen, findet in den Gesetzesmaterialien hingegen keinen Widerhall. Wenn die Anregung des GDV nicht aufgegriffen wird, klarzustellen, dass auf Altvertra\u0308ge das Sonderku\u0308ndigungsrecht keine Anwendung findet, und gleichzeitig \u00a7 11 Abs. 4 als Beispiel fu\u0308r die Anwendung von Art. 3 Abs. 4 EGVVG aus der Liste der betroffenen Vorschriften gestrichen wird, wird im Gegenteil deutlich, dass der Verbraucherschutz u\u0308ber das Interesse der Versicherungswirtschaft an Rechtssicherheit gestellt. 23Soweit die Gegenauffassung darauf hinweist, dass mit Ausnahme von \u00a7 11 Abs. 4 VVG kein Anwendungsbereich fu\u0308r die Variante \"Erwerb eines Rechts\" vorliegen wu\u0308rde (Funck, a.a.O., 617), ist dem entgegenzuhalten, dass auch das Sonderku\u0308ndigungsrecht nach \u00a7 11 Abs. 4 VVG nicht nach drei bzw. fu\u0308nf Jahren vom Versicherungsnehmer erworben wird, sondern vom Versicherungsnehmer bereits mit Abschluss des Vertrages erlangt wird. Dadurch, dass ein Vertrag drei bzw. fu\u0308nf Jahre lang gelaufen ist, hat der Versicherungsnehmer noch nichts gewonnen oder verloren, insbesondere nicht seine Rechte aus dem Versicherungsvertrag. 24Art. 3 Abs. 4 EGVVG ist offensichtlich Art. 229 \u00a7 6 Abs. 5 EGBGB nachgebildet, wobei nicht festzustellen ist, dass der Gesetzgeber gepru\u0308ft hat, dass fu\u0308r jede der mo\u0308glichen Anwendungsalternativen auch Regelungen nach dem neuen VVG vorliegen. 25Die verfassungsrechtlichen Bedenken oder die Verpflichtung zu einer Anwendung von Art. 3 Abs. 4 EGVVG auf den vorliegenden Fall im Rahmen verfassungskonformer Auslegung (Funck, a.a.O., Schneider, a.a.O.) sieht das Gericht nicht. 26Dass Art. 1 Abs. 1 EGVVG die Anwendung von neuem Recht auf Altvertra\u0308ge ab dem 1.1.2009 vorsieht, fu\u0308hrt nur zu einer unechten Ru\u0308ckwirkung in Form einer tatbestandlichen Ru\u0308ckanknu\u0308pfung. Dabei wird die bereits bestehende Rechtsstellung eines Betroffenen nachtra\u0308glich gemindert oder entwertet (vgl. dazu: Staudinger/Do\u0308rner, Art. 220 EGBGB, Rn. 5, BVerfGE 15, 313, 324; 95, 64, 86; 101,239,  263). 27Fu\u0308r die Beklagte bewirkt die Regelung, dass auf den vorliegenden Vertrag \u00a7 11 Abs. 4 VVG n.F. anwendbar ist, weil die Parteien einen Vertrag fu\u0308r eine Dauer von mehr als drei Jahren geschlossen haben. Dieser Vertrag ist seit dem 1.1.2009 zum Schluss des dritten oder jedes darauffolgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten ku\u0308ndbar. Die Wirkungen des neuen Versicherungsvertragsrechts traten mithin erst in der Zukunft ein. Durch die Vera\u0308nderung der Rechtslage wurde die Rechtsposition der Beklagten nachtra\u0308glich gemindert.28Gesetze mit \"unechter\" Ru\u0308ckwirkung sind verfassungsrechtlich grundsa\u0308tzlich zula\u0308ssig, weil in dieser Situation regelma\u0308\u00dfig das staatliche Durchsetzungsinteresse u\u0308berwiegt (BVerfGE 101, 239, 263). Sie ko\u0308nnen allerdings im Einzelfall nichtig sein, wenn eine Abwa\u0308gung von Einzel- und Allgemeininteressen ergibt, dass das Vertrauen auf den Fortbestand einer Regelung Vorrang verdient (sta\u0308ndige Rechtsprechung, BVerfGE 15, 313, 324 f; 95, 64, 86, 101,239, 263). Dies ist hier nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat sein Interesse, na\u0308mlich einen verbesserten Verbraucherschutz zu erzielen und zu vermeiden, dass la\u0308ngere Zeit nebeneinander mehrere Rechtslagen anzuwenden sind, gegen die Kalkulationssicherheit der Versicherungsunternehmen bei der Festlegung ihrer Pra\u0308mien abgewogen und sich fu\u0308r einen Eingriff in die Privatautonomie zu Lasten der Versicherer entschieden. 29Dabei ist zu beru\u0308cksichtigen, dass es sich bei Versicherungsvertra\u0308gen um ein Massengescha\u0308ft handelt. Es wird immer einen Prozentsatz von Versicherungsvertra\u0308gen geben, die vor der vertraglich festgelegten Mindestlaufzeit enden. Der Versicherer wird immer davon ausgehen mu\u0308ssen, dass ein Teil der Kunden zwischenzeitlich durch Zahlungsunfa\u0308higkeit oder \u2013unwilligkeit oder wegen besonderer Umsta\u0308nde den Vertrag nicht vollsta\u0308ndig erfu\u0308llt oder erfu\u0308llen kann. Insofern kommen auch Ku\u0308ndigungen durch den Versicherer oder einvernehmliche Vertragsaufhebung in Betracht. Durch ein Sonderku\u0308ndigungsrecht nach Ablauf von drei Jahren wird das Risiko des Versicherers zwar weiter erho\u0308ht, weil bei dem Versicherten insofern keine besonderen Umsta\u0308nde vorliegen mu\u0308ssen, um aus dem Vertrag entlassen zu werden, vernichtet aber ist die Hoffnung des Versicherers auf ein la\u0308nger dauerndes Vertragsverha\u0308ltnis aber nicht.30Die Rabatte, die die Beklagte fu\u0308r la\u0308ngerfristige Versicherungsvertra\u0308ge nach ihrem Vortrag gewa\u0308hrt, sind nicht verloren. Der Kunde wird regelma\u0308\u00dfig nur von seinem Sonderku\u0308ndigungsrecht Gebrauch machen, wenn er perso\u0308nliche Gru\u0308nde hat, am Versicherungsverha\u0308ltnis nicht festhalten zu wollen oder ihm aber anderweit Versicherungsangebote unterbreitet worden sind, die trotz des wegen der Vertragszeit eingera\u0308umten Rabattes von ihm vorgezogen werden. Dies du\u0308rfte wiederum nur einen kleineren Teil der Versicherten mit Altvertra\u0308gen u\u0308ber eine Vertragslaufzeit von mehr als fu\u0308nf Jahren betreffen, die von dem verbesserten Verbraucherschutz nunmehr profitieren. Insofern ra\u0308umte der Gesetzgeber den Versicherern in Art. 1 Abs. 3 EGVVG die Mo\u0308glichkeit ein, ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen bis zum 1.1.2009 anzupassen. Auch wenn dadurch keine Pra\u0308miennachzahlung bestimmt werden kann, hatten doch die Versicherer die Gelegenheit, die Altvertra\u0308ge fu\u0308r ihre Kunden attraktiv zu gestalten und dadurch die Bindung zu erho\u0308hen. 31Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.  32Die Berufung wurde gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 511 Abs. 2 Nr. 2, 511 Abs. 4 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung \u2013 auch wegen der von der Beklagtenseite zitierten anderen amtsgerichtlichen Urteile- eine Entscheidung des Berufungsgerichts erforderlich ist. "}
{"_id": "piAMozPf8e", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Der Kla\u0308ger wendet sich gegen die Ku\u0308rzung der Betriebspra\u0308mie 2012 wegen eines Versto\u00dfes gegen die Kennzeichnungspflicht von Rindern. Auf seinen Wiesen betreibt er Futterbau in der Weise, dass er die Mahd an seine Schwester verkauft bzw. deren Rinder - vornehmlich im Sommer - auf seinen Wiesen weiden la\u0308sst. Die Rinder werden in offener Herde (Mutterkuhhaltung) gehalten und werden nach seinen Angaben nur geschlachtet, soweit zur Bestandsregulierung und zum Erhalt der Herde notwendig. In seinem Beihilfeantrag gab er 31 Rinder als durchschnittlichen Tierbestand seines Betriebs an. Die im Jahr 2012 auf seinen Wiesen festgestellten Tiere waren nicht durch Ohrmarken gekennzeichnet, wie dies in Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 17. Juli 2000 grundsa\u0308tzlich vorgeschrieben ist. Vielmehr waren den Tieren Mikrochips injiziert, die mittels Lesegera\u0308t ausgelesen werden ko\u0308nnen. Die schuldhafte Nichteinhaltung der Kennzeichnungspflicht fu\u0308hrt gegebenenfalls dazu, dass Betriebsinhaber, die die Betriebspra\u0308mie in Anspruch nehmen wollen, durch eine Ku\u0308rzung zu sanktionieren sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat die gegen die Ku\u0308rzung gerichtete Klage unter A\u0308nderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen.2Die auf eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache und eine Verfahrensru\u0308ge (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestu\u0308tzte Beschwerde hat keinen Erfolg.31. Eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung im Sinne von \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine fu\u0308r die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Kla\u0308rung bedarf. Dies ist gema\u0308\u00df \u00a7 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO darzulegen. Erforderlich ist die Formulierung einer bestimmten, jedoch fallu\u0308bergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts, deren noch ausstehende ho\u0308chstrichterliche Kla\u0308rung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zu einer Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2018 - 3 B 25.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:290118B3B25.17.0] - juris Rn. 3 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht.4a) Die zuna\u0308chst mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen befassen sich mit der Zurechnung des Versto\u00dfes gegen die Verpflichtung, alle Tiere (Rinder) eines Betriebs mit Ohrmarken zu kennzeichnen (Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 VO <EG> Nr. 1760/2000).5aa) Mit seiner ersten Frage (Nr. 1) mo\u0308chte der Kla\u0308ger gekla\u0308rt wissen,ob einem landwirtschaftlichen Betriebsinhaber im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der VO (EG) Nr. 73/2009 ein Kennzeichnungsversto\u00df eines in der Person nicht identischen Tierhalters gema\u0308\u00df Art. 2 der VO (EG) Nr. 1760/2000 zuzurechnen ist.6Damit ist eine fu\u0308r die Revisionsentscheidung erhebliche Frage nicht aufgeworfen, denn sie wu\u0308rde sich in einem Revisionsverfahren nicht ohne weiteres stellen. Der Verwaltungsgerichtshof geht entscheidungstragend davon aus, dass (auch) der Kla\u0308ger im Sinne von Art. 2 VO (EG) Nr. 1760/2000 im Antragsjahr zeitweise Halter der betroffenen Tiere war. Daran geht die Beschwerde vorbei.7bb) Frage Nr. 2 befasst sich mit der Tierhalter- und Betriebseigenschaft. Der Kla\u0308ger mo\u0308chte wissen,ob ein landwirtschaftlicher Betriebsinhaber im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der VO (EG) Nr. 73/2009 automatisch Tierhalter und/oder Betrieb im Sinne von Art. 2 der VO (EG) Nr. 1760/2000 ist, wenn er seine landwirtschaftlichen Fla\u0308chen zur Beweidung durch Rinder eines dritten Tierhalters zur Verfu\u0308gung stellt.8Damit ist eine entscheidungserhebliche Frage ebenfalls nicht herausgearbeitet. Die Beschwerde muss sich mit den Erwa\u0308gungen des angefochtenen Urteils, auf die sich ihre Fragen beziehen, substanziiert auseinandersetzen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2015 - 3 B 46.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:290615B3B46.14.0] - juris Rn. 11 m.w.N.). Der Verwaltungsgerichtshof hat aus dem Umstand, dass Fla\u0308chen zur Beweidung zur Verfu\u0308gung gestellt wurden, nicht \"automatisch\" auf den Tierhalter bzw. eine Betriebszuordnung geschlossen. Vielmehr hat er dies aus einer Gesamtbetrachtung verschiedener, einzelfallbezogener Umsta\u0308nde abgeleitet. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.9Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in den Ausfu\u0308hrungen zu dieser Frage enthaltenen weiteren Frage,ob die Haltung von Tieren fu\u0308r landwirtschaftliche Zwecke die Befugnis und den Willen erfordert, diese eigenverantwortlich zu halten und Herrschaft auszuu\u0308ben.10Auch insoweit setzt sich die Beschwerde mit dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend auseinander. Der Verwaltungsgerichtshof meint lediglich, dass es fu\u0308r die Haltereigenschaft des Kla\u0308gers nicht darauf ankomme, ob die Schwester des Kla\u0308gers jeweils wa\u0308hrend des Weidens der Rinder auf den Wiesen des Kla\u0308gers ihren Herrschaftswillen aufgebe und der Kla\u0308ger \"willentlich\" einen solchen begru\u0308nde. Der Kla\u0308ger setzt sich mit den nachfolgenden Erwa\u0308gungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht auseinander und zeigt insbesondere nicht auf, weshalb die nach der Tierhalterdefinition des Art. 2 VO (EG) Nr. 1760/2000 ma\u00dfgebliche Verantwortung fu\u0308r ein Tier von einer solchen Willensbildung abha\u0308ngen sollte.11cc) Mit seiner dritten Frage (Nr. 3) mo\u0308chte der Kla\u0308ger des Weiteren gekla\u0308rt wissen,ob einen landwirtschaftlichen Betriebsinhaber im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der VO (EG) Nr. 73/2009 eine Kennzeichnungspflicht nach der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 auch fu\u0308r fremde Tiere trifft, sobald er seine Fla\u0308chen zur Beweidung fu\u0308r fremde Tiere zur Verfu\u0308gung stellt.12Auch insoweit geht der Kla\u0308ger daran vorbei, dass der Verwaltungsgerichtshof seine Verantwortung fu\u0308r die Kennzeichnung der Rinder nicht schon daraus abgeleitet hat, dass er seine Wiesen zur Beweidung zur Verfu\u0308gung gestellt hat.13b) Auch die Fragen, die sich auf die Genehmigung einer Kennzeichnung der Rinder durch Transponder beziehen, fu\u0308hren nicht zur Zulassung der Revision.14aa) Mit Frage Nr. 4, mit der der Kla\u0308ger gekla\u0308rt wissen mo\u0308chte,ob das Landratsamt Zollernalbkreis den Rinderbestand seiner Schwester bereits mit Schreiben vom 9. Ma\u0308rz 1999 mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Kennzeichnung von Rindern mit Ohrmarken gema\u0308\u00df sekunda\u0308rem Unionsrecht, konkret Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000, die erst zeitlich spa\u0308ter ab dem 14. August 2000 galt, befreien und die Kennzeichnung der Rinder mit Transpondern genehmigen konnte,ist eine fu\u0308r die Revisionsentscheidung erhebliche Frage nicht aufgeworfen. Das angefochtene Urteil stu\u0308tzt sich nicht darauf, was (abstrakt) ha\u0308tte genehmigt werden ko\u0308nnen, sondern darauf, was das Landratsamt (konkret) tatsa\u0308chlich genehmigt hat. Bezogen auf die Auslegung des Schreibens des Landratsamts vom 9. Ma\u0308rz 1999 zeigt die Frage aber keinen - zumal u\u0308ber den Einzelfall hinausweisenden - rechtlichen Kla\u0308rungsbedarf auf.15bb) Entsprechend fu\u0308hren die Frage Nr. 5,ob das Schreiben des Landratsamtes Zollernalbkreis vom 9. Ma\u0308rz 1999 so ausgelegt werden kann, dass der Rinderbestand der Schwester von der Verpflichtung zur Kennzeichnung von Rindern mit Ohrmarken gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 erst zeitlich spa\u0308ter, d.h. mit Beginn der Geltung dieser Verordnung, d.h. ab dem 14. August 2000 befreit und die Kennzeichnung der Rinder mit Transpondern genehmigt wurde,die Frage Nr. 6,ob es fu\u0308r eine rechtliche Einstufung des Schreibens des Landratsamtes Zollernalbkreis vom 9. Ma\u0308rz 1999 als Befreiung eines Rinderbestandes von der Kennzeichnungsverpflichtung von Rindern mit Ohrmarken gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 erforderlich war, dass im Wortlaut dieses Schreibens ausdru\u0308cklich eine Fo\u0308rdermittelunscha\u0308dlichkeit der Entscheidung des Landratsamtes Zollernalbkreis erwa\u0308hnt werden musste,und die Frage Nr. 7,ob das Schreiben des Landratsamtes Zollernalbkreis vom 9. Ma\u0308rz 1999 eine Befreiung von der Kennzeichnungsverpflichtung von sa\u0308mtlichen bzw. nur weiblichen Rindern mit Ohrmarken gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 und eine Ausnahmegenehmigung der Kennzeichnung von sa\u0308mtlichen bzw. nur weiblichen Rindern mit Transpondern fu\u0308r das Antragsjahr 2012 beinhalten kann, obwohl ein nachtra\u0308glicher Befreiungsantrag bzgl. ma\u0308nnlicher Rinder der Schwester mit Bescheid des Landratsamtes Zollernalbkreis vom 4. Ma\u0308rz 2003 abgelehnt wurde und danach bis zum Antragsjahr 2012 kein neuer Antrag durch die Schwester gestellt wurde,nicht zur Zulassung der Revision. Sie bleiben der konkreten Auslegung des Schreibens des Landratsamts und dem Einzelfall verhaftet, ohne einen daru\u0308ber hinausweisenden, rechtsgrundsa\u0308tzlichen Kla\u0308rungsbedarf darzutun.16cc) Mit der Frage Nr. 8 mo\u0308chte der Kla\u0308ger wissen,ob die rechtlichen Voraussetzungen fu\u0308r eine Befreiung von der Kennzeichnungsverpflichtung von Rindern mit Ohrmarken und die Genehmigung der Kennzeichnung der Rinder mit Ohrmarken gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 bzw. gema\u0308\u00df \u00a7 45 Abs. 2 ViehVerkV bei einem Rinderbestand wie dem der Schwester im Antragsjahr 2012 erfu\u0308llt sind.17Sie betrifft keine fu\u0308r die Revisionsentscheidung ohne weiteres erhebliche Frage. Denn das angefochtene Urteil stu\u0308tzt sich entscheidungserheblich nicht darauf, dass eine andere Kennzeichnung als jene der Ohrmarken nicht ha\u0308tte genehmigt werden ko\u0308nnen, sondern allein darauf, dass eine solche Genehmigung nicht gegeben war. Bei den Ausfu\u0308hrungen dazu, dass die unionsrechtlichen Voraussetzungen fu\u0308r die Genehmigung einer anderen Kennzeichnung nicht vorliegen du\u0308rften, handelt es sich lediglich um ein obiter dictum. Zu dem ist auch im Lichte des Beschwerdevorbringens nicht erkennbar, dass es sich bei der Rinderhaltung der Schwester um eine Tierhaltung fu\u0308r sportliche oder kulturelle Veranstaltungen handeln ko\u0308nnte (Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 3 VO <EG> Nr. 1760/2000) bzw. - nach den Bestimmungen der Durchfu\u0308hrungsverordnung - es um Rinder geht, die fu\u0308r kulturelle und historische Zwecke in einem von der zusta\u0308ndigen Beho\u0308rde dafu\u0308r anerkannten Betrieb gehalten werden (Art. 1 VO <EG> Nr. 644/2005). Eine Kennzeichnung durch injizierbare Transponder schlie\u00dft diese Verordnung bei Tieren, die in die Nahrungskette eingehen, zudem aus (Art. 3 Abs. 2 VO <EG> Nr. 644/2005).18dd) Des Weiteren mo\u0308chte der Kla\u0308ger mit Frage Nr. 9 gekla\u0308rt wissen,ob die jahrelange Duldung der alternativen Kennzeichnung der Rinder der Schwester mit Transponderchips durch das Landratsamt Zollernalbkreis und die jahrelange Gewa\u0308hrung der Fo\u0308rdermittel, konkret der Einheitlichen Betriebspra\u0308mie (EBP) und des Marktentlastungs- und Kulturlandschaftsausgleichs (MEKA III) durch das Landratsamt Zollernalbkreis an die Schwester eine konkludente Befreiung von der Kennzeichnungsverpflichtung von Rindern mit Ohrmarken gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 und eine Genehmigung der Kennzeichnung von Rindern mit Transpondern darstellt.19Mit dieser, auf den Fall der Rinder der Schwester abstellenden Frage ist eine fallu\u0308bergreifende und allgemein kla\u0308rungsfa\u0308hige Rechtsfrage nicht aufgezeigt. Die diesbezu\u0308glichen Ausfu\u0308hrungen der Beschwerde beschra\u0308nken sich in der Art einer Berufungsbegru\u0308ndung auf Angriffe gegen die Sachverhaltswu\u0308rdigung und Rechtsanwendung des angefochtenen Urteils.20ee) Nichts anderes gilt schlie\u00dflich fu\u0308r die Frage Nr. 10, mit der gekla\u0308rt werden soll,ob es ein vorsa\u0308tzliches Handeln bzw. Unterlassen der Schwester darstellt, dass diese ihre Rinder im Vertrauen auf das Schreiben des Landratsamtes Zollernalbkreis vom 9. Ma\u0308rz 1999 sowie die jahrelange Gewa\u0308hrung der Einheitlichen Betriebspra\u0308mie (EBP) und des Marktentlastungs- und Kulturlandschaftsausgleichs (MEKA III) mit Transponderchips gekennzeichnet hat.21Abgesehen davon, dass es entscheidungserheblich nur auf das Verschulden des Kla\u0308gers ankommt, ist auch insoweit eine fallu\u0308bergreifende und allgemein kla\u0308rungsfa\u0308hige Rechtsfrage nicht aufgezeigt.22ff) Zur Darlegung einer grundsa\u0308tzlichen Bedeutung seiner Fragen formuliert der Kla\u0308ger zusammenfassend, mit diesen solle gekla\u0308rt werden,in welcher zeitlichen Abfolge bzw. unter welchen Voraussetzungen bzw. in welcher Weise Rinderbesta\u0308nde, wie der Rinderbestand der Schwester von der Verpflichtung zur Kennzeichnung von Rindern mit Ohrmarken - ab dem 14. August 2000 - gema\u0308\u00df Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1760/2000 bzw. - ab dem 14. Juli 2007 - gema\u0308\u00df \u00a7 45 Abs. 2 ViehVerkV befreit werden ko\u0308nnen.23Wenngleich mit dieser Zusammenfassung fu\u0308r sich gesehen nicht die Zulassung der Revision begehrt wird, ist anzumerken, dass auch mit ihr eine konkret entscheidungserhebliche und zugleich rechtsgrundsa\u0308tzlich bedeutsame Frage nicht in der erforderlichen Weise dargelegt ist.242. Der geltend gemachte Verfahrensfehler (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof war nicht verpflichtet, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europa\u0308ischen Union einzuholen. Ein nationales Gericht kann Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, soweit es eine Entscheidung daru\u0308ber fu\u0308r erforderlich ha\u0308lt, dem Gerichtshof der Europa\u0308ischen Union zur Entscheidung vorlegen. Es ist hierzu grundsa\u0308tzlich aber nur verpflichtet, wenn seine Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV). Die hier statthafte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist ein Rechtsmittel in diesem Sinne, weshalb eine Verpflichtung zur Einholung einer Vorabentscheidung nicht bestand (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Ma\u0308rz 2013 - 3 B 90.12 - juris Rn. 12 m.w.N.). Ein im Einzelfall denkbar la\u0308ngeres Verfahren durch eine Vorlage, die erst durch das letztinstanzliche Gericht erfolgt, ist im System des Art. 267 AEUV angelegt und rechtfertigt nicht, ausnahmsweise von einer Vorlagepflicht der Vorinstanz auszugehen. Abgesehen davon pra\u0308zisiert der Kla\u0308ger auch nicht in der gebotenen Weise, welche Fragen das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europa\u0308ischen Union aus seiner Sicht zur Vorabentscheidung ha\u0308tte vorlegen mu\u0308ssen (\u00a7 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).25Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. \u00a7 52 Abs. 3 Satz 1 GKG."}
{"_id": "tUeC99enq5", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung des Kla\u0308gers werden das Urteil des Sozialgerichts fu\u0308r das Saarland vom 26.02.2002 sowie der Bescheid der Beklagten vom 26.04.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2000, betreffend die Aufhebung der Bewilligung und die Erstattung von Arbeitslosengeld, Kranken- und Pflegeversicherungsbeitra\u0308gen fu\u0308r die Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000, aufgehoben.Die Beklagte hat dem Kla\u0308ger seine au\u00dfergerichtlichen Kosten zu erstatten.Die Revision wird nicht zugelassen.TatbestandDie Beteiligten streiten u\u0308ber die Ru\u0308cknahme der Bewilligung von Arbeitslosengeld fu\u0308r die Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 wegen Nichterreichbarkeit des Kla\u0308gers unter der von ihm angegebenen Wohnanschrift.Der 1957 geborene Kla\u0308ger war in der Zeit vom 01.09.1977 bis 30.09.1998 als Sachbearbeiter/Verwiegung bei der S.O\u0308. bescha\u0308ftigt. Noch bevor das Arbeitsverha\u0308ltnis durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 22.06.1998 mit Wirkung zum 30.09.1998 beendet wurde, meldete sich der Kla\u0308ger am 01.06.1999 bei der Beklagten arbeitslos und stellte einen Antrag auf Bewilligung von Arbeitslosengeld. Hierbei gab er in dem Antragsformular als seine Wohnadresse die Anschrift \u201eS. 30, 66687 W.\" an. Nach den Beratungsunterlagen der Beklagten hatte der Kla\u0308ger bei der Arbeitslosmeldung weiter angegeben, dass er unter seinem Zweitwohnsitz noch nicht polizeilich gemeldet sei. Mit Bescheid vom 22.06.1999 bewilligte die Beklagte dem Kla\u0308ger Arbeitslosengeld ab dem 01.06.1999 in der Leistungsgruppe A/0 auf der Grundlage eines gerundeten wo\u0308chentlichen Bemessungsentgelts von 1.060 DM in Ho\u0308he von 364,07 DM/Woche.Am 22.02.2000 stellte der Kla\u0308ger einen Kurz-Antrag auf Fo\u0308rderung der Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildungsma\u00dfnahme mit dem Ma\u00dfnahmeziel \u201eEDV-Sachbearbeiter\", wobei er als Wohnanschrift wiederum die S.W. angab. In einer am 06.03.2000 eingereichten \u201eErkla\u0308rung u\u0308ber Fahrtkosten\" gab der Kla\u0308ger dann an, dass er zur Zeit noch von T.H., aus fahre; die Wohnung in W.L. sei ab dem 07.08.2000 bezugsfertig.Auf Anfrage der Beklagten teilte der Kla\u0308ger am 23.03.2000 telefonisch mit, dass es sich bei der Wohnung in der S.L. um einen Rohbau handele. Er sei Eigentu\u0308mer einer Wohnung in diesem Geba\u0308ude. Er ha\u0308tte seit Juni 1999 dort wohnen sollen. Wegen Einspruchs gegen den Bauantrag durch Nachbarn habe sich dies jedoch verzo\u0308gert. Er habe nie in L. gewohnt, aber dort einen Zweitwohnsitz; er wohne immer noch in T.H. Die Post hole er ta\u0308glich in L. ab; er habe dort einen Briefkasten installiert.Nach Anho\u0308rung des Kla\u0308gers teilte die Beklagte diesem mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 26.04.2000 mit, dass ihm Arbeitslosengeld in der Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 zu Unrecht gezahlt worden sei. Anspruch auf Arbeitslosengeld habe, wer arbeitslos sei. Arbeitslos sei u. a. aber nur, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfu\u0308gung stehe und Vermittlungsvorschla\u0308gen zeit- und ortsnah Folge leisten ko\u0308nne. Der Arbeitslose habe deshalb sicherzustellen, dass das Arbeitsamt ihn perso\u0308nlich an jedem Werktag unter der von ihm angegebenen Wohnanschrift erreichen ko\u0308nne. Der Kla\u0308ger sei in dem genannten Zeitraum nicht ta\u0308glich unter der von ihm angegebenen Anschrift in W. perso\u0308nlich erreichbar gewesen, da er tatsa\u0308chlich durchgehend in T. wohnhaft sei. Die Entscheidung u\u0308ber die Bewilligung der Leistung werde wegen dieser wesentlichen A\u0308nderung der Verha\u0308ltnisse gem. \u00a7 45 des 10. Buches des Sozialgesetzbuchs, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) i.V.m. \u00a7 330 Abs. 2 des 3. Buches des Sozialgesetzbuchs, Arbeitsfo\u0308rderung (SGB III) fu\u0308r die Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 aufgehoben, da der Kla\u0308ger seiner Mitteilungspflicht nach \u00a7 60 des 1. Buches des Sozialgesetzbuchs, Allgemeiner Teil (SGB I) nicht richtig nachgekommen sei. Insoweit sei eine U\u0308berzahlung in Ho\u0308he von 14.218,06 DM eingetreten. Dieser Betrag sei von dem Kla\u0308ger nach \u00a7 50 SGB X zu erstatten. Nach \u00a7 335 Abs. 1 SGB III habe der Kla\u0308ger die von der Beklagten fu\u0308r den genannten Zeitraum gezahlten Beitra\u0308ge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Ho\u0308he von 5.140,36 DM zu ersetzen; die Erstattungsforderung erho\u0308he sich deshalb auf 19.358,42 DM.Mit zwei weiteren Bescheiden vom 26.04.2000 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld fu\u0308r die Zeit vom 28.02.2000 bis 31.03.2000 gem. \u00a7 48 SGB X i.V.m. \u00a7 152 Abs. 3 Arbeitsfo\u0308rderungsgesetz (AFG) auf und forderte von dem Kla\u0308ger einen U\u0308berzahlungsbetrag in Ho\u0308he von 1.756,92 DM zuru\u0308ck.Gegen alle diese Bescheide legte der Kla\u0308ger Widerspruch ein; die Widerspru\u0308che wurden mit zwei gesonderten Widerspruchsbescheiden vom 15.06.2000 insgesamt als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckgewiesen.Am 12.07.2000 erhob der Kla\u0308ger gegen die Zuru\u0308ckweisung des Widerspruchs Klage vor dem Sozialgericht fu\u0308r das Saarland (SG), wobei er im Termin am 13.11.2001 klarstellte, dass sich die Klage ausschlie\u00dflich gegen die Aufhebung der Leistungsbewilligung fu\u0308r die Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 richte.Zur Begru\u0308ndung der Klage hat der Kla\u0308ger im Wesentlichen vorgetragen, er habe anla\u0308sslich seines ersten Vorstellungstermins beim Arbeitsamt W. darauf hingewiesen, dass er noch in der T.- U\u0308. wohnhaft sei und beabsichtige, nach W. umzuziehen. Die Beklagte habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass er ruhig bis zur Fertigstellung der Wohnung in T.- U\u0308. wohnhaft bleiben ko\u0308nne; er mu\u0308sse lediglich sicherstellen, dass er postalisch erreichbar sei. Er habe dem Sachbearbeiter auch mitgeteilt, dass er sich ta\u0308glich in dem Hausanwesen S. aufhalte, um die Post zu kontrollieren. Der gesamte Schriftverkehr der Beklagten sei auch u\u0308ber die Anschrift in der S. erfolgt. Es sei kein einziger Fall vorgekommen, in dem die Beklagte vergeblich versucht habe, mit ihm Kontakt aufzunehmen.In drei Terminen vor dem SG am 08.05.2001, 13.11.2001 und 26.02.2002 hat der Kla\u0308ger u.a. angegeben, dass er am 01.06.1999 am Informationsschalter des Arbeitsamtes W. gewesen sei und dort mit dem Zeugen Y. gesprochen habe. Dieser habe ihm gesagt, dass er sich schon ummelden ko\u0308nne, da er fu\u0308r das Arbeitsamt nur postalisch erreichbar sein mu\u0308sse. Er habe Herrn Y. vorher auch mitgeteilt, dass die Wohnung in der S. 30 noch nicht fertiggestellt sei, dass er aber in zwei bis drei Monaten dorthin umziehen werde. Damals habe er noch nicht gewusst, dass sich der Umzug wegen der Baurechtsstreitigkeiten verzo\u0308gern wu\u0308rde. Zu der damaligen Zeit habe er in der P.L. einen Zweitwohnsitz gehabt; die heutige S. 30 habe fru\u0308her P. gehei\u00dfen. Er sei dann noch am gleichen Tag beim Einwohnermeldeamt gewesen und habe einen neuen Personalausweis beantragt. Dort habe man ihm gesagt, dass mit der Anmeldung seines Erstwohnsitzes in W.L. der Zweitwohnsitz in der P. automatisch wegfallen wu\u0308rde. Er sei in der damaligen Zeit noch von seiner Wohnung in T.- U\u0308. ta\u0308glich vormittags bzw. um die Mittagszeit in die S. 30 und weiter in die P. zu seinem Elternhaus gefahren. In der S. 30 habe er ta\u0308glich die Post abgeholt. Zu seinem Elternhaus in der P. sei er ta\u0308glich zum Essen gefahren. Von dem ISDN-Anschluss der Frau F., die auch in der S. 30 gewohnt habe, sei u\u0308ber eine von deren Nummern eine Weiterschaltung in seine Wohnung in T. erfolgt. In seiner Wohnung habe sich zu dieser Zeit kein eigener Telefonanschluss befunden.Das SG hat die Klage nach Anho\u0308rung der Zeugen E.H., B.G., C.F. und A.Y. mit Urteil vom 26.02.2002 abgewiesen.Es hat zur Begru\u0308ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt, dass der Kla\u0308ger keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld ab dem 01.06.1999 gehabt habe. Der Arbeitslose habe gem. \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 der Erreichbarkeits-Anordnung (EAO) sicherzustellen, dass das Arbeitsamt ihn perso\u0308nlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewo\u0308hnlichen Aufenthalt unter der von ihm benannten Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen ko\u0308nne. Unverzichtbar sei dabei, dass sich der Arbeitslose, auch wenn eine Mitteilung des Arbeitsamtes nicht eingehe, zu irgendeiner Tageszeit nach Eingang der Briefpost in seiner Wohnung aufhalte. Zu den Voraussetzungen der Erreichbarkeit geho\u0308re dabei aber auch, dass er unter der angegebenen Anschrift tatsa\u0308chlich wohne. Die Angabe einer Telefonnummer begru\u0308nde die Erreichbarkeit demgegenu\u0308ber nicht. Hiernach sei der Kla\u0308ger fu\u0308r die Beklagte in der Zeit ab dem 01.06.1999 nicht erreichbar gewesen. Gemeldet sei er bei der Beklagten na\u0308mlich unter der Anschrift in der S.W. gewesen; dort habe er aber nach seinen eigenen Angaben tatsa\u0308chlich nie gewohnt, zumal - da es sich bei dieser Wohnung um einen Rohbau gehandelt habe - eine Wohnsitzname dort auch tatsa\u0308chlich gar nicht mo\u0308glich gewesen sei. Vielmehr habe der Kla\u0308ger tatsa\u0308chlich nach wie vor in der H. in T.- U\u0308. gewohnt; unter dieser Anschrift sei er bei der Beklagten aber nicht mehr gemeldet gewesen. Die Voraussetzungen fu\u0308r einen Anspruch auf Arbeitslosengeld ha\u0308tten daher mangels Erreichbarkeit des Kla\u0308gers nicht vorgelegen; die Bewilligung des Arbeitslosengeldes ab dem 01.06.1999 sei daher rechtswidrig gewesen.Die Beklagte sei auch berechtigt gewesen, die Entscheidung u\u0308ber die Bewilligung des Arbeitslosengeldes mit Wirkung fu\u0308r die Vergangenheit zuru\u0308ckzunehmen. Insoweit ko\u0308nne sich der Kla\u0308ger auf einen Vertrauensschutz im Sinne des \u00a7 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X nicht berufen, da der begu\u0308nstigende Verwaltungsakt auf Angaben beruhe, die der Kla\u0308ger vorsa\u0308tzlich oder grob fahrla\u0308ssig in wesentlicher Beziehung unrichtig gemacht habe (\u00a7 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X). Der Kla\u0308ger habe insoweit unrichtige Angaben gemacht, als er in seinem Antrag auf Arbeitslosengeld, bei seiner Arbeitslosmeldung, in einer nachfolgend eingereichten Bescheinigung u\u0308ber Nebeneinkommen und in dem Antrag auf Fo\u0308rderung der Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildungsma\u00dfnahme als Wohnanschrift die S.W. angegeben habe. Insoweit habe der Kla\u0308ger jedenfalls auch grob fahrla\u0308ssig gehandelt. Insoweit sei von Bedeutung, dass in dem Merkblatt 1 fu\u0308r Arbeitslose, dessen Empfang und inhaltliche Kenntnisnahme der Kla\u0308ger unterschriftlich besta\u0308tigt habe, in Kapitel 2 unmissversta\u0308ndlich darauf hingewiesen werde, dass ein Arbeitsloser fu\u0308r die Vermittlungsbemu\u0308hungen des Arbeitsamtes zur Verfu\u0308gung stehen mu\u0308sse und perso\u0308nlich fu\u0308r das Arbeitsamt jederzeit unter der von ihm genannten Anschrift erreichbar sein und das Arbeitsamt auch ta\u0308glich aufsuchen ko\u0308nnen mu\u0308sse. Ferner werde an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass Wohn- und Postanschrift identisch sein mu\u0308ssten und dass grundsa\u0308tzlich bei einem Aufenthalt unter einer anderen als der dem Arbeitsamt bekannten Wohnanschrift Leistungen nicht gezahlt werden ko\u0308nnten. Hiernach habe dem Kla\u0308ger ohne weiteres einleuchten und bewusst sein mu\u0308ssen, dass die von ihm gemachten Angaben unrichtig gewesen seien. Dies gelte umso mehr, als der Kla\u0308ger nach dem Eindruck der Kammer, den diese von ihm in der mu\u0308ndlichen Verhandlung habe gewinnen ko\u0308nnen, u\u0308ber eine hinreichende Einsichts- und Erkenntnisfa\u0308higkeit verfu\u0308ge. Der Kla\u0308ger habe damit einfachste, ganz nahe liegende U\u0308berlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet, was im vorliegenden Fall jedem ha\u0308tte einleuchten mu\u0308ssen. Er habe damit grob fahrla\u0308ssig unrichtige Angaben gemacht.Der Annahme von grober Fahrla\u0308ssigkeit stehe es nicht entgegen, soweit der Kla\u0308ger vorgetragen habe, er habe sich an der Information des Arbeitsamtes beraten lassen und man habe ihm dort gesagt, dass er sich auch dann unter der Anschrift S.W. anmelden ko\u0308nnen, wenn der dort noch nicht tatsa\u0308chlich wohne, und dass es ausreichend sei, wenn er postalisch oder telefonisch erreichbar sei. Eine derartige Falschberatung durch das Arbeitsamt sei na\u0308mlich nicht nachweisbar gewesen. Aus der Aussage des ZE.H. ergebe sich insoweit nichts, da dieser erst im Jahr 2000 mit dem Vorgang befasst gewesen sei. Eine Falschberatung ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die Aussage der Zeugin G., bei der sich der Kla\u0308ger am 01.06.1999 gemeldet gehabt habe. Insoweit habe die Zeugin G. na\u0308mlich angegeben, dass sie eine Anmeldung unter einem Rohbau als Wohnsitz nicht akzeptieren wu\u0308rde. Zudem habe die Zeugin ausgesagt, dass sie es in ihrem Beratungsvermerk vermerkt ha\u0308tte, wenn der Kla\u0308ger etwas untypisches bzw. ungewo\u0308hnliches bezu\u0308glich seiner Wohnungssituation mitgeteilt ha\u0308tte. Auch aus dem von der Zeugin unter dem 01.06.1999 verfassten Beratungsvermerk ergebe sich nicht, dass der Kla\u0308ger seitens des Arbeitsamtes falsch beraten worden wa\u0308re. In dem Beratungsvermerk sei nur angegeben, dass der Kla\u0308ger unter dem Zweitwohnsitz noch nicht polizeilich gemeldet gewesen und dass ihm diesbezu\u0308glich das Schreiben mit Fristsetzung zum 07.06.1999 ausgeha\u0308ndigt worden sei. Aus dem Schreiben vom 01.06.1999 mit Fristsetzung zum 07.06.1999 ergebe sich jedoch nur, dass der Kla\u0308ger damit aufgefordert worden sei, den zwingend erforderlichen Personalausweis bzw. die polizeiliche Anmeldung vorzulegen. Weder aus dem Beratungsvermerk noch aus den sonstigen Aktenunterlagen ergebe sich demgegenu\u0308ber, dass der Kla\u0308ger bei dieser Vorsprache bei der Zeugin G. darauf hingewiesen ha\u0308tte, dass es sich bei der angegebenen Wohnanschrift um einen Rohbau handele und dass er unter dieser Anschrift tatsa\u0308chlich auch nicht wohne.Die Zeugin F. habe zwar ausgesagt, dass sie den Kla\u0308ger zu einer Vorsprache beim Arbeitsamt W. wenige Tage vor dem 01.06.1999 begleitet und dass der Kla\u0308ger an der Informationstheke bei einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes mit su\u0308dla\u0308ndischem Aussehen vorgesprochen habe. Nach der Aussage der Zeugin F. habe der Kla\u0308ger diesen Mitarbeiter gefragt, ob er sich schon in der S. 30 anmelden ko\u0308nne, obwohl die Wohnung noch nicht fertig sei. Der Kla\u0308ger habe gefragt, ob er sich schon in W. anmelden ko\u0308nne, obwohl er noch in T. wohne. Der Mitarbeiter des Arbeitsamtes habe dann gesagt, dass es genu\u0308ge, wenn er postalisch erreichbar sei. Diese Aussage der Zeugin F. vermo\u0308ge jedoch ebenfalls nicht zu einer fu\u0308r den Kla\u0308ger gu\u0308nstigeren Beurteilung zu fu\u0308hren. Der Kla\u0308ger habe na\u0308mlich den zu dem Termin am 26.02.2002 als Zeugen geladenen Mitarbeiter des Arbeitsamtes Y. als den Mann identifiziert, mit dem das Gespra\u0308ch beim Arbeitsamt gefu\u0308hrt worden sei und der ihm die genannte Auskunft erteilt habe. Der Zeuge Y. habe dann allerdings glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt, dass er den Kla\u0308ger zwar schon einmal gesehen habe, dies allerdings noch nicht solange her sei. Der Zeuge habe dann weiter geschildert, dass er seine Ausbildung in der Arbeitsverwaltung Anfang September 1996 begonnen und am 30.06.1999 mit der mu\u0308ndlichen Pru\u0308fung abgeschlossen habe. Er habe weiterhin glaubhaft angegeben, dass er wa\u0308hrend dieser Ausbildungszeit nur im Hauptamt in S. ta\u0308tig gewesen sei. In der Gescha\u0308ftsstelle in W. sei er dagegen erst ab dem 01.07.1999 ta\u0308tig gewesen. Er habe es ausgeschlossen, vor dem 01.07.1999 jemals in der Gescha\u0308ftsstelle W. ta\u0308tig gewesen zu sein. Zur Bekra\u0308ftigung seiner Aussage habe der Zeuge eine Bescheinigung des Arbeitsamtes S. vorgelegt, die seine Angaben besta\u0308tigt habe. Nach Auffassung der Kammer sei es daher ausgeschlossen, dass der Kla\u0308ger durch den Zeugen Y. in der von ihm geschilderten Weise vor dem 01.06.1999 falsch beraten worden sei. Damit verliere auch die Aussage der Zeugin F. an Aussagekraft, zumal es ohnehin a\u0308u\u00dferst ungewo\u0308hnlich erscheine, dass ein Mitarbeiter des Arbeitsamtes eine Beratung dahingehend durchgefu\u0308hrt haben solle, dass sich der Kla\u0308ger unter einer Wohnanschrift melden ko\u0308nne, wenn er unter dieser Wohnanschrift noch nicht gewohnt habe und wenn die diesbezu\u0308gliche Wohnung auch noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Nach alledem sei nicht nachgewiesen, dass die von dem Kla\u0308ger vorgetragene Falschberatung seitens des Arbeitsamtes tatsa\u0308chlich erfolgt sei. Nach den Grundsa\u0308tzen der objektiven Beweislast mu\u0308sse die insoweitige Nichterweislichkeit zu Lasten des Kla\u0308gers gehen.Gegen das am 24.06.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 23.07.2002 bei Gericht eingegangene Berufung.Zur Begru\u0308ndung tra\u0308gt der Kla\u0308ger im Wesentlichen vor, dass er die Umsta\u0308nde seines beabsichtigten Umzuges nach W. den Mitarbeitern des Arbeitsamtes, Frau G. und Herrn Y., mitgeteilt habe. Es sei ihm ausdru\u0308cklich erkla\u0308rt worden, dass er sich bereits unter der Adresse S.W. polizeilich melden ko\u0308nne, was er dann auch getan habe. Es sei fu\u0308r ihn auch vo\u0308llig gleichgu\u0308ltig gewesen, ob er sich in W. oder in St. Wendel arbeitslos gemeldet habe, sodass er sich auf die Informationen des Arbeitsamtes W. verlassen habe. Er habe sich auch ta\u0308glich u\u0308ber den Fortgang der Bauma\u00dfnahme informiert und sich daher ta\u0308glich in W. aufgehalten; auch sei bereits ein Briefkasten vorhanden gewesen, sodass er postalisch erreichbar gewesen sei. Ihm sei auch unerkla\u0308rlich, wie der Zeuge Y. habe mitteilen ko\u0308nnen, er sei erst ab dem 01.07.1999 in W. ta\u0308tig gewesen. Er - der Kla\u0308ger - wisse ganz genau, dass er mit Herrn Y. gesprochen und die diesbezu\u0308glichen Informationen erhalten habe. Es sei durchaus denkbar, dass der Zeuge Y., der sich nach seinen eigenen Angaben erst in der Ausbildung bei der Beklagten befunden habe, hier falsch beraten habe, weil er es einfach nicht besser gewusst habe, und diesen Fehler dann nicht zugeben wolle. Vorliegend liege auch nicht der sonst typische Fall der Ru\u0308ckforderung von Leistungen vor, bei denen die Anspruchsberechtigten einfach an einen anderen Wohnort umzo\u0308gen, ohne dies dem zusta\u0308ndigen Arbeitsamt mitzuteilen. Dass u\u0308ber die Eigentumswohnung gesprochen und dieser Sachverhalt der Beklagten offengelegt worden sei, ergebe sich gerade aus der Aktennotiz vom 01.06.1999. Diese wu\u0308rde keinen Sinn machen, wenn die obige Problematik nicht ero\u0308rtert worden wa\u0308re. Da er - der Kla\u0308ger - seine Post ta\u0308glich kontrolliert habe und auch telefonisch erreichbar gewesen sei, weiterhin in sta\u0308ndigem Kontakt zu der Beklagten gestanden habe und auch jeweils zu den anberaumten Besprechungsterminen erschienen sei bzw. auf die Post reagiert habe, sei es nicht so gewesen, dass er fu\u0308r die Beklagte nicht erreichbar gewesen wa\u0308re. Ein ho\u0308herer Grad der Erreichbarkeit wa\u0308re auch fu\u0308r den Fall nicht gegeben gewesen, wenn er bereits in seine Wohnung eingezogen gewesen wa\u0308re.Der Kla\u0308ger beantragt,das Urteil des SG vom 26.02.2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 26.04.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2000, betreffend die Aufhebung der Bewilligung und die Erstattung von Arbeitslosengeld, Kranken- und Pflegeversicherungsbeitra\u0308gen fu\u0308r die Zeit vom 01.06.1999 bis 27.02.2000, aufzuheben.Die Beklagte beantragt,die Berufung zuru\u0308ckzuweisen,hilfsweise die Revision zuzulassen,wobei sie sich zur Begru\u0308ndung auf die ihre Ansicht nach zutreffenden Ausfu\u0308hrungen in dem angefochtenen Urteil und ihr erstinstanzliches Vorbringen bezieht.Der Senat hat die Zeugin F. erneut vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.Zur Erga\u0308nzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Leistungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.: 177871), die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung war, verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde      Gegen die Zula\u0308ssigkeit der von dem Kla\u0308ger eingelegten Berufung ergeben sich keine Bedenken.          Die Berufung ist auch begru\u0308ndet.          Denn die von der Beklagten vorgenommene ru\u0308ckwirkende Ru\u0308cknahme der Leistungsbewilligung ist schon deshalb rechtswidrig, weil der Kla\u0308ger entgegen der Annahme der Beklagten und des SG in dem streitbefangenen Zeitraum vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 fu\u0308r die Arbeitsverwaltung durchgehend erreichbar war.          Gema\u0308\u00df \u00a7 117 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist eine der Voraussetzungen fu\u0308r den Bezug von Arbeitslosengeld die Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers. Als arbeitslos ist gema\u0308\u00df \u00a7 118 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer anzusehen, der 1. voru\u0308bergehend nicht in einem Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis steht (Bescha\u0308ftigungslosigkeit) und 2. eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wo\u0308chentlich umfassende Bescha\u0308ftigung sucht (Bescha\u0308ftigungssuche).          Gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 1 SGB III sucht eine Bescha\u0308ftigung, wer 1. alle Mo\u0308glichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Bescha\u0308ftigungslosigkeit zu beenden und 2. den Vermittlungsbemu\u0308hungen des Arbeitsamtes zur Verfu\u0308gung steht (Verfu\u0308gbarkeit).          Gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 2 SGB III steht den Vermittlungsbemu\u0308hungen des Arbeitsamtes zur Verfu\u0308gung, wer arbeitsfa\u0308hig und seiner Arbeitsfa\u0308higkeit entsprechend arbeitsbereit ist. Arbeitsfa\u0308hig ist gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 3 Nr. 3 SGB III u.a. ein Arbeitsloser, der Vorschla\u0308gen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf.          \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 der gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 152 Nr. 2, 273 Abs. 1 Satz 1 SGB III ergangenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschla\u0308gen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu ko\u0308nnen (Erreichbarkeits-Anordnung - EAO) vom 23.10.1997 (Amtliche Nachrichten der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit 1997 S. 1685, ber. S. 1100) trifft hierzu die erga\u0308nzende Bestimmung, dass der Arbeitslose sicherzustellen hat, dass das Arbeitsamt ihn perso\u0308nlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewo\u0308hnlichen Aufenthalt unter der von ihm benannten Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen kann. \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO entha\u0308lt damit eine Verscha\u0308rfung gegenu\u0308ber dem vor dem 01.01.1998 geltenden Rechtszustand insoweit, als eine unmittelbare Erreichbarkeit des Arbeitslosen durch Briefpost in seiner Wohnung gefordert wird, sodass beispielsweise die Unterhaltung eines Postfachs nach den Vorstellungen des Verwaltungsrates der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit nicht mehr dem Erfordernis der unmittelbaren Erreichbarkeit entspricht.          Entgegen der von der Beklagten und dem SG vertretenen Ansicht ist \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO aber erma\u0308chtigungskonform dahingehend auszulegen, dass der Arbeitslose nicht zwingend unter der von ihm angegebenen Adresse eine Wohnung unterhalten muss, die von ihm auch selbst bewohnt wird, entscheidend ist vielmehr, ob unter der angegebenen Wohnanschrift ausreichende Postzugangseinrichtungen vorhanden sind, die von dem Arbeitslosen mindestens einmal ta\u0308glich nach dem Eingang der Briefpost auf eingehende Post kontrolliert werden mu\u0308ssen.          Denn nach den Intentionen des Gesetzgebers sollen die Regelungen zur Verfu\u0308gbarkeit und Erreichbarkeit des SGB III eine Erleichterung gegenu\u0308ber den Bestimmungen des zuvor geltenden AFG enthalten. Es soll nunmehr nicht mehr darauf ankommen, dass der Arbeitslose das Arbeitsamt ta\u0308glich erreichen kann und fu\u0308r dieses erreichbar ist, sondern fu\u0308r die Verfu\u0308gbarkeit ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers entscheidend, dass der Arbeitslose sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Aufenthalt jederzeit in der Lage ist, einen potentiellen neuen Arbeitgeber aufzusuchen, einen Vorstellungs- oder Beratungstermin wahrzunehmen, an einer Ma\u00dfnahme zur Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen oder einem sonstigen Vorschlag des Arbeitsamtes Folge zu leisten (vgl. Wissing in PK-SGB III, \u00a7 119 Randnr. 128). Diese gesetzgeberische Zielsetzung wird aber vollsta\u0308ndig erreicht, wenn unter der von dem Arbeitslosen angegebenen Wohnanschrift ausreichende Postzugangseinrichtungen vorhanden sind, durch die die ta\u0308gliche postalische Erreichbarkeit des Arbeitslosen sichergestellt wird. Sofern dies der Fall ist, kann es sich bei der von dem Arbeitslosen benannten Anschrift auch um einen Wohnwagen oder ein Zelt auf einem Campingplatz handelnden; nicht sesshafte Arbeitslose ko\u0308nnen die Erreichbarkeit durch die Benennung der Anschrift einer Betreuungsperson oder einer Beratungsstelle herstellen (vgl. Wissing a.a.O. Randnr. 158). Gleiches muss auch in Fa\u0308llen der vorliegenden Art gelten, in denen die von dem Arbeitslosen angegebene Wohnung zwar noch nicht beziehbar ist, aber bereits ein mit dem Namen des Arbeitslosen versehener Briefkasten vorhanden ist, der von dem Arbeitslosen ta\u0308glich nach dem gewo\u0308hnlichen Eingang der Briefpost (vgl. Wissing a.a.O. Randnr. 152) auf eingehende Mitteilungen des Arbeitsamtes kontrolliert wird. Soweit St. (in Gagel, SGB III-Arbeitsfo\u0308rderung \u00a7 119 Randnr. 150) sich zur Begru\u0308ndung seiner abweichenden Meinung auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 09.11.1995 (Az.: 11 RAr 33/95 = SozR 3-4450 \u00a7 4 Nr. 1) stu\u0308tzt, ist dem entgegenzuhalten, dass das BSG in der angefu\u0308hrten Entscheidung zum einen kein Erfordernis dahingehend aufgestellt hat, dass der Arbeitslose unter der von ihm angegebenen Anschrift auch tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse, und dass zum anderen die Entscheidung des BSG zu den Vorschriften der mit Wirkung ab dem 01.01.1998 weggefallenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit u\u0308ber den Aufenthalt von Arbeitslosen wa\u0308hrend des Leistungsbezuges (Aufenthalts-Anordnung) ergangen ist. St. selbst kritisiert daru\u0308ber hinaus an der Entscheidung des BSG, dieses habe nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt, dass eine unmittelbare Erreichbarkeit auch dann zu bejahen sei, wenn die Organisation der Postu\u0308bermittlung so gestaltet sei, dass wesentliche Verzo\u0308gerungen nicht auftreten ko\u0308nnten. Eine derartige Organisation der Postu\u0308bermittlung, durch die Verzo\u0308gerungen bei der Postzustellung ausgeschlossen werden, ist aber auch in Fa\u0308llen der vorliegenden Art gewa\u0308hrleistet, sodass der Ausgangspunkt Steinmeyers, dass der Arbeitslose in jedem Falle unter der von ihm benannten Anschrift auch tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse, nicht nachvollziehbar ist.          Gleiches gilt fu\u0308r die Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Wu\u0308rttemberg vom 09.12.2003 (Az.: L 13 AL 4311/02), wonach die Voraussetzungen des \u00a7 1 EAO nicht erfu\u0308llt sind, wenn der Arbeitslose unter der dem Arbeitsamt angegebenen Wohnanschrift nicht wohnt. Soweit das LSG Baden-Wu\u0308rttemberg sich zur Begru\u0308ndung seiner Entscheidung auf ein Urteil des BSG vom 14.03.1996 (Az.: 7 RAr 38/95 = SozR 3-4100 \u00a7 103 Nr. 16) bezieht, verkennt es ebenfalls, dass diese Entscheidung noch zu den Vorschriften der mit Wirkung ab dem 01.01.1998 weggefallenen Aufenthalts-Anordnung ergangen ist und, wie oben gezeigt, die Regelungen zur Verfu\u0308gbarkeit und Erreichbarkeit des SGB III nach den Intentionen des Gesetzgebers eine Erleichterung gegenu\u0308ber den Bestimmungen des zuvor geltenden AFG enthalten sollen. Daru\u0308ber hinaus hat das BSG auch in der vom LSG Baden-Wu\u0308rttemberg zitierten Entscheidung nicht das Erfordernis aufgestellt, dass der Arbeitslose unter der von ihm angegebenen Adresse tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse; notwendig war nach den Ausfu\u0308hrungen des BSG auch nach den Vorschriften der Aufenthalts-Anordnung lediglich, dass der Arbeitslose unter der von ihm mitgeteilten Wohnanschrift auch tatsa\u0308chlich angetroffen werden konnte. Der vom LSG Baden-Wu\u0308rttemberg vertretenen Auffassung, die im Ergebnis entgegen den gesetzgeberischen Intentionen auf eine Verscha\u0308rfung der Anforderungen zur Erreichbarkeit im Verha\u0308ltnis zu den vor dem 01.01.1998 geltenden Vorschriften hinausla\u0308uft, kann daher nicht gefolgt werden.          Nach dem in sich schlu\u0308ssigen und stimmigen Vortrag des Kla\u0308gers, der in U\u0308bereinstimmung mit den Angaben der Zeugin F. steht und an dem zu zweifeln fu\u0308r den Senat auch aufgrund des perso\u0308nlichen Eindrucks, den er sich von dem Kla\u0308ger und der Zeugin F. in der mu\u0308ndlichen Verhandlung verschafft hat, keine Veranlassung besteht, hat sich an der neuen Wohnung in L., die noch nicht bezugsfertig war, bereits ein Briefkasten befunden, den der Kla\u0308ger ta\u0308glich auf eingehende Post kontrolliert hat. Es kam auch vor, dass die Zeugin F., die sich jeden Tag in ihrer Wohnung in der S. 30 aufhielt, den Briefkasten, zu dem sie einen Schlu\u0308ssel besa\u00df, bereits vor dem Eintreffen des Kla\u0308gers geleert hatte. Soweit die Zeugin F. ausgesagt hat, dass der Kla\u0308ger nur \u201efast\" ta\u0308glich bei ihr gewesen sei, folgt daraus nicht, dass der Kla\u0308ger an den - wenigen - Tagen, an denen er die Zeugin F. nicht besucht hat, seinen Briefkasten nicht auf eingehende Post kontrolliert hat. Daru\u0308ber hinaus hat die Zeugin F. auch glaubhaft angegeben, dass sie den Kla\u0308ger in den Fa\u0308llen, in denen er nicht bei ihr zu Besuch gewesen sei, im Laufe des Tages u\u0308ber einen eventuellen Posteingang informiert habe. Der Kla\u0308ger war damit ta\u0308glich perso\u0308nlich unter der von ihm gegenu\u0308ber dem Arbeitsamt angegebenen Adresse durch Briefpost erreichbar, sodass nach den oben gemachten Ausfu\u0308hrungen die Anforderungen des \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO erfu\u0308llt waren.          Von einer Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung, die Voraussetzung fu\u0308r eine ru\u0308ckwirkende Ru\u0308cknahme nach \u00a7 45 SGB X wa\u0308re, kann nach alledem keine Rede sein, sodass auf die Berufung des Kla\u0308gers das erstinstanzliche Urteil sowie der angefochtene Bescheid aufzuheben waren.          Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).          Gru\u0308nde fu\u0308r eine Zulassung der Revision (\u00a7 61 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.    Gru\u0308nde      Gegen die Zula\u0308ssigkeit der von dem Kla\u0308ger eingelegten Berufung ergeben sich keine Bedenken.          Die Berufung ist auch begru\u0308ndet.          Denn die von der Beklagten vorgenommene ru\u0308ckwirkende Ru\u0308cknahme der Leistungsbewilligung ist schon deshalb rechtswidrig, weil der Kla\u0308ger entgegen der Annahme der Beklagten und des SG in dem streitbefangenen Zeitraum vom 01.06.1999 bis 27.02.2000 fu\u0308r die Arbeitsverwaltung durchgehend erreichbar war.          Gema\u0308\u00df \u00a7 117 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist eine der Voraussetzungen fu\u0308r den Bezug von Arbeitslosengeld die Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers. Als arbeitslos ist gema\u0308\u00df \u00a7 118 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer anzusehen, der 1. voru\u0308bergehend nicht in einem Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis steht (Bescha\u0308ftigungslosigkeit) und 2. eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wo\u0308chentlich umfassende Bescha\u0308ftigung sucht (Bescha\u0308ftigungssuche).          Gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 1 SGB III sucht eine Bescha\u0308ftigung, wer 1. alle Mo\u0308glichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Bescha\u0308ftigungslosigkeit zu beenden und 2. den Vermittlungsbemu\u0308hungen des Arbeitsamtes zur Verfu\u0308gung steht (Verfu\u0308gbarkeit).          Gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 2 SGB III steht den Vermittlungsbemu\u0308hungen des Arbeitsamtes zur Verfu\u0308gung, wer arbeitsfa\u0308hig und seiner Arbeitsfa\u0308higkeit entsprechend arbeitsbereit ist. Arbeitsfa\u0308hig ist gema\u0308\u00df \u00a7 119 Abs. 3 Nr. 3 SGB III u.a. ein Arbeitsloser, der Vorschla\u0308gen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf.          \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 der gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 152 Nr. 2, 273 Abs. 1 Satz 1 SGB III ergangenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschla\u0308gen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu ko\u0308nnen (Erreichbarkeits-Anordnung - EAO) vom 23.10.1997 (Amtliche Nachrichten der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit 1997 S. 1685, ber. S. 1100) trifft hierzu die erga\u0308nzende Bestimmung, dass der Arbeitslose sicherzustellen hat, dass das Arbeitsamt ihn perso\u0308nlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewo\u0308hnlichen Aufenthalt unter der von ihm benannten Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen kann. \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO entha\u0308lt damit eine Verscha\u0308rfung gegenu\u0308ber dem vor dem 01.01.1998 geltenden Rechtszustand insoweit, als eine unmittelbare Erreichbarkeit des Arbeitslosen durch Briefpost in seiner Wohnung gefordert wird, sodass beispielsweise die Unterhaltung eines Postfachs nach den Vorstellungen des Verwaltungsrates der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit nicht mehr dem Erfordernis der unmittelbaren Erreichbarkeit entspricht.          Entgegen der von der Beklagten und dem SG vertretenen Ansicht ist \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO aber erma\u0308chtigungskonform dahingehend auszulegen, dass der Arbeitslose nicht zwingend unter der von ihm angegebenen Adresse eine Wohnung unterhalten muss, die von ihm auch selbst bewohnt wird, entscheidend ist vielmehr, ob unter der angegebenen Wohnanschrift ausreichende Postzugangseinrichtungen vorhanden sind, die von dem Arbeitslosen mindestens einmal ta\u0308glich nach dem Eingang der Briefpost auf eingehende Post kontrolliert werden mu\u0308ssen.          Denn nach den Intentionen des Gesetzgebers sollen die Regelungen zur Verfu\u0308gbarkeit und Erreichbarkeit des SGB III eine Erleichterung gegenu\u0308ber den Bestimmungen des zuvor geltenden AFG enthalten. Es soll nunmehr nicht mehr darauf ankommen, dass der Arbeitslose das Arbeitsamt ta\u0308glich erreichen kann und fu\u0308r dieses erreichbar ist, sondern fu\u0308r die Verfu\u0308gbarkeit ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers entscheidend, dass der Arbeitslose sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Aufenthalt jederzeit in der Lage ist, einen potentiellen neuen Arbeitgeber aufzusuchen, einen Vorstellungs- oder Beratungstermin wahrzunehmen, an einer Ma\u00dfnahme zur Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen oder einem sonstigen Vorschlag des Arbeitsamtes Folge zu leisten (vgl. Wissing in PK-SGB III, \u00a7 119 Randnr. 128). Diese gesetzgeberische Zielsetzung wird aber vollsta\u0308ndig erreicht, wenn unter der von dem Arbeitslosen angegebenen Wohnanschrift ausreichende Postzugangseinrichtungen vorhanden sind, durch die die ta\u0308gliche postalische Erreichbarkeit des Arbeitslosen sichergestellt wird. Sofern dies der Fall ist, kann es sich bei der von dem Arbeitslosen benannten Anschrift auch um einen Wohnwagen oder ein Zelt auf einem Campingplatz handelnden; nicht sesshafte Arbeitslose ko\u0308nnen die Erreichbarkeit durch die Benennung der Anschrift einer Betreuungsperson oder einer Beratungsstelle herstellen (vgl. Wissing a.a.O. Randnr. 158). Gleiches muss auch in Fa\u0308llen der vorliegenden Art gelten, in denen die von dem Arbeitslosen angegebene Wohnung zwar noch nicht beziehbar ist, aber bereits ein mit dem Namen des Arbeitslosen versehener Briefkasten vorhanden ist, der von dem Arbeitslosen ta\u0308glich nach dem gewo\u0308hnlichen Eingang der Briefpost (vgl. Wissing a.a.O. Randnr. 152) auf eingehende Mitteilungen des Arbeitsamtes kontrolliert wird. Soweit St. (in Gagel, SGB III-Arbeitsfo\u0308rderung \u00a7 119 Randnr. 150) sich zur Begru\u0308ndung seiner abweichenden Meinung auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 09.11.1995 (Az.: 11 RAr 33/95 = SozR 3-4450 \u00a7 4 Nr. 1) stu\u0308tzt, ist dem entgegenzuhalten, dass das BSG in der angefu\u0308hrten Entscheidung zum einen kein Erfordernis dahingehend aufgestellt hat, dass der Arbeitslose unter der von ihm angegebenen Anschrift auch tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse, und dass zum anderen die Entscheidung des BSG zu den Vorschriften der mit Wirkung ab dem 01.01.1998 weggefallenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit u\u0308ber den Aufenthalt von Arbeitslosen wa\u0308hrend des Leistungsbezuges (Aufenthalts-Anordnung) ergangen ist. St. selbst kritisiert daru\u0308ber hinaus an der Entscheidung des BSG, dieses habe nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt, dass eine unmittelbare Erreichbarkeit auch dann zu bejahen sei, wenn die Organisation der Postu\u0308bermittlung so gestaltet sei, dass wesentliche Verzo\u0308gerungen nicht auftreten ko\u0308nnten. Eine derartige Organisation der Postu\u0308bermittlung, durch die Verzo\u0308gerungen bei der Postzustellung ausgeschlossen werden, ist aber auch in Fa\u0308llen der vorliegenden Art gewa\u0308hrleistet, sodass der Ausgangspunkt Steinmeyers, dass der Arbeitslose in jedem Falle unter der von ihm benannten Anschrift auch tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse, nicht nachvollziehbar ist.          Gleiches gilt fu\u0308r die Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Wu\u0308rttemberg vom 09.12.2003 (Az.: L 13 AL 4311/02), wonach die Voraussetzungen des \u00a7 1 EAO nicht erfu\u0308llt sind, wenn der Arbeitslose unter der dem Arbeitsamt angegebenen Wohnanschrift nicht wohnt. Soweit das LSG Baden-Wu\u0308rttemberg sich zur Begru\u0308ndung seiner Entscheidung auf ein Urteil des BSG vom 14.03.1996 (Az.: 7 RAr 38/95 = SozR 3-4100 \u00a7 103 Nr. 16) bezieht, verkennt es ebenfalls, dass diese Entscheidung noch zu den Vorschriften der mit Wirkung ab dem 01.01.1998 weggefallenen Aufenthalts-Anordnung ergangen ist und, wie oben gezeigt, die Regelungen zur Verfu\u0308gbarkeit und Erreichbarkeit des SGB III nach den Intentionen des Gesetzgebers eine Erleichterung gegenu\u0308ber den Bestimmungen des zuvor geltenden AFG enthalten sollen. Daru\u0308ber hinaus hat das BSG auch in der vom LSG Baden-Wu\u0308rttemberg zitierten Entscheidung nicht das Erfordernis aufgestellt, dass der Arbeitslose unter der von ihm angegebenen Adresse tatsa\u0308chlich wohnen mu\u0308sse; notwendig war nach den Ausfu\u0308hrungen des BSG auch nach den Vorschriften der Aufenthalts-Anordnung lediglich, dass der Arbeitslose unter der von ihm mitgeteilten Wohnanschrift auch tatsa\u0308chlich angetroffen werden konnte. Der vom LSG Baden-Wu\u0308rttemberg vertretenen Auffassung, die im Ergebnis entgegen den gesetzgeberischen Intentionen auf eine Verscha\u0308rfung der Anforderungen zur Erreichbarkeit im Verha\u0308ltnis zu den vor dem 01.01.1998 geltenden Vorschriften hinausla\u0308uft, kann daher nicht gefolgt werden.          Nach dem in sich schlu\u0308ssigen und stimmigen Vortrag des Kla\u0308gers, der in U\u0308bereinstimmung mit den Angaben der Zeugin F. steht und an dem zu zweifeln fu\u0308r den Senat auch aufgrund des perso\u0308nlichen Eindrucks, den er sich von dem Kla\u0308ger und der Zeugin F. in der mu\u0308ndlichen Verhandlung verschafft hat, keine Veranlassung besteht, hat sich an der neuen Wohnung in L., die noch nicht bezugsfertig war, bereits ein Briefkasten befunden, den der Kla\u0308ger ta\u0308glich auf eingehende Post kontrolliert hat. Es kam auch vor, dass die Zeugin F., die sich jeden Tag in ihrer Wohnung in der S. 30 aufhielt, den Briefkasten, zu dem sie einen Schlu\u0308ssel besa\u00df, bereits vor dem Eintreffen des Kla\u0308gers geleert hatte. Soweit die Zeugin F. ausgesagt hat, dass der Kla\u0308ger nur \u201efast\" ta\u0308glich bei ihr gewesen sei, folgt daraus nicht, dass der Kla\u0308ger an den - wenigen - Tagen, an denen er die Zeugin F. nicht besucht hat, seinen Briefkasten nicht auf eingehende Post kontrolliert hat. Daru\u0308ber hinaus hat die Zeugin F. auch glaubhaft angegeben, dass sie den Kla\u0308ger in den Fa\u0308llen, in denen er nicht bei ihr zu Besuch gewesen sei, im Laufe des Tages u\u0308ber einen eventuellen Posteingang informiert habe. Der Kla\u0308ger war damit ta\u0308glich perso\u0308nlich unter der von ihm gegenu\u0308ber dem Arbeitsamt angegebenen Adresse durch Briefpost erreichbar, sodass nach den oben gemachten Ausfu\u0308hrungen die Anforderungen des \u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 EAO erfu\u0308llt waren.          Von einer Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung, die Voraussetzung fu\u0308r eine ru\u0308ckwirkende Ru\u0308cknahme nach \u00a7 45 SGB X wa\u0308re, kann nach alledem keine Rede sein, sodass auf die Berufung des Kla\u0308gers das erstinstanzliche Urteil sowie der angefochtene Bescheid aufzuheben waren.          Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).          Gru\u0308nde fu\u0308r eine Zulassung der Revision (\u00a7 61 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.    "}
{"_id": "DO4lKNEfvu", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 26.08.2010 \u2013 AZ. 4 Ca 1054/10 \u2013 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens tra\u0308gt der Kla\u0308ger.Die Revision wird nicht zugelassen.1Tatbestand2Die Parteien streiten um das Bestehen eines restlichen Vergu\u0308tungsanspruchs des Kla\u0308gers zum einen, um eine Verpflichtung zur Freistellung von Reparaturkosten zum anderen.3Der am 08.10.1952 geborene Kla\u0308ger ist seit dem 01.03.2006 als Omnibusfahrer bei der Beklagten bescha\u0308ftigt. 4Von der Nettovergu\u0308tung fu\u0308r die Monate November 2009, Dezember 2009 und Januar 2010 zog die Beklagte jeweils einen Betrag in Ho\u0308he von 100,00 \u20ac unter der Bezeichnung \"Vorschuss\" ab. 5Die Zahlung dieser einbehaltenen Betra\u0308ge macht der Kla\u0308ger mit der unter dem 04.03.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage geltend, nachdem eine au\u00dfergerichtliche Geltendmachung durch seine Prozessbevollma\u0308chtigten mit Schreiben vom 16.02.2010 ergebnislos gebliebenen war. 6Der Kla\u0308ger hat geltend gemacht, einen Vorschuss habe er zu keinem Zeitpunkt erhalten; auch ansonsten sei kein Grund ersichtlich, der einen Vergu\u0308tungsabzug rechtfertigen ko\u0308nne. 7Der Kla\u0308ger hat beantragt,8die Beklagte zu verurteilen, an ihn 300,00 \u20ac netto nebst fu\u0308nf Prozentpunkten Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 9a) 100,00 \u20ac seit dem 01.12.2009 sowie10b) aus weiteren 100,00 \u20ac netto seit dem 01.01.2010 sowie11c) aus weiteren 100,00 \u20ac netto seit dem 01.02.201012zu zahlen.13Die Beklagte beantragt,14die Klage abzuweisen.15Widerklagend hat sie beantragt,16festzustellen, dass der Kla\u0308ger und Widerbeklagte verpflichtet ist, sie von den Kosten der Reparatur der Heckklappe an dem Kraftomnibus des Typs SETRA 415 NF mit dem amtlichen Kennzeichen U1-A1 1234, die aus dem Schadensereignis vom 20.11.2009 herru\u0308hren, freizustellen.17Sie hat die Auffassung vertreten, die vorgenommenen Nettoabzu\u0308ge zu Recht geta\u0308tigt zu haben.18Der Kla\u0308ger habe na\u0308mlich Anfang November 2009, so hat sie hierzu behauptet, den rechten Au\u00dfenspiegel des von ihm gefu\u0308hrten Fahrzeugs zersto\u0308rt. Er sei mit dem rechten Au\u00dfenspiegel des von ihm gelenkten Linienbusses mit einem Warteha\u0308uschen an einer Haltestelle kollidiert, weil er den Abstand des Busses zum Warteha\u0308uschen bei der Einfahrt in die Haltestellenbucht falsch eingescha\u0308tzt habe. Dementsprechend habe er unmittelbar nach der Kollision ihren Betriebsleiter u\u0308ber Mobiltelefon angerufen und erkla\u0308rt, einen Spiegel abgefahren zu haben, er sei gegen ein Warteha\u0308uschen gekommen. 19Hierdurch sei ihr ein Schaden in Ho\u0308he von 601,50 \u20ac entstanden, da sowohl der Au\u00dfenspiegel, als auch die Grundplatte, auf der der Au\u00dfenspiegel sitze, ha\u0308tten erneuert werden mu\u0308ssen. 20Insoweit habe der Kla\u0308ger ihrer Meinung nach auch zumindest mit mittlerer Fahrla\u0308ssigkeit gehandelt, sodass eine ha\u0308lftige Mithaftung in Betracht komme. Insoweit sei auch zu beru\u0308cksichtigen, dass der Kla\u0308ger anla\u0308sslich dieses Schadensereignisses bereits zum dritten Mal seit Beginn seines Arbeitsverha\u0308ltnisses einen Spiegel zersto\u0308rt habe. 21Daru\u0308ber hinaus hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Kla\u0308ger sei verpflichtet, die ihr entstehenden Kosten der Reparatur eines anderen durch den Kla\u0308ger verursachten Schadens gleichfalls zu tragen. 22Am 20.11.2009 habe der Kla\u0308ger, insoweit unstreitig, mit einem ihrer Linienbusse mit dem amtlichen Kennzeichen U1-A1 1234 einen Linienbus der Busverkehr R1-S2 GmbH bescha\u0308digt. 23Bei diesem Vorfall habe der Kla\u0308ger den Bus zuru\u0308ckgesetzt, ohne sich eines Einweisers zu bedienen. Hierbei habe er aus Unachtsamkeit die Entfernung zum hinter seinem Fahrzeug stehenden anderen Bus unterscha\u0308tzt, sodass es zur Kollision gekommen sei. Dem beteiligten anderen Bus sei ein Gesamtschaden in Ho\u0308he von 4.243,00 \u20ac netto entstanden. An ihrem Fahrzeug sei die Heckklappe durch die Kollision deformiert worden. Zur Schadensbeseitigung habe sie, insoweit unstreitig, bislang zwei Angebote einholt, die zum einen die Anschaffung einer neuen Heckklappe betra\u0308fen, zum anderen die Instandsetzung. Die Instandsetzung der deformierten Heckklappe mache dabei voraussichtlich Kosten in Ho\u0308he von 897,00 \u20ac netto aus. 24Diesen Schaden habe der Kla\u0308ger ihrer Meinung nach in vollem Umfang zu tragen, da er grob fahrla\u0308ssig gehandelt habe. Indem er ohne Einweiser ru\u0308ckwa\u0308rts gefahren sei, habe er selbst diejenige Sorgfalt au\u00dfer Acht gelassen, die jedem einleuchten mu\u0308sse.25Der Kla\u0308ger hat beantragt,26die Widerklage abzuweisen.27Er hat bestritten, mit dem rechten Au\u00dfenspiegel des von ihm gelenkten Linienbusses mit einem Warteha\u0308uschen an einer Haltestelle kollidiert zu sein, er habe auch zu keinem Zeitpunkt den von ihm gelenkten Bus grobfahrla\u0308ssig oder minderfahrla\u0308ssig bescha\u0308digt.28Ebenso hat der Kla\u0308ger bestritten, bereits zum dritten Mal einen Spiegel zersto\u0308rt zu haben. 29Ebenso hat der Kla\u0308ger bestritten, Scha\u0308den am Bus der Beklagten mit dem Kennzeichen U1-A1 1234 vorsa\u0308tzlich oder fahrla\u0308ssig herbeigefu\u0308hrt zu haben. 30Der ma\u00dfgebliche Vorfall habe sich auf einem Platz ereignet, auf dem Busse parken, wenn sie eine Wartezeit zu u\u0308berbru\u0308cken ha\u0308tten. Auch er habe den von ihm gefahrenen Bus, so hat er hierzu behauptet, dort eingeparkt. Dabei habe der Bus, um die korrekte Parkposition einnehmen zu mu\u0308ssen, ein kurzes Stu\u0308ck ru\u0308ckwa\u0308rts im Prinzip rollen mu\u0308ssen. Der ru\u0308ckwa\u0308rtige Bereich des Busses sei insoweit auch frei gewesen. Es sei allerdings zu einer leichten Kollision mit dem dahinter parkenden Bus mit ganz geringer Geschwindigkeit gekommen. 31Hierzu sei darauf hinzuweisen, dass es keine Anweisung bei der Beklagten gebe, dass jeglicher Ru\u0308ckwa\u0308rtsfahrvorgang nur mit Einweiser vorzunehmen sei. Er habe sich vergewissert, dass der ru\u0308ckwa\u0308rtige Bereich frei von Fu\u00dfga\u0308ngern oder a\u0308hnlichem gewesen sei, sodass keine Gefa\u0308hrdung Dritter bestanden habe. Nach seiner Auffassung liege daher allenfalls leichteste Fahrla\u0308ssigkeit vor. 32Im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 26.08.2010 hat der Kla\u0308ger erkla\u0308rt, er habe einen Spiegel abgefahren, jedoch nicht an einem Warteha\u0308uschen. 33Mit Urteil vom 26.08.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und unter Zuru\u0308ckweisung der Widerklage im U\u0308brigen festgestellt, dass der Kla\u0308ger verpflichtet ist, die Beklagte von den Kosten der Reparatur der Heckklappe an dem Kraftomnibus U1-A1 1234, die aus dem Schadensereignis vom 20.11.2009 herru\u0308hrt, zur Ha\u0308lfte freizustellen. 34Zur Begru\u0308ndung hat es ausgefu\u0308hrt, der Kla\u0308ger habe zum einen keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt in Ho\u0308he von 300,00 \u20ac netto, da der Anspruch des Kla\u0308gers durch die von der Beklagten erkla\u0308rte Aufrechnung erloschen sei. Der Beklagten stehe gegenu\u0308ber dem Kla\u0308ger ein Schadensersatzanspruch in Ho\u0308he von 300,00 \u20ac netto aus \u00a7\u00a7 280 Abs. 1, 619 a BGB zu, der Kla\u0308ger habe durch schuldhaftes pflichtwidriges Verhalten der Beklagten einen Schaden zugefu\u0308gt, indem er den rechten Au\u00dfenspiegel des von ihm gefahrenen Linienbusses zersto\u0308rt habe.35Unstreitig habe er den rechten Au\u00dfenspiegel abgefahren. Weiteren Vortrag zu den na\u0308heren Umsta\u0308nden, wie es zum Abfahren des Au\u00dfenspiegels gekommen sei, habe der Kla\u0308ger nicht erbracht. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kla\u0308ger und nicht etwa Dritte oder ein unvorhergesehenes, vom Kla\u0308ger nicht zu vertretendes Ereignis zum Schadenseintritt gefu\u0308hrt ha\u0308tten. Angesichts des fehlenden Vortrages des Kla\u0308gers sei dabei davon auszugehen, dass der Kla\u0308ger zumindest mit mittlerer Fahrla\u0308ssigkeit gehandelt habe. 36Daru\u0308ber hinaus habe die Beklagte gegenu\u0308ber dem Kla\u0308ger einen Schadensersatzanspruch wegen des Schadensereignisses am 20.11.2009, da der Kla\u0308ger durch schuldhaftes pflichtwidriges Verhalten durch die Bescha\u0308digung der Heckklappe des von ihm gelenkten Kraftomnibusses der Beklagten einen Schaden zugefu\u0308gt habe und dies mit mittlerer Fahrla\u0308ssigkeit geschehen sei. Der Kla\u0308ger habe in die von ihm vorgesehene Parklu\u0308cke nicht einfahren du\u0308rfen, wenn dies fu\u0308r ihn nicht ohne Ru\u0308ckwa\u0308rtsfahrt mo\u0308glich gewesen sei oder die Parklu\u0308cke zu eng gewesen sei. Eine leichte Fahrla\u0308ssigkeit liege daher nicht vor. Andererseits habe der Kla\u0308ger aber auch nicht grob fahrla\u0308ssig gehandelt. Es sei daher von einer ha\u0308lftigen Tragung des Schadens durch den Kla\u0308ger auszugehen. 37Gegen das unter dem 28.09.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgru\u0308nde im U\u0308brigen Bezug genommen wird, hat der Kla\u0308ger unter dem 25.10.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verla\u0308ngerung der Berufungsbegru\u0308ndungsfrist bis zum 29.12.2010 unter dem 29.12.2010 begru\u0308ndet. 38Er verbleibt zum einen bei seiner Auffassung, einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt in Ho\u0308he von 300,00 \u20ac netto zu haben, da der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der Bescha\u0308digung eines Au\u00dfenspiegels zustehe. 39Eine Aufrechnungserkla\u0308rung sei schon gar nicht abgegeben worden. 40Ferner verkenne das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast. Er sei, so behauptet er weiterhin, zu keinem Zeitpunkt mit einem Warteha\u0308uschen kollidiert, und habe Entsprechendes auch nicht gegenu\u0308ber der Beklagten in einem Telefonat erkla\u0308rt. 41Ein ihm entgegenkommender Getra\u0308nkelaster habe, so behauptet der Kla\u0308ger nunmehr, den Au\u00dfenspiegel bescha\u0308digt, ohne dass er in irgendeiner Art und Weise hierauf habe einwirken ko\u0308nnen.42Auch hinsichtlich des mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruchs genu\u0308ge die Beklagte seiner Meinung nach nicht einmal ihrer Darlegungslast. Sie ko\u0308nne noch nicht einmal vortragen, wann genau und wo sich unter welchen Umsta\u0308nden der Schadenseintritt ereignet haben solle. 43Das Arbeitsgericht habe lediglich zu seinen Ungunsten gewertet, dass er ru\u0308ckwa\u0308rts gefahren sei. Weitere Feststellungen habe das Arbeitsgericht nicht vorgenommen. Den Ru\u0308ckwa\u0308rtsfahrtvorgang habe er vorgenommen, ohne andere Personen in irgendeiner Art und Weise zu gefa\u0308hrden. Die Verkehrssituation habe das Ru\u0308ckwa\u0308rtsfahren zugelassen. Es gebe keinerlei Anweisung, dass dies nur mit einem Einweiser gestattet sei. Er habe auf dem Parkplatz einparken mu\u0308ssen, um die Verkehrsfla\u0308che ansonsten freizuhalten, hierbei sei es zu einer Kollision mit dem dahinter stehenden Bus gekommen. Es handele sich seiner Meinung nach um einen leichtesten \"Parkrempler\".44Der Kla\u0308ger beantragt,45das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzua\u0308ndern und nach seinem Schlussantrag erster Instanz zu entscheiden.46Die Beklagte beantragt,47die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.48Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. 49Ein restlicher Vergu\u0308tungsanspruch stehe dem Kla\u0308ger nicht zu. 50Der Kla\u0308ger verkenne insoweit, dass eine Aufrechnungserkla\u0308rung auch durch schlu\u0308ssiges Verhalten abgegeben werden ko\u0308nne. Spa\u0308testens im Rahmen der Klageerwiderung habe sie die Aufrechnung ausdru\u0308cklich erkla\u0308rt. 51Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der Arbeitnehmer im Sinne einer abgestuften Darlegungslast zu a\u0308u\u00dfern habe, wie es zu dem Spiegelschaden gekommen sei. 52Das Abfahren des Au\u00dfenspiegels durch einen entgegenkommenden Getra\u0308nkelastwagen bestreitet die Beklagte. Ein entgegenkommendes Fahrzeug habe allenfalls den linken Au\u00dfenspiegel bescha\u0308digen ko\u0308nnen, was jedoch nicht geschehen sei.53Ferner habe das Arbeitsgericht die Annahme, der Kla\u0308ger habe hinsichtlich des weiteren Schadensfalles mit mittlerer Fahrla\u0308ssigkeit gehandelt, nachvollziehbar begru\u0308ndet. Der Kla\u0308ger habe als aufmerksamer Fahrer bei einer entsprechenden Beobachtung feststellen mu\u0308ssen, dass er seinen Einparkvorgang aufgrund des hinter ihm stehenden Busses habe abbrechen mu\u0308ssen. 54Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen Bezug genommen. 55Im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 23.03.2011 hat der Kla\u0308ger auf Befragen der Kammer zu dem Abfahren des Au\u00dfenspiegels erkla\u0308rt, er sei nicht mit einem Warteha\u0308uschen kollidiert, sondern sei mit dem Au\u00dfenspiegel an einen im Bereich des Warteha\u0308uschens stehenden Getra\u0308nkelaster geraten. 56Entscheidungsgru\u0308nde57Die Berufung des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig, aber nicht begru\u0308ndet.58A.59Durchgreifende Bedenken gegen die Zula\u0308ssigkeit der Berufung bestehen nicht.60Die Berufung ist statthaft gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.61Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden, \u00a7\u00a7 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, \u00a7\u00a7 517 ff. ZPO.62B.63Die Berufung des Kla\u0308gers ist jedoch nicht begru\u0308ndet.64Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage des Kla\u0308gers abgewiesen (I) und ferner auf die Widerklage der Beklagten zutreffend festgestellt, dass der Kla\u0308ger verpflichtet ist, die Beklagte von Reparaturkosten aufgrund eines anderen Schadensvorfalles zur Ha\u0308lfte freizustellen (II). 65I.66Der Kla\u0308ger hat keinen restlichen Vergu\u0308tungsanspruch gegenu\u0308ber der Beklagten in Ho\u0308he von 300,00 \u20ac netto, da ein entsprechender Vergu\u0308tungsanspruch des Kla\u0308gers durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist. 671) Unter den Parteien besteht kein Streit daru\u0308ber, dass ein Anspruch des Kla\u0308gers auf Zahlung von insgesamt 300,00 \u20ac netto fu\u0308r die Monate November 2009, Dezember 2009 und Januar 2010 aus \u00a7 611 Abs. 1 BGB entstanden ist. 682) Dieser Vergu\u0308tungsanspruch ist jedoch durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 389 ff. BGB erloschen.69a) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die als solche unstreitige Forderung des Kla\u0308gers hat die Beklagte spa\u0308testens im Prozess erkla\u0308rt. 70b) Die Forderung des Kla\u0308gers ist gema\u0308\u00df \u00a7 389 BGB erloschen, da der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus \u00a7\u00a7 280 Abs. 1 BGB, 619 a BGB zur Seite steht.71aa) Grundsa\u0308tzlich haftet ein Arbeitnehmer fu\u0308r Scha\u0308den aus Vertragspflichtverletzungen im Arbeitsverha\u0308ltnis, die er zu vertreten hat (BAG 22.05.1997, EzA \u00a7 611 BGB Arbeitnehmerhaftung Nr. 62; BAG 17.09.1998, EzA BGB \u00a7 249 Nr. 23; BAG 17.09.1998, EzA BGB \u00a7 249 Nr. 23; BAG 02.12.1999, EzA BGB \u00a7 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 67).72Die Haftung des Arbeitnehmers setzt dabei eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus, die zu einem Schaden des Arbeitgebers fu\u0308hrt. 73bb) Die Voraussetzungen fu\u0308r einen entsprechenden Schadensersatzanspruch sind gegeben.741. Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt des Schadensereignisses ein Arbeitsverha\u0308ltnis.-752. Der Kla\u0308ger hat auch objektiv seine aus dem Arbeitsverha\u0308ltnis bestehenden Pflichten verletzt.76In einem bestehenden Arbeitsverha\u0308ltnis hat der Arbeitnehmer die Pflicht, den Arbeitgeber weder am Eigentum noch am Vermo\u0308gen zu scha\u0308digen.77Eine Pflichtverletzung ergibt sich dann bereits daraus, dass dem Arbeitgeber durch das Verhalten des Arbeitnehmers ein Schaden entsteht (BAG 02.12.1999, aaO.). 78Eine solche objektive Pflichtverletzung ergibt sich vorliegend grundsa\u0308tzlich allein daraus, dass der Kla\u0308ger den Au\u00dfenspiegel des von ihm gefahrenen Fahrzeuges der Beklagten bescha\u0308digt hat. 793. Den Kla\u0308ger trifft nach den zutreffenden Ausfu\u0308hrungen des Arbeitsgerichts auch ein Verschulden in einem solchen Umfang, das zur ha\u0308lftigen Haftung aus dem Schadensereignis fu\u0308hrt.80Grundsa\u0308tzlich ist dabei Sache des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer eine schuldhafte Pflichtverletzung nachzuweisen (BAG 22.05.1997, aaO.).81Allerdings du\u0308rfen an die Darlegungslast des Arbeitgebers keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, wenn das scha\u0308digende Ereignis na\u0308her am Arbeitnehmer als am Arbeitgeber gelegen hat. Vielmehr hat sich diesfalls der Arbeitnehmer im Sinne einer abgestuften Darlegungslast substanziiert zu a\u0308u\u00dfern (BAG 02.12.1999, aaO.).823.2 Seit dem Beschluss des Gro\u00dfen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.09.1994 (EzA BGB \u00a7 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) geht die Rechtsprechung von der Anwendung der Grundsa\u0308tze u\u0308ber die Beschra\u0308nkung der Arbeitnehmerhaftung auf alle Arbeiten aus, die durch den Betrieb veranlasst sind und aufgrund eines Arbeitsverha\u0308ltnisses geleistet werden, auch wenn diese Arbeiten nicht Gefahr geneigt sind. 83Daru\u0308ber, dass es sich bei der Ta\u0308tigkeit des Kla\u0308gers, anla\u0308sslich derer der Schadensfall eingetreten ist, um eine betrieblich veranlasste Ta\u0308tigkeit handelt, besteht kein Streit. 84In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer in aller Regel bei Vorsatz und grober Fahrla\u0308ssigkeit den gesamten Schaden zu tragen, bei leichtester Fahrla\u0308ssigkeit haftet er nicht, wohingegen bei normaler Fahrla\u0308ssigkeit der Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal zu verteilen ist, wobei die Gesamtumsta\u0308nde von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeitsgrundsa\u0308tzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwa\u0308gen sind (BAG 27.09.1994, aaO.). 85Zu den Gesamtumsta\u0308nden, denen je nach Lage des Einzelfalles ein unterschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hinblick auf die Vielfalt mo\u0308glicher Schadensursachen nicht abschlie\u00dfend aufgeza\u0308hlt werden ko\u0308nnen, geho\u0308ren beispielsweise der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Ho\u0308he des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Ho\u0308he des Arbeitsentgelts, in dem mo\u0308glicherweise eine Risikopra\u0308mie enthalten ist; schlie\u00dflich ko\u0308nnen unter Umsta\u0308nden auch die perso\u0308nlichen Verha\u0308ltnisses des Arbeitnehmers, wie Dauer der Betriebszugeho\u0308rigkeit, Lebensalter, Familienverha\u0308ltnisse und bisheriges Verhalten zu beru\u0308cksichtigen sein (BAG 24.11.1997, EzA BGB \u00a7 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 16; BAG 17.09.1998, EzA BGB \u00a7 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 64). 86Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers bestimmt sich bezogen auf die Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtung. Bei der Feststellung des Grades der Fahrla\u0308ssigkeit ist danach zu pru\u0308fen, in welchem Umfang der Arbeitnehmer bezogen auf den Schadenserfolg schuldhaft gehandelt hat (BAG 27.09.1998, aaO.). 87Fahrla\u0308ssig handelt nach \u00a7 276 Abs. 1 Satz 2 BGB dabei derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt au\u00dfer Acht la\u0308sst. 88Eine leichteste Fahrla\u0308ssigkeit liegt dabei dann vor, wenn die Sorgfaltspflichtverletzung gering und als versta\u0308ndliches Versehen anzusehen ist (BAG 05.02.2004, EzA BGB 2002 \u00a7 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 1). 893.4 Unter Beru\u0308cksichtigung dieser Kriterien haftete der Kla\u0308ger fu\u0308r das Abfahren des Au\u00dfenspiegels ha\u0308lftig. Es ist dabei davon auszugehen, dass den Kla\u0308ger jedenfalls eine mittlere Schuld in Form der normalen Fahrla\u0308ssigkeit traf.90Da die Verursachung des Schadens als solche unstreitig ist, ferner das Schadensereignis na\u0308her am Kla\u0308ger, als an der Beklagten lag, bedurfte es eines substanziierten Vortrages des Kla\u0308gers, wie es zu dem Schadensereignis gekommen ist. Der Kla\u0308ger hat infolge seines sich widersprechenden Vortrages bereits keinen Vortrag erbracht, der u\u0308berhaupt zugrunde gelegt werden konnte. 91Stellt eine Partei zu einer Frage mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne die Widerspru\u0308che zu erla\u0308utern, kann von keiner der Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig; ein solcher Vortrag ist entsprechend auch einer Beweisaufnahme nicht zuga\u0308nglich (BAG 13.06.2002, EzA KSchG \u00a7 1 Betriebsbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 120). 92Im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kla\u0308ger erkla\u0308rt, einen Spiegel abgefahren zu haben, jedoch nicht an einem Warteha\u0308uschen. 93Mit der Berufungsbegru\u0308ndung hat er behauptet, ein entgegenkommender Getra\u0308nkelaster habe ihm ohne sein Zutun den Au\u00dfenspiegel abgefahren. Bereits hierbei handelt es sich um einen Vortrag, der na\u0308herer Ausfu\u0308hrungen bedurft ha\u0308tte, da bei dem vom Kla\u0308ger gefahrenen Fahrzeug der rechte Au\u00dfenspiegel bescha\u0308digt wurde. 94Nunmehr behauptet der Kla\u0308ger, die Bescha\u0308digung sei bei einer Kollision mit einem stehenden Getra\u0308nkelaster im Bereich des Warteha\u0308uschens passiert. 95Selbst wenn die letzte, vom Kla\u0308ger selbst abgegebene Version zutreffend sein sollte, ergeben sich hieraus keine Anhaltspunkte, dass der Kla\u0308ger lediglich mit leichtester Fahrla\u0308ssigkeit gehandelt hat. Wenn der Kla\u0308ger in einem zu nahen Abstand an einem parkenden Fahrzeug vorbeifa\u0308hrt, ohne zu erkla\u0308ren, welche na\u0308heren Umsta\u0308nde ihn hierzu veranlassten, liegt keine Fallgestaltung vor, bei der davon auszugehen ist, dass eine Handlungsweise vorlag, bei der eine Sorgfaltspflichtverletzung als gering und als blo\u00df versta\u0308ndliches Versehen angesehen werden kann. 96cc) Unter Beru\u0308cksichtigung der genannten Kriterien war daher eine Schadensteilung vorzunehmen. 97Zutreffenderweise ist das Arbeitsgericht unter Beru\u0308cksichtigung der Dauer der Betriebszugeho\u0308rigkeit des Kla\u0308gers, des Grades des Verschuldens, der Ho\u0308he des Schadens von einer ha\u0308lftigen Haftung des Kla\u0308gers ausgegangen. 98II.99Aus den dargestellten Haftungsgru\u0308nden ist das Arbeitsgericht des Weiteren zu Recht davon ausgegangen, dass den Kla\u0308ger auch hinsichtlich des weiteren Schadensereignisses eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, die zu einer ha\u0308lftigen Haftung fu\u0308hrt.1001) Die Bescha\u0308digung eines anderen Busses und die Bescha\u0308digung des vom Kla\u0308ger gefahrenen Busses aufgrund einer Ru\u0308ckwa\u0308rtsbewegung des Fahrzeuges, das vom Kla\u0308ger gelenkt wurde, ist unter den Parteien unstreitig. 101Dabei kann es dahingestellt bleiben, wo sich dieser Vorfall zugetragen hat, da es lediglich einen Vorfall an diesem Tage gab, der zu den in Rede stehenden Bescha\u0308digungen gefu\u0308hrt hat. 1022) Auch fu\u0308r diesen Fall ist kein Anhaltspunkt dafu\u0308r ersichtlich, dass der Kla\u0308ger nicht mindestens mit mittlerer Fahrla\u0308ssigkeit gehandelt hat. 103Ob daru\u0308ber hinaus den Kla\u0308ger der Vorwurf einer groben Fahrla\u0308ssigkeit treffen kann, war fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, da das Arbeitsgericht lediglich von einer Schadensteilung ausgegangen ist und die Beklagte gegen eine solche Annahme nicht angegangen ist.104Bewegt ein Kraftfahrer das von ihm gesteuerte Fahrzeug zum Zwecke des Einparkens ru\u0308ckwa\u0308rts, gleich, ob er es ru\u0308ckwa\u0308rts rollen la\u0308sst oder anderweitig ru\u0308ckwa\u0308rts bewegt, muss er grundsa\u0308tzlich ausreichend Sorge dafu\u0308r tragen, dahinter befindliche Fahrzeuge nicht zu beru\u0308hren und den Abstand zutreffend einzuscha\u0308tzen. Diese Sorgfaltspflicht hat der Kla\u0308ger jedenfalls unterlassen, indem auf ein hinter ihm stehendes anderes Fahrzeug aufgefahren oder aufgerollt ist. Die fehlerhafte Einscha\u0308tzung des Abstandes kann dabei nicht lediglich als verzeihliches Versehen angesehen werden, dass auch bei Anwendung einer sorgfa\u0308ltigen Fahrweise jedem einmal passieren kann. 1053) Unter Beru\u0308cksichtigung der Gefahrgeneigtheit der Ta\u0308tigkeit, des Grades des Verschuldens, der Dauer der Betriebszugeho\u0308rigkeit und der sonstigen Umsta\u0308nde ist das Arbeitsgericht auch in diesem Fall zu Recht von einer ha\u0308lftigen Haftung des Kla\u0308gers ausgegangen. 106Da eine Erstattung der Reparaturkosten durch die Beklagte bislang nicht erfolgt ist, hatte der Kla\u0308ger die Beklagte ha\u0308lftig von den insoweit anfallenden Kosten freizustellen. 107C.108Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat der Kla\u0308ger gema\u0308\u00df \u00a7  7 Abs. 1 ZPO zu tragen.109Gru\u0308nde fu\u0308r die Zulassung der Revision bestanden nach \u00a7 72 Abs. 2 ArbGG nicht."}
{"_id": "P9K63LSFZH", "title": "", "text": "TenorAuf die sofortige Beschwerde der Beschwerdefu\u0308hrerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 22.02.2012 mit der Ma\u00dfgabe aufgehoben, dass die Kla\u0308gerin ab dem 01.06.2012 monatliche Raten in Ho\u0308he von 60,- \u20ac zu erbringen hat.Die weitere Beschwerde wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Kla\u0308gerin mit der Ma\u00dfgabe zu tragen, dass die zu zahlende Gebu\u0308hr auf die Ha\u0308lfte erma\u0308\u00dfig wird.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.Gru\u0308ndeI.1Die Kla\u0308gerin wendet sich gegen die Aufhebung des ihr Prozesskostenhilfe gewa\u0308hrenden Beschlusses.2Das Arbeitsgericht Trier hatte der Kla\u0308gerin am 19.03.2009 Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsbestimmung fu\u0308r die 1. Instanz bewilligt und ihre Prozessbevollma\u0308chtigte mit Wirkung vom 30.12.2008 beigeordnet. Nach Abschluss des Rechtsstreits hat das Arbeitsgericht die Kla\u0308gerin zuna\u0308chst im Jahre 2010 aufgefordert zu erkla\u0308ren, ob zwischenzeitlich eine A\u0308nderung der perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse eingetreten sei. Nachdem die Kla\u0308gerin die geforderte Erkla\u0308rung nicht abgegeben hat, hat das Arbeitsgericht zuna\u0308chst mit Beschluss vom 16.09.2010 den Bewilligungsbeschluss vom 19.03.2009 aufgehoben.3Die Kla\u0308gerin legte hiergegen am 27.10.2010 Rechtsmittel ein und erkla\u0308rte, da sich die Wohnkosten bei ihr nicht vera\u0308ndert ha\u0308tten, habe sie diese Angaben nicht neu aufgelistet.4Das Arbeitsgericht hob mit Beschluss vom 09.11.2010 die Aufhebung der Bewilligung wiederum auf mit der Begru\u0308ndung, die geforderten Angaben zur Pru\u0308fung der Voraussetzungen des \u00a7\u00a7 120 Abs. 4 ZPO seien nunmehr erbracht.5Beginnend im Jahre 2011 forderte das Arbeitsgericht die Kla\u0308gerin wiederum auf, mitzuteilen, ob mittlerweile eine A\u0308nderung der perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse gegenu\u0308ber dem Bewilligungszeitpunkt eingetreten sei. Nachdem wiederum keine Stellungnahme eingegangen ist, hat das Arbeitsgericht erneut durch Beschluss vom 22.02.2012 den Bewilligungsbeschluss der Prozesskostenhilfe aufgehoben. Die Kla\u0308gerin habe die geforderten Angaben wiederum nicht geliefert.6Der Beschluss wurde der Prozessbevollma\u0308chtigten der Kla\u0308gerin am 01.03.2012 zugestellt. Die Kla\u0308gerin hat hiergegen mit am 22.03.2012 eingegangenem Schriftsatz \"Widerspruch\" eingelegt. In dem Widerspruchsschreiben legt sie dar, an den vorliegenden Einkommens- und Zahlungsverpflichtungen habe sich bis dato nichts vera\u0308ndert. Ihm beigefu\u0308gt ist eine Aufstellung der Kontoberechnung der Kla\u0308gerin der Kreissparkasse M. aus welcher eine monatliche Zahlung von 300,- \u20ac an die Sparkasse ersichtlich ist. Mit Schreiben vom 22.03.2012 forderte der Rechtspfleger des Arbeitsgerichts die Kla\u0308gerin auf, einen aktuellen Nachweis u\u0308ber die derzeitigen Einku\u0308nfte vorzulegen. Nachdem der Nachweis nicht vorgelegt wurde, hat das Arbeitsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Auf Aufforderung legte die Kla\u0308gerin eine Verdienstabrechnung fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz 2012 vor. Danach bezieht sie ein Nettoeinkommen von 750,--EUR.II.7Die sofortige Beschwerde ist nach \u00a7 78 ArbGG, \u00a7\u00a7 567 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden und auch sonst zula\u0308ssig.8In der Sache hat der als sofortige Beschwerde zu behandelnde \"Widerspruch\" der Kla\u0308gerin teilweise Erfolg.9Zwar haben aus Sicht des Arbeitsgerichts zum Zeitpunkt der Entscheidung u\u0308ber die Aufhebung des Beschlusses zur Gewa\u0308hrung der Prozesskostenhilfe die Voraussetzungen hierfu\u0308r gema\u0308\u00df \u00a7 124 Nr. 2 ZPO aufgrund fehlender Belege vorgelegen.10Dennoch ist der Beschluss des Arbeitsgerichts aufzuheben, da die Beschwerdefu\u0308hrerin gegenu\u0308ber dem Beschwerdegericht ihre Angaben zu ihren gea\u0308nderten Einkommensverha\u0308ltnissen nunmehr belegt hat.11Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung des Beschwerdegerichts (vgl. z. B. LAG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 18.03.2010 -1 Ta 18/10-) ko\u0308nnen fehlende Angaben und Nachweise zu einer A\u0308nderung der perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgereicht werden, da \u00a7 120 Abs. 4 Satz 2 ZPO keine Frist fu\u0308r die Abgabe der gebotenen Parteierkla\u0308rung vorsieht. Die von der Beschwerdefu\u0308hrerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens belegten A\u0308nderungen seiner perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse fu\u0308hren zu einem Wegfall der Voraussetzungen fu\u0308r die ratenlose Gewa\u0308hrung von Prozesskostenhilfe, dagegen nicht zu einer vollsta\u0308ndigen Aufhebung der Prozesskostenhilfe.12Dier Beschwerdefu\u0308hrerin ist mittlerweile in der Lage, monatliche Raten in Ho\u0308he von 60,-- EUR zu zahlen.13Die Kla\u0308gerin verfu\u0308gt u\u0308ber ein nachgewiesenes Nettoeinkommen von 750,-- EUR. Ihr steht der Freibetrag nach \u00a7 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b ZPO von 187,-- EUR, der Freibetrag nach \u00a7 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ZPO von 411,-- EUR zu. Ihr Ehemann hat Einku\u0308nfte, die den Freibetrag von 411,-- EUR u\u0308bersteigen. Dies ergibt ein anrechenbares Einkommen von gerundet 152,-- EUR, weshalb nach \u00a7 115 Abs. 2 ZPO eine Rate von 60,-- EUR monatlich anzusetzen ist.14Soweit die sofortige Beschwerde abzuweisen war, resultiert die Kostenfolge aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf das teilweise Obsiegen der Kla\u0308gerin wird die nach Ziffer 8614 der Anl. 1 zu \u00a7 3 Abs. 2 GKG zu zahlende Gebu\u0308hr auf die Ha\u0308lfte erma\u0308\u00dfigt.15Die Rechtsbeschwerde war wegen fehlender Voraussetzungen nicht zuzulassen. Die Entscheidung ist daher nicht anfechtbar."}
{"_id": "mRtv5XqhPx", "title": "", "text": "Tenor1. Auf die Beschwerde der Angeklagten wird der Beschluss des Vorsitzenden der 5. Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. Juni 2009 gea\u0308ndert:Der Angeklagten wird der Rechtsanwalt A... K..., L..., zum Pflichtverteidiger bestellt.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die darin entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.Gru\u0308nde1                Das Amtsgericht \u2013 Strafrichterin \u2013 Ludwigshafen am Rhein hat die Angeklagte wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten mit Strafaussetzung zur Bewa\u0308hrung verurteilt. Auf Antrag des nunmehr bevollma\u0308chtigten Verteidigers hat das Landgericht Frankenthal (Pfalz) als Berufungsgericht ein Gutachten u\u0308ber die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten eingeholt. Den danach gestellten Antrag auf Bestellung zum Pflichtverteidiger hat der Vorsitzende der Strafkammer abgelehnt.      2                Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Angeklagten ist zula\u0308ssig (vgl. insbesondere Meyer-Go\u00dfner, StPO 51. Aufl. \u00a7 141 Rn. 10) und fu\u0308hrt in der Sache zu dem damit erstrebten Erfolg. Nach Auffassung des Senats ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers hier wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (\u00a7 140 Abs. 2 StPO) geboten. Mittlerweile ist der Angeklagten allerdings eine Abschrift des schriftlichen psychiatrischen Sachversta\u0308ndigengutachtens Prof. Dr. D... vom 23. Ma\u0308rz 2009 gema\u0308\u00df \u00a7 147 Abs. 7 StPO u\u0308bermittelt worden. Die Notwendigkeit der Verteidigung kann daher nicht mehr damit begru\u0308ndet werden, der Angeklagten sei die Kenntnisnahme von dem Gutachten zu ermo\u0308glichen, die nur u\u0308ber die allein einem Verteidiger zustehende Akteneinsicht vermittelt werden ko\u0308nne (vgl. insoweit OLG Schleswig SchlHA 1997, 153; OLG Ko\u0308ln StV 1986, 238; Meyer-Go\u00dfner aaO., \u00a7 140 Rn. 27).      3                Daru\u0308ber hinaus begru\u0308ndet sich hier aber die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage aus der fortbestehenden Erforderlichkeit, die Schuldfa\u0308higkeit der Angeklagten zu beurteilen und sich dabei mit dem vorliegenden Gutachten weiter auseinander zu setzen. Die Frage, ob ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist, weil ein Sachversta\u0308ndigengutachten zur Schuldfa\u0308higkeit des Angeklagten erstellt wurde, ist im Einzelfall nach Abwa\u0308gung aller Verfahrensumsta\u0308nde zu beantworten. Es kommt dabei darauf an, ob der Fall im augenblicklichen Verfahrensstadium aus der Sicht des Angeklagten so schwierig ist, dass ein faires Verfahren ohne Verteidiger nicht mehr gewa\u0308hrleistet ist (LG Dortmund, MDR 1983, 864). Die Notwendigkeit der Verteidigung kann aber zu verneinen sein, wenn das bereits eingeholte Gutachten ergeben hat, dass die Schuldfa\u0308higkeit des Angeklagten offensichtlich nicht beeintra\u0308chtigt war und eine Mitwirkung des Sachversta\u0308ndigen am weiteren Verfahren danach entbehrlich erscheint (vgl. BayObLGSt 1993, 132, 133 f.).      4                Hier liegt der Fall aber anders. Der vom Landgericht bestellte Gutachter ist zwar zu dem vorla\u0308ufigen Ergebnis gekommen, dass die medizinischen Eingangskriterien der \u00a7\u00a7 20, 21 StGB zu verneinen seien. Allerdings bestanden und bestehen durchaus Anhaltspunkte, um an der vollen Verantwortlichkeit der Angeklagten ernsthaft zu zweifeln. Diese ergeben sich aus der von der Verteidigung aufgrund na\u0308herer Tatsachen zur Diskussion gestellten Kleptomanie, dem bei der Angeklagten vorliegenden jahrelangen Drogenmissbrauch, der in der Vergangenheit zu verschiedenen Entziehungsbehandlungen gefu\u0308hrt hat, sowie aus den vom Gutachter festgestellten dissozialen Perso\u0308nlichkeitszu\u0308gen mit vermindertem Schuldbewusstsein, Neigung zur Delinquenz und verminderter Bereitschaft, aus Erfahrungen, insbesondere auch aus Strafen zu lernen. Insbesondere die in letzter Hinsicht vom Sachversta\u0308ndigen angesprochene Frage der \u201eSchwere\u201c einer so begru\u0308ndeten seelischen Abartigkeit, aber auch die Problematik eines sicheren Ausschlusses der Kleptomanie lassen aus der Sicht der Angeklagten die Mitwirkung des Verteidigers als geboten erscheinen. Dementsprechend ist der Sachversta\u0308ndige zu der zuna\u0308chst auf 6. Juli 2009 angesetzten Berufungshauptverhandlung von Amts wegen geladen worden.      5                Gema\u0308\u00df dem Erfolg ihres Rechtsmittels ist die Angeklagte von Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens in vollem Umfang zu entlasten (vgl. OLG Hamm NJW 1975, 112, 113; Meyer-Go\u00dfner aaO. \u00a7 473 Rn. 2).      "}
{"_id": "DXQsedBEmL", "title": "", "text": "TenorDer Antrag des Kla\u0308gers, ihm fu\u0308r das Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Baden-Wu\u0308rttemberg vom 9. November 2016 Prozesskostenhilfe zu bewilligen und einen Rechtsanwalt beizuordnen, wird abgelehnt.Gru\u0308nde1I. Zwischen den Beteiligten ist in der Hauptsache die Gewa\u0308hrung einer Rente wegen Erwerbsminderung streitig.2Den im April 2014 gestellten Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung des 1974 in Aserbaidschan geborenen, seit 1996 in Deutschland lebenden und zuletzt als Lagerhelfer pflichtversichert bescha\u0308ftigten Kla\u0308gers lehnte die Beklagte im Wesentlichen gestu\u0308tzt auf ein Gutachten des Facharztes fu\u0308r Neurologie und Psychiatrie Dr. G. vom 25.7.2014 ab (Bescheid vom 8.8.2014, Widerspruchsbescheid vom 2.6.2015). Der Kla\u0308ger ko\u0308nne noch mindestens sechs Stunden ta\u0308glich unter den u\u0308blichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ta\u0308tig sein.3Das SG hat nach Einholung eines Gutachtens des Arztes fu\u0308r Neurologie und Psychiatrie Dr. H. vom 17.1.2016 sowie einer erga\u0308nzenden Stellungnahme des Sachversta\u0308ndigen vom 7.4.2016 mit Gerichtsbescheid vom 20.5.2016 die Klage abgewiesen. Der Kla\u0308ger sei noch in der Lage, Ta\u0308tigkeiten des allgemeinen Arbeitsmarktes im Umfang von sechs Stunden ta\u0308glich und mehr durchzufu\u0308hren. Zu vermeiden seien Akkordarbeit, Nachtarbeit, Arbeiten unter besonderem Zeitdruck und Ta\u0308tigkeiten mit einer das normale Ma\u00df deutlich u\u0308berschreitenden geistigen Verantwortung oder Beanspruchung. Zwar habe der Sachversta\u0308ndige eine gewisse Fixierung des Kla\u0308gers auf die Schmerzen als solche, auf die seiner Ansicht nach aufgetretenen Behandlungsfehler und die damit zusammenha\u0308ngenden Rechtsfragen festgestellt. Diese Fixierung sei jedoch nicht so gravierend, dass sie erheblichen Einfluss auf das Leistungsvermo\u0308gen des Kla\u0308gers habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Kla\u0308ger keinerlei Schmerzmedikation einnehme, wenn er tatsa\u0308chlich - wie von ihm angegeben - ca 75 % seiner Wachzeit schmerzgeplagt sei. Es sei auch zu hinterfragen, warum der Kla\u0308ger eine ihm nach dem Bericht des Dr. J. (K.hospital S.) vom 5.2.2015 angebotene multimodale Schmerztherapie oder eine sonstige facha\u0308rztliche Therapie nicht durchfu\u0308hre. Schlie\u00dflich lasse auch der Tagesablauf des Kla\u0308gers keine wesentlichen Einschra\u0308nkungen erkennen.4Die Berufung des Kla\u0308gers hat das LSG nach mu\u0308ndlicher Verhandlung vom 9.11.2016 mit Urteil vom selben Tag zuru\u0308ckgewiesen. Auch das Berufungsgericht ist der Einscha\u0308tzung des kla\u0308gerischen Leistungsvermo\u0308gens in dem Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Dr. H. gefolgt. Die bei Schmerzen in dem Ausma\u00df, wie der Kla\u0308ger sie schildere, zu erwartenden psychopathologischen Befunde habe Dr. H. wie zuvor bereits der Gutachter Dr. G. nicht feststellen ko\u0308nnen. Auch der Bescheinigung des Orthopa\u0308den/Unfallchirurgen W. vom 30.6.2015 und den dort mitgeteilten Befunden sei eine zeitliche Limitierung des Leistungsvermo\u0308gens nicht zu entnehmen. Der Antrag des Kla\u0308gers auf Einholung eines schmerztherapeutischen Gutachtens von einem Sachversta\u0308ndigen mit Fachkenntnissen zur craniomandibula\u0308ren Dysfunktion werde abgelehnt. Die Gutachten der Neurologen und Psychiater Dr. G. und Dr. H. vermittelten ausreichende sachliche Grundlagen bezu\u0308glich der Schmerzverha\u0308ltnisse des Kla\u0308gers und deren entscheidungserheblichen Auswirkungen auf sein Leistungsvermo\u0308gen.5Der Kla\u0308ger hat fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung eines Beschwerdeverfahrens gegen die Nichtzulassung der Revision in dem ihm am 22.11.2016 zugestellten LSG-Urteil am 14.12.2016 beim BSG Prozesskostenhilfe (PKH) und die Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragt. Er macht Divergenz und Verfahrensma\u0308ngel geltend.6II. Der Antrag auf PKH ist abzulehnen.71. Nach \u00a7 73a Abs 1 S 1 SGG iVm \u00a7 114 Abs 1 S 1 ZPO kann einem Beteiligten, der nach seinen perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen die Kosten der Prozessfu\u0308hrung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, fu\u0308r das Verfahren vor dem BSG PKH bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.8Vorliegend ist nicht erkennbar, dass die vom Kla\u0308ger beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg haben ko\u0308nnte.9Gegen das vom Kla\u0308ger angegriffene LSG-Urteil ist als Rechtsmittel allein eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision statthaft (\u00a7 160a SGG). In einem solchen Verfahren geht es nicht darum, ob die Entscheidung des LSG inhaltlich richtig oder falsch ist. Vielmehr darf gema\u0308\u00df \u00a7 160 Abs 2 SGG die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat (Nr 1), das Urteil des LSG von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtsho\u0308fe des Bundes (GmSOGB) oder des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder wenn ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (Nr 3). Dass einer dieser Zulassungsgru\u0308nde hier mit Erfolg geltend gemacht werden ko\u0308nnte, ist nach Pru\u0308fung des Streitstoffs und Beru\u0308cksichtigung des Vorbringens des Kla\u0308gers in seinem Schreiben vom 14.12.2016 nicht ersichtlich.10a) Es ist nicht erkennbar, dass eine Zulassung der Revision gegen das Urteil des LSG auf \u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG gestu\u0308tzt werden ko\u0308nnte. Grundsa\u0308tzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine bislang nicht hinreichend gekla\u0308rte und fu\u0308r den Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage aufwirft, die allgemeine, u\u0308ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt. Dass im Rechtsstreit des Kla\u0308gers solche Rechtsfragen von Bedeutung sein ko\u0308nnten, ist nicht ersichtlich. Entsprechende Rechtsfragen werden von ihm in seinem Schriftsatz vom 14.12.2016 auch nicht (sinngema\u0308\u00df) geltend gemacht.11b) Der Zulassungsgrund der Divergenz (\u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ko\u0308nnte ebenfalls nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Divergenz (Abweichung) bedeutet das Nichtu\u0308bereinstimmen tragender abstrakter Rechtssa\u0308tze, die den miteinander zu vergleichenden Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind. Sie kann nur dann zur Revisionszulassung fu\u0308hren, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn das Urteil des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Ma\u00dfsta\u0308be entwickelt hat. Nicht die inhaltliche Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtu\u0308bereinstimmung im Grundsa\u0308tzlichen begru\u0308ndet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Daru\u0308ber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht (vgl Senatsbeschluss vom 20.5.2014 - B 13 R 49/14 B - Juris RdNr 10).12Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Es ist schon nicht ersichtlich, dass das LSG gegenu\u0308ber den vom Kla\u0308ger zitierten ho\u0308chstrichterlichen Entscheidungen andere rechtliche Ma\u00dfsta\u0308be entwickelt hat. Vielmehr ru\u0308gt er sinngema\u0308\u00df, das Berufungsgericht habe die aus seiner Sicht bei ihm vorliegenden Gesundheitsbeeintra\u0308chtigungen nicht beachtet und im Hinblick auf das ihm verbliebene Restleistungsvermo\u0308gen nicht hinreichend gewu\u0308rdigt. Damit stellt er aber allein auf die - angeblich - fehlerhafte Rechtsanwendung des LSG in seinem konkreten Einzelfall ab; die Entwicklung anderer von der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung abweichender Kriterien benennt er nicht; solche sind auch nicht ersichtlich. Das diesbezu\u0308gliche Vorbringen des Kla\u0308gers in seinem Schreiben vom 14.12.2016 geht daher u\u0308ber eine im Rahmen der Divergenzru\u0308ge unbeachtliche Subsumtionsru\u0308ge nicht hinaus.13c) Schlie\u00dflich ist auch kein Verfahrensmangel erkennbar, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (\u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG).14Der vom Kla\u0308ger geru\u0308gte Versto\u00df des LSG gegen seine Sachaufkla\u0308rungspflicht (\u00a7 103 SGG) liegt nicht vor. Insbesondere ha\u0308tte sich das Berufungsgericht nicht gedra\u0308ngt fu\u0308hlen mu\u0308ssen, den vom Kla\u0308ger angebotenen weiteren Sachversta\u0308ndigenbeweis zu erheben. Voraussetzung hierfu\u0308r wa\u0308re, dass sich das LSG bei der Feststellung des Leistungsvermo\u0308gens des Kla\u0308gers nicht auf die von ihm erhobenen Beweise ha\u0308tte stu\u0308tzen du\u0308rfen, weil etwa die vorliegenden Gutachten grobe Ma\u0308ngel oder unlo\u0308sbare Widerspru\u0308che enthalten oder von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde des Gutachters besteht oder wenn die in verschiedenen Gutachten enthaltenen sich widersprechenden Schlussfolgerungen mit entsprechenden Feststellungen einhergehen (vgl Senatsbeschluss vom 12.12.2003 - B 13 RJ 179/03 B - SozR 4-1500 \u00a7 160a Nr 3 RdNr 9 mwN).15Der Kla\u0308ger zieht zwar vorliegend die Richtigkeit der im Rentenverfahren eingeholten Gutachten von Dr. G. und Dr. H. in Frage. Ebenso bezweifelt er deren Sachkunde im Hinblick auf die Beurteilung der craniomandibula\u0308ren Dysfunktion bzw Myoarthropathie, die seiner Ansicht nach der der bei ihm vorliegenden Schmerzsymptomatik zugrunde liegen. Er verkennt jedoch, dass es im Rahmen eines Rentenverfahrens nicht nur auf eine andere Diagnosestellung oder Bezeichnung von Befunden ankommt. Vielmehr ist im Rahmen des \u00a7 43 SGB VI die Beeinflussung des Leistungsvermo\u0308gens durch dauerhafte Gesundheitssto\u0308rungen zu pru\u0308fen (vgl Senatsbeschluss vom 12.12.2003 - B 13 RJ 179/03 B - SozR 4-1500 \u00a7 160a Nr 3 RdNr 6). Dem sind die beiden geho\u0308rten Sachversta\u0308ndigen gerecht geworden. Sie haben als Neurologen und Psychiater eine in ihr medizinisches Fach- und Kompetenzgebiet fallende anhaltende somatoforme \"Schmerzsto\u0308rung\" beim Kla\u0308ger festgestellt und deren sozialmedizinische Auswirkung auf sein individuelles (quantitatives und qualifiziertes) Leistungsvermo\u0308gen (Restleistungsvermo\u0308gen) beurteilt. Die Rentenbegutachtung ist in diesem Sinne im Wesentlichen eine \"Funktionsbegutachtung\" (vgl Thu\u0308ringer LSG Urteil vom 30.6.2015 - L 6 R 166/08 ZVW - Juris RdNr 64; Bayerisches LSG Urteil vom 16.10.2014 - L 13 R 556/09 - Juris RdNr 171). Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die Gutachter anla\u0308sslich ihrer sozialmedizinischen Leistungsbeurteilung keine weitergehende wissenschaftliche Ursachenkla\u0308rung fu\u0308r erforderlich gehalten bzw vorgenommen haben.16Dass der Kla\u0308ger mit der Auswertung und Wu\u0308rdigung der beiden Sachversta\u0308ndigengutachten und der sonstigen aktenkundigen medizinischen Berichte durch das LSG nicht einverstanden ist, ist fu\u0308r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unerheblich. Denn insoweit wendet er sich gegen die Beweiswu\u0308rdigung des LSG. Auf Angriffe gegen die Beweiswu\u0308rdigung (\u00a7 128 Abs 1 S 1 SGG) kann aber nach dem eindeutigen Wortlaut des \u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht gestu\u0308tzt werden.17Auch aufgrund des in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem LSG vom Kla\u0308ger nochmals zu den Akten gereichten Befundberichts des Schlaflabors der Klinik fu\u0308r Neurologie, Neurophysiologie und Fru\u0308hrehabilitation vom 15.2.2016 und des Attestes seines Hausarztes, des Internisten Dr. W., vom 25.2.2016 musste sich das LSG nicht zu einer weiteren Beweiserhebung gedra\u0308ngt fu\u0308hlen. Die dort attestierte chronische Schmerzsto\u0308rung war den im Rentenverfahren geho\u0308rten Gutachtern bekannt. Eine Verschlechterung der Symptomatik ist in den vorgenannten Berichten nicht beschrieben. Eine relevante, die vom Kla\u0308ger beschriebene Schlafsto\u0308rung erkla\u0308rende schlafbezogene Atemsto\u0308rung wurde in dem Bericht des Schlaflabors ausgeschlossen, sodass sich das LSG auch hiervon ausgehend nicht zu einer weiteren Begutachtung auf internistischem Fachgebiet ha\u0308tte gedra\u0308ngt sehen mu\u0308ssen.182. Da nach alledem die Bewilligung von PKH abzulehnen ist, entfa\u0308llt zugleich die Beiordnung eines Rechtsanwalts durch das Gericht (\u00a7 73a Abs 1 S 1 SGG iVm \u00a7 121 Abs 1 ZPO)."}
{"_id": "Y7gbtP7ySe", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Magdeburg vom 16. Juli 2014 betreffend die Ablehnung des Antrags auf Prozesskostenhilfe wird zuru\u0308ckgewiesen.Au\u00dfergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.Gru\u0308ndeI.1Die Antragstellerin und Beschwerdefu\u0308hrerin wendet sich gegen die Ablehnung der beantragten Prozesskostenhilfe fu\u0308r ein rechtskra\u0308ftig erledigtes Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Sozialgericht Magdeburg.2Die Antragstellerin bezieht vom Antragsgegner laufende Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung fu\u0308r Arbeitsuchende (SGB II). Die Kosten der Mietwohnung werden vom Antragsgegner nicht vollsta\u0308ndig u\u0308bernommen.3Die Antragstellerin beantragte am 13. Mai 2014 die Zustimmung zu einem Umzug in eine andere Wohnung und verwies auf eine Ku\u0308ndigung des Vermieters zum 15. Dezember 2013, hilfsweise zum 31. Mai 2014 wegen eines zerru\u0308tteten Mietverha\u0308ltnisses. Mit Bescheiden vom 21. und 26. Mai 2014 lehnte der Antragsgegner die Zustimmung zum Umzug in die in Aussicht genommene Wohnung sowie die U\u0308bernahme von Umzugskosten und der Kaution ab. Ein Umzug sei zwar erforderlich, die Unterkunftskosten fu\u0308r die neue Wohnung seien jedoch nach seiner Richtlinie unangemessen. Er nannte mehrere preislich angemessene Wohnungen. U\u0308ber die Widerspru\u0308che der Antragstellerin ist noch keine Entscheidung getroffen worden.4Die Antragstellerin hat am 28. Mai 2014 beim Sozialgericht Magdeburg einstweiligen Rechtsschutz sowie die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Die Unterkunftskosten fu\u0308r die in Aussicht genommene Wohnung seien angemessen. Eine Ra\u0308umungsklage der bisherigen Wohnung sei zu befu\u0308rchten. Die von dem Antragsgegner angebotenen Wohnungen seien ihr nicht zumutbar.5Das Sozialgericht hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 16. Juli 2014 ablehnt. Es fehle schon ein Anordnungsgrund fu\u0308r die begehrte einstweilige Anordnung. Eine hinreichende Aussicht auf Erfolg des Verfahrens ha\u0308tte nicht vorgelegen.6Dagegen hat die Antragstellerin am 15. August 2014 Beschwerde erhoben. Sie wendet sich nur gegen die Ablehnung der beantragten Prozesskostenhilfe. Die Anforderungen an die Erfolgsaussichten seien u\u0308berspannt worden. Es wa\u0308re auch eine Entscheidung zu ihren Gunsten in Betracht gekommen. Die drohende Ra\u0308umungsklage bedeute eine existenzielle Notlage. Eine schwere Konfliktsituation der Mietparteien bestehe schon seit Jahren. Auch in der bisherigen Wohnung sei im Ma\u0308rz 2013 die Miete erho\u0308ht worden. Die Handlungsanweisung des Antragsgegners ko\u0308nne nicht fu\u0308r die Angemessenheit der Kosten der Unterkunft und Heizung herangezogen werden.7Der Antragsgegner hat keine Ausfu\u0308hrungen gemacht.8Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen. Die Gerichtsakte S 22 AS 1593/14 ER hat vorgelegen und ist Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.II.91. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht erhoben gema\u0308\u00df \u00a7 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Sie ist auch statthaft gema\u0308\u00df \u00a7 172 Abs. 1, 3 Nr. 1 SGG. Denn in der Hauptsache wa\u0308re eine Berufung zula\u0308ssig. Alleine die Umzugskosten, die von der Antragstellerin mit ca. 1.000 EUR beziffert werden, u\u0308bersteigen den Wert des Beschwerdegegenstands von 750 EUR gema\u0308\u00df \u00a7 144 Abs. 1 SGG.102. Die Beschwerde hinsichtlich der Ablehnung von Prozesskostenhilfe ist aber unbegru\u0308ndet.11Nach \u00a7 73a Abs. 1 SGG i.V.m. \u00a7\u00a7 114 ff. Zivilprozessordnung (ZPO) ist auf Antrag Prozesskostenhilfe zu bewilligen, soweit der Antragsteller nach seinen perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen die Kosten der Prozessfu\u0308hrung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Als hinreichend sind die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels einzuscha\u0308tzen, wenn der Erfolg in der Hauptsache zwar nicht gewiss, eine Erfolgschance jedoch nicht unwahrscheinlich ist (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 13. Ma\u0308rz 1990, 1 BvR 94/88). Prozesskostenhilfe kommt hingegen nicht in Betracht, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht ga\u0308nzlich ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 17. Februar 1998, B 13 RJ 83/97 R).12Unter Anwendung dieses Ma\u00dfstabs hatte das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Sozialgericht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Sozialgericht hat zu Recht die beantragte Prozesskostenhilfe abgelehnt.13Bei der Pru\u0308fung der Erfolgsaussichten des Begehrens der Antragstellerin ist der Senat an den in der Sache rechtskra\u0308ftigen Beschluss des Sozialgerichts vom 16. Juli 2014 gebunden. Danach habe die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat.14Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Rechtsverfolgung ist das Gericht grundsa\u0308tzlich an eine zwischenzeitlich eingetretene Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung gebunden. Die Bindungswirkung in der Hauptsache verhindert, dass ein Rechtsmittelgericht in einem Nebenverfahren zu einem der Hauptsache widersprechenden Ergebnis gelangt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn durch eine Vera\u0308nderung der tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnisse die Erfolgsaussichten zwischenzeitlich entfallen sind und die Entscheidung des Gerichts pflichtwidrig verzo\u0308gert wurde (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 7. Ma\u0308rz 2012, XII ZB 391/10; Bayerisches Landessozialgericht (LSG), Beschluss vom 7. Juli 2009, L 10 AS 33/09 B PKH; LSG Sachsen Anhalt, Beschluss vom 16. Januar 2012, L 7 SB 18/10 B; LSG Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 21. Februar 2014, L 11 R 4217/13 B; Oberlandesgericht (OLG) Naumburg, Beschluss vom 31. Oktober 2003, 3 W 3340/03).15Die Rechtsnatur der einstweiligen Anordnung steht der Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft nicht entgegen. Der Beschluss u\u0308ber die Ablehnung einer einstweiligen Anordnung beinhaltet na\u0308mlich nicht die vorla\u0308ufige Regelung eines endgu\u0308ltigen Zustandes, sondern trifft eine abschlie\u00dfende, endgu\u0308ltige Regelung u\u0308ber einen vorla\u0308ufigen Zustand (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 18. Dezember 1991, II B 112/91, BFHE 166, 114). Diese materielle Rechtskraftwirkung steht grundsa\u0308tzlich einer erneuten Pru\u0308fung der Sache - und damit der Erfolgsaussicht des erledigten einstweiligen Anordnungsverfahrens - entgegen (sta\u0308ndige Rechtsprechung des Senats, zuletzt: Beschluss vom 2. September 2013, L 5 AS 671/13 B, ebenso: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Mai 2008, L 23 B 103/08 SO).16Hier hat die Antragstellerin ausdru\u0308cklich nur Beschwerde hinsichtlich der abgelehnten Prozesskostenhilfe eingelegt. Der Beschluss ist somit in der Hauptsache rechtskra\u0308ftig geworden.17Es ist auch nicht erkennbar, dass das Sozialgericht die Entscheidung pflichtwidrig verzo\u0308gert ha\u0308tte oder durch eine A\u0308nderung der tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnisse das Rechtsschutzinteresse an einer Fortsetzung des einstweiligen Anordnungsverfahrens entfallen wa\u0308re. U\u0308ber den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat das Sozialgericht - nach den zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsa\u0308tzen - in einer angemessenen Zeit entschieden. Eine pflichtwidrige Verzo\u0308gerung der Erledigung liegt nicht vor. Auch eine A\u0308nderung der tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnisse der Antragstellerin, die zu einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses fu\u0308r ein Beschwerdeverfahren gefu\u0308hrt haben ko\u0308nnte, besteht nicht. Insbesondere bewohnt die Antragstellerin nach ihrem Beschwerdeschriftsatz noch die bisherige Wohnung. Die behauptete Eilbedu\u0308rftigkeit fu\u0308r eine einstweilige Anordnung kann somit nicht durch Umzug entfallen sein.18Somit kommt wegen fehlender hinreichender Aussicht auf Erfolg des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz vor dem Sozialgericht die nachtra\u0308gliche Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht.193. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 127 Abs. 4 ZPO.20Der Beschluss ist nach \u00a7 177 SGG nicht anfechtbar."}
{"_id": "eNo41eoPni", "title": "", "text": "TenorAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Osnabru\u0308ck vom 11. Dezember 2007 aufgehoben.Der Angeklagte wird freigesprochen.Die Kosten des Verfahrens und dem Angeklagten insoweit entstandene notwendige Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.Gru\u0308nde1Das Amtsgericht Osnabru\u0308ck hat den Angeklagten am 11. Dezember 2007 wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessa\u0308tzen zu je 5 \u20ac verurteilt.2Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts ru\u0308gt.3Die zula\u0308ssige Revision hat mit der Sachru\u0308ge Erfolg und fu\u0308hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum Freispruch des Angeklagten.4Nach Ma\u00dfgabe des Ero\u0308ffnungsbeschlusses und des Urteils waren Gegenstand der Verurteilung A\u0308u\u00dferungen im Schreiben des Angeklagten an die Generalstaatsanwaltschaft vom 25. September 2006 u\u0308ber einen sachbearbeitenden Staatsanwalt. Mit diesem Schreiben legte der Angeklagte Beschwerde gegen die Einstellung eines Ermittlungsverfahrens wegen falscher Verda\u0308chtigung ein, das auf seine Strafanzeige hin gegen die Verantwortlichen einer Kfz-Versicherung eingeleitet worden war. In dem - weithin unho\u0308flich, u\u0308berheblich und polemisch gehaltenen - Schreiben bezeichnete der Angeklagte u. a. \u201edas Verhalten\u201c des sachbearbeitenden Staatsanwalts als \u201einzwischen ganz offensichtlich vollkommen entartet\u201c; dieses spiegele in keiner Weise die Respektierung seiner grundgesetzlich garantierten Rechte wieder und schu\u0308tze \u201eein ganz offensichtlich mafio\u0308s bzw. scientologisch organisiertes Unternehmen bei der gewerblichen Ausu\u0308bung von Verbrechen gegen die Bevo\u0308lkerung\u201c; den \u201eSuper-Ermittlern\u201c der Staatsanwaltschaft verbliebe nur noch die Aufgabe, die Sache einem Richter vorzulegen.5Das Amtsgericht hat hierin zu Recht die Erfu\u0308llung des a\u0308u\u00dferen und inneren Tatbestands der Beleidigung gesehen. Die Verurteilung beruht gleichwohl auf einem Rechtsfehler, weil dem Angeklagten zu Unrecht abgesprochen worden ist, in Wahrnehmung berechtigter Interessen im Sinne von \u00a7 193 StGB gehandelt zu haben.6Die in Rede stehenden A\u0308u\u00dferungen sind sa\u0308mtlich nicht als Tatsachenbehauptungen, sondern als Meinungsa\u0308u\u00dferungen zu werten. Das gilt nicht nur fu\u0308r die Ausdru\u0308cke \u201eentartetes Verhalten\u201c und \u201eSuper-Ermittler\u201c sondern auch fu\u0308r die A\u0308u\u00dferung, das Verhalten des Staatsanwaltes schu\u0308tze \u201eein ganz offensichtlich mafio\u0308ses bzw. scientologisch organisiertes Unternehmen bei der gewerblichen Ausu\u0308bung von Verbrechen gegen die Bevo\u0308lkerung\u201c. In dieser abstrusen A\u0308u\u00dferung ist so wenig Tatsachensubstanz enthalten, dass sie letztlich nur als eine (abwertende) Meinungsa\u0308u\u00dferung angesehen werden kann.7Meinungsa\u0308u\u00dferungen zur Ausfu\u0308hrung von Rechten in einem gerichtlichen Verfahren, wozu auch das hier in Rede stehende Ermittlungsverfahren za\u0308hlt, sind nach \u00a7 193 StGB nur insofern strafbar, als das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der A\u0308u\u00dferung oder aus den Umsta\u0308nden, unter welchen sie geschah, hervorgeht.8Bei der Auslegung dieser Vorschrift du\u0308rfen keine zu engen Grenzen gezogen werden. Wertende A\u0308u\u00dferungen u\u0308ber Verhalten und Person von Verfahrensbeteiligten stehen grundsa\u0308tzlich unter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Der subjektive Charakter einer abgegebenen Stellungnahme bedingt, dass sich ein Verfahrensbeteiligter zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt und insbesondere dem Verhalten der Gegenseite unter Umsta\u0308nden auch mit drastischen Worten a\u0308u\u00dfern darf. Im \"Kampf um das Recht\" darf ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdru\u0308cke und sinnfa\u0308llige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, vgl. BverfG NJW 1991, 2074. Allerdings sind auch der Zula\u0308ssigkeit von Meinungsa\u0308u\u00dferungen, die in einem gerichtlichen Verfahren gemacht werden, Grenzen gesetzt. Formalbeleidigungen, Schma\u0308hkritik und ehrverletzende A\u0308u\u00dferungen, die in keinem inneren Zusammenhang zur Ausfu\u0308hrung geltend gemachter Rechte stehen, sind auch dann nicht zula\u0308ssig.9Bei Zugrundelegen dieser Ma\u00dfsta\u0308be kann das angegriffene Urteil keinen Bestand haben. Die in Rede stehenden A\u0308u\u00dferungen des Angeklagten unterfallen noch dem Schutzbereich des \u00a7 193 StGB. Die Ausdru\u0308cke \u201einzwischen ganz offensichtlich vollkommen entartetes Verhalten\u201c und \u201eSuper-Ermittler\u201c wurden nicht isoliert verwendet, sondern in Zusammenhang mit der anha\u0308ngigen Rechtssache. Denn sie erfolgten im Rahmen einer Beschwerde gegen die staatsanwaltliche Sachbehandlung. Sie dru\u0308cken die Unzufriedenheit des Angeklagten mit dem Vorgehen des Staatsanwalts zwar in grob unho\u0308flicher und unangemessener Weise aus, stellen aber noch keine Formalbeleidigungen oder Schma\u0308hkritik dar. Fu\u0308r die - ohnehin abstruse - A\u0308u\u00dferung, das Verhalten des Sachbearbeiters schu\u0308tze mafio\u0308se etc. Machenschaften, gilt nichts anderes, zumal hierbei nicht zum Ausdruck gebracht wurde, der Staatsanwalt schu\u0308tze dergleichen bewusst oder gar vorsa\u0308tzlich.10Nach alledem war - ohne dass noch auf die weiteren Ru\u0308gen der Revision einzugehen wa\u0308re - das angefochtene Urteil aufzuheben und der Angeklagte freizusprechen.11Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 467 StPO.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE210832008&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "DIq2AnHTmt", "title": "", "text": "Tenor1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger 1.098,69 Euro nebst Zinsen hieraus in Ho\u0308he von 5 % u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2004 zu zahlen.2.) Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Rechtsstreits.3.) Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Ho\u0308he von 110 % des gegen sie zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.Tatbestand1                Der Kla\u0308ger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Anwaltskosten geltend.      2                Am 12.02.2000 kam es zu einem schweren Verkehrsunfall, bei dem der Kla\u0308ger erhebliche Verletzungen davontrug, die einen langen stationa\u0308ren Krankenhausaufenthalt, teilweise auch in Spezialkliniken in H, notwendig machten. Die Beklagte ist zusta\u0308ndiger Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer des Pkw, welcher den Unfall allein verursacht hat.      3                Die uneingeschra\u0308nkte Eintrittspflicht der Beklagten fu\u0308r sa\u0308mtliche aus dem Verkehrsunfall resultierenden Schadensersatzanspru\u0308che des Kla\u0308gers steht au\u00dfer Streit.      4                Der Kla\u0308ger beauftragte die Prozessbevollma\u0308chtigten dieses Verfahrens mit der Geltendmachung sa\u0308mtlicher aus dem Verkehrsunfall vom 12.02.2000 resultierenden Anspru\u0308che. Unter anderem machten die Kla\u0308gervertreter auch Anspru\u0308che gegen die Unfallversicherung des Kla\u0308gers geltend. Aus der Unfallversicherung (VGH-Versicherung) sind 57.258,71 Euro an den Kla\u0308ger an Invalidita\u0308tsentscha\u0308digung gezahlt worden, nachdem zuvor Gutachten zum Gesundheitszustand des Kla\u0308gers eingeholt werden mussten.      5                Die Ta\u0308tigkeit fu\u0308r die Geltendmachung der Invalidita\u0308tsentscha\u0308digung stellten die Kla\u0308gervertreter dem Kla\u0308ger gema\u0308\u00df Honorarrechnung vom 09.03.2004 mit 1.098,69 Euro in Rechnung. Gleichzeitig forderten die Kla\u0308gervertreter die Beklagte auf, diesen Betrag im Rahmen des Schadensersatzanspruchs, welcher dem Kla\u0308ger zustu\u0308nde, an den Kla\u0308ger bzw. die Kla\u0308gervertreter zu zahlen. Die Beklagte lehnte die Zahlung mit Schreiben vom 22.03.2004 ab.      6                Der Kla\u0308ger vertritt die Auffassung, die Anwaltskosten stu\u0308nden ihm als Schadensersatzanspruch aus \u00a7 249 BGB zu, da es sich um aus dem Verkehrsunfall vom 12.02.2000 entstandene Aufwendungen handele.      7                Er beantragt,      8                        die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger 1.098,69 Euro nebst 5 % Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2004 zu zahlen.          9                Die Beklagte beantragt,      10                        die Klage abzuweisen.          11                Sie vertritt die Auffassung, bei der Abwicklung von versicherungsvertragsrechtlichen Anspru\u0308chen des Gescha\u0308digten handele es sich nicht um einen aus dem Verkehrsunfall resultierenden Schadensersatzanspruch. Insofern komme nur ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges in Betracht.      Entscheidungsgru\u0308nde12                Die Klage ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.      13                Der Kla\u0308ger hat einen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Anwaltskosten, welche er zur Durchsetzung seiner versicherungsvertraglichen Anspru\u0308che gegenu\u0308ber seiner Unfallversicherung aufwenden musste.      14                Die Anwaltskosten sind nach Auffassung des Gerichts ein Schaden, welcher nach \u00a7\u00a7 7 Abs. 1 StVG, 823 Abs. 1 BGB, 249 BGB zu ersetzen ist. Grundsa\u0308tzlich hat na\u0308mlich der Scha\u0308diger den Gescha\u0308digten so zu stellen, wie dieser stehen wu\u0308rde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand (hier: Verkehrsunfall) nicht eingetreten wa\u0308re, \u00a7 249 Abs. 1 BGB.      15                Das Gericht verkennt hier nicht, dass die Kosten der Rechtsverfolgung im vorliegenden Fall Kosten betreffen, die im Rahmen der Verfolgung von versicherungsvertraglichen Anspru\u0308chen des Gescha\u0308digten entstanden sind. Diese Kosten wa\u0308ren aber ohne Eintritt des Verkehrsunfall vom 12.02.2000, welcher durch das unfallgegnerische Fahrzeug allein verursacht worden ist, nicht angefallen. Fu\u0308r die Haftpflicht der beklagten Haftpflichtversicherung spricht der direkte ursa\u0308chliche Zusammenhang zwischen der Rechtsgutverletzung und den angefallenen Anwaltskosten. Ohne die Rechtsgutverletzung des Unfallverursachers wa\u0308ren die umfangreichen und komplizierten Scha\u0308den, insbesondere die erheblichen Verletzungen des Kla\u0308gers, nicht entstanden, die die Konsultierung eines Anwalts \u2013 auch fu\u0308r Verhandlungen mit eigenen Versicherungen \u2013 erforderten. Auf Grund des ursa\u0308chlichen Zusammenhangs zwischen Rechtsgutverletzung und Schaden ist das Gericht der Ansicht, dass die Anwaltskosten im Rahmen des \u00a7 249 BGB zu ersetzen sind.      16                Eine Verletzung der dem Kla\u0308ger obliegenden Schadensminderungspflicht im Sinne des \u00a7 254 BGB ist nicht ersichtlich. Ihm kann die Zuhilfenahme anwaltlicher Unterstu\u0308tzung nicht als Mitverschulden an der Schadensho\u0308he angelastet werden. Die Ho\u0308he der Invalidita\u0308tsentscha\u0308digung stand auf Grund der erheblichen Verletzungen des Kla\u0308gers in Frage. Es mussten umfangreiche Gutachten eingeholt werden. Der Kla\u0308ger selbst war zur Geltendmachung seiner Anspru\u0308che auf Grund seiner langwierigen Krankenhausaufenthalte nicht in der Lage. Die hier gegebenen speziellen Umsta\u0308nde lie\u00dfen die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes nicht nur zweckma\u0308\u00dfig, sondern auch erforderlich werden.      17                Nach alledem steht dem Kla\u0308ger ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten 1.098,69 Euro nebst Verzugszinsen zu. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen folgt aus den \u00a7\u00a7 286, 288 BGB.      18                Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.      19                Der Ausspruch zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO.        Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE070115972&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "ILft9SGVZe", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 07.11.2012 gea\u0308ndert.Die Auflage Nr. 1 wird in Satz 1 wie folgt gefasst:Der Demonstrationszug hat die folgende Wegstrecke einzuhalten:Bahnhofstra\u00dfe \u2013 Saarstra\u00dfe \u2013 Heberleinstra\u00dfe \u2013 Karl-Zimmermann-Stra\u00dfe \u2013 Rudolf-Breitscheid-Stra\u00dfe \u2013 Philipp-Mu\u0308ller-Stra\u00dfe \u2013 Ernst-Tha\u0308lmann-Platz \u2013 Ernst-Tha\u0308lmann-Stra\u00dfe - Chausseestra\u00dfe \u2013 Saarstra\u00dfe \u2013 Bahnhofstra\u00dfe.Die Auflage Nr. 2 wird in Satz 2 wie folgt gefasst:Als Kundgebungsort wird der Ernst-Tha\u0308lmann-Platz festgelegt.Im U\u0308brigen wird die Beschwerde zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.Der Streitwert wird fu\u0308r das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.Gru\u0308ndeI.1Die Antragsgegnerin erstrebt im Beschwerdeverfahren nur noch, dass fu\u0308r eine urspru\u0308nglich von ihr verbotene Versammlung weiter gehende Auflagen festgelegt werden. Die Versammlung soll auf einen anderen Tag als den 09. November verlegt werden; die Demonstrationsroute soll gea\u0308ndert werden.2Der Antragsteller meldete fu\u0308r den 09.11.2012, 18.00 bis 24.00 Uhr in Wolgast einen \"Fackelmarsch gegen Asylmissbrauch\" an, der vom Bahnhof zum vor kurzem ero\u0308ffneten Asylbewerberheim am Stadtrand fu\u0308hren sollte; vor dem Asylbewerberheim war eine Kundgebung vorgesehen.3Die Antragsgegnerin verfu\u0308gte am 05.11.2012 ein fu\u0308r sofort vollziehbar erkla\u0308rtes Verbot dieser Versammlung u.a. mit der Begru\u0308ndung, die Versammlung versto\u00dfe gegen die o\u0308ffentliche Ordnung. Die Durchfu\u0308hrung am Gedenktag zur Reichspogromnacht von 1938 sei eine besondere Provokation. Von dem Fackelzug gehe ein Gefu\u0308hl der Bedrohung aus. Durch die Kundgebung am Asylbewerberheim wu\u0308rden die dort lebenden Menschen in eine Gefahrensituation gebracht.4Auf den Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 07.11.2012 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers unter Auflagen wieder hergestellt. Der Demonstrationszug hat danach eine im Einzelnen na\u0308her bestimmte Wegstrecke einzuhalten, die nicht na\u0308her als 300 m Entfernung an das Asylbewerberheim heranfu\u0308hrt; die Wahl eines Kundgebungsortes wurde dem Antragsteller u\u0308berlassen. Das Mitfu\u0308hren von brennenden Fackeln oder sonstigem offenen Feuer wurde untersagt. Das Verwaltungsgericht hat ausgefu\u0308hrt, der Erlass dieser Auflagen sei ausreichend, aber auch notwendig, um den von der geplanten Versammlung ausgehenden Gefahren zu begegnen. Um eine Sto\u0308rung der o\u0308ffentlichen Ordnung auszuschlie\u00dfen, mu\u0308sse die Versammlung in einer Weise durchgefu\u0308hrt werden, dass Assoziationen an die Reichspogromnacht von 1938 bei objektiver Betrachtung ausgeschlossen werden ko\u0308nnten. Dies werde durch die verfu\u0308gten Auflagen gewa\u0308hrleistet. Durch den festgelegten Versammlungsweg werde dabei auch eine ausreichende ra\u0308umliche Trennung zwischen der Versammlung und dem Asylbewerberheim sicher gestellt. Nach Ru\u0308cksprache mit der Polizei sei ein Mindestabstand von 300 m ausreichend, aber auch erforderlich, um Ausschreitungen zu verhindern.5Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde. Sie macht geltend, die verfu\u0308gten Auflagen reichten nicht aus, um einer Sto\u0308rung der o\u0308ffentlichen Ordnung zu begegnen. Diese ergebe sich daraus, dass die Versammlung am 09.11. stattfinden solle, der ebenso wie der 27.01. besonders an das Unrecht des Nationalsozialismus und den Holocaust erinnere. Die Versammlung des Antragstellers rufe wegen ihrer Provokationswirkung die Schrecken des NS-Regimes wach, laufe der Wu\u0308rde der Opfer zuwider und sto\u0308re das friedliche Zusammenleben der Gesellschaft in nicht mehr hinzunehmender Weise. Daran ko\u0308nne nur eine Verlegung der Versammlung auf einen anderen Tag etwas a\u0308ndern. Es sei ferner nicht ausreichend, dass der Demonstrationszug etwa 300 m Luftlinie Abstand zum Asylbewerberheim halte. Auch bei dieser Entfernung bestehe noch ein ra\u0308umlicher Zusammenhang zwischen der Veranstaltung und der Unterkunft der Asylbewerber; die Veranstaltung habe Bedrohungscharakter fu\u0308r die Bewohner. Dies ergebe sich auch aus der angespannten und zum Teil den Asylbewerbern gegenu\u0308ber feindseligen aktuellen konkreten Situation in Wolgast, wie sie in dem Filmbeitrag der ARD-Sendung \"Panorama\" vom 20.09.2012 zum Ausdruck gekommen sei.II.6Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zula\u0308ssig und zum Teil begru\u0308ndet. Die dargelegten Beschwerdegru\u0308nde, auf deren Pru\u0308fung der Senat beschra\u0308nkt ist (\u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen die A\u0308nderung des angefochtenen Beschlusses, soweit der Demonstrationszug in die Na\u0308he der Asylbewerberunterkunft gefu\u0308hrt werden soll. Die Auflage ist in der Weise zu erga\u0308nzen, dass der Demonstrationszug das Viertel, in dem sich diese befindet, ga\u0308nzlich meidet. Hingegen ist die Beschwerde unbegru\u0308ndet, soweit sie sich dagegen wendet, dass eine Versammlung des Antragstellers zum Thema \"Asylmissbrauch\" unter Beachtung der vom Verwaltungsgericht verfu\u0308gten und vom Senat erga\u0308nzten Auflagen am 09.11.2012 u\u0308berhaupt durchgefu\u0308hrt wird.7Rechtsgrundlage fu\u0308r die von der Antragsgegnerin beantragten Auflagen ist \u00a7 15 Abs. 1 VersG. Danach kann die zusta\u0308ndige Beho\u0308rde die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abha\u0308ngig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfu\u0308gung erkennbaren Umsta\u0308nden die o\u0308ffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchfu\u0308hrung der Versammlung oder des Aufzugs unmittelbar gefa\u0308hrdet ist.8Die Versammlungsbeho\u0308rde ist auf Grund des aus Art. 8 Abs. 1 GG abzuleitenden Selbstbestimmungsrechts des Veranstalters u\u0308ber Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung an der Anordnung der Auflage einer zeitlichen Verlegung nicht gehindert. Aus diesem Selbstbestimmungsrecht folgt na\u0308mlich nur, dass der Veranstalter sein Demonstrationsinteresse eigensta\u0308ndig konkretisieren darf. Kollidiert sein Grundrecht der Versammlungsfreiheit aber mit anderen Rechtsgu\u0308tern, steht ihm nicht auch ein Bestimmungsrecht daru\u0308ber zu, wie gewichtig diese Rechtsgu\u0308ter in die Abwa\u0308gung einzubringen sind und wie die Interessenkollision rechtlich bewa\u0308ltigt werden kann. Insoweit bleibt ihm nur die Mo\u0308glichkeit, seine Vorstellungen im Zuge einer Kooperation mit der Verwaltungsbeho\u0308rde einzubringen. Die Abwa\u0308gung, ob und wieweit gegenla\u0308ufige Interessen die Einschra\u0308nkung der Demonstrationsfreiheit rechtfertigen, obliegt der Versammlungsbeho\u0308rde und den mit der rechtlichen U\u0308berpru\u0308fung befassten Gerichten (BVerfG 1. Kammer des 1. Senats, B. v. 26.01.2001 - 1 BvQ 9/01 -, NJW 2001, S. 1409).9Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass beschra\u0308nkende Verfu\u0308gungen zum Schutz der o\u0308ffentlichen Ordnung insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich sind, als sich die in \u00a7 15 Abs. 1 VersG vorausgesetzte Gefahr nicht aus dem Inhalt der A\u0308u\u00dferung, sondern aus der Art und Weise der Durchfu\u0308hrung der Versammlung ergibt (B. v. 23.06.2004 - 1 BvQ 19/04 - BVerfGE 111, 147; B. v. 19.12.2007 - 1 BvR 2793/04 - Rn. 30).10Eine Gefahr fu\u0308r die o\u0308ffentliche Ordnung in Folge der Art und Weise der Durchfu\u0308hrung einer Versammlung kann beispielsweise bei einem aggressiven und provokativen, die Bu\u0308rger einschu\u0308chternden Verhalten der Versammlungsteilnehmer bestehen, durch das ein Klima der Gewaltdemonstration und potentieller Gewaltbereitschaft erzeugt wird (BVerfG, B. v. 23.06.2004 - 1 BvQ 19/04 - BVerfGE 111, 147; B. v. 19.12.2007 - 1 BvR 2793/04 - Rn. 31).11Das Bundesverfassungsgericht hat weiter entschieden, dass die o\u0308ffentliche Ordnung nicht von vornherein als Schutzgut, das eine zeitliche Verschiebung einer Versammlung um einen Tag rechtfertigen kann, ausscheidet und dass die o\u0308ffentliche Ordnung auch dann betroffen sein kann, wenn einem bestimmten Tag ein in der Gesellschaft eindeutiger Sinngehalt mit gewichtiger Symbolkraft zukommt, der bei der Durchfu\u0308hrung eines Aufzugs an diesem Tag in einer Weise angegriffen wird, dass dadurch zugleich grundlegende soziale oder ethische Anschauungen in erheblicher Weise verletzt werden (BVerfG 1. Kammer des 1. Senats, B. v. 26.01.2001 - 1 BvQ 9/01 - NJW 2001, 1409). Diese Entscheidung ist jedoch \u2013 so das BVerfG 1. Senat 1. Kammer ausdru\u0308cklich in seinem Beschluss vom 27.01.2012 - 1 BvQ 4/12 - als eine auf eine konkrete Situation bezogene Einzelfallentscheidung ergangen und erlaubt keinesfalls den pauschalen, jeglicher weiteren Begru\u0308ndung enthobenen Ru\u0308ckschluss, dass an Gedenktagen Versammlungen bereits dann nicht durchgefu\u0308hrt werden du\u0308rfen, wenn diese in irgendeinem Sinne als dem Gedenken entgegenlaufend zu beurteilen sind. Erforderlich ist vielmehr die Feststellung, dass von der konkreten Art und Weise der Durchfu\u0308hrung der Versammlung Provokationen ausgehen, die das sittliche Empfinden der Bu\u0308rgerinnen und Bu\u0308rger erheblich beeintra\u0308chtigen. Dabei ist etwa zu wu\u0308rdigen, ob das Versammlungsthema einen (ausdru\u0308cklichen) Bezug zum Gedenktag oder aber zu einem anderen Thema aufweist, und ob zum Versammlungszeitpunkt am Versammlungsort oder in dessen unmittelbarer Na\u0308he eine besondere, an das Unrecht des Nationalsozialismus erinnernde Gedenkveranstaltung stattfindet (BVerfG 1. Senat 1. Kammer, B. v. 27.01.2012 - 1 BvQ 4/12 - NVwZ 2012, 749). Die Gesamtheit der Umsta\u0308nde der Versammlung, insbesondere ihr Datum, die vorgesehene Wegstrecke, die Art des erwarteten Auftretens der Versammlungsteilnehmer und das Zusammenspiel dieser Faktoren mit den kundgegebenen Inhalten ko\u0308nnen einen Versto\u00df gegen die o\u0308ffentliche Ordnung begru\u0308nden (BVerfG 1. Senat 1. Kammer, B. v. 05.09.2003 - 1 BvQ 32/03 - BVerfGK 2, 1 = NVwZ 2004, 90).12Daran gemessen kommt der Senat im Rahmen der gebotenen und nur mo\u0308glichen summarischen Wu\u0308rdigung des Sachverhalts zu dem Ergebnis, dass durchgreifende Bedenken gegen die Durchfu\u0308hrung der Versammlung unter dem angeku\u0308ndigten Motto am 09. November unter der Voraussetzung nicht bestehen, dass das na\u0308here Wohnumfeld der Asylbewerber nicht tangiert wird.13Inwieweit der 09. November einem staatlicherseits zum offiziellen Tag des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus erkla\u0308rten Tag wie dem 27. Januar gleich steht (bejahend OVG Mu\u0308nster, B. v. 08.11.2011 - 5 B 1351/11 - Juris Rn. 4), kann vorliegend offen bleiben. Auch wenn man die Bedeutung dieses Tages als Jahrestag des Gedenkens an die Reichspogromnacht am 09.11.1938 herausstellt und den Tag in diesem Sinne als jedenfalls in der allgemeinen gesellschaftlichen Wahrnehmung bestehenden Gedenktag ansieht, ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass die Veranstaltung des Antragstellers - bei Beachtung der vom Verwaltungsgericht verfu\u0308gten und vom Senat erga\u0308nzten Auflagen - zu einer Sto\u0308rung der o\u0308ffentlichen Ordnung fu\u0308hrt. Das Versammlungsthema \"Asylmissbrauch\" weist keinen ausdru\u0308cklichen Bezug zum Gedenktag auf. Aus der Gesamtschau des Inhalts der Versammlung, der als solcher nicht in Frage zu stellen ist, mit dem Datum, dem Ort der Versammlung sowie den na\u0308heren Umsta\u0308nden der Entwicklung speziell in Wolgast kommt der Senat indes zu dem Ergebnis, dass die genannte provokative Wirkung auf die Bevo\u0308lkerung in der Wohnumgebung des unla\u0308ngst eingerichteten Asylbewerberheims auftreten wird. Sie wird durch das Element des Datums des 09. November versta\u0308rkt. Zu beru\u0308cksichtigen ist na\u0308mlich, dass das Asylbewerberheim in der Baustra\u00dfe erst unla\u0308ngst eingerichtet worden ist. Ausweislich des Vortrags der Antragsgegnerin, dem der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, ist dieses Vorhaben in der Stadt Wolgast, insbesondere in der Umgebung des Asylbewerberwohnheims teilweise auf Widerstand gesto\u00dfen. In diesem Zusammenhang wirkt eine Demonstration mit dem angemeldeten Inhalt zum Zeitpunkt des 09. November auf die Bevo\u0308lkerung der Umgebung, in der die Asylbewerber leben werden, provozierend. Dies gilt fu\u0308r den Bereich jenseits der Chausseestra\u00dfe, zu dem die Baustra\u00dfe mit dem Asylbewerberwohnheim geho\u0308rt. Unter Beru\u0308cksichtigung der nicht angefochtenen u\u0308brigen Ma\u00dfgaben des Beschlusses des Verwaltungsgerichtes, insbesondere dem Verbot des Fackeltragens, kommt der Versammlung diese provozierende Wirkung auf dem durch die gea\u0308nderte Auflage Nr. 1 festgelegten Weg der Versammlung und dem Versammlungsort nicht zu.14Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 155 Abs. 1 VwGO. Da die Beteiligten sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im - nur noch einen Teil des urspru\u0308nglichen Streitgegenstandes betreffenden - Beschwerdeverfahren jeweils etwa zu gleichen Teilen obsiegt haben und unterlegen sind, werden die Kosten jeweils gegeneinander aufgehoben. \u00a7 155 Abs. 4 VwGO findet keine Anwendung, da der Antragsteller nicht zu einem Kooperationsgespra\u0308ch verpflichtet war.15Die Streitwertfestsetzung beruht auf den \u00a7\u00a7 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG."}
{"_id": "UnAvwSWJfd", "title": "", "text": "Tenor1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger beginnend mit dem 01. August 2016 u\u0308ber den Betrag von \u20ac 1.425,44 brutto hinaus jeweils zum 01. eines Monats einen Betrag in Ho\u0308he von \u20ac 76,69 brutto zu zahlen.2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger einen Betrag von \u20ac 347,17 brutto nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz ab Rechtskraft zu zahlen. Im U\u0308brigen wird der Klageantrag abgewiesen.3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf \u20ac 3.568,15 festgesetzt.Tatbestand1Die Parteien streiten u\u0308ber die Ho\u0308he der Anpassung von Versorgungsbezu\u0308gen zum 01. Juli 2015 und zum 01. Juli 2016.2Der Kla\u0308ger war bis zum 31. Ma\u0308rz 2014 bei der Beklagten bescha\u0308ftigt, zuletzt in Hamburg. Seit dem 01. April 2014 bezieht er von der Beklagten Versorgungsbezu\u0308ge, die jeweils im Voraus fu\u0308r den laufenden Monat gezahlt werden.3Die B. richtete im Jahr 1985 eine betriebliche Altersversorgung ein, die als \u201cVerordnung vom 1. April 1985\u201c (\u201cVO 85\u201c) bezeichnet wird. Der Kla\u0308ger geho\u0308rt zum hieraus berechtigten Personenkreis.4\u00a7 6 der VO 85 \u201eAnpassung der Renten\u201c lautet:5\u201e1. Die Renten werden jeweils entsprechend der gema\u0308\u00df \u00a7 49 AVG vorgegebenen Entwicklung der Renten der gesetzlichen Rentenversicherung angepasst.62. Die Anpassung der Renten erfolgt zum gleichen Zeitpunkt, zu dem die Renten der gesetzlichen Rentenversicherung vera\u0308ndert werden.7(Der \u00a7 49 AVG ist durch Artikel 1 \u00a7\u00a7 65 und 68 SGB VI neu gefasst worden. Die A\u0308nderung ist am 01.01.1992 in Kraft getreten).83. Die Renten werden angepasst, wenn der Versicherungsfall vor dem 01.12. des Vorjahres eingetreten ist.94. Ha\u0308lt der Vorstand die Vera\u0308nderung der Renten nach Ziffer 1 nicht fu\u0308r vertretbar, so schla\u0308gt er nach Anho\u0308ren der Betriebsra\u0308te / des Gesamtbetriebsrates dem Aufsichtsrat zur gemeinsamen Beschlussfassung vor, was nach seiner Auffassung geschehen soll. Der Beschluss ersetzt die Anpassung gema\u0308\u00df Ziffer 1.\u201c10Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 zur Klage verwiesen.11Zum 01. Juli 2015 wurden die Renten der gesetzlichen Rentenversicherung um 2,0972 % erho\u0308ht.12Die Beklagte nahm keine Anpassung der Versorgungsbezu\u0308ge im Umfang der gesetzlichen Rentenerho\u0308hung vor, sondern fasste nach der vor dem 01. Juli 2015 eingeleiteten Anho\u0308rung der o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te, des Gesamt- und des Konzernbetriebsrats \u2013 und gegen deren ausdru\u0308cklichen Wunsch \u2013 durch ihren Vorstand und Aufsichtsrat nach dem 01. Juli 2015 konzernweit den Beschluss, die Rentenanpassung zum 01. Juli 2015 in Ho\u0308he von 0,5 % vorzunehmen.13Dementsprechend wurde die sog. V2-Rente des Kla\u0308gers, die sich bis zum 30. Juni 2015 auf 1.411,29 \u20ac brutto belief, zum 01. Juli 2015 auf 1.418,35 \u20ac brutto erho\u0308ht.14Zum 01. Juli 2016 wurden die Renten der gesetzlichen Rentenversicherung um 4,24512 % erho\u0308ht.15Mit Schreiben aus dem August 2016 teilte die Beklagte dem Kla\u0308ger mit, dass die Versorgungsleistungen zum 1. Juli 2016 um 0,5 % auf 1.425,44 \u20ac brutto erho\u0308ht wurden. Insoweit wird auf Anlage K 5 der Klage verwiesen.16Der Kla\u0308ger verlangt mit seiner Klage eine Anpassung um weitere 22,54 \u20ac brutto pro Monat seit dem 01. Juli 2015 sowie um 76,69 \u20ac ab dem 1. Juli 2016. Dabei handelt es sich um die der Ho\u0308he nach unstreitigen Differenzbetra\u0308ge, die sich errechnen, wenn die Beklagte die Rentenanpassung im Umfang von 2,0972 % bzw. 4,24512 % auf die V2-Rente vorgenommen ha\u0308tte.17Der Kla\u0308ger tra\u0308gt vor, die Beklagte schulde die volle Anpassung der Versorgungsbezu\u0308ge gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 VO 85. Die Beklagte ko\u0308nne sich nicht auf \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 stu\u0308tzen. Die Regelung sei unwirksam, weil sowohl unklar als auch unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. Sie versto\u00dfe auch gegen \u00a7 87 Abs. 1 Nrn. 8 und 10 BetrVG. Auf die Ausu\u0308bung des bestehenden Mitbestimmungsrechtes werde in seiner Substanz verzichtet. Die Anpassungsentscheidung sei im U\u0308brigen zu spa\u0308t erfolgt, na\u0308mlich erst nach dem Anpassungstermin. Jedenfalls sei sie unbillig.18Der Kla\u0308ger beantragt,191. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger beginnend mit dem 01.08.2016 u\u0308ber den Betrag von 1.425,44 \u20ac hinaus jeweils zum 01. eines Monats einen Betrag in Ho\u0308he von 76,69 \u20ac brutto zu zahlen202. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger einen Betrag von 347,17 \u20ac brutto nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz auf jeweils 22,54 \u20ac seit dem 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015, 01.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.04.2016, 01.05.2016 und 01.06.2016 und auf 76,69 \u20ac seit dem 01.07.2016 zu zahlen.21Die Beklagte beantragt,22die Klage abzuweisen.23Die Beklagte tra\u0308gt vor, u\u0308ber die bereits erfolgte Erho\u0308hung der Versorgungsbezu\u0308ge hinaus bestehe kein Anspruch des Kla\u0308gers. Sie habe von einer Anpassung gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 abweichen und die Anpassung auf 0,5 % festlegen du\u0308rfen. Die Art und Weise, in der der Vorstand die Anpassungspru\u0308fung nach \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 vorgenommen habe, entspreche der Billigkeit aufgrund folgender Umsta\u0308nde: Es bestehe ein schwieriges o\u0308konomisches Umfeld durch langanhaltende Niedrigzinsen, demografische Trends und kulturelle Umbru\u0308che (z.B. Digitalisierung, Langlebigkeitsrisiko). Es sei 2015 ein sich abschwa\u0308chendes Wachstum im Versicherungsmarkt zu verzeichnen. Die Beklagte unterliege steigenden Anforderungen im Bereich der Regulierung (Anforderungen durch das Solvency-II-Projekt der EU, Umsetzung des Gesetzes zur Reform der Lebensversicherung) und im Bereich der Kundenanforderungen (hohe Preissensitivita\u0308t, sinkende Loyalita\u0308t). Schlie\u00dflich gebe es massive Umstrukturierungen im Branchenumfeld. Diese Rahmenbedingungen ha\u0308tten den Konzern zu einer neuen Strategie (S.-Konzept) veranlasst, in deren Umsetzung u.a. Personalkosten eingespart werden sollen. Aufgrund dessen mu\u0308ssten die aktiven Mitarbeiter einen erheblichen Beitrag zur Sta\u0308rkung des Konzerns leisten. Entsprechend sei es angemessen, auch die Rentner heranzuziehen. Im U\u0308brigen erhielten Rentner anderer Versorgungssysteme eine deutlich niedrigere Anpassung. Das Versorgungsniveau der Rentner der Beklagten sei bereits u\u0308berdurchschnittlich hoch. Der Ho\u0308he nach orientiere sich die Anpassung am Verbraucherpreisindex und damit an der Anpassung fu\u0308r Betriebsrentner in anderen Versorgungswerken im Konzern. Auf die aktuelle wirtschaftliche Lage der Beklagten komme es nicht an.24Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien und ihrer Beweisangebote wird gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG erga\u0308nzend auf die eingereichten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen und auf die zu Protokoll gegebenen Erkla\u0308rungen verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde25Die Klage ist zula\u0308ssig und bis auf den zeitlichen Beginn der Zinsanspru\u0308che auch begru\u0308ndet.261. Die Klage ist zula\u0308ssig.27Auch soweit der Klagantrag zu 1 auf ku\u0308nftige Zahlungen gerichtet ist, ist er gema\u0308\u00df \u00a7 258 ZPO zula\u0308ssig. Es handelt sich bei Betriebsrentenanspru\u0308chen um wiederkehrende Leistungen, die von keiner Gegenleistung abha\u0308ngen. Diese ko\u0308nnen grundsa\u0308tzlich auch fu\u0308r ku\u0308nftig fa\u0308llig werdende Teilbetra\u0308ge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu \u00a7 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde (BAG, Urteil vom 19.07.2016 \u2013 3 AZR 141/15 - juris).282. Die Klage ist auch begru\u0308ndet bis auf den zeitlichen Beginn der Zinsanspru\u0308che.29a) Der Kla\u0308ger kann von der Beklagten seit dem 01. Juli 2015 die Zahlung von monatlich weiteren 22,54 \u20ac brutto und ab dem 01. Juli 2016 die Zahlung von monatlich weiteren 76,69 \u20ac brutto u\u0308ber die in bisheriger Ho\u0308he gezahlten Versorgungsbezu\u0308ge hinaus verlangen.30Der Kla\u0308ger hat gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 einen Anspruch auf ungeku\u0308rzte Anpassung seiner betrieblichen Gesamtversorgung entsprechend der Erho\u0308hung der gesetzlichen Rente um 2,0972 % zum 01. Juli 2015 und um 4,24512 % zum 01. Juli 2016. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 berufen.31aa) Letzteres folgt nicht schon daraus, dass \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 unwirksam ist.32(1) Die Regelung ist nicht zu unbestimmt oder unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. Sie ist \u2013 genauso wie die gesetzliche Regelung u\u0308ber die Betriebsrentenanpassung in 16 Abs. 1 BetrAVG \u2013 nach einer vorzunehmenden Auslegung handhabbar. Tarifvertra\u0308ge sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu beru\u0308cksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebu\u0308hrt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Versta\u0308ndnis der Bestimmung fu\u0308hrt (BAG, Urteil vom 27.07.2010 \u2013 1 AZR 874/08 \u2013 juris; Urteil vom 29.06.2016 \u2013 5 AZR 696/15 - juris).33Daraus ergibt sich hier Folgendes, wobei die Kammer nach eigener Pru\u0308fung den diesbezu\u0308glichen Ausfu\u0308hrungen der Kammer 24 in deren Urteil vom 05. Oktober 2016 (Az.: 24 Ca 83/16) folgt: Die Anpassungsregelungen unter \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 einerseits und Abs. 4 andererseits stehen nach Wortlaut und Systematik im Regel-Ausnahme-Verha\u0308ltnis. Gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 hat der Versorgungsempfa\u0308nger gegen die Versorgungsschuldnerin einen Anspruch auf Anpassung in der Weise, dass die Anpassung der Gesamtversorgungsbezu\u0308ge jeweils entsprechend der vorgegebenen Entwicklung der Renten der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt. Es gibt folglich eine Anpassungsautomatik, ohne dass es weitergehender Entscheidungen auf Seiten der Versorgungsschuldnerin bedarf.34Von dieser Anpassungsautomatik darf die Beklagte als Versorgungsschuldnerin gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 ausnahmsweise abweichen. Dabei ist ihr in zweierlei Hinsicht eine Ermessensentscheidung eingera\u0308umt. Zum einen darf sie entscheiden, ob abgewichen wird, na\u0308mlich wenn die planma\u0308\u00dfige Anpassung gema\u0308\u00df Absatz 1 \u201enicht vertretbar\u201c ist. Sodann steht es in ihrem Ermessen, wie abgewichen wird, indem ein Vorschlagsrecht des Vorstands dahingehend besteht, \u201ewas nach seiner Auffassung geschehen soll\u201c. Hinsichtlich der Entscheidung wie abgewichen wird, sieht die Regelung zwar eine Konsultationspflicht vor, weist aber der Beklagten einseitig die Leistungsbestimmung zu.35Mangels einer ausdru\u0308cklichen Regelung durch die Betriebsparteien hat die Leistungsbestimmung durch die Beklagte gema\u0308\u00df \u00a7 315 Abs. 1 BGB im Zweifel nach billigem Ermessen zu erfolgen.36Eine Leistungsbestimmung entspricht dann billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umsta\u0308nde des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen beru\u0308cksichtigt worden sind. Ma\u00dfgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafu\u0308r, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, tra\u0308gt der Bestimmungsberechtigte. Dabei verbleibt dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach \u00a7 315 Abs. 1 BGB fu\u0308r die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufu\u0308llender Spielraum. Innerhalb des Spielraums ko\u0308nnen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmo\u0308glichkeiten zur Verfu\u0308gung stehen (BAG, Urteil vom 03.08.2016 \u2013 10 AZR 710/14 - juris).37Nach \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 werden die Renten jeweils entsprechend der vorgegebenen Entwicklung der Renten der gesetzlichen Renten angepasst. Aus dem Regel-Ausnahme-Verha\u0308ltnis von \u00a7 6 Abs. 1 und 4 VO 85 folgt, dass die Ermessensausu\u0308bung gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 an das Vorliegen vera\u0308nderter wirtschaftlicher Verha\u0308ltnisse in diesem Fall in der Spha\u0308re der Beklagten, anknu\u0308pfen muss, was im U\u0308brigen der gesetzlichen Wertung gema\u0308\u00df \u00a7 16 Abs. 1 BetrAVG entspricht. Danach sind insbesondere die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers einerseits und die Belange des Versorgungsempfa\u0308ngers andererseits zu beru\u0308cksichtigen. Weiter folgt aus dem Regel-Ausnahme-Verha\u0308ltnis der Regelungen in \u00a7 6 Abs. 1 und 4 VO 85, dass die vorzunehmende Ermessensentscheidung auf den Umfang der Abweichung von der planma\u0308\u00dfigen Erho\u0308hung der Versorgungsbezu\u0308ge zu beziehen ist, d.h. nur soweit dies aus wirtschaftlichen Gru\u0308nden auf Seiten der Beklagten geboten ist, darf in die planma\u0308\u00dfig vorgesehene Anpassung eingegriffen werden. Nur dann sind die Belange der Versorgungsempfa\u0308nger angemessen beru\u0308cksichtigt.38Ob die Entscheidung unter den dargelegten Annahmen billigem Ermessen entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, \u00a7 315 Abs. 3 Satz 2 BGB.39(2) \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 ist nicht wegen Versto\u00dfes gegen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus \u00a7 87 Abs. 1 Nrn. 8 und 10 BetrVG unwirksam.40Das folgt schon daraus, dass der Betriebsrat nur die aktive Belegschaft vertritt. Fu\u0308r Ma\u00dfnahmen in Bezug auf Betriebsrentner ist er nicht zusta\u0308ndig (BAG, Urteil vom 16.03.1956 \u2013 GS 1/55 - juris; Urteil vom 18.05.1977 \u2013 3 AZR 371/76 - juris).41bb) Eine der Billigkeit entsprechende Leistungsbestimmung durch die Beklagte gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 4 VO 85 kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Kammer folgt auch insoweit nach eigener Pru\u0308fung den Ausfu\u0308hrungen in dem Urteil der Kammer 24 des Arbeitsgerichts Hamburg vom 05. Oktober 2016 (Az.: 24 Ca 83/16). Danach gilt Folgendes:42Ob u\u0308berhaupt und unter welchen Bedingungen die Anpassungsentscheidung durch die Beklagte als vertretbar anzusehen wa\u0308re, kann offen bleiben (dazu ArbG Hamburg, Urteil vom 15.09.2016 \u2013 7 Ca 210/16; ArbG Gie\u00dfen, Urteil vom 13.05.2016 \u2013 3 Ca 12/16), denn die Anpassungsentscheidung der Beklagten entspricht jedenfalls deshalb nicht billigem Ermessen, weil die Beklagte \u2013 von ihrem Standpunkt aus konsequent \u2013 bewusst keine quantifizierbaren wirtschaftlichen Umsta\u0308nde vortra\u0308gt, die eine U\u0308berpru\u0308fung des gewa\u0308hlten Anpassungssatzes von 0,5 % erlauben. Mangels belastbaren Zahlenmaterials kann weder festgestellt werden, welcher Aussagewert den von der Beklagten herangezogenen Kriterien in wirtschaftlicher Hinsicht zukommt, noch ist deren Gewichtung zu ermitteln. Dass und warum die wirtschaftliche Lage ausgerechnet eine Anpassung um 0,5 %, nicht mehr und nicht weniger, ist nicht durch vera\u0308nderte wirtschaftliche Verha\u0308ltnisse begru\u0308ndet und daher unbillig.43Die Orientierung am Inflationsausgleich zum Zwecke einer angestrebten Harmonisierung der Versorgungsleistungen im Konzern ist demgegenu\u0308ber kein im Kontext des \u00a7 6 VO 85 angelegter und damit zu beru\u0308cksichtigender Grund. Das Versorgungsniveau der der VO 85 unterfallenden Betriebsrentner ist dem Versorgungswerk immanent und daher gewollt.44Da die Anpassungsentscheidung der Beklagten unbillig ist, ist die Bestimmung gema\u0308\u00df \u00a7 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht vorzunehmen. Wie ausgefu\u0308hrt, sind kein belastbares Zahlenmaterial und sonstige Anhaltspunkte vorgetragen, die das Gericht fu\u0308r eine eigene Leistungsbestimmung heranziehen kann, die von der Regelanpassung gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 VO 85 abweicht. Daher ist die Bestimmung mit 100 % der panma\u0308\u00dfigen Anpassung vorzunehmen. Diese ist hinsichtlich der Berechnung unstreitig und zutreffend, ebenso die daraus folgenden monatlichen Differenzbetra\u0308ge.45b) Der Zinsanspruch ist nur zum Teil begru\u0308ndet, im U\u0308brigen unbegru\u0308ndet. Leistungen, die \u2013 wie hier \u2013 nach billigem Ermessen zu bestimmen sind, werden bei gerichtlicher Bestimmung erst aufgrund eines rechtskra\u0308ftigen Gestaltungsurteils nach \u00a7 315 Abs. 3 BGB fa\u0308llig (BAG, Urteil vom 10.12.2013 \u2013 3 AZR 595/12 - juris). Dem Kla\u0308ger stehen Verzugszinsen daher erst ab Rechtskraft der Entscheidung zu.463. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 495 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Danach hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits allein zu tragen, denn die Zuvielforderung des Kla\u0308gers im Zinsbereich ist geringfu\u0308gig und hat schon wegen \u00a7\u00a7 4 Abs. 1, 495 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG keine ho\u0308heren Kosten veranlasst.474. Der Wert des Streitgegenstandes war gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 3, 9 ZPO in Ho\u0308he der 42-fachen monatlichen Klageforderung zuzu\u0308glich des fu\u0308r die Vergangenheit bezifferten Betrages im Klageantrag zu 2 festzusetzen."}
{"_id": "U7sSaOQdht", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1            Die Antragstellerin - Eigentu\u0308merin und Nutzerin des im Rubrum genannten Wohngrundstu\u0308cks - erstrebt insbesondere wegen der mit dem Vorhaben verbundenen Zunahme des Verkehrs vorla\u0308ufigen Rechtsschutz gegen die Genehmigung eines Lebensmittelmarktes. Das Grundstu\u0308ck der Antragstellerin liegt an der Ostseite der Stra\u00dfe Langer Acker 3, die von der Hannoverschen Stra\u00dfe an der Stelle nach Norden abzweigt, an der diese in Richtung Su\u0308den abknickt. Es ist Teil des a\u0308lteren Bebauungsplanes der Antragsgegnerin (Nr. 1/22 A), der hierfu\u0308r reines Wohngebiet als zula\u0308ssige Nutzungsart festsetzt.    2            Jenseits der Hannoverschen Stra\u00dfe gelten die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 1/25. In seiner 1985 rechtsverbindlich gewordenen Fassung (Nr. 1/25 A) setzt er o\u0308ffentliche Gru\u0308nfla\u0308che mit den Zweckbestimmungen \u201ekombinierter Park- und Festplatz, Bolzplatz, Sportplatz und Spielplatz\u201c fest (Gela\u0308nde des TSV D.). Einen Teil dieses Gela\u0308ndes u\u0308berplante die Antragsgegnerin mit dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 1/25 C \u201eLebensmittelmarkt TSV D.\u201c, um die planerische Grundlage fu\u0308r das hier angegriffene Vorhaben der Beigeladenen, einen Lebensmittelmarkt mit einer Verkaufsfla\u0308che von 1.200m2 zu schaffen. Das Geba\u0308ude (Jibi-Markt) soll nordsu\u0308dlich aufgestellt, die 130 Einstellpla\u0308tze no\u0308rdlich daran anschlie\u00dfend, d.h. zur Stra\u00dfe hin angelegt werden. Das Baugrundstu\u0308ck beginnt leicht nach Westen versetzt su\u0308dlich der Einmu\u0308ndung des Langen Ackers in die Hannoversche Stra\u00dfe. Die Zu- und Abfahrt ist in seiner Mitte vorgesehen.    3            Gegen die hierfu\u0308r am 29. Juni 2004 erteilte Baugenehmigung nebst ihren Nachtra\u0308gen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Eilantrag.    4            Das Verwaltungsgericht hat diesen mit der angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, und im wesentlichen folgender Begru\u0308ndung abgelehnt: Entgegen der Annahme der Antragstellerin bestu\u0308nden keine ausreichenden Anhaltspunkte fu\u0308r die Annahme, dass der vorhabenbezogene Bebauungsplan 1/25 C der Antragsgegnerin offensichtlich nichtig oder funktionslos sei. Das im Planaufstellungsverfahren eingeholte Gutachten der DEKRA vom 13. Mai 2004 belege, dass die mit dem Vorhaben verbundenen Verkehrsimmissionen der gegenu\u0308berliegenden Wohnnutzung aufgrund der erheblichen Verkehrsvorbelastung zuzumuten seien. Nach der erga\u0308nzenden Stellungnahme der DEKRA vom 31. August 2004 gelte dies auch dann, wenn man den Umstand einbeziehe, dass sich an dieser Stelle eine Verkehrsampel befinde. Das erho\u0308he die Verkehrsimmissionen fu\u0308r das Grundstu\u0308ck der Antragstellerin um 2,9 dB(A). Das mu\u0308sse sie nach Nr. 5.1 der TA La\u0308rm 1998 hinnehmen.    5            Hiergegen richtet sich die rechtzeitig erhobene Beschwerde der Antragstellerin. Zu deren Begru\u0308ndung vertieft sie ihre Auffassung, dass der vorhabenbezogene Bebauungsplan der Antragsgegnerin Nr. 1/25 C abwa\u0308gungsfehlerhaft sei und deshalb keine ausreichende Grundlage fu\u0308r das angegriffene Vorhaben darstelle. Das Gutachten der DEKRA vom Mai 2004 kranke insbesondere daran, dass es zur Beru\u0308cksichtigung der fu\u0308r das Jahr 2010 zu erwartenden Verkehrsstro\u0308me die Werte der 16. BImSchV herangezogen habe, obwohl diese Vorschrift nur fu\u0308r die hier nicht vorliegende Neuanlegung oder wesentliche A\u0308nderung von Stra\u00dfen gelte. Zudem habe die DEKRA ihrem Grundstu\u0308ck lediglich den Schutzanspruch eines allgemeinen Wohngebietes zugebilligt, obwohl dieses als reines Wohngebiet u\u0308berplant sei. Eine von ihr veranlasste Untersuchung der Stiftung Warentest vom 6. Oktober 2004 habe ergeben, dass die verkehrsbedingte La\u0308rmvorbelastung nur 63 dB(A) tags betrage. Dann aber fu\u0308hre die Zunahme des Verkehrs nicht nur zu einer Erho\u0308hung um 2,9 dB(A); die zu erwartende La\u0308rmfracht werde vielmehr 3 dB(A) deutlich u\u0308berschreiten.    6            Die anderen Beteiligten treten der Beschwerde entgegen.    7            Die zula\u0308ssige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, welches wegen \u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO der Nachpru\u0308fung Grenzen setzt, rechtfertigt eine der Antragstellerin gu\u0308nstigere Entscheidung nicht.    8            In Verfahren nach \u00a7\u00a7 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO ist \"ausgewogener\" Rechtsschutz zu gewa\u0308hren. Nicht nur auf Seiten des Nachbarn drohen vollendete, weil unumkehrbare Tatsachen einzutreten, wenn das Vorhaben verwirklicht wird. Auch auf der Seite des Bauherrn ko\u0308nnen solche nicht mehr gutzumachenden Folgen eintreten. Diese bestehen im Falle einer Antragsstattgabe in jedem Fall darin, dass die durch den Aufschub verlorene Zeit mit der Folge nicht nachgeholt werden kann, dass auch die in dieser Zeit erzielbaren Gewinne nicht mehr realisiert werden ko\u0308nnen. Von den Folgen des \u00a7 945 ZPO bleibt der Antragsteller im verwaltungsgerichtlichen Nachbarstreit verschont. Aus diesem Grunde kommt in Verfahren des einstweiligen Nachbarrechtsschutzes den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Sachverhalt ist dabei in aller Regel nur summarisch zu u\u0308berpru\u0308fen. Das Ergebnis dieser Pru\u0308fung gibt dem Vollzugsinteresse des Bauherrn nicht erst dann den Vorrang, wenn die Baugenehmigung danach mehr oder minder zweifelsfrei Nachbarrechte dieses Antragstellers nicht verletzt. Ein derartiger Rechtsschutz wa\u0308re nicht ausgewogen, weil er das Risiko, die Rechtma\u0308\u00dfigkeit des Bauscheins bei nur summarischer Pru\u0308fung nicht vollsta\u0308ndig und zweifelsfrei ermitteln zu ko\u0308nnen, einseitig auf den Bauherrn u\u0308berwa\u0308lzte. Es fehlt die Rechtfertigung dafu\u0308r, dem Bauherrn eine Zuru\u0308ckstellung seiner Bauabsichten schon dann zuzumuten, wenn noch nicht vollsta\u0308ndig erwiesen ist, dass \u201esein\u201c Bauschein Nachbarrechte nicht verletzt, und damit den Belangen des Nachbarn selbst dann einstweilen Vorrang einzura\u0308umen, wenn derzeit U\u0308berwiegendes (wenngleich nicht vollsta\u0308ndig Zweifelsfreies) fu\u0308r die Annahme spricht, dass der nachbarliche Rechtsbehelf voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Dies wa\u0308re nicht nur unausgewogen, sondern widerspra\u0308che auch der Wertung des Gesetzgebers, der durch \u00a7 212a BauGB tendenziell den Bauabsichten Vorrang eingera\u0308umt hat.    9            Eine danach vorgenommene Pru\u0308fung ergibt, dass die Beschwerde keinen Erfolg haben kann.    10            Entgegen der Annahme der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts wird es fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits voraussichtlich nicht auf die Gu\u0308ltigkeit des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 1/25 C \u201eLebensmittelmarkt TSV D.\u201c ankommen. Dessen Gu\u0308ltigkeit wa\u0308re nur dann von Interesse, wenn der bei seiner Unwirksamkeit wieder auflebende Bebauungsplan der Antragsgegnerin Nr. 1/25 A - Stadtteil D. - Altes Dorf/West - mit seiner Festsetzung o\u0308ffentlicher Gru\u0308nfla\u0308che fu\u0308r bestimmte Zweckbestimmungen zugunsten des gegenu\u0308berliegenden Plangebietes Nr. 1/22 A planu\u0308bergreifenden Gebietsschutz gewa\u0308hrleistete und dieser der Antragstellerin hier auch dergestalt zugute kommen sollte, dass sie sich unabha\u0308ngig von dem Ma\u00df der tatsa\u0308chlichen Beeintra\u0308chtigungen darauf sollte berufen ko\u0308nnen. Das ist nicht der Fall. Die hierfu\u0308r ma\u00dfgeblichen Grundsa\u0308tze hat der Senat in seinem Beschluss vom 27.4.2001 (- 1 MB 1190/01 -, BauR 2001, 1239) wie folgt zusammengefasst:    11            \u201eSchon in seinem Zulassungsbeschluss vom 28. Ma\u0308rz 2001 hat der Senat ausgefu\u0308hrt, gebietsu\u0308bergreifender Nachbarschutz komme in Betracht, wenn die na\u0308heren Umsta\u0308nde der Aufstellung eines Bebauungsplans, namentlich seine Begru\u0308ndung erkennen lassen, seine nachbarschu\u0308tzenden Wirkungen seien nicht auf die Grundstu\u0308cke im Plangebiet beschra\u0308nkt; vielmehr sollten sie auch au\u00dferhalb davon gelegenen Grundstu\u0308cken zugute kommen (vgl. insbesondere BVerwG, Urt. v. 14.12.1973 - IV C 71.71 -, DVBl 1974, 358, 361; vgl. auch Bad.Wu\u0308rtt. VGH, Urt. v. 12.10.1986 - 3 S 1379/88 -, BRS 49 Nr. 26, S. 56 = NVwZ-RR 1990, 4). Ebenso wie eine Gemeinde das Baugebiet gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 4 BauNVO mit der Folge gliedern darf, dass jeder der Planunterworfenen die Einhaltung der benachbarten Baugebieten gezogenen Schranken reklamieren darf, kann sie auch mehrere Bebauungspla\u0308ne in einer Weise korrespondierend zueinander aufstellen, dass die Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mer beider Planbereiche beanspruchen ko\u0308nnen, in jedem der beiden Plangebiete solle sich die Nutzungsart innerhalb der Grenzen halten, welche der Plan jeweils zieht.\u201c    12            Diese Grundsa\u0308tze greifen hier nicht zum Vorteil der Antragstellerin ein. Aus der Zeichnung des Planes Nr. 1/25 A ergibt sich, dass bei seiner Aufstellung die jenseits der Hannoverschen Stra\u00dfe liegenden Fla\u0308chen bereits vollsta\u0308ndig bebaut waren. Das allein schlie\u00dft es zwar noch nicht aus, dass die Festsetzungen des spa\u0308ter erlassenen Bebauungsplanes die jenseits der Stra\u00dfe geltenden gleichsam im Korrespondenzverha\u0308ltnis erga\u0308nzen und beide Baugebiete so miteinander verklammern ko\u0308nnen, dass sich die Planunterworfenen in Anwendung der vom BVerwG unter dem 16.9. 1993 (- 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151) entwickelten Grundsa\u0308tze unabha\u0308ngig vom Ma\u00df der tatsa\u0308chlichen Auswirkungen auf die Einhaltung der Festsetzungen zur Nutzungsart sollten berufen ko\u0308nnen. Das setzt indes voraus, dass der spa\u0308ter hinzugetretene Plan die Festsetzungen des bereits vorhandenen in der Weise erga\u0308nzen sollte, dass beide ein aufeinander bezogenes Ganzes bilden. Das ist hier nicht der Fall.    13            Ausweislich der von der Antragsgegnerin als Anlage zum Schriftsatz vom 16. September 2004 u\u0308berreichten Planbegru\u0308ndung fehlt jeder Anhaltspunkt fu\u0308r diese Annahme. Die Antragsgegnerin hat danach die verschiedenen Zweckbestimmungen der o\u0308ffentlichen Gru\u0308nfla\u0308che nicht - zumindest auch - mit dem Willen festgesetzt, damit die beiderseits der Hannoverschen Stra\u00dfe liegenden Pla\u0308ne inhaltlich in der genannten Weise miteinander zu verklammern. Danach war das Planaufstellungsverfahren vielmehr nur vom Bestreben geleitet, die westlich an das Sportgela\u0308nde anschlie\u00dfende Stra\u00dfe Malchensbru\u0308cke nunmehr beidseits zu bebauen. Die Begru\u0308ndung fu\u0308r die Festsetzung der o\u0308ffentlichen Gru\u0308nfla\u0308che entha\u0308lt keinen Anhaltspunkt fu\u0308r die Annahme, dass dabei auch Ru\u0308cksichten auf die gegenu\u0308ber bereits stehende Wohnbebauung genommen werden und bestimmte Nutzungsarten zu deren Vorteil ausgeschlossen bleiben sollten.    14            Der Nachbarantrag der Antragstellerin kann daher nur dann Erfolg haben, wenn die mit dem angegriffenen Vorhaben verbundenen Auswirkungen auf ihr Wohngrundstu\u0308ck ru\u0308cksichtslos sind. Das ist nach dem derzeit absehbaren Stand der Dinge nicht der Fall. Die Stellungnahmen der DEKRA vom 6.5.2004, 31.8.2004 und vom 4.11.2004 belegen, dass die unmittelbar vom Markt ausgehenden La\u0308rmbeeintra\u0308chtigungen mit 50, 1 bzw. 50,2 dB(A) bei den Immissionsaufpunkten Hannoversche Stra\u00dfe 109 und 91 Werte erreichen, welche die Vorbelastung, der das noch weiter entfernt liegende Grundstu\u0308ck der Antragstellerin durch die Hannoversche Stra\u00dfe ausgesetzt ist, um mindestens 13 dB(A) unterschreiten und in ihren Auswirkungen sogar die fu\u0308r reine Wohngebiete geltenden Richtwerte einhalten (vgl. S. 17 des DEKRA-Gutachtens vom 6.5.2004). Dazu ist folgendes auszufu\u0308hren:    15            Nach den allgemeinen (Begriffs-)Bestimmungen (Nr. 2.2 lit. a TA La\u0308rm 1998) liegt ein Immissionsort dann nicht mehr im Einwirkungsbereich der in Rede stehenden Anlage, wenn diese dort einen Beurteilungspegel verursacht, der mindestens 10 dB(A) unter dem fu\u0308r diese Fla\u0308che ma\u00dfgebenden Immissionsrichtwert (Nr. 6 TA La\u0308rm 1998) liegt. Die allgemeinen Grundsa\u0308tze fu\u0308r genehmigungsbedu\u0308rftige Anlagen ordnen in ihrer Nr. 3.2.1 Absatz 1 TA La\u0308rm 1998 an, dass der Immissionsort erst dann vor scha\u0308dlichen Umwelteinwirkungen durch Gera\u0308usche geschu\u0308tzt ist, wenn die Gesamtbelastung (Nr. 2.4 Absatz 3 TA La\u0308rm 1998: Gesamtbelastung ist die Belastung eines Immissionsortes, die von allen Anlagen hervorgerufen wird, fu\u0308r die diese Technische Anleitung gilt) die Immissionsrichtwerte der Nr. 6 nicht u\u0308berschreitet. Das ist eine Anordnung, welche zum Vorteil des Immissionsortes und damit der Antragstellerin recht weit geht. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschra\u0308nkt. Absatz 2 der Nr. 3.2.1 TA La\u0308rm 1998 macht von ihm eine Ausnahme, wenn die in Rede stehende Anlage einen Immissionsbeitrag leistet, der im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte am ma\u00dfgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet. Dementsprechend gilt nach Nr. 4.2 lit. c) TA La\u0308rm 1998 fu\u0308r nicht genehmigungsbedu\u0308rftige Anlagen, dass die Vorbelastung nicht beru\u0308cksichtigt werden muss, wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte absehbar ist, dass die zu beurteilende Anlage nicht im Sinne der Nr. 3.2.1 Absatz 2 zu einer U\u0308berschreitung der Immissionsrichtwerte beitragen wird und Abhilfema\u00dfnahmen nach Nummer 5 bei den anderen zur Gesamtbelastung beitragenden Anlagen aus tatsa\u0308chlichen oder rechtlichen Gru\u0308nden offensichtlich nicht in Betracht kommen.    16            Danach beurteilt wirken sich die unmittelbar vom Lebensmittelmarkt ausgehenden Immissionen nicht scha\u0308dlich auf das Grundstu\u0308ck der Antragstellerin aus. Das gilt selbst dann, wenn man \u201eihren\u201c, d.h. durch die Stiftung Warentest \u201eermittelten\u201c Vorbelastungswert von nur 63 dB(A) zugrunde gelegt. Selbst dann bleiben die unmittelbar vom Markt ausgehenden Gera\u0308usche mit 13 dB(A) unter der Relevanzschwelle. Gegen die Berechnungen der DEKRA vom 6. Mai 2004 hat die Antragstellerin ausreichend substantiierte Einwendungen nicht erhoben. Nicht nur die Reflexionen durch Geba\u0308ude, sondern auch die besondere Bela\u0308stigungen, welche von PKWs insbesondere durch Tu\u0308renschlagen und Startvorga\u0308nge ausgehen, als auch diejenigen, welche (Anlieferungs-)LKW durch die Gera\u0308usche ihrer Druckbremsen und bei den Be- und Entladungsvorga\u0308ngen verursachen, sind (auf S. 12, 18) im Gutachten vom 6.5.2004 beru\u0308cksichtigt worden. Die insoweit in der Beschwerdebegru\u0308ndungsschrift vom 25. Oktober 2004 sowie der erga\u0308nzenden Stellungnahme vom 18. November 2004 erhobenen Einwendungen sind zu allgemein gehalten. Selbst wenn die DEKRA erst nach und nach alle relevanten Schallimmissionen erfasst haben sollte, du\u0308rfte sich die Antragstellerin jetzt nicht mehr auf schlichte Behauptungen beschra\u0308nken. Denn das Ma\u00df zur Substantiierung wa\u0308chst in dem Umfang, in dem die Gegenseite ihre Auffassungen substantiiert hat. Das ist jedenfalls zwischenzeitlich durch immerhin drei gutachtliche Stellungnahmen geschehen. Es ist dem Bauherrn selbstversta\u0308ndlich mo\u0308glich, zuna\u0308chst unvollsta\u0308ndige Ausfu\u0308hrungen zu erga\u0308nzen. Dann muss der Nachbar zur Wahrung seiner Belange dementsprechend \u201enachlegen\u201c. das ist nicht geschehen. Im Hinblick auf die unmittelbar vom angegriffenen Vorhaben ausgehenden La\u0308rmeinwirkungen ist zudem zu beru\u0308cksichtigen, dass selbst \u201emittelschwere\u201c Fehler sich angesichts der Entfernungen und der geringen Ho\u0308he der bislang festgestellten Einwirkungen nicht zum Vorteil der Antragstellerin auswirken werden. In den Berechnungen ist - anders ausgedru\u0308ckt - so viel \u201eSpielraum\u201c, dass selbst eine Beru\u0308cksichtigung der von den Einkaufswagen ausgehenden Gera\u0308usche nicht zu einer merklichen Erho\u0308hung der La\u0308rmeinwirkungen auf dem Grundstu\u0308ck der Antragstellerin fu\u0308hren wird.    17            Der Zu- und Abgangsverkehr zu dem streitigen Vorhaben hat nach dem derzeit absehbaren Stand der Dinge ebenfalls keine Auswirkungen zur Folge, welche der Antragstellerin nicht mehr zuzumuten wa\u0308ren. Das ergibt sich aus den oben erwa\u0308hnten Gutachten der DEKRA, die selbst den schlimmsten Fall betreffen, d.h. die sich aus der Fu\u00dfga\u0308ngerampel ergebenden Bela\u0308stigungen, das Tu\u0308renschlagen und Motorstarten auf dem Parkplatz des Lebensmittelmarktes und den mit dem LKW-Zulieferverkehr verbundenen La\u0308rm in die Betrachtung einbeziehen. Diese Beeintra\u0308chtigungen erho\u0308hen die Vorbelastung des Grundstu\u0308cks der Antragstellerin nur um max. 2,9 dB(A). Das hat die Antragstellerin hinzunehmen.    18            Fahrzeugverkehr auf o\u0308ffentlichen Stra\u00dfen kann unter bestimmten Voraussetzungen einer Anlage zuzurechnen sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 27. August 1998 (- 4 C 5.98 -, BauR 1999, 152 = BRS 60 Nr. 83) ausgefu\u0308hrt, dass auch der unter Inanspruchnahme einer o\u0308ffentlichen Stra\u00dfe abgewickelte Zu- und Abgangsverkehr der Anlage, durch deren Nutzung er ausgelo\u0308st wird, zuzurechnen ist, sofern er sich innerhalb eines ra\u0308umlich u\u0308berschaubaren Bereichs bewegt und vom u\u0308brigen Stra\u00dfenverkehr unterscheidbar ist. Fu\u0308r die Bemessung der Zumutbarkeit der mit einem solchen anlagenbezogenen Verkehr verbundenen La\u0308rmbeeintra\u0308chtigung biete u.a. die TA-La\u0308rm 1998 (vgl. NVwZ Beilage II/1999) brauchbare Anhaltspunkte. Nach deren Nr. 7.4 sind Gera\u0308usche des An- und Abfahrtsverkehrs auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen u.a. dann nicht zu Lasten der la\u0308rmverursachenden Anlage zu beru\u0308cksichtigen, wenn sie den Beurteilungspegel der Verkehrsgera\u0308usche fu\u0308r den Tag oder die Nacht rechnerisch nicht um mindestens 3 dB(A) erho\u0308hen (vgl. zum Vorstehenden Nds. OVG, B. v. 1.7.2003 - 1 ME 347/02 -, Vnb).    19            Danach fu\u0308hrt die Erho\u0308hung der Verkehrsgera\u0308usche aller Voraussicht nach - noch - nicht zu Bela\u0308stigungen, welche der Antragstellerin nicht mehr zugemutet werden ko\u0308nnten. Deren Angriffe gegen die Berechnungen, welche die DEKRA in den verschiedenen Stellungnahmen angestellt hat, greifen zu kurz und damit nicht durch.    20            Das gilt - erstens - hinsichtlich der Ru\u0308ge, die DEKRA habe ihre Berechnung zu Unrecht an der 16. BImSchV ausgerichtet. Es trifft zwar zu, dass die DEKRA auf Seite 22 ihrer Stellungnahme vom 6.5.2004 die von ihr ermittelten Werte in Beziehung gesetzt hat zu den Grenzwerten, welche die 16. BImSchV fu\u0308r den Verkehrsla\u0308rm entha\u0308lt. Das du\u0308rfte aus den von der Antragstellerin angegebenen Gru\u0308nden unzutreffend sein. Darauf kommt es nach den vorstehenden Ausfu\u0308hrungen indes nicht an. Ausschlaggebend ist vielmehr die Methode, nach der die Auswirkungen des gegenwa\u0308rtigen und fu\u0308r das Jahr 2010 zu erwartenden Verkehrs ermittelt worden ist. Mit den Richtlinien fu\u0308r den La\u0308rmschutz an Stra\u00dfen - Ausgabe 1990 (Abl. BMVerk Nr. 7 vom 4.4.1990) hat die DEKRA genau das Regelwerk gebraucht, das auch in Nr. 7.4 der TA La\u0308rm 1998 gefordert wird.    21            Es ist - zweitens - nicht zu beanstanden, dass die DEKRA ihren Stellungnahmen auch (St. vom 6.5.2004, S. 21; anders St. vom 4.11.2004: die im Jahre 1999 festgestellte Verkehrsbelastung) die fu\u0308r das Jahr 2010 zu erwartende Verkehrsbelastung zugrundegelegt hat. Der bis dahin verstreichende Zeitraum ist nicht u\u0308berma\u0308\u00dfig lang. Zudem darf der Bauherr auch Entwicklungen in Blick nehmen, welche auf la\u0308ngere Zeit tragfa\u0308hig sind und das zuku\u0308nftige Verha\u0308ltnis der Grundstu\u0308cke zutreffend erfassen. Nur erga\u0308nzend ist daher anzufu\u0308hren, dass die Antragstellerin der Stiftung Warentest mit 9.550 Kfz/d genau die Verkehrsbelastung mitgeteilt hat, welche erst im Jahre 2010 zu erwarten ist.    22            Der dritte Beschwerdeangriff, die mit der Zunahme des Verkehrs verbundenen La\u0308rmbeeintra\u0308chtigungen seien gro\u0308\u00dfer als nur 2,9 dB(A), die DEKRA habe das Ergebnis \u201escho\u0308ngerechnet\u201c, greift ebenfalls nicht durch. Der von der Stiftung Warentest unter dem 6. Oktober 2004 genannte Wert, wonach die im Jahre 2010 zu erwartende Verkehrsfrequenz mit einem Tageswert von 63 dB(A) auf das Grundstu\u0308ck der Antragstellerin einwirken wird, rechtfertigt eine Beschwerdestattgabe nicht. Es bleibt bereits weitgehend im Dunkeln, wie die Stiftung Warentest zu diesem Wert gelangt ist und ob dabei die Auswirkungen der Fu\u00dfga\u0308ngerampel beru\u0308cksichtigt worden sind. Nur erga\u0308nzend ist darauf hinzuweisen, dass die Stiftung Warentest diese Annahme bemerkenswerterweise auf Berechnungen stu\u0308tzt, welche nach der von der Antragstellerin an sich abgelehnten 16. BImSchV gestu\u0308tzt worden sind. Auf diese Fragen kommt es indes nicht entscheidungserheblich an.    23            Ma\u00dfgeblich ist, dass die A\u0308u\u00dferung der Stiftung Warentest vom 6. Oktober 2004 nicht die Richtigkeit der auf Seite 3 unten der Beschwerdebegru\u0308ndungsschrift vom 25. Oktober 2004 aufgestellten Behauptung belegt, wegen dieser (geringeren) Vorbelastung werde das angegriffen Vorhaben einen gro\u0308\u00dferen La\u0308rmzuwachs als nur 2,9 dB(A) bewirken. Diese Annahme wird in der A\u0308u\u00dferung der Stiftung Warentest nicht begru\u0308ndet. Sie ist nach den vorliegenden A\u0308u\u00dferungen der DEKRA inhaltlich auch nicht gerechtfertigt. In ihrer Stellungnahme vom 31. August 2004 (Bl. 101 GA) hat die DEKRA auf der Grundlage des fu\u0308r das Jahr 2010 zu erwartenden Verkehrs ohne Beru\u0308cksichtigung der Fu\u00dfga\u0308ngerampel fu\u0308r das Grundstu\u0308ck der Antragstellerin eine Vorbelastung von 62,2 dB(A) ermittelt. Das unterschreitet sogar noch etwas den Ausgangswert, den die Stiftung Warentest unter dem 6. Oktober 2004 genannt (weniger: \u201eermittelt\u201c) hatte. Auf dieser Basis gelangt die DEKRA am 13. August 2004 zu dem Ergebnis, das Hinzutreten des angegriffenen Vorhabens werde bei Beru\u0308cksichtigung der sich aus der Fu\u00dfga\u0308ngerampel ergebenden Zusatzbelastungen auf dem Grundstu\u0308ck der Antragstellerin eine La\u0308rmerho\u0308hung von (62,2 auf 65,1 =) 2,9 dB(A) bewirken. Gleich also, ob man diesen Wert zum Ausgangspunkt nimmt oder die 1999 festgestellte Verkehrsbelastung von 7.850 KFZ/24 h bei einem LKW-Anteil von 20 v.H. zugrundelegt (dazu: DEKRA vom 4.11.2004: Ausgangswert dann 61,4, Endwert 64,3 dB(A)), wird die durch das angegriffene Vorhaben bewirkte Erho\u0308hung des La\u0308rmeintrags auf dem Grundstu\u0308ck der Antragstellerin (wenngleich: knapp) unter dem in Nr. 7.4 TA La\u0308rm 1998 bezeichneten Wert von 3 dB(A) bleiben.    24            Nunmehr stellt die Antragstellerin zwar die Behauptung auf, es ko\u0308nne einfach nicht sein, dass eine Steigerung der ta\u0308glichen Verkehrsfrequenz auf der Hannoverschen Stra\u00dfe von (1999) 7.850 Kfz auf (im Jahre 2010) 9.550 Kfz, d.h. um immerhin 1.750 Kfz/d die Verkehrsgera\u0308usche - wie von der DEKRA angegeben - nur um 0,8 dB(A) erho\u0308he. Auch diese Behauptung kann der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Es ist unter Akustikern anerkannt, dass erst eine Verdopplung der Verkehrsfrequenz eine Erho\u0308hung der Immissionen um 3 dB(A) bewirkt (vgl. Senatsurteil vom 18.3.1999 - 1 K 5335/97 -, NVwZ-RR 1999, 563). Wenn die DEKRA vor diesem Hintergrund bei einer Erho\u0308hung der Verkehrsfrequenz um 21, 66% (7.850 plus 1.700 Kfz) eine Erho\u0308hung der Immissionswerte um 0,8 dB(A) errechnet, so ist das aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden.      Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE104400500&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "phlhHVlnES", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert wird auch fu\u0308r das Zulassungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Das Beho\u0308rdenprinzip des \u00a7 5 Abs. 2 AG VwGO NRW ist mit Au\u00dferkrafttreten dieses Gesetzes und Inkrafttreten des JustG NRW zum 1. Januar 2011 weggefallen, so dass Anfechtungsklagen gem. \u00a7 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtstra\u0308ger zu richten sind, dessen Beho\u0308rde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Dementsprechend hat der Senat das Passivrubrum wie oben ersichtlich berichtigt.3Der zula\u0308ssige Antrag ist unbegru\u0308ndet.4Aus den innerhalb der Frist des \u00a7 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO von dem Kla\u0308ger dargelegten Gru\u0308nden ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gema\u0308\u00df \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).5Ernstliche Zweifel im Sinne des \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gru\u0308nde dafu\u0308r sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Pru\u0308fung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Stu\u0308tzt der Rechtsmittelfu\u0308hrer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angefochtenen Urteils mit schlu\u0308ssigen Gegenargumenten in Frage stellen.6Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.7Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfu\u0308gung vom 8. Juli 2009, mit der die Beklagte dem Kla\u0308ger die Beseitigung des Geba\u0308udes zur Unterbringung von Fahrzeugen auf seinem Grundstu\u0308ck Gemarkung E.     , Flur    , Flurstu\u0308ck    (P.         16) in X.              innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft aufgab, im Wesentlichen mit der Begru\u0308ndung abgewiesen, die ohne Genehmigung im Au\u00dfenbereich errichtete bauliche Anlage sei wegen der mangelnden rechtlichen Sicherung der Erschlie\u00dfung materiell baurechtswidrig. Die Beseitigungsverfu\u0308gung versto\u00dfe auch nicht gegen das U\u0308berma\u00dfverbot. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ko\u0308nne der Abriss eines Geba\u0308udes unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig sein, wenn nur die Sicherung der Erschlie\u00dfung fehle und nicht auszuschlie\u00dfen sei, dass diese noch erfolge. Hier bemu\u0308he sich der Kla\u0308ger zwar darum, die no\u0308tigen Baulasterkla\u0308rungen der Eigentu\u0308mer des zu seinem Grundstu\u0308ck fu\u0308hrenden Privatwegs zu erhalten. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall (Urteil vom 3. Mai 1988 \u2013 4 C 54.85 \u2013, BauR 1988, 576 = BRS 48 Nr. 92) stehe der Weg aber vorliegend nicht im Eigentum der Gemeinde, die die Zuga\u0308nglichkeit des Grundstu\u0308cks im o\u0308ffentlichen Interesse durch ihr eigenes Verhalten sichern ko\u0308nne, und es existiere auch keine Grunddienstbarkeit, die zumindest eine dingliche Sicherung der Erschlie\u00dfung gewa\u0308hrleiste. Es sei zudem nicht sicher, dass der Kla\u0308ger die notwendigen Baulasterkla\u0308rungen erhalten werde.8Die dagegen von dem Kla\u0308ger erhobenen Einwa\u0308nde bleiben ohne Erfolg.9Der Kla\u0308ger meint, die Beseitigungsverfu\u0308gung versto\u00dfe gegen das U\u0308berma\u00dfverbot. Sein Grundstu\u0308ck ko\u0308nne wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall u\u0308ber einen Privatweg angefahren werden. Dass dieser nicht im Eigentum der Gemeinde stehe und dass es noch an einer o\u0308ffentlich-rechtlichen Sicherung der Zuga\u0308nglichkeit fehle, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass die Benutzung des Weges mo\u0308glich und durch den Eigentu\u0308mer geduldet werde. Dieser ko\u0308nne ihm aus Rechtsgru\u0308nden nicht den Zugang zu seinem \u2013 des Kla\u0308gers \u2013 Grundstu\u0308ck verwehren, da ein Notwegerecht nach \u00a7 917 BGB bestehe.10Jedoch ist ein Notwegerecht nicht geeignet, das bauplanungsrechtliche Erfordernis einer gesicherten Erschlie\u00dfung eines Vorhabens zu erfu\u0308llen.11Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 \u2013 7 A 2548/08 \u2013, BRS 74 Nr. 132 = BauR 2010, 446, Beschlu\u0308sse vom 27. April 2007 \u2013 7 A 2722/06 \u2013 und vom 5. Oktober 1998 \u2013 10 A 6429/96 \u2013; OVG Bremen, Urteil vom 30. September 2003 \u2013 1 A 251/01 \u2013, BRS 66 Nr. 71.12Wird einem Nachbarn ein Notwegerecht aufgezwungen, um dadurch die materielle Legalita\u0308t des Vorhabens auf einem Hinterliegergrundstu\u0308ck herzustellen, fu\u0308hrt das zu einem Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschu\u0308tzte Eigentumsrecht des Nachbarn mit der Folge, dass diesem ein o\u0308ffentlich-rechtlicher Abwehranspruch zustehen kann, es sei denn, die Inanspruchnahme der Zuwegung stellt sich als \u201eunwesentlich\u201c dar, so dass der Notwegverpflichtete die damit verbundenen Nachteile entsprechend der Interessenbewertung des \u00a7 906 Abs. 1 BGB ohne Weiteres hinnehmen mu\u0308sste.13Vgl. BVerwG, Urt. v. 26. Ma\u0308rz 1976 \u2013 IV C 7.74 \u2013, BRS 30 Nr. 140; OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 \u2013 7 A 2548/08 \u2013, BRS 74 Nr. 132 = BauR 2010, 446, und Beschluss vom 29. Januar 2010 \u2013 10 A 2430/08 \u2013, BauR 2010, 1213.14Fu\u0308r einen solchen Zusammenhang ergibt sich aus dem Zulassungsantrag nichts. Bei den demnach anzunehmenden Gegebenheiten la\u0308sst sich die Erschlie\u00dfung eines Hinterliegergrundstu\u0308cks nicht durch einen einseitigen Akt gegenu\u0308ber dem Nachbarn, dessen Grundstu\u0308ck u\u0308berwegt werden soll, herstellen. Hierfu\u0308r ist grundsa\u0308tzlich dessen Zustimmung erforderlich.15Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 30. September 2003   \u2013 1 A 251/01 \u2013, BRS 66 Nr. 71 m. w. N.16Anhaltspunkte fu\u0308r das Vorliegen einer solchen Zustimmung oder die begru\u0308ndete Erwartung, dass eine entsprechende Zustimmung erfolgen werde, sind vom Kla\u0308ger weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat der Kla\u0308ger nicht dargelegt, inwieweit im Rahmen des von ihm bereits vor mehr als zwei Jahren angestrengten zivilrechtlichen Verfahrens gegen die Eigentu\u0308mer der Zuwegung auf Bewilligung einer Eintragung eines Geh-, Fahr- und Leitungsrechts zu deren Lasten in das Baulastenverzeichnis der Antragsgegnerin eine entsprechende Zustimmung zu erwarten ist.17Der \u2013 ohnehin erst nach Ablauf der Frist des \u00a7 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gegebene \u2013 Hinweis des Kla\u0308gers auf die e-mail des Beigeordneten der Antragsgegnerin vom 2. Ma\u0308rz 2006, wonach dieser ihm geschrieben habe, dass die Frage der Erschlie\u00dfung fu\u0308r den Fall der Genehmigungsfa\u0308higkeit des Bauantrags gelo\u0308st werde, verfa\u0308ngt nicht. Der Kla\u0308ger bewertet diese Aussage so, dass die Beklagte die Erschlie\u00dfungsfrage nicht als entscheidend fu\u0308r einen seinerzeit gestellten Bauantrag ansehe. Soweit er daraus gegebenenfalls eine Zusicherung dergestalt ableiten mo\u0308chte, dass die Beklagte trotz fehlender Erschlie\u00dfung von der Beseitigung baulicher Anlagen absehen werde, irrt er. Eine Zusicherung im Sinne des \u00a7 38 Abs. 1 VwVfG NRW muss sich immer auf einen bestimmten ku\u0308nftigen Verwaltungsakt beziehen.18Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, \u00a7 38 Rn. 7.19Daran fehlt es hier.20Im U\u0308brigen ist dem Schreiben vom 22. Mai 2007 zu entnehmen, dass der Beigeordnete eine Lo\u0308sung der Erschlie\u00dfungsfrage darin sah, dass die Eigentu\u0308mer der Nachbargrundstu\u0308cke entsprechende Baulasterkla\u0308rungen unterzeichneten, um die er sich in perso\u0308nlichen Gespra\u0308chen zugunsten des Kla\u0308gers sogar bemu\u0308ht hat. Jedoch haben nicht alle Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mer entsprechende Erkla\u0308rungen abgegeben.21Demzufolge kommt es nicht mehr darauf an, ob das Vorhaben auch aus anderen Gru\u0308nden materiell rechtswidrig ist, insbesondere bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Kla\u0308ger einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des \u00a7 201 BauGB fu\u0308hrt.22Der Senat weist darauf hin, dass etwaige A\u0308nderungen der Sach- und Rechtslage zugunsten des Kla\u0308gers im Vollstreckungsverfahren zu beru\u0308cksichtigen sein ko\u0308nnten.23Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO.24Die Streitwertfestsetzung stu\u0308tzt sich auf \u00a7 52 Abs. 1 GKG.25Der Beschluss ist nach \u00a7 152 Abs. 1 VwGO und \u2013 hinsichtlich der Streitwertfestsetzung \u2013 gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.26Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskra\u0308ftigt, \u00a7 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO."}
{"_id": "DmH5RiMKpP", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 22.10.2015, Az. 314b C 90/14, wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Beklagte zu 1) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.3. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.BeschlussDer Streitwert wird fu\u0308r das Berufungsverfahren auf 16.488,00 \u20ac festgesetzt.Gru\u0308ndeI.1Die Kla\u0308gerin nimmt die Beklagte zu 1), ihre Mieterin, auf Ra\u0308umung und Zahlung in Anspruch, wobei sich die Beklagte zu 1) mit der Berufung nur noch gegen den Ra\u0308umungsanspruch wendet.2Die Beklagte zu 1) mietete gemeinsam mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann, dem fru\u0308heren Beklagten zu 2), Herrn K., von der Kla\u0308gerin mit Mietvertrag vom 5.10.2003 nebst Nachtrag vom 14.9./25.11.2005 eine im 1. Obergeschoss links belegene Wohnung nebst Stellplatz in der L.stra\u00dfe in H.. Der Beklagte zu 2) verlegte zu einem unbekannten Zeitpunkt seinen Wohnsitz nach K. und lebte dort mit der Zeugin H. zusammen, die nach dem Tod des Herrn K. aufgrund einer Rubrumsa\u0308nderung Beklagte zu 2) wurde, jedoch nicht Partei des Berufungsverfahren ist.3\u00a7 29 Ziffer 2 des Mietvertrags lautet:4Erkla\u0308rungen, deren Wirkung das Mietverha\u0308ltnis beru\u0308hrt, mu\u0308ssen von oder gegenu\u0308ber allen Mietern abgegeben werden. Die Mieter bevollma\u0308chtigen sich gegenseitig zur Entgegennahme solcher Erkla\u0308rungen. Diese Vollmacht gilt auch fu\u0308r die Entgegennahme von Ku\u0308ndigungen, jedoch nicht fu\u0308r Mietaufhebungsvertra\u0308ge.5Von Ma\u0308rz 2013 bis Februar 2015 stellte die Beklagte zu 1) die Mietzahlungen vollsta\u0308ndig ein. Die monatliche Bruttomiete betra\u0308gt inklusive der Stellplatzmiete \u20ac 1.859,00. Im Juni 2013 und Juli 2013 leistete der fru\u0308here Beklagte zu 2) Zahlungen auf die Ru\u0308cksta\u0308nde, so dass per August 2013 ein Ru\u0308ckstand von \u20ac 3.858,10 verblieb. Am 4.2.2014 erkla\u0308rte die Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber der Beklagten zu 1) und dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) die fristlose Ku\u0308ndigung wegen Zahlungsverzugs. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 verwiesen.6Der fru\u0308here Beklagte zu 2) verstarb am 12.8.2014. Mit Beschluss vom 18.8.2015 wurde das Passivrubrum auf Antrag der Kla\u0308gerin dahingehend gea\u0308ndert, dass die Zeugin H. als Rechtsnachfolgerin/Alleinerbin des ehemaligen Beklagten zu 2) neue Beklagte zu 2) wurde. Mit Beschluss vom 16.6.2015 wurde fu\u0308r die Beklagte zu 1) eine gesetzliche Betreuung eingerichtet, u.a. fu\u0308r den Aufgabenkreis der Vermo\u0308genssorge und der Wohnungsangelegenheiten. Mit Schreiben vom 16.2.2015 erkla\u0308rte die Kla\u0308gerin eine weitere fristlose Ku\u0308ndigung wegen Zahlungsverzugs, die an die Betreuerin der Beklagten zu 1) gerichtet war. Es wird insoweit auf die Anlage K 8 (Bl. 150 d.A.) Bezug genommen.7Die Kla\u0308gerin hat vorgetragen, die Beklagte zu 1) sei aufgrund der fristlosen Ku\u0308ndigungen vom 4.2.2014 und 16.2.2015 zur Ra\u0308umung verpflichtet.8Die Kla\u0308gerin hat nach mehreren Klagerweiterungen zuletzt beantragt,9die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,101.die im Hause L.stra\u00dfe, H. im 1. OG links belegene Wohnung (Nr. 8.) bestehend aus 3 Zimmern, Ku\u0308che, Flur, Bad, WC, 1 Kellerraum nebst Tiefgaragenstellplatz gera\u0308umt und in vertragsgema\u0308\u00dfem Zustand an die Kla\u0308gerin herauszugeben.112.an die Kla\u0308gerin \u20ac 7.436,00 nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB auf \u20ac 1.859,00 ab 04.04.2014, auf weitere \u20ac 1.859,00 \u0301ab 7.5.2014 und auf weitere \u20ac 1.859,00 ab 05.06.2014 zu zahlen.12Die Beklagte zu 1) hat beantragt,13die Klage abzuweisen;14hilfsweise der Beklagten zu 1) eine angemessene Ra\u0308umungsfrist zu gewa\u0308hren.15Die Beklagte zu 1) hat den Zugang der Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 sowie die Ho\u0308he des Mietru\u0308ckstands bestritten. Zudem hat sie vorgetragen, ein etwaiger Zugang der Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 scheitere an der fehlenden Gescha\u0308ftsfa\u0308higkeit der Beklagten zu 1). Die Ku\u0308ndigung vom 16.2.2015 fu\u0308hre ebenfalls nicht zu einer Beendigung des Mietverha\u0308ltnisses, da das Ku\u0308ndigungsschreiben formell unwirksam sei. Es fehle an der Angabe, um welchen Mietru\u0308ckstand es sich handeln solle. Zudem handele es sich um eine unzula\u0308ssige Teilku\u0308ndigung, da diese nur an die Beklagte zu 1) und nicht auch an die Alleinerbin des verstorbenen Herrn K., die Zeugin H., gerichtet gewesen sei. Da der ehemalige Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt seines Todes nicht mehr mit der Beklagten zu 1) in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt habe, werde die erbrechtliche Rechtsfolge nicht durch \u00a7\u00a7 563, 563a BGB verdra\u0308ngt.16Die Beklagte zu 1) sei auf die vermietete Wohnung angewiesen, so dass ihr eine Ra\u0308umungsfrist zu gewa\u0308hren sei. Aufgrund ihrer perso\u0308nlichen Verha\u0308ltnisse sei sie nicht in der Lage, anderweitigen Wohnraum anzumieten.17Das Amtsgericht hat Beweis erhoben zum Zugang der Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 bei der Beklagten zu 1) durch Vernehmung des Zeugen D.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 9.9.2014 (Bl. 99 ff. d.A.). Zudem hat das Amtsgericht ein Sachversta\u0308ndigengutachten zur Frage der Prozessfa\u0308higkeit der Beklagten zu 1) eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Dr. K. vom 28.4.2015 (Bl. 143 ff. d.A.) verwiesen.18Der fru\u0308here Beklagte zu 2) wurde mit Teil-Versa\u0308umnisurteil vom 8.5.2014 antragsgema\u0308\u00df zur Ra\u0308umung verurteilt. Mit einem weiteren Teil-Versa\u0308umnisurteil vom 14.8.2014 wurde er au\u00dferdem entsprechend dem Klagantrag zu 2) zur Zahlung verurteilt.19Mit Schlussurteil vom 22.10.2014 hat das Amtsgericht Hamburg-Altona die Beklagte zu 1) antragsgema\u0308\u00df zur Ra\u0308umung und Zahlung verurteilt. Es hat den Ra\u0308umungsausspruch auf die Ku\u0308ndigung vom 16.2.2015 gestu\u0308tzt und die Wirksamkeit der Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 offengelassen. Die Ku\u0308ndigung vom 16.2.2015 sei ausreichend begru\u0308ndet und es handele sich auch nicht um eine unzula\u0308ssige Teilku\u0308ndigung. Die Zeugin H./neue Beklagte zu 2) sei nicht in das Mietverha\u0308ltnis eingetreten, da das Mietverha\u0308ltnis nach dem Tod des fru\u0308heren Beklagten zu 2) gem. \u00a7 563a BGB nur mit der Beklagten zu 1) fortgesetzt worden sei. Eine Auslegung der Vorschrift ergebe, dass es in der vorliegenden Konstellation nicht erforderlich sei, dass zum Zeitpunkt des Todes eine gemeinsame Haushaltsfu\u0308hrung des verstorbenen Mieters mit dem u\u0308berlebenden Mieter bestanden habe. Jedenfalls in den Fa\u0308llen, in denen der u\u0308berlebende Ehepartner alleine in der gemeinsam gemieteten Wohnung lebe, sei eine gemeinsame Haushaltsfu\u0308hrung keine Voraussetzung fu\u0308r die Anwendbarkeit von \u00a7 563a BGB.20Eine Ra\u0308umungsfrist hat das Amtsgericht zuna\u0308chst nicht gewa\u0308hrt. Hiergegen wendete sich die Beklagte mit sofortiger Beschwerde vom 10.11.2015 und wies darauf hin, dass die Beklagte zu 1) u\u0308ber ihre Betreuerin ab Ma\u0308rz 2015 die Mietzahlungen wieder aufgenommen habe, was auch unstreitig ist. Daraufhin hat das Amtsgericht Hamburg-Altona mit Beschluss vom 25.11.2015 das Schlussurteil vom 22.10.2015 dahingehend abgea\u0308ndert, dass der Beklagten zu 1) eine Ra\u0308umungsfrist bis zum 31.7.2016 gewa\u0308hrt wurde.21Gegen den Ra\u0308umungsausspruch in dem ihr am 27.10.2015 zugestellten Schlussurteil vom 22.10.2014 wendet sich die Beklagte zu 1) mit ihrer am 13.11.2015 beim Landgericht eingegangenen und am 9.12. 2015 begru\u0308ndeten Berufung.22Mit Schreiben vom 12.1.2016 sprach die Kla\u0308gerin eine weitere fristlose und hilfsweise fristgema\u0308\u00dfe Ku\u0308ndigung gegenu\u0308ber der Beklagten zu 1) und der Zeugin H. aus. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage Bg 1 (Bl. 255 d.A.) verwiesen. Die Ku\u0308ndigung ging der Betreuerin der Beklagten zu 1) zu. Der Zugang bei der Zeugin H. ist streitig. Der Schriftsatz vom 21.1.2016, in dem diese weitere Ku\u0308ndigung geltend gemacht wird, ging dem Prozessbevollma\u0308chtigten der Beklagten zu 1) am 29.1.2016 zu. Zahlungen auf den bis Februar 2015 aufgelaufenen Mietru\u0308ckstand sind nicht geleistet worden. Seit Januar 2016 werden auch die laufenden Mieten/Nutzungsentscha\u0308digungen nicht mehr gezahlt.23Die Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Weiter macht sie geltend, das Amtsgericht habe nicht dahinstehen lassen du\u0308rfen, ob die Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 wirksam war, da es bei einer Abfolge von Ku\u0308ndigungen nicht dahinstehen ko\u0308nne, ob eine vorangegangene Ku\u0308ndigung zu einer Beendigung des Mietverha\u0308ltnisses fu\u0308hre. Die Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung vom 16.2.2015 ko\u0308nne na\u0308mlich nur Wirkung entfalten, wenn zu diesem Zeitpunkt u\u0308berhaupt noch ein wirksames Mietverha\u0308ltnis bestanden habe. Beide Ku\u0308ndigungen seien wirkungslos gewesen. Zudem bestreitet sie den Zugang der Ku\u0308ndigung vom 12.1.2016 bei der Zeugin H.. Auch sei diese Ku\u0308ndigung gem. \u00a7 314 Abs. 3 verfristet, da sie auf den Zahlungsverzug fu\u0308r die Monate Juli 2014 bis Februar 2015 gestu\u0308tzt werde. Die neue Ku\u0308ndigung sei als neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz auch nicht beru\u0308cksichtigungsfa\u0308hig.24Die Beklagte zu 1) beantragt,25das Schlussurteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 22.10.2015 zu Nr. 1 des Tenors abzua\u0308ndern und die Ra\u0308umungsklage abzuweisen,26ersatzweise27die Revision zuzulassen und der Beklagte zu 1) n eine angemessene Ra\u0308umungsfrist zu bewilligen.28Die Kla\u0308gerin beantragt,29die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.30Die Kla\u0308gerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Bei der Ku\u0308ndigung vom 16.2.2015 handele es sich schon deswegen nicht um eine unzula\u0308ssige Teilku\u0308ndigung, da der ehemalige Beklagte zu 2) bereits mit rechtskra\u0308ftigem Teil-Versa\u0308umnisurteil vom 8.5.2014 rechtskra\u0308ftig zur Ra\u0308umung verurteilt gewesen sei.31Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin D. H.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 19.4.2016 (Bl. 294 ff. d.A.) Bezug genommen.32Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.4.2016 tra\u0308gt die Beklagte zu 1) weiter vor, die formularrechtlich grundsa\u0308tzlich zula\u0308ssige Bevollma\u0308chtigung des Mitmieters zur Entgegennahme von Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung in \u00a7 29 Ziffer 2 des Mietvertrags bedu\u0308rfe insoweit einer rechtlichen Begrenzung, als \u00a7 1361 b Abs. 3 und 4 BGB zu beru\u0308cksichtigen sei. Mit der gesetzlichen Vorgabe, dass ein Ehegatte, der die Ehewohnung verlassen hat, gem. \u00a7 1361b Abs. 3 BGB alles zu unterlassen hat, was geeignet ist, das Nutzungsrecht des in der Wohnung verbliebenden Ehegatten zu erschweren und zu vereiteln, sei es unvereinbar, die Beklagte zu 1) an die Bevollma\u0308chtigung ihres getrennt lebenden Ehemannes zu binden. Dieser habe hierdurch die Mo\u0308glichkeit, mittels Entgegennahme der Ku\u0308ndigung bei unterbliebener oder unwirksamer Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung gegenu\u0308ber dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten diesen gleichwohl um das Mietverha\u0308ltnis zu bringen. Hierdurch drohe die Vereitelung der Rechte des in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten. Zudem sei die Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) nicht wirksam zugegangen, da dieser gescha\u0308ftsunfa\u0308hig gewesen sei und die Generalvollmacht der Zeugin H. diese Gescha\u0308ftsunfa\u0308higkeit nicht u\u0308berwinde. Die Wirksamkeit der Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung erfordere den Zugang bei dem gesetzlichen Vertreter. Auch die Ku\u0308ndigung vom 12.1.2016 sei nicht wirksam, da die Kla\u0308gerin nicht bewiesen habe, dass die Zeugin H. u\u0308berhaupt Alleinerbin des fru\u0308heren Beklagten zu 2) sei. Das Bestreiten der Erbenstellung der Zeugin sei auch nicht verspa\u0308tet, da die Zeugin H. erstmals in der Beweisaufnahme eingera\u0308umt habe, dass noch weitere Testamente vorla\u0308gen. Die mu\u0308ndliche Verhandlung sei wiederzuo\u0308ffnen. Die Zeugin H. habe das Verfahren nicht unter Beru\u0308cksichtigung der Vorgaben aus \u00a7 250 ZPO aufgenommen, so dass der Rechtsstreit aufgrund des Versterbens des fru\u0308heren Beklagten zu 2) nach wie vor nach \u00a7 239 ZPO unterbrochen sei. Da der fru\u0308here Beklagte zu 2) gescha\u0308fts- und prozessunfa\u0308hig gewesen sei, seien ihm auch die Klagschrift und auch das Teil-Versa\u0308umnisurteil nicht wirksam zugestellt worden.33Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen verwiesen.II.34Die Berufung ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet. Zu Recht hat das Amtsgericht die Beklagte zu 1) zur Ra\u0308umung verurteilt. Das Mietverha\u0308ltnis zwischen der Kla\u0308gerin und der Beklagten zu 1) wurde durch die Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 wirksam beendet, so dass die Beklagte zu 1) gem. \u00a7 546 Abs. 1 BGB zur Ra\u0308umung verpflichtet ist.351. Unstreitig war die Kla\u0308gerin gem. \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zur Ku\u0308ndigung berechtigt. Das Ku\u0308ndigungsschreiben enthielt auch die nach \u00a7 569 Abs. 4 BGB erforderliche Begru\u0308ndung.362. Das Ku\u0308ndigungsschreiben vom 4.2.2014 ist der Beklagten zu 1) auch wirksam zugegangen. Zwar war die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt der Zustellung nach dem vom Amtsgericht eingeholten Gutachten des Herrn Dr. K. vermutlich gescha\u0308ftsunfa\u0308hig. Aufgrund der im Mietvertrag unter \u00a7 29 Ziffer 2 vereinbarten Empfangsbevollma\u0308chtigung des fru\u0308heren Beklagten zu 2) zur Entgegennahme von Ku\u0308ndigungen konnte dieser jedoch die Ku\u0308ndigung fu\u0308r die Beklagte zu 1) wirksam in Empfang nehmen.37a) Die in \u00a7 29 Abs. 2 des Mietvertrags vereinbarte Empfangsbevollma\u0308chtigung ist formularrechtlich nicht zu beanstanden (BGH, Rechtsentscheid vom 10.9.1997, VIII ARZ 1/97, NJW 1997, 3437). Entgegen der Ansicht der Beklagten erfordern auch \u00a7 1361 b Abs. 3 und 4 BGB im vorliegenden Fall keine Einschra\u0308nkung der Wirksamkeit dieser Formularklausel.38\u00a7 1361 b Abs. 4 BGB stellt zwar eine unwiderrufliche Vermutung dafu\u0308r auf, dass ein Ehegatte, der aus der Ehewohnung ausgezogen ist, dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht u\u0308berlassen hat, falls er diesem gegenu\u0308ber nicht binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Ru\u0308ckkehrabsicht mitgeteilt hat. Im vorliegenden Verfahren wurde jedoch bis zum Schluss der mu\u0308ndlichen Verhandlung nicht vorgetragen, wann der Beklagte zu 2) aus der gemeinsamen Ehewohnung ausgezogen ist. Anhand des Parteivortrags ist somit nicht feststellbar, dass der fru\u0308here Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des Zugangs der Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 bereits sechs Monate aus der fru\u0308heren Ehewohnung ausgezogen war. Die Zeugin H. hat hierzu ebenfalls keine Angaben gemacht. Sie hat zwar erkla\u0308rt, dass der fru\u0308here Beklagte zu 2) bereits im November 2013 ein Schwerstpflegefall gewesen sei und eine Betreuung rund um die Uhr beno\u0308tigt habe. Ru\u0308ckschlu\u0308sse darauf, ob er bereits im August 2013 und somit sechs Monate vor der Ku\u0308ndigung bei der Zeugin gewohnt hat, la\u0308sst dies jedoch nicht zu. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 20.4.2016 dahingehend auslegen wu\u0308rde, dass darin indirekt behauptet wird, der fru\u0308here Beklagte zu 2) habe bei Zugang der Ku\u0308ndigung bereits la\u0308nger als sechs Monate von der Beklagten zu 1) getrennt gelebt, so wa\u0308re dieser Vortrag jedenfalls gem. \u00a7\u00a7 525, 296a ZPO nicht mehr zu beru\u0308cksichtigen, da er erst nach Schluss der mu\u0308ndlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist.39Es ist daher nicht ersichtlich, dass das in \u00a7 1361 b Abs. 3 BGB vorgesehene Wohlverhaltensgebot im vorliegenden Fall schon von seinen tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen hier u\u0308berhaupt eingreift und einem Zugang der Ku\u0308ndigung beim fru\u0308heren Beklagten zu 2) entgegenstehen ko\u0308nnte.40b) Die Zeugin H. hat auch glaubhaft ausgesagt, dass sie das Ku\u0308ndigungsschreiben vom 4.2.2014 erhalten und dieses dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) vorgelesen hat. Er habe das Schreiben auch gesehen. Die Kammer hat keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin. Ihre Angaben waren widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Die Zeugin a\u0308u\u00dferte sich inhaltlich differenziert und war ersichtlich um eine wahrheitsgema\u0308\u00dfe Aussage bemu\u0308ht, wobei ihr deutlich anzumerken war, wie erschu\u0308ttert sie nach wie vor u\u0308ber die schwere Erkrankung ihres damaligen Lebensgefa\u0308hrten, dessen Vorgeschichte mit der Beklagten zu 1) und dessen Tod ist. Die Aussage im vorliegenden Verfahren ist ihr erkennbar sehr schwer gefallen, wobei sie jedoch keine Belastungstendenzen zu Lasten der Beklagten zu 1) gezeigt hat. Die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage wird zudem dadurch unterstrichen, dass sie die Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014 in ihren Unterlagen beim Termin dabei hatte. Auch wurde als Anlage K 7 der von der Zeugin H. unterzeichnete Ru\u0308ckschein vorgelegt.41c) Offen bleiben kann, ob der fru\u0308here Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des Zugangs des Ku\u0308ndigungsschreibens vom 4.2.2014 noch gescha\u0308ftsfa\u0308hig war. Nach Aussage der Zeugin H. war er zu diesem Zeitpunkt bereits schwer erkrankt und konnte nicht mehr richtig sprechen. Sie erkla\u0308rte, dass sie aber an seinen Augen gesehen habe, dass er den Inhalt des Ku\u0308ndigungsschreibens mitbekommen habe.42Die Zeugin hat im Termin eine vom 15.11.2012 datierende notarielle Generalvollmacht vorgelegt, mit der die Zeugin vom fru\u0308heren Beklagten hinsichtlich aller vermo\u0308gensrechtlicher und perso\u0308nlicher Angelegenheiten bevollma\u0308chtigt wurde. Diese Generalvollmacht erma\u0308chtigte die Zeugin auch, die Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung fu\u0308r den fru\u0308heren Beklagten zu 2) und somit auch fu\u0308r ihn als Empfangsvertreter der Beklagten zu 1) in Empfang zu nehmen. Die Zeugin war durch die erteilte Generalvollmacht zu allen Rechtsgescha\u0308ften berechtigt, bei denen Vertretung zula\u0308ssig ist (Beck\u2019scher Online-Kommentar BGB, 38. Edition, Stand 1.11.2013, \u00a7 167 Rz. 20). Hierzu geho\u0308rt auch die Entgegennahme von Post bzw. die Befugnis, Willenserkla\u0308rungen fu\u0308r den Vollmachtgeber entgegenzunehmen, soweit diese keine ho\u0308chstperso\u0308nlichen Gescha\u0308fte betrafen. Dass die Vollmacht im vorliegenden Fall auch die Entgegennahme von Willenserkla\u0308rungen umfassen sollte, ergibt sich auch bereits daraus, dass die Vollmacht ausdru\u0308cklich auch dann wirksam bleiben sollte, wenn der fru\u0308here Beklagte gescha\u0308ftsunfa\u0308hig werden sollte. In einem solchen Fall konnte die Generalvollmacht nur dann sinnvoll ausgeu\u0308bt werden, wenn sie auch die Entgegennahme von Willenserkla\u0308rungen umfasste.43Fu\u0308r den Zugang der Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung beim fru\u0308heren Beklagten wa\u0308re auch im Fall einer Gescha\u0308ftsunfa\u0308higkeit nicht die Bestellung einer gesetzlichen Betreuung erforderlich gewesen. Zwar gilt gem. \u00a7 131 Abs. 1 BGB, dass eine Willenserkla\u0308rung, die gegenu\u0308ber einem Gescha\u0308ftsunfa\u0308higen abgegeben wird, nicht wirksam wird, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Hat der Gescha\u0308ftsunfa\u0308hige jedoch noch vor Eintritt der Gescha\u0308ftsunfa\u0308higkeit einem Vertreter Generalvollmacht erteilt, genu\u0308gt der Zugang einer an den Gescha\u0308ftsunfa\u0308higen gerichteten Willenserkla\u0308rung an den Vertreter; die Bestellung eines Betreuers gem. \u00a7 1896 BGB ist nicht erforderlich (Staudinger, BGB, 2012, \u00a7 131 Rz. 7) Vielmehr steht es der Bestellung eines gesetzliche Betreuers entgegen, wenn der Betroffene eine Generalvollmacht erteilt hat, da die Einrichtung einer gesetzlichen Betreuung stets subsidia\u0308r ist und nicht fu\u0308r solche Angelegenheiten bestellt werden darf, die auf Veranlassung des Betroffenen hin von Dritten besorgt werden ko\u0308nnen (vgl. Palandt, BGB, 75. Auflage, \u00a7 1896 Rz. 12 sowie vor \u00a7 1896 Rz. 5). Wenn auch der Generalbevollma\u0308chtigte formell nicht gesetzlicher Vertreter des Gescha\u0308ftsunfa\u0308higen ist, so ist seine Stellung jedoch der eines gesetzlichen Vertreters stark angena\u0308hert (LG Leipzig, Beschluss vom 1.10.2009, 4 T 549/08). Die Einrichtung einer gesetzlichen Betreuung trotz des Vorliegens einer Vorsorge- oder Generalvollmacht kommt nur bei Nichteignung des Bevollma\u0308chtigten, Zweifeln an seiner Redlichkeit oder bei einem mo\u0308glichen Widerruf der Vollmacht (vgl. Palandt, a.a.O., \u00a7 1896 Rz. 12a). Hierfu\u0308r bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte.443. Die Ku\u0308ndigung ist auch nicht gema\u0308\u00df \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Ein Ausgleich der Mietru\u0308cksta\u0308nde ist unstreitig nach wie vor nicht erfolgt.454. Die mu\u0308ndliche Verhandlung ist auch nicht deswegen wieder zu ero\u0308ffnen, weil die Zeugin H. als Beklagte zu 2) den Rechtsstreit nicht wirksam fu\u0308r den fru\u0308heren Beklagten zu 2) gem. \u00a7 250 ZPO wieder aufgenommen ha\u0308tte oder weil ihre Erbenstellung derzeit unklar wa\u0308re. Parteien des vorliegenden Berufungsverfahrens sind ausschlie\u00dflich die Kla\u0308gerin und die Beklagte zu 1), so dass es auf das Prozessverha\u0308ltnis zwischen der Kla\u0308gerin und dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) bzw. der Zeugin H. in ihrer Stellung als neuer Beklagter zu 2) in dem Verfahren erster Instanz nicht ankommt. Auch die Frage der Erbenstellung der Zeugin H. nach dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) kann offen bleiben, da das Mietverha\u0308ltnis bereits durch die Ku\u0308ndigung vom 4.2.2014, die noch gegenu\u0308ber der Beklagten zu 1) und dem fru\u0308heren Beklagten zu 2) erfolgte, wirksam beendet wurde.465. Eine weitere Ra\u0308umungsfrist war der Beklagten zu 1) nicht zu gewa\u0308hren. Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat der Beklagten zu 1) mit Beschluss vom 25.11.2015 eine Ra\u0308umungsfrist bis zum 31.7.2016 eingera\u0308umt. Trotz der schwierigen gesundheitlichen Situation der Beklagte zu 1) n ist der Kla\u0308gerin eine Verla\u0308ngerung der Ra\u0308umungsfrist nicht zumutbar, da bereits erhebliche Mietru\u0308cksta\u0308nde bestehen und seit Januar 2016 die laufende Nutzungsentscha\u0308digung erneut nicht bezahlt wird. Das Interesse der Beklagte zu 1) an einem Erhalt der Wohnung u\u0308ber den 31.7.2016 hinaus muss daher hinter dem Ra\u0308umungsinteresse der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckstehen.476. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die Frage, wie sich das aus \u00a7 1361b Abs. 3 BGB ergebende Wohlverhaltensgebot zur Frage der AGB-rechtlichen Zula\u0308ssigkeit der Erma\u0308chtigung des Mitmieters zur Entgegennahme von Ku\u0308ndigungen verha\u0308lt, musste vorliegend nicht entschieden werden, da bereits die tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen eines Eingreifens von \u00a7 1361b Abs. 3 BGB nicht vorlagen.487. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in \u00a7 708 Nr. 7, 711 ZPO."}
{"_id": "nBvbdFo9xb", "title": "", "text": "Tenor1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.2. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.3. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.1 Gru\u0308nde:21. Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf \u00a7 166 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit \u00a7 114, \u00a7 115 der Zivilprozessordnung - ZPO -. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den unter 2. genannten Gru\u0308nden keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.32. Der wo\u0308rtlich gestellte Antrag des Antragstellers,4\tim Wege der einstweiligen Anordnung den Grundstu\u0308cksversteigerungstermin am Montag, 25.6.2012, 10 Uhr aufzuheben,5hat keinen Erfolg.6Die Kammer hat das Begehren des Antragstellers nach \u00a7\u00a7 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend ausgelegt, dass er beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach \u00a7 123 VwGO zu verpflichten, die Vollstreckung einzustellen und demgema\u0308\u00df den Antrag auf Zwangsversteigerung des Grundstu\u0308cks Gemarkung F.      , Flur 18, Flurstu\u0308ck 551, V.--------stra\u00dfe in T.        zuru\u0308ckzunehmen. 7Der Antrag ist bei dieser Auslegung zwar zula\u0308ssig, in der Sache aber unbegru\u0308ndet. Der Antragsteller hat nicht gema\u0308\u00df \u00a7 123 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit \u00a7\u00a7 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm ein entsprechender Anordnungsanspruch zusteht.8Unter Beru\u0308cksichtigung des Sachvortrages des Antragstellers und nach Durchsicht der von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorga\u0308nge bestehen am Vorliegen der allgemeinem Vollstreckungsvoraussetzungen des \u00a7 6 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - keine durchgreifenden Bedenken.9Den Anspru\u0308chen liegen sa\u0308mtlich (bestandskra\u0308ftige) Leistungsbescheide zugrunde. 10Dies wurde fu\u0308r die im Beschluss des Amtsgerichts T.         vom 17. Juli 2008 - Az. 6 K 30/08 -, in welchem die Zwangsversteigerung des genannten Grundstu\u0308cks angeordnet wurde, aufgefu\u0308hrten Forderungen bereits durch rechtskra\u0308ftigen Beschluss der Kammer vom 17. September 2008 - 5 L 1050/08 - sowie durch das rechtskra\u0308ftige Urteil vom 30. Oktober 2008 - 5 K 4069/08 - festgestellt. 11Auch hinsichtlich der mit Beschlu\u0308ssen vom 29. Ma\u0308rz 2010 sowie vom 9. Januar 2012 durch das Amtsgericht T.         im Verfahren 6 K 30/08 zum Beitritt zugelassenen weiteren Forderungen liegen mit den A\u0308nderungs-Bescheiden u\u0308ber Grundbesitzabgaben fu\u0308r das Haushaltsjahr 2008 vom 4. Juli 2008 und den Grundbesitzabgabebescheiden fu\u0308r das Haushaltsjahr 2009 vom 30. Januar 2009, fu\u0308r das Haushaltsjahr 2010 vom 15. Januar 2010 und fu\u0308r das Haushaltsjahr 2011 vom 14. Januar 2011 jeweils Leistungsbescheide im Sinne des \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 1 VwVG NRW vor. Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Juni 2012 vortra\u0308gt, \"Originalbescheide\" vom 4. Juli 2008 la\u0308gen ihm nicht vor, ist diese Behauptung als Schutzbehauptung zu werten, da sie seinen Ausfu\u0308hrungen im vorangehenden Verfahren - 5 K 4069/08 - widerspricht, wo er gerade einzig den Erhalt dieses Bescheids (Summenbescheid mit zwei Anlagen) besta\u0308tigt hat. Der Antragsteller besta\u0308tigt damit einmal mehr, dass seinen Behauptungen, (bestimmte) sta\u0308dtische Abgabenbescheide seien ihm nicht zugegangen, solange sie unbewiesen sind, im Zweifel nicht zu trauen ist.12Den weiteren Forderungen liegen die Kostenfeststellungsbeschlu\u0308sse vom 8. Dezember 2008 und 26. November 2008 des erkennenden Gerichts zu Grunde, die an die Stelle eines Leistungsbescheides treten.13Vgl. nur OVG NRW, Beschl. v. 20. Juni 2000 - 10 E 163/00 - m.w.N., zit. nach juris.14Die Anspru\u0308che sind daru\u0308ber hinaus sa\u0308mtlich fa\u0308llig (\u00a7 6 Abs. 1 Nr. 2 VwVG NRW) und die Wochenfrist des \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 3 VwVG NRW ist gewahrt. Unabha\u0308ngig davon, dass ein Versto\u00df gegen die Sollvorschrift des \u00a7 6 Abs. 3 VwVG NRW die Wirksamkeit der Vollstreckung nicht beru\u0308hrt,15vgl. Erlenka\u0308mper/Rhein, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 4. Aufl. 2001, \u00a7 6 Rn. 25, 16wurden soweit ersichtlich auch alle Betra\u0308ge angemahnt. 17Soweit der Antragsteller ru\u0308gt, die daru\u0308ber hinaus aufgefu\u0308hrten Mahngebu\u0308hren und Sa\u0308umniszuschla\u0308ge entbehrten einer Grundlage, trifft dies nicht zu. Grundlage fu\u0308r die Erhebung der Sa\u0308umniszuschla\u0308ge ist \u00a7 240 der Abgabenordnung - AO -. Nach \u00a7 254 Abs. 2 Satz 1 AO bedarf es zudem keines gesonderten Leistungsgebots, wenn Sa\u0308umniszuschla\u0308ge und Zinsen zusammen mit der Steuer beigetrieben werden. 18Gema\u0308\u00df \u00a7 20 Abs. 1 VwVG NRW fallen die Kosten der Beitreibung (Mahnung und Vollstreckungskosten) dem Vollstreckungsschuldner zur Last und werden mit dem Hauptanspruch beigetrieben, wie es vorliegend erfolgt. Auch hierfu\u0308r ist nach \u00a7 254 Abs. 2 Satz 2 AO kein gesonderter Leistungsbescheid erforderlich. 19Was die Ho\u0308he der zu vollstreckenden Nebenforderungen angeht, so kann die Kammer im Rahmen der allein mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung Fehler bei der Berechnung nicht erkennen, insoweit hat der Antragsteller auch keine nachvollziehbaren Ru\u0308gen erhoben. 20Entgegen dem Vortrag des Antragstellers wurden schlie\u00dflich auch zweimalige Zahlungseinga\u0308nge aus einer Pachtpfa\u0308ndung von je 18,70 EUR am 28. Ma\u0308rz 2007 und 31. Ma\u0308rz 2010 sowie eine U\u0308berweisung in Ho\u0308he von 595 EUR durch den Antragsteller vom 16. Ma\u0308rz 2010 ordnungsgema\u0308\u00df in Ansatz gebracht. Die erste Zahlung wurde bereits bei der Aufstellung der Forderungen zum ersten Antrag auf Zwangsversteigerung vom 14. Juli 2008 durch Anrechnung auf die Grundsteuerforderung fu\u0308r das Jahr 2003 beru\u0308cksichtigt (vgl. Beiakte 1 Bl. 93). Die weiteren Zahlungseinga\u0308nge wurden ebenfalls mit den bestehenden Forderungen verrechnet und die teilweise Befriedigung hinsichtlich der im Beschluss des Amtsgerichts T.         vom 17. Juli 2008 genannten Anspru\u0308che mit Schreiben vom 19. Ma\u0308rz 2010 und 20. April 2010 gegenu\u0308ber dem Amtsgericht T.         angezeigt (vgl. Beiakte 2 Bl. 33 und 50). Eine weitergehende Beschra\u0308nkung der Vollstreckung ist auf der Grundlage von \u00a7 6a Abs. 1 Buchstabe c) oder \u00a7 7 Abs. 2 VwVG NRW nicht geboten. Insbesondere wu\u0308rde die vollsta\u0308ndige Einstellung der Vollstreckung voraussetzen, dass die Anspru\u0308che nachweisbar vollumfa\u0308nglich erloschen sind. An einem solchen Nachweis fehlt es ga\u0308nzlich.21Soweit der Antragsteller schlie\u00dflich hinsichtlich der Abgaben fu\u0308r den Winterdienst (erneut) Einwa\u0308nde gegen die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Leistungsbescheide vorbringt, ist er damit im Zwangsverfahren ausgeschlossen, vgl. \u00a7 7 Abs. 1 VwVG NRW. 22Die Antragsgegnerin hat auch die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen des \u00a7 51 VwVG NRW beachtet. Insbesondere ist kein Versto\u00df gegen \u00a7 51 Abs. 2 VwVG NRW zu erkennen, da die Vollstreckung in das bewegliche Vermo\u0308gen vorliegend u\u0308ber Jahre nicht zielfu\u0308hrend war. 23Schlie\u00dflich liegt auch kein Versto\u00df gegen den Grundsatz der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit vor. Der Grundsatz der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit gilt im gesamten Verwaltungsvollstreckungsverfahren. Danach muss jeder Vollstreckungseingriff geeignet, erforderlich und angemessen sein, um seinen Zweck zu erreichen,24vgl. nur Kruse in: Tipke/Kruse, Abgabenordnung - Finanzgerichtsordnung, \u00a7 249 AO Rn 14 m.w.N.25Unter Wu\u0308rdigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles la\u0308sst sich ein Versto\u00df gegen den Grundsatz der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit nicht feststellen. Die Ma\u00dfnahme der Antragsgegnerin ist geeignet, den beabsichtigten Vollstreckungserfolg zu erreichen. Sie ist auch erforderlich, da kein milderes Mittel ersichtlich ist, um die offenstehenden Forderungen zugunsten der Antragsgegnerin zu realisieren. Die Ma\u00dfnahme fu\u0308hrt schlie\u00dflich auch nicht zu einem Nachteil fu\u0308r den Antragsteller, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar au\u00dfer Verha\u0308ltnis steht; insbesondere wohnt der Antragsteller nicht auf dem betroffenen Grundstu\u0308ck, sodass die Versteigerung nicht zu einer unbilligen Ha\u0308rte fu\u0308hrt. Die Antragsgegnerin hat auch bei der Vollstreckung den Grundsatz der Steuergerechtigkeit zu beachten. Auspra\u0308gung dieses Grundsatzes ist die Wahrung der Belastungsgleichheit aller Abgabenschuldner. Mit Blick darauf ist es grundsa\u0308tzlich angemessen, auch relativ geringfu\u0308gige Forderungen - hier momentan in Ho\u0308he von noch 376 EUR - gegen einen Schuldner notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung in dessen unbewegliches Vermo\u0308gen durchzusetzen. Der Antragsteller hatte im U\u0308brigen Zeit genug, sich erforderliche Geldmittel z.B. aus dem Verkauf des hier in Rede stehenden Grundstu\u0308cks zu beschaffen (vgl. auch den Hinweis des Landgerichts Hagen im Beschluss vom 4. Ma\u0308rz 2011 - Az. 3 T 347/10 -).26Nach alledem war der Antrag in der Sache mit der Kostenfolge des \u00a7 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. 273. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs fu\u0308r die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Kammer legt den Regelstreitwert zugrunde und orientiert sich vorliegend nicht an der Ho\u0308he der aktuell zur Vollstreckung angemeldeten Forderungen von 376 EUR, denn dem Kla\u0308ger geht es vorliegend um die Verhinderung der Zwangsversteigerung seines Grundstu\u0308cks. Dieses Interesse geht weit u\u0308ber das Interesse an der Verhinderung der Betreibung der momentan bestehenden Forderungen hinaus. Dabei ist bei Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Ha\u0308lfte des Hauptsachestreitwertes anzusetzen. 28"}
{"_id": "g3iCPU6zUj", "title": "", "text": "Tenor\u00a7 4 Satz 2 und \u00a7 6 Abs. 6 der Satzung der Ortsgemeinde Z... zur Erhebung von wiederkehrenden Beitra\u0308gen fu\u0308r den Ausbau von Verkehrsanlagen \u2013\u2013 Ausbaubeitragssatzung wiederkehrende Beitra\u0308ge \u2013 vom 26. April 2007 sind unwirksam. Im U\u0308brigen wird der Normenkontrollantrag abgelehnt.Die Antragsgegnerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens zu einem Drittel, der Antragsteller zu zwei Dritteln.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Antragsgegnerin kann die Vollstreckung des Antragstellers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Ho\u0308he des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.Die Revision wird nicht zugelassen.Tatbestand1                Der Antragsteller wendet sich als Eigentu\u0308mer eines im Ortsbezirk R... der Antragsgegnerin gelegenen Grundstu\u0308cks mit seinem Normenkontrollantrag gegen die Satzung der Ortsgemeinde Z... zur Erhebung von wiederkehrenden Beitra\u0308gen fu\u0308r den Ausbau von Verkehrsanlagen \u2013 Ausbaubeitragssatzung wiederkehrende Beitra\u0308ge \u2013 vom 26. April 2007 (ABS). Sie wurde von der Antragsgegnerin auf der Grundlage des \u00a7 10a des Kommunalabgabengesetzes vom 20. Juni 1995 in der Fassung der A\u0308nderung vom 12. Dezember 2006 \u2013 KAG \u2013 erlassen, dessen Absatz 1 wie folgt lautet:      2                        Die Gemeinden ko\u0308nnen durch Satzung bestimmen, dass an Stelle der Erhebung einmaliger Beitra\u0308ge (\u00a7 10) die ja\u0308hrlichen Investitionsaufwendungen fu\u0308r Verkehrsanlagen nach Abzug des Gemeindeanteils (Absatz 3) als wiederkehrender Beitrag auf die beitragspflichtigen Grundstu\u0308cke verteilt werden. In der Satzung kann geregelt werden, dass sa\u0308mtliche zum Anbau bestimmten Verkehrsanlagen des gesamten Gebiets oder einzelner, voneinander abgrenzbarer Gebietsteile der Gemeinde eine einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung bilden, fu\u0308r deren Ausbau (\u00a7 9 Abs. 1 Satz 2) vorteilbezogene Beitra\u0308ge von Grundstu\u0308cken erhoben werden ko\u0308nnen, welche die rechtliche und tatsa\u0308chliche Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einer dieser Verkehrsanlagen haben. Die Entscheidung u\u0308ber die eine Einheit bildenden Verkehrsanlagen trifft die Gemeinde in Wahrnehmung ihres Selbstverwaltungsrechts unter Beachtung der o\u0308rtlichen Gegebenheiten. Einer weitergehenden Begru\u0308ndung bedarf die Entscheidung nur, wenn statt sa\u0308mtlicher Verkehrsanlagen des gesamten Gebiets der Gemeinde lediglich Verkehrsanlagen einzelner, voneinander abgrenzbarer Gebietsteile als einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung bestimmt werden. Die Begru\u0308ndung ist der Satzung beizufu\u0308gen.          3                Diese Bestimmung lo\u0308ste die bisherigen Regelungen u\u0308ber die Erhebung wiederkehrender Beitra\u0308ge fu\u0308r Verkehrsanlagen ab, die im Wesentlichen folgenden Wortlaut hatten:      4                        \u00a7 10 Abs. 2 Satz 2 KAG a.F.          5                        Stehen die Verkehrsanlagen des gesamten Gebietes oder einzelner Gebietsteile der Gemeinde in einem ra\u0308umlichen und funktionalen Zusammenhang, so kann die Satzung bestimmen, dass das gesamte Gebiet oder die einzelnen Gebietsteile als Abrechnungseinheit anzusehen sind.          6                        \u00a7 10 Abs. 3 Satz 1 KAG a.F.          7                        Anstelle der Erhebung einmaliger Beitra\u0308ge ko\u0308nnen die Gemeinden in der Satzung festlegen, dass die ja\u0308hrlichen Investitionsaufwendungen fu\u0308r die Verkehrsanlagen ihres gesamten Gebietes oder einzelner Abrechnungseinheiten als wiederkehrender Beitrag auf alle in dem Gebiet der Abrechnungseinheit gelegenen baulich oder in a\u0308hnlicher Weise nutzbare Grundstu\u0308cke verteilt werden.          8                        \u00a7 10 Abs. 6 Satz 2 KAG a.F.          9                        Beim wiederkehrenden Beitrag besteht die Beitragspflicht fu\u0308r alle baulich oder in a\u0308hnlicher Weise nutzbare Grundstu\u0308cke, die die rechtliche und tatsa\u0308chliche Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zuganges zu einer in der Abrechnungseinheit gelegenen Verkehrsanlage haben.          10                Mit seinem am 18. Juni 2007 eingegangenen Normenkontrollantrag begehrt der Antragsteller, die ABS fu\u0308r nichtig zu erkla\u0308ren. Zur Begru\u0308ndung machte er im Wesentlichen geltend, in der sein Grundstu\u0308ck betreffenden o\u0308ffentlichen Einrichtung (Einheit fu\u0308r die Abrechnung wiederkehrender Stra\u00dfenausbaubeitra\u0308ge) fehle es an einem funktionalen Zusammenhang der Verkehrsanlagen. Auch die Bildung dieser Einheiten sei angesichts der dafu\u0308r gegebenen Begru\u0308ndung zu kritisieren. Die ABS sei au\u00dferdem wegen der Beitragspflicht fu\u0308r Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke und der Tiefenbegrenzungsregelung mit ho\u0308herrangigem Recht unvereinbar. Die Regelung u\u0308ber das Auf- und Abrunden der ma\u00dfgeblichen Grundstu\u0308cksfla\u0308che entbehre der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.      11                Der Antragsteller beantragt,      12                        festzustellen, dass die Satzung der Ortsgemeinde Z... zur Erhebung von wiederkehrenden Beitra\u0308gen fu\u0308r den Ausbau von Verkehrsanlagen \u2013 Ausbaubeitragssatzung wiederkehrende Beitra\u0308ge \u2013 vom 26. April 2007 unwirksam ist.          13                Die Antragsgegnerin tritt diesem Begehren entgegen und erwidert, die Neuregelung des \u00a7 10a KAG setze keinen funktionalen Zusammenhang voraus. Auch die Aufteilung des Gemeindegebiets in mehrere Abrechnungseinheiten ko\u0308nne angesichts der o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse nicht beanstandet werden. Die Beitragspflicht fu\u0308r Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke ergebe sich aus dem Umstand, dass \u00a7 10a KAG auf das Erfordernis der \u201ebaulichen Nutzbarkeit\u201c der beitragspflichtigen Grundstu\u0308cke verzichte. Die Tiefenbegrenzungsregelung folge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht. Durchgreifenden Bedenken begegne auch die weithin u\u0308bliche und aus Gru\u0308nden der Praktikabilita\u0308t notwendige Rundungsregelung nicht.      14                Der Vertreter des o\u0308ffentlichen Interesses stu\u0308tzt unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien zu \u00a7 10a KAG die Auffassung der Antragsgegnerin.      15                Die Beteiligten haben auf die Durchfu\u0308hrung einer mu\u0308ndlichen Verhandlung verzichtet.      16                Wegen des Sach- und Streitstandes im U\u0308brigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die vorgelegten Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.      Entscheidungsgru\u0308nde17Der Normenkontrollantrag, u\u0308ber den der Senat im Einversta\u0308ndnis der Beteiligten ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheidet, ist zula\u0308ssig (I.), aber nur teilweise begru\u0308ndet (II.).I.18Er ist insbesondere rechtzeitig innerhalb der Frist des \u00a7 47 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung \u2013 VwGO \u2013 gestellt worden. Der Antragsteller hat auch geltend gemacht, in absehbarer Zeit durch die Anwendung der Satzung der Ortsgemeinde Z... zur Erhebung von wiederkehrenden Beitra\u0308gen fu\u0308r den Ausbau von Verkehrsanlagen \u2013 Ausbaubeitragssatzung wiederkehrende Beitra\u0308ge \u2013 vom 26. April 2007 (ABS) in seinen Rechten verletzt zu werden. Bei dieser Satzung handelt es sich um eine Rechtsvorschrift im Sinne der \u00a7\u00a7 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 4 Abs. 1 AGVwGO, u\u0308ber deren Gu\u0308ltigkeit das Oberverwaltungsgericht entscheidet. Da sich der Antragsteller, was die Bildung der Ermittlungsgebiete nach \u00a7 3 ABS betrifft, gegen die Abrechnungseinheit R... wendet, in der sein Grundstu\u0308ck liegt, fehlt ihm auch das erforderliche Rechtsschutzbedu\u0308rfnis nicht.II.19In der Sache hat der Normenkontrollantrag zum Teil Erfolg, und zwar insoweit, als \u00a7 4 Satz 2 ABS und \u00a7 6 Abs. 6 ABS gegen das Kommunalabgabengesetz versto\u00dfen; im U\u0308brigen sind die Bestimmungen der ABS mit ho\u0308herrangigem Recht vereinbar (2.). Dieser Feststellung stehen keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsma\u0308\u00dfigkeit des \u00a7 10a KAG entgegen (1.). Nur solche Zweifel ha\u0308tten eine Vorlage nach Art. 100 des Grundgesetzes - GG - bzw. gema\u0308\u00df Art. 130 Abs. 3 der Landesverfassung \u2013 LV \u2013 erfordert und damit den Senat einstweilen an einer Entscheidung u\u0308ber den vorliegenden Antrag gehindert.201. Nach Auffassung des Senats ha\u0308lt \u00a7 10a KAG der verfassungsrechtlichen U\u0308berpru\u0308fung stand. Weder unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten (a) noch solchen der Abgabengerechtigkeit als spezifischer Auspra\u0308gung des Gleichbehandlungsgebots (b) ergeben sich durchschlagende Bedenken gegen die Verfassungsma\u0308\u00dfigkeit der Neuregelung des \u00a7 10a KAG.21a) Die in \u00a7 10a Abs. 1 Satz 2 KAG der Gemeinde eingera\u0308umte Mo\u0308glichkeit, sa\u0308mtliche zum Anbau bestimmten Verkehrsanlagen ihres gesamten Gebiets oder einzelner, voneinander abgrenzbarer Gebietsteile durch Satzung als eine einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung zu konstituieren, fu\u0308r deren Ausbau vorteilsbezogene wiederkehrende Beitra\u0308ge von den Grundstu\u0308cken erhoben werden, welche die rechtliche und tatsa\u0308chliche Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einer dieser Verkehrsanlagen haben, kann nicht als Erhebung einer \u201everdeckten Stra\u00dfensteuer\u201c, also im Hinblick auf die dem Land insoweit fehlende Gesetzgebungskompetenz, beanstandet werden. Anders als eine Steuer, die den Abgabenpflichtigen von einem bestimmten Zweck unabha\u0308ngig (\u201evoraussetzungslos\u201c) zur Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben auferlegt wird (vgl. BVerfG, 2 BvL 1/99 u.a., BVerfGE 108, 186 <215 f.>), dient der wiederkehrende Beitrag nach \u00a7 10a KAG der Deckung tatsa\u0308chlich angefallener Kosten fu\u0308r den Stra\u00dfenausbau, indem eine Gegenleistung fu\u0308r die dadurch entstehenden Sondervorteile erhoben wird.22Durch die Mo\u0308glichkeit, eine aus allen Anbaustra\u00dfen in der Gemeinde oder einzelner, voneinander abgrenzbarer Gebietsteile bestehende einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung zu bilden, bleibt die notwendige Distanz des wiederkehrenden Beitrags zu einer Steuer (vgl. hierzu BVerfG, 2 BvR 2335/95, BVerfGE 113, 128) erhalten. Insbesondere ist die fu\u0308r die Beitragserhebung unerla\u0308ssliche Verknu\u0308pfung zwischen Abgabenlast und Sondervorteil (vgl. BVerfG, 1 BvL 1/58,BVerfGE 9, 291 [297]; BVerfG, 2 BvR 591/95, NVwZ 2003, 467) gewahrt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis, ob staatliche oder kommunale Leistungen als kompensationsbedu\u0308rftige Sondervorteile einzuordnen sind (Kube, LKRZ 2007, 93), den Gemeinden beim Stra\u00dfenausbau die Wahl eingera\u0308umt zwischen der Erhebung einmaliger Beitra\u0308ge fu\u0308r die einzelne Verkehrsanlage bzw. deren Abschnitte (\u00a7 10 KAG) und der Erhebung wiederkehrender Beitra\u0308ge nach \u00a7 10a KAG innerhalb einer grundsa\u0308tzlich aus allen Anbaustra\u00dfen gebildeten, einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung. Wa\u0308hrend beim einmaligen Beitrag die unmittelbare Zugangs- bzw. Zufahrtsmo\u0308glichkeit zu der ausgebauten Verkehrsanlage (\u00a7 10 Abs. 5 KAG) fu\u0308r den Eigentu\u0308mer eines qualifiziert nutzbaren Grundstu\u0308cks den Sondervorteil darstellt, rechtfertigt sich die Erhebung des wiederkehrenden Beitrags nach \u00a7 10a Abs. 1 Satz 2 KAG durch die Anbindung an die o\u0308ffentliche Einrichtung, die von allen zum Anbau bestimmten Verkehrsanlagen gebildet wird, mittels rechtlicher und tatsa\u0308chlicher Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einer dieser Verkehrsanlagen. Trotz dieser Unterschiede der mit dem Stra\u00dfenausbau verbundenen Sondervorteile ist es weder systemwidrig noch gar widerspru\u0308chlich, den Gemeinden unter Beachtung der o\u0308rtlichen Gegebenheiten (\u00a7 10a Abs. 1 Satz 3 KAG) die Wahl der Beitragsart zu u\u0308berlassen. Denn beide Vorteilsbegriffe sind unvollkommen; keiner der beiden Begriffe vermag den Vorzug, den der beitragspflichtige Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mer durch den Stra\u00dfenausbau erfa\u0308hrt, pra\u0308zise abzubilden. Die Anknu\u0308pfung an die Zuga\u0308nglichkeit zu der ausgebauten Verkehrsanlage beim einmaligen Beitrag la\u0308sst unberu\u0308cksichtigt, dass zur wegema\u0308\u00dfigen Erschlie\u00dfung eines bestimmten Grundstu\u0308cks die Stra\u00dfe, an der es gelegen ist, keineswegs ausreicht, sondern erst u\u0308ber andere Verkehrsanlagen der Anschluss ans u\u0308brige Stra\u00dfennetz vermittelt wird. Dies wird in besonderer Weise bei einer mehr als 100 m langen, selbsta\u0308ndigen Sackgasse augenfa\u0308llig: Um sie zu erreichen oder zu verlassen, bedarf es jedenfalls einer weiteren Stra\u00dfe. Diese Abha\u0308ngigkeit von weiteren Verkehrsanlagen wird von dem Sondervorteil, der durch Ausbau einer Verkehrsanlage innerhalb der einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung entsteht, erfasst. In der Begru\u0308ndung zum Gesetzentwurf (LT-Drucks. 15/318, S. 7) hei\u00dft es ausdru\u0308cklich, die Einrichtung bilde in ihrer Gesamtheit das einheitliche Stra\u00dfensystem, das den durch die einzelnen Stra\u00dfen erschlossenen Grundstu\u0308cken die erforderliche Anbindung an das gesamte u\u0308brige Stra\u00dfennetz ermo\u0308gliche. Dieser Vorteilsbegriff ist aber dem Einwand ausgesetzt, durch Einbeziehung von Stra\u00dfen, die vom beitragspflichtigen Grundstu\u0308ck weit entfernt liegen, gehe die Na\u0308he zum Aufwand verloren (vgl. von Mutius, Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Novellierung des kommunalen Beitragsrechts, 1985, S. 46). Soweit in diesem Zusammenhang eine \u201eVerwa\u0308sserung\u201c des Vorteilsbegriffs gegenu\u0308ber dem Beitragsrecht vor der Neuregelung des \u00a7 10a KAG angenommen wird (vgl. Kube, LKRZ 2007, 93 [94]), folgt dem der Senat nicht (aa). Der Einwand greift aber insbesondere deshalb nicht durch, weil der Gesetzgeber dem \u00a7 10a KAG einen neuen Vorteilsbegriff zugrunde gelegt hat, der vom bisherigen in wesentlicher Hinsicht abweicht (bb).23aa) Allerdings setzte nach bisherigem Beitragsrecht die satzungsrechtliche Festsetzung einer Abrechnungseinheit einen ra\u0308umlichen und funktionalen Zusammenhang der Verkehrsanlagen voraus. Nur diese Voraussetzung rechtfertigte die Besonderheit dieser Abgabe, die darin bestand, dass Grundstu\u0308cke auch fu\u0308r sie nicht erschlie\u00dfende \u201efremde\u201c Verkehrsanlagen ausbaubeitragspflichtig sein konnten. Ein Sondervorteil fu\u0308r die Grundstu\u0308cke in der Abrechnungseinheit entstand nicht allein durch das Vorhalten eines \u2013 ra\u0308umlich oder funktional nicht zusammenha\u0308ngenden \u2013 Stra\u00dfensystems (OVG RP, 10 C 10237/93.OVG, AS 24, 261 [265]; OVG RP, 6 C 10580/02.OVG, AS 30, 291; OVG RP, 6 A 10631/03.OVG, ESOVGRP). Gleichwohl war der durch die Abrechnungseinheit vermittelte Vorteil nicht \u201ekonkreter\u201c als der Sondervorteil, den die einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung gema\u0308\u00df \u00a7 10a KAG in ihrer Gesamtheit als einheitliches Stra\u00dfensystem bietet. Denn der ra\u0308umliche und funktionale Zusammenhang bedeutete nicht, dass in der Abrechnungseinheit nur die Stra\u00dfen zusammengefasst waren, auf die die Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mer zum Erreichen des u\u0308brigen Verkehrsnetzes angewiesen waren. Vielmehr war ein funktionaler Zusammenhang (schon) bei einem System von Verkehrsanlagen anzunehmen, das fu\u0308r sich genommen die Zufahrt zu dem u\u0308brigen Stra\u00dfennetz bot, indem sa\u0308mtliche Stra\u00dfen in der Abrechnungseinheit auf eine bzw. mehrere die Verkehrsstro\u0308me bu\u0308ndelnde(n) Verkehrsanlage(n) mit sta\u0308rkerer Verkehrsbedeutung angewiesen waren (OVG RP, 6 C 10580/02.OVG, AS 30, 291; OVG RP, 6 A 10631/03, ESOVGRP). Das Angewiesensein auf die im Einzelfall ausgebaute Stra\u00dfe war nicht vorausgesetzt; auf einen unmittelbaren Vorteil kam es also nicht an. Deshalb kann nicht davon gesprochen werden, der wiederkehrende Beitrag habe nach dem bisherigen Recht eine gro\u0308\u00dfere \u201eNa\u0308he zum Aufwand\u201c gehabt, die durch den die Beitragspflicht begrenzenden ra\u0308umlichen und funktionalen Zusammenhang gewa\u0308hrleistet worden sei (vgl. Kube, LKRZ 2007, 93 f.; von Mutius, a.a.O., S. 46; Schoch, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Erhebung \u201ewiederkehrender Beitra\u0308ge\u201c fu\u0308r Verkehrsanlagen, 2005, S. 59, 65).24bb) Ob \u00a7 10a KAG die notwendige Verknu\u0308pfung zwischen Abgabenlast und Sondervorteil gewa\u0308hrleistet, entscheidet sich nicht auf der Grundlage des bislang bei der Erhebung wiederkehrender Stra\u00dfenausbaubeitra\u0308ge geltenden Vorteilsbegriffs; ma\u00dfgebend ist vielmehr, dass der Gesetzgeber in Wahrnehmung seiner gerade im Abgabenrecht und bei der Bildung o\u0308ffentlicher Einrichtungen weitreichenden Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerwG, 11 CN 1/00, NVwZ 2001, 689) durch \u00a7 10a KAG den Sondervorteil der Beitragspflichtigen abweichend von dem bisherigen als rechtlich und tatsa\u0308chlich gesicherte Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einer Verkehrsanlage innerhalb einer grundsa\u0308tzlich aus allen Stra\u00dfen bestehenden einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung festgelegt hat.25Durch diesen Systemwechsel wird der mit dem wiederkehrenden Stra\u00dfenausbaubeitrag abzuscho\u0308pfende Sondervorteil von dem rein \u201eabrechnungstechnischen Verbund\u201c mehrerer einzelner o\u0308ffentlicher Verkehrsanlagen gelo\u0308st und in einen a\u0308hnlichen Gesamtzusammenhang gestellt, wie dies beim Feld-, Weinbergs- und Waldwegenetz einer Gemeinde und der kommunalen Abwasserbeseitigungseinrichtung der Fall ist. Zwar handelt es sich dabei um \u201egeschlossene\u201c Systeme, deren alleinige Nutzer in der Regel die Beitragspflichtigen sind, wa\u0308hrend die Verkehrsanlagen in einer Gemeinde nicht nur von den beitragspflichtigen Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mern bzw. den anderen in \u00a7 7 Abs. 2 Satz 1 KAG genannten Berechtigten benutzt werden. Dieser Besonderheit des einheitlichen Stra\u00dfensystems tra\u0308gt jedoch \u00a7 10a Abs. 3 KAG Rechnung, wonach ein dem Vorteil der Allgemeinheit entsprechender Anteil (Gemeindeanteil) bei der Ermittlung des wiederkehrenden Beitrags au\u00dfer Ansatz bleibt, der dem Verkehrsaufkommen entsprechen muss, das nicht den Beitragsschuldnern zuzurechnen ist (vgl. auch Perne, LKRZ 2007, 133 [135]).26Die Parallele zum Feld-, Weinbergs- und Waldwegenetz hatte der Gesetzgeber im Blick, als er sich fu\u0308r den in \u00a7 10a KAG normierten Systemwechsel mit der Begru\u0308ndung entschied, die Einrichtung stelle in ihrer Gesamtheit das einheitliche Stra\u00dfensystem dar, das den Grundstu\u0308cken die erforderliche Anbindung an das gesamte u\u0308brige innero\u0308rtliche und an das u\u0308bero\u0308rtliche Stra\u00dfennetz biete (LT-Drucks. 15/318 S. 7). Nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Senats (6 A 10700/96.OVG, AS 25, 421, ESOVGRP; 6 A 11246/03, ESOVGRP) bildet das Feld- und Waldwegenetz nach \u00a7 11 Abs. 2 KAG eine einheitliche sta\u0308ndige Gemeindeeinrichtung, die den Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mern einen beitragsrechtlich relevanten Vorteil durch den Bedu\u0308rfnissen der Bewirtschaftung der Feld- und Waldflur entsprechende Ausbau- und Unterhaltungsma\u00dfnahmen bietet. Wie der Begru\u0308ndung des Gesetzentwurfs zu \u00a7 11 Abs. 2 KAG (LT-Drucks. 12/5443, S. 29) entnommen werden kann, richtet sich das Interesse des Berechtigten eines Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cks am Ausbau der Feld-, Weinbergs- und Waldwege darauf, dass sich diese in ihrer Gesamtheit in einem guten Zustand befinden, damit das Grundstu\u0308ck zu Bewirtschaftungszwecken erreicht werden kann. Nicht anders verha\u0308lt es sich beim Stra\u00dfenausbau nach der Gesetzesbegru\u0308ndung zu \u00a7 10a KAG (LT-Drucks. 15/318 S. 7), in der es wo\u0308rtlich hei\u00dft:27\u201eIn der Erhaltung, Verbesserung oder Erweiterung dieses Stra\u00dfensystems seitens der Gemeinde durch entsprechende Ausbauma\u00dfnahmen an den einzelnen Verkehrsanlagen liegt der verfassungsrechtlich erforderliche, durch den wiederkehrenden Beitrag abgegoltene Sondervorteil aller beitragspflichtigen Grundstu\u0308cke.\u201c28Damit wird gleichzeitig deutlich, dass der mit der Bildung einer einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung verbundene Sondervorteil auch in der grundsa\u0308tzlichen Verpflichtung der Gemeinde zum Ausdruck kommt, diese Einrichtung funktionsfa\u0308hig zu halten. Die Funktionsfa\u0308higkeit des Stra\u00dfensystems insgesamt tritt bei der Entscheidung u\u0308ber Ausbauma\u00dfnahmen gegenu\u0308ber der bisherigen Einzelbetrachtung der Stra\u00dfen in den Vordergrund. Sie u\u0308berlagert als u\u0308bergeordnete Zweckbestimmung der einheitlichen Einrichtung den der einzelnen Verkehrsanlage als solcher zukommenden Zweck. Dementsprechend darf der Blick nicht \u2013 wie bisher \u2013 allein auf die auszubauende Stra\u00dfe gerichtet werden, sondern gleichzeitig auf die Erhaltung, Verbesserung oder Erweiterung des Gesamtstra\u00dfensystems. Durch die Entscheidung der Gemeinde, die Verkehrsanlagen als eine einheitliche o\u0308ffentliche Einrichtung zu konstituieren, wird das im Allgemeinen weite Ermessen, welche Stra\u00dfe wann und wie ausgebaut wird, gebunden. Die Erwartung der Grundstu\u0308ckseigentu\u0308mer, dass die Stra\u00dfen, auf deren Benutzung sie angewiesen sind, bei Bedarf in u\u0308blicher und angemessener Weise ausgebaut werden, ist bei der entsprechenden Entscheidung der Gemeinde zu beru\u0308cksichtigen. Keinesfalls kann sich die Bedeutung der Errichtung einer einheitlichen Verkehrseinrichtung in der Erleichterung der Abgabenerhebung erscho\u0308pfen.29b) \u00a7 10a KAG versto\u0308\u00dft nicht gegen die durch Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 17 LV gebotene Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen (vgl. BVerfG, 2 BvL 1/99 u.a., BVerfGE 108, 186 <215 f.>). Die Beschra\u0308nkung der Beitragspflicht auf Eigentu\u0308mer (und andere in \u00a7 7 Abs. 2 Satz 1 KAG aufgefu\u0308hrte Berechtigte) qualifiziert nutzbarer Grundstu\u0308cke findet ihre Rechtfertigung in dem Sondervorteil, den diese Berechtigten im Vergleich zu Eigentu\u0308mern von Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cken und den sonstigen Stra\u00dfenbenutzern durch den Stra\u00dfenausbau haben. Denn mit dem Ausbaubeitrag wird nicht die schlichte Stra\u00dfenbenutzungsmo\u0308glichkeit entgolten, sondern die einem Grundstu\u0308ck mit Baulandqualita\u0308t zugute kommende Erhaltung der wegema\u0308\u00dfigen Erschlie\u00dfung, d.h. die Anbindung an das inner- und u\u0308bero\u0308rtliche Verkehrsnetz. Durch den Stra\u00dfenausbau wird die Zuga\u0308nglichkeit des Grundstu\u0308cks gesichert und damit der Fortbestand der qualifizierten Nutzbarkeit. Da Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cken, selbst wenn sie bebaut sind, diese qualifizierte Nutzbarkeit fehlt, haben sie den Sondervorteil qualifiziert nutzbarer Grundstu\u0308cke mit gesicherter Zugangs- bzw. Zufahrtsmo\u0308glichkeit nicht.30Der Senat hat wiederholt entschieden, dass die in \u00a7 7 Abs. 2 S. 1 KAG allgemein normierte Mo\u0308glichkeit der Beitragserhebung zur Abgeltung des Vorteils, o\u0308ffentliche Einrichtungen in Anspruch nehmen zu ko\u0308nnen, im Stra\u00dfenausbaubeitragsrecht durch die Bestimmung des \u00a7 10 Abs. 6 KAG a.F. (und nunmehr des \u00a7 10 Abs. 5 KAG) in a\u0308hnlicher Weise qualifiziert ist wie dies im Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht durch den Begriff des \u201eErschlossenseins\u201c (\u00a7\u00a7 131 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 S. 2 Baugesetzbuch \u2013 BauGB -) geschehen ist (so bereits OVG RP, 6 A 11508/01, AS 29, 386, KStZ 2002, 237, ESOVGRP). Die Ausbaubeitragspflicht ha\u0308ngt ebenfalls im Grundsatz davon ab, dass gerade wegen der ausgebauten Stra\u00dfe und der von ihr vermittelten Zuga\u0308nglichkeit ein Grundstu\u0308ck qualifiziert (baulich und/oder gewerblich) nutzbar ist (vgl. OVG RP, 6 A 10158/06.OVG, NVwZ-RR 2007, 130, ESOVGRP). Aufgrund der insoweit u\u0308bereinstimmenden Regelungen in \u00a7 10 Abs. 6 Satz 1 KAG a.F. (fu\u0308r einmalige Beitra\u0308ge) und in \u00a7 10 Abs. 6 Satz 2 KAG a.F. (fu\u0308r wiederkehrende Beitra\u0308ge) bestand kein Unterschied zwischen diesen Beitragsarten. Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke unterlagen mithin nicht der Ausbaubeitragspflicht.31Daran hat sich im Ergebnis nichts gea\u0308ndert. Zwar ist in \u00a7 10 a Abs. 1 Satz 2 KAG \u2013 anders als in \u00a7 10 Abs. 6 Satz 2 KAG a.F. - von der qualifizierten Nutzbarkeit nicht die Rede ist, indem lediglich normiert wird, dass Beitra\u0308ge von Grundstu\u0308cken erhoben werden ko\u0308nnen, welche die rechtliche und tatsa\u0308chliche Mo\u0308glichkeit einer Zufahrt oder eines Zugangs zu einer der Verkehrsanlagen innerhalb der einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung haben. Nach wie vor setzt jedoch auch die Erhebung des wiederkehrenden Beitrags \u2013 neben der Zugangs- bzw. Zufahrtsmo\u0308glichkeit - die bauliche oder in a\u0308hnlicher Weise qualifizierte Nutzbarkeit des Grundstu\u0308cks voraus. Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke sind auch dann nicht beitragspflichtig, wenn sie bebaut sind. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut des \u00a7 10a Abs. 1 Satz 2 KAG, wonach \u201esa\u0308mtliche zum Anbau bestimmten Verkehrsanlagen\u201c zu einer einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung zusammengefasst werden ko\u0308nnen. Eine Stra\u00dfe ist nur \u201ezum Anbau bestimmt\u201c, wenn und soweit an sie angebaut werden darf, d.h. wenn und soweit sie die an sie angrenzenden Grundstu\u0308cke nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 30 ff. BauGB bebaubar oder sonst wie in nach \u00a7 133 Abs. 1 BauGB beachtlicher Weise nutzbar macht (vgl. BVerwG, 8 C 32/95,BVerwGE 102, 294). Neben Stra\u00dfen, denen eine solche Funktion aufgrund der Festsetzungen eines Bebauungsplans zukommt, sind zum Anbau bestimmt nur Stra\u00dfen innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils i.S.d. \u00a7 34 BauGB, nicht jedoch Verkehrsanlagen im Au\u00dfenbereich (\u00a7 35 BauGB). Allein der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Normierung des \u00a7 10a Abs. 1 Satz 2 KAG die qualifizierte Nutzbarkeit des Grundstu\u0308cks nicht anspricht, la\u0308sst nicht darauf schlie\u00dfen, er habe auf diese Voraussetzung der Beitragspflicht bei der Erhebung wiederkehrender Beitra\u0308ge verzichtet. Eine derartige Abkehr von der bisherigen Rechtslage wa\u0308re im Gesetzgebungsverfahren zur Sprache gekommen. Die Begru\u0308ndung zum Gesetzentwurf entha\u0308lt nicht nur keinen Anhaltspunkt fu\u0308r eine solche gesetzgeberische Absicht, sondern \u2013 im Gegenteil \u2013 den Hinweis (LT-Drucks. 15/318 S. 7), die Einrichtung als solche bilde32\u201e....das einheitliche Stra\u00dfensystem, welches den durch die einzelnen Verkehrsanlagen \u201eerschlossenen\u201c, qualifiziert nutzbaren Grundstu\u0308cken die erforderliche Anbindung ....ermo\u0308glicht.\u201c33Angesichts dessen spricht nichts fu\u0308r eine Ausdehnung der Beitragspflicht auf Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke.342. Der Normenkontrollantrag ist nur insoweit begru\u0308ndet, als er sich gegen \u00a7 4 Satz 2 und \u00a7 6 Abs. 6 ABS richtet. Da diese beiden Satzungsregelungen lediglich die Beitragspflicht fu\u0308r bebaute Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke (a) sowie eine Rundungsregelung (b) enthalten, fu\u0308hrt ihre Unwirksamkeit nicht zur Gesamtnichtigkeit der ABS. Nur wenn die u\u0308brigen Satzungsregelungen ohne die beanstandeten vom Satzungsgeber nicht getroffen worden wa\u0308ren oder aber durch die Beanstandung bedeutungslos wu\u0308rden, mu\u0308sste die ABS insgesamt als nichtig angesehen werden (vgl. OVG RP, 6 C 10292/01.OVG, ESOVGRP). Ohne Erfolg bleibt der Normenkontrollantrag, soweit sich der Antragsteller gegen die Bildung von vier selbsta\u0308ndigen Einheiten von Verkehrsanlagen (c) sowie gegen die satzungsrechtliche Tiefenbegrenzung (d) wendet.35a) Dass die in \u00a7 4 Satz 2 ABS normierte Beitragspflicht fu\u0308r Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke, selbst wenn sie bebaut sind, mit \u00a7 10a KAG unvereinbar ist, kann den vorstehenden Ausfu\u0308hrungen zu 1 b) entnommen werden. \u00a7 6 Abs. 2 Nrn. 5 und 6 ABS sowie \u00a7 6 Abs. 3 Nr. 11 ABS, die den Beitragsma\u00dfstab fu\u0308r Au\u00dfenbereichsgrundstu\u0308cke bestimmen, sind damit hinfa\u0308llig.36b) Mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage ist auch \u00a7 6 Abs. 6 ABS zu beanstanden, wonach Bruchzahlen, die sich bei der Ermittlung der errechneten, der Beitragsveranlagung zugrunde zu legenden Fla\u0308che ergeben, auf volle Zahlen auf- und abgerundet werden. Diese Regelung ko\u0308nnte in dem fu\u0308r einen Beitragspflichtigen ungu\u0308nstigsten Fall dazu fu\u0308hren, dass seine Beitragsschuld aus der Multiplikation des Beitragssatzes mit einer Fla\u0308chengro\u0308\u00dfe errechnet wird, die die nach dem satzungsrechtlichen Beitragsma\u00dfstab ermittelte um fast einen halben Quadratmeter u\u0308bersteigt. Daru\u0308ber hinaus mu\u0308sste er zum Teil die entsprechende Entlastung der durch die Rundungsregelung begu\u0308nstigten Grundstu\u0308cke tragen. Fu\u0308r eine belastende Bestimmung dieser Art bedarf es einer gesetzlichen Erma\u0308chtigung, die weder in \u00a7 2 Abs. 1 KAG noch in anderen Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes enthalten ist. \u00a7 2 Abs. 1 KAG normiert lediglich, dass kommunale Abgaben, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur aufgrund einer Satzung erhoben werden du\u0308rfen, die u.a. den Ma\u00dfstab der Abgabenschuld bestimmen muss. Zwar findet sich die Rundungsregelung innerhalb der Satzungsbestimmung des \u00a7 6 ABS, die den Beitragsma\u00dfstab festlegt, sie ist aber selbst nicht Teil des Ma\u00dfstabs. Der Beitragsma\u00dfstab bestimmt, nach welchen an den Ausbauvorteilen orientierten Kriterien der Ausbauaufwand verteilt wird. Der von der Antragsgegnerin in \u00a7 6 ABS gewa\u0308hlte Ma\u00dfstab der Grundstu\u0308cksfla\u0308che mit Zuschla\u0308gen fu\u0308r Vollgeschosse und Artzuschla\u0308gen knu\u0308pft an die unterschiedliche bauliche Nutzbarkeit der Grundstu\u0308cke an und ist demgema\u0308\u00df nicht zu beanstanden (vgl. auch OVG RP, 6 A 10938/05.OVG, ESOVGRP). Fu\u0308r die Rundungsregelung des \u00a7 6 Abs. 6 ABS gilt das nicht; sie bringt nicht unterschiedliche Ausbauvorteile zur Geltung, sondern \u201egla\u0308ttet\u201c lediglich das Ergebnis der Ermittlung der beitragspflichtigen Grundstu\u0308cksfla\u0308che. Dass in diesem Zusammenhang nicht aus Gru\u0308nden ho\u0308herer Praktikabilita\u0308t gro\u00dfzu\u0308gig verfahren werden darf, la\u0308sst auch die \u201eKleinbetragsbestimmung\u201c des \u00a7 4 Satz 2 KAG erkennen, die lediglich gestattet, Centbetra\u0308ge bei der Festsetzung auf volle Eurobetra\u0308ge abzurunden und bei der Erstattung entsprechend aufzurunden.37c) Die Bildung von vier selbsta\u0308ndigen (Abrechnungs-)Einheiten steht im Ergebnis mit \u00a7 10a KAG im Einklang. \u00a7 10a Abs. 1 Satz 2 KAG erlaubt der Gemeinde in Wahrnehmung ihres Selbstverwaltungsrechts unter Beachtung der o\u0308rtlichen Gegebenheiten (\u00a7 10a Abs. 1 Satz 3 KAG) eine Satzungsregelung, mit der sa\u0308mtliche zum Anbau bestimmten Verkehrsanlagen einzelner, voneinander abgrenzbarer Gebietsteile der Gemeinde zu einer einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtung verbunden werden ko\u0308nnen. Der Gesetzgeber, der den Gemeinden schon mit Ru\u0308cksicht auf deren Selbstverwaltungsrecht einen Spielraum bei der Bildung kommunaler o\u0308ffentlicher Einrichtungen einra\u0308umen durfte (vgl. BVerwG, 11 CN 1/00, NVwZ 2001, 689; BVerwG, 10 C 3/04, NVwZ 2005, 332), hat diese Mo\u0308glichkeit der Aufteilung des Gemeindegebiets als Ausnahme von der Regel ausgestaltet und wollte damit besonderen o\u0308rtlichen Gegebenheiten Rechnung tragen (LT-Drucks. 15/318, S 8). Bei den meisten kleineren und mittleren Gemeinden in Rheinland-Pfalz du\u0308rften solche nicht vorliegen. In gro\u0308\u00dferen Sta\u0308dten wird sich jedoch die Frage der Bildung mehrerer o\u0308ffentlicher (Stra\u00dfen-)Einrichtungen nicht selten stellen (vgl. auch Schoch, a.a.O., S. 59). Nach \u00a7 10a Abs. 1 Satz 4 KAG bedarf diese \u201eAufteilung\u201c des gesamten Gemeindegebiets einer weitergehenden Begru\u0308ndung, die der Satzung beizufu\u0308gen ist (\u00a7 10a Abs. 1 Satz 5 KAG). Diese formellen Anforderungen an die Bildung der vier einheitlichen o\u0308ffentlichen Einrichtungen (Z..., D..., R... und S...) hat die Antragsgegnerin erfu\u0308llt. Da diese vier Einheiten deckungsgleich mit den vier Ortsbezirken der Antragsgegnerin sind, die zudem ra\u0308umlich durch weite Au\u00dfenbereichsfla\u0308chen voneinander getrennt liegen, kann auch die inhaltlich geforderte Abgrenzbarkeit dieser Einheiten nach den besonderen o\u0308rtlichen Gegebenheiten nicht bezweifelt werden. Diese Abgrenzbarkeit ist \u2013 wie sich auch aus der Gesetzesbegru\u0308ndung (LT-Drucks. 15/318, S. 8) ergibt - in erster Linie ra\u0308umlich-tatsa\u0308chlich zu verstehen; daneben kann sie sich auch aus einer rechtlichen Aufteilung einer Gemeinde in Ortsbezirke ergeben. Wenn eine solche rechtliche Trennung nicht vorgenommen wurde, muss sich jede verselbsta\u0308ndigte Einheit nach ihrem tatsa\u0308chlichen Erscheinungsbild von dem u\u0308brigen Gemeindegebiet mit hinreichender Deutlichkeit abgrenzen lassen. Ob allerdings auch historische Gesichtspunkte (wie beispielsweise Eingemeindungen sowie die bisherige Beitragserhebungsart) bei der Bildung solcher Einheiten beru\u0308cksichtigt werden du\u0308rfen, erscheint fraglich. Kein taugliches Kriterium sind die von der Antragsgegnerin ebenfalls angefu\u0308hrten Unterschiede der Ausbausta\u0308nde in den einzelnen Teilen der Gemeinde. Selbst eine erhebliche Abweichung des Stra\u00dfenzustands innerhalb einer Gemeinde rechtfertigt es nicht, o\u0308ffentliche Einrichtungen getrennt nach Gebieten mit gut und solchen mit weniger gut ausgebauten Stra\u00dfen zu bilden.38d) Im Ergebnis unbedenklich ist die in \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 3 ABS normierte (schlichte) Tiefenbegrenzungsregelung zur Ermittlung der ma\u00dfgebenden Grundstu\u0308cksfla\u0308che im sog. unbeplanten Innenbereich nach \u00a7 34 BauGB. Zwar sieht sie eine Begrenzung der erschlossenen Fla\u0308che auch fu\u0308r solche Grundstu\u0308cke vor, die aufgrund der Umgebungsbebauung im jenseits der Tiefenbegrenzung von 40 m gelegenen Teil selbsta\u0308ndig baulich oder in a\u0308hnlicher nutzbar sind, und wird damit der Rechtsprechung des Senats (6 C 10464/02.OVG, AS 30, 106, ESOVGRP) nicht ohne Weiteres gerecht. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin sind die u\u0308bertiefen Grundstu\u0308cke im unbeplanten Bereich aber typischerweise nur im vorderen Teil wohnbaulich genutzt und weisen in zweiter Bautiefe nach der Umgebungsbebauung keinen zweiten Bauplatz auf, so dass die Anwendung einer qualifizierten Tiefenbegrenzungsregelung kaum in Betracht kommt. Angesichts dessen kann die in \u00a7 6 Abs. 2 Nr. 3 ABS normierte (schlichte) Tiefenbegrenzungsregelung nicht als unwirksam angesehen werden. Denn die den Gemeinden zustehende Befugnis zur Typisierung und Pauschalierung la\u0308sst auch die Anwendung von Beitragsma\u00dfsta\u0308ben zu, die nicht in allen Anwendungsfa\u0308llen eine den abgabenrechtlichen Anforderungen entsprechende Bemessung der jeweiligen Abgabe gewa\u0308hrleisten, wenn die Zahl dieser Fa\u0308lle gering ist, was angenommen werden kann, wenn sie nicht mehr als 10 v.H. ausmachen (vgl. OVG RP, 12 A 11979/00.OVG, AS 29, 97, ESOVGRP). Dies stimmt mit den erschlie\u00dfungsbeitragsrechtlichen Ma\u00dfsta\u0308ben des Bundesverwaltungsgerichts (9 C 15.03, BVerwGE 121, 365) u\u0308berein, wonach es nicht gegen den Grundsatz der Abgabengerechtigkeit versto\u0308\u00dft, den die (schlichte) Tiefengrenze u\u0308berschreitenden, aber nicht tatsa\u0308chlich baulich oder gewerblich genutzten Teilen auch von \u201ezentralen\u201c Grundstu\u0308cken keinen Vorteil beizumessen, soweit die (schlichte) satzungsrechtliche Tiefenbegrenzung die typischen o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse tatsa\u0308chlich widerspiegelt.39Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.40Der Ausspruch u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus \u00a7 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.41Die Revision wird nicht zugelassen, da Gru\u0308nde der in \u00a7 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.42Beschluss43Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 \u20ac festgesetzt (\u00a7 52 Abs. 2 GKG)."}
{"_id": "YkBzPoBrUB", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts fu\u0308r das Saarland vom 12.11.2001 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.Die Revision wird nicht zugelassen.Tatbestand      Die Beteiligten streiten u\u0308ber die Erstattung von Rentenversicherungsbeitra\u0308gen.          Der 1950 geborene Kla\u0308ger hat von 1965 bis 1968 bei der S.-Bergwerke eine Lehre als Schlosser absolviert und erfolgreich abgeschlossen. Im Anschluss daran arbeitete er in diesem Beruf in der Maschinenhauptwerkstatt (MHW) H. bei S.) ( S.-Bergwerke). Von April 1973 bis Juni 1974 leistete er seinen Grundwehrdienst ab und nahm danach seine urspru\u0308ngliche Ta\u0308tigkeit wieder auf. Daneben begann der Kla\u0308ger am 10.10.1972 ein Maschinenbaustudium an der Bergingenieurschule in S., das er am 09.10.1978 mit der Graduierung erfolgreich abschloss.          Am 20.08.1976 kam es zu einem Arbeitsunfall, bei dem der Kla\u0308ger beim Arbeiten auf einer Lokomotive ru\u0308ckwa\u0308rts abstu\u0308rzte. Seither ist der Kla\u0308ger querschnittsgela\u0308hmt. Die zusta\u0308ndige Bergbau-Berufsgenossenschaft bewilligte dem Kla\u0308ger nach einer Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit (MdE) von 100 v.H. eine Verletztenrente ab 30.04.1977 (Bescheid vom 26.07.1977). Seit dem 30.04.1977 bezieht er auch eine Versichertenrente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit, zuna\u0308chst auf Zeit, ab 01.09.1979 auf Dauer (Bescheid vom 05.07.1979).          Im Oktober 1978 nahm er bei S.) ( S.-Bergwerke (spa\u0308ter RAG S.) ( S.-Bergwerke, danach DSK -) die Ta\u0308tigkeit eines Detailkonstrukteurs bzw. Technischen Sachbearbeiters mit einer gleitenden Arbeitszeit bis zu ho\u0308chstens 4 Stunden ta\u0308glich auf. Die Entlohnung erfolgte auf der Grundlage einer halbschichtigen Ta\u0308tigkeit nach T3. Es wurden Pflichtbeitra\u0308ge zur knappschaftlichen Rentenversicherung fu\u0308r diese Ta\u0308tigkeit abgefu\u0308hrt. Im September 2000 gab der Kla\u0308ger seine Ta\u0308tigkeit auf.          Mit Schreiben vom 09.11.2000 an die Beklagte beantragte der Kla\u0308ger die Erstattung der fu\u0308r November 1978 bis September 2000 abgefu\u0308hrten Arbeitnehmerbeitra\u0308ge zur Rentenversicherung. Er machte geltend, fu\u0308r diese Zeit seien weder rentenanspruchsberechtigende Anwartschaftszeiten entstanden, noch ko\u0308nnten hieraus rentensteigernde Leistungen erwartet werden. Eine Versicherungspflicht oder Versicherungsberechtigung habe fu\u0308r die 22 Jahre nicht bestanden, so dass die geleisteten Rentenversicherungsbeitra\u0308ge fu\u0308r mindestens 264 Monate zu erstatten seien.          Durch Bescheid der Beklagten vom 15.12.2000 lehnte die Beklagte den Antrag des Kla\u0308gers mit der Begru\u0308ndung ab, der Kla\u0308ger habe in der Zeit vom 01.11.1978 bis 30.09.2000 nach \u00a7 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit \u00a7 126 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) (bis zum 31.12.1991: \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit \u00a7 29 Abs. 1 Nr. 1 Reichsknappschaftsgesetz - RKG -) der Versicherungspflicht in der knappschaftlichen Rentenversicherung unterlegen. Die Rentenversicherungsbeitra\u0308ge seien somit zu Recht gezahlt worden. Sie wu\u0308rden bei einem spa\u0308teren Leistungsfall (z.B. wegen Alters) mitberu\u0308cksichtigt. Der Tatbestand des Vorliegens zu Unrecht erfolgter Beitragszahlung, bei dem eine Erstattung nach \u00a7 26 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) in Frage ka\u0308me, liege nicht vor. In \u00a7 210 SGB VI sei die Erstattung zu Recht gezahlter Rentenversicherungsbeitra\u0308ge geregelt. Diese Vorschrift finde jedoch nur Anwendung, wenn Personen wegen Nichterfu\u0308llung der allgemeinen Wartezeit von 60 Kalendermonaten keine Leistungsanspru\u0308che geltend machen ko\u0308nnten. Dem Erstattungsantrag vom 09.11.2000 habe daher nicht entsprochen werden ko\u0308nnen.          Hiergegen erhob der Kla\u0308ger am 15.01.2001 Widerspruch. Zur Begru\u0308ndung trug er vor, ihm sei bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages fu\u0308r das Arbeitsverha\u0308ltnis vom 01.11.1978 bis 30.09.2000 mu\u0308ndlich dargelegt worden, dass eine \"spa\u0308tere Rente\" dann zusa\u0308tzlich nicht gewa\u0308hrt werden ko\u0308nne. Der Bescheid vom 15.12.2000 a\u0308ndere dahingehend wenig. Seit seinem Arbeitsunfall beziehe er eine anteilige volle Rente. U\u0308ber den gesetzlich maximalen Entgeltbezug (letztes Einkommen vor dem Arbeitsunfall) hinaus ko\u0308nne kein weiterer Rentenanspruch erworben werden.          Mit Widerspruchsbescheid vom 27.04.2001 wies die Beklagte den Widerspruch des Kla\u0308gers zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung wurde auf den Bescheid vom 15.12.2000 verwiesen.          In dem am 28.05.2001 eingeleiteten Klageverfahren vor dem Sozialgericht fu\u0308r das Saarland (SG) hat der Kla\u0308ger sein Begehren weiterverfolgt und vorgetragen, seit seinem Arbeitsunfall 1976 beziehe er eine Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente. Danach habe er eine Halbtagsta\u0308tigkeit mit einem Einkommen u\u0308ber 630,-- DM begonnen. Deswegen sei er nach Angaben der Beklagten versicherungspflichtig geworden. Diese Beitra\u0308ge seien im Versicherungsverlauf mit \"Pflichtbeitra\u0308ge\" angegeben. Gleichzeitig habe er seine volle Rente erhalten. Von Seiten der Beklagten sei dem Kla\u0308ger erkla\u0308rt worden, dass diese Pflichtbeitra\u0308ge seine spa\u0308tere Altersrente nicht erho\u0308hen wu\u0308rden. Er vertrat die Ansicht, dass ihm die in den Jahren 1978 bis 2000 gezahlten Pflichtbeitra\u0308ge zuru\u0308ckzuerstatten seien, da fu\u0308r diese 22 Jahre weder rentenanspruchsberechtigende Anwartschaften entstanden seien, noch hieraus rentensteigernde Leistungen bezogen werden ko\u0308nnten. Er vertrat die Ansicht, dass sein Rentenbezug in Anlehnung an den Bezug einer Vollrente wegen Alters zu sehen sei. Dies begru\u0308nde nach \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI Versicherungs- und damit auch Beitragsfreiheit. Dies beruhe auf dem Gedanken, dass die Zeit des Anwartschaftserwerbs durch Beitragsentrichtung mit dem Beginn der Vollrente wegen Alters endgu\u0308ltig beendet sei. Da auch er Anwartschaften nicht mehr habe erwerben ko\u0308nnen, sei er einem Bezieher einer Altersrente gleichzustellen.          Durch Gerichtsbescheid vom 12.11.2001 hat das SG die Klage abgewiesen und dazu insbesondere ausgefu\u0308hrt, die Auffassung des Kla\u0308gers, die im Zeitraum von November 1978 bis September 2000 entrichteten Beitra\u0308ge seien \"verloren\", sei irrig. Vielmehr wu\u0308rden die im Versicherungsverlauf gespeicherten Beitra\u0308ge bei der Rentenberechnung zuku\u0308nftiger Versicherungsfa\u0308lle rentensteigernd beru\u0308cksichtigt werden. Dies werde spa\u0308testens bei der Umwandlung der Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit (\u00a7 44 SGB VI) in eine Rente wegen Alters (\u00a7\u00a7 35, 36, 37 SGB VI) der Fall sein. Wegen der unterschiedlichen Voraussetzung zum Rentenbezug verbiete sich eine rechtliche Gleichsetzung von Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente und Altersrente. Zur weiteren Begru\u0308ndung werde auf den angefochtenen Bescheid vom 15.12.2000 verwiesen. Hiernach la\u0308gen die Voraussetzungen fu\u0308r eine Beitragserstattung gema\u0308\u00df \u00a7 210 SGB VI nicht vor.          Gegen das ihm am 16.11.2001 zugestellte Urteil hat der Kla\u0308ger mit einem am 13.12.2001 eingegangenen Schriftsatz beim Landessozialgericht fu\u0308r das Saarland Berufung eingelegt. Er vertritt die Auffassung, es handele sich bei ihm um einen rechtlichen Sonderfall, bei dem im Versicherungsverlauf Pflichtbeitra\u0308ge und Zeiten des Rentenbezuges mit Zurechnungszeit sowie Zeiten der Gesundheitsma\u00dfnahme zusammentra\u0308fen. Bei ihm habe die Zahlung der Rentenbeitra\u0308ge den Zweck, die Absicherung des Altersruhegeldes, nicht erreicht. Er habe deshalb, weil er wegen des Arbeitsunfalls erwerbsunfa\u0308hig geworden sei, die allgemeine Wartezeit vorzeitig erfu\u0308llt, die der Anspruch auf Altersrente voraussetze (\u00a7 53 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI). Bei der Berechnung dieser Altersrente wu\u0308rden die bis zur Altersgrenze zuru\u0308ckgelegten Zurechnungszeiten, in denen der Kla\u0308ger eine Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente bezogen habe, als Anrechnungszeiten beru\u0308cksichtigt werden (\u00a7 58 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit \u00a7 59 SGB VI). Diese Zeiten wu\u0308rden an die Stelle der Beitra\u0308ge treten, die der Kla\u0308ger wegen seiner unfallbedingten Erwerbsunfa\u0308higkeit nicht habe leisten ko\u0308nnen. Die Verletztenrente gleiche eine spa\u0308tere Verku\u0308rzung der Altersrente aus. Er habe in der Rentenversicherung eine so abgesicherte Rechtsposition gehabt, die durch Zahlung von Rentenversicherungsbeitra\u0308gen nicht mehr habe verbessert werden ko\u0308nnen. Die Rechtsposition sei vergleichbar mit der des Versicherten, der eine Vollrente wegen Alters beziehe. Der Bezug der Vollrente wegen Alters begru\u0308nde Versicherungs- und Beitragsfreiheit.          Der Kla\u0308ger beantragt,          die Beklagte unter Aufhebung des Gerichtsbescheides des Sozialgerichts fu\u0308r das Saarland vom 12.11.2001 sowie des Bescheides vom 15.12.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.05.2001 zu verurteilen, dem Kla\u0308ger die im Zeitraum von November 1978 bis September 2000 gezahlten Arbeitnehmerbeitra\u0308ge zur Rentenversicherung zu erstatten.          Die Beklagte beantragt,          die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.          Sie ha\u0308lt die angefochtene Entscheidung fu\u0308r zutreffend.          Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.07.2004 eine Vergleichsberechnung u\u0308ber eine wahrscheinliche Altersrente des Kla\u0308gers zu den Akten gereicht.          Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten und die Gerichtsakten Bezug genommen.    Entscheidungsgru\u0308nde      Die Berufung ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig. Sie ist jedoch unbegru\u0308ndet.          Der Kla\u0308ger hat keinen Anspruch auf Erstattung von Pflichtbeitra\u0308gen fu\u0308r die Zeit von November 1978 bis September 2000 gema\u0308\u00df \u00a7 210 SGB VI. Nach dieser Vorschrift werden Beitra\u0308ge auf Antrag erstattet, wenn u.a. die allgemeine Wartezeit nicht erfu\u0308llt ist (\u00a7 210 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Der Kla\u0308ger hat jedoch die allgemeine Wartezeit von 5 Jahren (\u00a7 50 Abs. 1 SGB VI) bereits deshalb erfu\u0308llt, weil er seit 1965 bis zu seinem Arbeitsunfall im Jahr 1976 Pflichtbeitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung geleistet hat.          Ein Anspruch des Kla\u0308gers besteht auch nicht nach \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV. Danach sind zu Unrecht entrichtete Beitra\u0308ge zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungstra\u0308ger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grundlage dieser Beitra\u0308ge oder fu\u0308r den Zeitraum, fu\u0308r den die Beitra\u0308ge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat.          Im vorliegenden Fall wurden aufgrund der hier streitigen Beitragszeiten von November 1978 bis September 2000 seitens der Beklagten bisher keine Leistungen erbracht. Die bis heute gewa\u0308hrte Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit bezieht die geleisteten Pflichtbeitra\u0308ge aus diesem Zeitraum nicht ein. Eine Leistungsverpflichtung bezu\u0308glich einer noch zu gewa\u0308hrenden Altersrente bestand vor der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nicht, da der Versicherungsfall bezu\u0308glich einer Altersrente noch nicht eingetreten ist, so dass auch keine Leistungen \"zu erbringen\" sind i. S. d. \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV (Seewald, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Band 1, \u00a7 26 Rndnr 22). Der Kla\u0308ger hat die Pflichtbeitra\u0308ge, die wa\u0308hrend seiner Ta\u0308tigkeit als Detailkonstrukteur bzw. Technischer Sachbearbeiter von November 1978 bis September 2000 abgefu\u0308hrt worden sind, auch nicht \"zu Unrecht\" entrichtet. Denn der Kla\u0308ger war aufgrund seiner Halbtagsta\u0308tigkeit ab November 1978 versicherungspflichtig bescha\u0308ftigt gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI. Er war nicht versicherungsfrei nach \u00a7 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI, da er keine geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung im Sinne des \u00a7 8 Abs. 1 SGB IV ausu\u0308bte.          Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers, war und ist dieser auch nicht versicherungsfrei nach \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI. Nach \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI sind versicherungsfrei Personen, die eine Vollrente wegen Alters beziehen. Da der Kla\u0308ger aber keine Vollrente wegen Alters, sondern eine Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit (seit 01.01.2001: Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit) bezogen hat bzw. bezieht, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI hier nicht erfu\u0308llt. Die Vorschrift des \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI ist auch nicht analog auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil die Voraussetzungen fu\u0308r eine Analogie nicht gegeben sind. Sie liegen nur dann vor, wenn: 1. eine (anfa\u0308ngliche oder nachtra\u0308gliche) Gesetzeslu\u0308cke besteht, 2. der nicht geregelte Tatbestand dem gesetzlich festgelegten a\u0308hnlich ist und 3. beide Tatbesta\u0308nde wegen ihrer A\u0308hnlichkeit gleich zu bewerten sind (vgl. BSG, SozR 4100 \u00a7 107 Nr. 4, m.w.N.). Stets darf daher richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie nur dann eingesetzt werden, wenn das Gericht aufgrund einer Betrachtung und Wertung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslu\u0308cke feststellt (vgl. BVerfG, FamRZ 1995, 1052, 1054). Eine derartige Lu\u0308cke ist aber nicht bereits dann gegeben, wenn eine gesetzliche Regelung aus sozial- oder rechtspolitischen Erwa\u0308gungen als unbefriedigend empfunden wird (vgl. BVerfGE 65, 182, 194). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, du\u0308rfen die Gerichte diese - auch im Interesse der Rechtssicherheit fu\u0308r den einzelnen Bu\u0308rger - nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen vera\u0308ndern und durch eine judikative Lo\u0308sung ersetzen (vgl. BVerfGE 82, 6, 12). Eine Lu\u0308cke im Gesetz, die im Wege der Analogie geschlossen werden darf, liegt dementsprechend nur vor, wo es unvollsta\u0308ndig und damit erga\u0308nzungsbedu\u0308rftig ist und wo seine Erga\u0308nzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschra\u0308nkung auf bestimmte Tatbesta\u0308nde widerspricht. Es muss sich dabei um eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende, also eine \"planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit\" handeln (sta\u0308ndige Rechtsprechung des BSG, vgl. Urteil vom 16.12.1997 - 4 RA 67/97, in: SozR 3-2600 \u00a7 58 Nr. 13; BSG, SozR 4100 \u00a7 107 Nr. 4; BSG, SozR 4100 \u00a7 138 Nr. 17 und SozR 4100 \u00a7 100 Nr. 1). Vorliegend fehlt es an einer solchen Gesetzeslu\u0308cke, die durch richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie geschlossen werden ko\u0308nnte. Denn \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI entha\u0308lt keine planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift soll nur der Bezieher einer Vollrente wegen Alters versicherungsfrei sein, ohne dass andere Renten in den Regelungsgehalt einbezogen werden. Dies entspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der die Beschra\u0308nkung auf nur einen bestimmten Rententatbestand in \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI normiert und in das System des SGB VI eingebunden hat. Eine Vergleichbarkeit zwischen einer Vollrente wegen Alters und einer solchen wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit bzw. voller Erwerbsminderung ist dabei - entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers - nicht gegeben. Dies ergibt sich aus der klaren gesetzlichen Regelung in \u00a7 33 SGB VI, in dem die nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch mo\u0308glichen Rentenarten abschlie\u00dfend definiert sind. Danach ist grundsa\u0308tzlich zwischen einer Rente wegen Alters und einer solchen wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit (bzw. Erwerbsunfa\u0308higkeit nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht) zu unterscheiden. Fu\u0308r die begehrte Gleichstellung der Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente mit der Altersrente fehlt es auch an der Vergleichbarkeit der Rentenleistungen, die vo\u0308llig unterschiedliche Risiken abdecken (Invalidita\u0308t bzw. Alter) und deshalb nicht nur hinsichtlich der Voraussetzungen, sondern auch bezu\u0308glich der Rechtsfolgen unterschiedlich ausgestaltet sind (wie z.B. bei der Beru\u0308cksichtigung von Hinzuverdienst). Eine Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit ist damit einer Rente wegen Alters nicht gleichzustellen (so ausdru\u0308cklich das Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 30.06.1997 - 8 RKn 3/96 - JURIS Rndnr 21, fu\u0308r den Fall der Knappschaftsausgleichsleistung).          Weiterhin ist anzufu\u0308hren, dass - wie das SG in seiner angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend ausgefu\u0308hrt hat - sich die Altersrente (der dynamisierte Geldwert) um die aufgrund von Pflichtbeitra\u0308gen erworbenen Entgeltpunkte, die wa\u0308hrend einer versicherungspflichtigen Bescha\u0308ftigung trotz des Bezuges einer Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit erworben worden sind, erho\u0308ht. So ergibt sich aus \u00a7 75 Abs. 1 SGB VI, dass die nach Beginn einer Rente liegenden rentenrechtlichen Zeiten bei der Festsetzung des Wertes dieser Rente grundsa\u0308tzlich nicht mehr zu beru\u0308cksichtigen sind. Dementsprechend ko\u0308nnen allein die Bezieher einer Vollrente wegen Alters aufgrund der gesetzlichen Anordnung der Versicherungsfreiheit und damit Beitragsfreiheit gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI keine rentenrechtlich erheblichen Zeiten mehr erwerben. Demgegenu\u0308ber erhalten die Bezieher einer Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit, die eine versicherungspflichtige und beitragspflichtige Bescha\u0308ftigung ausu\u0308ben, fu\u0308r diese Zeiten noch Pflichtbeitra\u0308ge, die allerdings erst bei einem spa\u0308ter entstehenden Recht auf Rente anzurechnen sind (BSG, Urteil vom 30.08.2001 - B 4 RA 62/00 R, in: SozR 3-2600 \u00a7 248 Nr. 8). Auch hat jeder Altersrentner, der noch keine Vollrente wegen Alters bezieht, aber entgeltlich bescha\u0308ftigt ist, fu\u0308r diese Bescha\u0308ftigung die Beitragslast zu tragen, da insoweit eine Rentenversicherungspflicht besteht (\u00a7\u00a7 1 Satz 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 4, 172 Abs. 1 Nr. 1, 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI). Der dadurch versicherte Arbeitsverdienst muss in Entgeltpunkte umgerechnet und (den Rangstellenwert erho\u0308hend) angerechnet werden. Dies ergibt sich nicht nur aus \u00a7 63 Abs. 2 und 6 SGB VI, sondern auch aus \u00a7 197 Abs. 1 SGB VI, wonach Pflichtbeitra\u0308ge wirksam sind, wenn sie gezahlt werden. Infolgedessen mu\u0308ssen grundsa\u0308tzlich auf Pflichtbeitra\u0308ge beruhende Punkte bei dem Wert der Rente beru\u0308cksichtigt werden (so BSG, Urteil vom 30.08.2001 - B 4 RA 116/00 R, in: SozR 3-2600 \u00a7 42 Nr.1). Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass nach dem System des SGB VI das Nebeneinander von Beitragszeiten (die hier durch die Ta\u0308tigkeit des Kla\u0308gers von 1978 bis 2000 entstanden sind) und Zurechnungszeiten (die hier aufgrund der Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit gema\u0308\u00df \u00a7 59 SGB VI gegeben sind) ausdru\u0308cklich zugelassen ist. Gema\u0308\u00df \u00a7 54 Abs. 3 SGB VI liegen in diesem Fall sogenannte beitragsgeminderte Zeiten vor, die nach \u00a7 54 Abs. 1 Nr. 1 b rentenrechtliche Zeiten sind. Eine \"planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit\" des Gesetzes ist dementsprechend nicht gegeben. Der Kla\u0308ger hat die in dem Zeitraum von November 1978 bis September 2000 wa\u0308hrend seiner versicherungspflichtigen Ta\u0308tigkeit, die er neben dem Bezug einer Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit ausu\u0308bte, abgefu\u0308hrten Pflichtbeitra\u0308ge daher nicht \"zu Unrecht\" im Sinne des \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV geleistet. Ein Erstattungsanspruch steht ihm nicht zu.          Dem steht auch nicht entgegen, dass - wie der Kla\u0308ger vortra\u0308gt und sich auch aus der zu den Akten gereichten Vergleichsberechnung ergibt - die Rentenho\u0308he bezu\u0308glich einer ku\u0308nftigen Altersrente auch ohne die Beitra\u0308ge, die fu\u0308r die Zeit von November 1978 bis September 2000 geleistet wurden, nicht geringer ausfallen wu\u0308rde. Denn die Pflichtbeitragszeiten fu\u0308r den Zeitraum von November 1978 bis September 2000 sind nach Ma\u00dfgabe der gesetzlichen Regelungen bisher ebenso beru\u0308cksichtigt worden wie die in dieser Zeit entstandene Zurechnungszeit. Zwar hat sich die Summe aller Entgeltpunkte nicht erho\u0308ht, da die Entgeltpunkte fu\u0308r Beitragszeiten, beitragsgeminderte Zeiten und fu\u0308r beitragsfreie Zeiten in der Addition keine Vera\u0308nderung erfahren. Dennoch ergibt sich aus der zu den Akten gereichten Vergleichsberechnung der Beklagten, dass die Entgeltpunkte fu\u0308r Beitragszeiten aufgrund der seit 1978 ausgeu\u0308bten versicherungspflichtigen Bescha\u0308ftigung deutlich ho\u0308her sind als ohne diese Bescha\u0308ftigung. Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers kann dieser daher aus der unvera\u0308nderten Gesamtsumme der Entgeltpunkte nicht herleiten, die ho\u0308heren Entgeltpunkte fu\u0308r die Beitragszeiten seien nicht zu beru\u0308cksichtigen und er mu\u0308sse insoweit von der Beitragspflicht fu\u0308r die Zeit von 1978 bis 2000 freigestellt werden. Eine Beitragsru\u0308ckerstattung wu\u0308rde dabei nicht nur der dargestellten gesetzlichen Regelung widersprechen. Es besteht zudem auch kein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die von dem Kla\u0308ger erstrebte Besserstellung, die zu Lasten der Versichertengemeinschaft gehen wu\u0308rde. Hierbei ist anzumerken, dass nach der Systematik des Gesetzes die vom Kla\u0308ger gleichzeitig zu dem Bezug der vollen Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit praktizierte versicherungspflichtige Erwerbsta\u0308tigkeit mit einer ta\u0308glichen regelma\u0308\u00dfigen Arbeitszeit \"bis 4 Stunden\" so gar nicht mo\u0308glich gewesen wa\u0308re. Eine solche Ta\u0308tigkeit fu\u0308hrt in der Regel, von der vorliegend durch die Beklagte als Rentenversicherungstra\u0308ger ausnahmsweise wegen der Besonderheit des Einzelfalles abgewichen wurde, na\u0308mlich zu dem Wegfall oder zumindest der Reduzierung der Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente und la\u0308sst allenfalls Raum fu\u0308r die gleichzeitige Gewa\u0308hrung einer ungeku\u0308rzten Berufsunfa\u0308higkeitsrente. Dementsprechend erscheint im vorliegenden Fall der das Recht der Sozialversicherung beherrschende Grundsatz der Solidarita\u0308t der Versichertengemeinschaft bereits vollsta\u0308ndig ausgescho\u0308pft (vgl. hierzu auch BSG, Urteil vom 30.06.1997 - 8 RKn 3/96 - SozR 3-2400, in: \u00a7 26 Nr. 8).          Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die Berufung zuru\u0308ckzuweisen ist.          Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG.          Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.    Gru\u0308nde      Die Berufung ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig. Sie ist jedoch unbegru\u0308ndet.          Der Kla\u0308ger hat keinen Anspruch auf Erstattung von Pflichtbeitra\u0308gen fu\u0308r die Zeit von November 1978 bis September 2000 gema\u0308\u00df \u00a7 210 SGB VI. Nach dieser Vorschrift werden Beitra\u0308ge auf Antrag erstattet, wenn u.a. die allgemeine Wartezeit nicht erfu\u0308llt ist (\u00a7 210 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Der Kla\u0308ger hat jedoch die allgemeine Wartezeit von 5 Jahren (\u00a7 50 Abs. 1 SGB VI) bereits deshalb erfu\u0308llt, weil er seit 1965 bis zu seinem Arbeitsunfall im Jahr 1976 Pflichtbeitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung geleistet hat.          Ein Anspruch des Kla\u0308gers besteht auch nicht nach \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV. Danach sind zu Unrecht entrichtete Beitra\u0308ge zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungstra\u0308ger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grundlage dieser Beitra\u0308ge oder fu\u0308r den Zeitraum, fu\u0308r den die Beitra\u0308ge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat.          Im vorliegenden Fall wurden aufgrund der hier streitigen Beitragszeiten von November 1978 bis September 2000 seitens der Beklagten bisher keine Leistungen erbracht. Die bis heute gewa\u0308hrte Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit bezieht die geleisteten Pflichtbeitra\u0308ge aus diesem Zeitraum nicht ein. Eine Leistungsverpflichtung bezu\u0308glich einer noch zu gewa\u0308hrenden Altersrente bestand vor der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nicht, da der Versicherungsfall bezu\u0308glich einer Altersrente noch nicht eingetreten ist, so dass auch keine Leistungen \"zu erbringen\" sind i. S. d. \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV (Seewald, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Band 1, \u00a7 26 Rndnr 22). Der Kla\u0308ger hat die Pflichtbeitra\u0308ge, die wa\u0308hrend seiner Ta\u0308tigkeit als Detailkonstrukteur bzw. Technischer Sachbearbeiter von November 1978 bis September 2000 abgefu\u0308hrt worden sind, auch nicht \"zu Unrecht\" entrichtet. Denn der Kla\u0308ger war aufgrund seiner Halbtagsta\u0308tigkeit ab November 1978 versicherungspflichtig bescha\u0308ftigt gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI. Er war nicht versicherungsfrei nach \u00a7 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI, da er keine geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung im Sinne des \u00a7 8 Abs. 1 SGB IV ausu\u0308bte.          Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers, war und ist dieser auch nicht versicherungsfrei nach \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI. Nach \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI sind versicherungsfrei Personen, die eine Vollrente wegen Alters beziehen. Da der Kla\u0308ger aber keine Vollrente wegen Alters, sondern eine Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit (seit 01.01.2001: Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit) bezogen hat bzw. bezieht, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI hier nicht erfu\u0308llt. Die Vorschrift des \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI ist auch nicht analog auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil die Voraussetzungen fu\u0308r eine Analogie nicht gegeben sind. Sie liegen nur dann vor, wenn: 1. eine (anfa\u0308ngliche oder nachtra\u0308gliche) Gesetzeslu\u0308cke besteht, 2. der nicht geregelte Tatbestand dem gesetzlich festgelegten a\u0308hnlich ist und 3. beide Tatbesta\u0308nde wegen ihrer A\u0308hnlichkeit gleich zu bewerten sind (vgl. BSG, SozR 4100 \u00a7 107 Nr. 4, m.w.N.). Stets darf daher richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie nur dann eingesetzt werden, wenn das Gericht aufgrund einer Betrachtung und Wertung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslu\u0308cke feststellt (vgl. BVerfG, FamRZ 1995, 1052, 1054). Eine derartige Lu\u0308cke ist aber nicht bereits dann gegeben, wenn eine gesetzliche Regelung aus sozial- oder rechtspolitischen Erwa\u0308gungen als unbefriedigend empfunden wird (vgl. BVerfGE 65, 182, 194). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, du\u0308rfen die Gerichte diese - auch im Interesse der Rechtssicherheit fu\u0308r den einzelnen Bu\u0308rger - nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen vera\u0308ndern und durch eine judikative Lo\u0308sung ersetzen (vgl. BVerfGE 82, 6, 12). Eine Lu\u0308cke im Gesetz, die im Wege der Analogie geschlossen werden darf, liegt dementsprechend nur vor, wo es unvollsta\u0308ndig und damit erga\u0308nzungsbedu\u0308rftig ist und wo seine Erga\u0308nzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschra\u0308nkung auf bestimmte Tatbesta\u0308nde widerspricht. Es muss sich dabei um eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende, also eine \"planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit\" handeln (sta\u0308ndige Rechtsprechung des BSG, vgl. Urteil vom 16.12.1997 - 4 RA 67/97, in: SozR 3-2600 \u00a7 58 Nr. 13; BSG, SozR 4100 \u00a7 107 Nr. 4; BSG, SozR 4100 \u00a7 138 Nr. 17 und SozR 4100 \u00a7 100 Nr. 1). Vorliegend fehlt es an einer solchen Gesetzeslu\u0308cke, die durch richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie geschlossen werden ko\u0308nnte. Denn \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI entha\u0308lt keine planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift soll nur der Bezieher einer Vollrente wegen Alters versicherungsfrei sein, ohne dass andere Renten in den Regelungsgehalt einbezogen werden. Dies entspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der die Beschra\u0308nkung auf nur einen bestimmten Rententatbestand in \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI normiert und in das System des SGB VI eingebunden hat. Eine Vergleichbarkeit zwischen einer Vollrente wegen Alters und einer solchen wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit bzw. voller Erwerbsminderung ist dabei - entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers - nicht gegeben. Dies ergibt sich aus der klaren gesetzlichen Regelung in \u00a7 33 SGB VI, in dem die nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch mo\u0308glichen Rentenarten abschlie\u00dfend definiert sind. Danach ist grundsa\u0308tzlich zwischen einer Rente wegen Alters und einer solchen wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit (bzw. Erwerbsunfa\u0308higkeit nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht) zu unterscheiden. Fu\u0308r die begehrte Gleichstellung der Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente mit der Altersrente fehlt es auch an der Vergleichbarkeit der Rentenleistungen, die vo\u0308llig unterschiedliche Risiken abdecken (Invalidita\u0308t bzw. Alter) und deshalb nicht nur hinsichtlich der Voraussetzungen, sondern auch bezu\u0308glich der Rechtsfolgen unterschiedlich ausgestaltet sind (wie z.B. bei der Beru\u0308cksichtigung von Hinzuverdienst). Eine Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit ist damit einer Rente wegen Alters nicht gleichzustellen (so ausdru\u0308cklich das Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 30.06.1997 - 8 RKn 3/96 - JURIS Rndnr 21, fu\u0308r den Fall der Knappschaftsausgleichsleistung).          Weiterhin ist anzufu\u0308hren, dass - wie das SG in seiner angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend ausgefu\u0308hrt hat - sich die Altersrente (der dynamisierte Geldwert) um die aufgrund von Pflichtbeitra\u0308gen erworbenen Entgeltpunkte, die wa\u0308hrend einer versicherungspflichtigen Bescha\u0308ftigung trotz des Bezuges einer Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit erworben worden sind, erho\u0308ht. So ergibt sich aus \u00a7 75 Abs. 1 SGB VI, dass die nach Beginn einer Rente liegenden rentenrechtlichen Zeiten bei der Festsetzung des Wertes dieser Rente grundsa\u0308tzlich nicht mehr zu beru\u0308cksichtigen sind. Dementsprechend ko\u0308nnen allein die Bezieher einer Vollrente wegen Alters aufgrund der gesetzlichen Anordnung der Versicherungsfreiheit und damit Beitragsfreiheit gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI keine rentenrechtlich erheblichen Zeiten mehr erwerben. Demgegenu\u0308ber erhalten die Bezieher einer Rente wegen verminderter Erwerbsfa\u0308higkeit, die eine versicherungspflichtige und beitragspflichtige Bescha\u0308ftigung ausu\u0308ben, fu\u0308r diese Zeiten noch Pflichtbeitra\u0308ge, die allerdings erst bei einem spa\u0308ter entstehenden Recht auf Rente anzurechnen sind (BSG, Urteil vom 30.08.2001 - B 4 RA 62/00 R, in: SozR 3-2600 \u00a7 248 Nr. 8). Auch hat jeder Altersrentner, der noch keine Vollrente wegen Alters bezieht, aber entgeltlich bescha\u0308ftigt ist, fu\u0308r diese Bescha\u0308ftigung die Beitragslast zu tragen, da insoweit eine Rentenversicherungspflicht besteht (\u00a7\u00a7 1 Satz 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 4, 172 Abs. 1 Nr. 1, 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI). Der dadurch versicherte Arbeitsverdienst muss in Entgeltpunkte umgerechnet und (den Rangstellenwert erho\u0308hend) angerechnet werden. Dies ergibt sich nicht nur aus \u00a7 63 Abs. 2 und 6 SGB VI, sondern auch aus \u00a7 197 Abs. 1 SGB VI, wonach Pflichtbeitra\u0308ge wirksam sind, wenn sie gezahlt werden. Infolgedessen mu\u0308ssen grundsa\u0308tzlich auf Pflichtbeitra\u0308ge beruhende Punkte bei dem Wert der Rente beru\u0308cksichtigt werden (so BSG, Urteil vom 30.08.2001 - B 4 RA 116/00 R, in: SozR 3-2600 \u00a7 42 Nr.1). Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass nach dem System des SGB VI das Nebeneinander von Beitragszeiten (die hier durch die Ta\u0308tigkeit des Kla\u0308gers von 1978 bis 2000 entstanden sind) und Zurechnungszeiten (die hier aufgrund der Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit gema\u0308\u00df \u00a7 59 SGB VI gegeben sind) ausdru\u0308cklich zugelassen ist. Gema\u0308\u00df \u00a7 54 Abs. 3 SGB VI liegen in diesem Fall sogenannte beitragsgeminderte Zeiten vor, die nach \u00a7 54 Abs. 1 Nr. 1 b rentenrechtliche Zeiten sind. Eine \"planwidrige Unvollsta\u0308ndigkeit\" des Gesetzes ist dementsprechend nicht gegeben. Der Kla\u0308ger hat die in dem Zeitraum von November 1978 bis September 2000 wa\u0308hrend seiner versicherungspflichtigen Ta\u0308tigkeit, die er neben dem Bezug einer Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit ausu\u0308bte, abgefu\u0308hrten Pflichtbeitra\u0308ge daher nicht \"zu Unrecht\" im Sinne des \u00a7 26 Abs. 2 SGB IV geleistet. Ein Erstattungsanspruch steht ihm nicht zu.          Dem steht auch nicht entgegen, dass - wie der Kla\u0308ger vortra\u0308gt und sich auch aus der zu den Akten gereichten Vergleichsberechnung ergibt - die Rentenho\u0308he bezu\u0308glich einer ku\u0308nftigen Altersrente auch ohne die Beitra\u0308ge, die fu\u0308r die Zeit von November 1978 bis September 2000 geleistet wurden, nicht geringer ausfallen wu\u0308rde. Denn die Pflichtbeitragszeiten fu\u0308r den Zeitraum von November 1978 bis September 2000 sind nach Ma\u00dfgabe der gesetzlichen Regelungen bisher ebenso beru\u0308cksichtigt worden wie die in dieser Zeit entstandene Zurechnungszeit. Zwar hat sich die Summe aller Entgeltpunkte nicht erho\u0308ht, da die Entgeltpunkte fu\u0308r Beitragszeiten, beitragsgeminderte Zeiten und fu\u0308r beitragsfreie Zeiten in der Addition keine Vera\u0308nderung erfahren. Dennoch ergibt sich aus der zu den Akten gereichten Vergleichsberechnung der Beklagten, dass die Entgeltpunkte fu\u0308r Beitragszeiten aufgrund der seit 1978 ausgeu\u0308bten versicherungspflichtigen Bescha\u0308ftigung deutlich ho\u0308her sind als ohne diese Bescha\u0308ftigung. Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers kann dieser daher aus der unvera\u0308nderten Gesamtsumme der Entgeltpunkte nicht herleiten, die ho\u0308heren Entgeltpunkte fu\u0308r die Beitragszeiten seien nicht zu beru\u0308cksichtigen und er mu\u0308sse insoweit von der Beitragspflicht fu\u0308r die Zeit von 1978 bis 2000 freigestellt werden. Eine Beitragsru\u0308ckerstattung wu\u0308rde dabei nicht nur der dargestellten gesetzlichen Regelung widersprechen. Es besteht zudem auch kein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die von dem Kla\u0308ger erstrebte Besserstellung, die zu Lasten der Versichertengemeinschaft gehen wu\u0308rde. Hierbei ist anzumerken, dass nach der Systematik des Gesetzes die vom Kla\u0308ger gleichzeitig zu dem Bezug der vollen Rente wegen Erwerbsunfa\u0308higkeit praktizierte versicherungspflichtige Erwerbsta\u0308tigkeit mit einer ta\u0308glichen regelma\u0308\u00dfigen Arbeitszeit \"bis 4 Stunden\" so gar nicht mo\u0308glich gewesen wa\u0308re. Eine solche Ta\u0308tigkeit fu\u0308hrt in der Regel, von der vorliegend durch die Beklagte als Rentenversicherungstra\u0308ger ausnahmsweise wegen der Besonderheit des Einzelfalles abgewichen wurde, na\u0308mlich zu dem Wegfall oder zumindest der Reduzierung der Erwerbsunfa\u0308higkeitsrente und la\u0308sst allenfalls Raum fu\u0308r die gleichzeitige Gewa\u0308hrung einer ungeku\u0308rzten Berufsunfa\u0308higkeitsrente. Dementsprechend erscheint im vorliegenden Fall der das Recht der Sozialversicherung beherrschende Grundsatz der Solidarita\u0308t der Versichertengemeinschaft bereits vollsta\u0308ndig ausgescho\u0308pft (vgl. hierzu auch BSG, Urteil vom 30.06.1997 - 8 RKn 3/96 - SozR 3-2400, in: \u00a7 26 Nr. 8).          Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die Berufung zuru\u0308ckzuweisen ist.          Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG.          Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.    "}
{"_id": "NbrnTP3fAb", "title": "", "text": "TenorDer Antrag der Kla\u0308gerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Ko\u0308ln vom 17. Ma\u0308rz 2009 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfah-rens.Der Streitwert wird auch fu\u0308r das Zulassungsverfah-ren auf 50.000,- Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.3Die geltend gemachten Zulassungsgru\u0308nde, die gema\u0308\u00df \u00a7 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Kla\u0308gerin zu pru\u0308fen sind, liegen nicht vor.4Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).5Das Verwaltungsgericht hat zur Begru\u0308ndung seines klageabweisenden Urteils ausgefu\u0308hrt: Die Kla\u0308gerin habe keinen Anspruch auf Nachzulassung des Arzneimittels \"V.         J.           \". Fu\u0308r den arzneilich wirksamen Bestandteil \"Fluidextrakt aus Digitalis-purpurea-Bla\u0308ttern, DEV 1:2, Extraktionsmittel Ethanol 30 % (V/V)\" sei bis zum Abschluss des Ma\u0308ngelbeseitigungsverfahrens keine hinreichende Kombinationsbegru\u0308ndung vorgelegt worden. Den vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht hinreichend zuverla\u0308ssig entnehmen, dass der Wirkstoff einen Beitrag zur positiven Bewertung des streitigen Arzneimittels leiste. Die Kommission E habe sich zwar fu\u0308r die Nachzulassung ausgesprochen. Deren Stellungnahme vom 25. August 2004 sei jedoch nicht aussagekra\u0308ftig. Sie verhalte sich in erster Linie zu den mo\u0308glichen Nebenwirkungen und den fehlenden Therapiealternativen. Nicht ersichtlich sei hingegen, ob sich die Kommission im Rahmen ihrer Beratung mit den rechtlichen Vorgaben an eine ausreichende Kombinationsbegru\u0308ndung auseinandergesetzt habe. Der Mangel einer ausreichenden Kombinationsbegru\u0308ndung ko\u0308nne auch nicht durch eine Auflage behoben werden. Die Voraussetzungen des \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG seien nicht gegeben. Zum einen liege ein gravierender Mangel vor, weil die Kombinationsbegru\u0308ndung erhebliche Defizite aufweise. Zum anderen sei die Auflage ungeeignet, den Mangel zu beseitigen, weil ungewiss sei, ob durch weitere \u2013 im Wege der Auflage anzuordnende \u2013 Studien ein positiver Beitrag von Digitalis in der hier in Rede stehenden Darreichungsform und -menge belegt werden ko\u0308nne. Auf der Grundlage von \u00a7 28 Abs. 3 AMG komme eine Auflage ebenfalls nicht in Betracht. Die Vorschrift sei auf fiktiv zugelassene Arzneimittel nicht anwendbar. Dies ergebe sich aus \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG, der die Auflagenbefugnis im Nachzulassungsverfahren abschlie\u00dfend regele.6Die dagegen erhobenen Einwa\u0308nde zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf.7Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Nachzulassungsbegehren der Versagungsgrund des \u00a7 105 Abs. 4f Satz 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. \u00a7 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entgegenstehe. Die Kla\u0308gerin hat den Beitrag des fraglichen Digitalis-Extrakts zur positiven Beurteilung des Arzneimittels bis zum Ablauf der Ma\u0308ngelbeseitigungsfrist nicht ausreichend begru\u0308ndet. Nach den eingehenden wie u\u0308berzeugenden Ausfu\u0308hrungen des Verwaltungsgerichts hat das fristgerecht vorgelegte bibliographische Erkenntnismaterial im Sinne von \u00a7 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG keine den Ergebnissen nach \u00a7 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa gleichgewichtige Aussagekraft. Die Kla\u0308gerin ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. Sie beschra\u0308nkt sich auf allgemeine Ausfu\u0308hrungen zur Wirksamkeit und Vertra\u0308glichkeit des Pra\u0308parats und verweist pauschal auf die im Nachzulassungsverfahren eingereichten Gutachten sowie die \"schon lange bekannten pharmakologischen Wirkungen\" des Digitalis-Extrakts. Belastbare Daten, denen in Bezug auf die erforderliche Kombinationsbegru\u0308ndung des Wirkstoffs in der hier in Rede stehenden Darreichungsform und -menge eine hinreichende Aussagekraft zukommen ko\u0308nnte, benennt sie hingegen nicht. Das Ergebnis der tierexperimentellen Untersuchung mit dem fraglichen Digitalis-Extrakt von Olszewski, die eine leicht negative Beeinflussung eines provozierten O\u0308dems gegenu\u0308ber Placebo ergeben hat, wird ebenfalls nicht thematisiert.8Ebenso ausfu\u0308hrlich und nachvollziehbar hat das Verwaltungsgericht das positive Votum der Kommission E als nicht aussagekra\u0308ftig bewertet. Tragfa\u0308hige Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass und warum Digitalis in der hier fraglichen Darreichungsform und -menge einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels liefern ko\u0308nnte, lassen sich den Protokollen u\u0308ber die Kommissionssitzungen vom 16. Oktober 2002 und vom 25. August 2004 auch nach Auffassung des Senats nicht entnehmen.9Der Mangel einer ausreichenden Kombinationsbegru\u0308ndung kann entgegen der Auffassung der Kla\u0308gerin auch nicht durch eine Auflage nach \u00a7 28 Abs. 3 AMG oder \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG behoben werden.10\u00a7 28 Abs. 3 AMG ist im Nachzulassungsverfahren nicht anwendbar. Das folgt aus \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG. Hiernach ko\u0308nnen Auflagen neben der Sicherstellung der in \u00a7 28 Abs. 2 AMG genannten Anforderungen auch die Gewa\u0308hrleistung von Anforderungen an die Qualita\u0308t, Unbedenklichkeit und Wirksamkeit zum Inhalt haben, es sei denn, dass wegen gravierender Ma\u0308ngel der pharmazeutischen Qualita\u0308t, der Wirksamkeit oder der Unbedenklichkeit Beanstandungen nach \u00a7 105 Abs. 5 AMG mitgeteilt werden mu\u0308ssen oder die Verla\u0308ngerung der Zulassung versagt werden muss. Damit hat der Gesetzgeber fu\u0308r fiktiv zugelassene Arzneimittel hinsichtlich der Ma\u0308ngel, die die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit (und damit auch die Kombinationsbegru\u0308ndung) betreffen, eine eigensta\u0308ndige und abschlie\u00dfende Auflagenregelung getroffen, die der Anwendung von \u00a7 28 Abs. 3 AMG entgegensteht. Dieses Normversta\u0308ndnis kommt im Wortlaut von \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG, der auf \u00a7 28 Abs. 2 AMG, nicht aber auf die (ohnehin auf das Neuzulassungsverfahren zugeschnittene) Regelung in \u00a7 28 Abs. 3 AMG verweist, hinreichend deutlich zum Ausdruck. Anhaltspunkte fu\u0308r ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers oder fu\u0308r das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslu\u0308cke sind nicht ersichtlich.11Vgl. zur Entstehungsgeschichte von \u00a7 105 Abs. 5a AMG BT-Drucks. 12/7554, S. 29, und 12/7572, S. 7.12Eine Auflage nach \u00a7 105 Abs. 5a Satz 2 AMG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dazu hat das Verwaltungsgericht das Erforderliche ausgefu\u0308hrt. Hierauf wird Bezug genommen.13Ferner liegen auch die von der Kla\u0308gerin geltend gemachten Verfahrensfehler nicht vor, so dass die Berufung insoweit weder nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen ist.14Die Ablehnung des in der mu\u0308ndlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags,15\"ein Sachversta\u0308ndigengutachten dazu einzuholen, dass die fu\u0308r die Kombinationsbegru\u0308ndung, sowohl von Digitalis als auch Calendula, vorgelegten Unterlagen und dazu abgegebenen Begru\u0308ndungen ausreichend sind\",16findet im Prozessrecht eine hinreichende Stu\u0308tze. Die Beweiserhebung wa\u0308re in entsprechender Anwendung von \u00a7 244 Abs. 3 Satz 1 StPO unzula\u0308ssig gewesen. Das Beweisthema ist \u2013 wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat \u2013 eine vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage und damit einer Beweiserhebung nicht zuga\u0308nglich.17Vgl. Sommer, in: Krekeler/Lo\u0308ffelmann, StPO, 2007, \u00a7 244 Rn. 70; Ho\u0308fling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, \u00a7 86 Rn. 97; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1967 \u2013 2 StR 619/67 \u2013, NJW 1968, 1293.18Eine Verletzung der gerichtlichen Pflicht zur erscho\u0308pfenden Aufkla\u0308rung des Sachverhalts (vgl. \u00a7 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) wird auch im U\u0308brigen nicht substantiiert dargelegt. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Kla\u0308gerin, das Verwaltungsgericht habe das zur Kombinationsbegru\u0308ndung vorgelegte Erkenntnismaterial ohne eigene Sachkunde bewertet. In der Regel kann das Verwaltungsgericht die im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens eingereichten Unterlagen und die dazu gemachten Ausfu\u0308hrungen der fachkundigen Beteiligten ohne Hinzuziehung weiteren fachwissenschaftlichen Sachverstands beurteilen. Insoweit unterscheidet sich diese Beurteilung nicht von derjenigen, die die Bewertung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens zum Gegenstand hat.19Eingehend hierzu OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2009 \u2013 13 A 813/08 \u2013, A&R 2009, 94, m. w. N.20Dass sich dem Verwaltungsgericht hier ausnahmsweise die Einholung weiteren fachwissenschaftlichen Sachverstands ha\u0308tte aufdra\u0308ngen mu\u0308ssen, hat die Kla\u0308gerin nicht schlu\u0308ssig aufgezeigt.21Grundsa\u0308tzliche Bedeutung kommt der Rechtssache ebenfalls nicht zu (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). U\u0308ber den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfa\u0308hige Fragen tatsa\u0308chlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung kla\u0308rungsbedu\u0308rftig und kla\u0308rungsfa\u0308hig sind, werden nicht vorgebracht. Die von der Kla\u0308gerin als grundsa\u0308tzlich bedeutsam erachtete Frage, ob \u00a7 28 Abs. 3 AMG auch im Nachzulassungsverfahren anwendbar sei, la\u0308sst sich \u2013 wie dargelegt \u2013 ohne gro\u0308\u00dfere Auslegungsaufwendungen unmittelbar aus dem Gesetz beantworten. Einer ho\u0308chstrichterlichen Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung bedarf es demnach nicht.22Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.23Dieser Beschluss ist unanfechtbar."}
{"_id": "CtlRJoWcUR", "title": "", "text": "Tatbestand1            Dem Kla\u0308ger geht es um die Feststellung eines Abschiebungsverbots bzw. von Abschiebungshindernissen gem. \u00a7 60 AufenthG.    2            Der 1962 geborene Kla\u0308ger vietnamesischer Staatsangeho\u0308rigkeit und buddhistischen Glaubens kam - nach einem Aufenthalt in der ehem. CSFR (1989-1991) - im Mai 1991 auf dem Landweg in das Bundesgebiet und stellte hier erstmals einen Asylantrag mit der Begru\u0308ndung, er habe, nachdem er 1983 desertiert sei, ca. 6 Monate lang in einem Umerziehungslager Zwangsarbeit leisten mu\u0308ssen. 1984 sei er entlassen und zum Weber ausgebildet worden. Durch Bestechung sei er in die ehem. CSFR gekommen. Hier habe er gestreikt und sei deshalb entlassen worden. Bei einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam werde er als vertragsbru\u0308chiger Landesverra\u0308ter bestraft werden. Sein Antrag wurde nach seiner Anho\u0308rung durch Bescheid vom 23. August 1991 abgelehnt. Die dagegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg (rechtskra\u0308ftiges Urt. des Verwaltungsgerichts Lu\u0308neburg v. 19.8.1993 - 1 A 783/91 -).    3            Am 13. Juni 2002 stellte der Kla\u0308ger mit der Begru\u0308ndung einen Asylfolgeantrag, er sei seit vielen Jahren schon Mitglied in der \u201eOrganisation fu\u0308r die Angelegenheiten der Vietnam-Flu\u0308chtlinge in der Bundesrepublik Deutschland e.V. - OAVD e.V. -\u201c in Bremen, die regelma\u0308\u00dfig Besprechungen und Sitzungen durchfu\u0308hre, eine exilpolitische Zeitung herausgebe und in Vietnam verboten sei, so dass deren Mitglieder in Vietnam beobachtet, bedroht, inhaftiert, gefoltert und verfolgt wu\u0308rden. Er sei in Deutschland in vielfacher Weise und sehr engagiert exilpolitisch aktiv, was er mit Fotos und Unterlagen belegen ko\u0308nne (Bl. 8 ff. der VerwV). So habe er u.a. an Mahnwachen und Gebetszeremonien in Berlin teilgenommen. Ohne Anho\u0308rung des Kla\u0308gers lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 5. August 2002 - per U\u0308bergabe-Einschreiben zugestellt (abgesandt am 6.8.02) - die Durchfu\u0308hrung eines weiteren Asylverfahrens ab und stellte fest, dass Abschiebungshindernisse nach \u00a7 53 AuslG nicht vorla\u0308gen; zugleich wurde der Kla\u0308ger aufgefordert, das Bundesgebiet binnen 1 Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen, wobei ihm die Abschiebung nach Vietnam (oder einen anderen Staat) fu\u0308r den Fall angedroht wurde, dass er die Frist einhalte.    4            Gegen diesen Bescheid hat der Kla\u0308ger am 8. August 2002 bei der erkennenden Kammer Klage erhoben und zugleich - erfolgreich - um die Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutz nachgesucht (1 B 54/02). Zur Begru\u0308ndung erweitert und vertieft der Kla\u0308ger seinen Standpunkt, er sei im Falle einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam als exilpolitisch aktiver Dissident und sog. \u201eLandesverra\u0308ter\u201c bedroht. Dabei bezieht er sich auf zahlreiche Belege seiner exilpolitischen Aktivita\u0308ten.    5            Der Kla\u0308ger beantragt,    6            die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes fu\u0308r die Anerkennung ausla\u0308ndischer Flu\u0308chtlinge vom 5. August 2002 zu verpflichten festzustellen, dass die Voraussetzungen des \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG bzw. \u00a7 60 Abs. 7 AufenthG erfu\u0308llt sind.    7            Die Beklagte beantragt,    8            die Klage abzuweisen.    9            Sie bezieht sich zur Begru\u0308ndung auf den angefochtenen Bescheid.    10            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge der Beklagten verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308nde11Die zula\u0308ssige Klage ist insoweit begru\u0308ndet, als es dem Kla\u0308ger um die Feststellung eines Abschiebungsverbotes gem. \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG geht.12Im U\u0308brigen - wegen der urspru\u0308nglich begehrten Anerkennung als Asylberechtigter gem. Art. 16 a Abs. 1 GG - ist die Klage nach der Klageru\u0308cknahme in der mu\u0308ndlichen Verhandlung kostenpflichtig einzustellen (\u00a7\u00a7 92 Abs. 3, 155 Abs. 2 VwGO).131. Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt fu\u0308r die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist jener der gerichtlichen Entscheidung, \u00a7 77 Abs. 1 AsylVfG, fu\u0308r den eine Gleichsetzung retrospektiv-politischer Verfolgung iSv Art. 16 a GG mit einer prognostischen Bedrohung iSv \u00a7 60 AufenthG nicht mo\u0308glich ist: Der zeitliche Unterschied zwischen einer weit zuru\u0308ckliegenden Verfolgungssituation und der prognostischen Einscha\u0308tzung einer ku\u0308nftigen Bedrohung ist hier - von inhaltlichen Differenzen abgesehen - derart gro\u00df, dass eine Gleichsetzung nicht in Betracht kommt.14Dem Kla\u0308ger ist im Folgeverfahren fu\u0308r diesen Zeitpunkt eine ku\u0308nftige Bedrohung und damit die begehrte Feststellung gema\u0308\u00df \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG zuzusprechen.152. Das Wiederaufnahmeverfahren nach \u00a7\u00a7 71 Abs. 1 AsylVfG, 51 VwVfG ist gestuft: Voraussetzung ist lediglich ein glaubhafter und substantiierter Vortrag, aus dem sich das Vorliegen der Voraussetzungen des \u00a7 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG ergeben ko\u0308nnen muss (HambOVG, NVwZ 1985, 512: \u201egute Mo\u0308glichkeit einer Asylanerkennung\u201c; h.M. der Verwaltungsrechtsprechung; vgl. BayVGH, aaO, m.w.N.; VGH Baden-Wu\u0308rtt., Urt. v. 16.3. 2000, AuAS 2000, 152 f.; Funke-Kaiser, GK-AsylVfG, Loseblattsammlung, Band 2, \u00a7 71 Rdn. 85 m.w.N.; Renner, aaO. \u00a7 71 AsylVfG Rn. 24; BVerfG, InfAuslR 1993, 3o4; BVerwGE 39, 234; 44, 338; 77, 325; BGH NJW 1982, 2128; OVG Mu\u0308nster DO\u0308V 1984, 901; VG Lu\u0308neburg, NVwZ-RR 2004, 217). Fu\u0308r ein Wiederaufgreifen bedarf es nicht zugleich auch irgendeines Beweises. Noch viel weniger kann in dieser 1. Stufe des Wiederaufgreifens mit seiner blo\u00dfen Ansto\u00dffunktion (Funke-Kaiser, aaO, Rdn. 89.1) verlangt werden, dass die Verfolgungsfurcht in der Sache selbst schon nachgewiesen und sachlich gepru\u0308ft wird (BVerfG, NVwZ 2000, Beilage Nr. 7 S. 78 f.). Das Bundesamt hat lediglich eine Schlu\u0308ssigkeitspru\u0308fung durchzufu\u0308hren und - bei schlu\u0308ssiger Darlegung von Vera\u0308nderungen - ein weiteres Asylverfahren zu ero\u0308ffnen und durchzufu\u0308hren (HessVGH, ESVGH 38, 235). Daher ist es bedeutungslos, ob der neue Vortrag zutrifft, ob die Verfolgungsfurcht begru\u0308ndet und die Annahme einer asylrelevanten Motivierung der Verfolgung gerechtfertigt ist. Alle diese Fragen sind Gegenstand des eigentlichen Asylbegehrens und -verfahrens, die erst nach einem Wiederaufgreifen gekla\u0308rt werden ko\u0308nnen. Nur dann, wenn ein Vorbringen von vorneherein nach jeder nur denkbaren Betrachtungsweise vo\u0308llig ungeeignet ist, zur Asylberechtigung bzw. zu einem Abschiebungsverbot iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG zu verhelfen, kann ein Folgeantrag erst als unbeachtlich gewertet werden. Eine solche Ausnahme beschra\u0308nkt sich allerdings auf Einzelfa\u0308lle, deren fehlende Asylerheblichkeit auf der Hand liegt (BVerfG, DVBl. 1994, 38; BVerfG, InfAuslR 1993, 229/233). Ein derartiger Einzelfall liegt hier nicht vor.16Es stellt rechtsstaatlich einen Verfahrensmangel dar, wenn bei einem weitgehend neuen Vortrag im Folgeverfahren (Mitglied der OAVD, Mitbegru\u0308nder des \u201eVereins der vietnamesischen Flu\u0308chtlinge in Hamburg\u201c, zahlreiche exilpolitische Aktivita\u0308ten) eine Bescheidung - wie hier - ohne jede Anho\u0308rung des Kla\u0308gers ergeht. Denn17\u201edas Bundesamt hat auch im Falle eines Folgeantrages den Ausla\u0308nder grundsa\u0308tzlich anzuho\u0308ren. Im Rahmen der Amtsermittlung wird diese Pflicht zwar durch die in \u00a7 71 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG ausdru\u0308cklich normierte Mitwirkungspflicht des Folgeantragstellers relativiert. Gleich-wohl kommt der Anho\u0308rung gerade auch im Folgeantragsverfahren ein besonderer Stellenwert zu, der insbesondere auch aus Gru\u0308nden der effektiven Verfahrensgestaltung fu\u0308r die Verwirklichung des Grundrechts je nach Lage des Falls eine Anho\u0308rungspflicht begru\u0308nden kann (Funke/Kaiser in GK-AsylVfG \u00a7 71 Rdnr. 61)\u201c (so Urteil des VG Darmstadt v. 28.5.2003 - 8 E 752/03.A (2) - Asylmagazin 2003, S. 31).18Schon dieser Mangel begru\u0308ndet hier ernsthafte Zweifel an der vom Bundesamt anho\u0308rungslos getroffenen Verwaltungsentscheidung.19Soweit im Bescheid \u00a7 51 Abs. 3 VwVfG angesprochen ist, ist davon auszugehen, dass es sich bei den ma\u00dfgeblichen Verha\u0308ltnissen in Vietnam um einen zeitlich gestreckten Dauersachverhalt handelt, bei dem die positive Kenntnis aller wichtigen Tatsachen schwerlich auf einen Zeitpunkt fixiert werden kann. Die \u201eexilpolitische Beta\u0308tigung\u201c mit Auswirkungen auf vera\u0308nderte Reaktionsweisen vietnamesischer Beho\u0308rden kann nicht ohne weiteres der 3-Monats-Frist des \u00a7 51 Abs. 3 VwVfG unterstellt werden kann (vgl. OVG Weimar, Urteil v. 6.3.2002 - 3 KO 428/99 -; VG Gie\u00dfen, NVwZ 1997, Beilage Nr. 9, S. 69 f). Neben la\u0308nderspezifischen (neueren) Einscha\u0308tzungen und Gutachten sowie tatsa\u0308chlichen Feststellungen von Gerichten, die als neue Beweismittel iSv \u00a7 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG gelten (Marx, Kommentar zum AsylVfG, 3. Aufl., \u00a7 71 Rdn. 37-39), sind asylrelevante Vera\u0308nderungen der politischen Verha\u0308ltnisse im Heimatland des Asylbewerbers auch dann als A\u0308nderung der Sachlage iSv \u00a7 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zu beru\u0308cksichtigen, wenn sie sich erst im Laufe des Verfahrens ergeben haben. Zudem war der Kla\u0308ger als vietnamesischer Staatsbu\u0308rger im Ausland ohne Verschulden au\u00dferstande, sa\u0308mtliche einschla\u0308gigen Tatsachen zu A\u0308nderungen in Vietnam rechtzeitig vorzutragen, so dass ihm insoweit antragslos Wiedereinsetzung zu gewa\u0308hren sein du\u0308rfte, \u00a7 32 Abs. 2 S. 4 VwVfG.20Schlie\u00dflich hat die Verwaltungsbeho\u0308rde bei nicht durchgreifenden Gru\u0308nden iSv \u00a7 51 Abs. 1 VwVfG (und damit dem Fehlen eines Anspruchs auf ein Wiederaufgreifen) daneben stets ein Wiederaufgreifen im Ermessenswege gem. \u00a7\u00a7 51 Abs. 5, 48 f. VwVfG zu pru\u0308fen; bei hinreichend schwerwiegenden Gru\u0308nden ist sie dazu sogar iSe Ermessenreduzierung verpflichtet (Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 8. Aufl. \u00a7 51 Rdn. 24 m.w.N.; BVerwGE 111, 77; BVerwG, Beschl. v. 15.1.2001 - 9 B 475.00 -). Blendet eine Beho\u0308rde naheliegende Erkenntnisse aus, kann eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge eines Anspruches auf ein Wiederaufgreifen aus Gru\u0308nden der Ermessensschrumpfung gegeben sein (Kopp/Ramsauer, aaO, \u00a7 48 Rdn. 55 m.w.N.).213. In diesem Fall, dass na\u0308mlich die Voraussetzungen fu\u0308r ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. den \u00a7\u00a7 71 AsylVfG, 51 VwVfG erfu\u0308llt sind, ist in U\u0308bereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwGE 106, 171 = DVBl. 1998, 725 = NVwZ 1998, 861 m.w.N.) davon auszugehen, dass eine Zuru\u0308ckverweisung des Verfahrens an das Bundesamt nicht mehr in Betracht kommt, vielmehr das Verwaltungsgericht selbst in der Sache durchzuentscheiden hat (\u00a7\u00a7 113 Abs. 5 u. 86 Abs. 1 VwGO). Somit ist hier materiell-rechtlich ma\u00dfgeblich, ob in der Sache Abschiebungsverbote oder -hindernisse gegeben sind.224. Die Anerkennung als Flu\u0308chtling (Art. 33 Abs. 1 der Genfer Konvention, \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG) setzt voraus, dass dem Kla\u0308ger bei einer Ru\u0308ckfu\u0308hrung in seinen Heimatstaat (\u00a7 13 Abs. 1 AsylVfG) bei prognostischer Einscha\u0308tzung eine asylerhebliche Beeintra\u0308chtigung oder Scha\u0308digung droht. Denn gem. \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG darf ein Ausla\u0308nder nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder auch nur seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangeho\u0308rigkeit, seiner Zugeho\u0308rigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen U\u0308berzeugung bedroht ist. Auch eine Bedrohung der in den Art. 3, 4, 7 und 8 EMRK genannten Rechtsgu\u0308ter oder aber der Menschenwu\u0308rde (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) fu\u0308hrt zu einem Abschiebungsverbot nach \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG (vgl. Nr. 10 der Gru\u0308nde Richtlinie 2004/83/ EG v. 29.4.2004; BVerwGE 89, 296; Renner, Ausla\u0308nderrecht, 7. Auflage, \u00a7 51 AuslG, Rdn. 4 m.w.N.). Die Verfolgung kann vom Staat ausgehen, aber auch von anderen Akteuren (\u00a7 60 AufenthG).23Mit \u00a7 60 AufenthG hat sich unter dem Eindruck der Richtlinie 2004/83/EG v. 30.9.2004 - L 304/12 - ein Perspektivwechsel weg von der Ta\u0308ter- hin zu einer Opferbetrachtung vollzogen, der sich dem Sinn und Zweck der gen. Richtlinie entsprechend auch inhaltlich auswirkt. Vgl. dazu VG Stuttgart, Urteil v. 17.1.2005 - A 10 K 10587/04 - m.w.N.:24\u201eFerner ergibt sich die oben genannte Sichtweise des \u00a7 60 I AufenthG aus einer Auslegung, die sich an der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29.04.2004 (sog. \u201eQualifikationsrichtlinie\u201c, ABl. Nr. L 304 vom 30.09.2004, S. 12 ff.) orientiert. Diese Auslegung ist geboten, auch wenn die Umsetzungsfrist des Art. 38 I der Richtlinie noch nicht abgelaufen ist (Umsetzung bis 10.10.2006). Denn mit \u00a7 60 I AufenthG sollte das deutsche Recht schon insoweit an die genannte Richtlinie angepasst werden (ebenso bzgl. \u00a7 60 I S. 4 AufenthG: Vorla\u0308ufige Anwendungshinweise des Bundesministerium des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizu\u0308gigkeitsgesetz/EU, Stand: Dezember 2004, Zif. 60. 1.4; Renner, ZAR 266 ff. (269); Duchrow, ZAR, 2004, S. 339 ff. (340); Marx, Ausla\u0308nder- und Asylrecht, 2. Aufl. 2005, \u00a7 7 Rdnr. 73). Daher liegt es nahe, \u00a7 60 I AufenthG schon jetzt richtlinienkonform auszulegen, zumal eine Richtlinie auch schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist insoweit Beachtung verlangt, als es einem Mitgliedstaat verboten ist, ihre rechtzeitige Umsetzung durch kontraproduktive Ma\u00dfnahmen zu vereiteln (vgl. EuGH, Urteil v. 18.12.1997 - Rs. C-129/96 - \u201eInter-Environnement Wallonie ASBL\u201c, Slg. 1997, S. I-7411 ff., Rn. 40 ff.). Die Qualifikationsrichtlinie geht in Art. 2 c), Art. 6-8 jedoch nicht vom deutschen Begriff der \u201epolitischen Verfolgung\u201c i.S. der sog. \u201eZurechnungslehre\u201c, sondern von dem in der Genfer Konvention zugrunde gelegten Flu\u0308chtlingsbegriff i.S. der sog. \u201eSchutztheorie\u201c aus (vgl. Marx, Ausla\u0308nder- und Asylrecht, 2. Aufl. 2005, \u00a7 7 Rdnr. 73 ff.).\u201c25Soweit \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG voraussetzt, dass der Ausla\u0308nder im Herkunftsland in diesem Sinne \"bedroht\" ist, la\u0308sst er erkennen, dass eine beachtliche Wahrscheinlichkeit dieser Rechtsgutsverletzung bestehen muss. Insoweit muss nicht etwa eine \u201eSicherheit\u201c gegeben sein. Da inzwischen die Qualifikationsrichtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 in Kraft getreten ist, sind heute in U\u0308bereinstimmung mit dem gen. Urteil des VG Stuttgart auch deren Standards im Wege der Auslegung beachtlich (vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.3.2004 - C 397/01 - Pfeiffer, Rn. 101 ff), obwohl die Frist zur Umsetzung in das nationale Recht noch nicht abgelaufen ist (dazu Hoffmann im Asylmagazin 4/2005):26\u201eIn einem Beschluss vom 29.12.2004 hatte der VGH Hessen sogar daru\u0308ber hinausgehend und bezogen auf die sog. \"Freizu\u0308gigkeitsrichtlinie\" nochmals ausdru\u0308cklich festgestellt, dass sich aus der Richtlinie bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der gemeinschaftsrechtliche Stand der Freizu\u0308gigkeitsrechte entnehmen lie\u00dfe (VGH Hessen, Beschluss vom 29.12.2004 - 12 CG 3649/04 -).\u201c27Mit dem VG Braunschweig (Urt. v. 8.2.2005 - 6 A 541/04 -), dem VG Stuttgart (aaO.) sowie dem VG Karlsruhe (Urt. v. 14.3.2005 - A 2 K 10264/03 -) ist daher davon auszugehen, dass die gen. Richtlinie bereits heranzuziehen ist.28Soweit diese in Art. 2 c) und Art. 4 Abs. 4 die subjektive \u201eFurcht des Antragstellers vor Verfolgung\u201c zum Ausgangspunkt nimmt und auf diese Weise in \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG ein - schon fru\u0308her in \u00a7 51 Abs. 1 AuslG enthaltenes (Renner, Ausla\u0308nderrecht, 7. Aufl. \u00a7 51 AuslG Rdn. 4) - subjektives Element tra\u0308gt, ist es so, dass auch diese Furcht sachlich \u201ebegru\u0308ndet\u201c sein muss (Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie). Auch der in der gen. Richtlinie angesprochene Wille, nicht in seinen Herkunftsstaat zuru\u0308ckzukehren (Art. 2 c), muss auf eine \u201ebegru\u0308ndete Furcht vor Verfolgung\u201c zuru\u0308ckgehen.29Eine beachtliche Wahrscheinlichkeit fu\u0308r eine Bedrohung ist somit aufgrund einer individuellen Pru\u0308fung und Wertung (Art. 4 Abs. 3 Richtlinie) dann zu bejahen, wenn bei zusammenfassender Wertung des zur Pru\u0308fung gestellten Lebenssachverhalts die fu\u0308r eine Verfolgungsfurcht (Art. 4 Abs. 4 Richtlinie) sprechenden Umsta\u0308nde nach Lage der Dinge ein gro\u0308\u00dferes Gewicht besitzen und deswegen gegenu\u0308ber den dagegen sprechenden Umsta\u0308nden unter Wertungsgesichtspunkten qualitativ u\u0308berwiegen (vgl. dazu BVerfGE 54, 341/354; BVerwG, DO\u0308V 1993, 389; OVG Lu\u0308neburg, Urt. v. 26.8.1993 - 11 L 5666/92 ). Ein solches U\u0308berwiegen der fu\u0308r eine Verfolgungsfurcht sprechenden Umsta\u0308nde ist hier gegeben.304.1 Ausgangspunkt dabei ist, dass es einen objektiven Nachfluchttatbestand darstellt, wenn sich die politische Einstellung des Heimatstaates gegenu\u0308ber regimekritischen Beta\u0308tigungen vera\u0308ndert (so BVerwG, EZAR 206 Nr. 4) und somit im Heimatstaat vera\u0308nderte Verha\u0308ltnisse herrschen. Derartige \u201eUmsta\u0308nde\u201c und Vera\u0308nderungen sind selbstversta\u0308ndlich nicht \u201eaus eigenem Entschluss geschaffen\u201c (\u00a7 28 Abs. 1 AsylVfG); der Asylbewerber hat auf sie gar keinen Einfluss. Das gilt angesichts der gen. Richtlinie 2004/83/EG mit ihrer grundsa\u0308tzlichen Anerkennung von Nachfluchtgru\u0308nden in besonderem Ma\u00dfe, so dass gea\u0308nderte Einstellungen und Verscha\u0308rfungen bis hin zu Repressionen im Heimatstaat stets im Rahmen des \u00a7 28 Abs. 2 AufenthG als objektiver Nachfluchttatbestand heranziehbar und iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG bedrohungsrelevant sind.31Zudem ist es hier so, dass der Kla\u0308ger aus nachvollziehbaren Gru\u0308nden von der vietnamesischen Armee desertiert ist und hierauf in das Umerziehungslager \u201eVinh Bao\u201c in der Provinz Hai Phong kam, aus dem er erst 1984 entlassen wurde, ohne nun allerdings \u201eumerzogen\u201c zu sein: Diese hatte \u201enicht gefruchtet\u201c, der Kla\u0308ger war erst recht gegen die kommunistische Partei (S. 2 des Protokolls v. 17.8.2005). Er war in Vietnam, einem \u201etotalen U\u0308berwachungsstaat\u201c, nur \u201eangepasst\u201c. Der Kla\u0308ger hatte \u201enach der Umerziehung und Lagerhaft genug Erfahrung zu wissen, wo Gefahren lauern\u201c und wie er sich verhalten sollte (S. 2 des Protokolls v. 17.8.2005). Seine \u201eu\u0308ber lange Zeit\u201c erworbene Meinung hat er dann in der ehemaligen CSSR - im Zuge der \u201esanften Revolution\u201c dort - und in Deutschland auf vielfa\u0308ltige Weise gezeigt.32Damit handelt es sich bei seiner exilpolitischen Beta\u0308tigung in Deutschland, die offenbar einer tiefen U\u0308berzeugung entspricht, nicht um einen erst \u201enach Verlassen seines Herkunftslandes aus eigenem Entschluss\u201c (neu) geschaffenen Nachfluchttatbestand iSv \u00a7 28 Abs. 1 AsylVfG, sondern vielmehr um eine Beta\u0308tigung, welche sich auf eine \u201eU\u0308berzeugung\u201c (\u00a7 28 Abs. 1 AsylVfG) bzw. \u201eAusrichtung\u201c (Art. 5 Abs. 2 Richtlinie) gru\u0308ndet, die bereits in Vietnam ihre Wurzeln hat (\u201eAusdruck und Fortsetzung\u201c einer entsprd. \u201eAusrichtung\u201c, Art. 5 Abs. 2).33Somit kann hier keine Rede davon sein, dass der Kla\u0308ger sein Folgevorbringen etwa auf \u201eUmsta\u0308nde\u201c iSv \u00a7 28 Abs. 1 AsylVfG stu\u0308tzt, die u\u0308berhaupt erst nach Ablehnung seines fru\u0308heren Antrages (neu) entstanden sind (\u00a7 28 Abs. 2 AsylVfG) und die sich als solche darstellen, die er erst nach Verlassen des Herkunftslandes \u201eaus eigenem Entschluss\u201c sich selbst geschaffen hat (\u00a7 28 Abs. 1 AsylVfG).344.2 Im ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung stellt sich die Sach- und Rechtslage gegenu\u0308ber dem Zeitpunkt der bundesamtlichen Verwaltungsentscheidung so dar, dass sich die Verha\u0308ltnisse in Vietnam sehr deutlich verscha\u0308rft haben. Weiterhin ist inzwischen die Richtlinie 2004/83/EG und daneben das Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. Teil I 2004, S. 1950) am 1. Januar 2005 in Kraft getreten.35Bei der somit gebotenen individuellen Pru\u0308fung aller Angaben des Kla\u0308gers sowie der allgemeinen und perso\u0308nlichen Umsta\u0308nde ergibt sich, dass der Kla\u0308ger sich offenkundig um einen koha\u0308renten und plausiblen Vortrag hinsichtlich seines Einsatzes fu\u0308r Demokratie und Menschenrechte sowie fu\u0308r Religionsfreiheit in Vietnam bemu\u0308ht hat, so dass insgesamt die Glaubwu\u0308rdigkeit des Kla\u0308gers festgestellt werden kann (Art. 4 Abs. 5 Richtlinie). Damit bedu\u0308rfen die Angaben und Aussagen des Kla\u0308gers, der in der mu\u0308ndlichen Verhandlungen einen sehr u\u0308berzeugenden Eindruck hinterlie\u00df, keines weiteren, u\u0308ber die Aussagen noch hinausgehenden Nachweises (Art. 4 Abs. 5 der gen. Richtlinie; vgl. BVerwGE 55, 82).364.2.1 Fu\u0308r die Frage, ob staatliche Ma\u00dfnahmen auf die \u201epolitische Einstellung des Betroffenen\u201c abzielen und sich als Bedrohung iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG darstellen, kommt es stets auf die \u201eGesamtverha\u0308ltnisse im Herkunftsland\u201c an sowie auf dortige (objektive) Vera\u0308nderungen. Diese ko\u0308nnen die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer Bedrohung iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG nahe legen (vgl. BVerwG, InfAuslR 1994, S. 286 / S. 288). Somit ist eine Bedrohungslage unter Beru\u0308cksichtigung der Genfer Konvention (\u00a7 60 Abs. 5 AufenthG) einschlie\u00dflich der EMRK sowie der Richtlinie 2004/83/EG im Sinne des \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG schon bei einer Gesamtschau (Funke-Kaiser, GK-AsylVfG, Loseblattsammlung Bd. 2 / Std. Sept. 2000, \u00a7 71 Rdn. 88) mit hieraus ableitbarer A\u0308nderung der \u201eGesamtverha\u0308ltnisse im Herkunftsland\u201c, aber auch bei einer Vera\u0308nderung der Lebensbedingungen und der beho\u0308rdlichen Reaktionen auf politisches Engagement gegeben (Art. 4 Abs. 3 a der gen. Richtlinie 2004/83/EG; VG Gie\u00dfen, NVwZ 1997, Beilage Nr. 9, S. 69 f).37Insoweit ist fu\u0308r Vietnam die folgende Einscha\u0308tzung von Sachkennern der vietnamesischen Verha\u0308ltnisse zu beru\u0308cksichtigen:38\u201eAufsehenerregende Ma\u00dfnahmen wie willku\u0308rliche Verhaftungen, Haft ohne Folter, Folter in der Haft usw. werden so weit wie mo\u0308glich vermieden. Dafu\u0308r gab es jede Menge Terror- und Einschu\u0308chterungsma\u00dfnahmen sowie Einschra\u0308nkungen der perso\u0308nlichen Freiheit in kleineren Portionen und u\u0308ber die Jahre verteilt, die die Betroffenen zum Aufgeben zwingen sollen...39In einer Welt, die nach Sensationen jagt, werden diese heimtu\u0308ckischen Einzelma\u00dfnahmen nicht als `Verfolgung` wahrgenommen und erregen deshalb auch nicht die Aufmerksamkeit der Welto\u0308ffentlichkeit. Der Schutz der Opfer wird vernachla\u0308ssigt - und genau das ist das Ziel der gegenwa\u0308rtigen Menschenrechtspolitik Vietnams. \u201c - Vu Quoc Dung, \u201eTerror subtiler Art\u201c, in Zeitschrift \u201eMenschenrechte\u201c v. Mz-Juni 1998.40Weiterhin hei\u00dft es im Sinne einer aktuellen Lagebeschreibung im Report der \u201eGesellschaft fu\u0308r bedrohte Vo\u0308lker\u201c - GfbV - v. 28.4.2005:41\u201eDie vietnamesische Staatsfu\u0308hrung reagiert nicht nur gereizt auf jede internationale Kritik an der katastrophalen Menschenrechtslage und weist schroff Berichte des US-Au\u00dfenministeriums u\u0308ber die fortgesetzte Verletzung der Religions-. Meinungs- und Versammlungsfreiheit als Einmischung in die inneren Angelegenheiten Vietnams zuru\u0308ck. Auch in den Vereinten Nationen zeigt Hanoi keine Bereitschaft zu einem konstruktiven Dialog u\u0308ber die Defizite bei der Durchsetzung der Menschenrechte im eigenen Land. Ganz im Gegenteil, kaum ein Staat reagiert in der UN-Menschenrechtskommission so entru\u0308stet auf Kritik an der Menschenrechtslage.\u201c42U\u0308bereinstimmend hiermit berichtet die FR in der Ausgabe v. 29.4.2005, S. 1:43\u201eDie Kommunisten lassen keine Meinungs-, Versammlungs- oder Gewerkschaftsfreiheit zu, unterdru\u0308cken jede Opposition, kontrollieren Medien und Internet.  \u0301Vietnams elende Menschenrechtslage ist in neue Tiefen gesunken \u0301, schrieb 2003 die Organisation Human Rights Watch. 2004 berichtete HRW, die Lage habe sich noch verschlimmert. Dissidenten wu\u0308rden verhaftet, manche gefoltert. Besonders gefa\u0308hrlich lebten Mitglieder ethnischer und religio\u0308ser Minderheiten, vor allem Buddhisten und Christen im Hochland\u201c.44Das politische Engagement eines Einzelnen ist nur ein Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r staatliche Registrierungen, (Gegen-) Aktionen, Reaktionen und Repressionen. \u201eDissidenten sind Repressionen seitens der Regierung ausgesetzt\u201c (so Lagebericht AA v. 12.2. 2005, S. 5). Insoweit ist heute - 2005 - zu beru\u0308cksichtigen, dass sich Vietnam inzwischen \u201eals eines der repressivsten Regime in Asien\u201c erwiesen hat (so D. Klein in \u201eAus Politik und Zeitgeschehen\u201c, hrsg. v. d. Bundeszentrale fu\u0308r politische Bildung, B 21-22/2004, S. 5):45\u201eVietnam erwies sich auch 2003 als eines der repressivsten Regime in Asien...; offene Gewalt auf der Stra\u00dfe, Telefonterror und willku\u0308rliche Verhaftungen sind an der Tagesordnung. Vietnam geho\u0308rt zweifellos zu den schlimmsten Feinden der Menschenrechte und Unterdru\u0308ckern der Pressefreiheit in Su\u0308dostasien\u201c (Klein, aaO., S. 5).46Weiterhin ist insoweit zu beru\u0308cksichtigen, dass nach den derzeitigen Erkenntnissen (vgl. AA Lagebericht v. 12.02.2005) aktive Gegner des Sozialismus und des \u201eAlleinherrschaftsanspruchs der KPV\u201c bzw. solche, die nur dafu\u0308r gehalten werden, inhaftiert oder bestraft werden und hieran \u201eauch das neue StGB nichts a\u0308ndert\u201c (Lagebericht, aaO., S. 5). In Vietnam werden demgema\u0308\u00df \u201ealle elektronischen und Printmedien des Landes durch die Regierung u\u0308berwacht, das Internet eingeschlossen\u201c (Lagebericht, aaO. S. 6). Viele Journalisten u\u0308ben \u201eSelbstzensur\u201c. Versuche, mit politischen Flugbla\u0308ttern oder Zeitungen Resonanz in der Bevo\u0308lkerung zu erzeugen, \u201ewerden strikt unterbunden\u201c (Lagebericht, aaO. S. 6).47In U\u0308bereinstimmung hiermit hei\u00dft es im IGFM-Jahresbericht 2004 (v. Febr. 2004, zu Pkt. 1) u.a.:48\u201eSpionageta\u0308tigkeiten werden in Vietnam mit hohen Strafen - auch mit der Todesstrafe geahndet. Die IGFM zweifelt an dem Rechtfertigungscharakter dieses Vorwurfs, weil er sehr weit ausgelegt und in den letzten Monaten exzessiv gegen Dissidenten angewandt wurde, die Informationen u\u0308ber das Internet verbreitet hatten. Fu\u0308r die vietnamesische Strafverfolgung ist nicht die Art, sondern allein der Nutzungszweck der u\u0308bermittelnden Informationen relevant. Allein das Ansammeln und Weiterleiten von Informationen aus o\u0308ffentlichen bzw. offiziellen Quellen, die der Empfa\u0308nger fu\u0308r seine Kritik an der Politik des vietnamesischen Staates nutzen ko\u0308nnte, erfu\u0308llen den Tatbestand \"Spionage\". Nguyen Khac Toan, Pham Hong Son und Nguyen Vu Binh wurden sogar fu\u0308r Kontakte mit vietnamesischen Oppositionellen im Exil bestraft. Der Fall von den drei Verwandten des katholischen Pfarrers Nguyen Van Ly, die kurz nach seiner Verhaftung im Juni 2001 ebenfalls festgenommen wurden, verdeutlicht die Willku\u0308r und den politischen Charakter dieser Verfolgung. Ihnen wurde anfangs Spionage vorgeworfen, weil sie Berichte u\u0308ber die Verfolgung der Religionsgemeinschaften in Vietnam an einen Radiosender und eine Menschenrechtsorganisation in den USA weitergegeben hatten. Infolge weltweiter Proteste wurde der Prozess zweimal verschoben, die Anklage wegen Spionage spa\u0308ter fallen gelassen und auf \"Missbrauch der freiheitlich demokratischen Rechte\" (mit Strafma\u00df zwischen sechs Monaten und sieben Jahren) umgea\u0308ndert. Im Revisionsverfahren im November 2003 wurden die im September 2003 verha\u0308ngten Haftstrafen von drei, vier und fu\u0308nf Jahren auf entsprechend vier Monate, und zwei mal 32 Monate reduziert. In einem weiteren Revisionsverfahren im August 2003 wurde die Strafe von Dr. Pham Hong Son nach weltweiten Protesten auf fu\u0308nf Jahre Haft und drei Jahre Hausarrest reduziert.\u201c49Dabei schreckt die vietnamesische Polizei und Justiz auch vor Folterungen (vgl. Art. 3 EMRK / Verbot der Folter) keineswegs zuru\u0308ck, wie die Meldung der IGFM (kath.net) v. 17.12. 2004 zeigt:50\u201eMindestens fu\u0308nf der sechs inhaftierten mennonitischen Christen in Vietnam sind im Gefa\u0308ngnis fortgesetzt misshandelt worden. Zwei vor kurzem freigelassene Mennoniten berichteten der Internationalen Gesellschaft fu\u0308r Menschenrechte (IGFM), dass auch die infolge von Misshandlung psychisch krank gewordene Le Thi Hong Lien vor Schla\u0308gen nicht verschont blieb. Die IGFM wirft der vietnamesische Polizei vor, dass sie in allen ihren Gefa\u0308ngnissen die Gewalt bewusst eingesetzt hat, um falsche Gesta\u0308ndnisse zu erzwingen. Die sechs Mennoniten um Pastor Nguyen Hong Quang waren Mitte November wegen \"Widerstand gegen die Staatsgewalt\" zu Haftstrafen zwischen neun Monaten und drei Jahren verurteilt worden. Die Bru\u0308der Nguyen Huu Nghia und Nguyen Thanh Nhan kamen am 2. bzw. 3. Dezember frei, nachdem sie am 2. Ma\u0308rz dieses Jahres verhaftet worden waren. Ihre Zeugenaussagen, die der in Frankfurt ansa\u0308ssigen IGFM vorliegen, belegen die Gewaltanwendungspraxis der vietnamesischen Polizei und der Justizbeho\u0308rden.51Polizei und Staatsanwalt hatten versucht, die Gefangenen zu zwingen, Pastor Quang als Anstifter und Ra\u0308delsfu\u0308hrer der Ma\u0308rz-Auseinandersetzungen zwischen Polizei und Mennoniten zu denunzieren. Sie wurden zum Verho\u0308r bestellt, meist nachdem kriminelle Ha\u0308ftlinge sie schwer geschlagen hatten. Den Bru\u0308dern wurden vorgefertigte Verho\u0308rprotokolle zur Unterschrift vorgelegt, in dem sie ihre angeblichen Straftaten zugeben und Reue zeigen. Weil die Gefangenen dies nicht taten, wurden sie misshandelt. Heute ko\u0308nnen die beiden Bru\u0308der infolge der Misshandlungen nicht mehr arbeiten. Im Gefa\u0308ngnis wurden sie mehrmals ins Gesicht bis zur Bewusstlosigkeit geschlagen. Ihre Nasenbeine wurden gebrochen. Nhan wurde gezwungen, vier Monate lang auf Zehenspitzen zu hocken. Das lange Sitzen und die Schla\u0308ge auf die Wirbelsa\u0308ule im Lendenbereich haben zur Nervenscha\u0308digung gefu\u0308hrt. Das linke Bein von Nhan ist heute gela\u0308hmt und er kann nicht mehr schmerzfrei sitzen. Zwei Monate verbrachte er in Isolationshaft, in einer kleinen Zelle ohne Fenster und Belu\u0308ftung. Zweimal wurde er bewusstlos aus der Zelle getragen. Sein Bruder Nghia leidet infolge von Schla\u0308gen und Tritten auf Brust und Kopf an schweren Atembeschwerden, chronischen Schwindelgefu\u0308hlen und Kopfschmerzen. Die Gefa\u0308ngniswa\u0308rter sollen kriminelle Mitgefangene angestiftet haben, ihn zu misshandeln. Bis zu seiner Freilassung wurde er fast zwei Monate lang in der Krankenstation des Gefa\u0308ngnis Chi Hoa behandelt. U\u0308bereinstimmend berichteten Nhan und Nghia von weiteren Misshandlungen an zwei anderen inhaftierten Mennoniten, Pham Ngoc Thach und Nguyen Van Phuong, ihre Schmerzschreie und Hilferufe seien in allen Gefa\u0308ngniszellen zu ho\u0308ren gewesen. Nhan und Nghia trafen die Mennonitin Le Thi Hong Lien zum ersten Mal wieder am Prozesstag 12.11.2004. Frau Lien war in einer sehr schlechten ko\u0308rperlichen und seelischen Verfassung. Sie redete nicht und weinte andauernd.\u201c52Pastor Quang befindet sich inzwischen im 5. Gefa\u0308ngnis seit seiner Festnahme am 8. Juni 2004 und ist jetzt aufgefordert worden, ein Dokument zu unterschreiben, in dem er sich in allen Anklagepunkten fu\u0308r schuldig erkla\u0308rt (so Jesus.ch vom 25.8.2005). Er hat das abgelehnt und erkla\u0308rt sich weiterhin fu\u0308r unschuldig.53Gegen diese a\u0308u\u00dferst negative Gesamteinscha\u0308tzung spricht nicht, dass der vietnamesische Pater Nguyen Van Ly - Shalompreistra\u0308ger des Jahres 2004 -, der sich beharrlich fu\u0308r Religions- und Meinungsfreiheit in Vietnam eingesetzt hat und seit 1983 wiederholt willku\u0308rlich angeklagt und verurteilt wurde, jetzt (2005) offenbar vorzeitig aus der Haft entlassen wurde - einer Haft, die er zeitweise unter menschenunwu\u0308rdigen Bedingungen in Isolationshaft verbringen musste (so die Eichsta\u0308tter Ortsgruppe von ai v. Febr. 2005). Denn die allgemeine Menschenrechtslage, wie sie von sachkundigen Beobachtern der Lage in Vietnam beurteilt wird, hat sich dadurch nicht grundlegend vera\u0308ndert.54Gleiches gilt fu\u0308r die Freilassung der 21-ja\u0308hrigen Christin Le Thi Hong Lien in Ho Chi Minh Stadt zum 30. April 2005 (vgl. die Pressemitteilung der IGFM v. 27.4.2005 ; siehe dazu auch obige Meldung der IGFM v. 17.12.2004):55\u201eDie durch Folter psychisch schwer erkrankte Christin Le Thi Hong Lien soll nach Informationen der Internationalen Gesellschaft fu\u0308r Menschenrechte (IGFM) am 30. April aus vietnamesischer Haft freikommen. Die mennonitische Lehrerin war im November zusammen mit anderen Christen zu zwo\u0308lf Monaten Haft verurteilt worden. Der IGFM liegen Augenzeugenberichte vor, da\u00df die Verurteilten wiederholt gefoltert wurden, oft bis zur Bewu\u00dftlosigkeit. Die IGFM fu\u0308hrt die Freilassung auf internationale Proteste zuru\u0308ck. idea und die IGFM hatten die 21ja\u0308hrige im Dezember als \u201eGefangene des Monats\u201c benannt\u201c (Evangeliums-Rundfunk O\u0308sterreich - ERF/ Evangelische Nachrichtenagentur, idea v. 3.5.2005).56Das Schicksal der Freigelassenen belegt vielmehr die vietnamesische Verfolgungspraxis gegen Oppositionelle bzw. gegen solche Menschen, die dafu\u0308r vom Staat gehalten werden - einschlie\u00dflich menschenrechtswidriger Folterungen (vgl. Art. 3 EMRK).57Indiz dafu\u0308r, dass es vielmehr sogar eine bis nach Deutschland reichende, gezielte Verfolgung von Regimegegnern aus Vietnam gibt, ist die aus Vietnam bei der Staatsanwaltschaft Lu\u0308neburg am 17. Ma\u0308rz 2005 eingegangene Anzeige gegen einen vietnamesischen Staatsbu\u0308rger, der hier als Flu\u0308chtling anerkannt wurde (Az. der Staatsanwaltschaft Lu\u0308neburg: 1107 Js 6546/05).58Dass in Vietnam nach wie vor kritische bzw. abweichende Meinungen mit Ha\u0308rte unterdru\u0308ckt und ggf. verfolgt werden, ergibt sich auch aus dem Jahresbericht 2005 von amn. Intern. - ai - (Vietnam, S. 356 ff.), wo dargestellt ist, dass unabha\u0308ngigen Menschenrechtsbeobachtern sogar der Zugang zum Land verweigert wird (S. 357 r. Spalte). Die am 1. Juli in Kraft getretene neue Strafprozessordnung Vietnams richtet sich mit einem \u201eganzen Bu\u0308ndel neuer Bestimmungen\u201c gegen die Nutzung des Internets und vor allem gegen den Zugang zu Websites vietnamesischer Oppositionsgruppen. Fu\u0308r Internet-Cafes wurde ku\u0308rzlich eine Ausweispflicht eingefu\u0308hrt (Netzeitung v. 26.7.2005). Sa\u0308mtliche Dokumente, die im Zusammenhang mit gerichtlichen Verfahren gegen Personen stehen, denen Versto\u0308\u00dfe gegen die sog. \u201enationale Sicherheit Vietnams\u201c zur Last gelegt werden, sind seit kurzem sogar per Erlass als \u201eStaatsgeheimnisse\u201c eingestuft - was fu\u0308r sich spricht. Im letzten Jahr wurden offiziell (mind.) 88 Todesurteile verha\u0308ngt, davon 64 vollstreckt. Informationen hieru\u0308ber sind inzwischen ebenfalls zum \u201eStaatsgeheimnis\u201c erkla\u0308rt worden (ai-Jahresbericht 2005, S. 359), so dass auch daru\u0308ber nicht berichtet werden darf.59Die von einem Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 18. Mai 2005 (in der Sache 1 A 70/02) vorgelegte Polizeizeitung vom 23. Ma\u0308rz 2005, in der eine Kooperation zwischen China und Vietnam hinsichtlich der \u201eSabotage der feindlichen Gruppierungen im In- und Ausland\u201c gefordert wird, ist deutlicher Beleg dafu\u0308r, dass von der vietnamesischen Parteilinie abweichende Meinungen mit Ha\u0308rte verfolgt werden sollen.60Denn Meinungs- und Gesinnungsfreiheit wird in Vietnam als Gefa\u0308hrdung des Staates verstanden. Schon o\u0308ffentliche Stellungnahmen fu\u0308r \u201eDemokratie\u201c werden mit unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig hohen (Verfolgungs-)Strafen belegt (vgl. dazu den Country Report des Englischen \u201eHome Office\u201c v. April 2004), etwa mit 13-ja\u0308hriger Gefa\u0308ngnisstrafe, die vom vietnam. Supreme court auf dann immer noch 5 Jahre herabgesetzt wurde. Fu\u0308r die Richtigkeit dieser Nachricht spricht die Meldung von news (heise-online v. 26.8. 2003):61\u201eEin vietnamesisches Berufungsgericht hat die Haft fu\u0308r einen Dissidenten, der einen Artikel u\u0308ber Demokratie im Internet vero\u0308ffentlicht hatte, von 13 auf 5 Jahre verringert. Das teilte ein Justiz-Sprecher am Dienstag in der Hauptstadt Hanoi mit. Phan Hong Son war im Juni nach den Gesetzen des kommunistischen Landes der Spionage fu\u0308r schuldig befunden worden, weil er einen Aufsatz des US- Au\u00dfenministeriums mit dem Titel \"Was ist Demokratie?\" u\u0308bersetzt und ins Netz gestellt hatte. Der Haftstrafe soll sich allerdings ein dreija\u0308hriger Hausarrest anschlie\u00dfen, sagte der Sprecher.62Die US-Menschenrechtsorganisation Human Rights Watch rief die vietnamesische Fu\u0308hrung auf, Son umgehend freizulassen. Das Verfahren sei nicht fair und widerspreche internationalen Vereinbarungen u\u0308ber die Menschenrechte. \"Verteidiger ko\u0308nnen nichts ausrichten, weil es ein politischer Prozess ist\", sagte Regionaldirektor Brad Adams. Die vietnamesische Regierung blockiert bereits den Zugriff auf rund 2000 Webseiten, von denen die meisten politischen oder pornografischen Inhalt haben. Sa\u0308mtliche Medien des Landes unterliegen strikter Kontrolle des Staates.\u201c63Die Stellungnahme des \u201eArbeitskreises fu\u0308r Gerechtigkeit und Frieden an der Katholischen Universita\u0308t Eichsta\u0308tt-Ingolstadt\u201c v. Juni 2004 besta\u0308tigt das, der zufolge na\u0308mlich64\u201eMenschenrechtsverletzungen an Andersdenkenden und Intellektuellen sowie die Unterdru\u0308ckung von ethnischen und religio\u0308sen Minderheiten ... an der Tagesordnung sind\u201c.65Nach einer Meldung von amnesty international v. 2.1.2004 wurde beispielsweise Dr. Nguyen Dan Que lediglich aufgrund einer Stellungnahme zum Fehlen von Informationsfreiheit festgenommen, nachdem er 1998 aufgrund einer Amnestie frei gekommen war und sich zuvor fu\u0308r die Wahrung der Menschenrechte eingesetzt und deshalb in der Vergangenheit ca. 18 Jahre in vietnamesischen Gefa\u0308ngnissen zugebracht hatte (vgl. dazu auch ai-Jahresbericht 2004, S. 416).664.2.2 Soweit die Beklagte daran festha\u0308lt, dass erst ab einer erho\u0308hten Ta\u0308tigkeitsschwelle mit einer Bedrohung iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG bei einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam zu rechnen sei, entspricht das zum einen nicht mehr den neueren Tatsachen, wie sie aus Vietnam von Sachversta\u0308ndigen berichtet werden (s.o.) und steht das zum andern im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1 e) der Richtlinie 2004/83/EG, derzufolge es \u201eunerheblich\u201c sein soll,67\u201eob der Antragsteller aufgrund dieser Meinung, Grundhaltung oder U\u0308berzeugung ta\u0308tig geworden ist.\u201c68Gegenu\u0308ber den Verha\u0308ltnissen des Jahres 1994 haben sich somit die ma\u00dfgeblichen Entscheidungskomponenten gerade in den letzten Jahren gravierend vera\u0308ndert - was bei Betrachtung der Nachrichtenlage und der geltenden Vorschriften offenkundig ist.694.2.3 Die dem Kla\u0308ger als einem \u201eAndersdenkenden\u201c bzw. Dissidenten bei einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam drohenden Ma\u00dfnahmen der vietnamesischen Sicherheitskra\u0308fte du\u0308rften seine leibliche Unversehrtheit, seine physische Freiheit sowie seine Versammlungs- und Meinungsfreiheit und vor allem seine \u201epolitische U\u0308berzeugung\u201c zum Gegenstand haben (Art. 10 Abs. 1 e der Richtlinie). Er ist in Deutschland in vielfacher und mehrfacher Hinsicht exilpolitisch aktiv gewesen und noch aktiv (Bl. 35 ff GA), was den vietnamesischen Sicherheitskra\u0308ften nicht verborgen geblieben sein du\u0308rfte. Er ist seit vielen Jahren Mitglied der OAVD und Gru\u0308ndungsmitglied des \u201eVereins der vietnamesischen Flu\u0308chtlinge in Hamburg\u201c. Er hat an vielen exilpolitischen Ta\u0308tigkeiten teilgenommen und war bei zahlreichen Demonstrationen dabei. Auf diese Weise ist er den vietnamesischen Sicherheitskra\u0308ften bekannt, ist er als Dissident bereits datentechnisch erfasst und registriert.70Hierbei ist es unter Beru\u0308cksichtigung der gen. Richtlinie an sich \u201eunerheblich\u201c, ob der Kla\u0308ger aufgrund seiner \u201eMeinung, Grundhaltung oder U\u0308berzeugung\u201c in irgendeiner Weise \u201eta\u0308tig geworden ist\u201c (2.4.2). Auch die politische U\u0308berzeugung Andersdenkender ist gem. Art. 10 der Richtlinie 2004/ 83/EG schon als solche geschu\u0308tzt. Dabei ist davon auszugehen, dass der gesamte Vortrag des Kla\u0308ger eine politische U\u0308berzeugung widerspiegelt, die auf die Wahrnehmung von Menschen- und Freiheitsgrundrechten zuru\u0308ckgeht:71\u201ePolitische U\u0308berzeugung\u201c sollte im weitesten Sinn verstanden werden und jede Meinung zu jeder Angelegenheit einschlie\u00dfen, auf die der Staatsapparat, die Regierung, die Gesellschaft oder die Politik Einfluss nehmen. Dazu kann auch eine Meinung zu den Rollenbildern der Geschlechter geho\u0308ren. Auch unangepasstes Verhalten, das den Verfolger veranlasst, der Person eine politische U\u0308berzeugung zuzuschreiben, fa\u0308llt in diese Kategorie. An sich gibt es in diesem Sinn keine immanent politische oder immanent unpolitische Ta\u0308tigkeit, doch kann ihr Wesen anhand des Gesamtbildes des Falles bestimmt werden. Ein mit politischer U\u0308berzeugung begru\u0308ndeter Antrag setzt hingegen voraus, dass der Antragsteller oder die Antragstellerin Auffassungen vertritt oder vermeintlich vertritt, die von den Beho\u0308rden oder der Gesellschaft nicht toleriert werden, da sie Ausdruck einer kritischen Haltung gegenu\u0308ber ihrer Politik, Tradition oder Methodik sind. Voraussetzung ist ferner, dass diese Ansichten den Beho\u0308rden oder den betreffenden Teilen der Gesellschaft zur Kenntnis gelangt sind oder gelangen ko\u0308nnten oder von diesen den Antragstellenden unterstellt werden. Eine solche Meinung muss nicht unbedingt zum Ausdruck gebracht worden sein, und es ist auch nicht erforderlich, dass bereits irgendeine Form von Diskriminierung oder Verfolgung stattgefunden hat. Unter diesen Umsta\u0308nden mu\u0308ssten bei der Entscheidung, ob begru\u0308ndete Furcht vorliegt oder nicht, die Folgen beru\u0308cksichtigt werden, die Antragstellende mit einer bestimmten politischen Einstellung zu tragen ha\u0308tten, wenn sie in dieses Land zuru\u0308ckkehren wu\u0308rden.\u201c72(UNHCR Richtlinie zum internationalen Schutz v. 7.5.2002 / HCR/GIP/ 02/01 Rdn. 32):73Bei einer derartigen Folgenbetrachtung ist hier fu\u0308r den Kla\u0308ger einzubeziehen, dass in Vietnam gerade die (politische) Gesinnung, das Denken, die Einstellung a\u0308u\u00dferst genau kontrolliert und akribisch u\u0308berwacht wird. Die Aktivita\u0308ten haben - entgegen der Auffassung der Beklagten - weniger Gewicht und ko\u0308nnen nicht an einer \u201eSchwelle\u201c gemessen werden. Ein Staatsbu\u0308rger, der bereits durch abweichendes Verhalten, durch Verfassen von kritischen Zeitungsartikeln und durch sonstige exilpolitische Aktivita\u0308ten aufgefallen ist und der sich sehr engagiert beta\u0308tigt hat, du\u0308rfte mit sehr gro\u00dfer Wahrscheinlichkeit aus Gru\u0308nden seiner abweichenden politischen Gesinnung und Einstellung erheblich diskriminiert, verfolgt und ggf. auch gefoltert, zumindest mit Ha\u0308rte \u201eumerzogen\u201c werden. Der Kla\u0308ger war bereits in einem entsprechenden Lager und kennt die dort praktizierten Methoden.74Der Kla\u0308ger hat in der mu\u0308ndlichen Verhandlung sehr glaubwu\u0308rdig dargestellt, dass sein Engagement und seine Teilnahme an Demonstrationen (vgl. die diversen Bescheinigungen in den Akten und Beiakten) letztlich darauf abzielen, mehr Menschenrechte und mehr Freiheit in Vietnam zu erreichen. Deshalb hat er auch eine entsprechende Petition unterzeichnet (GA Bl. 67). Er wollte und will \u201edas Feuer\u201c nach Vietnam tragen (Protokoll v. 17.8.2005, S. 2). Es bedarf keiner weiteren Ausfu\u0308hrungen, dass all diese Ta\u0308tigkeiten des engagierten Kla\u0308gers in Vietnam als eine \u201ezersetzende Propaganda\u201c eingescha\u0308tzt werden du\u0308rfte, die zum einen den Sicherheitsorganen bekannt geworden ist und die zum anderen harte Strafen in Vietnam nach sich ziehen werden. Zu Recht ist der Kla\u0308ger daher der Meinung, dass man ihm diese Aktivita\u0308ten bei einer Ru\u0308ckfu\u0308hrung nach Vietnam vorhalten, er zumindest wieder in ein Umerziehungslager ka\u0308me - wenn er nicht sogar eine \u201enoch viel schlimmere Strafe\u201c zu erleiden ha\u0308tte (Protokoll v. 17.8.2005, S. 3). Dabei kann davon ausgegangen werden, dass der Kla\u0308ger bei Demonstrationen gefilmt worden ist, die Botschaft also wei\u00df, wer er ist und was er denkt. Zudem du\u0308rfte bekannt sein, dass er langja\u0308hriges Mitglied der OAVD und daneben Gru\u0308ndungsmitglied des gen. Vereins in Hamburg ist. Als u\u0308berzeugter Anha\u0308nger einer demokratisch-freiheitlichen Gesellschaftsform ist er daher in einem sehr hohen Ma\u00dfe gefa\u0308hrdet. Seine Meinung angepasst zuru\u0308ckzuhalten, kann ihm nicht angesonnen werden. Der Kla\u0308ger wird im Hinblick auf sein Demonstrationsverhalten in Vergangenheit und Gegenwart wie im U\u0308brigen auch durch seine Asylantrag-steIlung somit als aktiver Regimegegner, als Andersdenkender, als Abweichler und Dissident angesehen werden.75Solche politische Beta\u0308tigung - ob nun im In- oder Ausland - wird in Vietnam nach wie vor regelma\u0308\u00dfig verfolgt und hart bestraft. Vgl. dazu das Gutachten von G. Will v. 2. Mai 2003:76\u201e2. Bis zu dem oben unter 1) geforderten Beweis des Gegenteils muss davon ausgegangen werden, dass Verfasser regimekritischer Internetbeitra\u0308ge wie Verfasser regimekritischer Zeitschriftenbeitra\u0308ge im Falle einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam mit einer Bestrafung rechnen mu\u0308ssen. Die entsprechenden Artikel des vietnamesischen StGB lassen hier keine Zweifel zu. Fu\u0308r die Erhebung einer Anklage spielt das Ausma\u00df der regimekritischen Aktivita\u0308ten keine entscheidende Rolle. Wichtiger ist vielmehr, ob der oder die Beschuldigte gute Beziehungen zu hohen Fu\u0308hrungsperso\u0308nlichkeiten hat, die bereit sind, ihn zu schu\u0308tzen oder ob der oder die Beschuldigte selbst zur Nomenklatura geho\u0308rt bzw. geho\u0308rt hatte, sodass eine Anklageerhebung und Verurteilung zu unerwu\u0308nschten politischen Folgen fu\u0308hren ko\u0308nnten. Das Ausma\u00df der regimekritischen Aktivita\u0308ten wird allenfalls bei der Zumessung des Strafma\u00dfes Beru\u0308cksichtigung finden.77Meine diesbezu\u0308glichen Erwartungen stu\u0308tzen sich zuna\u0308chst auf die auch Ihnen bekannten drakonischen Haftstrafen, mit denen in ju\u0308ngster Zeit regimekritische Internetaktivisten verurteilt wurden, obwohl einige von ihnen keineswegs zum Sturz des Regimes aufgerufen, sondern lediglich die Politik der Regierung gegenu\u0308ber der VR China kritisiert hatten. Es ist weder aus logischen Gru\u0308nden noch von den Bestimmungen des vietnamesischen StGB her betrachtet einzusehen, warum ein regimekritischer Internetaktivist, wenn er im Inland agiert, hart bestraft wird, aber wenn er vom Ausland aus agiert, straffrei ausgehen soll. Falls es noch eines Beweises bedurft ha\u0308tte, so hat eine Reihe von wu\u0308tenden Angriffen auf regimekritische Internetbeitra\u0308ge, die Mitte April dieses Jahres in der Armee-Zeitung erschienen sind, deutlich gemacht, dass die vietnamesische Fu\u0308hrung entschlossen ist, gegen \"feindliche Kra\u0308fte\", ganz gleich ob sie im Inland oder vom Ausland aus sich des Internets bedienen, um ihre regimekritischen Vorstellungen zu verbreiten, mit aller Ha\u0308rte vorgehen und die Kontrolle u\u0308ber das Internet weiter verscha\u0308rfen wollen.\"78Es ist fu\u0308r Verfolgungsma\u00dfnahmen in Vietnam unerheblich, in welchem Ma\u00dfe exilpolitische Beta\u0308tigungen vorliegen und ob sie eine bestimmte - mehr oder weniger hohe - \u201eSchwelle\u201c u\u0308berschreiten. Allein entscheidend ist die abweichende, nicht mehr \u201elinientreue\u201c Gesinnung, die hinter den entsprechenden Aktivita\u0308ten mehr oder minder gro\u00dfen Umfangs steht. Hierbei sind unbekannte und weniger prominente Bu\u0308rger - wie der Kla\u0308ger - sehr viel eher gefa\u0308hrdet als Personen, die im Licht der O\u0308ffentlichkeit stehen (so zutreffend VG Mu\u0308nchen, Asylmagazin 2003, 30; Dr. Weggel, Stellungn. v. 10.8.2003 an VG Darmstadt). Fu\u0308r Verfolgungsma\u00dfnahmen in Vietnam selbst sind dann (Partei-) Beziehungen entscheidend, u\u0308ber welche der Kla\u0308ger nicht verfu\u0308gt, oder aber Zufa\u0308lligkeiten anderer Art.794.2.4 Verfolgungsma\u00dfnahmen ko\u0308nnten dem Kla\u0308ger aber auch deshalb drohen, weil er buddhistischen Glaubens ist (vgl. Niederschrift v. 1.8.1991): Die lokalen Beho\u0308rden in Vietnam empfinden die Tendenzen religio\u0308ser Orientierung in Nord-, Nordwest- und Mittelvietnam \u201eals bedrohlich und reagieren darauf mit Medienkampagnen, Einschu\u0308chterung und teilweise sogar mit Verhaftungen\u201c (so schon Lagebericht des AA v. Mai 2001, S. 6). Mehr als 150.000 Angeho\u0308rige des Hmong-Volkes z.B. sind zum christlichen Glauben u\u0308bergetreten. \u201eDie Unruhen im zentralen Hochland Vietnams im Februar 2001 mu\u0308ssen im Kontext dieses religio\u0308sen Konflikts gesehen werden...\u201c (AA, aaO.). Die Bedrohungslage ergibt sich dabei auch aus Strafvorschriften, die Aktivita\u0308ten von Religionsgemeinschaften stark beschra\u0308nken (Art. 81 c vietn StGB - Verbreitung von Zwietracht - und Art. 199 vietn-StGB - Betreiben abergla\u0308ubischer Praktiken -). Sa\u0308mtliche kirchlichen Aktivita\u0308ten, vor allem soziale, unterliegen einer Registrierungspflicht und bedu\u0308rfen einer gesonderten Genehmigung (AA an VG Darmstadt v. 18.2.2002). Inzwischen ist zudem ein neuer \u201eReligionserlass\u201c in Kraft getreten, der als \u201eFestschreibung der staatlichen Kontrolle u\u0308ber alle Aspekte des religio\u0308sen Lebens\u201c verstanden und kritisiert wird (ai-Jahresbericht 2005, S. 358). Denn die sozialen Probleme haben zugenommen, so dass sich die Menschen den Religionsgemeinschaften zuwenden (vgl. schon Lagebericht AA v. 9.7.2001, S. 6 unten). Vgl. dazu Dr. Will vom 16. Juni 1999:80\u201eDie vietnamesische Regierung sah sich daher auch veranla\u00dft, am 19.4.1999 ein Dekret u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit religio\u0308ser Aktivita\u0308ten zu erlassen, in dem gefordert wird, die entsprechenden Vorschriften rigoros anzuwenden, um jeden Mi\u00dfbrauch der Religion im Kampf gegen die Volksmacht zu unterbinden.\u201c81Nach einer Pressemitteilung der IGFM v. 13.12.2001 sind im Laufe des Jahres 2001 alle bedeutenden Perso\u0308nlichkeiten der buddhistischen, evangelischen und der katholischen Religionsgemeinschaften sowie der Hoa-Hao-Religion in Vietnam - ohne Gerichtsverfahren - inhaftiert oder unter Hausarrest gestellt worden. Versammlungen von Religionsgemeinschaften seien von der Volkspolizei und der Armee \u201ebrutal aufgelo\u0308st\u201c worden. Aus Protest gegen die religio\u0308se Unterdru\u0308ckung haben sich im Jahre 2001 zwei Buddhisten selbst verbrannt, weitere Selbstverbrennungen sind angeku\u0308ndigt worden.82\u201eBesonders rigide war das Vorgehen der Beho\u0308rden gegen Gla\u0308ubige der verbotenen Vereinigten Buddhistischen Kirche Vietnams (VBKV), deren fu\u0308hrende Vertreter nach wie vor unter Hausarrest standen\u201c - so ai-Jahresbericht 2005, S. 358.83Der Kla\u0308ger du\u0308rfte deshalb im Falle seiner Ru\u0308ckkehr aller Wahrscheinlichkeit nach schon wegen seines buddhistischen Glaubens einer sehr deutlichen Gefa\u0308hrdung ausgesetzt sein. Nach einer IGFM-Presse-mitteilung vom 18.7.2001 ha\u0308ufen sich die Berichte aus Vietnam u\u0308ber Misshandlungen, Schikanen und Folter der Beho\u0308rden gegenu\u0308ber Gla\u0308ubigen. Schu\u0308ler eines Pfarrers seien wegen ihres Engagements \u201ebereits mehrmals verhaftet, zusammengeschlagen und gefoltert\u201c worden, \u201eum falsche Gesta\u0308ndnisse zu erpressen\u201c. Politisches, soziales oder sonstiges Engagement ist den Religionsgemeinschaften daher inzwischen strikt untersagt und wird staatlich verfolgt. Vgl. insoweit auch das Schicksal des religio\u0308sen Truong Vinh Chau, der jetzt im August 2005 in die USA ausreisen konnte (Jesus.ch v. 25.8.2005).84Vgl. dazu Amnesty international im La\u0308nderbericht Vietnam v. Juni 2001:85\u201eDie Artikel 69 und 70 der vietnamesischen Verfassung von 1992 garantieren Meinungs- und Religionsfreiheit. Die Verfassung besagt aber auch, dass \"niemand die Religion missbrauchen darf, um Gesetze und Praktiken des Staats zu verletzen\". Diese Einschra\u0308nkung der freien Religionsausu\u0308bung wird von der vietnamesischen Regierung eingesetzt, um religio\u0308se Organisationen unter ihre Kontrolle zu bringen. Einige religio\u0308se Gruppen, wie z.B. die buddhistische Unified Buddhist Church of Viet Nam (UBCV), die buddhistische Religionsgemeinschaft Hoa Hao, der katholische Orden Congregation of the Mother Co-Redemptrix (CMC) oder Protestanten aus dem Norden des Landes, versuchen, unabha\u0308ngig vom Staat zu wirken. Mitgliedern dieser Gruppen drohen Verfolgung und Inhaftierung. Von Inhaftierungen sind sowohl Angeho\u0308rige des Klerus, als auch Laien betroffen.\u201c86Vgl. dazu auch den Sachversta\u0308ndigen Dr. Will in seiner Stellungnahme v. 16.6.1999 an das VG Freiburg:87\u201c In den vergangenen Monaten ist au\u00dferdem eine zunehmende Nervosita\u0308t der staatlichen Beho\u0308rden Vietnams gegenu\u0308ber den Religionsgemeinschaften zu beobachten. Da die wirtschaftliche Entwicklung la\u0308ngst nicht mehr so gut la\u0308uft wie zu Beginn der neunziger Jahre, die sozialen Probleme aber rasant zugenommen haben und die sozialistische Ideologie durch die wirtschaftliche Reformpolitik erheblich an Glaubwu\u0308rdigkeit verloren hat, ist in Vietnam eine wachsende Orientierungslosigkeit entstanden, die viele Vietnamesen dazu bewogen hat, sich Religionsgemeinschaften zuzuwenden, die ein gu\u0308ltiges System von Werten und Erlo\u0308sung aus der gegenwa\u0308rtigen Misere versprechen. Von staatlicher Seite wird dies jedoch nur als Versuch gesehen, die staatliche Ordnung mit Hilfe und unter dem Deckmantel der Religion zu untergraben. Die vietnamesische Regierung sah sich daher auch veranla\u00dft, am 19.4.1999 ein Dekret u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit religio\u0308ser Aktivita\u0308ten zu erlassen, in dem gefordert wird, die entsprechenden Vorschriften rigoros anzuwenden, um jeden Mi\u00dfbrauch der Religion im Kampf gegen die Volksmacht zu unterbinden.\u201d (...)88Vgl. dazu auch ai-Jahresbericht 2004 S. 417:89\u201eUngeachtet aller Bemu\u0308hungen der Regierung, die Verbreitung unliebsamer Informationen zu verhindern, wurden immer wieder Vorwu\u0308rfe u\u0308ber repressive Ma\u00dfnahmen publik: So sollen vor allem im Zentralen Hochland Mitglieder verbotener protestantischer Kirchen bei Dorfversammlungen zur Abgabe von Erkla\u0308rungen u\u0308ber den Verzicht auf ihren Glauben gezwungen worden sein.\u201c90Der Kla\u0308ger ko\u0308nnte im Hinblick auf seine religio\u0308se Orientierung und seine Asylantragstellung somit als aktiver Regimegegner, als Andersdenkender, als Dissident angesehen werden (vgl. insoweit auch VG Meiningen, B. v. 18.6.2002 - 2 E 20341/02.Me -).914.2.5 Weiterer Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r Verfolgungsma\u00dfnahmen gegen den Kla\u0308ger ist die Tatsache, dass es in Vietnam sog. \u201eadministrative Haftstrafen\u201c auf der Grundlage der Regierungsverordnung Nr. 31-CP v. 14. April 1997 (Lagebericht d. Ausw. Amtes v. 26.2. 1999) gibt, fu\u0308r deren Verbu\u0308\u00dfung mittlerweile in nahezu jeder vietnamesischen Provinz ein zentrales Lager eingerichtet worden ist. (vgl. Der Einzelentscheider-Brief v. Febr. 1999). Die Pra\u0308sidenten der \u201eVolkskomitees\u201c auf Provinzebene du\u0308rfen hiernach jede Person bis zu 2 Jahren ohne Gerichtsverfahren inhaftieren - und auch verbannen (AA Lagebericht v. 12.2. 2005, S. 6). Es ist allerdings unklar, welche Personen aufgrund welcher Erkenntnisse in die unstreitig existierenden Arbeits- und Verbannungslager verbracht und dort - durch welche Methoden auch immer - \u201eabgestraft\u201c werden. Erkenntnisse u\u0308ber die vietnamesische Praxis in diesem Bereich sind \u201enur schwer zu erhalten\u201c (so Lagebericht des AA v. 26.2. 1999),. In der FAZ v. 21.1.1999 hei\u00dft es insoweit:92Ein im Westen ausgebildeter Jurist war mehr als zehn Jahre in Haft, auf Grund administrativer Entscheidungen und ohne je ein Gericht gesehen zu haben. \u201eSie schlagen nicht, sie stecken dich in Einzelhaft oder in ein Arbeitslager - bis du die Gesetze des Klassenkampfs endlich eingesehen hast\u201c, sagt er... (FAZ v. 21.1. 1999).93Angesichts des engagierten Verhaltens des Kla\u0308gers bei Demonstrationen in Deutschland liegt es sehr nahe, dass er bei einer Ru\u0308ckkehr - wie befu\u0308rchtet - mit einer la\u0308ngeren Administrativhaft oder vergleichbaren Ma\u00dfnahmen belegt werden wird (vgl. auch Report der \u201eGesellschaft fu\u0308r bedrohte Vo\u0308lker\u201c - GfbV - v. 28. April 2005; US-Department of State, Country Reports on Human Rights Practices 2004 - Vietnam - v. 28. Febr. 2005). Schon durch die ai-Stellung-nahme gegenu\u0308ber dem VG Neustadt/Wstr. vom 7.1.1997 wird besta\u0308tigt, dass \u201eregimekritisches\u201c Verhalten, wozu in Einzelfa\u0308llen auch schon humanita\u0308re Hilfsaktionen zugunsten von U\u0308berschwemmungsopfern im Mekong-Delta za\u0308hlen ko\u0308nnen (siehe FR v. 17.8.1995), ggf. hart bestraft wird, u.zw. auf der Grundlage der Staatsschutzvorschriften oder administrativer Haft (s.o.). Auch andere Erkenntnisquellen belegen diese Tendenz der harten Bestrafung oppositioneller und \u201eantisozialistischer Ta\u0308tigkeit\u201c (AA Lagebericht v. 12.2.2005, S. 5; ai-Jahresbericht 2005, S. 358; ai-Jahresbericht 2004, S. 414 f.; ai-Stellungn. v. 2.2. 1999, ai-Schr. v. 5.11.1996 an VG Frankf./Oder; Prof. Lulei, Schr. v. 24.2.1998 an VG Frankfurt/Oder; Stellungn. Dr. G. Will an VG Berlin v. 17. Nov. 1999).94Nach einem Artikel des Sicherheitsministers in der Parteizeitung Nha\u0302n Da\u0302n vom 18.8. 2000 mu\u0308sse die Regierung den \u201efeindlichen Kra\u0308ften unter den im Ausland lebenden Vietnamesen\u201c mit der ganzen Ha\u0308rte des Gesetzes begegnen. Von einer Schwelle exilpolitischer Beta\u0308tigung oder Exponiertheit als Voraussetzung fu\u0308r staatliche Ma\u00dfnahmen ist hier keineswegs die Rede gewesen, so dass potentiell jeder engagiert Andersdenkende, der das einmal gezeigt hat, betroffen sein und verfolgt werden kann.95Es bedarf keiner weiteren Ausfu\u0308hrungen dazu, dass durch administrative Ma\u00dfnahmen der in Vietnam zugelassenen Art (vgl. AA Lagebericht v. 12.2.2005, S. 5) gegen Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) versto\u00dfen wird: Derartige Ma\u00dfnahmen \u201eunterminieren die verfassungsma\u0308\u00dfig verbrieften Grundrechte\u201c (AA Lagebericht v. 12.2.2005, S. 5).96Aktive und u\u0308berzeugte Gegner des Sozialismus und des Alleinherrschaftsanspruchs der KP sind stets gefa\u0308hrdet und werden als \u201epolitische Strafta\u0308ter\u201c ha\u0308rter als andere abgestraft (durch Isolationshaft, Limitierung von Besuchen, Briefzensur), vgl. dazu den Lagebericht AA v. 12.2.2005, S. 8; Report der \u201eGesellschaft fu\u0308r bedrohte Vo\u0308lker\u201c, aaO.; US-Depart-ment of State, aaO.). Da Vietnam bislang nicht der VN-Anti-Folterkonvention beigetreten ist, ko\u0308nnen zudem Folterungen bzw. \u201eeinzelne U\u0308bergriffe von Sicherheitsorganen\u201c (Lagebericht AA v. 12.2.2005) in gar keiner Weise ausgeschlossen werden. Fu\u0308r harte, vo\u0308llig u\u0308berzogene Strafen reicht schon das Schmuggeln von Flugbla\u0308ttern mit antikommunistischen Inhalten aus (so ai -Jahresbericht 2002, S. 604) oder aber \u201eha\u0308ufiges Agitieren auf Versammlungen\u201c einer Volksgruppe (so ai- Jahresbericht 2005, S. 358).974.2.6 Aufgrund dieser vielschichtigen Situation Vietnams ist eine Prognose zum Verhalten vietnamesischer Beho\u0308rden bei der Anwendung des vietStGB und der Befugnis zur administrativen Haft nicht abzugeben - zumal ein politisch begru\u0308ndeter Entscheidungsspielraum einschlie\u00dflich offener Willku\u0308r gegenu\u0308ber unangepassten Andersdenkenden oder Oppositionellen bzw. solchen, die dafu\u0308r nur gehalten werden, gerade bei Justizakten zum Staats- und Selbstversta\u0308ndnis Vietnams geho\u0308rt. Es ist dem Zufall u\u0308berlassen, ob jemand repressiv \u201ebehandelt\u201c , schikaniert, gefoltert oder abgestraft wird. Willku\u0308rliche Verhaftungen finden statt, wobei das ohnehin nur formale Recht, einen Beistand hinzuzuziehen, nicht einmal eingehalten wird (so im Verfahren gegen Pfarrer Ly, vgl. IGFM-Pressemitt. v. 22.10. 2001; so auch der Einzelentscheider-Brief Febr. 1999). Eine Prognose zum Verhalten vietnamesischer Beho\u0308rden abzugeben, ist im Einzelfall vo\u0308llig unmo\u0308glich:98\u201eDa das Vorgehen der vietnamesischen Beho\u0308rden und auch der Justiz, wie oben bereits ausgefu\u0308hrt, ganz wesentlich politisch beeinflu\u00dft und im u\u0308brigen in hohem Ma\u00dfe korrupt ist, ist eine objektive Beurteilung, ob sich die zusta\u0308ndigen Stellen von den...geschilderten Erwa\u0308gungen bei der Entscheidung u\u0308ber das Ob und Wie einer Bestrafung des Betroffenen leiten lassen, praktisch unmo\u0308glich.\u201c - ai-Stellungnahme v. 2.2.1999 (ASA 41-97.145).99Staatliche Repressionen ha\u0308ngen dabei oft noch von lokalen Gegebenheiten ab (Lagebericht AA v. 12.2.2005, S. 9; Report der GfbV v.28.4.2005).100Auf die Ru\u0308ckfu\u0308hrungsabkommen aus den 90er-Jahren kommt es angesichts solcher Willku\u0308r nicht mehr an: Der Sachversta\u0308ndige Dr. Will ha\u0308lt an seiner schon fru\u0308her gea\u0308u\u00dferten Auffassung fest, dass Ru\u0308ckkehrer nach o\u0308ffentlicher Kritik am vietnamesischen Regierungssystem in aller Regel auch mit Verfolgung rechnen mu\u0308ssen (vgl. Dr. Will im Gutachten v. 11.2.2003; vgl. auch Dr. Will v. 14.9.2000, S. 1). Auch der Sachversta\u0308ndige Dr. Weggel (Stellungn. v. 10.8.2003 an VG Darmstadt) ist der Ansicht, dass eine Oppositionshaltung, die \u201eirgendwo im fernen Ausland\u201c offenbart worden sei, dann in Vietnam verfolgungsrelevant werden ko\u0308nnte, wenn \u201ePublikationen aus dem Umfeld des Innenministeriums.... Witterung bei bestimmten Personen aufgenommen und sich auf sie eingeschossen\u201c ha\u0308tten. Dabei geht dieser Sachversta\u0308ndige davon aus, dass das Ru\u0308cku\u0308bernahmeabkommen von 1995 (nebst Briefwechsel) sich \u201eals Schlag ins Wasser erwiesen\u201c und die \u201evietnamesische Regierung der Ru\u0308ckfu\u0308hrung jedes nur mo\u0308gliche Hindernis in den Weg\u201c gelegt habe: \u201eBeim Besuch der BMZ-Ministerin in Hanoi (Oktober 2000) wurde das Abkommen von 1995 nicht einmal noch der Erwa\u0308hnung fu\u0308r wert befunden.\u201c Die \u201evo\u0308lkerrechtlichen Verpflichtungen\u201c sind damit, da sie in Vietnam missachtet werden, bedeutungslos. Vgl. dazu ai-Jahresbericht 2003 u. Lagebericht des AA v. 1.4.2003: \u201eAusho\u0308hlung\u201c des Dreierabkommens UNHCR-Vietnam-Kambodscha durch den vietnamesischen Staat.101Schon der Besitz antikommunistischer Flugbla\u0308tter kann fu\u0308r eine Verurteilung ausreichen, Kritiker der regierungsamtlichen Politik werden willku\u0308rlich verfolgt und schikaniert (ai-Jahresbericht 2002, S. 604). Vgl. dazu den IGFM-Jahresbericht 2004:102\u201eIn den letzten zwei Jahren wurden die politischen Dissidenten wie bei einer Entfu\u0308hrung festgenommen. Die Familien der Opfer wurden von der Verhaftung nicht informiert und erhielten monatelang weder Information u\u0308ber den Verhaftungsgrund noch den Haftort.103Die Untersuchungshaft u\u0308berschreitet in der Regel die vom Gesetz vorgegebene Frist. Wa\u0308hrend der Untersuchungshaft (in einigen Fa\u0308llen bis zu 16 Monaten) durften die politischen Gefangenen ihre Familien nicht sehen, um den Druck auf sie zu versta\u0308rken. So durften die Ehefrauen von Dr. Pham Hong Son und Herrn Nguyen Vu Binh ihre Ehema\u0308nner 15 bzw. 16 Monaten lang nicht besuchen.104Selten stimmten die bei der Verhaftung angegebenen Gru\u0308nde mit der Anklage u\u0308berein, in manchen Fa\u0308llen wurden sie wa\u0308hrend der Untersuchungshaft mehrmals gea\u0308ndert, so dass der Eindruck entstand, Anklage und Urteilspruch wu\u0308rden politisch diktiert. Die Verteidigung wurde in ihrer Arbeit vehement gehindert, in einzelnen Fa\u0308llen konnte sie ihren Mandanten nur wenige Stunden vor Beginn der Verhandlung treffen und die Akten einsehen. Die meisten Prozesse gegen Dissidenten dauerten nicht la\u0308nger als ein paar Stunden unter Ausschluss der O\u0308ffentlichkeit. Meistens durfte nur ein enger Verwandter des Angeklagten an dem Prozess teilnehmen.\u201c105Der Sachversta\u0308ndige Dr. G. Will hat sich diesbezu\u0308glich wie folgt gea\u0308u\u00dfert (Stellgn. v. 14.9.2000 an VG Mu\u0308nchen, S. 3):106\u201eBeru\u0308cksichtigt man all diese Faktoren, so wird zumindest erkla\u0308rbar, warum manche auch gegenu\u0308ber ausla\u0308ndischen Medien gea\u0308u\u00dferte Auffassungen prominenter Oppositioneller ohne nennenswerte Sanktionen und Repressionen hingenommen werden, wa\u0308hrend kritische Anmerkungen eines unbekannten Bu\u0308rgers sehr schwerwiegende Bestrafungen nach sich ziehen ko\u0308nnen.\u201c107Vgl. insoweit auch VG Mu\u0308nchen, Urt. v. 13.8.2003 - M 17 K 03.50661 - Asylmagazin 2003, S. 30:108\u201eIn den genannten Gutachten ist u\u0308berzeugend ausgefu\u0308hrt, dass keine Differenzierung danach stattfindet, ob die entsprechenden Taten im Inland oder im Ausland begangen werden, dass aber wohl eine Differenzierung stattfinden kann, ob die Kritik von Prominenten oder weniger Prominenten gea\u0308u\u00dfert wird. Da der Kla\u0308ger zu Letzteren geho\u0308rt, ist er eher einer Bestrafung ausgesetzt....109Die Auffassung des Auswa\u0308rtigen Amtes, vor einer Bestrafung sei mit der Verweigerung der Einreise zu rechnen, spielt keine Rolle. Das Gericht hat die Verfolgungswahrscheinlichkeit fu\u0308r den Fall einer tatsa\u0308chlichen Ru\u0308ckkehr zu beurteilen.\u201c (so VG Mu\u0308nchen, aaO.)110Die Gefahr einer Bedrohung iSv \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG besteht dabei generell fu\u0308r Personen, die in Opposition zur gegenwa\u0308rtigen Regierung und herrschenden Ideologie stehen und o\u0308ffentlich Aktivita\u0308ten unternehmen bzw. - wie vor allem der Kla\u0308ger - bereits unternommen haben. Im Falle eines inhaltlich regimekritischen, von der Parteidoktrin abweichenden Verhaltens kann die Wahrscheinlichkeit einer politischen Verfolgung - mit der erforderlichen Beachtlichkeit - ohne weiteres angenommen werden.111Somit ist es unter Beru\u0308cksichtigung sa\u0308mtlicher Umsta\u0308nde hier (prognostisch) beachtlich wahrscheinlich, dass der Kla\u0308ger bei einer Ru\u0308ckkehr nach Vietnam \u201ebedroht\u201c ist (\u00a7 60 Abs. 1 AufenthG).112Der Kla\u0308ger ist folglich nach allem als Flu\u0308chtling iSv \u00a7 3 AsylVfG anzuerkennen. Es ist festzustellen, dass in seiner Person die Voraussetzungen des \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG vorliegen.1135. Eine Entscheidung zu Abschiebungshindernissen nach \u00a7 60 Abs. 7 AufenthG kann im Hinblick auf die zuvor dargestellte Entscheidung zu \u00a7 60 Abs. 1 AufenthG unterbleiben (\u00a7 31 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 AsylVfG analog). Die Abschiebungsandrohung ist insoweit rechtswidrig, als eine Abschiebung nach Vietnam angedroht worden ist (\u00a7 59 Abs. 3 AufenthG).114Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 155 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. \u00a7 83 b AsylVfG. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE060024099&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "jQzW52Tdim", "title": "", "text": "TenorAuf die sofortigen weiteren Beschwerden des Beteiligten zu 2) vom 15. Juli 2004 sowie der Beteiligten zu 3) und 4) vom 20. Juli 2004 wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 2. Juli 2004 - 7 T 15/04 - aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung u\u0308ber die sofortigen Beschwerden des Beteiligten zu 2) vom 2. Februar 2004 sowie der Beteiligten zu 3) und 4) vom 20. Januar 2004 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Ju\u0308lich vom 9. Januar 2004 - 8 VI 32/03 - an das Landgericht Aachen zuru\u0308ckverwiesen. Dem Landgericht Aachen wird auch die Entscheidung u\u0308ber die Kosten der Verfahren der weiteren Beschwerde u\u0308bertragen. 1G r u\u0308 n d e21.3Die Beteiligten zu 1), 3) und 4) sind die Erben der am 18. Februar 1993 verstorbenen Erblasserin. Ein weiterer Erbe ist mittlerweile verstorben und seinerseits von dem Beteiligten zu 1) beerbt worden. Die Erblasserin hatte durch notarielles Testament vom 5. Januar 1993 Testamentsvollstreckung angeordnet. Mit Beschluss des Amtsgerichts Ju\u0308lich vom 28. April 1993 wurde der Beteiligte zu 2) zum Testamentsvollstrecker u\u0308ber den Nachlass der Erblasserin ernannt. Der Beteiligte zu 1) hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. Juni 2003 (Bl. 34 ff. d.GA.) die Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker mit der Begru\u0308ndung beantragt, dieser habe seit Februar 2001 keine (ausreichende) Rechnung u\u0308ber die Verwaltung des Nachlasses gelegt und kein Nachlassverzeichnis erstellt. Bereits im Jahre 1999 hatte eine pflichtteilsberechtigte Tochter der Erblasserin, gestu\u0308tzt auf die verzo\u0308gerliche Abwicklung der Testamentsvollstreckung, um Entlassung des Beteiligten zu 2) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers gebeten. Diesem Gesuch ist das Nachlassgericht nicht nachgekommen. 4Mit Beschluss vom 9. Januar 2004 (Bl. 121 d.GA.) hat das Amtsgericht in der fehlenden Vorlage des Nachlassverzeichnisses eine grobe Pflichtverletzung gesehen und den Beteiligten zu 2) aus seinem Amt entlassen. Gegen diesen Beschluss haben der Beteiligte zu 2) unter dem 2. Februar 2004 (Bl. 160 d.GA.) sowie die Beteiligten zu 3) und 4) mit Schreiben vom 20. Januar 2004 (Bl. 132 d.GA.) jeweils sofortige Beschwerde erhoben. Durch Beschluss vom 2. Juli 2004 (Bl. 232 ff. d.GA.) hat das Landgericht die Rechtsmittel mit der Begru\u0308ndung zuru\u0308ckgewiesen, schon die Dauer der Abwicklungsvollstreckung von 10 Jahren rechtfertige zwingend die Entlassung des Testamentsvollstreckers. Hiergegen richten sich die sofortigen weiteren Beschwerden des Beteiligten zu 2) vom 15. Juli 2004 (Bl. 249 f. d.GA.) sowie der Beteiligten zu 3) und 4) vom 20. Juli 2004 (Bl. 251 f. d.GA.), die dem Senat am 9. September 2004 vorgelegt worden sind. 52.6Die sofortigen weiteren Beschwerden sind zula\u0308ssig. Sie sind insbesondere in rechter Form (\u00a7 29 Abs. 1 FGG) und Frist (\u00a7\u00a7 22 Abs. 1, 29 Abs. 4, 81 Abs. 2 FGG) eingelegt worden. Sowohl der Beteiligte zu 2) als entlassener Testamentsvollstrecker als auch die Beteiligten zu 3) und 4) als betroffene Erben sind beschwerdebefugt, weil sie durch die angefochtene Entscheidung des Landgerichts jeweils in ihren Rechten betroffen werden (\u00a7\u00a7 20 Abs. 1, 29 Abs. 4 FGG). 7In der Sache sind die Rechtsmittel begru\u0308ndet. Sie mu\u0308ssen allein schon deshalb zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und  zur Zuru\u0308ckverweisung fu\u0308hren, weil das Beschwerdegericht den auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu beachtenden (BVerfG, NJW 1995, 2095 [2096]; BayObLGZ 1980, 23 [25]; BayObLG, FamRZ 1981, 999 [1001]; KG, FGPrax 2000, 36 [38]]; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage 2003, \u00a7 12 Rn 139; Sternal, FGPrax 2004, 170) verfassungsma\u0308\u00dfig verankerten Grundsatz des rechtlichen Geho\u0308rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und seine Entscheidung auf diesem Verfahrensversto\u00df beruhen kann. 8a)9Nach \u00a7 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn dafu\u0308r ein wichtiger Grund gegeben ist. Ein wichtiger Grund im Sinne von \u00a7 2227 Abs. 1 BGB ist zwar auch, aber nicht nur in den in dieser Bestimmung besonders genannten Beispielsfa\u0308llen der groben Pflichtverletzung oder der Unfa\u0308higkeit zur ordnungsgema\u0308\u00dfen Amtsfu\u0308hrung gegeben. Er liegt vielmehr ohne Ru\u0308cksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers ebenfalls dann vor, wenn dieser \u2013 sei es durch die bei ihm bestehenden Verha\u0308ltnisse, sei es durch sein perso\u0308nliches Verhalten \u2013 begru\u0308ndeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein la\u0308ngeres Verbleiben im Amt der Ausfu\u0308hrung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich daraus eine Scha\u0308digung oder erhebliche Gefa\u0308hrdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben wu\u0308rde. Des weiteren kann ein auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten sowie ein erheblicher Interessengegensatz zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben ein wichtiger Grund fu\u0308r die Entlassung sein. Ma\u00dfgeblich ist, ob die tatsa\u0308chlichen Umsta\u0308nde in ihrer Gesamtheit die Merkmale des Rechtsbegriffs \"wichtiger Grund\" erfu\u0308llen (vgl. z.B. BayObLGZ 1988, 42 [48]; BayObLGZ 1990, 177 [181]; BayObLG, NJW-RR 1996, 714 [715]; BayObLG, FamRZ 1997, 905 [907]; OLG Hamm, Rpfleger 1994, 213 [214]; OLG Oldenburg, OLGR 1998, 68 [69]; OLG Zweibru\u0308cken, OLGR 1997, 129 [130]). 10Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Erblasser eine Abwicklungsvollstreckung (\u00a7\u00a7 2203, 2204 BGB) mit dem Ziel der Abwicklung des Nachlasses unter Beachtung des Erblasserwillens angeordnet hat (vgl. allgemein Bamberger/Roth/J. Mayer, BGB, 2003, \u00a7 2203 Rn 2). Der Senat teilt ebenfalls die Auffassung der Kammer, dass eine langja\u0308hrige Dauer einer Abwicklungsvollstreckung ein Anzeichen dafu\u0308r sein kann, dass der Testamentsvollstrecker den gestellten Aufgaben nicht gewachsen ist und er zur ordnungsgema\u0308\u00dfen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung offensichtlich nicht im Stande ist. Unfa\u0308higkeit ist im weiten Sinn zu verstehen und setzt kein Verschulden voraus. Sie kann sich aus Unta\u0308tigkeit ergeben und aus dem Unvermo\u0308gen, die Auseinandersetzung in geho\u0308riger Weise durchzufu\u0308hren (BayObLG, FamRZ 1991, 235 [236]; Mu\u0308nchKomm/Brandner, BGB, 3. Auflage 1997, \u00a7 2227 Rn 9; Soergel/Damrau, BGB, 13. Auflage 2003, \u00a7 2227 Rn 10 f.). Indes spricht allein eine Dauer von 10 Jahren nicht zwingend fu\u0308r eine Unfa\u0308higkeit des Testamentsvollstreckers. Vielmehr bedarf es weiterer Feststellungen dazu, worauf diese Verzo\u0308gerung zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist. Sind die Ursachen in dem Verhalten des Testamentsvollstreckers begru\u0308ndet, so kann dies eine Entlassung aus seinem Amt rechtfertigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Problematik der langen Dauer der Abwicklungstestamentsvollstreckung bereits Gegenstand eines fru\u0308heren Entlassungsantrages war und sich die verzo\u0308gerliche Abwicklung anschlie\u00dfend nicht gea\u0308ndert hat.11Indes hat das Landgericht den insoweit ma\u00dfgeblichen Sachverhalt nicht fehlerfrei festgestellt. Die Kammer hat den Beteiligten keine Gelegenheit gegeben, zu dem von ihr fu\u0308r die Entlassung ma\u00dfgeblichen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Der Beteiligte zu 1) hat seinen Entlassungsantrag hierauf nicht gestu\u0308tzt. Vielmehr sah er, wie auch das Amtsgericht in der Ausgangsentscheidung, einen Grund fu\u0308r die Entlassung in der stetigen Weigerung des Beteiligten zu 2), Rechnung zu legen und die gewu\u0308nschten Ausku\u0308nfte zu erteilen. Ohne einen Hinweis auf den von den Beteiligten erkennbar nicht fu\u0308r ma\u00dfgeblich erachteten Entlassungsgrund ha\u0308tte keine Beschwerdeentscheidung ergehen du\u0308rfen. Der Grundsatz des rechtlichen Geho\u0308rs verbietet es, einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen- und Beweisergebnisse zugrunde zu legen, wenn den Beteiligten vorher nicht Gelegenheit gegeben war, sich zu ihnen zu a\u0308u\u00dfern (Senat, Beschluss vom 3. November 2003, 2 Wx 29/03; BayObLG, FamRZ 1981, 999 [1001]). 12Der von Amts wegen zu beachtende Verfahrensversto\u00df (BayObLG, FamRZ 1981, 999 [1001]; Meyer-Holz, a.a.O., \u00a7 27 Rn 15 n.w.N.) des Landgerichts fu\u0308hrt zwar nicht automatisch zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zuru\u0308ckverweisung der Sache. Denn die Verletzung des rechtlichen Geho\u0308rs stellt keinen absoluten Rechtsbeschwerdegrund dar (\u00a7 27 Satz 2 FGG i.V.m. \u00a7 547 ZPO), bei dessen Vorliegen unwiderlegbar vermutet wird, dass die Entscheidung auf einer Gesetzesverletzung beruht. Sie ist jedoch dann von Bedeutung, wenn die angefochtene Entscheidung auf diesem Verfahrensversto\u00df beruht (BayObLGZ 1980, 23 [25]; BayObLG, FamRZ 19888, 422 [423]; Meyer-Holz, a.a.O., \u00a7 27 Rn 17). 13Diese Ursa\u0308chlichkeit ist hier nicht zu verneinen. Es genu\u0308gt die blo\u00dfe Mo\u0308glichkeit, dass die Entscheidung anders ausgefallen wa\u0308re, wenn das Gericht nicht gegen die Vorschrift versto\u00dfen ha\u0308tte (Meyer-Holz, a.a.O., \u00a7 27 Rn 17). Hiervon ist auszugehen. Im Rahmen der dem Rechtsbeschwerdegericht obliegenden Pru\u0308fung der Ursa\u0308chlichkeit der Gesetzesverletzung ko\u0308nnen na\u0308mlich die im weiteren Beschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnahmen der Beteiligten beru\u0308cksichtigt werden (Senat, Beschluss vom 3. November 2003, 2 Wx 29/03). Die Beschwerdefu\u0308hrer haben insoweit umfassend zu den Gru\u0308nden der zeitintensiven Abwicklung des Nachlasses vorgetragen und Beweis angeboten. Insoweit kann von nicht vornherein vo\u0308llig ausgeschlossen werden, dass diese Gesichtspunkte, wenn sie bereits im Erstbeschwerdeverfahren vorgetragen worden wa\u0308ren, die Beschwerdekammer zu einer weiteren Aufkla\u0308rung des Sachverhalts veranlasst und eventuell zu einer anderen Entscheidung gefu\u0308hrt ha\u0308tten. 14Deshalb muss der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zu anderer Beurteilung und neuer Entscheidung an das Landgericht zuru\u0308ck verwiesen werden. Der Versto\u00df gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nicht dadurch geheilt werden, dass den Beschwerdefu\u0308hrern das rechtliche Geho\u0308r nunmehr in dem Rechtsbeschwerdeverfahren gewa\u0308hrt wurde. Die weitere Beschwerde ermo\u0308glicht grundsa\u0308tzlich nur eine Nachpru\u0308fung der angefochtenen Entscheidung auf Rechtsversto\u0308\u00dfe und schlie\u00dft damit eine tatrichterliche Wu\u0308rdigung des Vorbringens der Beschwerdefu\u0308hrer durch das Rechtsbeschwerdegericht aus. Diese kann nur das Tatsachengericht durchfu\u0308hren (vgl. allgemein: BayObLGZ 1980, 23 [25]; BayObLG, FamRZ 1988, 96 [97]). 15b)16Demgegenu\u0308ber ist die Ru\u0308ge der weiteren Beschwerden, das Landgericht habe den Anspruch auf Gewa\u0308hrung des rechtlichen Geho\u0308rs (Art. 103 Abs. 1 GG) schon dadurch verletzt, dass weder das Amtsgericht noch die Kammer eine mu\u0308ndliche Verhandlung durchgefu\u0308hrt und die Beteiligten zu 3) und 4) nicht perso\u0308nlich angeho\u0308rt haben, nicht berechtigt. 17Grundsa\u0308tzlich ist im Rahmen der Aufkla\u0308rung des dem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalts die Anho\u0308rung der Beteiligten im Interesse sachgema\u0308\u00dfer Ermittlungen geboten, wobei diese Grundsa\u0308tze auch im Beschwerdeverfahren gelten (st. Rspr. vgl. nur Schmidt in Keidel/Kuntze/ Winkler, FGG, 15. Auflage 2003, \u00a7 12 Rn 185 f.). Eine mu\u0308ndliche Anho\u0308rung der Beteiligten ist indes nicht zwingend geboten; sie kann grundsa\u0308tzlich mu\u0308ndlich oder schriftlich erfolgen. Eine Verpflichtung zur mu\u0308ndlichen Anho\u0308rung besteht in der Regel nur bei Minderja\u0308hrigen oder betreuungsbedu\u0308rftigen Personen ohne Verfahrensbevollma\u0308chtigte oder Verfahrenspfleger bzw. bei Ma\u00dfnahmen, die einen erheblichen Eingriff in Perso\u0308nlichkeitsrechte eines Betroffenen bedeuten. Ansonsten steht die Gestaltung der Anho\u0308rung der Verfahrensbeteiligten im pflichtgema\u0308\u00dfen Ermessen des Gerichts. Die Voraussetzungen fu\u0308r einen Ermessensfehlgebrauch sind hier nicht ersichtlich. Ob die Beteiligten zu 3) und 4) nach der Beschlussfassung durch das Nachlassgericht Ju\u0308lich den zusta\u0308ndigen Amtsrichter angerufen und diesem gegenu\u0308ber gea\u0308u\u00dfert haben, sie wu\u0308rden sich als Erben zweiter Klasse vorkommen, ist fu\u0308r die Entscheidung ohne Bedeutung. Fu\u0308r die hier ma\u00dfgebliche Frage der Entlassung eines Testamentsvollstreckers kam es auf einen perso\u0308nlichen Eindruck hinsichtlich der Person der Erben nicht an. Insoweit reichte eine Anho\u0308rung im schriftlichen Verfahren aus, zumal die Beteiligten zu 3) und 4), wie die eingereichten Stellungnahmen zeigen, durchaus in der Lage sind, ihr Begehren schriftlich vorzutragen. 18Ebenso wenig ist bei der Entlassung eines Testamentsvollstreckers die Durchfu\u0308hrung einer mu\u0308ndlichen Verhandlung zwingend geboten. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist eine mu\u0308ndliche Verhandlung nur in bestimmten, im Gesetz ausdru\u0308cklich vorgesehenen Fa\u0308llen erforderlich. Soweit gesetzliche Bestimmungen fehlen, kann in echten Streitverfahren, so auch im Verfahren u\u0308ber die Entlassung des Testamentsvollstreckers gema\u0308\u00df \u00a7 2227 BGB, eine mu\u0308ndliche Verhandlung angebracht sein. Diese Verfahren sind ha\u0308ufig durch einen Interessengegensatz der Verfahrensbeteiligten gepra\u0308gt, wie er auch bei den Parteien im Zivilprozess besteht, fu\u0308r den nach \u00a7 128 Abs. 1 ZPO grundsa\u0308tzlich das Mu\u0308ndlichkeitsprinzip gilt (Jansen, FGG, 2. Auflage 1969, \u00a7 12 Rn 99; Schmidt, a.a.O., \u00a7 12 Rn 152, 190; Lindacher, Jus 1978, 578 [583]).19Indes rechtfertigt eine Entscheidung ohne mu\u0308ndliche Verhandlung nicht zwangsla\u0308ufig die Annahme eines ma\u00dfgeblichen Verfahrensfehlers. Die mu\u0308ndliche Verhandlung ermo\u0308glicht in solchen Konfliktfa\u0308llen neben einer gezielten Sachaufkla\u0308rung ohne gro\u0308\u00dferen Aufwand zugleich eine unmittelbare und umfassende Gewa\u0308hrung des rechtlichen Geho\u0308rs (vgl. BGH, FGPrax 1999, 7 [8]; BayObLG, NJW-RR 1988, 1151 [1152] jeweils fu\u0308r das WEG-Verfahren). Sind indes keine Anzeichen fu\u0308r die Mo\u0308glichkeit einer gu\u0308tlichen Einigung vorhanden und wird den Parteien hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, kann von der Durchfu\u0308hrung einer mu\u0308ndlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. auch BGH, FGPrax 1999, 7 [8]). 20c)21Fu\u0308r das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass eine grobe Verletzung der Pflichten des Testamentsvollstreckers auch darin gesehen werden kann, dass dieser entgegen der gesetzlichen Regelung in \u00a7 2215 Abs. 1 BGB nicht unverzu\u0308glich nach der Annahme seines Amtes ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegensta\u0308nde und der bekannten Nachlassverbindlichkeiten erstellt hat. Sollten die Erben \u2013 wie der Beteiligte zu 2) geltend macht - bei Annahme des Amtes als Testamentsvollstreckers auf die Erstellung eines entsprechenden Verzeichnisses verzichtet haben, fu\u0308hrt dies nicht zu einem vo\u0308lligen Wegfall dieser gesetzlichen Verpflichtung des Testamentsvollstreckers. Vielmehr ko\u0308nnen die Berechtigten auch zu einem spa\u0308teren Zeitpunkt, selbst nach la\u0308ngerer Zeit, von dem Testamentsvollstrecker die Erstellung eines entsprechenden Verzeichnisses beanspruchen (RG, JW 1916, 673; Mu\u0308nchKomm/Zimmermann, BGB, 4. Auflage 2004, \u00a7 2215 Rn. 5). Mit dem Nachlassverzeichnis soll nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung eine Grundlage fu\u0308r die spa\u0308tere Rechenschaftslegung des Testamentsvollstreckers (\u00a7\u00a7 2218, 666 BGB), fu\u0308r die Kontrolle seines Verwaltungshandelns (\u00a7 2216 Abs. 1 BGB), fu\u0308r die Kontrolle der Erfu\u0308llung der Verpflichtung zur Herausgabe des Nachlasses nach der Beendigung des Amtes (\u00a7\u00a7 2218, 667 BGB; vgl. BayObLG, FamRZ 1998, 325) sowie fu\u0308r die Feststellung einer etwaigen Haftung des Testamentsvollstreckers (\u00a7 2219 BGB) geschaffen werden (vgl. Mu\u0308nchKomm/Zimmermann, BGB, 4. Auflage 2004, \u00a7 2215 Rn 1). 223.23Infolge der Zuru\u0308ckverweisung der Sache an die Vorinstanz muss die Entscheidung u\u0308ber die Kosten der weiteren Beschwerden dem Landgericht u\u0308bertragen werden. 24Gescha\u0308ftswert der Verfahren der weiteren Beschwerden:25jeweils 3.000,00 \u20ac (\u00a7\u00a7 113 Satz 2, 30 Abs. 2  KostO)"}
{"_id": "wW1uhw3U3x", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde wird zuru\u0308ckgewiesen.Der Antragsteller tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Der Streitwert wird - auch - fu\u0308r das Beschwerdeverfahren auf15.971,70 EUR festgesetzt.Gru\u0308nde      Die zula\u0308ssige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 17.7.2006 - 2 F 30/06 - bleibt ohne Erfolg.          Das nach \u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Pru\u0308fungsumfang durch den Senat beschra\u0308nkende Beschwerdevorbringen gema\u0308\u00df dem Schriftsatz der Prozessbevollma\u0308chtigten des Antragstellers vom 24.8.2006 in Verbindung mit dem Schriftsatz vom 18.9.2006 ist nicht geeignet, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu erschu\u0308ttern.          Das Verwaltungsgericht hat mit insgesamt u\u0308berzeugenden Erwa\u0308gungen das Begehren des Antragstellers zuru\u0308ckgewiesen, dem Antragsgegner vorla\u0308ufig zu untersagen, zum Befo\u0308rderungstermin 1.4.2006 den Beigeladenen vor ihm ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 zu u\u0308bertragen. Das Verwaltungsgericht hat unter Beachtung der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Gebot der Ausscho\u0308pfung aller unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen, das hei\u00dft: bevor im Rahmen des Ermessens Hilfskriterien herangezogen werden du\u0308rfen            vgl. dazu insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420 = DO\u0308D 2003, 202 = IO\u0308D 2003, 170 = NVwZ 2003, 1397 = DVBl. 2003, 1548 = Buchholz 237.6 \u00a7 8 NdsLBG Nr. 10,            zutreffend die Annahme des Antragsgegners gebilligt, wonach der Antragsteller und die Beigeladenen nach Eignungs-, Befa\u0308higungs- und Leistungsgesichtspunkten - Art. 33 Abs. 2 GG, \u00a7 9 Abs. 1 SBG - im Wesentlichen gleich qualifiziert sind und von daher gleicherma\u00dfen fu\u0308r eine Befo\u0308rderung zum Regierungsdirektor beziehungsweise zu Regierungsschuldirektoren (Besoldungsgruppe A 15) in Betracht kommen            vgl. dazu Seiten 3, 4 des Beschlusses vom 17.7.2006.            Davon ausgehend, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der hier in Konkurrenz stehenden Befo\u0308rderungskandidaten u\u0308bereinstimmend mit dem ho\u0308chstmo\u0308glichen Gesamturteil \u201ehervorragend geeignet\u201c abschlie\u00dfen, sind die auf den Leistungsvergleich bezogenen kritischen Einwa\u0308nde des Antragstellers (unter I. der Beschwerdebegru\u0308ndung vom 24.8.2006) ohne rechtliche Relevanz. Denn der Antragsteller ist ausweislich seines Vorbringens nicht der Auffassung, dass ihm nach dem insgesamt und vorab zu beru\u0308cksichtigenden Leistungs- und Befa\u0308higungsvergleich ein in Ansehung des Art. 33 Abs. 2 GG rechtlich relevanter Eignungsvorrang zuzubilligen ist.          Die sodann nach Ermessensgesichtspunkten nach dem ho\u0308heren Rangdienstalter - Zeitpunkt der Befo\u0308rderung in das derzeit innegehabte Amt der Besoldungsgruppe A 14 - erfolgte Auswahl ist aus Rechtsgru\u0308nden nicht zu beanstanden.          Ist - wie hier - nach Ausscho\u0308pfung aller unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen eine die Zahl der zu besetzenden Befo\u0308rderungsstellen u\u0308bersteigende Zahl von Bewerbern \u201eim Wesentlichen gleich\u201c einzustufen, so stand dem Antragsgegner ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums (Hilfskriteriums) zu, wobei er nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden war            vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 27.2.2003, a.a.O., und vom 16.8.2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 = ZBR 2002, 207 = DO\u0308D 2001, 279 = IO\u0308D 2002, 50; siehe auch Beschluss vom 10.11.1993 - 2 ER 301/93 -, ZBR 1994, 52.            Dabei kamen die jeweiligen Rangdienstalter, die Wertigkeit der einzelnen Dienstposten oder ausgeu\u0308bten Funktionen und auch das allgemeine Dienstalter sowie das Lebensalter in Betracht. Auch ein auf einer Kombination unterschiedlicher Hilfskriterien beruhendes Auswahlkonzept kann sachgerecht sein            vgl. u. a. Beschluss des Senats vom 10.4.2006 - 1 W 15/06 -.            Bezogen auf den in Rede stehenden Befo\u0308rderungstermin 1.4.2006 hat der Antragsgegner zuna\u0308chst auf die Wahrnehmung einer Leitungsfunktion und sodann auf das Rangdienstalter (Besoldungsgruppe A 14) abgestellt. Diese Vorgehensweise ist - wie ausgefu\u0308hrt - generell rechtma\u0308\u00dfig und auch in der konkret zu beurteilenden Konkurrenzsituation aus Rechtsgru\u0308nden nicht zu beanstanden.          So ist die Einscha\u0308tzung des Antragsgegners rechtlich vertretbar, wonach der Antragsteller als Referatsleiter und der Beigeladene zu 1. als stellvertretender Referatsleiter sich gleicherma\u00dfen in einer herausgehobenen Leitungsfunktion befinden. Die Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller als Referatsleiter und der Beigeladene zu 1. als stellvertretender Referatsleiter u\u0308bten jedenfalls in der konkreten Auswahlsituation beide eine herausgehobene Leitungsfunktion aus, bewegt sich noch innerhalb der dem Dienstherrn zukommenden Einscha\u0308tzungspra\u0308rogative, die im Zusammenhang mit der Auswahl nach Ermessenskriterien nur darauf zu u\u0308berpru\u0308fen ist, ob ihr sachwidrige oder gar willku\u0308rliche Erwa\u0308gungen zugrunde liegen. Das ist zu verneinen.          Bereits im erstinstanzlichen Verfahren hat der Antragsgegner dargelegt, dass der Beigeladene zu 1. vermehrt Aufgaben auf der Ebene der La\u0308nderzusammenarbeit, der Kultusministerkonferenz und im internationalen Bereich wahrnehme. So habe er unter anderem im Jahr 2001 den Vorsitz der la\u0308nderu\u0308bergreifenden Arbeitsgruppe der B-La\u0308nder zur Erarbeitung bundesweiter Standards fu\u0308r den Franzo\u0308sischunterricht in Deutschland u\u0308bernommen, die nach Fertigstellung in Fachkreisen und im Kreise der La\u0308nderkultusminister hohe Anerkennung gefunden ha\u0308tten            vgl. zu den weiteren vom Beigeladenen zu 1. wahrgenommenen Fu\u0308hrungsaufgaben auf la\u0308nderu\u0308bergreifender Ebene Schriftsatz des Antragsgegners vom 27.3.2006, Seite 5.            Erga\u0308nzend hierzu hat der Antragsgegner angemerkt, dass der Beigeladene zu 1. die in einem erheblichen Umfang referatsu\u0308bergreifend angelegten Aufgaben selbsta\u0308ndig wie ein Referatsleiter erledigt habe. Lediglich aus organisatorischen Gru\u0308nden sei von der Einrichtung eines Referats fu\u0308r diesen Aufgabenbereich abgesehen worden            vgl. Schriftsatz vom 27.3.2006, Seite 11.            Auch diese dem Dienstherrn zuzubilligende Einscha\u0308tzung der Aufgabenwahrnehmung ist in rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.          Im U\u0308brigen hat der Antragsgegner, wie die Vorlage an den Personalrat vom 3.3.2006 zeigt, nicht speziell auf eine herausgehobene Leitungsfunktion abgestellt, sondern er hat betont, dass es sich bei den Funktionen \u201eReferatsleiter\u201c und \u201estellvertretender Referatsleiter\u201c (im Vergleich zu den Referenten) um \u201eherausgehobene Funktionen\u201c handele. Dessen ungeachtet hat der Antragsgegner mit der Beschwerdeerwiderung unter Vorlage der dienstlichen Erkla\u0308rung der Referatsleiterin des Referats B 8 vom 5.9.2006 plausibel dargetan, dass der Beigeladene zu 1. in der Vergangenheit in erheblichem Umfang und u\u0308ber die Urlaubs- und Krankheitsvertretung hinaus ganzta\u0308gig die Referatsleitung wahrgenommen hat, so im Jahr 2004 an 79 Arbeitstagen, im Jahr 2005 an 90 Arbeitstagen und im Jahr 2006 (bis einschlie\u00dflich Juni) bereits an 65 Arbeitstagen. Dass er dabei nicht nach au\u00dfen in Erscheinung getreten ist, hindert nicht die Annahme einer Ta\u0308tigkeit auf der Leitungsebene des Referats.          Dem Umstand, dass die \u201eBefa\u0308higung als Vorgesetzter\u201c im Rahmen der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 1. nicht bewertet wurde, weil dieses Merkmal nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners generell nur bei Referats- und Abteilungsleitern bewertet wird, kommt im hier gegebenen Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Entscheidend ist, dass die Leistungen des Beigeladenen zu 1. als \u201estellvertretender Referatsleiter\u201c bei der dienstlichen Beurteilung Beru\u0308cksichtigung gefunden haben mit dem Ergebnis, dass sich bei dem durch das Gesamturteil ausgewiesenen Leistungsvergleich - wie bereits ausgefu\u0308hrt - kein Vorrang zugunsten des Antragstellers feststellen la\u0308sst.          War der Antragsgegner nach alldem rechtlich nicht verpflichtet, im Rahmen seines weiten Auswahlermessens bei einem Abstellen auf die ausgeu\u0308bten Funktionen zwischen \u201eReferatsleiter\u201c und \u201estellvertretendem Referatsleiter\u201c zu unterscheiden, so folgt daraus, dass er im weiteren dem ho\u0308heren Rangdienstalter ausschlaggebende Bedeutung beimessen durfte. Hier kommt indes, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, den Beigeladenen ein Vorrang zu            der Antragsteller wurde im April 2003 in die Besoldungsgruppe A 14 befo\u0308rdert, wohingegen der Beigeladene zu 1. bereits im April 2002 und die Beigeladene zu 2. im Oktober 2002 entsprechend befo\u0308rdert worden sind.            Nicht durchzugreifen vermag dabei der Einwand des Antragstellers, sein im Vergleich zu den Beigeladenen niedrigeres Befo\u0308rderungsdienstalter du\u0308rfe deshalb nicht auswahlrelevant zu seinem Nachteil beru\u0308cksichtigt werden, weil er zum einen wegen eines Einigungsstellenverfahrens spa\u0308ter befo\u0308rdert worden sei, und zum andern aufgrund seines Alters - er ist am 16.9.1944 geboren - der 1.4.2006 fu\u0308r ihn die letzte Befo\u0308rderungschance darstelle.          Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgefu\u0308hrt, dass mo\u0308gliche Verzo\u0308gerungen bei Befo\u0308rderungen aufgrund eines personalvertretungsrechtlichen Einigungsstellenverfahrens bei der Berechnung des Rangdienstalters nicht \u201eherauszurechnen\u201c und von dem betroffenen Beamten hinzunehmen sind. Unabha\u0308ngig davon hat die am 4.9.2001 erfolgte Zustimmungsverweigerung des Personalrats bei der Bestellung des damals noch im Rang eines Regierungsoberamtsrats befindlichen Antragstellers zum Leiter des Referates D 8 nur zu einer zeitlichen Verzo\u0308gerung von rund zwei Monaten gefu\u0308hrt, da die Einigungsstelle bereits am 31.10.2001 festgestellt hat, dass die Verweigerung der Zustimmung durch den Personalrat nicht gerechtfertigt ist            vgl. Bl. 268, 279, 321, 322, 323 der Personalakten des Antragstellers.            Im unmittelbaren Anschluss daran erfolgte der Aufstieg des Antragstellers in den ho\u0308heren Dienst mit der Folge seiner Ernennung zum Regierungsrat - Besoldungsgruppe A 13 h. D. - durch Urkunde vom 29.1.2002            vgl. Bl. 336, 355, 356 der Personalakten.            Dass die in der Folge durch Urkunde vom 24.3.2003 mit Wirkung vom 1.4.2003 erfolgte Ernennung zum Regierungsoberrat - Besoldungsgruppe A 14 - ohne den aufgrund der Zustimmungsverweigerung des Personalrats um rund zwei Monate verzo\u0308gerten Aufstieg in die Laufbahn des ho\u0308heren Dienstes bereits ein halbes oder gar ein ganzes Jahr fru\u0308her erfolgt wa\u0308re, ist ga\u0308nzlich unwahrscheinlich. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass auch bei einer bereits im September 2001 erfolgten Zustimmung des Personalrats zur Bestellung des Antragstellers zum Leiter des Referates D 8 dessen Befo\u0308rderung zum Regierungsoberrat nicht vor dem (regula\u0308ren) Befo\u0308rderungstermin 1.4.2003 erfolgt wa\u0308re.          Was schlie\u00dflich der Hinweis des Antragstellers auf die Wertigkeit der Dienstposten anbelangt, ergibt sich auch daraus fu\u0308r ihn kein Befo\u0308rderungsvorrang gegenu\u0308ber den Beigeladenen. Da es sich bei der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, um kein leistungsbezogenes Merkmal handelt            vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04 -, ZBR 2006, 89 = NVwZ 2006, 212 = DVBl. 2006, 316,            war der Antragsgegner im Rahmen des - wie aufgezeigt - ihm zustehenden weiten Ermessens nicht verpflichtet, der Wertigkeit der Dienstposten vorrangige Bedeutung vor dem Rangdienstalter beizumessen            vgl. auch dazu Beschluss des Senats vom 10.4.2006 - 1 W 15/06 -.            Sofern der vom Antragsteller besetzte Dienstposten nach A 16 zu bewerten ist, war diesem Umstand bei der Leistungsbewertung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung Rechnung zu tragen. Da dem Antragsteller das ho\u0308chstmo\u0308gliche Gesamturteil \u201ehervorragend geeignet\u201c zuerkannt worden ist, hat sich eine eventuelle Nichtberu\u0308cksichtigung der Wertigkeit seines Dienstpostens in keiner Weise auf seine fu\u0308r die Befo\u0308rderungsauswahl ma\u00dfgebliche dienstliche Beurteilung ausgewirkt. Soweit der Antragsteller daru\u0308ber hinaus pauschal bezweifelt, dass der Beigeladene zu 1. einen nach A 15 bewerteten Dienstposten innehat, ist dem nicht weiter nachzugehen. Abgesehen davon, dass schon fraglich ist, ob dadurch in eine subjektive Rechtsposition des Antragstellers eingegriffen wird, spricht auf der Grundlage seiner eigenen Argumentation, wonach er als Referatsleiter einen A 16-wertigen Dienstposten besetzt, alles dafu\u0308r, dass der Beigeladene zu 1. als stellvertretender Referatsleiter einen nach A 15 bewerteten Dienstposten inneha\u0308lt. Das wird dadurch untermauert, dass die dem Beigeladenen zu 1. vorgesetzte Referatsleiterin sich im Rang einer Ministerialra\u0308tin, das hei\u00dft mindestens in Besoldungsgruppe A 16 befindet            vgl. dazu deren bereits erwa\u0308hnte und mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 8.9.2006 vorgelegte dienstliche Erkla\u0308rung vom 5.9.2006.            Soweit der Antragsteller in Bezug auf die Beigeladene zu 2. hervorhebt, dass diese ihm gegenu\u0308ber nur um ein 6 Monate ho\u0308heres Rangdienstalter verfu\u0308ge, was unter Auswahlgesichtspunkten auch im Zusammenhang damit zu relativieren sei, dass der 1.4.2006 fu\u0308r ihn altersbedingt die letzte Befo\u0308rderungsmo\u0308glichkeit darstelle, so hat der Antragsgegner unwidersprochen darauf hingewiesen, dass in Besoldungsgruppe A 15 ho\u0308herer Dienst bezogen auf den einschla\u0308gigen Stellenplan Frauen nicht mindestens zu 50 vom Hundert vertreten seien            vgl. dazu die Antragserwiderung vom 27.3.2006, Seite 11.            Von daher ergibt sich ein Befo\u0308rderungsvorrang der Beigeladenen zu 2. vor dem Antragsteller unabha\u0308ngig vom Auswahlgesichtspunkt \u201eho\u0308heres Rangdienstalter\u201c bereits aus \u00a7 13 LGG.          Ist nach alldem die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung aus Rechtsgru\u0308nden nicht zum Nachteil des Antragstellers zu beanstanden, so muss es bei der erstinstanzlichen Zuru\u0308ckweisung des Anordnungsbegehrens verbleiben, wobei der Vollsta\u0308ndigkeit halber mit Blick auf das Beschwerdevorbringen darauf hinzuweisen ist, dass der vom Antragsteller gegenu\u0308ber dem erstinstanzlichen Gericht erhobene Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Geho\u0308rs (Art. 103 Abs. 1 GG) mit der Durchfu\u0308hrung des Beschwerdeverfahrens, in dem der Antragsteller ausreichend Gelegenheit hatte, seinen Standpunkt unter eingehender Auseinandersetzung mit den Erwa\u0308gungen des Antragsgegners darzulegen, seine Erledigung gefunden hat.          Die Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO; zu einem Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen besteht keine Veranlassung, da diese keine Antra\u0308ge gestellt haben.          Die Streitwertfestsetzung fu\u0308r das Beschwerdeverfahren beruht auf den \u00a7\u00a7 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 47 Abs. 1 GKG.          Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.    "}
{"_id": "GNdzSgVaI5", "title": "", "text": "URTEIL DES GERICHTSHOFS (Dritte Kammer)20. Oktober 2016 (*1)\u201eVorlage zur Vorabentscheidung \u2014 Gewerbliches und kommerzielles Eigentum \u2014 Urheberrecht und verwandte Schutzrechte \u2014 Richtlinie 93/98/EWG \u2014 Art. 10 Abs. 2 \u2014 Schutzdauer \u2014 Kein Wiederaufleben des Schutzes durch die Berner U\u0308bereinkunft\u201cIn der Rechtssache C\u2010169/15betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Benelux Gerechtshof (Benelux-Gerichtshof) mit Entscheidung vom 27. Ma\u0308rz 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 13. April 2015, in dem VerfahrenMontis Design BVgegenGoossens Meubelen BVerla\u0308sstDER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)unter Mitwirkung des Kammerpra\u0308sidenten L. Bay Larsen sowie der Richter M. Vilaras, J. Malenovsky\u0301 (Berichterstatter), M. Safjan und D. S\u030cva\u0301by,Generalanwalt: M. Campos Sa\u0301nchez-Bordona,Kanzler: M. Ferreira, Hauptverwaltungsra\u0308tin,aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 10. Ma\u0308rz 2016,unter Beru\u0308cksichtigung der Erkla\u0308rungen\u2014der Montis Design BV, vertreten durch F. Berndsen und C. Van Vlockhoven, advocaten,\u2014der Goossens Meubelen BV, vertreten durch M. Scheltema, S. Kingma und P. Lodestijn, advocaten,\u2014der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes und T. Rendas als Bevollma\u0308chtigte,\u2014der Europa\u0308ischen Kommission, vertreten durch P. Loewenthal und J. Samnadda als Bevollma\u0308chtigte,nach Anho\u0308rung der Schlussantra\u0308ge des Generalanwalts in der Sitzung vom 31. Mai 2016folgendesUrteil1Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (ABl. 1993, L 290, S. 9).2Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Montis Design BV (im Folgenden: Montis) und der Goossens Meubelen BV (im Folgenden: Goossens) u\u0308ber deren mo\u0308gliche Verletzung des Urheberrechts von Montis an den Modellen der Sitzmo\u0308bel \u201eCharly\u201c und \u201eChaplin\u201c.Rechtlicher RahmenInternationales RechtBerner U\u0308bereinkunft3Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (Pariser Akte vom 24. Juli 1971) in der am 28. Juli 1979 gea\u0308nderten Fassung (im Folgenden: Berner U\u0308bereinkunft) bestimmt:\u201eDer Genuss und die Ausu\u0308bung dieser Rechte sind nicht an die Erfu\u0308llung irgendwelcher Fo\u0308rmlichkeiten gebunden; dieser Genuss und diese Ausu\u0308bung sind unabha\u0308ngig vom Bestehen des Schutzes im Ursprungsland des Werkes. Infolgedessen richten sich der Umfang des Schutzes sowie die dem Urheber zur Wahrung seiner Rechte zustehenden Rechtsbehelfe ausschlie\u00dflich nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, soweit diese U\u0308bereinkunft nichts anderes bestimmt.\u201cWTO-U\u0308bereinkommen und TRIPS-U\u0308bereinkommen4Das U\u0308bereinkommen u\u0308ber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden: TRIPS-U\u0308bereinkommen) wurde am 15. April 1994 in Marrakesch unterzeichnet. Dieses U\u0308bereinkommen, das in Anhang 1 C des U\u0308bereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation (im Folgenden: WTO-U\u0308bereinkommen) enthalten ist, wurde mit Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 u\u0308ber den Abschluss der U\u0308bereinku\u0308nfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986\u20131994) im Namen der Europa\u0308ischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zusta\u0308ndigkeiten fallenden Bereiche genehmigt (ABl. 1994, L 336, S. 1).5Das WTO-U\u0308bereinkommen und das TRIPS-U\u0308bereinkommen sind am 1. Januar 1995 in Kraft getreten. Nach Art. 65 Abs. 1 des TRIPS-U\u0308bereinkommens ist jedoch kein Mitglied der Welthandelsorganisation (WTO) verpflichtet, dieses U\u0308bereinkommen vor Ablauf einer allgemeinen Frist von einem Jahr nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des WTO-U\u0308bereinkommens, also vor dem 1. Januar 1996, anzuwenden.6Art. 9 Abs. 1 des TRIPS-U\u0308bereinkommens bestimmt:\u201eDie Mitglieder [der WTO] befolgen die Artikel 1 bis 21 der Berner U\u0308bereinkunft (1971) und den Anhang dazu. ...\u201cUnionsrechtRichtlinie 93/987Der 27. Erwa\u0308gungsgrund der Richtlinie 93/98 lautete:\u201eDie Wahrung erworbener Rechte und die Beru\u0308cksichtigung berechtigter Erwartungen sind Bestandteil der gemeinschaftlichen Rechtsordnung. Die Mitgliedstaaten sollten insbesondere vorsehen ko\u0308nnen, dass das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, die in Anwendung dieser Richtlinie wiederaufleben, unter bestimmten Umsta\u0308nden diejenigen Personen nicht zu Zahlungen verpflichten, die die Werke zu einer Zeit gutgla\u0308ubig verwertet haben, als diese gemeinfrei waren.\u201c8Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmte:\u201eDie Schutzdauer des Urheberrechts an Werken der Literatur und Kunst im Sinne des Artikels 2 der Berner U\u0308bereinkunft umfasst das Leben des Urhebers und siebzig Jahre nach seinem Tod, unabha\u0308ngig von dem Zeitpunkt, zu dem das Werk erlaubterweise der O\u0308ffentlichkeit zuga\u0308nglich gemacht worden ist.\u201c9Art. 10 Abs. 2 und 3 der Richtlinie sah vor:\u201e(2)   Die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzfrist findet auf alle Werke oder Gegensta\u0308nde Anwendung, die zu dem in Artikel 13 Absatz 1 genannten Zeitpunkt zumindest in einem der Mitgliedstaaten aufgrund der Anwendung nationaler Bestimmungen im Bereich des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte geschu\u0308tzt werden ... oder die zu diesem Zeitpunkt die Schutzkriterien der Richtlinie 92/100/EWG erfu\u0308llen.(3)   Nutzungshandlungen, die vor dem in Artikel 13 Absatz 1 genannten Zeitpunkt erfolgt sind, bleiben von dieser Richtlinie unberu\u0308hrt. Die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Bestimmungen, um insbesondere die erworbenen Rechte Dritter zu schu\u0308tzen.\u201c10Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie lautete:\u201eDie Mitgliedstaaten erlassen die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, um den Bestimmungen der Artikel 1 bis 11 dieser Richtlinie bis zum 1. Juli 1995 nachzukommen.\u201cRichtlinie 92/100/EWG11Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. 1992, L 346, S. 61) sah vor:\u201eVermiet- und Verleihrechte an Bauwerken und Werken der angewandten Kunst fallen nicht unter diese Richtlinie.\u201cBenelux-Recht12Das Einheitliche Benelux-Musterschutzgesetz (Eenvormige Beneluxwet inzake tekenen of modellen, im Folgenden: BTMW), dessen Wortlaut durch das U\u0308bereinkommen vom 25. Oktober 1966 festgelegt wurde (Tractatenblad 1966, Nr. 292, S. 3), trat am 1. Januar 1975 in Kraft. Gema\u0308\u00df Art. 12 BTMW hat die Eintragung eines Musters eine Geltungsdauer von fu\u0308nf Jahren ab dem Tag der Anmeldung.13Art. 21 BTMW bestimmte:\u201e1.   Ein Muster oder Modell mit herausragendem ku\u0308nstlerischen Charakter kann gleichzeitig durch dieses Gesetz und durch das Urheberrechtsgesetz geschu\u0308tzt sein, wenn die Anwendungsvoraussetzungen beider Gesetze vorliegen....3.   Die Nichtigerkla\u0308rung der Eintragung eines Musters oder Modells mit herausragendem ku\u0308nstlerischen Charakter oder das Erlo\u0308schen des sich aus der Eintragung eines solchen Musters oder Modells ergebenden ausschlie\u00dflichen Rechts fu\u0308hrt gleichzeitig zum Erlo\u0308schen des Urheberrechts an diesem Muster oder Modell, sofern beide Rechte demselben Inhaber geho\u0308ren; dieses Recht erlischt jedoch nicht, wenn der Inhaber des Musters oder Modells gema\u0308\u00df Art. 24 eine besondere Erkla\u0308rung zur Aufrechterhaltung seines Urheberrechts abgibt.\u201c14Art. 24 Abs. 1 und 2 BTMW sah vor:\u201e1.   Die in Art. 21 [Abs. 3] vorgesehene Erkla\u0308rung muss in der Form und gegen Zahlung einer Gebu\u0308hr, wie sie in einer Durchfu\u0308hrungsverordnung festgelegt werden, in dem Jahr vor dem Erlo\u0308schen des ausschlie\u00dflichen Rechts an dem Muster oder Modell abgegeben werden ...2.   Die Erkla\u0308rung wird eingetragen und die Eintragung wird vero\u0308ffentlicht.\u201c15In der Begru\u0308ndung zum U\u0308bereinkommen und zum Einheitlichen Benelux-Musterschutzgesetz hei\u00dft es:\u201eArt. 21... Mit [Abs. 3] sollen die Erfordernisse der Rechtssicherheit fu\u0308r die O\u0308ffentlichkeit und die Mo\u0308glichkeit eines doppelten Schutzes in Einklang gebracht werden. Das Register soll na\u0308mlich eine mo\u0308glichst vollsta\u0308ndige U\u0308bersicht der geschu\u0308tzten Muster bieten.Zu diesem Zweck verpflichtet dieser Absatz den Urheber, der es fu\u0308r no\u0308tig erachtet hat, sich auch durch die Hinterlegung eines Musters zu schu\u0308tzen, dazu, eine spezielle Erkla\u0308rung abzugeben, und zwar grundsa\u0308tzlich vor dem Erlo\u0308schen des Musterrechts. Im Hinblick auf die Rechtssicherheit fu\u0308r die O\u0308ffentlichkeit erscheint es erforderlich, das Fehlen einer solchen Erkla\u0308rung recht streng zu ahnden; das nicht erkla\u0308rte Urheberrecht erlischt gleichzeitig mit dem Musterrecht, mit dem es kumuliert wurde ...Art. 24Die Erkla\u0308rung ist grundsa\u0308tzlich vor dem Erlo\u0308schen des Musterrechts abzugeben....\u201c16Art. U des Protokolls zur A\u0308nderung des Einheitlichen Benelux-Musterschutzgesetzes, das am 20. Juni 2002 in Bru\u0308ssel unterzeichnet wurde und am 1. Dezember 2003 in Kraft trat, sieht vor:\u201eKapitel II (\u201aMuster oder Modelle mit herausragendem ku\u0308nstlerischen Charakter\u2018) wird wie folgt gea\u0308ndert:...2.Die Artikel 21 und 24 werden aufgehoben....\u201c17Im Gemeinsamen Kommentar der Regierungen der Beneluxla\u0308nder zum Protokoll vom 20. Juni 2002 zur A\u0308nderung des Einheitlichen Benelux-Musterschutzgesetzes hei\u00dft es:\u201eArt. 21 [Abs. 3] und der damit zusammenha\u0308ngende Art. 24 sind schon von jeher stark kritisiert worden. Nach diesen Artikeln muss der Inhaber eines Geschmacksmuster- und eines Urheberrechts an einem Erzeugnis, wenn er mo\u0308chte, dass das Urheberrecht nach Erlo\u0308schen oder Nichtigerkla\u0308rung des Geschmacksmusterrechts aufrechterhalten wird, zu diesem Zweck eine Aufrechterhaltungserkla\u0308rung abgeben, die im Benelux-Register eingetragen wird. Der Artikel ist seinerzeit in die BTMW aufgenommen worden, weil die Vero\u0308ffentlichung der Rechte, fu\u0308r die Schutz beansprucht wurde, einen der wichtigsten Grundsa\u0308tze der BTMW darstellt. Inzwischen hat der ... Hoge Raad [der Nederlanden] besta\u0308tigt, dass diese Vorschrift nicht im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft steht, der vorschreibt, dass die Urheber fu\u0308r die Werke, fu\u0308r die sie durch die U\u0308bereinkunft geschu\u0308tzt sind, in Bezug auf den Genuss und die Ausu\u0308bung ihres Urheberrechts nicht an die Erfu\u0308llung irgendwelcher Fo\u0308rmlichkeiten gebunden sind (HR 26. Mai 2000, RvdW 2000, 141). In Art. 9 des TRIPS-U\u0308bereinkommens wird den Vertragsstaaten daru\u0308ber hinaus aufgegeben, diesem Artikel der Berner U\u0308bereinkunft nachzukommen. Die vorerwa\u0308hnten Gesichtspunkte rechtfertigen die Aufhebung von Art. 21 [Abs. 3] und Art. 24.\u201cNiederla\u0308ndisches Recht18Die Richtlinie 93/98 wurde mit der Wet tot wijziging van de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten (Gesetz zur A\u0308nderung des Urheberrechtsgesetzes 1912 und des Gesetzes u\u0308ber verwandte Schutzrechte) vom 21. Dezember 1995 (Stb. 1995, no 652) in das niederla\u0308ndische Recht umgesetzt. Dieses Gesetz trat am 29. Dezember 1995 in Kraft.19Nach den mit diesem Gesetz eingefu\u0308hrten A\u0308nderungen lautet Art. 51 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (Auteurswet) vom 23. September 1912:\u201eDie im vorliegenden Gesetz vorgesehenen Schutzfristen gelten ab dem Inkrafttreten dieses Artikels fu\u0308r Werke, die am 1. Juli 1995 in mindestens einem Mitgliedstaat der Europa\u0308ischen Union oder einem Vertragsstaat des U\u0308bereinkommens u\u0308ber den Europa\u0308ischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 durch das nationale Urheberrecht geschu\u0308tzt sind.\u201cAusgangsrechtsstreit und Vorlagefragen20Montis entwirft Mo\u0308bel und stellt diese her.21Im Jahr 1983 entwarf Gerard van den Berg, der fru\u0308here Direktor und Mehrheitsgesellschafter von Montis, den Sessel \u201eCharly\u201c und den Stuhl \u201eChaplin\u201c. Sessel und Stuhl unterscheiden sich in ihrer Gro\u0308\u00dfe, sind sich aber in ihrer Form a\u0308hnlich. Am 19. April 1988 wurde fu\u0308r den Sessel \u201eCharly\u201c und den Stuhl \u201eChaplin\u201c ein internationales Geschmacksmuster angemeldet, wobei Montis als Geschmacksmusterinhaberin und Herr van den Berg als Entwerfer angegeben waren. Diese Anmeldung wurde am 12. Juli 1988 eingetragen.22Im Jahr 1990 u\u0308bertrug Herr van den Berg seine Urheberrechte an diesen Sitzmo\u0308beln auf Montis.23Am Ende des Zeitraums der Eintragung dieser Muster hatte Montis keine Aufrechterhaltungserkla\u0308rung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 BTMW abgegeben. Dementsprechend erloschen sowohl die Musterrechte als auch die Urheberrechte, die sie an den betroffenen Sitzmo\u0308beln innehatte, am 18. April 1993.24Im Jahr 2008 klagte Montis bei der Rechtbank \u2019s-Hertogenbosch (Gericht Herzogenbusch, Niederlande) gegen Goossens, da diese in ihren Mo\u0308belgescha\u0308ften das Modell des Stuhls \u201eBeat\u201c zum Kauf angeboten und damit die Urheberrechte von Montis an den Sitzmo\u0308beln \u201eCharly\u201c und \u201eChaplin\u201c verletzt habe. Goossens verteidigte sich damit, dass diese Urheberrechte in Ermangelung einer Aufrechterhaltungserkla\u0308rung erloschen seien. Dagegen wandte Montis ein, dass ihre Urheberrechte als wieder aufgelebt anzusehen seien, weil Art. 21 Abs. 3 BTMW am 1. Dezember 2003 aufgehoben worden sei und diese Aufhebung Ru\u0308ckwirkung entfalte. Hilfsweise machte sie geltend, dass ihre Rechte auch infolge des Erlasses der Richtlinie 93/98 als wiederaufgelebt anzusehen seien.25Nachdem Montis im ersten Rechtszug und im Berufungsverfahren teilweise unterlegen war, legte sie beim Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) Kassationsbeschwerde ein.26In diesem Verfahren wies der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) das Vorbringen von Montis, eines der betroffenen Muster habe am 1. Juli 1995 noch in einem anderen Mitgliedstaat als dem Ko\u0308nigreich der Niederlande Schutz genossen, als verspa\u0308tet zuru\u0308ck.27Da sich der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) nicht sicher war, welche Folgen die Aufhebung von Art. 21 Abs. 3 und Art. 24 BTMW fu\u0308r Urheberrechte hat, die zuvor wegen fehlender Aufrechterhaltungserkla\u0308rung erloschen waren, wandte er sich mit Entscheidung vom 13. Dezember 2013 mit zwei pra\u0308judiziellen Fragen an den Benelux Gerechtshof (Benelux-Gerichtshof).28Dieses Gericht ist der Ansicht, dass jedenfalls nur dann Anlass fu\u0308r die vom Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) gea\u0308u\u00dferten Zweifel bestehen ko\u0308nne, wenn die Richtlinie 93/98 nicht einer nationalen Regelung entgegenstehe, nach der ein Urheberrecht als endgu\u0308ltig erloschen anzusehen sei, wenn es vor der Aufhebung von Art. 21 Abs. 3 BTMW erloschen sei.29Vor diesem Hintergrund hat der Benelux Gerechtshof (Benelux-Gerichtshof) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:Zu den VorlagefragenZur ersten und zur zweiten Frage30Mit seiner ersten und seiner zweiten Frage, die zusammen zu pru\u0308fen sind, mo\u0308chte das vorlegende Gericht erstens wissen, ob Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer fu\u0308r Urheberrechte gilt, die urspru\u0308nglich nach nationalen Rechtsvorschriften geschu\u0308tzt waren, aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind. Zweitens fragt das vorlegende Gericht, ob die Richtlinie 93/98 einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der, wie im Ausgangsfall, ein Werk urspru\u0308nglich urheberrechtlichen Schutz genoss, das Urheberrecht dann aber wegen Nichterfu\u0308llung eines Formerfordernisses endgu\u0308ltig erloschen ist.31Zuna\u0308chst ist daran zu erinnern, dass nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzfrist auf alle Werke oder Gegensta\u0308nde Anwendung findet, die zu dem in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Zeitpunkt, also am 1. Juli 1995, entweder zumindest in einem der Mitgliedstaaten aufgrund der Anwendung nationaler Bestimmungen u\u0308ber das Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschu\u0308tzt werden oder aber zu diesem Zeitpunkt die Schutzkriterien der Richtlinie 92/100 erfu\u0308llen.32Was die erste dieser Voraussetzungen angeht, geht aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte \u2013 wie auch der Generalanwalt in Nr. 63 seiner Schlussantra\u0308ge ausgefu\u0308hrt hat \u2013 hervor, dass zum einen die im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden Werke urspru\u0308nglich in dem Mitgliedstaat geschu\u0308tzt waren, in dem dieser Schutz beansprucht wird, dieser Schutz dann aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen ist, und zum anderen davon auszugehen ist, dass die Werke zu diesem Zeitpunkt in keinem anderen Mitgliedstaat geschu\u0308tzt waren.33Die erste Frage des vorlegenden Gerichts deutet allerdings darauf hin, dass die Anwendung dieser ersten Voraussetzung in bestimmten Fa\u0308llen zur Wiederherstellung von Rechten fu\u0308hren kann, die gema\u0308\u00df den betreffenden nationalen Rechtsvorschriften vor dem in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 93/98 genannten Zeitpunkt erloschen sind und die nicht in einem anderen Mitgliedstaat geschu\u0308tzt sind, was zur Folge ha\u0308tte, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer auf Werke Anwendung fa\u0308nde, deren urheberrechtlicher Schutz dann in dem Zustand wiederhergestellt wu\u0308rde, der vor diesem Erlo\u0308schen bestand.34Insoweit ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Indikativ Pra\u0308sens in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 bei der Angabe der beiden alternativen Voraussetzungen fu\u0308r die Anwendung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Schutzdauer zeigt, dass der Gesetzgeber die Rechtsfolgen an die Situation, wie sie genau am 1. Juli 1995 \u2013 und nicht zu einem fru\u0308heren oder spa\u0308teren Zeitpunkt \u2013 bestand, knu\u0308pfen wollte.35Wenn die Urheberrechte also \u2013 weil sie gema\u0308\u00df einer bestimmten nationalen Regelung vor dem in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 93/98 genannten Zeitpunkt erloschen sind \u2013 nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geschu\u0308tzt waren, findet die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer auf das betroffene Werk keine Anwendung.36Mit dieser gesetzlichen Regelung wird der Grundsatz des Schutzes wohlerworbener Rechte gewahrt, auf den im 27. Erwa\u0308gungsgrund der Richtlinie 93/98 Bezug genommen wird. Dieser Grundsatz gilt na\u0308mlich gerade fu\u0308r Handlungen zur Verwertung von Werken, die in gutem Glauben ab dem Zeitpunkt vorgenommen werden, ab dem diesen kein Schutz mehr zugutekommt.37Daher ist davon auszugehen, dass die erste in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 aufgestellte Voraussetzung in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer nicht auf Urheberrechte Anwendung findet, die urspru\u0308nglich nach nationalen Rechtsvorschriften geschu\u0308tzt waren, aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind und die nicht in einem anderen Mitgliedstaat geschu\u0308tzt sind.38Dass das Erlo\u0308schen dieser Urheberrechte vor dem 1. Juli 1995 offenbar nicht in Einklang mit Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft stand, wonach der Genuss und die Ausu\u0308bung der Urheberrechte nicht an die Erfu\u0308llung irgendwelcher Fo\u0308rmlichkeiten gebunden sind, vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen.39Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass sich der Unionsgesetzgeber dafu\u0308r entschieden hat, mit der ersten in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 aufgestellten Voraussetzung die Werke und Gegensta\u0308nde zu erfassen, die \u201eaufgrund der Anwendung nationaler Bestimmungen im Bereich des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte geschu\u0308tzt werden\u201c. Daraus folgt, dass diese Bestimmung weder bezweckt noch bewirkt, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen dieser Schutz vor dem 1. Juli 1995 erlo\u0308schen konnte, so dass diese Frage weiterhin durch die einschla\u0308gigen nationalen Rechtsvorschriften geregelt wird.40Zweitens ergibt sich zwar aus Art. 9 Abs. 1 des im Namen der Union genehmigten TRIPS-U\u0308bereinkommens, dass die Union u. a. Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft zu befolgen hat. Allerdings ist das U\u0308bereinkommen nach seinem Art. 65 Abs. 1 am 1. Januar 1995 in Kraft getreten, also sowohl nach dem Zeitpunkt, zu dem die Richtlinie 93/98 erlassen wurde, na\u0308mlich am 29. Oktober 1993, als auch nach dem Zeitpunkt, zu dem diese Richtlinie in Kraft trat, na\u0308mlich am 19. November 1993. U\u0308berdies war die Union nach Art. 65 Abs. 1 des TRIPS-U\u0308bereinkommens nicht verpflichtet, dieses U\u0308bereinkommen vor dem 1. Januar 1996 anzuwenden.41Daher kann die Pflicht zur Auslegung der Richtlinie 93/98 im Einklang mit dem TRIPS-U\u0308bereinkommen jedenfalls nicht bedeuten, dass Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens dahin auszulegen wa\u0308re, dass Urheberrechten, die gema\u0308\u00df einer mit der Berner U\u0308bereinkunft offenbar nicht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschrift vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind, wegen des fu\u0308r dieses Erlo\u0308schen ma\u00dfgeblichen Umstands die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer zugutekommen sollte.42Zur zweiten in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzung ist festzustellen, dass es sich \u2013 wie das vorlegende Gericht ausgefu\u0308hrt hat \u2013 bei den Sitzmo\u0308beln, an denen Montis bis zum 18. April 1993 die Urheberrechte innehatte, um Werke der angewandten Kunst handelt, die nicht von der Richtlinie 92/100 erfasst werden. Nach deren Art. 2 Abs. 3 fallen Vermiet- und Verleihrechte an solchen Werken na\u0308mlich nicht unter diese Richtlinie. Daraus folgt jedenfalls, dass in dieser Richtlinie keine Schutzkriterien fu\u0308r solche Werke festgelegt sein ko\u0308nnen.43Daraus ergibt sich somit, dass keine der beiden in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 aufgestellten alternativen Voraussetzungen erfu\u0308llt ist.44Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Richtlinie 93/98 einer nationalen Aufhebungsregelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die keine wiederherstellende Wirkung entfaltet und somit Rechte fu\u0308r endgu\u0308ltig erloschen erachtet, obgleich deren Erlo\u0308schen vor dem 1. Juli 1995 nicht mit Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft vereinbar ist, nicht entgegensteht.45Dieser Befund steht jedoch nicht dem entgegen, dass der betreffende Mitgliedstaat in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens seinen Verpflichtungen aus Art. 5 Abs. 2 der Berner U\u0308bereinkunft nachkommt und die Folgen seiner Haftung fu\u0308r einen etwaigen Versto\u00df gegen diese U\u0308bereinkunft tra\u0308gt.46Nach alledem sind die erste und die zweite Frage wie folgt zu beantworten:\u2014Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer auf Urheberrechte, die urspru\u0308nglich nach nationalen Rechtsvorschriften geschu\u0308tzt waren, aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind, keine Anwendung findet.\u2014Die Richtlinie 93/98 ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, nach der ein Werk urspru\u0308nglich urheberrechtlichen Schutz genoss, das Urheberrecht dann aber vor dem 1. Juli 1995 wegen Nichterfu\u0308llung eines Formerfordernisses endgu\u0308ltig erloschen ist, nicht entgegensteht.Zur dritten Frage47In Anbetracht der Antwort auf die erste und die zweite Frage ist die dritte Frage nicht zu beantworten.Kosten48Fu\u0308r die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anha\u0308ngigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter fu\u0308r die Abgabe von Erkla\u0308rungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfa\u0308hig. Aus diesen Gru\u0308nden hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) fu\u0308r Recht erkannt: Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte ist in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie dahin auszulegen, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer auf Urheberrechte, die urspru\u0308nglich nach nationalen Rechtsvorschriften geschu\u0308tzt waren, aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind, keine Anwendung findet. Die Richtlinie 93/98 ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, nach der, wie im Ausgangsfall, ein Werk urspru\u0308nglich urheberrechtlichen Schutz genoss, das Urheberrecht dann aber vor dem 1. Juli 1995 wegen Nichterfu\u0308llung eines Formerfordernisses endgu\u0308ltig erloschen ist, nicht entgegensteht. Unterschriften(*1)\tVerfahrenssprache: Niederla\u0308ndisch."}
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Daru\u0308ber hinaus sieht der Bebauungsplan vor, dass Bauvorhaben nur zula\u0308ssig sind, wenn Schlafra\u0308ume oder zum dauerhaften Aufenthalt bestimmte Ra\u0308ume zu der von der Kasernenstra\u00dfe abgewandten Seite ausgerichtet sind (Nr. 1.7.2 der planungsrechtlichen Festsetzungen).3 Das Baugrundstu\u0308ck (Flst.Nrn. ... und ... liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c und befindet sich - ra\u0308umlich getrennt durch die in west-/o\u0308stlicher Richtung verlaufende Kasernenstra\u00dfe - su\u0308dlich der Grundstu\u0308cke der Antragsteller. Der Bebauungsplan setzt fu\u0308r den Bereich des Baugrundstu\u0308cks ein Industriegebiet fest. Gegen den Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c haben die Antragsteller einen Antrag auf Normenkontrolle zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Wu\u0308rttemberg gestellt (5 S 2743/19), u\u0308ber den noch nicht entschieden ist.4 Im August 2018 beantragte die Beigeladene beim Landratsamt Karlsruhe eine Genehmigung zum Bau eines Distributionsparks (3 Hallen) mit Bu\u0308ro- und Sozialbereichen wie auch Sprinkler- und Pfo\u0308rtnergeba\u0308ude. Mit dem Bauantrag legte die Beigeladene unter anderem eine schalltechnische Untersuchung des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018 wie auch ein Verkehrsgutachten der emig-vs, ebenfalls vom Juli 2018 vor.5 Auf die Angrenzerbenachrichtigung hin erkla\u0308rten die Antragsteller, durch das Bauvorhaben wu\u0308rden ihr Grundstu\u0308ck und ihr Wohnhaus unzumutbar mit Schallimmissionen belastet. Die Immissionen erga\u0308ben sich sowohl aus den betrieblichen Vorga\u0308ngen auf dem Grundstu\u0308ck selbst als auch aus der vorhabenbedingten Zunahme des Lkw-Verkehrs auf der Kasernenstra\u00dfe. Der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c sei unwirksam, so dass das Vorhaben gegen \u00a7 35 BauGB versto\u00dfe. Daru\u0308ber hinaus fehle die erforderliche Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung. Das Bauvorhaben sei nach Nr. 18.5.2 bzw. Nr. 18.7.2 Anlage 1 UVPG mindestens vorpru\u0308fungspflichtig. Die fehlende Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung ko\u0308nne nach \u00a7 4 Abs. 1 UmwRG geru\u0308gt werden.6 Daru\u0308ber hinaus sei die von der Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Untersuchung hinsichtlich der Erho\u0308hung des Beurteilungspegels widerspru\u0308chlich. Einerseits werde ausgefu\u0308hrt, die Erho\u0308hung betrage \u201ebis zu 3,0 dB(A) tags ... und damit nicht mehr als 3 dB(A)\u201c. Andererseits werde u\u0308bersehen, dass nach Nr. 7.4 TA La\u0308rm keine Erho\u0308hung des Beurteilungspegels um \u201emehr als 3 dB(A)\u201c, sondern um \u201emindestens 3 dB(A)\u201c verlangt werde. Zudem werde u\u0308bersehen, dass es im Anwendungsbereich von Nr. 7.4 TA La\u0308rm einer Aufrundung der rechnerisch ermittelten Zunahme des Beurteilungspegels bedu\u0308rfe. Damit seien die Voraussetzungen nach Nr. 7.4 TA La\u0308rm erfu\u0308llt. Ferner seien die Ausfu\u0308hrungen der schalltechnischen Untersuchung zum La\u0308rmschutz aus dem Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c unzutreffend. Entgegen der schalltechnischen Untersuchung enthalte dieser Bebauungsplan keine Festsetzung einer La\u0308rmschutzwand. Zwar enthalte die Planzeichnung des Bebauungsplans die Darstellung einer solchen La\u0308rmschutzwand, jedoch sei hierdurch nicht gesichert, dass diese La\u0308rmschutzwand auf Dauer bestehen bleibe und unterhalten werde. Auch wu\u0308rde diese La\u0308rmschutzwand nicht die Ra\u0308ume im Obergeschoss schu\u0308tzen.7 Zudem gehe die schalltechnische Untersuchung sowohl fu\u0308r den vom Betriebsgrundstu\u0308ck ausgehenden La\u0308rm als auch fu\u0308r den Verkehrsla\u0308rm von einer zu geringen Zahl von Pkw- und Lkw-Fahrten aus, die von der Beigeladenen vorgegeben worden seien.8 U\u0308berdies sei die schalltechnische Untersuchung unzureichend hinsichtlich des unterstellten Verkehrs im Nachtzeitraum. Das Gutachten gehe davon aus, dass na\u0308chtliche Fahrbewegungen lediglich in drei Stunden (zwischen 22 und 0 Uhr sowie zwischen 5 und 6 Uhr) auftra\u0308ten. Damit sei es rechnerisch ausgeschlossen, dass die von der schalltechnischen Untersuchung angesetzten 7 na\u0308chtlichen Lkw-Fahrten sich so verteilten, dass pro Nachtstunde maximal 2 Lkw-Fahrten auftra\u0308ten.9 Mit Bescheid vom 26.10.2018 erteilte das Landratsamt der Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung. Zu Bestandteilen dieser Baugenehmigung erkla\u0308rte es unter anderem die als Anlage beigefu\u0308gten Nebenbestimmungen wie auch die schalltechnische Untersuchung des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018. In den Nebenbestimmungen hei\u00dft es unter anderem:10 \u201e17. Das Schallda\u0308mm-Ma\u00df der Hallenau\u00dfenbauteile muss mind. R \u0301w = 25 dB entsprechen. Siehe Schallgutachten S. 23. ...11 18. Eventuelle haustechnische Anlagen (z.B. Hallenlu\u0308ftung), Raumlufttechnische Anlagen, Abluftkamin der Feuerungsanlage, Klimaanlagen oder Produktionsta\u0308tigkeiten u.a\u0308. du\u0308rfen keine La\u0308rmemissionen verursachen, die in der Nachbarschaft zu wahrnehmbaren La\u0308rmimmissionen fu\u0308hren. Vgl. Schallgutachten S. 23.12 19. Folgende Immissionswerte fu\u0308r den Beurteilungspegel du\u0308rfen an den jeweiligen Immissionsorten durch den Betrieb der Anlage nicht u\u0308berschritten werden (vgl. Schallgutachten S. 23):13 Industriegebiettags 70 dB(A)nachts 70 dB(A)Gewerbegebiettags 65 dB(A)nachts 50 dB(A)urbane Gebietetags 63 dB(A)nachts 45 dB(A)Misch-/Kern-/Dorfgebiettags 60 dB(A)nachts 45 dB(A)allgemeines Wohngebiettags 55 dB(A)nachts 40 dB(A)reines Wohngebiettags 50 dB(A)nachts 35 dB(A)\u201c14 Mit Schreiben vom 26.10.2018, den Antragstellern am 30.10.2018 zugestellt, u\u0308bermittelte das Landratsamt den Antragstellern die Baugenehmigung und teilte mit, dass der Gemeinderat der Stadt Philippsburg den Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c am 22.10.2013 in o\u0308ffentlicher Sitzung als Satzung beschlossen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe entschieden, dass im Rahmen der Verku\u0308ndung eines Bebauungsplans zumindest darauf hingewiesen werden mu\u0308sse, an welchem Ort eine DIN-Norm eingesehen werden ko\u0308nne, wenn eine Festsetzung im Bebauungsplan auf eine DIN-Norm verweise. Der angefu\u0308hrte \u201eVerku\u0308ndungsmangel\u201c des Bebauungsplans sei durch ein erga\u0308nzendes Verfahren gema\u0308\u00df \u00a7 214 Abs. 4 BauGB und erneute Bekanntmachung des Bebauungsplans mit Verweis auf die technischen Normen geheilt worden.15 Das Vorhaben beurteile sich daher bauplanungsrechtlich nach \u00a7 30 Abs. 1 BauGB. Der Bebauungsplan setze als Art der baulichen Nutzung ein Industriegebiet (GI) gema\u0308\u00df \u00a7 9 BauNVO fest. Vorliegend sei das Vorhaben nach \u00a7 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO (Gewerbebetriebe aller Art, Lagerha\u0308user, Lagerpla\u0308tze und o\u0308ffentliche Betriebe) allgemein zula\u0308ssig.16 Im Zuge des Genehmigungsverfahrens sei eine schalltechnische Untersuchung gema\u0308\u00df TA-La\u0308rm/08.98, erstellt durch das Planungsbu\u0308ro fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH im Juli 2018, vorgelegt worden. Der Ersteller komme hierin zum Ergebnis, dass17 \u201edie Bebauung im Einwirkungsbereich der Anlage La\u0308rmbela\u0308stigungen unterliegt, die unter bzw. im Bereich der Zumutbarkeitsgrenze liegen. Gegen das Vorhaben bestehen <...> unter Beru\u0308cksichtigung der Planvorgaben aus dem Lageplan vom Juli 2018 aus schalltechnischer Sicht keine Bedenken\u201c.18 Das Gutachten sei Bestandteil der Baugenehmigung. Diese sei durch immissionsschutzrechtliche Auflagen erga\u0308nzt worden.19 Am 22.11.2018 legten die Antragsteller Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 26.10.2018 ein.20 Mit Widerspruchsbescheid vom 01.08.2019, den Antragstellern am 06.08.2019 zugestellt, wies das Regierungspra\u0308sidium Karlsruhe die Widerspru\u0308che der Antragsteller zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte es im Wesentlichen aus: Die erteilte Baugenehmigung sei rechtma\u0308\u00dfig. Ein Anspruch auf Aufhebung der Baugenehmigung ergebe sich nicht aus \u00a7 4 Abs. 1 und 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c sei am 22.10.2013 von der Stadt Philippsburg beschlossen worden. Diese habe zudem im Hinblick auf den zuna\u0308chst fehlenden Hinweis auf die DIN 45691 und die weiteren DIN-Normen ein erga\u0308nzendes Verfahren nach \u00a7 214 Abs. 4 BauGB durchgefu\u0308hrt. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, die die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Bebauungsplans feststelle, liege nicht vor. Damit sei fu\u0308r das vorliegende Verfahren von der Gu\u0308ltigkeit des Bebauungsplans auszugehen.21 Auch liege kein Versto\u00df gegen \u00a7 50 Abs. 3 UVPG vor. Die Baugenehmigung stelle durch ihre Bestimmungen zum La\u0308rmschutz hinreichend sicher, dass das gebotene Schutzniveau eingehalten werde und kein Versto\u00df gegen die TA La\u0308rm gegeben sei. Die Nebenbestimmungen gewa\u0308hrleisteten die Einhaltung der Grenzwerte. Die La\u0308rmimmissionen wu\u0308rden damit auf ein fu\u0308r die Antragsteller zumutbares Ma\u00df begrenzt.22 Bestandteil der am 26.10.2018 erteilten Baugenehmigung sei auch die schalltechnische Untersuchung des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018. Weiter enthalte die Baugenehmigung in den Nrn. 17 bis 19 Nebenbestimmungen zum Immissionsschutz und verweise auf das Schallgutachten. Die in der Nr. 19 festgelegten Immissionswerte du\u0308rften an den jeweiligen Immissionsorten nicht u\u0308berschritten werden. Das Landratsamt habe damit zum Schutz der Nachbarschaft die Immissionsrichtwerte der TA La\u0308rm unmissversta\u0308ndlich als strikte Grenzwerte festgelegt.23 Die Auflagen seien auch geeignet, die Einhaltung der Grenzwerte am Grundstu\u0308ck der Antragsteller zu gewa\u0308hrleisten. Diese Beurteilung ko\u0308nne auf die Ergebnisse der schalltechnischen Untersuchung des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018 gestu\u0308tzt werden. Die Untersuchung leide nicht an erkennbaren Ma\u0308ngeln. Sie sei nicht schon deshalb untauglich, weil sie sich auf Angaben der Beigeladenen als Grundlage fu\u0308r die Berechnung beziehe. Dies sei nicht zu beanstanden, da der Bauherr die betrieblichen Abla\u0308ufe am besten einzuscha\u0308tzen wisse und die Angaben aus Sicht des Regierungspra\u0308sidiums plausibel seien.24 In der Schallimmissionsprognose sei der Beurteilungspegel fu\u0308r die ma\u00dfgeblichen Immissionsorte ermittelt und nach der Belastung durch Gewerbela\u0308rm und Verkehrsla\u0308rm unterschieden worden. Fu\u0308r Gewerbela\u0308rm komme die Prognose zum Ergebnis, dass der Immissionsrichtwert nach der TA La\u0308rm wie auch das Immissionskontingent in den Wohngebieten nicht u\u0308berschritten werde. Das Gutachten gehe davon aus, dass die tatsa\u0308chliche La\u0308rmbelastung niedriger ausfallen werde als mit der Prognose nachgewiesen.25 Die Baugenehmigung versto\u00dfe auch nicht gegen Nr. 7.4 TA La\u0308rm. Gera\u0308usche des An- und Abfahrtsverkehrs auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen in einem Abstand von bis zu 500 m von dem Betriebsgrundstu\u0308ck in Gebieten nach Nr. 6.1 Buchstaben c bis f sollten durch Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art soweit wie mo\u0308glich verhindert werden, soweit sie den Beurteilungspegel der Verkehrsgera\u0308usche fu\u0308r den Tag und die Nacht rechnerisch um mindestens 3 dB(A) erho\u0308hten, keine Vermischung mit dem u\u0308brigen Verkehr erfolgt sei und die Immissionsgrenzwerte der Verkehrsla\u0308rmschutzverordnung erstmals oder weitergehend u\u0308berschritten wu\u0308rden. Hier ergebe sich zwar eine U\u0308berschreitung der Immissionsgrenzwerte fu\u0308r den Immissionsort (im Folgenden: IO) 1. Dieser erho\u0308he aber die Verkehrsgera\u0308usche um nicht mehr als 3,0 dB(A) und fu\u0308hre daher nicht zur Verpflichtung zusa\u0308tzlicher Ma\u00dfnahmen im Sinne der Nr. 7.4 TA La\u0308rm.26 Die Antragsteller haben am 05.09.2019 Klage erhoben (4 K 5866/19) und am 17.12.2019 einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Sie machen im Wesentlichen geltend: Aus der Presse ha\u0308tten sie erfahren, dass die Bauarbeiten beginnen sollten, weshalb Eilbedu\u0308rftigkeit gegeben sei. Die Baugenehmigung vom 26.10.2018 verletze sie in ihren Rechten.27 Da der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c rechtswidrig sei und das Bauvorhaben o\u0308ffentliche Belange beeintra\u0308chtige, versto\u00dfe die Baugenehmigung gegen \u00a7 35 Abs. 2 BauGB. Die im Bebauungsplan vorgesehene Emissionskontingentierung versto\u00dfe gegen \u00a7 1 Abs. 4 Satz 1, \u00a7 9 BauNVO. Der Bebauungsplan sehe in seinem Geltungsbereich keine Teilfla\u0308che ohne Emissionskontingentierung vor und enthalte keine Festsetzungen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO, was zur Unwirksamkeit der gesamten Kontingentierung fu\u0308hre. Zudem sei die Emissionskontingentierung insgesamt so niedrig angesetzt, dass die Zweckbestimmung eines Industriegebiets nicht mehr gewa\u0308hrleistet sei. Soweit die Beigeladene meine, der Bebauungsplan sei deshalb rechtma\u0308\u00dfig, da er infolge der festgesetzten Richtungssektoren industriegebietstypische Gewerbegebiete jedenfalls dann zulasse, wenn diese nur in eine bestimmte Richtung ausstrahlten, sei diese Annahme falsch. In der obergerichtlichen Rechtsprechung sei anerkannt, dass derartige Richtungssektoren bzw. richtungsbezogene Zuschla\u0308ge nicht geeignet seien, den Anforderungen an Emissionskontingente zu genu\u0308gen.28 Zudem versto\u00dfe die Baugenehmigung gegen \u00a7\u00a7 6 f., 50 Abs. 1 UVPG i.V.m. Nrn. 18.5 oder 18.7, hilfsweise Nr. 18.8 Anlage 1 UVPG, da fu\u0308r das Bauvorhaben keine Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung durchgefu\u0308hrt worden und \u00a7 50 Abs. 1 UVPG aufgrund der Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Bebauungsplans nicht anwendbar sei. Das Bauvorhaben sei nach Nr. 18.5 oder Nr. 18.7, hilfsweise i.V.m. Nr. 18.8 Anlage 1 UVPG potentiell UVP-pflichtig, da es eine Grundfla\u0308che von 65.000 m2 aufweise. Soweit die Beigeladene die Auffassung vertrete, auf eine UVP-Pflichtigkeit komme es nicht an, da eine UVP-Pflicht ausschlie\u00dflich im Bebauungsplanverfahren zu erfu\u0308llen bzw. nicht vorhabenbezogen sei, sei diese Annahme irrig. Das gleiche gelte, soweit die Beigeladene geltend mache, die UVP-Pflicht werde auch dann durch die Umweltpru\u0308fung des Bebauungsplanverfahrens erfu\u0308llt, wenn der Bebauungsplan gar nicht zu einem wirksamen Abschluss gefu\u0308hrt worden sei. Eine vorhabenbezogene Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung (im Folgenden: UVP) sei nur dann entbehrlich, wenn der dem Vorhaben zugrundeliegende Bebauungsplan, in dessen Rahmen die UVP ggf. als Umweltpru\u0308fung durchgefu\u0308hrt worden sei, Wirksamkeit erlangt habe.29 Jedenfalls leide die Umweltpru\u0308fung des zugrundeliegenden Bebauungsplans an einem schweren Verfahrensmangel nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG, da sie zu Unrecht von der Wirksamkeit der festgesetzten Emissionskontingentierung ausgegangen sei. Nach Art. 5 Abs. 3b RL 2011/92/EU wie auch Nr. 2 Buchstabe c Anlage 1 zu \u00a7 2 Abs. 4 und \u00a7\u00a7 2a, 4c BauGB ha\u0308tten in den vom Projekttra\u0308ger vorzulegenden Unterlagen die Ma\u00dfnahmen beschrieben werden mu\u0308ssen, mit denen erhebliche nachteilige Auswirkungen vermieden, verringert und soweit mo\u0308glich ausgeglichen werden sollten. Als derartige Ma\u00dfnahme komme die Emissionskontingentierung des Bebauungsplans \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c nicht in Betracht, da diese rechtswidrig sei.30 Jedenfalls wa\u0308re eine erga\u0308nzende Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung nach \u00a7 50 Abs. 3 UVPG erforderlich gewesen, da das Vorhaben nicht den Annahmen des Umweltberichts im Bebauungsplan entspreche. Entgegen den Annahmen, die sowohl dem Bebauungsplan fu\u0308r das Industriegebiet \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c als auch dem Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c zugrunde la\u0308gen, mache sich die streitgegensta\u0308ndliche Baugenehmigung zwar die entsprechend den Bebauungspla\u0308nen errichtete Schallschutzwand zunutze, u\u0308bersehe aber die Notwendigkeit einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf der Kasernenstra\u00dfe auf 30 km/h. Dementsprechend u\u0308berschritten die im Baugenehmigungsverfahren prognostizierten vorhabenbedingten Immissionsbelastungen auf das Grundstu\u0308ck der Antragsteller die dem Bebauungsplanverfahren zugrundeliegenden Annahmen.31 Unabha\u0308ngig vom Vorstehenden versto\u00dfe die Baugenehmigung gegen \u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG i.V.m. Nr. 7.4 TA La\u0308rm. Aufgrund der zu erwartenden Verkehrsla\u0308rmauswirkungen des Bauvorhabens seien scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen zu ihren Lasten zu erwarten. Die schalltechnische Untersuchung zum Bauantrag vom Juli 2018 sei widerspru\u0308chlich. Einerseits werde auf S. 24 ausgefu\u0308hrt, die Erho\u0308hung betrage \u201ebis zu 3,0 dB(A) tags ... und damit nicht mehr als 3 dB(A)\u201c, andererseits werde auf S. 25 behauptet, es seien nicht alle Kriterien nach Nr. 7.4 TA La\u0308rm erfu\u0308llt. Dabei werde u\u0308bersehen, dass Nr. 7.4 TA La\u0308rm keine Erho\u0308hung des Beurteilungspegels um \u201emehr als 3 dB(A)\u201c, sondern um \u201emindestens 3 dB(A)\u201c verlange. Zudem werde u\u0308bersehen, dass es im Anwendungsbereich von Nr. 7.4 TA La\u0308rm nach der Anlage 1 zu \u00a7 3 16. BImSchV und DIN 1333 einer Aufrundung der rechnerisch ermittelten Zunahme des Beurteilungspegels bedu\u0308rfe. Damit seien die Voraussetzungen nach Nr. 7.4 TA La\u0308rm hinsichtlich des IO 1 erfu\u0308llt, so dass organisatorische Vorkehrungen zum Schutz ihrer Grundstu\u0308cke erforderlich seien.32 Daru\u0308ber hinaus gehe die schalltechnische Untersuchung sowohl fu\u0308r den vom Betriebsgrundstu\u0308ck ausgehenden La\u0308rm als auch den Verkehrsla\u0308rm von einer zu geringen Zahl von Pkw- und Lkw-Fahrten aus. Die schalltechnische Untersuchung u\u0308bernehme die Zahlen aus dem Verkehrsgutachten vom Juli 2018. Dieses enthalte die Aussage, dass nach den in der einschla\u0308gigen Literatur ga\u0308ngigen Ansa\u0308tzen fu\u0308r ein derartiges Vorhaben mit etwa 369 Pkw-Fahrten und etwa 558 Lkw-Fahrten an einem durchschnittlichen Werktag zu rechnen sei. Die Verkehrszahlen seien also nicht etwa gutachterlich ermittelt worden, sondern vom Bauherrn vorgegeben worden. Die Zahlen seien mithin spekulativ bzw. interessengeleitet. Es sei eine auf Erfahrungswerte gestu\u0308tzte Prognose des u\u0308blicherweise zu erwartenden Verkehrs erforderlich, woran es aber fehle. Unter Zugrundelegung realistischer Annahmen u\u0308ber die vorhabenbedingte Verkehrszunahme wu\u0308rde die U\u0308berschreitung der Grenzwerte der 16. BImSchV noch gro\u0308\u00dfer ausfallen.33 Der Vortrag der Beigeladenen zum Betriebskonzept eines potentiellen Nutzers sei irrelevant. Ma\u00dfgeblich sei allein das im Bauantrag beschriebene Bauvorhaben. Aus dem Bauantrag ergebe sich, dass je Arbeitsschicht zeitgleich 69 Personen bescha\u0308ftigt wu\u0308rden. Bei dem ebenfalls zugrunde gelegten 3-Schicht-Betrieb an allen Wochentagen zu jeder Uhrzeit (7 Tage/24 Stunden) erga\u0308ben sich 207 Bescha\u0308ftigte pro Tag. Hiermit seien die von der Beigeladenen schriftsa\u0308tzlich angegebenen 120 Mitarbeiter, von denen lediglich 102 ta\u0308glich anwesend seien, nicht in Einklang zu bringen. Unter Annahme von 207  \u0301Bescha\u0308ftigten pro Tag ergebe sich eine sehr viel ho\u0308here Verkehrsbelastung als im Verkehrsgutachten vom Juli 2018 zugrunde gelegt.34 Soweit die Beigeladene erkla\u0308re, der vorgesehene Nutzer der Anlage sei die R. B. GmbH, widerspreche dies den o\u0308ffentlichen Bekundungen der Beigeladenen, wonach im September 2018 bereits ein Mietvertrag mit der S. Logistic Group abgeschlossen worden sei.35 Nachdem die Voraussetzungen der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm erfu\u0308llt seien, bestehe ein Anspruch, die Gera\u0308usche des An- und Abfahrtsverkehrs auf der Kasernenstra\u00dfe durch Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art soweit wie mo\u0308glich zu vermindern. In der angefochtenen Baugenehmigung fehlten allerdings derartige Ma\u00dfnahmen.36 Daru\u0308ber hinaus seien die im Schallgutachten zum Baugenehmigungsverfahren angesprochenen Vorgaben des passiven La\u0308rmschutzes aus dem Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c nicht geeignet, den Versto\u00df gegen Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm zu beseitigen. Einerseits stellten passive Schallschutzma\u00dfnahmen keine organisatorischen Ma\u00dfnahmen dar. Auch la\u0308gen die nach der TA La\u0308rm ma\u00dfgeblichen Immissionsorte grundsa\u0308tzlich vor Fenstern schutzbedu\u0308rftiger Ra\u0308ume. Andererseits seien die Vorgaben zum passiven Schallschutz im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c unzureichend. Soweit die betreffende Festsetzung in Nr. 1.7.2 des genannten Bebauungsplans u\u0308berhaupt den Bestimmtheitsanforderungen genu\u0308ge, schreibe sie lediglich passive Schallschutzma\u00dfnahmen entsprechend dem La\u0308rmpegelbereich III nach DIN 4109 in der Fassung von 1989 vor. Der La\u0308rmpegelbereich III sei im Zuge des Bebauungsplanverfahrens \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung jedoch u\u0308berhaupt nicht untersucht worden. Es sei lediglich die Verkehrsla\u0308rmbelastung nach Ma\u00dfgabe der 16. BImSchV ermittelt worden. Zur Bestimmung des ma\u00dfgeblichen Au\u00dfenla\u0308rmpegels verlange die DIN 4109 jedoch eine Summierung aller Schallquellen, also auch des Gewerbela\u0308rms. Zudem seien 3 dB(A) zu addieren. Schon alleine die Addition von 3 dB(A) fu\u0308hre dazu, dass ein ma\u00dfgeblicher Au\u00dfenla\u0308rmpegel von deutlich u\u0308ber 65 dB(A), entsprechend mindestens dem La\u0308rmpegelbereich IV, ha\u0308tte festgesetzt werden mu\u0308ssen. Daher sei der Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung kein Ersatz fu\u0308r die erforderlichen organisatorischen Ma\u00dfnahmen im Sinne von Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm.37 Auch die Nebenbestimmung Nr. 19 zur Baugenehmigung sei zu ihrem Schutz unzureichend, da die Nebenbestimmung die einzuhaltenden Immissionsrichtwerte lediglich baugebietsbezogen und nicht zielorientiert festlege.38 Infolge der rechtlichen Ma\u0308ngel der Baugenehmigung ko\u0308nne deren Aufhebung verlangt werden. Fu\u0308r den Versto\u00df gegen Nr. 7.4 TA La\u0308rm ergebe sich dies aus dem Gebot der Ru\u0308cksichtnahme bzw. aus \u00a7 22 Abs. 1 BImSchG, fu\u0308r die u\u0308brigen Ma\u0308ngel aus \u00a7 4 Abs. 1 und 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Auch die Voraussetzungen des \u00a7 4 Abs. 3 Satz 2 UmwRG seien - unbeschadet der Zweifel an der Unionsrechtskonformita\u0308t dieser Vorschrift - erfu\u0308llt, da der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c bzw. die diesem zugrundeliegende Umweltpru\u0308fung an Ma\u0308ngeln im Hinblick auf die Beru\u0308cksichtigung der Belange der Antragsteller leide.39 Sie beantragen,40 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (4 K 5866/19) gegen die Baugenehmigung des Landratsamts Karlsruhe vom 26.10.2018 anzuordnen.41 Der Antragsgegner beantragt,42 den Antrag abzulehnen.43 Er macht im Wesentlichen erga\u0308nzend zu dem bisherigen Vorbringen geltend: Es bestu\u0308nden keine Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplans \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c, so dass sich die Zula\u0308ssigkeit des Vorhabens nach \u00a7 30 Abs. 1 BauGB richte.44 Die erteilte Baugenehmigung stelle zwar eine Zulassungsentscheidung im Sinne des UVPG dar, allerdings handele es sich bei dem Bauvorhaben nicht um ein Vorhaben, das in Anhang 1 des Gesetzes gefu\u0308hrt werde. Das UVPG finde daher keine Anwendung. Somit sei auch das UmwRG nicht anwendbar.45 Die Voraussetzungen nach Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm seien in Bezug auf den IO 1 nicht erfu\u0308llt, so dass eine Anordnung organisatorischer Vorkehrungen zum Schutz des Grundstu\u0308cks der Antragsteller nicht erforderlich sei. Die Antragsteller fu\u0308hrten richtigerweise aus, dass Nr. 7.4 TA La\u0308rm \u201ekeine Erho\u0308hung des Beurteilungspegels um mehr als 3 dB(A), sondern um mindestens 3 dB(A)\u201c verlange. Aus Sicht des Gutachtens habe diese Formulierung allerdings lediglich darauf hinweisen sollen, dass die Anforderungen der Nr. 7.4, also eine Erho\u0308hung um \u201emindestens 3 dB(A)\u201c nicht erreicht seien. Ferner u\u0308bersehe die schalltechnische Untersuchung keine Aufrundungspflicht der rechnerisch ermittelten Zunahme des Beurteilungspegels auf ganze dB(A). Die Rundungsregel der 16. BImSchV sei im Rahmen der Nr. 7.4 TA La\u0308rm nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur fu\u0308r die Ho\u0308he der Richtwerte auf die 16. BImSchV verweise, nicht aber fu\u0308r die Rechenregeln. Zu runden seien nicht die Pegeldifferenzen, sondern vielmehr die jeweils errechneten Gesamtbeurteilungspegel, aus denen sich die Differenz ermittle. Hierfu\u0308r spreche bereits der Wortlaut der Anlage 1 zur 16. BImSchV.46 Selbst, wenn die Voraussetzungen der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm gegeben wa\u0308ren, folge hieraus unmittelbar nur eine Gera\u0308uschminderungspflicht. Diese begru\u0308nde allenfalls eine Indizwirkung und fu\u0308hre nicht unmittelbar zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung. Nr. 7.4 TA La\u0308rm stelle keine absolute Grenze des zula\u0308ssigen Verkehrsla\u0308rms dar, sondern habe orientierende Funktion. Eine absolute Grenze sei vielmehr bei den Grundrechten des Nachbarn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 14 GG zu verorten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege diese absolute Grenze bei 70 dB(A) tags und 60 dB(A) nachts.47 Bisher sei auch nur eine Teilbaufreigabe fu\u0308r Erdarbeiten fu\u0308r den im Lageplan skizzierten Teilbereich erteilt worden.48 Die Beigeladene macht im Wesentlichen geltend, der Antrag der Antragsteller sei weder zula\u0308ssig noch begru\u0308ndet.49 Die Antragsteller seien nicht antragsbefugt, da eine unzumutbare Beeintra\u0308chtigung durch eine vorhabenbedingte Zunahme von Verkehrsla\u0308rm fernliegend sei. Eine U\u0308berschreitung der Grenzwerte der 16. BImSchV ko\u0308nne fu\u0308r die Antragsbefugnis nicht herhalten. Streitgegensta\u0308ndlich sei ausschlie\u00dflich ein Gewerbebetrieb und nicht der Neubau eines Verkehrswegs. Eine Rechtsverletzung ko\u0308nne sich also allenfalls aus einer U\u0308berschreitung der Immissionsrichtwerte der TA La\u0308rm am Geba\u0308ude der Antragsteller ergeben. Diese seien jedoch ausweislich des La\u0308rmgutachtens deutlich unterschritten. Auch seien keine organisatorischen Ma\u00dfnahmen zur Minderung des Verkehrsla\u0308rms gema\u0308\u00df Nr. 7.4 TA La\u0308rm geboten, da die Vorschrift voraussetze, dass sich der vorhabenbedingte Verkehr nicht mit dem u\u0308brigen Verkehr vermische. Dies sei jedoch offenkundig durch die Zahlen des Verkehrsgutachtens widerlegt. Hieran vermo\u0308ge auch \u00a7 4 Abs. 1 und 3 UmwRG nichts zu a\u0308ndern, da diese Vorschrift kein subjektives Recht vermittle.50 Der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c sei rechtma\u0308\u00dfig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die vorgenommene fla\u0308chendeckende La\u0308rmkontingentierung nicht zu beanstanden, wenn - wie hier - die La\u0308rmemissionskontingentierungen so gewa\u0308hlt seien, dass zumindest auf einer Teilfla\u0308che des Bebauungsplans ein typischer Industriebetrieb - ein Vollemittierer - angesiedelt werden ko\u0308nne. Gerade fu\u0308r das Gl 2 sei dies mo\u0308glich. Die Antragsteller u\u0308bersa\u0308hen, dass das festgesetzte La\u0308rmemissionskontingent fu\u0308r das Gl 2 nur fu\u0308r die Richtungssektoren A und B gelte. Ein Industriebetrieb, der vornehmlich Richtung Westen, Osten bzw. Su\u0308den emittiere, sei uneingeschra\u0308nkt zula\u0308ssig. Diese Bedeutung werde in der Begru\u0308ndung des Bebauungsplans auf S. 8 erla\u0308utert.51 Jedenfalls sei eine externe Gliederung im Sinne von \u00a7 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO gegeben. Der Bebauungsplan \u201eAreal Hebel\u201c enthalte ein Industriegebiet ohne jegliche Emissionsbeschra\u0308nkungen. Eine solche planu\u0308bergreifende externe Gliederung habe das Bundesverwaltungsgericht fu\u0308r zula\u0308ssig erachtet.52 Im U\u0308brigen widerspreche die Inzidentkontrolle des Bebauungsplans der im Eilverfahren gebotenen summarischen Pru\u0308fung. Es sei von der Wirksamkeit des Bebauungsplans auszugehen, au\u00dfer dieser sei - anders als vorliegend - offensichtlich unwirksam.53 Selbst wenn der Bebauungsplan rechtswidrig wa\u0308re, ko\u0308nnten die Antragsteller hieraus keine Verletzung in eigenen Rechten ableiten. Die Antragsteller ko\u0308nnten sich auf eine Verletzung des \u00a7 35 Abs. 2 BauGB nur insoweit berufen, als das in \u00a7 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB verankerte Ru\u0308cksichtnahmegebot verletzt sei. Auch stelle sich eine Verletzung des \u00a7 35 Abs. 2 BauGB nicht als absoluter Verfahrensfehler im Sinne von \u00a7 4 Abs. 1 und 3 UmwRG dar.54 Unzutreffend sei die Ansicht der Antragsteller, die Fa\u0308lle der Nr. 18 Anlage 1 UVPG sa\u0308hen eine Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung bzw. eine Umweltvertra\u0308glichkeitsvorpru\u0308fung fu\u0308r das Baugenehmigungsverfahren auch dann vor, wenn es fu\u0308r das Bauvorhaben im Au\u00dfenbereich keinen zula\u0308ssigkeitsbegru\u0308ndenden Bebauungsplan gebe. Die Aufstellung eines Bebauungsplans sei Tatbestandsmerkmal der in Nr. 18 Anlage 1 zum UVPG geregelten Fa\u0308lle. Aus der Systematik der Anlage 1 und der Gesetzeshistorie ergebe sich, dass die UVP-Pflichtigkeit sich in diesen Fa\u0308llen von vornherein nur auf die dort genannten Bebauungspla\u0308ne beziehe. Darin unterschieden sich die Fa\u0308lle der Nrn. 18.1 bis 18.9 Anlage 1 von den u\u0308brigen Fa\u0308llen der Anlage 1. In den u\u0308brigen Fa\u0308llen wu\u0308rden Anlagen beschrieben, fu\u0308r die im Rahmen des Zulassungsverfahrens, also insbesondere des Baugenehmigungsverfahrens, eine Umweltvertra\u0308glichkeits- bzw. eine Umweltvertra\u0308glichkeitsvorpru\u0308fung durchzufu\u0308hren sei. Soweit fu\u0308r diese u\u0308brigen Vorhaben der Anlage 1 ein zula\u0308ssigkeitsentscheidender oder projektbezogener zula\u0308ssigkeitsbegru\u0308ndender Bebauungsplan im Sinne von \u00a7 2 Abs. 6 Nr. 3 UVPG aufgestellt werde, verlagere sich die UVP-Pflichtigkeit, die origina\u0308r fu\u0308r das Vorhaben gelte, auf das Bebauungsplanverfahren. Demgegenu\u0308ber stehe in den Fa\u0308llen der Nr. 18 Anlage 1 UVPG das Planaufstellungsverfahren von vornherein im Fokus. In diesen Fa\u0308llen gebe es keine origina\u0308re UVP-Pflicht fu\u0308r das Zulassungsverfahren, also in der Regel das Baugenehmigungsverfahren. Die UVP-Pflichtigkeit ko\u0308nne in diesen Fa\u0308llen daher nicht - wie von den Antragstellern in U\u0308bereinstimmung mit der fragwu\u0308rdigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Mu\u0308nter angenommen - fu\u0308r den Fall auf die Ebene der Zulassungsentscheidung zuru\u0308ckfallen, dass der Bebauungsplan unwirksam sei. Anders als in den u\u0308brigen Fa\u0308llen der Anlage 1 werde hier nicht die Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung von der Zulassungsebene auf die Planungsebene verlagert, wo sie durch die Umweltpru\u0308fung nach dem BauGB ersetzt werde, sondern die UVP-Pflichtigkeit knu\u0308pfe von vornherein ausschlie\u00dflich an das Bauleitplanverfahren an.55 Selbst wenn man eine origina\u0308re UVP-Pflicht im Baugenehmigungsverfahren fu\u0308r die Errichtung einer \u201eIndustriezone\u201c annehmen wollte, entspreche die von den Antragstellern vertretene Auffassung nicht dem Zweck der Regelung. Die in Rede stehenden Regelungen sollten gewa\u0308hrleisten, dass eine UVP in den Fa\u0308llen der Nr. 18 der Anlage 1 zum UVPG durchgefu\u0308hrt werde. Sofern im Planaufstellungsverfahren eine vollwertige Umweltpru\u0308fung durchgefu\u0308hrt werde, sei diesem Zweck gedient.56 Den Antragstellern sei ferner entgegenzuhalten, dass bei einer konsequenten Fortfu\u0308hrung ihrer Argumentation der Tatbestand der UVP-Pflicht fu\u0308r das konkrete Bauvorhaben nach Nrn. 18.5 oder 18.7 Anlage 1 UVPG gar nicht erfu\u0308llt wa\u0308re. Die Antragsteller argumentierten im Zusammenhang mit \u00a7 50 Abs. 1 UVPG, dass der Begriff \u201eAufstellen eines Bebauungsplans\u201c so zu verstehen sei, dass dieser in Kraft getreten und wirksam sei. Dann ko\u0308nnten aber Nrn. 18.5 und 18.7 Anlage 1 UVP nicht anders zu verstehen sein. Der vermeintlich unwirksame Bebauungsplan sei nicht \u201eaufgestellt\u201c nach diesem Versta\u0308ndnis, und folglich seien die Nrn. 18.5 und 18.7 tatbestandlich nicht erfu\u0308llt.57 Ferner habe das Bauvorhaben nicht den \u201eBau einer Industriezone\u201c zum Gegenstand. Vielmehr werde nur eine Teilfla\u0308che des festgesetzten Industriegebiets mit einem Logistikzentrum bebaut. Es mache auch keinen Sinn, jedes Bauvorhaben der UVP-Pflicht zu unterwerfen, wenn es keinen Bebauungsplan gebe oder dieser unwirksam sei.58 Ebenfalls liege kein Versto\u00df gegen Art. 5 Abs. 3 RL 2011/92/EU bzw. Nr. 2 Buchstabe c der Anlage 1 zu \u00a7 2 Abs. 4 und \u00a7\u00a7 2a, 4c BauGB darin, dass die La\u0308rmemissionskontingente im Bebauungsplan fehlerhaft wa\u0308ren. Durch die Verwendung des Begriffs \u201esollen\u201c in beiden Vorschriften komme zum Ausdruck, dass lediglich die beabsichtigten Ma\u00dfnahmen zu beschreiben seien. Die Bewertung der Ma\u00dfnahme hinsichtlich ihrer Effektivita\u0308t oder im Einzelfall hinsichtlich ihrer rechtlichen Zula\u0308ssigkeit sei nicht vorgeschriebener Bestandteil des Umweltberichts bzw. des UVP-Berichts. Dies sei vielmehr Gegenstand der Abwa\u0308gungsentscheidung u\u0308ber den Bebauungsplan bzw. der Zulassungsentscheidung. Die Antragsteller unterstellten mit Blick auf die beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aus den Jahren 2017 und 2019, dass die La\u0308rm-Emissions-Kontingente-Festsetzungen rechtswidrig seien und der Verfasser des Umweltberichts diese vermeintliche Rechtswidrigkeit bereits 2014 ha\u0308tte antizipieren mu\u0308ssen, weshalb der Umweltbericht insofern ungenu\u0308gend sei. Hiermit wu\u0308rden die Anforderungen an den Umweltbericht u\u0308berspannt. Im U\u0308brigen sei der Umweltbericht durch die Angabe der La\u0308rmemissionskontingente als geplante Ma\u00dfnahme zur Minderung nachteiliger Umweltauswirkungen nicht falsch. Selbst wenn man in diesem Sachverhalt einen Fehler des Umweltberichts erkennen wollte, ha\u0308tten die Antragsteller insofern keinen Aufhebungsanspruch, insbesondere nicht aus \u00a7 4 UmwRG. Dieser erfasse nur Verfahrensfehler, nicht jedoch die hier geltend gemachten inhaltlichen oder methodischen Ma\u0308ngel der Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung.59 Irrig sei ebenfalls die Ansicht der Antragsteller, im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens ha\u0308tte zumindest eine erga\u0308nzende Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung gema\u0308\u00df \u00a7 50 Abs. 3 UVPG stattfinden mu\u0308ssen. \u00a7 50 Abs. 3 UVPG enthalte keine konstitutive Verpflichtung zur Durchfu\u0308hrung einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung im nachfolgenden Zulassungsverfahren. Diese Vorschrift gelte vielmehr nur, soweit - anders als vorliegend - die Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung gema\u0308\u00df Anlage 1 angeordnet sei. Daru\u0308ber hinaus sei die Annahme, im Baugenehmigungsverfahren ha\u0308tten sich zusa\u0308tzliche Umweltauswirkungen ergeben, die im Rahmen der Umweltpru\u0308fung des Planaufstellungsverfahrens noch nicht beru\u0308cksichtigt worden seien, unzutreffend. Die zusa\u0308tzlichen Umweltauswirkungen, die nach Ansicht der Antragsteller im Baugenehmigungsverfahren hinzugekommen seien, betra\u0308fen den Verkehrsla\u0308rm durch den vorhabenbedingten Ziel- und Quellverkehr. Das Vorbringen der Antragsteller sei in mehrfacher Hinsicht falsch.60 Es ko\u0308nne keine Rede davon sein, dass der Umweltbericht im Planaufstellungsverfahren von wesentlich anderen Umweltauswirkungen bzw. Ma\u00dfnahmen zur Verringerung von Umweltauswirkungen ausgehe als die Untersuchung im Baugenehmigungsverfahren. Die Umweltpru\u0308fung im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens stelle nicht auf eine Tempobeschra\u0308nkung in der Kasernenstra\u00dfe ab. Selbst wenn es anders wa\u0308re, u\u0308berzeuge die Argumentation der Antragsteller nicht. Das Schallprognosegutachten des Sachversta\u0308ndigen im Baugenehmigungsverfahren entscheide nicht daru\u0308ber, ob die Tempobeschra\u0308nkung komme. Da die Tempobeschra\u0308nkung auf der Kasernenstra\u00dfe jedenfalls noch nicht umgesetzt sei, habe sie der Sachversta\u0308ndige auch nicht zugrunde legen ko\u0308nnen. Letztlich komme es hierauf aber gar nicht an. Entscheidend sei, dass der La\u0308rmgutachter lediglich die Voraussetzungen der Nr. 7.4 TA La\u0308rm gepru\u0308ft habe. Wenn der La\u0308rmgutachter in diesem Zusammenhang im Sinne einer \u201eAnnahme auf der sicheren Seite\u201c vom u\u0308blichen Tempolimit von 50 km/h ausgehe und hierbei zu dem Ergebnis gelange, dass die Voraussetzungen der Nr. 7.4 nicht erfu\u0308llt seien, dann handele es sich lediglich um eine anerkannte Methode, nicht hingegen um die Ermittlung ho\u0308herer Beurteilungspegel als vermeintlich im Umweltbericht zugrunde gelegt. Ferner liege auch eine Vermischung des vorhabenbedingten Verkehrs mit dem u\u0308brigen Verkehr vor, so dass schon alleine deswegen Nr. 7.4 TA La\u0308rm nicht erfu\u0308llt sei. Die Berechnungen des Sachversta\u0308ndigen bezu\u0308glich der Zunahme der Verkehrsla\u0308rmbelastungen am IO 1 seien damit u\u0308berflu\u0308ssig gewesen.61 Sofern die Antragsteller unter Bezugnahme auf das KG Berlin und das OVG Mu\u0308nster behaupteten, die ermittelten Beurteilungspegel seien stets aufzurunden, ko\u0308nne diese Rechtsprechung nicht geteilt werden. Die Vorgabe, dass Beurteilungspegel aufzurunden seien, gelte nur fu\u0308r den Anwendungsbereich der 16. BImSchV. Mangels ausdru\u0308cklicher Regelung sei sie nicht auf die Vorschriften der TA La\u0308rm zu u\u0308bertragen. Nichts spreche dafu\u0308r, dass die Verfasser der TA La\u0308rm mit der Formulierung in Nr. 7.4 \u201emindestens 3 dB(A)\u201c auch deutlich geringere Erho\u0308hungen ha\u0308tten erfassen wollen. Au\u00dferdem habe es sich bei der entsprechenden Aussage des KG Berlin nur um ein obiter dictum gehandelt. Die Entscheidung des OVG Mu\u0308nster betreffe nicht Nr. 7.4 TA La\u0308rm und hebe hervor, dass sich die Anwendbarkeit der Rundungsregel aus einem Erlass des nordrhein-westfa\u0308lischen Umweltministeriums ergebe.62 Unabha\u0308ngig hiervon sei die zweite Voraussetzung der Nr. 7.4 TA La\u0308rm nicht erfu\u0308llt. Unzweifelhaft sei der vorhabenbedingte Verkehr am IO 1 mit dem u\u0308brigen Verkehr durchmischt. Das ergebe sich aus der Unterlage 7, Tabelle 9 zum La\u0308rmgutachten. Bei der anderslautenden Aussage des Sachversta\u0308ndigen im La\u0308rmgutachten zur Baugenehmigung auf S. 24, 3. Absatz handele es sich offenkundig um ein redaktionelles Versehen. Es bedu\u0308rfe im U\u0308brigen nicht eines Gutachtens, um sich zu verdeutlichen, dass zwangsla\u0308ufig eine Vermischung des vorhabenbedingten Verkehrs mit dem u\u0308brigen Verkehr stattfinde, da die Kasernenstra\u00dfe den einzigen Anschluss an das u\u0308bero\u0308rtliche Stra\u00dfennetz darstelle.63 Daru\u0308ber hinaus sei die Vorgehensweise, dass Angaben des Vorhabentra\u0308gers zum konkreten Vorhaben in ein Gutachten einflo\u0308ssen, u\u0308blich und nicht zu beanstanden. Die Beigeladene verfu\u0308ge u\u0308ber eine erhebliche Erfahrung mit der Errichtung von Distributionsparks. Der Gutachter habe diese Daten auf ihre Plausibilita\u0308t zu u\u0308berpru\u0308fen. Sie habe ihrem Bauantrag die Vorgaben des vorgesehenen Nutzers, eines gro\u00dfen Automobilzulieferers, zugrunde gelegt gehabt.64 Die Antragsteller u\u0308bersa\u0308hen zudem, dass das La\u0308rmgutachten zum Gegenstand der Baugenehmigung gemacht worden sei und der Bauherr daher die Grundlagen des La\u0308rmgutachtens einhalten mu\u0308sse. Daru\u0308ber hinaus gebe es keine betriebsbezogenen Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art im Sinne von Nr. 7.4 TA La\u0308rm, die dem Anlagenbetreiber zur Verminderung der vorhabenbedingten Verkehrsla\u0308rmzunahme mo\u0308glich und zumutbar seien. Nr. 7.4 TA La\u0308rm erma\u0308chtige weder den Anlagenbetreiber noch die Immissionsschutzbeho\u0308rde, la\u0308rmmindernde Ma\u00dfnahmen auf o\u0308ffentlichen Verkehrswegen durchzusetzen.65 Des Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass sich nach dem Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung Fenster schutzbedu\u0308rftiger Ra\u0308ume von der Kasernenstra\u00dfe abgewandt befinden mu\u0308ssten. Hierbei handele es sich um geeignete organisatorische Ma\u00dfnahmen zur Verminderung der La\u0308rmbelastung. Die Tempobeschra\u0308nkung, die von den Antragstellern fu\u0308r erforderlich gehalten werde, sei hingegen keine organisatorische Mo\u0308glichkeit, um die Auswirkungen der vorhabenbedingten Verkehrszunahme zu mindern, da es sich insofern nicht um eine Ma\u00dfnahme handele, die in einer Baugenehmigung festgesetzt werden ko\u0308nne, und sich Nr. 7.4 ausschlie\u00dflich an den Anlagenbetreiber richte.66 Schlie\u00dflich sei eine subjektive Rechtsverletzung nicht dargetan. Die Antragsteller beriefen sich ausschlie\u00dflich auf eine unzumutbare La\u0308rmeinwirkung durch die vorhabenbedingte Zunahme von Verkehrsla\u0308rm. Die Zunahme des Verkehrsla\u0308rms von 2,9 dB(A) am IO 1 in einer Ho\u0308he von 5,9 m (u\u0308ber der La\u0308rmschutzwand) sei nur knapp oberhalb der Wahrnehmungsgrenze. Wu\u0308rde man au\u00dferdem nicht die fu\u0308r den Rand des Plangebiets ermittelten Werte zugrunde legen, sondern richtigerweise die Beurteilungspegel 0,5 m vor den Fenstern schutzwu\u0308rdiger Ra\u0308ume auf dem Grundstu\u0308ck der Antragsteller, fiele die Zunahme des Verkehrsla\u0308rms aufgrund der Grundrissausrichtung des Geba\u0308udes (alle Fenster vor schutzwu\u0308rdigen Ra\u0308umen seien entsprechend der Festsetzung des Bebauungsplans von der Kasernenstra\u00dfe abgewandt) noch einmal niedriger aus.II.67 Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller (4 K 5866/19) gegen die Baugenehmigung des Landratsamts Karlsruhe vom 26.10.2018 anzuordnen, hat keinen Erfolg.1.68 Soweit sich die Antragsteller auf eine Verletzung des Gesetzes u\u0308ber die Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung (UVPG), insbesondere dessen \u00a7\u00a7 6 und 50 berufen, werden sie nicht in eigenen Rechten verletzt und sind daher nicht antragsbefugt.69 Die Antragsbefugnis folgt der Klagebefugnis (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 30.10.1992 - 4 A 4.92 - juris Rn. 15) und richtet sich fu\u0308r die Antragsteller nach \u00a7 42 Abs. 2 VwGO. Hiernach mu\u0308ssen die Antragsteller geltend machen ko\u0308nnen, durch die angegriffene Baugenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein. Da die Antragsteller nicht Adressaten der streitgegensta\u0308ndlichen Baugenehmigung sind, kommt es darauf an, ob sie sich fu\u0308r ihre Begehren auf eine o\u0308ffentlich-rechtliche Norm stu\u0308tzen ko\u0308nnen, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schu\u0308tzt. Ma\u00dfgeblich ist, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen la\u0308sst, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet (stRspr; vgl. nur BVerwG, Urt. v. 10.10.2002 - 6 C 8.01 - juris Rn. 15; Beschl. v. 10.01.2018 - 1 VR 14.17 - juris Rn. 9; jeweils mwN).70 Die Antragsteller werden aufgrund eines angeblichen Fehlens einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung bzw. einer Fehlerhaftigkeit einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung nach den \u00a7\u00a7 6, 50 UVPG nicht in eigenen Rechten verletzt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 27.08.2019 - 2 A 3300/18 - juris Rn. 10, 21). Es ist nicht ersichtlich, dass die \u00a7\u00a7 6 und 50 UVPG zumindest auch dem Schutz der Antragsteller dienen. Nichts Anderes folgt aus dem Vorbringen, die streitgegensta\u0308ndliche Baugenehmigung u\u0308bersehe die Notwendigkeit einer Geschwindigkeitsbegrenzung auf der Kasernenstra\u00dfe auf 30 km/h, so dass \u00a7 50 Abs. 3 UVPG verletzt sei. An diesem Ergebnis vermag auch \u00a7 4 Abs. 3 UmwRG nichts zu a\u0308ndern, der keine Klagebefugnis begru\u0308ndet, sondern nur den Umfang der sachlichen Pru\u0308fung eines zula\u0308ssigen Rechtsbehelfs regelt. \u00a7 4 Abs. 3 UmwRG vera\u0308ndert lediglich gegenu\u0308ber den allgemeinen Regelungen des \u00a7 46 VwVfG bzw. des \u00a7 46 LVwVfG die Begru\u0308ndetheitspru\u0308fung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.11.2018 - 4 B 12.18 - juris Rn. 4 ff.; Beschl. v. 22.12.2016 - 4 B 13.16 - juris Rn. 19 BVerwG, Urt. v. 17.12.2013 - 4 A 1.13 - juris Rn. 41; jeweils mwN; vgl. aus einer Vielzahl weiterer Entscheidungen auch VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 29.01.2019 - 10 S 1991/17 - juris Rn. 8; Urt. v. 15.12.2016 - 5 S 987/15 - juris Rn. 35). Gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit eines Vorhabens nach \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verlangt werden, wenn eine erforderliche Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung oder UVP-Vorpru\u0308fung nicht durchgefu\u0308hrt und nicht nachgeholt worden ist. Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r die Rechtsfolge einer Aufhebung der Zulassungsentscheidung ist mithin eine fehlerhaft unterbliebene Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung oder UVP-Vorpru\u0308fung. Diese Fehler sind erheblich, ohne dass es darauf ankommt, ob die verletzten Verfahrensvorschriften der Gewa\u0308hrleistung eines materiellen subjektiven Rechts dienen und ob die Fehler die Sachentscheidung beeinflusst haben ko\u0308nnen, wie es \u00a7 46 VwVfG sonst voraussetzt. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Europa\u0308ischen Gerichtshofs Rechnung tragen, der in seinem Urteil vom 07.01.2004 (C-201/02 - Wells) das fehlerhafte Unterbleiben einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung vor Genehmigungserteilung als wesentlichen Verfahrensfehler behandelt hat, auf den sich der von der Genehmigung Betroffene ohne Weiteres berufen kann. Die Fehlerfolgenregelung des \u00a7 4 Abs. 1 UmwRG gilt in erster Linie fu\u0308r die umweltrechtliche Verbandsklage, ist aber gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 3 UmwRG auf Rechtsbehelfe von Beteiligten nach \u00a7 61 Nr. 1 und 2 VwGO - wie hier - entsprechend anwendbar mit der Folge, dass die genannten Verfahrensfehler auch insoweit unabha\u0308ngig von den sonst geltenden einschra\u0308nkenden Ma\u00dfgaben zur Begru\u0308ndetheit der Klage fu\u0308hren. Darin erscho\u0308pft sich allerdings der Regelungsgehalt der Bezugnahme. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Stellung der Vorschrift im Gesetz deuten darauf hin, dass die Berufung auf die in Rede stehenden Verfahrensfehler weitergehend auch solchen Personen ero\u0308ffnet werden sollte, die nicht schon aufgrund einer mo\u0308glichen Betroffenheit in einem materiellen Recht klagebefugt im Sinne von \u00a7 42 Abs. 2 VwGO sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.06.2013 - 4 B 37.12 - juris Rn. 10). Auch Unionsrecht verlangt nicht, die Verfahrensvorschriften der UVP-Richtlinie als Schutznormen im Sinne von \u00a7 42 Abs. 2 VwGO auszulegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.11.2018 - 4 B 12.18 - juris Rn. 7; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, UmweltR, UmwRG \u00a7 4 Rn. 54 ff. <91. EL September 2019>; jeweils mwN). Soweit das OVG Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit eine andere Auffassung vertreten hat, hat es diese mit Blick auf die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bis in die ju\u0308ngste Zeit reicht und deren A\u0308nderung nicht zu erwarten ist, mittlerweile aufgegeben und sich aus Gru\u0308nden der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Auffassung angeschlossen, dass \u00a7 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 UmwRG keine eigensta\u0308ndige Klagebefugnis begru\u0308ndet (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 27.08.2019 - 2 A 3300/18 - juris Rn. 10 ff. mwN).2.71 Soweit die Antragsteller eine Verletzung des Ru\u0308cksichtnahmegebots ru\u0308gen, ist der Antrag zwar nach \u00a7 80a Abs. 3 Satz 1 und 2 i.V.m. \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, \u00a7 212a Abs. 1 BauGB zula\u0308ssig, allerdings unbegru\u0308ndet.72 Das o\u0308ffentliche Vollziehungsinteresse und dasjenige der Bauherrin u\u0308berwiegen das Aussetzungsinteresse der Antragsteller.73 Bei der nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwa\u0308gung zwischen dem o\u0308ffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfu\u0308gung und dem Interesse der Antragsteller, vom Vollzug der Verfu\u0308gung bis zu einer endgu\u0308ltigen Entscheidung u\u0308ber deren Rechtma\u0308\u00dfigkeit einstweilen verschont zu bleiben, wird das Gewicht der gegenla\u0308ufigen Interessen vor allem durch die summarisch zu pru\u0308fenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache bestimmt. Je gro\u0308\u00dfer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind, desto eher u\u0308berwiegt das private Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wa\u0308hrend umgekehrt die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der angegriffenen Verfu\u0308gung im Rahmen der Interessenabwa\u0308gung ein gewichtiges Indiz dafu\u0308r ist, dass das Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der Vollziehung zuru\u0308ckzustehen hat. Soweit der der Verfu\u0308gung zu Grunde liegende Sachverhalt umstritten ist, erfordert die summarische Pru\u0308fung im Eilverfahren eine Sachverhaltsermittlung auf Grund glaubhafter Tatsachen und u\u0308berwiegender Wahrscheinlichkeiten (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 19.12.2014 - 7 VR 5.14 - juris Rn. 9; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 13.03.1997 - 13 S 1132/96 - juris Rn. 3).74 Das Ru\u0308cksichtnahmegebot ist mit Blick auf die Antragsteller nicht verletzt. Die Baugenehmigung vom 26.10.2018 erweist sich insofern als rechtma\u0308\u00dfig, so dass die Anfechtungsklage in der Hauptsache unbegru\u0308ndet wa\u0308re (vgl. \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).75 Das gilt unabha\u0308ngig davon, ob der Bebauungsplan \u201eehemalige Salm-Kaserne\u201c - wie die Antragsteller behaupten - rechtswidrig und damit nichtig ist. Schlie\u00dflich ko\u0308nnen die Antragsteller auch fu\u0308r den Fall, dass der genannte Bebauungsplan unwirksam sein sollte, nur eine Verletzung des in \u00a7 35 BauGB, speziell in dessen Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 enthaltenen Ru\u0308cksichtnahmegebots ru\u0308gen. Einen allgemeinen Anspruch auf Erhaltung der Au\u00dfenbereichsqualita\u0308t gibt es hingegen nicht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.1999 - 4 B 38.99 - juris Rn. 6).76 Die Beachtung des Ru\u0308cksichtnahmegebots ist eine Voraussetzung fu\u0308r die Rechtma\u0308\u00dfigkeit einer Baugenehmigung (vgl. \u00a7 58 Abs. 1 Satz 2 LBO). Das Gebot der Ru\u0308cksichtnahme findet seinen Ausdruck unter anderem in \u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BImSchG (vgl. vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1977 - IV C 22.75 - juris Rn. 27; Urt. v. 18.12.2014 - 4 C 36.13 - juris Rn. 40; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urt. v. 05.09.1989 - 10 S 1712/88 - NJW 1990, 1930 <1931>). Hiernach sind nicht genehmigungsbedu\u0308rftige Anlagen so zu errichten und betreiben, dass (1.) scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind, und (2.) nach dem Stand der Technik unvermeidbare scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestma\u00df beschra\u0308nkt werden.a)77 \u00a7 22 Abs. 1 BImSchG ist anwendbar. Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um eine \u201eAnlage\u201c im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes (vgl. \u00a7 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG). Das Bauvorhaben ist auch nicht genehmigungsbedu\u0308rftig im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. Die Vierte Verordnung zur Durchfu\u0308hrung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung u\u0308ber genehmigungsbedu\u0308rftige Anlagen - 4. BImSchV) regelt, wann eine Anlage nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG genehmigungsbedu\u0308rftig ist. Der vorliegend genehmigte Distributionspark entspricht keiner im Anhang 1 der 4. BImSchV genannten Anlagen, so dass er insofern nicht genehmigungsbedu\u0308rftig ist.b)78 Allerdings ist nicht zu erwarten, dass von dem Bauvorhaben unvermeidbare scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen ausgehen.aa)79 Scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen sind Immissionen, die nach Art, Ausma\u00df oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Bela\u0308stigungen fu\u0308r die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizufu\u0308hren (\u00a7 3 Abs. 1 BImSchG). Immissionen sind nach \u00a7 3 Abs. 2 BImSchG unter anderem auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmospha\u0308re sowie Kultur- und sonstige Sachgu\u0308ter einwirkende Gera\u0308usche und Erschu\u0308tterungen. Umwelteinwirkungen sind \u201escha\u0308dlich\u201c, wenn sie unzumutbar sind. Was der Umgebung an nachteiligen Wirkungen zugemutet werden darf, bestimmt sich nach der aus ihrer Eigenart herzuleitenden Schutzwu\u0308rdigkeit und Schutzbedu\u0308rftigkeit (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1992 - 1 C 7.90 - juris Rn. 16 mwN; BayVGH, Beschl. v. 17.09.2014 - 22 CS 14.2013 - juris Rn. 5; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urt. v. 05.09.1989 - 10 S 1712/88 - NJW 1990, 1930 <1930 f.>; jeweils mwN). Der Begriff der Zumutbarkeit bezeichnet nicht die Schwelle, jenseits derer ein Eingriff das Eigentum oder die Gesundheit verletzen wu\u0308rde, sondern die aufgrund einer Gu\u0308terabwa\u0308gung markierte Grenze, jenseits derer nachteilige Einwirkungen von Betroffenen rechtlich nicht mehr hingenommen zu werden brauchen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1977 - IV C 22.75 - juris Rn. 22; Urt. v. 29.01.1991 - 4 C 51.89 - juris Rn. 418; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urt. v. 05.09.1989 - 10 S 1712/88 - NJW 1990, 1930 <1931>). Diese einfachgesetzlich gebotene gu\u0308terrechtliche Abwa\u0308gung ist Ausdruck des Gebots der Ru\u0308cksichtnahme, das das nachbarliche Verha\u0308ltnis als allgemeines Rechtsprinzip sowohl im Geltungsbereich eines Bebauungsplans und im unbeplanten Innenbereich als auch in Baugebieten von unterschiedlicher Qualita\u0308t und unterschiedlicher Schutzwu\u0308rdigkeit sowie im Au\u00dfenbereich pra\u0308gt. Das objektiv-rechtlich zu verstehende Ru\u0308cksichtnahmegebot erweist sich als Konkretisierung des Anspruchs auf Einschreiten und ist auch dessen Ma\u00dfstab. Ein Betroffener braucht daher erhebliche Bela\u0308stigungen billigerweise nicht mehr hinzunehmen und kann sich dagegen auch wehren, wenn auf seine besondere Rechtsposition in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise und damit subjektiv-rechtlich Ru\u0308cksicht zu nehmen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1977 - IV C 22.75 - juris Rn. 27; Urt. v. 18.12.2014 - 4 C 36.13 - juris Rn. 40; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Urt. v. 05.09.1989 - 10 S 1712/88 - NJW 1990, 1930 <1931>).80 Die Anforderungen, die nach dem Gebot der Ru\u0308cksichtnahme zu stellen sind, ha\u0308ngen wesentlich von den jeweiligen Umsta\u0308nden ab. Je empfindlicher und schutzwu\u0308rdiger die Stellung derer ist, denen die Ru\u0308cksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt, umso mehr kann an Ru\u0308cksichtnahme verlangt werden. Je versta\u0308ndlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Ru\u0308cksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es fu\u0308r die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich auf eine Abwa\u0308gung zwischen dem an, was einerseits dem Ru\u0308cksichtnahmebegu\u0308nstigten und andererseits dem Ru\u0308cksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist. Demjenigen, der sein Grundstu\u0308ck in einer sonst zula\u0308ssigen Weise baulich nutzen will, muss insoweit ein Vorrang zugestanden werden, als er berechtigte Interessen nicht zuru\u0308ckzustellen braucht, um gleichwertige fremde Interessen zu schonen. Solange fu\u0308r die Ermittlung und Bewertung der auf Wohngrundstu\u0308cke einwirkenden Gera\u0308usche (immissionsschutz-)rechtlich keine bestimmten Mess- und Berechnungsverfahren sowie La\u0308rmwerte vorgegeben sind, bleibt es der tatrichterlichen Wu\u0308rdigung vorbehalten, unter Beru\u0308cksichtigung der einzelnen Schallereignisse, ihres Schallpegels und ihrer Eigenart und ihres Zusammenwirkens die Erheblichkeit der La\u0308rmbela\u0308stigungen zu beurteilen. Die Zumutbarkeitsgrenze ist aufgrund einer umfassenden Wu\u0308rdigung aller Umsta\u0308nde des Einzelfalls und insbesondere der Schutzwu\u0308rdigkeit des jeweiligen (Bau-)Gebiets zu bestimmen (stRspr, BVerwG, Beschl. v. 14.09.2017 - 4 B 26.17 - juris Rn. 6 mwN).81 In diesem Zusammenhang ko\u0308nnen auch technische Regelwerke zur Beurteilung von La\u0308rmimmissionen herangezogen werden, wenn sie fu\u0308r die Beurteilung der Erheblichkeit der La\u0308rmbela\u0308stigung im konkreten Streitfall brauchbare Anhaltspunkte liefern. Gekla\u0308rt ist ferner, dass technische Regelwerke dieser Art im Rahmen der gebotenen Einzelfallpru\u0308fung nur eine Orientierungshilfe oder einen \u201egroben Anhalt\u201c bieten. Unzula\u0308ssig ist in jedem Falle eine nur schematische Anwendung bestimmter Mittelungs- oder Grenzwerte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.07.2003 - 4 B 55.03 - juris Rn. 8 mwN). In diesem Sinne du\u0308rfen etwa die TA La\u0308rm, DIN-Normen oder VDI-Richtlinien als Orientierungshilfen herangezogen werden, die geeignet sind, Anhaltspunkte dafu\u0308r zu bieten, wann Gera\u0308uschbeeintra\u0308chtigungen aus der Sicht des Bau- und des Fachplanungsrechts oder des Immissionsschutzrechts als unzumutbar einzustufen sind (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 01.09.1999 - 4 BN 25.99 - juris Rn. 4).bb)82 Nach diesem Ma\u00dfstab sind mit dem Bauvorhaben auf das Grundstu\u0308ck und das Wohngeba\u0308ude der Antragsteller keine scha\u0308dlichen, den Antragstellern unzumutbare Umwelteinwirkungen, insbesondere keine unzumutbaren La\u0308rmimmissionen verbunden.(1)83 Dies ergibt sich zuna\u0308chst aus der schalltechnischen Untersuchung, die das Planungsbu\u0308ro fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH im Juli 2018 im Auftrag der Beigeladenen erstellt hat. Diese Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass gegen das hier streitgegensta\u0308ndliche Bauvorhaben aus schalltechnischer Sicht \u201ekeine Bedenken\u201c bestehen. Das Gericht kann sich, ohne seine Aufkla\u0308rungspflicht zu verletzen, auf dieses Gutachten berufen.(a)84 Das Gebot des \u00a7 86 Abs. 1 VwGO, den Sachverhalt von Amts wegen aufzukla\u0308ren, verwehrt es dem Tatsachengericht nicht, fu\u0308r seine tatsa\u0308chlichen Feststellungen auch das Vorbringen der Beteiligten zu verwerten, soweit es ihm u\u0308berzeugend erscheint und nicht durch anderweitiges Parteivorbringen schlu\u0308ssig in Frage gestellt wird. Ob ein Parteigutachten (gelegentlich auch \u201ePrivatgutachten\u201c genannt) als \u201eInteressenten\u201c-Vortrag blo\u00df zur Kenntnis genommen wird oder als ma\u00dfgebliche Entscheidungsgrundlage dient, ist eine Frage der inhaltlichen Bewertung. Je unzweifelhafter eine gutachterliche A\u0308u\u00dferung als Ausdruck der Sachkundigkeit, Unparteilichkeit und Objektivita\u0308t zu qualifizieren ist, desto unbedenklicher ist sie verwertbar. Wie ein Gericht ein Parteigutachten, um das es sich bei der hier in Rede stehenden schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 handelt, zu wu\u0308rdigen hat, ist ganz u\u0308berwiegend eine Frage des Einzelfalles (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.06.2015 - 9 B 69.14 - juris Rn. 12 mwN; vgl. auch OVG Lu\u0308neburg, Beschl. v. 30.08.2019 - 12 LA 134/19 - juris Rn. 50 f.). Prozessual sind Privatgutachten nicht wie Sachversta\u0308ndigengutachten, sondern wie Beteiligtenvorbringen zu behandeln. Ein Verwaltungsgericht darf und muss den Inhalt eines Privatgutachtens gema\u0308\u00df \u00a7 108 Abs. 1 VwGO frei wu\u0308rdigen. Es ist an die Feststellungen und Annahmen der vorgelegten Privatgutachten nicht gebunden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.07.2015 - 8 B 75.14 - juris Rn. 15; BayVGH, Beschl. v. 18.07.2019 - 19 ZB 15.2409 - Rn. 33). Auf Parteigutachten sind die Vorschriften u\u0308ber die vom Gericht erhobenen Sachversta\u0308ndigengutachten (\u00a7 98 VwGO in Verbindung mit den \u00a7\u00a7 397, 402 ZPO) nicht anwendbar (BVerwG, Beschl. v. 31.01.2012 - 9 B 58.11 - juris Rn. 4 mwN; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 25.02.2013 - 2 S 2385/12 - Rn. 19).(b)85 Die schalltechnische Untersuchung vom Juli 2018 erscheint dem Gericht u\u0308berzeugend und wird nicht durch anderweitiges Parteivorbringen schlu\u0308ssig in Frage gestellt.(aa)86 Insbesondere ist die Untersuchung nicht deshalb mangelhaft bzw. widerspru\u0308chlich, weil es auf S. 24 hei\u00dft:87 \u201eDie Erho\u0308hung betra\u0308gt bis zu 3,0 dB(A) tags bzw. 2,6 dB(A) nachts und damit nicht mehr als 3 dB(A).\u201c88 Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gutachter die Vorgaben der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm verkannt hat, wonach eine Regelverpflichtung zu Ma\u00dfnahmen der Verminderung von Gera\u0308uschen unter anderem unter der Voraussetzung ausgelo\u0308st wird, dass die Gera\u0308usche des An- und Abfahrtsverkehrs auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen den Beurteilungspegel der Verkehrsgera\u0308usche um \u201emindestens\u201c 3 dB(A) erho\u0308hen. Die zitierte Erkla\u0308rung weist nicht auf ein irriges Versta\u0308ndnis des Gutachters, wonach Nr. 7.4 TA La\u0308rm eine Erho\u0308hung des Beurteilungspegels von \u201emehr als\u201c 3 dB(A)\u201c verlangt. Dies la\u0308sst sich der zitierten Erkla\u0308rung nicht entnehmen. Das Zitat entha\u0308lt keine Erkla\u0308rung u\u0308ber die normativen Vorgaben der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm. Im U\u0308brigen wird im ersten Absatz der S. 24 des Gutachtens konkludent auf die Voraussetzungen des Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm Bezug genommen. Dabei hei\u00dft es im Einklang mit Nr. 7.4 TA La\u0308rm, dass Verkehrsgera\u0308usche auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen au\u00dferhalb des Betriebsgrundstu\u0308cks durch das der Anlage zuzuordnende Verkehrsaufkommen nur zu beru\u0308cksichtigen sind, sofern sie den vorhandenen Pegel der Verkehrsgera\u0308usche rechnerisch um \u201emind.\u201c 3 dB(A) erho\u0308hen.(bb)89 Soweit die Antragsteller sinngema\u0308\u00df erkla\u0308ren, eine Widerspru\u0308chlichkeit des Gutachtens ergebe sich daraus, dass auf S. 25 erkla\u0308rt werde, es seien nicht alle Kriterien nach Nr. 7.4 (Abs. 2) TA La\u0308rm erfu\u0308llt, obwohl dies auf S. 24 der Sache nach im Hinblick auf den IO 1 festgestellt werde, kann dem nicht gefolgt werden. Auf S. 25 des Gutachtens hei\u00dft es nicht, dass die Kriterien der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm vorliegend nicht erfu\u0308llt sind. Vielmehr wird lediglich allgemein festgestellt:90 \u201eEs mu\u0308ssen alle drei Kriterien der TA La\u0308rm mit \u201eja\u201c beantwortet werden, damit unter Beachtung von Nummer 7.4 der TA La\u0308rm durch Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art die Gera\u0308usche des An- und Abfahrtsverkehrs auf o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen soweit wie mo\u0308glich vermindert werden sollen.\u201c91 Soweit es im Anschluss hei\u00dft,92 - \u201eVerkehrsgera\u0308usche auf den o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen sind daher fu\u0308r die vorliegende Situation mit Realisierung des Distributionsparks nicht zu beru\u0308cksichtigen.\u201c -93 folgt hieraus nichts Anderes. Es wird hiermit in der Sache lediglich festgestellt, dass vorliegend keine zusa\u0308tzlichen (!) Ma\u00dfnahmen zu den bereits getroffenen im Hinblick auf Verkehrsgera\u0308usche auf den o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen angezeigt sind. Das Gericht versteht den Gutachter dabei so, dass (lediglich) im Hinblick auf den IO 1, der sich in unmittelbarer Na\u0308he zu den Flurstu\u0308cken der Antragsteller befindet, die Voraussetzungen der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm sehr wohl gegeben sind, weil - wie es auf S. 24 hei\u00dft \u201394 - \u201eeine rechnerische Erho\u0308hung der Verkehrsgera\u0308usche im Zuge der Kasernenstra\u00dfe ... von rd. 3 dB(A) zu erwarten\u201c ist,- \u201emit dem Verlassen des Betriebsgrundstu\u0308cks bzw. des Industriegebietes keine Vermischung mit dem u\u0308brigen Verkehr\u201c erfolgt und- sich fu\u0308r \u201eden IO 1 ... sowohl eine erstmalige als auch weitergehende U\u0308berschreitung der Immissionsgrenzwerte der 16. BImSchV\u201c ergibt.\u201c95 Der Grund, weshalb der Gutachter keine weiteren Ma\u00dfnahmen nach Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm fu\u0308r angezeigt ha\u0308lt, liegt darin, dass mit Blick auf den IO 1 bereits ausreichende Vorkehrungen im Zusammenhang mit der 2. A\u0308nderung des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c gerade im Hinblick auf die verkehrlichen Entwicklungen aus dem Plangebiet als Industriegebiet existieren. Im Gutachten hei\u00dft es insofern auf S. 24:96 \u201eFu\u0308r den IO 1 (Baugrenze unbebautes Grundstu\u0308ck) ergibt sich sowohl eine erstmalige als auch weitergehende U\u0308berschreitung der Immissionsgrenzwerte der 16. BImSchV, wobei auf diese U\u0308berschreitung bereits mit der 2. A\u0308nderung des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c mit Bezug auf die schalltechnische Untersuchung der Fritz GmbH (Bericht Nr. ... vom 15.07.2011) hingewiesen wurde.97 Dieser Bericht beru\u0308cksichtigte ebenfalls verkehrliche Entwicklungen (Neuverkehr) aus dem Plangebiet (Industriegebiet) \u201eehemalige Salm-Kaserne - Rohrstu\u0308cker\u201c und fu\u0308hrte zu der Festsetzung eines aktiven La\u0308rmschutzes (2,5 m hohe La\u0308rmschutzwand) sowie des passiven La\u0308rmschutzes durch La\u0308rmpegelbereiche.98 Die Begru\u0308ndung vom 07.07.2015 zum o.a. Bebauungsplan (2. A\u0308nderung) fu\u0308hrt dazu aus: \u201eDadurch kann die zuku\u0308nftig geplante Bebauung vor La\u0308rmeinwirkungen durch den Verkehr entsprechend geschu\u0308tzt werden.\u201c99 Diese Einscha\u0308tzung ist nicht zu beanstanden. Dafu\u0308r, dass die mit der 2. A\u0308nderung des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c vorgenommenen Ma\u00dfnahmen unzureichend sein sollten, die Antragsteller vor unzumutbaren Gera\u0308uscheinwirkungen durch zusa\u0308tzlichen Verkehrsla\u0308rm zu schu\u0308tzen, ist nichts ersichtlich. Der Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung sieht folgende Vorkehrungen gegen scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen vor:100 \u201e1.7.1 Schallschutz durch La\u0308rmschutzwand101 ...In der Planzeichnung ist im su\u0308dlichen Bereich (no\u0308rdlich der Kasernenstra\u00dfe) eine La\u0308rmschutzwand mit 65 m La\u0308nge und 2,50 m Ho\u0308he zum Schutz vor La\u0308rmeinwirkungen (Gewerbe- und Verkehrsla\u0308rm) eingetragen. Geba\u0308udeteile(,) die u\u0308ber die 2,50 m hohe La\u0308rmschutzwand hinausragen(,) sind dem La\u0308rmpegelbereich III zugeordnet. ...102 1.7.2 Schallschutz durch Schallda\u0308mmung von Au\u00dfenbauteilen.103 Aufenthaltsra\u0308ume in Wohnungen sind mit passiven Schallschutzma\u00dfnahmen entsprechend dem La\u0308rmpegelbereich III nach DIN 4109, Tab. 8 zuzuordnen. ...104 In den gekennzeichneten Baufeldern sind Bauvorhaben nur zula\u0308ssig, wenn Schlafra\u0308ume oder zum dauerhaften Aufenthalt bestimmte Ra\u0308ume zur von der Kasernenstra\u00dfe abgewandten Seite ausgerichtet sind. Von der Kasernenstra\u00dfe abgewandt sind solche Au\u00dfenwa\u0308nde/Fassaden, bei denen der Winkel zwischen Stra\u00dfenachse und Au\u00dfenwand mindestens 90 Grad betra\u0308gt. Die nachfolgend beschriebenen Erfordernisse mu\u0308ssen erfu\u0308llt werden:105 - Bauvorhaben mit Schlafra\u0308umen oder zum dauerhaften Aufenthalt bestimmte Ra\u0308ume zur Kasernenstra\u00dfe hin sind nur zula\u0308ssig, wenn die Au\u00dfenbauteile die Anforderungen an die Luftschallda\u0308mmung gema\u0308\u00df DIN 4109 Tab. 8 erfu\u0308llen.- Der Nachweis der Einhaltung der schalltechnischen Anforderungen ist im baurechtlichen Verfahren zu erbringen.- Zum Schlafen genutzte Ra\u0308ume, die nur u\u0308ber die zur Kasernenstra\u00dfe orientierten Fassaden belu\u0308ftet werden ko\u0308nnen, mu\u0308ssen mit mechanischen, schallgeda\u0308mmten Lu\u0308ftungseinrichtungen ausgestattet werden....\u201c106 Dass es sich bei den Vorkehrungen gegen scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen in Nr. 1.7 des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c in der Fassung, die er durch die 2. A\u0308nderung vom 07.07.2015 gefunden hat, nicht um \u201eorganisatorische\u201c Ma\u00dfnahmen (im Sinne von Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm) handelt, wie von den Antragstellern bema\u0308ngelt, ist unerheblich. Es gibt keine rechtliche Vorgabe, dass es sich bei Ma\u00dfnahmen gegen scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen zur Wahrung des \u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG bzw. des Ru\u0308cksichtnahmegebots um solche \u201eorganisatorischer\u201c Art (bspw. Konzentration des Lieferverkehrs auf bestimmte Zeiten, Weisung der Nutzung bestimmter Verkehrswege etc.; vgl. insofern Hansmann in Landmann/Rohmer, UmweltR, TA La\u0308rm Nr. 7.4 Rn. 57 <91. EL September 2019>) handeln muss. Eine solche Verpflichtung folgt schon deshalb nicht aus Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm, da diese Vorschrift rechtlich gesehen nur eine Orientierungshilfe ist (vgl. auch Hansmann, aaO). Daru\u0308ber hinaus betrifft die Regelung in Nr. 7.4 TA La\u0308rm, \u201eorganisatorische Ma\u00dfnahmen\u201c vorzunehmen, nur zusa\u0308tzliche Ma\u00dfnahmen und entha\u0308lt keine Beschra\u0308nkung darauf, dass auch bereits getroffene Ma\u00dfnahmen organisatorischer Art sein mu\u0308ssten. Die Sinnhaftigkeit einer solchen Beschra\u0308nkung wu\u0308rde sich zudem nicht erschlie\u00dfen. Au\u00dferdem schlie\u00dft Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm andersartige Ma\u00dfnahmen nicht ausdru\u0308cklich aus. Im U\u0308brigen entha\u0308lt Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm mit Blick auf die Vornahme organisatorischer Ma\u00dfnahmen auch nur eine Regelverpflichtung (\u201esollen\u201c).107 Dass - wie die Antragsteller vorbringen - die nach der TA La\u0308rm ma\u00dfgeblichen Immissionsorte gegebenenfalls vor Fenstern schutzbedu\u0308rftiger Ra\u0308ume liegen (vgl. insofern Nr. 2.3 TA La\u0308rm i.V.m. dem Anhang zur TA La\u0308rm, A.1.3 Buchstabe a), rechtfertigt nichts Anderes. Entscheidend ist, ob die zu erwartenden Gera\u0308uscheinwirkungen fu\u0308r die Antragsteller (un-)zumutbar sind. Soweit die Antragsteller die hinreichende Bestimmtheit von Nr. 1.7.2 der planungsrechtlichen Festsetzungen des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung bezweifeln, kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Das Gericht ha\u0308lt Nr. 1.7.2 vielmehr nach summarischer Pru\u0308fung fu\u0308r hinreichend bestimmt (zum Bestimmtheitserfordernis planungsrechtlicher Festsetzungen So\u0308fker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB \u00a7 9 Rn. 14 <135. EL September 2019> mwN). Daru\u0308ber hinaus haben die Antragsteller nicht dargelegt, warum gerade sie aufgrund der Unwirksamkeit bestimmter Vorgaben des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung unzumutbaren Gera\u0308uscheinwirkungen ausgesetzt sein sollten. Hierfu\u0308r ist auch sonst nichts ersichtlich.108 Das Vorbringen der Antragsteller, der La\u0308rmpegelbereich III sei im Zuge des Bebauungsplanverfahrens \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung nicht untersucht worden, ist unschlu\u0308ssig, folgt doch hieraus schon nicht, dass gerade sie in ihrer spezifischen Situation durch die im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung vorgesehenen Ma\u00dfnahmen nicht ausreichend geschu\u0308tzt werden. Daru\u0308ber hinaus rechtfertigt das Vorbringen der Antragsteller nicht die Annahme eines Mangels der schalltechnischen Untersuchung des Planungsbu\u0308ros Altenberge GmbH vom Juli 2018. Soweit diese Untersuchung am Ende der S. 24 - wie dargelegt - auf die (ausreichende) Wirksamkeit der im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung getroffenen Vorkehrungen gegen scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen und die entsprechende Begru\u0308ndung zum Bebauungsplan Bezug nimmt, ist dies nicht zu beanstanden. In dieser Begru\u0308ndung hei\u00dft es unter Nr. 7 (\u201eSchalltechnische Auswirkungen\u201c):109 \u201eIm Jahr 2011 beauftragte die Stadt Philippsburg das Ingenieurbu\u0308ro Fritz aus Einhausen(,) eine Schalltechnische Untersuchung fu\u0308r das Industriegebiet \u201eEhemalige Salm-Kaserne - Rohrstu\u0308cker\u201c durchzufu\u0308hren....110 Das Gutachten kam zu folgendem Ergebnis:111 Bei den im Umfeld des Industriegebiets gelegenen schutzwu\u0308rdigen Nutzungen handelt es sich um Wohngeba\u0308ude in Reinen und Allgemeinen Wohngebieten sowie in Mischgebieten. Demnach du\u0308rfen die Beurteilungspegel aller einwirkenden Gera\u0308usche von Betrieben und Anlagen einen Gesamt-Immissionswert entsprechend der vorgegebenen Orientierungs- bzw. Immissionsrichtwerte an den jeweiligen Immissionsorten nicht u\u0308berschreiten. ...112 Zusa\u0308tzlich wurden die gewerblichen Verkehre im o\u0308ffentlichen Stra\u00dfenverkehr untersucht. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis(,) dass sich aufgrund der La\u0308rmschutzwand no\u0308rdlich der Kasernenstra\u00dfe ein Beurteilungspegel Tags fu\u0308r das Geba\u0308ude Oberfeldweg 37 ...  wie folgt ergibt:113 - Erdgeschoss56,0 dB(A)- 1. Obergeschoss62,9 dB(A)- 2. Obergeschoss62,6 dB(A)114 Fu\u0308r den Nachtbereich ergibt sich folgender Beurteilungspegel:115 - Erdgeschoss45,4 dB(A)- 1. Obergeschoss52,3 dB(A)- 2. Obergeschoss51,9 dB(A)116 ...Durch die Ermittlung der Beurteilungspegel fu\u0308r den Tag- und Nachtzeitraum ... wird fu\u0308r die Baufla\u0308che WA 3  der La\u0308rmpegelbereich III  festgesetzt. Dadurch kann die ku\u0308nftig geplante Bebauung vor La\u0308rmeinwirkungen durch den Verkehr entsprechend geschu\u0308tzt werden.117 Anhand des La\u0308rmpegelbereichs III sind im konkreten Einzelfall beim Neubau oder baulichen A\u0308nderungen eines Geba\u0308udes aus den Tabellen 8 bis 10 der DIN 4109 die Anforderungen an die Luftschallda\u0308mmung der Au\u00dfenbauteile abzuleiten.\u201c 118 Soweit die Antragsteller vortragen, die Anwendung der Anforderungen der DIN 4109 zur Luftschallda\u0308mmung der Au\u00dfenbauteile fu\u0308r den ma\u00dfgeblichen La\u0308rmpegelbereich III (61 bis 65 dB(A)) sei deshalb unzureichend, da im Gutachten bei der Berechnung der Beurteilungspegel eine Berechnung lediglich nach Ma\u00dfgabe der 16. BImSchV vorgenommen worden sei, obwohl mit Blick auf die Auswahl des einschla\u0308gigen La\u0308rmpegelbereichs nach der DIN 4109 eine Berechnung nach dieser Industrienorm ha\u0308tte vorgenommen werden mu\u0308ssen, rechtfertigt dies nichts Anderes. Zwar wurden, worauf die Antragsteller zutreffend hinweisen, die Beurteilungspegel, die in der Begru\u0308ndung des Bebauungsplans \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung (S. 10 f.) zur Grundlage der Auswahl der Anforderungen an die Luftschallda\u0308mmung fu\u0308r den La\u0308rmpegelbereich III nach der DIN 4109 gemacht worden sind, gema\u0308\u00df den Vorgaben der Anlage 1 zu \u00a7 3 der 16. BImSchV berechnet (vgl. S. 18 der schalltechnischen Untersuchung der Fritz GmbH vom 15.07.2011; diese Beurteilungspegel finden sich in Anhang 3 der Untersuchung). Allerdings folgt hieraus nicht, dass diese Beurteilungspegel zur Auswahl der Anforderungen an die Luftschallda\u0308mmung nach der DIN 4109 nicht ha\u0308tten herangezogen werden du\u0308rfen. Insofern die Antragsteller erkla\u0308ren, nach der DIN 4109 werde der Beurteilungspegel (\u201eMa\u00dfgeblicher Au\u00dfenpegel\u201c) unterschiedlich berechnet (Summierung aller einwirkenden Schallquellen unter Addition von 3 dB(A)) und nach dieser Berechnung ha\u0308tte im Bebauungsplan ein ho\u0308herer La\u0308rmpegelbereich mit der Folge scha\u0308rferer Anforderungen an die Luftschallda\u0308mmung der Au\u00dfenbauteile angesetzt werden mu\u0308ssen, rechtfertigt dies nichts Anderes. Zuna\u0308chst ist zu bedenken, dass die Einheit \u201edB(A)\u201c - unterschiedlicher Berechnungsmethoden von Beurteilungspegeln zum Trotz - einheitlich ist und keine unterschiedliche Wertigkeit je nach angewandter Vorschrift hat. Daru\u0308ber hinaus ist die Behauptung der Antragsteller, aufgrund der in Ziffer 5.5 der DIN 4109 vorgesehenen Berechnung (Summierung aller einwirkenden Schallquellen, also auch des Gewerbela\u0308rms, und zusa\u0308tzlich Addition von 3 dB(A)) ha\u0308tte im Hinblick auf den passiven Schallschutz von einem ho\u0308heren La\u0308rmpegelbereich als dem angesetzten La\u0308rmpegelbereich III nach der DIN 4109 ausgegangen werden mu\u0308ssen, in dieser Einfachheit nicht nachvollziehbar. Hierbei wird die hohe Komplexita\u0308t der Berechnung des ma\u00dfgeblichen Au\u00dfenla\u0308rmpegels nach der DIN 4109 au\u00dfer Acht gelassen (vgl. insofern Nr. 5.5 der DIN 4109 von November 1989). Schlie\u00dflich ist zu beru\u0308cksichtigen, dass die Bezugnahme der Ma\u00dfgaben im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung im hier relevanten Gutachten des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018 lediglich mit Blick auf die Notwendigkeit weiterer Ma\u00dfnahmen zur Verminderung von Gera\u0308uschen des An- und Abfahrtsverkehrs im Zusammenhang mit dem Betrieb des geplanten Distributionsparks nach der - rechtlich betrachtet - Orientierungshilfe in Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm erfolgte. Dass mit den bereits im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung getroffenen Schallschutzma\u00dfnahmen den normativen Vorgaben der TA La\u0308rm im Hinblick auf die Zumutbarkeit von Gera\u0308uschen des An- und Abfahrtsverkehrs im Sinne von Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm genu\u0308ge getan wird, wird bereits dadurch nahegelegt, dass die Zusatzbelastung durch den betriebsbezogenen Verkehr am IO 1 bei - wie es in der Untersuchung zutreffend hei\u00dft - nicht mehr als 3 dB(A) liegt und der Anwendungsbereich der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm daher \u201egerade so\u201c ero\u0308ffnet wird. Daher sind an la\u0308rmmindernde Ma\u00dfnahmen bezogen auf Verkehrsgera\u0308usche im Sinne von Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm entsprechend geringe Anforderungen zu stellen. Vor diesem Hintergrund erscheint es als plausible und nicht zu beanstandende Wertung des Sachversta\u0308ndigen, dass dieser die bereits festgesetzten Ma\u00dfgaben im Bebauungsplan \u201eOberfeld-Rohrstu\u0308cker I\u201c - 2. A\u0308nderung zur Minderung des Verkehrsla\u0308rms fu\u0308r ausreichend ha\u0308lt, um die Anwohner vor unzumutbaren Gera\u0308uscheinwirkungen zu schu\u0308tzen.(cc)119 Entgegen der Auffassung der Antragsteller wird in der schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 nicht u\u0308bersehen, dass es im Anwendungsbereich von Nr. 7.4 TA La\u0308rm einer Aufrundung der errechneten Beurteilungspegel bedarf. Ob dies nach der TA La\u0308rm geboten ist (dafu\u0308r aufgrund der Bezugnahme auf die 16. BImSchV in Nr. 7.4 Abs. 3 Satz 1 TA La\u0308rm und der Regelung im letzten Absatz der Anlage 1 zur 16. BImSchV: Hansmann in Landmann/Rohmer UmweltR, TA La\u0308rm Nr. 7.4 Rn. 52 <91. EL September 2019> mwN), kann dahingestellt bleiben, da vorliegend nicht ersichtlich ist, dass im Gutachten nicht aufgerundet worden wa\u0308re. Im Gutachten hei\u00dft es insofern lediglich auf S. 24:120 \u201eDie Erho\u0308hung betra\u0308gt bis zu 3,0 dB(A) tags bzw. 2,6 dB(A) nachts und damit nicht mehr als 3 dB(A).\u201c121 Aus diesem Satz zu schlie\u00dfen, der Gutachter habe die Aufrundungsregel verkannt, u\u0308berspannt den Inhalt des Satzes. Im Gegenteil ko\u0308nnte der hintere Satzteil \u201eund damit nicht mehr als 3 dB(A)\u201c gerade im Sinne einer Aufrundung verstanden werden. Hierfu\u0308r spricht auch, dass das Gutachten - wie dargelegt - im Hinblick auf den IO 1 vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm ausgeht und insofern nicht zwischen Tag und Nacht unterscheidet, obwohl - wa\u0308re der Gutachter nicht von der Aufrundungsregel ausgegangen - er dies ha\u0308tte machen mu\u0308ssen, da Nr. 7.4 Abs. 2 TA La\u0308rm eine Erho\u0308hung des ma\u00dfgeblichen Beurteilungspegels von mindestens 3 dB(A) verlangt. Jedenfalls ist auch in der insofern gegebenen Knappheit der Ausfu\u0308hrungen kein Mangel des Gutachtens zu erkennen.(dd)122 Die schalltechnische Untersuchung vom Juli 2018 geht nicht von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen aus, weil bezu\u0308glich der zu erwartenden Fahrzeugbewegungen die Angaben der Beigeladenen zugrunde gelegt wurden. Zwar ist es zutreffend, dass die schalltechnische Untersuchung vom Juli 2018 die Angaben der Beigeladenen, die das Gutachten in Auftrag gegeben hat, u\u0308bernimmt. So hei\u00dft es im Gutachten auf den S. 4 und 9:123 \u201eNach Angaben des Antragstellers betra\u0308gt die maximale Anzahl der Fahrzeugbewegungen (Summe Ziel- und Quellverkehr) auf dem Betriebsgela\u0308nde des geplanten Vorhabens pro Tag:124 ...Demnach sind fu\u0308r den Distributionspark 150 Lkw/Tag und 120 Pkw/Tag jeweils im Ziel- und Quellverkehr zu erwarten.\u201c125 \u201eDie Gesamtzahl der Bewegungen bela\u0308uft sich fu\u0308r den Logistikstandort in Philippsburg auf Basis der Angaben des Bauherrn als Summe aller Ein- und Ausfahrten auf 300 Lkw-Bewegungen pro Tag - Prognose. ...\u201c126 Dies fu\u0308hrt jedoch nicht dazu, dass die U\u0308berzeugungskraft des Gutachtens erschu\u0308ttert wird. Das Vorbringen der Antragsteller, die Zahlen seien interessengeleitet bzw. spekulativ, erweist sich als nicht na\u0308her substantiierte Unterstellung.127 Allein der Umstand, dass ein Gutachten ein \u201eParteigutachten\u201c ist, ist nicht ausreichend, um die inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens bzw. die Neutralita\u0308t und Unvoreingenommenheit des Gutachters in Frage zu stellen (vgl. OVG Lu\u0308neburg, Beschl. v. 30.08.2019 - 12 LA 134/19 - Rn. 50 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09.07.2013 - 1 A 2509/11 - juris Rn. 17). Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass unter Umsta\u0308nden eine Pflicht und ein Anspruch der Antragsteller auf bauaufsichtliches Einschreiten besteht, sollten sich die der schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 zugrunde gelegten Zahlen als zu niedrig erweisen (vgl. insofern \u00a7 24 Satz 1 in Verbindung mit \u00a7 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG, \u00a7 47 Abs. 1 LBO).128 Nichts Anderes folgt daraus, dass es im Verkehrsgutachten der emig-vs vom Juli 2018 auf S. 10 hei\u00dft:129 \u201eDer Bauherr prognostiziert erfahrungsgema\u0308\u00df fu\u0308r die geplante Nutzung rund 540 Kfz-Fahrten, die sich auf 300 Lkw-Fahrten und 240 Pkw-Fahrten verteilen. Diese Verkehrserzeugung entspricht nur etwa 60 % der mit Werten aus der Literatur ermittelten Verkehrserzeugung ...\u201c130 Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 04.05.2020 nachvollziehbar dargelegt, wie sie die Prognose von rund 540 Kfz-Fahrten unter Beru\u0308cksichtigung der konkreten Angaben des zum Zeitpunkt der Bauantragstellung vorgesehenen Nutzers mit Blick auf die geplante Nutzung des Distributionsparks ermittelt hat. Fehler vermag das Gericht hierbei nicht zu erkennen. Ob mittlerweile ein anderer Nutzer der baulichen Anlage vorgesehen ist, ist unerheblich. Mit Bescheid vom 26.10.2018 hat das Landratsamt Karlsruhe die schalltechnische Untersuchung des Planungsbu\u0308ros fu\u0308r La\u0308rmschutz Altenberge GmbH vom Juli 2018 ausdru\u0308cklich zum Bestandteil der Baugenehmigung gemacht, so dass gerade mit Blick auf den La\u0308rmschutz die Baugenehmigung unter Beru\u0308cksichtigung der in der genannten Untersuchung zugrunde gelegten Verkehrsbewegungen und Kenngro\u0308\u00dfen gilt, unabha\u0308ngig von der Identita\u0308t der Nutzer und der in dem Bauantrag bzw. den Bauvorlagen gemachten Angaben zu der Anzahl der Arbeitnehmer. Das Gericht verkennt hierbei nicht, dass auch der Bauantrag und die Bauvorlagen den Regelungsgehalt einer Baugenehmigung bestimmen ko\u0308nnen (vgl. \u00a7 53 Abs. 1 und 2 LBO iVm \u00a7\u00a7 4 ff. LBOVVO; hierzu VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 30.01.2019 - 5 S 1913/18 - juris Rn. 35; Urt. v. 25.10.2002 - 5 S 1706/01 - juris Rn. 54 mwN; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 30.10.2009 - 7 A 2370/08 - juris Rn. 20; VG Karlsruhe, Urt. v. 25.07.2019 - 12 K 7438/18 - juris Rn. 23). Diese sind aber bei der Bestimmung des Inhalts und Umfangs einer Baugenehmigung subsidia\u0308r in dem Sinne, dass vorrangig die Einschra\u0308nkungen und Ma\u00dfgaben der Genehmigung (hier in Form der ausdru\u0308cklichen Einbeziehung der schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 durch die Baugenehmigung) zu beru\u0308cksichtigen sind (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 30.01.2019 - 5 S 1913/18 - juris Rn. 35 mwN). Gegen diese Auffassung ist auch unter Beru\u0308cksichtigung des Bestimmtheitsgebots nach \u00a7 37 Abs. 1 LVwVfG nichts einzuwenden. Durch die ausdru\u0308ckliche Einbeziehung der schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 la\u0308sst die Baugenehmigung klar erkennen, welchen Umfang ihre gestattende Wirkung hat. Eine weitergehende Beschra\u0308nkung der Baugenehmigung dahingehend, dass das gestattete Ausma\u00df der Gera\u0308uschimmissionen zum Schutz der Antragsteller mittels konkreter Zumutbarkeitsgrenzen (etwa durch verbindliche Festlegung eines zielorientierten und nicht nur abstrakt einem Baugebiet zugeordneten Immissionsrichtwerts nach Nr. 6 TA La\u0308rm als Grenzwert) bestimmt wird (hierzu VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 30.01.2019 - 5 S 1913/18 - juris Rn. 37 mwN), war nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund kann die Effektivita\u0308t der Nebenbestimmung Nr. 19 in der Baugenehmigung vom 26.10.2018 zum Schutz der Rechte der Antragsteller dahingestellt bleiben. Mithin stellt die Baugenehmigung bereits durch die Einbeziehung der schalltechnischen Untersuchung vom Juli 2018 hinreichend bestimmt und damit effektiv sicher, dass scha\u0308dliche Umwelteinwirkungen fu\u0308r die Antragsteller verhindert werden.(2)131 Gru\u0308nde anzunehmen, dass das Bauvorhaben trotz Einhaltung der Richtwerte der TA La\u0308rm mit Blick auf seine Gera\u0308uschemissionen fu\u0308r die Antragsteller unzumutbar sein sollte, hat das Gericht nicht.132 Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1, \u00a7 159 Satz 1 VwGO, \u00a7 100 Abs. 1 ZPO.133 Der Streitwertentscheidung beruht auf \u00a7 53 Abs. 2 Nr. 2, \u00a7 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht folgt den Empfehlungen in Nr. 9.7.1 und Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs fu\u0308r die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 30.01.2019 - 5 S 1913/18 - Rn. 72)."}
{"_id": "NJOVzNEMr7", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Die gegen die Versagung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist unbegru\u0308ndet.2Die Beschwerdegru\u0308nde, auf deren U\u0308berpru\u0308fung sich der Senat gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschra\u0308nken hat, rechtfertigen nicht eine Aba\u0308nderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem der Antrag des Antragstellers auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes gegen zwei fu\u0308r sofort vollziehbar erkla\u0308rte ordnungsrechtliche Entscheidungen des Antragsgegners abgelehnt wurde. Mit Bescheid vom 31. Mai 2007 widerrief der Antragsgegner mehrere dem Antragsteller erteilte Waffenbesitzkarten und zwei dem Antragsteller erteilte Europa\u0308ische Feuerwaffenpa\u0308sse. Mit dem weiteren Bescheid vom 31. Mai 2007 erkla\u0308rte der Antragsgegner einen bis 2008 erteilten Jagdschein fu\u0308r ungu\u0308ltig und zog ihn ein. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffenden Erwa\u0308gungen entschieden, dass sich beide Bescheide des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtma\u0308\u00dfig erweisen werden und deshalb das private Interesse des Antragstellers, vorla\u0308ufig von den Wirkungen der Entscheidungen des Antragsgegners verschont zu werden, zuru\u0308ckzutreten hat. Auf die Ausfu\u0308hrungen des Verwaltungsgerichts nimmt der Senat gema\u0308\u00df \u00a7 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug. Die Beschwerdebegru\u0308ndung fu\u0308hrt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung.3Die waffenrechtlichen Erlaubnisse (Waffenbesitzkarten und Europa\u0308ische Feuerwaffenpa\u0308sse) sind gema\u0308\u00df \u00a7 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG zu widerrufen, weil der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverla\u0308ssigkeit im Sinne des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 2 a WaffG besitzt. Der Antragsgegner hat Tatsachen ermittelt, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller Waffen missbra\u0308uchlich oder leichtfertig verwenden wird. Der Antragsteller hat am 16. April 2006 eine Schreckschusswaffe gefu\u0308hrt, ohne im Besitz einer waffenrechtlichen Erlaubnis fu\u0308r diesen Zweck des Umgangs mit einer Waffe zu sein. Er hat deshalb in einer dem Recht widersprechenden Weise von seiner Waffe Gebrauch gemacht. Der Antragsteller stellt nicht in Abrede, anla\u0308sslich des Vorfalls am 16. April 2006 in der Na\u0308he des Einmu\u0308ndungsbereichs des B. Weges in die Bundesstra\u00dfe eine Schreckschusswaffe gefu\u0308hrt zu haben, d. h. die tatsa\u0308chliche Gewalt u\u0308ber die Waffe au\u00dferhalb der eigenen Wohnung, Gescha\u0308ftsra\u0308ume oder des eigenen befriedeten Besitztums ausgeu\u0308bt zu haben (vgl. zu diesem Begriff des Fu\u0308hrens: Anlage 1 zum WaffG, Abschnitt 2 Nr. 4). Unerheblich ist, dass der Ort des Vorfalls im Jagdrevier des Antragstellers liegt. Eine Erstreckung des Begriffs des befriedeten Besitztums auf ein Jagdrevier scheidet aus, weil dieses nicht eingefriedet und deshalb nicht vor dem beliebigen Betreten durch Andere geschu\u0308tzt ist.4Der Antragsteller hat in der Nacht des Vorfalls eine Schreckschusswaffe ohne die erforderliche Erlaubnis gefu\u0308hrt. Fu\u0308r das Fu\u0308hren einer Schreckschusswaffe beno\u0308tigt der Antragsteller eine Erlaubnis nach Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 2, Unterabschnitt 3, Nr. 2.1. Lediglich der Erwerb und der Besitz einer Schreckschusswaffe sind erlaubnisfrei (vgl. Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 2, Unterabschnitt 2, Nr. 1.3).5Bei der von dem Antragsteller gefu\u0308hrten Waffe handelt es sich um eine Schreckschusswaffe nach der waffenrechtlichen Begriffsbestimmung. Die Schreckschusswaffe geho\u0308rt zur Gattung der Feuerwaffen, bei denen zum Antrieb der Geschosse hei\u00dfe Gase verwendet werden (vgl. Anlage 1 zum WaffG, Abschnitt 1, Unterabschnitt 1, Nr. 2.7 in Verbindung mit Nr. 2). Danach sind Schreckschusswaffen Schusswaffen mit einem Kartuschenlager, die zum Abschie\u00dfen von Kartuschenmunition bestimmt sind. Soweit der Antragsteller diese Einordnung in Frage stellt, hat der Antragsgegner bereits zutreffend in seinem waffenrechtlichen Bescheid vom 31. Mai 2007 ausgefu\u0308hrt, dass die Bauweise der von dem Antragsteller gefu\u0308hrten Waffe, bei der der Lauf vorn geschlossen ist und bei der die Pulvergase lediglich seitlich austreten, der Definition als Schreckschusswaffe nicht entgegensteht.6Entgegen der in der Beschwerdebegru\u0308ndung gea\u0308u\u00dferten Ansicht ist der Antragsteller als Waffen- und Jagdscheininhaber nicht von der Erteilung einer Erlaubnis fu\u0308r Schreckschusswaffen (Kleiner Waffenschein) befreit. Das Verwaltungsgericht hat bereits richtig ausgefu\u0308hrt, dass sich den gesetzlichen Bestimmungen eine Ausnahme vom Erfordernis des Kleinen Waffenscheins fu\u0308r Jagdscheininhaber nicht entnehmen la\u0308sst. Die erlaubnisfreien Arten des Umgangs mit Waffen sind in der Anlage 2 zum WaffG, Abschnitt 2, Unterabschnitt 1 und 2 abschlie\u00dfend aufgefu\u0308hrt. Waffen- und Jagdscheininhaber sind danach hinsichtlich des Fu\u0308hrens einer Schreckschusswaffe nicht privilegiert.7Dem Verwaltungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass der Antragsteller die Schreckschusswaffe am 16. April 2006 nicht nur ohne Erlaubnis gefu\u0308hrt, sondern sie daru\u0308ber hinaus ohne eine ersichtliche Notwehrsituation verwendet hat, indem er in unmittelbarer Na\u0308he von umstehenden Personen einen Schuss mit dieser Waffe abgegeben hat. Ob der Einsatz der Schreckschusspistole ra\u0308umlich oder zeitlich mit dem am Vorabend abgehaltenen Osterfeuer im Zusammenhang stand, kann auf sich beruhen. Das Verwaltungsgericht hat die Frage, ob der Antragsteller nach \u00a7 42 Abs. 1 WaffG eine Waffe bei einer o\u0308ffentlichen Veranstaltung gefu\u0308hrt hat, ausdru\u0308cklich offen gelassen (vgl. S. 5 des Beschluss-Abdruckes).8Es kann im vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahren auch unentschieden bleiben, ob der Antragsteller die Schreckschusswaffe in der Jackentasche bei sich getragen hat, wie vom Verwaltungsgericht aufgrund der Sachverhaltsdarstellung in dem Bericht des Polizeikommissariats C. vom 21. April 2006 angenommen, oder ob sich die Waffe, wie von dem Antragsteller in der Beschwerdebegru\u0308ndung behauptet, in dem mitgefu\u0308hrten Fahrzeug in einer Ablage links unter dem Lenkrad befunden hat. U\u0308berwiegende Gru\u0308nde sprechen fu\u0308r die Richtigkeit der Darstellung des Sachverhalts in dem angesprochenen Bericht der Polizei vom 21. April 2006, der Zeugenaussagen anfu\u0308hrt, wonach der Antragsteller \u201eeine Pistole/oder Revolver\u201c aus seiner Jackentasche gezogen und in die Luft geschossen habe. Sollte die Angabe des Antragstellers richtig sein, wa\u0308re ihm vorzuwerfen, dass er eine Waffe in seinem Fahrzeug aufbewahrt hat. Der Antragsteller hat selbst dargelegt, dass sich die Schreckschusswaffe in der Ablage unter dem Lenkrad befunden habe, um sie gelegentlich zum Hundetraining einzusetzen. Dieses Verhalten begru\u0308ndete Zweifel an der Zuverla\u0308ssigkeit des Antragstellers nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 2 b WaffG, wonach die erforderliche Zuverla\u0308ssigkeit Personen nicht besitzen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, sie werden Waffen nicht sorgfa\u0308ltig verwahren.9Das Verwaltungsgericht hat auch mit zutreffenden Erwa\u0308gungen eine Notwehr- oder Nothilfesituation verneint, die den Antragsteller ha\u0308tte berechtigen ko\u0308nnen, seine Schreckschusswaffe bei der streitgegensta\u0308ndlichen Auseinandersetzung zu verwenden. Der Antragsteller wendet ohne Erfolg ein, er habe seinem Sohn und weiteren Personen, die von einer Gruppe gewaltbereiter junger Erwachsener bedroht worden seien, zu Hilfe kommen wollen. Der Sohn des Antragstellers hatte nach der Darstellung in dem polizeilichen Bericht vom 21. April 2006 wegen der Po\u0308beleien von mehreren Erwachsenen beim Osterfeuer die Veranstaltung bereits verlassen und war in der Obhut der elterlichen Wohnung. Es bestand deshalb keine Veranlassung fu\u0308r den Antragsteller, sich mit dem Sohn zum Osterfeuer zu begeben. Da sich der Antragsteller trotz der angespannten Lage mit der in dem Polizeibericht aufgenommenen, von ihm nicht bestrittenen Begru\u0308ndung, \u201edass das endlich ein Ende haben mu\u0308sse\u201c, bewusst entschieden hat, einem drohenden Konflikt nicht auszuweichen, scheidet die Annahme einer Notwehr- oder Nothilfesituation aus.10Die vom Antragsgegner ermittelten Tatsachen begru\u0308nden die Befu\u0308rchtung, der Antragsteller werde sich auch zuku\u0308nftig nicht an die waffenrechtlichen Bestimmungen halten. Der Senat teilt die Einscha\u0308tzung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller in Konfliktsituationen unter besonderer nervlicher Anspannung nicht so besonnen reagiere, wie dies von einem Waffenbesitzer zu jeder Zeit und in jeder Situation erwartet werden mu\u0308sse. Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, zur Abrundung und Besta\u0308tigung der Zuverla\u0308ssigkeitsprognose die Verurteilung des Antragstellers durch das Amtsgericht D. vom 6. November 2003 wegen Beleidigung und Sachbescha\u0308digung zu einer Geldstrafe heranzuziehen. Das abgeurteilte Verhalten des Antragstellers, na\u0308mlich die Beleidigung eines anderen Verkehrsteilnehmers nach mehrfachen U\u0308berholversuchen und die Bescha\u0308digung des Fahrzeuges dieses Verkehrsteilnehmers, spricht auch dafu\u0308r, dass der Antragsteller dazu neigt, in Konfliktsituationen unbeherrscht zu reagieren.11Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO.12Der Streitwert fu\u0308r beide Instanzen ist auf jeweils 16.500,-- \u20ac festzusetzen.13Soweit der Senat die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts aba\u0308ndert, macht er von seinem Recht gema\u0308\u00df \u00a7 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch, bei Schweben des Verfahrens wegen der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz den Ansatz der ersten Instanz von Amts wegen zu a\u0308ndern.14Der vom Verwaltungsgericht festgesetzte Wert von 50.125,-- \u20ac ist zu hoch. Er wird dem nach \u00a7 52 Abs. 1 GKG zu beru\u0308cksichtigenden wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Rechtssache nicht gerecht. Der vom Verwaltungsgericht ermittelte Wert setzt sich wie folgt zusammen: 82.250,-- \u20ac fu\u0308r den Widerruf der 16 Waffenbesitzkarten (16 x 5.000,-- \u20ac = 80.000,-- \u20ac) und drei der dort eingetragenen 19 Waffen (3 x 750,-- \u20ac = 2.250,-- \u20ac), 10.000,-- \u20ac fu\u0308r den Widerruf von zwei Europa\u0308ischen Feuerwaffenpa\u0308ssen (5.000,-- \u20ac je Erlaubnis) und 8.000,-- \u20ac fu\u0308r die Ungu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung und Einziehung des Jagdscheins. Den daraus resultierenden Wert von 100.250,-- \u20ac hat das Verwaltungsgericht mit Ru\u0308cksicht auf den Charakter des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahrens halbiert.15Hinsichtlich des Widerrufs von Waffenbesitzkarten bzw. der Ungu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung und Einziehung von Jagdscheinen entspricht die Praxis des Verwaltungsgerichts der Rechtsprechung des Senats, die sich bei der Bemessung der Ho\u0308he des Streitwertes an den Vorschla\u0308gen des Streitwertkatalogs fu\u0308r die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) orientiert. Nach Nr. 50.2 des Katalogs ist bei Verfahren, die sich auf eine Waffenbesitzkarte beziehen, je Erlaubnis der Auffangwert, der eine Waffe einschlie\u00dft, und fu\u0308r jede weitere Waffe ein Betrag von 750,-- \u20ac anzusetzen. Bei Verfahren, die den Entzug des Jagdscheins betreffen, ist im Hauptsacheverfahren ein Wert von 8.000,-- \u20ac anzunehmen. Nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs betra\u0308gt der Streitwert in Verfahren des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes in der Regel die Ha\u0308lfte des Streitwerts im Hauptsacheverfahren.16Hinsichtlich der Bemessung des Streitwerts beim Widerruf (und auch bei der Erteilung) von Waffenbesitzkarten in Fa\u0308llen der vorliegenden Art, in denen eine gro\u00dfe Anzahl von Waffenbesitzkarten in Rede steht, ist an dieser Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten. Bei der Gewichtung, die der Streitwertkatalog fu\u0308r die unterschiedlichen Streitgegensta\u0308nde und die einzelnen Rechtsgebiete vornimmt, ist der hier nach Nr. 50.2 zu ermittelnde Streitwert von 82.250,-- \u20ac im Hauptsacheverfahren nicht mehr angemessen, sondern unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig hoch. Denn in der Regel hat der betroffene Erlaubnisinhaber ein einheitliches Interesse an dem Fortbestand seiner Waffenbesitzkarten und dem Erhalt des Besitzes der dort eingetragenen Waffen. Es ist deshalb sachgerecht, in den Fa\u0308llen, in denen ein umfangreicher Waffenbesitz streitig ist, den anzunehmenden Streitwert zu \u201edeckeln\u201c. Die Grenze zieht der Senat im Hauptsacheverfahren bei 25.000,-- \u20ac, dem fu\u0308nffachen Auffangwert (vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 22.9.2005 - 20 A 3723/04 -, vero\u0308ffentlicht in juris). Unterhalb dieser Grenze ist der Streitwert wie bisher zu ermitteln.17Bei der hier gegebenen Fallkonstellation ist es auch nicht sachgerecht, fu\u0308r den Widerruf der beiden Europa\u0308ischen Feuerwaffenpa\u0308sse im Hauptsacheverfahren einen Betrag von jeweils 5.000,-- \u20ac anzusetzen. Der Widerruf der Europa\u0308ischen Feuerwaffenpa\u0308sse hat neben dem Widerruf der Waffenbesitzkarten aus der Sicht des Waffeninhabers keine nach \u00a7 52 Abs. 1 GKG eigensta\u0308ndige Bedeutung. Er ist lediglich Folge des Widerrufs der Waffenbesitzkarten (im Ergebnis ebenso: BayVGH, Beschl. v. 20.9.2007 - 21 BV 07.2029 -, vero\u0308ffentlicht in juris).18Daran schlie\u00dft sich folgende Wertermittlung an: Da hier 16 Waffenbesitzkarten mit 19 eingetragenen Waffen widerrufen wurden, ist der Streitwert im Hauptsacheverfahren auf 25.000,-- \u20ac zu \u201edeckeln\u201c. Hinzuzurechnen ist ein Betrag von 8.000,-- \u20ac fu\u0308r die Ungu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung und Einziehung des Jagdscheins. Der Wert von 33.000,-- \u20ac ist wegen des Charakters des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren, so dass sich der tenorierte Wert von 16.500,-- \u20ac ergibt.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE070005118&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "FJjuGhmKfF", "title": "", "text": "Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 15. Juli 2004 abgea\u0308ndert und die Klage abgewiesen.Die Kla\u0308ger tragen die Kosten des Rechtsstreits einschlie\u00dflich der Kosten, die den Streithelfern entstanden sind.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor Sicherheit in gleicher Ho\u0308he geleistet wird.Gru\u0308ndeI.1            Auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 12. Mai 1999 (Bl. 35 GA) bildeten die Parteien mit ihren Architekturbu\u0308ros eine Projektgemeinschaft fu\u0308r den Bereich \"Sta\u0308dtebauliches Umfeld ICE-Bahnhof M...\". Die \"Projektgemeinschaft M...\" war von der im Auftrag der Stadt M... handelnden D...-AG im Rahmen eines \"Generalplaner-Vertrags u\u0308ber Planungsleistungen \" mit Planungs- und Vergabeaufgaben fu\u0308r die Stahl/Glaskonstruktion der U\u0308berdachung des zentralen Omnibusbahnhofs befasst. Die Projektgemeinschaft erteilte der Firma R... & Partner GmbH, L..., einen Unterauftrag fu\u0308r die Tragwerksplanung (Bl. 60 ff GA) und dem Ingenieurbu\u0308ro J... R..., M..., einen Unterauftrag fu\u0308r Architektenleistungen im Rahmen der Planung und Vergabe (Bl. 52 ff GA).    2            Die U\u0308berdachung des Omnibusbahnhofes sollte mit einem punktgehaltenen Verglasungssystem erfolgen. Den Zuschlag erhielt die Firma L.... Eine Bieterin hatte ein Nebenangebot eingereicht, in welchem sie zu einem um 100.000,-- DM niedrigeren Preis anbot, die Glaselemente nicht mit Punkthaltern zu befestigen, sondern sie auf Stahlprofilen zu lagern.    3            Nach Vorlage der die Glaskonstruktion betreffenden Statik stellte sich heraus, dass das Befestigungssystem versta\u0308rkt werden musste. Hierfu\u0308r war ein Zusatzauftrag u\u0308ber 85.754,04 DM erforderlich. Auf ein Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung M... an die Projektgemeinschaft vom 14. April 2002 (Bl. 7 GA) erkla\u0308rte die Projektgemeinschaft durch den Beklagten mit Schreiben vom 23. April 2002 (Bl. 9 GA) die grundsa\u0308tzliche Bereitschaft, als Generalplaner die Verantwortung zu u\u0308bernehmen. Nachdem die Haftpflichtversicherung des Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2003 (Bl. 64 GA) eine Einstandspflicht unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten abgelehnt hatte, forderte die Verbandsgemeindeverwaltung M... mit Schreiben vom 30. Mai 2003 (Bl. 10 GA) von den Kla\u0308gern den Ersatz des Mehraufwandes.    4            Die Kla\u0308ger haben behauptet, der Beklagte sei im Innenverha\u0308ltnis fu\u0308r den von der Stadt M... geltend gemachten Schaden allein verantwortlich. Da die Stadt M... eine andere Befestigungskonstruktion gewa\u0308hlt ha\u0308tte, wenn ihr die Mehrkosten von vornherein bekannt gewesen wa\u0308ren, handele es sich auch nicht um Sowiesokosten.    5            Die Kla\u0308ger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, sie von der Inanspruchnahme durch die Stadt M... auf Grund mangelhafter Planung der Stahl-/Glaskonstruktion als U\u0308berdachung des ZOB in Ho\u0308he von 43.845,34 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2003 freizustellen.    6            Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und hierzu vorgetragen, die vorgesehenen Glashalter seien grundsa\u0308tzlich ausreichend gewesen. Nicht ausreichend dimensioniert sei die Stahlkonstruktion gewesen, die in den Verantwortungsbereich des Tragwerksplaners falle.    7            Nach Durchfu\u0308hrung einer Beweisaufnahme \u2013 Vernehmung des fru\u0308heren Bu\u0308rgermeisters der Stadt M... \u2013 hat das Landgericht die Klage bis auf einen Teil der Nebenforderung zugesprochen. Das Landgericht ging von einem bestehenden Schadensersatzanspruch der Stadt M... aus. Es handele sich nicht um Sowiesokosten, weil die Stadt in Kenntnis der entstehenden Mehrkosten eine andere Befestigungsmo\u0308glichkeit fu\u0308r die Glaselemente gewa\u0308hlt ha\u0308tte. Im Innenverha\u0308ltnis sei der Beklagte allein verantwortlich, weil die Parteien in ihrer Vereinbarung die Projekte mo\u0308glichst als Ganzes dem einen oder dem anderen Bu\u0308ro zugeordnet ha\u0308tten. Die U\u0308berdachung des zentralen Omnibusbahnhofes sei dabei in den Verantwortungsbereich des Beklagten gefallen.    8            Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte das Klageabweisungsbegehren weiter.    9            Er macht geltend, unter dem Gesichtspunkt des gesellschaftsrechtlichen Treueverha\u0308ltnisses fehle es an einem Rechtsschutzbedu\u0308rfnis. Die Gesellschaft befinde sich im Abwicklungsstadium, so dass gesellschaftsvertragliche Anspru\u0308che nicht mehr gesondert geltend gemacht werden ko\u0308nnten. Im Innenverha\u0308ltnis sei eine ha\u0308lftige Haftungsquote zwischen den Parteien vereinbart. Ein eventuelles Verschulden mu\u0308sse nach dem Ma\u00dfstab des \u00a7 708 BGB beurteilt werden. Zudem sei ein Verschulden schon deshalb zu verneinen, weil fu\u0308r ihn, den Beklagten, das spezielle Tragwerksproblem im Bereich der U\u0308bertragung der Verformungslasten nicht erkennbar gewesen sei; dieses habe nicht einmal der von den Parteien beauftragte Statiker gesehen. Schlie\u00dflich sei eine Haftung auch der Ho\u0308he nach nicht gegeben.    10            Die Kla\u0308ger beantragen, die Berufung zuru\u0308ckzuweisen und weisen darauf hin, dass sie ihren Sitz in M... haben. Sie seien daher entscheidend darauf angewiesen, von privaten und o\u0308ffentlichen Auftraggebern in M... und Umgebung mit Projekten beauftragt zu werden. Dabei sei der noch schwebende Regressanspruch der Stadt M... gescha\u0308ftsscha\u0308digend. Unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht mu\u0308sse der Beklagte als Verantwortlicher die Angelegenheit bereinigen.    11            Die beiden Streithelfer schlie\u00dfen sich dem Antrag des Beklagten an. Sie halten die auf einen Innenausgleich gerichtete Klage fu\u0308r unvereinbar mit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und daher fu\u0308r rechtsmissbra\u0308uchlich; weiter weisen sie auf die sich aus \u00a7\u00a7 730, 738 BGB ergebende Durchsetzungssperre hin.    12            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 131 ff GA) Bezug genommen.    II.13            Die zula\u0308ssige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.    14            Ein Anspruch der Kla\u0308ger gegen den Beklagten, sie von einer Verbindlichkeit gegenu\u0308ber der Stadt M... in Ho\u0308he von 43.845,34 Euro nebst Zinsen freizustellen, besteht nicht. Ein derartiger Anspruch ergibt sich hier nicht aus \u00a7 426 Abs. 1 BGB.    15            Ein Ausgleichsanspruch gegen einen Mitgesellschafter besteht nur in umgrenzten Ausnahmefa\u0308llen. Im Regelfall kann ein Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgla\u0308ubiger erfolgreich auf Erfu\u0308llung in Anspruch genommen wird, bis zur Liquidation zwar von der Gesellschaft, nicht aber von den Mitgesellschaftern Ausgleich verlangen. Das folgt aus der Vorschrift des \u00a7 707 BGB, wonach Gesellschafter nicht zur Erho\u0308hung ihrer Beitra\u0308ge verpflichtet werden ko\u0308nnen; sie geht dem in \u00a7 426 Abs. 1 BGB vorgesehenen, zwischen den Gesellschaftern als (echten) Gesamtschuldnern grundsa\u0308tzlich eingreifenden Ausgleichsanspruch vor (vgl. MK-Ulmer, 4. Aufl., \u00a7 714 BGB Rn. 56 m.w.N.). Ausgehend von der U\u0308berlegung, dass das Risiko einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgla\u0308ubiger grundsa\u0308tzlich jeden Gesellschafter in gleicher Weise trifft und seine Realisierung beim einen oder anderen Gesellschafter ha\u0308ufig auf Zufall beruht, ist eine Ausnahme von diesem Grundsatz dann zuzulassen, wenn der vom Gesellschaftsgla\u0308ubiger gegen den zahlenden Gesellschafter geltend gemachte Anspruch zu Recht bestand, eine Erstattung aus dem Gesamthandsvermo\u0308gen aber nicht mo\u0308glich ist (vgl. MK-Ulmer, 4. Aufl., \u00a7 705 BGB Rn. 217 m.w.N.).    16            Diese engen Voraussetzungen liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Kla\u0308ger durch die Stadt M.... Dem Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung M... vom 30. Mai 2003 (Bl. 10 GA) la\u0308sst sich eine unmittelbare Inanspruchnahme      der Kla\u0308ger      nicht entnehmen. Zwar meldet die Verbandsgemeindeverwaltung in diesem Schreiben Schadensersatzanspru\u0308che an. Dies erfolgt jedoch ausdru\u0308cklich mit der Bitte, \"gegenu\u0308ber der Versicherung und Ihrem Partner darauf hinzuwirken, dass die Zusammenha\u0308nge richtig dargestellt werden\". Dies bedeutet, dass die Stadt M... von der Projektgemeinschaft, beziehungsweise deren Haftpflichtversicherung, nicht aber von den Kla\u0308gern unmittelbar Schadensersatz verlangt. Demzufolge haben die Kla\u0308ger an die Stadt M... auch keine Zahlung geleistet, die unter den genannten engen Voraussetzungen Grundlage eines Ausgleichsanspruchs nach \u00a7 426 Abs. 1 BGB sein ko\u0308nnte.    17            Abgesehen davon steht der Stadt M... selbst dann, wenn man einen der Projektgemeinschaft zurechenbaren Planungsfehler unterstellt, kein Schadensersatzanspruch in der angemeldeten Ho\u0308he zu. Die bisherige Schadensberechnung der Stadt M... ist unvollsta\u0308ndig. Fu\u0308r den Fall einer Haftung der Projektgemeinschaft wa\u0308re die Stadt M... so zu stellen, wie sie stehen wu\u0308rde, wenn sie richtig beraten worden wa\u0308re. Bei richtiger Beratung ha\u0308tte die Projektgemeinschaft vor der Vergabeentscheidung die Stadt M... darauf hinweisen mu\u0308ssen, dass die eigentlich geplante Konstruktion der U\u0308berdachung des Omnibusbahnhofes zu Mehrkosten in Ho\u0308he von etwa 85.000,-- DM fu\u0308hrt, weil das Befestigungssystem versta\u0308rkt werden muss. Die Stadt M... hat au\u00dfergerichtlich vorgetragen, dass sie nach einer derartigen Beratung dann nicht mehr bereit gewesen wa\u0308re, die Mehrkosten zu tragen. Vielmehr ha\u0308tte sie das Vergabeverfahren vor dem Hintergrund des um 100.000,-- DM niedrigeren Nebenangebots mit einem Befestigungssystem aus Stahlprofilen abgebrochen und ein solches Befestigungssystem neu ausgeschrieben. In die Schadensberechnung ist demnach der zusa\u0308tzliche Aufwand einzustellen, den eine neue Ausschreibung des Dachsystems verursacht ha\u0308tte. Weiter ist in den Vermo\u0308gensvergleich einzubeziehen der - abha\u0308ngig vom Ausschreibungsergebnis - um etwa 185.000,-- DM geringere Aufwand, um dann auch ein geringwertigeres, den urspru\u0308nglichen Anforderungen an die Licht- und Sichtdurchla\u0308ssigkeit nicht entsprechendes Dachsystem zu erhalten. Einem geringeren Beschaffungsaufwand \u2013 allerdings noch erho\u0308ht um die Kosten einer neuen Ausschreibung und einer eventuell erforderlichen Umplanung \u2013 ha\u0308tte auch eine geringwertigere Gegenleistung gegenu\u0308ber gestanden. Soweit die Kla\u0308ger in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5. April 2006 erstmals behaupten und unter Beweis stellen, eine Dachkonstruktion entsprechend dem Nebenangebot (also Befestigungen der Glaselemente mit Stahlprofilen) ha\u0308tte den gleichen wirtschaftlichen Wert gehabt, war die mu\u0308ndliche Verhandlung nicht wieder zu ero\u0308ffnen. Die Behauptung ist ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt. Denn es ist davon auszugehen, dass die Stadt M... sich ihrer Verpflichtung, mit steuerfinanzierten Haushaltsmitteln wirtschaftlich umzugehen, bewusst ist. Wenn sich die Stadt M... dann aber bereit findet, 100.000,-- DM mehr fu\u0308r ein punktgelagertes Dachsystem auszugeben, ist dies aus Sicht der Stadt M... nur dann gerechtfertigt, wenn sie hierfu\u0308r auch einen ho\u0308heren Gegenwert erha\u0308lt.    18            Damit fu\u0308hrt der hier vorzunehmende Gesamtvermo\u0308gensvergleich zu dem Ergebnis, dass ein ersatzfa\u0308higer Schaden der Stadt M... bislang nicht erkennbar ist. Der Einwand des Haftpflichtversicherers des Beklagten, bei dem behaupteten Schaden handele es sich um Sowiesokosten, ist letztlich berechtigt.    19            Schlie\u00dflich ist die weitere Voraussetzung, dass ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermo\u0308gen nicht mo\u0308glich ist, weder ausreichend dargelegt, noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist zwischen den Parteien unstreitig, dass beide Gesellschafter der Projektgemeinschaft gegen Risiken der hier streitigen Art haftpflichtversichert sind. Jedenfalls ist die Haftpflichtversicherung des Beklagten auch bereit, fu\u0308r Haftungsfa\u0308lle der Projektgemeinschaft einzutreten, wie das Schreiben der G... A... Versicherung AG vom 10. April 2003 an die Verbandsgemeindeverwaltung M... (Bl. 64 GA) zeigt. Mit dem Regulierungsanspruch gegen seine Haftpflichtversicherung (\u00a7\u00a7 149, 150 VVG) hat der Beklagte der Gesellschaft eine Vermo\u0308gensposition zur Verfu\u0308gung gestellt, die einen Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermo\u0308gen im Falle einer Inanspruchnahme der Kla\u0308ger ermo\u0308glichen wu\u0308rde.    20            Ein Anspruch der Kla\u0308ger auf die begehrte Freistellung ergibt sich schlie\u00dflich nicht aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverha\u0308ltnis. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Treuepflicht u\u0308berhaupt Anspru\u0308che der Mitgesellschafter untereinander begru\u0308nden kann. Denn inhaltlich begru\u0308ndet die Treuepflicht lediglich eine Pflicht zur Ru\u0308cksichtnahme auf die Belange der Mitgesellschafter bei der Verfolgung eigener Interessen, sie gebietet dagegen nicht, die Interessen der Mitgesellschafter zu fo\u0308rdern und deren perso\u0308nliche Ziele zu unterstu\u0308tzen (vgl. MK-Ulmer, 4. Aufl., \u00a7 705 BGB Rn. 229). Demzufolge gebietet es die Treuepflicht nicht, einen - wie dargestellt - nicht gerechtfertigten Anspruch der Stadt M... auszugleichen, um so die Wettbewerbschancen der Mitgesellschafter bei eigenen, gesellschaftsfremden Ta\u0308tigkeiten zu erho\u0308hen.    III.21            Die Kosten- und Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.    22            Gru\u0308nde fu\u0308r eine Zulassung der Revision (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.    23            Der Streitwert des Berufungsverfahrens betra\u0308gt 43.845,-- Euro.    "}
{"_id": "BnD3XkfFNu", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.1 Das Gericht sieht von einer Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgru\u0308nde ab, weil es der Begru\u0308ndung des Gerichtsbescheides vom 20. Januar 2003 folgt (\u00a7 84 Abs. 4 VwGO).2Erga\u0308nzend ist darauf hinzuweisen, dass sich weder aus dem Schriftsatz der Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers vom 19. Mai 2003 noch aus ihren und des Kla\u0308gers Ausfu\u0308hrungen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung Gesichtspunkte ergeben, die nunmehr zur Zula\u0308ssigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage fu\u0308hren. Die Behauptung, eine aus der Nichtzulassung zum Abitur folgende Beeintra\u0308chtigung bestehe fort, weil der Kla\u0308ger mit bestandenem Abitur andere Ausbildungschancen gehabt ha\u0308tte, knu\u0308pft an ein Ereignis an, das bezogen auf die Zulassung zuku\u0308nftig und ungewiss gewesen wa\u0308re, und das er deshalb, wie bereits im Gerichtsbescheid ausgefu\u0308hrt, mit der Zulassung allein nicht ha\u0308tte erreichen ko\u0308nnen. Bezogen auf die weitere Behauptung, die bisherigen Aushilfsta\u0308tigkeiten des Kla\u0308gers und die jetzt beabsichtigte Ausbildung stellten nur durch das Nichtbestehen des Abiturs bedingte Notlo\u0308sungen dar, gilt dasselbe. Sie sind nicht Folge der Nichtzulassung, die hier allein im Streit ist, sondern allenfalls Folge der Tatsache, dass der Kla\u0308ger das Abitur nicht (erfolgreich) abgelegt hat. Abgesehen hiervon war der Kla\u0308ger auf solche angeblichen Notlo\u0308sungen auch nicht angewiesen, weil es ihm unbenommen gewesen wa\u0308re, ein Fachhochschulstudium aufzunehmen. Der behauptete fast erlittene Nervenzusammenbruch du\u0308rfte inzwischen u\u0308berstanden sein. Ebenso ha\u0308tte das angebliche Mobbing durch die Lehrer la\u0308ngst seinen Abschluss gefunden. Insoweit, aber auch unabha\u0308ngig hiervon, ko\u0308nnte die begehrte Feststellung dem Kla\u0308ger allenfalls zur nachtra\u0308glichen Genugtuung gereichen. Dieses menschlich versta\u0308ndliche Ziel wird durch die Ausfu\u0308hrungen in dem Schriftsatz der Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers deutlich, wonach die Feststellung der Rechtswidrigkeit dazu dienen soll, dem Kla\u0308ger sein Selbstwertgefu\u0308hl zuru\u0308ck zu geben. Ein solches Bestreben reicht aber gerade, wie bereits im Gerichtsbescheid ausgefu\u0308hrt, nicht aus.3Es bleibt also dabei, dass der Kla\u0308ger mit der von ihm begehrten gerichtlichen Entscheidung unter Zugrundelegung der rechtlich allein ma\u00dfgeblichen Grundsa\u0308tze nichts (mehr) anfangen kann. Warum der Kla\u0308ger im Besitz von zwei Abgangszeugnissen ist, hat der fru\u0308here Schulleiter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung nachvollziehbar begru\u0308ndet. Abgesehen hiervon beru\u0308hrte dieser Umstand die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Nichtzulassung ohnehin nicht, und ist deshalb fu\u0308r das vorliegende Verfahren ohne Belang.4Ist nach allem die Klage unzula\u0308ssig, ist die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Nichtzulassungsentscheidung und der dieser zu Grunde liegenden Bewertungen der Leistungen des Kla\u0308gers in den Leistungskursfa\u0308chern Englisch und Erziehungswissenschaften einer gerichtliche U\u0308berpru\u0308fung nicht zuga\u0308nglich.5Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. 6"}
{"_id": "zNmREpOaUV", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger zu 1) ein Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 300,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.12.1996 abzu\u0308glich am 8.4.1997 gezahlter 5.000 DM zu zahlen. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kla\u0308ger zu 2) einen Betrag von 2.001 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.12.1996 abzu\u0308glich am 27.1.1997 gezahlter 726 DM zu zahlen. Es wird festgestellt, da\u00df die Beklagte verpflichtet ist, dem Kla\u0308ger zu 1) sa\u0308mtlichen aus dem Unfall vom 5.3.1994 entstandenen und noch entstehenden Schaden - soweit er nicht auf o\u0308ffentlich-rechtliche Versicherungstra\u0308ger u\u0308bergegangen ist - zu ersetzen. Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen, hinsichtlich des geltend gemachten Erwerbsschadens (30.000 DM) als derzeit noch nicht fa\u0308llig. Die Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Kla\u0308ger zu 1) zu 60 %, die Kla\u0308ger zu 2) zu 2 % und die Beklagte zu 38 %. Von den au\u00dfergerichtlichen Kosten tra\u0308gt die Beklagte die des Kla\u0308gers zu 1) zu 37 % und die der Kla\u0308ger zu 2) zu 77 %; eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt. Das Urteil ist fu\u0308r den Kla\u0308ger zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 33.000 DM, fu\u0308r die Kla\u0308ger zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 2.200 DM und fu\u0308r die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 5.000 DM vorla\u0308ufig vollstreckbar. 1Tatbestand 2Der Kla\u0308ger zu 1) und seine Eltern, die Kla\u0308ger zu 2), nehmen die Beklagte wegen eines Unfalls des Kla\u0308gers zu 1) auf Zahlung von Schmerzensgeld, Erwerbsschaden und Ersatz unfallbedingter Aufwendungen in Anspruch. 3Der Kla\u0308ger zu 1), geb. am ##.##.19##, spielte am ##.##.19## gegen ##:## Uhr mit Freunden auf dem Schulhof der Gemeinschaftsgrundschule X in V Fu\u00dfball. Hierbei wurde auf eines der beiden auf dem Schulhof aufgestellten Tore gespielt. Dieses Tor, dessen Hauptteil aus Aluminiumvierkantrohren bestand, war instabil, weil das untere Querrohr, an dem das Netz befestigt ist, nicht mit dem Fu\u00dfteil des Tores verschwei\u00dft war. Als der Kla\u0308ger zu 1) in dieses Tor lief, um einen Ball abzuwehren, blieb er mit dem Fu\u00df in dem Netz des Tores ha\u0308ngen und fiel auf den Schulhof. Hierdurch fiel gleichzeitig das instabile Tor um und traf den Kla\u0308ger zu 1) am Hinterkopf. Dieser blieb bewusstlos liegen und wurde zuna\u0308chst in der Notaufnahme des Krankenhauses V behandelt und sodann auf die Intensivstation der Universita\u0308tsklinik C verlegt. 4Der Kla\u0308ger zu. 1) erlitt bei dem Unfall ein hirnorganisches Psychosyndrom, eine Armplexusparese sowie Hirnquetschung im Bereich des Hirnstamms. Nach drei Tagen auf der Intensivstation, wa\u0308hrend derer er zwei Tage lang ku\u0308nstlich beatmet wurde, erfolgte seine Verlegung in normale stationa\u0308re Behandlung, welche bis zum ##.##.19## in der Universita\u0308tsklinik und bis zum ##.##.19## in der Kinderklinik T durchgefu\u0308hrt wurde. 5Wa\u0308hrend der Zeit im Krankenhaus besuchten die Kla\u0308ger zu 2) den Kla\u0308ger zu 1) ta\u0308glich; teilweise blieb die Mutter des Kla\u0308gers zu 1) auch wa\u0308hrend der Nacht im Krankenhaus. Bei der nach Entlassung des Kla\u0308gers zu 1) stattfindenden Urlaubsreise der Familie nach Q fuhr der Kla\u0308ger zu 1) nicht im Pkw der Kla\u0308ger zu 2) mit, sondern flog zusammen mit seiner Schwester, was Mehrkosten in Ho\u0308he von 1.177 DM verursachte. In der Folgezeit wechselte der Kla\u0308ger zu 1) nicht wie geplant auf das B-Gymnasium in V, sondern wiederholte die vierte Klasse der Grundschule. 6Mit Schreiben vom ##.##.19## erkannte die Beklagte ihre Ersatzpflicht hinsichtlich des Unfallereignisses dem Grunde nach an und bat um Spezifizierung der unfallbedingten Kosten. Auf die entsprechende Aufstellung der Prozessbevollma\u0308chtigten der Kla\u0308ger vom ##.##.19## erfolgte-jedoch keine Reaktion mehr. 7Die Kla\u0308ger behaupten, zusa\u0308tzlich zu den unstreitigen Verletzungen habe der Kla\u0308ger zu 1) bei dem Unfall auch einen Scha\u0308delbasisbruch erlitten. U\u0308ber die unmittelbaren Unfallfolgen hinaus leide er damals wie heute an Beeintra\u0308chtigungen, die auf den Unfall zuru\u0308ckzufu\u0308hren seien und die ihn in seiner Lebensfu\u0308hrung beeintra\u0308chtigten, so beispielsweise motorische Schwa\u0308chen im rechten Arm sowie Konzentrations- und Koordinationssto\u0308rungen. Auch die Wiederholung der vierten Klasse der Grundschule sei auf den Unfall zuru\u0308ckzufu\u0308hren. Ohne diese Wiederholung ha\u0308tte der Kla\u0308ger zu 1) ein Jahr fru\u0308her in das Berufsleben eintreten ko\u0308nnen, so da\u00df ihm ein Erwerbsschaden von mindestens 30.000 DM entstu\u0308nde. Die Besuche der Kla\u0308ger zu 2) im Krankenhaus seien medizinisch erforderlich gewesen, um den Heilungsprozess des Kla\u0308gers zu 1) zu fo\u0308rdern. Die Reise nach Q in einem Pkw sei fu\u0308r den Kla\u0308ger zu 1) medizinisch nicht vertretbar gewesen, weshalb man einen Flug habe buchen mu\u0308ssen. 8Die Kla\u0308ger haben urspru\u0308nglich beantragt, dem Kla\u0308ger zu 1) ein Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 50.000 DM, eine monatliche Schmerzensgeldrente von 300 DM, einen Erwerbsschadensersatz von 30.000 DM und den Kla\u0308gern zu 2) Ersatz der Aufwendungen fu\u0308r Fahrten, Verpflegung und Flugreise in Ho\u0308he von 2.598 DM zuzusprechen. Nachdem die Beklagte am ##.##.19## auf das Schmerzensgeld einen Betrag von 5.000 DM und am. ##.##.19## einen Betrag von 510 DM auf die Fahrtkosten, 196 DM auf die Verpflegungsmehrkosten und 20 DM auf den Eigenanteil Transportkosten gezahlt hat, haben die Parteien insoweit den Rechtsstreit u\u0308bereinstimmend fu\u0308r erledigt erkla\u0308rt. Daru\u0308ber hinaus haben die Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 1.2.1999 den Antrag auf Zahlung einer  Schmerzensgeldrente zuru\u0308ckgenommen. 9Die Kla\u0308ger beantragen nunmehr, 101. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger zu 1) Schmerzensgeld, dessen Ho\u0308he in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 50.000 DM, fu\u0308r die Zeit vom 5.3.1994 bis 31.12.1996 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 15.11.1996 abzu\u0308glich am 8.4.1997 gezahlter 5.000 DM zu zahlen 112. die Beklagte zu verurteilen, an den Kla\u0308ger zu 1) Schadensersatz, dessen Ho\u0308he in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 30.000 DM, nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 15.11.1996 zu zahlen 123. die Beklagte zu verurteilen, an die Kla\u0308ger zu 2) Schadensersatz in Ho\u0308he von 2.598 DM nebst 4 % Zinsen seit dem  15.11.1996 abzu\u0308glich am 27.1.1997 gezahlter 726 DM zu zahlen. 134. festzustellen, da\u00df die Beklagte verpflichtet ist, dem Kla\u0308ger zu 1) sa\u0308mtlichen aus dem Unfall vom ##.##.19## entstandenen und noch entstehenden Schaden - soweit er nicht auf o\u0308ffentlich-rechtliche Versicherungstra\u0308ger u\u0308bergegangen ist - zu ersetzen. 14Die Beklagte beantragt, 15Die Klage abzuweisen. 16Sie bestreitet, da\u00df der Kla\u0308ger zu 1) einen Scha\u0308delbasisbruch erlitten hat und bezieht sich auf die Berichte der Klinik, die nur von einem Verdacht auf Scha\u0308delbasisfraktur sprechen. Sie bestreitet weiter, da\u00df der Kla\u0308ger zu 1) nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus unter weiteren Beeintra\u0308chtigungen gelitten habe und leide. Die Beklagte ist der Ansicht, da\u00df ein Anspruch auf Ersatz des Erwerbsschadens schon deshalb nicht gegeben sei, weil es an einer sicheren hinsichtlich der beruflichen Zukunft des Kla\u0308gers zu 1) fehle. 17Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines neurochirurgischen Sachversta\u0308ndigengutachtens. 18Entscheidungsgru\u0308nde 19Die Klage ist - soweit sie nicht zuru\u0308ckgenommen bzw. fu\u0308r erledigt erkla\u0308rt wurde - in u\u0308berwiegendem Umfang begru\u0308ndet. 20I. 21Der Kla\u0308ger zu 1) hat gegen die Beklagte, die ihre Haftung dem Grunde nach anerkannt hat, einen Anspruch auf Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 25.000 DM aus \u00a7\u00a7 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB. Denn ein Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 30.000 DM, von dem die Beklagte am 8.4.1997 einen Betrag von. 5.000 DM bereits bezahlt hat, ist erforderlich, um die vom Kla\u0308ger zu 1) erlittenen Verletzungen und Verletzungsfolgen auszugleichen. 22Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind die Ausgleichsfunktion und die Genugtuungsfunktion zu beru\u0308cksichtigen, wobei im Rahmen der Ausgleichsfunktion die Art der Verletzung, der Heilungsverlauf, eine eventuelle Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit sowie die physischen und psychischen Beeintra\u0308chtigungen des Verletzten und im Rahmen der Genugtuungsfunktion das Verhalten des Scha\u0308digers zu beru\u0308cksichtigen sind. 23Im vorliegenden Fall erlitt der Kla\u0308ger bei dem streitgegensta\u0308ndlichen Unfall neben einem hirnorganischen Psychosyndrom, einer Armplexusparese und einer Hirnquetschung im Bereich des Hirnstamms auch  eine Scha\u0308delbasisfraktur. Dies steht zur U\u0308berzeugung der Kammer aufgrund des Sachversta\u0308ndigengutachtens des Prof. Dr. U vom ##.##.19## (Bl. 153 ff. GA) fest. Insoweit in den Arztberichten der Uniklinik C (BI. 26 GA) bzw. der K-Kinderklinik (BI. 28 GA) nur von einem Verdacht auf eine Scha\u0308delbasisfraktur die Rede ist, folgt die Kammer dem nicht. Denn der Sachversta\u0308ndige Prof. Dr. U hat in seinem Gutachten u\u0308berzeugend und nachvollziehbar ausgefu\u0308hrt, da\u00df sich zwar eine sichere Frakturlinie im Ro\u0308ntgenbild nicht feststellen la\u0308sst, jedoch an der Tatsache eines Scha\u0308delbasisbruches beim Kla\u0308ger zu 1) kein Zweifel besteht, da nur auf diese Weise die nachgewiesene Luft in die Scha\u0308delkapsel eindringen konnte und auch die Blutung aus beiden Geho\u0308rga\u0308ngen diesem Befund entspricht. 24Neben diesen schweren Verletzungen im Kopfbereich ist bei der Bemessung des Schmerzensgeldes auch der Heilungsverlauf zu beru\u0308cksichtigen. Der Kla\u0308ger zu 1) musste zwei Tage ku\u0308nstlich beatmet werden und befand sich inklusive dreier Tage auf, der Intensivstation knapp sieben Wochen in stationa\u0308rer Behandlung. Nach dieser Zeit musste er - anfangs ta\u0308glich und spa\u0308ter vermindert - Krankengymnastik durchfu\u0308hren, was - neben zahlreichen Arztbesuchen - die allta\u0308gliche Lebensfu\u0308hrung einschra\u0308nkte. Nach Ansicht der Kammer ist bei der Bewertung dieses Heilungsverlaufes neben dessen Dauer auch das Alter des Kla\u0308gers zu 1) schmerzensgelderho\u0308hend zu beru\u0308cksichtigen, da ein neunja\u0308hriges Kind einen langwierigen Krankenhausaufenthalt, verbunden mit Intensivmedizin, weniger gut verarbeiten kann, als a\u0308ltere Patienten. 25Schlie\u00dflich sind auch die weiteren Unfall folgen in die Bemessung des Schmerzensgeldbetrages mit einzubeziehen. Entgegen der Behauptung der Beklagten sind die Beeintra\u0308chtigungen der Gesundheit des Kla\u0308gers zu 1) nicht mit seiner Entlassung aus der stationa\u0308ren Behandlung beendet gewesen. Der Kla\u0308ger zu 1) litt ausweislich des a\u0308rztlichen Berichts des Dr. N vom ##.##.19## (EI. 31 GA) zumindest bis Ende April 19## an einem Tinnitus. Hinsichtlich der unfallbedingten La\u0308hmung der Gesichtsnerven waren ausweislich des Gutachtens des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. U (Bl. 157 GA) sogar bis Mitte Juni 19## Restsymptome vorhanden; gleiches gilt fu\u0308r die eingeschra\u0308nkte konzentrative Belastbarkeit und die Halbseitenla\u0308hmung rechts. Diese letztere Symptomatik bedeutet nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen auch deshalb eine spu\u0308rbare Beeintra\u0308chtigung, weil der Kla\u0308ger zu 1) Rechtsha\u0308nder ist (vgl. BI. 169 GA) .Aufgrund einer Minderung der groben Kraft im rechten Arm und der Bewegungsflu\u0308ssigkeit geht der Sachversta\u0308ndige Prof. Dr. U bei seiner Begutachtung vier Jahre nach dem Unfall noch von einer Minderung der; Erwerbsfa\u0308higkeit des Kla\u0308gers zu 1) von 30% aus {BI. 161 GA). 26Insgesamt erscheint der Kammer ein Schmerzensgeldbetrag von 30.000 DM  auch angesichts vergleichbarer Fa\u0308lle (vgl. OLG Dresden vom 23.5.1995 5 U 1475/94; LG Konstanz vom 14.9.1992 4 0 612/91) unter Beru\u0308cksichtigung der jeweiligen Indexierung - als angemessen und ausreichend, die vom Kla\u0308ger zu 1) erlittenen Verletzungen zu kompensieren. 27II 28Der Antrag auf Ersatz des dem Kla\u0308ger zu 1) entstehenden Erwerbsschadens in Ho\u0308he von 30.000 DM ist dagegen unbegru\u0308ndet. Denn dieser Anspruch aus \u00a7 842 BGB ist derzeit mangels Feststellbarkeit der konkreten Schadensho\u0308he nicht fa\u0308llig. 29Voraussetzung fu\u0308r die Geltendmachung eines konkreten Erwerbsschadens zum jetzigen Zeitpunkt ist, da\u00df der Kla\u0308ger zu 1) einen derzeit fa\u0308lligen Schaden darlegt und die Feststellung einer konkreten Schadensho\u0308he ermo\u0308glicht. Anhand des kla\u0308gerischen Vortrags la\u0308sst sich ein konkreter Erwerbsschaden jedoch zurzeit noch nicht berechnen. 30Zwar kommen dem Kla\u0308ger zu 1) bei der Schadensdarlegung die Beweiserleichterungen der \u00a7 252 S. 2 BGB, \u00a7 287 Abs. 1 ZPO zugute. Jedoch setzt die Schadenfeststellung nach \u00a7 287 ZPO ebenso wie die Prognose des entgangenen Gewinns nach \u00a7 252 S. 2 BGB voraus, da\u00df zumindest die erforderlichen Anknu\u0308pfungstatsachen dargelegt und zur U\u0308berzeugung des Gerichts nachgewiesen worden sind. Der Gescha\u0308digte muss fu\u0308r die Ausgangssituation des Schadens greifbare Tatsachen vorbringen, aus denen sich an Hand eines bestimmten Sachverhaltes sagen la\u0308sst, wie die Dinge, wenn das den Schaden stiftende Ereignis nicht eingetreten wa\u0308re, sich nach menschlicher Erfahrung weiter entwickelt ha\u0308tten (OLG Ko\u0308ln NJW 1972, 591). Solche greifbaren Tatsachen ko\u0308nnen aus der Entwicklung des Kindes bis zum Unfall und aus seiner Umwelt entnommen werden. Anhaltspunkte sind die vorschulische Entwicklung und Begabung, die Entwicklung in der Grundschule im Hinblick auf Zensuren und Verhalten zur Umwelt, weiter Interessengebiete des Kindes sowie Ausbildung und Beruf der Eltern und Geschwister (vgl. Eckelmann/Nehls/Scha\u0308fer, DAR 1983, 337, 352). 31Der Kla\u0308ger zu 1) hat aber lediglich vorgetragen, da\u00df er zurzeit das Gymnasium besucht. Dies reicht als Anknu\u0308pfungstatsache zur Berechnung eines konkreten Schadens nicht aus, da allein die gymnasiale Ausbildung keinen bestimmten Beruf oder eine bestimmte spa\u0308tere Ausbildung festlegt. Selbst bei Absolvierung des Abiturs ist ein konkreter oder zumindest eingrenzbarer beruflicher Werdegang nicht zu prognostizieren. Die vom Kla\u0308ger zu 1) vorgenommene Folgerung, da\u00df er nach Bestehen der Abiturpru\u0308fung ein Mindestjahreseinkommen von 30.000 DM erzielen ko\u0308nne, stellt keine Anknu\u0308pfungstatsache, sondern eine Prognose dar. Diese Orientierung an Einkommensstufen des o\u0308ffentlichen Dienstes wird zwar in der Literatur als Vergleichsgrundlage empfohlen (vgl. Eckelmann/Nehls/Scha\u0308fer, DAR 1983, 337, 348). Sie ermo\u0308glicht aber ohne das Vorliegen weiterer Anknu\u0308pfungstatsachen nicht die Berechnung eines konkreten Schadens. Der Kla\u0308ger zu 1) ist damit derzeit auf die Mo\u0308glichkeit eines Feststellungsantrags (vgl. unter III.) beschra\u0308nkt, bis er in Zukunft weitere Anknu\u0308pfungstatsachen und Angaben zum weiteren Ausbildungsverlauf machen kann, die die konkrete Berechnung eines Erwerbsschadens ermo\u0308glichen. 32III. 33Dagegen ist der nach 256 Abs.1 ZPO zula\u0308ssige Feststellungsantrag des Kla\u0308gers zu 1) begru\u0308ndet. Denn die Beklagte ist aufgrund ihres Anerkenntnisses vom 28.11.1994 verpflichtet, dem Kla\u0308ger zu 1) den entstandenen und entstehenden Schaden zu ersetzen. Dies gilt insbesondere fu\u0308r den ku\u0308nftig berechenbaren Erwerbsschaden. Denn aufgrund des Sachversta\u0308ndigengutachtens des Prof. Dr. U vom ##.##.19## steht zur U\u0308berzeugung der Kammer fest, da\u00df die Wiederholung der vierten Klasse durch den Kla\u0308ger zu 1) und die damit verbundene Verla\u0308ngerung der Schulzeit bzw. der verspa\u0308tete Eintritt in das Erwerbsleben kausal auf den Unfall vom ##.##.19## zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist. 34IV. 35Die Kla\u0308ger zu 2) haben einen Anspruch gegen die Beklagte in Ho\u0308he von. 1.275 DM aus \u00a7\u00a7 683, 670 BGB. Denn insgesamt stehen ihnen Ersatzanspru\u0308che fu\u0308r unfallbedingte Aufwendungen in Ho\u0308he von 2.001 DM zu, welche durch die Zahlung der Beklagten vom 27.1.1997 nur in Ho\u0308he von 726 DM erloschen sind. 361.37Hinsichtlich der Fahrkosten zum Krankenhaus steht den Kla\u0308gern zu 2) ein Ersatzanspruch in Ho\u0308he von 544 DM zu, der in Ho\u0308he von 510 DM durch Zahlung der Beklagten erloschen ist, so da\u00df noch 34 DM von der Beklagten auszugleichen sind. 38Die Kosten der Besuche na\u0308chster Angeho\u0308riger sind im Rahmen der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung ohne Auftrag dann zu ersetzen, wenn sie sich im angemessenen Rahmen halten und fu\u0308r die Gesundung des Patienten medizinisch notwendig sind (BGH NJW 1991, 2341). Die grundsa\u0308tzliche medizinische Notwendigkeit der elterlichen Besuche ist im vorliegenden Fall durch die a\u0308rztliche Bescheinigungen der Universita\u0308tsklinik C (Bl. 39 GA) und der K-Kinderklinik (BI. 40 GA) sowie durch die Stellungnahme des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. U (BI. 161 GA) zur U\u0308berzeugung der Kammer nachgewiesen. 39Jedoch sind die von den Kla\u0308gern zu 2) geltend gemachten Fahrtkosten nicht in voller Ho\u0308he ersatzfa\u0308hig, da sie nicht in diesem Umfang medizinisch notwendig waren. Zwar spricht auch das Gutachten des Prof. Dr. U von der Notwendigkeit, eine Bezugsperson fu\u0308r den Kla\u0308ger zu 1) u\u0308ber 24 Stunden ta\u0308glich zur Verfu\u0308gung zu stellen. Bei einer solchen Situation wa\u0308ren nach Ansicht der Kammer die Besuche beider Elternteile erstattungsfa\u0308hig, damit diese sich bei der Betreuung abwechseln ko\u0308nnen. Allerdings beziehen sich diese Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen ausdru\u0308cklich nur auf Koma-Patienten, welche keinen Tag-Nacht-Rhythmus kennen. Da der Kla\u0308ger zu 1) aber schon am Tag nach dem Unfall wieder bei Bewu\u00dftsein war, sind hier nur Fahrtkosten fu\u0308r ein Elternteil erstattungsfa\u0308hig. Der Umstand, da\u00df beide Eltern bei ihrem Sohn sein wollten, ist zwar versta\u0308ndlich, hat seine Ursache aber nicht im Heilungsbedarf des Kla\u0308gers zu 1). 40Daraus ergibt sich, fu\u0308r den Aufenthalt des Kla\u0308gers zu 1) in der Universita\u0308tsklinik C eine Gesamtfahrtstrecke fu\u0308r 20 erstattungsfa\u0308hige Fahrten von 1.000 km. Insofern geht das Gericht nach einer Scha\u0308tzung der Strecke von der von den Kla\u0308gern zu 2) behaupteten Entfernung zwischen V und der Universita\u0308tsklinik von 25 km aus. Fu\u0308r den Aufenthalt des Kla\u0308gers zu 1) in der K-Kinderklinik ergibt sich eine Gesamtfahrstrecke fu\u0308r 30 erstattungsfa\u0308hige Fahrten von 360 km. Hinsichtlich der erstattungsfa\u0308higen Kilometerpauschale ha\u0308lt die Kammer in Anlehnung an \u00a7 9 Abs. 3 ZSEG (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1995, 599) einen Betrag von 0,40 DM fu\u0308r angemessen, woraus sich ein Gesamtbetrag (von 544 DM ergibt. 412. 42Hinsichtlich der Mehrkosten fu\u0308r Verpflegung an 28 Tagen steht den Kla\u0308gern zu 2) gegen die Beklagte noch ein Anspruch in Ho\u0308he von 280 DM zu. Denn ihr Gesamtanspruch in Ho\u0308he von 476 DM ist durch Zahlung der Beklagten vom 27.1.1997 in Ho\u0308he von 196 DM erloschen. 43Soweit die Beklagte bestreitet, da\u00df die Kla\u0308ger zu 2) tatsa\u0308chlich in den Krankenha\u0308usern Fru\u0308hstu\u0308ck und Mittagessen mit einem ta\u0308glichen Kostenaufwand von 27 DM in der Kantine eingenommen haben, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Denn da die Beklagte ausweislich ihrer Schreiben vom 7.2.1995 (Bl. 43 GA) und 8.8.1995 (BI. 41 GA) entsprechende Teilleistungen an die Kla\u0308ger zu 2) ohne Vorbehalt hinsichtlich Grund und Ho\u0308he der Verpflegungskosten erbracht hat, hat sie ihre diesbezu\u0308gliche Verpflichtung anerkannt. Hinsichtlich des Eigenanteils, den sich die Kla\u0308ger zu 2) im Wege des Vorteilsausgleichs abziehen lassen mu\u0308ssen, da sie eine Verpflegung zuhause erspart haben, ha\u0308lt die Kammer gema\u0308\u00df \u00a7 287 ZPO einen Betrag von ta\u0308glich 10 DM; fu\u0308r angemessen.443. 45Schlie\u00dflich ko\u0308nnen die Kla\u0308ger zu 2) von der Beklagten auch die Kosten fu\u0308r die Flugreise des Kla\u0308gers zu 1) nach Q als unfallbedingte Aufwendung erstattet verlangen. 46Nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. U (Bl. 162 GA) war es aus medizinischer Sicht in jedem Fall geboten, die Ferienreise aufgrund des Gesundheitszustandes des Kla\u0308gers zu 1) nicht mit dem Pkw durchzufu\u0308hren. Die Kla\u0308ger zu 2) waren auch nicht im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht aus \u00a7 254 Abs. 2 S. 1 BGB gezwungen, auf die Reise vo\u0308llig zu verzichten. Denn auch die Schadensminderungspflicht hat ihre Grenzen in den Grundsa\u0308tzen von Treu und Glauben (vgl. BGHZ 4, 174). Angesichts des Umstandes, da\u00df es sich bei dieser Reise um den Jahresurlaub der Familie handelte, kommt ein Verzicht auf den Urlaub als Ma\u00dfnahme der Schadensminderung nach Ansicht der Kammer nicht in Betracht. Einer Erstattungsfa\u0308higkeit dieser Flugkosten steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entgegen, wonach die unfallbedingte Absage einer Urlaubsreise keinen ersatzfa\u0308higen Vermo\u0308gensschaden begru\u0308nden kann (vgl. BGH VersR 198; 3, 392). Denn diese Rechtsprechung betrifft eine andere Fallkonstellation. Sie befasst sich mit der Frage, in welchen Fa\u0308llen von einer Kommerzialisierung des Urlaubsgenusses ausgegangen werden kann und dies zu einem entsprechenden Schadensersatzanspruch des Verletzten fu\u0308hrt, der seine Reise nicht antreten konnte. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht darum, den Urlaubsgenu\u00df des Kla\u0308gers zu 1) aufgrund unfallbedingten Reiseausfalls zu kommerzialisieren, ihm also einen finanziellen Ausgleich dafu\u0308r zu verschaffen, da\u00df er die Reise nicht antreten konnte. Vielmehr geht es um den Ersatz von Aufwendungen, die die Kla\u0308ger zu 2) aufgrund einer medizinischen Indikation ta\u0308tigen musste, um die geplante Reise durchfu\u0308hren zu ko\u0308nnen. 47Die jeweiligen Zinsanspru\u0308che der Kla\u0308ger sind aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach \u00a7\u00a7 284, 288 Abs. 1 S. 1 BGB begru\u0308ndet; allerdings erst ab dem 1.12.1996, da das Mahnschreiben der Kla\u0308ger vom 8.11.1996 der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 30.11.1996 setzte. 48Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 S. 1, 92, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und hinsichtlich der vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit aus \u00a7 709 S. 1 ZPO. 49Streitwert: 50bis zum 1..9.1997:         110.598 DM 51bis zum 31.1.1999:        104.872 DM 52ab dem 1.2.1999:           86.872 DM "}
{"_id": "ln6Eoie0gV", "title": "", "text": "TenorDer Antrag mit Schriftsatz vom 07.03.2017, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss vom 20.02.2017 einzustellen, wird zuru\u0308ckgewiesen.Gru\u0308nde1Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist zuru\u0308ckzuweisen. Bei einer Unterlassungsverfu\u0308gung, die ohne mu\u0308ndliche Verhandlung erlassen wurde, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. \u00a7\u00a7 924 Abs. 3 S. 2, 936, 707, 719 ZPO nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umsta\u0308nde in Frage (vgl. Zo\u0308ller-Vollkommer ZPO Kommentar 31. Aufl., \u00a7 924 Rn 13 mwN). Solche besonderen Umsta\u0308nde hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Die insoweit erforderliche Abwa\u0308gung der beiderseitigen Interessen fa\u0308llt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist nicht offensichtlich, dass die einstweilige Verfu\u0308gung nach der mu\u0308ndlichen Verhandlung aufgrund der im Schriftsatz vom 07.03.2017 vorgebrachten Erwa\u0308gungen aufzuheben wa\u0308re. Diese Entscheidung kann vielmehr erst nach Wu\u0308rdigung aller vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung erfolgen und bleibt deshalb dem Schluss der mu\u0308ndlichen Verhandlung vorbehalten."}
{"_id": "IqK3yn9Ffc", "title": "", "text": "1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 (= Arbeitgeberin) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswa\u0308rtige Kammern Bad Kreuznach - vom 06.11.2007 - 6 BV 20/07 - wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da sie nicht zugelassen werden kann.Gru\u0308ndeI.1Die Beteiligte zu 2 betreibt auf dem Betriebsgela\u0308nde A-Stra\u00dfe verschiedene Einrichtungen, - u.a. ein Krankenhaus, ein Berufsfo\u0308rderungswerk, eine Bildungssta\u0308tte fu\u0308r Sozialwesen und ein Altenheim. Die G. GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 15.06.2007 errichtet und unter dem 02.08.2007 in das Handelsregister eingetragen (vgl. dazu den Auszug zu HRB 20378 Amtsgericht Bad Kreuznach, Bl. 23 d.A.). Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der G. GmbH ist der S. Sch., der (auch) kaufma\u0308nnischer Leiter der Beteiligten zu 2 ist. Prokuristin der G. GmbH ist die Justiziarin der Beteiligten zu 2, die M. L. (Leiterin der Abteilung Recht und Organisation der Beteiligten zu 2). Die G. GmbH wird in den Betriebsra\u0308umen der Beteiligten zu 2 ta\u0308tig und nutzt deren Betriebsmittel, - wobei die Beteiligte zu 2 der G. GmbH fu\u0308r die Nutzung der Betriebsmittel Rechnungen stellt. Wegen des Gescha\u0308ftsgegenstandes der G. GmbH wird auf den Auszug (Bl. 23 d.A.) verwiesen.2Am 04.06.2007 teilte der S. Sch. (als kaufma\u0308nnischer Leiter der Beteiligten zu 2) dem Beteiligten zu 1 (Betriebsrat) u.a. mit (s. dazu Bl. 12 d.A.):3\"... soll im Juni 2007 die Service-Gesellschaft der E.-Stiftung gegru\u0308ndet werden. Zielsetzung ist es insbesondere Aufgabenbereiche, fu\u0308r die bisher auf Fremddienstleister zuru\u0308ckgegriffen wurde, unter Einbeziehung der Service-Gesellschaft und unter Nutzung der Vorteile einer umsatzsteuerlichen Organschaft quasi in \"Eigenregie\" wahrzunehmen. Neben einer mo\u0308glichen werkvertraglichen Beziehung zwischen Service-Gesellschaft und E.-Stiftung ist dies auch auf Grundlage einer Arbeitnehmeru\u0308berlassung (Leiharbeit) mo\u0308glich. In diesem Zusammenhang ist geplant, ab Juli 2007 bei der Service-Gesellschaft bescha\u0308ftigte Arbeitnehmer an die E.-Stiftung zu u\u0308berlassen, dies versta\u0308rkt in den Bereichen4- Reinigung (bis 35 Arbeitnehmer)- Hauswirtschaft Seniorenheim (bis 15 Arbeitnehmer)sowie einzelfallbezogen in den Bereichen- Ku\u0308che/Mensa (bis 5 Arbeitnehmer)- sonstige unterstu\u0308tzende Dienste (Technik, Verwaltung) (bis 5 Arbeitnehmer) ...\".5Nach den Angaben im Schriftsatz der Beteiligten zu 2 vom 12.12.2007 bescha\u0308ftigt die Beteiligte zu 2 etwa 540 Arbeitnehmer und die G. GmbH 38 Arbeitnehmer.6Zur na\u0308heren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im u\u0308brigen wird in entsprechender Anwendung des \u00a7 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts vom 06.11.2007 - 6 BV 20/07 - (dort S. 2 ff. = Bl. 39 ff. d.A.). Nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe des Beschlusstenors - 6 BV 20/07 - (Bl. 39 d.A.) hat das Arbeitsgericht zum Vorsitzenden der dort na\u0308her bezeichneten Einigungsstelle den Dr. S. L. bestellt und die Zahl der Beisitzer der Einigungsstelle auf (jeweils) drei festgesetzt. Gegen den ihr am 28.11.2007 zugestellten Beschluss vom 06.11.2007 - 6 BV 20/07 - hat die Beteiligte zu 2 mit Schriftsatz vom 12.12.2007 am 12.12.2007 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begru\u0308ndet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Beschwerdebegru\u0308ndung wird auf den Schriftsatz vom 12.12.2007 (Bl. 51 ff. d.A.) verwiesen.7Die Beteiligte zu 2 macht dort insbesondere geltend, dass ein \"Zusammenschluss mit anderen Betrieben\" im Sinne des \u00a7 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG nicht gegeben sei. Sinn der Gru\u0308ndung der G. GmbH sei es gerade nicht gewesen, zusammen mit der Beteiligten zu 2 einen einheitlichen Betrieb zu bilden, - Sinn der Gru\u0308ndung der G. GmbH sei es gewesen, ein eigensta\u0308ndig gefu\u0308hrtes Unternehmen zu bilden, dass sich mit Arbeitnehmeru\u0308berlassung befasse. Der Beteiligte zu 2 fu\u0308hrt dazu aus, dass sich der arbeitstechnische Zweck der Beteiligten zu 2 und der der G. GmbH markant unterscheiden. Auch - so bringt die Beteiligte zu 2 weiter vor - bestehe eine einheitliche Leitung zwischen der Beteiligten zu 2 und der G. GmbH nicht. Auch dazu fu\u0308hrt die Beteiligte zu 2 aus.8Die Beteiligte zu 2 ha\u0308lt auch \u00a7 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG fu\u0308r nicht einschla\u0308gig. Es liege auf der Hand, dass eine grundlegende A\u0308nderung der Betriebsorganisation, des Betriebszweckes oder der Betriebsanlagen nicht gegeben sei. Die Betriebsorganisation - so macht die Beteiligte zu 2 u.a. geltend - sei nicht davon beru\u0308hrt, ob Arbeitnehmer von Drittfirmen die Reinigungsarbeiten auf der Grundlage eines Werkvertrages oder aufgrund von Arbeitnehmeru\u0308berlassung durchfu\u0308hrten. Gleiches gelte auch fu\u0308r die Bereiche Ku\u0308che, Mensa und unterstu\u0308tzende Dienste. Es liege auch auf der Hand, dass der Betriebszweck der Beteiligten zu 2, na\u0308mlich der Betrieb des Krankenhauses, des Berufsfo\u0308rderungswerkes, der Bildungssta\u0308tte fu\u0308r das Sozialwesen und des Altenheims durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern der (G.-)GmbH nicht vera\u0308ndert werde. Sie, die Beteiligte zu 2, beabsichtige nicht, in die Arbeitsverha\u0308ltnisse der bei ihr bescha\u0308ftigten Arbeitnehmer einzugreifen. Sie behalte sich allerdings vor, ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht durch Neueinstellungen zu ersetzen.9Die Beteiligte zu 2 (Arbeitgeberin) beantragt,10den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswa\u0308rtige Kammern Bad Kreuznach - vom 06.11.2007 - 6 BV 20/07 - aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzuweisen.11Der Beteiligte zu 1 (Betriebsrat) beantragt,12die Beschwerde der Arbeitgeberin zuru\u0308ckzuweisen.13Der Betriebsrat verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe seiner Ausfu\u0308hrungen in der Beschwerdebeantwortung vom 28.01.2008 (Bl. 69 ff. d.A.), worauf verwiesen wird.14Zur na\u0308heren Darstellung des Sach- und Streitstandes im u\u0308brigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen.II.151. Die Beschwerde ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden. Die hiernach zula\u0308ssige Beschwerde erweist sich als unbegru\u0308ndet. In verfahrensma\u0308\u00dfiger Hinsicht besteht Veranlassung darauf hinzuweisen, dass auch fu\u0308r Verfahren der vorliegenden Art, in denen eine Alleinentscheidungskompetenz des Vorsitzenden besteht, der Mu\u0308ndlichkeitsgrundsatz gilt. Allenfalls mit Einversta\u0308ndnis aller Beteiligten kann im Rahmen des \u00a7 98 ArbGG ohne mu\u0308ndliche Anho\u0308rung entschieden werden. Vorliegend haben die Beteiligten in ihren Schriftsa\u0308tzen vom 12.12.2007, 08.01.2008 und 28.01.2008 kein Einversta\u0308ndnis mit einer Entscheidung ohne mu\u0308ndliche Verhandlung erkla\u0308rt.162. Die Antra\u0308ge des Betriebsrates sind zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Das Arbeitsgericht hat ihnen zu recht stattgegeben.17a) Nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 111 und 112 BetrVG kann - bei Vorliegen der dort jeweils genannten Voraussetzungen - die Einigungsstelle angerufen werden. Die Vorschrift des \u00a7 98 ArbGG soll eine beschleunigte Bildung der Einigungsstelle ermo\u0308glichen. Wegen fehlender Zusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle ko\u0308nnen Antra\u0308ge gema\u0308\u00df \u00a7 76 Abs. 2 BetrVG nur zuru\u0308ckgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzusta\u0308ndig ist (\u00a7 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Eine offensichtliche Unzusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle im Sinne des Gesetzes ist im Rahmen des erzwingbaren Einigungsverfahrens nur dann gegeben, wenn unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt die Zusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle als mo\u0308glich erscheint, weil sich die beizulegende Streitigkeit erkennbar nicht unter einen Mitbestimmungstatbestand fassen la\u0308sst (vgl. Schwab/Weth/Walker 2. Aufl. ArbGG \u00a7 98 Rz 36; Germelmann/Matthes/Pru\u0308tting/Mu\u0308ller-Glo\u0308ge 6. Aufl. ArbGG \u00a7 98 Rz 8). Vorliegend ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass das vom Betriebsrat in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht gema\u0308\u00df \u00a7 111 BetrVG nicht gegeben ist.18b) Vorliegend kommt in Betracht, dass sich die Zusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle aus \u00a7 111 S. 3 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG ergibt. In dem Betrieb der Beteiligten zu 2 sind unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke zu erfu\u0308llen, - so im Bereich der Reinigung, der Hauswirtschaft, der Ku\u0308che/Mensa und im Bereich der sonstigen unterstu\u0308tzenden Dienste. Im Rahmen der entsprechenden Zweckerfu\u0308llung soll die G. GmbH nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe der Mail vom 04.06.2007 ta\u0308tig werden (Wahrnehmung quasi in \"Eigenregie\" durch die Beteiligte zu 2). Beru\u0308cksichtigt man weiter die in den Personen des S. Sch. und der M. L. gegebene teilweise personelle Verflechtung der Beteiligten zu 2 mit der G. GmbH, die ra\u0308umliche Unterbringung der G. GmbH in den Betriebsra\u0308umen der Beteiligten zu 2, die Nutzung von Betriebsmitteln der Beteiligten zu 2 durch die G. GmbH sowie den Gescha\u0308ftsgegenstand der G. GmbH, so la\u0308sst sich jedenfalls bei fachkundiger Beurteilung nicht sofort erkennen, dass hier keine Betriebsa\u0308nderung im Sinne des \u00a7 111 S. 3 Nr. 3 und 4 BetrVG vorliegt. Der Gescha\u0308ftsgegenstand der G. GmbH besteht jedenfalls gerade auch in der Erbringung der Leistungen Catering, Reinigung und sonstige Dienstleistungen fu\u0308r die Beteiligte zu 2 und deren Einrichtungen. Die eben erwa\u0308hnten tatsa\u0308chlichen Umsta\u0308nde ko\u0308nnen sowohl im Rahmen des Merkmals \"Zusammenschluss mit anderen Betrieben\" als auch bei der Frage, ob eine \"grundlegende A\u0308nderung der Betriebsorganisation\" gegeben ist, relevant sein. Zur Betriebsorganisation kann insoweit auch die Personalverwaltung und Personalbeschaffung sowie deren jeweilige Organisation gerechnet werden. Ob die genannten und zusa\u0308tzlich vom Betriebsrat noch angefu\u0308hrten Umsta\u0308nde letztlich ausreichen, um eine Betriebsa\u0308nderung im Sinne des Gesetzes feststellen zu ko\u0308nnen, muss die Einigungsstelle in eigener Pru\u0308fungskompetenz untersuchen. Die Einigungsstelle hat also eine eigensta\u0308ndige Zusta\u0308ndigkeitspru\u0308fung vorzunehmen. In diesem Zusammenhang wird sie sich gegebenenfalls auch mit der Frage zu befassen haben, ob der Zusta\u0308ndigkeitskatalog des \u00a7 111 S. 3 BetrVG abschlie\u00dfend (enumerativ) oder nicht ist.19c) Die Beschwerdebegru\u0308ndung der Beteiligten zu 2 rechtfertigt es nicht, die Frage der offensichtlichen Unzusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle anders zu beantworten als dies das Arbeitsgericht im angefochtenen Beschluss getan hat. Die Ausfu\u0308hrungen in der Beschwerdebegru\u0308ndung mo\u0308gen geeignet sein, die Zusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle in Zweifel zu ziehen. Dass die Unzusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle jedoch offensichtlich sei, la\u0308sst sich der Beschwerdebegru\u0308ndung nicht entnehmen. Wie bereits im Anho\u0308rungstermin wird mit Ru\u0308cksicht auf die Ziffer 1 des Tenors des Beschlusses vom 06.11.2007 - 6 BV 20/07 - darauf hingewiesen, dass der dort angegebene Gegenstand \"Interessenausgleich und Sozialplan ...\" von der Einigungsstelle nur dann materiell zu regeln ist, wenn sich aus \u00a7 111 BetrVG tatsa\u0308chlich die Zusta\u0308ndigkeit der Einigungsstelle fu\u0308r die genannten Regelungsgegensta\u0308nde ergeben sollte. Auch soweit im Beschlusstenor - 6 BV 20/07 - von einer \"Betriebsa\u0308nderung\" die Rede ist, bedeutet dies keineswegs, dass eine solche im vorliegenden gerichtlichen (Bestellungs-)Verfahren bereits festgestellt worden ist. Das Verfahren - 6 BV 20/07 - = - 3 TaBV 66/07 - diente lediglich der beschleunigten Bildung der Einigungsstelle. Der Ausgang dieses gerichtlichen Verfahrens pra\u0308judiziert das Verfahren der Einigungsstelle und deren Verfahrensergebnis nicht.203. U\u0308ber die Person des Einigungsstellen-Vorsitzenden und u\u0308ber die Zahl der Beisitzer haben die Beteiligten nicht gestritten.214. Die Rechtsbeschwerde darf in einem Fall der vorliegenden Art nicht zugelassen werden (\u00a7 98 Abs. 2 S. 4 ArbGG). Dieser Beschluss ist deswegen mit der Rechtsbeschwerde nicht anfechtbar."}
{"_id": "rsK9EjHvIH", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung des Kla\u0308gers wird das am 12. September 1979 verku\u0308ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen (105 E 17/79) teilweise abgea\u0308ndert und wie folgt neu gefa\u00dft:Die Zwangsvollstreckung aus dem Versa\u0308umnisurteil des Amtsgerichts Essen vom 12. Januar 1977 (11 C 545/76) wird fu\u0308r unzula\u0308ssig erkla\u0308rta) fu\u0308r die Zeit vom 1.7. bis zum 29.11.1978 in Ho\u0308he von mehr als 920,- DM, b) fu\u0308r die Zeit ab 30. November 1978 in voller Ho\u0308he.Im u\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.1Tatbestand2Die Parteien sind Eheleute. Aus der Ehe sind sieben Kinder hervorgegangen im Alter von jetzt 4 bis 21 Jahren.Drei von ihnen sind vorja\u0308hrig. Seit dem 30.11.1978 leben die Parteien getrennt. Bis zur Trennung lebten inihrem Haushalt noch sechs Kinder. Sie sind sa\u0308mtlich mit der Beklagten in die neue Wohnung gezogen. Die beidenA\u0308ltesten von ihnen, ... und ... sind ebenso wie der Kla\u0308ger im Bergbau bei der Fa. Bergbau-AG ... in ...bescha\u0308ftigt.3Am 12.1.1977 - damals lebten die Parteien noch nicht getrennt - erwirkte die Beklagte vor dem Amtsgericht Essen(zu 11 C 545/76) ein Versa\u0308umnisurteil gegen den Kla\u0308ger, durch das der Kla\u0308ger verurteilt worden ist,ab 1.11.1976 an die Beklagte ein monatlich im voraus fa\u0308lliges Wirtschaftsgeld von 1.500,- DM zu zahlen, u.a.abzu\u0308glich 1.200,- DM als Wirtschaftsgeld fu\u0308r November und Dezember gewertetes Kindergeld. Als Kla\u0308gerwaren in dem damaligen Verfahren zuna\u0308chst die Beklagte und die vier ju\u0308ngsten Kinder angefu\u0308hrt. AufHinweis des Gerichts wurde sodann klargestellt, da\u00df Familienunterhalt gefordert und die Klage nur namens der(jetzigen) Beklagten erhoben werde. Das Kindergeld fu\u0308r sechs Kinder in Ho\u0308he von monatlich 600,- DM erhieltdamals der Kla\u0308ger. Sein monatliches Nettoeinkommen betrug seinerzeit nach dem Vortrag der Beklagten 1.660,- DM.4Seit Juli 1978 wird das Kindergeld nicht mehr an den Kla\u0308ger ausgezahlt, sondern unmittelbar an die Beklagte,und zwar fu\u0308r fu\u0308nf Kinder in Ho\u0308he von monatlich 500,- DM fu\u0308r die Zeit vom 1.7.1978-31.12.1978 und730,- DM fu\u0308r die Zeit vom 1.1.-30.6.1979. Seit 1.7.1979 wird es nur noch fu\u0308r vier Kinder gezahlt undbela\u0308uft sich auf 550,- DM monatlich. Der Wegfall des Kindergeldes fu\u0308r das 6. und 5. Kind beruht darauf,da\u00df ... im Mai 1978 und ... im Juli 1979 vollja\u0308hrig geworden sind.5Im vorliegenden Verfahren macht der Kla\u0308ger die Unzula\u0308ssigkeit der Zwangsvollstreckung geltend In ersterInstanz hat er unter Berufung darauf, da\u00df sich die Beklagte das Kindergeld anrechnen lassen mu\u0308sse, insoweitdie Unzula\u0308ssigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Versa\u0308umnisurteil des Amtsgerichts Essen vom 12.1.1977begehrt, als die Beklagte daraus seit dem 1.7.1978 die Zwangsvollstreckung u\u0308ber einen Betrag von 900,- DM monatlichhinaus betreibt. Hilfsweise hat er um Aba\u0308nderung dahin gebeten, da\u00df er ab 5.4.1979 anstelle einesWirtschaftsgeldes von 1.500,- DM nur noch 1.053,- DM monatlich zu zahlen habe.6Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Zwangsvollstreckungaus dem Versa\u0308umnisurteil des Amtsgerichts Essen vom 12.1.1977 Zwangsvollstreckung betreibt wegen einesWirtschaftsgeldes7a)8von mehr als 1.210,- DM monatlich fu\u0308r die Zeit vom 1.7.78 bis 31.12.1979,9b)10von mehr als 1.135,- DM monatlich fu\u0308r die Zeit vom 1.1.1979-30.6.1979,11c)12von mehr als 1.225,- DM fu\u0308r die Zeit ab 1.7.1979.13Im u\u0308brigen hat es die Klage abgewiesen.14Hiergegen richtet sich die Berufung des ... Kla\u0308gers. Fu\u0308r die Zeit bis zur Trennung macht er weiterhingeltend, da\u00df das gesamte Kindergeld anzurechnen sei. Fu\u0308r die Zeit ab der Trennung beruft er sich nunmehrdarauf, da\u00df die Zwangsvollstreckung im vollen Umfang unzula\u0308ssig sei, weil von diesem Zeitpunkt ab derAnspruch auf Wirtschaftsgeld infolge der Trennung entfallen sei.15Der Kla\u0308ger beantragt,16unter Aba\u0308nderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus dem Versa\u0308umnisurteil desAmtsgerichts Essen vom 12.1.1977 (11 C 545/76) fu\u0308r die Zeit ab 30.11.1979 im vollen Umfang fu\u0308runzula\u0308ssig zu erkla\u0308ren und fu\u0308r die Zeit vom 1.7.1978-29.11.1978 insoweit, als der titulierteMonatsbetrag 920,- DM u\u0308bersteigt.17Die Beklagte beantragt,18die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.19Sie tritt der Auffassung des Kla\u0308gers entgegen und zweifelt mit Ru\u0308cksicht auf die Behandlung desKla\u0308gers in einer geschlossenen psychiatrischen Anstalt an seiner Proze\u00dffa\u0308higkeit.20Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsa\u0308tze Bezuggenommen.21Entscheidungsgru\u0308nde22Die Berufung ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.23Hinreichende Anhaltspunkte dafu\u0308r, da\u00df der Kla\u0308ger bei der Einleitung des vorliegenden Rechtsstreitsinfolge einer, geistigen Erkrankung gema\u0308\u00df \u00a7 51 ZPO in Verbindung mit \u00a7 104 Nr. 2 BGBproze\u00dfunfa\u0308hig gewesen ist, liegen nicht vor. Der Kla\u0308ger hat vielmehr noch bei seiner perso\u0308nlichenAnho\u0308rung vor dem Amtsgericht am 12.9.1979 sachdienliche Erkla\u0308rungen abgegeben, die den Schlu\u00df zulassen,da\u00df seine freie Willensbestimmung zu dieser Zeit keineswegs beeintra\u0308chtigt war. Ob im weiteren Verlauf desRechtsstreits ein Verlust der Proze\u00dffa\u0308higkeit eingetreten ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dasder Fall gewesen sein sollte, hat das auf das Verfahren keinen Einflu\u00df mehr, weil der Kla\u0308ger durch einenRechtsanwalt vertreten ist und dieser nicht gema\u0308\u00df \u00a7 246 ZPO die Aussetzung des Verfahrens beantragthat.24Die Vollstreckungsgegenklage ... (\u00a7 767 ZBO) ist begru\u0308ndet, weil der durch das Versa\u0308umnisurteil vom12.1.1977 titulierte Anspruch nachtra\u0308glich entfallen ist, und zwar hinsichtlich eines Betrages von monatlich580,- DM fu\u0308r die Zeit vom 1.7.1978-29.11.1978, von da ab im vollen Umfang. Die Gru\u0308nde hierfu\u0308r sinderst nachtra\u0308gtlich eingetreten und konnten durch Einspruch gegen das Versa\u0308umnisurteil nicht mehr geltendgemacht werden. Das Urteil ist offenbar schon alsbald nach seiner Verku\u0308ndung zugestellt worden. Schon im Juli1977 hat die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil betrieben.25Fu\u0308r die Zeit vom 1.7.1978-29.11.1978 ist der Anspruch in Ho\u0308he von monatlich 580,- DM entfallen, und zwarmit Ru\u0308cksicht darauf, da\u00df das Kindergeld unmittelbar an die Beklagte gezahlt worden ist. DasVersa\u0308umnisurteil vom 12.1.1977 geht demgegenu\u0308ber davon aus, da\u00df der Kla\u0308ger das Kindergelderha\u0308lt. Das ergibt sich nicht nur aus dem damaligen Klagevorbringen, sondern aus dem Urteilstenor selbst, indem das seinerzeit fu\u0308r die Monate November und Dezember 1976 an die Beklagte angewiesene Kindergeld ausdru\u0308cklichals Wirtschaftsgeld gewertet und auf die monatlichen 1.500,- DM angerechnet worden ist. Die Auszahlung, die nunmehrab Juli 1978 an die Beklagte erfolgt ist, kann nicht anders gewertet werden. Auch durch sie ist der Anspruch aufWirtschaftsgeld insoweit als erfu\u0308llt anzusehen. Fu\u0308r eine blo\u00df ha\u0308lftige Anrechnung des Kindergeldes,wie sie das Amtsgericht ... im angefochtenen Urteil vorgenommen hat, ist kein Raum. Bei der Beurteilung im Rahmen des\u00a7 767 ZPO, ob Gru\u0308nde vorliegen, durch die der titulierte Anspruch entfallen ist, ist anzuknu\u0308pfen andas Urteil. Die Grundlagen, von denen es ausgeht, ko\u0308nnen nicht ohne weiteres durch eine andere Beurteilungersetzt oder auch nur erga\u0308nzt werden.26Fu\u0308r die Zeit ab 30.11.1978 ist der Anspruch auf Wirtschaftsgeld im vollen Umfang entfallen, weil von diesemZeitpunkt ab die Parteien getrennt leben. Das Urteil vom 12.1.1977 hat der beklagten Ehefrau entsprechend der damaligenSach- und Rechtslage unter Beru\u0308cksichtigung der Kosten fu\u0308r vier minderja\u0308hrige Kinder das Wirtschaftsgeldvon 1.500,- DM zuerkannt. Dieser Anspruch hatte seine Grundlage in den \u00a7\u00a7 1360, 1360a BGB, die fu\u0308r dasVerha\u0308ltnis der Ehegatten untereinander den gesamten Familienbedarf einschlie\u00dflich des Bedarfs der Kinderregeln. Dieser Anspruch entfa\u0308llt beim Getrenntleben. Von da ab bestimmt sich der Anspruch des Ehegatten nach\u00a7 1361 BGB, der nur noch den Ehegattenunterhalt selbst regelt. Den Unterhalt fu\u0308r gemeinsame Kinder(\u00a7\u00a7 1601 ff. BGB) fordert der getrenntlebende Ehegatte gema\u0308\u00df \u00a7 1629 II BGB (Palandt-Diederichsen,39. Aufl., \u00a7 1360 Anm. 1, \u00a7 1361 Anm. 1a).27Das Versa\u0308umnisurteil des Amtsgerichts Essen vom 12.1.1977 la\u0308\u00dft sich auch nicht unter dem Gesichtspunktder \"Identita\u0308t der Anspru\u0308che\" aufrechterhalten. Wie der Senat bereits in seinem Armenrechtsbeschlu\u00dfvom 24.1.1980 dargelegt hat, weichen die Anspru\u0308che aus \u00a7\u00a7 1360, 1360a BGB einerseits und aus \u00a7 1361BGB andererseits - mo\u0308gen auch beide ihre Grundlage in der Ehe haben - auf Grund ihrer gesetzlichen Ausgestaltungnach Inhalt und Umfang zu stark voneinander ab. Auf die Ausfu\u0308hrungen des genannten Beschlusses wird verwiesen.28Das angefochtene Urteil ist entsprechend abzua\u0308ndern.29Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 II ZPO."}
{"_id": "0pKGytvukF", "title": "", "text": "URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)7. Juli 2016 (*1)\u201eJustizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen \u2014 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 \u2014 Art. 34 Nr. 2 \u2014 Nichteinlassung des Beklagten \u2014 Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen \u2014 Versagungsgru\u0308nde \u2014 Keine rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstu\u0308cks an den Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat \u2014 Begriff \u201aRechtsbehelf\u2018 \u2014 Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand \u2014 Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 \u2014 Art. 19 Abs. 4 \u2014 Zustellung gerichtlicher und au\u00dfergerichtlicher Schriftstu\u0308cke \u2014 Frist, innerhalb der der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zula\u0308ssig ist\u201cIn der Rechtssache C\u201070/15betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Sa\u0328d Najwyz\u0307szy (Oberstes Gericht, Polen) mit Entscheidung vom 27. November 2014, beim Gerichtshof eingegangen am 17. Februar 2015, in dem VerfahrenEmmanuel LebekgegenJanusz Dominoerla\u0308sstDER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)unter Mitwirkung des Kammerpra\u0308sidenten M. Iles\u030cic\u030c, der Richterin C. Toader (Berichterstatterin), des Richters A. Rosas, der Richterin A. Prechal und des Richters E. Jaras\u030ciu\u0304nas,Generalanwa\u0308ltin: J. Kokott,Kanzler: A. Calot Escobar,aufgrund des schriftlichen Verfahrens,unter Beru\u0308cksichtigung der Erkla\u0308rungen\u2014der polnischen Regierung, vertreten durch B. Majczyna als Bevollma\u0308chtigten,\u2014der deutschen Regierung, vertreten durch T. Henze und J. Kemper als Bevollma\u0308chtigte,\u2014der spanischen Regierung, vertreten durch J. Garci\u0301a-Valdecasas Dorrego als Bevollma\u0308chtigte,\u2014der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes und R. Chambel Margarido als Bevollma\u0308chtigte,\u2014der Europa\u0308ischen Kommission, vertreten durch M. Owsiany-Hornung und M. Wilderspin als Bevollma\u0308chtigte,nach Anho\u0308rung der Schlussantra\u0308ge der Generalanwa\u0308ltin in der Sitzung vom 7. April 2016folgendesUrteil1Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 34 Nr. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 u\u0308ber die gerichtliche Zusta\u0308ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1, im Folgenden: Bru\u0308ssel-I-Verordnung) und von Art. 19 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 u\u0308ber die Zustellung gerichtlicher und au\u00dfergerichtlicher Schriftstu\u0308cke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (\u201eZustellung von Schriftstu\u0308cken\u201c) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates (ABl. 2007, L 324, S. 79).2Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Emmanuel Lebek und Herrn Janusz Domino u\u0308ber die Anerkennung der Vollstreckbarkeit eines Urteils eines franzo\u0308sischen Gerichts in Polen.Rechtlicher RahmenUnionsrechtBru\u0308ssel-I-Verordnung3Die Erwa\u0308gungsgru\u0308nde 2, 6 und 16 bis 18 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung lauten:\u201e(2)Die Unterschiede zwischen bestimmten einzelstaatlichen Vorschriften u\u0308ber die gerichtliche Zusta\u0308ndigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen erschweren das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts. Es ist daher unerla\u0308sslich, Bestimmungen zu erlassen, um die Vorschriften u\u0308ber die internationale Zusta\u0308ndigkeit in Zivil- und Handelssachen zu vereinheitlichen und die Formalita\u0308ten im Hinblick auf eine rasche und unkomplizierte Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen aus den durch diese Verordnung gebundenen Mitgliedstaaten zu vereinfachen....(6)Um den freien Verkehr der Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu gewa\u0308hrleisten, ist es erforderlich und angemessen, dass die Vorschriften u\u0308ber die gerichtliche Zusta\u0308ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Wege eines Gemeinschaftsrechtsakts festgelegt werden, der verbindlich und unmittelbar anwendbar ist....(16)Das gegenseitige Vertrauen in die Justiz im Rahmen der Gemeinschaft rechtfertigt, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen, au\u00dfer im Falle der Anfechtung, von Rechts wegen, ohne ein besonderes Verfahren, anerkannt werden.(17)Aufgrund dieses gegenseitigen Vertrauens ist es auch gerechtfertigt, dass das Verfahren, mit dem eine in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Entscheidung fu\u0308r vollstreckbar erkla\u0308rt wird, rasch und effizient vonstattengeht. Die Vollstreckbarerkla\u0308rung einer Entscheidung muss daher fast automatisch nach einer einfachen formalen Pru\u0308fung der vorgelegten Schriftstu\u0308cke erfolgen, ohne dass das Gericht die Mo\u0308glichkeit hat, von Amts wegen eines der in dieser Verordnung vorgesehenen Vollstreckungshindernisse aufzugreifen.(18)Zur Wahrung seiner Verteidigungsrechte muss der Schuldner jedoch gegen die Vollstreckbarerkla\u0308rung einen Rechtsbehelf im Wege eines Verfahrens mit beiderseitigem rechtlichen Geho\u0308r einlegen ko\u0308nnen, wenn er der Ansicht ist, dass einer der Gru\u0308nde fu\u0308r die Versagung der Vollstreckung vorliegt. Die Mo\u0308glichkeit eines Rechtsbehelfs muss auch fu\u0308r den Antragsteller gegeben sein, falls sein Antrag auf Vollstreckbarerkla\u0308rung abgelehnt worden ist.\u201c4Art. 26 Abs. 1 und 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung bestimmt:\u201e(1)   La\u0308sst sich der Beklagte, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat und der vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats verklagt wird, auf das Verfahren nicht ein, so hat sich das Gericht von Amts wegen fu\u0308r unzusta\u0308ndig zu erkla\u0308ren, wenn seine Zusta\u0308ndigkeit nicht nach dieser Verordnung begru\u0308ndet ist.(2)   Das Gericht hat das Verfahren so lange auszusetzen, bis festgestellt ist, dass es dem Beklagten mo\u0308glich war, das verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck oder ein gleichwertiges Schriftstu\u0308ck so rechtzeitig zu empfangen, dass er sich verteidigen konnte[,] oder dass alle hierzu erforderlichen Ma\u00dfnahmen getroffen worden sind.\u201c5Nach Art. 26 Abs. 3 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung tritt Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 u\u0308ber die Zustellung gerichtlicher und au\u00dfergerichtlicher Schriftstu\u0308cke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (ABl. 2000, L 160, S. 37) an die Stelle von Art. 26 Abs. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck oder ein gleichwertiges Schriftstu\u0308ck nach der Verordnung Nr. 1348/2000 von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu u\u0308bermitteln war.6Nach Art. 33 Abs. 1 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung werden \u201e[d]ie in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen ... in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfu\u0308r eines besonderen Verfahrens bedarf\u201c.7Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung bestimmt, dass eine Entscheidung nicht anerkannt wird, wenn \u201edem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck oder ein gleichwertiges Schriftstu\u0308ck nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Mo\u0308glichkeit dazu hatte\u201c.8Art. 35 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung lautet wie folgt:\u201e(1)   Eine Entscheidung wird ferner nicht anerkannt, wenn die Vorschriften der Abschnitte 3, 4 und 6 des Kapitels II verletzt worden sind oder wenn ein Fall des Artikels 72 vorliegt.(2)   Das Gericht oder die sonst befugte Stelle des Mitgliedstaats, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ist bei der Pru\u0308fung, ob eine der in Absatz 1 angefu\u0308hrten Zusta\u0308ndigkeiten gegeben ist, an die tatsa\u0308chlichen Feststellungen gebunden, aufgrund deren das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats seine Zusta\u0308ndigkeit angenommen hat.(3)   Die Zusta\u0308ndigkeit der Gerichte des Ursprungsmitgliedstaats darf, unbeschadet der Bestimmungen des Absatzes 1, nicht nachgepru\u0308ft werden. Die Vorschriften u\u0308ber die Zusta\u0308ndigkeit geho\u0308ren nicht zur o\u0308ffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinne des Artikels 34 Nummer 1.\u201c9Art. 38 Abs. 1 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung sieht vor:\u201eDie in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, werden in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten fu\u0308r vollstreckbar erkla\u0308rt worden sind.\u201c10Art. 45 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung bestimmt:\u201e(1)   Die Vollstreckbarerkla\u0308rung darf von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 43 oder Artikel 44 befassten Gericht nur aus einem der in den Artikeln 34 und 35 aufgefu\u0308hrten Gru\u0308nde versagt oder aufgehoben werden. Das Gericht erla\u0308sst seine Entscheidung unverzu\u0308glich.(2)   Die ausla\u0308ndische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgepru\u0308ft werden.\u201cVerordnung Nr. 1393/200711Die Erwa\u0308gungsgru\u0308nde 6, 7 und 12 der Verordnung Nr. 1393/2007 lauten:\u201e(6)Die Wirksamkeit und Schnelligkeit der gerichtlichen Verfahren in Zivilsachen setzt voraus, dass die U\u0308bermittlung gerichtlicher und au\u00dfergerichtlicher Schriftstu\u0308cke unmittelbar und auf schnellstmo\u0308glichem Wege zwischen den von den Mitgliedstaaten benannten o\u0308rtlichen Stellen erfolgt. Die Mitgliedstaaten du\u0308rfen erkla\u0308ren, dass sie nur eine U\u0308bermittlungs- oder Empfangsstelle oder eine Stelle, die beide Funktionen zugleich wahrnimmt, fu\u0308r einen Zeitraum von fu\u0308nf Jahren benennen wollen. Diese Benennung kann jedoch alle fu\u0308nf Jahre erneuert werden.(7)Eine schnelle U\u0308bermittlung erfordert den Einsatz aller geeigneten Mittel, wobei bestimmte Anforderungen an die Lesbarkeit und die Originaltreue des empfangenen Schriftstu\u0308cks zu beachten sind. Zur Sicherstellung der U\u0308bermittlung muss das zu u\u0308bermittelnde Schriftstu\u0308ck mit einem Formblatt versehen sein, das in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes auszufu\u0308llen ist, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer anderen vom Empfa\u0308ngerstaat anerkannten Sprache....(12)Die Empfangsstelle sollte den Zustellungsempfa\u0308nger schriftlich unter Verwendung des Formblatts daru\u0308ber belehren, dass er die Annahme des Schriftstu\u0308cks bei der Zustellung oder dadurch verweigern darf, dass er das Schriftstu\u0308ck binnen einer Woche an die Empfangsstelle zuru\u0308cksendet, wenn es nicht in einer Sprache, die er versteht, oder in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist. Diese Regel sollte auch fu\u0308r spa\u0308ter erfolgende Zustellungen gelten, wenn der Empfa\u0308nger sein Verweigerungsrecht ausgeu\u0308bt hat. Diese Verweigerungsregeln sollten auch fu\u0308r die Zustellung durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen, die Zustellung durch Postdienste oder die unmittelbare Zustellung gelten. Die Zustellung eines Schriftstu\u0308cks, dessen Annahme verweigert wurde, an den Zustellungsempfa\u0308nger sollte durch die Zustellung einer U\u0308bersetzung des zuzustellenden Schriftstu\u0308cks an den Zustellungsempfa\u0308nger bewirkt werden ko\u0308nnen.\u201c12In Art. 1 der Verordnung Nr. 1393/2007 hei\u00dft es:\u201e(1)   Diese Verordnung ist in Zivil- oder Handelssachen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder au\u00dfergerichtliches Schriftstu\u0308ck von einem in einen anderen Mitgliedstaat zum Zwecke der Zustellung zu u\u0308bermitteln ist. Sie erfasst insbesondere nicht Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie die Haftung des Staates fu\u0308r Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausu\u0308bung hoheitlicher Rechte (\u201aacta iure imperii\u2018).(2)   Diese Verordnung findet keine Anwendung, wenn die Anschrift des Empfa\u0308ngers des Schriftstu\u0308cks unbekannt ist....\u201c13Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 sieht vor:\u201eWar ein verfahrenseinleitendes Schriftstu\u0308ck oder ein gleichwertiges Schriftstu\u0308ck nach dieser Verordnung zum Zweck der Zustellung in einen anderen Mitgliedstaat zu u\u0308bermitteln und ist eine Entscheidung gegen einen Beklagten ergangen, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, so kann ihm das Gericht in Bezug auf Rechtsmittelfristen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen, soferna)der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstu\u0308ck erlangt hat, dass er sich ha\u0308tte verteidigen ko\u0308nnen, und nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung erlangt hat, dass er sie ha\u0308tte anfechten ko\u0308nnen, undb)die Verteidigung des Beklagten nicht von vornherein aussichtslos scheint.Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nur innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem der Beklagte von der Entscheidung Kenntnis erhalten hat, gestellt werden.Jeder Mitgliedstaat kann nach Artikel 23 Absatz 1 erkla\u0308ren, dass dieser Antrag nach Ablauf einer in seiner Mitteilung anzugebenden Frist unzula\u0308ssig ist; diese Frist muss jedoch mindestens ein Jahr ab Erlass der Entscheidung betragen.\u201c14Nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1393/2007 \u201eteilen [die Mitgliedstaaten] der Kommission die Angaben nach den Artikeln 2, 3, 4, 10, 11, 13, 15 und 19 mit. ...\u201c15Die Franzo\u0308sische Republik hat gema\u0308\u00df Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1393/2007 in ihrer Mitteilung angegeben, dass die Frist fu\u0308r einen etwaigen Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf ein Jahr ab Erlass der Entscheidung festgelegt ist.Franzo\u0308sisches Recht16Art. 540 des Code de proce\u0301dure civile (Zivilprozessordnung) in der Fassung des De\u0301cret no 2011-1043, du 1er septembre 2011, relatif aux mesures conservatoires prises apre\u0300s l\u2019ouverture d\u2019une succession et a\u0300 la proce\u0301dure en la forme des re\u0301fe\u0301re\u0301s (Dekret Nr. 2011-1043 vom 1. September 2011 u\u0308ber die nach der Ero\u0308ffnung eines Nachlasses getroffenen Sicherungsma\u00dfnahmen und u\u0308ber das Verfahren in der Form des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes, JORF vom 2. September 2011, S. 14884) (im Folgenden: CPC) sieht vor:\u201eWenn das Urteil in Abwesenheit ergangen ist oder als kontradiktorisch gilt, kann das Gericht dem Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewa\u0308hren, sofern der Beklagte, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, von dem Urteil nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, um einen Rechtsbehelf einzulegen, oder wenn er handlungsunfa\u0308hig war.Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist beim Pra\u0308sidenten des fu\u0308r die Entscheidung u\u0308ber den Einspruch oder die Berufung zusta\u0308ndigen Gerichts zu stellen. Der Pra\u0308sident wird wie auf dem Gebiet des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes angerufen.Der Antrag kann innerhalb einer Frist von zwei Monaten gestellt werden, gerechnet ab dem Tag, an dem das erste Schriftstu\u0308ck dem Betroffenen in Person zugestellt wurde, oder, in Ermangelung dessen, ab dem Tag der ersten Vollstreckungsma\u00dfnahme, die zur Folge hatte, dass die Vermo\u0308gensgegensta\u0308nde des Schuldners ganz oder teilweise seiner Verfu\u0308gung entzogen wurden....\u201cAusgangsrechtsstreit und Vorlagefragen17Im Rahmen eines ersten Verfahrens vor den zusta\u0308ndigen polnischen Gerichten beantragte Herr Lebek die Anerkennung und Vollstreckung des Urteils des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris, Frankreich) vom 8. April 2010, mit dem Herr Domino verurteilt worden war, ihm Unterhalt in Ho\u0308he von 300 Euro monatlich zu zahlen.18Nach der Vorlageentscheidung war das beim Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) eingereichte verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck dem Beklagten, Herrn Domino, nicht zugestellt worden, weil seine vom Kla\u0308ger, Herrn Lebek, angegebene Anschrift in Paris unzutreffend war, da der Beklagte seit 1996 in Polen wohnte. Da Herr Domino somit nichts von dem laufenden Verfahren wusste, konnte er sich nicht verteidigen.19Herr Domino erfuhr von dem Urteil des franzo\u0308sischen Gerichts erst im Juli 2011, d. h. u\u0308ber ein Jahr nach dessen Verku\u0308ndung, als der Sa\u0328d Okre\u0328gowy w Jeleniej Go\u0301rze (Bezirksgericht Jelenia Go\u0301ra/Hirschberg, Polen) ihm im Rahmen eines bei ihm eingeleiteten Verfahrens beglaubigte Abschriften des Urteils des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) und des Antrags von Herrn Lebek auf Anerkennung der Vollstreckbarkeit dieses Urteils zustellte.20Der Antrag von Herrn Lebek wurde vom Sa\u0328d Okre\u0328gowy w Jeleniej Go\u0301rze (Bezirksgericht Jelenia Go\u0301ra) mit Beschluss vom 23. November 2011 und vom Sa\u0328d Apelacyjny we Wroc\u0142awiu (Berufungsgericht Wroc\u0142aw/Breslau, Polen) mit Beschluss vom 31. Januar 2012 wegen Nichtbeachtung der Verteidigungsrechte von Herrn Domino \u2013 da dieser von dem Urteil des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) erst zu einem Zeitpunkt erfahren habe, als die Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs nicht mehr mo\u0308glich gewesen sei \u2013 zuru\u0308ckgewiesen.21In der Folge stellte Herr Lebek beim Sa\u0328d Okre\u0328gowy w Jeleniej Go\u0301rze (Bezirksgericht Jelenia Go\u0301ra) einen zweiten Antrag, der denselben Gegenstand wie der zuvor zuru\u0308ckgewiesene Antrag hatte und in dem er neue Tatsachen vortrug, dass na\u0308mlich das Urteil des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) an den Beklagten am 17. und am 31. Mai 2012 gema\u0308\u00df den Vorschriften der Verordnung Nr. 1393/2007 zugestellt worden war. Dabei waren jenes Urteil und eine Belehrung des Beklagten, die u. a. die Vorschriften von Art. 540 CPC wiedergab, zugestellt worden. Nach der Belehrung konnte der Beklagte innerhalb von zwei Monaten ab der Zustellung des betreffenden Urteils in Bezug auf die Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.22Mit Beschluss vom 14. Dezember 2012 stellte der Sa\u0328d Okre\u0328gowy w Jeleniej Go\u0301rze (Bezirksgericht Jelenia Go\u0301ra) fest, dass der Beklagte innerhalb der gesetzten Frist keinen solchen Antrag gestellt habe. Er gab daher dem zweiten Antrag von Herrn Lebek statt, da die Wahrung der Verteidigungsrechte gewa\u0308hrleistet gewesen sei, und erkla\u0308rte das Urteil des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) fu\u0308r in Polen vollstreckbar.23Mit Beschluss vom 27. Mai 2013, der auf die von Herrn Domino eingelegte Beschwerde hin erging, a\u0308nderte der Sa\u0328d Apelacyjny we Wroc\u0142awiu (Berufungsgericht Breslau) den angefochtenen Beschluss ab und wies den Antrag auf Anerkennung mit der Begru\u0308ndung ab, dass Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung so auszulegen sei, dass die blo\u00dfe Mo\u0308glichkeit, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen, nicht bedeute, dass tatsa\u0308chlich die Mo\u0308glichkeit bestanden habe, einen Rechtsbehelf gegen das Urteil des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) einzulegen, da dieser Rechtsbehelf davon abha\u0308nge, dass das franzo\u0308sische Gericht zuvor dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgebe.24Herr Lebek legte beim Sa\u0328d Najwyz\u0307szy (Oberstes Gericht, Polen) Kassationsbeschwerde gegen den Beschluss des Sa\u0328d Apelacyjny we Wroc\u0142awiu (Berufungsgericht Breslau) ein.25Nach Ansicht des Sa\u0328d Najwyz\u0307szy (Oberstes Gericht) kann sich der Beklagte, wenn er die Mo\u0308glichkeit hatte, im Ursprungsstaat der betreffenden Entscheidung in Bezug auf die Frist fu\u0308r den dagegen gegebenen Rechtsbehelf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, nicht auf die in Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung genannten Gru\u0308nde fu\u0308r die Versagung der Vollstreckbarerkla\u0308rung der Entscheidung berufen.26Der in Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung genannte Begriff \u201eRechtsbehelf\u201c mu\u0308sse weit ausgelegt werden, da der Normzweck dieser Bestimmung darin bestehe, den Beklagten zu schu\u0308tzen, wenn gegen ihn ein Urteil erlassen worden sei, obwohl ihm das verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck nicht zugestellt worden sei. Dieser Schutz sei gewa\u0308hrleistet, wenn es in Bezug auf die Rechtsmittelfrist mo\u0308glich sei, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen.27Au\u00dferdem sei darauf hinzuweisen, dass auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 4 und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1393/2007 in Frankreich die Frist, innerhalb der der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zula\u0308ssig sei, ein Jahr ab Erlass des betreffenden Urteils betrage.28Wenn Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 dahin auszulegen sei, dass er die Anwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts u\u0308ber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf die Rechtsmittelfrist \u2013 wie Art. 540 CPC \u2013 ausschlie\u00dfe, bedeute dies demzufolge, dass der Beklagte nicht mehr das Recht habe, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen, da die einja\u0308hrige Frist abgelaufen sei, und er daher nicht mehr die Mo\u0308glichkeit habe, einen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 34 Nr. 2 a. E. der Bru\u0308ssel-I-Verordnung einzulegen.29Der Sa\u0328d Najwyz\u0307szy (Oberstes Gericht) ist jedoch der Ansicht, dass Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 keinen solchen exklusiven Charakter habe und die Anwendung der nationalen Vorschriften u\u0308ber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ausschlie\u00dfe. Diese Bestimmung lege somit lediglich einen Mindeststandard fu\u0308r den Schutz eines Beklagten fest, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen habe und dem die Klage nicht zugestellt worden sei, und lasse den Mitgliedstaaten die Mo\u0308glichkeit, gu\u0308nstigere Regelungen anzuwenden.30Unter diesen Umsta\u0308nden hat der Sa\u0328d Najwyz\u0307szy (Oberstes Gericht) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:1.Ist Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung dahin auszulegen, dass die dort genannte Mo\u0308glichkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs sowohl den Fall umfasst, dass der entsprechende Rechtsbehelf innerhalb der im nationalen Recht bestimmten Frist eingelegt werden kann, als auch den Fall, dass diese Frist bereits abgelaufen ist, aber ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und anschlie\u00dfend \u2013 nachdem diesem Antrag entsprochen worden ist \u2013 der eigentliche Rechtsbehelf eingelegt werden kann?2.Ist Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 dahin auszulegen, dass er die Anwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts u\u0308ber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf die Rechtsmittelfrist ausschlie\u00dft, oder dahin, dass der Beklagte die Wahl hat, entweder den Antrag nach dieser Bestimmung zu stellen oder das entsprechende Rechtsinstitut des nationalen Rechts zu nutzen?Zu den VorlagefragenZur ersten Frage31Mit seiner ersten Frage mo\u0308chte das vorlegende Gericht wissen, ob der Begriff \u201eRechtsbehelf\u201c in Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung dahin auszulegen ist, dass er auch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand umfasst, wenn die Frist fu\u0308r die Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs abgelaufen ist.32Da sichergestellt werden muss, dass sich aus der Bru\u0308ssel-I-Verordnung fu\u0308r die Mitgliedstaaten und die betroffenen Personen so weit wie mo\u0308glich gleiche und einheitliche Rechte und Pflichten ergeben, kann der Begriff \u201eRechtsbehelf\u201c im Sinne von Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung nicht als blo\u00dfe Verweisung auf das innerstaatliche Recht des einen oder anderen beteiligten Staates verstanden werden. Er ist als autonomer Begriff anzusehen, bei dessen Auslegung insbesondere die Zielsetzungen dieser Verordnung beru\u0308cksichtigt werden mu\u0308ssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. April 2009, Apostolides, C\u2010420/07, EU:C:2009:271, Rn. 41 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).33Hinsichtlich der Ziele der Verordnung ergibt sich aus ihren Erwa\u0308gungsgru\u0308nden 2, 6, 16 und 17, dass sie die Gewa\u0308hrleistung des freien Verkehrs der Entscheidungen aus den Mitgliedstaaten in Zivil- und Handelssachen bezweckt, indem die Formalita\u0308ten im Hinblick auf eine rasche und unkomplizierte Anerkennung und Vollstreckung vereinfacht werden (Urteil vom 14. Dezember 2006, ASML, C\u2010283/05, EU:C:2006:787, Rn. 23).34Dieses Ziel darf aber, wie der Gerichtshof zu Art. 27 Nr. 2 des U\u0308bereinkommens vom 27. September 1968 u\u0308ber die gerichtliche Zusta\u0308ndigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299, S. 32, im Folgenden: U\u0308bereinkommen von Bru\u0308ssel) entschieden hat, nicht dadurch erreicht werden, dass der Anspruch auf rechtliches Geho\u0308r in irgendeiner Weise beeintra\u0308chtigt wird (Urteil vom 14. Dezember 2006, ASML, C\u2010283/05, EU:C:2006:787, Rn. 24 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).35Des Weiteren ergibt sich aus dem 18. Erwa\u0308gungsgrund der Bru\u0308ssel-I-Verordnung, dass der Schuldner zur Wahrung seiner Verteidigungsrechte gegen die Vollstreckbarerkla\u0308rung einer Entscheidung einen Rechtsbehelf im Wege eines Verfahrens mit beiderseitigem rechtlichen Geho\u0308r einlegen ko\u0308nnen muss, wenn er der Ansicht ist, dass einer der Gru\u0308nde fu\u0308r die Versagung der Vollstreckung vorliegt.36Insoweit geht aus den Erwa\u0308gungsgru\u0308nden 16 bis 18 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung hervor, dass mit dem System der Rechtsbehelfe, das diese Verordnung gegen die Anerkennung oder die Vollstreckung einer Entscheidung vorsieht, ein angemessenes Gleichgewicht geschaffen werden soll zwischen einerseits dem gegenseitigen Vertrauen in die Justiz im Rahmen der Union, das es rechtfertigt, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in einem anderen Mitgliedstaat grundsa\u0308tzlich von Rechts wegen anerkannt und fu\u0308r vollstreckbar erkla\u0308rt werden, und andererseits der Wahrung der Verteidigungsrechte, die gebietet, dass der Schuldner gegebenenfalls einen in einem streitigen Verfahren zu pru\u0308fenden Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerkla\u0308rung einlegen kann, wenn er der Ansicht ist, dass einer der Gru\u0308nde fu\u0308r die Versagung der Vollstreckung vorliegt (Urteil vom 28. April 2009, Apostolides, C\u2010420/07, EU:C:2009:271, Rn. 73).37Der Gerichtshof hat auch entschieden, dass die Grundrechte, wie die Wahrung der Verteidigungsrechte, die aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgen, keine absoluten Rechte sind, sondern Beschra\u0308nkungen unterliegen ko\u0308nnen. Doch mu\u0308ssen diese tatsa\u0308chlich Zielen des Allgemeininteresses entsprechen, die mit der in Rede stehenden Ma\u00dfnahme verfolgt werden, und du\u0308rfen keine im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfige Beeintra\u0308chtigung dieser Rechte darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. November 2011, Hypotec\u030cni\u0301 banka, C\u2010327/10, EU:C:2011:745, Rn. 50).38Zu Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung ist darauf hinzuweisen, dass er \u2013 anders als Art. 27 Nr. 2 des U\u0308bereinkommens von Bru\u0308ssel \u2013 nicht zwangsla\u0308ufig die Ordnungsgema\u0308\u00dfheit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstu\u0308cks, sondern vielmehr die tatsa\u0308chliche Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2006, ASML, C\u2010283/05, EU:C:2006:787, Rn. 20).39Mit Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung \u2013 auf den Art. 45 Abs. 1 dieser Verordnung verweist \u2013 soll die Wahrung der Verteidigungsrechte des Beklagten, der sich auf das im Ursprungsmitgliedstaat ero\u0308ffnete Verfahren nicht eingelassen hat, durch ein System einer doppelten Kontrolle gewa\u0308hrleistet werden. Nach diesem System ist das Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats verpflichtet, die Vollstreckung einer ausla\u0308ndischen Versa\u0308umnisentscheidung im Fall einer Anfechtung zu versagen oder aufzuheben, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstu\u0308ck oder ein gleichwertiges Schriftstu\u0308ck nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, er hat gegen diese Entscheidung bei den Gerichten des Ursprungsmitgliedstaats keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Mo\u0308glichkeit dazu hatte (Urteil vom 6. September 2012, Trade Agency, C\u2010619/10, EU:C:2012:531, Rn. 32 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).40Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung fu\u0308hrt jedoch nicht dazu, dass der Beklagte zu weiteren, u\u0308ber die u\u0308bliche Sorgfalt in der Verteidigung seiner Rechte hinausgehenden Schritten verpflichtet wa\u0308re, wie etwa dazu, sich u\u0308ber den Inhalt einer Entscheidung zu informieren, die in einem anderen Mitgliedstaat ergangen ist (Urteil vom 14. Dezember 2006, ASML, C\u2010283/05, EU:C:2006:787, Rn. 39).41Demzufolge hatte ein Beklagter, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, nur dann im Sinne von Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung die Mo\u0308glichkeit, gegen ein Versa\u0308umnisurteil einen Rechtsbehelf einzulegen, wenn er Kenntnis vom Inhalt dieser Entscheidung erlangt hatte, was voraussetzt, dass sie ihm zugestellt worden ist (Urteil vom 14. Dezember 2006, ASML, C\u2010283/05, EU:C:2006:787, Rn. 40).42Was speziell den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betrifft, ist festzustellen, dass ein solcher Antrag darauf gerichtet ist, einem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das Recht wiederzugeben, eine Prozesshandlung vorzunehmen, nachdem die gesetzliche Frist fu\u0308r die Ausu\u0308bung dieses Rechts abgelaufen ist.43Er zielt damit ebenso wie die Mo\u0308glichkeit der Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs darauf ab, in Bezug auf Beklagte, die sich auf das Verfahren nicht eingelassen haben, die tatsa\u0308chliche Wahrung der Verteidigungsrechte zu gewa\u0308hrleisten.44Nach Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 setzt der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedoch voraus, dass der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem betreffenden Schriftstu\u0308ck erlangt hat, dass er einen Rechtsbehelf ha\u0308tte einlegen ko\u0308nnen, und dass seine Verteidigung nicht von vornherein aussichtslos scheint. Der Antrag muss zudem innerhalb einer angemessenen Frist gestellt werden.45Wenn die genannten Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 erfu\u0308llt sind, la\u0308sst sich, da der Beklagte noch beantragen kann, dass sein Recht, einen ordentlichen Rechtsbehelf einzulegen, wiederhergestellt wird, nicht davon ausgehen, dass er nicht mehr in der Lage ist, die Verteidigungsrechte wirksam auszuu\u0308ben. Unter diesen Umsta\u0308nden kann ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht als ein weiterer Schritt eines Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, angesehen werden, der u\u0308ber die u\u0308bliche Sorgfalt in der Verteidigung seiner Rechte hinausgeht.46Wenn dieser Beklagte sein Recht auf Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht geltend gemacht hat, obwohl er die Mo\u0308glichkeit dazu hatte, da die in Rn. 44 des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen vorliegen, kann die Anerkennung eines gegen ihn erlassenen Versa\u0308umnisurteils nicht auf der Grundlage von Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung abgelehnt werden.47Dagegen du\u0308rfte ein Versa\u0308umnisurteil nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, ohne dass ihm ein Verschulden anzulasten ist, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat, der in der Folge zuru\u0308ckgewiesen wurde, obwohl die in Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 genannten Voraussetzungen vorlagen.48Mit dieser Lo\u0308sung kann gewa\u0308hrleistet werden, dass das Recht auf ein faires Verfahren gewahrt wird und ein angemessenes Gleichgewicht zwischen der Notwendigkeit, dafu\u0308r zu sorgen, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in einem anderen Mitgliedstaat grundsa\u0308tzlich von Rechts wegen anerkannt und fu\u0308r vollstreckbar erkla\u0308rt werden, und der Wahrung der Verteidigungsrechte sichergestellt wird.49In Anbetracht aller vorstehenden Erwa\u0308gungen ist auf die erste Frage zu antworten, dass der Begriff \u201eRechtsbehelf\u201c in Art. 34 Nr. 2 der Bru\u0308ssel-I-Verordnung dahin auszulegen ist, dass er auch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand umfasst, wenn die Frist fu\u0308r die Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs abgelaufen ist.Zur zweiten Frage50Mit seiner zweiten Frage mo\u0308chte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 dahin auszulegen ist, dass er die Anwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts u\u0308ber die Regelung in Bezug auf Antra\u0308ge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschlie\u00dft, wenn die Frist abgelaufen ist, innerhalb deren solche Antra\u0308ge nach der Mitteilung eines Mitgliedstaats, auf die Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 verweist, zula\u0308ssig sind.51Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV ein Rechtsakt der Union ist, der allgemeine Geltung hat, in allen seinen Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt. Daher erzeugt sie schon nach ihrer Rechtsnatur und ihrer Funktion im Rechtsquellensystem des Unionsrechts unmittelbare Wirkungen und kann Rechte der Einzelnen begru\u0308nden, die die nationalen Gerichte schu\u0308tzen mu\u0308ssen (Urteile vom 14. Juli 2011, Bureau national interprofessionnel du Cognac, C\u20104/10 und C\u201027/10, EU:C:2011:484, Rn. 40, und vom 10. Dezember 2013, Abdullahi, C\u2010394/12, EU:C:2013:813, Rn. 48).52Insoweit zeigt die Wahl der Form der Verordnung, welche Bedeutung der Unionsgesetzgeber der unmittelbaren Anwendbarkeit und der einheitlichen Anwendung der Vorschriften der Verordnung Nr. 1393/2007 beimisst (vgl. entsprechend Urteile vom 8. November 2005, Leffler, C\u2010443/03, EU:C:2005:665, Rn. 46, und vom 25. Juni 2009, Roda Golf & Beach Resort, C\u201014/08, EU:C:2009:395, Rn. 49).53Nach Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 kann jeder Mitgliedstaat nach Art. 23 Abs. 1 dieser Verordnung erkla\u0308ren, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Ablauf einer in seiner Mitteilung anzugebenden Frist unzula\u0308ssig ist; diese Frist muss jedoch mindestens ein Jahr ab Erlass der Entscheidung betragen.54Im vorliegenden Fall hat die Franzo\u0308sische Republik von der durch Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 eingera\u0308umten Befugnis Gebrauch gemacht und in ihrer Mitteilung angegeben, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzula\u0308ssig ist, wenn er nach Ablauf einer Frist von einem Jahr ab Erlass der genannten Entscheidung gestellt wird.55Daru\u0308ber hinaus erfu\u0308llen die Verja\u0308hrungsfristen nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung allgemein den Zweck, Rechtssicherheit zu gewa\u0308hrleisten (Urteile vom 28. Oktober 2010, SGS Belgium u. a., C\u2010367/09, EU:C:2010:648, Rn. 68, und vom 8. September 2011, Q\u2010Beef und Bosschaert, C\u201089/10 und C\u201096/10, EU:C:2011:555, Rn. 42).56Im Ausgangsverfahren hat Herr Domino jedoch unstreitig erst im Juli 2011 Kenntnis vom Urteil des Tribunal de grande instance de Paris (Landgericht Paris) erlangt, als die Frist von einem Jahr ab Erlass des Urteils bereits abgelaufen war.57Daher liefe es dem Grundsatz der Rechtssicherheit und der Bindungswirkung der Unionsverordnungen zuwider, wenn Art. 19 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1393/2007 dahin ausgelegt wu\u0308rde, dass ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb einer nationalrechtlich vorgesehenen Frist noch gestellt werden ko\u0308nnte, wa\u0308hrend er nach einer verbindlichen und unmittelbar geltenden Bestimmung der Verordnung Nr. 1393/2007 nicht mehr zula\u0308ssig ist.58In Anbetracht der vorstehenden Erwa\u0308gungen ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 dahin auszulegen ist, dass er die Anwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts u\u0308ber die Regelung in Bezug auf Antra\u0308ge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschlie\u00dft, wenn die Frist abgelaufen ist, innerhalb deren solche Antra\u0308ge nach der Mitteilung eines Mitgliedstaats, auf die Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 verweist, zula\u0308ssig sind.Kosten59Fu\u0308r die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anha\u0308ngigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter fu\u0308r die Abgabe von Erkla\u0308rungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfa\u0308hig. Aus diesen Gru\u0308nden hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) fu\u0308r Recht erkannt: 1.Der Begriff \u201eRechtsbehelf\u201c in Art. 34 Nr. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 u\u0308ber die gerichtliche Zusta\u0308ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass er auch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand umfasst, wenn die Frist fu\u0308r die Einlegung eines ordentlichen Rechtsbehelfs abgelaufen ist. 2.Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 u\u0308ber die Zustellung gerichtlicher und au\u00dfergerichtlicher Schriftstu\u0308cke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (\u201eZustellung von Schriftstu\u0308cken\u201c) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates ist dahin auszulegen, dass er die Anwendung der Bestimmungen des nationalen Rechts u\u0308ber die Regelung in Bezug auf Antra\u0308ge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschlie\u00dft, wenn die Frist abgelaufen ist, innerhalb deren solche Antra\u0308ge nach der Mitteilung eines Mitgliedstaats, auf die Art. 19 Abs. 4 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1393/2007 verweist, zula\u0308ssig sind. Unterschriften(*1)\tVerfahrenssprache: Polnisch."}
{"_id": "FVr9Qh8yXv", "title": "", "text": "TenorI.Der Beklagten wird es untersagt, im gescha\u0308ftlichen Verkehr unter der Domain www.a-c.de fu\u0308r das Gera\u0308t \u201eA. \u2013C.\u201c wie folgt zu werben:1. \u201eA. \u2013C. ist ein System von speziellen Permanentmagneten, die das durch-flie\u00dfende Wasser (oder andere flu\u0308ssige Medien) physikalisch vera\u0308ndern:A.-C. vera\u0308ndert die Eigenschaften der im Wasser enthaltenen Ha\u0308rtebildner und verringert deren Bindungskraft. Dadurch wird die Bildung von festem Kalk verhindert und vorhandener Kesselstein abgebaut.\u201c,2. \u201eA.-C. kommt, der Kesselstein geht.\u201c,3. \u201eDie durch A.-C. neugeordneten Ionen bilden nicht nur keinen Kesselstein mehr, auch bereits vorhandene feste Kalkablagerungen werden von dem behandelten Wasser beeinflusst.\u201c,4. \u201eDie physikalischen Bindungskra\u0308fte der Ha\u0308rtebildner in den Kalkverkrustun-gen werden durch das sie umspu\u0308lende physikalisch weiche Wasser aufge-hoben:Die Ablagerungen lo\u0308sen sich wieder und werden als Mineralien mit dem Wasser ausgespu\u0308lt.\u201c,5. \u201eKostspielige Reparaturen und Wartungsarbeiten erledigen sich von nun an \u201evon selbst\u201c.\u201c,6. \u201eDas physikalisch behandelte Wasser beeinflusst die chemischen Vorga\u0308nge in den Rohrleitungen: Auf den Innenwa\u0308nden der Rohre bildet sich eine gleichma\u0308\u00dfige, gut strukturierte Kupferoxydschicht, die es aggressiven Sub-stanzen unmo\u0308glich macht, sich abzulagern und eine Bildung von Cu2-Acetat (Gru\u0308nspan) und somit Korrosion verhindert. Kurz gesagt: die \u201eLebensdauer\u201c Ihres Rohrsystems wird um ein vielfaches erho\u0308ht.\u201c,7. \u201eA.-C. ist effizient:- Einsparung durch Neuverkalkung entstehender Reparaturkosten- Einsparung bei Reparaturkosten fu\u0308r Entkalkung/Reinigung von bereits  verkalkten wasserfu\u0308hrenden Systemen- Einsparung bei Reparaturkosten an korrodierten oder verrosteten   wasserfu\u0308hrenden Systemen durch Aufbau einer Korrosionsschutzschicht- Energieeinsparung, besonders im warmwassererzeugenden Bereich,  durch kalkfreie Heizsta\u0308be - geringerer Wasch- und Reinigungsmittelverbrauch\u201c,8. \u201eErho\u0308hter Energiebedarf durch verkalkte Heizsta\u0308be in Geschirrspu\u0308l- und Waschmaschinen, zugesetzte Wasserrohre, Wasserflecken auf Armaturen und an Duschkabinen, Duschko\u0308pfe mit ungleichma\u0308\u00dfigen Strahl \u2013 dies alles geho\u0308rt dank A.-C. der Vergangenheit an.\u201c,9. \u201eSind ein oder mehrere Kalkwandler A.-C. in das Rohrsystem  eines Wohn-hauses/Wohnkomplexes eingebaut, so wird jede WE gleicherma\u00dfen mit be-handeltem Wasser versorgt. Das Rohrsystem bleibt auf der ganzen La\u0308nge ablagerungsfrei.\u201c,10. \u201ePerlatoren und Duschko\u0308pfe verkalken nicht mehr.\u201c,11. \u201eWarmwasserboiler arbeiten mit deutlich niedrigerem Energieverbrauch.\u201c,12. \u201eReparaturen und Wartungen wegen Verkalkung entfallen weitestgehend.\u201c,13. \u201eSind ein oder mehrere Kalkwandler A.-C. in das Rohrsystem einer Gewerbeimmobilie, z.B. eines Hotels oder eines Verwaltungsgeba\u0308udes eingebaut, so wird jede Wasserentnahmestelle gleicherma\u00dfen mit behandel-tem Wasser versorgt. Das Rohrsystem bleibt auf der ganzen La\u0308nge ablage-rungsfrei.\u201c,14. \u201ePerlatoren, Duschko\u0308pfe und Kaffeeautomaten beno\u0308tigen deutlich weniger Wartung.\u201c,15. \u201eDie Standzeiten der Rohre verla\u0308ngern sich wesentlich.\u201c,16. \u201eA.-C. ersetzt die Entha\u0308rtungsanlage au\u00dfer Kesselspeisewasser und Brau-wasser) und die chemischen Ha\u0308rtestabilisatoren und stellt allgemein eine wirksame, kostengu\u0308nstige und umweltvertra\u0308gliche Lo\u0308sung fu\u0308r alle Verkal-kungsprobleme innerhalb des Betriebs dar.\u201c,...20. Mit der Bezeichnung \u201eKalkwandler\u201c, sofern dies geschieht, wie in Anlage K 2 wiedergegeben.II.Der Beklagten wird fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld und fu\u0308r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei das einzelne Ordnungsgeld den Betrag von 250.000,00 \u20acuro, die Ordnungshaft insgesamt nicht zwei Jahre u\u0308bersteigen darf und letztere an dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten zu vollziehen ist.III.Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kla\u0308ger 162,40 \u20acuro nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2007 zu zahlen.Im u\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.IV.Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kla\u0308ger 10 %, die Beklagte 90 %. V.Das Urteil ist fu\u0308r den Kla\u0308ger gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 30.000,00 \u20acuro vor-la\u0308ufig vollstreckbar; fu\u0308r die Beklagte ohne Sicherheitsleistung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Dem Kla\u0308ger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleis-tung in Ho\u0308he von 300,00 \u20acuro abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.1Tatbestand: 2Der klagende Verein ist im Vereinsregister des Amtsgerichts C. eingetragen. Zu seinen satzungsma\u0308\u00dfigen Aufgaben geho\u0308rt die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere an der Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs. 3Die Beklagte handelt mit physikalischen Wasseraufbereitungsgera\u0308ten, die sie unter der Bezeichnung \"A.-C.\" vertreibt. Diese Anlagen werden nicht direkt an Endverbraucher, sondern lediglich an Gewerbebetriebe bzw. Installationen-Fachfirmen abgegeben.4Die Beklagte ra\u0308umt ein, dass die Effizienz einer Wasserbehandlung durch Permanentmagneten in der Literatur umstritten ist und das von der Kla\u0308gerin geforderte Verfahren W 512 nach den DGVW-Vorgaben bislang noch von keinem Permanentmagnetkalkwandler bestanden worden sei. 5Unter der Domain www.a-c.de wirbt die Beklagte mit den Angaben zu 1.) \u2013 16) und 20) des Unterlassungstenors. Der Kla\u0308ger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 18.01.2007 wegen irrefu\u0308hrender Werbung im Sinne von \u00a7 5 UWG ab, weil seiner Auffassung nach Wasser nicht magnetisch ist und sich demzufolge nicht in Struktur, Zusammensetzung und Eigenschaften magnetisch vera\u0308ndern la\u0308sst. Gleiches gelte fu\u0308r den darin gelo\u0308sten Kalk. 6Der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkla\u0308rung kam die Beklagte nicht nach, sondern beruft sich auf wissenschaftliche Untersuchungen und Aufsa\u0308tze, TU\u0308V-Berichte des TU\u0308V Sachsen vom 12.01.1996 sowie vom 20.10.1994 sowie Schreiben ihrer Kundenkreise, die die geltend gemachten Wirkungen belegten. 7In dem Verfahren 16 O 50/07 hat die Beklagte ihrerseits negative Feststellungsklage erhoben. 8Der Kla\u0308ger macht geltend, die angegriffenen Werbebehauptungen seien sachlich falsch und deshalb irrefu\u0308hrend, da den von der Beklagten vertriebenen Gera\u0308ten eine physikalische Wasserbehandlung oder Effizienz gegen sich ablagernden Kesselstein nicht zukomme. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissenschaftlich gesichert. Hierzu reiche das von der Beklagten pra\u0308sentierte Material und die von ihr behauptete Kundenzufriedenheit nicht aus.9Der Kla\u0308ger beantragt,10I. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht fu\u0308r jeden Fall der ku\u0308nftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 \u20acuro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer untersagt, im gescha\u0308ftlichen Verkehr fu\u0308r das Gera\u0308t \"A.-C.\" zu werben:  11\"A.-C. ist ein System von speziellen Permanentmagneten, die das durchflie\u00dfende Wasser (oder andere flu\u0308ssige Medien) physikalisch vera\u0308ndern:  A.-C. vera\u0308ndert die Eigenschaften der im Wasser enthaltenen Ha\u0308rtebildner und verringert deren Bindungskraft. Dadurch wird die Bildung von festem Kalk verhindert und vorhandener Kesselstein abgebaut.\", \"A.-C. kommt, der Kesselstein geht.\", \"Die durch A.-C. neugeordneten Ionen bilden nicht nur keinen Kesselstein mehr, auch bereits vorhandene feste Kalkablagerungen werden von dem behandelten Wasser beeinflusst.\", \"Die physikalischen Bindungskra\u0308fte der Ha\u0308rtebildner in den Kalkverkrustungen werden durch das sie umspu\u0308lende physikalisch weiche Wasser aufgehoben: Die Ablagerungen lo\u0308sen sich wieder und werden als Mineralien mit dem Wasser ausgespu\u0308lt.\", \"Kostspielige Reparaturen und Wartungsarbeiten erledigen sich von nun an \"von selbst\".\", \"Das physikalisch behandelte Wasser beeinflusst die chemischen Vorga\u0308nge in den Rohrleitungen: Auf den Innenwa\u0308nden der Rohre bildet sich eine gleichma\u0308\u00dfige, gut strukturierte Kupferoxydschicht, die es aggressiven Substanzen unmo\u0308glich macht, sich abzulagern und eine Bildung von Cu2-Acetat (Gru\u0308nspan) und somit Korrosion verhindert. Kurz gesagt: die \"Lebensdauer\" Ihres Rohrsystems wird um ein vielfaches erho\u0308ht.\", \"A.-C. ist effizient:  - Einsparung durch Neuverkalkung entstehender Reparaturkosten - Einsparung bei Reparaturkosten fu\u0308r Entkalkung/Reinigung von bereits   verkalkten wasserfu\u0308hrenden Systemen - Einsparung bei Reparaturkosten an korrodierten oder verrosteten    wasserfu\u0308hrenden Systemen durch Aufbau einer Korrosionsschutzschicht - Energieeinsparung, besonders im warmwassererzeugenden Bereich,   durch kalkfreie Heizsta\u0308be  - geringerer Wasch- und Reinigungsmittelverbrauch\", \"Erho\u0308hter Energiebedarf durch verkalkte Heizsta\u0308be in Geschirrspu\u0308l- und Waschmaschinen, zugesetzte Wasserrohre, Wasserflecken auf Armaturen und an Duschkabinen, Duschko\u0308pfe mit ungleichma\u0308\u00dfigen Strahl \u2013 dies alles geho\u0308rt dank A.-C. der Vergangenheit an.\", \"Sind ein oder mehrere Kalkwandler A.-C. in das Rohrsystem  eines Wohnhauses/Wohnkomplexes eingebaut, so wird jede WE gleicherma\u00dfen mit behandeltem Wasser versorgt. Das Rohrsystem bleibt auf der ganzen La\u0308nge ablagerungsfrei.\", \"Perlatoren und Duschko\u0308pfe verkalken nicht mehr.\", \"Warmwasserboiler arbeiten mit deutlich niedrigerem Energieverbrauch.\", \"Reparaturen und Wartungen wegen Verkalkung entfallen weitestgehend.\", \"Sind ein oder mehrere Kalkwandler A.-C. in das Rohrsystem einer Gewerbeimmobilie, z.B. eines Hotels oder eines Verwaltungsgeba\u0308udes eingebaut, so wird jede Wasserentnahmestelle gleicherma\u00dfen mit behandeltem Wasser versorgt. Das Rohrsystem bleibt auf der ganzen La\u0308nge ablagerungsfrei.\", \"Perlatoren, Duschko\u0308pfe und Kaffeeautomaten beno\u0308tigen deutlich weniger Wartung.\", \"Die Standzeiten der Rohre verla\u0308ngern sich wesentlich.\", \"A.-C. ersetzt die Entha\u0308rtungsanlage au\u00dfer Kesselspeisewasser und Brauwasser) und die chemischen Ha\u0308rtestabilisatoren und stellt allgemein eine wirksame, kostengu\u0308nstige und umweltvertra\u0308gliche Lo\u0308sung fu\u0308r alle Verkalkungsprobleme innerhalb des Betriebs dar.\", \"Privatkunden \u2013 D. U., B.  27. Januar 1999: Nach dem Einbau konnten wir feststellen, dass unsere Erwartungen voll erfu\u0308llt wurden. Die Kalkablagerungen, die sonst Probleme bereiteten, sind jetzt kein Thema mehr. Besonders macht sich das an unserer Echtglasduschtrennwand bemerkbar. Zusammenfassend ko\u0308nnen wir konstatieren, dass das Ergebnis in Hinsicht auf nicht mehr sichtbare Ablagerungen vorhanden ist.\", \"W. & H.\u2013 B. B. Wohnungsbaugenossenschaft e.G. 19.03.1997: ... Die uns Ihrerseits versicherte Wirkungsweise ist im vollem Umfang eingetreten. Im Jahr 1999 werden wir fu\u0308r insgesamt 759 Wohnungen die Installation von Kalkwandlers (kpl. Zuflussbereich) abschlie\u00dfen. Damit haben wir den gesamten Bestand von 3300 Wohnungen mit dem A.-C. Kalkwandler ausgestattet. Wir ko\u0308nnen insofern davon ausgehen, dass unsere neu installierten Versorgungssysteme eine wesentlich la\u0308ngere Lebensdauer erreichen werden, ohne das kostenintensive Reparaturen notwendig werden. Wir bedanken uns abschlie\u00dfend fu\u0308r die angenehme Zusammenarbeit und verbleiben mit freundlichem Gru\u00df. T., Ltr. Technik.\", \"I., H. & G.\u2013 W. R. GmbH, 06. Juni 1997: Im September 1994 wurden 2 Kalkwandler im Wasserkreislauf R..-Ring 19-27 in S. installiert. Gleichzeitig wurde der TU\u0308V S. von Ihnen um Begleitung und U\u0308berpru\u0308fung beauftragt. Nach ca. 1 Jahr wurden zusa\u0308tzlich 3 Kalkwandler A.-C. in die Kaltwasserleitung installiert.  Am 15. Mai 1996 waren bei einer erneuten Kontrolle in der Warmwasser- bzw. Kaltwasserleitung keine Kalkablagerungen mehr sichtbar. Nach einer Laufzeit von 1 1\u20442 Jahren konnten wir feststellen, dass in den neuen Wa\u0308rmeplattentauschern keine Ablagerungen mehr vorhanden sind. Die Kalkablagerungen in den Wa\u0308rmetauschern in den HA-Stationen sind wesentlich weniger geworden. Abschlie\u00dfend bleibt festzustellen, dass auch die Reparaturen weniger geworden sind und sich der Einbau auch in diesem Punkt als sinnvoll erwiesen hat. Nach diesen positiven Ergebnissen haben wir uns entschieden, A.-C. auch in neue Objekte einzusetzen.\", Mit der Bezeichnung  \"Kalkwandler\", sofern dies geschieht wie in Anlage K 2 wiedergegeben.  12II.13Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger den Betrag in Ho\u0308he von  166,60 \u20acuro zuzu\u0308glich 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit zu zahlen. 14Die Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Sie behauptet, dass die Werbung zurecht von einer Wirksamkeit der magnetischen Wasserbehandlung und Kalkbehandlung ausgehe. Dies werde auch durch die hohe Kundenzufriedenheit belegt.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst deren Anlagen verwiesen.18Entscheidungsgru\u0308nde:19Die Klage ist in dem tenorierten Umfange zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Im u\u0308brigen war sie abzuweisen.20Der Zula\u0308ssigkeit der Klage steht nicht die von der Beklagten erhobene negative Feststellungsklage in dem Verfahren 16 O 50/07 entgegen. Der Einwand der doppelten Rechtsha\u0308ngigkeit ist nicht begru\u0308ndet, da die Leistungsklage wegen desselben Streitgegenstandes vorgeht, vgl. Zo\u0308ller, ZPO \u00a7 256 Rn 7d.21Die Klagebefugnis des Kla\u0308gers folgt aus \u00a7 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. 22Die erhobenen Unterlassungsanspru\u0308che sind im tenorierten Umfange aus  \u00a7\u00a7 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG begru\u0308ndet.23Bei dem von der Beklagten unter der Bezeichnung \"A.-C.\" vertriebenen Produkt handelt es sich um ein Rohrstu\u0308ck, das mittels Permanentmagneten auf Wasser und Kalk sowie bereits entstandene Kalkablagerung einwirken soll.24Die Beklagte ra\u0308umt ein, dass die Effizienz dieser Gera\u0308te wissenschaftlich umstritten ist und dass bislang kein \"Permanentmagnetkalkwandler\" das Testverfahren W 512 nach den DGVW-Vorgaben erfu\u0308llt hat. Die beanstandeten Werbeaussagen, die eine physikalische Vera\u0308nderung des Wassers und eine positive \"Wandlung\" des Kalks verdeutlichen, sind daher auch unter Beru\u0308cksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen Untersuchungen, die mit einem positiven Ergebnis abschlie\u00dfen, fu\u0308r die angesprochenen Abnehmer irrefu\u0308hrend. Ist die Wirkung des Erzeugnisses in Fachkreisen umstritten, so wird eine unrichtige Vorstellung auch bei Fachleuten als angesprochener Verkehrskreis schon dann erweckt, wenn in der Werbung nicht auf gewichtige Zweifel hingewiesen wird, vgl. BGH, GRUR 1969, 422 f. (\"Kaltverzinkung\").25Die von der Beklagten bis zur mu\u0308ndlichen Verhandlung am 19.10.2007 vorgelegten Unterlagen reichen nicht aus, den wissenschaftlichen Streit um die Wirksamkeit und Effizienz eindeutig im Sinne der Beklagten zu entkra\u0308ften. Es ist auch nicht Aufgabe des gerichtlichen Wettbewerbsverfahrens, durch Einholung eines Gutachtens die wissenschaftliche Absicherung der Effizienz der vertriebenen Produkte zu besta\u0308tigen. Dies oblag vielmehr der Beklagten, bevor sie mit den hier in Rede stehenden Wirkungszusagen mit ihrer Werbung auftrat.26Der mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollma\u0308chtigten vom 24.10.2007 erfolgte Vortrag einschlie\u00dflich der u\u0308berreichten Anlagen waren nach \u00a7 296a ZPO nicht mehr zu beru\u0308cksichtigen. Hindernisgru\u0308nde nach \u00a7 283 ZPO liegen nicht vor. Schriftsatznachlass war weder beantragt noch bewilligt. Anlass zur Wiederero\u0308ffnung der Verhandlung nach  \u00a7 156 ZPO besteht nicht.27Dagegen ist es der Beklagten nicht verwehrt, mit tatsa\u0308chlich abgegebenen A\u0308u\u00dferungen ihrer Kunden u\u0308ber deren Zufriedenheit mit den vertriebenen Produkten zu werben, da fu\u0308r die angesprochenen Fachkreise bei Angabe der Kunden und Daten ersichtlich ist, dass es sich lediglich um subjektiv bezogene A\u0308u\u00dferungen mit Bezug auf die Zufriedenheit mit dem Produkt ist und damit keine objektivierbaren Wirksamkeitsnachweise verbunden sind. Hinsichtlich des Klageantrages zu I. Ziffer 17) \u2013 19) war der erhobene Unterlassungsantrag daher unbegru\u0308ndet.28Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ergibt sich aus \u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, jedoch lediglich in Ho\u0308he der Anspruchsbegru\u0308ndung. 29Die Zinsentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 286, 288 BGB.30Die Androhung der Ordnungsmittel beruht auf \u00a7 890 ZPO.31Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 91, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO."}
{"_id": "6UmFFciuDC", "title": "", "text": "TenorDie Berufung wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Beigeladenen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.Die Kostenentscheidung ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.1 Tatbestand:2Der Kla\u0308ger wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung fu\u0308r die Errichtung eines Dachaufbaus auf deren Einfamilienhaus und der angrenzenden Garage.3Der Kla\u0308ger ist Eigentu\u0308mer des in L.     -U.       gelegenen Grundstu\u0308cks Am I.     bach 16 (Gemarkung U.      , Flur 18, Flurstu\u0308ck 90), das in einem Abstand von 3 m zum nordo\u0308stlich angrenzenden Grundstu\u0308ck der Beigeladenen (Am I.     bach 14, Flurstu\u0308cke 83 und 84) mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut ist. Das Grundstu\u0308ck der Beigeladenen ist ebenfalls mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut, fu\u0308r das unter dem 10. Novem-ber 1972 eine Baugenehmigung erteilt worden war. In den zur Baugenehmigung geho\u0308renden Bauvorlagen ist das Wohnhaus der Beigeladenen mit einem Flachdach und einer mit seiner La\u0308ngsseite grenzsta\u0308ndig zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers stehenden Flachdachgarage dargestellt. Danach sollte die vollunterkellerte Garage eine La\u0308nge von 5,99 m und die zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers weisende Wand eine Ho\u0308he von 3 m - gerechnet ab dem in der einschla\u0308gigen Ansichtszeichnung dargestellten Gela\u0308ndeniveau entlang der Wand - aufweisen. Das Kellergescho\u00df lag danach vollsta\u0308ndig unterhalb der dargestellten Gela\u0308ndeho\u0308he entlang der gemeinsamen Grenze. Die Ho\u0308he der anschlie\u00dfend tatsa\u0308chlich errichteten, auf der Grenze zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers errichteten Garagenwand betrug, gerechnet vom tatsa\u0308chlich vorhandenen Gela\u0308ndeniveau an der Grenze, u\u0308ber 4 m, wobei ein Teil der Au\u00dfenwand des Kellergeschosses u\u0308ber der Gela\u0308ndeoberfla\u0308che liegt. 4Die Grundstu\u0308cke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 8 der Stadt L.     , der u.a. offene Bauweise festsetzt.5Unter dem 6. April 1992 erteilte der Beklagte den Beigeladenen die Baugenehmigung fu\u0308r die Errichtung eines Dachaufbaus auf ihrem Einfamilienwohnhaus und der Garage. Ausweislich der zugeho\u0308rigen Bauzeichnungen war gleichzeitig eine Verla\u0308ngerung der grenzsta\u0308ndigen Garagenwand auf 8,20 m vorgesehen. In der Ansichtszeichnung ist die Wandho\u0308he der Garage entlang der Grenze zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers mit 3 m angegeben. Ein Hinweis auf das tatsa\u0308chlich tiefer liegende Gela\u0308ndeniveau entlang der Grenze fehlt. Die Neigung des u\u0308ber die Garage abzuschleppenden Daches sollte 45 Grad betragen. In der der Baugenehmigung beigefu\u0308gten Auflage Nr. 2 wurde den Beigeladenen aufgegeben, die \"Ho\u0308he des Garagengeba\u0308udes...so weit zu reduzieren, da\u00df eine mittlere Wandho\u0308he an der Nachbargrenze von ho\u0308chstens 3 m entsteht.\".6Die Baugenehmigung ist dem Kla\u0308ger nicht fo\u0308rmlich bekannt gegeben worden.7Nachdem die Beigeladenen den Baubeginn fu\u0308r den 2. Novem-ber 1992 beim Beklagten angezeigt hatten, stellte dieser anla\u0308\u00dflich von Ortsbesichtigungen am 11. November 1992 und 16. November 1992 eine von der Baugenehmigung vom 6. April 1992 abweichende Bauausfu\u0308hrung fest. Ausweislich der u\u0308ber die Ortsbesichtigungen gefertigten Vermerke betrug die Dachneigung mehr als 45 Grad, die Gela\u0308ndeho\u0308he auf dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers entlang der Grenze lag danach 1,15 m tiefer. Anschlie\u00dfend untersagte der Beklagte den Beigeladenen mu\u0308ndlich die weitere Bauausfu\u0308hrung am Garagendach und versiegelte mit Verfu\u0308gung vom 19. November 1992 das \"Dach im Bereich der Garage\".8Mit am 18. Januar 1993 eingegangenem Schreiben vom 15. Janu-ar 1993 wandte sich der Kla\u0308ger an den Beklagten und wies darauf hin, da\u00df abweichend von der erteilten Baugenehmigung gebaut werde. Garagenho\u0308he und Dachneigungswinkel seien bauordnungsrechtlich unzula\u0308ssig. Er bat um konsequente Einhaltung der Vorschriften u\u0308ber die Grenzbebauung und Sicherstellung, da\u00df gema\u0308\u00df den Abmessungen in der Baugenehmigung gebaut werde.9Mit Bescheid vom 22. Ma\u0308rz 1993 erteilte der Beklagte den Beigeladenen sodann \"die Befreiung von den Vorschriften des \u00a7 6 BauO NW...im Rahmen der vorgelegten Bauvorlagen\". Mit Schreiben vom 7. April 1993 wandte sich der Kla\u0308ger unter Hinweis auf eine Ho\u0308he der Garagenwand von 4,10 m und einer Neigung des Daches u\u0308ber der Garage von 49 Grad gegen die Erteilung einer Befreiung. Weiter fu\u0308hrte er aus, bei einem Neigungswinkel des Daches von 45 Grad gemessen ab dem Dachfirst betrage die Wandho\u0308he 4,55 m. Wegen der zula\u0308ssigen Ho\u0308he von 3 m sei daher eindeutig bewiesen, da\u00df gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften versto\u00dfen werde. Mit Schreiben vom 30. April 1993 teilte der Beklagte dem Kla\u0308ger mit, da\u00df die Beigeladenen bereit seien, die Neigung des Daches auf ein Ma\u00df von 45 Grad zu reduzieren. 10Mit Schreiben vom 19. Mai 1993 legten die Proze\u00dfbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers am 21. Mai 1993 gegen \"alle\" das Vorhaben der Beigeladenen betreffenden Baugenehmigungen Widerspruch ein und forderten den Beklagten unter Hinweis auf die Wiederaufnahme von Bauma\u00dfnahmen durch die Beigeladenen auf, die Bauarbeiten stillzulegen und den Beigeladenen die Entfernung des Dachaufbaus u\u0308ber der Garage aufzugeben, da die Vorschriften des \u00a7 6 Abs. 11 BauO NW verletzt seien.11Nachdem die Beigeladenen zwischenzeitlich neue Bauvorlagen vorgelegt hatten und der Kla\u0308ger mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Juni 1993 ausdru\u0308cklich gegen den Befreiungsbescheid vom 22. Ma\u0308rz 1993 Widerspruch eingelegt hatte, erteilte der Beklagte den Beigeladenen unter dem 25. Juni 1993 eine Nachtragsbaugenehmigung mit der Vorhabenbezeichnung \"Dachaufbau auf vorhandenem Einfamilienwohnhaus: A\u0308nderung Garage\". Nach den zugeho\u0308rigen Bauzeichnungen soll der durch den Dachaufbau entstehende U\u0308berbau im hinteren Garagenbereich durch Aufmauerung geschlossen und als Abstellraum dienen. Die La\u0308nge der Garage samt Abstellraum betra\u0308gt danach 8,20 m, wobei ein im Anschlu\u00df an den hinteren Teil der Garage vorgesehenes grenzsta\u0308ndiges Treppenpodest mit einer La\u0308nge von 90 cm nicht eingerechnet ist. Die Neigung des vorhandenen Daches bis zu einer Tiefe von 3 m gerechnet ab der Grundstu\u0308cksgrenze wird mittels eines \"Aufschieblings\" unter Erho\u0308hung der Grenzwand um 23 cm auf 45 Grad reduziert. Mit Bescheid vom 25. Juni 1993 erteilte der Beklagte den Beigeladenen ferner die Befreiung \"von den Vorschriften des \u00a7 6 BauO NW\". 12Gegen die Baugenehmigung vom 25. Juni 1993 legte der Kla\u0308ger am 2. Juli 1993 Widerspruch ein und trug zur Begru\u0308ndung vor, die erteilte Nachtragsbaugenehmigung sei rechtswidrig, weil die grenzsta\u0308ndige Garagenwand mit 4,15 m ho\u0308her als das zula\u0308ssige Ma\u00df von 3 m sei. Auszugehen sei von der natu\u0308rlichen Gela\u0308ndeoberfla\u0308che, die dem Niveau auf seinem Grundstu\u0308ck entspreche. Auch wenn dem Garagenbauko\u0308rper als solchem Bestandsschutz zukomme, mu\u0308sse er - der Kla\u0308ger - eine Aufstockung der Garage nicht hinnehmen. Die Erweiterung der Garage um den Abstellraum sei vom Bestandsschutz ohnehin nicht gedeckt. Fu\u0308r diese Erweiterung mu\u0308sse das Ma\u00df von 3 m u\u0308ber dem vorhandenen Gela\u0308ndeniveau eingehalten werden. Ferner bekra\u0308ftigte der Kla\u0308ger sein Begehren auf bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen den Dachaufbau und die Verla\u0308ngerung der Garage. Dieses Begehren wiederholte er in der Folgezeit in mehreren Schriftsa\u0308tzen.13Nachdem die Beigeladenen der wiederholten Aufforderung des Beklagten, Unterlagen mit Darstellung des tatsa\u0308chlich Errichteten vorzulegen, nicht nachkamen, versiegelte er mit Verfu\u0308gung vom 26. November 1993 die \"Garage\" unter Hinweis auf einen Versto\u00df gegen die Abstandfla\u0308chenvorschriften. 14Der Kla\u0308ger hat am 31. Januar 1994 Klage erhoben und zur Begru\u0308ndung im wesentlichen geltend gemacht, das Vorhaben der Beigeladenen versto\u00dfe gegen Abstandfla\u0308chenvorschriften. Die Verla\u0308ngerung und die Erho\u0308hung der urspru\u0308nglich 4,15 m hohen Garagenwand sei vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt. Bei der Berechnung der Wandho\u0308he mu\u0308sse vom natu\u0308rlichen Gela\u0308ndeniveau auf dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers ausgegangen werden, das mit dem Gela\u0308ndeniveau im ru\u0308ckwa\u0308rtigen Bereich des Grundstu\u0308cks der Beigeladenen u\u0308bereinstimme. Unzutreffend sei, zu Lasten des Kla\u0308gers die Gela\u0308ndeho\u0308he im Zufahrtsbereich zur Garage zugrundezulegen, da diese ungenehmigt durch Aufschu\u0308ttung entstanden sei. Ferner betrage die \"mittlere\" Neigung des Garagendaches von der Traufe bis zum First mehr als 50 Grad. Mit der Ausfu\u0308hrung des Dachaufbaus auf der Garage werde eine Wohnnutzung u\u0308ber der Garage vorbereitet.15Der Kla\u0308ger hat beantragt,161. die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung fu\u0308r die Aufstockung einer Grenzgarage auf dem Grundstu\u0308ck Am I.     bach 14 in L.     -U.       vom 6. April 1992 in der Form der Nachtragsgenehmigung vom 25. Juni 1993 aufzuheben,172. die den Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheide vom 22. Ma\u0308rz 1993 und 25. Juni 1993 aufzuheben, 183. den Beklagten zu verpflichten, den Beigeladenen aufzugeben, den auf der genannten Grenzgarage errichteten Dachaufbau zu entfernen, soweit durch den rechtswidrig errichteten Dachaufbau Nachbarrechte des Kla\u0308gers verletzt sind.19Der Beklagte hat beantragt,20die Klage abzuweisen.21Er hat vorgetragen, bei Erteilung der angefochtenen Baugenehmigungen sei u\u0308bersehen worden, da\u00df das gewachsene Gela\u0308ndeniveau auf dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers tiefer liege als das Grundstu\u0308ck der Beigeladenen. Aus den von den Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen sei dieser Ho\u0308henunterschied nicht erkennbar gewesen. Au\u00dferdem sei durch die der Baugenehmigung vom 6. April 1992 beigefu\u0308gte Nebenbestimmung sichergestellt worden, da\u00df die mittlere Wandho\u0308he an der Grenze 3 m nicht u\u0308berschreite. Ha\u0308tten sich die Beigeladenen an die Baugenehmigung gehalten, wa\u0308re keine zusa\u0308tzliche Beeintra\u0308chtigung u\u0308ber den bereits bestehenden Zustand hinaus, gegen den der Kla\u0308ger sein Klagerecht verwirkt habe, entstanden. Durch die Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 sei lediglich eine Erho\u0308hung des Daches um 2 bis 3 cm genehmigt worden, da die \"Dach-konstruktion der alten Flachdachgarage\" vorher beseitigt worden sei. Da die Beigeladenen sich auch an die Nachtragsbaugenehmigungen nicht gehalten ha\u0308tten, sei die Baustelle schlie\u00dflich unter dem 26. November 1993 stillgelegt worden. Die Genehmigungslage, die eine Neigung des Daches u\u0308ber der Garage von 45 Grad vorsehe, stelle allerdings keine Verletzung von Nachbarrechten des Kla\u0308gers dar, da eine Verschlechterung zu seinen Lasten im Vergleich zur urspru\u0308nglichen Bausituation nicht vorliege. Die geringfu\u0308gige Erho\u0308hung der Grenzwand um 2 bis 3 cm sei nicht als Beeintra\u0308chtigung anzusehen. Daher sei nicht einzusehen, warum im Interesse des Kla\u0308gers eine Ordnungsverfu\u0308gung gegen die Beigeladenen erlassen werden solle, zumal durch Anpassung an den genehmigten Zustand eine baurechtskonforme Situation geschaffen werden ko\u0308nne.22Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.23Sie haben vorgetragen, die Geltendmachung der Beseitigung des Daches insgesamt sei grob treuwidrig. 24Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgru\u0308nde Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. 25Mit Beschlu\u00df vom 28. April 1998 hat der Senat auf Antrag der Beigeladenen die Berufung zugelassen. Die Beigeladenen tragen zur Begru\u0308ndung ihrer Berufung vor, das Verwaltungsgericht gehe bei seiner Beurteilung, die Grenzwand der Garage sei ho\u0308her als 3 m, rechtsfehlerhaft vom Gela\u0308ndeniveau auf dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers aus. Ausschlaggebend sei gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 11 BauO NW die Gela\u0308ndeoberfla\u0308che \"an der Grenze\". Dabei mu\u0308sse auf das ho\u0308her liegende Gela\u0308ndeniveau auf dem Grundstu\u0308ck der Beigeladenen abgestellt werden, das seinerzeit bei Errichtung des Wohnhauses mit Garage in Orientierung an das Ho\u0308henniveau der Stra\u00dfe durch Auffu\u0308llen angepa\u00dft worden sei. Das Haus sei damals wie die anderen Wohnha\u0308user im oberen Bereich der Stra\u00dfe Am I.     bach etwa 2 bis 3 Stufen u\u0308ber das Stra\u00dfenniveau aus dem gewachsenen Gela\u0308nde \"herausgebaut\" worden. Ma\u00dfgebend bei der Berechnung der Abstandfla\u0308che sei hier das Gela\u0308ndeniveau auf dem Baugrundstu\u0308ck, da die Vera\u0308nderung des Gela\u0308ndeniveaus auf dem Grundstu\u0308ck der Beigeladenen durch die fru\u0308here vom Beklagten genehmigte Aufschu\u0308ttung durch Anpassung an das Ho\u0308henniveau der Stra\u00dfe gerechtfertigt gewesen sei. Denn sonst ha\u0308tte die Garagenzufahrt abschu\u0308ssig gestaltet werden mu\u0308ssen. Von einer Manipulation der Gela\u0308ndeho\u0308hen zur Einhaltung von Abstandvorschriften ko\u0308nne daher keine Rede sein. Ausgehend von dieser Gela\u0308ndeho\u0308he betrage die mittlere Ho\u0308he der Grenzwand nicht mehr als 3 m. Die Baugenehmigung vom 6. April 1992 in Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 sei daher rechtma\u0308\u00dfig. Im u\u0308brigen habe der Kla\u0308ger sein Abwehrrecht verwirkt. Sein als Widerspruch zu wertendes Schreiben vom 15. Januar 1993 sei erst zehn Wochen nach Beginn der Bauarbeiten abgefa\u00dft worden. In diesem Zeitpunkt seien die ma\u00dfgeblichen Arbeiten am Garagendach la\u0308ngst abgeschlossen gewesen. Bei erstmaliger Versiegelung der Baustelle am 19. November 1992 seien die wesentlichen Bauarbeiten, die lediglich 14 Tage in Anspruch genommen ha\u0308tten, beendet gewesen. Au\u00dferdem habe der Kla\u0308ger erst mit anwaltlichem Schreiben vom 7. April 1993 erstmals die Wandho\u0308he bema\u0308ngelt. Mit diesem Nachschieben eines weiteren Baurechtsversto\u00dfes setze sich der Kla\u0308ger treuwidrig in Widerspruch zu seinem Schreiben vom 15. Januar 1993. Dort habe er sich lediglich gegen die Ausfu\u0308hrung des Dachaufbaus gewandt. Darauf ha\u0308tten die Beigeladenen vertraut und dieses Vertrauen durch Einreichen neuer Bauvorlagen Anfang Mai 1993, Einholung der Nachtragsbaugenehmigung und Ru\u0308ckbau des Daches auch beta\u0308tigt. Die Beigeladenen ha\u0308tten darauf vertraut, da\u00df der Kla\u0308ger weitere Versto\u0308\u00dfe nicht mehr geltend machen wolle. Die Beseitigung des Dachaufbaus, der die Wandho\u0308he um lediglich 2 bis 3 cm vergro\u0308\u00dfere, sei angesichts der dafu\u0308r aufzuwendenden Kosten von u\u0308ber 50.000,-- DM unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. 26Die Beigeladenen beantragen,27das angefochtene Urteil zu a\u0308ndern und die Klage abzuweisen.28Der Beklagte beantragt ebenfalls,29das angefochtene Urteil zu a\u0308ndern und die Klage abzuweisen.30Er beruft sich im wesentlichen auf sein erstinstanzliches Vorbringen.31Der Kla\u0308ger beantragt,32die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.33Er bekra\u0308ftigt sein bisheriges Vorbringen und fu\u0308hrt erga\u0308nzend aus, auch bei Beru\u0308cksichtigung der von den Beigeladenen vorgenommenen Anschu\u0308ttungen sei die Grenzwand ho\u0308her als 3 m. Von einer Verwirkung der Abwehrrechte ko\u0308nne nicht gesprochen werden, da er - der Kla\u0308ger - zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt habe, die Bauma\u00dfnahmen hinzunehmen.34Der Berichterstatter hat am 29. Oktober 1998 eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der daru\u0308ber gefertigten Niederschrift verwiesen.35Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen. 36Entscheidungsgru\u0308nde:37Die Berufung ist nicht begru\u0308ndet.38Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.39Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 und die Befreiungsbescheide vom 22. Ma\u0308rz 1993 und 25. Juni 1993 sind rechtswidrig und verletzen den Kla\u0308ger in seinen Rechten (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kla\u0308ger hat auch einen Anspruch darauf, da\u00df der Beklagte den Beigeladenen die Beseitigung des streitigen Dachaufbaus u\u0308ber der Garage aufgibt.40Die Klage ist als Unta\u0308tigkeitsklage (\u00a7 75 VwGO) zula\u0308ssig. Der Kla\u0308ger hat auch rechtzeitig Widerspruch gegen die angefochtene Baugenehmigung eingelegt. Mangels Bekanntgabe der Baugenehmigung vom 6. April 1992 und der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 an den Kla\u0308ger ist die Frist des \u00a7 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt worden. Auch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Kla\u0308gers liegt nicht vor. Eine Verwirkung verfahrensrechtlicher Rechte ist regelma\u0308\u00dfig nur dann anzunehmen, wenn ein Nachbar auch ohne Bekanntgabe der Baugenehmigung sichere Kenntnis von der Erteilung der Baugenehmigung hat oder wenn er zuverla\u0308ssige Kenntnis davon ha\u0308tte haben mu\u0308ssen, weil sich ihm die Erteilung ha\u0308tte aufdra\u0308ngen mu\u0308ssen.41BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 - BRS 28 Nr. 133.42In diesem Fall la\u0308uft fu\u0308r den Nachbarn die Jahresfrist der \u00a7\u00a7 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO. Da der Kla\u0308ger hier fru\u0308hestens mit Erkennen des Baubeginns im November 1992 mit der Erteilung einer Baugenehmigung rechnen mu\u00dfte, ist der spa\u0308testens mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 1993 (gegen die Baugenehmigung vom 6. April 1992) bzw. 2. Juli 1993 (gegen die Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993) eingelegte Widerspruch rechtzeitig erfolgt. 43Der Kla\u0308ger hat ein Abwehrrecht auch nicht verwirkt. Die Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, da\u00df ein Recht nicht mehr ausgeu\u0308bt werden kann, wenn seit der Mo\u0308glichkeit der Geltendmachung la\u0308ngere Zeit verstrichen ist und besondere Umsta\u0308nde hinzutreten, die die verspa\u0308tete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. 44BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - BRS 52 Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 2521/90 - BRS 54 Nr. 201.45Solche Umsta\u0308nde liegen insbesondere vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, da\u00df dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen wu\u0308rde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsa\u0308chlich darauf vertraut hat, da\u00df das Recht nicht mehr ausgeu\u0308bt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Ma\u00dfnahmen so eingerichtet hat, da\u00df ihm durch die verspa\u0308tete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen wu\u0308rde. 46BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O.47Diese Voraussetzungen fu\u0308r die Annahme einer Verwirkung liegen hier nicht vor. Es kann offen bleiben, ob vom Beginn der Bauarbeiten am 2. November 1992 bis zum Schreiben des Kla\u0308gers vom 15. Januar 1993, mit dem er gegenu\u0308ber dem Beklagten erstmals Einwendungen gegen die in Rede stehende Bauma\u00dfnahme erhoben hat, der erforderliche Mindestzeitraum 48- vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, a.a.O., wonach ein Zeitraum von gut sieben Wochen der Unta\u0308tigkeit noch nicht fu\u0308r die Annahme einer Verwirkung ausreicht -49fu\u0308r das Vorliegen einer Verwirkung verstrichen war. Denn nichts spricht dafu\u0308r, da\u00df die Beigeladenen tatsa\u0308chlich darauf vertraut haben, der Kla\u0308ger werde keine Abwehrrechte gegen die ihnen erteilte Baugenehmigung geltend machen und da\u00df sich in ihren Vorkehrungen darauf eingerichtet haben. Vielmehr haben sie nach ihrem eigenen Vortrag die ma\u00dfgeblichen Bauarbeiten fu\u0308r den fraglichen Dachaufbau innerhalb von 14 Tagen abgeschlossen. Das dokumentiert nachdru\u0308cklich, da\u00df von einem solcherma\u00dfen gearteten Vertrauen nicht die Rede sein kann. Die Beigeladenen haben damit die Baugenehmigung im wesentlichen Umfang sofort ausgenutzt, ohne durch das Verhalten des Kla\u0308gers dazu veranla\u00dft worden zu sein. In einer derartigen Fallgestaltung kann von Verwirkung materieller Abwehrrechte keine Rede sein. 50Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4/89 - a.a.O..51In dem Klagebegehren ist ferner auch kein treuwidriges Verhalten des Kla\u0308gers zu erkennen. Da\u00df er sich damit - wie von den Beigeladenen vorgetragen - in Widerspruch zu seinem im Schreiben vom 15. Januar 1993 erkennbaren Verhalten gesetzt hat, kann nicht festgestellt werden. Bei objektiver Wu\u0308rdigung des Sachverhalts ist bereits zweifelhaft, ob bei den Beigeladenen allein aufgrund dieses Schreibens ein schu\u0308tzenswertes Vertrauen dahingehend entstehen konnte, der Kla\u0308ger wende sich allein gegen die aus seiner Sicht unzula\u0308ssige Neigung des Daches. Denn er ru\u0308gt neben dem Dachneigungswinkel auch ausdru\u0308cklich die Ho\u0308he der Garage und zwar nicht beschra\u0308nkt auf den Teil, der sich als bautechnische Folge des Daches ergab. Dies wird besta\u0308tigt durch das Schreiben des Kla\u0308gers vom 7. April 1993. Dort wird na\u0308mlich mit hinreichender Deutlichkeit ausgefu\u0308hrt, da\u00df auch bei einem Neigungswinkel von 45 Grad die zula\u0308ssige Wandho\u0308he von 3 m nach seiner Meinung u\u0308berschritten werde. Damit mu\u00dfte den Beigeladenen klar sein, da\u00df der Kla\u0308ger sich mit einer blo\u00dfen Reduzierung des Neigungswinkels des Daches u\u0308ber der Garage nicht zufrieden geben wu\u0308rde. Die Annahme eines dahingehenden schu\u0308tzenswerten Vertrauens der Beigeladenen im Zeitpunkt des Einreichens neuer Bauvorlagen im Mai 1993 ist damit ebensowenig gerechtfertigt wie ein gegen den Kla\u0308ger gerichteter Vorwurf treuwidrigen Verhaltens. 52Schlie\u00dflich fehlt dem Kla\u0308ger fu\u0308r sein Anfechtungsbegehren auch nicht deshalb das erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil die Beigeladenen mo\u0308glicherweise hinsichtlich der fu\u0308r die rechtliche Qualifizierung des Bauwerks ma\u00dfgebenden Seitenwandho\u0308he von der in Rede stehenden Baugenehmigung abgewichen sind. Unabha\u0308ngig davon, ob aufgrund dieser Abweichungen das tatsa\u0308chlich errichtete Bauwerk ein von der streitigen Baugenehmigung nicht mehr erfa\u00dftes Aliud53vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 20. August 1993 - 7 A 368/92 -,54darstellt und die damit nicht ausgenutzte Baugenehmigung deshalb nach Ablauf der zweija\u0308hrigen Geltungsdauer (\u00a7 72 BauO NW 1984 - BauO NW -) erloschen sein ko\u0308nnte, hat der Kla\u0308ger schon deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigung, weil diese trotz der Abweichungen in der Bauausfu\u0308hrung sowohl vom Beklagten als auch von den Beigeladenen ausweislich ihrer wa\u0308hrend des gerichtlichen Verfahrens abgegebenen Erkla\u0308rungen als weiterhin tragfa\u0308hige Rechtsgrundlage fu\u0308r das fragliche Bauvorhaben angesehen wird. 55Die Klage ist auch begru\u0308ndet. Sie hat sowohl mit ihrem Anfechtungs- als auch mit ihrem Verpflichtungsbegehren Erfolg.56Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 versto\u0308\u00dft gegen o\u0308ffentlich-rechtliche Vorschriften, die zugleich den privaten Interessen des Kla\u0308gers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind (\u00a7 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW). Die strittige Baugenehmigung versto\u0308\u00dft gegen \u00a7 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW. Das genehmigte Vorhaben der Beigeladenen ha\u0308lt die erforderliche Abstandfla\u0308che zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers nicht ein. 57Anzuwenden sind vorliegend die Vorschriften der BauO NW 1984, unter deren Geltung die hier streitige Baugenehmigung erteilt worden ist. Soweit \u00a7 6 BauO NW hier entscheidungserheblich ist, entha\u0308lt die Vorschrift in der Fassung der BauO NW 1995 keine Regelungen, die fu\u0308r die Beigeladenen gu\u0308nstiger sind und die deshalb die Anwendung der BauO NW 1995 erlaubten. 58Das streitige Vorhaben der Beigeladenen unterliegt - obwohl es sich um einen Aufbau auf einen schon vorhandenen Baubestand handelt - der Pru\u0308fung auch im Hinblick auf \u00a7 6 BauO NW. Dem kann nicht entgegengehalten werden, Regelungsgegenstand dieser Baugenehmigung sei nur ein Dachaufbau mit der Folge, da\u00df lediglich das Dach auf seine Vereinbarkeit mit dem Abstandrecht zu u\u0308berpru\u0308fen sei und dieses fu\u0308r sich gesehen keine Abstandfla\u0308che auslo\u0308se. 59Zwar sind Abstandfla\u0308chen gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW (nur) vor Au\u00dfenwa\u0308nden von Geba\u0308uden freizuhalten. Die Au\u00dfenwand des Garagengeba\u0308udes bleibt hier, von kleinen Erho\u0308hungen im Traufenbereich abgesehen, von der erteilten Genehmigung in dem Sinne unberu\u0308hrt, da\u00df sich der Genehmigungsausspruch selbst nur auf den Dachaufbau bezieht. Grundlage fu\u0308r diesen Genehmigungsausspruch ist aber die rechtliche Auffassung der Beho\u0308rde, da\u00df der Dachaufbau mit dem materiellen Recht in U\u0308bereinstimmung stehe. Das ist nicht der Fall. Die Genehmigung ist daher rechtswidrig. Der Dachaufbau versta\u0308rkt eine bauliche Substanz, die ihrerseits an dieser Stelle, unbeschadet dessen, ob fu\u0308r sie formelle Legalita\u0308t in Anspruch genommen werden kann, dem materiellen Recht widerspricht, weil sie das gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW zula\u0308ssige Ho\u0308henma\u00df, wie noch darzulegen sein wird, u\u0308berschreitet. Daher war bereits der vor Errichtung des Dachaufbaus an der Grenze stehende Bauko\u0308rper abstandfla\u0308chenrechtlich unzula\u0308ssig, was ebenso fu\u0308r eine substantielle Versta\u0308rkung bzw. Erho\u0308hung der Bausubstanz, wie sie hier in Rede steht, gilt. Eine etwa anzunehmende formelle Legitimierung des Garagenbauko\u0308rpers in seiner fru\u0308heren Gestalt durch die Baugenehmigung vom 10. November 1972 la\u0308\u00dft zwar fu\u0308r diesen Teil \"Bestandsschutz\" entstehen. Eine insoweit bestehende Legitimierungswirkung der Baugenehmigung deckt jedoch keine baulichen Erweiterungen der hier gegebenen Gro\u0308\u00dfenordnung ab. Diese Erweiterung ist daher unbeschadet eines etwa gegebenen \"Bestandsschutzes\" fu\u0308r den bislang vorhandenen Baubestand allein nach materiellem Recht zu beurteilen und ist danach, wie vorstehend dargelegt, materiell rechtswidrig.60Dem kann auch \u00a7 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW nicht entgegengehalten werden. Die Vorschrift entha\u0308lt lediglich Berechnungsvorgaben fu\u0308r die Beru\u0308cksichtigung des Dachteils einer in den senkrechten Wandteilen die Abstandsma\u00dfe wahrenden baulichen Anlage. Sie legitimiert aber nicht dazu, eine - wie hier - abstandrechtlich generell unzula\u0308ssige bauliche Anlage, durch Dachaufbauten in ihrer Substanz zu verfestigen und zu versta\u0308rken, denn die Regelung entha\u0308lt keinen Anhalt fu\u0308r die Annahme, der Gesetzgeber halte Da\u0308cher mit einer Dachneigung von unter 45 Grad grundsa\u0308tzlich unter abstandsrechtlichen Gesichtspunkten fu\u0308r irrelevant. 61Vgl. OVG NW, Urteil vom 5. Februar 1996 - 10 A 3624/92 -.62Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, da\u00df Da\u0308cher immer die vom Abstandfla\u0308chenrecht geschu\u0308tzten Belange (z.B. Belichtung, Besonnung, Belu\u0308ftung, Sozialabstand) beeintra\u0308chtigen. So nimmt etwa ein geneigtes Dach, auch wenn es einen Neigungswinkel von weniger als 45 Grad hat, dem Nachbargrundstu\u0308ck mehr Licht und Sonne als ein Flachdach. Durch die gesetzliche Regelung des \u00a7 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW hat der Gesetzgeber lediglich entschieden, da\u00df der Nachbar Beeintra\u0308chtigungen durch ein Dach mit weniger als 45 Grad Neigung als ihm zumutbar hinzunehmen hat. Diese Ausgangslage ist aber nur in einer Konstellation gegeben, in der das Dach als Teil einer ihrerseits im u\u0308brigen das Abstandsrecht wahrenden baulichen Anlage in Erscheinung tritt. Das ist nicht der Fall, wenn die Wand, auf der das Dach aufgebracht ist, schon als solche, wie hier, dem materiellen Recht zuwiderla\u0308uft. 63Wie oben bereits erwa\u0308hnt, widersprach das Bauwerk, auf dem der Dachaufbau errichtet worden ist, schon vor Ausfu\u0308hrung dieser Ma\u00dfnahme dem materiellen Recht, weil es die nach \u00a7 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfla\u0308che zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers, die gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW auf dem Baugrundstu\u0308ck selbst liegen und gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 5 Satz 3 BauO NW mindestens 3 m betragen mu\u00df, nicht einhielt. Die Einhaltung einer Abstandfla\u0308che war auch nicht gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift sind an die Nachbargrenze gebaute u\u0308berdachte Stellpla\u0308tze und Garagen einschlie\u00dflich Abstellraum mit einer mittleren Wandho\u0308he bis zu 3 m u\u0308ber der Gela\u0308ndeoberfla\u0308che an der Grenze und bei Einhaltung weiterer, im einzelnen geregelter Ma\u00dfe zula\u0308ssig, ohne da\u00df sie eigene Abstandfla\u0308chen einzuhalten haben. Der auf dem Grundstu\u0308ck der Beigeladenen an der Grenze zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers stehende Bauko\u0308rper war jedoch, ohne da\u00df es zuna\u0308chst auf die Ho\u0308he der grenzsta\u0308ndigen Wand dieses Bauko\u0308rpers anka\u0308me, schon deshalb keine Grenzgarage im Sinne des \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da der Garagenteil u\u0308berwiegend in seiner Grundfla\u0308che mit fu\u0308r eine Sauna genutzten Ra\u0308umen unterkellert ist und mit dem oberen Teil dieses Kellergeschosses aus dem Erdreich herausragt. 64Vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: OVG NW, Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.65Die Privilegierung des \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW bezieht sich nur auf Garagen einschlie\u00dflich Abstellra\u0308umen. Eine Grenzgarage im Sinne des \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW ist danach nicht gegeben, wenn das Bauwerk neben der Funktion als Garage - gegebenenfalls mit Abstellraum - noch einer anderen (zudem noch oberirdisch in Erscheinung tretenden) Nutzung dient, mit der es eine bautechnische Einheit bildet.66Vgl. OVG NW, Urteil vom 16. Novem-ber 1998 - 7 A 1371/98 -; Urteil vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.67Eine solche, eine isolierte Betrachtung ausschlie\u00dfende technische Einheit bilden hier das anderweitig genutzte Kellergescho\u00df und die darauf ruhende Garage. Der unter der Garage befindliche Keller ist auch68- ungeachtet dessen, da\u00df er im wesentlichen fu\u0308r eine Sauna tatsa\u0308chlich genutzt und insoweit urspru\u0308nglich als Heizo\u0308llager genehmigt war - 69kein Abstellraum im Sinne von \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, weil es ihm - abgesehen von seiner andersartigen Funktion - an der erforderlichen Unterordnung fehlt.70Vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 22. Janu-ar 1996 - 10 A 1464/92 -; nach \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995 darf die Nutzung als Abstellraum nicht mehr als 7,5 qm betragen; auch dieses Ma\u00df wird hier deutlich u\u0308berschritten.71Denn der Keller erstreckt sich u\u0308ber einen Bereich, der mehr als der Ha\u0308lfte der Garagenfla\u0308che entspricht. 72Das Garagenbauwerk kann eine Privilegierung nach \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW auch deshalb nicht fu\u0308r sich in Anspruch nehmen, weil es mit seiner zum Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers ausgerichteten Wand die nach dieser Vorschrift vorausgesetzte Wandho\u0308he von 3 m deutlich u\u0308berschreitet. Es kann dahinstehen, ob die von den Beigeladenen und ihren o\u0308stlichen Nachbarn im Bereich zwischen der Vorderfront des Wohnhauses und Stra\u00dfe bei Errichtung ihrer Wohnha\u0308user vorgenommenen Gela\u0308ndeanschu\u0308ttungen inzwischen die gema\u0308\u00df \u00a7 2 Abs. 4 BauO NW ma\u00dfgebliche Gela\u0308ndeoberfla\u0308che fu\u0308r diesen Bereich darstellen. An der abstandfla\u0308chenrechtlichen Qualifizierung der hier in Rede stehenden Au\u00dfenwand der auf dem Grundstu\u0308ck der Beigeladenen stehenden Garage a\u0308ndert sich dadurch nichts. Zwar ist davon auszugehen, da\u00df in Bereichen, in denen gebaut und das Gela\u0308ndeniveau regelma\u0308\u00dfig vera\u0308ndert wird, nicht auf die urspru\u0308ngliche, vor jeglicher Bebauung vorhanden gewesene Gela\u0308ndeho\u0308he abzustellen ist, sondern auf das Gela\u0308ndeniveau, das vor der in Rede stehenden Bauma\u00dfnahme vorgefunden wird und von allen Beteiligten unbeanstandet hingenommen worden ist. 73OVG NW, Urteil vom 13. November 1991 - 7 A 2569/88 -.74Jedoch wa\u0308re davon vorliegend allein das vor der Garage und dem Wohnhaus der Beigeladenen bzw. des Kla\u0308gers liegende Gela\u0308nde betroffen. Nur dort sind nach dem eigenen Bekunden der Beigeladenen Anschu\u0308ttungen vorgenommen worden. Der gesamte restliche Bereich des Grundstu\u0308cks der Beigeladenen hat hinsichtlich der Gela\u0308ndeho\u0308he indes keine Vera\u0308nderungen erfahren und entspricht dem auf dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers vorhandenen Gela\u0308ndeniveau, auf dem im seitlichen und ru\u0308ckwa\u0308rtigen Bereich ebenfalls keine Gela\u0308ndeerho\u0308hungen stattgefunden haben. Die im Rahmen des \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW allein ma\u00dfgebliche Gela\u0308ndeoberfla\u0308che \"an der Grenze\" im Bereich der grenzsta\u0308ndigen Garagenau\u00dfenwand ist damit faktisch unvera\u0308ndert geblieben, im hier interessierenden Bereich an der Grenze auch weder durch eine Baugenehmigung noch durch Festsetzungen im Bebauungsplan verbindlich auf eine andere Ho\u0308he als die tatsa\u0308chlich vorhandene festgelegt worden und deshalb nicht im oben erwa\u0308hnten Sinne mit rechtlich verbindlicher Wirkung neu bestimmt worden. Sie ist damit der hier interessierenden abstandfla\u0308chenrechtlichen Berechnung zugrundezulegen. Somit bleibt es dabei, da\u00df das Kellergescho\u00df aus dem Erdboden herausragt und das Vorhaben schon vor dem Dachaufbau eine Wandho\u0308he von u\u0308ber 4 m aufwies. 75Damit versto\u0308\u00dft die angefochtene Baugenehmigung vom 6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 gegen auch den Kla\u0308ger als Nachbarn schu\u0308tzende Abstandfla\u0308chenvorschriften des \u00a7 6 BauO NW. 76Dieser Rechtsversto\u00df ist auch nicht dadurch beseitigt worden, da\u00df der Beklagte mit Bescheiden vom 22. Ma\u0308rz 1993 und 25. Juni 1993 von der Einhaltung der Vorschriften des \u00a7 6 BauO NW eine Befreiung erteilt hat. Denn diese Bescheide sind ebenfalls rechtswidrig, da die dafu\u0308r gema\u0308\u00df \u00a7 68 Abs. 3 BauO NW erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Gru\u0308nde des Wohls der Allgemeinheit i.S.v. \u00a7 68 Abs. 3 Buchstabe a) BauO NW erfordern eine solche Befreiung offensichtlich nicht. Eine Befreiung nach \u00a7 68 Abs. 3 Buchstabe b) BauO NW kommt gleichfalls nicht in Betracht. Die Einhaltung der zwingenden Regelungen des \u00a7 6 BauO NW, d.h. das Unterlassen von Dachaufbauten im Bereich der seitlichen Abstandfla\u0308chen, fu\u0308hrt im vorliegenden Fall nicht zu einer offensichtlich nicht beabsichtigten Ha\u0308rte. Eine solche liegt nur dann vor, wenn eine Situation gegeben ist, die sich gemessen am Regelungszweck der jeweiligen Norm, von der befreit werden soll, als atypisch und deshalb in ihren bei Anwendung der Norm eintretenden Folgen als von der Norm nicht beabsichtigt darstellt. 77Vgl. OVG NW, Urteil vom 3. April 1991 - 7 A 2187/90 -; Urteil vom 29. Mai 1995 - 7 A 2181/93 -. 78Dabei ist hinsichtlich der Abstandfla\u0308chenregelungen des \u00a7 6 BauO NW in der Regel davon auszugehen, da\u00df eine mit der Einhaltung der Abstandfla\u0308che verbundene mindere Ausnutzbarkeit eines Grundstu\u0308cks bzw. eine Beschra\u0308nkung von Bauabsichten zur Erreichung der mit den Abstandfla\u0308chenregelungen verfolgten Ziele beabsichtigt ist79vgl. OVG NW, Beschlu\u00df vom 13. Ma\u0308rz 1991 - 10 A 506/89 -.80Vor diesem Hintergrund liegt hier eine atypische Situation nicht vor. Vielmehr stellt die vorliegende Fallgestaltung einen typischen Sachverhalt im Hinblick auf das Normgefu\u0308ge des \u00a7 6 BauO NW dar. Die Beigeladenen werden durch die Abstandfla\u0308chenvorschriften nicht u\u0308ber das Ma\u00df an Beschra\u0308nkung hinausgehend, das mit der Anwendung dieser Vorschriften in der Regel verbunden ist, betroffen. Gegenteiliges ist weder vom Beklagten noch von den Beigeladenen vorgetragen worden. Letztlich ist die gegenwa\u0308rtige Situation, die die Beigeladenen unter abstandfla\u0308chenrechtlichen Gesichtspunkten an einer baulichen Erweiterung des Garagenbauko\u0308rpers hindert, die Konsequenz daraus, da\u00df sie - offenbar in Abweichung von der ihnen unter dem 10. November 1972 erteilten Baugenehmigung - nach ihren eigenen Angaben aus dem vorgefundenen Gela\u0308ndeniveau \"herausgebaut\" haben, was die nach \u00a7 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW u\u0308berho\u0308hte Grenz-wand zur Folge hatte.81Die Zulassung einer Abweichung gema\u0308\u00df \u00a7 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995 scheidet ebenfalls aus. Im Hinblick auf die, wie dargestellt, betroffenen nachbarlichen Abwehrrechte ist eine der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufende Zulassung einer Abweichung nur dann vertretbar, wenn die gegebene Grundstu\u0308cks- und Bausituation von dem den gesetzlichen Regelungen zugrundeliegenden \"Normalfall\" in deutlichem Ma\u00dfe abweicht. Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Fehlt es - wie dargelegt - an einer atypischen Situation und sind - wie hier - auch sonstige o\u0308ffentliche Belange nicht ersichtlich, die trotz der Verletzung der Abstandregelungen im Rahmen einer Gesamtwertung einen Verzicht auf die Einhaltung des erforderlichen Abstandes rechtfertigen, ist die Abweichung nicht mit den beeintra\u0308chtigten o\u0308ffentlichen Belangen des Abstandsrechts vereinbar; damit fehlt es auch bereits insoweit an den Tatbestandsvoraussetzungen fu\u0308r die Zulassung einer Abweichung. 82Vgl. OVG NW, Beschlu\u00df vom 28. Au-gust 1995 - 7 B 2117/95 -, BRS 57 Nr. 141.83Ist nach alledem der mit der strittigen Baugenehmigung zugelassene Dauchaufbau materiell rechtswidrig - und zwar ungeachtet dessen, ob der vorher bestehende Bauko\u0308rper durch eine Baugenehmigung gedeckt war oder es sogar daran fehlt, weil die Beigeladenen, wie oben an anderer Stelle bereits angedeutet, von der Baugenehmigung vom 10. November 1972 in der ihnen erteilten Form keinen Gebrauch gemacht haben - so hat der Kla\u0308ger auch einen Anspruch darauf, da\u00df der Beklagte den Beigeladenen die Beseitigung des u\u0308ber der Garage errichteten Dachaufbaus aufgibt.84Der Beklagte ist gema\u0308\u00df \u00a7 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 zum Einschreiten verpflichtet. Wie dargelegt, versto\u0308\u00dft der mit der erfolgreich vom Kla\u0308ger angefochtenen Baugenehmigung zugelassene Dachaufbau gegen Abstandfla\u0308chenvorschriften. Mit dieser darin liegenden Verletzung nachbarschu\u0308tzender Vorschriften ist das der Bauaufsichtsbeho\u0308rde nach \u00a7 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 eingera\u0308umte Ermessen regelma\u0308\u00dfig - und so auch hier - zugunsten des durch die Rechtsverletzung beschwerten Nachbarn auf eine Verpflichtung zum Einschreiten reduziert.85OVG NW, Urteil vom 7. Dezember 1998 - 7 A 2822/96 - m.w.N.; Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.86Daran vermag auch der Hinweis der Beigeladenen, die Wandho\u0308he sei lediglich um 2 bis 3 cm vergro\u0308\u00dfert worden, was angesichts der fu\u0308r die Reduzierung des Dachaufbaus aufzuwendenden Kosten von u\u0308ber 50.000,-- DM eine Beseitigung unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig mache, nichts zu a\u0308ndern. Der Hinweis geht schon deshalb fehl, weil die in Rede stehende Bauma\u00dfnahme nicht nur die Erho\u0308hung und Verla\u0308ngerung der Grenzwand sondern auch den Dachaufbau erfa\u00dft und letzterer schon infolge seines baulichen Volumens die Betroffenheit des nachbarlichen Grenzbereichs deutlich versta\u0308rkt. Die gegenu\u0308ber dem Kla\u0308ger bestehende Pflicht des Beklagten zum Einschreiten ist jedenfalls darauf gerichtet, den Beigeladenen entsprechend dem Klagebegehren den Abbruch des u\u0308ber der Garage errichteten Dachaufbaus aufzugeben und insoweit den fru\u0308heren Zustand wiederherzustellen, der fu\u0308r den Kla\u0308ger (unangreifbar) hinzunehmen ist. Das auf den Dachaufbau  beschra\u0308nkte Begehren des Kla\u0308gers ist auch nicht deshalb abzuweisen, weil der Beklagte gehalten wa\u0308re, bei einer Abri\u00dfanordnung die gesamte Garage zu erfassen.87Vgl. zu derartigen Fallgestaltungen: OVG NW, Beschlu\u00df vom 18. Ma\u0308rz 1997 - 10 A 853/93 -; Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.88Der Senat hat es letztlich nicht zu entscheiden, ob die Garage in ihrer urspru\u0308nglichen Form durch die seinerzeit erteilte Baugenehmigung formell legalisiert worden ist oder ob diese Baugenehmigung infolge Nichtausnutzung als formelle Rechtsgrundlage fu\u0308r den urspru\u0308nglichen Zustand der Garage entfa\u0308llt. Dessen ungeachtet begehrt der Kla\u0308ger jedenfalls nur eine Beseitigung des Dachaufbaus; dieser ist von dem Ausgangsbestand der Garage und auch von dem u\u0308brigen Dachaufbau technisch abtrennbar und unterliegt hinsichtlich der sich anbietenden Ermessenserwa\u0308gungen des Beklagten einer gesonderten Bewertung, wa\u0308hrend der u\u0308brige Teil der Garage u\u0308ber lange Zeit vom Kla\u0308ger unwidersprochen hingenommen wurde. Damit ist es hier gerechtfertigt, lediglich die Beseitigung des Dachaufbaus u\u0308ber der Garage aufzugeben, zumal dies im Zweifel auch den Interessen der Beigeladenen eher entspricht als ein ansonsten in Frage kommender Totalabbruch. 89Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 2 VwGO.90Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 167 VwGO, \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.91Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfu\u0308r nicht vorliegen (\u00a7 132 Abs. 2 VwGO).92"}
{"_id": "nuVxUZpfbH", "title": "", "text": "Gru\u0308ndeDer Antrag bleibt erfolglos. Der Senat hat weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (\u00a7 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO), noch kommt der Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung zu (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).1            Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Den mit Hauptwohnung in E. gemeldeten Kla\u0308gern steht der gegenu\u0308ber dem Beklagten nach \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 NSchG geltendgemachte Anspruch auf U\u0308bernahme der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung(Schu\u0308lerbefo\u0308rderungskosten) nicht zu. Der Beklagte ist bezu\u0308glich des schulpflichtigen Sohnes der Kla\u0308ger nicht Tra\u0308ger der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung, weil dieser in dem heilpa\u0308dagogischen Kinderheim \"Haus Wiesengrund\" in Clausthal-Zellerfeld stationa\u0308r untergebracht ist, von wo er eine Schule in Vienenburg im Gebiet des Beigeladenen besucht und damit nicht im Gebiet des Beklagten wohnt.    2            Den Tra\u0308gern der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung obliegende Befo\u0308rderungs- und Erstattungspflicht erfasst die in ihrem Gebiet wohnenden Schu\u0308ler/Innen. Nur der Ort, in dem der Schu\u0308ler tatsa\u0308chlich seinen gewo\u0308hnlichen Aufenthalt hat, lo\u0308st die entsprechende Befo\u0308rderungs- und Erstattungspflicht aus.    3            Die den Landkreisen und kreisfreien Sta\u0308dten als den nach \u00a7 114 Abs. 1 Satz 1 NSchG bestimmten Tra\u0308gern der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung obliegende Befo\u0308rderungs- und Erstattungspflicht erfasst gema\u0308\u00df \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 NSchG unter den dort na\u0308her bezeichneten Voraussetzungen die in ihrem Gebiet \"wohnenden\" Schu\u0308lerinnen und Schu\u0308ler. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift knu\u0308pft der Anspruch auf Schu\u0308lerbefo\u0308rderung bzw. auf Erstattung der notwendigen Aufwendungen fu\u0308r den Schulweg weder an den \"Wohnsitz\" i.S.von \u00a7\u00a7 7 \u2013 11 BGB noch an den Begriff der \"Hauptwohnung\" i.S. von \u00a7 8 Nds. MeldeG an, sondern bestimmt sich danach, wo der schulpflichtige Schu\u0308ler (tatsa\u0308chlich) wohnt, d.h. nach dem Ort seines gewo\u0308hnlichen Aufenthaltes, von dem aus er den ta\u0308glichen Weg zur na\u0308chsten Schule antritt und an den er nach dem Schulunterricht zuru\u0308ckkehrt. Nur der im Gebiet des Tra\u0308gers der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung gelegene Ort des gewo\u0308hnlichen Aufenthaltes, an dem der Schu\u0308ler tatsa\u0308chlich wohnt, lo\u0308st einen entsprechenden Befo\u0308rderungsbedarf aus und damit die Befo\u0308rderungs- und Erstattungspflicht nach \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 NSchG. Dafu\u0308r spricht auch, dass gerade die mit den o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnissen vertrauten Tra\u0308ger der Schu\u0308lerbefo\u0308rderung unter Beru\u0308cksichtigung der Belastbarkeit der Schu\u0308ler und der Sicherheit des Schulweges \"die Mindestentfernung zwischen Wohnung und Schule\" sachgerecht bestimmen ko\u0308nnen (\u00a7 114 Abs. 2 Sa\u0308tze 1 und 2 NSchG).    4            Der Standort bei einer stationa\u0308ren Unterbringung, die nur an zwei Wochenenden im Monat unterbrochen wird, ist als Ort des sta\u0308ndigen Aufenthalts anzunehmen.    5            Aufgrund der stationa\u0308ren Unterbringung des Sohnes der Kla\u0308ger in dem Kinderheim \"Haus Wiesengrund\" in Clausthal-Zellerfeld fa\u0308llt der Ort seines gewo\u0308hnlichen Aufenthaltes mit dem von seinen Eltern fu\u0308r ihn begru\u0308ndeten (\"gewillku\u0308rten\") Wohnsitz (\u00a7\u00a7 7, 8 BGB) zusammen. Dort du\u0308rfte fu\u0308r ihn aber auch im melderechtlichen Sinne die \"vorwiegend benutzte Wohnung\" sein und der \"Schwerpunkt der Lebensbeziehungen\" liegen (\u00a7 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 Nds. MeldeG), weil er nach den tatsa\u0308chlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat gebunden ist, sich nur an zwei Wochenenden im Monat und wa\u0308hrend der Schulferien bei seinen Eltern in E. aufha\u0308lt.    6            Vor diesem Hintergrund kommt der Rechtssache eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung nicht zu. Dass das Verwaltungsgericht Oldenburg (Urt. v. 24.9.1998 \u2013 5 A 2886/95 -) den Begriff \"wohnen\" i.S.d. \u00a7 114 Abs. 1 Satz 2 NSchG nach melderechtlichen Kriterien bestimmt hat, ist nach dem Vorstehenden nicht mehr entscheidungserheblich, so dass ein weitergehender Kla\u0308rungsbedarf nicht besteht. Im u\u0308brigen hat sich der Senat dieser Auslegung in seinem die Zulassung der Berufung gegen das Urteil ablehnenden Beschluss vom 13. September 1999 \u201313 L 4978/98 \u2013 auch nicht angeschlossen. Er hat lediglich die dort geltendgemachten Verfahrensfehler (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) als im Ergebnis nicht durchgreifend bezeichnet.      Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE106670400&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "ZFfPliupqo", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde der Kla\u0308gerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 13. November 2013 wird als unzula\u0308ssig verworfen.Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.Gru\u0308nde1In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrunde liegenden Rechtsstreit wendet sich die als Rentnerin pflichtversicherte Kla\u0308gerin gegen die Bemessung von Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung auch aufgrund von Kapitalzahlungen aus zwei Direktversicherungen. Versicherungsnehmer war durchgehend der ehemalige Arbeitgeber der Kla\u0308gerin, die allein die Pra\u0308mien getragen hat.2Die Beschwerde der Kla\u0308gerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen LSG vom 13.11.2013 ist in entsprechender Anwendung von \u00a7 169 S 2 und 3 SGG als unzula\u0308ssig zu verwerfen. Die Kla\u0308gerin hat in der Begru\u0308ndung des Rechtsmittels entgegen \u00a7 160a Abs 2 S 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.3Das BSG darf gema\u0308\u00df \u00a7 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn- die Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder- das angefochtene Urteil von der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder- bestimmte Verfahrensma\u0308ngel geltend gemacht werden (Nr 3).Die Behauptung, das Berufungsurteil sei inhaltlich unrichtig, kann demgegenu\u0308ber nicht zur Zulassung der Revision fu\u0308hren (vgl BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 7). Ebenso kann die Zulassung der Revision nicht - wie vorliegend im Abschnitt C III der erga\u0308nzten Beschwerdebegru\u0308ndung - unter Berufung auf Zulassungsgru\u0308nde anderer Prozessordnungen beansprucht werden, die in \u00a7 160 Abs 2 SGG keine Entsprechung finden (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, \u00a7 160 RdNr 5 mwN).4Die Kla\u0308gerin beruft sich in der Beschwerdebegru\u0308ndung vom 11.3.2014 bzw 14.3.2014, welche die erste Begru\u0308ndung erga\u0308nzt, u\u0308ber weite Passagen jedoch wortgleich mit dieser ist, auf den Zulassungsgrund der Divergenz (\u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG), den Zulassungsgrund der grundsa\u0308tzlichen Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG) sowie auf das Vorliegen von Verfahrensma\u0308ngeln (Zulassungsgrund nach \u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG).51. Divergenz iS von \u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG bedeutet Widerspruch im Rechtssatz, na\u0308mlich das Nichtu\u0308bereinstimmen tragender abstrakter Rechtssa\u0308tze, die zwei Urteilen zugrunde gelegt sind. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das LSG eine ho\u0308chstrichterliche Entscheidung nur unrichtig ausgelegt oder das Recht unrichtig angewandt hat, sondern erst, wenn das LSG Kriterien, die ein in der Norm genanntes Gericht aufgestellt hat, widersprochen, also andere Ma\u00dfsta\u0308be entwickelt hat. Das LSG weicht damit nur dann iS von \u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG von einer Entscheidung ua des BSG ab, wenn es einen abstrakten Rechtssatz aufstellt, der einer zu demselben Gegenstand gemachten und fortbestehenden aktuellen abstrakten Aussage des BSG entgegensteht und dem Berufungsurteil tragend zugrunde liegt. Die Beschwerdebegru\u0308ndung muss deshalb aufzeigen, welcher abstrakte Rechtssatz in den genannten ho\u0308chstrichterlichen Urteilen enthalten ist, und welcher in der instanzabschlie\u00dfenden Entscheidung des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht, und darlegen, dass die Entscheidung hierauf beruhen kann (BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 14, 21, 29 und 67; SozR 3-1500 \u00a7 160 Nr 26 mwN). Diesen Anforderungen genu\u0308gt die Beschwerdebegru\u0308ndung nicht.6a) Die Kla\u0308gerin macht zuna\u0308chst eine Divergenz des angegriffenen Urteils zum Beschluss des BVerfG vom 10.10.2012 (BVerfGE 132, 302) geltend. Der darin enthaltene \"Kernsatz des BVerfG\" laute:        \"'Eine unechte Ru\u0308ckwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwa\u0308rtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehung fu\u0308r die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet', so wenn belastende Rechtsformen einer Norm erst nach ihrer Verku\u0308ndung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelo\u0308st werden (\"tatbestandliche Ru\u0308ckanknu\u0308pfung\")\".7Das Bayerische LSG formuliere dagegen (sinngema\u0308\u00df) den Rechtssatz:        \"Das Rechtssatzprinzip (gemeint ist vermutlich das Rechtsstaatsprinzip) und die aus ihm abzuleitenden Beschra\u0308nkungen fu\u0308r die tatbestandliche Ru\u0308ckanknu\u0308pfung gelte nur im Steuerrecht und nicht in den sonstigen Rechtsgebieten, namentlich nicht im Sozialrecht.\"8Dies folge aus folgender Formulierung im angegriffenen Urteil: \"Der Hinweis des Bevollma\u0308chtigten der Kla\u0308gerin ... auf die Entscheidung des BVerfG vom 10.10.2012, Az: 1 BvL 6/07 greift nicht. Diese Entscheidung ist auf dem Gebiet des Steuerrechts ergangen. ... Die in der genannten Entscheidung enthaltenen Grundsa\u0308tze des BVerfG auf dem Gebiet des Steuerrechts sind nicht auf die vorliegende Problematik auf das Sozialversicherungsrecht (hier gesetzliche Krankenversicherung) u\u0308bertragbar.\" Im Anschluss erla\u0308utert die Kla\u0308gerin die der zitierten Passage des BVerfG-Beschlusses zugrundeliegenden Prinzipien und stellt dar, dass die in diesem Zusammenhang vom BVerfG zitierte verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht nur steuerrechtliche Fragen betroffen habe und gelangt am Ende zu dem Schluss, die Ausfu\u0308hrungen des LSG stimmten nicht mit den Grundsa\u0308tzen des BVerfG u\u0308berein. Dabei handele es sich nicht nur um eine fehlerhafte Subsumtion. \"Denn es gibt keinen deutlicheren Widerspruch zu einer fu\u0308r alle Rechtsgebiete geltenden Rechtsprechung des BVerfG als die Meinung, diese Rechtsprechung des BVerfG gelte nicht im Sozialrecht.\" Im Gegensatz zur Ansicht der Kla\u0308gerin wird eine Divergenz mit diesen Ausfu\u0308hrungen gerade nicht dargelegt. Dabei kann unero\u0308rtert bleiben, ob die Kla\u0308gerin tatsa\u0308chlich zwei abstrakte Rechtssa\u0308tze bezeichnet hat, die den Entscheidungen des BVerfG und des LSG jeweils tragend zugrundeliegen. Es fehlt na\u0308mlich bereits an einem erkennbaren Widerspruch der vermeintlichen Rechtssa\u0308tze. Ausgehend vom dem LSG zugeschriebenen \"Rechtssatz\" ha\u0308tte es hierzu der Bezeichnung eines den Beschluss des BVerfG tragenden Rechtssatzes bedurft, wonach die dort benannten Grundsa\u0308tze Geltung auch fu\u0308r das Sozialrecht beanspruchen, was der zitierten Passage jedoch nicht zu entnehmen ist. Indem das LSG in der angegriffenen Entscheidung diese Grundsa\u0308tze - nach Auffassung der Kla\u0308gerin fa\u0308lschlicher Weise - \"auf die vorliegende Problematik\" (des Sozialversicherungsrechts) nicht anwendet, widerspricht es diesen nicht, sondern verkennt allenfalls deren Reichweite. Hierin la\u0308ge aber lediglich ein im Rahmen der Divergenzru\u0308ge unbeachtlicher Rechtsanwendungsfehler.9b) Daru\u0308ber hinaus macht die Kla\u0308gerin eine Divergenz des angegriffenen Urteils zu einer weiteren Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 114, 1) geltend. Danach sei der Gesetzgeber mit Ru\u0308cksicht auf Art 14 Abs 1 GG verpflichtet \"vorzusorgen\", dass Pra\u0308mienzahlungen den Versicherten erhalten blieben, wozu \"(nicht nur) die Anspru\u0308che auf Zahlung der Versicherungssumme\" geho\u0308rten. Indem das LSG sich trotz Hinweises der Kla\u0308gerin hierzu nicht gea\u0308u\u00dfert habe, habe es \"sinngema\u0308\u00df den Rechtssatz aufgestellt, der Sparanteil des Lebensversicherungsvertrages stehe nicht unter dem Schutz des Art. 14 I GG.\" Anschlie\u00dfend begru\u0308ndet die Kla\u0308gerin, dass dieses doch der Fall sei. Eine Divergenz iS von \u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG wird aber auch damit nicht dargelegt, denn das U\u0308bersehen oder U\u0308bergehen einer vermeintlich einschla\u0308gigen Rechtsprechung durch ein Gericht begru\u0308ndet wiederum allenfalls einen im Rahmen der Divergenzru\u0308ge unbeachtlichen Fehler der Rechtsanwendung.102. Bei Geltendmachung des Zulassungsgrundes der grundsa\u0308tzlichen Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG) muss die Beschwerdebegru\u0308ndung ausfu\u0308hren, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Kla\u0308rung u\u0308ber den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gru\u0308nden der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit) und deren Kla\u0308rung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Kla\u0308rungsfa\u0308higkeit) ist (BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 \u00a7 160a Nr 16 mwN - stRspr; vgl auch BVerwG NJW 1999, 304 und BVerfG SozR 3-1500 \u00a7 160a Nr 7). Die Beschwerdebegru\u0308ndung hat deshalb auszufu\u0308hren, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Kla\u0308rung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 31). Zwar kann auch eine bereits ho\u0308chstrichterlich entschiedene Frage erneut kla\u0308rungsbedu\u0308rftig werden, hierfu\u0308r ist jedoch darzulegen, dass und mit welchen Gru\u0308nden der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung widersprochen worden ist oder dass sich vo\u0308llig neue, nicht erwogene Gesichtspunkte ergeben haben, die eine andere Beurteilung nahelegen ko\u0308nnten (vgl BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 13). Eine Rechtsfrage ist auch dann als ho\u0308chstrichterlich gekla\u0308rt anzusehen, wenn das BSG bzw das BVerfG diese zwar noch nicht ausdru\u0308cklich entschieden haben, jedoch schon eine oder mehrere ho\u0308chstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsa\u0308tzlich herausgestellten Rechtsfrage geben (vgl BSG SozR 3-1500 \u00a7 160 Nr 8 S 17 sowie SozR 3-1500 \u00a7 146 Nr 2 S 6). Zur Darlegung verfassungsrechtlicher Bedenken gegen Regelungen, auf die das Berufungsgericht seine Entscheidung stu\u0308tzt, genu\u0308gt die Behauptung der Verfassungswidrigkeit nicht. Vielmehr muss unter Einbeziehung der einschla\u0308gigen Literatur und Rechtsprechung, insbesondere des BVerfG, aber auch des BSG, im Einzelnen aufgezeigt werden, woraus sich im konkreten Fall die Verfassungswidrigkeit ergeben soll (vgl BSGE 40, 158 = SozR 1500 \u00a7 160a Nr 11; vgl auch BSG Beschluss vom 2.6.2009 - B 12 KR 65/08 B - Juris). Auch diesen Anforderungen genu\u0308gt die Begru\u0308ndung der Kla\u0308gerin nicht.11Die Kla\u0308gerin formuliert auf den Seiten 6 bis 9 der erga\u0308nzenden Beschwerdebegru\u0308ndung vom 14.3.2014 folgende \"grundsa\u0308tzliche\" Fragen:        1.    \"Darf eine Vermo\u0308gensumschichtung der Beitragspflicht zu einer Krankenkasse unterworfen werden?\"        2.    \"Ist die Rechtsprechung des Bayerischen Landessozialgerichts mit Art. 3, 14 GG und dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG vereinbar?\"        3.    \"(1) Muss die Krankenkasse daru\u0308ber informieren, dass die durch den Arbeitnehmer eigenfinanzierte Direktversicherung, wenn der Vertrag mit dem Arbeitgeber, aber zu Gunsten des Arbeitnehmers geschlossen wird, zu finanziellen Nachteilen verglichen mit einer Direktversicherung des Arbeitnehmers auf den eigenen Namen fu\u0308hren kann?                (2) Gilt das auch, wenn der konkrete Vertrag der Krankenkasse nicht bekannt ist, diese aber wei\u00df, dass derartige eigenfinanzierte Direktversicherungen mit dem Arbeitgeber als Vertragspartner, aber zu Gunsten des Arbeitnehmers geschlossen werden?\"        4.    \"Darf unter dem Aspekt des Rechtsstaatsgebots die tatbestandliche Ru\u0308ckanknu\u0308pfung im Sozialrecht abweichend von der tatbestandlichen Ru\u0308ckanknu\u0308pfung im Steuerrecht behandelt werden?\"12a) Die zweite von der Kla\u0308gerin formulierte Frage genu\u0308gt den Anforderungen an die Darlegung des Zulassungsgrundes der grundsa\u0308tzlichen Bedeutung des Rechtsstreits bereits deshalb nicht, weil sie damit - anders als erforderlich - schon keine abstrakt-generelle Rechtsfrage - zur Auslegung, zum Anwendungsbereich oder zur Vereinbarkeit einer konkreten revisiblen Norm des Bundesrechts (vgl \u00a7 162 SGG) mit ho\u0308herrangigem Recht - formuliert (vgl allgemein BSG vom 6.4.2010 - B 5 R 8/10 B - BeckRS 2010, 68786 RdNr 10; BSG vom 21.7.2010 - B 5 R 154/10 B - BeckRS 2010, 72088 RdNr 10; BSG vom 5.11.2008 - B 6 KA 24/07 B - BeckRS 2009, 50073 RdNr 7). Vielmehr zielt die von der Kla\u0308gerin formulierte Frage ausschlie\u00dflich auf die Richtigkeit der Beru\u0308cksichtigung der Art 3, 14 und 20 Abs 3 GG durch das LSG. Damit geht das Vorbringen der Kla\u0308gerin nicht u\u0308ber eine im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unbeachtliche Subsumtionsru\u0308ge hinaus.13b) Bezu\u0308glich der u\u0308brigen Fragen kann unero\u0308rtert bleiben, ob die Kla\u0308gerin damit eine oder mehrere hinreichend konkrete Rechtsfragen zum Anwendungsbereich einer revisiblen Norm aufgeworfen und den vom Revisionsgericht erwarteten kla\u0308renden Schritt ausreichend konkret dargelegt hat. Jedenfalls hat sie - die Qualita\u0308t als Rechtsfrage jeweils unterstellt - die Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit dieser Fragen nicht in den oben benannten Anforderungen genu\u0308gender Weise dargelegt:14 (1) Zur ersten Frage - Beitragspflicht bei Vermo\u0308gensumschichtung - tra\u0308gt die Kla\u0308gerin vor, dass es eine feststehende Rechtsprechung des BSG gebe, die jedoch im Hinblick auf eine Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 132, 302, 317 f) einer neuen Beurteilung bedu\u0308rfe und der \"auch in der Literatur zunehmend widersprochen\" werde (Hinweis auf zwei Aufsa\u0308tze sowie mehrere Handbuch- bzw Kommentarbeitra\u0308ge). Zur Darlegung der Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit dieser Frage ha\u0308tte die Kla\u0308gerin den Inhalt der von ihr in Bezug genommen Rechtsprechung des BSG unter Benennung der einschla\u0308gigen Urteile konkret umrei\u00dfen und im Einzelnen darstellen mu\u0308ssen, aus welchem Grunde die von ihr genannte Entscheidung des BVerfG eine A\u0308nderung dieser Rechtsprechung notwendig machen soll bzw mit welchen Argumenten und in welchem Umfang diese Rechtsprechung in der Literatur angegriffen wird. Allein der pauschale Hinweis auf vermeintlich einschla\u0308gige Fundstellen genu\u0308gt hierfu\u0308r nicht, denn ohne detaillierte Darlegungen ist der Senat nicht - wie erforderlich (stRspr, vgl BSG Beschluss vom 16.4.2013 - B 5 R 42/13 B - BeckRS 2013, 68715 RdNr 14; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, \u00a7 160a RdNr 13e mwN) - in der Lage, allein anhand der Beschwerdebegru\u0308ndung zu beurteilen, ob die Revision zuzulassen ist oder nicht.15 (2) Bezu\u0308glich der dritten Frage - Informationspflichten von Krankenkassen u\u0308ber beitragsrechtliche Behandlung von Direktversicherungen - ha\u0308tte die Kla\u0308gerin zur Darlegung der Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit darstellen mu\u0308ssen, dass sich die Frage nicht bereits aufgrund der umfangreichen Rechtsprechung des BSG zu \u00a7\u00a7 13 ff SGB I, insbesondere zur sog Spontanberatung (vgl hierzu nur BSG SozR 4-1200 \u00a7 14 Nr 15 RdNr 13 f; BSG SozR 3-4100 \u00a7 110 Nr 2 S 9 f, jeweils mwN) beantworten la\u0308sst. Auf diese gesetzlichen Regelungen geht die Kla\u0308gerin u\u0308berhaupt nicht und auf die hierzu ergangene ho\u0308chstrichterliche Rechtsprechung nur unter dem Gesichtspunkt ein, wann ausnahmsweise keine Hinweispflicht auf bestimmte Gestaltungsmo\u0308glichkeiten besteht. Ob sich aus der Rechtsprechung des BSG Hinweise dazu entnehmen lassen, ob u\u0308berhaupt eine Pflicht zur Beratung u\u0308ber die genannten Fragen besteht, bleibt danach - anders als erforderlich - offen.16 (3) Auch in Bezug auf die vierte Frage unterla\u0308sst die Kla\u0308gerin die zur Darlegung der Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit erforderliche Darstellung, dass sich aus der Rechtsprechung des BSG (vgl zB BSG SozR 4-2400 \u00a7 26 Nr 3 RdNr 27 ff) keine ausreichenden Hinweise zur Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit der vom BVerfG entwickelten Grundsa\u0308tze u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit einer tatbestandlichen Ru\u0308ckanknu\u0308pfung bzw unechten Ru\u0308ckwirkung im Sozialrecht ergeben. Bereits deshalb werden die Zula\u0308ssigkeitsanforderungen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht eingehalten.173. Schlie\u00dflich werden die Zula\u0308ssigkeitsanforderungen von der Kla\u0308gerin auch verfehlt, soweit sie ihre Beschwerde mit Verfahrensma\u0308ngeln begru\u0308ndet. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestu\u0308tzt, dass ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen ko\u0308nne (\u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG), so mu\u0308ssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (\u00a7 160a Abs 2 S 3 SGG) die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begru\u0308ndenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Daru\u0308ber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Mo\u0308glichkeit einer Beeinflussung des Urteils im Sinne einer fu\u0308r den Beschwerdefu\u0308hrer gu\u0308nstigen Entscheidung besteht (vgl BSG SozR 4-1500 \u00a7 160a Nr 3 RdNr 4 mwN). Pru\u0308fungsma\u00dfstab ist die materiell-rechtliche Rechtsauffassung des LSG (BSG SozR Nr 79 zu \u00a7 162 SGG; BSG SozR 1500 \u00a7 160 Nr 33).18a) Diesen Anforderungen genu\u0308gt die Beschwerdebegru\u0308ndung nicht, wenn die Kla\u0308gerin eine Verletzung des \u00a7 103 SGG (Amtsermittlungspflicht) ru\u0308gt, weil das LSG nicht ermittelt habe, ob der beklagten Krankenkasse bekannt war, dass zu ihren Gunsten eine Direktversicherung abgeschlossen worden sei. Denn entgegen \u00a7 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG benennt sie schon keinen fu\u0308r eine solche Ru\u0308ge erforderlichen Beweisantrag, dem das LSG ohne hinreichende Begru\u0308ndung nicht gefolgt ist.19b) Wenn die Kla\u0308gerin daru\u0308ber hinaus eine Geho\u0308rsverletzung (Art 103 Abs 1 GG) ru\u0308gt, weil das LSG auf eine Vielzahl ihrer Argumente nicht eingegangen sei, verfehlt sie ebenfalls die genannten Anforderungen. Insoweit ha\u0308tte in der Beschwerdebegru\u0308ndung konkret dargelegt werden mu\u0308ssen, aus welchen Umsta\u0308nden sich ergibt, dass das LSG diese Argumente nicht zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Soweit sich die Kla\u0308gerin vorliegend auf das Fehlen einer Auseinandersetzung mit diesen Gesichtspunkten in der Urteilsbegru\u0308ndung beruft, ha\u0308tte sie zumindest darlegen mu\u0308ssen, dass das LSG unter Beru\u0308cksichtigung des nach \u00a7 128 Abs 1 S 2 iVm \u00a7 136 Abs 1 Nr 6 SGG vorgeschriebenen Inhalts der Entscheidungsgru\u0308nde hierzu ha\u0308tte Ausfu\u0308hrungen machen mu\u0308ssen. Allein der Umstand, dass das LSG den Ausfu\u0308hrungen der Kla\u0308gerin im Berufungsverfahren nicht gefolgt ist, begru\u0308ndet indessen keinen Geho\u0308rsversto\u00df. Denn der Anspruch auf rechtliches Geho\u0308r gewa\u0308hrleistet nur, dass ein Kla\u0308ger \"geho\u0308rt\", nicht jedoch \"erho\u0308rt\" wird (BSG Beschluss vom 18.12.2012 - B 13 R 305/11 B - Juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 9.5.2011 - B 13 R 112/11 B - Juris RdNr 9).204. Von einer weiteren Begru\u0308ndung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Kla\u0308rung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (\u00a7 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).215. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von \u00a7 193 SGG."}
{"_id": "YCFCdCYSyY", "title": "", "text": "Tenor1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Kla\u0308gers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 21. Dezember 2010 - 21 O 503/09 - gema\u0308\u00df \u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zuru\u0308ckzuweisen.2. Der Kla\u0308ger erha\u0308lt Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Zuru\u0308cknahme der Berufung bis 27. April 2011.Streitwert der Berufungsinstanz: Bis 13.000,00 EUR.Gru\u0308nde  1 Mit seiner Berufung wendet sich der Kla\u0308ger gegen das Urteil des Landgerichts, das die Klage abgewiesen hat. Die Berufung hat nach einhelliger Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg, \u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO.I.2 Der Kla\u0308ger nimmt den Beklagten wegen eines Unfalls, den er am 28.05.2003 im Sta\u0308dtischen Hallenbad in L. erlitten hat, auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch. Am Unfalltag befanden sich die Parteien als Badega\u0308ste in dem Hallenbad. Der damals sieben Jahre alte Kla\u0308ger verletzte sich, als er vom Dreimeterbrett sprang und es beim Eintauchen ins Wasser zur Kollision mit dem in dem Becken schwimmenden 72 Jahre alten Beklagten kam.3 Der Kla\u0308ger behauptet, im Moment seines Sprungs habe der Beklagte vom Startblock aus das Sprungbrett unterschwommen und sei in seine, des Kla\u0308gers, Sprungbahn hinein geschwommen. Er habe, als er gesprungen sei, den Beklagten nicht sehen ko\u0308nnen. Bei dem Sprung habe er sich erheblich verletzt.4 Der Beklagte bestreitet, vom Startblock aus in die Sprungbahn des Kla\u0308gers hinein geschwommen zu sein. Er habe sich vielmehr vom Beckenrand in Richtung Ausstieg bzw. Leiter brustschwimmend langsam fortbewegt. Er sei fu\u0308r den Kla\u0308ger, ha\u0308tte sich dieser vor seinem Sprung ordnungsgema\u0308\u00df versichert, rechtzeitig erkennbar gewesen. Demgegenu\u0308ber sei seine, des Beklagten, Sicht erheblich eingeschra\u0308nkt gewesen.II.5 Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, \u00a7 513 ZPO.6 1. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Unfallhergang nach der durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme ungekla\u0308rt geblieben ist. Die insoweit getroffenen tatsa\u0308chlichen Feststellungen hat der Senat zugrunde zu legen.7 a) Das Landgericht stellt hierzu im Wesentlichen fest, die Beweisaufnahme habe lediglich ergeben, dass - was zwischen den Parteien allerdings auch von Anfang an unstreitig war - die Parteien am Unfalltag miteinander kollidierten, als der Kla\u0308ger vom Dreimeterbrett sprang und beim Eintauchen ins Wasser mit dem brustschwimmenden Beklagten zusammenstie\u00df. Die Beweisaufnahme hat nach Auffassung des Landgerichts jedoch keinen Aufschluss daru\u0308ber gegeben, wo genau die Parteien kollidiert sind, ferner auch nicht daru\u0308ber, woher der Beklagte gekommen ist und welchen Weg er schwimmend bis zur Kollisionsposition zuru\u0308ckgelegt hat. Es habe sich insbesondere nicht feststellen lassen, ob der Kla\u0308ger mit Anlauf vom Brett gesprungen sei oder ob er sich lediglich mit den Fu\u0308\u00dfen voraus vom Brett habe fallen lassen; u.a. davon ha\u0308nge jedoch der Auftreffort des Kla\u0308gers auf dem Wasser und damit der Ort der Kollision mit dem Beklagten ab, von dem nicht klar sei, ob er vor dem Brett oder zur Seite nach rechts versetzt gelegen habe.8 b) Die Berufung beanstandet diese vom Landgericht aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme gewonnenen tatsa\u0308chlichen Feststellungen als solche nicht, sondern legt sie vielmehr ihren Beanstandungen des erstinstanzlichen Urteils zugrunde. Anhaltspunkte fu\u0308r Zweifel nach \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind dem Senat auch sonst nicht ersichtlich, so dass er die vom Landgericht getroffenen Feststellungen seiner Wu\u0308rdigung zugrundelegen kann und muss.9 2. Auf der Basis dieser Feststellungen ist die Entscheidung des Landgerichts, das die Klage abgewiesen hat, entgegen der Auffassung der Berufung nicht zu beanstanden. Sie steht vielmehr in Einklang mit der Rechtslage.10 a) Die Berufung ist der Auffassung, das Schwimmen des Beklagten im Becken, das fu\u0308r die Kollision mit dem Kla\u0308ger ursa\u0308chlich geworden ist, stelle ohne weiteres einen rechtswidrigen Eingriff in die ko\u0308rperliche Unversehrtheit des Kla\u0308gers dar und die im Verkehr erforderliche Sorgfalt habe der Beklagte bereits dadurch verletzt, dass er bei gleichzeitig stattfindendem Sprungbetrieb unter dem Sprungbrett hindurch bzw. in einen Bereich des Schwimmbeckens geschwommen sei, in dem Springer auf dem Wasser aufkommen ko\u0308nnten, anstatt einen hinreichend gro\u00dfen \u201eBogen\u201c um den Sprungbereich herum zu machen.11 b) Mit dieser Auffassung verkennt die Berufung die rechtlichen Grundlagen der etwaigen deliktischen Verantwortlichkeit des Beklagten im Streitfall.12 aa) Ob hier eine deliktische Haftung des Beklagten in Frage kommt, ha\u0308ngt davon ab, ob der Beklagte unter den konkreten Umsta\u0308nden des Streitfalls einer ihn treffenden Rechtspflicht in Form einer Verkehrspflicht zum Schutz der ko\u0308rperlichen Unversehrtheit des Kla\u0308gers zuwider gehandelt hat. Denn die Verletzungen, die der Kla\u0308ger erlitten hat, weil sich der Beklagte in dem Becken brustschwimmend fortbewegte, liegen in Bezug auf das Verhalten des Beklagten nicht im Rahmen des gewo\u0308hnlichen Handlungsablaufs, vielmehr hat der Beklagte - allenfalls - eine Gefahr geschaffen, die sich erst durch das Hinzutreten des vom Kla\u0308ger selbst ausgefu\u0308hrten Sprungs in der Kollision der Parteien realisiert hat, was zu den Verletzungen des Kla\u0308gers fu\u0308hrte (vgl. zur Einordnung solcher Konstellationen in den Bereich sog. mittelbarer Rechtsgutsverletzungen und zur Abha\u0308ngigkeit deliktischer Haftung - jedenfalls - bei Unterlassen oder mittelbarer Rechtsgutsverletzung von einer Rechtspflicht zum Handeln bzw. einer Verkehrspflicht statt aller Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., \u00a7 823 Rn. 26; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, Stand: 01.10.2007, \u00a7 823 Rn. 23; Medicus, Bu\u0308rgerliches Recht, 21. Aufl., Rn. 643, 646). Das Eingreifen deliktischen Haftungsschutzes des Kla\u0308gers setzt im Streitfall mit anderen Worten eine auf einer konkreten, aus den Gesamtumsta\u0308nden des Streitfalls zu entwickelnden und zu begru\u0308ndenden Austarierung der Rechtsspha\u0308ren der Parteien beruhende Einordnung des Verhaltens des Beklagten als rechtswidrig voraus; diese Einordnung bedarf positiver Begru\u0308ndung, insbesondere fu\u0308r eine Rechtswidrigkeitsindikation ist im Streitfall entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung kein Raum. Die Statuierung von Verkehrspflichten ist fu\u0308r die hier demnach erforderliche, positiv zu begru\u0308ndende Einstufung des Verhaltens des Beklagten als rechtswidrig nur ein rechtstechnisch anderer, sachlich aber identischer Ausdruck.13 bb) Die na\u0308here Abgrenzung der Rechtsspha\u0308ren und damit zugleich die genaue Bestimmung von Inhalt und Umfang der Verkehrspflichten ist Aufgabe der Gerichte, die sie unter umfassender Wu\u0308rdigung der jeweiligen Umsta\u0308nde des zur Entscheidung stehenden Falles wahrzunehmen haben.14 (1) Allgemein ist die auch au\u00dferhalb vertraglicher Beziehungen von jedermann ohne weiteres zu verlangende Einhaltung von deliktisch relevanten Verkehrspflichten dahingehend zu umschreiben, das im Einzelfall als Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r eine deliktische Verantwortlichkeit in Betracht kommende Verhalten gegenu\u0308ber anderen mu\u0308sse in zumutbarer Weise so gestaltet werden, dass es nicht zu vermeidbaren Verletzungen in \u00a7 823 Abs. 1 BGB mit umfassendem Schutz ausgestatteter Rechte und Rechtsgu\u0308ter kommt (s. nur etwa Bamberger/Roth/Spindler, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 24, 225). Es besteht ganz allgemein fu\u0308r jeden, der in seinem Verantwortungsbereich eine Sachlage, von der eine Gefahr fu\u0308r Dritte ausgeht, schafft oder andauern la\u0308sst, die u.a. nach \u00a7 823 Abs. 1 BGB sanktionierte Verpflichtung, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Scha\u0308digung anderer mo\u0308glichst abzuwenden (vgl. etwa BGH, NJW 1976, 291, 292; NJW 2006, 2326).15 (2) Dabei ist jedoch zu beru\u0308cksichtigen, dass nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden kann; ein allgemeines Verbot, andere nicht zu gefa\u0308hrden, wa\u0308re utopisch (vgl. zusammenfassend etwa BGH, NJW 2006, 2326 mit zahlreichen Nachweisen). Insbesondere stehen die Anforderungen an die Verkehrspflichten in einem engen Verha\u0308ltnis zu den dem mo\u0308glicherweise Gefa\u0308hrdeten oder Verletzten abzuverlangenden Bemu\u0308hungen um vernu\u0308nftigen Eigenschutz. Grundsa\u0308tzlich darf jedermann darauf vertrauen, dass bei einer Gefahr, die mit Ha\u0308nden zu greifen ist und der ohne weiteres ausgewichen werden kann, der Betroffene diese erkennt und sich selbst schu\u0308tzt (vgl. Bamberger/Roth/Spindler, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 242 m. w. N.). Der Betroffene ist somit in der Regel nur vor den Gefahren zu schu\u0308tzen, die er selbst, ausgehend von der sich ihm konkret darbietenden Situation bei Anwendung der von ihm in dieser Situation zu erwartenden Sorgfalt erfahrungsgema\u0308\u00df nicht oder nicht rechtzeitig erkennen und vermeiden kann, nicht auch vor Gefahren, die jedem vor Augen stehen und vor denen er sich ohne Weiteres selbst schu\u0308tzen kann (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 51).16 c) Nach diesen rechtlichen Grundsa\u0308tzen besteht entgegen der Auffassung der Berufung eine deliktische Haftung des Beklagten im Streitfall nicht allein schon deshalb, weil er bei gleichzeitig stattfindendem Sprungbetrieb unter dem Sprungbrett hindurch bzw. in einen Bereich des Schwimmbeckens geschwommen ist, in dem Springer auf dem Wasser aufkommen konnten. Eine Verantwortlichkeit des Beklagten kommt vielmehr nur unter deutlich engeren Voraussetzungen in Betracht. Darlegung bzw. Nachweis der hierfu\u0308r erforderlichen tatsa\u0308chlichen Umsta\u0308nde sind dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kla\u0308ger indes nicht gelungen, weshalb seine Klage zu Recht abgewiesen wurde.17 aa) Eine Verkehrspflicht, einen hinreichend gro\u00dfen \u201eBogen\u201c um den Sprungbereich herum zu machen, bestand fu\u0308r den Beklagten schon deshalb nicht, weil es nach den Feststellungen des Landgerichts, die der Kla\u0308ger auch insoweit nicht beanstandet und die der Senat ebenfalls nach \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen hat, keine strikte Trennung von Sprung- und Schwimmbetrieb gab, also keine praktizierte Regelung dahin, dass wa\u0308hrend des Sprungbetriebs vom Dreimeterbrett der Schwimmbetrieb ganz oder ra\u0308umlich begrenzt eingestellt wurde. Das Nebeneinander von Sprung- und Schwimmbetrieb entsprach also der konkreten Ausgestaltung des Verkehrs durch den Betreiber des Bades und damit auch der Verkehrserwartung der daran Teilnehmenden. Schon dies schlie\u00dft es nach Auffassung des Senats aus, die hier fu\u0308r den Beklagten bestehenden Verkehrspflichten so weit zu ziehen wie von der Berufung gewu\u0308nscht. Eine so weitgehende Zuru\u0308ckstellung der Interessen der Schwimmer zugunsten des Schutzes der Springer ha\u0308tte in der konkreten Situation eine einseitige Bewertung der Gefa\u0308hrdungslage und eine inada\u0308quate Abgrenzung der kollidierenden Rechtsspha\u0308ren zur Folge, die den fu\u0308r die Statuierung von Verkehrspflichten geltenden rechtlichen Grundsa\u0308tzen nicht gerecht wu\u0308rde, schon weil sie den Gesichtspunkt erforderlichen Eigenschutzes der Springer ohne u\u0308berzeugende Begru\u0308ndung zur Ga\u0308nze unberu\u0308cksichtigt lie\u00dfe.18 bb) Demgegenu\u0308ber bestanden in der in Frage stehenden Situation zwar grundsa\u0308tzlich in gewissem, wenn auch in einem im Vergleich zu dem von der Berufung vertretenen Ansatz deutlich enger begrenzten Umfang Verkehrspflichten fu\u0308r Schwimmer zum Schutz von Springern. Doch blieb der Kla\u0308ger hinsichtlich der hierfu\u0308r erforderlichen tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen darlegungs- bzw. beweisfa\u0308llig, weshalb das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.19 (1) Allerdings war das erwa\u0308hnte Nebeneinander von Springern und Schwimmern - fu\u0308r jeden Badegast offensichtlich - auf gegenseitige Ru\u0308cksicht und Vorsicht, also darauf angelegt, dass Springer wie Schwimmer einerseits Verhaltensweisen unterlie\u00dfen, die den jeweils anderen unschwer vermeidbar gefa\u0308hrdeten, dass sie allerdings andererseits auch alle diejenigen Vorsichtsma\u00dfnahmen einhielten, die ohne gro\u0308\u00dferen Aufwand einen zuverla\u0308ssigen Eigenschutz gewa\u0308hrleisten konnten. Bei einer solchen Ausgestaltung der tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnisse kann grundsa\u0308tzlich eine Verkehrspflicht eines Schwimmers gegenu\u0308ber einem Springer bestehen, unmittelbar vor einem bevorstehenden Sprung vom Dreimeterbrett nicht in die zu erwartende Sprungbahn zu schwimmen, um eine sonst drohende Kollision zu vermeiden und der Gefahr vorzubeugen, dass sich der Springer dadurch Verletzungen zuzieht (vgl. etwa LG Stuttgart, Urteil vom 11.05.1966 - 4 S 10/66 - Tz. 47 [juris]; juris PK-BGB/Lange/Schmidbauer, 5. Aufl., \u00a7 823 Rn. 111). Zur Statuierung einer solchen Verkehrspflicht sind aber besondere Umsta\u0308nde erforderlich, zu denen es positiver Feststellungen bedarf. Regelma\u0308\u00dfig wird etwa das Bestehen einer solchen Verhaltenspflicht fu\u0308r den Schwimmer lediglich dann in Betracht kommen, wenn fu\u0308r ihn ohne weiteres erkennbar ist, dass ein Sprung vom Dreimeterbrett unmittelbar bevorsteht, der die konkrete Gefahr in sich birgt, zur Kollision zu fu\u0308hren. Zudem wird es im Regelfall erforderlich sein, dass fu\u0308r den Springer in der konkreten Situation die drohende Gefahr einer Kollision unerkennbar ist, insbesondere weil er den Schwimmer nicht oder erst zu spa\u0308t wahrnehmen kann; denn grundsa\u0308tzlich ist derjenige, der in das Schwimmbecken springt, zum Schutz von Schwimmern, aber insbesondere auch zum Eigenschutz verpflichtet, sich vor dem Sprung zu vergewissern, dass der Sprungbereich frei ist, und du\u0308rfen Schwimmer in weitem Umfang auf ein Verhalten von Springern vertrauen, das eine Gefa\u0308hrdung von Schwimmern im Becken wie eine Eigengefa\u0308hrdung der Springer ausschlie\u00dft (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 11.05.1966 - 4 S 10/66 - Tz. 47 [juris]; juris PK-BGB/Lange/Schmidbauer, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 111). Das Bestehen von Verhaltenspflichten der erwa\u0308hnten Art ha\u0308ngt somit von den genauen Umsta\u0308nden ab, unter denen es zu der Kollision gekommen ist.20 (2) Im Streitfall hing demnach, wie das Landgericht zutreffend gesehen hat, die Frage, ob der Beklagte eine ihn zum Schutz des Kla\u0308gers treffende Verkehrspflicht, in der konkreten Unfallsituation unmittelbar vor dem Sprung des Kla\u0308gers vom Dreimeterbrett nicht in dessen zu erwartende Sprungbahn zu schwimmen, um eine sonst drohende Kollision zu vermeiden, verletzt hat mit der Folge seiner deliktischen Haftung, insbesondere davon ab, wo genau es zur Kollision kam und welchen Weg genau der Beklagte schwimmend zum Kollisionsort zuru\u0308cklegte, u.U. ferner, wie genau der Kla\u0308ger den Sprung ausfu\u0308hrte. Nur auf Basis dieser na\u0308heren Umsta\u0308nde la\u0308sst sich etwa beurteilen, ob - was seine Haftung grundsa\u0308tzlich voraussetzt - fu\u0308r den Beklagten zweifelsfrei erkennbar war, dass eine Kollision mit dem Kla\u0308ger unmittelbar bevorstand, was zumindest erfordert, dass er den Kla\u0308ger im Moment, als dieser sich zum Sprung entschloss bzw. diesen ausfu\u0308hrte, u\u0308berhaupt ohne weiteres wahrnehmen und damit rechnen konnte, es ko\u0308nne zu einer Kollision kommen. Zudem ist die Kenntnis der erwa\u0308hnten na\u0308heren Umsta\u0308nde insbesondere erforderlich, um beurteilen zu ko\u0308nnen, ob umgekehrt der schwimmende Beklagte - was dessen Haftung grundsa\u0308tzlich entgegenstehen wu\u0308rde - fu\u0308r den Kla\u0308ger in der konkreten Unfallsituation etwa erkennbar war, ob also der Kla\u0308ger selbst ha\u0308tte erkennen ko\u0308nnen und mu\u0308ssen, dass es sogleich anschlie\u00dfend zu der Kollision kommen wu\u0308rde, brach er nicht den Sprung rechtzeitig ab, sah er nicht von vornherein von ihm ab oder fu\u0308hrte er ihn nicht zumindest auf eine Art und Weise aus, bei der es nicht zu einer Kollision kommen konnte. Denn darauf, dass der Kla\u0308ger sich unter solchen Umsta\u0308nden dementsprechend verhalten wu\u0308rde, durfte der Beklagte grundsa\u0308tzlich vertrauen, auch wenn der Kla\u0308ger zum Unfallzeitpunkt erst sieben Jahre alt war und das fu\u0308r die na\u0308here Konkretisierung von Verkehrspflichten relevante Ma\u00df, in dem Selbstschutz des Betroffenen zu verlangen ist, von Besonderheiten in der Person des Gefa\u0308hrdeten beeinflusst sein kann, namentlich gegenu\u0308ber Kindern und Jugendlichen insofern regelma\u0308\u00dfig eine Absenkung der Anforderungen geboten sein wird (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 51, 46). Anhaltspunkte fu\u0308r einen solchen Einfluss des Alters des Kla\u0308gers sind den Feststellungen des Landgerichts jedoch nicht zu entnehmen und auch die Berufung zeigt insoweit nichts auf.21 (3) Ob die demnach erforderlichen tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen, unter denen die Verletzung einer Verkehrspflicht durch den Beklagten in Betracht kommt, im Streitfall vorlagen, ist nach den vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts indes gerade offen geblieben. Darlegungs- und beweisbelastet fu\u0308r das Vorliegen der tatsa\u0308chlichen Voraussetzungen, unter denen die deliktische Haftung eingreift, ist grundsa\u0308tzlich der Verletzte; er hat die ihm gu\u0308nstigen Tatsachen zu beweisen, aufgrund derer objektiver Tatbestand, Verschulden, Schaden und Kausalita\u0308t gegeben sind (vgl. etwa Bamberger/Roth/Spindler, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 26; Palandt/Sprau, a.a.O., \u00a7 823 Rn. 54, 80). Das gilt ohne Einschra\u0308nkung auch hier. Ein Anscheinsbeweis zugunsten des Kla\u0308gers kommt, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht in Betracht, weil es, wie sich schon aus den vorangegangenen Darlegungen ergibt, an der hierfu\u0308r erforderlichen Typizita\u0308t des Geschehensablaufs fehlt (vgl. Zo\u0308ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor \u00a7 284 Rn. 29). Der Kla\u0308ger ist demnach darlegungs- bzw. beweisfa\u0308llig geblieben, weshalb das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die Auffassung der Berufung, die \u201eNichtaufkla\u0308rbarkeit des Sachverhalts\u201c habe die Haftung des Beklagten unter Anrechnung eines ha\u0308lftigen Verantwortungsanteils des Kla\u0308gers zur Folge, ist im Bereich der hier allein in Betracht kommenden Verschuldenshaftung unzutreffend.22 cc) Aus \u00a7 14 Abs. 4 Satz 5 der Badeordnung fu\u0308r die Hallenba\u0308der der Stadt L. nach dem Beschluss des Gemeinderats vom 25.03.1997, auf die sich die Berufung ferner stu\u0308tzt, ergibt sich kein fu\u0308r den Kla\u0308ger gu\u0308nstigeres Ergebnis. Es kann dahin stehen, ob und fu\u0308r wen diese Badeordnung u\u0308berhaupt verbindliche Regelungen entha\u0308lt, wie diese rechtlich einzuordnen wa\u0308ren und wie sie sich auf die Entscheidung im Streitfall auswirken wu\u0308rden. Denn jedenfalls ist die Auffassung des Landgerichts zutreffend, die genannte Vorschrift der Badeordnung verpflichte die Springer und nicht die Schwimmer. Das folgt eindeutig aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn der Regelung, die die besonderen Gefahren im Blick hat, die von Springern unmittelbar nach dem Sprung ausgehen (vgl. hierzu etwa OLG Hamm, VersR 1979, 1064; OLG Koblenz, r+s 2003, 519). Abgesehen davon du\u0308rfte mit \u201eUnterschwimmen des Sprungbereichs\u201c das Durchschwimmen des Bereichs, in dem regelma\u0308\u00dfig Springer ins Wasser eintauchen, unterhalb der Wasseroberfla\u0308che gemeint sein; ein solches Verhalten von Springern unmittelbar nach Eintauchen in das Wasser liegt nicht fern und birgt, weil die Springer in diesem Moment, befinden sie sich unter der Wasseroberfla\u0308che, allenfalls erschwert zu sehen sind, besondere Gefahren, die die Regelung veranlasst haben du\u0308rften. Ein solches \u201eUnterschwimmen\u201c steht hier aber nicht in Rede.III.23 Die Berufung hat aus den dargelegten Gru\u0308nden keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung, \u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Eine Entscheidung des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, \u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.24 Der Senat regt an, die Berufung zur Ersparung weiterer Kosten zuru\u0308ckzunehmen."}
{"_id": "n62tOy4Cqp", "title": "", "text": "TenorDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin vorla\u0308ufig zur Wiederholung der Pru\u0308fungsarbeit im Modul HS 1.1 \u2013 \u201eDelinquenz im o\u0308ffentlichen Raum und im sozialen Nahraum\u201c zum na\u0308chstmo\u0308glichen Termin zuzulassen.Im U\u0308brigen wird der Antrag abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1\u20444 und der Antragsgegner zu 3\u20444.Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Der Antrag,3den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, \u201edie Antragstellerin vorla\u0308ufig,451. zur Wiederholung der Pru\u0308fungsarbeit im Modul 1.1. \u2013 \u201eDelinquenz im o\u0308ffentlichen Raum und im sozialen Nahraum\u201c zum na\u0308chstmo\u0308glichen Zeitpunkt und62. vorbehaltlich des Bestehens der Wiederholungspru\u0308fung zum weiteren Studium im Studiengang Polizeivollzugsdienst zuzulassen\u201c,7ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet. Insoweit liegen die Voraussetzungen fu\u0308r den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor (vgl.\u00a7 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO).8Sind in einem Verfahren des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes, wie hier, die Grundrechte aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 GG betroffen, ist das Gericht gehalten, bei Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Regelungen \u2013 wie \u00a7 123 VwGO \u2013 der besonderen Bedeutung der betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Anspruch des Bu\u0308rgers auf eine tatsa\u0308chlich und rechtlich wirksame Kontrolle verpflichtet die Gerichte, bei ihrer Entscheidungsfindung diejenigen Folgen zu erwa\u0308gen, die mit der Versagung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes fu\u0308r den Bu\u0308rger verbunden sind. Je schwerer die sich daraus ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache ru\u0308ckga\u0308ngig gemacht werden ko\u0308nnen, um so weniger darf das Interesse an einer vorla\u0308ufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zuru\u0308ckgestellt werden.9Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1996 \u2013 1 BvR 638796 -, juris, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung.10Das beru\u0308cksichtigend entscheidet der Senat vorliegend auf Grund einer Folgenabwa\u0308gung. Eine zuverla\u0308ssige Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erscheint im vorliegenden Verfahren nicht mo\u0308glich. Insbesondere la\u0308sst sich die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob die Antragstellerin wirksam von der Klausur am 26. Februar 2014 zuru\u0308ckgetreten ist, nur im Hauptsacheverfahren abschlie\u00dfend beantworten.11Die vorzunehmende Folgenabwa\u0308gung, die sowohl die grundrechtlich geschu\u0308tzte Position der Antragstellerin als auch den Umstand, dass die Teilnahme an der Klausur aufgrund einer einstweiligen Anordnung auf eigenes Risiko erfolgt, beru\u0308cksichtigen muss, fa\u0308llt zugunsten der Antragstellerin aus. Ihr wu\u0308rden schon wegen der erheblichen Verzo\u0308gerung des Studiums beziehungsweise seines Abschlusses schwerwiegende und letztlich irreparable berufliche Nachteile drohen, wenn sie zuna\u0308chst die rechtskra\u0308ftige Entscheidung des Hauptsacheverfahrens abwarten mu\u0308sste. Hinzu kommt, dass sie gezwungen wa\u0308re, das aktuelle, sich stetig a\u0308ndernde Pru\u0308fungswissen bis zu diesem nicht konkret absehbaren Zeitpunkt auf dem Stand der pru\u0308fungsrelevanten Anforderungen zu halten. Demgegenu\u0308ber tritt zuru\u0308ck, dass die Antragstellerin in der Hauptsache letztendlich unterliegen kann und die ihr mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung vermittelte Rechtsposition ru\u0308ckwirkend entfiele. Auch das Interesse des Antragsgegners, von der Durchfu\u0308hrung einer weiteren Wiederholungspru\u0308fung verschont zu bleiben, fa\u0308llt im Vergleich nicht entscheidungserheblich ins Gewicht.12Der Antrag zu 2. bleibt hingegen ohne Erfolg. Insoweit fehlt es derzeit an einem Rechtsschutzbedu\u0308rfnis. Der Antragstellerin ist es zumutbar, das Ergebnis der Wiederholungspru\u0308fung abzuwarten und falls erforderlich anschlie\u00dfend um vorla\u0308ufigen Rechtsschutz nachzusuchen.13Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den \u00a7\u00a7 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.14Dieser Beschluss ist unanfechtbar."}
{"_id": "nnBbuQzkCh", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger 598,91 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2014 sowie vorgerichtliche Kosten in Ho\u0308he von 143,76 \u20ac zu zahlen. Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kla\u0308ger zu 54% und die Beklagte zu 46 %.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die jeweils andere nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.12Tatbestand:3Der Kla\u0308ger betreibt das        in     . Dort bietet er als Franchise \u2013 Nehmer die Original- easylife \u2013 Therapie zur Gewichtsabnahme an.4Inhaltlich sieht die Therapie neben einer Erna\u0308hrungsumstellung vor, dass ta\u0308glich Spritzen mit homo\u0308opathischen Mitteln in den Bauchbereich gesetzt werden.5Die Therapie wird damit beworben, dass eine Gewichtsreduzierung mit a\u0308rztlicher Begleitung stattfinde. Der Teilnehmer werde durch erfahrene Erna\u0308hrungsberater unterstu\u0308tzt und erhalte individuelle Erna\u0308hrungspla\u0308ne. Das homo\u0308opathische Pra\u0308parat werde von einer Apotheke nach speziellen Vorgaben der A\u0308rzte hergestellt.6Die Beklagte war Therapieteilnehmerin.7Nachdem die Beklagte zuna\u0308chst im Rahmen eines Informationsgespra\u0308chs u\u0308ber das Angebot des Kla\u0308gers informiert worden war, schlossen die Parteien am 16.04.2014 einen Vertrag, nach dem die Therapie fu\u0308r die Dauer von 28 Tagen, beginnend mit dem 16.04.2014 erfolgen sollte.8Die Parteien vereinbarten eine Vergu\u0308tung von 1.290,00 \u20ac. Ebenfalls unter dem 16.04.2014 schlossen die Parteien eine Zahlungsvereinbarung, wonach sich die Beklagte verpflichtete die Vergu\u0308tung in 12 Monatsraten zu zahlen.9Nach Unterzeichnung der Vertragsdokumente bekam die Beklagte die erste Injektion verabreicht.10Am 17.04.2014 begab sich die Beklagte in das        und klagte u\u0308ber Beschwerden. Durch eine Mitarbeiterin wurde der Blutzuckerspiegel gemessen, wobei keine Auffa\u0308lligkeiten festgestellt worden sind. Der Beklagten wurde angeraten eine Arzt aufzusuchen.11Am 28.04.2014 reichte die Beklagte bei dem Kla\u0308ger ein Attest ihres Hausarztes ein, wonach sie aus medizinischen Gru\u0308nden nicht an der Therapie teilnehmen ko\u0308nne. Wegen des genauen Wortlauts wird auf Blatt 51 d.A. Bezug genommen.12Zudem widerrief sie die erteilte Einzugserma\u0308chtigung und bar um Aufhebung des Vertrages aus gesundheitlichen Gru\u0308nden.13Weiterhin fu\u0308llte die Beklagte einen Fragebogen aus, in dem sie zu ihren perso\u0308nlichen und gesundheitlichen Angaben Ausfu\u0308hrungen macht.14Der Kla\u0308ger behauptet, die Beklagte habe vor Beginn der Therapie ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zu den Inhalten der Therapie Angaben machen zu lassen und diese mit einem sie behandelnden Arzt zu besprechen und ggf. auch den in dem Therapiezentrum ta\u0308tigen Arzt zu befragen. Davon habe die Beklagte jedoch keinen Gebrauch gemacht.15Der Kla\u0308ger behauptet weiter, die Beklagte habe sich bereits einen Tag nach Therapiebeginn gemeldet und gesagt, die Therapie abbrechen zu wollen. Die nicht genutzten Tage sollten ihrer Tochter gutgeschrieben werden.16Der Kla\u0308ger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.290,00 \u20ac nebst 5 % Prozentpunkten Zinsen hieraus seit dem 16.04.2014 sowie vorgerichtliche nicht streitwerterho\u0308hende Kosten in Ho\u0308he von 207,71 \u20ac zu zahlen.17Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.18Die Beklagte behauptet, sogleich nach Verabreichung der ersten Spritze habe sie erhebliche gesundheitliche Probleme gehabt. Sie habe am ganzen Ko\u0308rper gezittert und sich unwohl gefu\u0308hlt.19Die Beklagte behauptet, die Zusammensetzung der von dem Kla\u0308ger verabreichten Medikamente sei ihr nicht bekannt.20Die Beklagte behauptet, sie habe ihren Hausarzt nach dessen Urlaubsru\u0308ckkehr aufgesucht. Dieser habe ihr ausdru\u0308cklich erkla\u0308rt, dass eine Gewichtsreduzierung fu\u0308r sie gesundheitlich nicht vertra\u0308glich sei. Sie behauptet, sie leide unter einer reaktiven Hypoglyka\u0308mie und habe daher immer wieder massive Unterzuckerungszusta\u0308nde.21Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen Bezug genommen.22Entscheidungsgru\u0308nde:23Die Klage ist zula\u0308ssig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet.24Der Kla\u0308ger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Teilvergu\u0308tung gema\u0308\u00df \u00a7 628 BGB.25Danach kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergu\u0308tung verlangen, wenn das Dienstverha\u0308ltnis nach Beginn der Dienstleistung geku\u0308ndigt wird.26Die Beklagte hat das Dienstverha\u0308ltnis zu dem Kla\u0308ger durch die U\u0308bersendung des a\u0308rztlichen Attests und der Bitte um Aufhebung des Vertrages am 28.04.2014 wirksame geku\u0308ndigt.27Unerheblich ist zuna\u0308chst, dass die Beklagte dabei nicht ausdru\u0308cklich die Ku\u0308ndigung des Dienstverha\u0308ltnisses erkla\u0308rt hat. Das Wort \u201eKu\u0308ndigung\u201c muss in der Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung nicht ausdru\u0308cklich enthalten sein. Entscheidend ist vielmehr, dass der Erkla\u0308rungsempfa\u0308nger hinreichend deutlich erkennen kann, dass sie der Vertragspartner von dem Vertrag lo\u0308sen mo\u0308chte, \u00a7\u00a7 133, 157 BGB (vgl. Palandt, BGB, 74. Aufl., Vorb.v. \u00a7 620, Rn. 32).28Das ist vorliegend der Fall. Aus dem u\u0308bersandten Attest geht hervor, dass die Beklagte die vereinbarte Leistung aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht in Anspruch nehmen kann. Bereits daraus kann der Empfa\u0308nger schlie\u00dfen, dass die Beklagte sich von dem Vertrag lo\u0308sen mo\u0308chte. Dies gilt aber insbesondere in Zusammenschau mit der Bitte um Auflo\u0308sung des Vertrages. Damit hat die Beklagte dem Kla\u0308ger hinreichend deutlich zu verstehen gegeben, dass sie ab sofort kein Interesse mehr an der Fortfu\u0308hrung der Vertragsbeziehung hat.29Die Beklagte war zur Ku\u0308ndigung auch berechtigt. Das Ku\u0308ndigungsrecht ergibt sich aus \u00a7 627 BGB.30Nach \u00a7 627 BGB kann ein Vertrag u\u0308ber Dienste ho\u0308herer Art ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des \u00a7 626 BGB geku\u0308ndigt werden.31Dienste ho\u0308herer Art sind Dienste, die u\u0308berdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten verlangen oder den perso\u0308nlichen Lebensbereich betreffen. Erforderlich ist zudem, dass die Dienste im Allgemeinen, ihrer Art nach u\u0308blicherweise aufgrund besonderen Vertrauens u\u0308bertragen zu werden pflegen. Dies ist z.B. bei Patnerschaftsvermittlungen, A\u0308rzten, Meditation und Seminaren mit therapeutischen U\u0308bungen der Fall (Palandt, BGB, 74. Aufl., \u00a7 627, Rn. 2).32Bei den von dem Kla\u0308ger angebotenen Leistungen handelt es sich um solche Dienste ho\u0308herer Art (LG Wuppertal Urteil vom 5.12.2013 Akz.: 9 S 21/13).33Die Therapie gestaltet sich na\u0308mlich nicht derart, dass dem Teilnehmer schlicht Erna\u0308hrungspla\u0308ne u\u0308bergeben werden und in regelma\u0308\u00dfigen Absta\u0308nden das Gewicht kontrolliert wird. Vielmehr wird die Leistung damit beworben, dass die Therapie unter a\u0308rztlicher Begleitung stattfindet und der Teilnehmer zudem von Erna\u0308hrungsberatern unterstu\u0308tzt wird. Die Therapie wird damit beworben, dass ein Arzt den Teilnehmern bei der Durchfu\u0308hrung der Therapie zur Seite steht und ihnen als Ansprechpartner fu\u0308r medizinische Fragen zur Verfu\u0308gung stehe (vgl. Bl. 51 d.A.) Zudem wird mit der Zusammenstellung individueller Erna\u0308hrungspla\u0308ne geworben.34Danach soll dem Teilnehmer eine engmaschige und individuelle Betreuung zuteilwerden, wodurch dem Kla\u0308ger die vorausgesetzte herausgehobene Vertrauensstellung zukommt.35Gema\u0308\u00df \u00a7 628 BGB kann der Kla\u0308ger einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergu\u0308tung verlangen.36Insoweit kommt eine Berechnung pro rata temporis in Betracht. Die Gesamtvergu\u0308tung belief sich auf 1.290,00 \u20ac, welche auf 28 Therapietage aufzuteilen sind, sodass sich pro Tag ein Betrag von 46,07 \u20ac ergibt. Da die Beklagte am 28.04.2014 die Ku\u0308ndigung erkla\u0308rt hat, sind 13 Tage zu vergu\u0308ten. Mithin hat die Beklagte 598, 91 \u20ac an den Kla\u0308ger zu zahlen.37Der Zinsanspruch folgt aus \u00a7\u00a7 286, 288 BGB.38Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebu\u0308hren aus \u00a7\u00a7 286, 249 BGB.39Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf \u00a7\u00a7 92, 708 Nr. 11, 709 S.2, 711 ZPO.40Der Streitwert wird auf 1.290,00 EUR festgesetzt.41"}
{"_id": "9vOWOU6mbj", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Streitig ist, ob der Kla\u0308ger und Revisionskla\u0308ger (Kla\u0308ger) als steuerbefreiter Berufsverband i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 des Ko\u0308rperschaftsteuergesetzes in der fu\u0308r das Streitjahr 2005 geltenden Fassung (KStG 2002) anerkannt werden kann und ob er gewerblich ta\u0308tig ist.2Der Kla\u0308ger ist ein rechtsfa\u0308higer Verein. Mitglied des Vereins kann jede natu\u0308rliche oder juristische Person des privaten und o\u0308ffentlichen Rechts werden, die Hersteller von Software fu\u0308r den ...markt, Dienstleister auf dem Sektor der ...wirtschaft oder Anwender der vorgenannten Software ist. Im Streitjahr waren 55 Firmen Mitglieder des Kla\u0308gers. Der Kla\u0308ger verfolgt das Ziel, alle marktrelevanten Gescha\u0308ftsprozesse des ...marktes vollsta\u0308ndig und vollautomatisch abwickeln zu ko\u0308nnen, unabha\u0308ngig von den jeweils eingesetzten EDV-Systemen und u\u0308ber Unternehmensgrenzen hinweg. Die Mitglieder sollen die EDV-seitige Standardisierung von Gescha\u0308ftsprozessen im ...markt vorantreiben. Insbesondere sollen Standards zur Formatierung von Datenstro\u0308men und Dateien sowie zum Aufbau von Kommunikationswegen einheitlich von allen Mitgliedern umgesetzt werden. Der Kla\u0308ger verfolgt zudem marktorientierte Ziele, die im Interesse sowohl der Mitglieder wie auch ihrer Zielgruppen liegen. Dies sind beispielsweise die Schaffung von Investitions- und Entscheidungssicherheit bei den Anwendern, die Sicherung der Produktqualita\u0308t im Bereich der Kommunikation sowie die Optimierung des Entwicklungsaufwands der Hersteller von Software fu\u0308r den ...markt, insbesondere auch in Form der Bereitstellung und Pflege von Testanlagen.3Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) veranlagte den Kla\u0308ger und setzte Ko\u0308rperschaftsteuer in Ho\u0308he von ... \u20ac fest. Mit der dagegen gerichteten Klage machte der Kla\u0308ger geltend, er sei gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 steuerbefreit. Er trug u.a. vor, er vertrete die Interessen seiner Mitgliedsunternehmen national und international gegenu\u0308ber Politik, Ministerien, Beho\u0308rden, Gerichten, der O\u0308ffentlichkeit sowie insbesondere gegenu\u0308ber der X, die im Idealfall die vom Kla\u0308ger entwickelten Vorschla\u0308ge bezu\u0308glich der EDV-Standards u\u0308bernehme und allgemein verbindlich fu\u0308r alle Unternehmen dieser Sparte vorschreibe. Der Nutzen der Nichtmitglieder bestu\u0308nde darin, dass deren Gescha\u0308ftsabla\u0308ufe dadurch optimiert wu\u0308rden. Das Finanzgericht (FG) Baden-Wu\u0308rttemberg wies mit Urteil vom 7. Dezember 2010  6 K 1465/09 (juris) die Klage als unbegru\u0308ndet ab.4Mit seiner Revision ru\u0308gt der Kla\u0308ger eine Verletzung materiellen Rechts.5Der Kla\u0308ger beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und den Ko\u0308rperschaftsteuerbescheid 2005 vom 9. Mai 2007 und den Gewerbesteuermessbescheid 2005 vom 1. Juni 2007 --jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung-- dahingehend zu a\u0308ndern, dass die Ko\u0308rperschaftsteuer sowie der Gewerbesteuermessbetrag jeweils auf 0 \u20ac festgesetzt werden.6Das FA beantragt, die Revision zuru\u0308ckzuweisen.Entscheidungsgru\u0308nde7II. Die Revision ist begru\u0308ndet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und der Klage stattzugeben. Entgegen der Auffassung des FG ist der Kla\u0308ger als Berufsverband i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 im Streitjahr von der Ko\u0308rperschaftsteuer befreit.81. Gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 KStG 2002 sind u.a. Berufsverba\u0308nde ohne o\u0308ffentlich-rechtlichen Charakter von der Ko\u0308rperschaftsteuer befreit, wenn ihr Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Gescha\u0308ftsbetrieb gerichtet ist. Unterhalten sie einen wirtschaftlichen Gescha\u0308ftsbetrieb, ist die Steuerbefreiung insoweit ausgeschlossen (\u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 KStG 2002).9a) Das KStG entha\u0308lt keine Definition des Begriffs \"Berufsverband\". \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 KStG 2002 la\u0308sst jedoch erkennen, dass eine Ko\u0308rperschaft des privaten Rechts nur dann ein Berufsverband i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 KStG 2002 ist, wenn sie allgemeine ideelle und wirtschaftliche Interessen eines Wirtschaftszweiges oder der Angeho\u0308rigen eines Berufs wahrnimmt. Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ein Berufsverband im Sinne des Steuerrechts ein Zusammenschluss natu\u0308rlicher Personen oder Unternehmen, der allgemeine, aus der beruflichen oder unternehmerischen Ta\u0308tigkeit erwachsende ideelle und wirtschaftliche Interessen eines Wirtschaftszweiges oder der Angeho\u0308rigen eines Berufs wahrnimmt (BFH-Urteile vom 4. Juni 2003 I R 45/02, BFHE 203, 43, BStBl II 2003, 891; vom 22. Juli 1952 I 44/52 U, BFHE 56, 572, BStBl III 1952, 221; vom 17. Mai 1966 III 190/64, BFHE 86, 324, BStBl III 1966, 525; vom 15. Juli 1966 III 179/64, BFHE 86, 656, BStBl III 1966, 638; vom 29. August 1973 I R 234/71, BFHE 110, 405, BStBl II 1974, 60; vom 28. Juni 1989 I R 86/85, BFHE 157, 416, BStBl II 1990, 550; vom 28. Januar 1988 V R 48/85, Der Betrieb 1989, 156; s. auch BFH-Gutachten vom 17. Mai 1952 I D 1/52 S, BFHE 56, 591, BStBl III 1952, 228; R 16 Abs. 1 Satz 1 der Ko\u0308rperschaftsteuer-Richtlinien 2004 --KStR 2004--). Es mu\u0308ssen wirtschaftliche Interessen aller Angeho\u0308rigen des Berufs oder Wirtschaftszweiges wahrgenommen und nicht nur Interessen einzelner Angeho\u0308riger des Berufs oder Wirtschaftszweiges (sog. Individualinteressen) vertreten werden (BFH-Urteil in BFHE 203, 43, BStBl II 2003, 891, m.w.N.).10b) Es ist nicht erforderlich, dass die Mitglieder aus derselben Branche stammen. Auch Mitglieder verschiedener, nicht verwandter Zweige der gewerblichen Wirtschaft (wie z.B. die Mitglieder einer Fachgruppe) ko\u0308nnen sich in einem Verband zusammenschlie\u00dfen (vgl. BFH-Gutachten in BFHE 56, 591, BStBl III 1952, 228; BFH-Urteile in BFHE 56, 572, BStBl III 1952, 221; in BFHE 86, 656, BStBl III 1966, 638; vom 29. November 1967 I 67/65, BFHE 91, 45, BStBl II 1968, 236). Notwendig fu\u0308r die Anerkennung eines Zusammenschlusses als Berufsverband ist nur, dass sich dessen Mitglieder durch ein gemeinsam zu verfolgendes, ihren Berufsgruppen oder Wirtschaftszweigen eigenes Interesse vereint haben.11c) Nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 KStG 2002 ist zwar die Wahrnehmung ideeller und wirtschaftlicher Interessen kennzeichnend fu\u0308r Berufsverba\u0308nde. Die Norm ist aber nicht dahingehend auszulegen, dass ein Verband nur dann ein Berufsverband i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 ist, wenn er sowohl ideelle als auch wirtschaftliche Interessen eines Wirtschaftszweiges oder der Angeho\u0308rigen eines Berufs vertritt. Es reicht aus, wenn allgemeine Interessen wirtschaftlicher Art wahrgenommen werden. Denn die Wahrnehmung allgemeiner wirtschaftlicher Interessen ist zugleich eine Vertretung ideeller Interessen i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 (s. Senatsurteile in BFHE 56, 572, BStBl III 1952, 221; in BFHE 203, 43, BStBl II 2003, 891).122. Nach diesen Ma\u00dfsta\u0308ben hat das FG zu Unrecht angenommen, dass der Kla\u0308ger im Streitjahr nicht als ein Berufsverband i.S. des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 anzuerkennen sei.13a) Die Mitglieder des Kla\u0308gers kommen zwar aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen. Sie sind jedoch sa\u0308mtlich entweder unmittelbar in der oder fu\u0308r die ...wirtschaft ta\u0308tig. Ihre gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen folgen daraus, dass sie u\u0308ber den Kla\u0308ger die EDV-seitige Standardisierung von Gescha\u0308ftsprozessen im ...markt anstreben. Es sollen alle marktrelevanten Gescha\u0308ftsprozesse des ...marktes vollsta\u0308ndig und vollautomatisch abgewickelt werden ko\u0308nnen, unabha\u0308ngig von den jeweils eingesetzten EDV-Systemen. Dieses Anliegen vertritt der Kla\u0308ger insbesondere gegenu\u0308ber der X, die im Idealfall die Vorschla\u0308ge des Kla\u0308gers bezu\u0308glich der EDV-Standards u\u0308bernimmt und allgemein verbindlich fu\u0308r alle Unternehmen dieser Sparte vorschreibt. Damit fo\u0308rdert er nicht unmittelbar den Erwerb des einzelnen Mitglieds, sondern dient den wirtschaftlichen Belangen aller Unternehmen, die entweder in der ...wirtschaft ta\u0308tig sind oder EDV fu\u0308r die ...wirtschaft entwickeln. Denn durch eine Vereinheitlichung der EDV-Standards erga\u0308ben sich fu\u0308r sa\u0308mtliche in diesen Bereichen ta\u0308tigen Unternehmen Vorteile, weil hierdurch Kosten erspart, Investitionssicherheit erlangt und die Qualita\u0308t der Leistungen im Bereich ... verbessert wu\u0308rden.14b) Der Anerkennung als Berufsverband steht nicht entgegen, dass die Mitglieder des Kla\u0308gers in besonderem Ma\u00dfe profitieren werden, wenn sich die vom Kla\u0308ger pra\u0308ferierten Standards durchsetzen. Es ist fu\u0308r einen Berufs- oder Wirtschaftsverband typisch, dass er die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen eines Berufsstands (Berufszweiges) oder eines Industriezweiges gegenu\u0308ber den gesetzgebenden Ko\u0308rperschaften, gegenu\u0308ber den Verwaltungsbeho\u0308rden usw. vertritt, seine Wu\u0308nsche als eine gemeinsame einheitliche Vertretung geltend macht und --wenn mo\u0308glich-- durchsetzt. Dass sich dies wirtschaftlich insbesondere fu\u0308r die Mitglieder des Berufsverbands auszahlt, weil diese u\u0308ber ihre Mitgliedschaft gegenu\u0308ber anderen Unternehmen derselben Branche einen Informationsvorsprung haben und ihre eigenen Vorstellungen in den Berufsverband einbringen konnten, folgt aus der Natur des Berufsverbands. Werden allgemeine wirtschaftliche Ziele eines Berufs- oder Wirtschaftszweiges verfolgt, schla\u0308gt sich dies im Falle des Erfolgs nahezu zwangsla\u0308ufig wirtschaftlich auch bei den einzelnen Mitgliedern gu\u0308nstig nieder und kann daher der Steuerbefreiung nicht entgegenstehen. Gleichwohl ist das Wirken des Berufsverbands und damit auch des Kla\u0308gers fu\u0308r sa\u0308mtliche in ihm vertretenen Berufssta\u0308nde von Vorteil, weil die Standardisierung von EDV-Prozessen und die Weiterleitung von Datenstro\u0308men unabha\u0308ngig von der jeweils eingesetzten Software allen Unternehmen und auch dem Endverbraucher nu\u0308tzt.15c) Die Steuerbefreiung des Kla\u0308gers ist entgegen der Auffassung des FG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Satzung nicht ausdru\u0308cklich bestimmt, dass nicht allein die Interessen der Mitglieder wahrgenommen werden. \u00a7 60 der Abgabenordnung (AO), der die Steuerbefreiung davon abha\u0308ngig macht, dass die Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung so genau bestimmt sein mu\u0308ssen, dass aufgrund der Satzung gepru\u0308ft werden kann, ob die satzungsma\u0308\u00dfigen Voraussetzungen fu\u0308r die Steuervergu\u0308nstigungen gegeben sind, gilt nur fu\u0308r Ko\u0308rperschaften, die ausschlie\u00dflich und unmittelbar gemeinnu\u0308tzige, mildta\u0308tige oder kirchliche Zwecke verfolgen (\u00a7 51 Abs. 1 Satz 1 AO). Fu\u0308r Ko\u0308rperschaften, die nicht nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG (\u00a7 3 Nr. 6 des Gewerbesteuergesetzes), sondern aufgrund anderer Regelungen von der Ko\u0308rperschaftsteuer oder der Gewerbesteuer befreit sind, ist \u00a7 60 AO nicht einschla\u0308gig. Daher gelten auch die Ausfu\u0308hrungen des Senats im Senatsurteil vom 6. Oktober 2009 I R 55/08 (BFHE 226, 525, BStBl II 2010, 335) nicht fu\u0308r den Streitfall. Die unterschiedliche Behandlung von gemeinnu\u0308tzigen Unternehmen einerseits und Berufsverba\u0308nden andererseits gru\u0308ndet darin, dass sich bei gemeinnu\u0308tzigen Unternehmen die Steuerbefreiung auch auf wirtschaftliche Ta\u0308tigkeiten erstrecken kann und diese daru\u0308ber hinaus die Berechtigung zum Spendenabzug vermitteln. Dies erfordert nach Ansicht des Gesetzes auch Nachweise formeller Natur, um Missbra\u0308uchen entgegenzuwirken. Bei anderen als gemeinnu\u0308tzigen Ko\u0308rperschaften bestimmt sich die Steuerbefreiung jedoch insbesondere nach der tatsa\u0308chlichen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung (BFH-Urteil in BFHE 56, 572, BStBl III 1952, 221), wobei die Satzung einen wichtigen Anhalt dafu\u0308r bietet, welche Zwecke tatsa\u0308chlich verfolgt werden.163. Das FG ist von anderen Grundsa\u0308tzen ausgegangen. Sein Urteil und die streitgegensta\u0308ndlichen Bescheide sind daher aufzuheben. Der Kla\u0308ger ist nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 von der Ko\u0308rperschaftsteuer befreit. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass in den Mitgliedsbeitra\u0308gen ein Entgelt fu\u0308r besondere wirtschaftliche Vorteile enthalten ist, die der Kla\u0308ger seinen Mitgliedern gewa\u0308hrt (vgl. R 16 Abs. 4 Sa\u0308tze 7 und 8 KStR 2004), liegen nicht vor und sind von den Beteiligten auch nicht benannt worden. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Kla\u0308ger einen wirtschaftlichen Gescha\u0308ftsbetrieb unterha\u0308lt. Da der Kla\u0308ger keine gewerbliche Ta\u0308tigkeit ausu\u0308bt, ist auch der Gewerbesteuermessbescheid aufzuheben. Eine Steuer --auch auf 0 \u20ac-- ist nicht festzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 1999 I R 14/98, BFHE 190, 372, BStBl II 2000, 325)."}
{"_id": "g00rVq4jB6", "title": "", "text": "TenorDer Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie der Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 werden aufgehoben.Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.1Tatbestand:2Die Parteien streiten u\u0308ber die Ru\u0308ckforderung von Investitionskostenfo\u0308rderung fu\u0308r den Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 in Ho\u0308he von 35.999,92 Euro.3Die Kla\u0308gerin betrieb bis zum Ma\u0308rz 2004 in N1 einen ambulanten Pflegedienst. Sie beantragte am 21. Januar 2004 bei dem Beklagten die Bewilligung einer Investitionskostenfo\u0308rderung fu\u0308r das Jahr 2004 und erkla\u0308rte hierzu mu\u0308ndlich, der am 31. August 2003 ausgelaufene Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen solle verla\u0308ngert werden.4Mit Bescheid vom 15. Juni 2004 bewilligte der Beklagte der Kla\u0308gerin fu\u0308r das Jahr 2004 eine Investitionskostenpauschale in Ho\u0308he von 44.999,82 Euro und forderte die Kla\u0308gerin zugleich auf, einen gu\u0308ltigen Versorgungsvertrag noch vorzulegen.5Die Fo\u0308rderung gelangte in voller Ho\u0308he zur Auszahlung.6Mit Schriftsatz vom 14. September 2004 teilte die Kla\u0308gerin dem Beklagten mit, zum 08. Ma\u0308rz 2004 seien alle Kunden und Mitarbeiter der Kla\u0308gerin vom Pflegeteam L u\u0308bernommen worden. Es laufe au\u00dferdem ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Duisburg, um den Abschluss eines Versorgungsvertrages zu erstreiten. Im Rahmen einer Abrechnungsabwicklung ha\u0308tten die Pflegekassen die erbrachten Pflegeleistungen noch bis zum 10. Februar 2004 u\u0308bernommen.7Zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zwischen der Kla\u0308gerin und den Pflegekassen kam es nicht mehr. Die Kla\u0308gerin nahm ihre Klage vor dem Sozialgericht Duisburg zuru\u0308ck.8Mit Bescheid vom 28. September 2004 widerrief der Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2004 mit Wirkung vom 11. Februar 2004. Zur Begru\u0308ndung wies er darauf hin, der Kla\u0308gerin habe ab diesem Zeitpunkt ein Versorgungsvertrag gefehlt. Damit fehle es auch an den Voraussetzungen fu\u0308r die Gewa\u0308hrung einer Investitionskostenpauschale.9Den Widerspruch der Kla\u0308gerin vom 29. Oktober 2004 wies der Beklagte durch Bescheid vom 17. Januar 2005 als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Zugleich setzte er nach einer erfolgten Spitzabrechnung die Ru\u0308ckforderung auf 35.999,92 fest.10Dagegen hat die Kla\u0308gerin am 12. Februar 2005 die vorliegende Klage erhoben. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen fu\u0308r eine Ru\u0308ckforderung der Investitionskostenfo\u0308rderung la\u0308gen nicht vor.11Die Kla\u0308gerin beantragt,12den Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie den Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 aufzuheben.13Der Beklagte beantragt,14die Klage abzuweisen.15Er nimmt zur Begru\u0308ndung Bezug auf die angefochtenen Bescheide und weist darauf hin, dass die ausgesprochene Ru\u0308ckforderung ermessensgerecht erfolgt sei. Dem habe nicht entgegen gestanden, dass die Pflegeleistungen vom Pflegeteam L fortgefu\u0308hrt worden seien, da auch das Pflegeteam L keinen Anspruch auf Investitionskostenfo\u0308rderung gegen den Beklagten gehabt habe.16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird erga\u0308nzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge des Beklagten.17Entscheidungsgru\u0308nde:18Die Klage hat Erfolg. Sie ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.19Dem Gericht ist eine Entscheidung zur Sache nicht verwehrt, weil die Klage nicht gema\u0308\u00df \u00a7 92 Abs. 2 VwGO als zuru\u0308ckgenommen gilt.20Die Betreibensaufforderung des Gerichts vom 10. Oktober 2005 ging ins Leere, weil die Voraussetzungen dafu\u0308r zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben waren. Eine fiktive Klageru\u0308cknahme nach \u00a7 92 Abs. 2 S. 1 VwGO setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung bestimmte, sachlich begru\u0308ndete Anhaltspunkte fu\u0308r einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Kla\u0308gers bestanden haben. Solche Zweifel am Rechtsschutzinteresse ko\u0308nnen sich etwa daraus ergeben, dass eine gerichtliche Aufforderung, zu bestimmten Tatsachen Stellung zu nehmen oder na\u0308her bezeichnete Unterlagen vorzulegen, unbeantwortet bleibt,21vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1987 \u2013 9 C 259/86 -, juris Nr. WBRE10368703 unter Bezugnahme auf NVwZ 1987, S. 605 f.; Beschluss vom 12. April 2001 \u2013 8 B 2/01 , juris Nr. WBRE410007857 unter Bezugnahme auf NVwZ 2001, S. 918.22Anlass fu\u0308r die Betreibensaufforderung des Gerichts vom 10. Oktober 2005 war der Umstand, dass die Kla\u0308gerin auf die gerichtliche Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005, mit der dieser aufgegeben worden war, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die bewilligte Investitionskostenfo\u0308rderung an das Pflegeteam L weitergeleitet worden ist, nicht geantwortet hat. Es fehlt jedoch an einem Nachweis dafu\u0308r, dass die gerichtliche Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005 die Kla\u0308gerin auch erreicht hat. Aus dem Schweigen der Kla\u0308gerin auf die Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005 kann daher nicht auf ein fehlendes Rechtsschutzinteresse geschlossen werden.23Mit Schriftsatz vom 16. November 2005 hat die Kla\u0308gerin dem Gericht mitgeteilt, zur Vervollsta\u0308ndigung ihrer Unterlagen bitte sie um die U\u0308bersendung der Schriftstu\u0308cke, die einer Beantwortung bedu\u0308rften. In der mu\u0308ndlichen Verhandlung hat die Kla\u0308gerin diese Einlassung besta\u0308tigt und darauf hingewiesen, dass ihr die gerichtliche Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005 nicht vorlag, bevor ihr diese mit der gerichtlichen Verfu\u0308gung vom 21. November 2005 erneut u\u0308bersandt wurde. Bei dieser Sachlage bestehen Zweifel an einem fru\u0308heren Zugang der Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005 bei der Kla\u0308gerin. Da diese von der Gescha\u0308ftsstelle des Gerichts am 13. Juli 2005 nur mit einfacher Post an die Kla\u0308gerin versandt worden ist, so wie dies der Berichterstatter verfu\u0308gt hatte, fehlt es an einem Nachweis fu\u0308r den Zugang der Verfu\u0308gung bei der Kla\u0308gerin. Da sich die Kla\u0308gerin nachtra\u0308glich darauf berufen hat, die Verfu\u0308gung vom 11. Juli 2005 nicht erhalten zu haben, du\u0308rfen aus ihrem Schweigen auf diese Verfu\u0308gung keine nachteiligen Schlu\u0308sse gezogen werden. Die Betreibensaufforderung vom 10. Oktober 2005 durfte nicht ergehen. Aus dem Umstand, dass die Kla\u0308gerin das Verfahren la\u0308nger als 2 Monate nach dem Zugang der Betreibensaufforderung nicht betrieben hat, folgt somit nicht, dass die Klage nach \u00a7 92 Abs. 2 VwGO als zuru\u0308ckgenommen gilt.24Die Klage ist begru\u0308ndet, weil der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 28. September 2004 sowie der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17. Januar 2005 rechtswidrig sind und die Kla\u0308gerin in ihren Rechten verletzen, \u00a7 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.25Der Beklagte hat den Widerruf seines Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004 durch den nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28. September 2004 auf \u00a7 47 Abs. 2 Nr. 1 SGB X gestu\u0308tzt. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut jedoch nur anwendbar auf rechtma\u0308\u00dfige begu\u0308nstigende Verwaltungsakte. Der Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2004 war jedoch fu\u0308r den vorliegend fraglichen Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 von Anfang an rechtswidrig, weil die Kla\u0308gerin u\u0308ber einen Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen, wie er gema\u0308\u00df \u00a7 9 Abs. 2 PfG NW zwingende Voraussetzung fu\u0308r die Bewilligung einer Investitionskostenfo\u0308rderung ist, nicht verfu\u0308gte.26Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ein Widerrufsbescheid nach \u00a7 47 Abs. 2 Nr. 1 SGB X in einen Ru\u0308cknahmebescheid nach \u00a7 45 SGB X umgedeutet werden kann, wenn die Voraussetzungen fu\u0308r eine Ru\u0308cknahme des Bewilligungsbescheides vorliegen. Allerdings deckt auch diese Vorschrift nicht die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004. Die Bewilligung war zwar von Anfang an rechtswidrig und die Kla\u0308gerin kann sich gegenu\u0308ber einer Ru\u0308cknahme des Bescheides auch nicht auf Vertrauensschutz nach \u00a7 45 Abs. 2 SGB X berufen, weil der Beklagte mit der Bewilligung darauf hingewiesen hat, dass das Vorliegen eines gu\u0308ltigen Versorgungsvertrages Voraussetzung fu\u0308r die Investitionskostenfo\u0308rderung ist.27Die Entscheidung des Beklagten, den Bewilligungsbescheid aufzuheben, ist jedoch ermessensfehlerhaft und deshalb aufzuheben. Die Entscheidung, einen rechtswidrigen begu\u0308nstigenden Verwaltungsakt, nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung fu\u0308r die Zukunft sowie fu\u0308r die Vergangenheit gema\u0308\u00df \u00a7 45 SGB X aufzuheben, steht im Ermessen der Beho\u0308rde. Es ist den angefochtenen Bescheiden des Beklagten jedoch nicht zu entnehmen, dass dieser bei der teilweisen Aufhebung des Bewilligungsbescheides eine Ermessensentscheidung getroffen hat. Der Umstand, dass weder der angefochtene Ausgangsbescheid noch der Widerspruchsbescheid irgendwelche Ermessenerwa\u0308gungen enthalten, spricht dafu\u0308r, dass ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt, d.h. der Beklagte bei seiner Entscheidung gar nicht erkannt hat, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte.28Es ist auch nicht feststellbar, dass der Beklagte ausnahmsweise auf Ermessenserwa\u0308gungen verzichten konnte, weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen hat. Es sprechen gravierende Erwa\u0308gungen gegen die Annahme, die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 15. Juni 2004 wa\u0308re zwingend gewesen.29Einer Ermessensschrumpfung steht entgegen, dass der Pflegebetrieb der Kla\u0308gerin wa\u0308hrend des gesamten Fo\u0308rderungszeitraumes 2004 fortgefu\u0308hrt worden ist, und zwar zuna\u0308chst vom Pflegeteam L in P und ab dem 01. November 2004 vom Pflegedienst \"N\" in N1. Eine Zweckverfehlung der bewilligten Investitionskostenfo\u0308rderung ist mithin nicht eingetreten. Es mag zwar sein, wie die Bundesknappschaft der Stadt P mit Schreiben vom 10. Februar 2005 mitgeteilt hat, dass auch das Pflegeteam L fu\u0308r die Zeit ab dem 01. April 2004 nicht mehr u\u0308ber einen Versorgungsvertrag verfu\u0308gte. Ursa\u0308chlich dafu\u0308r war aber lediglich, dass das Pflegeteam L von einer Personengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschra\u0308nkter Haftung umgewandelt worden war. Die GmbH hat einen neuen Versorgungsvertrag letztlich nicht erhalten, weil sie ihren Gescha\u0308ftsbetrieb im Oktober 2004 eingestellt hat. Die Personengesellschaft Pflegeteam L verfu\u0308gte vorher jedoch u\u0308ber einen unbefristeten Versorgungsvertrag und hat von der Stadt P fu\u0308r das Jahr 2004 auch Investitionskostenfo\u0308rderung fu\u0308r diejenigen Pflegeleistungen erhalten, die am Standort P erbracht wurden.30Fu\u0308r die am Standort in N1 erbrachten Pflegeleistungen hat das Pflegeteam L Investitionskostenfo\u0308rderung fu\u0308r das Jahr 2004 nicht erhalten, weder von der Stadt P noch von dem Beklagten. Eine solche Fo\u0308rderung war bei Ergehen des Widerspruchsbescheides am 17. Januar 2005 wegen Fristablaufs auch nicht mehr mo\u0308glich. Fu\u0308r die an die Pflegebedu\u0308rftigen der Kla\u0308gerin erbrachten Pflegeleistungen wa\u0308re damit die Investitionskostenfo\u0308rderung fu\u0308r den Zeitraum vom 11. Februar 2004 bis 31. Dezember 2004 endgu\u0308ltig verloren, sollte die Ru\u0308cknahmeentscheidung des Beklagten Bestand haben. Dieser Umstand spricht ma\u00dfgeblich gegen eine Ermessensreduzierung auf Null.31Fu\u0308r eine Ermessensschrumpfung spricht auch nicht, dass fu\u0308r die Bewilligung der Investitionskostenfo\u0308rderung an das Pflegeteam L die Stadt P zusta\u0308ndig gewesen wa\u0308re. Zusta\u0308ndig fu\u0308r die Bewilligung der Investitionskostenfo\u0308rderung an den Tra\u0308ger einer ambulanten Pflegeeinrichtung ist nach \u00a7 4 Abs. 1 S. 1 der Verordnung u\u0308ber die Fo\u0308rderung ambulanter Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz vom 04. Juni 1996 i.d.F. der Verordnung vom 15. Oktober 2003 (GV. NRW 2003, S. 611) der o\u0308rtliche Tra\u0308ger der Sozialhilfe, in dessen Gebiet sich die Einrichtung befindet. Die Einrichtung, um deren Fo\u0308rderung es vorliegend ging, befand sich aber auch dann noch in N1 und damit im Zusta\u0308ndigkeitsbereich des Beklagten, als die Patienten und Mitarbeiter der Kla\u0308gerin vom Pflegeteam L u\u0308bernommen worden waren. Der Vertreter der Kla\u0308gerin hat insoweit im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung nachvollziehbar geschildert, dass das Pflegeteam L nach der U\u0308bernahme des Betriebes der Kla\u0308gerin zwei Standorte mit zwei gesonderten Pflegedienstleitungen unterhalten hat, und zwar einen in P und einen in N1. Die Pflegeeinsa\u0308tze in N1 wurden aus dem ehemaligen Bu\u0308ro der Kla\u0308gerin in N1 gesteuert. Auch die Fahrzeuge, mit denen die Pflegeeinsa\u0308tze gefahren wurden, blieben im Zusta\u0308ndigkeitsbereich des Beklagten zugelassen. Die U\u0308bernahme des Pflegedienstes der Kla\u0308gerin durch das Pflegeteam L bedeutete demnach zwar eine Rechtsa\u0308nderung, an den tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnissen des Pflegebetriebes a\u0308nderte sich aber nichts. Die Einrichtung befand sich nach wie vor in N1 und der Beklagte blieb somit fu\u0308r die Investitionskostenfo\u0308rderung zusta\u0308ndig.32Da der Beklagte fu\u0308r die Fo\u0308rderung des Pflegeteams L an dem Standort in N1 zusta\u0308ndig war, eine ru\u0308ckwirkende Fo\u0308rderung fu\u0308r das Jahr 2004 jedoch ausgeschlossen war, musste der Beklagte in Erwa\u0308gung ziehen, ob er aus diesem Grund auf eine Ru\u0308ckforderung gegenu\u0308ber der Kla\u0308gerin verzichtete. Eine Abwa\u0308gung der Interessen der Beteiligten ha\u0308tte mo\u0308glicherweise ergeben ko\u0308nnen, dass eine Ru\u0308ckforderung gegenu\u0308ber der Kla\u0308gerin zula\u0308ssig war. Da eine Ru\u0308ckforderung wegen der besonderen Umsta\u0308nde des Einzelfalles jedoch nicht zwingend erschien, ha\u0308tte der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden darlegen mu\u0308ssen, aus welchen Gru\u0308nden er gleichwohl zu der Entscheidung gelangt ist, eine Aufhebung der Bewilligung auszusprechen. Da es daran fehlt, war der Widerrufsbescheid vom 28. September 2004 aufzuheben.33Der Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2005 war ebenfalls ausdru\u0308cklich aufzuheben, weil er nicht nur eine Besta\u0308tigung der Ausgangsentscheidung entha\u0308lt, sondern eine selbststa\u0308ndige Beschwer. In dem Widerspruchsbescheid hat der Beklagte die Kla\u0308gerin erstmals dazu aufgefordert, die vermeintlich zuviel gezahlte Investitionskostenfo\u0308rderung in Ho\u0308he von 35.999,92 Euro zuru\u0308ckzuzahlen. In dem Ausgangsbescheid war auf diese Ru\u0308ckzahlungsverpflichtung lediglich aufmerksam gemacht worden. Da die Aufhebungsentscheidung im gerichtlichen Anfechtungsverfahren zu kassieren war, fehlt es an der Grundlage fu\u0308r eine Ru\u0308ckforderung nach \u00a7 50 SGB X.34Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit auf \u00a7 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO."}
{"_id": "ijULzIDHPn", "title": "", "text": "I.  Auf die Berufung des Kla\u0308gers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.10.2000, Az.: 8 Ca 1439/00 abgea\u0308ndert und wie folgt neu gefasst:1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien u\u0308ber den 31.05.2000 hinaus fortbesteht.2. Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.3. Die Kosten des Rechtsstreit werden gegeneinander aufgehoben.4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.779,00 DM festgesetzt.II. Im U\u0308brigen wird die Berufung zuru\u0308ckgewiesen.III. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.Tatbestand1            Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der Befristung eines Arbeitsverha\u0308ltnisses.    2            Wegen des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zusammenfassende Darstellung im Tatbestand des Urteiles des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen vom 05.10.2000 (S. 2 bis 4 = Bl. 36 bis 38 d.A.) gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 64 Abs. 6 ArbGG, 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.    3            Der Kla\u0308ger hat beantragt,    4                1.  festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien nicht durch das mo\u0308glicherweise als Ku\u0308ndigung anzusehende Schreiben vom 12.05.2000 zum 31.05.2000 beendet wurde,      5                2.  festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien u\u0308ber den 31.05.2000 hinaus fortbesteht.      6            Die Beklagte hat beantragt,    7                die Klage abzuweisen.      8            Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 05.10.2000 (Bl. 35 ff. d.A.) die Klage vollumfa\u0308nglich abgewiesen. Dabei hat das Gericht dahingestellt sein lassen, ob der Klageantrag zu Ziffer 1 zula\u0308ssig ist und weiter ausgefu\u0308hrt, dieser Antrag sei jedenfalls unbegru\u0308ndet, da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverha\u0308ltnis durch eine wirksame Befristung zum 31.05.2000 beendet worden sei. Der zula\u0308ssige Klageantrag zu Ziffer 2 sei aus dem gleichen Grunde unbegru\u0308ndet. Das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverha\u0308ltnisses ergebe sich insbesondere nicht aus \u00a7 625 BGB, zumal beide Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Auslaufens des bis 15.02.2000 befristeten Arbeitsvertrages daru\u0308ber einig gewesen seien, dass noch eine Vereinbarung u\u0308ber eine Verla\u0308ngerung der Befristung zu treffen sei. Angesichts dieser Einigkeit ko\u0308nne aus der blo\u00dfen Urlaubsgewa\u0308hrung und anschlie\u00dfenden Weiterbescha\u0308ftigung nicht abgeleitet werden, dass nunmehr ein Arbeitsverha\u0308ltnis auf Dauer vereinbart sein solle. Als der Kla\u0308ger das Empfangsbekenntnis fu\u0308r das Schreiben der Beklagten vom 02.03.2000 unterzeichnet habe, habe er gleichzeitig sein Einversta\u0308ndnis mit einer Verla\u0308ngerung des befristeten Arbeitsvertrages bis zum 31.05.2000 erkla\u0308rt. Die auf einen Irrtum gegru\u0308ndete Anfechtung des Kla\u0308gers gehe ins Leere, da er angesichts des eindeutigen Textes auf dem Empfangsbekenntnis keinem Irrtum daru\u0308ber habe unterliegen ko\u0308nnen, dass er eine befristete Verla\u0308ngerung seines Arbeitsvertrages unterzeichne.    9            Die Verla\u0308ngerung des befristeten Arbeitsvertrages sei nicht im Rahmen des Bescha\u0308ftigungsfo\u0308rderungsgesetzes erfolgt, so dass sich auch eine Diskussion der Frage eru\u0308brige, ob eine dementsprechende Befristungsverla\u0308ngerung ausschlie\u00dflich vor Ablauf des zu verla\u0308ngernden Arbeitsvertrages mo\u0308glich sei. Vorliegend ha\u0308tten die Parteien der Verla\u0308ngerung des Arbeitsverha\u0308ltnisses den sachlichen Grund der Erprobung zugrundegelegt, was sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 02.03.2000 ergebe. Die Befristungsdauer orientiere sich vorliegend auch hinreichend an dem Befristungsgrund, zumal eine Befristung fu\u0308r 3 1/2 Monate im Hinblick auf die etwaige anschlie\u00dfende U\u0308bernahme in ein Beamtenverha\u0308ltnis angemessen sei. Die Verla\u0308ngerung der Befristung habe auch nicht einer Umgehung des Ku\u0308ndigungsschutzgesetzes gedient, zumal die Bescha\u0308ftigung des Kla\u0308gers im Rahmen eines auf Dauer angelegten Angestelltenverha\u0308ltnisses zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen sei.    10            Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgru\u0308nde wird auf S. 4 ff. des Urteils vom 05.10.2000 (Bl. 38 ff. d.A.) verwiesen.    11            Der Kla\u0308ger hat gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen, welche ihm am 24.10.2000 zugestellt worden ist, am 24.11.2000 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 20.12.2000 sein Rechtsmittel begru\u0308ndet.    12            Der Kla\u0308ger macht geltend,    13            er habe durch die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses fu\u0308r das Schreiben der Beklagten vom 02.03.2000 keine Willenserkla\u0308rung abgegeben. Das von der Gegenseite vorformulierte Schreiben sei unmi\u00dfversta\u0308ndlich als \"Empfangsbekenntnis\" u\u0308berschrieben gewesen, so dass er nicht damit habe rechnen mu\u0308ssen, eine Willenserkla\u0308rung abzugeben. Falls man trotzdem von einer Befristungsvereinbarung ausgehe, so sei diese, angesichts der Verletzung des Schriftformerfordernisses aus \u00a7 4 Abs. 2 BAT rechtsunwirksam, zumal eine Unterzeichnung der Willenserkla\u0308rung nicht auf derselben Urkunde (\u00a7 126 Abs. 2 BGB) erfolgt sei. Soweit eine Anschlussbefristung nach dem Bescha\u0308ftigungsfo\u0308rderungsgesetz als zustandegekommen unterstellt werde, so sei diese nicht wirksam, zumal der Verla\u0308ngerungsvertrag nicht vor Ablauf der zu verla\u0308ngernden Befristungsvereinbarung geschlossen worden sei. Gehe man aber von einer Anschlussbefristung aus, welche auf einen sachlichen Grund gestu\u0308tzt werde, so ko\u0308nne nicht festgestellt werden, dass sich vorliegend die Befristungsdauer an dem Befristungsgrund orientiere. Es sei weder erkennbar noch von der Beklagten vorgetragen, dass der Kla\u0308ger u\u0308ber eine Gesamtdauer von 15 Monaten hinweg ha\u0308tte erprobt werden mu\u0308ssen, um festzustellen, ob er als einfacher Leistungssachbearbeiter in der Sparte wirtschaftliche und perso\u0308nliche Sozialhilfe bei der Beklagten bescha\u0308ftigt werden ko\u0308nne. Eine etwaige Befristungsvereinbarung sei im U\u0308brigen auch wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz rechtsunwirksam, da der Personalrat lediglich eine Zustimmung zu einer weiteren Befristung des Arbeitsverha\u0308ltnisses bis zum 14.05.2000, nicht aber bis zum 31.05.2000 erteilt habe. Soweit der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung vom 18.04.1994 unter anderem die gesetzliche Regelung des \u00a7 74 Abs. 1 Satz 2 LPersVG 1992 fu\u0308r verfassungswidrig erkla\u0308rt habe, wirke sich dies auf die personalvertretungsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles nicht aus. Der Verfassungsgerichtshof habe na\u0308mlich ausdru\u0308cklich erkla\u0308rt, dass nicht jede der beanstandeten Regelungen schon bei isolierter Betrachtung zu verwerfen sei, vielmehr resultiere deren Unwirksamkeit aus ihrem \"Ineinandergreifen\" soweit hierdurch ein verfassungswidriges \"Strukturprinzip der prinzipiellen Verteilungsparita\u0308t zwischen Dienststelle und Personalvertretung\" zum Ausdruck komme. Weiter habe der Verfassungsgerichtshof ausdru\u0308cklich klargestellt, dass eine Ma\u00dfnahme, die der Mitbestimmung des Personalrates unterliege, nur mit dessen Zustimmung getroffen werden ko\u0308nne.    14            Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsa\u0308tze des Kla\u0308gers vom 19.12.2000 (Bl. 62 ff. d.A.) und 13.02.2001 (Bl. 86 ff. d.A.) Bezug genommen.    15            Der Kla\u0308ger beantragt,    16                das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.10.2000, Az.: 8 Ca 1439/00, aufzuheben und      17                1.  festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien nicht durch das mo\u0308glicherweise als Ku\u0308ndigung anzusehende Schreiben der Beklagten vom 12.05.2000 beendet wurde.      18                2.  festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien u\u0308ber den 31.05.2000 hinaus fortbesteht.      19            Die Beklagte beantragt,    20                die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.      21            Die Beklagte fu\u0308hrt aus,    22            der Berufungsantrag zu Ziffer 1 sei unzula\u0308ssig, da es an dem notwendigen Feststellungsinteresse fehle. Das Schreiben der Beklagten vom 12.05.2000 enthalte lediglich den Hinweis, dass das Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis aufgrund der vereinbarten Befristung beendet sei, nicht jedoch eine Ku\u0308ndigung. Der Berufungsantrag zu Ziffer 2 sei unbegru\u0308ndet, zumal das Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis durch die letzte Befristungsvereinbarung wirksam zum 31.05.2000 beendet worden sei. Die Befristungsabrede sei nicht nach \u00a7 4 Abs. 2 BAT formbedu\u0308rftig, da es sich nicht um eine Nebenabrede handele, sondern um eine Regelung der Hauptleistungspflichten. Durch die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses habe der Kla\u0308ger gleichzeitig das Angebot der Beklagten vom 02.03.2000, die Befristung zu verla\u0308ngern, angenommen. Die Erprobung fu\u0308r die Anstellung in einem Beamtenverha\u0308ltnis sei ein sachlicher Grund fu\u0308r die Anschlussbefristung gewesen. Der fu\u0308r den Kla\u0308ger zusta\u0308ndige Gruppenleiter, ..., habe sich au\u00dferstande gesehen, den Kla\u0308ger zum Ende der ersten Befristung zu bewerten, da dieser ihm noch nicht in hinreichendem Ma\u00df bearbeitete Fa\u0308lle vorgelegt habe. Soweit man von einer Verla\u0308ngerung des Arbeitsverha\u0308ltnisses nach \u00a7 1 BeschFG ausgehe, fehle es an dem Mitbestimmungsrecht im Sinne von \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992. Selbst wenn man von einer generellen Mitbestimmungspflichtigkeit der vorliegenden Befristungsvereinbarung ausgehe, habe die Beklagte diesem Erfordernis aus \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 genu\u0308gt. Denn der Personalrat habe unstreitig am 12.01.2000 und damit vor dem Ablauf des urspru\u0308nglich zwischen den Parteien vereinbarten befristeten Arbeitsvertrages seine Zustimmung zu einer Befristungsverla\u0308ngerung erkla\u0308rt. Wie sich aus \u00a7 74 Abs. 1 Satz 3 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 ergebe genu\u0308ge fu\u0308r eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Beteiligung des Personalrates auch die nachtra\u0308gliche Einholung von dessen Zustimmung zu einer zuvor bereits abgeschlossenen Befristungsvereinbarung. Abgesehen hiervon ko\u0308nne im Falle eines Versto\u00dfes der Beklagten gegen \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 nicht von der Rechtsunwirksamkeit der zustimmungspflichtigen Ma\u00dfnahme ausgegangen werden. Denn der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz habe ausdru\u0308cklich die Regelung des \u00a7 74 Abs. 2 Satz 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 welche als Rechtsfolge einer unterlassenen oder nicht ordnungsgema\u0308\u00dfen Personalratsbeteiligung die Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Ma\u00dfnahme angeordnet habe, fu\u0308r verfassungswidrig erkla\u0308rt, weil hierdurch eine verfassungsrechtlich unzula\u0308ssige gleichberechtigte Teilhabe der Personalvertretung an der Organisationsgewalt der Dienststelle gesichert werde. Soweit die Zustimmung des Personalrates zu einer Vertragsverla\u0308ngerung bis zum 14.05.2000 und nicht bis zum 31.05.2000 erteilt sei, folge hieraus kein personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsfehler. Denn der Schutzzweck der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung werde sowohl hinsichtlich der Rechtsstellung des betroffenen Arbeitnehmers als auch jener des Personalrates nur dann tangiert, wenn eine ku\u0308rzere Befristung erfolge als jene, welcher der Personalrat zugestimmt habe. Im vorliegenden Fall sei es aber gerade umgekehrt; die la\u0308ngere Befristung des Arbeitsverha\u0308ltnisses als jene, welche dem Personalrat mitgeteilt worden sei, begu\u0308nstige den Arbeitnehmer.    23            Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsa\u0308tze der Beklagten vom 17.01.2001 (Bl. 70 ff. d.A.) und 19.02.2001 (Bl. 89 ff. d.A.) verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308nde24Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nach \u00a7\u00a7 64 ff. ArbGG, 511 ff. ZPO zula\u0308ssig.25Das Rechtsmittel ist daru\u0308ber hinaus auch teilweise begru\u0308ndet. Hinsichtlich des Berufungsantrages zu 1) ist es unbegru\u0308ndet, wa\u0308hrend der Berufungsantrag zu 2) begru\u0308ndet ist.1.26Der Berufungsantrag zu 1) ist unbegru\u0308ndet, da die begehrte Feststellung, mangels eines nach \u00a7 256 Abs. 1 ZPO notwendigen rechtlichen Feststellungsinteresses unzula\u0308ssig ist. Es bestand fu\u0308r den Kla\u0308ger kein hinreichender Anlass, die gerichtliche Feststellung zu beantragen, das Arbeitsverha\u0308ltnis sei nicht durch das \"mo\u0308glicherweise als Ku\u0308ndigung anzusehende Schreiben der Beklagten vom 12.05.2000\" beendet worden. Denn das Schreiben vom 12.05.2000 entha\u0308lt weder ausdru\u0308cklich noch konkludent eine Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung, sondern lediglich einen Hinweis auf die Beendigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses mit Ablauf der vertraglichen Befristung zum 31.05.2000. Die Beklagte teilte hier lediglich ihre Rechtsauffassung mit, wonach das Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis durch die Befristung -- wie vorgesehen -- beendet werde (vgl. den gleichgelagerten Fall aus dem Urteil des BAG vom 15.03.1978 -- 5 AZR 831/76 = AP Nr. 45 zu \u00a7 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Diese Mitteilung war auch nicht als vorsorgliche Ku\u0308ndigung aufzufassen, da bei Zugang des Schreibens die Wirksamkeit der Befristung zwischen den Parteien noch nicht streitig war; fu\u0308r eine Ku\u0308ndigung konnte aus Sicht der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass bestehen (vgl. hierzu BAG, Urt. v. 26.04.1979 -- 2 AZR 431/77 = AP Nr. 47 zu \u00a7 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Da dies auch fu\u0308r den Kla\u0308ger und seine Prozessbevollma\u0308chtigten erkennbar war, fehlt es -- nicht zuletzt auch angesichts der Kla\u0308rung der Rechtslage durch die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes -- im vorliegenden Fall an einem rechtlichen Interesse fu\u0308r die beantragte Feststellung.2.27Demgegenu\u0308ber ist der Berufungsantrag zu Ziffer 2) begru\u0308ndet, da hiermit ein zula\u0308ssiger Feststellungsantrag verfolgt wird, der auch in der Sache begru\u0308ndet ist. Das Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien besteht na\u0308mlich u\u0308ber den 31.05.2000 hinaus fort, da die von der Beklagten behauptete Befristung des Arbeitsvertrages auf die Zeit bis zum 30.05.2000 rechtsunwirksam ist.28Dabei kann unterstellt werden, es sei zwischen den Parteien eine Verla\u0308ngerung des urspru\u0308nglich bis zum 15.02.2000 befristeten Arbeitsvertrages bis zum 31.05.2000 vereinbart worden. Diese Vereinbarung ist jedenfalls wegen des Fehlens der gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 notwendigen Zustimmung des Personalrates rechtsunwirksam.29Nach \u00a7 78 Abs. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 bestimmt der Personalrat insbesondere bei den nachfolgend aufgefu\u0308hrten personellen Einzelma\u00dfnahmen mit:\"1. ....302. Zeit- oder Zweckbefristung des Arbeitsverha\u0308ltnisses, ausgenommen im Hochschulbereich.\"31Im LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 ist das Mitbestimmungsrecht, im Vergleich zu einem blo\u00dfen Mitwirkungs- oder Anho\u0308rungsrecht, die sta\u0308rkste Form der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung. Dem Mitbestimmungsrecht entspricht bei passiven Ma\u00dfnahmen ein Vetorecht. Das hei\u00dft im Falle des \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 hat der Arbeitgeber beim Personalrat die Zustimmung zu dem beabsichtigten befristeten Arbeitsvertrag zu beantragen. Lehnt der Personalrat die Zustimmung -- im Sinne der Erhebung eines Vetos -- innerhalb der Fristen des \u00a7 74 Abs. 2 Satz 5 bis 7 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 nicht schriftlich ab, gilt diese als erteilt (vgl. \u00a7 74 Abs. 2 Satz 8 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992).32Im vorliegenden Fall hat aber die Beklagte die fu\u0308r die Verla\u0308ngerung des befristeten Arbeitsverha\u0308ltnisses des Kla\u0308gers nach \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 notwendige Zustimmung zu der Verla\u0308ngerung der Befristung bis zum 30.05.2000 nicht eingeholt mit der Rechtsfolge, dass die Befristung rechtsunwirksam ist.33a)  Die Einholung der Zustimmung des Personalrates war notwendig, obwohl der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien nicht erstmals befristet, sondern eine bereits vereinbarte Befristung verla\u0308ngert wurde. Hierfu\u0308r sprechen Wortlaut sowie Sinn und Zweck des \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992.34Nach dem Wortlaut ist die Zeitbefristung eines Arbeitsverha\u0308ltnisses mitbestimmungspflichtig. Durch diese einschra\u0308nkungslose, generalisierende Formulierung werden nicht nur Erstbefristungen, sondern auch Anschlussbefristungen oder die Verla\u0308ngerung einer bereits vereinbarten Befristung erfasst.35Dem entsprechen auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, zumal die personalvertretungsrechtlich geschu\u0308tzten Interessen des Personalrates bei Anschlussbefristungen oder Befristungsverla\u0308ngerungen ebenso beru\u0308hrt werden wie bei Erstbefristungen. In allen Fa\u0308llen sind na\u0308mlich die Belange des von der jeweiligen Befristung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren wie auch jene der Belegschaft. Dabei ist immer entscheidend, dass ein Arbeitnehmer nur fu\u0308r eine bestimmte Zeit innerhalb der betrieblichen Gemeinschaft ta\u0308tig werden soll mit allen Vor- und Nachteilen, die sich fu\u0308r Individuum und Gruppe hieraus ergeben.36b)  Die Notwendigkeit der Einholung einer Zustimmung des Personalrates eru\u0308brigte sich vorliegend auch nicht etwa deshalb, weil der Personalrat bereits seine Zustimmung zur Verla\u0308ngerung des befristeten Arbeitsverha\u0308ltnisses fu\u0308r die Zeit bis zum 14.05.2000 erteilt hatte, wobei unterstellt werden kann, dass fu\u0308r die Verla\u0308ngerung bis zu diesem Zeitpunkt das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren ordnungsgema\u0308\u00df abgewickelt worden ist.37Selbst dann machte na\u0308mlich die erteilte Zustimmung ein weiteres Mitbestimmungsverfahren nicht u\u0308berflu\u0308ssig, da der befristete Arbeitsvertrag nach dem Einholen der Zustimmung des Personalrates nicht -- wie aber dem Personalrat mitgeteilt -- bis zum 14.05.2000, sondern bis zum 30.05.2000 verla\u0308ngert worden ist.38Die Zustimmung des Personalrates betrifft die ihm mitgeteilten Angaben zur Befristungsdauer und zum Befristungsgrund. Will der Arbeitgeber bei der Vertragsgestaltung mit dem Arbeitnehmer davon abweichen, bedarf es der erneuten Zustimmung des Personalrates nach vorheriger Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. BAG, Urt. v. 27.09.2000 -- 7 AZR 412/99). Denn nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechtes soll der Personalrat pru\u0308fen ko\u0308nnen, ob die beabsichtigte Befristung den Grundsa\u0308tzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle genu\u0308gt und mithin wirksam ist. Daru\u0308ber hinaus soll der Personalrat auch bei Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes darauf Einfluss nehmen ko\u0308nnen, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung des Arbeitsverha\u0308ltnisses abgesehen werden kann (vgl. BAG, Urt. v. 08.07.1998 -- 7 AZR 308/97 = AP Nr. 18 zu \u00a7 72 LPersVG NW). Diese vom Bundesarbeitsgericht zum LPersVG Nordrhein-Westfalen entwickelte Rechtsprechung ist auf das LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 vollumfa\u0308nglich u\u0308bertragbar, da in beiden personalvertretungsrechtlichen Gesetzen eine Mitbestimmung des Personalrates bei der Befristung von Arbeitsverha\u0308ltnissen zwingend vorgeschrieben ist. So hat nach \u00a7 72 Abs. 2 LPersVG NW der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverha\u0308ltnissen mitzubestimmen und nach \u00a7 66 Abs. 1 LPersVG NW kann eine mitbestimmungspflichtige Ma\u00dfnahme nur mit Zustimmung des Personalrates getroffen werden. Dementsprechend bestimmt der Personalrat gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 bei der Zeitbefristung eines Arbeitsverha\u0308ltnisses mit und nach \u00a7 74 Abs. 1 Satz 1 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 kann eine Ma\u00dfnahme, die der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt, nur mit dessen Zustimmung getroffen werden.39Soweit die Beklagte demgegenu\u0308ber darauf hingewiesen hat, im LPersVG NW sei eine den \u00a7 74 Abs. 1 Satz 3 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 entsprechende Regelung nicht enthalten, schlie\u00dft dies die Vergleichbarkeit der beiden Personalvertretungsgesetze im hier entscheidenden Punkt nicht aus. Denn wenn in \u00a7 74 Abs. 1 Satz 3 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 die Mo\u0308glichkeit einer nachgeholten Beschlussfassung des Personalrates erwa\u0308hnt wird, wird hier nur eine Aussage dahingehend getroffen, dass ausnahmsweise auch nachtra\u0308glich noch eine Zustimmung mo\u0308glich ist -- dies a\u0308ndert aber nichts an der zwingenden Notwendigkeit der Mitbestimmung. Im U\u0308brigen ist nicht ersichtlich, das \u00a7 74 Abs. 1 Satz 3 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 vorliegend relevant geworden ist, da die Beklagte nicht vorgetragen hat, der Personalrat habe der weitergehenden Befristung nachtra\u0308glich noch zugestimmt.40c)  Eine erneute Mitbestimmung des Personalrates vor der Verla\u0308ngerung des Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnisses bis zum 30.05.2000 eru\u0308brigte sich auch nicht etwa deshalb, weil die zeitliche Differenz zwischen der Befristungszeit, fu\u0308r welche eine Zustimmung des Personalrates vorliegt, und jener, die dem geschlossenen Arbeitsvertrag zugrundegelegt wurde, zwei Wochen betra\u0308gt. Diese nach Auffassung der Beklagten geringfu\u0308gige Zeitdifferenz ist aus personalvertretungsrechtlicher Sicht nicht unerheblich, da die vom Personalrat vorzunehmende Pru\u0308fung der Rechtswirksamkeit einer Vertragsbefristung zum 14.05.2000 durchaus zu einem anderen Ergebnis fu\u0308hren konnte, als jene zum 30.05.2000. Dies gilt um so mehr, als im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nicht einfach unterstellt werden kann, dass die rechtliche Befristungsgrundlage hinsichtlich der nicht mitgeteilten la\u0308ngeren Befristungsdauer die gleiche ist wie jene der mitgeteilten ku\u0308rzeren Dauer. Es ist insoweit durchaus denkbar, dass im einen Fall aufgrund des Bescha\u0308ftigungsfo\u0308rderungsgesetzes und im anderen wegen des Vorliegens eines sachlichen Grundes eine Befristung verla\u0308ngert wird. Dass die zweiwo\u0308chige Befristungsverla\u0308ngerung nicht mitbestimmungsfrei sein kann, zeigt im U\u0308brigen auch der Vergleich mit jenem Fall, in dem ein Arbeitnehmer nur fu\u0308r 2 Wochen befristet erstmals eingestellt werden soll. Dann bestu\u0308nde wohl kaum ein Zweifel an der nach \u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 gegebene Notwendigkeit der Mitbestimmung. Nichts anderes kann aber im Fall einer zweiwo\u0308chigen, dem Personalrat nicht mitgeteilten Befristungsverla\u0308ngerung im Rahmen einer insgesamt 3 1/2 monatigen Gesamtverla\u0308ngerung gelten.41d)  Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten erhobenen Einwendung, der Kla\u0308ger habe von der weitergehenden Befristungsdauer -- im Unterschied zu den Arbeitnehmern in den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fa\u0308llen -- lediglich Vorteile. Insbesondere sei es ihm gu\u0308nstiger, wenn das Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis nicht zur Monatsmitte, sondern zum Monatsende auslaufe.42Nach Auffassung der Berufungskammer hat die Befristung eines Arbeitsverha\u0308ltnisses generell neben dem fu\u0308r den Arbeitnehmer positiven Aspekt, dass u\u0308berhaupt ein Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis zustandekommt, immer auch den negativen, dass dieses nicht unbefristet geschieht. Gerade eine in diese Richtung gehende rechtliche Pru\u0308fung soll dem Personalrat durch die Einra\u0308umung eines Mitbestimmungsrechtes bei Zeitbefristungen aber ermo\u0308glicht werden (vgl. BAG v. 08.07.1998 a.a.O.; Urt. v. 13.04.1994 -- 7 AZR 651/93 = AP Nr. 9 zu \u00a7 72 LPersVG NW). Eine solche Regelung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Personalrat einen Teil der Befristungsdauer und die fu\u0308r diesen Teil beabsichtigte rechtliche Befristungsgrundlage nicht kennt.43Aus diesem Grund ist es im U\u0308brigen auch irrelevant, dass -- worauf die Beklagte ausdru\u0308cklich hingewiesen hat -- die Ho\u0308chstfrist des \u00a7 1 Abs. 1 BeschFG im vorliegenden Fall noch nicht ausgescho\u0308pft war. Denn dem Personalrat wurde nicht mitgeteilt, dass die Befristungsverla\u0308ngerung u\u0308ber den 14.05.2000 hinaus auf der Grundlage des Bescha\u0308ftigungsfo\u0308rderungsgesetzes erfolgen sollte.44e)  Die vorliegende Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates fu\u0308hrt zur Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung.45Dabei kann dahinstehen, ob diese Rechtsfolge vorliegend aus \u00a7 74 Abs. 1 Satz 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 abzuleiten ist. Hiernach sind Ma\u00dfnahmen, bei denen der Personalrat nicht oder nicht ordnungsgema\u0308\u00df beteiligt wurde, rechtswidrig. Die Unwirksamkeitsfolge tritt aber selbst dann ein, wenn unterstellt wird, die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des \u00a7 74 Abs. 1 Satz 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 in der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes Rheinland-Pfalz vom 03.05.1994 (Az.: VGH N 1 und 2 1993 = NVwZ/RR 1994, 665 ff.) gelte auch im vorliegenden Zusammenhang, so dass die gesetzliche Vorschrift nicht anwendbar wa\u0308re.46Mangels einer entsprechenden Regelung in dem ansonsten heranzuziehenden LPersVG Rheinland-Pfalz aus dem Jahr 1977 wa\u0308re von der Nichtexistenz des \u00a7 74 Abs. 1 Satz 2 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992 auszugehen. Es verblieben dann aber die verfassungsgema\u0308\u00dfen Regelungen in \u00a7\u00a7 78 Abs. 2 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 1 LPersVG Rheinland-Pfalz 1992, welche eine zwingende Mitbestimmung im vorliegenden Fall vorsehen. Wortlaut und Zweck der Vorschriften sind mit den Vorschriften aus dem LPersVG NW -- wie oben bereits ausgefu\u0308hrt -- vergleichbar, so dass hier wie dort von einer Einschra\u0308nkung der Privatautonomie auszugehen ist, die insbesondere dem Interesse des Arbeitnehmers an unbefristeten Arbeitsverha\u0308ltnissen Rechnung tragen soll. Dem wird aber nur die Unwirksamkeit der Befristung als Rechtsfolge der Verletzung des Mitbestimmungsrechtes gerecht (vgl. BAG, Urt. v. 13.04.1994 -- 7 AZR 651/93 = AP Nr. 9 zu \u00a7 72 LPersVG NW; Urt. v. 09.06.1999 -- 7 AZR 170/98 = AP Nr. 2 zu \u00a7 63 LPersVG Brandenburg).47Da die streitige Befristung bereits aus kollektivrechtlichen Gru\u0308nden unwirksam ist, bedurfte es nicht mehr einer rechtlichen U\u0308berpru\u0308fung der Rechtswirksamkeit gemessen an individualrechtlichen Ma\u00dfsta\u0308ben.48Nach alledem war die erstinstanzliche Entscheidung mit der Kostenfolge aus \u00a7 92 Abs. 1 ZPO teilweise abzua\u0308ndern.49Fu\u0308r die Zulassung der Revision bestand unter Beachtung von \u00a7 72 Abs. 2 ArbGG kein gesetzlich begru\u0308ndeter Anlass."}
{"_id": "xavU07zUHL", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt. Der Streitwert wird auch fu\u0308r das Zulassungsverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.1 G r u\u0308 n d e :2Die Beschwerde ist nicht zuzulassen. Die von dem Antragsteller geltend gemachten Zulassungsgru\u0308nde des \u00a7 146 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. \u00a7 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 VwGO greifen nicht durch. 3Es bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Du\u0308sseldorf, den auf vorla\u0308ufige Freihaltung einer Ausbildungsstelle fu\u0308r den gehobenen Polizeivollzugsdienst gerichteten Antrag des Antragstellers auf Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung mangels der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs abzulehnen. Fu\u0308r derartige Zweifel bieten die von dem Antragsteller in dem Zulassungsantrag angesprochenen Gesichtspunkte,4vgl. Oberverwaltungsgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlu\u00df vom 9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 1342,5keinen hinreichenden Ansatzpunkt. 6Der Antragsteller macht geltend: Das Verwaltungsgericht habe bezu\u0308glich seiner - vom Antragsgegner verneinten - Polizeidiensttauglichkeit (der gesundheitlichen Eignung fu\u0308r die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst) rechtsfehlerhaft lediglich auf die PDV 300 \"A\u0308rztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfa\u0308higkeit\" und nicht auf die in seinem Falle vorliegenden Besonderheiten abgestellt. Diese erga\u0308ben sich aus der von ihm, dem Antragsteller, eingeholten und im erstinstanzlichen Verfahren zu den Akten gereichten \"Gutachterlichen Stellungnahme zur Vorlage bei der Direktion fu\u0308r Ausbildung bei der Polizei NRW\" des Leitenden Oberarztes Dr. W, Klinik fu\u0308r Orthopa\u0308die und Orthopa\u0308dische Chirurgie, Krankenhaus Y, vom 00.00.00. Danach habe er in Abweichung von der Stellungnahme des Polizeiarztes Prof. Dr. X (vom 00.00.00) im Jahre 19.. gerade keine Knorpelabscherfraktur erlitten, die damals bei ihm operativ im Bereich des rechten Hu\u0308ftkopfes angebrachten beiden Osteosyntheseschrauben befa\u0308nden sich vo\u0308llig reizlos im subchondralen Knochen, ohne in die Knorpelschicht zu ragen, weder am Hu\u0308ftkopf selbst noch an der Hu\u0308ftgelenkspfanne seien Unebenheiten oder Hinweise auf eine Scha\u0308digung der Gelenkfla\u0308che bzw. des Gelenkknorpels nachweisbar, der Gelenkspalt stelle sich als normal weit dar, und die Verletzung sei \"in idealer Weise operativ versorgt\" worden. Nach dieser gutachterlichen Stellungnahme ko\u0308nne es zu einer Beru\u0308hrung des Hu\u0308ftgelenks mit den Schrauben u\u0308berhaupt nicht kommen, und demzufolge handele es sich nicht um \"liegendes\" Material im Sinne der Nr. 4.14 der Anlage 1 der PDV 300. Unter diesen Umsta\u0308nden ha\u0308tte das Verwaltungsgericht vor seiner Entscheidung eine nochmalige Stellungnahme des Polizeiarztes unter Beru\u0308cksichtigung des Gutachtens von Dr. W einholen mu\u0308ssen. 7Hieraus ergeben sich keine ernstlichen Zweifel daran, da\u00df das Verwaltungsgericht den Erla\u00df der begehrten einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt hat. Die PDV 300 fa\u00dft, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgefu\u0308hrt hat, aufgrund besonderer Sachkunde gewonnene, die spezifischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes beru\u0308cksichtigende a\u0308rztliche Erfahrungssa\u0308tze zusammen. Nach diesen Ma\u00dfsta\u0308ben hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erla\u00df einer einstweiligen Anordnung zu Recht unter Hinweis eine mangelnde Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers abgelehnt. Unter Nr. 4.14 der Anlage 1 der PDV 300 ist unter \"Fehler, die eine Einstellung ausschlie\u00dfen\", aufgefu\u0308hrt: \"liegendes Osteosynthesematerial\". Da\u00df die im Bereich des rechten Hu\u0308ftkopfes des Antragstellers befindlichen beiden Metallschrauben \"Osteosynthesematerial\" sind, stellt der Antragsteller selbst nicht in Abrede, und aus der von Dr. W betonten vo\u0308llig reizlosen Lage der Schrauben im subchondralen Knochen, ohne in die Knorpelschicht zu ragen, la\u0308\u00dft sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht herleiten, somit handele es sich nicht um \"liegendes\" Material. Diesen Ausdruck verwendet im u\u0308brigen auch der Facharzt fu\u0308r Orthopa\u0308die Dr. Y in seiner mit der Antragsschrift vom 00.00.00 vom Antragsteller zu den Akten gereichten undatierten a\u0308rztlichen Bescheinigung. Dr. Y verweist darin auf \"2 liegende Osteosyntheseschrauben im Bereich des Hu\u0308ftkopfes\" des Antragstellers. Im u\u0308brigen la\u0308\u00dft sich den Ausfu\u0308hrungen des Polizeiarztes Prof. Dr. Z nicht entnehmen, da\u00df dieser davon ausgegangen sei, die Schrauben ragten u\u0308ber den Knochen hinaus und in die Knorpelschicht hinein. Der Polizeiarzt fu\u0308hrt in seiner Stellungnahme vom 00.00.00 wie auch in seiner erga\u0308nzenden Stellungnahme vom 00.00.00 lediglich aus, es sei langfristig damit zu rechnen, da\u00df es u\u0308ber den Schraubenko\u0308pfen zu einem Knorpelabschliff und damit zu erheblichen Defekten im Gelenkknorpel komme, einer vorzeitigen Arthrose des rechten Hu\u0308ftgelenks des Antragstellers werde dadurch, da\u00df die Schrauben nicht entfernt worden seien, Vorschub geleistet. Da\u00df Dr. Z dem widerspricht - es sei trotz des Umstandes, da\u00df die beiden Schrauben noch \"eingebracht\" seien, nicht mit einem vorzeitigen Verschlei\u00df zu rechnen -, hat wegen der dargelegten Bedeutung der Anforderungen der PDV 300 an eine Polizeidiensttauglichkeit, die der Antragsteller nach der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden summarischen Pru\u0308fung nicht erfu\u0308llt, keine entscheidende Bedeutung. Letzteres gilt auch fu\u0308r den Umstand, da\u00df der Polizeiarzt - in U\u0308bereinstimmung mit der erwa\u0308hnten a\u0308rztlichen Bescheinigung des Facharztes fu\u0308r Orthopa\u0308die Dr. W - von einer im Jahre 19.. erlittenen \"Knorpelabscherfraktur\", Dr. W hingegen von einer \"Hu\u0308ftpfannenpfeilerfraktur\" spricht. 8Besondere tatsa\u0308chliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen nicht vor. Auch bezeichnet das Vorbringen des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe vor seiner Entscheidung eine nochmalige Stellungnahme des Polizeiarztes einholen mu\u0308ssen, keinen Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann (\u00a7 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Das Verwaltungsgericht war nicht gehalten, eine erneute polizeia\u0308rztliche Stellungnahme unter Beru\u0308cksichtigung der gutachterlichen Stellungnahme von Dr. W anzufordern. Wie ausgefu\u0308hrt worden ist, waren fu\u0308r die Beantwortung der Frage der Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers in erster Linie die Ma\u00dfgaben der PDV 300 entscheidend. 9Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf \u00a7\u00a7 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. 10"}
{"_id": "xG7YXipN2I", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.1Tatbestand:2Die Beteiligten streiten u\u0308ber die Gewa\u0308hrung eines ho\u0308heren Elterngeldes.3Die Kla\u0308gerin ist die Mutter der am xxx2007 geborenen xxx; es ist die zweite Tochter nach der am xxx2004 geborenen a\u0308lteren Tochter xxx. Mit ihrem Antrag auf Gewa\u0308hrung der streitbefangenen Leistung u\u0308berreichte sie neben der Bescheinigung von kalenderta\u0308glich bezogenem Mutterschaftsgeld in Ho\u0308he von 13,00 EUR Gehaltsbescheinigungen der Firma xxx, und zwar von Gehalt in Ho\u0308he von 306,64 EUR und 106,26 EUR \"Zusch. Mutterschaftsg\" fu\u0308r April 2007 und 455,40 EUR \"Zusch. Mutterschaftsg\" fu\u0308r Mai 2007, ferner eine Gehaltsbescheinigung fu\u0308r November 2003 von brutto 3.318,55 EUR einschlie\u00dflich \"Arbeitgeber xxx \", Fahrgeld in Ho\u0308he von 46,29 EUR und Weihnachtsgeld in Ho\u0308he von 1.636,13 EUR. Befragt, ob sie Einkommensnachweise von April 2006 bis Ma\u0308rz 2007 u\u0308berreichen ko\u0308nne, teilte die Kla\u0308gerin mit, dass sie sich vom 19.04.2004 bis 18.04.2007 in Elternzeit fu\u0308r das erste Kind befunden habe und arbeitgeberseitig freigestellt gewesen sei. Ihres Erachtens mu\u0308sse das zu betrachtende Einkommen der letzten 12 Monate vor der Geburt ihrer ersten Tochter zugrunde gelegt werden, also dasjenige von Ma\u0308rz 2003 bis Februar 2004.4Mit Bescheid vom 25.07.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27.09.2007 bewilligte das Versorgungsamt xxx Elterngeld in Ho\u0308he des Mindestbetrages von 300,00 EUR unter Beru\u0308cksichtigung der von der Arbeitgeberin und der Krankenkasse gewa\u0308hrten Bezu\u0308ge und Leistungen. Er nahm Bezug auf die gesetzliche Regelung, die nur auf das Nettoeinkommen in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes abstelle.5Hiergegen wendet sich die Kla\u0308gerin mit der am 24.10.2007 erhobenen Klage. Unter Bezugnahme auf ihr Widerspruchsvorbringen macht sie geltend, sie sei bis zum Ende des gesetzlichen Erziehungsurlaubs nach der ersten Tochter \"passiv\" bei der fru\u0308heren Arbeitgeberin ta\u0308tig gewesen und habe kein Einkommen erwerben ko\u0308nnen, um dann ab 19.04.2007 bis zum Beginn des Mutterschutzes ab 22.04.2007 wegen des zweiten Kindes eine Vollbescha\u0308ftigung bei gleichem Lohn wieder aufzunehmen. Die gesetzlich gewollte Elternzeit (nach dem ersten Kind) habe verhindert, in den 12 Monaten vor der Geburt des zweiten Kindes ein Einkommen zu erwerben. Die Auffassung der Beklagten, die lediglich auf diesen Zeitraum von 12 Monaten abstelle, sei weder logisch nachvollziehbar noch sozial gerecht, zumal auch ein Antragsteller ohne Anstellungsverha\u0308ltnis (Arbeitslose/-r) den Mindestbetrag von 300,00 EUR erhalte. Auch werde sie gegenu\u0308ber ihrem Ehepartner schlechter gestellt, der den Ho\u0308chstbetrag an Elterngeld erhielte. Hieraus folge eine Ungleichbehandlung und Diskriminierung berufsta\u0308tiger Mu\u0308tter, die in kurzer Folge Kinder geba\u0308ren.6Die Kla\u0308gerin beantragt, den Bescheid vom 25.07.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27.09.2007 zu a\u0308ndern und den Beklagten zu verurteilen, bei der Berechnung des Elterngeldes fu\u0308r die Zeit vom 30.05.2007 bis zum 29.05.2008 von einem Nettoeinkommen auszugehen, das dem entspricht, wie sie es vor der Geburt des ersten, am xxx2004 geborenen Kindes erzielt habe.7Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.8Er nimmt Bezug auf die Ausfu\u0308hrungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid.9Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mu\u0308ndliche Verhandlung einverstanden erkla\u0308rt.10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und den der Verwaltungsakten des Beklagten, die Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen.11Entscheidungsgru\u0308nde:12Die Kammer hat ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entschieden, weil die Beteiligten dem zugestimmt haben (\u00a7 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).13Die zula\u0308ssige Klage ist nicht begru\u0308ndet. Die Kla\u0308gerin wird durch die rechtma\u0308\u00dfigen Bescheide des Rechtsvorga\u0308ngers des Beklagten nicht beschwert, weil das Elterngeld in zutreffender Ho\u0308he festgesetzt worden ist (\u00a7 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).14Der Rechtsvorga\u0308nger des Beklagten hat insbesondere zur Bestimmung des fu\u0308r die Ho\u0308he des Elterngeldes ma\u00dfgeblichen Nettoeinkommens zu Recht auf den Zeitraum vom 01.04.2006 bis zum 31.03.2007 abgestellt, weil der Monat April 2007 wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht zu beru\u0308cksichtigen ist.15Nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) richtet sich die Ho\u0308he des Elterngeldes nach dem in den 12 Monaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbsta\u0308tigkeit. Gema\u0308\u00df \u00a7 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG wird dies dahingehend modifiziert, dass Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld vor der Geburt des Kindes bei den zu beru\u0308cksichtigenden Kalendermonaten unberu\u0308cksichtigt bleiben. Dagegen ist es unerheblich, dass die Kla\u0308gerin vom 01.04.2006 bis 31.03.2007, wenn man von der tageweisen Bescha\u0308ftigung im April 2007 und den Zuschussleistungen des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld einmal absieht, kein Einkommen wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit nach der ersten Tochter erzielt hat. Die zum 01.01.2007 neu gefasste Regelung des BEEG knu\u0308pft in \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 ausschlie\u00dflich an die Summe der positiven Einku\u0308nfte im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) an. Hiernach soll entsprechend der Vorstellungen des Gesetzgebers der Wegfall von Erwerbseinkommen unabha\u0308ngig von den Gru\u0308nden hierfu\u0308r grundsa\u0308tzlich nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums fu\u0308hren (siehe dazu Bundestagsdrucksache 16/1889 S. 20). Nur in Ausnahmefa\u0308llen, die vorliegend nicht gegeben sind, na\u0308mlich dem Bezug von Mutterschaftsgeld und dem Wegfall des Erwerbseinkommens wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung, ist eine Verschiebung des Bemessungszeitraums mo\u0308glich. Hieran knu\u0308pft der Gesetzgeber mit der Beru\u0308cksichtigung des Elterngeldbezuges in \u00a7 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG an.16Die sonach vom Gesetzgeber vorgegebene Beschra\u0308nkung auf den Bezug von erzieltem Einkommen und die Nichtberu\u0308cksichtigung der Elternzeit ist nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden. Elterngeld stellt eine Leistung des Staates im Bereich der gewa\u0308hrenden Staatsta\u0308tigkeit dar, zur Gewa\u0308hrung einer solchen Leistung ist er aus verfassungsrechtlichen Gru\u0308nden nicht verpflichtet. Die verfassungsrechtlich gebotene Freistellung des Existenzminimums des den Elterngeldanspruch begru\u0308ndenden Kindes erfolgt na\u0308mlich durch das Kindergeld, Schutz gegen finanzielle Notlagen der Eltern wird daru\u0308ber hinaus durch Leistungen im Rahmen der Sozialhilfe gewa\u0308hrleistet. Die seit dem 01.01.2007 eingefu\u0308hrte Elterngeldgewa\u0308hrung ist vielmehr unabha\u0308ngig von einer wirtschaftlichen Notlage zur Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Familie und zur Fo\u0308rderung der Entscheidung der Eltern fu\u0308r ein Kind gedacht (vgl. dazu Bundestagsdrucksache 16/1889 S. 14 ff.). Da dem Gesetzgeber im Rahmen der gewa\u0308hrenden Staatsta\u0308tigkeit ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, was sowohl die Gewa\u0308hrung an sich als auch die Gestaltung der Modalita\u0308ten einer solchen Leistung betrifft, ist es auch unter der Vorgabe des Gleichbehandlungsgebotes in Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Gesetzgeber bei der Ho\u0308he des Elterngeldes vorrangig auf die wirtschaftliche Erwerbssituation der Eltern bzw. der Mutter oder des Elterngeld beziehenden Vaters vor der Geburt des Kindes, das die Gewa\u0308hrung der streitbefangenen Leistung auslo\u0308st, abstellt. Insoweit ist die Situation - allerdings mit umgekehrten Vorzeichen - mit den Regelungen des bis zum 31.12.2006 gu\u0308ltigen Bundeserziehungsgeldgesetzes vergleichbar. Auch hier wurde die Erwerbssituation der Familie in Bezug genommen, allerdings in einer anderen Form, na\u0308mlich dass das Einkommen des erwerbsta\u0308tigen Partners zum Wegfall des Anspruchs auf Erziehungsgeld fu\u0308hren konnte, wenn es eine gewisse Ho\u0308he u\u0308berschritt. Da das Elterngeld weder der Existenzsicherung des Kindes noch der der Eltern dient, war der Gesetzgeber frei, der Berechnung des Elterngelds die aktuelle wirtschaftliche Situation der Eltern/Familie vor der Geburt des den Anspruch auf Elterngeld auslo\u0308senden Kindes zugrunde zu legen. Darin ist keine Ungleichbehandlung der Eltern zu sehen, deren erstes Kind vor dem 01.01.2007 geboren ist, auch nicht im Verha\u0308ltnis zu den Eltern, die ein nach dem 01.01.2007 geborenes Kind haben. Auch bei diesen Kindern fu\u0308hrt na\u0308mlich die Inanspruchnahme der Elternzeit nicht zur Verschiebung des Bemessungszeitraums. Von daher vermag das Gericht in den zur Berechnung der Elterngeldho\u0308he ma\u00dfgeblichen Regelungen des BEEG keinen Versto\u00df im Sinne des Artikels 3 Abs. 1 GG zu sehen.17Schlie\u00dflich ist auch Artikel 6 GG nicht verletzt. Im Bereich der Fo\u0308rderung von Familien zur Verwirklichung der aus Artikel 6 Abs. 1 und 2 GG ergebenden Garantien steht dem Gesetzgeber eine weitgehende Gestaltungspra\u0308rogative zu (vgl. dazu Urteil des Bundesverfassunggerichts in: BVerfGE 82, 60). Hierbei hat er bei der Grundrechtsfo\u0308rderung im Vergleich zu Grundrechtseinschra\u0308nkungen einen weitergehenden Handlungsspielraum. Aus der Regelung in Artikel 6 Abs. 1 GG la\u0308sst sich ein Verbot der Schlechterstellung von Ehe und Familie gegenu\u0308ber anderen, nicht ehelichen und nicht familia\u0308ren Lebens- und Erziehungsgemeinschaften ableiten. Insbesondere du\u0308rfen keine rechtlichen Nachteile an dem Fortbestehen von Ehe und Familie geknu\u0308pft werden (vgl. dazu Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, Anm. 11 zu Artikel 6). Durch die Regelungen zum Elterngeld erfolgt jedoch keine Benachteiligung von Ehe oder Familie gegenu\u0308ber anderen grundgesetzlich nicht geschu\u0308tzten Gemeinschaften. Die vom Gesetzgeber vorgenommene Ausrichtung der Fo\u0308rderung an den Erwerbsverha\u0308ltnissen vor der Geburt des Kindes stellen somit keinen Versto\u00df gegen Artikel 6 Abs. 1 GG dar.18Da die Kla\u0308gerin im ma\u00dfgeblichen Zeitraum bis auf die Einku\u0308nfte in der Zeit vom 19. bis 21. April 2007 kein weiteres beru\u0308cksichtigungsfa\u0308higes Einkommen erzielt hat, ist zu Recht der Mindestbetrag in Ho\u0308he von 300,00 EUR monatlich gewa\u0308hrt worden, ein Geschwisterbonus von 75,00 EUR (\u00a7 2 Abs. 4 Satz 1 BEEG) ist nicht zu beanspruchen, weil die a\u0308ltere Tochter der Kla\u0308gerin zur Zeit der Geburt des zweiten Kindes bereits das 3. Lebensjahr vollendet hatte.19Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG."}
{"_id": "50OXirZRiR", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Der Kla\u0308ger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Ho\u0308he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherung in gleicher Ho\u0308he leistet.1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger ist Eigentu\u0308mer des Hausgrundstu\u0308cks T.---------stra\u00dfe 4 in C.         . An das Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers grenzt ein 1,95 m breiter Gehweg. Derzeit befindet sich vor dem Nachbargrundstu\u0308ck T.---------stra\u00dfe 2 eine Bushaltestelle. Die Beklagte plant eine Verlagerung der Bushaltestelle vor das Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers und zusa\u0308tzlich den Bau einer in die Fahrbahn hineinragenden, ca. 1,85 bis 1,9 m breiten sog. Fahrgastaufstellfla\u0308che, die durch einen 18 cm hohen Hochbord von der Fahrbahn getrennt sein soll, ein Gefa\u0308lle von ca. 2,5 % zum angrenzenden Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers haben und mit dem vorhandenen Gehweg optisch eine einheitliche Fla\u0308che bilden soll. Die geplante Fahrgastaufstellfla\u0308che soll einen Abstand von mindestens 3 m zur Grundstu\u0308ckseinfahrt des Kla\u0308gers haben. Die Fertigstellung dieses Vorhabens, das einen barrierefreien Zugang zu den Bussen ermo\u0308glichen und daru\u0308ber hinaus eine Verkehrsberuhigung bewirken soll, ist fu\u0308r die 2. Ha\u0308lfte des Jahres 2014 geplant.3Nachdem die Beklagte den Kla\u0308ger bereits mit Schreiben vom 04.02.2013 mitgeteilt hatte, dass sich seine satzungsma\u0308\u00dfige Winterdienstpflicht auch auf die geplante Fahrgastaufstellfla\u0308che erstrecken werde, hat der Kla\u0308ger am 26.04.2013 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sich gegen eine Verpflichtung zum Winterdienst auf der vor seinem Grundstu\u0308ck geplanten Fahrgastaufstellfla\u0308che wendet. Nach der Stra\u00dfenreinigungssatzung der Beklagten sei der Winterdienst nur auf Gehwegen zu leisten, zu denen eine Fahrgastaufstellfla\u0308che aber schon begrifflich nicht geho\u0308re. Dementsprechend sei in den Planungsunterlagen der Beklagten auch vom Gehweg und der Fahrgastaufstellfla\u0308che die Rede. Eine Erstreckung der Winterdienstpficht auf die geplante Fahrgastaufstellfla\u0308che wu\u0308rde insbesondere gegen \u00a7 4 Abs. 1 Satz 2 der Stra\u00dfenreinigungssatzung versto\u00dfen, wonach sich die Verpflichtung zum Schneera\u0308umen auf Gehwegen nur auf eine Breite von 1,5 m beziehe. Eine Einbeziehung der Fahrgastaufstellfla\u0308che in die Winterdienstpflicht wu\u0308rde unter Beru\u0308cksichtigung des \u00a7 4 Abs. 2 der Satzung den satzungsma\u0308\u00dfig zu ra\u0308umenden Bereich um mehr als das Doppelte erweitern und den Kla\u0308ger in unzumutbarer Weise belasten. Dies sei nach dem Urteil des OVG Mu\u0308nster vom 03.12.2012 - 9 A 282/10 - unzula\u0308ssig. Danach du\u0308rfe es eine \"weitere\", die Fahrgastaufstellfla\u0308che umfassende Ra\u0308umpflicht des Kla\u0308gers nicht geben, weil diesem ein \"weiterer\" Vorteil hinsichtlich der Erschlie\u00dfung seines Grundstu\u0308cks durch die Fahrgastaufstellfla\u0308che nicht erwachse. Da die Last der Ra\u0308umpflicht die Kehrseite des Vorteils der Erschlie\u00dfung sei, ko\u0308nne eine verschlechterte Erschlie\u00dfung nicht eine erweiterte Ra\u0308umpflicht rechtfertigen. Au\u00dferdem wa\u0308re mit der Erstreckung der Ra\u0308umpflicht auf die Fahrgastaufstellfla\u0308che, welche eine leichtes Gefa\u0308lle aufweise, auch ein unkalkulierbares und daher unzumutbares Risiko verbunden. Im U\u0308brigen sei nicht erkennbar, weshalb der Kla\u0308ger fu\u0308r eine verkehrsflusssteuernde Ma\u00dfnahme der Beklagten verantwortlich sein solle. Da die durch das Bauvorhaben beabsichtigte Verkehrsberuhigung die vorhandene Erschlie\u00dfung jedenfalls nicht verbessere, komme eine Abwa\u0308lzung der durch diese Ma\u00dfnahme verursachten erweiterten Schneera\u0308umpflicht auf den Kla\u0308ger nicht in Betracht. Daru\u0308ber hinaus sei die U\u0308bertragung der Schneera\u0308umpflicht auf der geplanten Fahrgastaufstellfla\u0308che auf den Kla\u0308ger auch deshalb unwirksam, weil sie schlechthin unerfu\u0308llbar sei. Eine Ablagerung des gera\u0308umten Schnees auf der Stra\u00dfe scheide aus, weil dies das Anfahren der Busse erschweren wu\u0308rde. Eine Ablagerung am Rande der Fahrgastaufstellfla\u0308che komme nicht in Betracht, da der dort aufgetu\u0308rmte Schnee einen nahezu unu\u0308berwindbaren Wall beim Ein- und Ausstieg der Fahrga\u0308ste bilden wu\u0308rde. Auch eine Lagerung an der dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers zugewandten Seite der Fahrgastaufstellfla\u0308che scheide aus, weil angesichts des geplanten Gefa\u0308lles dieser Fla\u0308che und des erho\u0308hten Fu\u00dfga\u0308ngeraufkommens der Einsatz auftauender Mittel erforderlich wa\u0308re und die Gefahr bestehe, dass der dadurch verunreinigte, geschmolzene Schnee auf das angrenzende Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers gelangen und dort den Boden verunreinigen und die Bepflanzung scha\u0308digen ko\u0308nne. Schlie\u00dflich werde bei der Ausfu\u0308hrung der geplanten Fahrgastaufstellfla\u0308che durch den Ho\u0308henunterschied zwischen dem Hochbord (18 cm) und dem auf der Grundstu\u0308ckseinfahrt des Kla\u0308gers befindlichen abgesenkten Bordstein von nur 2 cm ein erhebliches Gefa\u0308lle entstehen, welches sich risikoerho\u0308hend auf die Gla\u0308ttegefahr auf dem Gehweg auswirken wu\u0308rde.4Der Kla\u0308ger beantragt,5festzustellen, dass eine Verpflichtung des Kla\u0308gers zur Schneera\u0308umung auf einer dem Gehweg (geplanten) vorgelagerten Fahrgastaufstellfla\u0308che der Bushaltestelle vor seinem Grundstu\u0308ck T.---------stra\u00dfe 4 in C.         nicht besteht.6Die Beklagte beantragt,7die Klage abzuweisen.8Sie ist der Auffassung, dass die vorbeugende Feststellungsklage, soweit sie u\u0308berhaupt zula\u0308ssig sein sollte, jedenfalls unbegru\u0308ndet sei. Denn die noch zu erstellende Fahrgastaufstellfla\u0308che vor dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers werde Teil des dort schon vorhandenen Gehweges werden, da sie durch einen Hochbord von der Fahrbahn getrennt und ausdru\u0308cklich fu\u0308r den Fu\u00dfga\u0308ngerverkehr vorgesehen sei und mit dem bereits vorhanden Gehweg auch optisch eine einheitliche Fla\u0308che bilden werde. Fu\u0308r den Winterdienst auf einer solchen Fahrgastaufstellfla\u0308che wu\u0308rden also die Regelungen des \u00a7 4 der Stra\u00dfenreinigungssatzung fu\u0308r die Gehwegreinigung gelten. Gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 und 2 dieser Satzung wu\u0308rde der Kla\u0308ger somit zusa\u0308tzlich zu seiner bereits bestehenden Verpflichtung, den Gehweg vor seinem Grundstu\u0308ck im Winter auf einer Breite von 1,5 m von Schnee und Eis freizuhalten, lediglich verpflichtet, auf der Fahrgastaufstellfla\u0308che zwei Durchga\u0308nge fu\u0308r Ein- und Ausstieg der Fahrga\u0308ste in einer Breite von 1-1,50 m zu ra\u0308umen, was - gemessen an den Belastungen in den von der Rechtsprechung entschiedenen Fa\u0308llen - nicht unzumutbar wa\u0308re. Auch bestehe keine zwingende Notwendigkeit der Verwendung abtauender Mittel. Diese sei insbesondere nicht durch ein au\u00dfergewo\u0308hnliches Gefa\u0308lle der Fahrgastaufstellfla\u0308che bedingt. Auch im Bereich der Grundstu\u0308ckseinfahrt des Kla\u0308gers werde kein unu\u0308bliches Gefa\u0308lle bestehen.9Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtakte und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge der Beklagten Bezug genommen.10Entscheidungsgru\u0308nde:11Die Klage, bei der es sich um eine (vorbeugende) Feststellungsklage i.S.v. \u00a7 43 Abs. 1 VwGO handelt,12zur Statthaftigkeit der Feststellungklage in Fa\u0308llen der vorliegenden Art vgl. z.B. VG Minden, Urteil vom 26.03.2013 - 3 K 2684/11 - (rk), juris, Rdnr. 1613ist jedenfalls unbegru\u0308ndet. Die U\u0308bertragung der Stra\u00dfenreinigungspflicht (Sommerreinigung und Winterdienst) fu\u0308r den Gehweg vor dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers T.---------stra\u00dfe 4 in C.         ist wirksam. Diese Stra\u00dfenreinigungspflicht wu\u0308rde auch die - hier streitige - Winterwartung auf einer noch in der Planung befindlichen, an den vorhandenen Gehweg unmittelbar angrenzenden Fahrgastaufstellfla\u0308che umfassen. Das ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwa\u0308gungen:14Die Zula\u0308ssigkeit der U\u0308bertragung der Stra\u00dfenreinigungspflicht folgt aus \u00a7 4 StrReinG NRW. Nach dem Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift kann die Gemeinde die Reinigung der Gehwege durch Satzung den Eigentu\u0308mern der an die Gehwege angrenzenden und durch sie erschlossenen Grundstu\u0308cke auferlegen.15Von dieser gesetzlichen Befugnis hat die Beklagte in grundsa\u0308tzlich zula\u0308ssiger Weise in \u00a7 2 Abs. 1 der Satzung u\u0308ber die Stra\u00dfenreinigung und die Erhebung von Stra\u00dfenreinigungsgebu\u0308hren in der Stadt C.         (Stra\u00dfenreinigungs- und Gebu\u0308hrensatzung - SGS -) vom 23.11.1978 in der hier ma\u00dfgeblichen Fassung der 33. A\u0308nderungssatzung vom 16.12.2013 in Verbindung mit dem zugeho\u0308rigen Stra\u00dfenreinigungsverzeichnis Gebrauch gemacht. Nach diesem Stra\u00dfenreinigungsverzeichnis geho\u0308rt die T.---------stra\u00dfe zur Reinigungsklasse 10. Gema\u0308\u00df \u00a7 3 Abs. 1 Satz 3 SGS obliegt den Eigentu\u0308mern (u.a.) in der Reinigungsklasse 10 die Reinigungspflicht einschlie\u00dflich der Winterwartung fu\u0308r die Gehwege vor ihrem Grundstu\u0308ck.16Die in der Planung befindliche Fahrgastaufstellfla\u0308che (sog. Buskap) vor dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers wird - entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers - nach ihrer Fertigstellung tatsa\u0308chlich und rechtlich Teil des Gehweges sein.17Gehwege im reinigungsrechtlichen Sinn sind gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz SGS selbststa\u0308ndige Gehwege sowie alle Stra\u00dfenteile, die erkennbar von der Fahrbahn abgesetzt sind und deren Benutzung durch Fu\u00dfga\u0308nger und Fu\u00dfga\u0308ngerinnen vorgesehen oder geboten ist. Ein Gehweg in diesem Sinne ist danach jedenfalls dann gegeben, wenn der Bu\u0308rgersteig durch einen Bordstein erkennbar zur Nutzung fu\u0308r Fu\u00dfga\u0308nger von der Fahrbahn abgegrenzt ist.18Vgl. z.B. Ju\u0308rgen Mu\u0308ller, \"Zur Zumutbarkeit der U\u0308bertragung der Gehwegsreinigung insbesondere bei Bushaltestellen nach nordrhein-westfa\u0308lischem Stra\u00dfenreinigungsrecht\", in: KStZ 2013, Seite 186.19Nach den Planungen der Beklagten wird die Fahrgastaufstellfla\u0308che, die im Zuge der Verlagerung der Bushaltestelle vor dem Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers errichtet werde soll, durch einen 18 cm hohen Bordstein (sog. Buskapstein) von der Fahrbahn abgegrenzt sein und mit dem bereits vorhandenen Bu\u0308rgersteig eine optisch einheitliche Fla\u0308che bilden. Die Fahrgastaufstellfla\u0308che (Buskap) wird daher nach ihrer Fertigstellung Bestandteil des Gehweges sein, auch wenn sie in den Planungsunterlagen der Beklagten nicht als solcher bezeichnet wird.20Vgl.: Wichmann, Stra\u00dfenreinigung und Winterdienst in der kommunalen Praxis, 7. Auflage 2013, Rdnr. 80.21Auch die weiteren Voraussetzungen des \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 StrReinG NRW fu\u0308r die U\u0308bertragung der Stra\u00dfenreinigungspflicht sind hier erfu\u0308llt, weil der in Frage stehende Gehweg an das Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers angrenzt und dieses auch erschlie\u00dft, indem von ihm rechtlich und tatsa\u0308chlich eine zumindest fu\u00dfla\u0308ufige Zugangsmo\u0308glichkeit zum Grundstu\u0308ck besteht und dadurch die Mo\u0308glichkeit einer innerhalb geschlossener Ortslagen u\u0308blichen und sinnvollen wirtschaftlichen Nutzung des Grundstu\u0308cks ero\u0308ffnet wird. Der Begriff der Erschlie\u00dfung im stra\u00dfenreinigungsrechtlichen Sinne ist nicht identisch mit dem gleichlautenden Begriff in anderen Gesetzen und setzt eine Zufahrtsmo\u0308glichkeit fu\u0308r Fahrzeuge nicht voraus.22Sta\u0308ndige Rechtsprechung des zusta\u0308ndigen 9. Senats des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 26.09.2013 - 9 A 1809/11 - m.w.N. und Urteil vom 03.12.2012 - 9 A 282/10 - juris, Rdnr. 26; ebenso VG Minden, Urteil vom 02.01.2013 - 3 K 1217/12 - (rk).23Dass sich - wie der Kla\u0308ger meint - durch die geplante Fahrgastaufstellfla\u0308che eine \"Verschlechterung\" der vorhandenen Erschlie\u00dfung seines Grundstu\u0308cks ergeben werde, schlie\u00dft die festgestellte Erschlie\u00dfung im stra\u00dfenreinigungsrechtlichen Sinn als Voraussetzung fu\u0308r die Wirksamkeit der U\u0308bertragung der Stra\u00dfenreinigungspflicht fu\u0308r den Gehweg auf den Kla\u0308ger jedenfalls nicht aus. Im U\u0308brigen ist darauf hinzuweisen, dass die mit dem Bau des Buskaps verbundene und beabsichtigte Verkehrsberuhigung sich auf das Grundstu\u0308ck des Kla\u0308gers durchaus auch vorteilhaft auswirken du\u0308rfte.24Danach sind im vorliegenden Fall die Satzungsbestimmungen u\u0308ber die Gehwegreinigung anwendbar. Dies gilt auch fu\u0308r die Winterwartung auf einem Buskap.25Ebenso: Wichmann, a.a.O., Rdnr. 80.26Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers wird auf dem Buskap nach seiner Fertigstellung eine satzungskonforme Winterwartung mo\u0308glich sein. Zu beachten sind insoweit insbesondere die Bestimmungen des \u00a7 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGS. Nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 2 SGS ist die Pflicht zur Winterwartung auf Gehwegen auf eine Breite von 1,5 m begrenzt. Gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 SGS mu\u0308ssen an Haltestellen fu\u0308r o\u0308ffentliche Verkehrsmittel die Gehwege zusa\u0308tzlich so von Schnee freigehalten und bei Gla\u0308tte bestreut werden, dass ein mo\u0308glichst gefahrloser Zu- und Abgang gewa\u0308hrleistet ist. Gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 SGS ist der Schnee auf dem an die Fahrbahn angrenzenden Teil des Gehwegs oder - wo dies nicht mo\u0308glich ist - auf dem Fahrbahnrand so zu lagern, dass der Fahr- und Fu\u00dfga\u0308ngerverkehr hierdurch nicht mehr als unvermeidbar gefa\u0308hrdet oder behindert wird. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Gu\u0308ltigkeit dieser Satzungsbestimmungen bestehen nicht. Insbesondere versto\u0308\u00dft die Vorschrift des \u00a7 4 Abs. 2 SGS trotz des u\u0308berwiegenden Allgemeininteresses des Winterdienstes auf Gehwegen an Bushaltestellen nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.27Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11.08.1993 - 9 A 3294/91 -.28Die vorgenannten Satzungsbestimmungen regeln auch den Winterdienst auf dem geplanten Buskap. Diese Satzungsbestimmungen lassen dem Kla\u0308ger eine gewisse Gestaltungsfreiheit bei der Ausu\u0308bung seiner zuku\u0308nftigen Ra\u0308umpflichten. So stu\u0308nde es ihm frei, auf dem Buskap parallel zur Fahrbahn in einem Abstand von etwa 0,75 bis 1 m von der Bordsteinkante bis zu der auf dem Buskap markierten Haltelinie fu\u0308r die Busse den gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 Satz 2 SGS vorgeschriebenen 1,5 m breiten Streifen von Schnee zu ra\u0308umen bzw. mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen und ab dieser Linie diesen Streifen in Form eines zu seinem Grundstu\u0308ck ansteigenden Parallelogramms bis zu dem bisherigen Gehweg fortzufu\u0308hren. An den Stellen, an denen u\u0308blicherweise die Fahrertu\u0308r und die (breitere) Mitteltu\u0308r der Busse zum Stehen kommen, wa\u0308ren gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 SGS von dem gera\u0308umten Streifen aus ein etwa 0,75 breiter Durchlass zur Fahrertu\u0308r und ein etwa 1,5 m breiter Durchlass zur Mitteltu\u0308r zu schaffen. Bei einem Bus mit mehr als zwei Tu\u0308ren wu\u0308rde bei Schneefall jedenfalls die O\u0308ffnung von zwei Tu\u0308ren, na\u0308mlich der Fahrer- und der Mitteltu\u0308r, ausreichen.29nach Mu\u0308ller, a.a.O., S. 191 wa\u0308re bei extremen Schneelagen sogar nur ein gera\u0308umter Bereich zur Fahrertu\u0308r ausreichend.30Der gera\u0308umte Schnee ko\u0308nnte gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 SGS auf der ca. 0,75 bis 1 m breiten, nicht gera\u0308umten Fla\u0308che zur Fahrbahn hin gelagert werden. Die satzungsgema\u0308\u00dfe Erfu\u0308llung der Winterdienstpflicht auf dem Buskap in der vorbeschriebenen Weise wa\u0308re fu\u0308r den Kla\u0308ger - verglichen mit seinen gegenwa\u0308rtigen Anliegerpflichten - nur mit einem geringen zusa\u0308tzlichen Mehraufwand an Zeit und Arbeit, na\u0308mlich einer zusa\u0308tzlich zu ra\u0308umenden Fla\u0308che von weniger als 3 m2, verbunden und wa\u0308re daher fu\u0308r ihn zumutbar.31Vgl. auch dazu: OVG NRW, Urteil vom 11.08.1993 - 9 A 3294/91 -.32Entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers ergibt sich aus dem Urteil des OVG NRW vom 03.12.2012 - 9 A 282/10 - nicht, dass die U\u0308bertragung der Winterdienstpflicht fu\u0308r den Buskap auf den Kla\u0308ger wegen Versto\u00dfes gegen den Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeitsgrundsatz unwirksam wa\u0308re. Zwar hat die U\u0308bertragung der Gehwegreinigung auf den Anlieger den Anforderungen des Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeitsprinzips Rechnung zu tragen. Der Gedanke der Zumutbarkeit stellt gleichsam eine Art ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 StrReinG NRW dar. Aus dem Fehlen eines dem \u00a7 4 Abs. 1 Satz 2 StrReinG NRW entsprechenden Halbsatzes in Bezug auf die U\u0308bertragung der Gehwegreinigung in \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 StrReinG NRW folgt allerdings, dass der Gesetzgeber die U\u0308bertragung der Gehwegreinigung - unter verkehrlichen Gesichtspunkten - ohne Weiteres fu\u0308r Zumutbar ha\u0308lt. Die U\u0308bertragung von Reinigungs- und Winterdienstpflichten erfordert aber in jedem Fall eine sorgfa\u0308ltige Pru\u0308fung der Zumutbarkeit und Beru\u0308cksichtigung der o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse.33Vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.12.2012 - 9 A 282/10 -, juris, Rdnr. 38 ff.; VG Minden, Urteil vom 20.03.2013 - 3 K 2684/11 - (rk), juris, Rdnr. 34, 38 - 40;34              Wichmann, a.a.O., Rdnr. 189 f. (S. 303 ff.).35So kann sich die Unzumutbarkeit der Gehwegreinigung aus einer besonderen Gefa\u0308hrdung fu\u0308r Leib und Leben des ra\u0308umpflichtigen Anliegers36vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.05.1988 - 3 A 142/87 -37oder auch daraus ergeben, dass der Umfang der Reinigungspflicht ma\u00dfgeblich durch Umsta\u0308nde gepra\u0308gt ist, die mit der normalen Erschlie\u00dfungsfunktion der Stra\u00dfe und einem darauf stattfindenden Verkehr nichts zu tun haben, sodass die Durchfu\u0308hrung der Stra\u00dfenreinigung eine vorwiegend im Allgemeininteresse liegende Aufgabe ist, hinter der die grundstu\u0308cksbezogenen Interessen der Anlieger zuru\u0308cktreten.38Vgl. OVG NRW, Urteile vom 03.12.2012, a.a.O. und vom 18.11.1996 - 9 A 5584/94 -; OVG Lu\u0308neburg, Urteil vom 14.02.2007 - 12 KN 399/05 -, OVGE Mu\u0308Lu\u0308 50, 424; VG Minden, Urteil vom 20.03.2013, a.a.O.39Solche Ausnahmefa\u0308lle, in denen die U\u0308bertragung der Gehwegreinigung unzumutbar und damit auch unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig wa\u0308re, liegen hier aber nicht vor.40Durch die Einbeziehung der Fahrgastaufstellfla\u0308che in die Winterdienstpflicht des Kla\u0308gers erga\u0308be sich zuna\u0308chst keine besondere Gefa\u0308hrdung fu\u0308r Leib und Leben des Kla\u0308gers. Die geplante Neigung dieser zusa\u0308tzlichen Fla\u0308che wird nach der Planung der Beklagten ca. 2,5 % betragen, sich damit im Normalbereich bewegen und kaum wahrnehmbar sein. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei einem Gehweg mit \"normalem\" Gefa\u0308lle die Durchfu\u0308hrung des Winterdienstes fu\u0308r den ra\u0308umungspflichtigen Anlieger nicht mit einer unzumutbaren Gefa\u0308hrdung und im U\u0308brigen auch nicht mit einem unzumutbaren Haftungsrisiko verbunden ist.41vgl. VG Freiburg, Urteil vom 14.11.2007 - 1 K 762/07 -, juris, Rdnr. 20; ebenso: Ju\u0308rgen Mu\u0308ller, a.a.O., Seite 188; Wichmann, a.a.O., Rdnr. 190.42Im Bereich der Grundstu\u0308ckseinfahrt des Kla\u0308gers, die nach den aktuellen Planungen der Beklagten mindestens 3 m vom Buskap entfernt sein soll, wu\u0308rde sich baulich gegenu\u0308ber dem jetzigen Zustand keine wesentliche Vera\u0308nderung und damit fu\u0308r den Kla\u0308ger auch keine erho\u0308hte Gefa\u0308hrdung bei der Durchfu\u0308hrung des Winterdienstes ergeben. Entsprechendes gilt auch fu\u0308r sein Haftungsrisiko, das ebenfalls nicht erho\u0308ht wa\u0308re.43Auch der weitere, vom OVG Mu\u0308nster im Urteil vom 03.12.2012, a.a.O. (juris, Rdnr. 50) genannte, Ausnahmefall liegt hier - entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers - nicht vor. Wie das erkennende Gericht bereits in seinem Urteil vom 20.03.2013 - 3 K 2684/11 -, juris, Rdnr. 49, ausgefu\u0308hrt hat, setzt dieser Ausnahmefall ausweislich des vom OVG Mu\u0308nster im Urteil vom 03.12.2012 zitierten Urteils desselben Senats vom 18.11.1996 - 9 A 5984/94 - voraus, dass Umsta\u0308nde vorliegen mu\u0308ssen, die in einem besonderen Ma\u00dfe zur Verschmutzung des Weges beitragen und die mit der Funktion des Weges als Erschlie\u00dfungsstra\u00dfe und der normalen Verschmutzung einer solchen Stra\u00dfe durch die Anlieger und des durch sie veranlassten Verkehrs nichts zu tun haben.44Vgl. auch Wichmann, a.a.O., Rdnr. 191.45Solche zur Unzumutbarkeit der Lastenu\u0308bertragung fu\u0308hrenden besonderen Umsta\u0308nde hat der Kla\u0308ger jedoch nicht vorgetragen. Allein sein Hinweis, dass die Gehwegreinigung von Buskaps im u\u0308berwiegenden Allgemeininteresse erfolge, reicht insoweit jedenfalls nicht aus. In der Rechtsprechung und Literatur ist na\u0308mlich anerkannt, dass der Winterdienst auf Gehwegen an Bushaltestellen trotz eines gro\u0308\u00dferen Allgemeininteresses dem Anlieger zumutbar ist.46Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11.08.1993 - 9 A 3249/91 -; ebenso: Ju\u0308rgen Mu\u0308ller, a.a.O., Seite 190; Wichmann, a.a.O., Rdnr. 189; vgl. dazu auch VG Minden, Urteil vom 20.03.2013 - 3 K 2684/11 -, juris, Rdnr. 57 - 61.47Ein Buskap ist aber unter dem Gesichtspunkt der Erschlie\u00dfungsfunktion einer Stra\u00dfe nicht anders zu beurteilen als eine \u201enormale\u201c Bushaltestelle, weil er insoweit keine wesentliche Vera\u0308nderung herbeifu\u0308hrt.48Dem Kla\u0308ger werden nach Fertigstellung der Fahrgastaufstellfla\u0308che durch \u00a7 4 SGS auch keine Pflichten aufgebu\u0308rdet, die fu\u0308r ihn nicht erfu\u0308llbar wa\u0308ren.49Vgl. dazu: OVG NRW, Urteil vom 03.12.2012 - 9 A 282/10 -, juris, Rdnr. 63; VG Minden, Urteil vom 20.03.2013, a.a.O., juris, Rdnr. 62.50Insbesondere wa\u0308re der Kla\u0308ger nach Fertigstellung des Buskaps sehr wohl in der Lage, die Verpflichtung aus \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 SGS zu erfu\u0308llen, indem er den gera\u0308umten Schnee auf einer etwa 0,75 bis 1 m breiten Fla\u0308che auf dem Buskap zwischen dem gera\u0308umten Streifen und der Fahrbahn lagert. Diese Vorgehensweise bei Durchfu\u0308hrung der Winterwartung wa\u0308re (tatsa\u0308chlich) mo\u0308glich und auch satzungskonform.51Der Kla\u0308ger wa\u0308re ebenfalls zu einer satzungsgema\u0308\u00dfen Verwendung von Streumitteln in der Lage. Zwar du\u0308rfen gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 Satz 5 SGS grundsa\u0308tzlich nur abstumpfende Stoffe benutzt werden. Jedoch ist gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 Sa\u0308tze 6 und 7 SGS ausnahmsweise der Einsatz abtauender Streumittel erlaubt, wenn durch abstumpfende Mittel keine hinreichende Wirkung zu erzielen ist. Sollte sich etwa durch Glatteis oder durch eine besonders hohe Frequentierung der Bushaltestelle eine solche Situation und damit die Notwendigkeit des Einsatzes auftauender Mittel ergeben, so wa\u0308re der Kla\u0308ger also auch in diesem Fall in der Lage, die in der Satzung geregelten Vorgaben zur Art und Weise des Winterdienstes zu erfu\u0308llen.52Die vom Kla\u0308ger problematisierte Frage der Entwa\u0308sserung auf dem Gehweg vor seinem Grundstu\u0308ck ist stra\u00dfenreinigungsrechtlich ohne Belang und beru\u0308hrt daher nicht die Wirksamkeit der U\u0308bertragung der Gehwegreinigung auf den Kla\u0308ger.53Die Klage war nach alledem abzuweisen.54Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO."}
{"_id": "qWCA79ISjs", "title": "", "text": "TenorDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 21. Mai 2002 - 4 Ca 1677/02 - wird auf Kosten der Beklagten zuru\u0308ckgewiesen.Die Revision wird nicht zugelassen.1Tatbestand2Die Parteien streiten u\u0308ber die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung.3Der am 15. Dezember 1945 geborene Kla\u0308ger ist verheiratet und fu\u0308r einen 14 Jahre alten Sohn unterhaltspflichtig. Seit dem 2. Juni 1980 war er bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorga\u0308ngerin zuna\u0308chst als Metallfacharbeiter auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in B5xxxxx ta\u0308tig. Im April 1987 erlitt er beim Schieben einer Lore einen Arbeitsunfall. Er zog sich dabei eine Fraktur des rechten Handgelenks sowie eine Prellung der Lenden- und Halswirbelsa\u0308ule zu. Seit dem 12. September 1991 bezieht der Kla\u0308ger eine Berufsunfa\u0308higkeitsrente. Im Rahmen des Rentenverfahrens wurde am 12. Februar 1991 ein Wechsel des Arbeitsplatzes empfohlen. Seit dem 22. April 1991 ist der Kla\u0308ger als Kauenwa\u0308rter auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in B5xxxxx ta\u0308tig. Seine Vergu\u0308tung richtet sich nach Lohngruppe 3 der Tarifvertra\u0308ge des rheinisch-westfa\u0308lischen Steinkohlenbergbaus, seine Vergu\u0308tung betrug zuletzt durchschnittlich 1.385,12 EUR brutto. Im Oktober 1996 erlitt der Kla\u0308ger auf dem Weg von der Arbeit nach Hause einen Wegeunfall. Dabei zog er sich ein Schleudertrauma mit Stauchung der Halswirbelsa\u0308ule, eine Bruchsprellung und eine Prellung des rechten Ellenbogengelenks zu. Seit dem 18. Dezember 2000 ist der Kla\u0308ger, bei dem ein Grad der Behinderung von 30 % festgestellt wurde, gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 3 SGB IX schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. 4Die Beklagte bescha\u0308ftigt ausschlie\u00dflich der Auszubildenden mehr als fu\u0308nf Arbeitnehmer. Bei ihr besteht ein Betriebsrat, dessen Vorsitzender seit 1997 durchga\u0308ngig der Mitarbeiter L3xxxxxxx ist.5Der Kla\u0308ger war seit Beginn des Arbeitsverha\u0308ltnisses immer wieder mal fu\u0308r ku\u0308rzere oder la\u0308ngere Zeitra\u0308ume sowohl aufgrund der vorgenannten als auch weiterer Arbeitsunfa\u0308lle und sonstiger Erkrankungen arbeitsunfa\u0308hig krank, und zwar auch nach seiner Versetzung auf den Arbeitsplatz als Kauenwa\u0308rter. Wegen der Fehlzeiten im Einzelnen wird auf die Aufstellung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 21. Mai 2003 (Bl. 2 f.) und den hierzu erfolgten Korrekturen gema\u0308\u00df Protokoll der Sitzung vom 21. Oktober 2003 (Bl. 2) Bezug genommen.6Seit Juni 1991 sind der Beklagten Entgeltfortzahlungskosten in Ho\u0308he von 20.438,67 EUR entstanden: Einschlie\u00dflich Nebenleistungen, die nur an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverha\u0308ltnisses anknu\u0308pfen, wie Weihnachtsgeld, Erholungsbeihilfe, Treuepra\u0308mie, Deputatkohlen etc., hat die Beklagte in diesem Zeitraum 37.579,59 EUR fu\u0308r den Kla\u0308ger aufgewendet. Wegen der Kosten fu\u0308r die einzelnen Jahre wird auf die Aufstellung der Beklagten in ihrer Berufungsbegru\u0308ndung vom 13. August 2003 (Bl. 3 f.) verwiesen.7Eine erste krankheitsbedingte Ku\u0308ndigung sprach die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juni 1997 zum 31. Dezember 1997 aus. Die hiergegen erhobene Ku\u0308ndigungsschutzklage hatte auch in der Berufungsinstanz Erfolg (LAG Hamm, Urteil vom 14. Januar 1999 - 8 Sa 1258/98). Der Kla\u0308ger war nach Ablauf der Ku\u0308ndigungsfrist bis zur rechtskra\u0308ftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht bei der Beklagten bescha\u0308ftigt. Unter dem 6. Ma\u0308rz 1998 erstellte der Facharzt fu\u0308r innere Medizin und Arbeitsmedizin Dr. med. S8xxxxxxx vom Arbeitsmedizinisch-sicherheitstechnischen Zentrum B9xxxxx/R2xxx e.V. gema\u0308\u00df dem Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts ein arbeitsmedizinisches Gutachten u\u0308ber den Kla\u0308ger, wegen der Einzelheiten wird auf dessen Kopie (Anlage 2 der Berufungsbegru\u0308ndung vom 13. August 2003) Bezug genommen wird.8Nach Wiederaufnahme seiner Bescha\u0308ftigung fanden unter anderem am 23. Oktober und 7. Dezember 2001 sowie am 29. Januar, 11. Ma\u0308rz und 9. April 2002 seitens der Beklagten Gespra\u0308che mit dem Kla\u0308ger statt, in denen es um die Hintergru\u0308nde der Fehlzeiten und eventuelle Abhilfemo\u0308glichkeiten ging. Nach den dazu vom Belegschaftsbeauftragten Gertz gefertigten Aktenvermerken (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2003) gab der Kla\u0308ger darin im Wesentlichen sta\u0308ndig wiederkehrende Kniebeschwerden, Probleme in der rechten Schulter, einen Sehnenabriss sowie Magen- und Darmbeschwerden als Krankheitsursachen an, au\u00dferdem ein chronisches Wirbelsa\u0308ulensyndrom. Der Kla\u0308ger bekundete zugleich, dass er nach Beendigung des Krankenstandes sofort seine Ta\u0308tigkeit wieder aufnehmen werde. In den letzten beiden Gespra\u0308chen (11. Ma\u0308rz 2002 und 9. April 2002) ku\u0308ndigte der Kla\u0308ger eine Arbeitsaufnahme fu\u0308r die 14. bzw. 18. Kalenderwoche an. Tatsa\u0308chlich nahm er seine Arbeit erst am 16. September 2002 auf. Eine erneute Arbeitsunfa\u0308higkeit bestand vom 20. bis 23. September 2002. Danach baute er seine tariflichen Freizeitanspru\u0308che ab. Im November 2002 war der Kla\u0308ger ein weiteres Mal arbeitsunfa\u0308hig krank. Er schied tatsa\u0308chlich zum 31. Dezember 2002 aus. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils und Androhung von Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen wird der Kla\u0308ger, der vorher seit 1. Januar 2003 arbeitslos war, von der Beklagten seit 8. Juli 2003 weiterbescha\u0308ftigt. 9Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 ho\u0308rte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten ordentlichen Ku\u0308ndigung des Kla\u0308gers an. Das Formblatt entha\u0308lt die perso\u0308nlichen und sozialen Daten des Kla\u0308gers, in der Anlage befindet sich folgende Begru\u0308ndung der Ku\u0308ndigung:10\"Herr B3xxxx wurde am 02.06.80 als Metallfacharbeiter u\u0308ber Tage auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in der Lohngruppe 282 angelegt. Aufgrund einer Arbeitsplatzwechselempfehlung des Sozialmedizinischen Dienstes B5xxxxx vom 21.2.91 wird He. B. seit dem 22.04.91 als Kauenwa\u0308rter in der Lohngruppe 233 gefu\u0308hrt.11Seit dem 18.12.2000 gilt Hr. B. durch Gleichstellung nach dem Schwerbehindertengesetz als schwerbehindert.12Perso\u0308nliche Gespra\u0308che wegen seines schlechten Schichtenbildes wurden mit He. B. am 23.10.01, 07.12.01, 29.01.02, 11.03.02 und 09.04.02 gefu\u0308hrt.13Am 29.01.02 erkla\u0308rte He. B., er wu\u0308rde nicht u\u0308ber eine APG-Ma\u00dfnahme abkehren, sondern forderte 60 000 EUR im Interessenausgleich.14Dieses wurde vom Belegschaftsbetreuer abgelehnt. Ein Angebot u\u0308ber DSK Richtlinie in Ho\u0308he von 16 655 EUR lehnte He. B. ab.15Im Gespra\u0308ch am 11.03.02 gab He. B. bekannt, dass er ein Klageverfahren gegen die BBG eingeleitet habe. Die Arbeit wolle er in der 14 KW aufnehmen. Eine Arbeitsaufnahme erfolgte bis heute nicht.16Seit 1999 hat Herr B3xxxx folgende Fehlzeiten:171. 12.10.99 - 28.11.99 \t= \t48 Kalendertage (krank)18Kalendertage mit LFZ\t=\t42 (krank)192. 14.02.00 - 31.12.00\t=\t322 Kalendertage (krank)20Kalendertage mit LFZ\t=\t0 (krank)213. 01.01.01 - 05.02.01\t=\t36 Kalendertage (krank)2231.05.01 - 18.06.01\t=\t19 Kalendertage (krank)2305.10.01 - 31.12.01\t= \t88 Kalendertage (krank)24Kalendertage mit LFZ\t=\t61 (krank)254. 01.01.02 - b.a.w.\t=\t151 Kalendertage (krank)26Kalendertage mit LFZ\t=\t0 (krank)27Wegen der Fehlzeiten in der Vergangenheit ist auch in Zukunft mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen. Aus diesem Grund bitten wir um Zustimmung zur Ku\u0308ndigung.\"28Dem Anho\u0308rungsschreiben waren die Schichtenbilder seit 1999, die Einladungen zu und die Gespra\u0308chsnotizen u\u0308ber die gefu\u0308hrten Gespra\u0308che zwischen Belegschaftsbetreuer und Kla\u0308ger sowie die Personalakte des Kla\u0308gers beigefu\u0308gt. In dieser Personalakte waren die handschriftlich gefertigte Krankenkartei bis einschlie\u00dflich 1991 sowie der gesamte Schriftverkehr aus dem vorangegangenen Ku\u0308ndigungsrechtstreit enthalten. In diesem Schriftverkehr waren alle krankheitsbedingten Fehlzeiten von 1991 bis 1997 dokumentiert. Daru\u0308ber hinaus sind in der Personalakte alle ab 1998 der Beklagten vorgelegten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen im Original enthalten. Ebenso befindet sich das bereits genannte Gutachten des Dr. med. S8xxxxxxx vom 6. Ma\u0308rz 1998 in dieser Akte. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Betriebsratsanho\u0308rung wird auf die Kopien des Anho\u0308rungsschreibens, der beigefu\u0308gten Schichtenbilder fu\u0308r die Jahre 1999 bis 2001 sowie der Einladungsschreiben zu den Gespra\u0308chen und der Gespra\u0308chsvermerke des Belegschaftsbeauftragten Gertz seit 23. Oktober 2001 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2002) Bezug genommen.29Mit Schreiben vom 13. Mai 2002 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass gegen die Ku\u0308ndigung keine Einwa\u0308nde erhoben werden. Mit Schreiben vom 27. Juni 2002 erteilte das Integrationsamt des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe die Zustimmung zur Ku\u0308ndigung nach \u00a7 85 SGB IX. Mit Schreiben vom 27. Juni 2002 ku\u0308ndigte die Beklagte das Arbeitsverha\u0308ltnis ordentlich zum 31. Dezember 2002. 30Mit seiner am 17. Juli 2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kla\u0308ger die soziale Rechtfertigung der Ku\u0308ndigung bestritten und geru\u0308gt, dass die Anho\u0308rung des Betriebsrates nicht ordnungsgema\u0308\u00df erfolgt sei. Im U\u0308brigen seien seine Erkrankungen folgenlos ausgeheilt, er ko\u0308nne die Ta\u0308tigkeiten eines Kauenwa\u0308rters uneingeschra\u0308nkt ausu\u0308ben. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Ku\u0308ndigung sei die Dauer der Arbeitsunfa\u0308higkeit nicht unabsehbar gewesen.31Der Kla\u0308ger hat beantragt,321. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverha\u0308ltnis durch die fristgema\u0308\u00dfe Ku\u0308ndigung vom 27. Juni 2002 nicht zum 31. Dezember 2002 beendet ist, sondern ungeku\u0308ndigt fortbesteht.332. die Beklagte zu verurteilen, den Kla\u0308ger u\u0308ber den Ablauf der Ku\u0308ndigungsfrist hinaus bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsrechtsstreits vollzeitig als Kauenwa\u0308rter u\u0308ber Tage in der Lohngruppe 3 weiter zu bescha\u0308ftigen.34Die Beklagte hat beantragt,35\tdie Klage abzuweisen.36Sie hat ihre Ku\u0308ndigung damit begru\u0308ndet, dass aufgrund der erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Kla\u0308gers in der Vergangenheit die Befu\u0308rchtung bestehe, dass auch zuku\u0308nftig mit weiteren Arbeitsunfa\u0308higkeitszeiten zu rechnen sei. Der Kla\u0308ger sei zudem aufgrund sta\u0308ndig wiederkehrender Kniebeschwerden und einer chronischen Wirbelsa\u0308ulenerkrankung auf Dauer nicht in der Lage, seine vertraglich geschuldeten Ta\u0308tigkeiten auszuu\u0308ben. Durch die ha\u0308ufigen und langandauernden krankheitsbedingten Ausfa\u0308lle sei der Betriebsablauf enorm gesto\u0308rt. Auch die wirtschaftliche Belastung der Beklagten sowohl durch die Entgeltfortzahlung als auch die von einer Arbeitsleistung unabha\u0308ngigen zusa\u0308tzlichen tariflichen Leistungen sei enorm. Der Betriebsrat sei ordnungsgema\u0308\u00df angeho\u0308rt worden.37Das Arbeitsgericht hat nach Einholung einer a\u0308rztlichen Auskunft des behandelnden Hausarztes Dr. med. F4xxxxxxx vom 16. Mai 2003 durch Urteil vom 21. Mai 2003 die Klage abgewiesen. Die Ku\u0308ndigung sei bereits wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanho\u0308rung gema\u0308\u00df \u00a7 102 BetrVG rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht zu einer Ku\u0308ndigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfa\u0308higkeit oder wegen einer zum Ku\u0308ndigungszeitpunkt aufgrund langandauernder Erkrankung objektiv bestehenden Ungewissheit fu\u0308r eine noch la\u0308nger andauernde und nicht absehbare Krankheitszeit angeho\u0308rt, sondern lediglich zu einer Ku\u0308ndigung wegen wiederholter kurzfristiger und langandauernder Erkrankungen. Hinsichtlich dieses Ku\u0308ndigungsgrundes enthalte die Anho\u0308rung des Betriebsrates keinen Hinweis zu den betrieblichen Belastungen, die durch die wiederholten Ausfallzeiten des Arbeitnehmers entstanden seien bzw. in Zukunft entstehen wu\u0308rden. Dabei ko\u0308nne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass dem Betriebsrat diese betrieblichen Belastungen aus eigener Kenntnis sowohl der Ta\u0308tigkeit des Kla\u0308gers als Kauenwa\u0308rter als auch seines Falles an sich bekannt gewesen sei, weil sie diese Belastungen im Anho\u0308rungsverfahren zu konkretisieren habe.38Gegen das ihr am 23. Juni 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Juli 2003 Berufung eingelegt und diese am 14. August 2003 begru\u0308ndet.39Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Betriebsrat ordnungsgema\u0308\u00df angeho\u0308rt worden sei. Der Arbeitgeber mu\u0308sse bei der Anho\u0308rung zu den Ku\u0308ndigungsgru\u0308nden keine Rechtsbegriffe verwenden, sondern dem Betriebsrat nur die Tatsachen bekannt geben, auf die er die Ku\u0308ndigung stu\u0308tzen wolle. Das sei hier der Fall. Die wirtschaftlichen Belastungen seien durch die Darlegung der Entgeltfortzahlungen fu\u0308r die einzelnen Fehlzeiten erla\u0308utert worden, weitere Informationen habe sich der Betriebsrat aus der Personalakte verschaffen ko\u0308nnen und mu\u0308ssen. Andere betriebliche Belastungen seien dem Betriebsrat bekannt gewesen. Die Ku\u0308ndigung sei als krankheitsbedingte Ku\u0308ndigung unter den Aspekten der dauerhafter Arbeitsunfa\u0308higkeit, der lang anhaltenden Erkrankung und der ha\u0308ufigen Kurzerkrankungen sozial gerechtfertigt. 40Die Beklagte beantragt,41das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 21. Mai 2003 - 4 Ca 1677/02 - abzua\u0308ndern und die Klage abzuweisen.42Der Kla\u0308ger beantragt,43\tdie Berufung zuru\u0308ckzuweisen.44Der Kla\u0308ger ist der Auffassung, die Beklagte habe vor Ausspruch der Ku\u0308ndigung den Betriebsrat nicht ordnungsgema\u0308\u00df angeho\u0308rt. Es sei nicht Aufgabe des Betriebsrates, die zu den vorgebrachten Tatsachen passende Motivation des Arbeitgebers fu\u0308r seine Ku\u0308ndigungsabsicht zu erraten, um sich sodann mit dieser auseinander zu setzen. Die Beklagte habe zur angeblichen vorherigen Kenntnis des Betriebsrates vom Ku\u0308ndigungssachverhalt nicht substantiiert dargelegt, welche Betriebsratsmitglieder zu welchem Zeitpunkt welche Informationen erhalten ha\u0308tten, zumal der Betriebsrat nach der ersten Ku\u0308ndigung neu gewa\u0308hlt worden sei. Die Ku\u0308ndigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Mitursa\u0308chlich fu\u0308r die Fehlzeiten seien auch die Arbeitsunfa\u0308lle, denn zumindest ha\u0308tten die Unfallereignisse zu einer Versta\u0308rkung einer beim Kla\u0308ger eventuell vorliegenden chronischen Erkrankung der Wirbelsa\u0308ule beitragen, dies sei besonders zu beru\u0308cksichtigen:45Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 21. Oktober 2003 Bezug genommen.46Entscheidungsgru\u0308nde47Die Berufung ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet.48I49Die Berufung ist zula\u0308ssig. Sie ist gema\u0308\u00df \u00a7 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgema\u0308\u00df begru\u0308ndet, \u00a7 66 Abs. 1, \u00a7 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, \u00a7 519, \u00a7 520 ZPO.50II51Die Berufung ist nicht begru\u0308ndet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die ausgesprochene Ku\u0308ndigung der Beklagten vom 27. Juni 2002 aufgrund nicht ordnungsgema\u0308\u00dfer Anho\u0308rung des Betriebsrates unwirksam ist, \u00a7 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die Beklagte hat den Betriebsrat zu einer Ku\u0308ndigung des Kla\u0308gers wegen dauerhafter Arbeitsunfa\u0308higkeit oder lang anhaltender Krankheit nicht angeho\u0308rt. Die Anho\u0308rung zu einer Ku\u0308ndigung wegen ha\u0308ufiger Erkrankungen ist nicht ordnungsgema\u0308\u00df durchgefu\u0308hrt worden.521. Nach \u00a7 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Ku\u0308ndigung zu ho\u0308ren. Der Arbeitgeber hat ihm die Gru\u0308nde fu\u0308r die Ku\u0308ndigung mitzuteilen, \u00a7 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Nach \u00a7 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine Ku\u0308ndigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber geku\u0308ndigt hat, ohne den Betriebsrat vorher angeho\u0308rt zu haben, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nach \u00a7 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausfu\u0308hrlich genug nachgekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 = AP Nr. 113 zu \u00a7 102 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 AZR 380/00 = AP Nr. 45 zu \u00a7 626 BGB Ausschlussfrist). Sinn und Zweck der Beteiligung des Betriebsrates ist u\u0308ber die reine Unterrichtung hinaus, ihm Gelegenheit zu verschaffen, auf die Ku\u0308ndigungsabsicht des Arbeitgebers aus Sicht der Arbeitnehmervertretung durch die Darlegung seiner U\u0308berlegungen hierzu Einfluss zu nehmen und in geeigneten Fa\u0308llen dazu beizutragen, eine Ku\u0308ndigung zu vermeiden (vgl. BAG, Urteil vom 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 = AP Nr. 29 zu \u00a7 102 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 17. Februar 2002, a.a.O.). Deshalb hat der Arbeitgeber die Gru\u0308nde fu\u0308r seine Ku\u0308ndigungsabsicht so umfassend und genau mitzuteilen, dass der Betriebsrat ohne zusa\u0308tzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde zu pru\u0308fen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genu\u0308gt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Ku\u0308ndigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die fu\u0308r seine Bewertung ma\u00dfgeblichen Tatsachen mitzuteilen (vgl. BAG, Urteil vom 2. November 1983, a.a.O.; Urteil vom 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 = AP Nr. 37 zu \u00a7 102 BetrVG 1972; Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.; Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 493/01 = AP Nr. 18 zu \u00a7 626 BGB Ku\u0308ndigungserkla\u0308rung).53An die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Ku\u0308ndigungsschutzprozess. Au\u00dferdem gilt der Grundsatz der subjektiven Determination; danach ist die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgema\u0308\u00df anho\u0308rt worden, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gru\u0308nde mitgeteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.; BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv ku\u0308ndigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Ku\u0308ndigung darauf (zuna\u0308chst) nicht stu\u0308tzen will oder weil er sie bei seinem Ku\u0308ndigungsentschluss fu\u0308r unerheblich oder entbehrlich ha\u0308lt, dann ist die Anho\u0308rung selbst ordnungsgema\u0308\u00df. Die in objektiver Hinsicht unvollsta\u0308ndige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Ku\u0308ndigung nicht ausreicht, weil es dem Arbeitgeber verwehrt ist Gru\u0308nde nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanho\u0308rung waren (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.). Dagegen kann der Arbeitgeber die dem Betriebsrat mitgeteilten Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde im Prozess weiter erla\u0308utern und konkretisieren, wenn dies den Ku\u0308ndigungssachverhalt nicht wesentlich vera\u0308ndert (vgl. BAG, Urteil vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/98 = AP Nr. 39 zu \u00a7 102 BetrVG 1972; Urteil vom 27. Februar 1997 - 2 AZR 302/96 = AP Nr. 36 zu \u00a7 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung). 542. Neben den Personalien (sozialen Daten) des Arbeitnehmers, der Ku\u0308ndigungsart sowie dem Ku\u0308ndigungstermin (vgl. dazu im Einzelnen: KR-Etzel, \u00a7 102 BetrVG Rn. 58 - 61 m.w.N.) hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat insbesondere die Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde mitzuteilen. Im Falle einer krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung geho\u0308ren dazu die der negativen Gesundheitsprognose sowie den erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen zugrunde liegenden Tatsachen. Hinsichtlich der Gesundheitsprognose sind die in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten, hinsichtlich der betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen die wirtschaftlichen Belastungen oder die betrieblichen Ablaufsto\u0308rungen anzugeben. Schlie\u00dflich sind dem Betriebsrat auch die Tatsachen mitzuteilen, die im Rahmen der Interessenabwa\u0308gung die weitere Hinnahme dieser erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen unzumutbar machen (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 AZR 347/82 = AP Nr. 30 zu \u00a7 102 BetrVG 1972; Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.; LAG Berlin, Urteil vom 3. November 1997 - 9 Sa 67/97 = LAGE Nr. 27 zu \u00a7 1 KSchG Krankheit; KR-Etzel, a.a.O., Rn. 63 - 63 b; Lepke, Ku\u0308ndigung bei Krankheit, 10. Aufl., Rn. 214 - 217, jeweils m.w.N.). 55Dabei bestehen im Hinblick auf die unterschiedlichen Formen krankheitsbedingter Ku\u0308ndigungen auch unterschiedliche Anforderungen an Art und Umfang der dem Betriebsrat mitzuteilenden Tatsachen. Im Falle einer Ku\u0308ndigung wegen ha\u0308ufiger Kurzerkrankung sind dem Betriebsrat regelma\u0308\u00dfig die einzelnen Ausfallzeiten der letzten Jahre mitzuteilen, auf die der Arbeitgeber seine Prognose stu\u0308tzt, auch in Zukunft sei mit Krankheitszeiten im selben Umfang zu rechnen. Gleiches gilt fu\u0308r die aufgewandten Lohnfortzahlungskosten, wenn der Arbeitgeber hieraus die erhebliche Beeintra\u0308chtigung der betrieblichen Interessen durch die Ausfallzeiten herleitet. Ob die vom Arbeitgeber angestellte Prognose u\u0308ber die zuku\u0308nftige Krankheitsanfa\u0308lligkeit des Arbeitnehmers der Wahrscheinlichkeit entspricht oder ob es sich eher um eine schicksalhafte Verkettung mehrerer zeitgleich aufgetretener Krankheiten handelt, die keine derart schlechte Prognose zulassen, ergibt sich in einem solchen Fall in der Regel erst aus der Betrachtung der konkret aufgetretenen Krankheitszeiten und der durch diese Krankheiten verursachten konkreten Kosten (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Entsprechendes gilt, soweit die erhebliche Beeintra\u0308chtigung betrieblicher Interessen aus anderen Gru\u0308nden wie z.B. Betriebsablaufsto\u0308rungen folgen soll, auch hier bedarf es gegenu\u0308ber dem Betriebsrat des Vortrages konkreter Tatsachen (vgl. BAG, Urteil vom 9. April 1987 - 2 AZR 210/86 = AP Nr. 18 zu \u00a7 1 KSchG 1969 Krankheit).56Bei einer krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung wegen lang anhaltender Erkrankung muss dem Betriebsrat mitgeteilt werden, ob der Arbeitnehmer noch arbeitsunfa\u0308hig ist und aus welchen Umsta\u0308nden geschlossen wird, dass der Zeitpunkt der Arbeitsfa\u0308higkeit nicht absehbar ist, insbesondere ob Fortsetzungserkrankungen vorliegen oder mit ihnen zu rechnen ist (vgl. Lepke, a.a.O., Rn. 215 m.w.N.). Alternativ kann der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch eine ihm bekannte Krankheitsursache als die der Negativprognose zugrunde liegende Tatsache angeben (vgl. APS-Koch, \u00a7 102 BetrVG, Rn. 120). Daneben hat er dem Betriebsrat die erhebliche Beeintra\u0308chtigung der betrieblichen Interessen mitzuteilen, die zum Ausspruch der Ku\u0308ndigung fu\u0308hren (vgl. APS-Koch, a.a.O.). 57Will der Arbeitgeber seine krankheitsbedingte Ku\u0308ndigung auf eine dauernde Unmo\u0308glichkeit des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, stu\u0308tzen, muss er dem Betriebsrat nur die Tatsachen mitteilen, aus denen sich dieser Umstand ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 30. Januar 1986 - 2 AZR 668/84 = NZA 1987, S. 555 (557); APS-Koch, a.a.O., Rn. 119). Dabei muss er dem Betriebsrat nicht die Krankheitsursache, sondern nur das ausschlaggebende Leiden mitteilen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 (9) Sa 1437/90 = LAGE Nr. 10 zu \u00a7 1 KSchG Personenbedingte Ku\u0308ndigung). Eine besondere Darlegung von Betriebsablaufsto\u0308rungen bedarf es nicht, weil sich diese bereits aus der dauernden Unmo\u0308glichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 30. Januar 1986, a.a.O.; APS-Koch, a.a.O.; KR-Etzel, .a.a.O., Rn. 63 b). Auch wenn bei dieser Form der krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung unter Umsta\u0308nden ohne Ru\u0308ckgriff auf vergangene Fehlzeiten die dauerhafte Leistungsunmo\u0308glichkeit begru\u0308ndet werden kann, kann sie sich indiziell bereits aus der besonders langen Dauer der Arbeitsunfa\u0308higkeit ergeben. Entsprechendes gilt, wenn zur Begru\u0308ndung der Ku\u0308ndigung eine der Unmo\u0308glichkeit gleich zu achtende vollsta\u0308ndige Ungewissheit u\u0308ber den Zeitpunkt der Wiederherstellung der Arbeitsfa\u0308higkeit herangezogen wird (vgl. BAG, Urteil vom 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 = AP Nr. 30 zu \u00a7 1 KSchG 1969 Krankheit, LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997 - 8 Sa 467/97 = LAGE Nr. 63 zu \u00a7 102 BetrVG).58Will der Arbeitgeber schlie\u00dflich seine krankheitsbedingte Ku\u0308ndigung auf eine durch Krankheit verursachte Minderung der Leistungsfa\u0308higkeit des Arbeitnehmers stu\u0308tzen, erstreckt sich die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers zuna\u0308chst wiederum auf die Tatsachen, die die ungu\u0308nstige Prognose hinsichtlich des Gesundheitszustandes begru\u0308nden, und auf die Darlegung der Auswirkungen auf die Leistungsfa\u0308higkeit des Arbeitnehmers (vgl. Lepke, a.a.O., Rn. 215). Hinsichtlich der erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen bedarf es auch hier na\u0308herer Darlegungen der wirtschaftlichen Belastungen oder Betriebsablaufsto\u0308rungen, die durch diese verminderte Leistungsfa\u0308higkeit bedingt sind. 593. Aus diesen unterschiedlichen Anforderungen an die Anho\u0308rung des Betriebsrates je nach Art der krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung folgt, dass gegenu\u0308ber dem Betriebsrat im Rahmen der Anho\u0308rung durch den Arbeitgeber klargestellt werden muss, ob der Ku\u0308ndigungsgrund eine langanhaltende Krankheit, ha\u0308ufige Kurzerkrankungen, eine feststehende dauernde Leistungsunmo\u0308glichkeit oder eine fu\u0308r nicht absehbare Zeit andauernde Leistungsunfa\u0308higkeit oder eine verminderte Leistungsfa\u0308higkeit sein soll (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.; Lepke, a.a.O.; Schiefer, DB 2000, S. 669 (671)). Dabei kommt es zwar nicht auf die begriffliche Kennzeichnung in diesem Sinne an. Die Orientierung an den dem Betriebsrat genannten Ku\u0308ndigungstatsachen fu\u0308hrt jedoch regelma\u0308\u00dfig in der Sache zu einer entsprechenden Differenzierung (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.). Ob der Arbeitgeber aufgrund der mitgeteilten Fehlzeiten von ha\u0308ufigen Kurzerkrankungen, einer lang anhaltenden Krankheit, einer feststehenden dauernden Leistungsunmo\u0308glichkeit oder einer dieser gleichstehenden vollsta\u0308ndigen Ungewissheit u\u0308ber die Wiederherstellung der Arbeitsfa\u0308higkeit ausgeht und worauf er seinen Ku\u0308ndigungsentschluss stu\u0308tzen will, la\u0308sst sich der Mitteilung von Fehlzeiten allein nicht entnehmen. Entha\u0308lt der dem Betriebsrat mitgeteilte Ku\u0308ndigungssachverhalt weitere Tatsachen, die als Grundlage fu\u0308r eine solche ku\u0308ndigungsrelevante Schlussfolgerung geeignet sind, so ist es gerade mit Ru\u0308cksicht auf die subjektive Determination der Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde Sache des Arbeitgebers anzugeben, ob und wenn ja welche Schlussfolgerung er ziehen will. Bei versta\u0308ndiger Auslegung wird sich dies nicht selten daraus ergeben, dass jedes andere Versta\u0308ndnis sinnwidrig wa\u0308re. Lassen die dem Betriebsrat genannten Hilfstatsachen jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen zu, so kann das Arbeitsgericht der rechtlichen Wu\u0308rdigung keine weitergehenden Schlussfolgerungen zugrunde legen als sie der Arbeitgeber vollzogen hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.) 60So liegt in der Mitteilung des Arbeitgebers, aufgrund einer la\u0308ngeren durchgehenden Erkrankung des Arbeitnehmers sei mit einer baldigen Genesung nicht zu rechnen, dadurch seien erhebliche Beeintra\u0308chtigungen betrieblicher Interessen entstanden, das Arbeitsverha\u0308ltnis ko\u0308nne aus diesem Grund nicht mehr aufrechterhalten werden, nicht die Mitteilung an den Betriebsrat, dass aufgrund feststehender Leistungsunmo\u0308glichkeit geku\u0308ndigt werden soll, weil es gerade dann der Ausfu\u0308hrungen zur Beeintra\u0308chtigung betrieblicher Interessen und zur Genesungsdauer nicht bedarf (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.; zustimmend Bader, NZA-RR 2000, S. 57 (61); Schiefer, a.a.O.). Andererseits reicht es fu\u0308r die Anho\u0308rung zu einer Ku\u0308ndigung, die auf eine krankheitsbedingte vo\u0308llige Ungewissheit der Genesung gestu\u0308tzt wird, wenn unter Bezugnahme auf die konkreten Fehltage und die dadurch bedingten Entgeltfortzahlungskosten darauf hingewiesen wird, der Arbeitnehmer werde auch ku\u0308nftig auf unabsehbare Zeit arbeitsunfa\u0308hig krank sein, und zwar insbesondere mit Verbindung der Mitteilung, dass der Arbeitnehmer selbst keine Angaben u\u0308ber die Wiederherstellung seiner Arbeitsfa\u0308higkeit oder den Gang der Heilbehandlung gemacht habe. Die Verwendung bestimmter juristischer Fachbegriffe wird vom Arbeitgeber ebenso wenig wie Zuordnung zu bestimmten anerkannten Formen der Krankheitsku\u0308ndigung gefordert (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1999 - 8 Sa 2971/98 = LAGE Nr. 29 zu \u00a7 1 KSchG Krankheit; Lepke, a.a.O.). 61Ergibt sich demnach aus den dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen, dass nur eine bestimmte Form krankheitsbedingter Ku\u0308ndigung Gegenstand der Anho\u0308rung ist, ko\u0308nnen andere Arten dieses Ku\u0308ndigungsgrundes zur Begru\u0308ndung der ausgesprochenen Ku\u0308ndigung nicht mehr herangezogen werden, weil hierzu der Betriebsrat nicht ordnungsgema\u0308\u00df angeho\u0308rt worden ist.624. Bei Anwendung dieser Grundsa\u0308tze im vorliegenden Fall ist es zutreffend, wenn das Arbeitsgericht feststellt, dass die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat lediglich zu einer Ku\u0308ndigung wegen ha\u0308ufiger Erkrankungen angeho\u0308rt hat. Der Hinweis im Anschluss an die Darstellung der Fehlzeiten seit 1999, wegen der Fehlzeiten in der Vergangenheit sei auch in Zukunft mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen, ist der typische Satz, mit dem der Arbeitgeber darauf hinweist, dass er auch in Zukunft Ausfallzeiten im selben Ausma\u00df wie in der Vergangenheit befu\u0308rchtet. Ha\u0308ufige Fehlzeiten in der Vergangenheit haben eine indizielle Wirkung fu\u0308r den weiteren Verlauf der Fehlzeitenentwicklung in der Zukunft. Ausweislich der Fehlzeitenaufstellung der Beklagten hatte der Kla\u0308ger jedoch seit 1999 nicht durchgehend gefehlt, sondern vier Krankheitsperioden von unterschiedlicher Dauer zu verzeichnen. Damit konnte der Betriebsrat nicht davon ausgehen, dass die Beklagte aus den zugrunde liegenden Arbeitsunfa\u0308higkeitszeiten die Schlussfolgerung zog, der Kla\u0308ger werde auf Dauer seiner Ta\u0308tigkeit als Kauenwa\u0308rter nicht mehr nachkommen ko\u0308nnen. Ebenso wenig konnte er diesen Darlegungen entnehmen, dass die Beklagte aufgrund der derzeit aktuellen Erkrankung meinte, es handele sich um eine lang anhaltende Krankheit, die auch noch fu\u0308r einen la\u0308ngeren Zeitraum fortdauern werde bzw. bei der die Wiederherstellung der Arbeitsfa\u0308higkeit vo\u0308llig ungewiss sei. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte im Anho\u0308rungsschreiben vor der Fehlzeitenaufstellung auf die mehrfachen Gespra\u0308che, die Abfindungsverhandlungen, die Mitteilungen des Kla\u0308gers zu seiner mo\u0308glichen Arbeitsaufnahme und ihre mangelnde Realisierung hinwies. Daraus ergibt sich kein Hinweis, dass sie nicht blo\u00df von einer Wiederholung der aufgelisteten Fehlzeiten ausging, sondern jede Mo\u0308glichkeit fu\u0308r eine krankheitsbedingte Ku\u0308ndigung zur Begru\u0308ndung heranziehen wollte. 63Soweit die Beklagte ihrem Anho\u0308rungsschreiben diverse Unterlagen und insbesondere die Personalakte des Kla\u0308gers beigefu\u0308gt hat, ersetzte dies nicht die Verpflichtung, als Arbeitgeberin dem Betriebsrat selbst mitzuteilen, auf welchen konkreten Ku\u0308ndigungssachverhalt sie sich fu\u0308r die beabsichtigte Ku\u0308ndigung stu\u0308tzen wollte. Ergab sich schon aus den Mitteilungen im Anho\u0308rungsschreiben nicht, welche Schlussfolgerungen sie aus den Fehlzeiten und Vorgespra\u0308chen einschlie\u00dflich den Erkla\u0308rungen des Kla\u0308gers zu den Krankheitsursachen und zu den Zeitpunkten einer mo\u0308glichen Arbeitsaufnahme zog au\u00dfer derjenigen, dass sie von weiteren ha\u0308ufigen Erkrankungen ausging, konnte der Betriebsrat Entsprechendes nicht den beigefu\u0308gten Anlagen oder der Personalakte entnehmen. Aus den Vermerken u\u0308ber die Gespra\u0308che und aus den Fehlzeitenaufstellungen fu\u0308r 1999 bis 2002 ergaben sich keine weiteren Aufschlu\u0308sse in der Richtung, dass die Beklagte ihre Ku\u0308ndigung auch auf eine dauerhafte Arbeitsunfa\u0308higkeit bzw. eine langandauernde Erkrankung stu\u0308tzen wollte. Bei einer Ku\u0308ndigung wegen lang anhaltender Krankheit besteht eine negative Gesundheitsprognose, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Ku\u0308ndigung die Arbeitsunfa\u0308higkeit noch besteht und die Wiederherstellung der Arbeitsfa\u0308higkeit objektiv nicht absehbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. November 1982  - 2 AZR 140/81 = AP Nr. 7 zu \u00a7 1 KSchG 1969 Krankheit). Auf die bisherige Dauer der Arbeitsunfa\u0308higkeit kommt es grundsa\u0308tzlich nicht an (vgl. KR-Etzel, a.a.O., \u00a7 1 KSchG, Rn. 366; a. A.: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, \u00a7 129 II 8). Denn es geht um eine Ku\u0308ndigung wegen langanhaltender, nicht wegen langer Krankheit. Eine la\u0308ngere Fehlzeit in der Vergangenheit kann nur eine gewisse Indizwirkung fu\u0308r die Prognose besitzen und ist zudem im Rahmen der Interessenabwa\u0308gung zu beru\u0308cksichtigen. Dann ist es aber im Rahmen der Anho\u0308rung des Betriebsrates Pflicht des Arbeitgebers klar zu stellen, ob er aus der bisherigen Fehlzeit den Schluss zieht, dass die Krankheit auch in der Zukunft noch lange andauern wird. Es ist insbesondere nicht Aufgabe des Betriebsrates, sich den Ku\u0308ndigungsgrund aus den unvollsta\u0308ndigen Mitteilungen des Arbeitgebers und den dazu u\u0308berreichten Unterlagen herauszusuchen. 64Dementsprechend kommt es insbesondere nicht darauf an, dass der Betriebsrat seitens der Beklagten die Personalakte des Kla\u0308gers u\u0308berreicht bekommen hatte. Angesichts des Inhalts der Personalakte, wie ihn die Beklagte vorgetragen hat, konnte der Betriebsrat daraus nicht ableiten, dass u\u0308ber den im Anho\u0308rungsschreiben konkret genannten Ku\u0308ndigungsgrund hinaus sich die Beklagte auch auf andere Formen der krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung fu\u0308r ihren Ku\u0308ndigungsentschluss stu\u0308tzen wollte. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht keine Pflicht des Betriebsrates, sich Kenntnisse u\u0308ber den Ku\u0308ndigungssachverhalt durch Einsichtnahme in die Personalakte des betreffenden Arbeitnehmers zu verschaffen; etwas anderes folgt auch nicht aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach \u00a7 2 Abs. 1 BetrVG (so aber: Lepke, a.a.O., Rn. 219). Es ist grundsa\u0308tzlich Sache des Arbeitgebers, den der Ku\u0308ndigung zugrunde liegenden Ku\u0308ndigungssachverhalt, zu dem der Betriebsrat ohne weitere eigene Nachforschungen eine Stellungnahme abgeben ko\u0308nnen soll, diesem vollsta\u0308ndig zu unterbreiten. 65So reicht es zur Darlegung der aktuellen Fehlzeiten nicht, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat quartalsweise Fehlzeitennachweise fu\u0308r alle Arbeitnehmer u\u0308berreicht. Denn daraus folgt nicht, dass der Betriebsrat u\u0308ber einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich Lage und Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Mitarbeiters verfu\u0308gt, dem geku\u0308ndigt werden soll (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Oktober 1991 - 12 Sa 806/91 = LAGE Nr. 32 zu \u00a7 102 BetrVG 1972). Die fehlende Verpflichtung zur eigenen Nachforschungen beim Betriebsrat bezieht sich zwar zuna\u0308chst nur auf Umsta\u0308nde, die ihm nicht selbst bekannt sind, sondern die er sich erst von Dritten beschaffen muss. Entsprechendes gilt aber auch dann, wenn er die fu\u0308r den Arbeitgeber ma\u00dfgeblichen Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde erst dadurch in Erfahrung bringen kann, dass er aus eigenen Unterlagen, die mit der beabsichtigten personellen Ma\u00dfnahme des Arbeitgebers nicht im Zusammenhang stehen, na\u0308here Informationen heraussucht und zusammentra\u0308gt.66Entsprechendes gilt fu\u0308r die Personalakte, die ebenfalls eine Vielzahl von Informationen entha\u0308lt, die nicht unmittelbar mit dem Ku\u0308ndigungsentschluss und der Ku\u0308ndigungsbegru\u0308ndung zusammen ha\u0308ngen. Insoweit muss der Betriebsrat nicht die vorhandenen Unterlagen wie Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen, Schriftwechsel eines fru\u0308heren Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens oder ein vorhandenes a\u0308rztliches Gutachten zur Kenntnis nehmen, um daraus eventuell ableiten zu ko\u0308nnen, der Arbeitgeber wolle sich u\u0308ber die Angaben im Anho\u0308rungsschreiben hinaus auf weitere Formen der krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung zur Begru\u0308ndung seines Ku\u0308ndigungsentschlusses stu\u0308tzen. Zwar ist nichts dagegen einzuwenden, wenn der Arbeitgeber - a\u0308hnlich wie in einem gerichtlichen Verfahren - im Rahmen der Anho\u0308rung im Zusammenhang mit der Darstellung des Ku\u0308ndigungssachverhaltes konkret auf einzelne Unterlagen verweist. Eine solche konkrete Anho\u0308rung, aus der sich ergibt, worauf der Arbeitgeber seine Ku\u0308ndigung stu\u0308tzen will, wird nicht dadurch ersetzt, dass er dem Betriebsrat eine Vielzahl von Unterlagen u\u0308berreicht. Damit ist nicht gewa\u0308hrleistet, dass der Betriebsrat u\u0308ber einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich der anstehenden Ku\u0308ndigungsanho\u0308rung verfu\u0308gt (vgl. LAG Hamm, a.a.O.). Insbesondere reicht nicht die U\u0308bergabe einer Personalakte, abgesehen von den rechtlichen Bedenken, die gegen ein solches Verfahren bestehen (vgl. dazu Lepke, a.a.O., Rn. 219; Berkowsky, NZA 2001, S. 449 (460)). 675. Ist danach eine Anho\u0308rung zu einer krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung wegen dauerhafter Leistungsunfa\u0308higkeit bzw. langandauernder Erkrankung bzw. wegen einer Erkrankung mit nicht absehbarer Genesung schon nicht Gegenstand des Anho\u0308rungsverfahrens gewesen, ist auch die Anho\u0308rung zur Ku\u0308ndigung wegen ha\u0308ufiger Erkrankungen nicht ordnungsgema\u0308\u00df erfolgt. Das Arbeitsgericht hat zu Recht bema\u0308ngelt, dass die Beklagte die erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat. Im Anho\u0308rungsschreiben vom 7. Mai 2002 finden sich keine Angaben zu der Ho\u0308he der Entgeltfortzahlungskosten oder Tatsachen, aus denen sich sonst betriebliche Ablaufsto\u0308rungen ergeben. Die Angabe der Tage, an denen Entgeltfortzahlung geleistet wurde, ersetzt nicht konkrete Angaben zur Ho\u0308he der daraus resultierenden Kosten. Soweit die Beklagte zusa\u0308tzlich die Ho\u0308he der wirtschaftlichen Belastungen auch daran festmacht, dass sie zu tariflichen Nebenleistungen verpflichtet ist, die lediglich einen rechtlichen Bestand des Arbeitsverha\u0308ltnisses, nicht aber an die tatsa\u0308chliche Erbringung einer Arbeitsleistung knu\u0308pfen, entha\u0308lt das Anho\u0308rungsschreiben hierzu keine Angaben. Die Personalakte ersetzt aus den bereits oben genannten Gru\u0308nden nicht die erforderliche konkrete Darlegung der Tatsachen, die die erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen begru\u0308nden sollen.68Zwar ist nicht jede Ku\u0308ndigung wegen ha\u0308ufiger Kurzerkrankungen infolge fehlerhafter Betriebsratsanho\u0308rung rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, dem Betriebsrat von sich aus eine bis ins Einzelne gehende Aufschlu\u0308sselung der Krankheitszeiten und Lohnfortzahlungskosten vorzulegen. Insbesondere in Fa\u0308llen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverha\u0308ltnisses fortlaufend jedes Jahr u\u0308berdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen und hohe Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat, kann es je nach den Umsta\u0308nden aus der versta\u0308ndigen Sicht sowohl des Arbeitgebers als auch des Betriebsrates ausreichen, wenn der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die u\u0308berdurchschnittliche Krankenha\u0308ufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt. Kann der Betriebsrat aus den mitgeteilten Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten ohne weiteres ableiten, eine Negativprognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Krankheitszeiten sei gerechtfertigt und nicht mehr hinnehmbare betriebliche Beeintra\u0308chtigungen durch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten seien zu erwarten, reicht dies aus (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Zwar hat die Beklagte die Krankheitszeiten bezogen auf die Kalenderjahre seit 1999 im Anho\u0308rungsschreiben dargelegt, es fehlt jedoch selbst die summerische Angabe der Entgeltfortzahlungskosten. Diese wird wiederum aus den bereits genannten Gru\u0308nden nicht durch die Personalakte ersetzt.69Daru\u0308ber hinaus kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass dem Betriebsrat die erheblichen betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen bereits bekannt gewesen seien. Zwar kann die Angabe der Fehlzeiten ausnahmsweise einen ausreichenden Hinweis auf die betrieblichen Auswirkungen darstellen, wenn der Betriebsrat, zumindest der Betriebsratsvorsitzende den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers und die Folgen der wiederholten Ausfa\u0308lle genau kennt (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1983, a.a.O.). Hat der Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand, um sich u\u0308ber die Stichhaltigkeit der Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde ein Bild zu machen und eine Stellungnahme hierzu abgeben zu ko\u0308nnen, und wei\u00df dies der Arbeitgeber, so bedarf es keiner detaillierten Begru\u0308ndung mehr. Allerdings muss es sich hierbei um den aktuellen, d.h. um den mit der konkret beabsichtigten Ku\u0308ndigung sachlich und zeitlich im Zusammenhang stehenden Kenntnisstand handeln (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 1985, a.a.O.). Es ist ausreichend, dass der Betriebsratsvorsitzende, dessen Kenntnis dem Betriebsrat nach \u00a7 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zuzurechnen ist, aufgrund fru\u0308herer Vorga\u0308nge den Ku\u0308ndigungssachverhalt vor Einleitung des Anho\u0308rungsverfahrens gekannt hat (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 1985, a.a.O.).70Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Betriebsrat u\u0308ber die beabsichtigte Ku\u0308ndigung in einem perso\u0308nlichen Gespra\u0308ch am 13. Mai 2002 unter Vorlage der Personalakte und U\u0308berreichung des Anho\u0308rungsbogens vom 7. Mai 2002 einschlie\u00dflich der schriftlichen Erla\u0308uterung des Ku\u0308ndigungssachverhaltes, des Ku\u0308ndigungsschreibens im Entwurf, sa\u0308mtlicher Schichtenbilder seit 1999 sowie der Kopien der Gespra\u0308chsnotizen und der Einladungen des Belegschaftsbetreuers u\u0308bergeben. Des Weiteren hat die Beklagte vorgetragen, dem Betriebsrat sei die Ta\u0308tigkeit des Kla\u0308gers als Kauenwa\u0308rter aus jahrelanger eigener fru\u0308herer Ta\u0308tigkeit im Produktionsbetrieb und aus der Betriebsratsta\u0308tigkeit heraus vertraut. Er unterhalte auf dem Schacht P2xxxxx II, auf dem der Kla\u0308ger bescha\u0308ftigt ist, ein eigenes Bu\u0308ro, welches sta\u0308ndig besetzt sei. Die durch die Fehlzeiten des Kla\u0308gers entstandenen Ablaufsto\u0308rungen sowie die personelle Besetzung des Kauenbereiches seien dem Betriebsrat gela\u0308ufig und ha\u0308tten deshalb nicht noch einmal gesondert mitgeteilt werden mu\u0308ssen, insbesondere auch deshalb, weil der \"Fall B3xxxx\" hinla\u0308nglich bekannt gewesen sei. Letzteres hat die Beklagte auch noch einmal zweitinstanzlich wiederholt unter Verweis darauf, dass von Seiten des Belegschaftsbetreuers mit dem Betriebsrat u\u0308ber den Fall des Kla\u0308gers wiederholt gesprochen worden sei. 71Hieraus ergibt sich nicht, dass der Betriebsrat zumindest in der Person seines Vorsitzenden zum Zeitpunkt der Anho\u0308rung zur Ku\u0308ndigung des Kla\u0308gers u\u0308ber einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich der betrieblichen Beeintra\u0308chtigungen durch die beim Kla\u0308ger aufgetretenen Fehlzeiten verfu\u0308gte. Das Vorbringen ist zu pauschal. Zwar ist der Betriebsratsvorsitzende seit 1997, d.h. seit Einleitung des ersten Anho\u0308rungsverfahrens zu einer krankheitsbedingten Ku\u0308ndigung des Kla\u0308gers dieselbe Person wie auch im Jahr 2002. Die Beklagte spricht aber nur allgemein davon, dass \"dem Betriebsrat\" die Ta\u0308tigkeit des Kauenwa\u0308rters aus jahrelanger eigener fru\u0308herer Ta\u0308tigkeit und aus der Betriebsratsta\u0308tigkeit heraus vertraut sei, weil er auf dem Schacht ein eigenes Bu\u0308ro unterhalte. Um welche Person vom Betriebsrat es sich handelt, die diese Kenntnis besitzen soll, ob es sich insbesondere dabei um den Betriebsratsvorsitzenden gehandelt hat, hat die Beklagte nicht na\u0308her erla\u0308utert. Warum genau dem Betriebsrat - bzw. dem Betriebsratsvorsitzenden - die Ablaufsto\u0308rungen durch die Fehlzeiten des Kla\u0308gers im Kauenbereich aufgrund fru\u0308herer eigener Ta\u0308tigkeit einerseits, der Unterhaltung eines Betriebsratsbu\u0308ros andererseits bekannt gewesen sein sollen, ist nicht nachzuvollziehen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die konkreten wirtschaftlichen Belastungen trotz der fehlenden Angabe der Entgeltfortzahlungskosten dem Betriebsrat, hier insbesondere der Person des Betriebsratsvorsitzenden, bekannt waren. Na\u0308here Umsta\u0308nde fu\u0308r eine Kenntnisnahme dieser Fakten sind nicht dargelegt. Die Vorlage der Personalakte reicht aus den bereits genannten Gru\u0308nden nicht aus. Schlie\u00dflich mag der Belegschaftsbetreuer mehrfach mit dem Betriebsratsvorsitzenden u\u0308ber den Fall gesprochen haben, wenn man denn den Vortrag der Beklagten, dass mit dem \"Betriebsrat\" mehrfach gesprochen wurde, so auslegt. Aus diesem allgemeinen Vortrag ist nicht abzuleiten, welchen aktuellen Kenntnisstand der Betriebsratsvorsitzende am 13. Mai 2002 bei der Einleitung des Anho\u0308rungsverfahrens konkret hatte, soweit es die wirtschaftlichen Belastungen bzw. die Betriebsablaufsto\u0308rungen im Kauenbereich betraf.726. Da die Ku\u0308ndigung unwirksam und dies durch ein gerichtliches Urteil festgestellt worden ist, hat der Kla\u0308ger einen Anspruch auf Weiterbescha\u0308ftigung wa\u0308hrend des Ku\u0308ndigungsschutzprozesses; dem entgegenstehende, u\u0308berwiegende Interessen hat die Beklagte nicht dargelegt (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 = AP Nr. 14 zu \u00a7 611 BGB Bescha\u0308ftigungspflicht).73III74Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO. 75Die Revision war nicht zuzulassen, da hierfu\u0308r keine Gru\u0308nde bestehen.76HenssenLu\u0308keSchmolke"}
{"_id": "gcLRdTyon1", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Die Beschwerde ist unzula\u0308ssig. Die Beschwerdebegru\u0308ndung der Kla\u0308ger und Beschwerdefu\u0308hrer (Kla\u0308ger) genu\u0308gt nicht den Anforderungen des \u00a7 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an die Darlegung eines Zulassungsgrunds i.S. des \u00a7 115 Abs. 2 FGO.21. Die Kla\u0308ger haben nicht in ausreichender Weise dargetan, dass das angefochtene Urteil auf einem Verfahrensfehler (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) beruht. Die ordnungsgema\u0308\u00dfe Darlegung eines Verfahrensmangels liegt nur vor, wenn die zu seiner Begru\u0308ndung vorgetragenen Tatsachen --ihre Richtigkeit unterstellt-- einen Verfahrensmangel ergeben (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. Februar 2012 VI B 71/11, BFH/NV 2012, 767).3a) Ein Urteil ist i.S. des \u00a7 119 Nr. 6 FGO nicht mit Gru\u0308nden versehen und deshalb verfahrensfehlerhaft, wenn den Beteiligten die Mo\u0308glichkeit entzogen ist, die getroffene Entscheidung auf ihre Rechtma\u0308\u00dfigkeit hin zu u\u0308berpru\u0308fen. Dies ist dann der Fall, wenn die Begru\u0308ndung des Urteilsspruchs u\u0308berhaupt oder im Hinblick auf einen selbsta\u0308ndigen prozessualen Anspruch oder ein selbsta\u0308ndiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlt oder wenn die Entscheidungsgru\u0308nde nur aus inhaltsleeren Floskeln bestehen oder missversta\u0308ndlich und verworren sind (BFH-Beschlu\u0308sse vom 15. Dezember 2005 IX B 98/05, BFH/NV 2006, 768; vom 26. Februar 2010 VIII B 17/08, BFH/NV 2010, 1083, und in BFH/NV 2012, 767). Nicht ausreichend ist, dass die Urteilsbegru\u0308ndung nicht den Erwartungen eines Beteiligten entspricht oder lu\u0308ckenhaft, rechtsfehlerhaft oder nicht u\u0308berzeugend ist (BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 1083; Gra\u0308ber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., \u00a7 119 Rz 24, m.w.N.).4Die Kla\u0308ger haben nicht substantiiert dargetan, das angefochtene Urteil des Finanzgerichts (FG) beruhe nur aus inhaltsleeren Floskeln. Insbesondere beru\u0308cksichtigen sie nicht, dass das FG in seinem Urteil die einzelnen Indizien aufgefu\u0308hrt hat, weshalb nach der U\u0308berzeugung des Gerichts die Kla\u0308gerin in ihrem Betrieb die Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben unvollsta\u0308ndig erfasst hat und weshalb es die allgemein gehaltene Einlassung der Kla\u0308ger, bestimmte Waren seien nicht im normalen Gescha\u0308ftsgang an die Kunden vera\u0308u\u00dfert, sondern anderweitig verbraucht worden, fu\u0308r unzutreffend ha\u0308lt. Es liegt demgema\u0308\u00df nicht der Fall vor, dass in dem Urteil die gebotene Beweiswu\u0308rdigung zur Ga\u0308nze fehlt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 4. Juli 2006 X B 135/05, BFH/NV 2006, 1797). Vielmehr halten die Kla\u0308ger die Beweiswu\u0308rdigung durch das FG fu\u0308r unzutreffend. Ein solcher Mangel begru\u0308ndet ebenso wie eine fehlerhafte Beweislastentscheidung keinen Verfahrensversto\u00df, sondern stellt eine Verletzung materiellen Rechts dar (Senatsbeschluss vom 22. Juni 1999 X B 25/99, BFH/NV 1999, 1612).5b) Soweit die Kla\u0308ger vorbringen, die Ausfu\u0308hrungen des FG seien deshalb widerspru\u0308chlich und verworren, weil das FG zwar davon ausgegangen sei, dass der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) die Beweislast trage, das FG aber gleichwohl eine Beweislastentscheidung zu Lasten der Kla\u0308ger getroffen habe, trifft dies nicht zu. Zum einen hat das FG keine Entscheidung nach Beweislastgrundsa\u0308tzen getroffen, sondern sich vom Vorliegen der von ihm festgestellten Tatsachen u\u0308berzeugt. Zum anderen hat das FG mit seinem Hinweis, die Kla\u0308ger ha\u0308tten zum im Streitfall verwirklichten Sachverhalt keine konkreten und damit einer weiteren Beweisaufnahme zuga\u0308nglichen Angaben gemacht, ersichtlich lediglich darauf hinweisen wollen, dass nach der sta\u0308ndigen BFH-Rechtsprechung zwischen der Mitwirkungspflicht der Beteiligten und der Intensita\u0308t der richterlichen Sachaufkla\u0308rungspflicht eine Wechselwirkung besteht (Senatsurteil vom 30. Juli 2003 X R 28/99, BFH/NV 2004, 201, und BFH-Beschluss vom 2. Februar 2010 VI B 117/09, BFH/NV 2010, 879).6Klarstellend weist der angerufene Senat darauf hin, dass der kla\u0308gerische Hinweis, sie, die Kla\u0308ger, seien zu weiteren Sachverhaltsangaben und zur Benennung von Zeugen deshalb nicht in der Lage, weil seit den Streitjahren lange Zeit vergangen und auch der Betrieb der Kla\u0308gerin la\u0308ngst aufgegeben worden sei, den Sachverhalt nur unvollsta\u0308ndig wiedergibt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass allein das FA es in der Hand gehabt ha\u0308tte, notwendige Beweise zu erheben. Ausweislich der Akten des FG wurde bei der Kla\u0308gerin im Jahr 2006 eine Steuerfahndungspru\u0308fung abgeschlossen und in diesem Jahr wurden auch die angefochtenen Steuerbescheide fu\u0308r die Streitjahre 2000 und 2001 erlassen. Da die Kla\u0308gerin ausweislich dieser Akten ihren Betrieb erst zum Jahresende 2005 aufgegeben hatte, du\u0308rften die Kla\u0308ger jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses dieser Bescheide in der Lage gewesen sein, im Hinblick auf ein etwaiges Rechtsbehelfsverfahren die Namen der ggf. zu benennenden Zeugen und auch etwaige andere Beweismittel schriftlich festzuhalten.7c) Auch die Ru\u0308ge, das FG habe den Inhalt der Akten nicht zutreffend beru\u0308cksichtigt, ist nicht schlu\u0308ssig dargelegt. Es fehlt bereits an dem Erfordernis, dass im Fall der Ru\u0308ge eines Versto\u00dfes gegen \u00a7 96 Abs. 1 Satz 1 FGO genaue Angaben der jeweiligen Schriftstu\u0308cke und Seitenzahlen aus den Akten zu machen sind und anzugeben ist, welche sich hierbei ergebenden Tatumsta\u0308nde das FG nicht beru\u0308cksichtigt hat (BFH-Beschlu\u0308sse vom 21. September 2000 XI B 13/99, BFH/NV 2001, 200, und vom 25. Januar 2011 V B 154/09, BFH/NV 2011, 822).8d) Die Kla\u0308ger legen auch nicht schlu\u0308ssig dar, das FG habe seine Untersuchungspflicht (\u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verletzt. Hierzu ha\u0308tte es u.a. substantiierter Ausfu\u0308hrungen bedurft, warum die Kla\u0308ger, die in der mu\u0308ndlichen Verhandlung sachkundig vertreten waren, nicht von sich aus entsprechende Beweisantra\u0308ge gestellt haben und welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer weiteren Sachaufkla\u0308rung oder Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben ha\u0308tten (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2008 X B 40/07, Zeitschrift fu\u0308r Steuern und Recht --ZSteu-- 2008, R494-R496). Solche Darlegungen fehlen. Vielmehr beschra\u0308nkt sich die Beschwerdebegru\u0308ndung auf den Hinweis, das FA habe es verabsa\u0308umt, im Rahmen der Fahndungspru\u0308fung entsprechende Beweise zu erheben; das FG stu\u0308tze sich im Wesentlichen lediglich auf die Zeugenaussage des Fahndungspru\u0308fers, die Annahmen des FG seien spekulativ, auch betreibe das FG \"eine pauschale Verdachtsabstrafung\". Mit diesem Vorbringen ru\u0308gen die Kla\u0308ger keinen Verfahrensfehler, sondern eine unzutreffende Beweiswu\u0308rdigung und damit einen materiell-rechtlichen Mangel, der nicht zur Zulassung der Revision fu\u0308hren kann.92. Die Kla\u0308ger haben auch nicht aufgezeigt, dass das angefochtene Urteil i.S. des \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO unter einem qualifizierten Rechtsanwendungsfehler leidet.10Ein solcher ist nach der gefestigten BFH-Rechtsprechung nur gegeben, wenn die angefochtene Entscheidung objektiv willku\u0308rlich und unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (z.B. BFH-Beschluss vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35, und Senatsbeschluss vom 25. Ma\u0308rz 2010 X B 176/08, BFH/NV 2010, 1455). Diese Grundsa\u0308tze gelten auch in Scha\u0308tzungsfa\u0308llen. Danach liegt ein solch schwerwiegender Mangel nur vor, wenn die Scha\u0308tzung gegen das Willku\u0308rverbot versto\u0308\u00dft, wenn das Scha\u0308tzungsergebnis schlechthin unvertretbar ist oder wenn u\u0308berhaupt nicht erkennbar ist, dass und ggf. welche Scha\u0308tzungserwa\u0308gungen das FG vorgenommen hat.11Diese Voraussetzungen sind im Streitfall ersichtlich nicht gegeben. Insbesondere hat das FG nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gru\u0308nden es davon ausgehe, dass die Kla\u0308gerin sich der Methode des Rechnungssplittings bedient habe, welche dazu dienen sollte, einen geringeren betrieblichen Wareneinkauf auszuweisen und damit zugleich unversteuerte Betriebseinnahmen zu verdecken. Auch hat das FG sich mit den kla\u0308gerischen Einlassungen auseinandergesetzt und die Umsta\u0308nde aufgezeigt, die nach seiner Ansicht gegen die Richtigkeit dieses Vorbringens sprechen. Dementsprechend beruht das Urteil nicht auf unsachlichen Erwa\u0308gungen.12Der Einwand der Kla\u0308ger, das FG ha\u0308tte anstelle einer Scha\u0308tzung anhand der amtlichen Richtsatzsammlung einen inneren Betriebsvergleich unter Heranziehung der steuerlichen Daten des fru\u0308heren Restaurantbetreibers durchfu\u0308hren mu\u0308ssen, begru\u0308ndet ebenfalls keinen qualifizierten Rechtsanwendungsfehler. Denn es entspricht der sta\u0308ndigen BFH-Rechtsprechung, dass es Sache der Tatsacheninstanz ist, welcher Scha\u0308tzungsmethode sie sich bedienen will, wenn diese geeignet ist, ein vernu\u0308nftiges und der Wirklichkeit entsprechendes Ergebnis zu erzielen (vgl. z.B. Senatsbeschlu\u0308sse vom 1. September 2004 X B 162/03, BFH/NV 2005, 224, und vom 18. August 2009 X B 14/09, ZSteu 2009, R1144, m.w.N.)."}
{"_id": "2ceN59UAgN", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.2Bei der Antragstellerin handelte es sich um eine Kommanditgesellschaft, die nach eigenen Angaben mit einer Kommanditeinlage von 100.000 EUR ausgestattet ist und deren einzige Kommanditistin die I. GmbH, eine 100 %ige Tochtergesellschaft der I. AG, ist. Die I. AG ist Betreiberin des aus drei Windenergieanlagen bestehenden Windparks C. in der Gemeinde W., Flurstu\u0308cke / , / und der Flur der Gemarkung W.. Die Fla\u0308che des Windparks liegt innerhalb des ra\u0308umlichen Geltungsbereichs des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 \u201eSondergebiet Windenergieanlagen C.\u201c, der die Gesamtho\u0308he der Anlagen (einschlie\u00dflich Rotorbla\u0308tter) auf 80 m beschra\u0308nkt. Ihm liegt die am 22. Januar 1999 bekanntgemachte 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans der Gemeinde Wiefelstede zugrunde, nach der Windenergieanlagen (einschlie\u00dflich Rotorbla\u0308tter) bis zu einer Gesamtho\u0308he von 100 m zula\u0308ssig sind.3Am 12. November 2007 beantragte die I. GmbH & Co. KG, die Rechtsvorga\u0308ngerin der I. AG, bei der Beigeladenen die Beschra\u0308nkung der Gesamtho\u0308he aufzuheben.4Am 6. Januar 2011 schloss die I. AG mit der Beigeladenen einen sta\u0308dtebaulichen Vertrag, um die planungsrechtliche Grundlage fu\u0308r ein sogenanntes Repowering des Windparks zu schaffen, bei dem die bestehenden Windenergieanlagen zuru\u0308ckgebaut und durch neue, ho\u0308here und leistungssta\u0308rkere Anlagen ersetzt werden sollen. Nach \u00a7 3 des sta\u0308dtebaulichen Vertrags sollte die I. AG u.a. die Entwu\u0308rfe fu\u0308r die 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 sowie fu\u0308r die 93. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans erarbeiten lassen, um die planungsrechtliche Grundlage fu\u0308r das Repowering-Vorhaben zu schaffen.5Unter dem 20. September 2011 (eingegangen am 13. Oktober 2011) beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Genehmigung des Repowering-Vorhabens. Dabei sollen die bestehenden Windenergieanlagen durch drei Anlagen mit je 2,3 MW Nennleistung, 108,38 m Nabenho\u0308he und 149,38 m Gesamtho\u0308he ersetzt werden.6Am 10. Oktober 2011 schloss die Beigeladene mit der I. AG einen Vorhabendurchfu\u0308hrungs- und Erschlie\u00dfungsvertrag, der auf die Herbeifu\u0308hrung der bauplanungsrechtlichen Zula\u0308ssigkeit des Repowering-Vorhabens gerichtet war.7Ebenfalls am 10. Oktober 2011 fasste der Rat der Beigeladenen den Satzungsbeschluss fu\u0308r die 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 sowie den Feststellungsbeschluss zur 93. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplanes.8Noch vor der Bekanntmachung der Ratsbeschlu\u0308sse a\u0308nderten sich im Rat der Beigeladenen die Mehrheitsverha\u0308ltnisse. Daraufhin beschloss der Rat in seiner Sitzung vom 19. Dezember 2011, den in der Sitzung vom 10. Oktober 2011 gefassten Satzungsbeschluss sowie den Feststellungsbeschluss wieder aufzuheben. Daru\u0308ber hinaus beschloss er, das Einvernehmen fu\u0308r das Repowering der Windenergieanlagen in C. nicht zu erteilen. Am 12. Oktober 2012 erhob die I. AG Klage mit dem Ziel, festzustellen, dass die Beigeladene verpflichtet ist, das durch den Satzungsbeschluss vom 10. Oktober 2011 eingeleitete Verfahren vorzufu\u0308hren (Az. 4 A 4728/12). U\u0308ber die Klage ist bisher nicht entschieden.9Mit Schreiben vom 24. August 2012 teilte die I. AG dem Antragsgegner mit, dass das Vorhaben nach ihrer Auffassung planungsrechtlich nicht nach \u00a7 30 BauGB, sondern nach \u00a7 35 BauGB zu beurteilen sei und der Antrag der Antragstellerin dementsprechend umgestellt werde. Bei dem Vorhaben handele es sich um ein privilegiertes Vorhaben im Au\u00dfenbereich. Die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans sei insgesamt unwirksam. Die Begrenzung der Anlagenzahl auf \u201emax. drei Anlagen\u201c stelle eine unzula\u0308ssige Begrenzung des Ma\u00dfes der baulichen Nutzung dar. Da die Begrenzung der Anlagenzahl offensichtlich wesentlicher Bestandteil im Rahmen der Entscheidung der Beigeladenen fu\u0308r die Ausweisung des Sondergebietes gewesen sei, fu\u0308hre dies zur Gesamtunwirksamkeit des Fla\u0308chennutzungsplans. Aufgrund des Entwicklungsgebotes sei vor diesem Hintergrund auch der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 unwirksam.10Mit Bescheid vom 9. November 2012 lehnte der Antragsgegner den Antrag nach vorangegangener Anho\u0308rung ab. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte er aus: Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich nach \u00a7 30 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. Die danach ma\u00dfgeblichen Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 wu\u0308rden vom beantragten Vorhaben nicht eingehalten. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplans seien ausschlie\u00dflich Windenergieanlagen mit einer maximalen Ho\u0308he einschlie\u00dflich Rotorblatt von 80 m zula\u0308ssig. Nach den vorgelegten Planungsunterlagen sollen jedoch Windenergieanlagen mit einer Gesamtho\u0308he von je 149,38 m errichtet werden.11Das Vorhaben sei auch nicht nach \u00a7 35 BauGB zu beurteilen. Die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplanes sei bereits im Jahr 2007 vom Verwaltungsgericht Oldenburg u\u0308berpru\u0308ft und nicht beanstandet worden. Der Hinweis \u201emax. drei Anlagen\u201c dokumentiere den planerischen Willen der Gemeinde Wiefelstede, dass maximal drei Windenergieanlagen zugelassen werden sollen, habe jedoch keinen inhaltlichen, sondern nur hinweisenden, kosmetischen Charakter, auch wenn der Erla\u0308uterungsbericht von einer inhaltlichen Regelung ausgehe. Selbst wenn es sich um eine (indirekte) Vorgabe des Fla\u0308chennutzungsplanes handeln sollte, wa\u0308re diese im Bebauungsplan konkretisierbar/ festsetzbar, da sie im vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 durch die Festsetzung von nur drei sog. Bauteppichen konkretisiert worden sei.12Selbst wenn diese Vorgabe unwirksam sein sollte, fu\u0308hre dies jedoch nicht zwangsla\u0308ufig zur vollsta\u0308ndigen Unwirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans und zu seiner Funktionslosigkeit. Das Planergebnis wa\u0308re auch ohne diese Darstellungsmo\u0308glichkeit das Gleiche gewesen und der Plan auch ohne diese zeichnerische Vorgabe parallel zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4, der nur drei Bauteppiche fu\u0308r Windenergieanlagen festsetze, beschlossen worden. Ein Wegfall der Vorgabe stehe auch nicht untrennbar im Zusammenhang mit dem Gesamtplan, da die durch die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans ausgewiesene Sonderbaufla\u0308che kaum mehr als drei Windenergieanlagen zulasse. Wa\u0308re die Beschra\u0308nkung auf \u201emax. 3 Anlagen\u201c bedeutungslos oder nichtig, verbliebe es bei einer Fla\u0308chenausweisung mit einer Ho\u0308henbegrenzung, aus der die Beigeladene den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 entwickelt habe.13Im U\u0308brigen sei bei Beurteilung des Vorhabens nach \u00a7 35 BauGB die Erschlie\u00dfung nicht gesichert. Die bisherige Erschlie\u00dfung stelle wa\u0308hrend der Bauphase und nach Aufnahme der Nutzung eine erhebliche Beeintra\u0308chtigung des Naturhaushaltes und des Landschaftsbildes dar. Fu\u0308r die Bauma\u00dfnahmen seien naturschutzrechtliche Befreiungen erforderlich, die nicht erteilt werden ko\u0308nnten. Die von der unteren Naturschutzbeho\u0308rde erfolgte Zusicherung von Befreiungen zur Sicherstellung der Erschlie\u00dfung sei von der grundsa\u0308tzlichen Genehmigungsfa\u0308higkeit der 93. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans abha\u0308ngig gemacht worden.14Zudem habe er - der Antragsgegner - die Erarbeitung einer Windpotentialstudie in Auftrag gegeben, nach deren Fertigstellung alle Fla\u0308chen innerhalb der einzelnen Gemeinden identifiziert sein wu\u0308rden, die grundsa\u0308tzlich eine Nutzung mit Windenergieanlagen zugefu\u0308hrt werden ko\u0308nnten. Auf dieser Basis ko\u0308nne die Beigeladene im Rahmen ihrer Bauleitplanung entscheiden, welche Fla\u0308chen sie repowern/ fu\u0308r Windenergie mobilisieren wolle. Dies ko\u0308nne dazu fu\u0308hren, dass der wegen der gemeindlichen Planung bisher erfolglose Antrag auch nach einer neuen Planung erfolglos bliebe.15Gegen die Ablehnung des Antrags legte die Antragstellerin am 22. November 2012 Widerspruch ein, den der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2013 zuru\u0308ckwies.16Am 23. November 2012 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrt sie aus: Es bestehe ein gebundener Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach \u00a7 4 Abs. 1 BImSchG. Das Vorhaben sei gema\u0308\u00df \u00a7 35 BauGB bauplanungsrechtlich zula\u0308ssig. Eine Begrenzung der Zahl der in einem Vorhabengebiet zu errichtenden Windenergieanlagen sei nach der Rechtsprechung des OVG Koblenz (Urteil vom 21. Januar 2011 - 8 C 10850/10 -, DVBl 2011, 504) mangels Erma\u0308chtigungsgrundlage unzula\u0308ssig. In einem Fla\u0308chennutzungsplan ko\u0308nne nur geregelt werden, was auch in einem Bebauungsplan dargestellt werden du\u0308rfe. Hierunter falle die Zahl der zu errichtenden Anlagen nicht. Die fru\u0308here Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg zur 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans setze sich mit der Frage der Zula\u0308ssigkeit einer Begrenzung der Anzahl zula\u0308ssiger Windkraftanlagen in einer Bauleitplanung nicht auseinander. Die Auffassung des Antragsgegners, die im Fla\u0308chennutzungsplan genannte Begrenzung stelle keine Festlegung dar, sei nicht nachvollziehbar. Die zeichnerische Darstellung enthalte neben der zahlenma\u0308\u00dfigen Begrenzung auch eine Ho\u0308henbegrenzung. Da Letztere zweifellos eine Festlegung sei, ergebe sich bereits aus dem Kontext, dass dies auch fu\u0308r die zahlenma\u0308\u00dfige Begrenzung gelte. Auch der Erla\u0308uterungsbericht zum Fla\u0308chennutzungsplan gehe vom Vorliegen einer Festlegung aus.17Die Unzula\u0308ssigkeit der Bestimmung fu\u0308hre zu einer Gesamtunwirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans. Ausweislich des Erla\u0308uterungsberichts habe die Anzahl der zula\u0308ssigen Anlagen in untrennbarem Zusammenhang mit deren Ho\u0308he gestanden. Die Gemeinde habe zwischen einer gro\u0308\u00dferen Anzahl kleinerer Anlagen und einer kleineren Anzahl gro\u0308\u00dferer bzw. ho\u0308herer und damit leistungssta\u0308rker Anlagen abgewogen und sich im Ergebnis fu\u0308r eine Begrenzung der Anlagenzahl entschieden. Daher sei anzunehmen, dass ohne eine Begrenzung der Anlagenzahl zumindest die Ho\u0308henbegrenzung der Anlagen im Vorhabengebiet anders ausgefallen wa\u0308re. Die Begrenzung der Anlagenzahl im Vorhabengebiet ko\u0308nne damit nicht als isolierte Festlegung gesehen werden, ohne welche die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans im U\u0308brigen unvera\u0308ndert beschossen worden wa\u0308re. Daher seien sowohl der Fla\u0308chennutzungsplan als auch der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4, der aus diesem entwickelt wurde, unwirksam. Ohne die Beschra\u0308nkung der Anlagenzahl ha\u0308tten im Vorhabengebiet sechs statt drei Anlagen des im Jahr 2000 verwendeten Typs errichtet werden ko\u0308nnen.18Zudem sei die ausreichende Erschlie\u00dfung gesichert. Die vorgesehene Erschlie\u00dfung entspreche der Erschlie\u00dfung der bisherigen Windenergieanlagen. Es komme nicht auf die Erreichbarkeit einer Vorhabenfla\u0308che mit Baufahrzeugen wa\u0308hrend der Bauphase an, sondern auf die Erreichbarkeit nach Herstellung des Bauwerkes. Zudem sei es fragwu\u0308rdig, wenn der Antragsgegner die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Befreiung vom Inkrafttreten eines entsprechenden Fla\u0308chennutzungsplanes abha\u0308ngig mache. Die Differenzierung zwischen einem im Fla\u0308chennutzungsplan verankerten Vorhaben und einem Vorhaben im Au\u00dfenbereich sei eine dem Naturschutzrecht sachfremde Erwa\u0308gung. Jedenfalls ha\u0308tte eine Genehmigung unter der Bedingung der Bewirkung einer naturschutzrechtlichen Befreiung oder einer anderweitigen Erschlie\u00dfung erteilt werden mu\u0308ssen. Zudem ha\u0308tte der Antragsgegner die vorgeschlagenen Alternativen zur Erschlie\u00dfung pru\u0308fen mu\u0308ssen.19Selbst wenn der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 als wirksam angesehen werde, sei das Vorhaben gem. \u00a7 33 BauGB zula\u0308ssig. Die Beigeladene habe nach o\u0308ffentlicher Bekanntgabe des Aufstellungsbeschlusses fu\u0308r den Bebauungsplan zur 1. A\u0308nderung des des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 gem. \u00a7 2 Abs. 1 BauGB die O\u0308ffentlichkeits- und Beho\u0308rdenbeteiligung durchgefu\u0308hrt und am 10. Oktober 2011 den entsprechenden Satzungsbeschluss gefasst. Der am 19. Dezember 2011 getroffene Beschluss zur Aufhebung des Satzungsbeschlusses sei unwirksam, so dass das Vorhaben anhand des per Satzungsbeschluss festgelegten A\u0308nderungbebauungsplans zu beurteilen sei. Die dort getroffenen Festsetzungen seien durch das Vorhaben erfu\u0308llt.20Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache sei ihr - der Antragstellerin - sei unzumutbar, so dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch eine Ausnahme vor dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vorliege. Sie sei in ihrer Existenz bedroht. Die Kosten fu\u0308r die Planung und Beratung u\u0308berstiegen bereits jetzt ihre Zahlungsfa\u0308higkeit. Ihr Kommanditkapital sei aufgebraucht und sie habe bereits jetzt Verbindlichkeiten in Ho\u0308he von 104.000 EUR. Diese seien nur bis zum Ausgang dieses Verfahrens gestundet. Voraussetzung fu\u0308r ein weiteres Darlehen sei laut Mitteilung der Oldenburgischen Landesbank AG vom 21. November 2012 die Erteilung einer Genehmigung fu\u0308r das Vorhaben. Andere Einnahmequellen stu\u0308nden der Antragstellerin nicht zur Verfu\u0308gung. Eine finanzielle Unterstu\u0308tzung durch die I. AG sei nicht mo\u0308glich. Weil zu befu\u0308rchten sei, dass wa\u0308hrend eines Hauptsacheverfahrens die bauplanerischen Voraussetzungen im Hinblick auf die Windpotentialstudie gea\u0308ndert werden, wa\u0308ren weitere Finanzmittel im Falle eines Ausbleibens einer Genehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit verloren. Unter diesen Bedingungen sei eine weitere Unterstu\u0308tzung der Antragstellerin mit der Sorgfaltspflicht des Vorstandes der I. AG gegenu\u0308ber den Aktiona\u0308ren (\u00a7 93 Aktiengesetz) unvereinbar.21Aufgrund der Rechtma\u0308\u00dfigkeit ihres Bauvorhabens habe sie - die Antragstellerin - mit einer Genehmigungserteilung gerechnet, die ihr eine Refinanzierung erlaubt ha\u0308tte.22Sie - die Antragstellerin - ko\u0308nne auch nicht auf einen etwaigen spa\u0308teren Schadensersatzanspruch verwiesen werden. Vor dem Hintergrund des Nassauskiesungsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts sei die Verweigerung des Prima\u0308rrechtsschutzes mit dem Hinweis auf Sekunda\u0308ranspru\u0308che nicht zula\u0308ssig. Zudem schlie\u00dfe die drohende Existenzgefa\u0308hrdung die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs subjektiv aus. Schlie\u00dflich sei bereits jetzt absehbar, dass ein etwaiger Amtshaftungsanspruch gegen den Antragsgegner nur schwer durchsetzbar sei. Solange sich dieser auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg berufen ko\u0308nne, nach der die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans wirksam sei, sei der erforderliche Nachweis eines Verschuldens des Antragsgegners schwierig.23Au\u00dferdem mu\u0308sse sie - die Antragstellerin - befu\u0308rchten, dass das Vorhaben vor Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens durch die Ausschlusswirkung des \u00a7 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vereitelt werde, weil die Beigeladene an einer Windpotentialstudie beteiligt und eine anschlie\u00dfend Ausweisung von Vorranggebieten vorgesehen sei. Der Hinweis des Antragsgegners auf diese Sachlage sei sachfremd und versto\u00dfe gegen den Grundsatz der Gesetzma\u0308\u00dfigkeit der Verwaltung, da die Fa\u0308lle, in denen die Zuru\u0308ckstellung eines Baugesuches zula\u0308ssig oder eine in Aufstellung befindliche Planung fu\u0308r die Bewertung eines Genehmigungsantrages relevant sei, gesetzlich geregelt seien.24Schlie\u00dflich sei die Versagung der Genehmigung auch offensichtlich rechtswidrig.25Fu\u0308r das hilfsweise Begehren, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans sowie der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 unwirksam seien und dass es fu\u0308r die Beurteilung einer hinreichenden Erschlie\u00dfung nicht auf die Bauphase ankomme, bestehe das Feststellungsinteresse in der Mo\u0308glichkeit, spa\u0308ter Schadensersatzanspru\u0308che geltend zu machen, falls es nicht zu einer Genehmigungserteilung komme.26Die Antragstellerin beantragt,27den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von drei Windenergieanlagen mit je 2,3 MW Nennleistung, Nabenho\u0308he 108,38 m, Gesamtho\u0308he 149,38 m, sowie zum Abbruch von drei Windenergieanlagen mit je 600 kW Nennleistung zu erteilen,28hilfsweise im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen,29a) dass die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans sowie der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 der Beigeladenen unwirksam sind und30b) dass es fu\u0308r die Frage nach der fu\u0308r eine Genehmigungserteilung gema\u0308\u00df \u00a7 35 BauGB hinreichende Erschlie\u00dfung eines Bauvorhabens nicht darauf ankommt, ob die notwendigen Zulassungen fu\u0308r den Ausbau oder die Nutzung der Transportwege zur Baustelle wa\u0308hrend der Bauphase vorliegen.31Der Antragsgegner beantragt,32den Antrag abzuweisen.33Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrt er aus: Die Antragsbefugnis der Antragstellerin sei bereits fraglich, da sie durch die inzident angegriffene 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 - ausschlie\u00dflich begu\u0308nstigt werde.34Zudem sei der Antrag auf eine unzula\u0308ssige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Es sei nicht dargelegt, weshalb der Antragstellerin ohne diese Anordnung unzumutbare bzw. im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigende Nachteile entstu\u0308nden. Die in der Antragschrift angefu\u0308hrten Aspekte seien hierfu\u0308r nicht ausreichend und im Detail auch nicht nachvollziehbar. Insbesondere sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Antragstellerin bei einem Abwarten der Hauptsacheentscheidung ein existenzieller Schaden drohe. Die behauptete, aber nicht belegte wirtschaftliche Existenzgefa\u0308hrdung sei als reine Schutzbehauptung zu werten. Im Hinblick auf die Reputation, den Marktanteil und die Investitionskraft des Mutterkonzerns I. AG sei es wenig glaubhaft, wenn dieser eine Insolvenz der rechtlich zwar selbsta\u0308ndigen, aber konzernabha\u0308ngigen Antragstellerin als deren 100 %ige Tochtergesellschaft zulie\u00dfe. Konzerninterne Finanzierungsmo\u0308glichkeiten, z.B. durch Konzernbu\u0308rgschaften, seien nicht oder nicht ausreichend gepru\u0308ft worden. Das Schreiben der Oldenburgischen Landesbank AG enthalte lediglich eine pauschale Aussage zur Frage, unter welchen Bedingungen Kredite vergeben werden.35Daru\u0308ber hinaus bestehe kein Anordnungsanspruch. Die Entscheidung des OVG Koblenz sei auf den vorliegenden Fall nicht u\u0308bertragbar, da sie erst u\u0308ber zehn Jahre nach dem Inkrafttreten der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans ergangen sei und sich zudem nur auf die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans beziehe, dessen Inhalt in \u00a7 9 BauGB abschlie\u00dfend geregelt sei. Eine solche abschlie\u00dfende Regelung enthalte \u00a7 5 BauGB zu Fla\u0308chennutzungspla\u0308nen dagegen nicht. Selbst wenn die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans fehlerhaft erfolgt sei, fu\u0308hre dies nicht zur Unzula\u0308ssigkeit der gesamten Planung. Die Behauptung der Antragstellerin, in dem beplanten Gebiet wa\u0308ren sogar sechs Windenergieanlagen zula\u0308ssig gewesen, sei unzutreffend, da Bedenken der Wehrbereichsverwaltung bestanden ha\u0308tten, mehr als drei Anlagen zu ermo\u0308glichen. Auch habe die Antragstellerin eine solche Absicht nie gea\u0308u\u00dfert, so dass eine entsprechende Abwa\u0308gung in keinem der Planungsverfahren stattgefunden habe. Zudem sei das Urteil des OVG Koblenz zu einem sogenannten Angebotsbebauungsplan ergangen, wa\u0308hrend die Beigeladene einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan nach \u00a7 12 BauGB aufgestellt habe. Die Rechtsvorga\u0308ngerin der Antragstellerin (gemeint ist die I. AG) habe mit der Beigeladenen einen Durchfu\u0308hrungsvertrag u\u0308ber die Errichtung von drei Windenergieanlagen unterschrieben und unmittelbar von der vorhabenbezogenen Festsetzung von Baufenstern fu\u0308r drei Windenergieanlagen profitiert. Der Fla\u0308chennutzungsplan sei gem. \u00a7 8 Abs. 3 BauGB im Parallelverfahren gea\u0308ndert worden. Der Hinweis \u201emax. drei Anlagen\u201c auf der Planzeichnung dokumentiere lediglich diese mit dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 festgesetzte konkrete Nutzungskontingentierung, ohne jedoch inhaltlichen Charakter zu haben, weshalb er auch in der Planzeichenerkla\u0308rung nicht erwa\u0308hnt werde. Es handele sich dagegen nicht um eine gebietsbezogenen Kontingentierung. Das mit der A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans verfolgte Ziel, einen substantiellen Beitrag zur Gewinnung von Windenergie zu erreichen, sei nach der Pru\u0308fung durch das Verwaltungsgericht Oldenburg erreicht worden, das ausdru\u0308cklich festgestellt habe, dass die Begrenzung auf drei Windenergieanlagen in C. nicht zu beanstanden sei. Die Ausfu\u0308hrungen der Antragstellerin zu den anderen Potentialfla\u0308chen ko\u0308nne daher zu keiner anderen Einscha\u0308tzung fu\u0308hren. Die Ausfu\u0308hrungen der Antragstellerin zur Ho\u0308henbegrenzung sei eine reine Spekulation.36Selbst wenn die Rechtsprechung des OVG Koblenz u\u0308bertragbar sei, wa\u0308ren eventuell vorhandene Ma\u0308ngel bei der Abwa\u0308gung aufgrund des Zeitablaufs gema\u0308\u00df \u00a7 215 Abs. 1, \u00a7 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB geheilt, weil sie nicht fristgerecht geltend gemacht worden seien.37Eine Planreife. der 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 sei nicht gegeben. Die Beigeladene habe das gemeindliche Einvernehmen bislang nicht erteilt. Auch habe die Annahme, dass das Vorhaben den ku\u0308nftigen Festsetzungen der 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nicht entgegenstehe, nicht getroffen werden ko\u0308nnen, da die 93. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans nicht wirksam geworden sei und die 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 daher nicht als aus dem Fla\u0308chennutzungsplan entwickelt angesehen werden ko\u0308nne.38Die Antragstellerin habe auch kein subjektives Recht auf Aufstellung eines Bauleitplanes. Ebenso wenig bestehe aufgrund der Planungshoheit der Beigeladenen ein Anspruch auf Fortfu\u0308hrung eines bereits eingeleiteten Bauleitplanverfahrens oder auf Bestand im Sinne einer Nichta\u0308nderung oder Aufhebung eines rechtswirksamen Fla\u0308chennutzungs- oder Bebauungsplans. Die Gemeinde ko\u0308nne ein von ihr aufgenommenes Planverfahren, auch wenn es schon sehr weit fortgeschritten sei, aufgrund gea\u0308nderter Planvorstellungen abbrechen. Nach den Kommunalwahlen im Jahr 2011 ha\u0308tten andere Zielvorstellungen aufgrund gea\u0308nderter Mehrheitsverha\u0308ltnisse im Rat der Beigeladenen zur Aufhebung der gefassten Beschlu\u0308sse gefu\u0308hrt. Eine endgu\u0308ltige Planungssicherheit habe angesichts der mo\u0308glichen Neubesetzung der politischen Gremien im Rahmen der Kommunalwahlen nicht bestehen ko\u0308nnen. Die materielle Genehmigungsfa\u0308higkeit der Bauleitplanung sei in diesem Fall ohne Bedeutung. Bereits geschlossene Vorvereinbarungen bzw. Durchfu\u0308hrungsvertra\u0308ge mu\u0308ssten ggf. ru\u0308ckabgewickelt werden.39Hinsichtlich der Erschlie\u00dfung sei zwar richtig, dass es grundsa\u0308tzlich nicht auf die Frage des Erschlossenseins wa\u0308hrend der Bauphase ankomme; jedoch seien die rechtlichen und tatsa\u0308chlichen Hindernisse zu pru\u0308fen, weil das Vorhaben anderenfalls tatsa\u0308chlich nicht durchfu\u0308hrbar wa\u0308re. Die bereits vorhandene Erschlie\u00dfung sei aufgrund der Gro\u0308\u00dfe der (neuen) Bauteile als Bauzufahrt nicht ohne weiteres nutzbar. Zudem sei es von Bedeutung, ob im Rahmen des Vorhabens Ba\u0308ume eines verordneten Landschaftsschutzgebietes gefa\u0308llt werden mu\u0308ssten oder nicht. Da eine Befreiung insoweit nicht in Aussicht gestellt werden ko\u0308nne, sei bereits jetzt erkennbar, dass die vorhandene Zuwegung nicht als Erschlie\u00dfung in Betracht komme. Auch die genannte und in einem Liegenschaftsplan eingezeichnete Alternativerschlie\u00dfung ko\u0308nne nicht als gesicherte Erschlie\u00dfung anerkannt werden. Es seien keinerlei Bauvorlagen vorhanden, die eine Pru\u0308fung unter anderem unter Einbeziehung des Naturschutzes und der Wasserbeho\u0308rde ermo\u0308glichten, obwohl eine Beho\u0308rdenbeteiligung etwa zur Kla\u0308rung der Erforderlichkeit von Gewa\u0308sserquerungen, Baulasten oder der Befestigung des Weges erforderlich sei.40Auch fu\u0308r eine Entscheidung auf Grundlage des \u00a7 35 BauGB fehle es an der Einvernehmenserteilung der Gemeinde Wiefelstede. Eine Ersetzung des Einvernehmens komme im Rahmen eines Eilverfahrens nicht in Betracht.41Die Antragsteller entgegnet hierzu: Sie sei durch die Ablehnung ihres Genehmigungsantrags belastet und damit antragsbefugt. Im Hinblick auf die aus der bestehenden Bauleitplanung herru\u0308hrende Beschra\u0308nkungen (Ho\u0308hen, Grenzen, Anlagenzahl) sei sie durch die Bauleitplanung auch nicht ausschlie\u00dflich begu\u0308nstigt.42Die Argumente des Antragsgegners in Bezug auf die durchschlagende Wirkung der Begrenzung der Anlagenzahl auf die Gesamtunwirksamkeit des Fla\u0308chennutzungsplans seien ebenfalls nicht u\u0308berzeugend. Es komme nicht darauf an, dass und wie viele mehr als drei Anlagen in dem Windparkgebiet C. genehmigungsfa\u0308hig gewesen wa\u0308ren. Tatsache sei, dass die Festlegung in Bezug auf die maximale Anlagenzahl regelnde Wirkung entfalte und eine ma\u00dfgebliche Rolle im Rahmen der Auswahl und Ausweisung des Sondergebietes sowie im Rahmen der Abwa\u0308gung gespielt habe. Ohne die entsprechende Festlegung im Fla\u0308chennutzungsplan wa\u0308re eine Errichtung von mehr als drei Anlage keinesfalls aufgrund der Fla\u0308chengro\u0308\u00dfe ausgeschlossen gewesen.43Ob es sich bei der angegriffenen Planung um eine Angebotsplanung oder um eine vorhabenbezogene Planung gehandelt hat, sei unerheblich. Der Fla\u0308chennutzungsplan sei nicht Gegenstand eines Durchfu\u0308hrungsvertrages oder Vorhaben- und Erschlie\u00dfungsplanes gewesen, sondern ausschlie\u00dflich Sache der Gemeinde. Zudem mu\u0308sse auch ein vorhabenbezogener Bebauungsplan aus dem Fla\u0308chennutzungsplan entwickelt werden oder, wenn dies in Parallelverfahren geschehe, ggf. gema\u0308\u00df \u00a7 8 Abs. 3 Satz 2 BauGB daraus entwickelt sei.44Der Einwand des Antragsgegners, die geru\u0308gte Unwirksamkeit der Bauleitplanung sei durch Zeitablauf geheilt, treffe nicht zu. Die vorgebrachten Gru\u0308nde fu\u0308r die Unwirksamkeit seien materieller Natur. Sie betra\u0308fen die Reichweite der Erma\u0308chtigungsgrundlage zur Bestimmung des Ma\u00dfes der baulichen Nutzung bzw. das Verha\u0308ltnis zwischen Fla\u0308chennutzungs- und Bebauungsplan. Selbst wenn \u00a7 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der heute geltenden Fassung mo\u0308glicherweise fu\u0308r materielle Fehler der Bauleitplanung einschla\u0308gig sein ko\u0308nnte, so habe dies nicht im Zeitpunkt der Bekanntmachung und damit des Inkrafttretens der angegriffenen Bauleitplanung gegolten, so dass ihr - der Antragstellerin - die unterbliebene Ru\u0308ge auch nicht entgegengehalten werden ko\u0308nne.45Hinsichtlich der Erschlie\u00dfung stelle der Antragsgegner nach wie vor zu Unrecht lediglich auf die Bauphase ab. Sollte sich au\u00dferdem keine Zuwegung fu\u0308r Transport der Anlagenteile wa\u0308hrend der Bauphase als geeignet erweisen, so ko\u0308nnten diese im Notfall auch auf dem Luftwege an die Baustelle verbraucht werden.46Dass im jetzigen Zeitpunkt das gemeindliche Einvernehmen nicht eingeholt werden ko\u0308nne, sei nicht von Bedeutung. Die Rechte der Gemeinde wu\u0308rden durch ihre Beiladung gewahrt.47Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.48Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 4 A 4728/12 sowie auf die jeweils beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen.II.49Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.50Gema\u0308\u00df \u00a7 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Nach \u00a7 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. \u00a7 920 Abs. 2 ZPO sind dabei sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, fu\u0308r den der Antragsteller vorla\u0308ufigen Rechtschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedu\u0308rftigkeit einer vorla\u0308ufigen Regelung begru\u0308ndet, glaubhaft zu machen. Das Gericht kann dabei grundsa\u0308tzlich nur vorla\u0308ufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur fu\u0308r beschra\u0308nkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewa\u0308hren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen ko\u0308nnte. Eine Ausnahme gilt dann, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewa\u0308hrung eines effektiven Rechtschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile fu\u0308r den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wa\u0308ren und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit fu\u0308r einen Erfolg in der Hauptsache spricht.51Hiervon ausgehend bleiben sowohl der Hauptantrag als auch die Hilfsantra\u0308ge der Antragstellerin ohne Erfolg.521. Die Antragstellerin, deren Antragsbefugnis sich bereits daraus ergibt, dass sie Adressatin eines ablehnenden Genehmigungsantrags mo\u0308glicherweise in ihren Rechten verletzt ist, begehrt mit ihrem Hauptantrag im summarischen Verfahren nach \u00a7 123 VwGO eine gerichtliche Eilentscheidung u\u0308ber alle ma\u00dfgeblichen tatsa\u0308chlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs. Selbst wenn man den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Erteilung einer Genehmigung fu\u0308r zula\u0308ssig erachten sollte (vgl. dazu unter 2.), ko\u0308nnte die Antragstellerin ein solches Ziel selbst in einem Hauptsacheverfahren nur dann erreichen, wenn das Verwaltungsgericht in der Lage wa\u0308re, eine abschlie\u00dfende Entscheidung u\u0308ber den Erlass des Verwaltungsakts zu treffen. Dies ko\u0308nnte das Gericht nur dann, wenn die Streitsache in vollem Umfang spruchreif wa\u0308re, d.h. wenn der Verwaltung kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum mehr zustu\u0308nde.53Dies trifft auf den Fall der Antragstellerin nicht zu. Bei blo\u00dfer summarischer U\u0308berpru\u0308fung kann nicht ohne weitere Sachaufkla\u0308rung gekla\u0308rt werden, ob das Vorhaben die Durchfu\u0308hrung einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung erfordert. Gema\u0308\u00df \u00a7 3c i.V.m. Ziff. 1.6.3 der Anlage 1 (Liste \u201eUVP-pflichtige Vorhaben\u201c) und \u00a7 3e des Gesetzes u\u0308ber die Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung (UVPG) bedarf die Errichtung und der Betrieb einer Windfarm mit 3 bis weniger als 6 Anlagen mit einer Gesamtho\u0308he von jeweils mehr als 50 Metern ebenso wie deren A\u0308nderung oder Erweiterung einer standortbezogenen Vorpru\u0308fung des Einzelfalls nach \u00a7 3c Satz 2 UVPG. Eine solche wurde bislang nicht durchgefu\u0308hrt (vgl. auch Antragsformular Nr. 1.1, Ziff. 3., Beiakte J). Auch die fu\u0308r die Genehmigungserteilung erforderliche Beho\u0308rdenbeteiligung hat bislang nicht stattgefunden. Schlie\u00dflich fehlt es - selbst wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgte, die bauplanungsrechtliche Zula\u0308ssigkeit des Vorhabens richte sich mangels Wirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans und des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nach \u00a7 35 BauGB - an der nach \u00a7 36 BauGB erforderlichen Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Beigeladene.542. Der Antragstellerin ist es u\u0308berdies nicht gelungen, den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung glaubhaft zu machen (\u00a7 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. \u00a7 920 Abs. 2 ZPO).55Ob eine Regelungsanordnung gema\u0308\u00df \u00a7 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO fu\u0308r den Bereich des Baurechts u\u0308berhaupt in Betracht kommt, ist streitig. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine derartige Verpflichtung der Baugenehmigungsbeho\u0308rde grundsa\u0308tzlich unzula\u0308ssig ist, und zwar insbesondere deswegen, weil im Falle der Verpflichtung der Beho\u0308rde in unzula\u0308ssiger Weise die Hauptsache vorweggenommen wu\u0308rde. Nach anderer Auffassung (Nds. OVG, Beschluss vom 21. August 1996 - 1 M 3900/96 -, juris, m.w.N. zur erstgenannten Auffassung) soll eine Verpflichtung der Baugenehmigungsbeho\u0308rde im Wege der einstweiligen Anordnung jedenfalls dann zula\u0308ssig sein, wenn in der Hauptsache weit u\u0308berwiegende Erfolgsaussichten bestehen und der Antragsteller daru\u0308ber hinaus schlechthin unzumutbaren, anders nicht abzuwendenden Nachteilen ausgesetzt wa\u0308re, wenn er auf den Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen wu\u0308rde (Nds. OVG, Beschluss vom 21. Februar 2012 - 12 ME 311/11 -, Rn. 4 nach juris).56Welcher Ansicht zu folgen ist, bedarf keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Ein u\u0308ber \u00a7 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO durchsetzbarer Anspruch der Antragstellerin besteht jedenfalls deswegen nicht, weil nicht von einer weit u\u0308berwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Erfolges in der Hauptsache ausgegangen werden kann.57Rechtsgrundlagen fu\u0308r die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen A\u0308nderungsgenehmigung sind \u00a7\u00a7 4, 16 BImSchG. Nach \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn u.a. andere o\u0308ffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzung liegt voraussichtlich nicht vor. Dem Vorhaben stehen nach der in diesem Verfahren nur mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung der Sach- und Rechtslage planungsrechtliche Belange entgegen, weshalb der Antrag nicht genehmigungsfa\u0308hig ist.58a) Gema\u0308\u00df \u00a7 30 Abs. 2 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach \u00a7 12 BauGB nur zula\u0308ssig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschlie\u00dfung gesichert ist. Die bauplanungsrechtliche Zula\u0308ssigkeit des Vorhabens richtet sich nach dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4, nach dessen Festsetzungen ausschlie\u00dflich Windenergieanlagen mit einer maximalen Ho\u0308he einschlie\u00dflich Rotorblatt von 80 m zula\u0308ssig sind (vgl. textliche Festsetzung Nr. 1). Das Vorhaben der Antragstellerin, das die Errichtung von Windenergieanlagen mit einer Gesamtho\u0308he von je 149,38 m vorsieht, u\u0308berschreitet diese Vorgaben und ist damit nicht zula\u0308ssig.59b) Das Vorhaben ist auch nicht nach \u00a7 35 BauGB zu beurteilen. Das Gericht folgt der Auffassung der Antragstellerin, die in der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans vorgenommene Beschra\u0308nkung auf maximal drei Windenergieanlagen sei unwirksam und fu\u0308hre zu einer Gesamtunwirksamkeit des Fla\u0308chennutzungsplans sowie in der Folge zu einer Unwirksamkeit des daraus entwickelten vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4, nicht.60Zwar handelt es sich bei der Vorgabe \u201emax. 3 Anlagen\u201c in der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht blo\u00df um einen Hinweis, sondern um eine Darstellung im Sinne des \u00a7 5 Abs. 1 BauGB. Hierfu\u0308r genu\u0308gt bereits die zeichnerische Darstellung, ohne dass es zusa\u0308tzlich einer textlichen Darstellung oder einer Planzeichenerkla\u0308rung bedu\u0308rfte. Gegen die Annahme, dass es sich bei der Vorgabe nur um eine Dokumentation des planerischen Willens der Beigeladenen ohne inhaltlichen, sondern mit nur hinweisendem, kosmetischem Charakter handelt, spricht auch der Erla\u0308uterungsbericht zum Fla\u0308chennutzungsplan (Seite 19, 20), nach dem die Begrenzung der Anzahl der zu errichtenden Windenergieanlagen - ebenso wie die ebenfalls nur in der zeichnerischen Darstellung erfolgte Bauho\u0308henbeschra\u0308nkung - als Ma\u00df der baulichen Nutzung zum Inhalt der Fla\u0308chennutzungsplana\u0308nderung geho\u0308ren sollte.61Auch trifft die Auffassung der Antragstellerin zu, dass die in \u00a7 5 Abs. 2 BauGB enthaltene Gestaltungsfreiheit der Gemeinde, im Fla\u0308chennutzungsplan diejenigen Darstellungen zu wa\u0308hlen bzw. zu entwickeln, die ihren Absichten zu einer geordneten sta\u0308dtebaulichen Entwicklung des Gemeindegebietes entsprechen und damit auch insbesondere die Ansiedlung von Windenergieanlagen sachgerecht steuern insoweit begrenzt wird, als die Darstellungen stets in einer zula\u0308ssigen Festsetzung eines Bebauungsplans nach \u00a7 9 BauGB mu\u0308nden ko\u0308nnen mu\u0308ssen (BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 - 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132, 138 f.; Lo\u0308hr in: Battis, BauGB, 11. Auflage 2009, \u00a7 5 Rn. 11; Kment, DO\u0308V 2013, 17, 21).62Die Kammer teilt jedoch nicht die von der Antragstellerin geltend gemachte - auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 - BVerwGE 131, 86) zu baugebietsbezogenen Verkaufsfla\u0308chenobergrenzen zur Steuerung des Einzelhandels gestu\u0308tzte - Rechtsauffassung des OVG Koblenz (a.a.O.), nach der eine Beschra\u0308nkung der Anlagenzahl in einem Bebauungsplan - und damit auch eine entsprechende Darstellung im Fla\u0308chennutzungsplan - nicht mo\u0308glich sein soll.63Gem. \u00a7 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB kann im Bebauungsplan u.a. die Stellung der baulichen Anlagen festgesetzt werden. Weshalb es einer Gemeinde nach herrschender Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 2003 - 4 BN 60.03 - Buchholz 406.11 \u00a7 14 BauGB Nr. 25, Rn. 8 nach juris; Nds. OVG, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 12 KN 71/08 -, Rn. 29 nach juris) zwar mo\u0308glich ist, im Bebauungsplan - wie hier im vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 4 geschehen - durch die Festlegung bestimmter Standorte auf einem Grundstu\u0308ck eine quantitative Begrenzung der im Plangebiet zula\u0308ssigen Windenergieanlagen (mittelbar) zu erreichen, nach der Entscheidung des OVG Koblenz jedoch nicht dagegen eine (unmittelbare) zahlenma\u0308\u00dfige Begrenzung, die dem Vorhabentra\u0308ger sowohl hinsichtlich der Wahl des Standortes als auch hinsichtlich der genauen Zahl der Windenergieanlagen (bis zur festgesetzten Ho\u0308chstzahl) einen gro\u0308\u00dferen Entscheidungsspielraum ermo\u0308glicht, erschlie\u00dft sich der Kammer nicht.64Die die vom Bundesverwaltungsgericht u\u0308bernommene Erwa\u0308gung des OVG Koblenz, eine auf das Sondergebiet insgesamt bezogene Kontingentierung wu\u0308rde das Prinzip des ersten Zugriffs (\u201eWindhundrennen\u201c) ero\u0308ffnen mit der Folge, dass Grundeigentu\u0308mer nach Erscho\u0308pfung des Kontingentes von der Mo\u0308glichkeit einer Nutzung ausgeschlossen wa\u0308ren, die im Gebiet prinzipiell zula\u0308ssig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 - a.a.O., Rn. 17 nach juris), ist auf den vorliegenden Fall nicht u\u0308bertragbar, weil es sich hier nicht um eine \u201egebietsbezogene, vorhabenunabha\u0308ngige Nutzungskontingentierung\u201c handelt, sondern um die Festsetzung in einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan, der im Parallelverfahren mit dem Fla\u0308chennutzungsplan aufgestellt worden ist und dem der Abschluss eines entsprechenden Durchfu\u0308hrungsvertrags u\u0308ber die Errichtung von drei Windenergieanlagen mit einem konkreten Vorhabentra\u0308ger, der Rechtsvorga\u0308ngerin der I. AG, vorausgegangen ist, so dass ein \u201eWindhundrennen\u201c ausgeschlossen ist.65Im U\u0308brigen hat bereits die 4. Kammer des Gerichts auf die Klage einer anderen Kla\u0308gerin die Wirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans gepru\u0308ft und - auch im Hinblick auf die vorgenommene Anlagenbegrenzung - bejaht (Urteil vom 20. Dezember 2007 - 4 A 2800/06 -, vgl. insb. Seite 12 des Urteils).66Selbst wenn die Darstellung unwirksam sein sollte, folgte hieraus nicht die Unwirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans insgesamt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht die vorgenommene Darstellung der Anzahl der zula\u0308ssigen Anlagen nicht in untrennbarem Zusammenhang mit der Darstellung der Bauho\u0308henbegrenzung. Im Erla\u0308uterungsbericht zur 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans (Seite 20) hei\u00dft es:67\u201eDiese Bauho\u0308henbeschra\u0308nkung wird von der Gemeinde aus Gru\u0308nden des Schutzes der umliegenden Strukturen, in Bezug auf das Landschaftsbild als auch auf die zu erwartenden Emissionen, als notwendig erachtet. Daru\u0308ber hinaus wird auf Grund der relativ geringen Fla\u0308chengro\u0308\u00dfe des A\u0308nderungsbereiches die Anzahl der zu errichtenden Windenergieanlagen auf drei Anlagen begrenzt.\u201c68Ein Zusammenhang der Faktoren Ho\u0308henbeschra\u0308nkung einerseits und Anlagenbeschra\u0308nkung andererseits dergestalt, dass die Beigeladene ohne die Darstellung der Anlagenbeschra\u0308nkung eine gro\u0308\u00dfere maximale Gesamtho\u0308he zugelassen ha\u0308tte, ergibt sich hieraus nicht. Denn die Anlagenbegrenzung erfolgte ersichtlich (\u201edaru\u0308ber hinaus\u201c) aus anderen Gru\u0308nden als die Ho\u0308henbeschra\u0308nkung, na\u0308mlich (nur) aufgrund der geringen Gro\u0308\u00dfe der zu beplanenden Fla\u0308che. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausfu\u0308hrungen auf Seite 34 des Erla\u0308uterungsberichts. Die Behauptung der Antragstellerin, die Gemeinde habe zwischen einer gro\u0308\u00dferen Anzahl kleinerer Anlagen und einer kleineren Anzahl gro\u0308\u00dferer bzw. ho\u0308herer und damit leistungssta\u0308rker Anlagen abgewogen und sich im Ergebnis fu\u0308r eine Begrenzung der Anlagenzahl entschieden, findet dort keinen Anhalt. Vielmehr hat die Beigeladene an dieser Stelle eine prognostische Eingriffsbilanzierung (\u201eGrobbilanzierung\u201c) vorgenommen, in der sie die Aspekte aufza\u0308hlt, die einzelne Schutzgu\u0308ter (z.B. Landschaftsbild, Arten- und Lebensgemeinschaften) beeintra\u0308chtigen. Dabei stehen (u.a.) Zahl, Gro\u0308\u00dfe (Leistung) und Ho\u0308he der Windenergieanlagen ebenso wie beispielsweise deren Farbgebung oder die Rotorenzahl nebeneinander. Dass ohne eine Begrenzung der Anlagenzahl die Ho\u0308henbegrenzung der Anlagen anders ausgefallen wa\u0308re, ergibt sich hieraus jedoch nicht. Vielmehr besta\u0308tigt auch an dieser Stelle der Satz: \u201eBei einer Fla\u0308chengro\u0308\u00dfe von ca. ... ha wird bei der Ermittlung des Eingriffsumfanges von einer Maximal-Anlagenzahl von 3 Anlagen ausgegangen\u201c, dass die Anlagenbegrenzung nicht im Zusammenhang mit der Ho\u0308henbegrenzung, sondern nur aufgrund der geringen Gro\u0308\u00dfe der zu beplanenden Fla\u0308che erfolgt ist.69Anders als in dem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall (a.a.O., Rn. 33 nach juris), kann hier zudem davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans auch ohne die Festsetzung einer zahlenma\u0308\u00dfigen Beschra\u0308nkung beschlossen ha\u0308tte, da der vorhabenbezogene Bebauungsplan im Parallelverfahren nach \u00a7 8 Abs. 3 BauGB aufgestellt worden ist und damit der planerische Wille der Gemeinde insoweit unmittelbar mitberu\u0308cksichtigt werden konnte und durch die - nach obigen Ausfu\u0308hrungen zula\u0308ssige - Festlegung bestimmter Standorte mittelbare zahlenma\u0308\u00dfige Begrenzung der zula\u0308ssigen Windenergieanlagen auch tatsa\u0308chlich erfolgt ist.70Ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Ma\u0308ngel - wie der Antragsgegner meint - gem. \u00a7 214 Abs. 2 BauGB unbeachtlich oder gem. \u00a7 215 BauGB durch Zeitablauf geheilt sind, kann daher offen bleiben.71Auf die zwischen den Beteiligten daru\u0308ber hinaus streitige Frage, ob die hinreichende Erschlie\u00dfung des Vorhabens im Sinne des \u00a7 35 Abs. 1 BauGB gesichert ist, kommt es hiernach nicht an.72c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich die Zula\u0308ssigkeit des Vorhabens auch nicht aus \u00a7 33 BauGB. Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben, das den fu\u0308r das Gebiet ma\u00dfgeblichen planungsrechtlichen Zula\u0308ssigkeitsvoraussetzungen (hier: \u00a7 30 Abs. 2 BauGB) nicht entspricht, ausnahmsweise dann zula\u0308ssig, wenn fu\u0308r das Gebiet ein Beschluss u\u0308ber die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist und die sog. formelle und materielle Planreife gegeben sind.73Zwar hat der Rat der Beigeladenen einen entsprechenden Aufstellungsbeschluss gefasst und am 10. Oktober 2011 den Satzungsbeschluss fu\u0308r die 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 4 erlassen. Dieser Satzungsbeschluss wurde jedoch am 19. Dezember 2011 durch erneuten Beschluss des Rates aufgehoben. Damit fehlt es an der materiellen Planreife des Vorhabens, weil entgegen \u00a7 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB nicht anzunehmen ist, dass das Vorhaben den (urspru\u0308nglich beabsichtigten) Festsetzungen des Bebauungsplans in der Fassung des Entwurfs zur 1. A\u0308nderung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 nicht entgegenstehen wird. Dass durch einen Dritten, na\u0308mlich die I. AG, am 12. Oktober 2012 eine Klage auf Feststellung erhoben worden ist, dass die Beigeladene verpflichtet sei, das durch den Satzungsbeschluss vom 10. Oktober 2011 eingeleitete Verfahren fortzufu\u0308hren, a\u0308ndert hieran nichts; insbesondere wird der am 19. Dezember 2011 gefasste Aufhebungsbeschluss nicht zugunsten der Antragstellerin suspendiert. Daru\u0308ber hinaus hat die Beigeladene das gem. \u00a7 36 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. \u00a7 33 BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt.743. Die Antragstellerin ist es u\u0308berdies nicht gelungen, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (\u00a7 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 920, 294 ZPO).75a) Die Antragstellerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, durch das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache in ihrer Existenz gefa\u0308hrdet zu sein.76Zuna\u0308chst einmal verlangt die Glaubhaftmachung einer drohenden Existenzgefa\u0308hrdung mehr als nur die Vorlage eines Konvoluts von Rechnungen - hier wa\u0308re insbesondere an die Abgabe einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung nach \u00a7 294 ZPO durch den gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin zu denken -, die im Einzelnen kaum nachpru\u0308fbar sind und zudem nur zum Teil unmittelbar der Antragstellerin zugeordnet werden ko\u0308nnen. So handelt es sich bei den in den Rechnungen der I. AG vom 19. Januar, 13. April, 18. Oktober und 19. November 2012 bezeichneten Kosten im Wesentlichen um solche, die aufgrund der durch die I. AG selbst erfolgten Vergabe externer Planungs- und - vor allem rechtsanwaltlicher - Beratungsauftra\u0308ge entstanden sind, darunter auch die Honorare fu\u0308r die Erstellung der Entwu\u0308rfe fu\u0308r die A\u0308nderung der Bauleitplanung entsprechend der Regelung in \u00a7 3 des zwischen der I. AG und der Beigeladenen abgeschlossenen sta\u0308dtebaulichen Vertrags. Ebenfalls zu den in Rechnung gestellten Posten geho\u0308ren Aufwendungen, die der I. AG sogar noch vor der Gru\u0308ndung der Antragstellerin (Gesellschaftsvertrag vom 8. August 2011, Ersteintragung in das Handelsregister am 13. September 2011, HRB 206032) entstanden sind (vgl. Rechnung vom 19. Januar 2012, Positionen 1 - 23; Rechnung vom 13. April 2012, Beratung durch die Rechtsanwa\u0308lte B. pp. ab 11. Ma\u0308rz 2011). Die der Antragstellerin am 13. April 2012 von der I. AG gestellte Rechnung entha\u0308lt zudem verauslagte Gerichtskosten fu\u0308r die von der I. AG selbst erhobene Klage gegen die Beigeladene auf Feststellung der Verpflichtung zur Fortfu\u0308hrung der Bauleitplanung (- 4 A 4728/12 -). Bei der der Antragsschrift als Anlage 9 beigefu\u0308gten \u201eU\u0308bersicht wirtschaftliche Situation der Antragstellerin\u201c handelt es sich schlie\u00dflich um eine schlichte und noch dazu ohne Belege versehene Gegenu\u0308berstellung des behaupteten Ausgangskapitals der Antragstellerin und der Abzugsposten.77Zudem hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sich der vorgetragene finanzielle Schaden anderweitig nicht abwenden la\u0308sst.78Trotz des Hinweises des Antragsgegners, dass es \u201esehr verwunderlich (wa\u0308re), wenn die I. AG als Mutterkonzern ihre laut Antragsschrift 100 %ige Tochter in die Insolvenz \u201agehen lie\u00dfe\u2018\u201c und die vorgetragene wirtschaftliche Existenzgefa\u0308hrdung durch keinerlei Fakten belegt sei, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie sich gegenu\u0308ber der I. AG u\u0308berhaupt um eine Kapitalerho\u0308hung bemu\u0308ht hat, etwa indem sie fo\u0308rmlich an sie herangetreten ist, um dem Erfordernis einer weiteren Kapitalerho\u0308hung zur Vermeidung einer - aus ihrer Sicht - drohenden Insolvenz Nachdruck zu verleihen. Eine entsprechende abschla\u0308gige Entscheidung der I. AG wurde nicht vorgelegt. Die Antragstellerin zieht sich auf die blo\u00dfe Behauptung zuru\u0308ck, der Vorstand der I. AG sei den Aktiona\u0308ren gegenu\u0308ber zur Sorgfalt verpflichtet und eine weitere Darlehensvergabe oder die Stellung von Konzernbu\u0308rgschaften unter den derzeitigen Bedingungen mit den Pflichten des Vorstandes unvereinbar. Damit setzt sie jedoch nur ihre eigene Einscha\u0308tzung der Erfolgsaussichten einer solchen Anfrage an die Stelle des fu\u0308r diese Entscheidung eigentlich zusta\u0308ndigen Vorstands der I. AG. Selbst die Behauptung, die gegenu\u0308ber der I. AG bestehenden Verbindlichkeiten in Ho\u0308he von 104.000 EUR seien (nur) bis zum Abschluss des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gestundet, wurde nicht belegt.79Fu\u0308r die Kammer ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragstellerin einerseits sa\u0308mtliche von der I. AG veranlassten Ausgaben, die im Zusammenhang mit dem geplanten Repowering-Vorhaben stehen, in Rechnung gestellt werden ko\u0308nnen, es der I. AG andererseits aber nicht mo\u0308glich sein soll, zur Vermeidung einer Insolvenz der Antragstellerin eine konzerninterne Finanzierung, etwa durch eine Konzernbu\u0308rgschaft oder eine Erho\u0308hung der Kommanditeinlage der Tochtergesellschaft I. GmbH zu ermo\u0308glichen. Dies gilt umso mehr, als die I. AG in dem bei Gericht anha\u0308ngigen Verfahren 4 A 4728/12 ausgefu\u0308hrt hat, sie sei selbst Betreiberin des Windparks C., plane an diesem Standort eine Leistungssteigerung der Windenergieanlagen und habe am 16. September 2011 beim Antragsgegner den Antrag auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestellt (Bl. 26 bzw. 29 der Gerichtsakte im genannten Verfahren). Dass die I. AG dieselben Interessen wie die Antragstellerin verfolgt, die ihrerseits als \u201eBetriebs-KG\u201c firmiert, ergibt sich auch aus den an den Antragsgegner gerichteten Schreiben der I. AG vom 14. Februar und 24. August 2012. Schlie\u00dflich ist auch der Pressemitteilung der I. AG vom 23. Juni 2011 (http://www.I.- .de/presse/items/I.- -ag-investiert-in-repowering.html) zu entnehmen, dass beabsichtigt sei, \u201erund 12 Millionen Euro in die Errichtung eines Windparks mit einer Leistung von 6,9 MW in der Gemeinde Wiefelstede\u201c zu investieren, wobei \u201eder wesentliche Teil der Investition (...) in die Anschaffung der Windkraftanlagen und Fundamente\u201c flie\u00dfen solle.80Hinzu kommt schlie\u00dflich, dass die Antragstellerin - unter Zugrundelegung ihres bisherigen Vortrags im gerichtlichen Verfahren - offensichtlich von vornherein mit einer fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung des Vorhabens vo\u0308llig unzureichenden Kapitaldecke ausgestattet worden ist. Die Kommanditeinlage von nur 100.000 EUR lag deutlich unter dem erforderlichen Investitionsvolumen, so dass es absehbar war, dass dieser Betrag nicht ausreichen wu\u0308rde, um das Repowering-Vorhaben zu ermo\u0308glichen. Bereits die vom Antragsgegner fu\u0308r eine Genehmigungserteilung festzusetzenden Gebu\u0308hren ha\u0308tten 55.427,00 EUR betragen (vgl. die Berechnung im Gebu\u0308hrenbescheid des Antragsgegners vom 9. November 2012 fu\u0308r die Ablehnung des Antrags). Der verbleibende Geldbetrag genu\u0308gte fu\u0308r die zur Durchfu\u0308hrung des Repowering-Vorhabens erforderlichen Investitionen einschlie\u00dflich der erforderlichen Vorplanung (A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans und des vorhabenbezogenen Bebauungsplans), welche die I. AG der Antragstellerin offenbar in Rechnung zu stellen berechtigt war, von vornherein ersichtlich nicht. Ausweislich des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 22. Januar 2013 bela\u0308uft sich die gesamte Investitionssumme fu\u0308r die Errichtung des Windparks auf ca. 8.500.000 EUR. Mit welchen Mitteln die Antragstellerin beabsichtigt, die weitere Finanzierung des Vorhabens - ohne einen Eintritt der I. AG - zu sichern, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Zwar legt die Zeitungsberichterstattung (vgl. NWZ vom 10. November 2011) nahe, dass ein Teil der Investitionskosten durch Eigenkapital finanziert werden soll, indem Anwohner und andere Interessierte aus der Region von der Antragstellerin Anteile an dem Windpark erwerben sollen. Nach der im Anlagenkonvolut 8 enthaltenen Interessentenliste ist jedoch bislang nur eine mo\u0308gliche Beteiligungssumme im unteren sechsstelligen Betrag in Aussicht gestellt worden.81Wird - wie bei der Antragstellerin hiernach offenbar der Fall - eine Betreibergesellschaft aus haftungsrechtlichen Gru\u0308nden nicht mit ausreichenden wirtschaftlichen Mitteln oder Sicherheiten ausgestattet und ist damit von vornherein absehbar, dass eine wirtschaftliche Schieflage bis hin zur Existenzgefa\u0308hrdung mo\u0308glich, wenn nicht sogar wahrscheinlich ist, kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dadurch erzwungen werden, dass die drohende Existenzgefa\u0308hrdung als Anordnungsgrund geltend gemacht wird, da der Grund fu\u0308r diese Existenzgefa\u0308hrdung nicht (vorrangig) in der Dauer des abzuwartenden Hauptsacheverfahrens, sondern in der fu\u0308r das geplante Vorhaben unzureichenden Mittelausstattung liegt.82Schlie\u00dflich ist fu\u0308r das Gericht nicht erkennbar, inwieweit der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung geeignet sein soll, die behauptete Existenzgefa\u0308hrdung abzuwenden. Nach der Darstellung der Antragstellerin ist Voraussetzung fu\u0308r die Gewa\u0308hrung eines Darlehens bei der Oldenburgischen Landesbank AG der Nachweis einer einigerma\u00dfen gesicherten Ertragserwartung. Eine gesicherte Ertragserwartung kann jedoch aus einer gerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht folgen, weil ihr nur eine vorla\u0308ufige und summarische U\u0308berpru\u0308fung zugrunde liegt. Der Fortbestand einer Genehmigung, zu der die Beho\u0308rde im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtet wird, steht immer unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Pru\u0308fung in der Hauptsache und ist damit nicht gesichert. Das Risiko, dass trotz einer positiven Entscheidung im Eilverfahren eine abschla\u0308gige Entscheidung in der Hauptsache ergeht und damit die aufgrund der vorla\u0308ufigen Genehmigungserteilung geta\u0308tigten Investitionen unwiderruflich verloren sind und gegebenenfalls weitere Investitionen fu\u0308r einen Ru\u0308ckbau der Anlage erforderlich werden, la\u0308ge bei der Antragstellerin. Dass die I. AG oder die Oldenburgische Landesbank AG bereit wa\u0308re, die behauptete Existenzbedrohung durch weitere Darlehensvergabe oder die Stellung von Konzernbu\u0308rgschaften abzuwenden, falls eine (vorla\u0308ufige) Genehmigungserteilung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erreicht wird, hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt.83b) Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache das Repowering-Vorhaben aufgrund einer neuen Planung der Beigeladenen vereiteln wu\u0308rde.84Zwar hat sich die Beigeladene an einer vom Antragsgegner in Auftrag gegebenen landkreisu\u0308bergreifenden Windpotentialstudie beteiligt. Bislang sind jedoch noch keinerlei Ergebnisse dieser Studie, die im Januar/ Februar 2013 vero\u0308ffentlicht werden soll, bekannt. Daher ist derzeit auch nicht absehbar, ob sich die Beigeladene die Ergebnisse dieser Studie zu eigen machen und ob sie, wenn dies der Fall ist, eine neue Bauleitplanung mit der Ausweisung von Vorranggebieten im Gemeindegebiet durchfu\u0308hren wird, die das Vorhaben der Antragstellerin vereitelt. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin hat der Antragsgegner in seinem Ablehnungsbescheid vom 9. November 2012 dem Vorhaben auch nicht unter Hinweis auf die Ergebnisse der Windpotentialstudie jeden Erfolg abgesprochen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Beigeladene im Rahmen ihrer Bauleitplanung auf der Grundlage der Studie werde entscheiden ko\u0308nnen, welche Fla\u0308chen sie repowern bzw. fu\u0308r Windenergie mobilisieren ko\u0308nne und dass dies dazu fu\u0308hren ko\u0308nne, dass das Vorhaben der Antragstellerin auch wegen der dann neuen gemeindlichen Planung erfolglos bleibe.85c) Die Antragstellerin kann sich schlie\u00dflich nicht darauf berufen, das Bedu\u0308rfnis nach Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung ergebe sich daraus, dass ein mo\u0308glicherweise bestehender Amtshaftungsanspruch gegen den Antragsteller nur schwer durchsetzbar sei, weil der hierfu\u0308r erforderliche Nachweis eines Verschuldens kaum mo\u0308glich sei, solange sich der Antragsgegner darauf berufen ko\u0308nne, die Wirksamkeit der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans sei gerichtlich festgestellt worden. Selbst eine Erteilung der begehrten Genehmigung im Wege einer einstweiligen Anordnung wa\u0308re - wie unter Nr. 3. a) ausgefu\u0308hrt - aufgrund ihrer Vorla\u0308ufigkeit aller Voraussicht nach nicht geeignet, die Rechtsposition der Antragstellerin fu\u0308r eine eventuelle Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs zu verbessern.86d) Ein Anordnungsgrund ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht daraus, dass die die Versagung der begehrten Genehmigung offensichtlich rechtswidrig war. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen unter 2. zum Fehlen eines Anordnungsanspruchs verwiesen.87Die weitere von dem Antragsgegner zu Recht aufgeworfene Problematik der Vorwegnahme der Hauptsache braucht das Gericht hiernach nicht zu beantworten.884. Der Hilfsantrag, der auf die Feststellungen gerichtet ist, dass die 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans und der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 4 der Beigeladenen unwirksam sind und dass es fu\u0308r die Beurteilung der hinreichenden Erschlie\u00dfung eines Bauvorhabens nicht auf die Bauphase ankommt, hat ebenfalls keinen Erfolg.89Notwendig fu\u0308r die Zula\u0308ssigkeit vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes ist, dass die Zula\u0308ssigkeitserfordernisse des Hauptsacheverfahrens gegeben sind (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, \u00a7 123 VwGO, Rn. 18). Im Hauptsacheverfahren wa\u0308re eine Feststellungsklage jedoch nicht zula\u0308ssig. Gem. \u00a7 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverha\u0308ltnisses im Sinn von \u00a7 43 Abs. 1 VwGO nicht begehrt werden, soweit der Kla\u0308ger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder ha\u0308tte verfolgen ko\u0308nnen. Durch die in \u00a7 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO festgelegte Subsidiarita\u0308t der Feststellungsklage sollen Feststellungsbegehren verhindert werden, wenn fu\u0308r die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachna\u0308here und wirksamere Verfahren zur Verfu\u0308gung stehen (BVerwG, Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 - NVwZ 1990, 162; vom 18. Oktober 1985 - 4 C 21.80 - BVerwGE 72, 172; Kopp/Schenke, a.a.O., \u00a7 43 Rn. 26). So liegt der Fall hier. Fu\u0308r die Antragstellerin besteht in der Hauptsache die Mo\u0308glichkeit zur Erhebung einer Verpflichtungsklage.90Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zur Begru\u0308ndung ihrer Hilfsantra\u0308ge ausgefu\u0308hrt hat, eine Feststellung des Gerichts zu den genannten Kernfragen der Genehmigung ermo\u0308gliche ihr die Geltendmachung spa\u0308terer Schadensersatzanspru\u0308che gegen den Antragsgegner. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen vorzunehmen (BVerwG, Urteile vom 30. September 1999 - 3 C 39.98 - DVBl 2000, 636; vom 7. Mai 1987 - 3 C 58.85 - BVerwGE 77, 207, 211).91Im U\u0308brigen teilt das Gericht - wie bereits unter 2. b) ausgefu\u0308hrt - nicht die Rechtsauffassung der Antragstellerin, nach der die in der 29. A\u0308nderung des Fla\u0308chennutzungsplans vorgenommene Beschra\u0308nkung auf maximal drei Windenergieanlagen unwirksam ist und zu einer Gesamtunwirksamkeit des Fla\u0308chennutzungsplans sowie in der Folge zu einer Unwirksamkeit des daraus entwickelten vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 4 fu\u0308hrt.92Davon abgesehen fehlt es der Antragstellerin - wie bereits unter 3. ausgefu\u0308hrt - auch insoweit an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedru\u0308ckt halten) ko\u0308nnen Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfu\u0308gen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );\" onmouseout=\"UnTip()\"> Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid;=MWRE130000442&psml;=bsndprod.psml&max;=true"}
{"_id": "18Y2bTu5X1", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 17.01.2007 wird zuru\u0308ckgewiesen. Die Anschlussberufung der Kla\u0308gerin wird zuru\u0308ckgewiesen. Der Beklagte erstattet der Kla\u0308gerin auch die ihr im Berufungsverfahren entstandenen Kosten. Die Revision wird nicht zugelassen.1Tatbestand:2Die Kla\u0308gerin beansprucht Versorgungsleistungen nach dem Gesetz u\u0308ber die Entscha\u0308digung fu\u0308r Opfer von Gewalttaten (Opferentscha\u0308digungsgesetz- OEG -) in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz (BVG).3Die 1960 geborene Kla\u0308gerin hat acht Geschwister, je drei a\u0308ltere und drei ju\u0308ngere Bru\u0308der und zwei ju\u0308ngere Schwestern. Sie besuchte von 1976 bis 1978 die Berufsfachschule fu\u0308r Hauswirtschaft und Erna\u0308hrungslehre, die sie erfolgreich abschloss. Danach u\u0308bernahm sie in C eine Stelle als Hauswirtschaftsgehilfin in einer Familie. Nach einem Jahr nahm sie eine Arbeit als Ku\u0308chenhilfe in einem Restaurant an. Ihren eigentlichen Berufswunsch, Kinderkrankenschwester werden zu wollen, verfolgte sie nicht weiter, nachdem sie ihren spa\u0308teren Ehemann kennen gelernt hatte. Im August 1981 wurde ihre Tochter O geboren. Anfang 1982 heiratete die Kla\u0308gerin. Sie nahm abends stundenweise eine Ta\u0308tigkeit auf. 1988 wurde das zweite Kind E geboren. In der Ehe kam es zunehmend zu Problemen. In der Folge trennte sich die Kla\u0308gerin 1989 von ihrem Ehemann und lie\u00df sich 1992 von ihm scheiden. Ein beruflicher Wiedereinstieg scheiterte nach Angaben der Kla\u0308gerin an ihren gesundheitlichen Problemen. Gegenwa\u0308rtig lebt sie von Sozialhilfeleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zwo\u0308lftes Buch (SGB XII) - Sozialhilfe -.4Ihre zweitju\u0308ngste, alkoholkranke Schwester N berichtete der Kla\u0308gerin nach einem Selbstmordversuch 1995 von einem sexuellen Missbrauch durch ihre Bru\u0308der. In diesem Jahr erinnerte die Kla\u0308gerin sich nach ihren Angaben erstmals an sexuellen Missbrauch in ihrer eigenen Kindheit durch ihre Bru\u0308der. Sie entwickelte verschiedene Symptome einer psychischen Erkrankung, ua Selbstverletzungen, gesto\u0308rtes Essverhalten, gesto\u0308rter Schlaf. In der Folgezeit wurde sie mehrfach psychiatrisch/psychotherapeutisch behandelt. Sie war nicht mehr in der Lage, den noch bei ihr lebenden Sohn zu betreuen, der im August 2001 in einem SOS-Kinderdorf aufgenommen wurde.5Am 09.01.2002 erstattet die Kla\u0308gerin bei der Kreispolizeibeho\u0308rde H Strafanzeige gegen ihre Bru\u0308der wegen sexuellen Missbrauchs zu ihrem Nachteil. Sie gab an, sie wisse, dass die Straftaten zu ihrem Nachteil bereits verja\u0308hrt seien, wolle aber dennoch alles berichten, weil sie den Verdacht habe, dass ihre Nichten von sexuellem Missbrauch betroffen sein ko\u0308nnten. Zum Tathergang gab die Kla\u0308gerin ua an, es sei fu\u0308r sie sehr schwer, die ganzen Missbrauchsfa\u0308lle nachzuvollziehen, zumal immer wieder ra\u0308umliche Vera\u0308nderungen stattgefunden ha\u0308tten. Man habe sehr beengt gewohnt. Sie habe zeitweise, etwa zwischen dem siebten und dem neunten Lebensjahr, das Zimmer mit ihren Bru\u0308dern teilen mu\u0308ssen. Aus dieser Zeit habe sie die ersten Erinnerungen an einen Missbrauch durch ihren Bruder L, der immer o\u0308fter in ihr Bett gekommen sei. Dieser habe auch den Geschlechtsverkehr mit ihr ausgefu\u0308hrt, oft mehrmals in der Woche. Sie habe dies zuna\u0308chst als normal empfunden, da sie vorher wohl auch von ihren Vater sexuell missbraucht worden sei. Auch ihr Bruder Q habe sie missbraucht. Es sei sowohl zum Geschlechtsverkehr als auch zum Analverkehr gekommen. Die Kla\u0308gerin schilderte vor der Polizei einzelne Missbrauchsfa\u0308lle, an die sich zu erinnern glaubte.6Die Kreispolizeibeho\u0308rde H vernahm am 24.01.2002 die Schwester der Kla\u0308gerin C S als Zeugin. Diese bekundete einen sexuellen Missbrauch zu Lasten ihrer eigenen Person und ihrer Schwester N durch die Bru\u0308der X und X1. Der Bruder I habe zugeschaut. Zu diesem Zeitpunkt habe die Kla\u0308gerin nicht mehr zuhause gewohnt. Die Schwester N S war a\u0308rztlich bescheinigt aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht vernehmungsfa\u0308hig. Weiterhin vernahm die Kreispolizeibeho\u0308rde die Schwa\u0308gerin D S am 11.02.2003 als Zeugin. Diese bekundete, durch die Kla\u0308gerin und deren Schwester Zweifel bekommen zu haben, ob einige Verhaltensauffa\u0308lligkeiten ihrer Tochter T auf sexuellen Missbrauch durch P S zuru\u0308ckzufu\u0308hren seien. Im Zuge dessen habe sie ihren Mann X auf einen sexuellen Missbrauch seiner Schwestern angesprochen. Er sei sehr geschockt gewesen und habe dann gesagt, er wisse nicht mehr, was er getan habe. Sie halte das fu\u0308r keine Ausrede, weil sie davon ausgehe, er habe das durch seine Bru\u0308der so vorgelebt bekommen, dass es normal sei. In der Familie machten alle die Augen zu, denn die Mutter sei sehr dominant, niemand wage ihr zu widersprechen.7Die Staatsanwaltschaft N (Beschluss vom 07.02.2003, xxx) stellte das Verfahren (Beschluss vom 07.02.2003, 603 Ujs 50/02) mit dem Vermerk ein, es stehe fest, dass die Zeugin C S sowie die Kla\u0308gerin als Kinder Opfer eines sexuellen Missbrauchs durch ihre Bru\u0308der geworden seien; diese Straftaten seien jedoch verja\u0308hrt. Was die Straftaten zum Nachteil der Ma\u0308dchen der \"zweiten Generation\" angehe, bestu\u0308nden Hinweise, dass ein Kind im Alter von zwei Jahren missbraucht worden sei; mit Ru\u0308cksicht auf dieses geringe Alter bestehe aber keine Aussicht auf Aufkla\u0308rung der Straftat. Von einem fortgesetzten sexuellen Missbrauch der \"zweiten Generation\" sei nicht auszugehen.8Am 04.09.2002 beantragte die Kla\u0308gerin die Gewa\u0308hrung von Versorgung nach dem OEG mit der Begru\u0308ndung, sie sei im Kindes- und Jugendalter von ihrem Vater und ihren Bru\u0308dern sexuell missbraucht worden. Als Ta\u0308ter gab sie die Bru\u0308der Q und L S an. Bezu\u0308glich der Scha\u0308digungsfolgen legte sie verschiedene Arztberichte und psychologische Berichte, insbesondere den Sozialbericht des St. B - Krankenhauses in O am 25.07.2002 vor. Das Versorgungsamt E zog die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten und weitere medizinische Befunde bei. Die behandelnde Facha\u0308rztin fu\u0308r Psychiatrie/Psychotherapie Dr. M diagnostizierte in ihrem Befundbericht vom 16.09.2002 eine schwere posttraumatische Belastungssto\u0308rung (PTBS). Der praktische Arzt Dr. L beschrieb unter anderem eine \"depressive Psychose mit Aggressionssymptomatik seit Jahren\". Die Mutter der Kla\u0308gerin, N S, erkla\u0308rte mit Schreiben vom 23.03.2003, ihr sei vor 2 bis 4 Jahren bekannt geworden, dass da etwas mit den Bru\u0308dern gewesen sein solle; ihr selbst seien im Kindes- und Jugendalter ihrer Tochter solche Vorfa\u0308lle nicht bekannt. Das Versorgungsamt E lie\u00df die Kla\u0308gerin von Dr. W, Chefarzt des Instituts fu\u0308r Neurologie/Psychiatrie der Kliniken St. B, W, begutachten. Der Sachversta\u0308ndige kam in seinem Gutachten vom 13.04.2004 zu dem Ergebnis, bei der Kla\u0308gerin liege eine emotional instabile Perso\u0308nlichkeitsstruktur vom Borderline-Typ vor, verbunden mit einer erheblichen affektiven Labilita\u0308t mit Neigung zu Selbstverletzungen. Es sei nicht hinreichend wahrscheinlich zu machen, dass reale Missbrauchserlebnisse mit fast 15 Jahre langer zeitlicher Latenz die soziale Fehlentwicklung eingeleitet ha\u0308tten. Es sei damit sehr wahrscheinlich, dass die psychische Sto\u0308rung und die damit verbundenen sozialen Folgen Ausdruck einer vormals bestehenden Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung seien. Die Kriterien zur Anerkennung einer PTBS aufgrund eines sexuellen Missbrauchs in der Kindheit seien bei der Kla\u0308gerin nicht erfu\u0308llt.9Gestu\u0308tzt auf das Ergebnis dieses Gutachtens lehnte der damalige Beklagte mit Bescheid vom 08.04.2004 den Antrag der Kla\u0308gerin ab, da die vorliegenden Gesundheitssto\u0308rungen sich nicht ursa\u0308chlich auf eine Gewalttat im Sinne des OEG zuru\u0308ckfu\u0308hren lie\u00dfen. Ihren hiergegen gerichteten Widerspruch stu\u0308tzte die Kla\u0308gerin auf Ausfu\u0308hrungen ihrer behandelnden A\u0308rztin fu\u0308r Psychiatrie/ Psychotherapie Dr. M vom 06.07.2004, wonach die Missbrauchserlebnisse mitursa\u0308chlich fu\u0308r die psychischen Beeintra\u0308chtigungen der Kla\u0308gerin seien.10Das damals beklagte Land holte eine versorgungsa\u0308rztliche Stellungnahme der Sozialmedizinerin Dr. D ein. Diese lehnte in ihrer Stellungnahme vom 06.09.2004 einen Zusammenhang zwischen der Beeintra\u0308chtigung der Kla\u0308gerin und einem Missbrauch ab, da zum einen unklar bleibe, inwieweit reale Missbrauchserlebnisse vorgelegen ha\u0308tten, zum anderen seien wesentliche Ursache fu\u0308r die psychische Beeintra\u0308chtigung der Kla\u0308gerin Anlagefaktoren und eine erhebliche Milieuscha\u0308digung. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.09.2004 wies das beklagte Land den Widerspruch als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck.11Am 25.10.2004 hat die Kla\u0308gerin Klage beim Sozialgericht (SG) Du\u0308sseldorf erhoben, zu deren Begru\u0308ndung sie nochmals hervorgehoben hat, etwa ab ihrem achten Lebensjahr von ihren Bru\u0308dern zum Teil schwer sexuell missbraucht worden zu sein. Die Kla\u0308gerin hat darauf hingewiesen, dass auch ihre beiden Schwestern von entsprechenden U\u0308bergriffen der ju\u0308ngeren Bru\u0308der berichtet ha\u0308tten.12Sie hat beantragt,13das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids vom 08.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.09.2004 zu verurteilen, bei ihr ein \"chronifiziertes posttraumatisches Belastungssyndrom mit deutlichen Chronifizierungszeichen im Sinne einer depressiven Entwicklung, Somatisierungssto\u0308rung und Konversionssto\u0308rung\" als Scha\u0308digungsfolge nach dem OEG anzuerkennen und ab dem 1. September 2004 Leistungen nach einer MdE von 50% zu erbringen.14Das beklagte Land als damaliger Beklagter hat beantragt,15die Klage abzuweisen.16Das SG hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Facharztes fu\u0308r Psychiatrie und Psychotherapie Dr. P vom 09.07.2005 nebst erga\u0308nzender Stellungnahmeb vom 02.01.2006. Dieser hat bei der Kla\u0308gerin eine chronische PTBS als nachgewiesen angesehen. In der Familie der Kla\u0308gerin habe offenbar ein hochgradig inzestuo\u0308ses Klima geherrscht. Die vorliegenden massiven Gesundheitssto\u0308rungen der Kla\u0308gerin sowie auch ihre Unfa\u0308higkeit zur Ausu\u0308bung eines Berufes seien weit u\u0308berwiegend auf die komplexe Gewaltausu\u0308bung im Sinne langwieriger sexueller Traumatisierung zuru\u0308ckzufu\u0308hren. Es bestu\u0308nden schwere soziale Anpassungsschwierigkeiten bei Vorliegen einer schweren Sto\u0308rung. Die scha\u0308digungsbedingte Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit (MdE) sei mit 80 einzuscha\u0308tzen. Nach ausfu\u0308hrlichen und eingehenden versorgungsa\u0308rztlichen Stellungnahmen, mit denen der damalige Beklagte dem Ergebnis des Gutachtens entgegengetreten ist, hat das SG ein weiteres Gutachten des Facharztes fu\u0308r Psychiatrie und Psychotherapie Dr. N vom 14.06.2006 mit erga\u0308nzender Stellungnahme vom 15.08.2006 eingeholt. Auch dieser Sachversta\u0308ndige hat ein chronifiziertes posttraumatisches Belastungssyndrom mit deutlichen Chronifizierungszeichen im Sinne einer depressiven Entwicklung, Somatisierungssto\u0308rung und Konversionssto\u0308rung sowie eine Beeintra\u0308chtigung der Perso\u0308nlichkeitsentwicklung mit Symptomen einer Perso\u0308nlichkeitsa\u0308nderung nach Extrembelastungen, eine emotional instabile Perso\u0308nlichkeit vom Borderline-Typus diagnostiziert. Die Rolle der erlittenen Gewalttaten im Sinne eines sexuellen Missbrauchs sei dabei als gleichwertige Mitursache im Hinblick auf die PTBS zu sehen. Misshandlungen durch den Vater, ein zerru\u0308ttetes familia\u0308res Umfeld mit emotionaler Ka\u0308lte durch die Mutter, Verwahrlosung, emotionaler Mangel auch durch die gro\u00dfe Kinderzahl sowie die erheblichen Alkoholexzesse des Vaters seien als weitere gleichwertige Ursachen zu werten. Hierdurch sei die Perso\u0308nlichkeitsentwicklung der Kla\u0308gerin von vornherein in eine pathologische Richtung gelenkt worden. Die Borderlinesto\u0308rung erscheine dementsprechend sta\u0308rker durch die nicht scha\u0308digungsabha\u0308ngigen Faktoren bedingt. Insgesamt sei aber ein erheblicher Anteil der vorliegenden Sto\u0308rungen als scha\u0308digungsabha\u0308ngig zu sehen und mit einer MdE von 50 zu bewerten.17Das SG hat die Beklagte mit Urteil vom17.01.2007 antragsgema\u0308\u00df verurteilt, ein \"chronifiziertes posttraumatisches Belastungssyndrom mit deutlichen Chronifizierungszeichen im Sinne einer depressiven Entwicklung, Somatisierungssto\u0308rung und Konversionssto\u0308rung\" als Scha\u0308digungsfolge nach dem OEG anzuerkennen und ab dem 1. September 2004 Leistungen nach einer MdE von 50 zu erbringen. Es ist zur Begru\u0308ndung im Wesentlichen den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen (SV) Dr. N gefolgt.18Der damalige Beklagte hat gegen das ihn am 15.03.2007 zugestellte Urteil am 05.04.2007 Berufung eingelegt, zu deren Begru\u0308ndung er insbesondere auf die versorgungsa\u0308rztliche Stellungnahme von Dr. T Bezug nimmt. Diese ha\u0308lt das Urteil und das Sachversta\u0308ndigengutachten des Dr. N deshalb nicht fu\u0308r u\u0308berzeugend, weil bei der Kla\u0308gerin zum einen eine langwierige Amnesie von mehr als 18 Jahren vorliege und sie in dieser Zeit nur geringgradige, unspezifische psychische Symptome ohne nach au\u00dfen auffallende psychische Beeintra\u0308chtigungen beziehungsweise psychisch bedingte Einschra\u0308nkungen in der Lebensbewa\u0308ltigung aufgewiesen habe. Zum anderen sei das weitgehende Fehlen konkreter Erinnerungen bei gleichzeitiger Ausweitung des zeitlichen Umfangs des geltend gemachten sexuellen Missbrauchs auffa\u0308llig. Es sei eine aussagepsychologische Glaubhaftigkeitsbegutachtung angezeigt. Im U\u0308brigen sei auch nach dem Gutachten des Dr. N die Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung nicht als scha\u0308digungsbedingt zu werten. Es sei spekulativ, die psychischen Sto\u0308rungen durch den sexuellen Missbrauch u\u0308ber die Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung hinaus mit einem GdS von 50 zu bewerten.19Der Beklagte und Berufungsfu\u0308hrer beantragt,20das Urteil des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 17.01.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.21Die Kla\u0308gerin beantragt,22die Berufung mit der Ma\u00dfgabe zuru\u0308ckzuweisen, dass die Entscha\u0308digungsleistungen bereits ab September 2002 zu zahlen sind.23Sie ha\u0308lt das Urteil fu\u0308r zutreffend. Hinsichtlich des Zeitpunkts September 2004, ab welchem das SG ihr Leistungen zugesprochen hat, handele es sich um einen von ihr und vom SG nicht bemerkten offensichtlichen Fehler. Sie habe den Fehler nach U\u0308bersendung des Urteils erkannt, aber aus taktischen Gru\u0308nden bewusst keinen Antrag auf Protokoll- oder Urteilsberichtigung gestellt. Sie habe gehofft, der Beklagte wu\u0308rde kein Rechtsmittel einlegen. In der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 25.11.2009 hat sie diesbezu\u0308glich Anschlussberufung eingelegt.24Der zum Beweisaufnahmetermin am 07.01.2008 als Zeuge geladene L S hat dem Gericht am 12.11.2007 mitgeteilt, u\u0308ber sexuelle Handlungen und A\u0308hnliches sei ihm nichts bekannt. Er hat eine a\u0308rztliche Bescheinigung vorgelegt, dass eine Vernehmung aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht mo\u0308glich sei. Er werde im U\u0308brigen keine weitere Aussage vor Gericht machen. Die Beteiligten haben daraufhin auf seine Vernehmung als Zeuge verzichtet. Der Senat hat zuna\u0308chst am 07.01.2008 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I S und C S. I S hat bekundet, sich an keinerlei Ereignisse oder Handlungen aus seiner und der Kindheit der Kla\u0308gerin erinnern zu ko\u0308nnen, bei denen es zu so etwas wie sexuellen Handlungen zwischen den Geschwistern gekommen sei. Ihm sei auch nichts aufgefallen, was vielleicht nur aus heutiger, nicht aber aus seiner damaligen Sicht ein ungewo\u0308hnliches sexuelles Verhalten gewesen sei. Eigentlich sei das Verha\u0308ltnis zwischen den Geschwistern ganz gut gewesen. Natu\u0308rlich habe es Reibereien gegeben, aber das, was die Kla\u0308gerin behaupte, sei nicht vorgefallen. Die Zeugin C S hat ausgesagt, an allen drei Schwestern sei es zu sexuellen U\u0308bergriffen gekommen. Konkret an Vorfa\u0308lle betreffend die Kla\u0308gerin ko\u0308nne sie sich aufgrund des Altersunterschieds jedoch nicht erinnern, sie sei damals zu klein gewesen. Sie erinnere sich an Vorfa\u0308lle aus ihrer eigenen und der Kindheit ihrer anderen Schwester. Sie selbst habe sich vor etwa 10 Jahren in Therapie begeben. Ihr Bruder I sei als einziger nicht beteiligt gewesen; ihr Bruder K sei lediglich passiv beteiligt gewesen. Die Schwa\u0308gerin D S und der Bruder Q S haben sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Die zur mu\u0308ndlichen Verhandlung am 25.11.2009 geladene Mutter der Kla\u0308gerin, B S, hat durch Vorlage einer a\u0308rztlichen Bescheinigung belegt, dass sie zu einer Vernehmung aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht in der Lage sei und derzeit stationa\u0308r behandelt werde. Die Zeugen I-K, X und X1 S haben von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Der Beklagte hat erkla\u0308rt, auf die Vernehmung von B und N S zu verzichten.25Des weiteren hat der Senat die Diplom-Psychologin und Fachpsychologin fu\u0308r Rechtspsychologie G, Institut fu\u0308r forensische Psychologie in F, um eine Auskunft nach Aktenlage gebeten, ob eine aussagepsychologische Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Kla\u0308gerin im Hinblick auf den Zeitablauf sinnvoll wa\u0308re. Die Sachversta\u0308ndige ist zu dem Ergebnis gelangt, mit aussagepsychologischen Mitteln sei die Frage nach der Glaubhaftigkeit des Vorbringens der Kla\u0308gerin nicht zu kla\u0308ren: sowohl die Annahme glaubhafter Bekundungen als auch die Annahme eines Vortrags ausschlie\u00dflich auf der Grundlage von Pseudoerinnerungen als auch die Annahme einer Aussage auf der Grundlage von realem Erleben und Scheinerinnerungen seien mit den heute beziehungsweise den nach einer etwaigen Begutachtung vorliegenden Daten vereinbar; eine aussagepsychologische Begutachtung ko\u0308nne mithin nicht weiterhelfen und werde nicht als sinnvoll erachtet (Auskunft vom 31.07.2008)26Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsakten sowie der Akten der StA E mit dem Az xxx verwiesen. Die Akten waren Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung.27Entscheidungsgru\u0308nde:28Die zula\u0308ssige Berufung des Beklagten ist nicht begru\u0308ndet. Zu Recht hat das SG den Anspruch der Kla\u0308gerin auf Anerkennung von Scha\u0308digungsfolgen und Versorgung nach dem OEG iVm dem BVG zuerkannt.29Richtiger Klagegegner im Berufungsverfahren ist seit dem 01.01.2008 der fu\u0308r die Kla\u0308gerin o\u0308rtlich zusta\u0308ndige Landschaftsverband Rheinland (vgl. zur Kommunalisierung der Versor gungsverwaltung im Bereich des sozialen Entscha\u0308digungsrechts Urteile des BSG vom 23.04.2009, B 9 VG 1/08 R, Juris Rn 24 zum OEG; Urteile vom 11.12.2008, B 9 VS 1/08 Juris Rn 21 ff zum Soldatenversorgungsgesetz und B 9 V 3/07 R, Juris Rn 22 f zum BVG).30Anspruchsgrundlage ist \u00a7 10a OEG (insoweit vom SG nicht gesehen) iVm \u00a7 1 Abs 1 S 1 OEG, denn das OEG ist erst am 16. Mai 1976 in Kraft getreten und gilt nach \u00a7 10 S 1 OEG fu\u0308r Anspru\u0308che aus Taten, die nach seinem Inkrafttreten begangen worden sind. Nach \u00a7 10a Abs 1 OEG erhalten Personen, die in der Zeit vom 23.05.1949 bis 15.05.1976 gescha\u0308digt worden sind, auf Antrag Versorgung, solange sie allein infolge dieser Scha\u0308digung schwer bescha\u0308digt sind, bedu\u0308rftig sind und im Geltungsbereich dieses Gesetzes ihren Wohnsitz oder gewo\u0308hnlichen Aufenthalt haben.31Die Kla\u0308gerin ist als Sozialhilfeempfa\u0308ngerin bedu\u0308rftig und hat ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist allein infolge einer Scha\u0308digung schwer bescha\u0308digt iSd \u00a7 10a Abs 1 S 1 Nr 1 OEG. Denn bei ihr besteht aufgrund vor allem in spa\u0308terer Kindheit und fru\u0308her Jugend erlittenem sexuellen Missbrauch ein Grad der Scha\u0308digung (GdS) von zumindest 50.32Auch eine Entscha\u0308digung nach der \"Ha\u0308rteregelung\" des \u00a7 10a OEG setzt eine Scha\u0308digung iSd \u00a7 1 Abs 1 S 1 OEG im ma\u00dfgeblichen Zeitraum voraus (vgl Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 27.04.1989, 9 RVg 1/88, Juris Rn 9 = SozR 3800 \u00a7 1 Nr 13) Hiernach erha\u0308lt derjenige, der infolge eines vorsa\u0308tzlichen, rechtswidrigen ta\u0308tlichen Angriffs gegen seine oder eine andere Person oder durch dessen rechtma\u0308\u00dfige Abwehr eine gesundheitliche Scha\u0308digung erlitten hat, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes (BVG). Dem Umstand, dass die Gewalttaten im Falle der Kla\u0308gerin im familia\u0308ren Nahraum stattgefunden haben, kommt dabei keine Bedeutung zu. Grundgedanke des OEG ist, dass die Gewa\u0308hrung von Versorgungsleistungen das Versagen staatlichen Schutzes vor Gewalttaten ausgleichen soll. Naturgema\u0308\u00df sind die Mo\u0308glichkeiten staatlicher Verbrechensbeka\u0308mpfung im familia\u0308ren Bereich beschra\u0308nkt. Aus der Entstehungsgeschichte des OEG ergibt sich aber der Wille des Gesetzgebers, wegen Gewalttaten, die sich vor dem Hintergrund ha\u0308uslicher Gemeinschaft oder a\u0308hnlich vertrauter Beziehungen ereignet haben, eine Entscha\u0308digung nicht allgemein auszuschlie\u00dfen (BSG, Urteil vom 07.11.1999, 9 RVg 1/78, = BSGE 49, 104, 108 = SozR 3800 \u00a7 2 Nr 1 und vom 18.10.1995, 9 RVg 4/93, Juris Rn 16 = BSGE 77, 7ff = SozR 3800 \u00a7 1 Nr 6).33Der vorsa\u0308tzliche, rechtswidrige ta\u0308tliche Angriff als eine der anspru\u0308chsbegru\u0308ndenden Tatsachen iSd \u00a7 1 Abs 1 OEG, die gesundheitliche Scha\u0308digung und die Gesundheitssto\u0308rung mu\u0308ssen grundsa\u0308tzlich bewiesen sein. Beweis gefu\u0308hrt ist u\u0308ber eine Tatsache, wenn sie in so hohem Grade wahrscheinlich ist, dass alle Umsta\u0308nde des Falles nach vernu\u0308nftiger Abwa\u0308gung des Gesamtergebnisses des Beweisverfahrens und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche U\u0308berzeugung zu begru\u0308nden (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 05.06.2008, L 13 VG 1/05, Juris Rn 27). Dagegen genu\u0308gt fu\u0308r die Anerkennung einer Gesundheitssto\u0308rung als Folge einer Scha\u0308digung die Wahrscheinlichkeit (\u00a7 1 Abs 1 S 1 OEG iVm \u00a7 1 Abs 3 S 1 BVG; s. auch LSG NRW, Urteil vom 20.12.2006, L 10 VG 17/02, Juris Rn 28). Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn unter Beru\u0308cksichtigung der herrschenden medizinisch-wissenschaftlichen Lehrmeinung mehr fu\u0308r als gegen den ursa\u0308chlichen Zusammenhang spricht (Teil C Ziff 3 lit a der Versorgungsmedizinischen Grundsa\u0308tze - VersMedG -, Anlage zu \u00a7 2 der Verordnung zur Durchfu\u0308hrung des \u00a7 1 Abs 1 und 3, des \u00a7 30 Abs 1 und des \u00a7 35 Abs 1 des Bundesversorgungsgesetzes, Versorgungsmedizin-Verordnung - VersMedV - vom 10.12.2008, BGBl I, 2412ff).34Der Senat sieht es als nachgewiesen an, dass die Kla\u0308gerin ungeachtet des konkreten Ausma\u00dfes vor allem in ihrer spa\u0308teren Grundschulzeit und fru\u0308hen Jugend innerhalb der Familie sexuell missbraucht worden und damit Opfer vorsa\u0308tzlicher, rechtswidriger ta\u0308tlicher Angriffe iSd \u00a7 1 Abs 1 S 1 OEG geworden ist.35Dabei sind Umfang, zeitliche Ausdehnung und Ausma\u00df des angegebenen sexuellen Missbrauchs nach Auffassung des Senats zu relativieren, insbesondere soweit die Kla\u0308gerin den zeitlichen Rahmen in ihren Aussagen immer weiter ausgedehnt. Grundsa\u0308tzlich ist der sexuelle Missbrauch jedoch nicht infrage zu stellen. Der Missbrauch ergibt sich zur U\u0308berzeugung des Senats aus den Angaben der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber den gerichtlichen Sachversta\u0308ndigen und der Staatsanwaltschaft in der Zeugenvernehmung vom 09.01.2002, den Angaben der Schwester der Kla\u0308gerin C S in der Zeugenvernehmung gegenu\u0308ber der Staatsanwaltschaft vom 24.01.2002 und im Ero\u0308rterungstermin vom 07.01.2008, sowie den Angaben der Schwa\u0308gerin D S vor der Staatsanwaltschaft vom 11.02.2003. Die Kla\u0308gerin beschreibt fu\u0308r den Senat nachvollziehbar, wie die Schilderung ihrer ju\u0308ngeren Schwester u\u0308ber den Grund ihres Selbstmordversuches ihr schlagartig zu Bewusstsein gebracht habe, dass auch sie selbst Opfer sexuellen Missbrauchs war. Sie erla\u0308utert plausibel, wie in den folgenden Monaten immer mehr eigene Erinnerungen hochgekommen seien und es ihr zunehmend schlechter gegangen sei, bis hin zu Selbstverletzungen, Suizidgefa\u0308hrdung und schlie\u00dflich einem Selbstmordversuch im Sommer 1997. Einzelne wenige Vorfa\u0308lle beschreibt die Kla\u0308gerin dabei durchaus detailliert und im Zusammenhang mit Randgeschehen, so zum Beispiel \"wie die Mutter unten gebu\u0308gelt und sie mit der Wa\u0308sche nach oben zu den Bru\u0308dern geschickt habe, sie das erst nicht wollte, dann aber dennoch hoch geschickt worden sei\" oder in einem anderen Fall, \"wie sie mit ihrem Kopf ein paar mal an die Wand geknallt sei\". Die Zeugin C S beschreibt ebenfalls detaillierte Missbrauchsereignisse durch die ju\u0308ngeren Bru\u0308der, zum Beispiel nach dem Ansehen von Pornofilmen. Sie litt ebenso wie die weitere Schwester N unter Alkohol- und Tablettenabha\u0308ngigkeit. Beide haben Selbstmordversuche unternommen. Die Zeugin D S, mit dem Bruder der Kla\u0308gerin X verheiratet, beschreibt, dass innerhalb der Familie jeder die Augen zumache. Der Zusammenhalt sei durch die Mutter enorm gro\u00df. Es wage innerhalb der Familie bei wichtigen Dingen niemand, der Mutter zu widersprechen. Sie habe mit ihrem Mann u\u0308ber das Thema gesprochen und sei mit sich und ihm im Reinen. Sie denke auch, dass ihr Mann sich selbst eingestehe, dass er damals etwas Falsches gemacht habe. Er habe ihr gegenu\u0308ber gea\u0308u\u00dfert, er wisse nicht mehr, was er getan habe. Sie glaube, er habe das so vorgelebt bekommen. Fu\u0308r ihn sei es normal gewesen, weil alle seine Bru\u0308der etwas getan ha\u0308tten. Diese urkundsbeweislich verwertbaren Bekundungen der Zeugin D S, die, um mo\u0308glicherweise ihren Ehemann nicht zu belasten, im Berufungsverfahren dann doch von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, sprechen dafu\u0308r, dass es sich bei den Erinnerungen der Kla\u0308gerin nicht um sog. Scheinerinnerungen gehandelt hat. Auch wenn die Bekundungen der ebenfalls schwer psychisch erkrankten Zeuginnen nicht unmittelbar den sexuellen Missbrauch an der Kla\u0308gerin besta\u0308tigen, so sprechen sie zur U\u0308berzeugung des Senats doch dafu\u0308r, dass die Kla\u0308gerin in extremen familia\u0308ren Verha\u0308ltnissen aufgewachsen ist, in denen sexueller Missbrauch an den drei Schwestern kein \"Tabu\" war.36Gegen die Glaubhaftigkeit der Schilderungen der Kla\u0308gerin spricht entgegen der Annahme des Gutachters im Verwaltungsverfahren Dr. W nicht, dass sie sich wenig bildhaft erinnert. Nach den u\u0308berzeugenden Ausfu\u0308hrungen von Dr. N spricht dies eher fu\u0308r die Glaubhaftigkeit ihrer Schilderungen, weil die Kla\u0308gerin gerade nicht versucht, Bilder zu produzieren, sondern zwischen den wenigen bildhaften Erinnerungen und den vielen Gefu\u0308hls- und Ko\u0308rpersensationen zu unterscheiden versucht. Dort, wo konkrete Erinnerungen genannt werden, bestehen nach Ansicht des SV Dr. N keine begru\u0308ndeten Zweifel an den Angaben der Kla\u0308gerin. Dieser U\u0308berzeugung schlie\u00dft sich der Senat an, weil der SV diesen Punkt sehr differenziert und u\u0308berzeugend herausgearbeitet hat. Der SV spricht ausdru\u0308cklich an, dass dort, wo aus Ko\u0308rpersymptomen oder Gefu\u0308hlen versucht werde, indirekt auf Missbrauchserlebnisse zuru\u0308ck zu schlie\u00dfen, durchaus Zweifel angebracht seien. Dies gelte auch bezu\u0308glich der plo\u0308tzlichen Erinnerungen aus dem dritten Lebensjahr an einen sexuellen Missbrauch durch den Vater, obwohl aus dieser Zeit im U\u0308brigen keinerlei Erinnerungen mehr bestehen. Zu Recht relativiert der SV daher das geschilderte Ausma\u00df des Missbrauchs, ohne ihn grundsa\u0308tzlich in Frage zu stellen. Auch der SV Dr. P weist zutreffend darauf hin, dass die Kla\u0308gerin bei ihrer polizeilichen Vernehmung sehr wohl bildliche Erinnerungen angegeben hat. Im U\u0308brigen sei es gerade fu\u0308r sexuell Traumatisierte typisch, nur bruchstu\u0308ckhafte Angaben in Form von Erinnerungsinseln machen zu ko\u0308nnen. So erkla\u0308rt sich auch, dass die Kla\u0308gerin sich lange Jahre u\u0308berhaupt nicht an die Missbrauchsfa\u0308lle erinnert und ohne gro\u0308\u00dfere dokumentierte psychische Auffa\u0308lligkeiten gelebt hat. Wie Dr. N in seinem Gutachten und seiner erga\u0308nzenden Stellungnahme vom 15.08.2006 u\u0308berzeugend beschreibt, bezog sich die Amnesie der Kla\u0308gerin nicht nur auf den Missbrauch durch ihre Bru\u0308der, sondern bestand in dem kompletten Ausblenden ihrer Kindheit und Jugend als Block. Auch vor dem Hintergrund der ebenfalls ausfu\u0308hrlich beschriebenen und mit bewerteten familia\u0308ren Schwierigkeiten, der Angst vor den Alkoholexzessen des Vaters, der emotionalen Vernachla\u0308ssigung durch die Mutter, der ra\u0308umlichen Enge und wirtschaftlich schwierigen Verha\u0308ltnisse ist dies ein nachvollziehbarer Prozess. Denn aus den Schilderungen der Kla\u0308gerin wird fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen ihr hohes Bedu\u0308rfnis deutlich, ein nach au\u00dfen hin normales, gesundes, fast schon klischeehaftes Umfeld aufzubauen, das die Kla\u0308gerin in ihrer Kindheit nie hatte. Indem die Kla\u0308gerin ihr verletztes \"Ich\" und alles, was sie damit verband, unbewusst abspaltete, erstrebte sie nach au\u00dfen hin eine Kompensation u\u0308ber ein scheinbar gut funktionierendes, aber fassadenhaftes Leben. So ist es der Kla\u0308gerin gelungen, eine Ehe mit einem im letzten Jahr der Ehe alkoholkranken und u\u0308bergriffigen Mann zu fu\u0308hren und zwei Kinder zu bekommen, ohne dass die Missbrauchserlebnisse wieder aufbrachen. Dieser Verdra\u0308ngungsprozess erkla\u0308rt auch die fehlenden spezifischen \"Bru\u0308ckensymptome\", wobei unspezifische Symptome - wie Ekelgefu\u0308hle gegenu\u0308ber Ma\u0308nnern und Alkohol, Panikattacken, Essanfa\u0308lle - durchaus erkennbar, aber unter dem Druck, ihre Fassade aufrecht zu erhalten, ausreichend kompensierbar waren. Mit der Mitteilung ihrer Schwester u\u0308ber die Hintergru\u0308nde deren Selbstmordversuches konnte die Kla\u0308gerin diese Fassade nicht mehr aufrechterhalten.37Dem Senat ist bewusst, dass bei Erinnerungen an Kindheitserlebnisse, die im Erwachsenenalter wiedergegeben werden, eine Vermischung von realen Erlebnissen und Scheinerinnerungen hoher Detailliertheit vorkommen kann. Ebenso ko\u0308nnen Erinnerungen mo\u0308glicherweise auch durch andere Personen (hier die ju\u0308ngere Schwester N) und therapeutische Situationen autosuggestiv beeinflusst und gefo\u0308rdert sein. Darauf hat die Sachversta\u0308ndige Frau G in ihrer gutachterlichen Stellungnahme hingewiesen. Sie ist allerdings zu dem Ergebnis gekommen, dass mit aussagepsychologischen Mitteln die Frage der Glaubhaftigkeit des Vorbringens der Kla\u0308gerin nicht zu kla\u0308ren sei. Es sei sowohl die Annahme glaubhafter Bekundungen, die Annahme des Vortrags ausschlie\u00dflich auf der Grundlage von Pseudoerinnerungen als auch aufgrund von realem Erleben und Scheinerinnerungen mit den vorliegenden Daten vereinbar. Fu\u0308r die Kla\u0308gerin spricht zur U\u0308berzeugung des Senats, dass sie sich nicht mit psychischen Problemen in Therapie begeben und dann im Rahmen der Therapie u\u0308ber sexuellen Missbrauch gesprochen hat, sondern dass sie durch die - nach ihrer Schilderung zudem recht knappe - Mitteilung ihrer Schwester aus einem Stadium relativer psychischer Gesundheit Gewissheit verspu\u0308rte, dass ihr Gleiches in ihrer Kindheit und Jugend passiert war. Erst dann begannen die massiven psychischen Probleme und u\u0308ber ein Jahr spa\u0308ter die ersten therapeutischen Interventionen. Hierauf weist auch der SV Dr. P in seiner erga\u0308nzenden Stellungnahme vom 02.01.2006 zutreffend hin.38Anhaltspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit der Schilderungen der Kla\u0308gerin sprechen, sieht der Senat nicht. Der angeschuldigte Bruder L S hat die Vorwu\u0308rfe schriftsa\u0308tzlich zwar in Abrede gestellt. Dies bewertet der Senat als Schutzbehauptung. Es ha\u0308tte fu\u0308r den Bruder ohne Weiteres die Mo\u0308glichkeit bestanden, den erheblichen Vorwu\u0308rfen vor dem Senat entgegen zu treten, wenn er sich schon zur Sache a\u0308u\u00dfert. Die im Berufungsverfahren als Zeugen geho\u0308rten anderen Bru\u0308der I, X und X1 S haben sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen und gleichfalls nicht die Gelegenheit genutzt, den Sachverhalt aufzukla\u0308ren und die erheblichen Vorwu\u0308rfe in Zweifel zu ziehen. Auch die als Zeugin geladene Mutter war aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht vernehmungsfa\u0308hig, dies augenscheinlich auch auf Dauer. Insgesamt sieht der Senat die Annahme der Zeugin D S besta\u0308tigt, dass der Familienzusammenhalt durch die Schwiegermutter enorm gro\u00df sei und alle die Augen zumachen wu\u0308rden. Letztlich hat auch D spa\u0308ter von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, augenscheinlich, um den Ehemann zu schu\u0308tzen. Die ju\u0308ngere Schwester N hat schon vor der Kreispolizeibeho\u0308rde von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und ist nach ihrem Vorbringen nicht in der Lage, auszusagen. Der Senat erwartet von ihr auch keine weitere Aufkla\u0308rung, da sie als acht Jahre ju\u0308ngere Schwester nicht aus eigener Anschauung zu einem Missbrauch an der Kla\u0308gerin aussagen kann. Schlie\u00dflich sind auch die Bekundungen des Bruders I S, der keinerlei sexuelle Handlungen der Bru\u0308der wahrgenommen haben will, nicht geeignet, Einblick in die damaligen Familienverha\u0308ltnisse zu geben. I war nach den Angaben der Zeugin C S der einzige, der sich weder aktiv noch durch Zuschauen passiv an dem an ihr und ihrer Schwester N veru\u0308bten sexuellen Missbrauch beteiligt hatte. Ob er, so die Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber der StA, bei mindestens einem Missbrauch an ihr zugeschaut habe, la\u0308sst sich nicht mehr kla\u0308ren. Dies bleibt offen und ist als Randgeschehen fu\u0308r die Glaubhaftigkeit der Schilderungen der Kla\u0308gerin nicht entscheidend. Insgesamt hat der Senat den Eindruck, dass die betroffenen Familienmitglieder zusammenhalten und sie den Eindruck einer quasi \"heilen Welt\" aufrechterhalten wollten. Jedenfalls stellen die Zeugen die Schilderungen der Kla\u0308gerin nicht in Frage. Der Senat erwartet mit den Beteiligten von einer Anho\u0308rung der ju\u0308ngeren Schwester N und der Mutter keine weiteren Erkenntnisse. Die Beteiligten haben auch ausdru\u0308cklich darauf verzichtet, den Bruder L S, die ju\u0308ngere Schwester N und die erkrankte Mutter zu ho\u0308ren.39Mit der StA N geht der Senat vom Vorliegen des sexuellen Missbrauchs jedenfalls durch die zwei von der Kla\u0308gerin benannten Bru\u0308der P und L aus. Eingestellt wurden die Verfahren wegen der Verja\u0308hrung der Taten, nicht wegen begru\u0308ndeter Zweifel. Auch das Versorgungsamt war zuna\u0308chst davon ausgegangen (vgl. Verfu\u0308gung vom 09.12.2003 - Bl 123 B-Akte -), dass nach dem Ergebnis der Sachaufkla\u0308rung der Tatbestand des \u00a7 1 Abs 1 OEG gegeben sei. So hat der Beklagte auch in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 25.11.2009 erkla\u0308rt, dass die Verwaltung grundsa\u0308tzlich keinen Zweifel am Vorliegen des sexuellen Missbrauchs durch die Bru\u0308der habe. Es sei jedoch unklar, in welchem Umfang die heutigen Gesundheitssto\u0308rungen hierauf zuru\u0308ckzufu\u0308hren seien.40Die heute bestehende seelische Sto\u0308rung in Form der chronifizierten PTBS (Dr. P und Dr. N) ist wesentlich auf den sexuellen Missbrauch in der Kindheit zuru\u0308ckzufu\u0308hren. Daran hat der Senat keinen Zweifel. Der hierdurch verursachte GdS betra\u0308gt - wie vom SG ausgeurteilt - zumindest 50.41Zur Feststellung der gesundheitlichen Beeintra\u0308chtigung in Folge der Gewalttat muss zwischen den Gewalttaten und den geltend gemachten Scha\u0308digungsfolgen ein Ursachenzusammenhang nach der im Sozialrecht geltenden Theorie der wesentlichen Bedingung bestehen. Fu\u0308r die wertende Entscheidung u\u0308ber die \"Wesentlichkeit einer Ursache\" ist, wenn wie hier konkurrierende rechtlich wesentliche Mitursachen zu bewerten sind, sozialrechtlich allein relevant, ob das scha\u0308digende Ereignis wesentlich war. Im Falle einer seelischen Erkrankung ist bei der Pru\u0308fung des Kausalzusammenhangs zu beru\u0308cksichtigen, dass sich der Einfluss verschiedener seelisch belastender Vorga\u0308nge auf die Entstehung des seelischen Dauerleidens kaum sachgerecht gewichten la\u0308sst. Regelma\u0308\u00dfig lassen sich Veranlagung, Umwelteinflu\u0308sse, Lebensfu\u0308hrung und andere Vorga\u0308nge im Lebensbereich des Betroffenen als mehr oder weniger wirkende Mitursachen feststellen. Insoweit haben beide geho\u0308rten Sachversta\u0308ndigen u\u0308berzeugend dargelegt, dass der sexuelle Missbrauch in der Kindheit als belastender Vorgang grundsa\u0308tzlich geeignet ist, die heute bestehende seelische Erkrankung hervorzurufen, und eine wesentliche Bedingung ihrer Entstehung bei der Kla\u0308gerin war. Dr. P fu\u0308hrt dabei die Gesundheitsscha\u0308den in vollem Umfang in erster Linie auf den sexuellen Missbrauch zuru\u0308ck, wa\u0308hrend die emotionale Vernachla\u0308ssigung als Kind in der Familie und spa\u0308tere Belastungen in der Ehe vo\u0308llig zuru\u0308cktreten, wa\u0308hrend Dr. N in seinem Gutachten dargelegt hat, dass die Perso\u0308nlichkeitsentwicklung der Kla\u0308gerin in ihrem schwierigen familia\u0308ren Umfeld von vornherein in eine krankhafte Richtung gebahnt wurde und dies im Hinblick auf die PTBS einen Anteil an ihren gegenwa\u0308rtigen Gesundheitssto\u0308rungen hat, zu denen er neben der PTBS auch eine beeintra\u0308chtigte Perso\u0308nlichkeitsentwicklung und eine emotional instabile Perso\u0308nlichkeit vom Borderline-Typus za\u0308hlt. Als gleichwertige Ursache sieht der SV insoweit Misshandlungen durch den Vater, ein zerru\u0308ttetes ha\u0308usliches Umfeld mit emotionaler Ka\u0308lte durch die Mutter, Verwahrlosung, emotionalem Mangel, erheblichen Alkoholexzessen des Vaters an, wobei es ihm erscheint, dass sich diese nicht scha\u0308digungsabha\u0308ngigen Faktoren eher sta\u0308rker auf die Perso\u0308nlichkeitsproblematik ausgewirkt haben.42Ob der von Dr. N angenommene Befund einer Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung vom Borderline-Typus als eigensta\u0308ndiges Krankheitsbild nachweislich besteht, ob der sexuelle Missbrauch hierfu\u0308r wesentlich iSd der Entstehung oder jedenfalls iSd der Verschlimmerung kausal ist und ob die Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung, wie der Beklagte meint, u\u0308berwiegend fu\u0308r das heutige seelische Krankheitsbild verantwortlich ist, braucht der Senat nicht abschlie\u00dfend zu entscheiden. Denn die Feststellung der Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung als eigensta\u0308ndige Scha\u0308digungsfolge wird von der Kla\u0308gerin nicht beantragt. Zudem bedingt die heute bestehende seelische Sto\u0308rung in Form der chronifizierten PTBS den auch nur beantragten GdS von (zumindest) 50, wodurch die Kla\u0308gerin schwer bescha\u0308digt ist iSd \u00a7 10a Abs 1 S 1 Nr 1 OEG iVm \u00a7 31 Abs 2 BVG.43Nach den u\u0308bereinstimmenden, u\u0308berzeugenden Feststellungen der im Klageverfahren geho\u0308rten SV bestehen bei der Kla\u0308gerin schwergradige soziale Anpassungsschwierigkeiten, die sich in den Bereichen der Partnerschaft, Familie und auch im Bereich der weitla\u0308ufigeren Kontakte auswirken. Nach ihrem Vorbringen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung hat sie keine Kontakte mehr zu ihrer Mutter, zu ihren Schwestern und -versta\u0308ndlicherweise - auch nicht mehr zu ihren Bru\u0308dern. Sie kann auch keiner beruflichen Ta\u0308tigkeit mehr nachgehen. Die SV beschreiben Schlafsto\u0308rungen, starke Erscho\u0308pfbarkeit am Tage, fortgesetzte Alptra\u0308ume, erho\u0308hte Schreckhaftigkeit. Das heutige Zustandsbild bewerten beide SV mit einem GdB von 80 und bewegen sich dabei im unteren Bereich des Spektrums von 80 bis 100 der Ziff 3.7 Teil B VersMedG fu\u0308r die schwergradigen sozialen Anpassungsschwierigkeiten. Auf den sexuellen Missbrauch zuru\u0308ckzufu\u0308hren ist dabei mindestens ein erheblicher Anteil der vorhandenen Sto\u0308rungen, entsprechend einer mittelgradigen sozialen Anpassungsschwierigkeit mit einem GdS von 50. Dies ha\u0308lt der Senat nach den Feststellungen der Sachversta\u0308ndigen fu\u0308r u\u0308berwiegend wahrscheinlich. Der GdS von zumindest 50 besteht nach den Feststellungen beider geho\u0308rten SV, wobei Dr. P sogar die Gesamtheit der vorliegenden Gesundheitssto\u0308rungen als durch die Taten verursacht ansieht und den GdS mit 80 beurteilt. Die Frage, ob die von Dr. N vorgenommene Aufspaltung der seelischen Sto\u0308rungen u\u0308berhaupt mo\u0308glich ist (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 12.06.2003, B 9 VG 1/02 R, Juris Rn 20) und eine Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung als ein abgrenzbarer \"Vorschaden\" hinreichend pra\u0308zise festgestellt werden kann, stellt sich fu\u0308r den Senat nicht; insoweit beansprucht die Kla\u0308gerin keinen ho\u0308heren GdB als 50. Der Senat sieht deshalb auch keinen Grund - wie von Dr. T angeregt -, eine weitere sorgfa\u0308ltige Analyse der psychischen Symptome vorzunehmen. Insoweit wirkt sich die Unsicherheit bzgl. konkurrierender Ursachen zu Lasten des Beklagten aus. Dass die Folgen der Perso\u0308nlichkeitssto\u0308rung gegenu\u0308ber denen des sexuellen Missbrauchs mit Frau Dr. T als u\u0308berragend zu bewerten sind, ha\u0308lt der Senat nicht fu\u0308r wahrscheinlich. Das Wirkmoment des sexuellen Missbrauchs ist neben der familia\u0308ren Situation nach den Feststellungen beider Sachversta\u0308ndigen ma\u00dfgeblich verantwortlich fu\u0308r das heutige Krankheitsbild.44Die Anschlussberufung der Kla\u0308gerin, die sie in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 25.11.2009 hinsichtlich des Beginns der Leistungen eingelegt hat, kann keinen Erfolg haben. Die Kla\u0308gerin ist durch das Urteil des SG vom 17.01.2007 insoweit nicht beschwert, weil das SG dem protokollierten Antrag in vollem Umfang entsprochen hat. Es liegt nahe, dass die Kla\u0308gerin - vom Gericht insoweit nicht bemerkt - versehentlich ein falsches Datum, hier eine falsche Jahreszahl angegeben hat, denn der Antrag war im September 2002 und nicht im September 2004 gestellt worden. Insoweit hat es die Bevollma\u0308chtigte der Kla\u0308gerin, der der Fehler nach U\u0308bersendung des Urteils und der Niederschrift auch aufgefallen war, aus taktischen Gru\u0308nden unterlassen, die entsprechenden Berichtigungsantra\u0308ge zu stellen. Der Senat kann den Fehler nicht korrigieren, auch wenn der Beklagte eingera\u0308umt hat, eine Korrektur durch den Senat nicht zum Gegenstand einer mo\u0308glicherweise einzulegenden Nichtzulassungsbeschwerde zu machen.45Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).46Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 160 Abs 2 Nr 1 oder 2 SGG) sind nicht gegeben."}
{"_id": "O4ZektUJrh", "title": "", "text": "Tenor1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt C.         , E.        , wird abgelehnt.2. Der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.3. Der Antragsteller tra\u0308gt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.1Gru\u0308nde:21. Der Antrag auf Gewa\u0308hrung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt C.         , E.        , wird wegen einer fehlenden hinreichenden Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gru\u0308nden zu 2. abgelehnt (\u00a7 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. \u00a7 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass der Antragsteller auch entgegen \u00a7 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. \u00a7 117 Abs. 2 Satz 1 ZPO seine perso\u0308nlichen und wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse weder erkla\u0308rt noch belegt hat.32. Der sinngema\u0308\u00dfe Antrag,4die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 1375/15.A - gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.04.2015 anzuordnen,5hat keinen Erfolg. Er ist nach \u00a7 34a Abs. 2 AsylVfG i.V.m. \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig, jedoch unbegru\u0308ndet. Die im Verfahren nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwa\u0308gung fa\u0308llt zu Lasten des Antragstellers aus. Denn die streitgegensta\u0308ndliche Abschiebungsanordnung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.04.2015 erweist sich als rechtma\u0308\u00dfig, so dass das in \u00a7 34a AsylVfG zum Ausdruck gebrachte o\u0308ffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers u\u0308berwiegt.6Nach \u00a7 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG ordnet das Bundesamt die Abschiebung eines Ausla\u0308nders in einen sicheren Drittstaat (\u00a7 26a AsylVfG) oder in einen fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung des Asylverfahrens zusta\u0308ndigen Staat (\u00a7 27a AsylVfG) an, sobald feststeht, dass sie durchgefu\u0308hrt werden kann.7Diese Voraussetzungen sind hier erfu\u0308llt.8Die Antragsgegnerin geht angesichts des in den Verwaltungsvorga\u0308ngen dokumen-tierten EURODAC-Treffers AT1140277237-10560217 sowie des Antwortschreibens der zusta\u0308ndigen o\u0308sterreichischen Beho\u0308rde vom 23.02.2015, in dem diese auf das U\u0308bernahmeersuchen vom 19.02.2015 ihre Zusta\u0308ndigkeit fu\u0308r die Bearbeitung des Asylantrags des Antragstellers nach Ma\u00dfgabe des Art. 18 Abs. 1 lit. b der Dublin III-Verordnung anerkannte, zu Recht von der Zusta\u0308ndigkeit des o\u0308sterreichischen Staates aus. Dies wird vom Antragsteller auch nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.9Es ist nach der im Eilrechtsschutzverfahren allein mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung derzeit nicht davon auszugehen, dass die Mindeststandards bei der Behandlung von Asylbewerbern in O\u0308sterreich im Allgemeinen nicht eingehalten werden. Dem Gericht liegen keine Erkenntnisse daru\u0308ber vor, dass dort systemische Ma\u0308ngel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen vorhanden sind.10Vgl. z.B. VG Ansbach, Beschluss vom 05.03.2015 - AN 14 S 15.50026 -.11Auch daru\u0308ber hinausgehend bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Anordnung der Abschiebung des Antragstellers nach O\u0308sterreich. Anders als bei der Abschiebungsandrohung darf eine Abschiebungsanordnung erst erfolgen, sobald feststeht, dass die Abschiebung durchgefu\u0308hrt werden kann. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, der das Gericht folgt, hat das Bundesamt im Rahmen der Abschiebungsanordnung nach \u00a7 34a AsylVfG sowohl zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse - dabei ist hier auf O\u0308sterreich abzustellen - als auch der Abschiebung entgegenstehende inlandsbezogene Vollzugshindernisse zu pru\u0308fen.12Vgl. u.a. BayVGH, Beschluss vom 12.03.2014 - 10 CE 14.427 -.13Dafu\u0308r ist hier nichts ersichtlich.143. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. \u00a7 100 ZPO. Der Hinweis auf die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens folgt aus \u00a7 83b AsylVfG."}
{"_id": "zHzmA4KR1V", "title": "", "text": "Tenor1. Die Klage wird abgewiesen.2. Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3. Die Revision wird zugelassen.Tatbestand  1 Streitig ist, ob der Beklagte einen A\u0308nderungsbescheid erlassen durfte, in dem er die Ergebnisse einer Lohnsteuer-Au\u00dfenpru\u0308fung der Besteuerung zu Grunde gelegt hat.2 Nach Eingang der Einkommensteuererkla\u0308rung der Kla\u0308gerin fu\u0308r das Streitjahr beim Beklagten am 29. Ma\u0308rz 2006 erlie\u00df dieser am 26. Juni 2006 einen erstmaligen Einkommensteuerbescheid (Bl. 39 ff Einkommensteuerakte). Dagegen legte die Kla\u0308gerin am 7. Juli 2006 Einspruch ein. Sie beantragte wegen des im Juli 2004 erfolgten Todes ihres Ehemannes die Beru\u0308cksichtigung eines Entlastungsbetrages fu\u0308r Alleinerziehende gema\u0308\u00df \u00a7 24b des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Ho\u0308he von 654 EUR. Daru\u0308ber hinaus bat sie um Ruhen des Verfahrens hinsichtlich folgender Punkte wegen anha\u0308ngiger Musterverfahren beim Bundesfinanzhof (BFH) bzw. beim Bundesverfassungsgericht:3 - Vollsta\u0308ndiger Abzug der Arbeitnehmeranteile fu\u0308r die Rentenversicherung als Sonderausgaben gema\u0308\u00df \u00a7 10 EStG- Verfassungsma\u0308\u00dfigkeit des Solidarita\u0308tszuschlags- Ku\u0308rzung des Vorwegabzuges bei Zusammenveranlagung- unbeschra\u0308nkter Abzug von Krankenversicherungsbeitra\u0308gen als Vorsorgeaufwendungen.4 Am 13. Juli 2006 erlie\u00df der Beklagte einen A\u0308nderungsbescheid (Bl. 57 ff Einkommensteuerakte). In den Erla\u0308uterungen dazu hei\u00dft es: \u201eAufgrund Ihres Einspruchs wurde noch ein Entlastungsbetrag fu\u0308r Alleinerziehende gewa\u0308hrt. Der Einspruch erledigt sich hierdurch nicht. Es handelt sich vielmehr um eine Teilabhilfe. Ihrem Antrag auf Ruhen des Verfahrens bzgl. der anha\u0308ngigen Verfahren wird zugestimmt.\u201c5 Gegen den Bescheid legte die Kla\u0308gerin erneut Einspruch ein und trug vor, dass der Entlastungsbetrag fu\u0308r Alleinerziehende zu Unrecht nur in Ho\u0308he von 545 EUR gewa\u0308hrt worden sei. Mit Bescheid vom 24. Juli 2006 beru\u0308cksichtigte der Beklagte den Entlastungsbetrag in voller Ho\u0308he (Bl. 75 ff Einkommensteuerakte). Im U\u0308brigen ruhte der Einspruch wegen der o.g. Punkte.6 Mit Schreiben vom 23. April 2009 (Bl. 91 ff Einkommensteuerakte) teilte der Beklagte der Kla\u0308gerin mit, dass ein Ruhen des Verfahrens nicht mehr in Betracht komme. Er stellte der Kla\u0308gerin jedoch in Aussicht, hinsichtlich einiger im Einzelnen aufgefu\u0308hrter Punkte \u201eim Hinblick auf die Verfassungsma\u0308\u00dfigkeit und verfassungskonforme Auslegung der Norm\u201c die Steuerfestsetzung vorla\u0308ufig vorzunehmen. Am Ende des Schreibens hei\u00dft es: \u201eDie fu\u0308r Sie in Betracht kommenden Vorla\u0308ufigkeitspunkte werden programmgesteuert fu\u0308r jeden Veranlagungszeitraum ermittelt! Sie werden gebeten, bis spa\u0308testens 10.05.2009 mitzuteilen, ob Sie mit der Erledigung des o.g. Einspruchs in vorgenannter Weise einverstanden sind.\u201c Mit Bescheid vom 15. Juni 2009 (Bl. 97 ff Einkommensteuerakte) verfuhr der Beklagte wie angeku\u0308ndigt und nahm entsprechende Vorla\u0308ufigkeitsvermerke in den Bescheid auf. Im U\u0308brigen blieb dieser - auch betragsma\u0308\u00dfig - unvera\u0308ndert.7 Am 9. Ma\u0308rz 2010 erlie\u00df der Beklagte einen gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheid (Bl. 111 ff Einkommensteuerakte), in dem eine Pru\u0308fungsmitteilung vom 6. Ma\u0308rz 2008 (Bl. 107 Einkommensteuerakte), resultierend aus einer beim Arbeitgeber der Kla\u0308gerin, der X GmbH, durchgefu\u0308hrten Lohnsteuer-Au\u00dfenpru\u0308fung, ausgewertet wurde. Angesetzt  wurde ein geldwerter Vorteil aufgrund einer Kfz-U\u0308berlassung an die Kla\u0308gerin. Der Bescheid entha\u0308lt die Feststellung: \u201eDer Bescheid ist nach \u00a7 129 AO berichtigt.\u201c8 Gegen den gea\u0308nderten Bescheid legte die Kla\u0308gerin am 29. Ma\u0308rz 2010 Einspruch ein. Sie fu\u0308hrte aus, dass \u00a7 129 der Abgabenordnung (AO) nicht die richtige A\u0308nderungsvorschrift sei. Einschla\u0308gig sei vielmehr \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO gewesen. Zum Zeitpunkt der A\u0308nderung am 15. Juni 2009 seien die Feststellungen der Lohnsteuer-Au\u00dfenpru\u0308fung bereits bekannt gewesen. Bei der erneuten A\u0308nderung am 9. Ma\u0308rz 2010 seien die fraglichen Feststellungen nicht mehr neu gewesen. Eine A\u0308nderung gema\u0308\u00df \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO scheide daher aus.9 Mit Einspruchsentscheidung vom 4. Januar 2011 (Bl. 33 ff Rechtsbehelfsakte) wies der Beklagte den Einspruch als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Er begru\u0308ndete dies damit, dass - ebenso wie bei einer A\u0308nderung gema\u0308\u00df \u00a7 175 Abs. 1 Nr. 1 AO, bei der vom Finanzamt nicht gefordert werde, dass, abgesehen von der punktuellen A\u0308nderung, eine weitere U\u0308berpru\u0308fung des Sachverhalts stattfinde - das Finanzamt auch im Fall der Masseneinspru\u0308che, wie im Streitfall, nicht verpflichtet sei, den Sachverhalt umfassend zu pru\u0308fen. Die fa\u0308lschliche Berufung auf \u00a7 129 AO statt auf \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO als A\u0308nderungsvorschrift sei dabei unscha\u0308dlich.10 Gegen die Einspruchsentscheidung erhob die Kla\u0308gerin Klage beim Finanzgericht. Sie ist weiterhin der Ansicht, von Seiten des Beklagten ha\u0308tten die diesbezu\u0308glichen Informationen bereits bei der A\u0308nderung des Einkommensteuerbescheids vom 15. Juni 2009 beru\u0308cksichtigt werden ko\u0308nnen. Unabha\u0308ngig davon, dass es sich, wie vom Beklagten vorgetragen, um ein sog. Massenverfahren gehandelt habe, sei ein Einkommensteuerbescheid ein Verwaltungsakt, der eine materiell-rechtliche Kontrolle durchlaufen habe. Im Einspruchsverfahren habe das Finanzamt gema\u0308\u00df \u00a7 367 Abs. 2 Satz 1 AO die Sache in vollem Umfang erneut zu pru\u0308fen. Bereits aus dem Schreiben der Beklagten vom 23. April 2009, in dem die Rechtsbehelfspunkte der Kla\u0308gerin abgelehnt und aus eigenem Antrieb der Vorschlag unterbreitet worden sei, dem Rechtsbehelf dahingehend abzuhelfen, dass weitere strittige Punkte in die Vorla\u0308ufigkeitsvermerke aufgenommen werden, werde deutlich, dass sich die zusta\u0308ndige Sachbearbeiterin eingehend mit den Rechtsbehelfsbegehren auseinandergesetzt habe. Eine Parallele zur A\u0308nderungsvorschrift des \u00a7 175 Abs. 1 Nr. 1 AO sei daru\u0308ber hinaus nicht angezeigt.11 Die Kla\u0308gerin beantragt, den Einkommensteuerbescheid vom 9. Ma\u0308rz 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 4. Januar 2011 ersatzlos aufzuheben12 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.13 Er beruft sich auf die Einspruchsentscheidung und fu\u0308hrt des Weiteren aus, dass die Wiedergabe des Inhalts des zweiten A\u0308nderungsbescheids vom 24. Juli 2006 im Bescheid vom 15. Juni 2009 lediglich wiederholenden Charakter gehabt habe. Auch sei im Fall der blo\u00dfen Aufhebung eines Vorla\u0308ufigkeitsvermerks oder der A\u0308nderung gema\u0308\u00df \u00a7 165 Abs. 2 AO eine spa\u0308tere A\u0308nderung des Bescheids aufgrund einer bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegenden \u201eneuen\u201c Tatsache durch einen spa\u0308teren - gesonderten - Bescheid nicht ausgeschlossen. Ebenso zeige sich allein aus der Anzahl der durch den Beklagten pro Jahr durchgefu\u0308hrten Abhilfen im Rahmen von Massenrechtsbehelfsverfahren, dass Rechtsu\u0308berlegungen im Einzelfall ausgeschlossen gewesen seien.14 Anla\u0308sslich des von der Berichterstatterin am 15. Januar 2013 durchgefu\u0308hrten Termins zur Ero\u0308rterung der Sach- und Rechtslage haben die Beteiligten den Verzicht auf mu\u0308ndliche Verhandlung erkla\u0308rt (Bl. 58 Klageakte).Entscheidungsgru\u0308nde  15 1. Die zula\u0308ssige Klage ist unbegru\u0308ndet. Nach \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - kann das Gericht den angefochtenen Steuerbescheid aufheben oder a\u0308ndern, wenn dieser rechtswidrig und der Kla\u0308ger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der angegriffene Bescheid ist rechtma\u0308\u00dfig. Der Beklagte hat zu Recht im Bescheid vom 9. Ma\u0308rz 2010 die Ergebnisse der Pru\u0308fungsmitteilung vom 6. Ma\u0308rz 2008 beru\u0308cksichtigt. Eine A\u0308nderung der Steuerfestsetzung konnte gema\u0308\u00df \u00a7 173 Abs. 1 Satz 1 AO erfolgen.16 a) Nach \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu a\u0308ndern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachtra\u0308glich bekannt werden, die zu einer ho\u0308heren Steuer fu\u0308hren. Tatsache im Sinne dieser Vorschrift ist alles, was Merkmal oder Teilstu\u0308ck eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zusta\u0308nde, Vorga\u0308nge, Beziehungen und Eigenschaften materieller und immaterieller Art (BFH-Urteil vom 7. Juli 2004 XI R 10/03, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFHE - 206, 303, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2004, 911). Keine Tatsachen in diesem Sinne sind Schlussfolgerungen aller Art, insbesondere juristische Subsumtionen. Eine Tatsache ist nachtra\u0308glich bekannt geworden, wenn sie das Finanzamt beim Erlass des zu a\u0308ndernden Bescheides noch nicht kannte (BFH-Urteil vom 13. September 2001 IV R 79/99 BFHE 196, 195, BStBl II 2002, 2 m.w.Nachw.). Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt fu\u0308r den Kenntnisstand ist die abschlie\u00dfende Zeichnung des fu\u0308r die Steuerfestsetzung zusta\u0308ndigen Beamten (BFH-Urteil vom 27. November 2001 VIII R 3/01, Sammlung amtlich nicht vero\u0308ffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2002, 473). Bekannt ist der zusta\u0308ndigen Dienststelle insbesondere der Inhalt der dort gefu\u0308hrten Akten (vgl. BFH-Urteil vom 13. Januar 2011 VI R 63/09, BStBl 2011, 743). Dabei kommt es nicht auf die individuelle Kenntnis des jeweiligen Bearbeiters an (BFH-Urteil vom 13. Juli 1990 VI R 109/86, BFHE 161, 11, BStBl II 1990, 1047). Soweit der gea\u0308nderte Bescheid Gegenstand eines Einspruchsverfahrens war, ist auf den Kenntnisstand bei dessen Abschluss abzustellen (BFH-Urteil vom 13. September 2001 IV R 79/99, BFHE 169, 195, BStBl II 2002, 2).17 Zwar ist auch ein A\u0308nderungsbescheid ein Verwaltungsakt, bei dessen Erlass das Finanzamt alle ihm bekannten Tatsachen beru\u0308cksichtigen muss, die zu einer ho\u0308heren Steuer fu\u0308hren und verfahrensrechtlich in die gea\u0308nderte Festsetzung einbezogen werden ko\u0308nnen. Der A\u0308nderungsbescheid tritt insoweit verfahrensrechtlich an die Stelle des urspru\u0308nglichen Bescheids (BFH-Urteil vom 12. Januar 1989 IV R 8/88, BFHE 156, 4, BStBl II 1989, 438). Diese Beurteilung soll jedoch nach der Rechtsprechung des BFH nicht gelten, wenn die Finanzbeho\u0308rde einen Steuerbescheid allein gema\u0308\u00df \u00a7 175 Abs. 1 Nr. 1 AO im Hinblick auf einen nachtra\u0308glich ergangenen Grundlagenbescheid gea\u0308ndert und hierbei Tatsachen unberu\u0308cksichtigt gelassen hat, die daru\u0308ber hinaus eine A\u0308nderung nach \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtfertigten. Dies beruht darauf, dass das Finanzamt den Grundlagenbescheid ohne eigene Sachpru\u0308fung u\u0308bernehmen muss und ihm nicht zugemutet werden kann, bei jeder Folgea\u0308nderung zu u\u0308berpru\u0308fen, ob neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die eine weitergehende A\u0308nderung rechtfertigen (BFH-Urteil vom 12. Januar 1989 IV R 8/88, a.a.O.).18 Gleiches gilt aber nach Auffassung des Senats auch, wenn das Finanzamt in einem Massenrechtsbehelfsverfahren - in dem die Verfassungswidrigkeit von Normen des Steuerrechts geru\u0308gt wird, derentwegen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bzw. des Bundesfinanzhofs aussteht - einen gea\u0308nderten Bescheid erla\u0308sst, mit dem der angefochtene Einkommensteuerbescheid wegen beim Bundesverfassungsgericht oder beim Bundesfinanzhof anha\u0308ngiger Musterverfahren fu\u0308r vorla\u0308ufig erkla\u0308rt wird. Charakteristikum der Bearbeitung von Massenrechtsbehelfen ist, dass diese durch die Finanza\u0308mter wegen der hohen Anzahl der vorliegenden Rechtsbehelfe in aller Regel in besonderen Massenverfahren ohne Hinzuziehung der Steuerakten lediglich durch die Eingabe verschiedener Kennziffern bearbeitet werden. Der Regelungsgehalt eines solchen Bescheids erscho\u0308pft sich darin, dem Einspruchsfu\u0308hrer eine spa\u0308tere materielle A\u0308nderung zu ermo\u0308glichen, indem durch gezieltes \u201eOffenhalten\u201c fu\u0308r den Fall einer fu\u0308r den Einspruchsfu\u0308hrer gu\u0308nstigen ho\u0308chstrichterlichen Entscheidung eine A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit geschaffen wird. Der urspru\u0308ngliche Bescheid bleibt im U\u0308brigen unvera\u0308ndert erhalten. Er wird lediglich nochmals wiedergegeben (vgl. zum Ganzen Finanzgericht - FG - Mu\u0308nchen, Urteil vom 26. September 2006 13 K 4282/02, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2007, 237)19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Einspruchsverfahren grundsa\u0308tzlich gema\u0308\u00df \u00a7 367 Abs. 2 Satz 1 AO die Pflicht des Finanzamts besteht, die Sache in vollem Umfang erneut zu u\u0308berpru\u0308fen. Die voll umfa\u0308ngliche Pru\u0308fung findet ihre Grenze in den Umsta\u0308nden des Einzelfalles. Deshalb begrenzt auch der vom Steuerpflichtigen gestellte Antrag die Aufkla\u0308rungspflichten des Finanzamts (FG Mu\u0308nchen, Urteil vom 26. September 2006 13 K 4282/02, a.a.O. m.w.Nachw.). Gerade in den Fa\u0308llen des sog. Masseneinspruchs, wie er vielfach auch von zahlreichen anderen Steuerpflichtigen eingelegt wird, sind die Ermittlungspflichten des Finanzamts auf den Antrag begrenzt (Birkenfeld in Hu\u0308bschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, \u00a7 367 AO Rn 211). Insofern ist die Lage vergleichbar mit dem Fall der A\u0308nderung eines Steuerbescheides nach dessen Endgu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung gema\u0308\u00df \u00a7 165 Abs. 2 Satz 1 AO, wenn zu diesem Zeitpunkt dem Finanzamt eine neue Tatsache bereits bekannt gewesen ist. Da bei einer Endgu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung ebenfalls keine vollsta\u0308ndige Sachpru\u0308fung stattgefunden hat, sondern vielmehr eine blo\u00dfe punktuelle A\u0308nderung erfolgt, bleiben anderweitige Tatsache weiterhin neu (vgl. dazu FG Du\u0308sseldorf, Urteil vom 18. September 1996 7 K 1562/91 GE; Ru\u0308sken in Klein, AO, \u00a7 173 Rn 55a).20 b) Bei Anwendung dieser Grundsa\u0308tze auf den Streitfall durfte der Beklagte bei Erlass des gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheids am 9. Ma\u0308rz 2010 die Ergebnisse der Lohnsteuer-Au\u00dfenpru\u0308fung noch beru\u0308cksichtigen. Die der Pru\u0308fungsmitteilung zu Grunde liegenden Tatsachen waren zu diesem Zeitpunkt noch neu.21 Die Aufnahme weiterer Vorla\u0308ufigkeitsvermerke durch den Bescheid vom 15. Juni 2009 steht dem nicht entgegen. Der Regelungsinhalt dieses Bescheides erscho\u0308pfte sich darin, den Bescheid im Hinblick auf mehrere beim BFH bzw. beim Bundesverfassungsgericht anha\u0308ngigen Musterverfahren \u201eoffenzuhalten\u201c und der Kla\u0308gerin so fu\u0308r den Fall des positiven Ausgangs der jeweiligen Musterverfahren eine A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit einzura\u0308umen.22 Zu einer umfassenden U\u0308berpru\u0308fung des angefochtenen Steuerbescheids - so auch unter dem Gesichtspunkt der Auswertung der fraglichen Pru\u0308fungsmitteilung - war der Beklagte nicht verpflichtet. Nach zuvor bereits erfolgter Teilabhilfe wegen eines anderen Punktes mit Bescheiden vom 13. und 24. Juli 2006 waren im Einspruchsverfahren lediglich noch einige Punkte betreffend verschiedene Massenrechtsbehelfe offen. Das Einspruchsverfahren ruhte danach, um der Kla\u0308gerin - in Abha\u0308ngigkeit vom Ausgang der anha\u0308ngigen Musterverfahren - eine spa\u0308tere A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit nicht abzuschneiden. Eine umfassende U\u0308berpru\u0308fung des betreffenden Steuerbescheides hatte in diesem Verfahrensstadium durch den Beklagten nicht mehr zu erfolgen. Zudem handelt es sich bei den nachtra\u0308glich aufgenommenen Vorla\u0308ufigkeitsvermerken nicht um diejenigen Fragestellungen, wegen derer die Kla\u0308gerin Einspruch eingelegt hatte, sondern um solche, die \u201ebei Gelegenheit\u201c des Einspruchsverfahrens in den Bescheid aufgenommen wurden. Dementsprechend wies der Beklagte in seinem Schreiben vom 23. April 2009 darauf hin, dass die Aufnahme der zusa\u0308tzlichen Vorla\u0308ufigkeitspunkte \u201eprogrammgesteuert\u201c erfolgt. Eine Pflicht zur weitergehenden inhaltlichen U\u0308berpru\u0308fung des Steuerbescheides bestand in diesem Zusammenhang nicht.23 2. Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 FGO die Kosten des Verfahrens.24 3. Die Revision ist gema\u0308\u00df \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.25 4. Der Senat hielt es fu\u0308r sach- und ermessensgerecht, gema\u0308\u00df \u00a7 90 Abs. 2 FGO ohne mu\u0308ndliche Verhandlung zu entscheiden, nachdem die Beteiligten ihr Einversta\u0308ndnis hierzu erteilt haben.Gru\u0308nde  15 1. Die zula\u0308ssige Klage ist unbegru\u0308ndet. Nach \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - kann das Gericht den angefochtenen Steuerbescheid aufheben oder a\u0308ndern, wenn dieser rechtswidrig und der Kla\u0308ger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der angegriffene Bescheid ist rechtma\u0308\u00dfig. Der Beklagte hat zu Recht im Bescheid vom 9. Ma\u0308rz 2010 die Ergebnisse der Pru\u0308fungsmitteilung vom 6. Ma\u0308rz 2008 beru\u0308cksichtigt. Eine A\u0308nderung der Steuerfestsetzung konnte gema\u0308\u00df \u00a7 173 Abs. 1 Satz 1 AO erfolgen.16 a) Nach \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu a\u0308ndern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachtra\u0308glich bekannt werden, die zu einer ho\u0308heren Steuer fu\u0308hren. Tatsache im Sinne dieser Vorschrift ist alles, was Merkmal oder Teilstu\u0308ck eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zusta\u0308nde, Vorga\u0308nge, Beziehungen und Eigenschaften materieller und immaterieller Art (BFH-Urteil vom 7. Juli 2004 XI R 10/03, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFHE - 206, 303, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2004, 911). Keine Tatsachen in diesem Sinne sind Schlussfolgerungen aller Art, insbesondere juristische Subsumtionen. Eine Tatsache ist nachtra\u0308glich bekannt geworden, wenn sie das Finanzamt beim Erlass des zu a\u0308ndernden Bescheides noch nicht kannte (BFH-Urteil vom 13. September 2001 IV R 79/99 BFHE 196, 195, BStBl II 2002, 2 m.w.Nachw.). Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt fu\u0308r den Kenntnisstand ist die abschlie\u00dfende Zeichnung des fu\u0308r die Steuerfestsetzung zusta\u0308ndigen Beamten (BFH-Urteil vom 27. November 2001 VIII R 3/01, Sammlung amtlich nicht vero\u0308ffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2002, 473). Bekannt ist der zusta\u0308ndigen Dienststelle insbesondere der Inhalt der dort gefu\u0308hrten Akten (vgl. BFH-Urteil vom 13. Januar 2011 VI R 63/09, BStBl 2011, 743). Dabei kommt es nicht auf die individuelle Kenntnis des jeweiligen Bearbeiters an (BFH-Urteil vom 13. Juli 1990 VI R 109/86, BFHE 161, 11, BStBl II 1990, 1047). Soweit der gea\u0308nderte Bescheid Gegenstand eines Einspruchsverfahrens war, ist auf den Kenntnisstand bei dessen Abschluss abzustellen (BFH-Urteil vom 13. September 2001 IV R 79/99, BFHE 169, 195, BStBl II 2002, 2).17 Zwar ist auch ein A\u0308nderungsbescheid ein Verwaltungsakt, bei dessen Erlass das Finanzamt alle ihm bekannten Tatsachen beru\u0308cksichtigen muss, die zu einer ho\u0308heren Steuer fu\u0308hren und verfahrensrechtlich in die gea\u0308nderte Festsetzung einbezogen werden ko\u0308nnen. Der A\u0308nderungsbescheid tritt insoweit verfahrensrechtlich an die Stelle des urspru\u0308nglichen Bescheids (BFH-Urteil vom 12. Januar 1989 IV R 8/88, BFHE 156, 4, BStBl II 1989, 438). Diese Beurteilung soll jedoch nach der Rechtsprechung des BFH nicht gelten, wenn die Finanzbeho\u0308rde einen Steuerbescheid allein gema\u0308\u00df \u00a7 175 Abs. 1 Nr. 1 AO im Hinblick auf einen nachtra\u0308glich ergangenen Grundlagenbescheid gea\u0308ndert und hierbei Tatsachen unberu\u0308cksichtigt gelassen hat, die daru\u0308ber hinaus eine A\u0308nderung nach \u00a7 173 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtfertigten. Dies beruht darauf, dass das Finanzamt den Grundlagenbescheid ohne eigene Sachpru\u0308fung u\u0308bernehmen muss und ihm nicht zugemutet werden kann, bei jeder Folgea\u0308nderung zu u\u0308berpru\u0308fen, ob neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die eine weitergehende A\u0308nderung rechtfertigen (BFH-Urteil vom 12. Januar 1989 IV R 8/88, a.a.O.).18 Gleiches gilt aber nach Auffassung des Senats auch, wenn das Finanzamt in einem Massenrechtsbehelfsverfahren - in dem die Verfassungswidrigkeit von Normen des Steuerrechts geru\u0308gt wird, derentwegen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bzw. des Bundesfinanzhofs aussteht - einen gea\u0308nderten Bescheid erla\u0308sst, mit dem der angefochtene Einkommensteuerbescheid wegen beim Bundesverfassungsgericht oder beim Bundesfinanzhof anha\u0308ngiger Musterverfahren fu\u0308r vorla\u0308ufig erkla\u0308rt wird. Charakteristikum der Bearbeitung von Massenrechtsbehelfen ist, dass diese durch die Finanza\u0308mter wegen der hohen Anzahl der vorliegenden Rechtsbehelfe in aller Regel in besonderen Massenverfahren ohne Hinzuziehung der Steuerakten lediglich durch die Eingabe verschiedener Kennziffern bearbeitet werden. Der Regelungsgehalt eines solchen Bescheids erscho\u0308pft sich darin, dem Einspruchsfu\u0308hrer eine spa\u0308tere materielle A\u0308nderung zu ermo\u0308glichen, indem durch gezieltes \u201eOffenhalten\u201c fu\u0308r den Fall einer fu\u0308r den Einspruchsfu\u0308hrer gu\u0308nstigen ho\u0308chstrichterlichen Entscheidung eine A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit geschaffen wird. Der urspru\u0308ngliche Bescheid bleibt im U\u0308brigen unvera\u0308ndert erhalten. Er wird lediglich nochmals wiedergegeben (vgl. zum Ganzen Finanzgericht - FG - Mu\u0308nchen, Urteil vom 26. September 2006 13 K 4282/02, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2007, 237)19 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Einspruchsverfahren grundsa\u0308tzlich gema\u0308\u00df \u00a7 367 Abs. 2 Satz 1 AO die Pflicht des Finanzamts besteht, die Sache in vollem Umfang erneut zu u\u0308berpru\u0308fen. Die voll umfa\u0308ngliche Pru\u0308fung findet ihre Grenze in den Umsta\u0308nden des Einzelfalles. Deshalb begrenzt auch der vom Steuerpflichtigen gestellte Antrag die Aufkla\u0308rungspflichten des Finanzamts (FG Mu\u0308nchen, Urteil vom 26. September 2006 13 K 4282/02, a.a.O. m.w.Nachw.). Gerade in den Fa\u0308llen des sog. Masseneinspruchs, wie er vielfach auch von zahlreichen anderen Steuerpflichtigen eingelegt wird, sind die Ermittlungspflichten des Finanzamts auf den Antrag begrenzt (Birkenfeld in Hu\u0308bschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, \u00a7 367 AO Rn 211). Insofern ist die Lage vergleichbar mit dem Fall der A\u0308nderung eines Steuerbescheides nach dessen Endgu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung gema\u0308\u00df \u00a7 165 Abs. 2 Satz 1 AO, wenn zu diesem Zeitpunkt dem Finanzamt eine neue Tatsache bereits bekannt gewesen ist. Da bei einer Endgu\u0308ltigkeitserkla\u0308rung ebenfalls keine vollsta\u0308ndige Sachpru\u0308fung stattgefunden hat, sondern vielmehr eine blo\u00dfe punktuelle A\u0308nderung erfolgt, bleiben anderweitige Tatsache weiterhin neu (vgl. dazu FG Du\u0308sseldorf, Urteil vom 18. September 1996 7 K 1562/91 GE; Ru\u0308sken in Klein, AO, \u00a7 173 Rn 55a).20 b) Bei Anwendung dieser Grundsa\u0308tze auf den Streitfall durfte der Beklagte bei Erlass des gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheids am 9. Ma\u0308rz 2010 die Ergebnisse der Lohnsteuer-Au\u00dfenpru\u0308fung noch beru\u0308cksichtigen. Die der Pru\u0308fungsmitteilung zu Grunde liegenden Tatsachen waren zu diesem Zeitpunkt noch neu.21 Die Aufnahme weiterer Vorla\u0308ufigkeitsvermerke durch den Bescheid vom 15. Juni 2009 steht dem nicht entgegen. Der Regelungsinhalt dieses Bescheides erscho\u0308pfte sich darin, den Bescheid im Hinblick auf mehrere beim BFH bzw. beim Bundesverfassungsgericht anha\u0308ngigen Musterverfahren \u201eoffenzuhalten\u201c und der Kla\u0308gerin so fu\u0308r den Fall des positiven Ausgangs der jeweiligen Musterverfahren eine A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit einzura\u0308umen.22 Zu einer umfassenden U\u0308berpru\u0308fung des angefochtenen Steuerbescheids - so auch unter dem Gesichtspunkt der Auswertung der fraglichen Pru\u0308fungsmitteilung - war der Beklagte nicht verpflichtet. Nach zuvor bereits erfolgter Teilabhilfe wegen eines anderen Punktes mit Bescheiden vom 13. und 24. Juli 2006 waren im Einspruchsverfahren lediglich noch einige Punkte betreffend verschiedene Massenrechtsbehelfe offen. Das Einspruchsverfahren ruhte danach, um der Kla\u0308gerin - in Abha\u0308ngigkeit vom Ausgang der anha\u0308ngigen Musterverfahren - eine spa\u0308tere A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit nicht abzuschneiden. Eine umfassende U\u0308berpru\u0308fung des betreffenden Steuerbescheides hatte in diesem Verfahrensstadium durch den Beklagten nicht mehr zu erfolgen. Zudem handelt es sich bei den nachtra\u0308glich aufgenommenen Vorla\u0308ufigkeitsvermerken nicht um diejenigen Fragestellungen, wegen derer die Kla\u0308gerin Einspruch eingelegt hatte, sondern um solche, die \u201ebei Gelegenheit\u201c des Einspruchsverfahrens in den Bescheid aufgenommen wurden. Dementsprechend wies der Beklagte in seinem Schreiben vom 23. April 2009 darauf hin, dass die Aufnahme der zusa\u0308tzlichen Vorla\u0308ufigkeitspunkte \u201eprogrammgesteuert\u201c erfolgt. Eine Pflicht zur weitergehenden inhaltlichen U\u0308berpru\u0308fung des Steuerbescheides bestand in diesem Zusammenhang nicht.23 2. Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 FGO die Kosten des Verfahrens.24 3. Die Revision ist gema\u0308\u00df \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.25 4. Der Senat hielt es fu\u0308r sach- und ermessensgerecht, gema\u0308\u00df \u00a7 90 Abs. 2 FGO ohne mu\u0308ndliche Verhandlung zu entscheiden, nachdem die Beteiligten ihr Einversta\u0308ndnis hierzu erteilt haben."}
{"_id": "A2TVwyJmIe", "title": "", "text": "Tenor1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ko\u0308ln vom 29.06.2012 \u2013 1 Ca 9861/11 \u2013 teilweise abgea\u0308ndert und die Klage wird insgesamt abgewiesen.2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kla\u0308ger zu tragen.3. Die Revision wird nicht zugelassen.1T a t b e s t a n d2              Die Parteien streiten u\u0308ber die Verpflichtung der Beklagten zur Ru\u0308ckzahlung vom Kla\u0308ger geleisteter Kostenerstattungen fu\u0308r die Jahre 2007 bis 2011.3              Der am .1955 geborene Kla\u0308ger ist Facharzt fu\u0308r Urologie und bei der Beklagten seit dem 01.07.1999 als Chefarzt der Urologischen Abteilung in deren Krankenhaus in F bescha\u0308ftigt. In dem Dienstvertrag der Parteien vom 22.02./26.02.1999 hei\u00dft es \u2013 soweit hier von Interesse \u2013 u.a.:4\u201e\u00a7 45Gesonderte Berechnung a\u0308rztlicher Leistungen6(1)              Soweit das a\u0308rztliche Berufsrecht, das Krankenhausrecht sowie die Bestimmungen der Abgabenordnung u\u0308ber die Gemeinnu\u0308tzigkeit und die caritativen Aufgabenstellungen des Krankenhauses es ermo\u0308glichen, wird dem Arzt unter den nachstehenden Bedingungen gestattet, im stationa\u0308ren Bereich fu\u0308r a\u0308rztliche Verrichtungen bei den Patienten gesondert abzurechnen, die eine perso\u0308nliche Behandlung ausdru\u0308cklich gewa\u0308hlt und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben (Liquidationsrecht).7(...)8\u00a7 59Nutzungsentgelt10(1)              Der Arzt ist verpflichtet, an den Tra\u0308ger ein Nutzungsentgelt (Kostenerstattung und Vorteilsausgleich) zu zahlen. Die Einzelheiten bestimmen sich nach den folgenden Absa\u0308tzen.11(2)              Die Kostenerstattung des Arztes bemisst sich an den Kosten, die fu\u0308r die gesondert berechenbaren Leistungen (\u00a7 4 Abs. 1) bei der Ermittlung der pflegesatzfa\u0308higen Kosten von den Gesamtkosten des Krankenhauses nach Ma\u00dfgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung in der jeweiligen Fassung und der diese erga\u0308nzenden oder ersetzenden Bestimmungen abzuziehen sind.12(3)              Fu\u0308r die Einra\u0308umung des Liquidationsrechtes leistet der Arzt dem Tra\u0308ger unabha\u0308ngig von der Kostenerstattung (Abs. 2) einen 10 %igen Vorteilsausgleich fu\u0308r Brutto-Liquidationseinnahmen bis zu einer Ho\u0308he von DM 300.000. Fu\u0308r daru\u0308ber hinausgehende Brutto-Liquidations-einnahmen wird ein 15 %iger Vorteilsausgleich gezahlt.13Der Berechnung des abzufu\u0308hrenden Betrages sind die gesamten Brutto-Liquidationseinnahmen ohne Kostenabzug gem. Abs. 2 ohne Abzug von Sachkosten und Zuwendungen an nachgeordnete A\u0308rzte und Hilfskra\u0308fte und ohne andere Ku\u0308rzungen (z.B. durch Aufrechnung oder durch Abzug von Einzugsvergu\u0308tungen oder von Leistungen an Dritte) zugrunde zu legen.\u201c14              Bis einschlie\u00dflich 2002 wurden die Krankenhauspflegesa\u0308tze bei der Beklagten nach den Regelungen der Bundespflegesatzverordnung ermittelt. Seit 2003 wird fu\u0308r das Krankenhaus der Beklagten das DRG-Vergu\u0308tungssystem nach den Regelungen des Krankenhausentgeltgesetzes angewandt.15              Fu\u0308r die Zeit von Januar 2007 bis einschlie\u00dflich Oktober 2011 leistete der Kla\u0308ger an die Beklagte Kostenerstattungen im Hinblick auf \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrags der Parteien vom 22.02./26.02.1999 in Ho\u0308he von insgesamt 378.117,41 \u20ac.16              Mit seiner am 28.12.2011 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Ko\u0308ln eingegangenen Klage vom selben Tag nimmt der Kla\u0308ger die Beklagte auf Ru\u0308ckzahlung dieses geleisteten Gesamtbetrags in Anspruch und begehrt zudem die Feststellung, dass sich aus \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrags der Parteien keine Zahlungsverpflichtung von ihm gegenu\u0308ber der Beklagten mehr ergibt.17Der Kla\u0308ger hat die Auffassung vertreten, die Regelung in \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrages stelle jedenfalls ab dem 01.01.2007 keine Rechtsgrundlage fu\u0308r eine wahla\u0308rztliche \"Kostenerstattung\" gegenu\u0308ber der Beklagten mehr dar. Mit der Umstellung des Krankenhausfinanzierungsrechts auf das sog. DRG-System sei der Kostenabzug vom Pflegesatz entfallen. Zu einer Kostenerstattung unabha\u0308ngig von einem realen Kostenabzug sei er vertraglich nicht verpflichtet. Au\u00dferdem sei das Krankenhausfinanzierungsrecht als solches arbeitsrechtlich unbeachtlich, da es nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der arbeitsvertraglichen Umsetzung bedu\u0308rfe. Im U\u0308brigen sei es der Beklagten unbenommen, die von ihr behauptete fiktive Minderung ihrer Erlo\u0308se unter der Geltung des DRG-Systems konkret darzulegen. Beklagtenseits behauptete, nach Ansicht des Kla\u0308gers \"virtuelle\" Erlo\u0308sminderungen hat dieser bestritten. Solange aber ein solcher konkreter Kostenabzug nicht dargelegt sei, sei der Kla\u0308ger seinerseits nicht zu einer Kostenerstattung verpflichtet.18Der Kla\u0308ger hat beantragt,191.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 378.117,41 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen,202.              festzustellen, dass sich aus \u00a7 5 Abs. 2 des Chefarztdienstvertrages der Parteien vom 26.02.1999 keine Zahlungsverpflichtung von ihm gegenu\u0308ber der Beklagten mehr ergibt.21Die Beklagte hat beantragt,22              die Klage abzuweisen.23Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die streitbefangenen Zahlungen des Kla\u0308gers an sie seien mit Rechtsgrund erfolgt, da der Kostenabzug fu\u0308r wahla\u0308rztliche Leistungen mit der Umstellung auf das DRG-System nicht entfallen sei. Die Beklagte erhalte insoweit keine Kostenerstattung u\u0308ber das DRG-System, da die nicht-pflegesatzfa\u0308higen Kosten fu\u0308r wahla\u0308rztliche Leistungen in den Krankenhausbudgets nicht enthalten seien. \u00a7 5 Abs. 1 des Dienstvertrages sei nach wie vor eine taugliche Rechtsgrundlage fu\u0308r die vom Kla\u0308ger geleistete und auch weiterhin zu leistende Kostenerstattung und auch die Regelung zur Bemessung der Ho\u0308he der Kostenerstattung in \u00a7 5 Abs. 2 des Vertrages sei weiterhin anzuwenden. Dies gelte umso mehr als \u00a7 7 Abs. 2 Nr. 4 BPflV und \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG auch nach 2007 unvera\u0308ndert Geltung ha\u0308tten.24Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.06.2012 dem Zahlungsbegehren des Kla\u0308gers stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kla\u0308ger 378.117,41 \u20ac nebst Zinsen zu zahlen. Den weitergehenden Feststellungsantrag des Kla\u0308gers hat es als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckgewiesen. Wegen der Begru\u0308ndung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 87 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 12.07.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18.07.2012 Berufung eingelegt und diese am 07.09.2012 begru\u0308ndet.25              Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ha\u0308lt an ihrer Rechtsauffassung fest, dass \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrages in Verbindung mit dem Krankenhausentgeltgesetz und der Bundes-pflegesatzverordnung Rechtsgrundlage fu\u0308r die vom Kla\u0308ger im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Kostenerstattungen sei. Au\u00dferdem normiere \u00a7 19 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG, der jedenfalls im Wege der erga\u0308nzenden Vertragsauslegung anwendbar sei, eine Leistungspflicht der liquidationsberechtigten Kranken-hausa\u0308rzte gegenu\u0308ber dem Krankenhaustra\u0308ger. Die vom Kla\u0308ger zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.01.1997 sei nicht einschla\u0308gig.26              Die Beklagte beantragt,27das Urteil des Arbeitsgerichts Ko\u0308ln vom 29.06.2012 (Aktenzeichen 1 Ca 9861/11) teilweise abzua\u0308ndern soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kla\u0308ger 378.117,41 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen und die Klage auch insoweit abzuweisen.28              Der Kla\u0308ger beantragt,29                            die Berufung der Beklagten zuru\u0308ckzuweisen.30              Der Kla\u0308ger tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei. Er meint, \u00a7 5 Abs. 2 des Chefarztdienstvertrages verlange fu\u0308r das Entstehen eines Kostenerstattungsanspruchs einen konkreten Kostenabzug von den Gesamtkostenkosten des Krankenhauses. Ein solcher existiere jedoch im streitbefangenen Zeitraum nicht. \u00a7 5 Abs. 1 des Chefarztdienstvertrages ha\u0308lt der Kla\u0308ger fu\u0308r eine allgemeine Grundsatznorm ohne eigenen Anspruchsgrundlagencharakter. Er meint weiter, auch \u00a7 19 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG komme keine anspruchsbegru\u0308ndende Wirkung zu, da es an der erforderlichen arbeitsvertraglichen Umsetzung fehle. Schlie\u00dflich ist der Kla\u0308ger der Auffassung, dass auch die Voraussetzungen fu\u0308r eine Vertragsanpassung nach \u00a7 313 BGB nicht vorla\u0308gen. Seine Zahlungen seien seit 2003 rechtsirrtu\u0308mlich erfolgt und er erstrebe mit seinem Klagebegehren keinesfalls eine Erho\u0308hung seiner Gewinne, wie die Beklagte meine, sondern es gehe ihm ausschlie\u00dflich darum, eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten zu vermeiden.31              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.32E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e33I.              Die Berufung der Beklagten ist zula\u0308ssig, weil sie statthaft (\u00a7 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden ist(\u00a7\u00a7 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).34II.              Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die zula\u0308ssige Klage ist unbegru\u0308ndet. Die Beklagte ist zur Ru\u0308ckzahlung der streitgegensta\u0308ndlichen Kostenerstattungen des Kla\u0308gers nicht verpflichtet.351.              Der Kla\u0308ger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Ho\u0308he von 378.117,41 \u20ac. Die insoweit einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des \u00a7 812 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB greift nicht ein, denn der Kla\u0308ger hat diesen Betrag nicht rechtsgrundlos an die Beklagte geleistet.36a)              Rechtsgrundlage fu\u0308r die in unstreitiger Ho\u0308he im Zeitraum von Januar 2007 bis Oktober 2010 vom Kla\u0308ger an die Beklagte geleisteten Zahlungen ist \u00a7 5 Abs. 1 und 2 des Dienstvertrages. Nach \u00a7 5 Abs. 1 des Dienstvertrages ist der Kla\u0308ger verpflichtet, an die Beklagte ein aus sog. Kostenerstattung und sog. Vorteilsausgleich bestehendes Nutzungsentgelt zu zahlen. \u00a7 5 Abs. 2 des Vertrages legt fest, dass sich die Kostenerstattung an den Kosten bemisst, die fu\u0308r gesondert berechenbare Leistungen im Sinne von \u00a7 4 Abs. 1 des Vertrages bei der Ermittlung der pflegesatzfa\u0308higen Kosten von den Gesamtkosten des Krankenhauses nach Ma\u00dfgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung in der jeweiligen Fassung und der diese erga\u0308nzenden oder ersetzenden Bestimmungen abzuziehen sind.37b)              Bei dieser Vertragsbestimmung handelt es sich um eine Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingung im Sinne von \u00a7 305 Abs. 1 BGB. Derartige Vertragsbestimmungen eines Formulararbeitsvertrages sind nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von versta\u0308ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwa\u0308gung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Zugrunde zu legen sind dabei nicht die Versta\u0308ndnismo\u0308glichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders. Ansatzpunkt fu\u0308r die nicht am Willen zu orientierende Auslegung Allgemeiner Gescha\u0308ftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht typischerweise an Gescha\u0308ften dieser Art beteiligten Verkehrskreis zu verstehen ist. Soweit bei der Auslegung auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Gescha\u0308ftspartnern verfolgte Ziele gelten (vgl. BAG, Urteil vom 08.12.2010 - 10 AZR 671/09, NZA 2011, 628; BAG, Urteil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10, EzA \u00a7 307 BGB 2002 Nr. 53 jeweils mit weiteren Nachw.).38c)              Wendet man diese Auslegungsgrundsa\u0308tze auf die Vertragsbestimmungen in \u00a7 5 Abs. 1 und 2 des Dienstvertrages der Parteien an, so ist von einem eindeutigen Vertragswortlaut auszugehen.39              Zuna\u0308chst bestimmt \u00a7 5 Abs. 1 des Vertrages, dass der Kla\u0308ger grundsa\u0308tzlich verpflichtet ist, sowohl eine Kostenerstattung als auch einen Vorteilsausgleich zu zahlen. Letzterer ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die na\u0308heren Voraussetzungen fu\u0308r die Kostenerstattung regelt \u00a7 5 Abs. 2 des Vertrages. Bezugsgro\u0308\u00dfe sind danach chefa\u0308rztlichen Wahlleistungen im Sinne von \u00a7 4 Abs. 1 des Vertrages, fu\u0308r die dem Kla\u0308ger ein privates Liquidationsrecht eingera\u0308umt worden ist. Hinsichtlich dieser Einnahmen des Kla\u0308gers hat eine Kostenerstattung insoweit  und in dem Umfang zu erfolgen, wie die Kosten fu\u0308r diese Leistungen bei der Ermittlung der pflegesatzfa\u0308higen Kosten von den Gesamtkosten des Krankenhauses abzuziehen sind. Dabei sind fu\u0308r diesen Abzug die Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes sowie der Bundespflegesatzverordnung in der jeweils gu\u0308ltigen Fassung ma\u00dfgeblich.40              Im streitbefangenen Zeitraum von 2007 bis 2010 war die Krankenhausfinanzierung der Beklagten im Krankenhausentgeltgesetz sowie in der Bundespflegesatzverordnung geregelt. \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG verpflichtet den Arzt, der - wie der Kla\u0308ger - a\u0308rztliche Wahlleistungen (\u00a7 17 Abs. 3 KHEntgG) gesondert berechnen kann, dem Krankenhaus die auf diese Wahlleistungen entfallenden, nach \u00a7 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV nicht pflegesatzfa\u0308higen Kosten zu erstatten. \u00a7 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV legt Letztere mit 40% der Gebu\u0308hren fu\u0308r die in den Abschnitten A, E, M und O des Gebu\u0308hrenverzeichnisses der Gebu\u0308hrenordnung fu\u0308r A\u0308rzte genannten Leistungen sowie 20% der Gebu\u0308hren fu\u0308r die in den u\u0308brigen Abschnitten des Gebu\u0308hrenverzeichnisses der Gebu\u0308hrenordnung fu\u0308r A\u0308rzte genannten Leistungen fest. Das entspricht der Handhabung des Kla\u0308gers im streitbefangenen Zeitraum.41              Damit liegen beide Voraussetzungen des \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrages vor. Der Kla\u0308ger hat im streitbefangenen Zeitraum wahla\u0308rztliche, von ihm gesondert liquidierte Leistungen erbracht und nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG i.V.m. \u00a7 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPFlV ergibt sich der abzuziehende Kostenanteil, der vom Kla\u0308ger an die Beklagte als Kostenerstattung im Sinn von \u00a7 5 Abs. 1 und 2 des Vertrages zu leisten war. Anders als der Kla\u0308ger meint, kommt es dabei nicht darauf an, ob und in welcher Ho\u0308he nicht pflegesatzfa\u0308hige Kosten bei der Ermittlung des Gesamtbudgets der Beklagten abgezogen worden sind. Auch ist die Beklagte nicht verpflichtet, eine konkret berechnete Erlo\u0308sminderung unter dem DRG-System darzulegen. Denn \u00a7 5 Abs. 2 des Dienstvertrages der Parteien stellt allein darauf ab, \"welche Kosten nach Ma\u00dfgabe der gesetzlichen bzw. verordnungsma\u0308\u00dfig geregelten Bestimmungen abzuziehen sind\". Genau dies steht aber nach den genannten Vorschriften des \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG und \u00a7 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV zweifelsfrei fest.42              Besta\u0308tigt wird dieses Vertragsversta\u0308ndnis nicht zuletzt durch die unstreitige Handhabung der Parteien in der Vergangenheit. Wa\u0308hrend der gesamten Vertragsdauer haben beide Parteien die Kostenerstattung immer nach der vom Kla\u0308ger bis zuletzt praktizierten Berechnungsweise vorgenommen. Eine auf das konkrete Budget der Beklagten abstellende Berechnung ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt.43d)              Entgegen der Rechtsauffassung des Kla\u0308gers findet \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG auf die Rechtsbeziehung der Parteien auch unmittelbar Anwendung. Die Norm ordnet eine ausdru\u0308ckliche Verpflichtung des Arztes zur Kostenerstattung an. Soweit der Kla\u0308ger sich demgegenu\u0308ber auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit beruft, a\u0308ndert dies nichts an der Geltung der vorgenannten Rechtsnorm. Dieser Grundsatz bewirkt lediglich, dass vertragliche Abbedingungen nicht zwingender gesetzlicher Vorschriften mo\u0308glich sind. Ob \u00a7 19 Abs. 2 KHEntgG abdingbar ist (vgl. zum Meinungsstand Weth/Thomae/Reichold/Wern, Arbeitsrecht im Krankenhaus, 2. Aufl., Teil 5 B Rz. 6 mit weiteren Nachw. aus dem Schrifttum), kann hier dahingestellt bleiben, denn die Parteien haben hiervon im Chefarztdienstvertrag gerade keinen Gebrauch gemacht. Nichts anderes folgt aus der vom Kla\u0308ger angefu\u0308hrten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.01.1997 (5 AZR 441/95, NZA 1997, 719). Soweit der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts dort ausfu\u0308hrt, \u00a7 11 Abs. 3a BPflV 1993/95 normiere nicht bereits von Gesetzes wegen eine Leistungspflicht der liquidationsberechtigten Krankenhausa\u0308rzte, ist dies allein der Sonderregelung des Art. 26 Satz 1 bis 3 GSG geschuldet, der ausdru\u0308cklich eine Anpassung von vertraglichen Vereinbarungen vorsieht. Eine vergleichbare Vorschrift fehlt jedoch im vorliegenden Fall.442.              Hat der Kla\u0308ger somit die streitgegensta\u0308ndlichen Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht, scheidet ein Ru\u0308ckzahlungsanspruch gegenu\u0308ber der Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung aus. Anhaltspunkte fu\u0308r das Eingreifen einer anderen Anspruchsgrundlage, die dem kla\u0308gerischen Begehren zum Erfolg verhelfen wu\u0308rde, werden vom Kla\u0308ger nicht benannt und sind auch sonst nicht ersichtlich.45III.              Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Gru\u0308nde fu\u0308r eine Zulassung der Revision gema\u0308\u00df \u00a7 72 Abs. 2 ArbGG bestehen nicht.46R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g47              Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Mo\u0308glichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gema\u0308\u00df \u00a7 72a ArbGG wird hingewiesen."}
{"_id": "YUPnmbpD0e", "title": "", "text": "URTEIL DES GERICHTSHOFS (Gro\u00dfe Kammer)13. November 2018 (*1)\u201eVorlage zur Vorabentscheidung \u2013 Geistiges Eigentum \u2013 Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft \u2013 Richtlinie 2001/29/EG \u2013 Anwendungsbereich \u2013 Art. 2 \u2013 Vervielfa\u0308ltigungsrecht \u2013 Begriff \u201aWerk\u2018 \u2013 Geschmack eines Lebensmittels\u201cIn der Rechtssache C\u2010310/17betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Berufungsgericht Arnhem-Leeuwarden, Niederlande) mit Entscheidung vom 23. Mai 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 29. Mai 2017, in dem VerfahrenLevola Hengelo BVgegenSmilde Foods BVerla\u0308sstDER GERICHTSHOF (Gro\u00dfe Kammer)unter Mitwirkung des Pra\u0308sidenten K. Lenaerts, der Vizepra\u0308sidentin R. Silva de Lapuerta, der Kammerpra\u0308sidenten J.\u2010C. Bonichot, A. Arabadjiev, M. Vilaras (Berichterstatter), E. Regan und T. von Danwitz, der Kammerpra\u0308sidentin C. Toader sowie der Richter A. Rosas, E. Juha\u0301sz, M. Iles\u030cic\u030c, M. Safjan, C. G. Fernlund, C. Vajda und S. Rodin,Generalanwalt: M. Wathelet,Kanzler: M. Ferreira, Hauptverwaltungsra\u0308tin,aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 4. Juni 2018,unter Beru\u0308cksichtigung der Erkla\u0308rungen\u2013der Levola Hengelo BV, vertreten durch S. Klos, A. Ringnalda und J. A. K. van den Berg, advocaten,\u2013der Smilde Foods BV, vertreten durch T. Cohen Jehoram und S. T. M. Terpstra, advocaten,\u2013der niederla\u0308ndischen Regierung, vertreten durch C. S. Schillemans als Bevollma\u0308chtigte,\u2013der franzo\u0308sischen Regierung, vertreten durch D. Segoin und D. Colas als Bevollma\u0308chtigte,\u2013der italienischen Regierung, vertreten durch G. Palmieri als Bevollma\u0308chtigte im Beistand von P. Gentili, avvocato dello Stato,\u2013der Regierung des Vereinigten Ko\u0308nigreichs, vertreten durch G. Brown und Z. Lavery als Bevollma\u0308chtigte im Beistand von N. Saunders, Barrister,\u2013der Europa\u0308ischen Kommission, vertreten durch J. Samnadda und F. Wilman als Bevollma\u0308chtigte,nach Anho\u0308rung der Schlussantra\u0308ge des Generalanwalts in der Sitzung vom 25. Juli 2018folgendesUrteil1Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffs \u201eWerk\u201c im Sinne der Richtlinie 2001/29/EG des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. 2001, L 167, S. 10).2Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Levola Hengelo BV (im Folgenden: Levola) und der Smilde Foods BV (im Folgenden: Smilde) wegen des angeblichen Versto\u00dfes von Smilde gegen Rechte des geistigen Eigentums von Levola in Bezug auf den Geschmack eines Lebensmittels.Rechtlicher RahmenVo\u0308lkerrecht3Art. 1 der Berner U\u0308bereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (Pariser Fassung vom 24. Juli 1971) in ihrer am 28. September 1979 gea\u0308nderten Fassung (im Folgenden: Berner U\u0308bereinkunft) lautet:\u201eDie La\u0308nder, auf die diese U\u0308bereinkunft Anwendung findet, bilden einen Verband zum Schutz der Rechte der Urheber an ihren Werken der Literatur und Kunst.\u201c4In Art. 2 Abs. 1 und 2 der Berner U\u0308bereinkunft hei\u00dft es:\u201e(1)   Die Bezeichnung \u201aWerke der Literatur und Kunst\u2018 umfasst alle Erzeugnisse auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst, ohne Ru\u0308cksicht auf die Art und Form des Ausdrucks, wie: Bu\u0308cher, Broschu\u0308ren und andere Schriftwerke; Vortra\u0308ge, Ansprachen, Predigten und andere Werke gleicher Art; dramatische oder dramatisch-musikalische Werke; choreographische Werke und Pantomimen; musikalische Kompositionen mit oder ohne Text; Filmwerke einschlie\u00dflich der Werke, die durch ein a\u0308hnliches Verfahren wie Filmwerke hervorgebracht sind; Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Baukunst, der Bildhauerei, Stiche und Lithographien; photographische Werke, denen Werke gleichgestellt sind, die durch ein der Photographie a\u0308hnliches Verfahren hervorgebracht sind; Werke der angewandten Kunst; Illustrationen, geographische Karten; Pla\u0308ne, Skizzen und Darstellungen plastischer Art auf den Gebieten der Geographie, Topographie, Architektur oder Wissenschaft.(2)   Der Gesetzgebung der Verbandsla\u0308nder bleibt jedoch vorbehalten, die Werke der Literatur und Kunst oder eine oder mehrere Arten davon nur zu schu\u0308tzen, wenn sie auf einem materiellen Tra\u0308ger festgelegt sind.\u201c5Gema\u0308\u00df Art. 9 Abs. 1 der Berner U\u0308bereinkunft genie\u00dfen die Urheber von Werken der Literatur und Kunst, die durch diese U\u0308bereinkunft geschu\u0308tzt sind, das ausschlie\u00dfliche Recht, die Vervielfa\u0308ltigung dieser Werke zu erlauben, gleichviel, auf welche Art und in welcher Form sie vorgenommen wird.6Art. 9 des U\u0308bereinkommens u\u0308ber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums in Anhang 1C des U\u0308bereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO), das am 15. April 1994 in Marrakesch unterzeichnet und durch den Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 u\u0308ber den Abschluss der U\u0308bereinku\u0308nfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986\u20131994) im Namen der Europa\u0308ischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zusta\u0308ndigkeiten fallenden Bereiche (ABl. 1994, L 336, S. 1) genehmigt wurde, bestimmt:\u201e(1)   Die Mitglieder befolgen die Artikel 1 bis 21 der Berner U\u0308bereinkunft ... und den Anhang dazu. ...(2)   Der urheberrechtliche Schutz erstreckt sich auf Ausdrucksformen und nicht auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche.\u201c7Die Weltorganisation fu\u0308r geistiges Eigentum (WIPO) nahm am 20. Dezember 1996 in Genf den WIPO-Urheberrechtsvertrag an, der am 6. Ma\u0308rz 2002 in Kraft trat. Dieser Vertrag wurde durch den Beschluss 2000/278/EG des Rates vom 16. Ma\u0308rz 2000 (ABl. 2000, L 89, S. 6) im Namen der Europa\u0308ischen Gemeinschaft genehmigt (im Folgenden: WIPO-Urheberrechtsvertrag). Art. 1 Abs. 4 dieses Vertrags sieht vor:\u201eDie Vertragsparteien kommen den Artikeln 1 bis 21 und dem Anhang der Berner U\u0308bereinkunft nach.\u201c8Art. 2 des WIPO-Urheberrechtsvertrags bestimmt:\u201eDer Urheberrechtsschutz erstreckt sich auf Ausdrucksformen und nicht auf Gedanken, Verfahren, Methoden oder mathematische Konzepte als solche.\u201cUnionsrechtRichtlinie 2001/299Die Art. 1 bis 4 der Richtlinie 2001/29 enthalten folgende Bestimmungen:\u201eArtikel 1Anwendungsbereich(1)   Gegenstand dieser Richtlinie ist der rechtliche Schutz des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte im Rahmen des Binnenmarkts, insbesondere in Bezug auf die Informationsgesellschaft.(2)   Au\u00dfer in den in Artikel 11 genannten Fa\u0308llen la\u0308sst diese Richtlinie die bestehenden [union]srechtlichen Bestimmungen u\u0308ber folgende Bereiche unberu\u0308hrt und beeintra\u0308chtigt sie in keiner Weise:a)u\u0308ber den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen;b)u\u0308ber das Vermietrecht, das Verleihrecht und bestimmte dem Urheberrecht verwandte Schutzrechte im Bereich des geistigen Eigentums;c)u\u0308ber das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im Bereich des Satellitenrundfunks und der Kabelweiterverbreitung;d)u\u0308ber die Dauer des Schutzes des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte;e)u\u0308ber den rechtlichen Schutz von Datenbanken.Artikel 2Vervielfa\u0308ltigungsrecht\u201eDie Mitgliedstaaten sehen fu\u0308r folgende Personen das ausschlie\u00dfliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, voru\u0308bergehende oder dauerhafte Vervielfa\u0308ltigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten:a)fu\u0308r die Urheber in Bezug auf ihre Werke,...Artikel 3Recht der o\u0308ffentlichen Wiedergabe von Werken und Recht der o\u0308ffentlichen Zuga\u0308nglichmachung sonstiger Schutzgegensta\u0308nde(1)   Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschlie\u00dfliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose o\u0308ffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschlie\u00dflich der o\u0308ffentlichen Zuga\u0308nglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der O\u0308ffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zuga\u0308nglich sind, zu erlauben oder zu verbieten....Artikel 4Verbreitungsrecht(1)   Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfa\u0308ltigungsstu\u0308cke davon das ausschlie\u00dfliche Recht zusteht, die Verbreitung an die O\u0308ffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten....\u201c10Art. 5 der Richtlinie 2001/29 nennt eine Reihe von Ausnahmen und Beschra\u0308nkungen der ausschlie\u00dflichen Rechte, die den Urhebern in den Art. 2 bis 4 dieser Richtlinie an ihren Werken eingera\u0308umt werden.Verfahrensordnung des Gerichtshofs11Art. 94 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs bestimmt:\u201eDas Vorabentscheidungsersuchen muss au\u00dfer den dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen enthalten:a)eine kurze Darstellung des Streitgegenstands und des ma\u00dfgeblichen Sachverhalts, wie er vom vorlegenden Gericht festgestellt worden ist, oder zumindest eine Darstellung der tatsa\u0308chlichen Umsta\u0308nde, auf denen die Fragen beruhen;b)den Wortlaut der mo\u0308glicherweise auf den Fall anwendbaren nationalen Vorschriften und gegebenenfalls die einschla\u0308gige nationale Rechtsprechung;c)eine Darstellung der Gru\u0308nde, aus denen das vorlegende Gericht Zweifel bezu\u0308glich der Auslegung oder der Gu\u0308ltigkeit bestimmter Vorschriften des Unionsrechts hat, und den Zusammenhang, den es zwischen diesen Vorschriften und dem auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren nationalen Recht herstellt.\u201cNiederla\u0308ndisches Recht12Art. 1 der Auteurswet (Urheberrechtsgesetz) bestimmt:\u201eDas Urheberrecht ist vorbehaltlich der gesetzlichen Beschra\u0308nkungen das ausschlie\u00dfliche Recht des Urhebers eines Werks der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst oder seines Rechtsnachfolgers, dieses Werk zu vero\u0308ffentlichen oder zu vervielfa\u0308ltigen.\u201c13Art. 10 Abs. 1 der Auteurswet lautet:\u201eWerke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst im Sinne dieses Gesetzes sind:1)Bu\u0308cher, Broschu\u0308ren, Zeitungen, Zeitschriften und alle anderen Schriftwerke,2)dramatische und dramatisch-musikalische Werke,3)Reden,4)choreographische und pantomimische Werke,5)musikalische Werke mit und ohne Text,6)Zeichnungen, Gema\u0308lde, Bauwerke, Skulpturen, Lithografien, Gravuren und andere Arbeiten auf Blech,7)Landkarten,8)Entwu\u0308rfe, Skizzen und plastische Darstellungen mit Bezug auf die Ingenieurwissenschaften, die Geografie, die Topografie oder andere Wissenschaften,9)Lichtbildwerke,10)Filmwerke,11)Werke der angewandten Kunst sowie gewerbliche Muster und Modelle,12)Computerprogramme und das Entwurfsmaterialsowie generell jedes Erzeugnis auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft oder Kunst, unabha\u0308ngig davon, auf welche Weise oder in welcher Form es zum Ausdruck gebracht wird.\u201cAusgangsverfahren und Vorlagefragen14Der \u201eHeksenkaas\u201c oder \u201eHeks\u2019nkaas\u201c (im Folgenden: Heksenkaas) ist ein im Jahr 2007 von einem niederla\u0308ndischen Gemu\u0308se- und Frischprodukteha\u0308ndler kreierter Streichka\u0308se mit Cre\u0300me frai\u0302che und Kra\u0308utern. Aufgrund eines im Jahr 2011 geschlossenen Vertrags wurden die Rechte des geistigen Eigentums an diesem Erzeugnis von dessen Scho\u0308pfer gegen eine an den mit diesem Erzeugnis erzielten Umsatz geknu\u0308pfte Vergu\u0308tung an Levola u\u0308bertragen.15Am 10. Juli 2012 wurde fu\u0308r das Verfahren zur Herstellung von Heksenkaas ein Patent erteilt.16Seit Januar 2014 stellt Smilde ein Erzeugnis mit der Bezeichnung \u201eWitte Wievenkaas\u201c fu\u0308r eine Supermarktkette in den Niederlanden her.17In der Erwa\u0308gung, dass die Herstellung und der Verkauf von Witte Wievenkaas ihre Urheberrechte am \u201eGeschmack\u201c des Heksenkaas verletze, erhob Levola bei der Rechtbank Gelderland (Gericht Gelderland, Niederlande) Klage gegen Smilde.18Da na\u0308mlich ihrer Auffassung nach das Urheberrecht an einem Geschmack auf den \u201egesamten durch Verzehr eines Lebensmittels hervorgerufenen Eindruck auf die Geschmackssinne einschlie\u00dflich des mit dem Tastsinn wahrgenommenen Gefu\u0308hls\u201c abstelle, beantragte Levola bei der Rechtbank Gelderland (Gericht Gelderland), festzustellen, dass erstens der Geschmack von Heksenkaas eine eigene geistige Scho\u0308pfung von dessen Hersteller sei und mithin als Werk im Sinne von Art. 1 der Auteurswet urheberrechtlichen Schutz genie\u00dfe und dass zweitens der Geschmack des von Smilde hergestellten Erzeugnisses eine Vervielfa\u0308ltigung dieses Werks darstelle. Sie beantragte ferner, Smilde aufzugeben, jegliche Verletzung ihres Urheberrechts, einschlie\u00dflich der Herstellung, des Ankaufs, des Verkaufs oder einer anderen Vermarktung des als \u201eWitte Wievenkaas\u201c bezeichneten Produkts, abzustellen.19Mit Urteil vom 10. Juni 2015 befand die Rechtbank Gelderland (Gericht Gelderland), dass, ohne dass es einer Entscheidung u\u0308ber die Frage bedu\u0308rfe, ob der Geschmack des Heksenkaas schutzfa\u0308hig im Sinne des Urheberrechts sei, das Klagebegehren von Levola jedenfalls abzuweisen sei, da diese nicht angegeben habe, welche Bestandteile oder Kombination von Bestandteilen des Geschmacks des Heksenkaas diesem einen eigenen, durch Originalita\u0308t gepra\u0308gten Charakter und einen perso\u0308nlichen Stempel verliehen.20Levola legte gegen dieses Urteil Rechtsmittel beim vorlegenden Gericht ein.21Nach dessen Ansicht stellt sich im Ausgangsrechtsstreit die zentrale Frage, ob der Geschmack eines Lebensmittels urheberrechtlich geschu\u0308tzt werden kann. Die Parteien des bei ihm anha\u0308ngigen Rechtsstreits vertra\u0308ten hierzu entgegengesetzte Standpunkte.22Nach Auffassung von Levola kann der Geschmack eines Lebensmittels als urheberrechtlich geschu\u0308tztes Werk der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst eingestuft werden. Levola stu\u0308tzt sich dabei entsprechend u. a. auf das Urteil des Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) vom 16. Juni 2006, Lanco\u0302me (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), in dem dieses Gericht grundsa\u0308tzlich die Mo\u0308glichkeit anerkannt habe, ein Urheberrecht am Geruch eines Parfums zuzuerkennen.23Dagegen tra\u0308gt Smilde vor, der Schutz eines Geschmacks sei nicht mit dem System des Urheberrechts vereinbar, das nur Scho\u0308pfungen erfasse, die optisch oder akustisch wahrgenommen werden ko\u0308nnten. Daru\u0308ber hinaus stu\u0308nden die Verderblichkeit eines Lebensmittels und der subjektive Charakter der Geschmackserfahrung einer Einordnung des Geschmacks eines Lebensmittels als urheberrechtlich geschu\u0308tztes Werk entgegen. Au\u00dferdem seien die Ausschlie\u00dflichkeitsrechte des Urhebers eines Werks des geistigen Eigentums und die gesetzlichen Beschra\u0308nkungen dieser Rechte auf Geschma\u0308cker praktisch nicht anwendbar.24Das vorlegende Gericht fu\u0308hrt aus, die Cour de cassation (Kassationsgerichtshof, Frankreich) habe die Mo\u0308glichkeit eines urheberrechtlichen Schutzes eines Geruchs u. a. in ihrem Urteil vom 10. Dezember 2013 (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205) kategorisch ausgeschlossen. Die Rechtsprechung der nationalen Obergerichte in der Europa\u0308ischen Union gehe somit in der \u2013 der im Ausgangsverfahren aufgeworfenen Frage entsprechenden \u2013 Frage nach dem Urheberrechtsschutz fu\u0308r einen Geruch auseinander.25Unter diesen Umsta\u0308nden hat der Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Berufungsgericht Arnhem-Leeuwarden, Niederlande) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:Zu den VorlagefragenZur Zula\u0308ssigkeit26Smilde ha\u0308lt das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen fu\u0308r unzula\u0308ssig, weil die Klage des Ausgangsverfahrens jedenfalls zuru\u0308ckzuweisen sei. Levola habe na\u0308mlich nicht vorgetragen, welche Merkmale des Heksenkaas diesen zu einer geistigen Scho\u0308pfung ihres Urhebers machten.27Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es ausschlie\u00dflich Sache der mit dem Rechtsstreit befassten und die Verantwortung fu\u0308r die abschlie\u00dfende richterliche Entscheidung tragenden nationalen Gerichte ist, unter Beru\u0308cksichtigung der jeweiligen Einzelheiten des Rechtsstreits sowohl die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung fu\u0308r die abschlie\u00dfende Entscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsa\u0308tzlich gehalten, u\u0308ber ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Unionsrechts betreffen (Urteile vom 10. Ma\u0308rz 2009, Hartlauer, C\u2010169/07, EU:C:2009:141, Rn. 24, und vom 1. Juli 2010, Sbarigia, C\u2010393/08, EU:C:2010:388, Rn. 19).28Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung spricht na\u0308mlich eine Vermutung fu\u0308r die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen des nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festgelegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu pru\u0308fen hat. Der Gerichtshof darf die Entscheidung u\u0308ber ein Ersuchen eines nationalen Gerichts nur dann verweigern, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realita\u0308t oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht u\u0308ber die tatsa\u0308chlichen oder rechtlichen Angaben verfu\u0308gt, die fu\u0308r eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteile vom 24. Juni 2008, Commune de Mesquer, C\u2010188/07, EU:C:2008:359, Rn. 30 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung, sowie vom 21. Mai 2015, Verder LabTec, C\u2010657/13, EU:C:2015:331, Rn. 29).29Im Hinblick auf die vom vorlegenden Gericht gemachten Angaben kann aber nicht festgestellt werden, dass die vorgelegten Fragen in keinem Zusammenhang mit der Realita\u0308t oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits stu\u0308nden oder sich auf ein Problem hypothetischer Natur bezo\u0308gen. Der blo\u00dfe Umstand, dass das erstinstanzliche Gericht, dessen Entscheidung vor dem vorlegenden Gericht angefochten wird, im Unterschied zu diesem der Auffassung gewesen ist, es ko\u0308nne u\u0308ber den bei ihm anha\u0308ngigen Rechtsstreit urteilen, ohne die Vorfrage zu entscheiden, ob der Geschmack eines Lebensmittels urheberrechtlichen Schutz genie\u00dfen kann, fu\u0308hrt zu keinem anderen Schluss.30Au\u00dferdem ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht dem Gerichtshof gema\u0308\u00df Art. 94 der Verfahrensordnung die tatsa\u0308chlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vorgelegt hat, die fu\u0308r eine Beantwortung der vorgelegten Fragen erforderlich sind.31Die vorgelegten Fragen sind daher zula\u0308ssig.Zur ersten Frage32Mit seiner ersten Frage mo\u0308chte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Geschmack eines Lebensmittels durch das Urheberrecht gema\u0308\u00df dieser Richtlinie geschu\u0308tzt ist und dass nationale Rechtsvorschriften dahin ausgelegt werden, dass sie einem solchen Geschmack urheberrechtlichen Schutz gewa\u0308hren.33Insoweit bestimmt die Richtlinie 2001/29 in ihren Art. 2 bis 4, dass die Mitgliedstaaten ausschlie\u00dfliche Rechte fu\u0308r die Urheber in Bezug auf ihre \u201eWerke\u201c vorsehen. Art. 5 der Richtlinie nennt eine Reihe von Ausnahmen und Beschra\u0308nkungen dieser Rechte. Die Richtlinie verweist fu\u0308r die Ermittlung des Sinnes und der Tragweite des Begriffs \u201eWerk\u201c nicht ausdru\u0308cklich auf das Recht der Mitgliedstaaten. Im Hinblick auf die Erfordernisse sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitssatzes muss dieser Begriff daher in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. Juli 2009, Infopaq International, C\u20105/08, EU:C:2009:465, Rn. 27 und 28, sowie vom 3. September 2014, Deckmyn und Vrijheidsfonds, C\u2010201/13, EU:C:2014:2132, Rn. 14 und 15).34Der Geschmack eines Lebensmittels kann folglich nur dann durch das Urheberrecht gema\u0308\u00df der Richtlinie 2001/29 geschu\u0308tzt sein, wenn ein solcher Geschmack als \u201eWerk\u201c im Sinne dieser Richtlinie eingestuft werden kann (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juli 2009, Infopaq International, C\u20105/08, EU:C:2009:465, Rn. 29 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).35Fu\u0308r eine Einstufung eines Objekts als \u201eWerk\u201c im Sinne der Richtlinie 2001/29 mu\u0308ssen insoweit zwei kumulative Voraussetzungen erfu\u0308llt sein.36Zum einen muss es sich bei dem betreffenden Objekt um ein Original in dem Sinne handeln, dass es eine eigene geistige Scho\u0308pfung seines Urhebers darstellt (Urteil vom 4. Oktober 2011, Football Association Premier League u. a., C\u2010403/08 und C\u2010429/08, EU:C:2011:631, Rn. 97 sowie die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung).37Zum anderen ist die Einstufung als \u201eWerk\u201c im Sinne der Richtlinie 2001/29 Elementen vorbehalten, die eine solche geistige Scho\u0308pfung zum Ausdruck bringen (vgl. u. a. sinngema\u0308\u00df Urteile vom 16. Juli 2009, Infopaq International, C\u20105/08, EU:C:2009:465, Rn. 39, sowie vom 4. Oktober 2011, Football Association Premier League u. a., C\u2010403/08 und C\u2010429/08, EU:C:2011:631, Rn. 159).38Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich die Union, obwohl sie nicht Vertragspartei der Berner U\u0308bereinkunft ist, nach Art. 1 Abs. 4 des WIPO-Urheberrechtsvertrags, dem sie beigetreten ist und der mit der Richtlinie 2001/29 umgesetzt werden soll, dennoch an die Art. 1 bis 21 der Berner U\u0308bereinkunft halten muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. Februar 2012, Luksan, C\u2010277/10, EU:C:2012:65, Rn. 59 und die dort angefu\u0308hrte Rechtsprechung, sowie vom 26. April 2012, DR und TV2 Danmark, C\u2010510/10, EU:C:2012:244, Rn. 29).39Nach Art. 2 Abs. 1 der Berner U\u0308bereinkunft umfassen die Werke der Literatur und Kunst aber alle Erzeugnisse auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst, ohne Ru\u0308cksicht auf die Art und die Form des Ausdrucks. Ferner erstreckt sich gema\u0308\u00df Art. 2 des WIPO-Urheberrechtsvertrags und Art. 9 Abs. 2 des in Rn. 6 des vorliegenden Urteils erwa\u0308hnten U\u0308bereinkommens u\u0308ber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, das ebenfalls Teil der Rechtsordnung der Union ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Ma\u0308rz 2012, SCF, C\u2010135/10, EU:C:2012:140, Rn. 39 und 40), der urheberrechtliche Schutz auf Ausdrucksformen und nicht auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Mai 2012, SAS Institute, C\u2010406/10, EU:C:2012:259, Rn. 33).40Der Begriff \u201eWerk\u201c, auf den die Richtlinie 2001/29 abzielt, impliziert daher notwendigerweise eine Ausdrucksform des urheberrechtlichen Schutzobjekts, die es mit hinreichender Genauigkeit und Objektivita\u0308t identifizierbar werden la\u0308sst, auch wenn diese Ausdrucksform nicht notwendigerweise dauerhaft sein sollte.41Zum einen mu\u0308ssen na\u0308mlich die Beho\u0308rden, die mit dem Schutz der dem Urheberrecht innewohnenden Ausschlie\u00dflichkeitsrechte betraut sind, die so geschu\u0308tzten Objekte klar und genau erkennen ko\u0308nnen. Dasselbe gilt fu\u0308r Privatpersonen, insbesondere Wirtschaftsteilnehmer, die mit Klarheit und Genauigkeit die Objekte identifizieren ko\u0308nnen mu\u0308ssen, die zugunsten von Dritten, insbesondere Wettbewerbern, geschu\u0308tzt sind. Zum anderen impliziert das Erfordernis des Ausschlusses jedes \u2013 der Rechtssicherheit scha\u0308dlichen \u2013 subjektiven Elements bei der Identifizierung des geschu\u0308tzten Objekts, dass dieses Gegenstand eines pra\u0308zisen und objektiven Ausdrucks sein kann.42An der Mo\u0308glichkeit einer pra\u0308zisen und objektiven Identifizierung fehlt es aber im Fall des Geschmacks eines Lebensmittels. Im Unterschied zu beispielsweise einem literarischen, bildnerischen, filmischen oder musikalischen Werk, das eine pra\u0308zise und objektive Ausdrucksform darstellt, beruht die Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels na\u0308mlich im Wesentlichen auf Geschmacksempfindungen und \u2010erfahrungen, die subjektiv und vera\u0308nderlich sind, da sie u. a. von Faktoren, die mit der Person verbunden sind, die das betreffende Erzeugnis kostet, wie beispielsweise deren Alter, Erna\u0308hrungsvorlieben und Konsumgewohnheiten, sowie von der Umwelt oder dem Kontext, in dem dieses Erzeugnis gekostet wird, abha\u0308ngen.43Zudem ist beim gegenwa\u0308rtigen Stand der Wissenschaft eine genaue und objektive Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels, die es erlaubt, ihn vom Geschmack anderer gleichartiger Erzeugnisse zu unterscheiden, mit technischen Mitteln nicht mo\u0308glich.44Nach alledem ist daher festzustellen, dass der Geschmack eines Lebensmittels nicht als \u201eWerk\u201c im Sinne der Richtlinie 2001/29 einzustufen ist.45In Anbetracht des in Rn. 33 des vorliegenden Urteils angefu\u0308hrten Erfordernisses einer einheitlichen Auslegung des Begriffs \u201eWerk\u201c in der Union ist zudem festzustellen, dass die Richtlinie 2001/29 es verwehrt, nationale Rechtsvorschriften dahin auszulegen, dass sie dem Geschmack eines Lebensmittels urheberrechtlichen Schutz gewa\u0308hren.46Folglich ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Geschmack eines Lebensmittels durch das Urheberrecht gema\u0308\u00df dieser Richtlinie geschu\u0308tzt ist und dass nationale Rechtsvorschriften dahin ausgelegt werden, dass sie einem solchen Geschmack urheberrechtlichen Schutz gewa\u0308hren.Zur zweiten Frage47In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage ist die zweite Frage nicht zu beantworten.Kosten48Fu\u0308r die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anha\u0308ngigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter fu\u0308r die Abgabe von Erkla\u0308rungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfa\u0308hig. Aus diesen Gru\u0308nden hat der Gerichtshof (Gro\u00dfe Kammer) fu\u0308r Recht erkannt: Die Richtlinie 2001/29/EG des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass der Geschmack eines Lebensmittels durch das Urheberrecht gema\u0308\u00df dieser Richtlinie geschu\u0308tzt ist und dass nationale Rechtsvorschriften dahin ausgelegt werden, dass sie einem solchen Geschmack urheberrechtlichen Schutz gewa\u0308hren. Unterschriften(*1)\tVerfahrenssprache: Niederla\u0308ndisch."}
{"_id": "r9HE60Dlgk", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21.08.2003 - 4 Ca 3959/02 - wird auf ihre Kosten zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.Tatbestand1            Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten um die Wirksamkeit einer au\u00dferordentlichen, hilfsweise ordentlichen Arbeitgeberku\u0308ndigung, die auf den Vorwurf des unerlaubten privaten Surfens im Internet wa\u0308hrend der Arbeitszeit und den Zugriff auf pornografische Seiten gestu\u0308tzt wird.    2            Der 1962 geborene, geschiedene und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kla\u0308ger ist bei der Beklagten seit dem 03.01.1985 zuletzt als Chemikant und sogenannter Erstmann in der X. zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergu\u0308tung von 2.891,57 \u20ac bescha\u0308ftigt. Der Kla\u0308ger arbeitet in vollkontinuierlicher Wechselschicht. Die Pausenzeit betra\u0308gt je 12-Stunden-Schicht eine Stunde, wobei die Lage der Pausen nicht festliegt. Bei der Beklagten existiert ein Betriebsrat.    3            Auf der Intranet-Startseite der Beklagten befindet sich seit seiner Einrichtung im September 1999 oben links eine rot unterlegte Schrift, die besagt: \"Intranet und Internet nur zum dienstlichen Gebrauch\". Wird diese Schrift angeklickt, erfolgt ein weiterer Warnhinweis, wonach jeder von der Beklagten aus vorgenommene Zugriff auf Internetseiten mit pornografischem, gewaltverherrlichendem oder rassistischem Inhalt registriert und gespeichert wird; Mitarbeiter die entsprechende Internetseiten aufrufen mu\u0308ssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Die Beklagte hat zudem sowohl u\u0308ber ihre Werkszeitung als auch u\u0308ber den sogenannten Online-Reporter auf das entsprechende Verbot hingewiesen.    4            Fu\u0308r die Mitarbeiter der X. wurde das Internet erstmals Anfang 2002 freigeschaltet, ohne dass es diesem Anlass eine Schulung u\u0308ber die Internetnutzung stattfand. Nach einer zeitweiligen Sperre im ersten Quartal 2002 wurde das Internet im Mai 2002 erneut freigeschaltet.    5            Dem Betriebsleiter der X. war im Oktober 2002 aufgefallen, dass die Internet-Nutzungskosten seines Betriebes von 13,83 \u20ac im Juni 2002 auf ca. 400,00 \u20ac im Oktober 2002 angestiegen war. Der Betriebsleiter hatte den Verdacht, dass das Internet in versta\u0308rktem Ma\u00dfe privat genutzt wurde und werkseigenen Ermittlungsdienst ein. Dieser stellte fest, dass im Zeitraum von September bis November 2002 von den Schichtfu\u0308hrerzimmern D 309 und D 311 auf Internetseiten mit erotischen und pornografischen Inhalten zugegriffen worden war und zwar in Zeiten, in denen der Kla\u0308ger und/oder der stellvertretende Schichtfu\u0308hrer R. bzw. der Schichtfu\u0308hrer C, im Betrieb anwesend waren. Bei der U\u0308berpru\u0308fung der Rechner in den Schichtfu\u0308hrerzimmern wurde zudem auch festgestellt, dass die vom System automatisch angelegte Liste der im Internet angewa\u0308hlten Seiten gelo\u0308scht war.    6            Bei der ersten Befragung durch den Ermittlungsdienst vom 26.11.2002 gab der Kla\u0308ger an, dass er den Rechner im Schichtfu\u0308hrerzimmer D 309 des o\u0308fteren zum privaten Surfen im Internet benutzt habe. Aufgerufen habe er vorrangig Seiten mit erotischem Inhalt, wobei er manchmal u\u0308ber diese auch auf Seiten gelangt sei, die als pornografisch bezeichnet werden ko\u0308nnten. Der Zugang zum Internet sei in unregelma\u0308\u00dfigen Absta\u0308nden erfolgt und vorrangig in den Pausenzeiten geschehen. Der Kla\u0308ger ra\u0308umte ein, dass er am 03.10.2002 und am 16.10.2002 auch u\u0308ber eine Stunde im Internet war, als vom betrieblichen Ablauf her nicht viel Arbeit angefallen war. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass der Beklagten durch das Surfen Kosten entstehen, und es sei nicht seine Absicht gewesen, die Beklagte zu scha\u0308digen.    7            In einer zweiten Befragung durch den Ermittlungsdienst am 16.12.2002 gab der Kla\u0308ger auf Vorhalt an, dass er zeitweise per Internet auch kurz Videosequenzen mit pornografischem Inhalt sowie einzelne Bilder der gleichen Art angeschaut habe. Er habe u\u0308ber die Suchmaschine \"google\" nach den Begriffen \"kostenlose Sexbilder\" gesucht. Er sei der Meinung, dass es sich dabei um maximal 30 bis 45 Minuten gehandelt habe. Die ihm vorgehaltene Zeit von fast 3 1\u20442 Stunden erscheine ihm sehr lang, ko\u0308nne aber der tatsa\u0308chlichen Zeit entsprechen. Auch die 22 Minuten davon, die im Geba\u0308ude D 311 auf solchen Seiten gesurft worden sind, seien ihm zuzuordnen. Auf die Seiten mit den Videosequenzen sei er mehr oder weniger durch Zufall gelangt. Seine Neugier habe ihn dazu bewegt, sich die Videos auch mehrmals anzuschauen.    8            Im Abschlussbericht des Ermittlungsdienstes vom 17.12.2002 hielt der Ermittlungsleiter folgendes fest: Der Kla\u0308ger habe nicht abgestritten, von der diesbezu\u0308glichen Bestimmung der Beklagten gewusst zu haben, die ein solches Verhalten untersage. Der befragte Mitarbeiter R. habe zugegeben, dass ihm bekannt gewesen sei, dass das Surfen zu privaten Zwecken nicht erlaubt sei. Auch dem Mitarbeiter G. sei der Warnhinweis bezu\u0308glich der Nutzungsbedingungen des Internets bekannt gewesen.    9            Die Beklagte ho\u0308rte den Ku\u0308ndigungsschutzschutz-Ausschuss des Betriebsrats mit Schreiben vom 17.12.2002 zu der beabsichtigten Ku\u0308ndigung des Kla\u0308gers an. Dieser erhob mit Schreiben vom 20.12.2002 Bedenken gegen die beabsichtigte fristlose Ku\u0308ndigung und widersprach der hilfsweisen ordentlichen Ku\u0308ndigung.    10            Mit Schreiben vom 20.12.2002 ku\u0308ndigte die Beklagte das Arbeitsverha\u0308ltnis mit dem Kla\u0308ger fristlos, hilfsweise unter Einhaltung der Ku\u0308ndigungsfrist zum 31.03.2003. Dagegen hat der Kla\u0308ger mit am 27.12.2002 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenem Schriftsatz Ku\u0308ndigungsschutzklage erhoben.    11            Der Kla\u0308ger hat vorgetragen,    12            er ra\u0308ume ein, etwa 5 bis 5 1\u20442 Stunden privat gesurft zu haben, wobei zwischen 55 bzw. 70 Minuten von dieser Zeit Seiten mit pornografischem Inhalt von ihm aufgerufen worden seien. Zeiten, die daru\u0308ber hinausgingen, seien ihm nicht zuzurechnen, weil zu beru\u0308cksichtigen sei, dass alle 24 Mitarbeiter der Schicht 2 sowie die dort regelma\u0308\u00dfig ta\u0308tigen Sicherheits- und Qualita\u0308tsmanagementbeauftragten Zugriff auf die PC-Arbeitspla\u0308tze in den Schichtzimmern ha\u0308tten. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass der Zugang zum Internet den Mitarbeitern nur zu dienstlichen Zwecken gestattet sei. Der Hinweis auf der Intranet-Startseite sei nicht bekannt, da er grundsa\u0308tzlich u\u0308ber die Windows-Schaltfla\u0308che auf das Windows-Startzeichen unten links dru\u0308cke und dann u\u0308ber die Auswahl \"suchen\" eine erneute Auswahl erhalte. Etwa im Mai oder Juni 2002 sei auf dieser Funktion \"suchen\" auf einmal unangeku\u0308ndigt die Auswahl \"Internet\" erschienen. Eine Anku\u0308ndigung innerhalb des Betriebes, ein Hinweis, entsprechende Schulungen oder auch ausdru\u0308ckliche Anweisungen habe es diesbezu\u0308glich nicht gegeben. Auch fu\u0308r die Nutzung des sogenannten Mitarbeiterkiosks, der als Funktion im Intranet hinterlegt ist, sei es nicht erforderlich gewesen, zuna\u0308chst die Intranet-Startseite anzuklicken. Als er den Kiosk erstmals habe nutzen wollen, sei bereits ein entsprechender Schaltbutton zum Anklicken auf dem Desktop hinterlegt gewesen.    13            Der Kla\u0308ger hat beantragt,    14            1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverha\u0308ltnis durch die Ku\u0308ndigung vom 20.12.2002 nicht aufgelo\u0308st worden ist;    15            2. die Beklagte zu verurteilen, den Kla\u0308ger bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens zu unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Chemikant weiterzubescha\u0308ftigen.    16            Die Beklagte hat beantragt,    17            die Klage abzuweisen.    18            Die Beklagte hat vorgetragen,    19            der Kla\u0308ger habe in der Zeit vom 09.09.2002 bis 30.11.2002 insgesamt 18 Stunden und 14 Minuten vom Rechner des Schichtfu\u0308hrerzimmers D 309 und 22 Minuten vom Rechner des Schichtfu\u0308hrerzimmers D 311 zu privaten Zwecken auf das Internet zugegriffen. Davon seien 4 Stunden 53 Minuten auf Seiten mit pornografischen Inhalten entfallen. Die Mitarbeiter der X. seien im Rahmen der Schulung zur Anwendung des Pergamon-Programms von dem zusta\u0308ndigen EDV-Verantwortlichen auf die Warnhinweise der Intranet-Startseite und des Verbotes des Zugriffs auf Internet-Seiten mit pornografischem Inhalt ausdru\u0308cklich aufmerksam gemacht worden. Durch die erstmalige Freischaltung des Internets im Jahr 2002 sei die Internet-Nutzung Gespra\u0308chsthema in der X. gewesen, sowohl im Austausch der Mitarbeiter mit der Betriebsleitung und den Systemadministratoren als auch unter den Mitarbeitern. Der Kla\u0308ger ko\u0308nne nicht ernsthaft geltend machen, ihn habe als einzigen diese Diskussion nicht erreicht.    20            Das Arbeitsgericht hat im Kammertermin vom 21.08.2003 Beweis erhoben u\u0308ber die Behauptung der Beklagten, die Mitarbeiter X. seien im Rahmen der Schulung zur Anwendung des Pergamon-Programms von dem zusta\u0308ndigen EDV-Verantwortlichen auf die Warnhinweise der Intranet-Startseite und das Verbot des Zugriffs auf Internet-Seiten mit pornografischem Inhalt ausdru\u0308cklich aufmerksam gemacht worden, durch Vernehmung der Zeugen W., V., U., T. und S.; hinsichtlich des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf Blatt 84 der Akte, hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift vom 21.08.2003 (Bl. 125 ff. d. A.) Bezug genommen.    21            Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat daraufhin durch Urteil vom 21.08.2003 - 4 Ca 3959/02 - festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverha\u0308ltnis durch die Ku\u0308ndigung vom 20.12.2002 nicht aufgelo\u0308st worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kla\u0308ger bis zum rechtskra\u0308ftigen Abschluss des Ku\u0308ndigungsschutzverfahrens zu unvera\u0308nderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Chemikant weiterzubescha\u0308ftigen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgru\u0308nden wird auf Blatt 133 bis 144 der Akte Bezug genommen.    22            Gegen das ihr am 09.09.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 30.09.2003 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 05.11.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begru\u0308ndet.    23            Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die erkla\u0308rten Ku\u0308ndigungen seien rechtswirksam, weil sich der Kla\u0308ger wa\u0308hrend seiner Arbeitszeit in einem von seinem Arbeitgeber nicht tolerierbarem Ausma\u00df und entgegen eindeutiger Verbote Zugang zu Internetseiten mit erotischen und pornografischen Inhalten verschafft habe. Eine Abmahnung sei verzichtbar gewesen, weil dem Kla\u0308ger die Rechtswidrigkeit seines Tuns ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Der Kla\u0308ger verfu\u0308ge u\u0308ber ausgezeichnete EDV-Kenntnisse; das betriebliche Verbot der Internet-Nutzung zu privaten Zwecken bzw. entsprechende Warnhinweise auf der Intranet-Startseite sei dem Kla\u0308ger ebenso wie seinen Schichtkollegen bekannt gewesen. Dieses Verbot werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein nachgeordneter Mitarbeiter (der Zeuge W.) auf entsprechende Fragen der Mitarbeitern erkla\u0308rt haben wolle, die private Nutzung des Internets sei zwar grundsa\u0308tzlich verboten, aber \"man\" habe gewiss nichts dagegen, \"wenn man\" nur kurz ins Internet gehe. Es habe dem Zeugen u\u0308berhaupt nicht zugestanden, das unbeschra\u0308nkte Verbot seines Arbeitgebers in ein eingeschra\u0308nktes aufzuweichen. Selbst dieses durch den Zeugen W. \"interpretierte\" Verbot habe der Kla\u0308ger zudem missachtet. Kein vernunftbegabter Arbeitnehmer ko\u0308nne annehmen, dass ein Arbeitgeber Ausflu\u0308ge ins Internet von bis zu 134 Minuten nonstop hinnehme, selbst wenn darin in einem gewissen Umfang Pausenzeiten enthalten seien. Zudem habe der Kla\u0308ger durch sein Verhalten massiv gegen die Sicherheitsbestimmungen der Beklagten versto\u00dfen. Er habe in gro\u0308bster Weise die ihm obliegende Aufsichtspflicht bezu\u0308glich des ihm vertrauen Anlagenteils missachtet. Der Beklagten sei durch das private Internetsurfen des Kla\u0308gers ein Schaden in Ho\u0308he von 234,13 \u20ac, zumindest aber in Ho\u0308he von 102,74 \u20ac entstanden. Hinsichtlich der Berechnung des Schadens wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 24.03.2004 (Bl. 253 ff. d. A.) Bezug genommen.    24            Die Beklagte beantragt,    25            das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 21.08.2003 mt dem Az.: 4 Ca 3959/02 wird abgea\u0308ndert. Die Klage wird abgewiesen.    26            Der Kla\u0308ger beantragt,    27            die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.    28            Der Kla\u0308ger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, ohne vorherige Abmahnung seien die streitgegensta\u0308ndlichen Ku\u0308ndigungen rechtsunwirksam. Das Verhalten der Beklagten im hier ma\u00dfgeblichen Zusammenhang sei nicht so eindeutig gewesen, wie von ihr dargestellt. Der Kla\u0308ger habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Ku\u0308ndigungen keinerlei Kenntnisse von dem von der Beklagten hinterlegten Warnhinweis auf der Intranet-Startseite gehabt und diese Intranet-Startseite habe er auch zu keinem Zeitpunkt benutzt. Desweiteren sei das Ausma\u00df der von der Beklagten behaupteten Privatnutzung zu bestreiten. Desweiteren sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten ein finanzieller Nachteil entstanden sei.    29            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsa\u0308tze der Parteien, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstu\u0308cke verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308ndeI.30            Das Rechtsmittel der Berufung ist nach \u00a7\u00a7 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. \u00a7\u00a7 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit \u00a7\u00a7 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden.    II.31            Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.    32            Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begru\u0308ndung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kla\u0308ger die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegensta\u0308ndlichen Ku\u0308ndigung sowie die Verurteilung der Beklagten zur einstweiligen Weiterbescha\u0308ftigung verlangen kann.    33            Denn mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des \u00a7 626 BGB fu\u0308r die Wirksamkeit der au\u00dferordentlichen Ku\u0308ndigung vorliegend nicht gegeben sind.    34            Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der \u00a7 626 Abs. 1 BGB fu\u0308r eine au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Ku\u0308ndigenden unter Beru\u0308cksichtigung aller Umsta\u0308nde des Einzelfalles und in der Abwa\u0308gung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverha\u0308ltnisses bis zum Ablauf der Frist fu\u0308r eine ordentliche Ku\u0308ndigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zuna\u0308chst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverha\u0308ltnisses unzumutbar zu machen. Ku\u0308ndigungsgrund im Sinne des \u00a7 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverha\u0308ltnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu \u00a7 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Ku\u0308ndigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Beru\u0308cksichtigt werden ko\u0308nnen nur die bis zum Ausspruch der Ku\u0308ndigung eingetretenen Umsta\u0308nde bei der U\u0308berpru\u0308fung der Frage, ob sie als Ku\u0308ndigungsgrund an sich geeignet sind.    35            Die danach zu beru\u0308cksichtigenden Umsta\u0308nde mu\u0308ssen nach versta\u0308ndigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverha\u0308ltnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu \u00a7 626 BGB). Bei der Bewertung des Ku\u0308ndigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwa\u0308gung ist ein objektiver Ma\u00dfstab anzulegen, so dass subjektive Umsta\u0308nde, die sich aus den Verha\u0308ltnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu beru\u0308cksichtigen sind. Die danach ma\u00dfgeblichen Umsta\u0308nde mu\u0308ssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverha\u0308ltnis auswirken; da der Ku\u0308ndigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Ku\u0308ndigung keine Sanktion fu\u0308r das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zuku\u0308nftigen Bestand des Arbeitsverha\u0308ltnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umsta\u0308nde oder die Einstellung oder das Verhalten des Geku\u0308ndigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im perso\u0308nlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeintra\u0308chtigt sein (BAG EzA \u00a7 626 BGB Nr. 11, EzA \u00a7 626 BGB n.F. Nr. 7).    36            Die erforderliche U\u0308berpru\u0308fung gem. \u00a7 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig:    37            Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Beru\u0308cksichtigung der oben skizzierten Kriterien u\u0308berhaupt an sich geeignet ist, eine au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde eine au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung von vornherein nicht rechtfertigen ko\u0308nnen.    38            Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwa\u0308gung unter besonderer Beru\u0308cksichtigung aller Umsta\u0308nde des Einzelfalles, insbesondere auch des Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeitsprinzips zum U\u0308berwiegen der berechtigten Interessen des Ku\u0308ndigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses fu\u0308hren.    39            Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der Ku\u0308ndigung.    40            Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der \u00a7\u00a7 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele fu\u0308r wechselseitige wichtige Gru\u0308nde (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise fu\u0308r typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur au\u00dferordentlichen Ku\u0308ndigung zu bilden und die Ku\u0308ndigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umsta\u0308nde zugunsten des Geku\u0308ndigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu \u00a7 626 BGB). \"Absolute Ku\u0308ndigungsgru\u0308nde\", die ohne eine besondere Interessenabwa\u0308gung eine au\u00dferordentliche Ku\u0308ndigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG SAE 1986, S. 5).    41            Systematisch kann nach Sto\u0308rungen im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im perso\u0308nlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im Unternehmensbereich unterschieden werden.    42            Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass vorliegend ein wichtiger Grund im Sinne des \u00a7 626 Abs. 1 BGB nach Ma\u00dfgabe des zuvor dargestellten Pru\u0308fungsma\u00dfstabes nicht vorgelegen hat. Denn der Kla\u0308ger hatte entgegen der Auffassung der Beklagten keine positive Kenntnis von der ausdru\u0308cklichen Anweisung, das Internet nur zum dienstlichen Gebrauch zu benutzen und keinesfalls Seiten mit pornografischen Inhalten aufzurufen.    43            Inwieweit eine private Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt, die eine Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses rechtfertigen kann, ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, nicht abschlie\u00dfend gekla\u0308rt. Es liegt nahe, einen an den Folgen ungenehmigter Privattelefonate wa\u0308hrend der Arbeitszeit angelehnten Ma\u00dfstab zu verwenden. Dabei ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass derartige Privattelefonate im Regelfall nicht ohne ein ausdru\u0308ckliches Verbot oder eine vorausgegangene einschla\u0308gige Abmahnung eine Ku\u0308ndigung rechtfertigen ko\u0308nnen (vgl. insbesondere LAG Niedersachsen LAGE \u00a7 1 KSchG Verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 63; LAG Ko\u0308ln, 02.07.1998 LAGE \u00a7 1 KSchG Verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 66). Diese Auffassung beruht darauf, dass die Gestattung von Privattelefonaten im angemessenen Umfang eine im Privat- und Arbeitsleben sozial typische Erscheinung ist und das Telefonverhalten des Arbeitnehmers durch die dem Arbeitgeber zur Verfu\u0308gung stehenden Verbindungsnachweise kontrollierbar ist. Auf dieser Grundlage besteht, solange der Arbeitnehmer nicht einem eindeutigen Verbot des Arbeitgebers zuwiderhandelt oder die Verbindungsnachweise dem Arbeitgeber verborgen sind, regelma\u0308\u00dfig kein Sachverhalt, der auf einen strafbaren Versuch einer rechtswidrigen Bereicherungshandlung schlie\u00dfen lassen ko\u0308nnte. Gleicherma\u00dfen muss ein Arbeitnehmer ohne ein ausdru\u0308ckliches Verbot nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten auf keinen Fall hinnehmen wu\u0308rde, solange er nicht Kosten auslo\u0308st, mit deren Duldung durch den Arbeitgeber er nicht rechnen durfte.    44            Geht man von diesen Grundsa\u0308tzen aus, ergeben sich mit dem Arbeitsgericht fu\u0308r die durchaus a\u0308hnlich gelagerten Fa\u0308lle des privaten Internetsurfens vom Arbeitsplatz folgende Pru\u0308fungskriterien: Nutzt der Arbeitnehmer das Internet entgegen einer einschla\u0308gigen Abmahnung oder eines ausdru\u0308cklichen Verbots des Arbeitgebers fu\u0308r private Zwecke, so stellt dies eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die eine Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses rechtfertigen kann. Hat der Arbeitgeber dagegen die private Nutzung genehmigt bzw. u\u0308ber einen la\u0308ngeren Zeitraum hinweg widerspruchslos geduldet, kommt eine Ku\u0308ndigung nur in Ausnahmefa\u0308llen in Betracht, na\u0308mlich dann, wenn die Nutzung in einem Ausma\u00df erfolgt, von dem der Arbeitnehmer nicht mehr annehmen durfte, sie seien auch von dem Einversta\u0308ndnis des Arbeitgebers gedeckt.    45            Im vorliegenden Arbeitsverha\u0308ltnis hatte der Kla\u0308ger bislang keine Abmahnung wegen privaten Internetsurfens erteilt bekommen. Die Beklagte konnte auch nicht nachweisen, auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, dass der Kla\u0308ger Kenntnis hatte von einer ausdru\u0308cklichen Anweisung der Beklagten, wonach die Zugangsmo\u0308glichkeit zum Internet nur zum dienstlichen Gebrauch ero\u0308ffnet und der Zugriff auf pornografische Seiten unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen verboten ist. Denn der Kla\u0308ger hat einen Weg von der Windowsoberfla\u0308che ins Internet dargelegt, durch dessen Nutzung er nicht mit dem Warnhinweis der Beklagten auf der Intranet-Startseite konfrontiert wird. Die Beklagte hat eingera\u0308umt, dass es diesen Zugangsweg auch tatsa\u0308chlich gibt. Dabei mag es sich nicht um den Standardweg handeln. Zu dessen Verwendung ist der Kla\u0308ger aber nicht verpflichtet, zumal es eine Schulung zur Einfu\u0308hrung des Internets nicht gegeben hat. Der Kla\u0308ger hat auch dargelegt, dass zum Besuch des sogenannten Mitarbeiterkiosks das Aufrufen der Intranet-Startseite nicht erforderlich war. Er hat insoweit vorgetragen, dass zum Zeitpunkt, als er diese Funktion erstmals nutzen wollte, bereits ein Startbutton auf der Windowsoberfla\u0308che hinterlegt war, den er nur noch anzuklicken hatte. Von daher hatte der Kla\u0308ger auch in diesem Zusammenhang keine Kenntnis von der Intranet-Startseite mit dem dort hinterlegten Warnhinweis erhalten.    46            Mit dem Arbeitsgericht ist auch entgegen der Behauptung der Beklagten davon auszugehen, dass der Hinweis, dass die Privatnutzung des Internets verboten ist, auch nicht Inhalt der Schulung zur Anwendung des Pergamon-Programms war. Im Rahmen der Beweisaufnahme im Kammertermin vom 21.08.2003 hat der Zeuge W. als der damalige Schulungsleiter der Beklagten unmissversta\u0308ndlich ausgesagt, dass das Internet als solches und damit auch die bestehenden Verbotshinweise fu\u0308r die private Nutzung kein Schulungsbestandteil gewesen seien. Er hat vielmehr ausgefu\u0308hrt, dass er auf die Anfrage einzelner Mitarbeiter, inwieweit das Internet privat genutzt werden ko\u0308nne, geantwortet hat, dies sei zwar grundsa\u0308tzlich verboten, ko\u0308nne aber in angemessenem Umfang erfolgen, solange sich der Nutzer nicht anmelde oder Daten herunterlade. Soweit sich die Beklagte im Verlauf der weiteren Verhandlungen diese A\u0308u\u00dferungen nicht zurechnen lassen wollte, hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte selbst den Zeugen W. als den zusta\u0308ndigen Schulungsverantwortlichen benannt hat und sich auf den von ihm angeblich weitergegebenen Warnhinweis beziehen wollte. Von daher ist auch die entgegen gesetzte A\u0308u\u00dferung des Zeugen, mit welchem er das bestehende Verbot zur privaten Nutzung des Internets in starkem Umfang relativierte, vorliegend zu verwerten.    47            Die Kenntnis des Kla\u0308gers von dem Verbot des Aufrufs pornografischer Seiten kann mit dem Arbeitsgericht auch nicht daraus abgeleitet werden, dass es entsprechende Hinweise der Beklagten in ihrer Werkszeitung oder in ihrem Online-Reporter gegeben hat. Die Beklagte hat insoweit nicht nachgewiesen, dass der Kla\u0308ger die entsprechenden Medien tatsa\u0308chlich erhalten und gelesen hat.    48            Die Kammer teilt desweiteren die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Bezug der Beklagten darauf, dass das Thema Internet nur zum Jahr 2002 zu einer Fu\u0308lle von Gespra\u0308chen zwischen Mitarbeitern und Betriebsleitung sowie unterhalb der Mitarbeiter Anlass gegeben hat, nicht ausreicht, dem Kla\u0308ger eine Kenntnis von den betrieblichen Verboten der privaten Internetnutzung unterstellen zu ko\u0308nnen. Die Vielzahl der gefu\u0308hrten Gespra\u0308che sind im Gegenteil ein klares Indiz dafu\u0308r, dass es eine eindeutige Handhabe durch die Beklagte gerade nicht gegeben hat und die Mitarbeiter daher nicht wussten, was letztendlich gelten sollte. Dazu passt es auch, dass der Zeuge W. eine gewisse private Nutzung des Internets noch fu\u0308r tolerabel erkla\u0308rt hat und der Ku\u0308ndigungsschutzausschuss des Betriebsrats in seiner Stellungnahme zur beabsichtigten Ku\u0308ndigung auf den vollkommen uneinheitlichen Informationsstand im Betrieb verwiesen hat.    49            Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass bei U\u0308berpru\u0308fung der Rechner die automatisch angelegten Listen der im Internet angewa\u0308hlten Seiten gelo\u0308scht waren, konnten nicht nachgewiesen werden, dass die Lo\u0308schung nicht vom Kla\u0308ger durchgefu\u0308hrt worden ist. Nicht nur der Kla\u0308ger hatte Zugriff auf die Rechner, sondern weitere sechs Mitarbeiter der Schicht 2, die einen Schlu\u0308ssel fu\u0308r die Schichtfu\u0308hrerzimmer haben und damit fu\u0308r die Lo\u0308schung ebenso in Betracht kommen.    50            Wenn bereits keine Kenntnis des Kla\u0308gers vom ausdru\u0308cklichen Verbot der privaten Internetnutzung bestand, kann das Surfen des Kla\u0308gers mit dem Arbeitsgericht auch keine ordentliche Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses rechtfertigen.    51            Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des ma\u00dfgeblichen Lebenssachverhaltes.    52            Zum einen hebt die Beklagte hervor, das Verbotensein des privaten Internetsurfens sei fu\u0308r den Kla\u0308ger ohne weiteres erkennbar gewesen, eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen, so dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei. Diese Auffassung teilt die Kammer vorliegend nicht. Eine Abmahnung \"an den, den es angeht\" aufgrund von Bekanntgaben durch betriebsu\u0308bliche und jedermann zuga\u0308nglichen Informationsquellen lehnt die Kammer ab. Mit dem Arbeitsgericht ist vielmehr davon auszugehen, dass das der Beklagten zuzurechnende Gesamtverhalten z. B. des Mitarbeiters W. ebenso wie die vom Betriebsrat in der Anho\u0308rung dargestellten zahlreichen Gespra\u0308che unter den Mitarbeitern nur so zu verstehen sind, dass eben keine Klarheit fu\u0308r die betroffenen Mitarbeiter u\u0308ber die Abgrenzung zwischen erlaubt und nicht erlaubt im Hinblick auf privates Internetsurfen gegeben war. Das Arbeitsgericht hat demgegenu\u0308ber vo\u0308llig zu Recht darauf hingewiesen, dass der Zeuge W. als der zusta\u0308ndige Schulungsverantwortliche ausgesagt hat, dass er auf die Anfrage einzelner Mitarbeiter, inwieweit das Internet private genutzt werden ko\u0308nne, geantwortet hatte, dies sei zwar grundsa\u0308tzlich verboten, ko\u0308nne aber in angemessenem Umfang erfolgen, solange sich der Nutzer nicht anmelde oder Daten herunterlade. Die Kammer geht insoweit davon aus, dass bei Unklarheiten wie vorliegend eine Ku\u0308ndigung erst dann in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber zuvor die Beurteilung der Situation aus seiner Sicht eindeutig klargestellt hat bzw. eine einschla\u0308gige Abmahnung erteilt hat. Soweit die Beklagte z. B. im Schriftsatz vom 04.11.2003 versucht hat, die Kenntnis des Kla\u0308gers von dem Verbot bezu\u0308glich der Intranet-Startseite mit dem roten Warnhinweis zu belegen, ist darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit im Wesentlichen um Mutma\u00dfungen handeln, die eine konkrete Erkenntnis des Kla\u0308gers letztlich nicht belegen. Unerheblich ist im U\u0308brigen, ob es dem Zeugen W. zustand, das unbeschra\u0308nkte Verbot seines Arbeitgebers in ein beschra\u0308nktes zu realisieren, denn unabha\u0308ngig von einer etwaigen Befugnis belegt seine Aussage, wie bereits dargelegt, ebenso wie die Stellungnahme des Betriebsrats die offensichtlich erhebliche Unsicherheit unter den Mitarbeitern der Beklagten, die sich die Beklagte letztlich zurechnen lassen muss. Wegen dieser Unklarheiten ist auch nach Auffassung der Kammer irrelevant, dass der Kla\u0308ger das betriebliche Verbot auch in der eingeschra\u0308nkten \"Version W.\" verletzt hat. Soweit die Beklagte grundsa\u0308tzlich vo\u0308llig zu Recht darauf hingewiesen hat, dass kein vernunftbegabter Arbeitnehmer annehmen darf, dass ein Arbeitgeber Ausflu\u0308ge ins Internet von bis zu 134 Minuten nonstop hinnehme, selbst wenn darin in einem gewissen Umfang Pausenzeiten enthalten sein sollten, ist andererseits zu beru\u0308cksichtigen, dass die bestehende Unklarheit im Hinblick auf die Internetnutzung, die das Arbeitsgericht nach Auffassung der Kammer vo\u0308llig zutreffend gewu\u0308rdigt hat, dies keineswegs ausschlie\u00dft. Die Mo\u0308glichkeit der privaten Internetnutzung auch wa\u0308hrend der Arbeitszeit ist inzwischen teilweise sozialada\u0308quat, so dass es Sache des Arbeitgebers bzw. der Betriebspartner ist, durch entsprechende eindeutige Hinweise, arbeitsvertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen dieses Thema eindeutig und umfassend zu regeln. Gerade wegen dieser Unklarheiten ist letztlich auch unerheblich, ob und in welcher Ho\u0308he der Beklagten ein bezifferbarer Schaden entstanden ist.    53            Nach alledem war die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.    54            Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.    55            Die Zulassung der Revision beruht auf \u00a7 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.    56            Dr.D.,..... Z.,..... Y.,.....    "}
{"_id": "sUkiH8G4Zp", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 9. Mai 2001 wird zuru\u0308ckgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.1Tatbestand:2Der Kla\u0308ger begehrt Abfindung der Verletztenrente fu\u0308r einen zuru\u0308ckliegenden Zeitraum.3Durch Bescheid vom 19.01.1993 erkannte die Beklagte bei ihm das Vorliegen einer Berufskrankheit (BK) nach Nr. 2301 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) wegen berufsbedingter La\u0308rmschwerho\u0308rigkeit an und bewilligte ihm Verletztenrente ausgehend von einer Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit (MdE) von 20 v.H. Zur Beendigung des sich anschlie\u00dfenden Rechtsstreits schlossen die Beteiligten am 21.05.1996 einen gerichtlichen Vergleich, wonach die Beklagte dem Kla\u0308ger ab 23.04.1988 eine Verletztenrente in Ho\u0308he von 30 v.H. der Vollrente gewa\u0308hrt (LSG NRW Az.: L 15 U 80/95).4Mit Schreiben vom 22.05.1996 beantragte der Kla\u0308ger, die Verletztenrente abzufinden und als Abfindungszeitraum die Zeit vom 01.09.1994 bis 31.08.2004 festzusetzen. Als Antragsgrund gab er die Finanzierung eines Einfamilienhauses an. Die damit im Zusammenhang stehenden Belege legte er unter dem 02.05.2000 vor. Durch Bescheid vom 04.09.2000 fand die Beklagte die Rente ab und legte den Abfindungszeitraum mit dem Hinweis vom 01.06.1995 bis zum 31.05.2005 fest, die (fru\u0308heren) Bevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers ha\u0308tten erstmals in der Berufungsbegru\u0308ndung vom 16.05.1995 (L 15 U 80/95) die Abfindung der Verletztenrente beantragt. Der Abfindungszeitraum ko\u0308nne fru\u0308hestens mit der Antragsstellung beginnen.5Den dagegen gerichteten Widerspruch des Kla\u0308gers wies die Beklagte durch Bescheid vom 24.10.2001 zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte sie aus, der Abfindungszeitraum ko\u0308nne nicht in die Vergangenheit zuru\u0308ckverlegt werden, weil das Gesetz eine Abfindung fu\u0308r die Vergangenheit nicht vorsehe.6Hiergegen hat der Kla\u0308ger Klage erhoben und sinngema\u0308\u00df geltend gemacht, er habe erst nach dem 21.05.1996 die Mo\u0308glichkeit gehabt, eine Rentenabfindung gema\u0308\u00df \u00a7 607 Abs. 1 RVO a.F. zu beantragen, weil ihm erst durch den gerichtlichen Vergleich vom 21.05.1996 eine Verletztenrente nach einer MdE von 30 v.H. zuerkannt worden sei.7Durch Urteil vom 09.05.2001 hat das Sozialgericht Dortmund die Klage abgewiesen und zur Begru\u0308ndung auf die Gru\u0308nde des angefochtenen Bescheides vom 04.09.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 24.10.2000 Bezug genommen.8Gegen das am 09.06.2001 zugestellte Urteil wendet sich der Kla\u0308ger mit der Berufung. Er wiederholt, er habe den Abfindungsantrag erst nach dem gerichtlichen Vergleich vom 21.05.1996 stellen ko\u0308nnen, weil erst von diesem Zeitpunkt an klar gewesen sei, dass ihm die entsprechenden Rentenleistungen ru\u0308ckwirkend zustu\u0308nden. Au\u00dferdem stelle sich die Frage, ob das Abfindungsbegehren nicht bereits in dem vorangehenden erstinstanzlichen Verfahren (S 17 U 46/93 - SG Dortmund) zum Ausdruck gekommen sei.9Der Kla\u0308ger beantragt,10das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 09.05.2001 zu a\u0308ndern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 04.09.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 24.10.2000 zu verurteilen, als Abfindungszeitraum die Zeit vom 01.09.1994 bis zum 31.08.2004 zu Grunde zu legen.11Die Beklagte beantragt,12die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.13Sie ha\u0308lt das angefochtene Urteil fu\u0308r zutreffend.14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verfahrensakten des Sozialgerichts Dortmund (Az.: S 17 U 46/93, S 17 U 304/97 und S 11 (17) U 29/98) sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung waren.15Entscheidungsgru\u0308nde:16Die Berufung ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet.17Dem Kla\u0308ger steht die Abfindung der Verletztenrente fu\u0308r Zeiten vor dem 01.06.1995 nicht zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob altes oder neues Recht anzuwenden ist, denn weder die seit dem Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches Siebtes Buch (SGB VII) am 01.01.1997 geltenden Vorschriften des SGB VII noch die zuvor ma\u00dfgebenden Regelungen der Reichsversicherungsordnung (RVO) stu\u0308tzen einen solchen Anspruch. Gema\u0308\u00df \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ko\u0308nnen Versicherte, die einen Anspruch auf eine Rente wegen einer Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit (MdE) von weniger als 40 v.H. haben, auf ihren Antrag mit einem dem Kapitalwert der Rente entsprechenden Betrag abgefunden werden. Die Abfindung einer Rente bis zur Ha\u0308lfte des Leistungsbetrages fu\u0308r einen Zeitraum von zehn Jahren, die der Kla\u0308ger begehrt, sieht \u00a7 79 Satz 1 SGB VII nur noch fu\u0308r Versicherte vor, die Anspruch auf eine Rente wegen einer MdE von 40 v.H. oder mehr haben.18Nach \u00a7 607 Abs. 1 Satz 1 konnten demgegenu\u0308ber Verletzte, die Anspruch auf eine Dauerrente von 30 v.H. der Vollrente oder mehr hatten, auf Antrag zum Erwerb oder zur wirtschaftlichen Sta\u0308rkung eigenen Grundbesitzes oder grundstu\u0308cksgleicher Rechte durch einen Geldbetrag abgefunden werden, wobei sich die Abfindung auf die Verletztenrente fu\u0308r einen Zeitraum von zehn Jahren beschra\u0308nkte und als Abfindungssumme das Neunfache des der Abfindung zugrundeliegenden Jahresbetrags gezahlt wurde (\u00a7 609 Abs. 2 RVO).19Bei dieser Abfindung handelt es sich ebenso wie bei der nach \u00a7 79 SGB VII nicht um eine Rentenabfindung im eigentlichen Sinne, sondern um eine nur teilweise zeitlich begrenzte Kapitalisierung, also im Grunde um eine Rentenvorauszahlung fu\u0308r zehn Jahre (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.1979 - 2 RU 51/77 - in HV - Info 1986, 1554; Lauterbach, UV, 3. Aufl. Stand 1984, Anm. zu \u00a7 609; Bereiter-Hahn/Mehrtens, UV, Anm. 3 zu \u00a7 79 SGB VII; Brackmann/Burchardt, SGB VII, Rdn. 7 zu \u00a7 79). Vorausgezahlt werden begrifflich noch nicht fa\u0308llige, eigentlich erst ku\u0308nftig zu er bringende Leistungen, wa\u0308hrend man die Zahlung von Renten fu\u0308r die Vergangenheit als Nachzahlung zu bezeichnen pflegt. Eine Abfindung fu\u0308r zuru\u0308ckliegende Zeiten kann es daher nicht geben. Dass dies auch dem Willen und der Vorstellung des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich aus \u00a7 608 RVO, demzufolge eine Abfindung nur bewilligt werden darf, \"wenn nicht zu erwarten ist, dass innerhalb des Abfindungszeitraums die Rente unter 30 vom Hundert herabgesetzt wird oder wegfa\u0308llt\" (Nr. 2). Eine Erwartung bezieht sich zwangsla\u0308ufig auf den Eintritt oder den Nichteintritt von Ereignissen in der Zukunft. Eine Vorverlegung des Rentenabfindungszeitraums in die vom Kla\u0308ger begehrte Zeit scheidet infolgedessen aus.20Ein solches Recht la\u0308\u00dft sich entgegen der Ansicht des Kla\u0308gers auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte ihm erst im gerichtlichen Verfahren vom 21.05.1996 eine die Abfindung ermo\u0308glichende Dauerrente von 30 v. H. zuerkannt hat. Gegen einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch in diesem Sinne, der die Verletzung einer Nebenpflicht durch die Beklagte voraussetzt, spricht schon, dass dem Kla\u0308ger durch die verzo\u0308gerte Rentenbewilligung jedenfalls hinsichtlich der Abfindung kein Nachteil erwachsen ist. Die u\u0308bliche Zahlung der Rente in monatlichen Teilbetra\u0308gen und die gema\u0308\u00df \u00a7 609 Abs. 2 RVO an ihre Stelle tretende Einmalzahlung stehen \"in einem Verha\u0308ltnis ungefa\u0308hrer Gleichwertigkeit\" (so BSG Breithaupt 1988, 197, 199). Das vom Kla\u0308ger ersichtlich angestrebte fru\u0308here Wiedereinsetzen der laufenden Rentenzahlung nach Ablauf des Abfindungszeitraums ist kein rechtlicher Vorteil, denn es geht mit einem entsprechenden Nachteil, na\u0308mlich einem fru\u0308heren Erlo\u0308schen des Teils der Verletztenrente einher, an deren Stelle die Abfindung tritt. Im U\u0308brigen mu\u0308\u00dfte sich der Kla\u0308ger entsprechend \u00a7 609 Abs. 2 Satz 2 RVO eine Ku\u0308rzung der Rente gefallen lassen, ob wohl der ins Auge gefasste Abfindungszeitraum bereits bereits weitgehend abgelaufen ist und dem Kla\u0308ger insoweit die ru\u0308cksta\u0308ndige Rentenbetra\u0308ge in vollem Umfang zustehen.21Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).22Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) sind nicht erfu\u0308llt."}
{"_id": "Z2cuVixkZV", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung des Kla\u0308gers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.01.06 - 10 Ca 861/05 - werden zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kla\u0308ger und die Beklagte jeweils zu 1\u20442 zu tragen.3. Die Revision wird fu\u0308r keine der Parteien zugelassen.Tatbestand1                Im vorliegenden Verfahren wehrt sich der Kla\u0308ger gegen eine au\u00dferordentliche fristlose Ku\u0308ndigung der Beklagten vom 22.03.2005 und gegen die hilfsweise erkla\u0308rte ordentliche Ku\u0308ndigung. Au\u00dferdem begehrt er eine Auflo\u0308sung des Arbeitsverha\u0308ltnisses durch das Gericht.      2                Bezu\u0308glich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird zur Vermeidung von Wiederholungen gema\u0308\u00df \u00a7 69 Abs. 2 ArbGG vollumfa\u0308nglich auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen.      3                Erga\u0308nzend ist hinzuzufu\u0308gen, dass zwischen den Parteien inzwischen unstreitig ist, dass der Kla\u0308ger ein Schreiben des Bu\u0308rgermeisters der Stadt Y vom 10.02.2005 (Bl. 50 d.A.) am Schwarzen Brett im Wiegehaus der Kreismu\u0308lldeponie ... aufgeha\u0308ngt hatte.      4                Das Arbeitsgericht hat den Ku\u0308ndigungsschutzantra\u0308ge stattgegeben und den Auflo\u0308sungsantrag zuru\u0308ckgewiesen.      5                In seinen Entscheidungsgru\u0308nden hat es ausgefu\u0308hrt,      6                sowohl die au\u00dferordentliche als auch die ordentliche Ku\u0308ndigung scheitere vorliegend daran, dass die Beklagte keine einschla\u0308gige Abmahnung vor Ausspruch der Ku\u0308ndigung ausgesprochen habe. Dies sei im Hinblick auf die sechsundzwanzigja\u0308hrige Betriebszugeho\u0308rigkeit des Kla\u0308gers vorliegend notwendig gewesen. Der Kla\u0308ger habe nicht damit rechnen ko\u0308nnen, dass aufgrund seines Vorgehens die Beklagte das Arbeitsverha\u0308ltnis sofort beenden wu\u0308rde. Den Auflo\u0308sungsantrag hat das Arbeitsgericht zuru\u0308ckgewiesen, da es die Gru\u0308nde, die der Kla\u0308ger zur Begru\u0308ndung des Auflo\u0308sungsantrags geltend machte als nicht so gewichtig ansah, als dass dem Kla\u0308ger nicht zuzumuten wa\u0308re, das Arbeitsverha\u0308ltnis fortzusetzen.      7                Bezu\u0308glich der weiteren Begru\u0308ndung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen.      8                Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kla\u0308gervertreter am 14.03.2006 zugestellt worden, dem Beklagtenvertreter ebenfalls am 14.03.2006.      9                Der Kla\u0308ger hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit am 03.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am Montag, den 15.05.2006 begru\u0308ndet.      10                Die Beklagte hat mit am 18.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese am 12.06.2006 begru\u0308ndet.      11                Der Kla\u0308ger tra\u0308gt vor,      12                das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend bei seiner Entscheidung u\u0308ber den Aufhebungsantrag die genannten Auflo\u0308sungsgru\u0308nde gewu\u0308rdigt. Bereits der Missbrauch seines Namens im Rahmen der Asbestsanierungsarbeiten am 19.05.2005 wu\u0308rde dem Kla\u0308ger eine Fortsetzung des Arbeitsverha\u0308ltnisses unmo\u0308glich machen bzw. nicht zumutbar.      13                Der Umstand, dass sich die Beklagte bzw. deren Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer erdreistet habe, sich in sein Privatleben einzumischen und zu verlangen, er solle seinen Kontakt mit Herrn U abbrechen, sei unzumutbar. Nur weil er diesem Ansinnen nicht nachgekommen sei, sei er in der Folgezeit vom Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten immer wieder als Zutra\u0308ger des Herrn U hingestellt worden. Mitte des Jahres 2004 habe sich ein Vorfall zugetragen, bei dem der Kla\u0308ger zu Unrecht dem Verdacht der Sabotage ausgesetzt worden sei, als es zu einem Motorschaden an einem Mu\u0308llverdichter gekommen sei.      14Der Kla\u0308ger beantragt,15                        das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.01.2006 - 10 Ca 861/05 - teilweise, soweit der Aufhebungsantrag des Kla\u0308gers zuru\u0308ckgewiesen wurde, abzua\u0308ndern und das Arbeitsverha\u0308ltnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 31.10.2005 aufzulo\u0308sen.          16Die Beklagte beantragt,17                        die Berufung des Kla\u0308gers zuru\u0308ckzuweisen.          18Sie beantragt weiter,19                        unter Aba\u0308nderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 18.01.2006 - 10 Ca 861/05 - die Klage abzuweisen.          20Der Kla\u0308ger beantragt,21                        die Berufung der Beklagten zuru\u0308ckzuweisen.          22                Die Beklagte tra\u0308gt vor,      23                dass es eine schwerwiegende Pflichtverletzung dargestellt habe, dass der Kla\u0308ger Zeitungsartikel aus der regionalen Zeitung des Bezirks U und Umgebung am Schwarzen Brett der Mu\u0308lldeponie C-Stadt vero\u0308ffentlich habe. Diese Zeitungsartikel kenne in C-Stadt und Umgebung niemand. Sie seien geeignet gewesen, den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten zu diskreditieren. Jedenfalls habe der Kla\u0308ger wissen mu\u0308ssen, dass die Beklagte es nicht hinnehmen wu\u0308rde, dass er das Schreiben des Bu\u0308rgermeisters der Stadt T vom 10.02.2005 am Schwarzen Brett des Wiegeha\u0308uschens aufha\u0308nge. Die Berufung des Kla\u0308gers sei zuru\u0308ckzuweisen, da sie nicht den Namen des Kla\u0308gers im Rahmen von Asbestsanierungsarbeiten missbraucht habe.      24                Der Kla\u0308ger tra\u0308gt bezu\u0308glich der Berufung der Beklagten vor,      25                das Arbeitsgericht habe zu Recht fu\u0308r die Wirksamkeit der ausgesprochenen Ku\u0308ndigung eine Abmahnung gefordert.      26                Bezu\u0308glich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsa\u0308tze und das Sitzungsprotokoll vom 31.08.2006 verwiesen.      Entscheidungsgru\u0308ndeI.27Die Berufung des Kla\u0308gers ist nach \u00a7\u00a7 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie ist auch gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. \u00a7\u00a7 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden.28Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls nach denselben Vorschriften statthaft und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden. Soweit der Kla\u0308ger insofern geru\u0308gt hat, die Beklagte habe sich nicht ausreichend mit den Gru\u0308nden des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinander gesetzt, insbesondere dem Votum, dass vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Ku\u0308ndigung eine Abmahnung notwendig sei, folgte das Gericht dieser Ansicht nicht. Aus dem Berufungsbegru\u0308ndungsschriftsatz der Beklagten vom 09.06.2006 ergibt sich, dass sie die Pflichtverletzung des Kla\u0308gers als derart das Vertrauensverha\u0308ltnis bescha\u0308digend ansieht, dass sie eine Abmahnung im vorliegenden Fall fu\u0308r nicht erforderlich ha\u0308lt. Sie hat insofern auf Blatt 3 ihres Schriftsatzes (Seite 263 d.A.) ausgefu\u0308hrt: \"Dies allein stellt eine solch schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass dem Arbeitgeber die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens ohne weiteres erkennbar war und eine Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist\". Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Mainz eine Abmahnung im vorliegenden Fall nicht notwendig gewesen sei.II.29Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts sind allerdings beide unbegru\u0308ndet. Die Berufungen waren daher zuru\u0308ckzuweisen.301. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil stu\u0308tzt sich darauf, dass sie der Ansicht ist, die Handlungen des Kla\u0308gers ha\u0308tten das Vertrauensverha\u0308ltnis derart zersto\u0308rt, dass es einer Abmahnung nicht bedurft ha\u0308tte. Dies gelte sowohl bezu\u0308glich der ausgeha\u0308ngten Zeitungsartikel aber insbesondere auch deswegen, da inzwischen unstreitig sei, dass der Kla\u0308ger das Schreiben des Bu\u0308rgermeisters der Stadt T vom 10.02.2005 an das Schwarze Brett des Wiegeha\u0308uschens geha\u0308ngt habe.31Dieser Ansicht folgt das Landesarbeitsgericht nicht. Vielmehr sind die Ausfu\u0308hrungen des Arbeitsgerichts insofern vollumfa\u0308nglich richtig. Das Landesarbeitsgericht schlie\u00dft sich dieser Begru\u0308ndung deswegen an. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gema\u0308\u00df \u00a7 69 Abs. 2 ArbGG insofern auf die Entscheidungsgru\u0308nde bezu\u0308glich der Ziffern 1 bis 3 verwiesen.32Erga\u0308nzend sei die Beklagte auf folgendes hingewiesen.33a) Nach dem nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. Entscheidung vom 17.03.1987, EZA \u00a7 611 BGB Abmahnung Nr. 5; 09.08.1984 EZA \u00a7 1 Ku\u0308ndigungsschutzgesetz verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung Nr. 11), den Ku\u0308ndigungsschutz beherrschenden Ultima-Ratio-Prinzip und aus dem in \u00a7 323 Abs. 1 BGB enthaltenen Rechtsgedanken heraus ist ein Arbeitnehmer bei einem pflichtwidrigen Verhalten vor Ausspruch einer Ku\u0308ndigung grundsa\u0308tzlich zuna\u0308chst abzumahnen. Dies gilt insbesondere fu\u0308r Sto\u0308rungen im Leistungsbereich. Zwar ist \u00a7 323 Abs. 1 BGB auf den Arbeitsvertrag nicht unmittelbar anwendbar. Diese Vorschrift entha\u0308lt jedoch den allgemeinen Grundgedanken, dass der Gla\u0308ubiger den Schuldner vor so einschneidenden Ma\u00dfnahmen wie der einseitigen Vertragsaufhebung auf die Folgen eines vertragswidrigen Verhaltens hinweisen muss. Dies muss auch dann gelten, falls der Arbeitgeber das Arbeitsverha\u0308ltnis ku\u0308ndigen will, wenn der Arbeitnehmer sich nicht vertragsgema\u0308\u00df verha\u0308lt (vgl. DLW, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 5. Aufl. D Randziffer 1315 ff).34Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn es sich um so schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, dass der Arbeitnehmer deren Rechtswidrigkeit ohne weiteres selbst hat erkennen ko\u0308nnen und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 31.03.1993 EZA \u00a7 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 5). Dies gilt grundsa\u0308tzlich auch bei Pflichtverletzung im Vertrauensbereich, zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertrags- oder gesetzwidrig bzw. der Arbeitgeber werde es zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverha\u0308ltnisses gefa\u0308hrdendes Fehlverhalten ansehen (BAG 05.11.1992 EZA \u00a7 696 BGB neue Fassung Nr. 143; BAG 14.02.1996, EZA Nr. 626 BGB n.F. 160). Daher ist grundsa\u0308tzlich immer zu pru\u0308fen, ob das Abmahnungserfordernis bei Sto\u0308rungen im Vertrauensbereich notwendig ist (vgl. zum Ganzen: KR 6. Aufl./Fischermeier \u00a7 626 BGB, Randziffer 260).35b) Bezu\u0308glich der ausgeha\u0308ngten Zeitungsartikel konnte der Kla\u0308ger, wie das Arbeitsgericht richtig ausgefu\u0308hrt hat, zumindest davon ausgehen, dass das Aufha\u0308ngen derselben am Schwarzen Brett deswegen nicht rechtswidrig und damit auch nicht vertragswidrig sein wu\u0308rde, da es sich dabei um in o\u0308ffentlichen Zeitungen vero\u0308ffentlichte Beitra\u0308ge gehandelt hatte. Dabei spielt es aus Sicht des Kla\u0308gers keine Rolle, dass diese lediglich in einem anderen Bundesland in regionalen Zeitungen vero\u0308ffentlicht wurden. Entscheidend allein ist, dass grundsa\u0308tzlich jeder die Mo\u0308glichkeit gehabt ha\u0308tte, diese Zeitungsartikel einzusehen.36Was das Schreiben des Bu\u0308rgermeisters der Stadt T angeht, konnte der Kla\u0308ger, was der Beklagten zuzugestehen ist, sich allerdings auf diese Begru\u0308ndung nicht berufen. Da es sich um ein perso\u0308nliches Schreiben an eine Privatperson handelte, welches nicht vero\u0308ffentlicht wurde, ha\u0308tte die Vero\u0308ffentlichung gegenu\u0308ber einem weiteren Personenkreis dem Grunde nach einen schwerwiegenden Vertragsversto\u00df darstellen ko\u0308nnen.37Allerdings ist im vorliegenden Fall die Vero\u0308ffentlichung des Schreiben der Stadt T bereits dem Grunde nach nicht geeignet, das Vertrauensverha\u0308ltnis des Kla\u0308gers zur Beklagten bzw. ihrem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer zu zersto\u0308ren. Dies ergibt sich daraus, dass in dem Schreiben vom 10.02.2005 keinerlei beleidigende oder diskreditierende A\u0308u\u00dferungen bezu\u0308glich der Beklagten und auch nicht konkret bezu\u0308glich deren Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer enthalten sind. In dem Schreiben des Bu\u0308rgermeisters wird lediglich darauf hingewiesen, dass der Empfa\u0308nger des selben gegenu\u0308ber der Stadt T wohl angezeigt hat, dass die Firma S, deren Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer auch der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten ist, von vereinbarten Kalkulationsgrundlagen zur Preisbildung abgewichen sein soll.38Dies wird allerdings nicht einmal behauptet. Allein ein solcher Vortrag stellt allerdings keine beleidigende oder diskreditierende A\u0308u\u00dferung dar, da es hierfu\u0308r mannigfaltige Gru\u0308nde gegeben haben ko\u0308nnte, auch durchaus wirtschaftlich nachvollziehbare und nicht unbedingt rechtswidrige. Auch im weiteren Verlauf des Schreibens des Bu\u0308rgermeisters der Stadt T sind keinerlei fu\u0308r au\u00dfenstehende Dritte erkennbare, den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten beleidigende oder diskreditierende Angaben enthalten.39Allein die Vero\u0308ffentlichung dieses Schreibens am Schwarzen Brett stellt daher keinen so gravierenden Umstand dar, dass er als Ku\u0308ndigungsgrund wegen Zersto\u0308rung des Vertrauensverha\u0308ltnisses seitens der Beklagten herangezogen werden ko\u0308nnte, zumindest nicht ohne vorhergehende einschla\u0308gige Abmahnung.40c) Nach alledem waren sowohl die fristlose Ku\u0308ndigung als auch die hilfsweise ausgesprochene, ordentliche Ku\u0308ndigung zutreffend vom Arbeitsgericht wegen Fehlens einer einschla\u0308gigen Abmahnung fu\u0308r unwirksam erkannt worden. Die Berufung der Beklagten war insoweit zuru\u0308ckzuweisen.412. Die Berufung des Kla\u0308gers war ebenfalls als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen.42Auch insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen zuna\u0308chst voll umfa\u0308nglich auf die zutreffenden Ausfu\u0308hrungen des Arbeitsgerichts gema\u0308\u00df \u00a7 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen (Ziffer 4 der Entscheidungsgru\u0308nde).43Im Hinblick auf die Berufungsbegru\u0308ndung sei der Kla\u0308ger erga\u0308nzend auf folgendes hingewiesen:44Soweit er seinen Aufhebungsantrag darauf stu\u0308tzt, dass die Beklagte - was von dieser bestritten wird - angeblich seinen Namen im Rahmen von Asbestsanierungsarbeiten rechtswidrig missbraucht haben soll, kann dieser Umstand einen Auflo\u0308sungsantrag allein nicht rechtfertigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein Aufhebungsantrag ein solches vermeintliches Fehlverhalten der Beklagten in keiner Weise fu\u0308r die Zukunft verhindern ko\u0308nnte.45Sollte die Beklagte tatsa\u0308chlich widerrechtlich sich seinen Namen und seine Befugnisse zunutze gemacht haben, bleibt es dem Kla\u0308ger unbenommen, insofern eine Unterlassungsklage geltend zu machen. Ein solcher Antrag alleine wu\u0308rde seinem Begehren zum erstrebten Erfolg verhelfen ko\u0308nnen.46Soweit der Kla\u0308ger in der Berufungsbegru\u0308ndung vorgetragen hat, die Beklagte habe ihn einmal Mitte des Jahres 2004 zu Unrecht der Sabotage bezichtigt, stellt auch dieser Umstand - abgesehen davon, dass er lediglich unsubstantiiert vorgetragen wurde und insofern nicht nachpru\u0308fbar ist - keinen Umstand dar, der die Auflo\u0308sung des Arbeitsverha\u0308ltnisses rechtfertigen wu\u0308rde. Wie sich aus der eigenen Ausfu\u0308hrung des Kla\u0308gers ergibt, hat die Beklagte an dem Vorwurf nicht festgehalten, nachdem sich seine Unschuld erwiesen hatte. Insofern liegt zumindest zum heutigen Zeitpunkt kein Grund vor, einen Auflo\u0308sungsantrag des Arbeitsverha\u0308ltnisses hierauf zu stu\u0308tzen. Die weiteren Ausfu\u0308hrungen des Kla\u0308gers, die Beklagte ha\u0308tte ihn, nachdem er sich geweigert habe, seine privaten Kontakte zu Herrn U zu beenden, immer wieder als Zutra\u0308ge des Herrn U hingestellt, sind unsubstantiiert. Insoweit ha\u0308tte es konkreten Sachvortrags bedurft, aus dem das Gericht ha\u0308tte entnehmen ko\u0308nnen, welche konkreten angeblichen Schma\u0308hungen wann von wem dem Kla\u0308ger gegenu\u0308ber geta\u0308tigt worden sein sollen. Die Beklagte hat insofern die Ausfu\u0308hrungen des Kla\u0308gers bestritten, so dass es seine Sache gewesen wa\u0308re, insofern konkreten Sachvortrag zu erbringen und diesen unter Beweis zu stellen. Dies tat er allerdings nicht.47Selbst zu Gunsten des Kla\u0308gers unterstellt, der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten ha\u0308tte ihn einmal im Rahmen eines Weihnachtsbaumverkaufes im Jahre 2003 als \"falschen Fuffziger\" betitelt, rechtfertigt dies alleine einen Auflo\u0308sungsantrag auch nicht. Zum einen ist dieser Vorfall viel zu lange her als dass er heute noch als Grund fu\u0308r einen Auflo\u0308sungsantrag herangezogen werden ko\u0308nnte. Zum anderen ergibt sich aus dem Verhalten des Kla\u0308gers nicht zuletzt im vorliegenden Prozess, in dem er offensichtlich die Unwahrheit gesagt hatte als es darum ging, ob er das Schreiben des Bu\u0308rgermeisters T, welches an Herrn U adressiert war, im Wiegeha\u0308uschen an das Schwarze Brett geha\u0308ngt hatte, dass zumindest aus der Sicht der Beklagten in der Tat der Eindruck entstehen konnte, dass der Kla\u0308ger sich nicht loyal zur Beklagten verha\u0308lt. Wie anders ist sein Verhalten zu verstehen, wenn er negative Zeitungsartikel und vermeintlich negative amtliche Schreiben, die den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten betreffen, anderen Mitarbeiter der Beklagten und auch au\u00dfenstehenden Dritten, zur Kenntnis bringt. Das Arbeitsgericht hat vo\u0308llig zutreffend erkannt, dass jemand der sich selbst so verha\u0308lt - was vo\u0308llig unu\u0308blich fu\u0308r einen sich loyal verhaltenden Arbeitnehmer ist! - nicht jedes Wort seines Arbeitgebers auf die Goldwaage legen und sich dann beleidigt fu\u0308hlen darf.48Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung folgt aus den \u00a7\u00a7 97, 92 Abs. 1 ZPO. Fu\u0308r eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des \u00a7 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben."}
{"_id": "pU2fBReIdH", "title": "", "text": "TenorDie Erinnerung wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Beschwerde wird zugelassen.1Gru\u0308nde:2I.3Die Beteiligte zu 1) war zu Lebzeiten der Frau I durch den Beschluss vom 24.07.2002 zur Berufsbetreuerin bestellt mit der Zusta\u0308ndigkeit der Vermo\u0308genssorge, der Aufenthaltsbestimmung, der Gesundheitsfu\u0308rsorge und der Wahrnehmung von Heim- und Wohnungsangelegenheiten.4Die Betreute war mittellos.5Nach dem Tode der Betreuten am 07.10.2005 war die Beteiligte zu 1) weiterhin ta\u0308tig. Die na\u0308chsten Erben hatten die Erbschaft ausgeschlagen. Entferntere Verwandte waren unbekannt. Das bei dem Tode vorhandene Sparguthaben wurde dem Ordnungsamt fu\u0308r die Beisetzungskosten u\u0308bergeben. Eine Nachla\u00dfpflegschaft war mangels aktiven Nachlasses nicht angeordnet.6Die Beteiligte zu 1) beantragt die Festsetzung der Vergu\u0308tung auch fu\u0308r die Zeit nach dem Tod bis zum 08.11.2005.7Die Rechtspflegerin hat mit der angefochtenen Entscheidung die Vergu\u0308tung der Beteiligten zu 1) fu\u0308r die Zeit vom 01.7.2005 - 08.11.2005 auf Euro 288,10 festgesetzt.8Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 2) mit seiner sofortigen Erinnerung. Er beantragt die Festsetzung der Betreuervergu\u0308tung auf Euro 217,75 und tra\u0308gt zur Begru\u0308ndung vor, die Beteiligte zu 1) ha\u0308tte lediglich bis zum Tode der Betreuten aus der Landeskasse vergu\u0308tet werden ko\u0308nnen. Die gerichtliche Betreuung sei durch den Tod beendet worden. Mit diesem Zeitpunkt ende auch der Vergu\u0308tungsanspruch. Gem. \u00a7 5 Abs. 4 S. 2  VBVG sei die Vergu\u0308tung nur bis zu diesem Zeitpunkt zu berechnen. Sa\u0308mtliche Ta\u0308tigkeiten, welche die Beteiligte zu 1) nach der Beendigung der Betreuung erledigt habe, seien durch das pauschalierte Abrechnungssystem mit abgegolten. Fu\u0308r Billigkeitserwa\u0308gungen sehe die eindeutige gesetzliche Regelung keinen Raum.9II.10Die statthafte und gem. \u00a7 11 Abs. 2 RpflG zula\u0308ssige sofortige Erinnerung hat in der Sache keinen Erfolg.11Der Beteiligten zu 1) steht eine Vergu\u0308tung auch noch fu\u0308r die Zeit nach dem Tode der Betreuten zu. 12Gem. \u00a7\u00a7 1908 i, 1836 Abs. 1 BGB, \u00a7 1 VBVG ist der Berufsbetreuer fu\u0308r seine Arbeit zu vergu\u0308ten, bei Mittellosigkeit aus der Staatskasse. Die Ta\u0308tigkeit der Beteiligten zu 1) nach dem Eintritt des Todes der Betreuten war noch Ta\u0308tigkeit, die das Gesetz dem Betreuer auferlegt.13Gem. \u00a7\u00a7 1908 i, 1893, 1698 b BGB hat der Betreuer die Gescha\u0308fte, die nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden ko\u0308nnen, zu besorgen, bis der Erbe anderweitig Fu\u0308rsorge treffen kann. Legt der Gesetzgeber dem Betreuer aber eine Ta\u0308tigkeit auf (\"hat zu besorgen\"), so ist er auch verpflichtet, diese Ta\u0308tigkeit zu vergu\u0308ten.14Dem steht \u00a7 5 Abs. 4 S. 2 VBVG nicht entgegen. Danach sind zwar A\u0308nderungen in den Umsta\u0308nden, die sich auf die Vergu\u0308tung auswirken, wenn sie vor Ablauf eines vollen Monats eintreten, anteilig zu beru\u0308cksichtigen. Jedoch ist hier nicht die A\u0308nderung der Tod der Betreuten, sondern der Wegfall der Aufgabe als rechtlicher Betreuer. Diese A\u0308nderung ist erst mit dem Abschlu\u00df der Arbeiten der Beteiligten zu 1) eingetreten.15Die Argumentation der Beschwerde, die unaufschiebbaren Arbeiten des Betreuers nach dem Tode des Betreuten seien durch das pauschalierte Abrechnungssystem mit abgegolten, verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der gebietet Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart verschieden zu behandeln.16Zwar mag bei einer u\u0308ber einen sehr langen Zeitraum gefu\u0308hrten Betreuung die Forderung versta\u0308ndlich sein, wenn sie auch keine gesetzliche Grundlage findet, der Betreuer habe nach dem Tod des Betreuten die gem. \u00a7 1698 b BGB unaufschiebbaren Arbeiten sozusagen als \"Draufgabe\" vergu\u0308tungsfrei zu erledigen, weil er mit dem bisher vergu\u0308teten Stundenansatz und Stundensatz ausreichend bezahlt sei.17Nicht versta\u0308ndlich ist die Argumentation der Beschwerde aber, wenn die vorhergegangene Betreuung nur fu\u0308r eine kurze Zeit, wobei auch nur ein Tag mo\u0308glich sein kann, gefu\u0308hrt wurde und der eigentliche Schwerpunkt der Arbeit in den unaufschiebbaren Gescha\u0308ften liegt. In diesem Fall einer nur kurzen Betreuungszeit, in dem die Vergu\u0308tung ho\u0308chstens Euro 6,60 betra\u0308gt, wird der Betreuer ungleich schlechter behandelt als nach einer u\u0308ber Jahre oder Jahrzehnte gefu\u0308hrten Betreuung. Fu\u0308r diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund.18Er kann auch nicht daraus hergeleitet werden, da\u00df der Berufsbetreuer aus der Vergu\u0308tung der von ihm insgesamt gefu\u0308hrten rechtlichen Betreuungen das Entgelt fu\u0308r die unaufschiebbaren Ma\u00dfnahmen \"entnehmen\" kann. Dieser Solidarita\u0308tsgedanke - Solidargemeinschaft sind alle von einem Berufsbetreuer Betreuten - versto\u0308\u00dft gegen rangho\u0308heres Recht. Die Argumentation, der Betreuer beka\u0308me seine Vergu\u0308tung nach den Stundenansa\u0308tzen auch dann, wenn er fu\u0308r einen bestimmten Betreuten keine Arbeitsleistungen erbracht habe, und diese Vergu\u0308tung ko\u0308nne er einsetzen fu\u0308r die ansonsten nicht vergu\u0308tete Ta\u0308tigkeit, verletzt zumindest die nicht mittellosen Betreuten in ihrem Eigentum. Sie werden zu Geldleistungen herangezogen ohne entsprechende Gegenleistung. Der Gedanke der Solidarita\u0308t - die Gemeinschaft aller Betreuten zahlt den Betreuer - kann deswegen nicht tragen, weil eine solche belastende Solidargemeinschaft nur auf gesetzlicher Grundlage wie z.B. die Sozialversicherungen oder auf vertraglicher Grundlage wie z.B. die Privatversicherungen begru\u0308ndet werden kann. Vertraglich ist aber eine Betreuter in die \"Solidargemeinschaft\" eingetreten. Eine gesetzliche Grundlage findet sich nicht.19Ist mithin die Belastung eines nicht mittellosen Betreuten mit der Vergu\u0308tung fu\u0308r den Betreuer ohne dessen Gegenleistung wegen Versto\u00dfes gegen rangho\u0308heres Recht unwirksam, kann diese Vergu\u0308tung auch nicht herangezogen werden zur Vergu\u0308tung von unaufschiebbaren Gescha\u0308ften gem. \u00a7 1698 b BGB.20Gegen die sachliche Erforderlichkeit der Ta\u0308tigkeit der Beteiligten zu 1) und die Unaufschiebbarkeit der Ma\u00dfnahmen wendet sich die Beschwerde nicht.21Die Rechtspflegerin hat daher zu Recht die Vergu\u0308tung auch fu\u0308r die Zeit nach dem Tode der Betreuten festgesetzt.22Kaiser"}
{"_id": "qpgrxMp1ju", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Der Kla\u0308ger und Revisionsbeklagte (Kla\u0308ger), der zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt wird, ist Landwirt. Er ermittelt seinen Gewinn durch Bestandsvergleich gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Das Wirtschaftsjahr la\u0308uft vom 1. Juli bis 30. Juni.2Zu der Landwirtschaft des Kla\u0308gers geho\u0308rt auch eine Pensionspferdehaltung. In den von ihm vorgelegten Bilanzen der Wirtschaftsjahre 2002/03 bis 2004/05 nahm er fu\u0308r die zum Anlagevermo\u0308gen za\u0308hlenden Pferde eine Gruppenbewertung nach Durchschnittssa\u0308tzen vor.3Im Rahmen einer im Jahr 2008 durchgefu\u0308hrten Au\u00dfenpru\u0308fung, die die Jahre 2004 bis 2006 umfasste, versagte der Pru\u0308fer die Gruppenbewertung nach Durchschnittssa\u0308tzen und setzte stattdessen --erstmalig in der Bilanz auf den 30. Juni 2004-- die deutlich ho\u0308heren Anschaffungs- oder Herstellungskosten der Pferde an.4Der Beklagte und Revisionskla\u0308ger (das Finanzamt --FA--) folgte den Pru\u0308fungsfeststellungen und erlie\u00df die hier streitigen gea\u0308nderten Einkommensteuerbescheide 2003 und 2004 vom 22. September 2008, in denen es die Einkommensteuer entsprechend erho\u0308hte.5Die Einspru\u0308che, mit denen der Kla\u0308ger geltend machte, die --dem Grunde und der Ho\u0308he nach unstreitige-- Bewertung der Pferde mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten sei bereits in der Bilanz auf den 30. Juni 2003 durchzufu\u0308hren, wurden mit Einspruchsentscheidung vom 17. April 2009 zuru\u0308ckgewiesen.6Der dagegen erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) weitaus u\u0308berwiegend statt. Nach der Rechtslage vor der Einfu\u0308gung des Halbsatzes 2 in \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG durch das Jahressteuergesetz (JStG) 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2878) sei ein fehlerhafter Bilanzansatz selbst dann in der ersten noch offenen Bilanz richtigzustellen, wenn dadurch die auf den vorausgegangenen, aber bestandskra\u0308ftig abgeschlossenen Veranlagungszeitraum entfallende Gewinnerho\u0308hung nicht mehr beru\u0308cksichtigt werden ko\u0308nne (Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. August 2000 IV B 150/99, BFH/NV 2001, 308). Die Bilanzberichtigung sei daher bereits auf den 30. Juni 2003 vorzunehmen, da --im ma\u00dfgebenden Zeitpunkt der mu\u0308ndlichen Verhandlung-- erstmalig die Einkommensteuerfestsetzung 2003 noch a\u0308nderbar war. Es sei hinzunehmen, dass der auf das Jahr 2002 entfallende ho\u0308here Gewinnanteil wegen Bestandskraft der Einkommensteuerfestsetzung 2002 nicht besteuert werde. Die Neuregelung in \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 EStG hielt das FG im Streitfall fu\u0308r nicht anwendbar. Sie gelte nach der Anwendungsregel des \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG nur fu\u0308r Bilanzberichtigungen, die die Veranlagungszeitra\u0308ume ab 2007 betreffen. Die Vorentscheidung ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 397 vero\u0308ffentlicht.7Mit der Revision ru\u0308gt das FA die Verletzung von \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG. Die Bilanzberichtigung sei unter Beru\u0308cksichtigung der Neuregelung im Halbsatz 2 auf den 30. Juni 2004 vorzunehmen. Danach sei eine Bilanzberichtigung nur noch zula\u0308ssig, wenn beide Veranlagungen, auf die sich die Bilanz auswirkt, gea\u0308ndert werden ko\u0308nnen. Im Streitfall ko\u0308nnten erstmals die Einkommensteuerbescheide 2003 und 2004 noch gea\u0308ndert werden, so dass die diesen beiden Steuerfestsetzungen zugrunde liegende Bilanz auf den 30. Juni 2004 zu berichtigen sei. Die Neuregelung sei im Streitfall anzuwenden. Das JStG 2007 sei gema\u0308\u00df Art. 20 Abs. 6 am 1. Januar 2007 in Kraft getreten und damit auf alle ab diesem Tag vorgenommenen Bilanzberichtigungen anzuwenden, ohne dass es auf den betroffenen Veranlagungszeitraum ankomme. Die Bilanzberichtigung in \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG sei ihrem Wesen nach eine Korrekturvorschrift, fu\u0308r die die veranlagungszeitraumbezogene Anwendungsregel des \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht passe.8Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.9Die Kla\u0308ger beantragen sinngema\u0308\u00df, die Revision als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen.Entscheidungsgru\u0308nde10II. Die Revision ist unbegru\u0308ndet und war daher zuru\u0308ckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Bilanzberichtigung nicht auf den 30. Juni 2004, sondern auf den 30. Juni 2003 vorzunehmen war. Die Neuregelung des \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 EStG war im Streitfall nicht anzuwenden.111. Nach der Rechtslage bis zur Neuregelung durch das JStG 2007 waren die Bilanzen auf den 30. Juni 2003 und nicht erst auf den 30. Juni 2004 zu berichtigen.12a) Der Steuerpflichtige darf gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 (Halbsatz 1) EStG die Vermo\u0308gensu\u0308bersicht (Bilanz) auch nach ihrer Einreichung beim Finanzamt a\u0308ndern, soweit sie den Grundsa\u0308tzen ordnungsgema\u0308\u00dfer Buchfu\u0308hrung unter Befolgung der Vorschriften dieses Gesetzes nicht entspricht.13Bilanzierungsfehler sind grundsa\u0308tzlich und vorrangig in der Bilanz des Wirtschaftsjahres zu berichtigen, in der es zu der fehlerhaften Bilanzierung gekommen ist. Liegt fu\u0308r das Jahr, in dem es zu der fehlerhaften Bilanzierung gekommen ist, bereits ein Steuerbescheid vor, der aus verfahrensrechtlichen Gru\u0308nden nicht mehr gea\u0308ndert werden kann, so ist nach dem Grundsatz des formellen Bilanzenzusammenhangs (vgl. BFH-Urteil vom 16. Mai 1990 X R 72/87, BFHE 161, 451, BStBl II 1990, 1044, unter 2.b der Gru\u0308nde) der unrichtige Bilanzansatz grundsa\u0308tzlich in der ersten Schlussbilanz richtigzustellen, in der dies unter Beachtung der fu\u0308r den Eintritt der Bestandskraft und der Verja\u0308hrung ma\u00dfgeblichen Vorschriften mo\u0308glich ist (BFH-Urteil vom 10. Dezember 1992 IV R 118/90, BFHE 170, 336, BStBl II 1994, 381, unter II.a der Gru\u0308nde).14Bei Land- und Forstwirten, die --wie im Streitfall-- ihren Gewinn gema\u0308\u00df \u00a7 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG abweichend vom Kalenderjahr ermitteln, ist nach der Rechtslage vor dem JStG 2007 ein fehlerhafter Bilanzansatz selbst dann in der ersten noch offenen Bilanz richtigzustellen, wenn dadurch die auf den vorausgegangenen, aber bestandskra\u0308ftig abgeschlossenen Veranlagungszeitraum entfallende Gewinnerho\u0308hung nicht mehr beru\u0308cksichtigt werden kann. Auch der Grundsatz der richtigen Erfassung des Totalgewinns fu\u0308hrt nicht dazu, dass die Berichtigung erst in der Bilanz vorgenommen werden darf, fu\u0308r die die Veranlagungen der beiden in Betracht kommenden Veranlagungszeitra\u0308ume noch offen sind (BFH-Urteil vom 12. November 1992 IV R 59/91, BFHE 170, 217, BStBl II 1993, 392, unter 3.b der Gru\u0308nde; BFH-Beschluss in BFH/NV 2001, 308).15Ma\u00dfgebender Zeitpunkt fu\u0308r die Entscheidung, ob eine Berichtigung an der Fehlerquelle oder in einem spa\u0308teren Jahr durchgefu\u0308hrt werden muss, ist die Einspruchsentscheidung, weil das FA darin abschlie\u00dfend u\u0308ber die Frage der Bilanzberichtigung befindet (BFH-Urteil vom 8. Dezember 1988 IV R 33/87, BFHE 155, 532, BStBl II 1989, 407, unter 4. der Gru\u0308nde; Leinga\u0308rtner/ Kanzler, Besteuerung der Landwirte, Kap. 29, Rz 79). Soweit das FG dagegen den Zeitpunkt der --im gleichen Jahr durchgefu\u0308hrten-- mu\u0308ndlichen Verhandlung zugrunde gelegt hat, trifft dies nicht zu, bleibt aber ohne Auswirkung auf das Ergebnis.16b) Nach diesen Grundsa\u0308tzen durfte das FA mit der Einspruchsentscheidung vom 17. April 2009 eine Bilanzberichtigung nicht erst auf den 30. Juni 2004 zulassen.17Die Bilanzen waren fehlerhaft, soweit der Kla\u0308ger die Pferde nach der Gruppenbewertung mit (niedrigeren) Durchschnittssa\u0308tzen ansetzte und nicht mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Das ist zwischen den Beteiligten unstreitig.18Bei Erlass der Einspruchsentscheidung am 17. April 2009 bestand die fru\u0308heste Berichtigungsmo\u0308glichkeit auf den 30. Juni 2003, da zu diesem Zeitpunkt der Einkommensteuerbescheid 2002 bestandskra\u0308ftig war, fu\u0308r den Einkommensteuerbescheid 2003 die Festsetzungsfrist dagegen noch nicht abgelaufen war: Die Festsetzungsfrist fu\u0308r die Einkommensteuer 2002 begann, da die Steuererkla\u0308rung am 17. Juni 2004 abgegeben worden ist, mit Ablauf des Jahres 2004 (\u00a7 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung --AO--). Sie endete nach vier Jahren (\u00a7 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO) mit Ablauf des Jahres 2008 und war somit bei Erlass der Einspruchsentscheidung am 17. April 2009 bereits abgelaufen. Die Festsetzungsfrist fu\u0308r die Einkommensteuer 2003 begann bei Abgabe der Steuererkla\u0308rung am 24. Mai 2005 mit Ablauf des Jahres 2005 und endete damit erst mit Ablauf des Jahres 2009.192. Die Zula\u0308ssigkeit der Bilanzberichtigung auf den 30. Juni 2004 ergibt sich nicht aus der durch das JStG 2007 geschaffenen Rechtslage.20a) Durch Art. 1 Nr. 3 Buchst. a JStG 2007 ist \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG um einen Halbsatz erga\u0308nzt worden, nach dem eine A\u0308nderung nicht zula\u0308ssig ist, wenn die Vermo\u0308gensu\u0308bersicht (Bilanz) einer Steuerfestsetzung zugrunde liegt, die nicht mehr aufgehoben oder gea\u0308ndert werden kann. Die Bilanzberichtigung ist --positiv ausgedru\u0308ckt-- nunmehr davon abha\u0308ngig, dass alle Steuerfestsetzungen, auf die sich die Bilanzberichtigung auswirken wu\u0308rde, verfahrensrechtlich noch a\u0308nderbar sind.21Die Erga\u0308nzung betrifft auch Land- und Forstwirte mit abweichendem Wirtschaftsjahr, bei denen der Gewinn auf zwei Veranlagungszeitra\u0308ume verteilt wird (vgl. \u00a7 4a Abs. 2 Nr. 1 EStG). Bei ihnen fu\u0308hrte die Rechtsprechung, dass lediglich eine auf der Bilanz beruhende Steuerfestsetzung a\u0308nderbar sein muss (vgl. BFH-Urteil in BFHE 170, 217, BStBl II 1993, 392; BFH-Beschluss in BFH/NV 2001, 308), zu Besteuerungslu\u0308cken, da ein durch die Bilanzberichtigung entstandener ho\u0308herer Gewinnanteil wegen der fehlenden A\u0308nderungsmo\u0308glichkeit zur Ha\u0308lfte nicht mehr besteuert werden konnte (BTDrucks 16/3368, S. 16).22b) Zu Unrecht meint das FA jedoch, dass die Neuregelung im Streitfall anwendbar sei.23\u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG i.d.F. des JStG 2007 ist nach Art. 20 Abs. 6 JStG 2007 am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Das EStG entha\u0308lt jedoch erga\u0308nzend in \u00a7 52 und \u00a7 52a Anwendungsvorschriften, die abweichend vom Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmen, fu\u0308r welche Veranlagungszeitra\u0308ume eine Gesetzesa\u0308nderung zugrunde zu legen ist (vgl. Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl., Rz 525, 547). Nach der Grundregel in \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Jahr 2007 geltenden Fassung (also einschlie\u00dflich der A\u0308nderungen durch das JStG 2007) war diese Fassung des Gesetzes, soweit in den folgenden Absa\u0308tzen nichts anderes bestimmt ist, erstmals fu\u0308r den Veranlagungszeitraum 2007 anzuwenden, wobei die Jahreszahl \"2007\" bereits durch Art. 1 Nr. 20 Buchst. a des Steuera\u0308nderungsgesetzes 2007 vom 19. Juli 2006 (BGBl I 2006, 1652) gea\u0308ndert worden war.24Wie der Wortlaut \"fu\u0308r den Veranlagungszeitraum\" zeigt, liegt \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG eine veranlagungszeitraumbezogene Betrachtungsweise zugrunde. Da Bilanzen der Gewinnermittlung und damit der Einkommensteuerfestsetzung in einem bestimmten Veranlagungszeitraum zugrunde liegen, ist die Anwendung des \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG auf Bilanzberichtigungen ohne Weiteres mo\u0308glich. Die Neuregelung ist daher nach \u00a7 52 Abs. 1 Satz 1 EStG in der im Jahr 2007 geltenden Fassung auf die Berichtigung von Bilanzen anzuwenden, auf denen die Einkommensteuerfestsetzungen in den Veranlagungszeitra\u0308umen ab 2007 beruhen. Auf den Zeitpunkt der Vornahme der Bilanzberichtigung kommt es dagegen nicht an (entgegen dem vom FA vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7. Mai 2007 IV B 2-S 2141/0, nicht vero\u0308ffentlicht; Verfu\u0308gung der Oberfinanzdirektion --OFD-- Hannover vom 4. Juni 2007 S 2141-17-StO221/StO222, Deutsches Steuerrecht 2007, 1208; Kurzinformation Einkommensteuer Nr. 15/2007 der OFD Mu\u0308nster vom 6. Juni 2007, Betriebs-Berater 2007, 1615). Der Gesetzgeber hat --im Gegensatz zum ebenfalls veranlagungszeitraumbezogenen \u00a7 52 Abs. 9 EStG fu\u0308r die Bilanza\u0308nderung nach \u00a7 4 Abs. 2 Satz 2 EStG-- keine Sonderregel in den nachfolgenden Absa\u0308tzen des \u00a7 52 EStG oder in \u00a7 52a EStG getroffen, nach der der Zeitpunkt der Durchfu\u0308hrung der Bilanzberichtigung ma\u00dfgebend sein soll (etwa: \"\u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 EStG in der Fassung des JStG 2007 ist erstmals auf Bilanza\u0308nderungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2006 vorgenommen werden.\").25Vorliegend ist die Anwendung der Neuregelung auf die A\u0308nderungen von Bilanzen streitig, die den Einkommensteuerveranlagungen vor 2007 zugrunde liegen. Wie das FG zutreffend entschieden hat, ist sie daher im Streitfall nicht anwendbar."}
{"_id": "LFuMk9TsuZ", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 22.04.2002 wird zuru\u0308ckgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.1Tatbestand:2Umstritten ist, ob der klagende Arbeitgeber wegen eines aufgrund des Mutterschutzgesetzes fu\u0308r die Beigeladene zu 1) ausgesprochenen Bescha\u0308ftigungsverbots Anspruch auf Erstattung geleisteter Beitragsanteile zu einer berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung (Beigeladene zu 2) hat.3Die bei dem Kla\u0308ger als Zahna\u0308rztin bescha\u0308ftigte Beigeladene zu 1) war von der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung aufgrund ihrer Zugeho\u0308rigkeit zu der berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung der Beigeladenen zu 2) befreit. Vom 01.06. bis 14.11.1999 sowie ab dem 22.02.2000 unterlag die Beigeladene zu 1) einem Bescha\u0308ftigungsverbot aufgrund des Mutterschutzgesetzes.4Am 09.08.1999 beantragte der Kla\u0308ger die Erstattung seiner Aufwendungen aufgrund der Mutterschaft der Beigeladenen zu 1). Durch Bescheid vom 10.08.1999 - der eine Rechtsmittelbelehrung nicht enthielt - erstattete die Beklagte neben dem Bruttoentgelt die Arbeitgeberanteile zur Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung; eine Erstattung gesetzlicher Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung verweigert sie, weil diese nicht gezahlt worden seien. Eine entsprechende Erstattung erfolgte fu\u0308r den Zeitraum vom 22.02. bis 29.02.2000 durch den ebenfalls keine Rechtsmittelbelehrung enthaltenden Bescheid vom 29.02.2000. Am 20.09.2000 legte der Kla\u0308ger Widerspruch ein: Er zahle einen monatlichen Arbeitgeberanteil zur Beigeladenen zu 2) in Ho\u0308he von 772,-DM. Auch dieser Betrag mu\u0308sse ihm erstattet werden. Die Beklagte wies den Widerspruch durch den Widerspruchsbescheid vom 24.10.2000 zuru\u0308ck, mit dem sie an ihrer Auffassung festhielt, dass geleistete Beitra\u0308ge zur berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung nicht erstattet werden ko\u0308nnten.5Der Kla\u0308ger hat am 09.11.2000 Klage vor dem Sozialgericht Duisburg erhoben.6Er hat die Ansicht vertreten, dass auch die von ihm zur Beigeladenen zu 2) geleisteten Beitra\u0308ge in gleicher Weise der Erstattungspflicht unterliegen mu\u0308ssten wie die in \u00a7 10 des Lohnfortzahlungsgesetzes (LFZG) ausdru\u0308cklich genannten Beitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Es sei nicht gerechtfertigt, insoweit zwischen Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Rentenversicherung und zu einer berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung zu differenzieren. Dies versto\u00dfe gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit sowie das europarechtliche Diskriminierungsverbot weiblicher Arbeitnehmer.7Der Kla\u0308ger hat beantragt,8die Bescheide der Beklagten vom 10.08.1999 bzw. 29.09.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.10.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm fu\u0308r die Dauer des Bescha\u0308ftigungsverbots seiner Angestellten Frau Z ... auch die Arbeitgeberanteile zur bestehenden berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung zu erstatten.9Die Beklagte hat beantragt,10die Klage abzuweisen.11Sie hat entgegnet, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des \u00a7 10 LFZG ausschlie\u00dflich Beitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung zu erstatten seien; einen Versto\u00df gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit sowie das europarechtliche Diskriminierungsverbot weiblicher Arbeitnehmer ko\u0308nne sie micht erkennen.12Durch Urteil ohne mu\u0308ndliche Verhandlung vom 22.04.2002 hat das Sozialgericht Duisburg die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begru\u0308ndung wird auf die Entscheidungsgru\u0308nde Bezug genommen.13Gegen das ihm am 25.04.2002 zugestellte Urteil hat der Kla\u0308ger am 16.05.2002 Berufung eingelegt.14Zur Begru\u0308ndung macht er geltend: Der Wortlaut des \u00a7 10 Abs. 1 Nr. 4 LFZG schlie\u00dfe es nicht aus, hierunter auch berufssta\u0308ndische Versorgungswerke zu fassen. Der Begriff der gesetzlichen Rentenversicherung mu\u0308sse nur gegenu\u0308ber privaten Altersabsicherungen abgegrenzt werden. Ein Versto\u00df gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit liege deshalb vor, weil die von ihm gezahlten Umlagen fu\u0308r die bei ihm bescha\u0308ftigte Beigeladene zu 1) nicht den gleichen Erfolgswert ha\u0308tten wie etwa die fu\u0308r angestellte Zahnarzthelferinnen. Er werde als Arbeitgeber infolge der Ungleichbehandlung zuku\u0308nftig keine Zahna\u0308rztin mehr einstellen, so dass eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer vorliege.15Im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung am 26.06.2003 haben sich der Kla\u0308ger und die Beklagte darauf geeinigt, dass die Beklagte hinsichtlich der u\u0308brigen Zeitra\u0308ume des Bescha\u0308ftigungsverbots mit Ausnahme der Zeit, in der Mutterschaftsgeld gezahlt worden ist, Bescheide erteilen wird, die die Rechtsauffassung entsprechend dem rechtskra\u0308ftigen Ausgang des vorliegenden Verfahrens zugrunde legen.16Der Kla\u0308ger beantragt,17das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 22.04.2002 zu a\u0308ndern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29.02.2000 zu verurteilen, die in dem Zeitraum vom 22.02. bis 29.02.2000 fu\u0308r die18Beigeladene zu 1) an die Beigeladene zu 2) entrichteten Beitra\u0308ge zu erstatten.19Die Beklagte beantragt,20die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.21Sie ha\u0308lt das erstinstanzliche Urteil fu\u0308r zutreffend.22Die Beigeladenen zu 1) und 2), die im Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung am 26.06.2003 nicht erschienen sind, haben keine Antra\u0308ge gestellt.23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den u\u0308brigen Inhalt der Streitakten sowie der Verwaltungsakten der Beklagten, der Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung gewesen ist.24Entscheidungsgru\u0308nde:25Der Senat konnte die Streitsache auch in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) sowie eines Vertreters der Beigeladenen zu 2) verhandeln und entscheiden, denn (auch) diese Beteiligten sind in der Terminsmitteilung, die am 05.05.2003 an sie abgesandt worden ist, ausdru\u0308cklich auf diese Mo\u0308glichkeit hingewiesen worden.26Die zula\u0308ssige Berufung des Kla\u0308gers ist nicht begru\u0308ndet. Der Bescheid der Beklagten vom 29.02.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.10.2000 ist rechtma\u0308\u00dfig, denn dem Kla\u0308ger steht ein Anspruch auf Erstattung der von ihm wa\u0308hrend des Zeitraums vom 22.02.2000 bis 29.02.2000 fu\u0308r die Beigeladene zu 1) an die Beigeladene zu 2) entrichteten Beitra\u0308ge nicht zu.27Gema\u0308\u00df \u00a7 10 Abs. 1 Satz 1 Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG) erstatten die Ortskrankenkassen, die Innungskrankenkassen, die Bundesknappschaft und die See- Krankenkasse den Arbeitgebern, die in der Regel ausschlie\u00dflich der zu ihrer Berufsausbildung Bescha\u0308ftigten nicht mehr als 20 Arbeitnehmer bescha\u0308ftigen, 80 v.H.281. des fu\u0308r den in \u00a7 3 und den in \u00a7 9 Abs. 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes bezeichneten Zeitraum an Arbeiter und Auszubildende fortgezahlten Arbeitsentgelts, 2. des vom Arbeitgeber nach \u00a7 14 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes gezahlten Zuschusses zum Mutterschaftsgeld, 3. des vom Arbeitgeber nach \u00a7 11 des Mutterschutzgesetzes bei Bescha\u0308ftigungsverboten gezahlten Arbeitsentgelts, 4. der auf die Arbeitsentgelte und Vergu\u0308tungen nach den Nrn. 1 und 3 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beitra\u0308ge zur Bundesanstalt fu\u0308r Arbeit und Arbeitgeberanteile an Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung; in den Fa\u0308llen der Nrn. 2 und 3 und der Nr. 4 in Verbindung mit Nr. 3 werden die Aufwendungen der Arbeitgeber abweichend vom 1. Halbsatz voll erstattet.29Ein Anspruch des Kla\u0308gers auf Erstattung von an die Beigeladene zu 2) gezahlten Beitra\u0308gen ergibt sich aus dieser Vorschrift nicht. Ein von ihm als Arbeitgeber zu tragender Anteil an Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Rentenversicherung ist nicht entrichtet worden; die an die Beigeladene zu 2) gezahlten Beitra\u0308ge sind Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Rentenversicherung nicht gleichzustellen.30Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift ist nur der auf das Arbeitsentgelt entfallende Arbeitgeberanteil an Beitra\u0308gen zur gesetzlichen Rentenversicherung erstattungsfa\u0308hig. Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers ist der Begriff der gesetzlichen Rentenversicherung nicht in dem Sinne zu verstehen, dass lediglich in Abgrenzung zu privaten Vorsorgeeinrichtungen alle anderen o\u0308ffentlich-rechtlich organisierten Einrichtungen, insbesondere berufssta\u0308ndische Versorgungseinrichtungen, hierunter zu fassen wa\u0308ren. Der Begriff der gesetzlichen Rentenversicherung ist eindeutig. Er wird vom Gesetzgeber durchga\u0308ngig in dem Sinne gebraucht, dass hierunter nur das den Regelungen des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) unterfallende Alterssicherungssystem zu verstehen ist. So bestimmt etwa \u00a7 23 Abs. 1 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB I), dass nach dem Recht der gestzlichen Rentenversicherung die dort im einzelnen aufgefu\u0308hrten Leistungen in Anspruch genommen werden ko\u0308nnen. In Absatz 2 dieser Vorschrift werden die Tra\u0308ger der gesetzlichen Rentenversicherung aufgefu\u0308hrt - zu denen die Beigeladene zu 2) nicht za\u0308hlt. Gerade auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber hier etwa zwischen der gesetzlichen Rentenversicherung und der Alterssicherung der Landwirte differenziert, spricht dafu\u0308r, dass der Gesetzgeber mit der Wahl des Begriffs Beitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung in \u00a7 10 Abs. 1 LFZG bewusst Beitra\u0308ge an andere Tra\u0308ger als die der gesetzlichen Rentenversicherung ausgrenzen wollte. Schlie\u00dflich regelt das SGB VI das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung - dem die Beigeladene zu 1) gerade aufgrund der Befreiung gema\u0308\u00df \u00a7 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI nicht mehr unterfa\u0308llt. Vor diesem Hintergrund ist eine u\u0308ber den Wortlaut des Gesetzes hinausgehende Auslegung des Begriffs der gesetzlichen Rentenversicherung nicht in Betracht zu ziehen.31Nach Auffassung des Senats versto\u0308\u00dft es weder gegen Verfassungsrecht noch gegen Grundsa\u0308tze des europa\u0308ischen Rechts, dass der Gesetzgeber in \u00a7 10 Abs. 1 LFZG die Erstattungspflicht auf Beitra\u0308ge zur gesetzlichen Rentenversicherung beschra\u0308nkt und Beitra\u0308ge zur berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung wie der Beigeladenen zu 2) nicht aufgefu\u0308hrt hat. Ein Versto\u00df gegen Artikel 3 des Grundgesetzes ist nicht ersichtlich ... Diese Norm gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Das Grundrecht ist aber dann verletzt, wenn der Gesetzgeber eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen ko\u0308nnten (vgl. Bundesverfassungsgericht, Amtliche Entscheidungssammlung, Bd. 104, Seite 126, sta\u0308ndige Rechtsprechung). Die Beigeladene zu 1) ist wegen der gema\u0308\u00df \u00a7 6 SGB VI erfolgten Befreiung von der Versicherungspflicht nicht mehr dem System der gesetzlichen Rentenversicherung zuzurechnen. Bereits hierin ist der sachliche Grund zu sehen, der den Gesetzgeber zur Differenzierung berechtigt. Zwar normiert \u00a7 172 Absatz 2 SGB VI fu\u0308r den Arbeitgeber die Pflicht, die Ha\u0308lfte des Beitrags zur berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung zu tragen. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber zwingend auch eine Erstattung der Beitra\u0308ge ha\u0308tte vorsehen mu\u0308ssen. Die Unterschiedlichkeit der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und der berufsta\u0308ndischen Versorgungseinrichtungen andererseits stellen den sachlichen Grund dar, der den Gesetzgeber berechtigt, den Beitrag zur berufssta\u0308ndischen Versorgungseinrichtung von der Erstattungspflicht auszunehmen.So trifft die Beigeladene zu 1) - entgegen der Regelung der \u00a7\u00a7 173, 174 Absatz 1 SGB VI - nach der Satzung der Beigeladenen zu 2) die Pflicht zur Beitragszahlung (vergl. insoweit Scholz in: Kasseler Kommentar, SGB VI \u00a7 172 Rdnr.16).32Auch ein Versto\u00df gegen europarechtliche Normen, insbesondere das Diskriminierungsverbot fu\u0308r Frauen liegt nicht vor. Zuna\u0308chst kann sich der Kla\u0308ger als Arbeitgeber auf dieses Verbot u\u0308berhaupt nicht berufen, da er nicht zu dem geschu\u0308tzten Personenkreis za\u0308hlt. Ferner ist ein solcher Versto\u00df auch bereits deshalb nicht anzunehmen, weil die Beigeladene zu 1) durch die hier in Frage stehende Regelung jedenfalls nicht benachteiligt wird. Daru\u0308ber hinaus ist es fernliegend, in den mo\u0308glicherweise eintretenden mittelbaren Auswirkungen aufgrund des Verhaltens der Arbeitgeber einen Versto\u00df gegen das Diskriminierungsverbot zu erblicken, da es sich insoweit nur um einen blo\u00dfen Rechtsreflex handelt.33Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG.34Der Senat hat dem Rechtsstreit grundsa\u0308tzliche Bedeutung beigemessen und die Revision zugelassen."}
{"_id": "JnOng0wVJY", "title": "", "text": "Tatbestand1Streitig ist, ob von der Landwirtschaftskammer Hannover gezahlte Zuschu\u0308sse fu\u0308r Kosten der Verwaltung und Beratung sowie forstfachliche Betreuung umsatzsteuerbare und steuerpflichtige Leistungsentgelte in der Form von Entgelten von dritter Seite darstellen.2Die Kla\u0308gerin erha\u0308lt als anerkannte Forstbetriebsgemeinschaft fu\u0308r den Kreis A entsprechend der Richtlinie fu\u0308r die Fo\u0308rderung forstwirtschaftlicher Ma\u00dfnahmen im Lande Niedersachsen Zuschu\u0308sse und Beihilfen fu\u0308r die Verwaltung und Beratungsta\u0308tigkeit sowie fu\u0308r die forstfachliche Betreuung des Waldbestandes ihrer Mitglieder. Die in diesem Zusammenhang erhaltenen Zuwendungen betrugen im Streitjahr insgesamt 423.196,00 DM (brutto) und gliederten sich im Einzelnen wie folgt (alle Betra\u0308ge in DM):3Zuschu\u0308sse fu\u0308r Verwaltung und Beratung20.170,00Nachzahlung fu\u0308r Vorjahr25.003,00Zuschu\u0308sse fu\u0308r forstfachliche Betreuung318.530,00Zuschu\u0308sse fu\u0308r Verwaltung und Beratung59.493,004an die W GmbH (im Rahmen eines Organschaftsverha\u0308ltnisses)5Die Kla\u0308gerin behandelte die Zuwendungen als echte, nicht steuerbare Zuschu\u0308sse. Der Beklagte hingegen beurteilte die Zahlungen anla\u0308sslich einer fu\u0308r das Streitjahr durchgefu\u0308hrten Au\u00dfenpru\u0308fung als steuerpflichtiges Entgelt von dritter Seite und setzte die Umsatzsteuer fu\u0308r 2000 entsprechend erho\u0308ht fest. Grundlage fu\u0308r diese Auffassung bildete eine Anweisung in der Umsatzsteuerkartei (S 7100, Karte 43 zu \u00a7 1 Abs. Nr. 1 Umsatzsteuergesetz \u2013UStG-) sowie ein Urteil des 5. Senats des Niedersa\u0308chsischen Finanzgerichts vom 11. November 1999 (Az.: 5 K 156/96).6Das hiergegen gerichtete Einspruchsverfahren hatte insofern Erfolg, als der Beklagte nunmehr lediglich die ab dem 1. Juni 2000 erhaltenen Zuwendungen in Ho\u0308he von insgesamt 200.240 DM (netto) der Umsatzsteuer unterwarf. Hiermit setzte er eine inzwischen gea\u0308nderte Anweisung des Niedersa\u0308chsischen Finanzministeriums vom Juli 2003 um (vgl. Umsatzsteuerkartei S 7100 Karte 43 zu \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG in der Fassung vom 23. Juli 2003) aufgrund derer Zuwendungen nach der Fo\u0308rderrichtlinie 1 vom 5. Mai 1999 fu\u0308r die Zeitra\u0308ume vor dem 1. Juni 2000 aus Vertrauensschutzgru\u0308nden wie nichtsteuerbare Zuwendungen zu behandeln seien. Werde ein Jahresbetrag gezahlt, seien die Betra\u0308ge zu zwo\u0308lfteln.7Mit ihrer Klage macht die Kla\u0308gerin nunmehr geltend, dass auch die ab dem 1. Juni 2000 gezahlten Zuwendungen der Landwirtschaftskammer Hannover nicht der Umsatzteuer unterla\u0308gen, da es sich hierbei um nicht steuerbare Zuschu\u0308sse und nicht um Entgelt von dritter Seite handele. Den Zuschu\u0308ssen fehle es an einer konkreten Gegenleistung. So formuliere die Richtlinie fu\u0308r die Fo\u0308rderung forstwirtschaftlicher Ma\u00dfnahmen im Land Niedersachsen \u2013 Fo\u0308rderrichtlinie - vom 15. August 1988 den Zuwendungszweck in Tz. 1.1. wie folgt: \u201e Ziel der Fo\u0308rderung ist es, die Forstwirtschaft in den Stand zu setzen, den Wald unter wirtschaftlich angemessenen Bedingungen zu nutzen, zu erhalten oder zu mehren, um damit die Nutz-, Schutz- und Erholungsfunktion des Waldes nachhaltig zu sichern. Nachteile geringerer Fla\u0308chengro\u0308\u00dfe, ungu\u0308nstiger Fla\u0308chengestalt, der Besitzzersplitterung, der Gemengelage, des unzureichenden Waldaufschlusses und anderer Strukturma\u0308ngel sollen durch die Fo\u0308rderung u\u0308berwunden werden.\u201c Im Streitfall fehle es folglich an einer nach \u00a7 10 Abs. 1 Satz 3 UStG erforderlichen Verknu\u0308pfung von Ausgangsleistung und Leistung eines Dritten fu\u0308r diese Leistung. Vielmehr handele es sich um echte Zuschu\u0308sse im Sinne des Abschnitts 150 Abs. 7 der Umsatzsteuerrichtlinien (UStR).8Im Einzelnen sei festzustellen, dass die erhaltenen Zuschu\u0308sse fu\u0308r Verwaltung und Beratung nicht an bestimmte Ausgangsleistungen der Genossenschaft gegenu\u0308ber ihren Mitgliedern gekoppelt seien. Die Gelder verfolgten den Zweck, die Kla\u0308gerin in den Stand zu versetzen, leistungsbereit gegenu\u0308ber ihren Mitgliedern zu sein.9Auch den Zuschu\u0308ssen fu\u0308r forstfachliche Betreuung stu\u0308nden keine konkreten Gegenleistungen gegenu\u0308ber. Der Fo\u0308rderumfang ergebe sich aus Tz 7.4.1. der Fo\u0308rderrichtlinie vom 15. August 1988. Hiernach ermittele sich die Bemessungsgrundlage fu\u0308r die Zuschu\u0308sse nach den im Besitz der Mitglieder befindlichen Holzbodenfla\u0308chen, deren Besta\u0308nde im Jahr der Fo\u0308rderung nicht a\u0308lter als 40 Jahre seien. Der Zuschuss habe im Streitjahr 7 DM pro ha betragen. Bereits hieraus sei ersichtlich, dass der Zahlung keine bestimmte Leistung gegenu\u0308ber den Mitgliedern zugrunde liege. Die Zuschu\u0308sse sollten vielmehr die Institution der Forstwirtschaftlichen Zusammenschlu\u0308sse in den Stand versetzen, leistungsbereit zu sein fu\u0308r die Aufgaben, die diese nach den Fo\u0308rderlichtlinien zu erbringen ha\u0308tten, um die Rahmenbedingungen fu\u0308r die Forstwirtschaft in Niedersachsen im Allgemeinen zu verbessern.10Diese Auslegung stu\u0308nde auch im Einklang mit der europarechtlichen Vorschrift des Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchstabe a der 6. EG-Richtlinie. Subventionen in diesem Sinne la\u0308gen hiernach ebenfalls nur dann vor, wenn diese gerade fu\u0308r die Leistung eines bestimmten Gegenstandes oder die Erbringung von bestimmten Dienstleistungen gezahlt wu\u0308rden. Diese auch vom EG-Recht geforderte enge Verknu\u0308pfung von erbrachter Dienstleistung an einen Dritten und dem als Gegenleistung empfangenen Entgelt sei im Streitfall nicht gegeben.11Vorsorglich weist die Kla\u0308gerin zudem daraufhin, dass die Einordnung der erhaltenen Zahlungen als nichtsteuerbare Zuschu\u0308sse nicht die Ku\u0308rzung der geltend gemachten Vorsteuerabzugsbetra\u0308ge bedinge. Im Gegensatz zu Aufwendungen im Vereinsbereich, der die gesellschaftsrechtlichen Belange der Mitglieder umfasse und durch nichtsteuerbare Mitgliedsbetra\u0308ge finanziert werde, folglich einen Vorsteuerabzug ausschlie\u00dfe, fielen die hier im Streit stehenden Zuschu\u0308sse der Landwirtschaftskammer in den unternehmerischen Bereich der Kla\u0308gerin. Sie seien lediglich mangels Zahlung eines Entgelts fu\u0308r konkrete Gegenleistungen nicht steuerbar, lie\u00dfen aber den Vorsteuerabzug unberu\u0308hrt.12Die Kla\u0308gerin beantragt, die Umsatzsteuer 2000 um 32.038,51 DM vermindert festzusetzen.13Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.14Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass es sich bei den Zuwendungen um steuerbares Entgelt handelt. So seien die Tatbestandsvoraussetzungen, die der Bundesfinanzhof (BFH) in seinem Urteil vom 9. Oktober 2003 ( V R 51/02, BStBl II 2004, 322) zum Entgelt im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 Satz 3 UStG aufgestellt habe, erfu\u0308llt. Die Kla\u0308gerin habe im Voraus die streitigen Fo\u0308rdermittel beantragt und bewilligt bekommen, somit einen Anspruch auf Auszahlung der Gelder erlangt. Die Zuwendungen seien in diesem Zusammenhang auch fu\u0308r bestimmte Ma\u00dfnahmen beantragt worden, so dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Zuschu\u0308ssen und der Erbringung einer bestimmten Leistung bestu\u0308nde. Ferner ka\u0308me der Zuschuss auch \u2013 wie vom BFH gefordert \u2013 dem Abnehmer des Gegenstandes oder der sonstigen Leistung zugute. Denn die Zuschu\u0308sse seien fu\u0308r Kosten der Verwaltung und Beratung gewa\u0308hrt worden und ha\u0308tten damit einen konkreten Bezug zu den Mitgliedern der Kla\u0308gerin. Das Ausgefu\u0308hrte sei auch auf die Zuschu\u0308sse fu\u0308r forstfachliche Betreuung u\u0308bertragbar, da eine Unmittelbarkeit in der Zuschussgewa\u0308hrung auch durch eine pauschale \u201eZur Verfu\u0308gungstellung von Geldern\u201c gewahrt sei.15Erga\u0308nzend verweist der Beklagte auf die Anweisung in der Umsatzsteuer-Kartei zu \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG S 7100 Karte 43 sowie auf die Entscheidung des 5. Senat des Niedersa\u0308chsischen Finanzgerichts vom 11. November 1999. Hierin habe der Senat die Zuwendungen rechtskra\u0308ftig als Zuschu\u0308sse von dritter Seite beurteilt. Diese Auffassung werde auch von dem Beklagten vertreten.16Schlie\u00dflich weist der Beklagte daraufhin, dass bei einer Einordnung der erhaltenen Zuwendungen als nicht steuerbare Zuschu\u0308sse die Vorsteuern anteilig zu ku\u0308rzen seien.17Dem Gericht haben die bei dem Beklagten fu\u0308r die Kla\u0308gerin  gefu\u0308hrten Steuerakten sowie die Arbeitsakte des Betriebspru\u0308fers  vorgelegen.Entscheidungsgru\u0308nde18Die Klage ist begru\u0308ndet. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt die Kla\u0308gerin in ihren Rechten, soweit Umsatzsteuern u\u0308ber den sich aus der Urteilsformel ergebenen Betrag hinaus festgesetzt wurden. Die Umsatzsteuer war deshalb wie geschehen herabzusetzen (vgl. \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Finanzgerichtsordnung \u2013 FGO -).19Die von der Landwirtschaftskammer Hannover im Streitjahr gezahlten o\u0308ffentlichen Zuwendungen fu\u0308r Ausgaben der Verwaltung und Beratung sowie fu\u0308r die forstfachliche Betreuung sind nicht (umsatz-)steuerbar. Ein Leistungsaustausch zwischen der Landwirtschaftskammer Hannover und der Kla\u0308gerin hat mangels Vorliegen einer durch die Kla\u0308gerin erbrachten konkreten Gegenleistung nicht stattgefunden. Die Zuschu\u0308sse wurden nicht als Entgelt von dritter Seite im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 Satz 3 UStG gezahlt.20Der Umsatzsteuer unterliegen gema\u0308\u00df \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG die im Rahmen des Unternehmens im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen und sonstigen Leistungen eines Unternehmers. Sonstige Leistungen sind dabei alle Leistungen, die keine Lieferung sind (\u00a7 3 Abs. 9 Satz 1 UStG). Im Rahmen ihrer satzungsma\u0308\u00dfigen Bestimmung erbringt die Kla\u0308gerin diverse sonstige Leistungen u.a. in Form der Durchfu\u0308hrung des Holzeinschlags, der Vermittlung von Forstpflanzen und des Absatzes von Holz.211. Die Leistungen werden nicht gegenu\u0308ber der Landwirtschaftskammer Hannover erbracht. Ein direkter Leistungsaustausch zwischen Zuwendungsempfa\u0308nger und Zuwendungsgeber ist nicht feststellbar. Der Gescha\u0308ftsbetrieb der Kla\u0308gerin erfasst lediglich eigene Mitglieder (\u00a7 2 Abs. 3 der Satzung). Zur Erbringung der Leistungen bedient sich die Kla\u0308gerin teilweise der F GmbH, eines Zusammenschlusses diverser Forstgemeinschaften und \u2013verba\u0308nden der Region, deren Gesellschafterin die Kla\u0308gerin ist. Allgemeine Aufwendungen werden durch Mitgliedsbetra\u0308ge gedeckt. Die Abrechnung individueller Leistungen gegenu\u0308ber einzelnen Mitgliedern erfolgt auf der Grundlage von Gebu\u0308hrenordnungen. Fu\u0308r die Vornahme eines Holzaufma\u00dfes lagen die Gebu\u0308hren je nach Art des Holzes im Streitjahr zwischen 1,50 DM und 3,- DM je Fest- bzw. Raummeter. Fu\u0308r die Vermittlung von Holzverkaufen wurde eine Provision von 5 % vom Holzgeld erhoben.22Aufgrund der von der Landwirtschaftskammer bewilligten Zuschu\u0308sse wird kein eigenes Leistungsverha\u0308ltnis zwischen der zuwendenden Kammer und der Kla\u0308gerin als Zuwendungsempfa\u0308ngerin begru\u0308ndet. Die gezahlten Zuschu\u0308sse fu\u0308r Kosten der Verwaltung und Beratung sowie fu\u0308r forstfachliche Betreuung erfolgten entsprechend der Richtlinie fu\u0308r die Fo\u0308rderung forstwirtschaftlicher Ma\u00dfnahmen im Land Niedersachsen in der fu\u0308r das Streitjahr gu\u0308ltigen Fassung vom 5. Mai 1999 (Fo\u0308rderrichtlinie) unter dem Gesichtspunkt, die angemessenen Ausgaben fu\u0308r die Verwaltung und fu\u0308r die Beratung der Mitglieder (Tz 2.2.1.2) bzw. die angemessene forstfachliche Betreuung des angeho\u0308rigen und von den Landwirtschaftskammern betreuten mittleren und kleinen Waldbesitzes in Niedersachsen (Tz. 3.2.1.) zu fo\u0308rdern. Die Kla\u0308gerin u\u0308bernimmt damit keine Aufgaben, die andernfalls der zuwendenden Kammer obliegen wu\u0308rden. Lediglich der Kreis der Empfa\u0308nger der durch die Kla\u0308gerin erbrachten Leistungen sowie die Berechnungsgrundlage fu\u0308r die Bemessung der Zuschu\u0308sse wird durch die Formulierung \u201eund von der Landwirtschaftskammer betreuten ...Waldbesitzes\u201c na\u0308her konkretisiert. Empfa\u0308nger der von der Kla\u0308gerin erbrachten Leistungen verbleiben weiterhin die Mitglieder derselben.232. Die der Kla\u0308gerin aufgrund der Fo\u0308rderrichtlinie gewa\u0308hrten Fo\u0308rdermittel fu\u0308r Aufwendungen der Verwaltung und Beratung sowie forstfachliche Betreuung sind auch nicht als (zusa\u0308tzliches) Entgelt von dritter Seite fu\u0308r Leistungen der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber ihren Mitgliedern zu beurteilen.24Nach \u00a7 10 Abs. 1 Sa\u0308tze 2 und 3 UStG ist Entgelt alles, was der Empfa\u0308nger einer Lieferung oder sonstigen Leistung (Leistungsempfa\u0308nger) aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzu\u0308glich der Umsatzsteuer. Zum Entgelt geho\u0308rt auch, was ein anderer als der Leistungsempfa\u0308nger dem Unternehmer fu\u0308r die Leistung gewa\u0308hrt.25Die Vorschrift entspricht Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten u\u0308ber die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG). Danach ist Besteuerungsgrundlage bei den dort genannten Lieferungen und Dienstleistungen alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende fu\u0308r diese Umsa\u0308tze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfa\u0308nger oder von einem Dritten erha\u0308lt oder erhalten soll, einschlie\u00dflich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsa\u0308tze zusammenha\u0308ngenden Subventionen (vgl. hierzu weiter ausfu\u0308hrend Urteil des BFH vom 9. Oktober 2003 V R 51/02, BStBl II 2004, 322 m.w.N.). Dabei ist allein die Mo\u0308glichkeit, dass eine Subvention sich auf die Preise der von der subventionierten Einrichtung gelieferten Gegensta\u0308nde oder erbrachten Dienstleistungen auswirkt, noch nicht ausreichend, um diese Zuwendung bereits als steuerbar zu beurteilen. Fu\u0308r einen unmittelbaren Zusammenhang der Subvention mit dem Preis dieser Umsa\u0308tze im Sinne des Artikels 11 Teil A der Sechsten Richtlinie ist daru\u0308ber hinaus erforderlich, dass die Zuwendung an die subventionierte Einrichtung gerade fu\u0308r die Lieferung eines bestimmten Gegenstandes oder die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung gezahlt wird. Nur in diesem Fall kann die Subvention als Gegenleistung der Lieferung eines Gegenstandes oder der Erbringung einer Dienstleistung angesehen werden und damit steuerbar sein.26Unter Einbeziehung dieser Rechtsgrundsa\u0308tze sind nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. u.a. Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 51/02 a.a.O.; Urteil vom 8. Ma\u0308rz 1990 V R 67/89, BStBl II 1990, 708; Beschluss vom 16. November 2004 V B 104/04, BFH/NV 2005, 391) Zahlungen der o\u0308ffentlichen Hand an einen Unternehmer, der Lieferungen oder sonstige Leistungen an Dritte erbringt, dann gema\u0308\u00df \u00a7 10 Abs. 1 Satz 3 UStG als Entgelt von dritter Seite zu beurteilen, wenn27- der Zuschuss dem Abnehmer des Gegenstands oder dem Dienstleistungsempfa\u0308nger zugute kommt,- der Zuschuss gerade fu\u0308r die Lieferung eines bestimmten Gegenstands oder die Erbringung einer bestimmten sonstigen Leistung gezahlt wird, und- mit der Verpflichtung der den Zuschuss gewa\u0308hrenden Stelle zur Zuschusszahlung das Recht des Zahlungsempfa\u0308ngers (Unternehmers) auf Auszahlung des Zuschusses einhergeht, wenn er einen steuerbaren Umsatz bewirkt hat.28Diese Voraussetzungen liegen \u2013 entgegen der Auffassung des Beklagten \u2013 im Streitfall nicht vor.29Selbst wenn die von der Landwirtschaftskammer gezahlten Zuwendungen (auch) den Mitgliedern der Kla\u0308gerin als Dienstleistungsempfa\u0308ngern zugute kommen \u2013 hierfu\u0308r spricht insbesondere die gesellschaftsrechtliche Ausrichtung der Kla\u0308gerin als eingetragene Genossenschaft, die ihre Ta\u0308tigkeit in das Interesse ihrer Mitglieder stellt (vgl. \u00a7 2 Abs. 1 der Satzung) \u2013 folgt hieraus nicht zwingend die Einordnung der Zuwendungen als steuerbares Entgelt. Zahlungen eines Dritten stellen vielmehr dann kein zusa\u0308tzliches Entgelt von dritter Seite dar, wenn sie dem Leistenden zu dessen Fo\u0308rderung und nicht u\u0308berwiegend im Interesse des Leistungsempfa\u0308ngers gewa\u0308hrt werden. Die Abgrenzung von zusa\u0308tzlichem Entgelt und echtem Zuschuss ist daher vorrangig nach der Person des Bedachten und nach dem Fo\u0308rderungsziel vorzunehmen (vgl. BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 51/02, BStBl II 2004, 322; BFH-Urteil vom 30. Januar 1997 V R 133/93, BStBl II 1997, 335; EuGH-Urteil vom 29. Februar 1996 Rs. C-215/94, IStR 1996, 123; BFH-Urteil vom 8. Ma\u0308rz 1990 V R 67/89, BStBl II 1990, 708). Ist die Zahlung des Dritten an den Leistenden ein echter Zuschuss, weil sie zur Fo\u0308rderung des Leistenden gewa\u0308hrt wurde, so ist es unbeachtlich, dass der Zuschuss auch dem Leistungsempfa\u0308nger zugute kommt, weil er nicht das Entgelt aufzubringen hat, dass der Leistende ohne den Zuschuss ha\u0308tte verlangen mu\u0308ssen (vgl. BFH-Urteil vom 9. Oktober 1975 V R 88/74, BStBl II 1976, 105).30Fo\u0308rderungsziel im Streitfall ist nach Tz 1.1.1 der Fo\u0308rderrichtlinie die Instandhaltung und Nutzung und Mehrung des Waldes, um damit die Nutz-, Schutz- und Erholungsfunktion des Waldes zu sichern. Diese Ma\u00dfnahmen sind dahin ausgerichtet, den Wald im o\u0308ffentlichen Interesse zu erhalten und seine Strukturen zum Wohle der Allgemeinheit zu verbessern. Dieses vorrangige o\u0308ffentliche Interesse an einer Fo\u0308rderung wird durch die finanzielle Beteiligung des Bundes im Rahmen der Erfu\u0308llung von Gemeinschaftsaufgaben unterstrichen (vgl. Tz 1.1.1. der Fo\u0308rderrichtlinie). Zur Erreichung dieses Zieles bedient sich die o\u0308ffentliche Hand u.a. den Forstwirtschaftlichen Zusammenschlu\u0308ssen, die eine Umsetzung der mit den Zuschu\u0308ssen beabsichtigten Interessen aufgrund ihres satzungsgema\u0308\u00dfen Zweckes und Unternehmensgegenstandes gewa\u0308hrleisten. Dass die Gewa\u0308hrung der Fo\u0308rdermittel im Bereich der Verwaltung und Beratung sowie der forstfachlichen Betreuung an die konkreten Aufwendungen der Kla\u0308gerin fu\u0308r Personal, welches fu\u0308r die (individuelle) Beratung und Betreuung ihrer Mitglieder vorgehalten wird, sowie an den im Besitz ihrer Mitglieder befindlichen Waldbestand anknu\u0308pft, bedeutet nicht, dass die Zuwendungen als zusa\u0308tzliches Entgelt \u201efu\u0308r diese Leistungen\u201c der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber ihren Mitgliedern vorgesehen sind. Der BFH fu\u0308hrt hierzu in seinem Urteil vom 8. Ma\u0308rz 1990 (V R 67/89, a.a.O.) aus, dass eine derartige \u201etechnische Anknu\u0308pfung\u201c ein zusa\u0308tzliches Entgelt nicht bedingt, wenn das Fo\u0308rderungsziel nicht die Subvention der Preise zugunsten der Abnehmer, sondern die Subvention des leistenden Unternehmers beinhaltet. Eine derartige Subventionierungsabsicht zugunsten des individuellen Abnehmers ist nach Auffassung des erkennenden Senates im Streitfall nicht gegeben.31Anhaltspunkte fu\u0308r die Behauptung des Beklagten, die durch die Landwirtschaftskammer gezahlten Zuwendungen ha\u0308tten sich unmittelbar auf die Gebu\u0308hrengestaltung der gegenu\u0308ber den Mitgliedern der Kla\u0308gerin erbrachten Leistungen ausgewirkt, wurden von der Kla\u0308gerin bestritten und ergeben sich weder aus den vorgelegten Akten und Unterlagen, noch aus der Fo\u0308rderrichtlinie. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Leistungen der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber ihren Mitgliedern und den Zuschu\u0308ssen der Landwirtschaftskammer ist nach Ansicht des Gerichts zu verneinen.32a) Zuschu\u0308sse zur Fo\u0308rderung der forstfachlichen Betreuung33Gefo\u0308rdert wird nach Tz 3.2.1. der Fo\u0308rderrichtlinien die angemessene forstfachliche Betreuung des mittleren und kleinen Waldbesitzes, welche den Forstwirtschaftlichen Zusammenschlu\u0308ssen angeho\u0308ren, die von der Landwirtschaftskammer betreut werden. Voraussetzung ist, dass eine angemessene forstfachliche Betreuung durch eigenes Forstpersonal oder durch Betreuungsvertrag mit einer Landwirtschaftskammer sichergestellt ist (Tz 3.2.3) Der Zuschuss bemisst sich nach der Leistungsfa\u0308higkeit der im Besitz der Mitglieder des Forstwirtschaftlichen Zusammenschlusses befindlichen Waldbesta\u0308nde und wird mit einem pauschalen Betrag von bis zu 10 DM/ha bzw. max. 15 DM/ha vergu\u0308tet. Er darf die vom Zuwendungsempfa\u0308nger fu\u0308r die forstfachliche Betreuung aufgewendeten Ausgaben nicht u\u0308berschreiten (Tz 3.2.4.3).34Den Zuwendungen der Landwirtschaftskammer kommt nach U\u0308berzeugung des Gerichts keine Ausgleichsfunktion fu\u0308r verbilligt abgerechnete Leistungen der Kla\u0308gerin im Bereich der forstfachlichen Beratung zu. Nach der vorgelegten Gebu\u0308hrenordnung werden individuelle Einzelleistungen gegenu\u0308ber dem jeweiligen Mitglied gesondert abgerechnet. Die Ho\u0308he der Gebu\u0308hren la\u0308sst nicht erkennen, dass die im Rahmen der Fo\u0308rderrichtlinien gezahlten Zuschu\u0308sse ein Defizit fu\u0308r nicht kostendeckend abgerechnete Leistungen der Kla\u0308gerin ausgleichen sollen und damit ein Entgelt von dritter Seite darstellen. Die Abrechnung erfolgt in Abha\u0308ngigkeit des erzielten Umsatzes bzw. der Qualita\u0308t des aufgemessenen Holzes. Die Kla\u0308gerin hat hierzu u\u0308berzeugend ausgefu\u0308hrt, dass die Gebu\u0308hren anhand von langja\u0308hrigen Erfahrungswerten aufgestellt wurden und unter Beru\u0308cksichtigung normaler Umsa\u0308tze und Gescha\u0308ftsta\u0308tigkeit kostendeckend sind.35Schlie\u00dflich zeigt auch der Umstand, dass die Leistungen (teilweise) durch die F GmbH, deren Gesellschafterin die Kla\u0308gerin ist, erbracht und auf der Grundlage einer allgemeingu\u0308ltigen Gebu\u0308hrenordnung abgerechnet werden, dass die Anknu\u0308pfung an die Leistungen der Kla\u0308gerin auch hier kein das Fo\u0308rderungsziel der Ma\u00dfnahme bestimmender Faktor ist.36b) Zuschu\u0308sse fu\u0308r Ausgaben der Verwaltung und Beratung37Gema\u0308\u00df Tz 2.2.1.2 der Fo\u0308rderrichtlinie werden mit dieser Zuwendung die angemessenen Ausgaben der Verwaltung und Beratung gefo\u0308rdert. Ma\u00dfstab der Zahlungen sind die im Haushaltsabschluss nachgewiesenen Personal- und Sachkosten (Tz 2.2.4.1.2.1). Dabei werden die Aufwendungen mit einem bestimmten degressiven vom Hundertsatz (Tz 2.2.4.2.2) unterstu\u0308tzt. Mit Antrag vom 13. November 2000 begehrte die Kla\u0308gerin den streitgegensta\u0308ndlichen Zuschuss mit der Erkla\u0308rung, \u201edass mit der Ma\u00dfnahme noch nicht begonnen wurde und auch vor Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides nicht begonnen wird.\u201c Am 27. November 2000 bewilligte die Landwirtschaftskammer den beantragten Zuschuss mit der Ma\u00dfgabe die Fertigstellung des Vorhabens bis zum 15. November 2001 nachzuweisen und zahlte einen Abschlag aus. Die abschlie\u00dfende Verwendungspru\u0308fung und Auszahlung des Restbetrages erfolgte im November 2001.38Die Schlussfolgerung des Beklagten, dass sich hieraus die Fo\u0308rderung einer im Voraus beantragten und bewilligten bestimmten Ma\u00dfnahme ergebe, die einen konkreten Anspruch auf Auszahlung der Fo\u0308rdermittel beinhalte und mithin eine steuerbare Zuwendung zu einer bestimmten sonstigen Leistung darstelle, geht fehl.39Entsprechend der Regelung in Tz 1.1.3 der Fo\u0308rderrichtlinie besteht ein Anspruch des Antragstellers auf Gewa\u0308hrung der Zuwendung gerade nicht, sondern kann auf der Grundlage der Haushaltsmittel im Rahmen pflichtgema\u0308\u00dfen Ermessens gewa\u0308hrt werden. Wenn auch grundsa\u0308tzlich von einer entsprechenden Haushaltslage auszugehen ist, liegt es weiterhin im Ermessen der Beho\u0308rde, die Fo\u0308rdermittel zu bewilligen. Die endgu\u0308ltige Gewa\u0308hrung erfolgt nach einer abschlie\u00dfenden Pru\u0308fung im Folgejahr \u2013 auch bei einer Beantragung im laufenden Fo\u0308rderungszeitraum und der Auszahlung eines Abschlags \u2013 ru\u0308ckwirkend.40Zudem zeigen die hierzu vorgelegten Unterlagen, dass es sich bei dem Antrag auf Bezuschussung und dem Bewilligungsbescheid als Lu\u0308ckentext um Standartvordrucke handelt, die nicht individuell auf einzelne fo\u0308rderungsfa\u0308hige Ma\u00dfnahmen abgestimmt sind. Insbesondere der Bewilligungsbescheid, der mit seiner Formulierung von der \u201eFertigstellung des Vorhabens\u201c die Begriffsverwendung des Antrags wieder aufnimmt, unterstreicht diesen Eindruck.41Fu\u0308r eine Einordnung der streitigen Zuschu\u0308sse ist nach Auffassung des Gerichts mithin entscheidend, dass die Vergabevorschriften unmittelbar auf die im Haushaltsabschluss des Antragstellers nachgewiesenen Personalkosten abstellen, ohne dass es eines Nachweises fu\u0308r konkret gegenu\u0308ber den Mitgliedern vorgenommener Dienstleistungen, z.B. fu\u0308r durchgefu\u0308hrte Beratungsgespra\u0308che, bedarf. Grundlage der Fo\u0308rderung sind allein die angefallenen Personalaufwendungen, unabha\u0308ngig von der Frage, inwieweit diese, z.B. aufgrund krankheitsbedingter Ausfa\u0308lle und sonstiger fehlender Verfu\u0308gbarkeit des vorgehaltenen Personals, im Bereich der Beratung oder Verwaltung tatsa\u0308chlich angefallen sind. Dieses zeigt, dass die gewa\u0308hrten Zuschu\u0308sse nicht von der Erbringung einer bestimmten sonstigen Leistung abha\u0308ngig sind, sondern die Kla\u0308gerin vielmehr in die Lage versetzten sollen, im Interesse der Allgemeinheit dem Fo\u0308rderungszweck zu dienen.423. Nach alledem unterliegen die von der Landwirtschaftskammer im Streitjahr gezahlten Zuschu\u0308sse nicht der Umsatzbesteuerung. Die Umsatzsteuer ist unter Beru\u0308cksichtigung der vorgemachten Ausfu\u0308hrungen im Streitjahr wie folgt neu zu berechnen (alle Betra\u0308ge in DM):...434. Aus der Beurteilung der streitigen Fo\u0308rdermittel als echte, nicht steuerbare Zuschu\u0308sse ergeben sich vorliegend keine Auswirkungen auf den Abzug der geltend gemachten Vorsteuerbetra\u0308ge. Entsprechend den Inhalt der Fo\u0308rderrichtlinie sind die erhaltenen Fo\u0308rdermittel u\u0308berwiegend dem unternehmerischen Bereich der Kla\u0308gerin zuzuordnen. Lediglich ein geringer Teil du\u0308rfte in Anlehnung an die erhobenen Mitgliedsbetra\u0308ge nichtunternehmerischen Zwecken zuzurechnen seien. Da mangels entsprechender Unterlagen eine Einzelzuordnung der angefallenen Vorsteuerbetra\u0308ge nicht mo\u0308glich ist, kann lediglich eine prozentuale Aufteilung der im Rahmen der Au\u00dfenpru\u0308fung festgestellten aufteilungspflichtigen, nicht zuordnungsfa\u0308higen Vorsteuerbetra\u0308ge von 234.793,73 DM vorgenommen werden. Es erscheint nach Auffassung des Senats daher sachgerecht, die Zuschu\u0308sse betragsma\u0308\u00dfig im Wege einer Scha\u0308tzung im Verha\u0308ltnis der nicht steuerbaren Mitgliedsbetra\u0308ge (= 141.556 DM) zu den (korrigierten) steuerpflichtigen Lieferungen und Leistungen44(= 11.339.880 DM) aufzuteilen und den Vorsteuerabzug \u2013 in Anlehnung an die Handhabung des Beklagten im Rahmen der durchgefu\u0308hrten Au\u00dfenpru\u0308fung, vgl. hierzu Blatt 150 der Bp-Arbeitsakte \u2013 entsprechend des so ermittelten Prozentsatzes (= 1,25 %) zu versagen. Aufgrund der urteilsbedingten Korrekturen der umsatzsteuerpflichtigen Lieferungen und Leistungen ergeben sich hieraus jedoch keine nennenswerten A\u0308nderungen (urspr. Prozentsatz laut Betriebspru\u0308fung = 1, 26 %), so dass es im Rahmen einer sachgema\u0308\u00dfen Scha\u0308tzung bei dem bisherigen Vorsteuerabzug verbleibt.455. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO. Gru\u0308nde fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 115 Abs. 2 FGO) liegen nicht vor.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=STRE200771400&psml=bsndprod.psml&max=true"}
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Das Wahlergebnis wurde am 28.10.2016 o\u0308ffentlich bekannt gemacht.2 Fu\u0308r die Wahl war das Gemeindegebiet in 14 Wahlbezirke und 3 Briefwahlbezirke eingeteilt. Fu\u0308r die Wahlbezirke 01 und 02 befand sich das Wahllokal im Geba\u0308ude des Kindergartens ..., Grundstu\u0308ck Flst. Nr. ..., ... An der nordwestlichen Ecke dieses Grundstu\u0308cks befindet sich ein Laternenmast, an dem am Wahltag in 3 m Ho\u0308he ein DIN A 1 (60 x 85 cm) gro\u00dfes Doppelwahlplakat der Beigeladenen zu Ziff. 2 angebracht war. Es zeigte nach Westen und Osten jeweils ein Bild der Beigeladenen zu Ziff. 2, deren Namen und Unterschrift, das Datum der Wahl sowie einen Wahlkampfslogan. Vor dem Wahllokal, zur Stra\u00dfe ... hin, befindet sich eine Reihe mit Parkpla\u0308tzen, welche die gesamte Breite des Grundstu\u0308cks Flst. Nr. ... einnimmt. Hiervon ausgenommen ist der Bereich vor dem Eingang zum Geba\u0308ude, der sich ebenfalls zur Stra\u00dfe ... hin in der westlichen Geba\u0308udeha\u0308lfte befindet. An der Grundstu\u0308cksgrenze zur Stra\u00dfe ... ist dieser Bereich mit zwei Blumenku\u0308beln begrenzt. Der Abstand zwischen dem westlichen Blumenku\u0308bel und der Laterne an der nordwestlichen Grundstu\u0308cksecke betra\u0308gt 15 m, der Abstand zwischen den Ku\u0308beln 3 m, der Abstand zwischen dem durch die Blumenku\u0308bel markierten Bereich und der Eingangstu\u0308r zum Wahllokal 7,90 m, wobei nach den ersten 6 Metern bereits ein Gatter in einer Umza\u0308unung des Geba\u0308udes zu durchqueren ist.3 Der Kla\u0308ger, der im Wahlbezirk 02 als Wahlberechtigter im Wa\u0308hlerverzeichnis eingetragen war, stellte bei seinem Gang zum Wahllokal das Vorhandensein des fraglichen Plakats fest und monierte dies vor seiner Stimmabgabe gegenu\u0308ber den Wahlhelfern im Wahllokal. Er machte geltend, das Plakat befinde sich zu nah am Wahllokal.4 In den Wahlbezirken 01 und 02 erhielt die Beigeladene zu Ziff. 2 215 (55,84%) bzw. 252 (52,94%) Stimmen.5 Der Kla\u0308ger legte am 31.10.2016 beim Landratsamt ... Einspruch gegen die Wahl ein. Am 04.11.2016 legte er eine erga\u0308nzende Begru\u0308ndung vor. Er machte geltend, das Wahlplakat der Beigeladenen zu Ziff. 2 habe sich in einer Entfernung von 16,50 m vom Zugang zum Grundstu\u0308ck ... und damit in unmittelbarer Na\u0308he zum Zugang des Wahllokals, na\u0308mlich unzula\u0308ssiger Weise innerhalb eines \u201eBannkreises\u201c von 20 m befunden. Dies gelte auch, wenn man die Eingangstu\u0308r des Wahllokals als Ausgangspunkt nehme. Dann betrage die Entfernung 18,30 m. Es habe fu\u0308r Wahlberechtigte keine Mo\u0308glichkeit bestanden, sich der Wirkung des Plakats zu entziehen, egal aus welcher Richtung sie sich dem Wahllokal gena\u0308hert ha\u0308tten. Die Beigeladene zu Ziff. 2 habe sich hierdurch auch einen unfairen Wettbewerbsvorteil gegenu\u0308ber anderen Kandidaten verschafft. Die unzula\u0308ssige Wahlwerbung weise eine erhebliche Relevanz fu\u0308r das Endergebnis der Wahl auf. Die Beigeladene zu Ziff. 2 habe die 50 %-Hu\u0308rde nur um 111 Stimmen u\u0308bersprungen. Er sehe sich in seinem Recht, seine Stimme frei abzugeben, verletzt. Auch das entsprechende Recht der u\u0308brigen Wa\u0308hler der Stimmbezirke 01 und 02 sei verletzt.6 Mit Bescheid vom 08.11.2016, dem Kla\u0308ger zugestellt am 09.11.2016, wies das Landratsamt ... den Einspruch zuru\u0308ck. Zur Begru\u0308ndung wurde ausgefu\u0308hrt, vom Verbot der Wahlwerbung im unmittelbaren Zugangsbereich des Wahlgeba\u0308udes werde in der Regel nur der Zugangsbereich zum Geba\u0308ude, nicht auch der Zugang zu dem dazugeho\u0308renden befriedeten Grundstu\u0308ck erfa\u00dft. Der Abstand vom Wahlplakat bis zu dem Gatter betrage 22,50 m, bis zur Eingangstu\u0308r 24,40 m. Gegen die Auffassung des Kla\u0308gers, dass der Bereich vom Gehweg bis zum Metallgatter und von dort bis zur Geba\u0308udetu\u0308r nicht beru\u0308cksichtigt werden du\u0308rfe, so dass der Abstand zum Plakat nur 16,50 m betrage, spreche, dass der Wa\u0308hler, soweit er von Westen kommend das Wahlplakat passiert habe, noch eine Wegstrecke von 24,40 m bis zur Eingangstu\u0308r frei von einer mo\u0308glichen Wahlbeeinflussung zuru\u0308ckgelegt habe. Soweit er sich von Osten dem Wahlgeba\u0308ude gena\u0308hert habe, habe er das Plakat nicht passieren mu\u0308ssen, sondern es habe sich nur die Mo\u0308glichkeit ergeben, auf ein 16,50 m entferntes Plakat zu blicken. Auf die Betrachtungsweise, welcher Bereich bei der Messung des Abstands beru\u0308cksichtigt werden mu\u0308sse, komme es vorliegend aber nicht an. Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers bestehe keine strikte Bannmeile von 20 m. Es sei vielmehr ein geschu\u0308tzter Bereich von 10 bis 20 m anerkannt. Dieser Schutzbereich werde, egal, wie gemessen werde, eingehalten. Bei der Bemessung der Schutzzone sei weiterhin das Wahlplakat zu beru\u0308cksichtigen. Weder Gro\u0308\u00dfe noch Aufmachung des Plakats seien geeignet, eine derartige Wirkung auf den sich den Wahllokalen na\u0308hernden Wa\u0308hler zu entfalten, dass die hier eingehaltene Entfernung zum Wahlgeba\u0308ude nicht mehr ausreichend gewesen wa\u0308re. Die Wa\u0308hler seien der Beeinflussung durch das Plakat nicht schutzlos ausgesetzt gewesen. Die Zuga\u0308nge rechts und links zum Geba\u0308ude seien im Wesentlichen frei und offen gestaltet. Der Zugang werde wegen des breiteren Gehwegs im Regelfall von der gegenu\u0308berliegenden Stra\u00dfe erfolgt sein, was den Abstand zum Plakat nochmals vergro\u0308\u00dfert haben du\u0308rfte. Eine die freie Abstimmungsmo\u0308glichkeit hindernde Beeinflussung habe demnach nicht vorgelegen. Weiterhin ko\u0308nne auch nicht eine erhebliche Ergebnisrelevanz der beanstandeten Wahlwerbung festgestellt werden. Bei den zwo\u0308lf anderen (Urnen-)Wahlbezirken la\u0308gen die Ergebnisse fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 bei fu\u0308nf Wahlbezirken prozentual deutlich u\u0308ber, bei drei Bezirken nahezu gleich und bei vier leicht unter den Ergebnissen der Wahlbezirke 01 und 02. Insoweit ergebe sich in diesen Wahlbezirken keine signifikante Abweichung vom Durchschnittsergebnis der Beigeladenen zu Ziff. 2.7 Hiergegen hat der Kla\u0308ger am 29.11.2016 Klage erhoben. Zur Begru\u0308ndung tra\u0308gt er vor, er sei klagebefugt, denn eine Verletzung in seinen Rechten, insbesondere auf Freiheit und Gleichheit der Wahl, erscheine mo\u0308glich. Man ko\u0308nne von ihm wegen des Grundsatzes der geheimen Wahl nicht verlangen, darzulegen, dass seine Stimmabgabe tatsa\u0308chlich von der beanstandeten Werbema\u00dfnahme beeinflusst gewesen sei. Der unmittelbare Zugang zum Wahlgeba\u0308ude erfasse aufgrund der o\u0308rtlichen Gegebenheiten auch den Zugang zum befriedeten Grundstu\u0308ck. Das Wahlwerbeplakat, das sich mit 16,50 m Abstand in unmittelbarer Na\u0308he hiervon befunden habe, stelle eine unzula\u0308ssige Beeinflussung der Wa\u0308hler durch Schrift und Bild dar. Von links kommend habe man an dem Plakat vorbeigehen mu\u0308ssen, von rechts kommend sei der Blick direkt auf das Plakat gelenkt worden. Wenn man alternativ den Bannkreis von 20 m ab dem Gatter zugrunde lege, sei auch dieser durch das von allen Seiten sichtbare Plakat nicht eingehalten worden, denn die Diagonale zwischen Gatter und Plakat betrage lediglich 17,50 m. Selbst wenn man den Eingang zum Geba\u0308ude zugrunde legen wu\u0308rde, wa\u0308re die 20 m-Grenze nicht eingehalten, denn die Diagonale betrage dann lediglich 18,30 m. Es sei zu beru\u0308cksichtigen, dass das Plakat durch den Zaun von allen Seiten gut sichtbar gewesen sei. Auch Gro\u0308\u00dfe und Art des Wahlplakats fu\u0308hrten zu keinem anderen Ergebnis, denn das Standardwahlplakat sei an der Laterne exponiert angebracht und fu\u0308r alle, die sich dem Wahllokal - egal aus welcher Richtung - gena\u0308hert ha\u0308tten, sichtbar gewesen. Beim Vorbringen, dass das Wahllokal in der Regel von der gegenu\u0308berliegenden Seite angesteuert worden sei, handle es sich um Spekulation. Auch die Ergebnisrelevanz des Versto\u00dfes gegen den Grundsatz der Freiheit der Wahl liege vor. Der Nachweis, wie viele Wa\u0308hler sich durch das Plakat ha\u0308tten beeinflussen lassen, sei wegen des Grundsatzes der geheimen Wahl nicht zu fu\u0308hren. Ohne den Versto\u00df ha\u0308tte die konkrete Mo\u0308glichkeit bestanden, dass keiner der Bewerber die erforderliche Mehrheit erreicht ha\u0308tte. Bei Annahme des gro\u0308\u00dftmo\u0308glichen Erfolgs des Wahlfehlers, also bei der Hypothese, dass sich alle 467 Wa\u0308hler der Beigeladenen zu Ziff. 2, die in der ... gewa\u0308hlt ha\u0308tten, aufgrund des rechtswidrigen Plakatstandorts zu deren Wahl entschieden ha\u0308tten, wa\u0308re sie auf nur 2.211 Stimmen gekommen und ha\u0308tte damit die absolute Mehrheit von 2.567 Stimmen nicht erreicht. Schlie\u00dflich sei, ebenfalls auf ergebnisrelevante Weise, neben der Wahlfreiheit auch der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit zu seinen Lasten verletzt. Auch vor 2 anderen Wahllokalen sei in entsprechend unzula\u0308ssiger Weise geworben worden, was sich ebenfalls auf das Wahlergebnis ausgewirkt habe.8 Der Kla\u0308ger beantragt,9 den Bescheid des Landratsamts ... vom 08.11.2016 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, die Bu\u0308rgermeisterwahl in der Gemeinde ... vom 23.10.2016 fu\u0308r ungu\u0308ltig zu erkla\u0308ren.10 Das beklagte Land beantragt,11 die Klage abzuweisen.12 Es verteidigt den angegriffenen Bescheid und tra\u0308gt erga\u0308nzend vor, der Auffassung des Kla\u0308gers, wonach fu\u0308r die Abstandsbestimmung die Diagonale ma\u00dfgeblich sei, stehe entgegen, dass es auf den Laufweg des Wahlberechtigten ankomme und nicht auf die Luftlinie. Auch ko\u0308nne die Diagonale nicht als ma\u00dfgeblicher Laufweg angefu\u0308hrt werden, da die zu u\u0308berquerende Fla\u0308che als Parkplatz genutzt worden sei und am Wahltag Autos auf dieser Fla\u0308che geparkt worden seien. Selbst wenn in diesem Zusammenhang die Diagonale von Relevanz sein sollte, wa\u0308re auch hier nur ein Abstand von 10 bis 20 m erforderlich. Vorliegend habe der diagonale Abstand des Wahllokals zum Wahlplakat 18,30 m betragen und liege damit im Rahmen des Erlaubten. Daru\u0308ber hinaus sei es fern jeder Lebenserfahrung, dass sich ein Wa\u0308hler vor dem Wahllokal noch einmal umgedreht habe. Eine Verletzung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit sei nicht ersichtlich.13 Die Beigeladene zu Ziff. 1 beantragt ebenfalls,14 die Klage abzuweisen.15 Sie tra\u0308gt vor, das streitgegensta\u0308ndliche Wahlplakat stelle keine unzula\u0308ssige Wahlwerbung dar. Das Gesetz spreche ausdru\u0308cklich von dem Zugang zu dem Geba\u0308ude, ma\u00dfgeblich sei damit die Entfernung der Wahlwerbung zur Eingangstu\u0308r des Wahlgeba\u0308udes. Unter Beru\u0308cksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung, wonach der Wa\u0308hler die Mo\u0308glichkeit haben mu\u0308sse, das Wahllokal zu betreten, ohne zuvor durch Wahlwerbung behindert oder beeinflusst zu werden, und der o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse ko\u0308nne im - vorliegend nicht gegebenen - Ausnahmefall fu\u0308r die Entfernung der Wahlwerbung zum Wahlgeba\u0308ude nicht der Eingang des Geba\u0308udes, sondern der Zugang zum Grundstu\u0308ck entscheidend sein. Bei der Berechnung des Abstands sei auf den Laufweg des Wa\u0308hlers bis zum Eingang des Wahlgeba\u0308udes abzustellen. Der Wa\u0308hler, der aus westlicher Richtung auf das Wahllokal zugegangen sei und hier das Wahlplakat passiert habe, habe noch einen Laufweg von 24,40 m bis zum Eingang zuru\u0308ckzulegen gehabt. Vergleichbar stelle sich die Lage fu\u0308r den aus o\u0308stlicher Richtung kommenden Wa\u0308hler dar, der das Wahlplakat auf der Ho\u0308he des Zugangsbereichs zum Grundstu\u0308ck an den beiden Blumenku\u0308beln in 16,50 m Entfernung erblickt habe und noch 7,90 m zum Eingang des Wahlgeba\u0308udes habe zuru\u0308cklegen mu\u0308ssen, sodass sich auch hier bei Addition der beiden Ma\u00dfe eine Entfernung von 24,40 m zum Geba\u0308udeeingang ergeben habe. Hielte man bereits die Sicht auf das Wahlplakat in 16,50 m Entfernung fu\u0308r ma\u00dfgeblich, da das Wahlplakat aufgrund seiner exponierten Platzierung in 3 m Ho\u0308he auch fu\u0308r die aus o\u0308stlicher Richtung kommenden Wa\u0308hler erkennbar gewesen sei, wu\u0308rde man nicht auf den Geba\u0308udeeingang, sondern auf den Zugang zum Grundstu\u0308ck abstellen. Eine diagonale Bestimmung der Entfernung ko\u0308nne nicht ma\u00dfgebend sein. Bei lebensnaher Betrachtungsweise sei es unwahrscheinlich, dass sich ein Wa\u0308hler vor dem Betreten des Wahllokals am Eingang nochmals nach dem Wahlplakat umgesehen habe. Auch als Laufweg scheide die Diagonale aus, da sich zwischen dem Laternenmast und der Eingangstu\u0308r des Wahlgeba\u0308udes ein 6 m tiefer Parkplatz befinde. Der Wa\u0308hler habe daher nicht den diagonalen Weg von dem Standort des Wahlplakats zum Eingang des Wahlgeba\u0308udes wa\u0308hlen ko\u0308nnen, da er hierfu\u0308r u\u0308ber den Parkplatz ha\u0308tte gehen mu\u0308sse, der gerade an Wahltagen regelma\u0308\u00dfig sehr frequentiert sei. Selbst wenn vorliegend ein Wahlfehler zu bejahen wa\u0308re, habe das Ergebnis der Bu\u0308rgermeisterwahl hierdurch nicht beeinflusst werden ko\u0308nnen. Eine Neuwahl wa\u0308re erforderlich geworden, wenn die Kandidatin die absolute Mehrheit von 2.567 Stimmen verfehlt und 112 Stimmen weniger erhalten ha\u0308tte. Da sich der vermeintliche Wahlfehler nur auf das Wahlverhalten der Wa\u0308hler der Wahlbezirke 01 und 02 habe auswirken ko\u0308nnen, mu\u0308sste die Beigeladene zu Ziff. 2 hierzu ohne den geru\u0308gten Wahlversto\u00df in diesen Bezirken in der Summe 112 Stimmen weniger erhalten haben. Nicht auszuschlie\u00dfen sei, dass sich einzelne Wa\u0308hler am Wahltag aufgrund des in der Na\u0308he des Kindergartens angebrachten Wahlplakats in ihrer Wahlentscheidung ha\u0308tten beeinflussen lassen und der Beigeladenen zu Ziff. 2 ihre Stimme gegeben ha\u0308tten und diese Wa\u0308hler fu\u0308r einen anderen Kandidaten votiert ha\u0308tten, wa\u0308re das Wahlplakat nicht an diesem Standort angebracht gewesen. Es sei aber davon auszugehen, dass ein Wahlplakat gerade wegen seiner begrenzten Aussagekraft fu\u0308r die Wahlentscheidung keine Bedeutung habe und daher als nebensa\u0308chlich und nicht erheblich einzustufen sei, sodass der mo\u0308gliche Wahlversto\u00df nur einen geringen Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt haben ko\u0308nne. Daher erscheine es unwahrscheinlich, dass gerade 112 Wa\u0308hler der Wahlbezirke 01 und 02 aufgrund eines zu nah am Wahlgeba\u0308ude positionierten Wahlplakats ihre Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 getroffen ha\u0308tten. Demgegenu\u0308ber sei hervorzuheben, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 nicht nur in den Wahlbezirken 01 und 02, sondern auch in 8 weiteren Wahlbezirken die absolute Mehrheit habe erringen ko\u0308nnen und hier die absolute Mehrheit sogar zum Teil deutlich u\u0308berschritten worden sei. Ferner habe die Beigeladene zu Ziff. 2 in 2 weiteren Wahlbezirken sowie den 3 Briefwahlbezirken das beste Wahlergebnis erzielt. Lediglich in 2 Wahlbezirken habe sie ein schlechteres Ergebnis erreicht. Die Wahlergebnisse in den Wahlbezirken 01 und 02 ha\u0308tten damit im allgemeinen Trend gelegen. Dies sei ein Indiz dafu\u0308r, dass der mutma\u00dfliche Wahlfehler das Wahlergebnis in den Wahlbezirken 01 und 02 nicht so wesentlich habe beeinflussen ko\u0308nnen, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 ohne diesen Wahlfehler in den beiden Wahlbezirken weniger als 112 Stimmen bekommen ha\u0308tte.16 Die Beigeladene zu Ziff. 2 beantragt ebenfalls,17 die Klage abzuweisen.18 Sie tra\u0308gt vor, der Abstand zwischen Wahlplakat und Wahlgeba\u0308udeeingang du\u0308rfe je nach Einzelfallumsta\u0308nden 10 bis 20 m nicht unterschreiten. Die zu beru\u0308cksichtigenden Einzelfallumsta\u0308nde seien hier dadurch gekennzeichnet, dass ein Passieren des Wahlplakats nicht erforderlich gewesen sei, um zum Wahlgeba\u0308udeeingang zu gelangen. Vielmehr sei es auch mo\u0308glich gewesen, von der anderen Seite zum Eingang zu gelangen, sodass das Plakat gar nicht habe passiert werden mu\u0308ssen. Hinzu komme, dass die Zuga\u0308nge rechts und links zum Wahlgeba\u0308ude im Wesentlichen frei und offen gestaltet seien. Daru\u0308ber hinaus habe es auch die Mo\u0308glichkeit gegeben, von der gegenu\u0308berliegenden Stra\u00dfenseite zum Wahlgeba\u0308ude zu gelangen. Auch bei diesem Zugang habe das Wahlplakat nicht passiert werden mu\u0308ssen. Hinzu komme, dass es sich um ein Standardplakat gehandelt habe und dass somit weder die Gro\u0308\u00dfe noch die Aufmachung dazu geeignet gewesen seien, eine besonders beeinflussende Wirkung auf den sich na\u0308hernden Wa\u0308hler zu entfalten. Der Zugang habe wegen des breiteren Gehweges im Regelfall von der gegenu\u0308berliegenden Stra\u00dfenseite stattgefunden, was den Abstand zum Plakat nochmals vergro\u0308\u00dfert haben du\u0308rfte. Darauf komme es jedoch nicht an, da der Abstand, der nicht unterschritten werden du\u0308rfe, vorliegend eher zwischen 10 und 15 m gelegen habe. Der Abstand habe jedoch, selbst nach den nicht haltbaren Luftlinienberechnungen des Kla\u0308gers, 18,30 m betragen. Die Berechnung der Diagonale mit 18,30 m sei nicht tragfa\u0308hig, weil der Kla\u0308ger nicht den Weg berechnet habe, der zwischen dem Plakat und dem Wahleingang zuru\u0308ckzulegen gewesen sei. Wenn es darum gehe, bestimmte Beeinflussungen durch politische Propaganda in der Na\u0308he zum Wahllokal zu unterbinden, ko\u0308nne es nur auf die Entfernung ankommen, die zwischen Wahlwerbung und Wahllokal zuru\u0308ckzulegen sei. Es sei gerade nicht so, dass die Wahlberechtigten eine bestimmte Wegstrecke ha\u0308tten benutzen mu\u0308ssen, um zum Wahlraum zu gelangen, vielmehr gebe es hier verschiedene Zugangsmo\u0308glichkeiten aus verschiedenen Richtungen. Es sei deshalb auch falsch, dass die Wahlberechtigten den Wahlraum nicht ha\u0308tten betreten ko\u0308nnen, ohne unmittelbar zuvor durch Propaganda behindert oder beeinflusst zu werden, weil keine Mo\u0308glichkeit bestanden habe, sich dem Plakat zu entziehen. Auch die Ergebnisrelevanz der behaupteten Versto\u0308\u00dfe sei nicht gegeben.19 Dem Gericht liegen die Akten des Landratsamts ... (1 Band) und 2 Ba\u0308nde Akten der Beigeladenen zu Ziff. 1 vor. Hierauf und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsa\u0308tze wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde  20 Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft. Gegenstand der Klage ist nicht die Gu\u0308ltigkeit der Wahl, sondern der Einspruchsbescheid, also die Entscheidung u\u0308ber die beantragte Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl (\u00a7 31 Abs. 3 Alt. 2 KomWG). Die Verpflichtungsklage ist deshalb auf Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl zu richten (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 02.12.1991 - 1 S 818/91 -, juris). Die Klage ist auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig, insbesondere bedurfte es nicht der Durchfu\u0308hrung eines Vorverfahrens (\u00a7 31 Abs. 3 KomWG i.V.m. \u00a7 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO).21 Die Klage ist aber unbegru\u0308ndet, da der Kla\u0308ger keinen Anspruch darauf hat, die Wahl fu\u0308r ungu\u0308ltig erkla\u0308ren zu lassen (\u00a7 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass der Wahleinspruch des Kla\u0308gers zula\u0308ssig und begru\u0308ndet ist. Der Einspruch des Kla\u0308gers gegen die Wahl ist aber bereits unzula\u0308ssig (1.). Er wa\u0308re - bei unterstellter Zula\u0308ssigkeit - auch unbegru\u0308ndet (2.).22 1. Der Wahleinspruch des Kla\u0308gers ist bereits unzula\u0308ssig.23 a) Soweit der Kla\u0308ger nicht die Verletzung eigener Rechte durch das fragliche Doppelwahlplakat geltend macht, ist der Einspruch bereits deshalb unzula\u0308ssig, weil der Kla\u0308ger nicht den Beitritt einer bestimmten Zahl von Wahlberechtigten zu seinem Einspruch nachgewiesen hat (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG). Dies betrifft die Ru\u0308ge einer Verletzung Dritter in ihrer Wahlfreiheit und in ihrer aktiven und/oder passiven Wahlrechtsgleichheit (zur teilweisen Unzula\u0308ssigkeit vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 13.05.1991 - 1 S 944/91 -, EKBW, KomWG \u00a7 31 E 15). Soweit der Kla\u0308ger in seinen Schriftsa\u0308tzen vom 11.04.2017 erstmals geltend macht, auch vor zwei anderen Wahllokalen sei am Wahltag in unzula\u0308ssiger Weise Werbung der Beigeladenen zu Ziff. 2 angebracht gewesen, ist er mit diesen Einspruchsgru\u0308nden gem. \u00a7 31 Abs. 1 Satz 2 KomWG auch im gerichtlichen Verfahren pra\u0308kludiert. Selbst wenn man dies anders sehen wollte (vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 16.05.2007 - 1 S 567/07 -, juris), fehlte es jedenfalls an der eigenen Rechtsverletzung des Kla\u0308gers, der in den diesen Wahllokalen zugeordneten Wahlbezirken nicht wahlberechtigt war, und an einem Beitrittsquorum, so dass der Einspruch jedenfalls aus diesen Gru\u0308nden unzula\u0308ssig ist. Eine Verletzung seiner Rechte als Bewerber hat der (wa\u0308hlbare) Kla\u0308ger, der im Wahlbezirk 02 gem. \u00a7 19 Abs. 3 Satz 1 KomWG eine Stimme erhalten hat und damit auch als Bewerber formal einspruchsberechtigt gewesen wa\u0308re (vgl. Quecke/Gackenholz/Bock, Kommunalwahlrecht in Baden-Wu\u0308rttemberg, 6. Aufl., \u00a7 31 KomWG Rn. 14), nicht geltend gemacht.24 b) Der Einspruch wurde im U\u0308brigen zwar frist- und formgerecht erhoben. Der Kla\u0308ger ist als Wahlberechtigter auch formal einspruchsberechtigt. Die Zula\u0308ssigkeit des Einspruchs setzt aber weiter voraus, dass der Kla\u0308ger - der nicht den Beitritt einer bestimmten Zahl von Wahlberechtigten zu seinem Einspruch nachgewiesen hat - die Verletzung seiner Rechte als wahlberechtigter Bu\u0308rger durch das fragliche Doppelwahlplakat geltend macht (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG). Hieran fehlt es.25 Der Kla\u0308ger macht einen Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO geltend, der gem. \u00a7\u00a7 1, 19 ff., 55 KomWG i.V.m. \u00a7 42 Abs. 1 KomWG i.d.F. vom 01.09.1983 (GBl. S. 429) auch fu\u0308r Bu\u0308rgermeisterwahlen gilt. Danach sind wa\u0308hrend der Wahlzeit in und an dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, sowie unmittelbar vor dem Zugang zu dem Geba\u0308ude jede Beeinflussung der Wa\u0308hler durch Wort, Ton, Schrift oder Bild sowie jede Unterschriftensammlung verboten.26 aa) Diese Vorschrift schu\u0308tzt nicht nur das o\u0308ffentliche Interesse an einem ordnungsgema\u0308\u00dfen Wahlverfahren, sondern bezweckt auch den Schutz des einzelnen Wahlberechtigten. \u00a7 28 Abs. 2 KomWO dient der Wahrung der freien Ausu\u0308bung der Wahl, der Wahlfreiheit und der Sicherung des Prinzips der (aktiven) Wahlgleichheit i.S.v. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. Schreiber, BWahlG, 9. Aufl., \u00a7 32 Rn. 1). Diese Grundsa\u0308tze finden auch bei Bu\u0308rgermeisterwahlen Anwendung (45 Abs. 1 Satz 1 GemO) . Der Wa\u0308hler darf wa\u0308hrend der Wahlhandlung nicht dem Einfluss einer Wahlpropaganda ausgesetzt werden, d.h. er soll ohne Einflu\u0308sse seine Stimme abgeben ko\u0308nnen (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 KomWG Rn. 11; vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.03.1991 - 7 B 30.91 -; OVG Lu\u0308neburg, Urteil vom 19.10.1993 - 10 L 5553/91 -, beide juris). Die Freiheit und Gleichheit der Wahl sind aber nicht nur objektiv-rechtliche Grundsa\u0308tze, sondern auch grundrechtsgleiche Rechte des wahlberechtigten Bu\u0308rgers, die sich auch gegen Private richten (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl., Art. 38 Rn. 1, 18). Zwar sind die Freiheit und Gleichheit der Wahl fu\u0308r Bu\u0308rgermeisterwahlen nicht ausdru\u0308cklich verfassungsrechtlich angeordnet. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, Artt. 26 Abs. 4, 72 Abs. 1 Satz 1 LV sehen dies nur fu\u0308r Gemeindevertretungen vor. Allerdings ergeben sich Freiheit und Gleichheit der Wahl - grundrechtsgleich ausgestaltet - als Anforderungen an die Wahl zu o\u0308ffentlichen A\u0308mtern aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG und damit aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG (Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 28 Rn. 10).27 bb) Der Kla\u0308ger kann eine Verletzung in diesem Recht nicht geltend machen. Die Geltendmachung einer Rechtsverletzung setzt voraus, dass der wahlberechtigte Bu\u0308rger schlu\u0308ssig darlegt, durch Ma\u00dfnahmen, die mit der Wahl zusammenha\u0308ngen, in seiner Wa\u0308hlerstellung beeintra\u0308chtigt worden zu sein (so VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 10.05.1976 - I 585/76 -, EKBW, KomWG \u00a7 31 E8 zu \u00a7 26 Abs. 1 Satz 3 KomWG a.F., der mit \u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG inhaltlich identisch ist). Es mu\u0308ssen tatsa\u0308chliche Behauptungen aufgestellt werden, die eine Rechtsverletzung zumindest mo\u0308glich erscheinen lassen (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 31 KomWG Rn. 35).28 Hieran fehlt es. Die vom Kla\u0308ger angegriffene Wahlwerbung ist, wenn man ihre Unzula\u0308ssigkeit unterstellt, nicht geeignet gewesen, ihn in seiner Rechtsstellung als wahlberechtigter Bu\u0308rger zu beeintra\u0308chtigen. Denn der Kla\u0308ger konnte durch die (unterstellte) Unzula\u0308ssigkeit dieser Werbung schon nach seinem eigenen Vorbringen nicht in eine seine Wahlentscheidung beeintra\u0308chtigende Lage versetzt werden. Er hat das fragliche Plakat nicht nur bewusst wahrgenommen, sondern er hat daraus noch vor seiner Stimmabgabe auch den Schluss gezogen, dass das Plakat wegen des aus seiner Sicht zu geringen Abstands zum Wahllokal unzula\u0308ssige Wahlwerbung darstellt. Entsprechend hat er sich noch vor Stimmabgabe gegenu\u0308ber den Wahlhelfern im Wahllokal gea\u0308u\u00dfert. Er ist sich also bei der Stimmabgabe der aus seiner Sicht unzula\u0308ssigen Beeinflussungssituation bewusst gewesen und war damit in der Lage, diese fu\u0308r seine Person zu kompensieren, ohne dass es insoweit - wie der Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung meinte - auf eine exakte juristische Einordnung oder auf die objektive Unzula\u0308ssigkeit des Plakats anka\u0308me. Es fehlt mithin am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der (unterstellten) Unzula\u0308ssigkeit der Wahlwerbung und der Stimmabgabe, weil es schon an deren Beeinflussbarkeit durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung fehlt (vgl. zu einer a\u0308hnlichen Konstellation VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, a.a.O.). Dabei geht es nicht, wie der Kla\u0308ger (unter Bezugnahme auf Hamburgisches Verfassungsgericht, Urteil vom 14.12.2001 - HVerfG 3/10 -, Rn. 133, juris) meint, darum, dass man von ihm im Rahmen der Geltendmachung der Rechtsverletzung verlangen wu\u0308rde, darzulegen, dass die (unterstellte) Manipulation erfolgreich war, weil sie seine Stimmabgabe beeinflusst hat, sondern darum, dass bei Kenntnis der Manipulation die Stimmabgabe nicht Ausfluss der Manipulation sein kann. Sie kann allenfalls - zula\u0308ssigerweise - durch die Kenntnis der Manipulation beeinflusst sein, aber nicht aufgrund der Manipulation erfolgen; diese setzt sich nicht in der Wahlentscheidung fort.29 Dem Kla\u0308ger war auf seinen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung gestellten Antrag auch kein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zum Urteil des VGH Baden-Wu\u0308rttemberg vom 10.05.1976 einzura\u0308umen. Nach \u00a7 283 Satz 1 ZPO i.V.m. \u00a7 173 VwGO ist einem Beteiligten, der sich in der mu\u0308ndlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erkla\u0308ren kann, weil es ihm nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, das Recht zum Nachreichen eines Schriftsatzes einzura\u0308umen. Diese Voraussetzungen lagen ersichtlich nicht vor. Auch wenn man diese Bestimmung, die die Funktion hat, den Anspruch auf rechtliches Geho\u0308r zu sichern, auf die Fallkonstellation anwendet, dass etwa die mu\u0308ndliche Verhandlung eine unvorhergesehene Wendung genommen hatte und sich deshalb ein Beteiligter nicht erkla\u0308ren konnte, so hat die Verhandlung ein in diesem Sinn unerwartetes Ergebnis nicht erbracht. Denn das Gericht hat den Kla\u0308ger bereits mit Verfu\u0308gung vom 16.03.2017 um Stellungnahme zum Vorliegen einer Rechtsverletzung in seiner Person gebeten. Insoweit lag es auf der Hand, dass dieser Punkt aus Sicht des Gerichts problematisch sein ko\u0308nnte. Das genannte, in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Urteil ist auch - mit einem amtlichen Leitsatz zur Frage der geltend zu machenden Rechtsverletzung - vero\u0308ffentlicht. Auch wurden Sachverhalt und Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils in der mu\u0308ndlichen Verhandlung wiedergegeben. Der Kla\u0308ger hatte Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und hat hiervon auch Gebrauch gemacht (vgl. zum Ganzen VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 25.02.2009 - 13 S 2588/08 -, juris).30 2. Der Wahleinspruch des Kla\u0308gers wa\u0308re - bei unterstellter Zula\u0308ssigkeit - auch unbegru\u0308ndet.31 Nach \u00a7\u00a7 1, 32 Abs. 1 KomWG ist eine Bu\u0308rgermeisterwahl fu\u0308r ungu\u0308ltig zu erkla\u0308ren, wenn ihr Ergebnis dadurch beeinflusst werden konnte, dass (1.) der Bewerber oder Dritte bei der Wahl eine bestimmte strafbare Handlung oder eine andere gegen ein Gesetz versto\u00dfende Wahlbeeinflussung begangen haben oder (2.) wesentliche Vorschriften u\u0308ber die Wahlvorbereitung, die Wahlhandlung oder u\u0308ber die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses unbeachtet geblieben sind.32 a) Die Kammer la\u0308sst hinsichtlich des Doppelwahlplakats vor dem Wahlgeba\u0308ude ... offen, ob vorliegend eine wesentliche Vorschrift u\u0308ber die Wahlhandlung, na\u0308mlich \u00a7 28 Abs. 2 KomWO, unbeachtet geblieben ist (\u00a7 32 Abs. 1 Nr. 2 KomWG).33 aa) \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ist (vgl. dazu die amtliche U\u0308berschrift des 2. Abschnitts der Kommunalwahlordnung) eine Vorschrift u\u0308ber die Wahlhandlung i.S.d. \u00a7 32 Abs. 1 Nr. 2 KomWG. Es handelt sich auch um eine wesentliche Vorschrift i.S. dieser Bestimmung. Wesentlich sind alle Vorschriften, die entweder die tragenden Grundsa\u0308tze des Wahlrechts, na\u0308mlich die allgemeine, unmittelbare, gleiche, freie und geheime Wahl sichern sollen (vgl. Artt. 38 Abs. 1 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 26 Abs. 4 LV, \u00a7 45 Abs. 1 Satz 1 GemO) oder solche, welche die O\u0308ffentlichkeit des Verfahrens und korrekte wahlrechtliche Entscheidungen sowie die richtige Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses gewa\u0308hrleisten sollen (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 27.01.1997 - 1 S 1741/96 -, juris). \u00a7 28 Abs. 2 KomWO dient der Wahrung der Freiheit und Gleichheit der Wahl (s.o. unter 1.)b)aa)) und ist daher als wesentlich einzustufen.34 bb) Gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ko\u0308nnte dadurch versto\u00dfen worden sein, dass das fragliche Plakat eine Beeinflussung der Wa\u0308hler der Wahlbezirke 01 und 02 durch Schrift und Bild wa\u0308hrend der Wahlzeit unmittelbar vor dem Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befand, darstellte.35 (1) Verboten ist jede (versuchte) Beeinflussung der Wahl. Hierzu geho\u0308rt auch das Anbringen von Wahlplakaten (Schreiber, a.a.O., 32 Rn. 3; Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 KomWG Rn. 11; vgl. VGH Kassel, Urteil vom 06.12.1990 - 6 UE 1488/90 -, juris). Das streitgegensta\u0308ndliche Plakat war auch wa\u0308hrend der Wahlzeit angebracht.36 (2) Als Zugang zu dem Geba\u0308ude ist grundsa\u0308tzlich dessen Eingang anzusehen, ausnahmsweise aufgrund der o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse auch der Zugang zu dem Grundstu\u0308ck, auf dem sich das Geba\u0308ude befindet (vgl. Schreiber, a.a.O., \u00a7 32 Rn. 1).37 (3) Wie der unmittelbare Zugang zum Geba\u0308ude abzugrenzen ist, ha\u0308ngt von den o\u0308rtlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Ma\u00dfgeblich ist, dass die Wahlberechtigten das Geba\u0308ude betreten ko\u0308nnen, ohne unmittelbar zuvor durch Wahlpropaganda massiv (Schreiber, a.a.O., \u00a7 32 Rn. 1) behindert oder beeinflusst zu werden (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 Rn. 11). Die Wahlberechtigten du\u0308rfen sich nicht zu einem bestimmten politischen Bekenntnis veranlasst, zumindest nicht gezwungen sehen (Schreiber, a.a.O.).38 An einer gesetzlichen Festlegung eines bestimmten, strikt einzuhaltenden Bereichs, einer sogenannten Bannmeile, fehlt es. Soweit in einschla\u0308gigen Empfehlungen fu\u0308r Bundes- und Landtagswahlen (vgl. etwa Gemeinsame Hinweise der Landeswahlleiterin und des Innenministeriums zur Vorbereitung und Durchfu\u0308hrung der Landtagswahl am 13. Ma\u0308rz 2016 vom 10.06.2015: I.d.R. ist von einem Umkreis von etwa 20 m um den Zugang auszugehen. Im Einzelfall kann auch ein weitergehender Schutzbereich geboten sein; Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: Fu\u0308r den Zugangsbereich ist eine generell zu beachtende \u201ebefriedete Zone\u201c von etwa 10 - 20 m bis zum Wahllokal als nicht antastbarer Sperrbereich notwendig, aber auch ausreichend) ein Bereich von 10 bis 20 m genannt wird, hat dessen Einhaltung oder Nichteinhaltung indiziellen Charakter.39 Ma\u00dfgeblich auch fu\u0308r die Auslo\u0308sung der Indizwirkung ist nach Auffassung der Kammer nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift, welche die Beeinflussung durch Schrift Bild usw. unmittelbar vor dem Zugang, nicht Schrift, Bild usw. unmittelbar vor dem Zugang untersagt, nicht zwangsla\u0308ufig der Standort des Tra\u0308gers der mo\u0308glicherweise unerlaubten Werbung, sondern deren Einwirkungsort, der allerdings mit dem Standort des Werbetra\u0308gers zusammenfallen kann. Zu fragen ist im Zusammenhang mit der Indizwirkung also, ob der Einwirkungsort in einem Bereich von 10 bis 20 m vom Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, liegt. Insofern ist folgenderma\u00dfen zu differenzieren:40 (a) Von Westen kommende Wa\u0308hler gingen oder fuhren an dem Plakat vorbei. Der Standort des Plakats fa\u0308llt hier mit dem Einwirkungsort zusammen. Legt man die von diesen Personen anschlie\u00dfend noch zuru\u0308ckzulegende Wegstrecke zugrunde, ist sowohl dann, wenn hinsichtlich des Zugangs zu dem Geba\u0308ude auf die Eingangstu\u0308r abzustellen wa\u0308re als auch dann, wenn auf das Gatter abzustellen wa\u0308re, eine vom Kla\u0308ger angenommene indizielle Wirkung eines Abstands von unter 20 m nicht gegeben. Denn die Wegstrecke betra\u0308gt unter Beru\u0308cksichtigung der vor dem Wahlgeba\u0308ude parkenden Autos mindestens - na\u0308mlich wenn der su\u0308dliche Gehweg benutzt wurde - 22,50 m oder 24,40 m. Zu einem anderen Ergebnis ka\u0308me man zum einen dann, wenn man ausnahmsweise auf den Zugang zu dem befriedeten Grundstu\u0308ck abstellen wu\u0308rde. Dann la\u0308ge die zuru\u0308ckzulegende Wegstrecke nach Passieren des Plakats unter 20 m. Besondere o\u0308rtliche Verha\u0308ltnisse, die hierzu Anlass ga\u0308ben, vermag die Kammer aber nicht zu erkennen. Insbesondere wird nicht schon durch das Aufstellen von zwei Blumenku\u0308beln der Grundstu\u0308ckszugang quasi zum Geba\u0308udeeingang. Zu einem anderen Ergebnis ka\u0308me man zum anderen dann, wenn man auf die Luftlinie zwischen Plakatstandort und Gatter oder Eingangstu\u0308r abstellte. Das ist aber in diesem Zusammenhang - anders als ggf. bei der Bestimmung des Einwirkungsbereichs (s. dazu sogleich) - nicht u\u0308berzeugend. Die Bestimmung des Abstands von diesem Ort zum Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, hat methodisch dem Zweck der Regelung, dem Schutz der Beeinflussung der Wa\u0308hler vor Wahlwerbung kurz vor der Stimmabgabe, Rechnung zu tragen. Ma\u00dfgeblich ist demnach, ob die Entfernung, die der Wa\u0308hler noch zuru\u0308cklegt, nachdem er mit der Werbung in Kontakt gekommen ist, so gro\u00df ist, dass eine Wahlbeeinflussung ausscheidet. Dies ist die tatsa\u0308chlich zuru\u0308ckzulegende Entfernung, nicht die Luftlinie (vgl. auch Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: \u201eWegstrecke\u201c). Auch im U\u0308brigen ergeben sich insoweit keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine Wahlbeeinflussung.41 (b) Von Osten kommende Wa\u0308hler ko\u0308nnen das fragliche Plakat auf dem Weg zum Wahllokal erblickt haben. Die ku\u0308rzeste Distanz ergibt sich dabei unmittelbar vor dem Betreten des Grundstu\u0308cks ... Die Sichtentfernung zum Plakat betrug von diesem Punkt - gemessen von der unterschiedlichen Augenho\u0308he der Wahlberechtigten zu dem in 3 m Ho\u0308he befindlichen Plakat - etwas mehr als 16,50 m. Es spricht einiges dafu\u0308r, dass dieser Bereich vor dem Grundstu\u0308ck noch zum Einwirkungsbereich des Plakats geho\u0308rt, also Einwirkungsort ist. Dann wa\u0308re die indizielle Wirkung eines Abstands zum Zugang des Wahlgeba\u0308udes (6 m bis zum Gatter, 7,90 m bis zur Eingangstu\u0308r) von unter 10 m gegeben. Entscheidend wa\u0308re mithin, von welchem Einwirkungsbereich des Plakats man ausgeht (vgl. Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: 15 m Sichtentfernung zwischen Eingangstu\u0308r und Plakat als Wahlfehler; Wahlpru\u0308fungsausschuss des Landtags von Baden-Wu\u0308rttemberg, LT-DrS 15/646: Plakat 15 m vom Eingangsbereich entfernt auf der dem Wahlgeba\u0308ude gegenu\u0308ber liegenden Stra\u00dfenseite: kein Wahlfehler). A\u0308hnliches kann gelten, wenn von Westen kommende Wa\u0308hler, etwa wenn sie ihr Auto benutzt und vor dem Wahllokal geparkt haben, aus welchen Gru\u0308nden auch immer noch einmal nach Westen geblickt haben, bevor sie das Wahllokal betreten haben. Dies bedarf aber keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung, da auch wenn man insoweit von einem Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ausginge, dieser Versto\u00df jedenfalls nicht das Wahlergebnis beeinflusst hat.42 b) Ein (6) andere Wahlbezirke betreffender Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ist nicht gegeben. Es fehlt bereits am Vortrag konkreter Abstandsverha\u0308ltnisse. Sie ergeben sich auch nicht aus den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen. Diese gehen im U\u0308brigen ins Leere, soweit darin versichert wird, dass am Wahltag Plakate \u201cim unmittelbaren Zugangsbereich\u201c der Wahllokale ... und ... vorhanden gewesen seien, weil damit nicht - wie erforderlich (\u00a7 173 VwGO i.V.m. \u00a7 294 ZPO) - die Glaubhaftmachung tatsa\u0308chlicher Behauptungen, sondern rechtlicher Schlussfolgerungen erfolgt.43 c) Unterstellt, es la\u0308ge hinsichtlich der Wahlbezirke 01 und 02 ein Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO vor, wa\u0308re hierdurch jedenfalls das Ergebnis der Wahl nicht beeinflusst worden (\u00a7 32 Abs. 1 KomWG).44 Das Gesetz verlangt hierfu\u0308r keinen tatsa\u0308chlichen, sondern nur einen mo\u0308glichen ursa\u0308chlichen Zusammenhang zwischen Wahlfehler und Wahlergebnis. Andererseits soll das Wahlergebnis aber mo\u0308glichst weitgehend gesichert werden. Der erforderliche Zusammenhang ist deshalb nur gegeben, wenn sich aus dem in der Wahlanfechtung geltend gemachten und tatsa\u0308chlich vorliegenden Gesetzesversto\u00df nicht nur eine theoretische, sondern nach den Umsta\u0308nden des Einzelfalls eine konkrete und nach der Lebenserfahrung nicht ganz fernliegende Mo\u0308glichkeit der Beeinflussung des Wahlergebnisses ergibt, dieses also anders ausgefallen wa\u0308re. Entscheidend ist nicht die abstrakt vorstellbare Auswirkung, sondern nur der unter den konkreten Verha\u0308ltnissen mo\u0308gliche Einfluss des Wahlfehlers. Dabei kann von Bedeutung sein, wie knapp oder eindeutig das mit dem Wahleinspruch in Zweifel gezogene Wahlergebnis ausgefallen ist (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 27.01.1997, - 1 S 1741/96 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 41; Urteil vom 02.12.1985, - 1 S 2083/85 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 36: \u201egreifbar nahe Mo\u0308glichkeit\u201c; vgl. zum Ganzen zuletzt VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 10.03.2017 - 1 S 1652/16 -, juris).45 Eine Vermutung zu Gunsten einer Wahlergebnisbeeinflussung und eine Beweislast der Wahlbeho\u0308rde, diese zu widerlegen, so dass nur bei positivem Nachweis einer fehlenden Wahlergebnisbeeinflussung die Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl vermieden werden kann, besteht somit entgegen der Annahme des Kla\u0308gers in der mu\u0308ndlichen Verhandlung nicht. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass es an einer Wahlergebnisbeeinflussung nicht nur dann fehlt, wenn es hierfu\u0308r keine Anhaltspunkte gibt, sondern auch dann, aber - was der Kla\u0308ger verkennt - nicht nur, wenn der Versto\u00df mit Sicherheit oder gro\u0308\u00dfter Wahrscheinlichkeit das Wahlergebnis nicht beeinflusst hat (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 14.09.1967, - II 271/67 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 14; so auch - vom Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung unzutreffend herangezogen - Schreiber, a.a.O., \u00a7 49 Rn. 14 fu\u0308r den Fall klarer Stimmenverha\u0308ltnisse).46 Das Ergebnis einer erfolgreich verlaufenen Bu\u0308rgermeisterwahl ist dann durch einen vorliegenden Wahlfehler beeinflusst, wenn ohne den Versto\u00df die konkrete Mo\u0308glichkeit bestanden ha\u0308tte, dass ein anderer Bewerber gewa\u0308hlt worden wa\u0308re oder keiner der Bewerber die erforderliche Mehrheit erreicht ha\u0308tte (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 17.03.1959 - 4 F 171/58 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 3; vom 26.04.1982 - 1 S 2416/81 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 32). Allein fraglich im vorliegenden Fall ist, ob die Beigeladene zu Ziff. 2 ohne die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung im ersten Wahlgang nicht mehr als die Ha\u0308lfte der gu\u0308ltigen Stimmen (\u00a7 45 Abs. 1 GemO) erreicht ha\u0308tte und ein zweiter Wahlgang notwendig geworden wa\u0308re.47 Die Beigeladene zu Ziff. 2 hat in der Gesamtwahl 111 Stimmen mehr erhalten, als fu\u0308r die absolute Mehrheit der Stimmen erforderlich war. Der (unterstellt) unzula\u0308ssigen Wahlwerbung waren nur die Wa\u0308hler in den Wahlbezirken 01 und 02 ausgesetzt. Davon haben im Wahlbezirk 01 215 Wa\u0308hler fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 gestimmt, im Wahlbezirk 02 252 Wa\u0308hler. Die Wahlentscheidung dieser 467 Wa\u0308hler zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 ko\u0308nnte theoretisch durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung beeinflusst worden sein. Das Wahlergebnis wa\u0308re mithin durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung tatsa\u0308chlich beeinflusst, wenn die Beigeladene zu Ziff. 2 in diesen Wahlbezirken ohne diese Werbung mindestens 112 Stimmen weniger erhalten ha\u0308tte.48 Die konkrete Mo\u0308glichkeit einer Wahlergebnisbeeinflussung setzt vor diesem Hintergrund das Vorliegen von Anhaltspunkten dafu\u0308r voraus, dass fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 ohne die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung in den Wahlbezirken 01 und 02 zumindest in einer solchen Gro\u0308\u00dfenordnung Wa\u0308hler nicht gestimmt ha\u0308tten, sie also ein knappes Viertel der Stimmen, die sie in den Wahlbezirken 01 und 02 erhalten hat, ohne diese Werbung nicht erhalten ha\u0308tte.49 Solche Anhaltspunkte fehlen. Vielmehr liegen Anhaltspunkte dafu\u0308r vor, dass die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung das Abstimmungsverhalten in den Wahlbezirken 01 und 02 kaum zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 beeinflusst hat.50 aa) Die vom Kla\u0308ger angenommene Beeinflussung aller Wa\u0308hler der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 durch den (unterstellten) Gesetzesversto\u00df ist durch nichts belegt.51 Auch bei der Ermittlung der mo\u0308glicherweise durch eine unzula\u0308ssige Wahlbeeinflussung angesprochenen oder durch eine Verletzung wesentlicher Vorschriften betroffenen Wa\u0308hler zur Abscha\u0308tzung einer Wahlergebnisbeeinflussung (vgl. - wie vom Kla\u0308ger angefu\u0308hrt - Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 32 KomWG Rn. 111) ist im Blick zu behalten, dass nur auf konkret mo\u0308gliche, nicht auf abstrakte Auswirkungen eines Wahlfehlers abzustellen ist, da ansonsten die hieraus abgeleitete Wahlergebnisbeeinflussung auch nur eine abstrakte Mo\u0308glichkeit darstellt (ebenfalls auf eine konkrete Mo\u0308glichkeit abstellend Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 32 KomWG Rn. 104 ff.).52 Dagegen, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 ohne das fragliche Plakat gar keine Stimmen bekommen ha\u0308tte, spricht im U\u0308brigen, dass sie in allen anderen (Urnen-)Wahlbezirken, ohne dass unzula\u0308ssige Wahlwerbung angebracht gewesen wa\u0308re (s. dazu oben 2.b)), erhebliche Stimmanteile von im Durchschnitt 53,21 % erhalten hat.53 bb) Soweit der Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung geltend gemacht hat, au\u00dfer ihm und einer weiteren Person, deren Beschwerde u\u0308ber das fragliche Plakat ebenfalls aktenkundig ist, ha\u0308tten sich noch weitere Personen bei den Wahlvorsta\u0308nden der Wahlbezirke 01 und 02 beschwert und daraus abgeleitet hat, dass in der erforderlichen Gro\u0308\u00dfenordnung Wa\u0308hler der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 durch den (unterstellten) Gesetzesversto\u00df beeinflusst worden seien, fehlt es hierfu\u0308r an jeglicher Grundlage. Daraus, dass eine - nicht na\u0308her bezifferte - Anzahl von Wahlberechtigten sich u\u0308ber das Plakat beschwert hat, folgt noch nicht einmal, dass diese Personen fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 gestimmt haben und auch nicht, dass dies Ausfluss einer (unterstellt) unzula\u0308ssigen Beeinflussung durch das Plakat gewesen ist. Dies setzte weiterhin voraus, dass diese Personengruppe nicht in Kenntnis, sondern aufgrund der (unterstellt) unzula\u0308ssigen Werbung ihre Stimme abgegeben ha\u0308tte (s. dazu bereits oben 1.b)bb)). Auf die Frage, ob und wie viele Personen sich beschwert haben, kommt es mithin nicht entscheidungserheblich an. Der entsprechende Beweisantrag des Kla\u0308gers in der mu\u0308ndlichen Verhandlung war deshalb abzulehnen (vgl. dazu Bader u.a., VwGO, 6. Aufl., \u00a7 86 Rn. 33).54 cc) Es spricht bei Beru\u0308cksichtigung der Wahlergebnisse in den u\u0308brigen (Urnen-) Wahlbezirken vielmehr vieles dafu\u0308r, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 nicht in signifikanter Zahl Stimmen aufgrund des beanstandeten Plakats erhalten hat.55 Die Stimmenanteile in den Wahlbezirken 01 und 02 fu\u0308gen sich unauffa\u0308llig in das Bild der Stimmenanteile der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, ein. Signifikante Abweichungen gibt es demgegenu\u0308ber in 3 anderen Wahlbezirken (Wahlbezirk 03 (Stimmenanteil der Beigeladenen zu Ziff. 2 43,52 %), 09 (61,71%) und 10 (43,80%)).56 Die Ergebnisse in den Wahlbezirken 01 und 02 sind insbesondere nicht besonders hoch zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 ausgefallen. Vielmehr hat sie in 5 der 12 Wahlbezirke, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, einen besseren Stimmenanteil als im Wahlbezirk 01 und in 6 dieser Bezirke einen besseren Stimmenanteil als im Wahlbezirk 02 erzielt.57 Die Beigeladene zu Ziff. 2 hat in den Wahlbezirken, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, einen durchschnittlichen Stimmenanteil von 53,21 % erzielt. Die Stimmenanteile in den einzelnen Wahlbezirken liegen auch nicht so weit auseinander, dass der Durchschnittswert nicht aussagekra\u0308ftig wa\u0308re. Der genannte Stimmenanteil liegt etwas u\u0308ber ihrem Stimmenanteil im Wahlbezirk 01 und nur geringfu\u0308gig unter ihrem Stimmenanteil im Wahlbezirk 02.58 Selbst in dem Wahlbezirk, in dem die Beigeladene zu Ziff. 2 am schlechtesten abgeschnitten hat (Wahlbezirk 03), hat sie ohne den in der Wahlanfechtung geltend gemachten Gesetzesversto\u00df noch einen Stimmenanteil von 43,52 % erhalten. Wenn man diesen Stimmenanteil fu\u0308r die Wahlbezirke 01 und 02 zu Grunde legte, entfielen im Wahlbezirk 01 auf die Beigeladene zu Ziff. 2 von den 385 abgegebenen gu\u0308ltigen Stimmen statt 215 Stimmen 167 Stimmen, also 48 Stimmen weniger, im Wahlbezirk 02 von 476 abgegebenen gu\u0308ltigen Stimmen statt 252 Stimmen 207 Stimmen, also 45 Stimmen weniger. Die Gesamtstimmenzahl fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 wu\u0308rde sich damit um 93 Stimmen auf 2.585 verringern. Das wa\u0308ren immer noch 18 Stimmen mehr als die fu\u0308r die absolute Mehrheit im ersten Wahlgang erforderlichen 2.567 Stimmen. Selbst in diesem Fall wa\u0308re also eine Wahlergebnisbeeinflussung noch nicht indiziert, ganz abgesehen davon, dass der Stimmenanteil im Wahlbezirk 03 nicht repra\u0308sentativ fu\u0308r die Wahlbezirke ist, in denen keine (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung angebracht gewesen ist.59 Soweit der Kla\u0308ger gegen einen Vergleich mit den u\u0308brigen Wahlbezirken einwendet, auch in diesen sei zum Teil unerlaubte Werbung erfolgt, dringt er damit nicht durch (s. oben 2.b)). Im U\u0308brigen verkennt er, dass selbst dann, wenn ein solcher Vergleich nicht mo\u0308glich wa\u0308re und es damit an Anhaltspunkten gegen eine Wahlergebnisbeeinflussung fehlte, immer noch keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine Wahlergebnisbeeinflussung vorla\u0308gen.60 Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.61 Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (\u00a7\u00a7 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO) liegen nicht vor.62 Beschluss vom 13. April 201763 Der Streitwert fu\u0308r das Verfahren wird gem. \u00a7 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- Euro festgesetzt (vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 10.03.2017 - 1 S 1652/16 -, juris).64 Hinsichtlich der Beschwerdemo\u0308glichkeit gegen diese Streitwertfestsetzung wird auf \u00a7 68 GKG verwiesen.Gru\u0308nde  20 Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft. Gegenstand der Klage ist nicht die Gu\u0308ltigkeit der Wahl, sondern der Einspruchsbescheid, also die Entscheidung u\u0308ber die beantragte Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl (\u00a7 31 Abs. 3 Alt. 2 KomWG). Die Verpflichtungsklage ist deshalb auf Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl zu richten (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 02.12.1991 - 1 S 818/91 -, juris). Die Klage ist auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig, insbesondere bedurfte es nicht der Durchfu\u0308hrung eines Vorverfahrens (\u00a7 31 Abs. 3 KomWG i.V.m. \u00a7 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO).21 Die Klage ist aber unbegru\u0308ndet, da der Kla\u0308ger keinen Anspruch darauf hat, die Wahl fu\u0308r ungu\u0308ltig erkla\u0308ren zu lassen (\u00a7 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass der Wahleinspruch des Kla\u0308gers zula\u0308ssig und begru\u0308ndet ist. Der Einspruch des Kla\u0308gers gegen die Wahl ist aber bereits unzula\u0308ssig (1.). Er wa\u0308re - bei unterstellter Zula\u0308ssigkeit - auch unbegru\u0308ndet (2.).22 1. Der Wahleinspruch des Kla\u0308gers ist bereits unzula\u0308ssig.23 a) Soweit der Kla\u0308ger nicht die Verletzung eigener Rechte durch das fragliche Doppelwahlplakat geltend macht, ist der Einspruch bereits deshalb unzula\u0308ssig, weil der Kla\u0308ger nicht den Beitritt einer bestimmten Zahl von Wahlberechtigten zu seinem Einspruch nachgewiesen hat (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG). Dies betrifft die Ru\u0308ge einer Verletzung Dritter in ihrer Wahlfreiheit und in ihrer aktiven und/oder passiven Wahlrechtsgleichheit (zur teilweisen Unzula\u0308ssigkeit vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 13.05.1991 - 1 S 944/91 -, EKBW, KomWG \u00a7 31 E 15). Soweit der Kla\u0308ger in seinen Schriftsa\u0308tzen vom 11.04.2017 erstmals geltend macht, auch vor zwei anderen Wahllokalen sei am Wahltag in unzula\u0308ssiger Weise Werbung der Beigeladenen zu Ziff. 2 angebracht gewesen, ist er mit diesen Einspruchsgru\u0308nden gem. \u00a7 31 Abs. 1 Satz 2 KomWG auch im gerichtlichen Verfahren pra\u0308kludiert. Selbst wenn man dies anders sehen wollte (vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 16.05.2007 - 1 S 567/07 -, juris), fehlte es jedenfalls an der eigenen Rechtsverletzung des Kla\u0308gers, der in den diesen Wahllokalen zugeordneten Wahlbezirken nicht wahlberechtigt war, und an einem Beitrittsquorum, so dass der Einspruch jedenfalls aus diesen Gru\u0308nden unzula\u0308ssig ist. Eine Verletzung seiner Rechte als Bewerber hat der (wa\u0308hlbare) Kla\u0308ger, der im Wahlbezirk 02 gem. \u00a7 19 Abs. 3 Satz 1 KomWG eine Stimme erhalten hat und damit auch als Bewerber formal einspruchsberechtigt gewesen wa\u0308re (vgl. Quecke/Gackenholz/Bock, Kommunalwahlrecht in Baden-Wu\u0308rttemberg, 6. Aufl., \u00a7 31 KomWG Rn. 14), nicht geltend gemacht.24 b) Der Einspruch wurde im U\u0308brigen zwar frist- und formgerecht erhoben. Der Kla\u0308ger ist als Wahlberechtigter auch formal einspruchsberechtigt. Die Zula\u0308ssigkeit des Einspruchs setzt aber weiter voraus, dass der Kla\u0308ger - der nicht den Beitritt einer bestimmten Zahl von Wahlberechtigten zu seinem Einspruch nachgewiesen hat - die Verletzung seiner Rechte als wahlberechtigter Bu\u0308rger durch das fragliche Doppelwahlplakat geltend macht (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG). Hieran fehlt es.25 Der Kla\u0308ger macht einen Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO geltend, der gem. \u00a7\u00a7 1, 19 ff., 55 KomWG i.V.m. \u00a7 42 Abs. 1 KomWG i.d.F. vom 01.09.1983 (GBl. S. 429) auch fu\u0308r Bu\u0308rgermeisterwahlen gilt. Danach sind wa\u0308hrend der Wahlzeit in und an dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, sowie unmittelbar vor dem Zugang zu dem Geba\u0308ude jede Beeinflussung der Wa\u0308hler durch Wort, Ton, Schrift oder Bild sowie jede Unterschriftensammlung verboten.26 aa) Diese Vorschrift schu\u0308tzt nicht nur das o\u0308ffentliche Interesse an einem ordnungsgema\u0308\u00dfen Wahlverfahren, sondern bezweckt auch den Schutz des einzelnen Wahlberechtigten. \u00a7 28 Abs. 2 KomWO dient der Wahrung der freien Ausu\u0308bung der Wahl, der Wahlfreiheit und der Sicherung des Prinzips der (aktiven) Wahlgleichheit i.S.v. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. Schreiber, BWahlG, 9. Aufl., \u00a7 32 Rn. 1). Diese Grundsa\u0308tze finden auch bei Bu\u0308rgermeisterwahlen Anwendung (45 Abs. 1 Satz 1 GemO) . Der Wa\u0308hler darf wa\u0308hrend der Wahlhandlung nicht dem Einfluss einer Wahlpropaganda ausgesetzt werden, d.h. er soll ohne Einflu\u0308sse seine Stimme abgeben ko\u0308nnen (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 KomWG Rn. 11; vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.03.1991 - 7 B 30.91 -; OVG Lu\u0308neburg, Urteil vom 19.10.1993 - 10 L 5553/91 -, beide juris). Die Freiheit und Gleichheit der Wahl sind aber nicht nur objektiv-rechtliche Grundsa\u0308tze, sondern auch grundrechtsgleiche Rechte des wahlberechtigten Bu\u0308rgers, die sich auch gegen Private richten (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl., Art. 38 Rn. 1, 18). Zwar sind die Freiheit und Gleichheit der Wahl fu\u0308r Bu\u0308rgermeisterwahlen nicht ausdru\u0308cklich verfassungsrechtlich angeordnet. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, Artt. 26 Abs. 4, 72 Abs. 1 Satz 1 LV sehen dies nur fu\u0308r Gemeindevertretungen vor. Allerdings ergeben sich Freiheit und Gleichheit der Wahl - grundrechtsgleich ausgestaltet - als Anforderungen an die Wahl zu o\u0308ffentlichen A\u0308mtern aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG und damit aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG (Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 28 Rn. 10).27 bb) Der Kla\u0308ger kann eine Verletzung in diesem Recht nicht geltend machen. Die Geltendmachung einer Rechtsverletzung setzt voraus, dass der wahlberechtigte Bu\u0308rger schlu\u0308ssig darlegt, durch Ma\u00dfnahmen, die mit der Wahl zusammenha\u0308ngen, in seiner Wa\u0308hlerstellung beeintra\u0308chtigt worden zu sein (so VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 10.05.1976 - I 585/76 -, EKBW, KomWG \u00a7 31 E8 zu \u00a7 26 Abs. 1 Satz 3 KomWG a.F., der mit \u00a7 31 Abs. 1 Satz 3 KomWG inhaltlich identisch ist). Es mu\u0308ssen tatsa\u0308chliche Behauptungen aufgestellt werden, die eine Rechtsverletzung zumindest mo\u0308glich erscheinen lassen (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 31 KomWG Rn. 35).28 Hieran fehlt es. Die vom Kla\u0308ger angegriffene Wahlwerbung ist, wenn man ihre Unzula\u0308ssigkeit unterstellt, nicht geeignet gewesen, ihn in seiner Rechtsstellung als wahlberechtigter Bu\u0308rger zu beeintra\u0308chtigen. Denn der Kla\u0308ger konnte durch die (unterstellte) Unzula\u0308ssigkeit dieser Werbung schon nach seinem eigenen Vorbringen nicht in eine seine Wahlentscheidung beeintra\u0308chtigende Lage versetzt werden. Er hat das fragliche Plakat nicht nur bewusst wahrgenommen, sondern er hat daraus noch vor seiner Stimmabgabe auch den Schluss gezogen, dass das Plakat wegen des aus seiner Sicht zu geringen Abstands zum Wahllokal unzula\u0308ssige Wahlwerbung darstellt. Entsprechend hat er sich noch vor Stimmabgabe gegenu\u0308ber den Wahlhelfern im Wahllokal gea\u0308u\u00dfert. Er ist sich also bei der Stimmabgabe der aus seiner Sicht unzula\u0308ssigen Beeinflussungssituation bewusst gewesen und war damit in der Lage, diese fu\u0308r seine Person zu kompensieren, ohne dass es insoweit - wie der Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung meinte - auf eine exakte juristische Einordnung oder auf die objektive Unzula\u0308ssigkeit des Plakats anka\u0308me. Es fehlt mithin am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der (unterstellten) Unzula\u0308ssigkeit der Wahlwerbung und der Stimmabgabe, weil es schon an deren Beeinflussbarkeit durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung fehlt (vgl. zu einer a\u0308hnlichen Konstellation VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, a.a.O.). Dabei geht es nicht, wie der Kla\u0308ger (unter Bezugnahme auf Hamburgisches Verfassungsgericht, Urteil vom 14.12.2001 - HVerfG 3/10 -, Rn. 133, juris) meint, darum, dass man von ihm im Rahmen der Geltendmachung der Rechtsverletzung verlangen wu\u0308rde, darzulegen, dass die (unterstellte) Manipulation erfolgreich war, weil sie seine Stimmabgabe beeinflusst hat, sondern darum, dass bei Kenntnis der Manipulation die Stimmabgabe nicht Ausfluss der Manipulation sein kann. Sie kann allenfalls - zula\u0308ssigerweise - durch die Kenntnis der Manipulation beeinflusst sein, aber nicht aufgrund der Manipulation erfolgen; diese setzt sich nicht in der Wahlentscheidung fort.29 Dem Kla\u0308ger war auf seinen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung gestellten Antrag auch kein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zum Urteil des VGH Baden-Wu\u0308rttemberg vom 10.05.1976 einzura\u0308umen. Nach \u00a7 283 Satz 1 ZPO i.V.m. \u00a7 173 VwGO ist einem Beteiligten, der sich in der mu\u0308ndlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erkla\u0308ren kann, weil es ihm nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, das Recht zum Nachreichen eines Schriftsatzes einzura\u0308umen. Diese Voraussetzungen lagen ersichtlich nicht vor. Auch wenn man diese Bestimmung, die die Funktion hat, den Anspruch auf rechtliches Geho\u0308r zu sichern, auf die Fallkonstellation anwendet, dass etwa die mu\u0308ndliche Verhandlung eine unvorhergesehene Wendung genommen hatte und sich deshalb ein Beteiligter nicht erkla\u0308ren konnte, so hat die Verhandlung ein in diesem Sinn unerwartetes Ergebnis nicht erbracht. Denn das Gericht hat den Kla\u0308ger bereits mit Verfu\u0308gung vom 16.03.2017 um Stellungnahme zum Vorliegen einer Rechtsverletzung in seiner Person gebeten. Insoweit lag es auf der Hand, dass dieser Punkt aus Sicht des Gerichts problematisch sein ko\u0308nnte. Das genannte, in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Urteil ist auch - mit einem amtlichen Leitsatz zur Frage der geltend zu machenden Rechtsverletzung - vero\u0308ffentlicht. Auch wurden Sachverhalt und Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils in der mu\u0308ndlichen Verhandlung wiedergegeben. Der Kla\u0308ger hatte Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und hat hiervon auch Gebrauch gemacht (vgl. zum Ganzen VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 25.02.2009 - 13 S 2588/08 -, juris).30 2. Der Wahleinspruch des Kla\u0308gers wa\u0308re - bei unterstellter Zula\u0308ssigkeit - auch unbegru\u0308ndet.31 Nach \u00a7\u00a7 1, 32 Abs. 1 KomWG ist eine Bu\u0308rgermeisterwahl fu\u0308r ungu\u0308ltig zu erkla\u0308ren, wenn ihr Ergebnis dadurch beeinflusst werden konnte, dass (1.) der Bewerber oder Dritte bei der Wahl eine bestimmte strafbare Handlung oder eine andere gegen ein Gesetz versto\u00dfende Wahlbeeinflussung begangen haben oder (2.) wesentliche Vorschriften u\u0308ber die Wahlvorbereitung, die Wahlhandlung oder u\u0308ber die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses unbeachtet geblieben sind.32 a) Die Kammer la\u0308sst hinsichtlich des Doppelwahlplakats vor dem Wahlgeba\u0308ude ... offen, ob vorliegend eine wesentliche Vorschrift u\u0308ber die Wahlhandlung, na\u0308mlich \u00a7 28 Abs. 2 KomWO, unbeachtet geblieben ist (\u00a7 32 Abs. 1 Nr. 2 KomWG).33 aa) \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ist (vgl. dazu die amtliche U\u0308berschrift des 2. Abschnitts der Kommunalwahlordnung) eine Vorschrift u\u0308ber die Wahlhandlung i.S.d. \u00a7 32 Abs. 1 Nr. 2 KomWG. Es handelt sich auch um eine wesentliche Vorschrift i.S. dieser Bestimmung. Wesentlich sind alle Vorschriften, die entweder die tragenden Grundsa\u0308tze des Wahlrechts, na\u0308mlich die allgemeine, unmittelbare, gleiche, freie und geheime Wahl sichern sollen (vgl. Artt. 38 Abs. 1 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 26 Abs. 4 LV, \u00a7 45 Abs. 1 Satz 1 GemO) oder solche, welche die O\u0308ffentlichkeit des Verfahrens und korrekte wahlrechtliche Entscheidungen sowie die richtige Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses gewa\u0308hrleisten sollen (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 27.01.1997 - 1 S 1741/96 -, juris). \u00a7 28 Abs. 2 KomWO dient der Wahrung der Freiheit und Gleichheit der Wahl (s.o. unter 1.)b)aa)) und ist daher als wesentlich einzustufen.34 bb) Gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ko\u0308nnte dadurch versto\u00dfen worden sein, dass das fragliche Plakat eine Beeinflussung der Wa\u0308hler der Wahlbezirke 01 und 02 durch Schrift und Bild wa\u0308hrend der Wahlzeit unmittelbar vor dem Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befand, darstellte.35 (1) Verboten ist jede (versuchte) Beeinflussung der Wahl. Hierzu geho\u0308rt auch das Anbringen von Wahlplakaten (Schreiber, a.a.O., 32 Rn. 3; Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 KomWG Rn. 11; vgl. VGH Kassel, Urteil vom 06.12.1990 - 6 UE 1488/90 -, juris). Das streitgegensta\u0308ndliche Plakat war auch wa\u0308hrend der Wahlzeit angebracht.36 (2) Als Zugang zu dem Geba\u0308ude ist grundsa\u0308tzlich dessen Eingang anzusehen, ausnahmsweise aufgrund der o\u0308rtlichen Verha\u0308ltnisse auch der Zugang zu dem Grundstu\u0308ck, auf dem sich das Geba\u0308ude befindet (vgl. Schreiber, a.a.O., \u00a7 32 Rn. 1).37 (3) Wie der unmittelbare Zugang zum Geba\u0308ude abzugrenzen ist, ha\u0308ngt von den o\u0308rtlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Ma\u00dfgeblich ist, dass die Wahlberechtigten das Geba\u0308ude betreten ko\u0308nnen, ohne unmittelbar zuvor durch Wahlpropaganda massiv (Schreiber, a.a.O., \u00a7 32 Rn. 1) behindert oder beeinflusst zu werden (Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 19 Rn. 11). Die Wahlberechtigten du\u0308rfen sich nicht zu einem bestimmten politischen Bekenntnis veranlasst, zumindest nicht gezwungen sehen (Schreiber, a.a.O.).38 An einer gesetzlichen Festlegung eines bestimmten, strikt einzuhaltenden Bereichs, einer sogenannten Bannmeile, fehlt es. Soweit in einschla\u0308gigen Empfehlungen fu\u0308r Bundes- und Landtagswahlen (vgl. etwa Gemeinsame Hinweise der Landeswahlleiterin und des Innenministeriums zur Vorbereitung und Durchfu\u0308hrung der Landtagswahl am 13. Ma\u0308rz 2016 vom 10.06.2015: I.d.R. ist von einem Umkreis von etwa 20 m um den Zugang auszugehen. Im Einzelfall kann auch ein weitergehender Schutzbereich geboten sein; Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: Fu\u0308r den Zugangsbereich ist eine generell zu beachtende \u201ebefriedete Zone\u201c von etwa 10 - 20 m bis zum Wahllokal als nicht antastbarer Sperrbereich notwendig, aber auch ausreichend) ein Bereich von 10 bis 20 m genannt wird, hat dessen Einhaltung oder Nichteinhaltung indiziellen Charakter.39 Ma\u00dfgeblich auch fu\u0308r die Auslo\u0308sung der Indizwirkung ist nach Auffassung der Kammer nach Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift, welche die Beeinflussung durch Schrift Bild usw. unmittelbar vor dem Zugang, nicht Schrift, Bild usw. unmittelbar vor dem Zugang untersagt, nicht zwangsla\u0308ufig der Standort des Tra\u0308gers der mo\u0308glicherweise unerlaubten Werbung, sondern deren Einwirkungsort, der allerdings mit dem Standort des Werbetra\u0308gers zusammenfallen kann. Zu fragen ist im Zusammenhang mit der Indizwirkung also, ob der Einwirkungsort in einem Bereich von 10 bis 20 m vom Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, liegt. Insofern ist folgenderma\u00dfen zu differenzieren:40 (a) Von Westen kommende Wa\u0308hler gingen oder fuhren an dem Plakat vorbei. Der Standort des Plakats fa\u0308llt hier mit dem Einwirkungsort zusammen. Legt man die von diesen Personen anschlie\u00dfend noch zuru\u0308ckzulegende Wegstrecke zugrunde, ist sowohl dann, wenn hinsichtlich des Zugangs zu dem Geba\u0308ude auf die Eingangstu\u0308r abzustellen wa\u0308re als auch dann, wenn auf das Gatter abzustellen wa\u0308re, eine vom Kla\u0308ger angenommene indizielle Wirkung eines Abstands von unter 20 m nicht gegeben. Denn die Wegstrecke betra\u0308gt unter Beru\u0308cksichtigung der vor dem Wahlgeba\u0308ude parkenden Autos mindestens - na\u0308mlich wenn der su\u0308dliche Gehweg benutzt wurde - 22,50 m oder 24,40 m. Zu einem anderen Ergebnis ka\u0308me man zum einen dann, wenn man ausnahmsweise auf den Zugang zu dem befriedeten Grundstu\u0308ck abstellen wu\u0308rde. Dann la\u0308ge die zuru\u0308ckzulegende Wegstrecke nach Passieren des Plakats unter 20 m. Besondere o\u0308rtliche Verha\u0308ltnisse, die hierzu Anlass ga\u0308ben, vermag die Kammer aber nicht zu erkennen. Insbesondere wird nicht schon durch das Aufstellen von zwei Blumenku\u0308beln der Grundstu\u0308ckszugang quasi zum Geba\u0308udeeingang. Zu einem anderen Ergebnis ka\u0308me man zum anderen dann, wenn man auf die Luftlinie zwischen Plakatstandort und Gatter oder Eingangstu\u0308r abstellte. Das ist aber in diesem Zusammenhang - anders als ggf. bei der Bestimmung des Einwirkungsbereichs (s. dazu sogleich) - nicht u\u0308berzeugend. Die Bestimmung des Abstands von diesem Ort zum Zugang zu dem Geba\u0308ude, in dem sich der Wahlraum befindet, hat methodisch dem Zweck der Regelung, dem Schutz der Beeinflussung der Wa\u0308hler vor Wahlwerbung kurz vor der Stimmabgabe, Rechnung zu tragen. Ma\u00dfgeblich ist demnach, ob die Entfernung, die der Wa\u0308hler noch zuru\u0308cklegt, nachdem er mit der Werbung in Kontakt gekommen ist, so gro\u00df ist, dass eine Wahlbeeinflussung ausscheidet. Dies ist die tatsa\u0308chlich zuru\u0308ckzulegende Entfernung, nicht die Luftlinie (vgl. auch Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: \u201eWegstrecke\u201c). Auch im U\u0308brigen ergeben sich insoweit keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine Wahlbeeinflussung.41 (b) Von Osten kommende Wa\u0308hler ko\u0308nnen das fragliche Plakat auf dem Weg zum Wahllokal erblickt haben. Die ku\u0308rzeste Distanz ergibt sich dabei unmittelbar vor dem Betreten des Grundstu\u0308cks ... Die Sichtentfernung zum Plakat betrug von diesem Punkt - gemessen von der unterschiedlichen Augenho\u0308he der Wahlberechtigten zu dem in 3 m Ho\u0308he befindlichen Plakat - etwas mehr als 16,50 m. Es spricht einiges dafu\u0308r, dass dieser Bereich vor dem Grundstu\u0308ck noch zum Einwirkungsbereich des Plakats geho\u0308rt, also Einwirkungsort ist. Dann wa\u0308re die indizielle Wirkung eines Abstands zum Zugang des Wahlgeba\u0308udes (6 m bis zum Gatter, 7,90 m bis zur Eingangstu\u0308r) von unter 10 m gegeben. Entscheidend wa\u0308re mithin, von welchem Einwirkungsbereich des Plakats man ausgeht (vgl. Wahlpru\u0308fungsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-DrS 17/1000, S. 25 f.: 15 m Sichtentfernung zwischen Eingangstu\u0308r und Plakat als Wahlfehler; Wahlpru\u0308fungsausschuss des Landtags von Baden-Wu\u0308rttemberg, LT-DrS 15/646: Plakat 15 m vom Eingangsbereich entfernt auf der dem Wahlgeba\u0308ude gegenu\u0308ber liegenden Stra\u00dfenseite: kein Wahlfehler). A\u0308hnliches kann gelten, wenn von Westen kommende Wa\u0308hler, etwa wenn sie ihr Auto benutzt und vor dem Wahllokal geparkt haben, aus welchen Gru\u0308nden auch immer noch einmal nach Westen geblickt haben, bevor sie das Wahllokal betreten haben. Dies bedarf aber keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung, da auch wenn man insoweit von einem Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ausginge, dieser Versto\u00df jedenfalls nicht das Wahlergebnis beeinflusst hat.42 b) Ein (6) andere Wahlbezirke betreffender Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO ist nicht gegeben. Es fehlt bereits am Vortrag konkreter Abstandsverha\u0308ltnisse. Sie ergeben sich auch nicht aus den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen. Diese gehen im U\u0308brigen ins Leere, soweit darin versichert wird, dass am Wahltag Plakate \u201cim unmittelbaren Zugangsbereich\u201c der Wahllokale ... und ... vorhanden gewesen seien, weil damit nicht - wie erforderlich (\u00a7 173 VwGO i.V.m. \u00a7 294 ZPO) - die Glaubhaftmachung tatsa\u0308chlicher Behauptungen, sondern rechtlicher Schlussfolgerungen erfolgt.43 c) Unterstellt, es la\u0308ge hinsichtlich der Wahlbezirke 01 und 02 ein Versto\u00df gegen \u00a7 28 Abs. 2 KomWO vor, wa\u0308re hierdurch jedenfalls das Ergebnis der Wahl nicht beeinflusst worden (\u00a7 32 Abs. 1 KomWG).44 Das Gesetz verlangt hierfu\u0308r keinen tatsa\u0308chlichen, sondern nur einen mo\u0308glichen ursa\u0308chlichen Zusammenhang zwischen Wahlfehler und Wahlergebnis. Andererseits soll das Wahlergebnis aber mo\u0308glichst weitgehend gesichert werden. Der erforderliche Zusammenhang ist deshalb nur gegeben, wenn sich aus dem in der Wahlanfechtung geltend gemachten und tatsa\u0308chlich vorliegenden Gesetzesversto\u00df nicht nur eine theoretische, sondern nach den Umsta\u0308nden des Einzelfalls eine konkrete und nach der Lebenserfahrung nicht ganz fernliegende Mo\u0308glichkeit der Beeinflussung des Wahlergebnisses ergibt, dieses also anders ausgefallen wa\u0308re. Entscheidend ist nicht die abstrakt vorstellbare Auswirkung, sondern nur der unter den konkreten Verha\u0308ltnissen mo\u0308gliche Einfluss des Wahlfehlers. Dabei kann von Bedeutung sein, wie knapp oder eindeutig das mit dem Wahleinspruch in Zweifel gezogene Wahlergebnis ausgefallen ist (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 27.01.1997, - 1 S 1741/96 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 41; Urteil vom 02.12.1985, - 1 S 2083/85 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 36: \u201egreifbar nahe Mo\u0308glichkeit\u201c; vgl. zum Ganzen zuletzt VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 10.03.2017 - 1 S 1652/16 -, juris).45 Eine Vermutung zu Gunsten einer Wahlergebnisbeeinflussung und eine Beweislast der Wahlbeho\u0308rde, diese zu widerlegen, so dass nur bei positivem Nachweis einer fehlenden Wahlergebnisbeeinflussung die Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung der Wahl vermieden werden kann, besteht somit entgegen der Annahme des Kla\u0308gers in der mu\u0308ndlichen Verhandlung nicht. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass es an einer Wahlergebnisbeeinflussung nicht nur dann fehlt, wenn es hierfu\u0308r keine Anhaltspunkte gibt, sondern auch dann, aber - was der Kla\u0308ger verkennt - nicht nur, wenn der Versto\u00df mit Sicherheit oder gro\u0308\u00dfter Wahrscheinlichkeit das Wahlergebnis nicht beeinflusst hat (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 14.09.1967, - II 271/67 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 14; so auch - vom Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung unzutreffend herangezogen - Schreiber, a.a.O., \u00a7 49 Rn. 14 fu\u0308r den Fall klarer Stimmenverha\u0308ltnisse).46 Das Ergebnis einer erfolgreich verlaufenen Bu\u0308rgermeisterwahl ist dann durch einen vorliegenden Wahlfehler beeinflusst, wenn ohne den Versto\u00df die konkrete Mo\u0308glichkeit bestanden ha\u0308tte, dass ein anderer Bewerber gewa\u0308hlt worden wa\u0308re oder keiner der Bewerber die erforderliche Mehrheit erreicht ha\u0308tte (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 17.03.1959 - 4 F 171/58 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 3; vom 26.04.1982 - 1 S 2416/81 -, EKBW, KomWG \u00a7 32 E 32). Allein fraglich im vorliegenden Fall ist, ob die Beigeladene zu Ziff. 2 ohne die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung im ersten Wahlgang nicht mehr als die Ha\u0308lfte der gu\u0308ltigen Stimmen (\u00a7 45 Abs. 1 GemO) erreicht ha\u0308tte und ein zweiter Wahlgang notwendig geworden wa\u0308re.47 Die Beigeladene zu Ziff. 2 hat in der Gesamtwahl 111 Stimmen mehr erhalten, als fu\u0308r die absolute Mehrheit der Stimmen erforderlich war. Der (unterstellt) unzula\u0308ssigen Wahlwerbung waren nur die Wa\u0308hler in den Wahlbezirken 01 und 02 ausgesetzt. Davon haben im Wahlbezirk 01 215 Wa\u0308hler fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 gestimmt, im Wahlbezirk 02 252 Wa\u0308hler. Die Wahlentscheidung dieser 467 Wa\u0308hler zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 ko\u0308nnte theoretisch durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung beeinflusst worden sein. Das Wahlergebnis wa\u0308re mithin durch die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung tatsa\u0308chlich beeinflusst, wenn die Beigeladene zu Ziff. 2 in diesen Wahlbezirken ohne diese Werbung mindestens 112 Stimmen weniger erhalten ha\u0308tte.48 Die konkrete Mo\u0308glichkeit einer Wahlergebnisbeeinflussung setzt vor diesem Hintergrund das Vorliegen von Anhaltspunkten dafu\u0308r voraus, dass fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 ohne die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung in den Wahlbezirken 01 und 02 zumindest in einer solchen Gro\u0308\u00dfenordnung Wa\u0308hler nicht gestimmt ha\u0308tten, sie also ein knappes Viertel der Stimmen, die sie in den Wahlbezirken 01 und 02 erhalten hat, ohne diese Werbung nicht erhalten ha\u0308tte.49 Solche Anhaltspunkte fehlen. Vielmehr liegen Anhaltspunkte dafu\u0308r vor, dass die (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung das Abstimmungsverhalten in den Wahlbezirken 01 und 02 kaum zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 beeinflusst hat.50 aa) Die vom Kla\u0308ger angenommene Beeinflussung aller Wa\u0308hler der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 durch den (unterstellten) Gesetzesversto\u00df ist durch nichts belegt.51 Auch bei der Ermittlung der mo\u0308glicherweise durch eine unzula\u0308ssige Wahlbeeinflussung angesprochenen oder durch eine Verletzung wesentlicher Vorschriften betroffenen Wa\u0308hler zur Abscha\u0308tzung einer Wahlergebnisbeeinflussung (vgl. - wie vom Kla\u0308ger angefu\u0308hrt - Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 32 KomWG Rn. 111) ist im Blick zu behalten, dass nur auf konkret mo\u0308gliche, nicht auf abstrakte Auswirkungen eines Wahlfehlers abzustellen ist, da ansonsten die hieraus abgeleitete Wahlergebnisbeeinflussung auch nur eine abstrakte Mo\u0308glichkeit darstellt (ebenfalls auf eine konkrete Mo\u0308glichkeit abstellend Quecke/Gackenholz/Bock, a.a.O., \u00a7 32 KomWG Rn. 104 ff.).52 Dagegen, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 ohne das fragliche Plakat gar keine Stimmen bekommen ha\u0308tte, spricht im U\u0308brigen, dass sie in allen anderen (Urnen-)Wahlbezirken, ohne dass unzula\u0308ssige Wahlwerbung angebracht gewesen wa\u0308re (s. dazu oben 2.b)), erhebliche Stimmanteile von im Durchschnitt 53,21 % erhalten hat.53 bb) Soweit der Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung geltend gemacht hat, au\u00dfer ihm und einer weiteren Person, deren Beschwerde u\u0308ber das fragliche Plakat ebenfalls aktenkundig ist, ha\u0308tten sich noch weitere Personen bei den Wahlvorsta\u0308nden der Wahlbezirke 01 und 02 beschwert und daraus abgeleitet hat, dass in der erforderlichen Gro\u0308\u00dfenordnung Wa\u0308hler der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 durch den (unterstellten) Gesetzesversto\u00df beeinflusst worden seien, fehlt es hierfu\u0308r an jeglicher Grundlage. Daraus, dass eine - nicht na\u0308her bezifferte - Anzahl von Wahlberechtigten sich u\u0308ber das Plakat beschwert hat, folgt noch nicht einmal, dass diese Personen fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 gestimmt haben und auch nicht, dass dies Ausfluss einer (unterstellt) unzula\u0308ssigen Beeinflussung durch das Plakat gewesen ist. Dies setzte weiterhin voraus, dass diese Personengruppe nicht in Kenntnis, sondern aufgrund der (unterstellt) unzula\u0308ssigen Werbung ihre Stimme abgegeben ha\u0308tte (s. dazu bereits oben 1.b)bb)). Auf die Frage, ob und wie viele Personen sich beschwert haben, kommt es mithin nicht entscheidungserheblich an. Der entsprechende Beweisantrag des Kla\u0308gers in der mu\u0308ndlichen Verhandlung war deshalb abzulehnen (vgl. dazu Bader u.a., VwGO, 6. Aufl., \u00a7 86 Rn. 33).54 cc) Es spricht bei Beru\u0308cksichtigung der Wahlergebnisse in den u\u0308brigen (Urnen-) Wahlbezirken vielmehr vieles dafu\u0308r, dass die Beigeladene zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken 01 und 02 nicht in signifikanter Zahl Stimmen aufgrund des beanstandeten Plakats erhalten hat.55 Die Stimmenanteile in den Wahlbezirken 01 und 02 fu\u0308gen sich unauffa\u0308llig in das Bild der Stimmenanteile der Beigeladenen zu Ziff. 2 in den Wahlbezirken, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, ein. Signifikante Abweichungen gibt es demgegenu\u0308ber in 3 anderen Wahlbezirken (Wahlbezirk 03 (Stimmenanteil der Beigeladenen zu Ziff. 2 43,52 %), 09 (61,71%) und 10 (43,80%)).56 Die Ergebnisse in den Wahlbezirken 01 und 02 sind insbesondere nicht besonders hoch zu Gunsten der Beigeladenen zu Ziff. 2 ausgefallen. Vielmehr hat sie in 5 der 12 Wahlbezirke, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, einen besseren Stimmenanteil als im Wahlbezirk 01 und in 6 dieser Bezirke einen besseren Stimmenanteil als im Wahlbezirk 02 erzielt.57 Die Beigeladene zu Ziff. 2 hat in den Wahlbezirken, in denen ohne die beanstandete Wahlwerbung gewa\u0308hlt werden konnte, einen durchschnittlichen Stimmenanteil von 53,21 % erzielt. Die Stimmenanteile in den einzelnen Wahlbezirken liegen auch nicht so weit auseinander, dass der Durchschnittswert nicht aussagekra\u0308ftig wa\u0308re. Der genannte Stimmenanteil liegt etwas u\u0308ber ihrem Stimmenanteil im Wahlbezirk 01 und nur geringfu\u0308gig unter ihrem Stimmenanteil im Wahlbezirk 02.58 Selbst in dem Wahlbezirk, in dem die Beigeladene zu Ziff. 2 am schlechtesten abgeschnitten hat (Wahlbezirk 03), hat sie ohne den in der Wahlanfechtung geltend gemachten Gesetzesversto\u00df noch einen Stimmenanteil von 43,52 % erhalten. Wenn man diesen Stimmenanteil fu\u0308r die Wahlbezirke 01 und 02 zu Grunde legte, entfielen im Wahlbezirk 01 auf die Beigeladene zu Ziff. 2 von den 385 abgegebenen gu\u0308ltigen Stimmen statt 215 Stimmen 167 Stimmen, also 48 Stimmen weniger, im Wahlbezirk 02 von 476 abgegebenen gu\u0308ltigen Stimmen statt 252 Stimmen 207 Stimmen, also 45 Stimmen weniger. Die Gesamtstimmenzahl fu\u0308r die Beigeladene zu Ziff. 2 wu\u0308rde sich damit um 93 Stimmen auf 2.585 verringern. Das wa\u0308ren immer noch 18 Stimmen mehr als die fu\u0308r die absolute Mehrheit im ersten Wahlgang erforderlichen 2.567 Stimmen. Selbst in diesem Fall wa\u0308re also eine Wahlergebnisbeeinflussung noch nicht indiziert, ganz abgesehen davon, dass der Stimmenanteil im Wahlbezirk 03 nicht repra\u0308sentativ fu\u0308r die Wahlbezirke ist, in denen keine (unterstellt) unzula\u0308ssige Wahlwerbung angebracht gewesen ist.59 Soweit der Kla\u0308ger gegen einen Vergleich mit den u\u0308brigen Wahlbezirken einwendet, auch in diesen sei zum Teil unerlaubte Werbung erfolgt, dringt er damit nicht durch (s. oben 2.b)). Im U\u0308brigen verkennt er, dass selbst dann, wenn ein solcher Vergleich nicht mo\u0308glich wa\u0308re und es damit an Anhaltspunkten gegen eine Wahlergebnisbeeinflussung fehlte, immer noch keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine Wahlergebnisbeeinflussung vorla\u0308gen.60 Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.61 Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (\u00a7\u00a7 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO) liegen nicht vor.62 Beschluss vom 13. April 201763 Der Streitwert fu\u0308r das Verfahren wird gem. \u00a7 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- Euro festgesetzt (vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 10.03.2017 - 1 S 1652/16 -, juris).64 Hinsichtlich der Beschwerdemo\u0308glichkeit gegen diese Streitwertfestsetzung wird auf \u00a7 68 GKG verwiesen."}
{"_id": "UJcvd95e5b", "title": "", "text": "TenorDie Ordnungsverfu\u0308gung des Beklagten vom 16. August 2012 wird aufgehoben, soweit darin festgestellt wird, dass der Kla\u0308ger kraft Gesetzes vollziehbar zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet ist. Die in der Ordnungsverfu\u0308gung vom 16. August 2012 enthaltene Abschiebungsandrohung wird aufgehoben, soweit dem Kla\u0308ger darin die Abschiebung in den Iran angedroht wird. Im U\u0308brigen wird die Klage angewiesen.Die Kosten des Verfahrens tra\u0308gt der Kla\u0308ger zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4.Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungs-gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.1T a t b e s t a n d2Der am 10. Oktober 1988 in Tapres/Iran geborene Kla\u0308ger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbsta\u0308tigkeit.3Der Kla\u0308ger reiste im Ma\u0308rz 2012 in die Bundesrepublik Deutschland ein und meldete sich beim Einwohnermeldeamt der Gemeinde Kreuzau an.4Bei der Anmeldung legte er eine italienische \u201eCarta D\u2019Identita\u201c, ausgestellt am 17. Oktober 2011, einen italienischen Reiseausweis fu\u0308r Flu\u0308chtlinge (\u201eDocumento di Viaggio\u201c \u2013 \u201eConvenzione di Genevra del 28 luglio 1951\u201c, Nr. 048755), ausgestellt am 25. Ma\u0308rz 2011, sowie eine italienischen Aufenthaltserlaubnis (\u201epermesso di soggiorno per stranieri\u201c) vor, die wegen politischen Asyls (\u201eAsilo politico\u201c) bzw. als anerkannter Flu\u0308chtling (\u201ericonosciuto rifugiato\u201c) erstmals am 14. Ma\u0308rz 2011 erteilt und zuletzt bis zum 25. Ma\u0308rz 2016 verla\u0308ngert wurde.5Mit Schriftsatz seines Prozessbevollma\u0308chtigten vom 22. Ma\u0308rz 2012 beantragte der Kla\u0308ger beim Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbsta\u0308tigkeit als Pizzaba\u0308cker in dem Imbissbetrieb \u201eJ.        \u201c des Herrn F.     B.      , I.----stra\u00dfe 65 in 52372 L.       . Falls dies nicht mo\u0308glich sei, bat er um Erteilung einer Vorabzustimmung sowie Vorlage des Vorgangs an die Bundesagentur fu\u0308r Arbeit zwecks Zustimmung.6Mit Schreiben vom 26. Ma\u0308rz 2012 teilte der Beklagte mit, dass ein Aufenthalt im Bundesgebiet, der u\u0308ber einen Besuchsaufenthalt von drei Monaten hinausgehe visumspflichtig sei, und der Kla\u0308ger sich zwecks Beantragung eines Visums an die zusta\u0308ndige italienische Auslandsvertretung wenden mo\u0308ge.7Mit Schreiben vom 16. Mai 2012 und vom 12. Juni 2012 wiederholte der Kla\u0308ger seinen Erlaubnisantrag und verwies dabei auf die Vorschrift des \u00a7 39 Nr. 6 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV), wonach er berechtigt sei, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen.8Mit Bescheid vom 16. August 2012, dem Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers am selben Tag per Telefax u\u0308bermittelt, stellte der Beklagte fest, dass der Kla\u0308ger kraft Gesetzes vollziehbar zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet sei und dass ihm keine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Bescha\u0308ftigung nach \u00a7 18 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) zustehe, drohte dem Kla\u0308ger fu\u0308r den Fall, dass dieser das Bundesgebiet nicht bis zum 17. September 2012 verlassen habe, die Abschiebung in dessen Heimatland Iran an. Au\u00dferdem forderte er ihn unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Abgabe des Passes in amtliche Verwahrung auf und drohte fu\u0308r den Fall, dass der Kla\u0308ger dieser Aufforderung nicht binnen 5 Tagen nach Zustellung der Verfu\u0308gung nachkomme, ein Zwangsgeld in Ho\u0308he von 200,00 \u20ac an.9Der Kla\u0308ger hat am 20. August 2012 gegen diesen Bescheid Klage erhoben und zugleich um Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes nachgesucht (8 L 409/12).10Zu Begru\u0308ndung macht er geltend, ihm stehe ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Bescha\u0308ftigung nach \u00a7 18 Abs. 2 AufenthG zu. Der potentielle Arbeitgeber, Herr B.      , beno\u0308tige zur Fu\u0308hrung seines Imbissbetriebs dringend eine weitere Arbeitskraft als Pizzaba\u0308cker. Die Bundesagentur fu\u0308r Arbeit habe ihm bereits zahlreiche Vermittlungsangebote gemacht, die jedoch alle erfolglos geblieben seien. Die Bewerber seien entweder ungeeignet gewesen oder ha\u0308tten die Aufnahme der Bescha\u0308ftigung wegen zu langer Anfahrtszeiten abgelehnt. Da keine anderen Bewerber vorhanden seien, stu\u0308nden Belange des Arbeitsmarktes daher nicht entgegen. Das der Ausla\u0308nderbeho\u0308rde und der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit zustehende Ermessen sei daher in Richtung auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bzw. Zustimmung auf Null reduziert. Da er sich aufgrund seiner italienischen Aufenthaltserlaubnis bei Antragstellung rechtma\u0308\u00dfig im Bundesgebiet aufgehalten habe und den Erlaubnisantrag gema\u0308\u00df \u00a7 41 Abs. 3 AufenthV auch innerhalb von drei Monaten nach der Einreise gestellt habe, sei er auch gema\u0308\u00df \u00a7 39 Nr. 6 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. 11Der Prozessbevollma\u0308chtigte des Kla\u0308gers hat mit Schreiben vom 27. Februar 2013 beim Beklagten des Weiteren die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 38 a AufenthG beantragt und diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 28. Februar 2013 auch im vorliegenden Verfahren geltend gemacht.12Der Kla\u0308ger beantragt \u2013 sinngema\u0308\u00df \u2013 schriftsa\u0308tzlich,13den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16. August 2012 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbsta\u0308tigkeit nach \u00a7 18 Abs. 2 AufenthG bzw. als langfristig Aufenthaltsberechtigter nach \u00a7 38 a AufenthG zu erteilen.14Der Beklagte beantragt schriftsa\u0308tzlich,15die Klage abzuweisen.16Zur Begru\u0308ndung nimmt er im Wesentlichen Bezug auf die Gru\u0308nde des angefochtenen Bescheides. Erga\u0308nzend weist er darauf hin, dass dem Kla\u0308ger auch ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 38 a AufenthG nicht zustehe, da dieser nicht im Besitz einer italienischen Daueraufenthaltserlaubnis-EU (\u201esoggiornante di lungo periodo-CE\u201c) sei.17Mit Beschlu\u0308ssen vom 10. Januar 2013 hat das erkennende Gericht den Antrag des Kla\u0308gers auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes abgelehnt (8 L 409/12) und den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter u\u0308bertragen.18Die Beteiligten haben mit Schriftsa\u0308tzen vom 14. November 2013 und vom 10. Dezember 2013 ihr Einversta\u0308ndnis mit einer Entscheidung ohne mu\u0308ndliche Verhandlung erteilt.19Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach\u2010 und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Band).20E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e21Die Kammer kann ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit ihr Einversta\u0308ndnis erkla\u0308rt haben (vgl. \u00a7 101 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung \u2013 VwGO \u2013).22Die Klage, die der Kla\u0308ger mit Einwilligung des Beklagten zula\u0308ssig um den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 38 a AufenthG erweitert hat (vgl. \u00a7 91 Abs. 1 und 2 VwGO), hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.23Soweit der Kla\u0308ger die Aufhebung der im Bescheid des Beklagten vom 16. August 2012 enthaltenen Feststellung seiner kraft Gesetzes vollziehbaren Ausreisepflicht begehrt, ist die Klage als Anfechtungsklage nach \u00a7 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO zula\u0308ssig und auch begru\u0308ndet.24Bei der im streitgegensta\u0308ndlichen Bescheid getroffenen Feststellung des Beklagten, dass der Kla\u0308ger kraft Gesetzes vollziehbar zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet ist, handelt es sich bei versta\u0308ndiger Wu\u0308rdigung des Regelungsinhalts des Bescheides um einen feststellenden und damit nach \u00a7 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO anfechtbaren Verwaltungsakt. 25Fu\u0308r die Beurteilung, ob eine beho\u0308rdliche Ma\u00dfnahme einen Verwaltungsakt darstellt und welchen Inhalt dieser hat, sind die im o\u0308ffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregeln der \u00a7\u00a7 133, 157 des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuchs (BGB) heranzuziehen. Ma\u00dfgebend ist danach der erkla\u0308rte Wille der Beho\u0308rde, wie ihn der Empfa\u0308nger bei objektiver Wu\u0308rdigung verstehen konnte und musste. Unklarheiten hierbei gehen zu Lasten der Verwaltung. 26Vgl.              Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE 60, 223 = juris, Rn. 22; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., \u00a7 35 Rn. 71 ff.27Davon ausgehend erweist sich der feststellende Teil des streitgegensta\u0308ndliche Bescheides hinsichtlich der vollziehbaren Ausreisepflicht bei objektiver Wu\u0308rdigung des Erkla\u0308rungsgehalts als feststellender Verwaltungsakt, mit dem der Beklagte die nach seiner Auffassung kraft Gesetzes bestehende vollziehbare Ausreisepflicht des Kla\u0308gers im Verha\u0308ltnis zu diesem konkretisiert hat. Gegen den Regelungscharakter der Feststellung spricht zwar, dass der Beklagte den feststellenden Teil des Bescheides lediglich mit \u201eMitteilung u\u0308ber die Feststellung\u201c u\u0308berschrieben hat, wa\u0308hrend er den Teil des Bescheides, der die Fristsetzung zur Ausreise, die Abschiebungsandrohung, die Aufforderung zur Abgabe des Passes unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und die diesbezu\u0308gliche Zwangsgeldandrohung entha\u0308lt, mit \u201eOrdnungsverfu\u0308gung\u201c u\u0308berschrieben hat. Ma\u00dfgeblich fu\u0308r eine Qualifizierung als feststellender Verwaltungsakt spricht jedoch, dass der Beklagte im Betreff den Regelungsinhalt des Bescheides selbst mit \u201eFeststellung der gesetzlich bestehenden Ausreiseverpflichtung\u201c umschreibt und diese nach Darlegung der Rechtslage in Gestalt eines der Form nach besonders hervorgehobenen Verfu\u0308gungssatzes ausdru\u0308cklich ausspricht (\u201eIch stelle somit fest, dass Sie kraft Gesetzes zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet sind\u201c), anstatt dies im Rahmen der rechtlichen Begru\u0308ndung der Abschiebungsandrohung \u2013 wie sonst u\u0308blich \u2013 darzulegen. Sollten trotz dieses hinreichend deutlich zum Ausdruck kommenden Regelungscharakters der Feststellung diesbezu\u0308glich gleichwohl noch Zweifel verbleiben, gingen diese nach den vorstehenden Ma\u00dfsta\u0308ben ebenfalls zu Lasten des Beklagten.28Die gegen diese Feststellung gerichtete Klage ist auch begru\u0308ndet. Die Feststellung, dass der Kla\u0308ger kraft Gesetzes vollziehbar zur Ausreise aus dem Bundesgebiet verpflichtet ist, ist rechtswidrig und verletzt den Kla\u0308ger in seinen Rechten (vgl. \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).29Der Kla\u0308ger war im insoweit ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des streitgegensta\u0308ndlichen Bescheides weder gema\u0308\u00df \u00a7 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG noch gema\u0308\u00df \u00a7 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG \u2013 Nr. 3 der Vorschrift ist hier nicht einschla\u0308gig \u2013 vollziehbar ausreisepflichtig.30Nach \u00a7 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist die Ausreisepflicht vollziehbar, wenn der Ausla\u0308nder unerlaubt eingereist ist. Dies war \u2013 entgegen der Ansicht des Beklagten \u2013 nicht der Fall.31Die Einreise eines Ausla\u0308nders in das Bundesgebiet ist nach den hier allein in Betracht zu ziehenden Bestimmungen des \u00a7 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG unerlaubt, wenn er einen erforderlichen Pass oder Passersatz nicht besitzt (Nr. 1) oder den nach \u00a7 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt (Nr. 2). Nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedu\u0308rfen Ausla\u0308nder zur Einreise ins Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europa\u0308ischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist oder aufgrund des Abkommens vom 12. September 1963 zur Gru\u0308ndung einer Assoziation zwischen der Europa\u0308ischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Tu\u0308rkei (BGBl. 1964 II S. 509) (Assoziationsabkommen EWG/Tu\u0308rkei) ein Aufenthaltsrecht besteht.32Der Kla\u0308ger war bei seiner Einreise ins Bundesgebiet im Ma\u0308rz 2012 im Besitz eines italienischen Reiseausweises fu\u0308r Flu\u0308chtlinge (\u201eDocumento di Viaggio\u201c \u2013 \u201eConvenzione di Genevra del 28 luglio 1951\u201c, Nr. 048755) und damit eines nach \u00a7 3 Abs. 1 Satz 1 AufenthG fu\u0308r die Einreise erforderlichen ausla\u0308ndischen Passersatzes (vgl. \u00a7 3 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 2 AufenthV). Au\u00dferdem bedurfte er aufgrund des Rechts der Europa\u0308ischen Union zur Einreise ins Bundesgebiet keines Aufenthaltstitels. Denn er war bei der Einreise im Besitz einer bis zum 25. September 2016 gu\u0308ltigen italienischen Aufenthaltserlaubnis (\u201epermesso di soggiorno per stranieri\u201c), aufgrund der er gema\u0308\u00df Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchfu\u0308hrungsabkommens (SDU\u0308) i.V.m. \u00a7 15 AufenthV vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels fu\u0308r die Einreise \u2013 sowie fu\u0308r einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten \u2013 befreit war. Nach Art. 21 SDU\u0308 ko\u0308nnen na\u0308mlich Drittausla\u0308nder, die Inhaber eines gu\u0308ltigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich aufgrund dieses Dokuments und eines gu\u0308ltigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie \u2013 wie der Kla\u0308ger \u2013 die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 15. Ma\u0308rz 2006 u\u0308ber einen Gemeinschaftskodex fu\u0308r das U\u0308berschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgefu\u0308hrten Einreisevoraussetzungen erfu\u0308llen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaates stehen.33Die danach ohne (nationalen) Aufenthaltstitel zula\u0308ssige Einreise des Kla\u0308gers war auch nicht etwa deswegen unerlaubt im Sinne von \u00a7 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, weil dieser ggf. bereits bei Einreise die Absicht hatte, im Bundesgebiet eine Erwerbsta\u0308tigkeit aufzunehmen, und damit letztlich einen Daueraufenthalt angestrebte. Denn durch den Verweis auf die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach \u00a7 4 AufenthG in \u00a7 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird angesichts der bis zum Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes unterschiedlichen Auffassung in Rechtsprechung und Lehre hinsichtlich der Frage der unerlaubten Einreise klargestellt, dass sich die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels allein nach objektiven Kriterien und gerade nicht nach dem beabsichtigten Aufenthaltszweck bemisst (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 73).34Vgl.              ebenso fu\u0308r die Einreise mit einem Schengen-Visum fu\u0308r Kurzaufenthalte trotz beabsichtigten Daueraufenthalts: BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, BVerwGE 138, 353 = juris, Rn. 20, sowie Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 -, NJW 2005, 2095.35Die Tatsache, dass der Ausla\u0308nder nicht mit einem fu\u0308r den beabsichtigten Daueraufenthalt erforderlichen (nationalen) Aufenthaltstitel eingereist ist (vgl. \u00a7 6 Abs. 3 AufenthG), kommt allerdings dann zum Tragen, wenn der Ausla\u0308nder spa\u0308ter einen Aufenthaltstitel fu\u0308r einen la\u0308ngerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet beantragt. Denn hierbei ist, sofern kein Ausnahmefall nach \u00a7 39 AufenthV vorliegt, die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des \u00a7 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu beachten, wonach der Ausla\u0308nder mit dem \u2013 fu\u0308r den jeweiligen Aufenthaltszweck \u2013 erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist sein muss.36Der Kla\u0308ger war auch nicht gema\u0308\u00df \u00a7 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG kraft Gesetzes vollziehbar ausreisepflichtig, weil er am 22. Ma\u0308rz 2012 und damit noch wa\u0308hrend der Dauer seines nach Art. 21 Abs. 1 SDU\u0308 rechtma\u0308\u00dfigen Aufenthalts einen Antrag auf (erstmalige) Erteilung des fu\u0308r seinen beabsichtigten Daueraufenthalt erforderlichen Aufenthaltstitels beantragt hat und dieser Antrag auch die Fiktion des erlaubten Aufenthalts nach \u00a7 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelo\u0308st hat.37Vgl.              zur Fiktionswirkung nach \u00a7 81 Abs. 3 AufenthG bei Besitz eines von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels: Oberverwaltungsgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlu\u0308sse vom 6. Januar 2011 - 18 B 1662/10 -, juris, Rn. 11 ff., und vom 2. Januar 2008 - 18 B 1945/07 -, juris, Rn. 4; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 4. Februar 2011 - 10 CS 10.3149, u.a. -, juris, Rn. 30.38Soweit der Kla\u0308ger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist die Klage als Verpflichtungsklage zwar zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet.39Zwar hat der Beklagte in dem streitgegensta\u0308ndlichen Bescheid ausdru\u0308cklich nur \u201efestgestellt\u201c, dass dem Kla\u0308ger ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 18 AufenthG zum Zwecke der Erwerbsta\u0308tigkeit nicht zusteht. Der Sache nach hat er damit jedoch den Antrag des Kla\u0308gers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 22. Ma\u0308rz 2012, an dessen Bescheidung dieser zuvor wiederholt erinnert hatte, abgelehnt und damit eine fu\u0308r diesen belastende Regelung getroffen. Im Hinblick auf die Versagung eines beantragten Verwaltungsakts ist aber die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl. \u00a7 42 Abs. 1, 2. Alternative VwGO).40Die Klage ist jedoch unbegru\u0308ndet. Der Bescheid des Beklagten vom 16. August 2012 ist insoweit rechtma\u0308\u00dfig und verletzt den Kla\u0308ger nicht in seinen Rechten. Dem Kla\u0308ger steht in dem fu\u0308r die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,41vgl.              hierzu etwa: BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 -, InfAuslR 2013, 364 = juris, Rn. 8,42ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zu (vgl. \u00a7 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).43Der Kla\u0308ger kann zuna\u0308chst nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Bescha\u0308ftigung nach \u00a7 18 Abs. 2 AufenthG beanspruchen.44Nach dieser Vorschrift kann einem Ausla\u0308nder ein Aufenthaltstitel zur Ausu\u0308bung einer Bescha\u0308ftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur fu\u0308r Arbeit nach \u00a7 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach \u00a7 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausu\u0308bung der Bescha\u0308ftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit zula\u0308ssig ist. Nach \u00a7 18 Abs. 3 AufenthG darf eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausu\u0308bung einer Bescha\u0308ftigung nach Absatz 2, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nur erteilt werden, wenn dies durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist oder wenn aufgrund einer Rechtsverordnung nach \u00a7 42 AufenthG die Erteilung der Zustimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis fu\u0308r diese Bescha\u0308ftigung zula\u0308ssig ist.45Der Kla\u0308ger erfu\u0308llt bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht.46Die von ihm angestrebte Bescha\u0308ftigung als Pizzaba\u0308cker in dem Imbissbetrieb \u201eJ.        \u201c des Herrn F.     B.      bedarf grundsa\u0308tzlich der Zustimmung der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit, weil eine Zustimmungsfreiheit aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung nicht ersichtlich ist und auch keine zustimmungsfreie Bescha\u0308ftigung im Sinne der \u00a7\u00a7 2 ff. der Bescha\u0308ftigungsverordnung (BeschV) in der Fassung vom 6. Juni 2013 (BGBl. I S. 1499) vorliegt.47Eine Zustimmung der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit zur Ausu\u0308bung dieser Bescha\u0308ftigung liegt jedoch nicht vor und kann auch nicht zula\u0308ssig erteilt werden. Denn weder ist ersichtlich, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis fu\u0308r eine Bescha\u0308ftigung als Pizzaba\u0308cker, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, durch eine zwischenstaatliche Vereinbarung besonders bestimmt ist, noch ist die Erteilung der Zustimmung aufgrund der insoweit ma\u00dfgeblichen Bescha\u0308ftigungsverordnung zula\u0308ssig. Die vom Kla\u0308ger angestrebte Bescha\u0308ftigung unterfa\u0308llt keinem der Zustimmungstatbesta\u0308nde der \u00a7\u00a7 2 ff. BeschV, insbesondere auch nicht dem des \u00a7 11 Abs. 2 BeschV (sog. Spezialita\u0308tenko\u0308che). Denn weder handelt es sich bei einem Imbisslokal um ein Spezialita\u0308tenrestaurant noch fa\u0308llt ein Pizzaba\u0308cker unter den Begriff des Spezialita\u0308tenkochs im Sinne dieser Bestimmung (vgl. insoweit auch Durchfu\u0308hrungsanweisungen (DA) der Bundesagentur fu\u0308r Arbeit zur BeschV, Stand: August 2013, Nr. 2.11.202 bis 2.11.204). Im U\u0308brigen ist nach der Bescha\u0308ftigungsverordnung in der zum 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Fassung eine Zulassung von gering qualifizierten Arbeitskra\u0308ften zum Arbeitsmarkt, soweit es sich \u2013 wie beim Kla\u0308ger \u2013 um Ausla\u0308nder aus Drittstaaten handelt, nur noch fu\u0308r die in den \u00a7\u00a7 12, 13, 15 a, 15 b und 15 c BeschV erfassten Berufsgruppen mo\u0308glich (vgl. BR-Drs. 182/13, S. 1 f., 24 sowie BR-Drs. 182/1/13, S. 5 f.). 48Daru\u0308ber hinaus fehlt es auch an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des \u00a7 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach der Ausla\u0308nder mit dem \u2013 fu\u0308r den jeweiligen Aufenthaltszweck \u2013 erforderlichen Visum eingereist sein muss.49Insbesondere ist die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis auch nicht nach \u00a7 39 Nr. 6 AufenthV ausnahmsweise im Bundesgebiet zula\u0308ssig. Zwar war der Kla\u0308ger im Zeitpunkt der Antragstellung \u2013 wie dargelegt \u2013 aufgrund des italienischen Aufenthaltstitels berechtigt, sich im Bundesgebiet aufzuhalten. Jedoch erfu\u0308llt er nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, wie dies \u00a7 39 Nr. 6 AufenthV au\u00dferdem voraussetzt. Dies gilt unabha\u0308ngig davon, dass \u2013 wie ausgefu\u0308hrt \u2013 die tatbestandlichen Voraussetzungen des \u00a7 18 Abs. 2 AufenthG nicht vorliegen, auch schon deshalb, weil unter Anspruch im Sinne des \u00a7 39 Nr. 6 AufenthV nur ein strikter, sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebender Rechtsanspruch zu verstehen ist. Ein Ermessensanspruch reicht selbst im Falle einer Ermessensreduktion auf Null insoweit nicht aus.50Vgl.              zu der gleichlautenden Bestimmung des \u00a7 39 Nr. 3 AufenthV: BVerwG, Urteil vom 16. November 2011 \u2010 1 C 17.09 -, BVerwGE 138, 122 = juris, Rn. 24.51Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Bescha\u0308ftigung nach \u00a7 18 Abs. 2 AufenthG steht jedoch im Ermessen der Ausla\u0308nderbeho\u0308rde (\u201ekann\u201c erteilt werden).52Der Kla\u0308ger kann einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nicht aus \u00a7 38 a Abs. 1 AufenthG ableiten.53Nach Satz 1 dieser Vorschrift wird einem Ausla\u0308nder, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europa\u0308ischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich la\u0308nger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will.54Vorliegend ist nicht festzustellen, dass dem Kla\u0308ger von einem anderen Mitgliedstaat der Europa\u0308ischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten zuerkannt worden ist. Der Kla\u0308ger hat lediglich eine italienische Aufenthaltserlaubnis (\u201epermesso di soggiorno per stranieri\u201c) vorgelegt, die ihm vom italienischen Staat als in Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 u\u0308ber die Rechtsstellung der Flu\u0308chtlinge anerkannter Flu\u0308chtling (\u201ericonosciuto rifugiato\u201c) erteilt worden ist (vgl. den von ihm vorgelegten Reiseausweis fu\u0308r Flu\u0308chtlinge \u201eDocumento di Viaggio\u201c \u2013 \u201eConvenzione di Genevra del 28 luglio 1951\u201c, Nr. 048755). Hierbei handelt es sich nicht um eine italienische Daueraufenthaltserlaubnis-EU (sog. \u201esoggiornante di lungo periodo-CE\u201c), durch die einem Drittstaatsageho\u0308rigen die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten zuerkannt wird. Diese Rechtsstellung kann dem Kla\u0308ger als anerkanntem Flu\u0308chtling auch gar nicht zuerkannt worden sein, weil Flu\u0308chtlinge vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangeho\u0308rigen (Daueraufenthaltsrichtlinie) ausdru\u0308cklich ausgenommen sind (vgl. Art. 3 Abs. 2 Buchst. d) der Richtlinie).55Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ist die Klage hingegen \u2013 teilweise \u2013 begru\u0308ndet. Die Abschiebungsandrohung ist rechtswidrig, soweit der Beklagte dem Kla\u0308ger darin die Abschiebung in den Iran angedroht hat.56Zwar bestimmt \u00a7 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, dass das Vorliegen von Abschiebungsverboten dem Erlass einer Abschiebungsandrohung nicht entgegensteht. Aus \u00a7 59 Abs. 3 Satz 2 und 3 AufenthG ergibt sich aber, dass eine Abschiebungsandrohung insoweit rechtswidrig ist, als sie die Abschiebung in einen Staat androht, in den der Ausla\u0308nder wegen des Vorliegens von Abschiebungsverboten nicht abgeschoben werden darf. Der rechtswidrige Teil der Abschiebungsandrohung ist in diesen Fa\u0308llen auf Klage hin aufzuheben.57Vgl.              BVerwG, Urteil vom 19. November 1996 - 1 C 6.95 -, BVerwGE 102, 249 = juris, Rn. 33.58Vorliegend besteht ein zwingendes Abschiebungsverbot nach \u00a7 60 Abs. 1 Satz 2, 4. Alternative i.V.m. Satz 1 AufenthG in Bezug auf den Iran. Nach Satz 1 dieser Vorschrift darf in Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 u\u0308ber die Rechtsstellung der Flu\u0308chtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) ein Ausla\u0308nder nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalita\u0308t, seiner Zugeho\u0308rigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen U\u0308berzeugung bedroht ist. Dies gilt u.a. auch fu\u0308r Ausla\u0308nder, die au\u00dferhalb des Bundesgebietes als ausla\u0308ndische Flu\u0308chtlinge nach dem Abkommen u\u0308ber die Rechtsstellung der Flu\u0308chtlinge anerkannt sind. Zum Nachweis der Flu\u0308chtlingseigenschaft dient ein nach Art. 28 der Genfer Flu\u0308chtlingskonvention (GFK) ausgestellter Reiseausweis fu\u0308r Flu\u0308chtlinge.59Ausweislich der vom Kla\u0308ger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Dokumente handelt es sich bei ihm um einen anerkannten Flu\u0308chtling. Er ist im Besitz eines von Italien als Signatarstaat der Genfer Flu\u0308chtlingskonvention am 25. November 2011 ausgestellten Reiseausweises fu\u0308r Flu\u0308chtlinge (\u201eDocumento di Viaggio\u201c \u2013 \u201eConvenzione di Genevra del 28 luglio 1951\u201c, Nr. 048755). Entsprechend wurde ihm von den italienischen Beho\u0308rden auch am 14. Ma\u0308rz 2011 eine Aufenthaltserlaubnis (\u201epermesso di soggiorno per stranieri\u201c) wegen politischen Asyls (\u201eAsilo politico\u201c) bzw. als anerkanntem Flu\u0308chtling (\u201ericonosciuto rifugiato\u201c) erteilt, die zuletzt bis zum 25. Ma\u0308rz 2016 verla\u0308ngert wurde. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass es sich bei diesen Dokumenten um Fa\u0308lschungen handelt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 60Im U\u0308brigen erweist sich die Abschiebungsandrohung jedoch als rechtma\u0308\u00dfig. Die gesetzlichen Voraussetzungen fu\u0308r ihren Erlass nach \u00a7\u00a7 58, 59, 50 AufenthG sind erfu\u0308llt. Der Kla\u0308ger ist ausreisepflichtig, weil er nach Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels ist (vgl. \u00a7 50 Abs. 1 AufenthG). Sein lediglich auf drei Monate beschra\u0308nktes Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 SDU\u0308 aufgrund der italienischen Aufenthaltserlaubnis ist inzwischen abgelaufen.61Auf die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht kommt es fu\u0308r die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Abschiebungsandrohung hingegen nicht an.62Vgl.              zu \u00a7 58 Abs. 2 AufenthG in der bis zum 25. November 2011 geltenden Fassung: OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NWVBl. 2009, 353 = juris, Rn. 30 ff.; VG Aachen, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 8 L 254/09 -; ebenso fu\u0308r die durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 22. November 2011 (BGBl. I, S. 2258) gea\u0308nderte, ab dem 26. November 2011 geltende Fassung: Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum AufenthG (GK-AufenthG), Band 3, Stand: August 2013, \u00a7 59, Rn. 38 ff.63Unabha\u0308ngig davon ergibt diese sich die jedoch auch aus \u00a7 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. \u00a7 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, da die Versagung des Aufenthaltstitels mangels Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im vorangegangenen Verfahren auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes (8 L 409/12) vollziehbar ist.64Die dem Kla\u0308ger nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 59 Abs. 1 Satz 1 und 4 AufenthG gewa\u0308hrte Frist zur freiwilligen Ausreise ist angemessen und ausreichend zur Regelung der perso\u0308nlichen Angelegenheiten.65Soweit der Kla\u0308ger die Aufhebung der Anordnung zur Abgabe des Passes in amtliche Verwahrung und der diesbezu\u0308glichen Zwangsgeldandrohung begehrt, hat die Klage keinen Erfolg.66Der Bescheid vom 16. August 2012 ist insoweit rechtma\u0308\u00dfig und verletzt den Kla\u0308ger nicht in seinen Rechten (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).67Die Anordnung zur Abgabe des Passes bzw. Passersatzes in amtliche Verwahrung findet ihre Rechtsgrundlage in \u00a7 50 Abs. 5 AufenthG, wonach der Pass eines ausreisepflichtigen Ausla\u0308nders bis zu dessen Ausreise in Verwahrung genommen werden soll. Besondere Umsta\u0308nde, die hier abweichend vom Regelfall (\u201esoll\u201c) ausnahmsweise die Belassung des Passes beim Kla\u0308ger gebieten ko\u0308nnten, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.68Die Zwangsgeldandrohung beruht auf den \u00a7\u00a7 55 Abs. 1, 57 Abs. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Insbesondere steht die Ho\u0308he des angedrohten Zwangsgeldes von 200,00 \u20ac in einem angemessenen Verha\u0308ltnis zu dem Zweck, den Kla\u0308ger zur Erfu\u0308llung der Pflicht zur Abgabe des Passes zu bewegen.69Die Kostenentscheidung ergibt sich aus \u00a7 155 Abs. 1 VwGO. Gemessen am Gesamtstreitgegenstand \u2013 Feststellung der vollziehbaren Ausreisepflicht sowie Versagung einer Aufenthaltserlaubnis zuzu\u0308glich der vollstreckungsrechtlichen Annexma\u00dfnahmen \u2013 bewertet die Kammer das Ma\u00df des Unterliegens des Kla\u0308gers mit 3/4, da dieser in Bezug auf den Hauptstreitgegenstand \u2013 Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis \u2013 unterlegen ist, und das des Beklagten mit 1/4, da dieser lediglich in Bezug auf die Feststellung der vollziehbaren Ausreisepflicht und einen Teil der Abschiebungsandrohung \u2013 der Bestimmung des Zielstaates der Abschiebung \u2013 unterlegen ist.70Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 167 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung."}
{"_id": "jdg3vSFkpB", "title": "", "text": "TenorI.Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. April 2013 verku\u0308ndete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Du\u0308sseldorf wird zuru\u0308ckgewiesen.II.                                          Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.III.                                          Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorla\u0308ufig vollstreckbar.IV.Die Revision wird nicht zugelassen.V.Der Streitwert fu\u0308r das Berufungsverfahren wird auf 20.000,00 festgesetzt.1 G r u\u0308 n d e :2I.3Die Kla\u0308gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung fu\u0308r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europa\u0308ischen Patents 1 868 XXX (Klagepatent, Anlage K 1) sowie des deutschen Gebrauchsmusters 20 2006 020 9XX.Y (Klagegebrauchsmuster, Anlage K 2). Aus diesen Schutzrechten hat sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegensta\u0308nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Leistung einer angemessenen Entscha\u0308digung in Anspruch genommen.4Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 26.01.2006 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorita\u0308t vom 11.04.2005 eingereicht und am 26.12.2007 vero\u0308ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 13.04.2011 im Patentblatt bekannt gemacht.5Das aus der dem Klagepatent zugrunde liegenden Anmeldung abgezweigte Klagegebrauchsmuster wurde ebenfalls am 26.01.2006 unter Inanspruchnahme der Priorita\u0308t vom 11.04.2005 angemeldet. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 07.04.2011.6Die Klageschutzrechte betreffen ein Saugreinigungsgera\u0308t. Der Patentanspruch 1 des Klagepatents und der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters lauten jeweils wie folgt:7\u201eSaugreinigungsgera\u0308t mit einem Schmutzsammelbeha\u0308lter (12), der einen Saugeinlass aufweist und u\u0308ber mindestens ein Filter (24) und zumindest eine Saugleitung mit mindestens einem Saugaggregat in Stro\u0308mungsverbindung steht, und mit zumindest einem stromabwa\u0308rts des mindestens einen Filters in die Saugleitung einmu\u0308ndenden Fremdlufteinlass (80), der mittels zumindest einem Schlie\u00dfventil (30) verschlie\u00dfbar ist, wobei das mindestens eine Schlie\u00dfventil (30) einen bewegbaren Ventilko\u0308rper aufweist, der in einer Schlie\u00dfstellung unter Ausbildung von einer oder mehreren Dichtungslinien (66, 67, 68) an mindestens einem Ventilsitz anliegt, wobei die mindestens eine Dichtungslinie eine Fla\u0308che begrenzt, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist, dadurch gekennzeichnet, dass das Quadrat der Gesamtla\u0308nge aller Dichtungslinien mindestens das 25- fache der Gesamtgro\u0308\u00dfe aller von den Dichtungslinien begrenzten, mit Differenzdruck beaufschlagten Fla\u0308chen betra\u0308gt.\"8Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere\" geltend gemachten Unteranspru\u0308che 2 bis 14, 19 bis 23 und 26 des Klagepatents und des Klagegebrauchsmusters wird auf die Klagepatent- sowie die Klagegebrauchsmusterschrift Bezug genommen.9Die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen stammen aus der Klagepatentschrift und verdeutlichen die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiels, wobei Figur 1 eine schematische Schnittansicht eines erfindungsgema\u0308\u00dfen Saugreinigungsgera\u0308ts zeigt. Figur 2 zeigt eine vergro\u0308\u00dferte Schnittansicht dieses Saugreinigungsgera\u0308ts im Bereich eines Schlie\u00dfventils, Figur 3 zeigt eine ausschnittsweise Draufsicht einer Ventilhalterung des Schlie\u00dfventils, Figur 4 zeigt eine Schnittansicht la\u0308ngs der Linie 4-4 in Figur 3, Figur 5 zeigt eine Schnittansicht eines Ventilko\u0308rpers des Schlie\u00dfventils und Figur 6 zeigt eine schaubildlichen Darstellung des Ventilko\u0308rpers.10Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19.04.2011 Einspruch gegen das Klagepatent eingelegt. Diesen hat die Einspruchsabteilung des Europa\u0308ischen Patentamts am 29.04.2014 zuru\u0308ckgewiesen. Die Beklagte hat am 04.03.2011 au\u00dferdem beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Lo\u0308schungsverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster eingeleitet, in welchem eine Entscheidung bislang noch nicht ergangen ist.11Die Beklagte hat jedenfalls bis Anfang 2011 unter der Bezeichnung \u201eB\u201c ein Saugreinigungsgera\u0308t hergestellt und vertrieben, welches sie in vier Varianten mit den Typenbezeichnungen CTL 26 E, CTM 26 E AC, CTL 36 E AC und CTM 36 E AC auf ihrer Internetseite beworben hat (angegriffene Ausfu\u0308hrungsform). Die generelle Ausgestaltung der angegriffenen Ausfu\u0308hrungsform ergibt sich aus den von der Kla\u0308gerin als Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten Fotografien, von denen nachstehend die \u2013 von der Kla\u0308gerin mit Beschriftungen versehenen \u2013 Fotografien Nr. 1, 5, 6 und 7 wiedergegeben werden:12Die Kla\u0308gerin sieht hierin eine Verletzung der Klageschutzrechte. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform wortsinngema\u0308\u00df von der technischen Lehre des Klagepatents sowie des Klagegebrauchsmusters Gebrauch mache.13Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskra\u0308ftigen Entscheidung u\u0308ber den Einspruch gegen das Klagepatent sowie des Lo\u0308schungsverfahrens gegen das Klagegebrauchsmuster gebeten hat, hat eine Verletzung  der Klageschutzrechte in Abrede gestellt. Au\u00dferdem hat sie geltend gemacht, dass die technische Lehre der Klageschutzrechte nicht neu sei, jedenfalls aber nicht auf einer erfinderischen Ta\u0308tigkeit beruhe.14Durch Urteil vom 11.04.2013 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antra\u0308gen entsprochen und wie folgt erkannt:15\u201eI.16Die Beklagte wird verurteilt,171.18es bei Meidung eines fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,19ein Saugreinigungsgera\u0308t mit einem Schmutzsammelbeha\u0308lter, der einen Saugeinlass aufweist und u\u0308ber mindestens ein Filter und zumindest eine Saugleitung mit mindestens einem Saugaggregat in Stro\u0308mungsverbindung steht, und mit zumindest einem stromabwa\u0308rts des mindestens einen Filters in die Saugleitung einmu\u0308ndenden Fremdlufteinlass, der mittels zumindest einem Schlie\u00dfventil verschlie\u00dfbar ist, wobei das mindestens eine Schlie\u00dfventil einen bewegbaren Ventilko\u0308rper aufweist, der in einer Schlie\u00dfstellung unter Ausbildung von einer oder mehreren Dichtungslinien an mindestens einem Ventilsitz anliegt, wobei die mindestens eine Dichtungslinie eine Fla\u0308che begrenzt, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist,20in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzufu\u0308hren oder zu besitzen,21wenn das Quadrat der Gesamtla\u0308nge aller Dichtungslinien mindestens das 25-fache der Gesamtgro\u0308\u00dfe aller von den Dichtungslinien begrenzten, mit Differenzdruck beaufschlagten Fla\u0308chen betra\u0308gt;222.23der Kla\u0308gerin daru\u0308ber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.04.2011 begangen hat, und zwar unter Angabe24a)               der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer,25b)               der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, fu\u0308r die die Erzeugnisse bestimmt waren,26c)               der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die fu\u0308r die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,27wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (na\u0308mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedu\u0308rftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwa\u0308rzt werden du\u0308rfen;283.29der Kla\u0308gerin daru\u0308ber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.01.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe30a)               der Herstellungsmengen und -zeiten,31b)               der einzelnen Lieferungen aufgeschlu\u0308sselt nach Liefermengen, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,32c)               die einzelnen Angebote aufgeschlu\u0308sselt nach Angebotsmengen, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfa\u0308nger,33d)               der betriebenen Werbung, aufgeschlu\u0308sselt nach Werbetra\u0308gen, deren Auflagenho\u0308he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,34e)               der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlu\u0308sselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns seit dem 13.05.2011,35wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfa\u0308nger statt der Kla\u0308gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenu\u0308ber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspru\u0308fer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tra\u0308gt und ihn erma\u0308chtigt und verpflichtet, der Kla\u0308gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfa\u0308nger in der Rechnung enthalten ist;364.37die vorstehend zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 13.04.2011 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zuru\u0308ckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingera\u0308umt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zuru\u0308ckzugeben, und den Dritten fu\u0308r den Fall der Ru\u0308ckgabe der Erzeugnisse eine Ru\u0308ckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die U\u0308bernahme der Kosten der Ru\u0308ckgabe zugesagt wird;385.39die (auch infolge des Ru\u0308ckrufs) in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Kla\u0308gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre - der Beklagten - Kosten herauszugeben.40II.41Es wird festgestellt,421.               dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kla\u0308gerin fu\u0308r die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 26.01.2008 bis zum 12.05.2011 begangenen Handlungen eine angemessene Entscha\u0308digung zu zahlen;432.               dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kla\u0308gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 13.05.2011 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.\u201c44Zur Begru\u0308ndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt, dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform von der Lehre des Klagepatents wortsinngema\u0308\u00df Gebrauch mache. Sie verwirkliche sa\u0308mtliche Merkmale des Patentanspruchs 1. Die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform verfu\u0308ge entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere u\u0308ber ein \u201eSchlie\u00dfventil\u201c im Sinne des Klagepatents; auch begrenzten bei ihr entsprechend den Vorgaben des Klagepatents die Dichtungslinien eine Fla\u0308che, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit einem Differenzdruck beaufschlagt sei. Wegen der Verletzung des Klagepatents stu\u0308nden der Kla\u0308gerin die zuerkannten Anspru\u0308che auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Ru\u0308ckruf sowie Feststellung der Entscha\u0308digungs- und Schadensersatzpflicht zu. Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht veranlasst.45Wegen der weiteren Einzelheiten der Begru\u0308ndung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.46Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie sich (nur) gegen ihre Verurteilung zum Ru\u0308ckruf der vom Landgericht als patentverletzend eingestuften Saugreinigungsgera\u0308te wendet. Zur Begru\u0308ndung ihrer Berufung fu\u0308hrt die Beklagte aus:47Ein Ru\u0308ckrufanspruch scheidet schon mangels einer Patentverletzung aus. Eine solche liege nicht vor, weil die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform kein \u201eSchlie\u00dfventil\u201c aufweise. Au\u00dferdem stellten bei ihrem Saugreinigungsgera\u0308t die Dichtungslinien keine Grenze fu\u0308r die Druckbeaufschlagung dar. Das Landgericht habe das Klagepatent hinsichtlich der in Rede stehenden Merkmale unrichtig ausgelegt. Jedenfalls bestehe ein Ru\u0308ckrufanspruch nicht fu\u0308r sa\u0308mtliche Erzeugnisse, die sich seit dem 13.04.2011 im Besitz Dritter befa\u0308nden. Der vom Landgericht zuerkannte Ru\u0308ckrufanspruch erfasse auch Erzeugnisse, die von ihr bereits vor Patenterteilung in den Verkehr gebracht worden seien; der Ru\u0308ckrufanspruch nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG bestehe aber nur fu\u0308r Erzeugnisse, bei denen eine Benutzung entgegen den \u00a7\u00a7 9 bis 13 PatG stattgefunden habe.48Daru\u0308ber hinaus seien die Klageschutzrechte nicht rechtsbesta\u0308ndig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung des Einspruchs- bzw. Lo\u0308schungsverfahrens auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents und des Klagegebrauchsmusters sei im Hinblick auf die zwischenzeitlich ermittelte US 4 329 XXZ nicht patent- bzw. schutzfa\u0308hig.49Die Beklagte beantragt,50das Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Tenors zu I. 4. abzua\u0308ndern und die Klage insoweit abzuweisen,51hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskra\u0308ftigen Entscheidung u\u0308ber den Einspruch gegen das Klagepatent sowie das Lo\u0308schungsverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster auszusetzen.52Die Kla\u0308gerin beantragt,53die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.54Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit dieses von der Beklagten mit der Berufung angefochten wird, und tritt dem Aussetzungsbegehrens der Beklagten entgegen.55Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.56II.57Die Berufung der Beklagten, die sich lediglich gegen die Verurteilung zum Ru\u0308ckruf der angegriffenen Saugreinigungsgera\u0308te richtet, ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet. Zu Recht hat das Landgericht die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform als wortsinngema\u0308\u00dfe U\u0308bereinstimmung mit der in Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt. Da die Beklagte damit entgegen \u00a7 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, steht ihr auch ein Anspruch auf Ru\u0308ckruf der patentverletzenden Erzeugnisse nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG zu. Der diesbezu\u0308gliche Ausspruch des landgerichtlichen Urteils (Tenor zu I. 4.) ist dahin auszulegen, dass sich die Ru\u0308ckrufverpflichtung der Beklagten auf solche patentverletzenden Saugreinigungsgera\u0308te bezieht, die die Beklagte ab dem 13.04.2011 in den Verkehr gebracht hat, die also ab dem 13.04.2011 in den Besitz Dritter gelangt sind. Eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zu einer rechtskra\u0308ftigen Entscheidung u\u0308ber den von der Beklagten gegen das Klagepatent eingelegten Einspruch kommt nicht in Betracht.58A.59Das Klagepatent betrifft ein Saugreinigungsgera\u0308t.60Das Saugreinigungsgera\u0308t weist einen Schmutzsammelbeha\u0308lter (12) auf, der u\u0308ber einen Saugeinlass (18)  verfu\u0308gt und u\u0308ber mindestens einen Filter (24) und zumindest eine Saugleitung (26) mit mindestens einem Saugaggregat (16) in Stro\u0308mungsverbindung steht. Das Saugreinigungsgera\u0308t ist mit zumindest einem stromabwa\u0308rts des mindestens einen Filters in die mindestens eine Saugleitung einmu\u0308ndenden Fremdlufteinlass (80) ausgestattet, der mittels zumindest eines Schlie\u00dfventils (30) verschlie\u00dfbar ist. Das mindestens eine Schlie\u00dfventil (30) weist einen bewegbaren Ventilko\u0308rper (34) auf, der in einer Schlie\u00dfstellung unter Ausbildung von einer oder mehreren Dichtungslinien (66, 67, 68) an mindestens einem Ventilsitz (32) anliegt, wobei die mindestens eine Dichtungslinie (66, 67, 68) eine Fla\u0308che begrenzt, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils (30) mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist (vgl. Anlage K 1 Abs. [0001]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift).61Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausfu\u0308hrt, ko\u0308nnen derartige Saugreinigungsgera\u0308te beispielsweise als Staubsauger oder auch als Kehrsauggera\u0308t ausgestaltet sein. Sie weisen einen Schmutzsammelbeha\u0308lter auf, der von einem oder mehreren Saugaggregaten mit Unterdruck beaufschlagt werden kann, so dass sich eine Saugstro\u0308mung ausbildet, unter deren Einfluss Schmutz in den Schmutzsammelbeha\u0308lter eingesaugt werden kann. Der Schmutzsammelbeha\u0308lter steht u\u0308ber mindestens einen Filter und zumindest eine sich daran anschlie\u00dfende Saugleitung mit dem Saugaggregat in Stro\u0308mungsverbindung. Der Filter ermo\u0308glicht es, Feststoffe (z.B. Schmutzteilchen) aus der Saugstro\u0308mung abzuscheiden. Im Laufe des Betriebes des Saugreinigungsgera\u0308tes sammeln sich immer mehr Feststoffe am Filter an, so dass der Filter einen zunehmenden Stro\u0308mungswiderstand darstellt und deshalb abgereinigt werden muss. Hierzu kann der mindestens eine Filter entgegen der sich im Saugbetrieb ausbildenden Stro\u0308mungsrichtung mit Fremdluft beaufschlagt werden, die stromabwa\u0308rts des Filters u\u0308ber den Fremdlufteinlass in die Saugleitung einstro\u0308men kann. Als Fremdluft kann z.B. Umgebungsluft zum Einsatz kommen oder auch vom Saugreinigungsgera\u0308t unter Druck gesetzte oder in einem Vorratsbeha\u0308lter unter Druck bevorratete Druckluft. Wa\u0308hrend des Saugbetriebes ist der Fremdlufteinlass von dem mindestens einen Schlie\u00dfventil dicht verschlossen, das zur Filterabreinigung geo\u0308ffnet wird. Das mindestens eine Schlie\u00dfventil weist hierzu einen bewegbaren Ventilko\u0308rper auf, der sich wa\u0308hrend des Saugbetriebes dicht an zumindest einen zugeordneten Ventilsitz anlegt, wobei sich zwischen dem Ventilsitz und dem Ventilko\u0308rper zumindest eine Dichtungslinie ausbildet, entlang derer der Fremdlufteinlass dicht verschlossen wird. Die mindestens eine Dichtungslinie begrenzt eine Fla\u0308che, die in der Schlie\u00dfstellung des mindestens einen Schlie\u00dfventils mit einem Differenzdruck beaufschlagt wird (Abs. [0002]).62Derartige Saugreinigungsgera\u0308te sind z.B. aus der DE 298 23 411 (Anlage D1 zur Anlage K 9) bekannt. In dieser Druckschrift wird vorgeschlagen, zur Filterabreinigung den Saugeinlass zu verschlie\u00dfen, so dass sich innerhalb des Schmutzsammelbeha\u0308lters ein starker Unterdruck ausbildet. Anschlie\u00dfend soll dann ein Schlie\u00dfventil geo\u0308ffnet und dadurch der Filter abgereinigt werden. Die Klagepatentschrift gibt an, dass dadurch zwar eine wirkungsvolle Abreinigung erzielt werden kann. Sie kritisiert jedoch als nachteilig, dass hierzu der Saugbetrieb vollsta\u0308ndig unterbrochen werden muss (vgl. Abs. [0003]).63Um diesem Nachteil entgegenzuwirken, wird in der DE 199 49 095 (Anlage D2 zur Anlage K 9) vorgeschlagen, jeweils nur einen Teilbereich des Filters abzureinigen, so dass u\u0308ber einen anderen Teilbereich der Saugbetrieb aufrechterhalten werden kann. Hieran bema\u0308ngelt die Klagepatentschrift als nachteilig, dass die Zufu\u0308hrung von Fremdluft jeweils nur an einen Teilbereich des Filters eine konstruktiv aufwendige Mechanik fu\u0308r das Schlie\u00dfventil erfordert (Abs. [0004]).64Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Saugreinigungsgera\u0308t vorzusehen, bei welchem das mindestens eine Schlie\u00dfventil konstruktiv einfach ausgestaltet ist und bei dem zumindest der eine Filter innerhalb kurzer Zeit vollsta\u0308ndig abgereinigt werden kann (Abs. [0005]).65Zur Lo\u0308sung dieser Problemstellung schla\u0308gt Patentanspruch 1 des Klagepatents ein Saugreinigungsgera\u0308t mit folgenden Merkmalen vor:66(1)           Saugreinigungsgera\u0308t mit einem Schmutzsammelbeha\u0308lter (12).67(2)           Der  Schmutzsammelbeha\u0308lter (12)68(2.1)               weist einen Saugeinlass (18) auf und69(2.2)                steht u\u0308ber mindestens einen Filter (24) und70(2.3)               zumindest eine Saugleitung (26) mit mindestens einem Saugaggregat (16) in Stro\u0308mungsverbindung.71(3)               Das Saugreinigungsgera\u0308t hat zumindest einen stromabwa\u0308rts des mindestens einen Filters (24) in die Saugleitung (26) einmu\u0308ndenden Fremdlufteinlass (80).72(4)               Der mindestens eine Fremdlufteinlass (80) ist mittels zumindest eines Schlie\u00dfventils (30) verschlie\u00dfbar.73(5)               Das mindestens eine Schlie\u00dfventil (30) weist einen bewegbaren Ventilko\u0308rper (34) auf.74(6)               Der Ventilko\u0308rper (34) liegt in einer Schlie\u00dfstellung unter Ausbildung von einer oder mehreren Dichtungslinien (66, 67, 68) an mindestens einem Ventilsitz (32) an.75(7)               Die mindestens eine Dichtungslinie (66, 67, 68) begrenzt eine Fla\u0308che, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils (30) mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist.76(8)               Das Quadrat der Gesamtla\u0308nge aller Dichtungslinien (66, 67, 68) betra\u0308gt mindestens das 25-fache der Gesamtgro\u0308\u00dfe aller von den Dichtungslinien (66, 67, 68) begrenzten, mit Differenzdruck beaufschlagten Fla\u0308chen.77Der Gegenstand der Erfindung wird in Absatz [0006] der Klagepatentbeschreibung wie folgt erla\u0308utert:78\u201eIn die Erfindung flie\u00dft der Gedanke mit ein, dass durch Bereitstellung von einer oder mehreren mo\u0308glichst langen Dichtungslinien, die jedoch eine mo\u0308glichst geringe Fla\u0308che begrenzen, beim Abheben des Ventilko\u0308rpers vom Ventilsitz innerhalb sehr kurzer Zeit eine sehr starke, schlagartig einsetzende Fremdluftstro\u0308mung bereitgestellt werden kann, so dass auf der dem Schmutzsammelbeha\u0308lter abgewandten Seite des mindestens einen Filters der Unterdruck schlagartig abfa\u0308llt und das Filter in Gegenstromrichtung mit fremder Luft durchstro\u0308mt wird. Der schlagartige Druckanstieg hat zur Folge, dass das Filter mechanisch erschu\u0308ttert und abgereinigt wird, wobei die Reinigung innerhalb sehr kurzer Zeit erfolgen kann. Die Gesamtla\u0308nge aller Dichtungslinien ist deutlich gro\u0308\u00dfer gewa\u0308hlt als der Umfang einer Kreisfla\u0308che, deren Fla\u0308cheninhalt dem Fla\u0308cheninhalt der von den Dichtungslinien begrenzten Fla\u0308che entspricht. Das Verha\u0308ltnis zwischen dem Quadrat der Gesamtla\u0308nge aller Dichtungslinien und der Gro\u0308\u00dfe der von den Dichtungslinien insgesamt begrenzten Fla\u0308che betra\u0308gt demgema\u0308\u00df mindestens 25 und ist damit mindestens doppelt so gro\u00df wie im Falle, dass nur eine Dichtungslinie vorliegt, die eine geschlossene Kreisfla\u0308che umgibt, deren Umfang von den Dichtungslinie definiert wird. Im Falle einer Kreisfla\u0308che ergibt sich fu\u0308r das Verha\u0308ltnis aus dem Quadrat der La\u0308nge der Dichtungslinien und der Gro\u0308\u00dfe der Kreisfla\u0308che einen Wert ungefa\u0308hr 12,5, na\u0308mlich dem vierfachen der Zahl  (3, 14).\u201c79In Absatz [0007] der Klagepatentbeschreibung hei\u00dft es ferner:80\u201eUnter der von der mindestens einen Dichtungslinie begrenzten Fla\u0308che wird diejenige Fla\u0308che bezeichnet, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit der sich u\u0308ber das Schlie\u00dfventil ausgebildeten Druckdifferenz beaufschlagt wird. Diese Fla\u0308che wird von der mindestens einen Dichtungslinie begrenzt, und erfindungsgema\u0308\u00df ist vorgesehen, dass bei Bereitstellung einer mo\u0308glichst langen Dichtungslinie die mit dem druckbeaufschlagte Fla\u0308che mo\u0308glichst gering gewa\u0308hlt wird. Da die vom Differenzdruck beaufschlagte Fla\u0308che die Kraft bestimmt, mit der das Schlie\u00dfventil in seiner Schlie\u00dfstellung beaufschlagt wird, kann durch Bereitstellung einer mo\u0308glichst kleinen Fla\u0308che die mechanische Belastung des Schlie\u00dfventils reduziert werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Schlie\u00dfventil eine geringere Baugro\u0308\u00dfe aufweisen kann, und dennoch kann u\u0308ber die mindestens eine, mo\u0308glichst lang gewa\u0308hlte Dichtungslinie beim O\u0308ffnen des Schlie\u00dfventils eine starke Fremdluftstro\u0308mung bereitgestellt werden zur Abreinigung des Filters.\u201c81                                                                                    B.82Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre des Klagepatents wortsinngema\u0308\u00df entspricht.831.Dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform die Merkmale (1) bis (3), (6) und (8) der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung wortsinngema\u0308\u00df verwirklicht, steht zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz au\u00dfer Streit. Gleiches gilt fu\u0308r das Merkmal (5), soweit dieses kein \u201eSchlie\u00dfventil\u201c voraussetzt.842.Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform in wortsinngema\u0308\u00dfer Verwirklichung des Merkmals (4) \u2013 sowie des Merkmals (5) \u2013 ein Schlie\u00dfventil im Sinne des Klagepatents aufweist und dass die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform auch den Vorgaben des Merkmals (7) entspricht, wonach die mindestens eine Dichtungslinie eine Fla\u0308che begrenzt, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist, was es im Einzelnen begru\u0308ndet hat. Weshalb diese Beurteilung des Landgerichts falsch sein sollte, zeigt die Beklagte mit ihrer Berufung nicht ansatzweise auf. Der Senat vermag insoweit auch keine Rechtsfehler zu erkennen.85a)Soweit die Beklagte in Bezug auf das Merkmal (4) in erster Instanz eingewandt hat, ein \u201eSchlie\u00dfventil\u201c sei ein Ventil, das in Ruhestellung geo\u0308ffnet sei und in der Arbeitsphase geschlossen werde, wohingegen ein \u201eO\u0308ffnungsventil\u201c ein Ventil sei, das in der Ruhephase geschlossen sei und in der Arbeitsphase geo\u0308ffnet werde, und sie hiervon ausgehend geltend gemacht hat, die angegriffene Ausfu\u0308hrungsform sei nicht mit einem \u201eSchlie\u00dfventil\u201c ausgestattet, weil deren Ventil im Ruhezustand geschlossen sei und in der Arbeitsphase von einem Elektromagneten nach oben gezogen werde, um das Ventil zum Zwecke der Frischluftzufu\u0308hrung fu\u0308r die Ru\u0308ckspu\u0308lung (Abreinigung) zu o\u0308ffnen, ist das Landgericht dem mit Recht nicht gefolgt. Das erfindungsgema\u0308\u00dfe Schlie\u00dfventil zeichnet sich anspruchsgema\u0308\u00df allein dadurch aus, dass es einen bewegbaren Ventilko\u0308rper aufweist, der in einer Schlie\u00dfstellung (unter Ausbildung von einer oder mehreren Dichtungslinien) an mindestens einem Ventilsitz anliegt. Mehr verlangt Patentanspruch 1 nicht. Er gibt insbesondere nicht vor, dass das Schlie\u00dfventil in einer Ruhestellung geo\u0308ffnet ist und in einer Arbeitsstellung geschlossen ist. Hiervon ist weder im Patentanspruch noch in der Patentbeschreibung die Rede. In letzterer wird auch nicht etwa zwischen einem \u201eSchlie\u00dfventil\u201c und einem \u201eO\u0308ffnungsventil\u201c differenziert. Um ein \u201eSchlie\u00dfventil\u201c handelt es sich bei dem patentgema\u0308\u00dfen Ventil \u2013 wie sich bereits aus dem Anspruchswortlaut ergibt \u2013 allein deshalb, weil sein bewegbarer Ventilko\u0308rper in der \u201eSchlie\u00dfstellung\u201c an dem Ventilsitz anliegt. In dieser (Schlie\u00df-)Stellung verschlie\u00dft das Schlie\u00dfventil den in die Saugleitung einmu\u0308ndenden Fremdlufteinlass dichtend. Zur erfindungsgema\u0308\u00df angestrebten Filterabreinigung kann das Schlie\u00dfventil (kurz) geo\u0308ffnet werden. Eben dies ist auch bei der angegriffenen Ausfu\u0308hrungsform der Fall.86b)Mit Recht hat das Landgericht auch das Merkmal (7) als wortsinngema\u0308\u00df verwirklicht angesehen. Soweit die Beklagte die Verwirklichung dieses Merkmals im ersten Rechtszug mit der Begru\u0308ndung in Abrede gestellt hat, bei der angegriffenen Ausfu\u0308hrungsform begrenzten die Dichtungslinien nicht die Fla\u0308che, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils mit dem Differenzdruck beaufschlagt sei, vielmehr liege der Differenzdruck u\u0308ber die gesamte Ventilfla\u0308che (also beidseitig der Dichtungslinien) an und nicht nur im Bereich der von den Dichtungslinien eingegrenzten Teilfla\u0308chen, vermag letzteres nichts an der Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals zu a\u0308ndern. Patentanspruch 1 verlangt nicht, dass die mindestens eine Dichtungslinie eine (einzige) Fla\u0308che begrenzt, die in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils allein mit einem Differenzdruck beaufschlagt ist. Merkmal (7) schlie\u00dft demgema\u0308\u00df nicht aus, dass in der Schlie\u00dfstellung des Schlie\u00dfventils an weiteren (nicht durch die mindestens eine Dichtungslinie begrenzten) Fla\u0308chen ein Unterdruck anliegen kann, wie z.B. bei dem bevorzugten Ausfu\u0308hrungsbeispiel des Klagepatents an dem in den Figuren 2, 4 und 5 dargestellten Randbereich der Ventilhalterung (32) au\u00dferhalb des Ventiltellers (34).87C.88Da die Beklagte, wie vorstehend dargelegt, entgegen \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Kla\u0308gerin als Inhaberin des benutzten Klagepatents sie nach \u00a7 140a Abs. 3 S. 1 PatG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2, Art. 64 Abs. 1 und 3 EPU\u0308 auch auf Ru\u0308ckruf der Erzeugnisse, die Gegenstand des Klagepatents sind, in Anspruch nehmen. Dass der von der Kla\u0308gerin geltend gemachte Ru\u0308ckrufanspruch unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig sei, macht die Beklagte nicht geltend und hierfu\u0308r ist auch nichts ersichtlich.89Der der Kla\u0308gerin gegen die Beklagte zustehende Ru\u0308ckrufanspruch bezieht sich auf von der Beklagten seit der Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents (13.04.2011) in Verkehr gebrachte Saugreinigungsgera\u0308te. In diesem Sinne ist der Tenor zu I. 4. des landgerichtlichen Urteils auszulegen. Soweit es in dem betreffenden Urteilsausspruch hei\u00dft, dass \u201edie vorstehend zu Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 13.04.2011 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zuru\u0308ckzurufen\u201c sind, sind damit ersichtlich (nur) solche patentverletzenden Erzeugnisse gemeint, die die Beklagte seit dem 13.04.2011 in den Verkehr gebracht hat und die demgema\u0308\u00df ab diesem Zeitpunkt in den Besitz von Dritten gelangt sind. Andernfalls wu\u0308rde die Angabe \u201eseit dem 13.04.2011\u201c na\u0308mlich keinen Sinn machen. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass das Landgericht der Kla\u0308gerin dem entgegen etwa auch fu\u0308r den Entscha\u0308digungszeitraum einen Ru\u0308ckrufanspruch zusprechen wollte, sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.90D.91Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit (\u00a7 148 ZPO) bis zu einer rechtskra\u0308ftigen Entscheidung u\u0308ber den von der Beklagten gegen das Klagepatent eingelegten Einspruch besteht Veranlassung, nachdem das Europa\u0308ische Patentamt den von der Beklagten gegen das Klagepatent eingelegten Einspruch am 29.04.2014 zuru\u0308ckgewiesen hat.92Nach sta\u0308ndiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zuru\u0308ckhaltung geboten. Eine zu gro\u00dfzu\u0308gige Aussetzung ha\u0308tte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschlie\u00dflichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert wu\u0308rden. Sie stu\u0308nde u\u0308berdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fa\u0308llen nur dann zu einer Aussetzung nach \u00a7 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur mo\u0308glich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsscha\u0308dlich vorweggenommen oder die Erfindungsho\u0308he so fragwu\u0308rdig geworden ist, dass sich fu\u0308r ihr Zuerkennung kein vernu\u0308nftiges Argument finden la\u0308sst. An diesen Grundsa\u0308tzen hat sich auch durch die Entscheidung \u201eSteinknacker\u201c des Senats (Mitt. 1997, 257 \u2013 261) im Kern nichts gea\u0308ndert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn  \u2013 wie hier \u2013 bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewu\u0308rdigten Stand der Technik stu\u0308tzt, nicht von vornherein eine Zuru\u0308ckweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur mo\u0308glich, sondern  wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 \u2013 Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch).93Hier la\u0308sst sich jedoch nicht feststellen, dass eine etwaige Beschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europa\u0308ischen Patentamtes wahrscheinlich zu einer Vernichtung des geltend gemachten Anspruchs 1 des Klagepatents fu\u0308hren wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung unter Beru\u0308cksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten das Klagepatent mit dem Patentanspruch 1 aufrecht erhalten hat, gerade dafu\u0308r, dass eine Beschwerde der Beklagten keinen weitergehenden Erfolg haben wird.94E.95Darauf, ob das Klagegebrauchsmuster die Voraussetzungen fu\u0308r den Schutz eines Gebrauchsmusters erfu\u0308llt, die Erfindung also gegenu\u0308ber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu ist und auf einem erfinderischen Schritt beruht (\u00a7 1 Abs. 1 GebrMG), kommt es im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht an.96Das Landgericht hat die Verurteilung der Beklagten ausschlie\u00dflich auf das Klagepatent und nicht auch auf das Klagegebrauchsmuster gestu\u0308tzt. Da sich die von der Kla\u0308gerin geltend gemachten Anspru\u0308che nach seiner Auffassung bereits vollsta\u0308ndig aus dem Klagepatent ergeben haben, hat es die Frage der Schutzfa\u0308higkeit des Klagegebrauchsmusters ausdru\u0308cklich dahinstehen lassen. Zwar wa\u0308re das Landgericht an sich gehalten gewesen, eine Entscheidung auch u\u0308ber auf das Klagegebrauchsmuster gestu\u0308tzten Klageanspru\u0308che zu treffen, weil die Kla\u0308gerin aus zwei Schutzrechten vorging und damit \u2013 trotz des gleichen Inhalts der Klageschutzrechte \u2013 unterschiedliche Streitgegensta\u0308nde vorlagen, die von ihr im Wege kumulativer Klageha\u0308ufung (nicht hilfsweise und auch nicht alternativ) verfolgt wurden. Fu\u0308r das vorliegende Berufungsverfahren ist dies \u2013 worauf die Parteien bereits im Verhandlungstermin hingewiesen worden sind \u2013 jedoch ohne Relevanz.971.98Dass das Landgericht eine Entscheidung auch u\u0308ber die auf das Klagegebrauchsmuster gestu\u0308tzten Anspru\u0308che ha\u0308tte treffen mu\u0308ssen, hat nicht etwa zur Folge, dass hier ein Teilurteil im Sinne des \u00a7 301 Abs. 1 ZPO vorliegt, dass mo\u0308glicherweise wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzula\u0308ssig und deshalb aufzuheben wa\u0308re. Dies gilt schon deshalb, weil ein Teilurteil voraussetzt, dass das Gericht erkennbar lediglich u\u0308ber einen abtrennbaren Teil des Verfahrensgegenstands befinden und den Rest spa\u0308ter erledigen will. Dieser Wille muss in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumsta\u0308nden hinreichend zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft unklar bliebe (BGH, NJW 1999, 1035; NJW 2002, 1115, 1116). Eine solche Absicht des Landgerichts ist hier gerade nicht gegeben. Denn das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass es nicht u\u0308ber auf das Klagegebrauchsmuster gestu\u0308tzte Klageanspru\u0308che entscheiden muss, weil die von der Kla\u0308gerin gestellten Klageantra\u0308ge bereits vollsta\u0308ndig aus dem Klagepatent gerechtfertigt sind. Es wollte damit insgesamt und abschlie\u00dfend u\u0308ber die Klage entscheiden.992.100Die Kla\u0308gerin hat au\u00dferdem ihrerseits keine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Nicht anders als im Falle der Nichtbeantragung einer Urteilserga\u0308nzung ist die Rechtsha\u0308ngigkeit der vom Landgericht (bewusst) nicht beschiedenen, auf das Klagegebrauchsmuster gestu\u0308tzten Anspru\u0308che hierdurch entfallen, weshalb sich die Frage eines Teilurteils nunmehr nicht mehr stellt. Wird ein nach dem Tatbestand erhobener Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise u\u0308bergangen, ist das Urteil auf Antrag durch nachtra\u0308gliche Entscheidung zu erga\u0308nzen (\u00a7 321 Abs. 1 ZPO). Nach \u00a7 321 Abs. 2 ZPO muss die nachtra\u0308gliche Entscheidung binnen einer zweiwo\u0308chigen Frist, die mit Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. Wird der Antrag auf Urteilserga\u0308nzung nicht fristgerecht gestellt, entfa\u0308llt die Rechtsha\u0308ngigkeit des u\u0308bergangenen Anspruchs (vgl. BGH NJW 1991, 1683, 1684; NJW 2002, 1115, 1116; NJW-RR 2005, 790; BAG, Urt. v. 15.11.2012 \u2013 6 AZR 373/11, BeckRS 2013, 65448 m. w. Nachw.). Im Streitfall kam zwar eine Urteilserga\u0308nzung nicht in Betracht. Nach \u00a7 321 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil auf Antrag durch nachtra\u0308gliche Entscheidung zu erga\u0308nzen, wenn ein nach dem urspru\u0308nglich festgestellten oder nachtra\u0308glich berichtigten Tatbestand geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt ganz oder teilweise u\u0308bergangen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine solche Erga\u0308nzung nur in Betracht kommt, wenn ein Anspruch, also ein aktives Rechtsschutzbegehren, in einem Haupt- oder Nebenpunkt versehentlich nicht beschieden worden ist; u\u0308bersehene Einwendungen oder die Richtigstellung anderer Fehler rechtfertigen eine Urteilserga\u0308nzung dagegen nicht. Gegen die aus einem solchen Grunde fehlerhafte Entscheidung kann sich die beschwerte Partei nur mit einem zula\u0308ssigen Rechtsmittel wehren (BGH NJW 2003, 1463). Ein Anspruch ist danach nur \u201eu\u0308bergangen\u201d im Sinne von \u00a7 321 Abs. 1 ZPO, wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dagegen, wenn er rechtsirrtu\u0308mlich oder bewusst nicht beschieden wurde (BGH NJW 2006, 1351, 1352; Zo\u0308ller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., \u00a7 321 Rdnr. 2). Trifft das Gericht \u2013 wie hier \u2013 bewusst keine Entscheidung u\u0308ber einen klageweise geltend gemachten Anspruch, weil es meint, u\u0308ber diesen nicht (mehr) entscheiden zu mu\u0308ssen, und nimmt der Kla\u0308ger dies hin, in dem er kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung einlegt, kann hinsichtlich des Entfallens der Rechtsha\u0308ngigkeit des nicht beschiedenen Klageanspruchs nichts anderes gelten wie bei der unterbliebenen Stellung eines Antrags auf Urteilserga\u0308nzung nach \u00a7 321 ZPO bei einem (versehentlich) u\u0308bergangenen Anspruch.1013.102Zwar kann ein in erster Instanz u\u0308bergangener Antrag, dessen Rechtsha\u0308ngigkeit durch Ablauf der Frist nach \u00a7 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingefu\u0308hrt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffs noch in der Berufungsinstanz anha\u0308ngig ist (BGH, NJW 1991, 1683, 1684; NJW-RR 2005, 790, 791). Das kann auch im Wege einer Anschlussberufung gema\u0308\u00df \u00a7 524 Abs. 1 S. 1 ZPO geschehen. Der Gesetzgeber hat durch die Verweisungen in \u00a7 302 Abs. 2, \u00a7 599 Abs. 2, \u00a7 716, \u00a7 721 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 ZPO anerkannt, dass ein Urteil sowohl unvollsta\u0308ndig i.S.v. \u00a7 321 ZPO als auch inhaltlich unrichtig sein kann, wenn tatbestandlich beurkundete Antra\u0308ge u\u0308bergangen werden. In diesen Fa\u0308llen ist neben einer Urteilserga\u0308nzung nach \u00a7 321 ZPO der Rechtsmittelzug ero\u0308ffnet (vgl. BGH NJW 2010, 1148 (Ls.) = NJW-RR 2010, 19 m. w. Nachw.; BAG, Urt. v. 15.11.2012 \u2013 6 AZR 373/11, BeckRS 2013, 65448). Hier hat die Kla\u0308gerin ihre Klage in der Berufungsinstanz jedoch nicht im Wege einer Anschlussberufung erweitert.1034.104U\u0308ber von der Kla\u0308gerin nicht durch Klageerweiterung wieder in prozessual zula\u0308ssiger Weise in den Prozess eingefu\u0308hrte Anspru\u0308che darf der Senat nicht entscheiden, weil Anspru\u0308che, u\u0308ber die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, in der Berufungsinstanz nicht anfallen (vgl. BGH NJW 1991, 1683, 1684).105III.106Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.107Die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.108Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfu\u0308r in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.109X                                          Y                                          Z"}
{"_id": "QR6FEecAtp", "title": "", "text": "TenorI. Auf die Berufung der Kla\u0308gerin wird das Urteil des Amtsgericht Germersheim vom 24.08.2001, 3 C 267/01, teilweise abgea\u0308ndert:Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kla\u0308gerin 1.288,79 DM (659,00 EUR) nebst 5% Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz nach \u00a7 1 DU\u0308G vom 09.06.1998 seit 19.02.2001 zu bezahlen.II. Im u\u0308brigen wird die Berufung der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckgewiesen.III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.IV. Die Revision wird fu\u0308r die Beklagte zugelassen.V. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Kla\u0308gerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht die Kla\u0308gerin Sicherheit in Ho\u0308he des zu vollstreckenden Betrages leistet.Tatbestand1            Die Kla\u0308gerin nimmt die beklagte Versicherung aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Mietwagenkosten in Anspruch.    2            Der Pkw Mercedes Benz SLK 230 der Fa. W.W. GmbH wurde am 10.01.2001 bei einem Verkehrsunfall bescha\u0308digt, fu\u0308r den die Beklagte als Haftpflichtversichererin des Scha\u0308digers unstreitig einzustehen hat. Der Fahrer der Versicherungsnehmerin der Beklagten, der Fa. G., war aus Unachtsamkeit gegen das geparkte Fahrzeug der Kla\u0308gerin gesto\u00dfen.    3            Der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Fa. W.W. GmbH mietete bei der Kla\u0308gerin am 11.01.2001 ein Fahrzeug Mercedes Benz SLK 230 Kompressor Cabriolet an. Als Mietzins wurde ein Betrag von 594,93 DM pro Tag (Brutto) inklusive aller gefahrenen Kilometer vereinbart. Die Gescha\u0308digte legte in der 5-ta\u0308gigen Mietzeit mit dem Fahrzeug 535 km zuru\u0308ck.    4            Bei Anmietung des Fahrzeugs unterzeichnete der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Gescha\u0308digten eine \"Sicherungsabtretungserkla\u0308rung\", in welcher der Kla\u0308gerin die aus dem Verkehrsunfall entstandenen Schadensersatzanspru\u0308che, \"und zwar auf Ersatz der Ersatzwagen-Kosten, jedoch nur in Ho\u0308he der nach Sach- und Rechtslage zu erstattenden Ersatzwagen-Kosten zur Sicherung\" abgetreten wurden. Die Parteien streiten u.a. u\u0308ber die Wirksamkeit dieser Abtretungserkla\u0308rung.    5            Die Kla\u0308gerin nimmt die Beklagte aus dieser Sicherungs-Abtretungserkla\u0308rung auf Zahlung des mit der Gescha\u0308digten vereinbarten Nettomietzinses in Ho\u0308he von 2.564,35 DM in Anspruch. Die auf ihre Mietwagenrechnung entfallende Mehrwertsteuer wurde von der Gescha\u0308digten ausgeglichen.    6            Die Kla\u0308gerin hat erstinstanzlich vorgetragen,    7            die Gescha\u0308digte sei auf die Anmietung eines Fahrzeugs angewiesen gewesen.    8            Sie, die Kla\u0308gerin, sei berechtigt, aufgrund der Sicherungsabtretung die Anspru\u0308che der Gescha\u0308digten in eigenem Namen geltend zu machen. Diese Sicherungsabtretung sei wirksam.    9            Die geltend gemachten Mietwagenkosten stellten fu\u0308r die Gescha\u0308digte den zu ersetzenden Herstellungsaufwand im Sinne von \u00a7 249 S.2 BGB dar. Keiner der ortsansa\u0308ssigen regionalen Mitanbieter stelle ein Fahrzeug der Gruppe 8 zu einem wesentlich gu\u0308nstigeren Tagesnettosatz inklusive sa\u0308mtlicher Kilometer zur Verfu\u0308gung.    10            Die Kla\u0308gerin hat beantragt,    11            die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.564,35 DM nebst 5% Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz nach \u00a7 1 DU\u0308G seit 19.02.2001 zu zahlen.    12            Die Beklagte hat beantragt,    13            die Klage abzuweisen.    14            Sie hat vorgetragen,    15            die Kla\u0308gerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Kla\u0308gerin habe mit der Gescha\u0308digten ausdru\u0308cklich vereinbart, dass sich diese hinsichtlich der Mietwagenkosten um nichts ku\u0308mmern und auch perso\u0308nlich keine Anspru\u0308che geltend machen mu\u0308sse. Die Kla\u0308gerin habe der Gescha\u0308digten zugesagt, dies alles fu\u0308r sie zu erledigen. Die Gescha\u0308digte habe unabha\u0308ngig von der Frage, ob und welche Mietwagenkosten erstattet wu\u0308rden, damit nichts mehr zu tun haben sollen. Mir der Unterschrift unter der Abtretungserkla\u0308rung sei der Vorgang \"Mietwagenkosten\" fu\u0308r die Gescha\u0308digte vollsta\u0308ndig abgeschlossen gewesen. Die Abwicklung und Regulierung habe ab diesem Zeitpunkt der Kla\u0308gerin oblegen, die fu\u0308r die Gescha\u0308digte, ihre Kundin, auch das Risiko der Beitreibung u\u0308bernommen habe.    16            Im u\u0308brigen habe die Gescha\u0308digte auch gegen die Schadensminderungspflicht versto\u00dfen. Sie sei verpflichtet gewesen, Vergleichsangebote einzuholen. Dies habe sie nicht getan. Sie habe durch einfache Nachschau wesentlich kostengu\u0308nstigere Anmietungsmo\u0308glichkeiten finden ko\u0308nnen.    17            Das Amtsgericht hat u\u0308ber die Vereinbarung der Kla\u0308gerin mit der gescha\u0308digten Fa. W. GmbH bei Anmietung des Fahrzeugs am 10.01.2001 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W.W. und Gustav H.. Das Amtsgericht ist aufgrund der durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme zu der U\u0308berzeugung gelangt, die Beteiligten ha\u0308tten im vorliegenden Fall mit der Abtretung den Zweck verfolgt, dass die Kla\u0308gerin der Gescha\u0308digten die Verfolgung und Durchsetzung ihrer Schadensersatzanspru\u0308che hinsichtlich der Mietwagenkosten abnehme. Dies ergebe sich insbesondere aus den Angaben des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Gescha\u0308digten, der bei seiner Vernehmung bekundet habe, fu\u0308r ihn sei ganz besonders wichtig gewesen, dass er keinen Pfennig zahlen und sich auch um nichts ku\u0308mmern mu\u0308sse. Das Amtsgericht meint, in Anbetracht dessen sei die Sicherungsabtretung nach der einschla\u0308gigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VersR 1994, 950 = NJW-RR 1994, 1081) wegen Versto\u00dfes gegen Art. 1 \u00a7 1 RBerG nichtig (\u00a7 134 BGB).    18            Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung macht die Kla\u0308gerin geltend, das Erstgericht habe den Sachverhalt und die Zeugenaussagen nicht ausreichend objektiv, sondern einseitig zu Gunsten der Beklagten festgestellt und gewu\u0308rdigt. Die Aussage des Zeugen W. sei weder schlu\u0308ssig noch insgesamt glaubhaft, so dass zu Gunsten der Kla\u0308gerin von einem \"non liquet\" auszugehen sei. Es sei aus Sicht der Kla\u0308gerin in Anbetracht der jahrelangen Regulierungspraxis der Beklagten vo\u0308llig sinnwidrig, dass der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Kla\u0308gerin bzw. der Zeuge H. dem Zeugen W. die Zusage gemacht haben solle, er brauche sich um nichts zu ku\u0308mmern. Sie, die Kla\u0308gerin, habe keine fremden Rechtsangelegenheiten besorgt, sondern schlicht eigene Interessen verfolgt. Sie habe die Gescha\u0308digte erfolglos zur Zahlung aufgefordert. Deren Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer habe seine fehlende Zahlungswilligkeit in deutlicher Weise zum Ausdruck gebracht, weshalb die Kla\u0308gerin gezwungen gewesen sei, von ihrer Sicherungsabtretung Gebrauch zu machen.    19            Die Kla\u0308gerin beantragt,    20            die Beklagte unter Aufhebung und Aba\u0308nderung des Urteils des Amtsgerichts Germersheim vom 07.08.2001 zu verurteilen, an die Kla\u0308gerin 2.564,35 DM nebst 5 % Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz gem. \u00a7 1 DU\u0308G seit 19.02.2001 zu zahlen.    21            Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,    22            die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.    23            Sie meint, die erstinstanzliche Beweiswu\u0308rdigung sei nicht zu beanstanden. Die Aussage des Zeugen W. passe exakt in die jahrelange Gescha\u0308ftspraxis der Kla\u0308gerin. Daru\u0308berhinaus werde weiter an dem Einwand festgehalten, die Mietwagenrechnung der Kla\u0308gerin sei u\u0308berteuert.    Entscheidungsgru\u0308nde24            Die zula\u0308ssige Berufung fu\u0308hrt in der Sache zu einem teilweisen Erfolg. Der Kla\u0308gerin stehen die geltend gemachten Schadensersatzanspru\u0308che der Fa. W. GmbH im Grundsatz zu (1.). Diese belaufen sich indes nur auf einen Nettobetrag von 1.288,79 DM (2.).    1.25            Die Kla\u0308gerin beanstandet im Ergebnis zu Recht, dass das Erstgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ihr stu\u0308nden die geltend gemachten Schadensersatzanspru\u0308che der Fa. W. GmbH nicht zu, weil die Abtretung dieser Schadensersatzanspru\u0308che gegen Art.1 \u00a7 1 Abs.1 RBerG versto\u00dfe und deshalb nichtig sei (\u00a7 134 BGB).    26            Allerdings wendet sich die Kla\u0308gerin zu Unrecht gegen die vom Amtsgericht getroffene Feststellung, wonach die Kla\u0308gerin der Gescha\u0308digten zugesagt hat, ihr die Verfolgung und Durchsetzung ihrer Schadensersatzanspru\u0308che hinsichtlich der Mietwagenkosten abzunehmen. Die von der Kla\u0308gerin gegen die Verfahrensweise und die Beweiswu\u0308rdigung des Amtsgerichts geltend gemachten Angriffe sind nicht begru\u0308ndet. Das mu\u00df jedoch nicht vertieft werden.    27            Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist na\u0308mlich auch bei Zugrundelegung der Feststellungen des Amtsgerichts die streitgegensta\u0308ndliche Abtretung wirksam, da sie nicht gegen den Schutzzweck des RBerG versto\u0308\u00dft. Das RBerG richtet sich ersichtlich nur gegen denjenigen, der die dort beschriebenen Ta\u0308tigkeiten ohne die hierzu erforderliche Erlaubnis ausfu\u0308hrt. Wird gegen ein Gesetz, das sich nur gegen einen Partner richtet, versto\u00dfen, so tritt die Nichtigkeit der verbotswidrigen (bzw. hier nicht von einer Erlaubnis gedeckten Rechtsgescha\u0308fts) nur ausnahmsweise ein, na\u0308mlich dann, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wa\u0308re, die durch das Rechtsgescha\u0308ft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. BGHZ 78, 263, 265; 93, 264, 267).    28            Das RBerG dient in erster Linie dem Schutz des Rechtssuchenden vor Nachteilen, die ihm aus der Inanspruchnahme nicht sachkundiger oder unzuverla\u0308ssiger Rechtsberatung erwachsen ko\u0308nnen. Neben dieser verbraucherschu\u0308tzenden Zielstellung ist es das Anliegen des Gesetzgebers, die Anwaltschaft vor au\u00dfenstehenden, gebu\u0308hren- und standesrechtlich ungebundenen Mitbewerbern zu schu\u0308tzen (vgl. hierzu Pru\u0308tting/Nerlich, NZV 1995, 1, 2; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 \u00a7 1 Rdn. 11). Geschu\u0308tzt wird im Falle der Forderungseinziehung schlie\u00dflich auch der Schuldner vor seiner Inanspruchnahme durch Inkassounternehmen, die keiner beho\u0308rdlichen Genehmigung unterliegen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 509, 510).    29            Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die hier zu beurteilende Abtretung diesen Schutzzwecken des RBerG widerspricht.    30            Die vom Amtsgericht herangezogene Entscheidung des BGH (a.a.O.) la\u0308\u00dft sich auf die vorliegende Fallgestaltung nicht u\u0308bertragen. Vorliegend ist die Abtretung ausdru\u0308cklich auf die auf Erstattung der Ersatzwagen-Kosten gerichteten Schadensersatzanspru\u0308che der Gescha\u0308digten beschra\u0308nkt, wa\u0308hrend in dem vom BGH entschiedenen Fall sa\u0308mtliche Schadensersatzanspru\u0308che des Gescha\u0308digten, allerdings der Ho\u0308he nach beschra\u0308nkt auf die Mietwagenkosten, abgetreten waren. Der BGH hat in dieser unbeschra\u0308nkten Zession eine Gefa\u0308hrdung des Gescha\u0308digten erblickt, weil sie dem Mietwagenunternehmen die Mo\u0308glichkeit gebe, zur Befriedigung seines Anspruchs gegenu\u0308ber der Haftpflichtversicherung des Scha\u0308digers auch auf andere Anspru\u0308che des Gescha\u0308digten als den Anspruch auf Erstattung der Mietwagenkosten zuru\u0308ckzugreifen und damit fu\u0308r den Gescha\u0308digten Rechtsnachteile herbeizufu\u0308hren. Eine derartige Gefa\u0308hrdung der Interessen des Gescha\u0308digten ist vorliegend jedoch ausgeschlossen, da die Kla\u0308gerin nach dem eindeutigen Wortlaut der von ihr verwendeten \"Sicherungs-Abtretungserkla\u0308rung\" gerade nicht auf sonstige Anspru\u0308che des Gescha\u0308digten zugreifen und diesem dadurch Rechtsnachteile zufu\u0308gen kann.    31            Es ist aus Sicht der Kammer nicht erkennbar, dass durch die streitgegensta\u0308ndliche Zession sonstige, durch das RBerG geschu\u0308tzte Interessen der Gescha\u0308digten, der Fa. W. GmbH, beeintra\u0308chtigt seien ko\u0308nnten. Die alleinige Einstandpflicht des Unfallgegners an dem fraglichen Unfallereignis stand von vornherein au\u00dfer Frage, da der Versicherungsnehmer der Beklagten gegen das ordnungsgema\u0308\u00df geparkte Fahrzeug der Gescha\u0308digten gefahren ist. Fu\u0308r die Gescha\u0308digte stand demnach nicht zu befu\u0308rchten, dass die Kla\u0308gerin in unsachgema\u0308\u00dfer Weise Verhandlungen zum Anspruchsgrund fu\u0308hren ko\u0308nnte. Aus Sicht der Gescha\u0308digten stellte sich die Zusage der Kla\u0308gerin, selbst fu\u0308r die Durchsetzung der Mietwagenkosten zu sorgen, als im wesentlichen vorteilhaft dar, denn sie brauchte infolge dieser Zusage keine eigenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Forderung aufwenden. Es wu\u0308rde aus Sicht der Kammer dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes zuwiderlaufen, die Abtretung als unwirksam zu bezeichnen und die Gescha\u0308digte damit darauf zu verweisen, selbst ihre Anspru\u0308che auf Mietwagenkostenerstattung klageweise durchzusetzen.    32            In diesem Zusammenhang ist auch zu beru\u0308cksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1996, 1958) im Prozess des Gescha\u0308digten gegenu\u0308ber dem Haftpflichtversicherer die Marktgepflogenheiten der Vermieterbranche (Verlangen nach einem sogenannten Unfallsatztarif) nicht zu Lasten des Gescha\u0308digten beru\u0308cksichtigt werden du\u0308rfen. Der Versicherer des Scha\u0308digers ist deshalb gehalten, sich vom Gescha\u0308digten dessen etwaige Schadensersatzanspru\u0308che gegen den Vermieter abtreten zu lassen, wenn er der Auffassung ist, die vom Vermieter geforderten \"Unfallersatztarife\" seien unangemessen hoch. Es kommt dann also doch zu einem Rechtstreit zwischen dem Versicherer und dem Mietwagenunternehmen, allerdings mit umgekehrtem Rubrum. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, weshalb es das RBerG erfordern sollte, diesen \"Umweg\" zu beschreiten, wenn letztendlich doch nur die Ho\u0308he der erstattungsfa\u0308higen Mietwagenkosten der Entscheidung bedarf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es in einem Fall wie dem vorliegenden dem Mietwagenunternehmer versagt sein soll, seinen Streit mit einem bestimmten Haftpflichtversicherer u\u0308ber die Angemessenheit seiner \"Unfallersatztarife\" direkt mit diesem auszufechten. Gru\u0308nde der Verbraucherschutzes ko\u0308nnen hierfu\u0308r jedenfalls nicht sprechen.    33            Hiergegen kann aus Sicht der Kammer auch nicht eingewandt werden, die Interessen des Rechtssuchenden seien deshalb beeintra\u0308chtigt, weil der Mietwagenunternehmer versuchen ko\u0308nne, die Kosten des \"Services\" der direkten Abrechnung mit dem Haftpflichtversicherer des Scha\u0308digers in die Mietwagenkosten einzukalkulieren. Sollten sich derartige Zuschla\u0308ge am Markt u\u0308berhaupt durchsetzen lassen, so ko\u0308nnte der Erstattungsfa\u0308higkeit derartiger Zuschla\u0308ge mit dem Einwand entgegnet werden, die hierdurch entstandenen Mehrkosten geho\u0308rten nicht zum erforderlichen Herstellungsaufwand im Sinne von \u00a7 249 S.2 BGB. Sofern der Gescha\u0308digte bereit sein sollte, fu\u0308r den ihm vom Kfz-Vermieter angebotenen \"Service\" der direkten Durchsetzung der Schadensersatzanspru\u0308che einen Mehrpreis zu zahlen, ist dies aus Sicht der Kammer nicht zu beanstanden. Abgesehen hiervon sollte im Streitfall nach den Feststellungen des Amtsgerichts die Gescha\u0308digte \"mit der ganzen Sache nichts mehr zu tun haben\", so dass es der Kla\u0308gerin auch verwehrt war, die Gescha\u0308digte unmittelbar in Anspruch zu nehmen, sofern sich ihre Mietwagentarife nicht als in voller Ho\u0308he erstattungsfa\u0308hig herausstellen sollten.    34            Die streitgegensta\u0308ndliche Sicherungsabtretung kollidiert auch nicht mit dem weiteren Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, na\u0308mlich dem Schutz des Anwaltsstandes. Wie die Beklagte selbst ausfu\u0308hrlich dargelegt hat, pflegt die Kla\u0308gerin, sofern die ihr abgetretenen Anspru\u0308che nicht freiwillig und alsbald erfu\u0308llt werden, sich ihrerseits anwaltlicher Hilfe zu bedienen. Sie tritt damit gerade nicht in Konkurrenz zum Berufsstand der Rechtsanwa\u0308lte. Diesem geht durch die Vorgehensweise der Kla\u0308gerin kein Mandat \"verloren\".    35            Aus der Tatsache, dass die Kla\u0308gerin vor der Mandatierung \"ihrer\" Rechtsanwa\u0308lte versucht, bei der Versicherung des Scha\u0308digers die ihr abgetretenen Anspru\u0308che zu liquidieren, kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden. Diese Ta\u0308tigkeit versto\u0308\u00dft, ebenso wie die Weiterleitung des vom Gescha\u0308digten angefertigten Unfallberichts, als solche - noch - nicht gegen das RBerG (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1081). Wie der vorliegende Fall zeigt, pflegt die Kla\u0308gerin, wenn ihre Anspru\u0308che nicht freiwillig befriedigt werden, alsbald \"ihre\" Rechtsanwa\u0308lte zu mandatieren, so dass von einer gegen das RBerG versto\u00dfenden Ta\u0308tigkeit gerade der Kla\u0308gerin ohnehin nur schwerlich gesprochen werden kann. Die Mandatserteilung als solche ist nach dem RBerG nicht zu beanstanden (vgl. OLG Karlsruhe, NZV 1995, 30).    36            Die Beklagte kann schlie\u00dflich auch nicht einwenden, ihre eigenen Interessen als Schuldnerin wu\u0308rden durch die Vorgehensweise der Kla\u0308gerin beeintra\u0308chtigt. Wie dargelegt und von der Beklagten in der Berufungserwiderung auch ausfu\u0308hrlich vorgetragen, pflegt die Kla\u0308gerin bei fehlender Zahlungsbereitschaft der Beklagten umgehend \"ihre\" Rechtsanwa\u0308lte zu beauftragen, so dass sich die Beklagte als Versicherung nicht mit der Kla\u0308gerin selbst wie mit einem Inkassounternehmen auseinandersetzen muss. Aus der Tatsache, dass die Kla\u0308gerin immer die gleiche Rechtsanwaltskanzlei beauftragen mag, kann die Beklagte nichts herleiten, da hierdurch ihre nach dem RBerG geschu\u0308tzten Interessen nicht beeintra\u0308chtigt werden. Das gleiche gilt fu\u0308r die Tatsache, dass die Kla\u0308gerin als letztendlich Betroffene die ihr abgetretenen Anspru\u0308che nachhaltiger verfolgen du\u0308rfte als der Gescha\u0308digte selbst. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass das von der Beklagten mit ihrer Berufung auf das RBerG letztendlich verfolgte Ziel, die Kla\u0308gerin zu einer Senkung ihrer Mietwagentarife zu bewegen, ebenfalls nicht vom Schutzzweck des RBerG gedeckt ist.    37            Die Kammer ist in Anbetracht all dessen der Auffassung, dass die streitgegensta\u0308ndliche Zession nach Sinn und Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht als nichtig angesehen werden kann.    2.38            Der Kla\u0308gerin demnach zustehende Anspruch der Fa. W. GmbH auf Erstattung der Mietwagenkosten (\u00a7\u00a7 398, 823 Abs.1 BGB, \u00a7 3 PflVersG) bela\u0308uft sich jedoch nur auf einen Betrag von 1.288,79 DM (netto). Der von der Kla\u0308gerin verlangte Mietzins von 2.564,35 DM (netto) stellte sich fu\u0308r die Fa. W. GmbH nicht als erforderlicher Herstellungsaufwand im Sinne von \u00a7 249 S.2 BGB dar.    39            Nach dem Ergebnis der vom Amtsgericht durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Fa. W. GmbH ein Ersatzfahrzeug anmieten durfte. Das wird von der Beklagten, soweit ersichtlich, auch nicht mehr in Frage gestellt.    40            Die Gescha\u0308digte war dabei aber, soweit sie die Ho\u0308he der fu\u0308r die Anmietung aufzuwendenden Kosten beeinflussen konnte, nach dem Begriff des Schadens und dem Zweck des Schadensersatzes wie auch nach den letztendlich auf \u00a7 242 BGB zuru\u0308ckgehenden Rechtsgedanken des \u00a7 254 Abs.2 S.1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehalten, im Rahmen des ihr zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wa\u0308hlen (vgl. BGH, NJW 1996, 1958).    41            Gegen diese Verpflichtung hat die Fa. W. aus Sicht der Kammer versto\u00dfen, indem sie bei der Kla\u0308gerin ein Ersatzfahrzeug zu einem ta\u0308glichen Mietzins von 512,87 DM (netto) bzw. 594,93 DM (brutto) angemietet hat. Dieser Preis verstand sich fu\u0308r eine Tagespauschale inklusive aller gefahrenen Kilometer. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Internet-Angebot der Kla\u0308gerin wa\u0308re die Fa. W. aber in der Lage gewesen, bei der Kla\u0308gerin ein Fahrzeug des Typs Mercedes Benz SLK zum Preis von 299,00 DM (brutto) inklusive 300 gefahrener Kilometer anzumieten. Mit dem von der Kla\u0308gerin angemieteten Mietfahrzeug wurden innerhalb von 5 Tagen lediglich 535 km zuru\u0308ckgelegt, so dass es aus Sicht der Fa. W. ersichtlich ausgereicht ha\u0308tte, sich mit einer Tagespauschale von 300 Kilometern zu begnu\u0308gen.    42            Es kann aus Sicht der Kammer nicht mehr als erforderlich im Sinne von \u00a7 249 S.2 BGB angesehen werden, wenn die Fa. W. bei dieser Sachlage zu einer Tagespauschale inklusive aller gefahrenen Kilometer gegriffen hat. Hierdurch werden laut der von der Beklagten vorgelegten Preisliste der Kla\u0308gerin ta\u0308gliche Mehrkosten von 200,00 DM verursacht.    43            Die Kla\u0308gerin legt nicht dar, weshalb die Gescha\u0308digte, die Fa. W., nicht von der Mo\u0308glichkeit einer Anmietung mit beschra\u0308nkter Kilometerleistung Gebrauch gemacht hat. Sollte die Gescha\u0308digte von der Kla\u0308gerin u\u0308ber diese Mo\u0308glichkeit nicht informiert worden sein, so ginge das im vorliegenden Rechtsstreit zu Lasten der Kla\u0308gerin. Das Argument, dass die Marktgepflogenheiten der Vermieterbranche im Verha\u0308ltnis zwischen Scha\u0308diger und Gescha\u0308digtem nicht zu Lasten des letzteren gehen du\u0308rfen (vgl. BGH, a.a.O.), greift hier nicht. Die Kla\u0308gerin muss sich ihre eigenen Gepflogenheiten selbstversta\u0308ndlich entgegenhalten lassen.    44            Die Kla\u0308gerin kann demnach von der Beklagten nur Zahlung eines Tagesmietzinses von 257,76 DM (netto) verlangen, was zu einem Anspruch in Ho\u0308he von 1.288,80 DM fu\u0308hrt. Insoweit ist der Berufung stattzugeben.    3.45            Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs.2 ZPO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr.11, 713 ZPO (n.F.).    46            Die Kammer la\u0308\u00dft fu\u0308r die Beklagte die Revision zu (\u00a7 543 Abs.1 Nr.1, Abs.2 Nr.2 ZPO n.F.), da die Frage, ob eine auf die Mietwagenkosten beschra\u0308nkte Abtretung von Schadensersatzanspru\u0308chen zum Zwecke ihrer Einziehung durch den Vermieter gegen das Rechtsberatungsgesetz versto\u0308\u00dft, grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat und vom BGH bislang nicht entschieden ist.    47            Eine Zulassung der Revision auch fu\u0308r die Kla\u0308gerin zur Kla\u0308rung der Ho\u0308he der erstattungsfa\u0308higen Mietwagenkosten ist hingegen nicht veranlasst.    "}
{"_id": "uhvPU1S8Lv", "title": "", "text": "Tatbestand1                Der Kla\u0308ger begehrt von der Beklagten die Erstattung von Kosten fu\u0308r die Errichtung einer Niederschlagswasserentsorgungsanlage. Der Kla\u0308ger ist ein Abwasserzweckverband, der in den Jahren 1992 bis 1995 fu\u0308r 15 seiner Mitgliedsgemeinden zur Abwasserentsorgung ein Kanalmischsystem errichtet hat, das neben der Schmutzwasserbeseitigung die Niederschlagsentwa\u0308sserung der o\u0308ffentlichen Fla\u0308chen und der privaten Grundstu\u0308cke umfasst. Die Beklagte ist Verbandsmitglied des Kla\u0308gers. Sie ist mit Wirkung zum 1. Januar 2010 aus den Gemeinden C-Stadt, H-Stadt und W-Stadt entstanden und geho\u0308rt der Verbandsgemeinde E. an.      2                Nach Herstellung der Anlage wurden in der Verbandsversammlung vom 17. Dezember 1998 die von den Mitgliedsgemeinden des Kla\u0308gers zu erstattenden Betra\u0308ge im Rahmen eines Konsolidierungskonzeptes beschlossen. Die Berechnung der auf jede Mitgliedsgemeinde entfallenden Kosten erfolgte in der Weise, dass die Investitionskosten der gemeinsam errichteten und genutzten Mischwasserkanalisation im Verha\u0308ltnis der Vergleichsbaukosten des Stra\u00dfenbaulasttra\u0308gers aufgeteilt wurden (sog. Drei-Kanal-Methode).      3                Mit Leistungsbescheid vom 05. Ma\u0308rz 1999 zog der Kla\u0308ger die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten zu Kosten i. H. v. 1.296.514,14 DM heran. Dagegen erhob die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten am 31. Ma\u0308rz 1999 Widerspruch.      4                Unter dem 16. Dezember 1999 stellte der Kla\u0308ger der Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten, der Gemeinde C-Stadt, fu\u0308r die Herstellung der Niederschlagswasserentsorgungsanlage unter Beru\u0308cksichtigung einer Kanalgesamtla\u0308nge von 2.283,70 m einen Betrag in Ho\u0308he von 1.296.514,14 DM in Rechnung. Nachdem die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten die Forderung des Kla\u0308gers als nicht nachvollziehbar zuru\u0308ckgewiesen hatte, teilte der Kla\u0308ger mit Schreiben vom 23. April 2001 mit, es werde der Betrag erneut gefordert. Die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten verweigerte daraufhin erneut die Zahlung.      5                Nachdem der Kla\u0308ger mit Unterstu\u0308tzung der Management-Unterstu\u0308tzungsgruppe (MUG) des damaligen Ministeriums fu\u0308r Raumordnung, Landwirtschaft und Umwelt des Landes Sachsen-Anhalt (MRLU) die Kosten einer fiktiven Niederschlagswasserentsorgungseinrichtung ermittelt hatte, legte er am 18. September 2003 gegenu\u0308ber der Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten eine weitere Abrechnung mit einer Zahlungsaufforderung i. H. v. 714.780,78 \u20ac vor.      6                Im Anschluss aufgenommene Verhandlungen zwischen dem Kla\u0308ger und u.a. der Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten fu\u0308hrten am 31. Ma\u0308rz 2004 zum Abschluss einer Vereinbarung, in deren Folge der Kla\u0308ger am 1. April 2004 eine am 23. Dezember 2003 beim Verwaltungsgericht Magdeburg erhobene Leistungsklage zuru\u0308cknahm. In der Vereinbarung verzichtete die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten auf die Erhebung der Verja\u0308hrungseinrede, sofern die Forderungen des Kla\u0308gers nicht bereits vor der Klageru\u0308cknahme in den fru\u0308heren Verfahren 1 A 699/03 MD, 1 A 700/03 MD und 1 A 701/03 MD verja\u0308hrt seien. Der Einredeverzicht entfalle, wenn der Kla\u0308ger nach dem 31. Dezember 2004 Klagen auf Erstattung der Kosten der Niederschlagswasserentsorgungsanlage erhebe. Dies gelte auch fu\u0308r Anspru\u0308che nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA. In der Folge zahlte die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten auf die Forderung einen Betrag in Ho\u0308he von 419.250,- \u20ac.      7                Nachdem der Kla\u0308ger die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten am 27. Juli 2004 unter Hinweis auf die Ende Ma\u0308rz 2004 getroffene Vereinbarung zu Verhandlungen u\u0308ber die ausstehende Restsumme aufgefordert hatte, wurden die Einigungsbemu\u0308hungen bis Ende Dezember 2004 fortgesetzt.      8                Am 22. Dezember 2005 hat der Kla\u0308ger vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg Klage erhoben und geltend gemacht, die Kosten fu\u0308r eine eigene Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage beliefen sich unter Beru\u0308cksichtigung Gesamtkanalla\u0308nge von 2.283,70 m und durchschnittlichen Kosten i. H. v. 612,16 DM/m auf insgesamt 1.397.989,70 DM (= 714.780,78 \u20ac). \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA sei als Anspruchsgrundlage anwendbar, obwohl mit dem Bau der Kanalisation vor Inkrafttreten der Regelung begonnen worden sei, weil die Kanalisation bei Inkrafttreten des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA nicht fertig gestellt gewesen sei. Die Errichtung der Anlage habe sich bis in die Jahre 1996/1997 hingezogen. Die Kanalla\u0308nge sei auf der Grundlage des Ergebnisses eines gemeinsamen Aufma\u00dfes der Beteiligten ermittelt worden. Der Leistungsanspruch sei nicht verja\u0308hrt. Soweit die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten die Verja\u0308hrungsfristen aus der Abgabenordnung ableite, ko\u0308nnten diese bereits deshalb nicht herangezogen werden, weil die Interessenlage nicht mit der des Abgabenrechts vergleichbar sei. Da die Verja\u0308hrung um 444 Tage gehemmt gewesen sei, sei die Klage noch innerhalb der Verja\u0308hrungsfrist erhoben worden.      9                Der Kla\u0308ger hat beantragt,      10                        die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten zu verpflichten, an ihn 295.530,78 \u20ac nebst 5 % Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.          11                Die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten hat beantragt,      12                        die Klage abzuweisen.          13                Sie hat geltend gemacht, die Forderung sei verja\u0308hrt. Im U\u0308brigen sei die Berechnung des Durchschnittspreises fu\u0308r die notwendige Verlegung eines Kanalrohrs von DN 300 in den Jahren 1994 - 1997 i. H. v. 312,99 \u20ac nicht nachvollziehbar. Zudem sei es unzula\u0308ssig, von der urspru\u0308nglichen Berechnung nach der Drei-Kanal-Methode auf die Geltendmachung eines Anspruches nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA u\u0308berzugehen, zumal dies die Gemeinde deutlich ho\u0308her belaste. Abgesehen davon sei die Kanalbauma\u00dfnahme vor Inkrafttreten des Stra\u00dfengesetzes begonnen worden, so dass \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA keine Anwendung finde.      14                Mit Urteil vom 25. November 2008 hat das Verwaltungsgericht Magdeburg die Klage abgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat es ausgefu\u0308hrt, der aus \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA folgende Erstattungsanspruch sei verja\u0308hrt. Er unterliege als o\u0308ffentlich-rechtlicher Anspruch vermo\u0308gensrechtlicher Art ebenso wie privatrechtliche Anspru\u0308che der allgemeinen Verja\u0308hrung nach dem Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch. Nach eigenen Angaben des Kla\u0308gers habe der Bau der Abwasseranlage fu\u0308r die 15 Gemeinden, so auch fu\u0308r die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten, im Jahre 1995 geendet. Mithin habe die Verja\u0308hrungsfrist nach \u00a7 195 BGB a. F. am 1. Januar 1996 zu laufen begonnen und 30 Jahre betragen. Infolge der Neuregelung des \u00a7 195 BGB sei dann die regelma\u0308\u00dfige Verja\u0308hrungsfrist von drei Jahren anzuwenden. Sonderverja\u0308hrungsfristen, die die Regelverja\u0308hrungsfrist verdra\u0308ngten, seien nicht einschla\u0308gig. Infolge der Verku\u0308rzung der Verja\u0308hrungsfrist habe Art. 229 \u00a7 6 Abs. 4 EGBGB als U\u0308bergangsrecht gegolten. Auf Anspru\u0308che, die zum 1. Januar 2002 noch nicht verja\u0308hrt gewesen seien, finde das neue Verja\u0308hrungsrecht Anwendung. Sei dabei nach Art. 229 \u00a7 6 Abs. 4 EG BGB die Verja\u0308hrungsfrist nach dem BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ku\u0308rzer als nach dem BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so werde die ku\u0308rzere Frist vom 1. Januar 2002 an berechnet; sie sei mithin am 31. Dezember 2004 abgelaufen. Ein \u201eHinausschieben\u201c des Ablaufs der regelma\u0308\u00dfigen Verja\u0308hrungsfrist von drei Jahren sei nach neuem Recht nur durch Hemmung mo\u0308glich. Vorliegend sei jedoch auch unter der Beru\u0308cksichtigung der Hemmung durch die anha\u0308ngigen Klagen und die Verhandlungen zwischen den Beteiligten die Forderung des Kla\u0308gers am Tag der Klageerhebung am 22. Dezember 2005 verja\u0308hrt gewesen.      15                Mit der mit Beschluss des Senates vom 24. November 2009 zugelassenen Berufung macht der Kla\u0308ger geltend, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine drei\u00dfigja\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist fu\u0308r o\u0308ffentlich-rechtliche Erstattungsanspru\u0308che anzusetzen sei und bereits aus diesem Grunde keine Verja\u0308hrung eingetreten sei. Ungeachtet dessen sei die Berechnung der Verja\u0308hrungsfrist durch das Verwaltungsgericht fehlerhaft. Die Verja\u0308hrung sei erst am 25. Dezember 2005 eingetreten, die vorher erhobene Klage sei daher noch fristgerecht beim Verwaltungsgericht eingegangen. Im U\u0308brigen seien die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA hinreichend dargelegt. Die Beteiligten des Verfahrens ha\u0308tten mittels eines gemeinsamen Aufma\u00dfes der Stra\u00dfeneinla\u0308ufe die La\u0308nge des abzurechnenden Kanals ermittelt, soweit er fu\u0308r die Niederschlagsentwa\u0308sserungsanlage no\u0308tig gewesen sei.      16                Der Kla\u0308ger beantragt,      17                            die Beklagte unter Aba\u0308nderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 25. Februar 2008 zu verurteilen, an ihn 295.530,78 \u20ac nebst 5 % Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.            18                    Die Beklagte beantragt,        19                            die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.            20                Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil. Sie wendet ferner ein, die vorgelegte Berechnung des Kla\u0308gers sei nicht plausibel. Bei der Berechnung der Kanalla\u0308nge seien Strecken aufgefu\u0308hrt, an denen es keine Regenwassereinla\u0308ufe gebe. Ferner seien Kanalstrecken beru\u0308cksichtigt worden, fu\u0308r die die Anlage einer Niederschlagsentwa\u0308sserung nicht notwendig gewesen sei.      21                Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Kla\u0308gers Bezug genommen, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung gewesen sind.      Entscheidungsgru\u0308nde22                Die Berufung ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.      23                Die Leistungsklage des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Grundlage fu\u0308r den vom Kla\u0308ger geltend gemachten Anspruch ist \u00a7 23 Abs. 5 Satz 1 des Stra\u00dfengesetzes fu\u0308r das Land Sachsen-Anhalt vom 6. Juli 1993 (StrG LSA, GVBl. LSA S. 334, zuletzt gea\u0308ndert durch Gesetz vom 22.12.2004, GVBl. LSA S. 856).      24                Erfolgt eine Stra\u00dfenentwa\u0308sserung u\u0308ber eine nicht stra\u00dfeneigene, von der Gemeinde oder \u2013 wie hier \u2013 dem Abwasserverband eingerichtete Abwasseranlage, so beteiligt sich der zusta\u0308ndige Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast nach \u00a7 23 Abs. 5 Satz 1 StrG LSA an den Kosten der Herstellung oder Erneuerung dieser Anlage in dem Umfang, wie es der Bau einer eigenen Stra\u00dfenentwa\u0308sserung erfordern wu\u0308rde. Fu\u0308r die Inanspruchnahme der Entwa\u0308sserungsanlage ist daru\u0308ber hinaus kein Entgelt zu erheben (\u00a7 23 Abs. 5 Satz 3 StrG LSA). Mit \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA besteht hinsichtlich der vom Stra\u00dfengesetz erfassten Stra\u00dfen und innerhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs der Norm ein umfassendes und abschlie\u00dfendes System fu\u0308r die Kostenbeteiligung des fu\u0308r die Beseitigung des Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwassers eigentlich zusta\u0308ndigen (vgl. \u00a7 151 Abs. 3 Nr. 2 WG LSA und \u00a7 9 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. \u00a7 2 Abs. 2 Nr. 1 StrG LSA) Stra\u00dfenbaulasttra\u0308gers, wenn die Entwa\u0308sserung des Stra\u00dfenabwassers mit Einversta\u0308ndnis der Gemeinde oder des Abwasserverbandes in eine von ihnen eingerichtete Abwasseranlage erfolgt. \u00a7 23 Abs. 5 Satz 1 StrG LSA sieht fu\u0308r einen solchen Fall der erlaubten Mitbenutzung vor, dass die Gemeinde oder der Abwasserverband mit der Herstellung oder Erneuerung der Abwasseranlage einen gesetzlichen Anspruch gegen den jeweiligen Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger auf Zahlung eines einmaligen Kostenanteils in dem Umfang erwirbt, wie es der Bau einer eigenen (getrennten) Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage durch den Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger erfordern wu\u0308rde. Es handelt es sich hierbei um eine zwingende gesetzliche Pflicht des Stra\u00dfenbaulasttra\u0308gers. Dem Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger und der Gemeinde oder dem Abwasserverband ist es lediglich erlaubt, zur Erleichterung der Berechnung die Ermittlung der konkreten Ho\u0308he der einmaligen Kostenbeteiligung im Rahmen eines Vergleichsvertrages i. S. d. \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i. V. m. \u00a7 55 VwVfG festzulegen und z.B. auf Pauschalsa\u0308tze zuru\u0308ckzugreifen. Allerdings ist damit die Ho\u0308he der Kostenbeteiligung nicht zur freien Disposition der Beteiligten gestellt. Auch das grundsa\u0308tzliche Ziel einer solchen vertraglichen Vereinbarung ist es, die Kosten, die dem Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger wahrscheinlich entstanden wa\u0308ren, mo\u0308glichst verla\u0308sslich zu prognostizieren (vgl. OVG LSA, Urt. v. 24.03.2009 - 4 L 438/06 - KStZ 2009, 131).      25                Das Kostenbeteiligungssystem des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA findet keine unmittelbare Anwendung auf vor Inkrafttreten des Stra\u00dfengesetzes (10. Juli 1993)        hergestellte        oder erneuerte Abwasseranlagen. Der Wortlaut des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA, der ausdru\u0308cklich auf eine von einer Gemeinde oder einem Abwasserverband eingerichtete Abwasseranlage abstellt, und die Konzeption des Systems der Kostenbeteiligung, das von einem Entstehen des Erstattungsanspruches zum Zeitpunkt der Herstellung oder Erneuerung der Anlage ausgeht, schlie\u00dfen eine Erstreckung der Norm auf vor dem Inkrafttreten des Stra\u00dfengesetzes bereits hergestellte oder erneuerte Anlagen aus. Wie zwischen die Beteiligten unstreitig ist, ist die Niederschlagsentwa\u0308sserungsanlage jedenfalls nach dem 10. Juli 1993 baulich fertig gestellt worden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang gegen den geltend Anspruch einwendet, dass ihre Teilrechtsvorga\u0308ngerin bei der Planung der Anlage lediglich mittelbar als Mitglied des Kla\u0308gers auf die Konzeption der Entwa\u0308sserungsanlage ha\u0308tte Einfluss nehmen ko\u0308nnen, greift dieser Einwand nicht durch. Der Kostenerstattungsanspruch des \u00a7 23 Abs. 5 Satz 1 StrG LSA knu\u0308pft allein an die erlaubte Mitbenutzung der Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage durch den Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast an. Ein weitergehendes Erfordernis fu\u0308r das Entstehen des Anspruches dahingehend, dass vor der Herstellung der Anlage ein Einvernehmen zwischen dem Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast und der Gemeinde bzw. dem Abwasserverband u\u0308ber die Einzelheiten der technischen Konzeption der Entwa\u0308sserungsanlage bzw. die Ho\u0308he des Kostenerstattungsanspruches herzustellen ist, ist weder dem Wortlaut noch der Systematik des \u00a7 23 StrG LSA zu entnehmen.      26                Der geltend gemachte Anspruch ist auch der Ho\u0308he nach begru\u0308ndet. Der Kla\u0308ger hat dargelegt, dass ihm ein Kostenerstattungsanspruch nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA in Ho\u0308he von 714.780,78 \u20ac zusteht, auf welchen die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten bereits einen Betrag von 419.250,- \u20ac gezahlt hat, so dass noch ein Forderungsbetrag in Ho\u0308he von 295.530,78 \u20ac an den Kla\u0308ger zu leisten ist.      27                Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt die Darlegungs- und ggf. Beweislast hinsichtlich der Ho\u0308he des Erstattungsanspruches dabei jedenfalls nicht in vollem Umfang beim Kla\u0308ger.      28                Nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts la\u0308sst sich die Frage, wer die Feststellungs- oder Beweislast im Verwaltungsprozess tra\u0308gt, in erster Linie aus dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht beantworten (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.07.2007 - 9 C 5.06 - BVerwGE 129, 100 m. w. N.). Ist dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht dazu nichts zu entnehmen, gilt in der Regel der Grundsatz, dass jeder Beteiligte die Beweislast fu\u0308r das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihm gu\u0308nstigen Rechtsnormen tra\u0308gt. Diese grundsa\u0308tzliche Beweislastregelung modifizierend kann jedoch auch von Bedeutung sein, dass bestimmte Vorga\u0308nge derart in die Spha\u0308re einer Partei fallen, dass die andere Partei vor unzumutbaren Beweisschwierigkeiten stehen wu\u0308rde, wenn sie fu\u0308r diese Vorga\u0308nge die Beweislast tru\u0308ge (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.1979 - 4 C 52.76 - DO\u0308V 1979, 602). Da die Ho\u0308he des Erstattungsanspruchs nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA bestimmt wird durch den Umfang der Kosten, die einem Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger bei der Herstellung einer eigenen Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage entstehen wu\u0308rden, handelt es sich um einen Umstand, der grundsa\u0308tzlich der Spha\u0308re des Stra\u00dfenbaulasttra\u0308gers, hier der Beklagten, zuzuordnen ist. Ma\u00dfgeblich fu\u0308r den Kostenanspruch des Kla\u0308gers sind die (fiktiven) Kosten des Tra\u0308gers der Stra\u00dfenbaulast, wenn dieser selbst eine Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage errichtet ha\u0308tte. Die tatsa\u0308chlich vom Kla\u0308ger geta\u0308tigten Aufwendungen fu\u0308r die Herstellung einer Entwa\u0308sserungsanlage ko\u0308nnen nur indiziell herangezogen werden, um die Ho\u0308he des geltend gemachten Kostenanspruches zu bestimmen. Dies schlie\u00dft insbesondere nicht aus, dass der Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast im Einzelfall anhand von vollsta\u0308ndigen und nachvollziehbaren Vergleichsberechnungen darlegt, dass die Ho\u0308he des Kostenerstattungsanspruches unterhalb der ermittelten Betra\u0308ge liegt. Indes kann der Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast in diesem Zusammenhang der Gemeinde bzw. dem Abwasserverband als Hersteller der Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage nicht entgegenhalten, dass, falls er die Anlage selbst errichtet ha\u0308tte, eine hinsichtlich des Leitungsnetzes vo\u0308llig anders konzipierte und dimensionierte - ggf. kostengu\u0308nstigere - Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage errichtet ha\u0308tte. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des \u00a7 23 Abs. 5 Satz 1 StrG LSA (\u201edieser\u201c) ergibt, kann die Ho\u0308he des Erstattungsanspruches nicht losgelo\u0308st von der tatsa\u0308chlich errichteten Entwa\u0308sserungsanlage ermittelt werden. Mit der Formulierung, \u201ewie es der Bau einer eigenen Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage durch den Stra\u00dfenbaulasttra\u0308ger erfordern wu\u0308rde\u201c, wird lediglich klar gestellt, dass sich der Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast nicht zu einem bestimmten Anteil an den Kosten der gesamten Abwasserentsorgungsanlage zu beteiligen ha\u0308tte. Ferner knu\u0308pft der Erstattungsanspruch an die Mitbenutzung der Entwa\u0308sserungsanlage eines Dritten und nicht bereits an den Umstand an, dass eine Gemeinde oder ein Abwasserverband an einer Stra\u00dfe des Stra\u00dfenbaulasttra\u0308gers eine Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage errichtet hat. Der Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast hat - stra\u00dfenrechtlich - die Alternative, seiner gesetzlichen Verpflichtung zur schadlosen Abfu\u0308hrung des Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwassers entweder durch Herstellung einer eigenen Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage oder wie hier durch die Inanspruchnahme der Anlage eines Dritten nachzukommen. Nimmt der Tra\u0308ger die Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage des Dritten zur Erfu\u0308llung seiner gesetzlichen Aufgabe in ihrer tatsa\u0308chlichen Ausdehnung in Anspruch, ist ihm zur Anspruchsminderung jedenfalls der Einwand verwehrt, dass er, sofern er die Anlage selbst erstellt ha\u0308tte, hinsichtlich des Leitungsnetzes eine andere Linienfu\u0308hrung gewa\u0308hlt ha\u0308tte. Der Tra\u0308ger der Stra\u00dfenbaulast kann allerdings einwenden, dass bestimmte Abschnitte des Leitungsnetzes, fu\u0308r welches die Kostenerstattung geltend gemacht wird, nicht (auch) Zwecken der Stra\u00dfenentwa\u0308sserung dienen.      29                Gemessen an diesem Ma\u00dfstab ist die vom Kla\u0308ger angewandte Methode zur Ermittlung der Kosten einer fiktiven Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage, wie sie sich aus dem bei den Verwaltungsakten befindlichen Gutachten des Dipl.-Ing. H. ergibt, nicht zu beanstanden. Anhand der vorhandenen Bestandspla\u0308ne wurden fu\u0308r die verschiedenen Ortslagen und die verschiedenen Entwa\u0308sserungssysteme im Verbandsgebiet des Kla\u0308gers die vorhandenen Kanalnetzla\u0308ngen zwischen den einzelnen Revisionsscha\u0308chten ermittelt. Beru\u0308cksichtigt wurde die benutzte und erforderliche Kanalla\u0308nge zwischen dem entferntesten Stra\u00dfeneinlauf einer Gemeindestra\u00dfe und dem Einlaufpunkt in dem Auslauf in ein offenes Gewa\u0308sser. Sofern Ablaufleitungen aus den Gemeindestra\u00dfen im weiteren Verlauf in Kreis- oder Bundesstra\u00dfen verlegt werden mussten, um die Verbindung zu einem Vorfluter herzustellen, wurden auch diese Netzabschnitte in die Berechnung einbezogen. Unberu\u0308cksichtigt blieben bei diesen Abschnitten an Kreis- und Bundesstra\u00dfen ein eventueller seitlicher Zufluss von befestigen Fla\u0308chen, da bei der Kostenermittlung nur die schadlose Abfu\u0308hrung des Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwassers von in der Stra\u00dfenbaulast der Gemeinden stehenden Stra\u00dfen zu beru\u0308cksichtigen war. Bei der Kanalbemessung wurde u\u0308ber die mittlere Gela\u0308ndeneigung, den Befestigungsgrad, die ku\u0308rzeste Regendauer, die Regenspende und die ermittelte angeschlossene Fla\u0308che die Abflussmenge bestimmt, um die Kanalbemessung durchzufu\u0308hren. Bei der Kanalbemessung wurde das vorhandene Gela\u0308ndefa\u0308lle und die normale Rauhigkeit fu\u0308r Abwasserkana\u0308le beru\u0308cksichtigt. Es wurde dabei stets der Mindestdurchmesser gewa\u0308hlt, auch wenn die Wassermenge einen kleineren Durchschnitt zugelassen ha\u0308tte. Nach dem Regelwerk der Abwassertechnischen Vereinigung e.V. (ATV) war stets der Mindestrohrdurchmesser DN 300 bei der Berechnung zugrunde zu legen. Die spezifischen Kosten fu\u0308r die Herstellung eines Kanals mit dem Mindestquerschnitt DN 300 wurden durch eine Auswertung aller im Verbandsgebiet in den Jahren 1994 bis 1996 und in Einzelfa\u0308llen auch bis 1997 hergestellten Kanalisationseinrichtungen in den (fru\u0308heren) Gemeinden H., W., C., E., H., L., W. und N. ermittelt. Es wurden im Rahmen dieser Berechnung Mittelwerte gebildet und diese wiederum statistisch ausgewertet und nachfolgend abgerundet. Ergebnis dieser Berechnungen ist, dass in dem Zeitraum, als die Mischwasserkanalisation im Verbandsgebiet des Kla\u0308gers errichtet wurde, fiktiv fu\u0308r die Herstellung von einem Meter Kanal mit dem Mindestquerschnitt DN 300 ein Betrag von 612,16 DM (entspricht 312,99 \u20ac) anzusetzen war. Aus welchen Gru\u0308nden diese Berechnungsmethode gleichwohl nicht nachvollziehbar sein soll, wird von der Beklagten nicht na\u0308her ausgefu\u0308hrt.      30                Auch die Einwendungen, die die Beklagte gegen die vom Kla\u0308ger fu\u0308r die Berechnung in Ansatz gebrachte Kanalla\u0308nge von 2.283,70 m vorgetragen hat, greifen nicht durch. Die Beklagte hat zuna\u0308chst keine substantiierte Vergleichsberechnung vorgelegt, aus der sich ergibt, dass der vom Kla\u0308ger geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch        im Ergebnis        u\u0308ber den fiktiven Kosten der Beklagten fu\u0308r die Errichtung einer eigenen Stra\u00dfenentwa\u0308sserungsanlage in ihrem Zusta\u0308ndigkeitsbereich liegt.      31                Der Einwand der Beklagten, dass an einer Reihe von Kanalabschnitten, welche der Kla\u0308ger in seine Aufstellung einbezogen habe, keine oder nur wenige Regenwassereinla\u0308ufe vorhanden seien bzw. die Kanalsysteme an Schotterwegen oder aber an nicht in der Stra\u00dfenbaulast der Beklagten befindlichen Stra\u00dfen verlegt seien, stellt die Kostenermittlung des Kla\u0308gers nicht in Frage. Der Kla\u0308ger hat bei seiner Kostenaufstellung plausibel dargelegt, dass auch Leitungsabschnitte in die Berechnung einbezogen worden sind, die nur der Durchleitung von Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwasser von einen Entwa\u0308sserungssystem zum Vorfluter dienen. Auch diese Leitungsabschnitte dienen damit der schadlosen Abfu\u0308hrung des Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwassers. Bei dem Einwand, dass der Kanalabschnitt \u201eAuslauf Bode-Haltung E60 bis Position Feldweg-Haltung J040\u201c an einem Schotterweg beru\u0308cksichtigt worden sei, der zu einem Einzelgeho\u0308ft fu\u0308hre und aus diesem Grunde keine gemeindliche Stra\u00dfenentwa\u0308sserung erforderlich sei, bleibt unberu\u0308cksichtigt, dass diese Kanalstrecke dazu dient, das oberhalb der Position Feldweg-Haltung 71J040 auf den Strecken 72J057, 72J058, 71J049, 72J060 und 72J064 jeweils bis zur Haltung 71J0404 anfallende Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwasser aufzunehmen und schadlos in den Vorfluter, die Bode, abzuleiten. Weiter findet sich die Bezeichnung \u201eUnbebauter Abschnitt - Haltung J 054 - Einzelgeho\u0308ft - Haltung J 057\u201c nicht in der Kostenaufstellung des Kla\u0308gers in der Berufungsbegru\u0308ndung vom 4. Januar 2010. Auch soweit die Beklagte hinsichtlich der Abschnitte \u201eSchacht - Haltung J 025 - Vor dem Tore Haltung J 090\u201c und \u201eMunterbach - Haltung J 023 - Munterbach - Haltung J 101\u201c ausfu\u0308hrt, dass es sich bei diesem Abschnitt um eine Nebenstra\u00dfe in Natursteinpflaster um einen unbebauten Feldweg bzw. einen Schotterweg mit einer ausgebildeten Regenrinne handele, die direkt in die Vorflut entwa\u0308ssere, ist dieser Einwand nicht geeignet, die vom Kla\u0308ger vorgelegte Berechnung im Ergebnis in Frage zu stellen. Der Kla\u0308ger legt bereits nicht dar, dass entgegen dem Vortrag des Kla\u0308gers an diesen Leitungsabschnitten keine Rohrleitungen verlegt worden sind, welche (auch) der Durchleitung des Stra\u00dfenoberfla\u0308chenwassers dienen. Immerhin wird an den Punkten 73J101 und 71J090 nach der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07. Mai 2010 zu den Akten gereichten Kanalnetzu\u0308bersicht das Abwasser \u2013 und damit auch das Niederschlagswasser \u2013 aus den oberhalb gelegenen Gebieten der Friedrich-Engels-Stra\u00dfe (ab Haltung 71J017) und August-Bebel-Stra\u00dfe, der Leninstra\u00dfe, Schmale Stra\u00dfe und Friedensplatz bzw. das Abwasser aus einem sog. Altkanal aufgenommen.      32                Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war der Erstattungsanspruch des Kla\u0308gers im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verja\u0308hrt.      33                In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zuna\u0308chst anerkannt, dass die Regeln des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches u\u0308ber die Verja\u0308hrung - insbesondere \u00a7 195 BGB a. F. - auf vermo\u0308gensrechtliche Anspru\u0308che des o\u0308ffentlichen Rechts grundsa\u0308tzlich auch dann entsprechend anwendbar sein ko\u0308nnen, wenn wie hier sowohl Gla\u0308ubiger als auch Schuldner Ko\u0308rperschaften des o\u0308ffentlichen Rechts sind (vgl. Urt. v. 15.12.1967 - VI C 98.65 - BVerwGE 28, 336).      34                Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auf den Erstattungsanspruch des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA die regelma\u0308\u00dfige Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 195 BGB anwendbar. Das Stra\u00dfengesetz des Landes Sachsen-Anhalt entha\u0308lt weder eine ausdru\u0308ckliche Regelung zur Verja\u0308hrung noch wird im Wege der Verweisung auf Verja\u0308hrungsvorschriften in anderen Gesetzen verwiesen (wie z.B. in \u00a7 13 Abs. 1 Nr. 4 b KAG LSA). Soweit spezielle Regelungen fehlen, sind in Bezug auf die Verja\u0308hrung o\u0308ffentlich-rechtlicher Erstattungsanspru\u0308che grundsa\u0308tzlich die Vorschriften des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.06.2006 - 2 C 10.05 - NJW 2006, 3225 m. w. N.). Die aus dem Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch u\u0308bernommenen Rechtsgrundsa\u0308tze des o\u0308ffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, insbesondere zur Verja\u0308hrung eines solchen, finden in Ausfu\u0308llung und zur Erga\u0308nzung einer Lu\u0308cke des geschriebenen Landesrechts auch auf den Kostenerstattungsanspruchs des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA Anwendung. Dieser Erstattungsanspruch unterliegt der \u201eregelma\u0308\u00dfigen\u201c Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 195 BGB, die bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 drei\u00dfig Jahre betrug und nunmehr drei Jahre betra\u0308gt. Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers ist fu\u0308r den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 die ku\u0308rzere Verja\u0308hrungsfrist entsprechend der gesetzlichen Neuregelung ma\u00dfgeblich.      35                Soweit der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 11. Dezember 2008 (3 C 37.07 u. a., BVerwGE 132, 324) zum        bundesrechtlichen        Ausgleichsanspruch des \u00a7 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG eine andere Auffassung vertritt und fu\u0308r diesen Anspruch weiterhin von einer Verja\u0308hrungsfrist von 30 Jahren ausgeht, sind diese Erwa\u0308gungen auf den        landesrechtlichen        Anspruch des \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA nicht u\u0308bertragbar. Auf o\u0308ffentlich-rechtliche Erstattungsanspru\u0308che hatte das Bundesverwaltungsgericht in Ermangelung spezieller Verja\u0308hrungsregeln bislang die fu\u0308r bu\u0308rgerlich-rechtliche Bereicherungsanspru\u0308che geltenden Verja\u0308hrungsvorschriften des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches angewendet, also die drei\u00dfigja\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 195 BGB a. F.. Der Bundesgesetzgeber hat mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz das Verja\u0308hrungsrecht des bu\u0308rgerlichen Rechts grundlegend vera\u0308ndert, bei seiner Neuregelung das o\u0308ffentliche Recht jedoch ausgenommen. Das schlie\u00dft zwar auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts Analogien zum neuen Verja\u0308hrungsrecht nicht generell aus. Auszugehen ist davon, dass das neue Verja\u0308hrungsrecht des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches fu\u0308r das o\u0308ffentliche Recht        ausdru\u0308cklich        keine Geltung beansprucht. Der Gesetzgeber wollte die Neuregelung des Verja\u0308hrungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zuna\u0308chst auf den Anwendungsbereich des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches beschra\u0308nken. Ob das neue Regelungssystem auf spezialgesetzlich geregelte Materien u\u0308bertragen werden ko\u0308nne und welche Sonderregelungen ggf. getroffen werden mu\u0308ssten, sollte ku\u0308nftiger weiterer Gesetzgebung vorbehalten bleiben (vgl. BT-Drs. 14/6857, S. 42). Hierzu wurde nachfolgend das Gesetz zur Anpassung von Verja\u0308hrungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214) erlassen. Auch dieses nahm den Bereich des o\u0308ffentlichen Rechts bewusst von seinem Anwendungsbereich aus. Zur Begru\u0308ndung hei\u00dft es dort, dass im o\u0308ffentlichen Recht grundsa\u0308tzlich eigensta\u0308ndige Verja\u0308hrungsregelungen ga\u0308lten und dass auf die zivilrechtlichen Verja\u0308hrungsbestimmungen nur hilfsweise entsprechend zuru\u0308ckgegriffen werden ko\u0308nne; zudem wu\u0308rde die Einbeziehung des o\u0308ffentlichen Rechts eine umfassende systematische Abstimmung von Regelungsmaterien auf Bundes- und Landesebene erfordern, was den Rahmen des vorliegenden Gesetzentwurfs sprengen wu\u0308rde (vgl. BT-Drs. 15/3653, S. 10). Dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz la\u0308sst sich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nichts dafu\u0308r entnehmen, dass das Verha\u0308ltnis von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden einerseits und der Gesetzma\u0308\u00dfigkeit der Verwaltung andererseits neu bestimmt werden mu\u0308sste. Die Neuregelung im Bu\u0308rgerlichen Recht beabsichtige eine Vereinfachung des Verja\u0308hrungsrechts und seine Angleichung an zwischenzeitlich erreichte internationale Standards im Interesse des Gescha\u0308ftsverkehrs und akzentuiere dabei den Schuldnerschutz, dies mit Ru\u0308cksicht auf und in Abstimmung mit vermehrten Verbraucherrechten (BT-Drs. 14/6040, S. 98 ff.). Diese Gesichtspunkte sind zwar typisch bu\u0308rgerlich-rechtlicher Art; sie spielen daher im o\u0308ffentlichen Recht regelma\u0308\u00dfig eine untergeordnete Rolle. Der Bundesgesetzgeber hatte jedoch bereits zuvor mit dem Gesetz zur Einfu\u0308hrung einer kapitalgedeckten Hu\u0308ttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur A\u0308nderung anderer Gesetze vom 21. Juni 2002 (BGBl. I. S. 2167) verschiedene Verja\u0308hrungsbestimmungen im Sozialrecht und Verwaltungsverfahrensrecht gea\u0308ndert. Ziel des Gesetzes war es, die Neufassung der Verja\u0308hrungsregelungen im Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auch im Sozialrecht und im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes zu beru\u0308cksichtigen. Auch der Gesetzgeber in Sachsen-Anhalt hat mit dem Gesetz zur Anpassung landesrechtlicher Verja\u0308hrungsvorschriften vom 18. Mai 2010 (GVBl. LSA S. 340) ausdru\u0308cklich geregelte landesrechtliche Verja\u0308hrungsbestimmungen an die A\u0308nderungen im Verja\u0308hrungsrecht des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches angepasst. Auch wenn aus dem Umstand, dass der Bundes- und nunmehr auch der Landesgesetzgeber ausdru\u0308cklich geregelte Verja\u0308hrungsbestimmungen im o\u0308ffentlichen Recht an die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Regelungen im Verja\u0308hrungsrecht des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch angepasst haben, nicht zwingend der Schluss gezogen werden kann, dass diese neue Rechtslage auch auf die Verja\u0308hrung nicht ausdru\u0308cklich geregelter Anspru\u0308che u\u0308bertragen werden kann, kann jedenfalls festgestellt werden, dass Bundes- und Landesgesetzgeber die bislang von der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung vorgenommene Schlie\u00dfung von Gesetzeslu\u0308cken im o\u0308ffentlichen Recht in Anlehnung an das Zivilrecht nicht entgegen getreten sind (so zum Bundesrecht: Guckelberger, Die Verja\u0308hrung im o\u0308ffentlichen Recht, Tu\u0308bingen 2004, S. 656). Der Landesgesetzgeber hat ausdru\u0308cklich hervorgehoben, dass eine Harmonisierung inhaltlicher gleich lautender Regelungen in verschiedenen Rechtsgebieten (O\u0308ffentliches Recht, Zivilrecht) beabsichtigt sei. Fu\u0308r das Abweichen von landesrechtlichen Verja\u0308hrungsfristen von der Regelverja\u0308hrungsfrist des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuches von drei Jahren sei kein sachlicher Grund ersichtlich (LT-Drs. 5/2344, S. 9). Diese Gesetzesmaterialien legen den Schluss nahe, dass jedenfalls im Landesrecht auch bei Anspru\u0308chen, die entweder nicht ausdru\u0308cklich geregelt sind bzw. bei denen eine Verja\u0308hrungsbestimmung fehlt, ku\u0308nftig die Regelverja\u0308hrungsfrist des \u00a7 195 BGB n. F. Anwendung finden soll. Auch der Zweck der Verja\u0308hrungsvorschriften spricht nicht dagegen, die Regelverja\u0308hrungsfrist von drei Jahren auf den Anspruch nach \u00a7 23 Abs. 5 StrG LSA anzuwenden. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 27.11.1986 - 5 C 74/85 - BVerwGE 75, 173, 179 und Urt. v. 31.01.2002 - 2 C 6.01 - BVerwGE 115, 389, 392) hatte angenommen, dass die drei\u00dfigja\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 195 BGB a. F. eine zutreffende Konkretisierung der Grundsa\u0308tze der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens in Abwa\u0308gung gegen den Grundsatz der gesetzma\u0308\u00dfigen Verwaltung darstellt, der einer Verja\u0308hrung o\u0308ffentlich-rechtlicher Anspru\u0308che widerstreitet. Bei der Frage, ob und welche Verja\u0308hrungsregelungen zum Lu\u0308ckenschluss herangezogen werden ko\u0308nnen, ist auch die Zielsetzung von Verja\u0308hrungsregelungen im o\u0308ffentlichen Recht ma\u00dfgebend. Die Verja\u0308hrungsregelungen verfolgen in diesem Rechtsgebiet im Wesentlichen das Ziel, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herbeizufu\u0308hren sowie eine verla\u0308ssliche Grundlage fu\u0308r das Haushaltsgebaren der beteiligten juristischen Personen des o\u0308ffentlichen Rechts zu schaffen. Au\u00dferdem sollen sie einen \u201eerzieherischen\u201c Druck auf den Berechtigten ausu\u0308ben, um ihn zur baldigen Kla\u0308rung der Anspru\u0308che zu veranlassen. Die Verja\u0308hrungsregelungen sollen au\u00dferdem den Schuldner gegen Beweisschwierigkeiten schu\u0308tzen, wenn er erst nach la\u0308ngerer Zeit in Anspruch genommen wird. (vgl. zum Vorstehenden: Guckelberger, a. a. O., S. 78 f.).      36                Die geltend gemachte Forderung war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 22. Dezember 2005 noch nicht verja\u0308hrt. Der Bau der Abwasseranlage fu\u0308r die fu\u0308nfzehn Gemeinden, so auch fu\u0308r die Teilrechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten, endete im Jahre 1995. Mithin begann die Verja\u0308hrungsfrist nach \u00a7 195 BGB a. F. am 1. Januar 1996 zu laufen und die Verja\u0308hrungsfrist betrug 30 Jahre.      37                Infolge der Verku\u0308rzung der Verja\u0308hrungsfrist in \u00a7 195 BGB n. F. gilt nach Art. 229 \u00a7 6 Abs. 4 EGBGB folgendes U\u0308bergangsrecht: Auf Anspru\u0308che, die \u2013 wie hier \u2013 am 1. Januar 2002 noch nicht verja\u0308hrt sind, findet das neue Verja\u0308hrungsrecht Anwendung (Art. 229 \u00a7 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Ist dabei nach Art. 229 \u00a7 6 Abs. 4 EGBGB die Verja\u0308hrungsfrist nach dem Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ku\u0308rzer als nach dem Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so wird die ku\u0308rzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet.      38                Ein \u201eHinausschieben\u201c des Ablaufs der regelma\u0308\u00dfigen Verja\u0308hrungsfrist von drei Jahren ist nach neuem Recht grundsa\u0308tzlich nur durch Hemmung mo\u0308glich.      39                Die Verja\u0308hrung wird u. a. gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Erhebung der Klage auf die Leistung gehemmt. Die Hemmung endet nach \u00a7 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der rechtskra\u0308ftigen Entscheidung oder nach anderweitiger Beendigung des eingeleiteten Verfahrens.      40                Weiter bestimmt \u00a7 203 BGB, dass fu\u0308r den Fall, dass zwischen dem Schuldner und dem Gla\u0308ubiger Verhandlungen u\u0308ber den Anspruch oder die den Anspruch begru\u0308ndenden Umsta\u0308nde schweben, die Verja\u0308hrung gehemmt ist, bis der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlung verweigert. Die Verja\u0308hrung tritt fru\u0308hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.      41                Gema\u0308\u00df \u00a7 209 BGB wird der Zeitraum, wa\u0308hrend dessen die Verja\u0308hrung gehemmt ist, in die Verja\u0308hrungsfrist nicht eingerechnet. Sind wa\u0308hrend eines Zeitraumes mehrere Hemmungstatbesta\u0308nde einschla\u0308gig, werden diese nicht mehrfach angerechnet (vgl. Mu\u0308nchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., \u00a7 209 Rdnr. 1).      42                Hiernach ist der Leistungsanspruch des Kla\u0308gers nicht verja\u0308hrt. Die dreija\u0308hrige Verja\u0308hrungsfrist nach neuem Recht begann am 1. Januar 2002. Danach lief die Verja\u0308hrung vom 1. Januar 2002 bis zum 22. Dezember 2003. Am 23. Dezember 2003 begann die Hemmung der Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, da der Kla\u0308ger zu diesem Zeitpunkt die Klage 1 A 700/03 MD gerichtet auf Kostenerstattung beim Verwaltungsgericht Magdeburg erhoben hatte. Die Hemmung endete am 1. April 2004 nach Klageru\u0308cknahme. Dieser Zeitraum ist gema\u0308\u00df \u00a7 209 BGB in die Verja\u0308hrungsfrist nicht einzurechnen, da die Klageru\u0308cknahme nicht zu einem ru\u0308ckwirkenden Wegfall der Hemmung gefu\u0308hrt hat.      43                Die Hemmung der Verja\u0308hrung tritt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach der gesetzlichen Regelung nicht nur fu\u0308r die Dauer der Rechtsha\u0308ngigkeit ein, sondern endet erst sechs Monate nach Abschluss des eingeleiteten Verfahrens. Der Regelung des \u00a7 204 Abs. 2 Satz 1 BGB ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die sog. Nachfrist von sechs Monaten nur dann Anwendung findet, wenn die nach Beendigung des den Beginn der Hemmung auslo\u0308senden Verfahrens (\u00a7 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) fortlaufende Verja\u0308hrungsfrist ku\u0308rzer als sechs Monate ist. Nach dem Wortlaut des \u00a7 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die mit der Erhebung der Klage auf Leistung eingetretene Hemmung sechs Monate nach der rechtskra\u0308ftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Der Wortlaut der Regelung la\u0308sst nicht die Annahme zu, die Dauer der Hemmung sei verku\u0308rzt, wenn die Verja\u0308hrung ohne die Nachfrist binnen sechs Monaten nach Abschluss des Verfahrens eintritt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Hemmung der Verja\u0308hrung auch nicht ru\u0308ckwirkend entfallen, weil der Kla\u0308ger die zum Aktenzeichen 1 A 700/03 MD erhobene Leistungsklage zuru\u0308ckgenommen hat. Eine anderweitige Beendigung des Verfahrens im Sinne des \u00a7 204 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt auch im Falle der Ru\u0308cknahme vor (vgl. BAG, Urt. v. 28.05.2008 - 10 AZR 358/07 - juris; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 69. Auflage 2009, \u00a7 204 Rdnr. 33). Der Hinweis der Beklagten auf die Stellungnahme des Bundesrates im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens, der gebeten hatte zu pru\u0308fen, ob bei der Neuregelung eine Vorschrift aufgenommen werden ko\u0308nne, nach der die Hemmung ru\u0308ckwirkend entfalle, wenn die Klage oder der sonstige Antrag zuru\u0308ckgenommen oder durch Prozessurteil abwiesen werde (vgl. BT-Drs 14/6857, S. 7), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegena\u0308u\u00dferung hervorgehoben, dass die Klageru\u0308cknahme zwar das Verfahren erledige; daraus folge wegen der ausdru\u0308cklich abweichenden Regelung in \u00a7 204 Abs. 2 BGB-RE indes nicht, dass die Hemmungswirkung ru\u0308ckwirkend entfalle. Fu\u0308r die Aufnahme einer diese Wirkung ausschlie\u00dfenden Regelung sehe die Bundesregierung kein Bedu\u0308rfnis (vgl. BT-Drs. 14/6857, S. 44). Da der Gesetzgeber den Entwurf der Bundesregierung in Kenntnis der Stellungnahme des Bundesrates und der Gegena\u0308u\u00dferung der Bundesregierung insoweit unvera\u0308ndert u\u0308bernommen hat, ist die Annahme, eine solche der Pru\u0308fbitte des Bundesrates entsprechende Regelung sei Gesetz geworden, nicht gerechtfertigt.      44                Vom 27. Juli 2004 bis zum Ablauf der Verja\u0308hrung am 31. Dezember 2004 wurden zwischen den Beteiligten Verhandlungen gefu\u0308hrt. Fu\u0308r diesen Zeitraum war gema\u0308\u00df \u00a7 203 Satz 1 BGB die Verja\u0308hrung gehemmt.      45                Unter Beru\u0308cksichtigung der vorgenannten Daten ergibt sich fu\u0308r die Verja\u0308hrungsfrist folgende Berechnung:      46                Zuna\u0308chst lief vom 01. Januar 2002 bis zum 22. Dezember 2003 (Tag vor Klageerhebung im Verfahren 1 A 700/03 MD) die Verja\u0308hrung. Dies macht einen Zeitraum von 23 Monaten und 20 Tagen aus. Durch die Klageerhebung am 23. Dezember 2003 wurde die Verja\u0308hrung gehemmt bis zur Klageru\u0308cknahme am 1. April 2004 (100 Tage). Wegen der Nachfrist des \u00a7 204 Abs. 2 Satz 1 BGB war die Verja\u0308hrung fu\u0308r den Zeitraum bis zum 30. September 2004 um weitere 183 Tage gehemmt. Fu\u0308r den Zeitraum vom 27. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004 (158 Tage) war die Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 203 Satz 1 BGB gehemmt. Da die zeitgleiche Verwirklichung zweier Hemmungstatbesta\u0308nde dazu fu\u0308hrt, dass dieser Zeitraum vom 27. Juli 2004 bis zum 30. September 2004 nur einmal beru\u0308cksichtigt werden kann, war die Verja\u0308hrung fu\u0308r insgesamt 359 Tage gehemmt. Hieraus ergibt sich, dass die Verja\u0308hrung erst mit Ablauf des 25. Dezember 2005 ha\u0308tte eintreten ko\u0308nnen und die Klageerhebung am 22. Dezember 2005 noch rechtzeitig vor Eintritt der Verja\u0308hrung erfolgte.      47                Dem Kla\u0308ger stehen ferner in entsprechender Anwendung des \u00a7 291 Satz 1 BGB Prozesszinsen ab dem Eintritt der Rechtsha\u0308ngigkeit, also seit dem 22. Dezember 2005, zu.      48                Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 167 VwGO, \u00a7 709 Satz 2 ZPO.      49                Gru\u0308nde fu\u0308r die Zulassung der Revision (\u00a7 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor. Die aus dem Bu\u0308rgerlichen Recht u\u0308bernommenen Rechtsgrundsa\u0308tze des o\u0308ffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches und dessen Verja\u0308hrung finden lediglich Anwendung in Ausfu\u0308llung und zur Erga\u0308nzung einer Lu\u0308cke des geschriebenen Landesrechts und teilen damit dessen Rechtscharakter (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.01.2010 - 9 B 66.08 - juris m. w. N.)      "}
{"_id": "iv7RyK6txX", "title": "", "text": "TenorI. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Festlegung von Eigenkapitalzinssa\u0308tzen fu\u0308r Alt- und Neuanlagen vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.4-7/14) wirdzuru\u0308ckgewiesen.II. Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.IV. Der Beschwerdewert wird durch gesonderten Beschluss festgelegt werden.Gru\u0308nde  A.1 Die nach ihrer Betriebsgro\u0308\u00dfe und ihrem Sitz in den Zusta\u0308ndigkeitsbereich der Beschwerdegegnerin als Landesregulierungsbeho\u0308rde (LRegB) fallende Beschwerdefu\u0308hrerin wendet sich als betroffener Netzbetreiber gegen die Festlegung von Eigenkapitalzinssa\u0308tzen durch die Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 nach \u00a7 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV.2 Wegen der unstreitigen Einzelheiten des Verfahrens nimmt der Senat Bezug auf die Beho\u0308rdenkaten und den Inhalt der angegriffenen Festsetzung, um Wiederholungen zu vermeiden.3 Die Antragstellerin hat gegen die Festlegung Beschwerde eingelegt. Auf die einzelnen Angriffe soll unter C eingegangen werden.4 Die Beschwerdefu\u0308hrerin beantragt,5 den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.7/14) aufzuheben.6 Hilfsweise beantragt sie,7 den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 06.08.2008 (Az.: 1-4455.7/14) aufzuheben und sie zu verpflichten unter Beru\u0308cksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden;8 Die Antragsgegnerin beantragt:9 Die Beschwerde zuru\u0308ckzuweisen.10 Die Bundesnetzagentur ha\u0308lt die Beschwerde fu\u0308r unbegru\u0308ndet.11 Erga\u0308nzend nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsa\u0308tze der Beschwerdefu\u0308hrerin, der Beschwerdegegnerin sowie der am Verfahren beteiligten Bundesnetzagentur und die Sitzungsniederschrift vom 26. November 2009 Bezug.B.12 Die form- und fristgerecht (\u00a7\u00a7 78, 80 EnWG) eingelegte Beschwerde ist im Hauptantrag unzula\u0308ssig, mit dem Hilfsantrag als Verpflichtungsbeschwerde hingegen zula\u0308ssig.I.13 Die Beschwerdefu\u0308hrerin erstrebt in der Sache die Festsetzung ho\u0308herer Eigenkapitalzinssa\u0308tze nach \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV und damit auch nach den Vorgaben des Gesetz- und des Verordnungsgebers eine ihr im Rahmen der Bemessung ihrer Netzentgelte gegenu\u0308ber ihren Netzkunden gu\u0308nstigere Beho\u0308rdenentscheidung.II.14 Die richtige Klageart, eine solche Entscheidung herbeizufu\u0308hren, ist die Verpflichtungsklage. Dabei genu\u0308gt es nicht, mittels einer ku\u0308nstlichen Aufspaltung des Begehrens eine durch die Beho\u0308rde getroffene Festlegung zu beseitigen, sondern es ist Aufgabe des Beschwerdefu\u0308hrers, darzulegen, dass er anstelle der angegriffenen Entscheidung Anspruch auf eine ihm gu\u0308nstigere habe.15 Infolgedessen ist der Hauptantrag der Beschwerdefu\u0308hrerin unzula\u0308ssig.III.16 Statthaft und auch im U\u0308brigen zula\u0308ssig ist hingegen der hilfsweise gestellte, auf Neubescheidung gerichtete Antrag.1.17 Wie sich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, wendet sich die Beschwerdefu\u0308hrerin gegen die mit Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides festgesetzten Zinssa\u0308tze. Diese \u201eFestsetzung\u201c stellt jedenfalls dann eine \u201eEntscheidung\u201c im Sinne von \u00a7\u00a7 75 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 EnWG dar, wenn sie in Gestalt einer individuellen, weil nur gegenu\u0308ber einer Person erfolgten Regelung und also als Verwaltungsakt i. S. v. \u00a7 35 (L)VwVfG erfolgt.2.18 Nichts anders gilt, wenn eine Festlegung nicht individuell erfolgt, sondern wie dies vorliegend geschehen ist, in Gestalt einer Allgemeinverfu\u0308gung nach \u00a7 29 Abs. 1 EnWG (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - 202 EnWG 98/07 (PS), ZNER 2009, 44 ff., bei juris Rz. 17 u.H. auf \u00a7 60 a Abs. 2 EnWG; Salje, EnWG [2006], \u00a7 75, 13; Britz, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG [2008], \u00a7 29, 13). Gegen eine solche Entscheidung der Regulierungsbeho\u0308rde ist die Beschwerde gema\u0308\u00df \u00a7 75 Abs. 1 EnWG ero\u0308ffnet (Preedy, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., \u00a7 75, 3 und 1; Salje, a.a.O., \u00a7 75, 9).3.19 Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senates ist in Fa\u0308llen der vorliegenden Art der Antrag auf Neubescheidung nach der Rechtsauffassung des Senates sachdienlich und sto\u0308\u00dft nicht auf Zula\u0308ssigkeitsbedenken (vgl. na\u0308her Senatsbeschlu\u0308sse vom 14. Januar 2010 - 202 EnWG 38/09 und 202 EnWG 39/09 - sowie vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09 und 202 EnWG 19/09; m.w.N.).C.20 Die Beschwerde erweist sich in der Sachte als unbegru\u0308ndet.I.21 Die LRegB war zum Erlass des angegriffenen Bescheides entgegen der Ansicht der Beschwerdefu\u0308hrerin zusta\u0308ndig.1.22 In Beschwerdefu\u0308hrerin bringt vor, die LRegB sei fu\u0308r den Erlass des streitgegensta\u0308ndlichen Bescheides nicht zusta\u0308ndig gewesen. Es handele sich weder um eine Genehmigung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang nach \u00a7 23a EnWG, weshalb \u00a7 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EnWG nicht einschla\u0308gig sei, noch um eine Genehmigung oder Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach \u00a7 21a EnWG. Mit der Entscheidung in \u00a7 2 ARegV, das Verfahren zur Bestimmung von Erlo\u0308sobergrenzen von Amts wegen einzuleiten, habe sich der Verordnungsgeber fu\u0308r die Festlegung entschieden. Der Beschwerdegegnerin obliege nach \u00a7 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG also die Festlegung der Erlo\u0308sobergrenzen allein zur Bestimmung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang. Die Festlegung der Eigenkapitalzinssa\u0308tze nach \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV sei von der Zusta\u0308ndigkeitszuweisung nicht umfasst. Die Festlegung der Eigenkapitalzinssa\u0308tze habe allenfalls mittelbare Auswirkung auf Entgelte fu\u0308r den Netzzugang. Auch die Verwendung des Singulars in \u00a7 54 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EnWG, wo es \"die Genehmigung oder Festlegung\" hei\u00dfe, erfasse nur die Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang. Als Ausnahmevorschrift sei die Norm entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin einschra\u0308nkend auszulegen. Aus diesem Grund scheide auch eine Annexzusta\u0308ndigkeit aus. \u00a7 32 ARegV erfasse die Festlegung von Eigenkapitalzinssa\u0308tzen nicht und ko\u0308nne als untergesetzliche Norm der Verordnungsnorm nicht mehr Kompetenzen einra\u0308umen als das EnWG.2.23 Die Antragsgegnerin stu\u0308tzt ihre Zusta\u0308ndigkeit aber zutreffend auf \u00a7 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG. Zwar hat der Senat fu\u0308r allgemeine Festlegungen im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens nach \u00a7 23 a EnWG eine Zusta\u0308ndigkeit der LRegB verneint (Senatsbeschlu\u0308sse vom 29. Januar 2009 - 202 EnWG 98/07 (PS), RDE 2009, 344 ff. und vom 16. Februar 2009 - 202 EnWG 96/07 (PS), WuW/E DE-R 2656-2666, Umdruck S. 7 ff.) und sich dabei mit dem Ausnahmecharakter des \u00a7 54 Abs. 2 EnWG auseinandergesetzt. Hier liegt der Fall aber anders, worauf die LRegB zutreffend hinweist: Die Norm lautet in den hier ma\u00dfgebenden Ziffern:24 (2) Den Landesregulierungsbeho\u0308rden obliegt25 1. die Genehmigung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang nach \u00a7 23a,2. die Genehmigung oder Festlegung im Rahmen der Bestimmung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung nach \u00a7 21a,26 Der Gesetzgeber weist der LRegB in \u00a7 54 Abs. 2 Nr. 2 EnWG das gesamte Genehmigungsverfahren der Anreizregulierung nach \u00a7 21a EnWG zu. \u00a7 21a Abs.1 EnWG umschreibt die \u201eAnreizregulierung\" als eine Methode zur Bestimmung von Netzzugangsentgelten, die Anreize fu\u0308r eine effiziente Leistungserbringung setzt. Die \u201eBestimmung von Netzzugangsentgelten\" im Wege der Anreizregulierung erscho\u0308pft sich nicht in der Festlegung von Erlo\u0308sobergrenzen, sondern beinhaltet zahlreiche andere beho\u0308rdliche Entscheidungen (vgl. \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV und \u00a7 32 Abs. 1 ARegV). Bei der Festlegung von Eigenkapitalzinssa\u0308tzen nach \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV handelt es sich um eine Festlegung \u201eim Rahmen der Bestimmung der Entgelte fu\u0308r den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung\", einer Variante der kostenorientierten Entgeltbildung i.S.v. \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG (vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 119 f.). \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, der eine angemessene, wettbewerbsfa\u0308hige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht (vgl. \u00a7 21a Abs. 4 EnWG), wird in \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV fu\u0308r die Phase der Anreizregulierung konkretisiert.27 Der Gesetzgeber verwendet im gesamten Zusta\u0308ndigkeitskatalog des \u00a7 54 Abs. 2 EnWG durchgehend die Singularform, um das beho\u0308rdliche Handeln zu umschreiben. Der Entscheidungskatalog in \u00a7 32 Abs. 1 ARegV besta\u0308tigt dies, ohne - aus Gru\u0308nden der Normhierarchie - selbst kompetenzerweiternd wirken zu ko\u0308nnen. Die Rechtsauffassung der Beschwerdefu\u0308hrerin fu\u0308hrte zu einer sachwidrig komplizierenden Aufspaltung der Zusta\u0308ndigkeit im Anreizregulierungsverfahren (vgl. \u00a7 32 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8 und 9 ARegV), die gewollt zu haben dem Gesetzgeber mangels Anhaltspunkt hierfu\u0308r nicht unterstellt werden kann.28 Erga\u0308nzend bringt die Beschwerdegegnerin hierzu vor: Die Festlegung von Eigenkapitalzinssa\u0308tzen sei in \u00a7 32 ARegV allein deshalb nicht genannt (S. 4), weil der Verordnungsgeber eine entsprechende Spezialregelung in \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV/StromNEV bereits und nach einem einheitlichen Gesetzgebungsverfahren vorgesehen habe (vgl. BR-Drs. 417/07). Ha\u0308tte der Gesetzgeber die genannte Befugnis nur einer bestimmten Regulierungsbeho\u0308rde zuweisen wollen, ha\u0308tte er dies wie in der in demselben Gesetzgebungsvorgang erlassenen ARegV (z.B. \u00a7 32 Abs. 2, \u00a7 12 Abs. 6 ARegV) auch hier deutlich gemacht. Die Tragfa\u0308higkeit dieser Erwa\u0308gung braucht der Senat indes nicht na\u0308her zu pru\u0308fen, weil schon der vorgenannte Befund eindeutig zugunsten der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin spricht.II.29 Die Beschwerde ru\u0308gt auch die Verletzung materiellen Rechts, mit dem Vorspann, bei Stromnetzen sei gegenu\u0308ber der alten Rechtslage eine Erho\u0308hung um 1,38 Prozentpunkte vorgenommen, bei Gasnetzen nur um 0,07 Prozentpunkte. Zur Ableitung des Zuschlages fu\u0308r die Abdeckung netzbetriebsspezifischer Wagnisse im Bereich Strom und Gas habe die Beschwerdegegnerin bzw. die Bundesnetzagentur ein Gutachten von F. E. Ltd., London, aus Juni 2006 nahezu unvera\u0308ndert u\u0308bernommen. Diese Ergebnisse stu\u0308nden teilweise im Widerspruch zu anderen Gutachten zur Ermittlung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, erstellt im Auftrag des Verbandes k. U. e.V. (VKU - K.-Gutachten mit einer Empfehlung von 12,45 % fu\u0308r Strom- und 13,19 % fu\u0308r Gasnetze, Bf. 1) bzw. im Auftrag des Bundesverbandes der E.- und W. e.V. (BDEW - N.-Gutachten, das angemessene Eigenkapitalzinssa\u0308tze von 12,5% fu\u0308r Strom- bzw. 13,3% fu\u0308r Gasnetze ermittele, Bf. 2).30 Ihre nachfolgend aufgefu\u0308hrten Angriffe gegen die Festlegung vom 06.08.2008 ko\u0308nnen der Beschwerde keinen Erfolg bringen.1.31 Ohne Erfolg ru\u0308gt die Beschwerdefu\u0308hrerin, eine angemessene Eigenkapitalverzinsung (\u00a7\u00a7 21a, 21 Abs. 2 EnWG) sei schon aufgrund der Regelungen in \u00a7 7 Abs. 4 StromNEV bzw. des \u00a7 7 Abs. 4 GasNEV nicht mo\u0308glich, die Verordnung daher nicht gesetzeskonform.a)32 Die Beschwerdefu\u0308hrerin meint hierzu: Inzwischen habe sich in Theorie und Praxis die Ansicht durchgesetzt, dass die marktorientierte Ableitung des Basiszinssatzes anhand der aktuellen, am Kapitalmarkt beobachtbaren Zinsstruktur - anders als in der Verordnung vorgesehen - einer vergangenheitsorientierten Vorgehensweise vorzuziehen sei, da ansonsten ku\u0308nftige Zahlungsu\u0308berschu\u0308sse mit vergangenen Renditen verglichen wu\u0308rden. Hierdurch entstehe ein Extrapolationsproblem. Eine mo\u0308gliche Abweichung der historischen Durchschnittsrenditen von der aktuellen Zinsstruktur wu\u0308rde zu einer nicht marktgerechten Bewertung fu\u0308hren. Dieses Problem wa\u0308re vermeidbar durch Ru\u0308ckgriff auf aktuelle Zinsstrukturkurven. Auf Grundlage der von der Deutschen Bundesbank ta\u0308glich vero\u0308ffentlichten Scha\u0308tzparameter lasse sich die Zinsstrukturkurve fu\u0308r eine beliebige Anzahl ku\u0308nftiger Perioden bestimmen, die die Ausgangsbasis zur Ableitung des Basiszinssatzes bilde, da sie neben einem hohen Grad an Objektivierung der geforderten Zukunftsorientierung Rechnung trage. Die darin vorgesehene Vorgehensweise sei mit den neueren Ansichten in der Theorie und der ga\u0308ngigen Praxis nicht vereinbar und fu\u0308hre zu einem zu niedrigen risikolosen Zinssatz. Statt der vergangenheitsbezogenen Ermittlung des risikolosen Zinssatzes mu\u0308sse die Beschwerdegegnerin am Ma\u00dfstab des u\u0308ber \u00a7 21a EnWG anzuwendenden \u00a7 21 Abs. 2 EnWG die \u201eSvensson-Methode\u201c zugrunde legen. Bei deren korrekter Anwendung ha\u0308tte dieser am Tag der Beschlussfassung der Festlegung der Bundesnetzagentur, 4,75% betragen.b)33 Damit kann die Beschwerde schon keinen Erfolg haben, weil der Verordnungsgeber seinen Willen in \u00a7 7 Abs. 4 eindeutig zum Ausdruck gebracht hat. Diese Norm lautet:34 (4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfa\u0308llt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank vero\u0308ffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inla\u0308ndischer Emittenten zuzu\u0308glich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht u\u0308berschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfa\u0308llt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusa\u0308tzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisa\u0308nderungsrate gema\u0308\u00df dem vom Statistischen Bundesamt vero\u0308ffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu erma\u0308\u00dfigen.35 Dieser Wortlaut erlaubt es nicht, die Berechnungsmethode in die von der Beschwerdefu\u0308hrerin gewu\u0308nschte Richtung zu vera\u0308ndern. Ein derart neues Berechnungssystem ko\u0308nnte allenfalls der Verordnungsgeber vorschreiben, indem er die Vorschrift a\u0308nderte. Die Gerichte hingegen sind an diesen eindeutigen Wortlaut gebunden.36 Allenfalls ko\u0308nnte der Senat zu dem Ergebnis gelangen, dass die Verordnung in diesem Punkt u\u0308ber ihre Erma\u0308chtigungsgrundlage hinausgehe, indem sie den Vorgaben des sie tragenden Gesetzes inhaltlich widerspreche, wie es die Beschwerde behauptet, ohne es schlu\u0308ssig darzulegen. Ein solcher Widerspruch ist jedoch nicht ersichtlich. Der ma\u00dfgebende \u00a7 21 Abs.2 Satz 1 EnWG lautet:37 \u201eDie Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsfu\u0308hrung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen mu\u0308ssen, unter Beru\u0308cksichtigung von Anreizen fu\u0308r eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfa\u0308higen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach \u00a7 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist.\u201c38 Nach \u00a7 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist eine angemessene, wettbewerbsfa\u0308hige und risikoangepasste Verzinsung zu gewa\u0308hrleisten (BGH, Beschluss vom 03. Ma\u0308rz 2009 - EnVR 79/07, [SWU Netze], ZNER 2009, 252 ff., bei juris Rz. 14; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07, a.a.O., bei juris Rz. 25). Dass eine solche nach \u00a7 7 Abs. 4 GasNEV nicht gewa\u0308hrleistet werden ko\u0308nnte, ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil in der nach dieser Norm gebotenen Berechnung ein \u201eangemessener Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse\u201c, also ein weicher Berechnungsfaktor, anzusetzen ist. Die Beschwerde legt denn auch nicht dar, dass diese Berechnungsmethode keine angemessene, wettbewerbsfa\u0308hige und risikoangepasste Eigenkapitalverzinsung ermo\u0308glichen wu\u0308rde, sondern beschra\u0308nkt sich auf eine Kritik des von ihr aufgeworfenen Extrapolationsproblems, das aber jeglicher zukunftsbezogener Zinsfestsetzung innewohnt: Die kommende Zinsentwicklung kann nicht u\u0308ber Jahre vorhergesagt werden.2.39 Auch die hilfsweise vorgebrachten Angriffe gegen die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung durch die Beschwerdegegnerin greifen nicht durch.a)40 Gegen die angewandte Berechnungsmethode (\u201eCapital Asset Pricing Model\u201c) erhebt die Beschwerdefu\u0308hrerin ausdru\u0308cklich keine grundsa\u0308tzlichen Bedenken. Eine Annahme desselben gru\u0308nde auf der allgemeinen Portfoliotheorie, derzufolge Anleger durch eine breite Streuung ihres Portfolios unternehmensspezifische Risiken eliminieren ko\u0308nnten, systematische Risiken, also solche, die sich auf alle Anlagen auswirkten, hingegen nicht. Darum mu\u0308ssten die Anleger nach diesem Model lediglich fu\u0308r systematische Risiken zinsma\u0308\u00dfig entscha\u0308digt werden. Die Ho\u0308he des Risikofaktors habe unmittelbaren Einfluss auf die Ho\u0308he der zu erwartenden Rendite. Zur Berechnung des Eigenkapitalzinssatzes seien ein risikoloser Zinssatz, der Risikofaktor des Unternehmens und die Marktrisikopra\u0308mie zu ermitteln.b)41 Die Beschwerdefu\u0308hrerin u\u0308bergeht jedoch, dass der Wortlaut der Verordnung nicht zwingend dahin auszulegen ist, dass es genau einen angemessenen Wert gebe, den die Beho\u0308rde zu ermitteln habe. Obwohl der Verordnungsgeber in \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV Zinssa\u0308tze bis auf die zweite Nachkommastelle vorgegeben hatte, kann ihm ein Wille, die Verwaltung so weitgehend zu binden, schon deshalb nicht unterstellt werden, weil die Verordnung dann - wie die Argumentation der Beschwerdefu\u0308hrerin exemplarisch zeigt - aufgrund finanzwissenschaftlicher Theorienstreitigkeiten unpraktikabel und damit rechts-staatlichen Bedenken ausgesetzt wa\u0308re. Au\u00dferdem ist dem Begriff des Risikos auf Grund seiner Zukunftgerichtetheit immanent, dass er eine Unsicherheit beinhaltet, angesichts deren eine Festlegung, wie sie die Beschwerdefu\u0308hrerin fu\u0308r vorgegeben ha\u0308lt, nur den Schein einer Genauigkeit vorspiegeln ko\u0308nnte, was dem Verordnungsgeber gleichfalls nicht als Absicht unterstellt werden kann. Daher ist jeder plausible Wert als verordnungskonform anzusehen. Von diesem Ansatzpunkt aus betrachtet, ko\u0308nnen die finanztheoretischen Angriffe der Beschwerde von vorne herein keinen Erfolg haben.c)42 Zu den einzelnen Angriffen:aa)43 Zur Ermittlung des risikolosen Zinssatzes ra\u0308umt die Beschwerdefu\u0308hrerin ausdru\u0308cklich ein, dass die Beschwerdegegnerin den risikolosen Zinssatz unter Berufung auf die Vero\u0308ffentlichungen der Deutschen Bundesbank mit 4,23% als arithmetisches Mittel berechnet habe. Sie ru\u0308gt, der Normzweck sei damit verfehlt, da dies zu einem zu niedrigen risikolosen Zinssatz fu\u0308hre, weil die Berechnung sa\u0308mtliche in Deutschland gehandelten Wertpapiere, unabha\u0308ngig von deren Restlaufzeit zugrunde gelegt habe. Nach dem Normzweck sei die alleinige Verwendung von Papieren mit hoher Restlaufzeit zur Ermittlung der durchschnittlichen Rendite o\u0308konomisch geboten, da das Kapital im Netzbetrieb u\u0308ber lange Fristen gebunden sei (vgl. K.- und N.-Gutachten - Bf 1 und Bf 2). Beru\u0308cksichtige man Restlaufzeiten von neun bis zehn Jahren wu\u0308rde dies zu einer Umlaufrendite von 4,46% fu\u0308hren, bei Restlaufzeiten von u\u0308ber sieben Jahren zu 4,40%.44 Diese Argumentation geht aber wiederum, was die Beschwerde nicht verkennt, am Wortlaut der Verordnung vorbei. Der Verordnungsgeber hat den Kreis der zu beru\u0308cksichtigenden Papiere auf diejenigen inla\u0308ndischer Emittenten beschra\u0308nkt, sich also Gedanken u\u0308ber Einschra\u0308nkungen gemacht. Eine Beschra\u0308nkung in Hinsicht auf die Restlaufzeit der Papiere hat er aber nicht vorgenommen, obwohl dies ohne Weiteres mo\u0308glich gewesen wa\u0308re.45 Eine normzweckbegru\u0308ndete Korrektur des Wortlautes wa\u0308re daher schon dogmatisch schwierig zu begru\u0308nden. Sie ist aber auch nicht geboten, weil nicht angenommen werden kann, dass der Verordnungsgeber die langfristige Kapitalbindung in den Versorgungsanlagen der Antragsteller verkannt habe.46 Hinter diesen Erwa\u0308gungen steht zuru\u0308ck, dass, wirtschaftlich betrachtet, bei la\u0308nger wa\u0308hrenden inversen Zinsstrukturen die Berechnung nach dem Wortlaut der Verordnung fu\u0308r die Anlagenbetreiber auch gu\u0308nstiger sein ko\u0308nnte, als die von der Beschwerdefu\u0308hrerin geforderte.bb)47 Bei ihrem Angriff, die Beschwerdegegnerin habe eine nicht repra\u0308sentative Vergleichsgruppe herangezogen (sachgerecht sei nur die Aufnahme von Unternehmen, die einem vergleichbaren Regulierungsrahmen unterfielen, eine vergleichbare Unternehmensgro\u0308\u00dfe, eine a\u0308hnliche Umsatz- und Kostenstruktur, eine ausreichende Handelsliquidita\u0308t, ein vergleichbares regulatorisches Umfeld sowie a\u0308hnliche Absatzma\u0308rkte aufwiesen), erkennt die Beschwerdefu\u0308hrerin selbst an, dass auf nationaler Ebene keine entsprechenden bo\u0308rsennotierten Unternehmen existieren und meint, die Auswahl sei daher auf europa\u0308ische Netzbetreiber zu beschra\u0308nken, um dem regionalen Fokus (A\u0308hnlichkeit der Absatzma\u0308rkte, gemeinsamer Rechts- und Regulierungsrahmen) der Regulierungsvorschriften anna\u0308hernd gerecht zu werden. Die Einbeziehung eines argentinischen Netzbetreibers in die Gruppe der Vergleichsunternehmen sei angesichts der la\u0308nderspezifischen Risiken und der weitgehenden Isolation Argentiniens von den internationalen Kapitalma\u0308rkten unangemessen. Au\u00dferdem existierten etwa in den USA und Argentinien kostenorientierte Regulierungssysteme, die im Vergleich zu anreizregulierten Systemen niedrigere Risiken bergen wu\u0308rden (vgl. N. S. 28 und 81 zu regulierungsspezifischen Unterschieden).48 Der in \u00a7 7 Abs. 4 GasNEV in Bezug genommene \u00a7 7 Abs. 5 GasNEV ordnet aber an, dass die Ho\u0308he des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse insbesondere unter Beru\u0308cksichtigung folgender Umsta\u0308nde zu ermitteln ist:49 1. Verha\u0308ltnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalma\u0308rkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Ma\u0308rkten;2. durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausla\u0308ndischen Ma\u0308rkten;3. beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.50 Die Verordnung greift also ausdru\u0308cklich nicht nur auf den deutschen oder den europa\u0308ischen (was wohl hei\u00dfen soll: EU-) Markt zuru\u0308ck, sondern auf den internationalen, also den Weltmarkt.cc)51 Die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Tests (F-Test und T-Test) werden zwar von der Beschwerdefu\u0308hrerin angegriffen (sie eigneten sich nicht, weil mehrere Einflussgro\u0308\u00dfen parallel untersucht wu\u0308rden und wechselseitige Einflu\u0308sse der einzelnen Faktoren aufeinander mit den verwandten Testverfahren nicht ermittelt werden ko\u0308nnten; beide Testverfahren unterstellten, dass innerhalb der Gruppen die einzelnen Risikofaktoren sogenannte unabha\u0308ngige und identisch (normal-)verteilte Zufallsvariablen seien, was die Beschwerdegegnerin aber nicht darlege; bei der Bezugsgruppe von lediglich 12 Unternehmen wu\u0308rden die erforderlichen Teilstichprobenumfa\u0308nge von 40 nicht einmal ansatzweise erreicht; sachgerecht wa\u0308re unter den gegebenen Umsta\u0308nden ein verteilungsunabha\u0308ngiges Testverfahren, wie z.B. der sog. Wilcoxon-Rangsummentest, gewesen).52 Sie folgert daraus aber nur, die herangezogenen Testverfahren seien daher nicht geeignet, zu beweisen, dass eine Differenzierung nach kosten- und anreizregulierten Ma\u0308rkten nicht erforderlich sei, ohne ihrerseits schlu\u0308ssig und substantiiert vorzutragen, dass eine solche Differenzierung im Rahmen des gesamten Berechnungsverfahrens geboten sei. Der Vortrag der Beschwerdefu\u0308hrerin hierzu beschra\u0308nkt sich auf Ausschnittsbetrachtungen und Vermutungen. Inwieweit dies - wie von ihr in den Raum gestellt - zur Bestimmung eines zu niedrigen Risikofaktors der Vergleichsgruppe fu\u0308hre, kann aus ihrem Vortrag nicht hergeleitet werden; die blo\u00dfe dahin gehende Mo\u0308glichkeit reicht aber nicht aus, der Verpflichtungsbeschwerde zum Erfolg zu verhelfen; auch nicht in Gestalt einer Neubescheidungsbeschwerde.53 So macht sie geltend, das Unternehmen A. E., dessen Netzanteil am Umsatz lediglich 64% ausmache, ko\u0308nne nach der eigenen Definition der Beschwerdegegnerin einem geringeren Risiko als die anderen Vergleichsunternehmen unterliegen.54 Der Umstand allein, dass das australische Unternehmen E. im Betrachtungszeitraum an u\u0308ber 70% der Handelstage einen gegenu\u0308ber dem Vortag unvera\u0308nderten Schlusskurs aufweise, sei kein aussagekra\u0308ftiges Anzeichen. So ra\u0308umt die Beschwerdefu\u0308hrerin denn auch ein, die Geld-Brief-Spanne fu\u0308r dieses Papier liege mit 1,03% lediglich geringfu\u0308gig u\u0308ber der von F. E. als kritisch erachteten Grenze von 1%. Umsatzzahlen, die die These der Beschwerdefu\u0308hrerin stu\u0308tzen ko\u0308nnten, dieser Bo\u0308rsentitel sei nicht hinreichend marktga\u0308ngig, tra\u0308gt die Beschwerdefu\u0308hrerin nicht vor. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Erwa\u0308gungen, ob die Marktga\u0308ngigkeit ein Ausschlussgrund sein ko\u0308nnte (was die Beschwerde gleichfalls nicht schlu\u0308ssig darlegt, sondern nur durch einen konkludenten Pauschalverweis behauptet).55 Der Beschwerdevortrag reicht ferner nicht aus, im Rahmen des gegebenen Amtsermittlungsgrundsatzes diesbezu\u0308glich eine Beweisaufnahme herbeizufu\u0308hren, da nur eine abstrakte, theoretische Mo\u0308glichkeit besteht, dass - wie von der Beschwerdefu\u0308hrerin blo\u00df angedeutet - eine andere Berechnungsmethode ein jener gu\u0308nstigeres Ergebnis erbringen ko\u0308nnte.dd)56 Die Angriffe der Beschwerde gegen das Verfahren zur Anpassung des ermittelten Risikofaktors im Hinblick auf die unterlegte Datenfrequenz greifen gleichfalls nicht durch. Die Beschwerdefu\u0308hrerin ra\u0308umt insoweit ein, dass fu\u0308r dieses Verfahren sachliche Argumente spra\u0308chen, es also nicht als ungeeignet angesehen werden ko\u0308nne, meint aber, Risikofaktoren dieser Berechnungsgrundlage seien vermeidbar, indem man wo\u0308chentliche Renditen u\u0308ber zwei Jahre (bzw. 104 Wochen) oder Monatsrenditen u\u0308ber 5 Jahre (bzw. 60 Monate) heranziehe, da das Ergebnis eines Tages den Folgetag beeinflussen ko\u0308nne. Betrachte man la\u0308ngere zeitliche Absta\u0308nde, so werde die Anpassung an eine Normalverteilung immer besser. Zudem bestehe die Mo\u0308glichkeit, dass bei vergleichsweise illiquide gehandelten Aktien die Kurse der allgemeinen Marktentwicklung hinterherliefen oder vorauseilten, was zu einer systematischen Unterscha\u0308tzung der Beta-Werte fu\u0308hren ko\u0308nne.57 Damit beschreibt die Beschwerdefu\u0308hrerin wiederum nur eine abstrakte Mo\u0308glichkeit, der dazuhin entgegenzuhalten ist, dass der rechnerische Einfluss eines Einzeldatums in dem Ma\u00dfe an Bedeutung verliert, in dem die Zahl der einbezogenen Daten steigt. Au\u00dferdem ko\u0308nnen Sondereinflu\u0308sse auch - und bei fallenden Kursen gerade - am letzten Tag einer Handelswoche auftreten.ee)58 Inwieweit ein zu kurz bemessener Betrachtungszeitraum den sogenannten Beta-Faktor, einen Berechnungszwischenwert, nach unten hin verfa\u0308lsche, wird aus dem Vortrag der Beschwerdefu\u0308hrerin ebenso nicht deutlich wie der Grund ihrer Behauptung, dieser Zeitraum sei deutlich zu kurz bemessen worden, vor allem im Hinblick auf den Zehnjahresdurchschnitt zur Ermittlung der Umlaufrendite.59 Wenn sie daru\u0308ber hinaus ru\u0308gt, die Berechnung der Betas u\u0308ber drei sich u\u0308berschneidende Zeitfenster fu\u0308hre zu einer noch sta\u0308rkeren Gewichtung der ju\u0308ngsten Vergangenheit, da der Einjahreszeitraum in allen drei Perioden enthalten sei, so erscheint dies nicht per se verfa\u0308lschend, weil dieser Zeitraum am ehesten einen Anhalt auf die durch das Verfahren nach \u00a7 7 GasNEV zu ermittelnde, zukunftsorientierte Zinsho\u0308he - bezogen auf den anstehenden Regelungszeitraum - bietet.60 Eine Mehrfachberu\u0308cksichtigung eines Zeitraumes versta\u0308rkt zwar den Einfluss der mehrfach beru\u0308cksichtigten Verha\u0308ltnisse, aber es ist nicht ersichtlich, dass dies - systematisch - zu einem unangemessen niedrigen Risikofaktor fu\u0308hre oder in der angegriffenen Festsetzung gefu\u0308hrt habe.61 Auch soweit die Beschwerdefu\u0308hrerin sodann moniert, das zur Korrektur der errechneten Betas von der Beschwerdegegnerin angewandte sog. Vasciek-Verfahren fu\u0308hre zu anhand der vorliegenden Datenlage nicht nachvollziehbaren Ergebnissen (vgl. na\u0308her BB 19/20) und fu\u0308r diese gebe es ein u\u0308berlegenes Berechnungsmodell, mu\u0308ndet ihr Vortrag in die Behauptung, dieses \u201eBlume-Verfahren\u201c liefere keine schlechteren Ergebnisse als das Vasciek-Verfahren, und es werde von renommierten, standardsetzenden Finanzdienstleistern wie B. L.P. oder V. L., Inc, zur Anpassung der Rohdaten verwendet, und legt dadurch ein weiteres Mal die Schwa\u0308che ihrer Argumentation offen. Dass ein anderes Verfahren nicht schlechter und gebra\u0308uchlicher sei, macht das von der LRegB angewandte nicht unbrauchbar. Die Beschwerdefu\u0308hrerin erkennt denn auch an, in der Wissenschaft herrsche Uneinigkeit daru\u0308ber, welches Verfahren den Vorzug verdiene, und es ko\u0308nne nicht ausgeschlossen werden, dass die Anpassung der Roh-Betas zur Festlegung eines zu niedrigen Risikofaktors fu\u0308hrte.62 Dass die angegriffene Festlegung der Beschwerdegegnerin insoweit auch begru\u0308ndungsmangelhaft und damit formell rechtwidrig sei, ist nicht zu erkennen. Die Beschwerdefu\u0308hrerin hat insbesondere nicht darzulegen vermocht, dass der von ihr gewa\u0308hlte Berechnungsweg sachlich u\u0308berlegen, mithin der beste, sicherste und wissenschaftlich herrschende sei.ff)63 Inwieweit die anzusetzende Marktrisikopra\u0308mie durch eine fehlerhafte Berechnung des durchschnittlichen Unternehmensrisikos und eine fehlerhafte Zugrundelegung unterschiedlicher Indizes nach unten verfa\u0308lscht werde, legt die Beschwerdefu\u0308hrerin gleichfalls nicht dar.64 aaa)65 Gegen die von der Beschwerdegegnerin durchgefu\u0308hrte Mittelwertberechnung bringt die Beschwerde wiederum vor, sie entspreche nicht dem aktuellen Stand der Wissenschaft und fu\u0308hre zu einer Unterscha\u0308tzung der Marktrisikopra\u0308mie, indem sie auf dem geometrischen Mittel aufbaue, statt auf dem arithmetischen.66 Auch hierzu legt die Beschwerdefu\u0308hrerin weder dar, welche konkrete Abweichung diese gewa\u0308hlte Berechnungsart gegenu\u0308ber der von ihr gewu\u0308nschten bewirkt, noch dass das von der LRegB gefundene Ergebnis den Vorgaben der Verordnung widerspreche.67 bbb)68 Fu\u0308r den weiteren Angriff, die Beschwerdegegnerin stelle im Rahmen der Ermittlung des Risikofaktors auf nationale Aktienindizes ab, denen einzelne Unternehmen zugeordnet wu\u0308rden, ermittele aber die Marktrisikopra\u0308mie anhand eines weltweiten Aktienindex\u2019, was inkonsistent zu der Bestimmung des risikolosen Zinssatzes sowie der Ermittlung der Risikofaktoren im Modellrahmen des \u201eCapital Asset Pricing Models\u201c sei, legt die Beschwerdefu\u0308hrerin selbst offen, dass es hierzu einen wissenschaftlichen Theorienstreit gebe, ohne auch nur dessen Auswirkungen auf das Ergebnis darzulegen.69 Dass die von der Festlegung der Zinssa\u0308tze betroffenen Netze allesamt in Deutschland liegen und deshalb grundsa\u0308tzlich den Risiken am deutschen Kapitalmarkt unterfallen ist fu\u0308r sich genommen richtig, hat den Verordnungsgeber aber nicht davon abgehalten, in \u00a7 7 Abs. 5 GasNEV internationale Bezu\u0308ge in die Berechnung nach Abs. 4 einzuweben.70 Im U\u0308brigen bezeichnet die Beschwerde das von ihr propagierte Berechnungsmodell der Anwendung einer nationalen Marktrisikopra\u0308mie nur als \u201edenkbar und theoretisch konsistent\u201c. Die weiterhin genannten Ergebnisse nach dieser Vorgehensweise weichen stark voneinander ab (\u201eFrontier\u201c in Anlehnung an \u201eDirnsen, Marsh und Staunton\u201c: Bandbreite von 5,60% bis 8,60%, \u201eInstitut der Wirtschaftspru\u0308fer\u201c: derzeit Marktrisikopra\u0308mie vor perso\u0308nlichen Steuern von 5,00%).71 ccc)72 Dass fu\u0308r Betreiber von Gasversorgungsnetzen ein quantitativ wie qualitativ ho\u0308heres Risiko festzusetzen sei, vermag die Beschwerdefu\u0308hrerin nicht plausibel zu machen.73 In diesem Punkt hat die Beschwerde zwar die unterschiedlichen Zinssa\u0308tze in \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV und \u00a7 7 Abs. 6 Gas NEV fu\u0308r sich. Der Verordnungsgeber hat Unterschiede zwischen beiden Sektoren festgelegt, die aber nicht erhalten bleiben mu\u0308ssen.74 Die Beschwerdefu\u0308hrerin macht hierzu geltend, dass das in der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung kontrovers diskutierte Substitutionsrisiko auf dem Wa\u0308rmeenergiemarkt tatsa\u0308chlich bestehe. Endkunden ko\u0308nnten Gas durch andere Energietra\u0308ger ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2008 - KZR 2/07; BGH, Beschluss vom 04.03.2008 - KVR 21/07; BGH, Urteil vom 29.04.2008 - KZR 3/07; BGH, Urteil vorn 13.06.2007 - VIII ZR 36/06, OLG Mu\u0308nchen, Urteil vorn 19.10.2006 - U (K) 3090/08). Dass zwischen Gasnetzbetreibern ein Leitungswettbewerb auf der Ebene der u\u0308berregionalen Fernleitungsnetzbetreiber und eine sta\u0308rkere Mo\u0308glichkeit zum Direktleitungsbau als beim Strom bestehe, ist eine substanzlose Behauptung. Die Beschwerdefu\u0308hrerin fu\u0308hrt namentlich lediglich einen Namen fu\u0308r die Versorgung eines Kunden u\u0308ber eine teilweise oder vollsta\u0308ndig neue Leitung an (W.), ohne auch nur zu diesem Einzelheiten zu nennen. Dass der Leitungswettbewerb im Gasbereich sta\u0308rker sei als im Strombereich, ist nicht dargetan.75 Auch die U\u0308berlegungen der Beschwerde zu den Auswirkungen von Energieverbrauch und Klimawandel, zu den Auswirkungen des Substitutionswettbewerbs und zu einem politischen Risiko (durch Ma\u00dfnahmen zur Energieeinsparung und Fo\u0308rderung von erneuerbaren Energien) vermag eine unterschiedliche Beurteilung von Strom- und Gasbereich nicht zu tragen.76 Der Hinweis auf ein aus der Lebensdauer der Betriebsanlagen erwachsendes ho\u0308heres Auslastungsrisiko geht an dem Umstand vorbei, dass die Festlegung und damit auch die Risikoabscha\u0308tzung nicht die gesamte Lebensdauer der Anlagen umfasst, sondern nur den weit geringeren Zeitraum der Genehmigungsgeltung.77 Au\u00dferdem la\u0308sst die Beschwerdefu\u0308hrerin, die ihren Einwand nicht in Zahlen umsetzt, auch in diesem Punkt wieder nicht erkennen, wie sich ihre Auffassung auf die angegriffene Festsetzung auswirke. So wa\u0308re ohne Weiteres denkbar, dass die Festlegung der LRegB selbst bei unterschiedlich zu bewertenden Risiken auf einen der beiden Sektoren zutra\u0308fe, sei es der Strom- oder der Gassektor.gg)78 Abschlie\u00dfend erstellt die Beschwerdefu\u0308hrerin in der Beschwerdebegru\u0308ndung zwar nach der \u201eSvensson-Methode\u201c eine Vergleichsberechnung zur Festlegung des Basiszinssatzes, einer nationalen Marktrisikopra\u0308mie, ermittelt anhand des arithmetischen Durchschnitts, sowie einer europa\u0308ischen Vergleichsgruppe, wo\u0308chentlichen Renditen sowie der Blume-Anpassung zur Ermittlung des Risikofaktors, und U\u0308bernahme aller sonstigen Parameter aus dem streitbefangenen Beschluss der Beschwerdegegnerin - bzw. wie es das Frontier-Gutachten fu\u0308r die Risikofaktoren vorsehe.79 Diese Berechnung geht aber, wie ausgefu\u0308hrt, an den Parametern vorbei, welche die Verordnung der LRegB ero\u0308ffnet und kann der Beschwerde damit gleichfalls nicht zum Durchbruch verhelfen.hh)80 Auch mit der Methodenkritik in ihrer Replik begibt sich die Beschwerdefu\u0308hrerin wieder in den Bereich des Theorienstreits und verkennt damit den Spielraum, den der Verordnungsgeber der Regulierungsbeho\u0308rde eingera\u0308umt hat, ohne dass klar wu\u0308rde, welche Vera\u0308nderung des Gesamtergebnisses die von der Beschwerdefu\u0308hrerin bevorzugte Methode im konkreten Fall bra\u0308chte.ii)81 Als Kontrollu\u0308berlegung fu\u0308r die Vertretbarkeit der von der LRegB angewandten Methode dient dem Senat \u00a7 7 Abs. 6 GasNEV, der in der Fassung vom 25.07.2005 (gu\u0308ltig ab 29.07.2005 bis 05.11.2007) lautete:82 \u201eU\u0308ber die Eigenkapitalzinssa\u0308tze nach \u00a7 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbeho\u0308rde in Anwendung der Absa\u0308tze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach \u00a7 21a des Energiewirtschaftsgesetzes bestimmt werden, durch Festlegung nach \u00a7 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbeho\u0308rde betra\u0308gt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.\u201c83 und in der seit dem 06.11.2007 geltenden Fassung vom 29.10.2007:84 \u201eU\u0308ber die Eigenkapitalzinssa\u0308tze nach \u00a7 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbeho\u0308rde in Anwendung der Absa\u0308tze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach \u00a7 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach \u00a7 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils fu\u0308r die Dauer einer Regulierungsperiode nach \u00a7 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbeho\u0308rde betra\u0308gt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.\u201c85 Der Verordnungsgeber hat die im letzten Halbsatz dieser Vorschrift genannten Zinssa\u0308tze ersichtlich fu\u0308r angemessen im Sinne von \u00a7 21 Abs. 2 EnWG gehalten. Seit Erlass der Vorschrift haben sich die Kapitalmarktzinsen - wie dem Senat bekannt, aus o\u0308ffentlich zuga\u0308nglichen Quellen abzulesen und von der Beschwerdefu\u0308hrerin nicht in Zweifel gezogen - nicht erho\u0308ht. Dass sich im Energiesektor eine risikobedingte, gegenla\u0308ufige Sonderentwicklung ergeben habe, ist nicht ersichtlich.86 Dies spricht dafu\u0308r, dass nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers unter den ma\u00dfgebenden Marktgegebenheiten die festgesetzten und angegriffenen Zinssa\u0308tze angemessen sind, die von der Beschwerdefu\u0308hrerin in den Raum gestellten hingegen deutlich zu hoch und daher mit dem Zweck des EnWG, eine sichere und kostengu\u0308nstige Energieversorgung sicherzustellen, unvereinbar.D.87 Die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 90 EnWG.88 Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschlie\u00dflich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten der Beschwerdefu\u0308hrerin aufzuerlegen (vgl. na\u0308her Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09).E.89 Die Rechtsbeschwerde ist gem. \u00a7 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit grundsa\u0308tzlichen, soweit ersichtlich bislang auch nicht obergerichtlich entschiedenen Fragen, weshalb sie einer grundsa\u0308tzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Kla\u0308rung durch den Bundesgerichtshof zuzufu\u0308hren sind.F.90 Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (\u00a7 86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht der Beschwerdefu\u0308hrerin und der Regulierungsbeho\u0308rde zu (\u00a7 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestu\u0308tzt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die \u00a7\u00a7 546, 547 ZPO gelten entsprechend (\u00a7 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastra\u00dfe 2, 70182 Stuttgart einzulegen; die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung (\u00a7 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begru\u0308nden; die Frist fu\u0308r die Rechtsbeschwerdebegru\u0308ndung betra\u0308gt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verla\u0308ngert werden (\u00a7\u00a7 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegru\u0308ndung muss die Erkla\u0308rung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Aba\u0308nderung oder Aufhebung beantragt wird (\u00a7\u00a7 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegru\u0308ndung mu\u0308ssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht fu\u0308r Rechtsbeschwerden der Regulierungsbeho\u0308rde (\u00a7\u00a7 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG)."}
{"_id": "TP9gyv1plB", "title": "", "text": "Gru\u0308ndeI.1Der Antragsteller wendet sich gegen seine Exmatrikulation.2Der Antragsteller ist seit dem 10. September 1991 im Diplomstudiengang \u201eBetriebswirtschaftslehre\u201c immatrikuliert. Mit Formularantrag vom 22. Mai 1996 meldete er sich zu allen Vordiplom-/Grundstudiumklausuren im Sommersemester 1996 an. Mit Schreiben vom 29. Juni 1996 beantragte er beim Pru\u0308fungsamt nachtra\u0308glich eine Abmeldung von den Klausuren im Grundstudium mit der Begru\u0308ndung, er habe seine Abmeldung wegen Abwesenheit nicht selbst (rechtzeitig) abgeben ko\u0308nnen, \u201eman habe ihm aber die Abgabe versichert\u201c. Mit Schreiben vom 12. Juli 1996 lehnte die Antragsgegnerin den nachtra\u0308glichen Ru\u0308cktrittsantrag ab mit dem Hinweis, dass die Klausuren als nicht bestanden gelten. Das Schreiben wurde per Einschreiben an die Heimatadresse des Antragstellers (\u201eC.\u201c) versandt; das Schriftstu\u0308ck nahm die Mutter des Antragstellers entgegen. Von den Klausuren im Grundstudium trat der Antragsteller erneut im Wintersemester 1996/97 und im Sommersemester 1997 zuru\u0308ck. Der Antragsteller war bis zum Sommersemester 2007 eingeschrieben, wobei er bislang eine Pru\u0308fungsleistung erbracht hat, einen nicht bewerteten EDV-Schein im Ma\u0308rz 1992.32003 wurde die Diplompru\u0308fungsordnung fu\u0308r den Studiengang \u201eBetriebswirtschaftslehre\u201c gea\u0308ndert, u.a. auch die Vorschriften zum Nichtbestehen der Diplomvorpru\u0308fung. Die Diplompru\u0308fungsordnung wurde aufgrund von U\u0308bergangsvorschriften erstmals im Wintersemester 2004/2005 angewandt.4Im Fall des Antragstellers erfasste die Antragsgegnerin dessen handschriftlich vorhandene Pru\u0308fungsdaten erst im Sommersemester 2007 im eingesetzten Computerprogramm. Dieses fu\u0308hrte dazu, dass der Pru\u0308fungsausschuss mit Bescheid vom 11. Juli 2007 feststellte, dass die Diplomvorpru\u0308fung nach der gea\u0308nderten Diplomvorpru\u0308fung nicht bestanden sei. Der Antragsteller sei ohne Angabe von triftigen Gru\u0308nden zu den verbindlichen Klausuren im Sommersemester 1996 nicht erschienen. Er sei mit Schreiben vom 12. Juli 1996 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass diese mit \u201enicht bestanden\u201c gewertet worden seien. Ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. Juli 1996 sei nicht erhoben worden.5Die Antragsgegnerin exmatrikulierte den Antragsteller zuna\u0308chst mit Bescheid vom 22. August 2007, hob diesen mit Bescheid vom 25. Oktober 2007 aus formalen Gru\u0308nden auf und exmatrikulierte den Antragsteller erneut unter Anordnung der sofortigen Vollziehung.6Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen den Pru\u0308fungsbescheid vom 11. Juli 2007.7Am 26. November 2007 erhob der Antragsteller Klage (1 A 222/07) gegen die Exmatrikulation mit Bescheid vom 25. Oktober 2007 und beantragte am 15. Januar 2008 vorla\u0308ufigen Rechtsschutz. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 12. Juli 1996 sei dem Antragsteller nicht ordnungsgema\u0308\u00df zugestellt worden. Es enthalte auch keine Regelung dahingehend, dass die Klausuren wegen nicht rechtzeitiger Abmeldung nicht bestanden seien. Das Nichtbestehen der Klausuren sei daher nicht festgestellt, so dass die Grundlage fu\u0308r eine Exmatrikulation fehle. Da die Antragsgegnerin erstmals mit Bescheid vom 11. Juli 2007 - mithin nach u\u0308ber 11 Jahren - den Antragsteller vom Nichtbestehen der Klausuren fo\u0308rmlich in Kenntnis gesetzt habe, sei die Mo\u0308glichkeit einer Exmatrikulation jedenfalls verwirkt. Wegen dieser Zeitspanne ko\u0308nne ein o\u0308ffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Exmatrikulation nicht bestehen.8Der Antragsteller beantragt,9die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Exmatrikulation des Antragstellers vom 25. Oktober 2007 wieder herzustellen.10Die Antragsgegnerin beantragt,11den Antrag abzulehnen.12Der Widerspruch gegen den Pru\u0308fungsbescheid ist zwischenzeitlich mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 2008 zuru\u0308ckgewiesen worden. Auch hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben (1 A 20/08).13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte, den der Gerichtsakten 1 A 222/07 und 1 A 20/08 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308ngen der Antragsgegnerin Bezug genommen.II.14Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage in dem Verfahren 1 A 222/07 gegen die Exmatrikulationsverfu\u0308gung der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2007 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg.15Nach \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht in den Fa\u0308llen des \u00a7 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen. Hierbei sind regelma\u0308\u00dfig die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwa\u0308gen, d. h. einerseits das Interesse des vom Verwaltungsakt Betroffenen daran, von dessen Wirkungen bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit verschont zu bleiben, andererseits das von der Beho\u0308rde vertretene o\u0308ffentliche Interesse daran, den Verwaltungsakt schon vor Eintritt seiner Unanfechtbarkeit durchzusetzen. Bei dieser Interessenabwa\u0308gung ist der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache zu beru\u0308cksichtigen. Das o\u0308ffentliche Interesse ist um so schwerer zu werten, je gro\u0308\u00dfer die Wahrscheinlichkeit ist, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtma\u0308\u00dfig ist. Auf der anderen Seite besteht kein o\u0308ffentliches Interesse daran, einen Verwaltungsakt durchzusetzen, der offensichtlich nicht rechtma\u0308\u00dfig ist.16Allerdings kann auch bei einem offensichtlich aussichtslosen Rechtsbehelf ein o\u0308ffentliches Interesse am sofortigen Vollzug des offensichtlich rechtma\u0308\u00dfigen Verwaltungsaktes fehlen oder kann seine sofortige Vollziehung gegen Grundsa\u0308tze der Gleichbehandlung, der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit oder Billigkeit versto\u00dfen. Denn die Rechtma\u0308\u00dfigkeit ist lediglich Voraussetzung des Erlasses eines Verwaltungsaktes, nicht auch seiner sofortigen Umsetzung und seines umgehenden Vollzuges (Finkelnburg/Jank, NJW-Schriften 12, 4. Auflage, Rdn. 860/861 m.w.N.): Das Gericht hat im Aussetzungsverfahren nicht nur die Aufgabe, die - mehr oder weniger offensichtliche - Rechtma\u0308\u00dfigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes zu pru\u0308fen, sondern es hat unter Abwa\u0308gung aller Umsta\u0308nde eigensta\u0308ndig zu pru\u0308fen, ob es bei der aufschiebenden Wirkung gem. \u00a7 80 Abs. 1 VwGO verbleiben soll oder dem verwaltungsseitig dargelegten Vollzugsinteresse der Vorrang gebu\u0308hrt.17Die von der Antragsgegnerin verfu\u0308gte Exmatrikulation des Antragstellers du\u0308rfte rechtma\u0308\u00dfig sein. Ihre Rechtsgrundlage findet sie in \u00a7 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 b) NHG i. V. m. \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 2 b) der Immatrikulationsordnung der Antragsgegnerin. Hiernach hat die Exmatrikulation zu erfolgen, wenn eine Vor-, Zwischen- oder Abschlusspru\u0308fung endgu\u0308ltig nicht bestanden wurde oder der Studierende nach den Bestimmungen, die fu\u0308r sein Studium ma\u00dfgebend sind, den Pru\u0308fungsanspruch verloren hat. Dieses ist beim Antragsteller nach der fu\u0308r ihn ma\u00dfgeblichen Regelung des \u00a7 21 Abs. 5 der am 21. Mai 2003 bekannt gemachten Diplompru\u0308fungs- und Studienordnung fu\u0308r den Studiengang Betriebswirtschaftlehre der Antragsgegnerin (DPO 2003) der Fall. Danach ist die Diplomvorpru\u0308fung endgu\u0308ltig nicht bestanden, wenn nach Abschluss eines jeden Fachsemesters die Durchschnittsnote der Diplomvorpru\u0308fung schlechter als 4,0 lautet. Nach \u00a7 10 Abs. 1 DPO gilt eine Pru\u0308fungsleistung mit \u201enicht ausreichend\u201c bewertet, wenn der Pru\u0308fling ohne triftige Gru\u0308nde nicht zu einem Pru\u0308fungstermin erscheint. Die fu\u0308r den Ru\u0308cktritt geltend gemachten Gru\u0308nde mu\u0308ssen dem Pru\u0308fungsausschuss unverzu\u0308glich schriftlich angezeigt und glaubhaft gemacht werden, anderenfalls gilt die entsprechende Pru\u0308fungsleistung als mit \u201enicht ausreichend\u201c bewertet. Hier hat der Antragsteller im Sommersemester 1996 weder dargelegt, aus welchen Gru\u0308nden ein Ru\u0308cktritt erfolgt ist, noch, warum der Ru\u0308cktritt nicht rechtzeitig erfolgen konnte. Die blo\u00dfe Mitteilung (vgl. Bl. 12 der Beiakte A), dass er den Ru\u0308cktritt wegen Abwesenheit nicht perso\u0308nlich einwerfen konnte, \u201eman\u201c ihm aber \u201eversichert\u201c habe, dass er abgegeben worden sei, ist nicht ausreichend. Aufgrund des nicht genehmigten Ru\u0308cktritts im Sommersemester 1996 sind die Klausuren daher als nicht bestanden zu werten.18Die Wertung der Pru\u0308fungsleistungen als \u201enicht bestanden\u201c wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 12. Juli 1996 auch ordnungsgema\u0308\u00df durch Zustellung per Einschreiben bekannt gemacht. Die Zustellung per Einschreiben kann auch durch U\u0308bergabe des zuzustellenden Schriftstu\u0308cks an ein Familienmitglied bewirkt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., \u00a7 41 Rn 16). Die U\u0308bergabe des Schreibens vom 12. Juli 1996 an seine Mutter unter der vom Antragsteller als zustellfa\u0308hige Anschrift angegebenen Heimatadresse ist daher ausreichend.19Aufgrund der nichtbestandenen Klausuren im Sommersemester 1996 ist nach dem Inhalt der gea\u0308nderten DPO 2003 die Diplomvorpru\u0308fung endgu\u0308ltig nicht bestanden mit der Folge, dass der Antragsteller zu exmatrikulieren ist.20Die Mo\u0308glichkeit der Exmatrikulation ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht \u201everwirkt\u201c. Die Exmatrikulation nach \u00a7 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 b) NHG i. V. m. \u00a7 6 Abs. 1 Nr. 2 b) der Immatrikulationsordnung ist eine Folgeentscheidung des Pru\u0308fungsbescheids, deren Rechtma\u0308\u00dfigkeit allein an dessen Existenz, nicht dagegen an dessen Bestandskraft anknu\u0308pft (Zimmerling/Brehn, Pru\u0308fungsrecht, Rn 649 m.w.N.). Mit Erlass des (negativen) Pru\u0308fungsbescheids unter dem 11. Juli 2007 war der Antragsteller daher zu exmatrikulieren. Dieses ha\u0308tte zwar, entsprechend der fu\u0308r die DPO 2003 vorgesehenen U\u0308bergangsregelung, bereits zum Wintersemester 2004/05 erfolgen ko\u0308nnen. Das spa\u0308te Ta\u0308tigwerden der Antragsgegnerin - begru\u0308ndet durch technische Umsta\u0308nde - entbindet diese jedoch nicht von den bindenden Vorgaben der DPO 2003. Im U\u0308brigen hat der Antragsteller auch kein schutzwu\u0308rdiges Vertrauen dahin gehend erlangt, dass die Antragsgegnerin ihn etwa nicht exmatrikulieren werde und er seine Diplomvorpru\u0308fung noch absolvieren ko\u0308nne. Dieser hat spa\u0308testens seit dem Sommersemester 1997 sein Studium eingestellt, da er sich seither zu keiner Klausur angemeldet hat. Der lediglich formale Status eines Studierenden reicht nicht, aufgrund des Zeitablaufs von einer Verwirkung der Exmatrikulationsmo\u0308glichkeit auszugehen.21Im U\u0308brigen genu\u0308gt die Anordnung der sofortigen Vollziehung dem in \u00a7 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierten Begru\u0308ndungserfordernis. Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Exmatrikulation wegen Nichtbestehens der Pru\u0308fung damit begru\u0308ndet, dass es im begru\u0308ndeten Interesse liegt, Studierende, welche eine Pru\u0308fung endgu\u0308ltig nicht bestanden haben, von der Teilnahme an Lehrveranstaltungen und Klausuren auszuschlie\u00dfen, damit im Interesse anderer Studierender die knappen Ressourcen der Hochschule nicht zu Unrecht geschma\u0308lert werden.22Auch wenn im Fall des Antragstellers jeglicher Anhaltspunkt dafu\u0308r fehlt, dass er die Ressourcen der Antragsgegnerin durch Teilnahme an Lehrveranstaltungen oder an Klausuren in Anspruch nimmt, tragen die Erwa\u0308gungen der Antragsgegnerin unter Beru\u0308cksichtigung der Interessen des Antragstellers hier ausnahmsweise ein besonderes Vollzugsinteresse. Grundsa\u0308tzlich gilt, dass die Interessen des Betroffenen umso sta\u0308rker wiegen, je gewichtiger die auferlegte Belastung ist und je mehr der Vollzug des Verwaltungsaktes Unaba\u0308nderliches bewirkt. Die Gru\u0308nde fu\u0308r das o\u0308ffentliche Vollziehungsinteresse mu\u0308ssen daher im angemessenen Verha\u0308ltnis zur Schwere des durch die beho\u0308rdliche Vollzugsanordnung bewirkten Eingriffs stehen und mu\u0308ssen es nach ihrem Gewicht ausschlie\u00dfen, die rechtskra\u0308ftige Entscheidung des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Finkelnburg/Jank, Rn 864 m.w.N.). Da der Antragsteller sein Studium spa\u0308testens seit 1997 aufgegeben hat und nicht ersichtlich ist, dass er ernsthaft an der inhaltlichen Fortfu\u0308hrung seines Studiums ein Interesse hat, wiegen die mit der sofortigen Vollziehung der Exmatrikulation verbundenen Folgen nicht schwer. Dies gilt umso mehr, weil der Antragsteller bei fortbestehender Immatrikulation weiterhin Studiengebu\u0308hren zu entrichten hat, obwohl - wie bereits festgestellt- im eingeschriebenen Studiengang ein Abschluss nicht mehr erfolgen kann. Obwohl die Antragsgegnerin bereits seit mehreren Semestern den lediglich formalen Studentenstatus des Antragstellers geduldet hat, kommt daher hier dem o\u0308ffentlichen Interesse, die Exmatrikulation nunmehr fu\u0308r sofort vollziehbar zu erkla\u0308ren, ein Vorrang zu. Denn eine Inanspruchnahme von Ressourcen erfolgt auch durch lediglich formal eingeschriebene Studierende, die knappe Studienpla\u0308tze ohne erkennbare Studienta\u0308tigkeit belegen.23Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus \u00a7\u00a7 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Die Kammer folgt der sta\u0308ndigen Festsetzungspraxis des 2. Senats des Nds. OVG (vgl. Beschluss des Nds. OVG vom 6. Juni 2006 - 2 ME 723/06), wonach das Interesse, durch eine vorla\u0308ufige Regelung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren an einer Hochschule studieren zu ko\u0308nnen, dem Interesse in einem Hauptsacheverfahren entspricht, mithin auch im einstweiligen Rechtsschutz der Streitwert des Hauptsacheverfahrens (5.000 \u20ac) festzusetzen ist.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE080001075&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "HteOtLAQvc", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Beklagten wird das am 27.08.2002 verku\u0308ndete Urteil des Amtsgerichts \u2013 Familiengericht \u2013 Bochum teilweise abgea\u0308ndert. Die Beklagte wird verurteilt, 1. an den Kla\u0308ger zu 1. Kindesunterhalt a) fu\u0308r die Zeit vom 01.03. bis 31.05.2002 in Ho\u0308he von insgesamt 315,00 \u20ac, b) ab dem 01.06.2002 monatlich im voraus in Ho\u0308he von jeweils 105,00 \u20ac, c) ab dem 01.01.2003 monatlich im voraus in Ho\u0308he von jeweils 126,00 \u20ac sowie d) ab dem 01.06.2003 monatlich im voraus in Ho\u0308he von je 137,00 \u20ac und 2. an die Kla\u0308gerin zu 2. Kindesunterhalt a) fu\u0308r die Zeit vom 01.03. bis 31.05.2002 in Ho\u0308he von insgesamt 267,00 \u20ac, b) ab dem 01.06.2002 monatlich im voraus in Ho\u0308he von jeweils 89,00 \u20ac, c) ab dem 01.01.2003 monatlich im voraus in Ho\u0308he von jeweils 107,00 \u20ac sowied) ab dem 01.06.2003 monatlich im voraus in Ho\u0308he von jeweils 137,00 \u20ac zu zahlen. Im u\u0308brigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zuru\u0308ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. 1Tatbestand und Entscheidungsgru\u0308nde werden gema\u0308\u00df \u00a7 540 ZPO abgeku\u0308rzt.2Tatbestand:3Die Kla\u0308ger sind aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft ihrer gesetzlichen Vertreterin mit Herrn U hervorgegangen. Die Beklagte ist die Gro\u00dfmutter der Kla\u0308ger va\u0308terlicherseits. 4Seit seiner Trennung von der Kindesmutter vor ca. 10 Jahren hat der Kindesvater nie Unterhaltsleistungen erbracht. Er befand sich mehrfach in Drogentherapie und bezieht seit November 1997 Arbeitslosenhilfe. Er lebt mit einer Lebensgefa\u0308hrtin auf einem Bauernhof im Allga\u0308u, den diese angemietet hat. Der Barunterhalt der Kinder wurde bis zu seinem Tode durch den Gro\u00dfvater va\u0308terlicherseits, der General bei der Bundeswehr war, gezahlt. Die Beklagte lehnte Unterhaltszahlungen aus ihrer Witwenpension mit einem Schreiben ihrer Proze\u00dfbevollma\u0308chtigten vom 11.03.2002 ab. 5Die Kindesmutter, die zuna\u0308chst als Objektleiterin ta\u0308tig war, bezog vom 01.01. bis zum 25.03.2002 Arbeitslosengeld in Ho\u0308he von insgesamt 2.736,72 \u20ac, danach Krankengeld in Ho\u0308he von ta\u0308glich 32,68 \u20ac wegen einer chronischen Erkrankung. 6Die Kla\u0308ger haben die Ansicht vertreten, der Kindesmutter sei ein Selbstbehalt von 840,00 \u20ac zuzubilligen. 7Sie haben beantragt, 8die Beklagte zu verurteilen 9an den Kla\u0308ger zu 1) ab Juni 2002 monatlichen Unterhalt in Ho\u0308he von 221,54 EUR,10an die Kla\u0308gerin zu 2) ab Juni 2002 monatlichen Unterhalt in Ho\u0308he von 187,78 EUR,11sowie einen Unterhaltsru\u0308ckstand fu\u0308r die Monate Ma\u0308rz bis Mai 2002 in Ho\u0308he von 1.227,96 EUR zu zahlen. 12Die Beklagte hat beantragt,13die Klage abzuweisen. 14Sie hat die Ansicht vertreten, der Kindesvater mu\u0308sse als leistungsfa\u0308hig behandelt werden, weil er mit seiner Lebensgefa\u0308hrtin einen Bauernhof bewirtschafte. Zu holen sei bei ihm allerdings nichts, da er von der Arbeitslosenhilfe lebe. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, nicht leistungsfa\u0308hig zu sein. Dazu hat sie behauptet, nur u\u0308ber eine Pension von netto 2.869,64 \u20ac zu verfu\u0308gen, wovon sie jedoch Ausgaben bestreiten mu\u0308sse, die bei 2.026,20 \u20ac la\u0308gen. 15Das Familiengericht hat die Beklagte verurteilt, ru\u0308cksta\u0308ndigen Unterhalt fu\u0308r die Monate Ma\u0308rz bis Mai in Ho\u0308he von 1.078,80 \u20ac sowie ab Juni 2002 an den Kla\u0308ger zu 1) einen monatlich im voraus zahlbaren Unterhalt von 194,64 \u20ac sowie an die Kla\u0308gerin zu 2) einen monatlichen im voraus zahlbaren Unterhalt von 164,96 \u20ac zu zahlen. Zur Begru\u0308ndung hat es im wesentlichen ausgefu\u0308hrt, der Kindesmutter sei ein Selbstbehalt von 840,00 \u20ac zuzubilligen, so da\u00df sie den daru\u0308ber hinausgehenden Teil des Arbeitslosengeldes von 977,40 \u20ac, d.h. 137,40 \u20ac fu\u0308r den Unterhalt der beiden Kla\u0308ger zu leisten habe, die Beklagte hafte fu\u0308r den Restbetrag. 16Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihr Vorbringen vertieft. 17Die Beklagte beantragt,18unter Aba\u0308nderung des Urteils vom 27.08.2002 die Klage abzuweisen. 19Die Kla\u0308ger beantragen, 20die Berufung zuru\u0308ckzuweisen. 21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsa\u0308tze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. 22Entscheidungsgru\u0308nde:23Die Berufung ist teilweise begru\u0308ndet. 24Die Kla\u0308ger haben nach den \u00a7\u00a7 1601, 1607 BGB einen Anspruch auf Zahlung des im Tenor bezeichneten Kindesunterhalts gegen die Beklagte. Diese ist aus \u00a7 1601 BGB als Verwandte der Kla\u0308ger in gerader Linie grundsa\u0308tzlich unterhaltspflichtig. Ihre Ersatzhaftung fu\u0308r den Kindesunterhalt greift ein, weil hins. des Kindesvaters die Voraussetzungen des \u00a7 1607 Abs. 2 BGB erfu\u0308llt sind und hinsichtlich der Kindesmutter \u00a7 1607 Abs. 1 BGB Anwendung findet.25a) 26Hinsichtlich des Vaters der Kla\u0308ger teilt der Senat die Ansicht der Beklagten, dass dieser keine ausreichenden Bemu\u0308hungen um eine Arbeitsstelle unternommen hat. Die Ersatzhaftung der Beklagten aus \u00a7 1607 Abs. 2 BGB greift jedoch bereits dann ein, wenn die Rechtsverfolgung gegen einen Verwandten im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist. Eine erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung ist anzunehmen, wenn der Unterhaltsberechtigte mit einem \u2013 auf der Zurechnung eines fiktiven Nettoeinkommens beruhendem \u2013 Vollstreckungstitel keinen Unterhalt erlangen kann, weil Vermo\u0308gensgegensta\u0308nde, deren Verwertung dem Berechtigten zumutbar ist, nicht vorhanden sind (OLG Koblenz FamRZ 1989, 307, 308; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 971, 973, Palandt-Diederichsen, BGB, \u00a7 1607 Rz 11 a. E.). Dieser Fall liegt hier vor. 27Der Kindesvater ist nicht leistungsfa\u0308hig und eine gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung wu\u0308rde ins Leere gehen.28Nach den von ihm vorgelegten Einkommensbelegen hat er durchgehend Arbeitslosenhilfe bezogen, die sich zuna\u0308chst auf 257, 46 DM pro Woche belaufen hat, woraus sich multipliziert mit 52 Wochen/12 Monaten monatlich durchschnittlich 1.115,66 DM errechnen. Ab dem 18.12.2002 hat sich dieser Betrag auf monatlich 573,60 \u20ac vera\u0308ndert. Damit liegt das Einkommen des Kindesvaters unter dem notwendigen Selbstbehalt der Du\u0308sseldorfer Tabelle fu\u0308r nicht erwerbsta\u0308tige Unterhaltspflichtige i. H. v. 1.425,00 DM bzw. 730,00 \u20ac.29Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Kindesvater gemeinsam mit seiner Lebensgefa\u0308hrtin auf einem Bauernhof im Allga\u0308u lebt. Die Beklagte behauptet na\u0308mlich selbst nicht, dass der Kindesvater hierdurch zusa\u0308tzliche Einku\u0308nfte erzielt. Sie hat in ihrem Schreiben vom 28.06.2001 an das Jugendamt (Bl. 31 der Akte) vielmehr selbst darauf hingewiesen, bei ihm sei \"nichts zu holen\". Damit ist die Leistungsunfa\u0308higkeit des Kindesvaters unstreitig.30Die Angaben der Beklagten zu einem Geldgeschenk an den Kindesvater vor mehreren Jahren, weil dieser angeku\u0308ndigt hatte, einen Traktor kaufen zu wollen, und ihr Hinweis auf sein Fax vom 14.05.2002, in dem er angab, noch im Jahre 2002, \" eine kleine offizielle Nebenerwerbs-Landwirtschaft\" gegenu\u0308ber dem Arbeitsamt angeben zu wollen und seine Zukunft in der eines geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigten in der Nebenerwerbs-Landwirtschaft zu sehen, sind nach ihrer Erla\u0308uterung in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Senat dahin zu verstehen, dass keine zusa\u0308tzlichen Einku\u0308nfte behauptet, sondern hervor gehoben werden solle, nach seinen eigenen Angaben sei der Kindesvater arbeitsfa\u0308hig und erfu\u0308lle seine Erwerbsobliegenheit nicht. 31Eine gegen den Beklagten gerichtete Zwangsvollstreckung ist nach den Angaben der Parteien auf unabsehbare Zeit aussichtslos. Die Beklage hat bereits in ihrem o. g. Schreiben vom 28.06.2001 ausgefu\u0308hrt, bei ihm sei \"nichts zu holen\". Diese Angabe hat sie in der Verhandlung vor dem Senat erneut besta\u0308tigt.32b) 33Die Beklagte haftet aus \u00a7 1607 Abs. 1 BGB teilweise fu\u0308r den Kindesunterhalt, weil die Kindesmutter nach \u00a7 1603 Abs. 1 BGB nur zum Teil unterhaltspflichtig ist. Nach dieser Vorschrift ist na\u0308mlich nicht unterhaltspflichtig, wer bei Beru\u0308cksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen au\u00dfer Stande ist, ohne Gefa\u0308hrdung seines angemessenen Unterhalts den Kindesunterhalt zu gewa\u0308hren.34Einer teilweisen Haftung der Kindesmutter aus \u00a7 1601 BGB steht \u00a7 1606 Abs. 3 BGB nicht entgegen, wonach der Elternteil, der ein minderja\u0308hriges unverheiratetes Kind betreut, seine Unterhaltspflicht in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfu\u0308llt. Hier liegt na\u0308mlich der Ausnahmefall vor, dass der Kindesvater leistungsunfa\u0308hig, die Kindesmutter hingegen nach \u00a7 1603 BGB leistungsfa\u0308hig ist.35Das im Jahre 2002 verfu\u0308gbare Einkommen der Kindesmutter errechnet sich wie folgt:36Arbeitslosengeld bis zum 25.03.2002 2.736,72 \u20ac37281 Tage Krankengeld x 32,68 \u20ac = +  9138,08 \u20ac 38Steuererstattung fu\u0308r 2001 +    476,45 \u20ac 39---------------- 40insgesamt 12.396,25 \u20ac 41also monatlich  1.033,02 \u20ac 42abzu\u0308glich notwendiger Selbstbehalt -    730,00 \u20ac 43---------------- 44verfu\u0308gbar 303,02 \u20ac 45Im Jahre 2003 bezieht die Kindesmutter ausschlie\u00dflich Krankengeld, so dass sich ihr Einkommen auf 365 x 32,68 \u20ac Krankengeld = 11.928,20 \u20ac ja\u0308hrlich : 12 = 994,02 \u20ac monatlich bela\u0308uft. Nach Abzug des Selbstbehalts von 730,00 \u20ac verbleiben 264,02 \u20ac, die fu\u0308r die Leistung des Kindesunterhalts verfu\u0308gbar sind.46In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, welcher Selbstbehalt bei der Pru\u0308fung der Leistungsfa\u0308higkeit im Rahmen des \u00a7 1607 Abs. 1 BGB anzusetzen ist. 47In der Literatur wird vielfach auf den angemessenen Selbstbehalt abgestellt und zur Begru\u0308ndung ausgefu\u0308hrt, ein Ansatz des notwendigen Selbstbehalts sei mit \u00a7 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren. 48(Wendl/Staudigl \u2013 Pauling, 5. Aufl., Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, \u00a7 2 Rz. 607; ebenso unter Bezugnahme darauf Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein \u2013 Gerhardt, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 4. Aufl., Kap. 6 Rz. 208 b; Go\u0308ppinger / Wax \u2013 Kodal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. Rz. 1523). 49Demgegenu\u0308ber ha\u0308lt das LG Kleve den notwendigen Eingenbedarf fu\u0308r ma\u00dfgeblich, weil die Beru\u0308cksichtigung des angemessenen Selbstbehalts zu dem nicht hinzunehmenden Ergebnis fu\u0308hre, dass einem Unterhaltspflichtigen gegenu\u0308ber seinem getrennt lebenden Ehegatten lediglich der notwendige Eigenbedarf verbliebe, im Fall von Unterhaltsanspru\u0308chen eines Kindes ihm jedoch der angemessene Eigenbedarf zustu\u0308nde und entfernte Verwandte fu\u0308r die Differenz einzutreten ha\u0308tten (FamRZ 1988, 1085). 50Der Senat folgt der zuletzt genannten Ansicht. Zweck des \u00a7 1607 BGB ist es, den Kindesunterhalt dadurch zu sichern, dass bei Ausfall eines vorrangig Unterhaltsverpflichteten andere Verwandte zum Unterhalt herangezogen werden (Palandt-Brudermu\u0308ller, BGB, 62. Aufl., \u00a7 1607 Rz. 2; Schwab-Borth, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Kap. IV Rz. 1190). Die beabsichtigte Sicherung des Kindesunterhalts wird jedoch bereits dadurch erreicht, dass auf den notwendigen Selbstbehalt abgestellt wird, so dass der Zweck der Vorschrift die weiter gehende Auslegung der erst genannten Ansicht nicht erfordert. 51Der Hinweis in der Literatur auf \u00a7 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB stellt nach Ansicht des Senates kein u\u0308berzeugendes Argument gegen die hier vertretene Auffassung dar. Diese Vorschrift setzt na\u0308mlich voraus, dass ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist und ist damit gerade davon abha\u0308ngig, bis zu welchem Betrag die Unterhaltspflicht auf Grund des \u00a7 1603 BGB verneint und damit die Haftung eines nachrangigen Verwandten gema\u0308\u00df \u00a7 1607 Abs. 1 BGB angenommen wird. 52Entscheidend fu\u0308r die hier vertretene Ansicht spricht die Gesetzessystematik. Der Gesetzgeber hat in \u00a7 1606 Abs. 2 BGB den Vorrang der Haftung der na\u0308heren Verwandten vor den entfernteren angeordnet und damit eine grundlegende Wertentscheidung getroffen, der bei der Auslegung der u\u0308brigen Vorschriften besonderes Gewicht zukommt. Vor dem Hintergrund des hierdurch u.a. normierten Grundsatzes der vorrangigen Elternhaftung ist die erstzweise Haftung der Gro\u00dfeltern eng zu begrenzen und damit erst dann anzunehmen, wenn der notwendige Selbstbehalt der Eltern unterschritten wird. 53Der Bedarf fu\u0308r G betra\u0308gt 269,00 \u20ac und fu\u0308r M 228,00 \u20ac, zusammen also 497,00 \u20ac. Damit ist die Kindesmutter in Ho\u0308he folgender Betra\u0308ge leistungsfa\u0308hig: 542002: 55G: 269,00 \u20ac Bedarf x 303,20 \u20ac/497,00 \u20ac =    rund 164,00 \u20ac56M: 228,00 \u20ac x 303,20 \u20ac/497,00 \u20ac =     rund 139,00 \u20ac57Januar bis Mai 2003: 58G: 269,00 \u20ac Bedarf x 264,02 \u20ac/497,00 \u20ac =    rund 143,00 \u20ac59M: 228,00 \u20ac x 264,02 \u20ac/497,00 \u20ac =     rund 121,00 \u20ac 60Ab Juli 2003: 61Weil M im Juni 2003 12 Jahre alt wird, ist ihr Bedarf der 3. Altersstufe der Du\u0308sseldorfer Tabelle zu entnehmen und bela\u0308uft sich gleichfalls auf 269,00 \u20ac, womit sich der Gesamtbedarf auf 538,00 \u20ac erho\u0308ht. Damit haftet die Kindesmutter wie folgt: 62Bedarf je 269,00 \u20ac x 264,02 \u20ac/538,00 \u20ac =    rund 132,00 \u20ac63c)64Auf die Beklagte entfa\u0308llt demgema\u0308\u00df folgende anteilige Haftung fu\u0308r den Kindesunterhalt: 652002: 66G           105,00 \u20ac67M            89,00 \u20ac 68Januar bis Mai 2003: 69G          126,00 \u20ac70M           107,00 \u20ac 71ab Juni 2003:72G          137,00 \u20ac 73M          137,00 \u20ac 74Die Beklagte ist auch leistungsfa\u0308hig. Im Jahre 2002 hatte sie folgendes Einkommen: 7511 x 2.869,64 \u20ac Pension =            31.566,04 \u20ac 76Pension und Sonderzuwendung     +         4.625,86 \u20ac 77insgesamt       =       36.191,90 \u20ac78also monatlich                3.015,99 \u20ac 79Kapitaleinku\u0308nfte gema\u0308\u00df dem Steuerbescheid: 14.771,00 DM 80= 7.521,61 \u20ac : 12 = monatlich     +           626,80 \u20ac 81Einku\u0308nfte insgesamt              3.642,79 \u20ac 82Selbst wenn man den angemessenen Selbstbehalt der Beklagten von 1.250,00 \u20ac wegen der Zuzahlungen zu den Pflegekosten, die fu\u0308r die Monate April bis August 2002 sowie Oktober bis November 2002 in Ho\u0308he von insgesamt 5.117,53 \u20ac abzu\u0308glich Erstattung durch die Pflegeversicherung in Ho\u0308he von 2.688,00 \u20ac d.h. mit 2.429,53 \u20ac insgesamt, also monatlich 347,08 \u20ac nachgewiesen sind erho\u0308ht, kann die Beklagte diese Betra\u0308ge ohne weiteres aufbringen. Die von ihr zusa\u0308tzlich geltend gemachten Kosten fu\u0308r Telefon, Kabelfernsehen, Wohnungsmiete etc. sind bereits in dem angemessenen Selbstbehalt enthalten und ko\u0308nnen im u\u0308brigen aus den verbleibenden Betra\u0308gen aufgebracht werden. 83Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den \u00a7\u00a7 92, 97, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO. "}
{"_id": "850kEnydx9", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschlu\u00df der Zivilkammer IV des Landgerichts Detmold vom 20. April 1989 abgea\u0308ndert.Dem Antragsteller wird fu\u0308r den Klageantrag vom 14. Ma\u0308rz 1989 Proze\u00dfkostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt ... in ... beigeordnet. Raten braucht der Antragsteller nicht zu zahlen.1Gru\u0308nde:2Die zula\u0308ssige Beschwerde ist in der Sache begru\u0308ndet, weil der Antragsteller proze\u00dfkostenhilfebedu\u0308rftig ist und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, \u00a7114 ZPO.3Der Antragsteller hat bei der Antragsgegnerin eine Familienschutzversicherung geschlossen, die eine dymnamische Hausratsversicherung zum Neuwert nach den VHB 84 mit einer Versicherungssumme von 110.000,- DM entha\u0308lt. Er macht Anspru\u0308che aus einem Brand am 9.1.1989 in der von ihm gemieteten Wohnung in ... geltend. Der Brand brach in Abwesenheit des Antragstellers und seiner Familie im Schlafzimmer aus und wurde gegen 9.20 Uhr von einem anderen Hausbewohner entdeckt. Er richtete in der Wohnung einen sich unstreitig auf 38.156,- DM belaufenden Schaden an. Nach den Ermittlungen der Polizei brach das Feuer im oberen Bereich der linken Ha\u0308lfte des Doppelbettes vor oder am Bett aus, entweder auf der dortigen Nachtkonsole oder davor. Die Polizei vermutet Rauchen im Bett als Brandursache; einen Defekt elektrischer Gera\u0308te ha\u0308lt sie fu\u0308r ausgeschlossen, weil der Fehlerstromschutzschalter nicht abgeschaltet hatte (Ermittlungsakte 3 Js 77/89 StA Detmold Bl. 7). Der Antragsteller und seine Frau sind starke Raucher; sie rauchen auch im Bett. Die Ehefrau, die in der linken Ha\u0308lfte des Bettes schla\u0308ft, gab in dem gegen sie gerichteten Ermittlungsverfahren an, da\u00df sie mo\u0308glicherweise an diesem Morgen im Bett geraucht habe; sie ko\u0308nne sich aber nicht erinnern. Sie habe immer einen Aschenbecher auf der Nachtkonsole stehen. Es ko\u0308nne vorkommen, da\u00df sie sich eine Zigarette anstecke und sie nicht zu Ende rauche; den Rest dru\u0308cke sie dann im Aschenbecher aus. An diesem Morgen sei sie gegen 8.00 Uhr aufgestanden; danach ha\u0308tten sie und ihr Mann das Schlafzimmer nicht mehr betreten, gegen 8.45 Uhr ha\u0308tten sie das Haus verlassen.4Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 9.3.1989 Versicherungsschutz versagt. Sie beruft sich auf Leistungsfreiheit nach \u00a79 Nr. 1 a VHB 84 und \u00a761 VVG. Die Ehefrau des Antragstellers habe den Schaden durch Rauchen im Bett herbeigefu\u0308hrt, wobei es keine Rolle spiele, wie der Brand im einzelnen entstanden sei. Jedenfalls habe sie die Zigarette glimmend weggelegt und unbeobachtet gelassen. Der Antragsteller verweist demgegenu\u0308ber darauf, da\u00df seine Ehefrau die Glut der von ihr gerauchten Zigaretten regelma\u0308\u00dfig im Aschenbecher ausdru\u0308cke und da\u00df sie darauf achte, brennende Zigaretten mit dem Filter auf den Rand des Aschenbechers und mit der brennenden Spitze auf den Aschenbecherboden zu legen.5Das Landgericht hat dem Antragsteller Proze\u00dfkostenhilfe verweigert, weil der Brand von der Ehefrau ausgelo\u0308st worden sein mu\u0308sse. Ihr mu\u0308sse beim Aufstehen oder Bettenmachen die Zigarette oder glu\u0308hende Asche entfallen sein, so da\u00df ein zuna\u0308chst unbemerkt gebliebender Schwelbrand entstanden sei. Denkbar sei auch, da\u00df die Zigarette unachtsam auf die Konsolplatte gelegt worden sei und da\u00df die dreija\u0308hrige Tochter des Antragstellers die Zigarette aus dem Aschenbecher genommen und verloren habe. In jedem Fall habe die Ehefrau Sorgfaltspflichten verletzt.6Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde hat Erfolg.7Es dahinstehen, ob dem Kla\u0308ger, der alleiniger Versicherungsnehmer der Hausratsversicherung ist, u\u0308berhaupt ein Fehlverhalten seiner Ehefrau zuzurechnen ist. Die Klausel des \u00a79 Nr. 1 a VHB 84 bestimmt allerdings Leistungsfreiheit des Versicherers, wenn eine mit dem Versicherungsnehmer in ha\u0308uslicher Gemeinschaft lebende vollja\u0308hrige Person den Schaden vorsa\u0308tzlich oder grob fahrla\u0308ssig herbeifu\u0308hrt. Zu diesen Personen ko\u0308nnen regelma\u0308\u00dfig au\u00dfer dem Ehegatten oder Lebensgefa\u0308hrten auch erwachsene Kinder und die Eltern des Versicherungsnehmers za\u0308hlen. Damit weitet die Klausel den Haftungsbereich des Versicherungsnehmers weit u\u0308ber den Kreis der Repra\u0308sentanten, der fu\u0308r den gesetzlichen Leistungsausschlu\u00df nach \u00a761 VVG in Betracht kommt, aus. Ob diese Ausdehnung mit der Vorschrift des \u00a79 AGB-Gesetz vereinbar ist (verneinend Pro\u0308lss-Martin, VVG 24. Aufl., \u00a79 VHB Anm. 2 A), hat der Senat noch nicht entschieden, ebensowenig die Frage, ob die mit dem Versicherungsnehmer in ha\u0308uslicher Gemeinschaft lebende Ehefrau in der Hausratsversicherung generell dessen Repra\u0308sentantin ist. Beide Fragen bedu\u0308rfen auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil eine grob fahrla\u0308ssige Herbeifu\u0308hrung des Schadens durch die Ehefrau - Vorsatz ist ihr ohnehin nicht zu unterstellen - nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht feststellbar ist.8Der Senat geht allerdings mit dem Landgericht davon aus, da\u00df das Rauchen der Ehefrau im Bett den Brand ausgelo\u0308st hat. Andere Ursachen kommen nicht ernsthaft in Betracht. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen des Landgerichts zustimmend Bezug genommen. Hingegen ist kein grob fahrla\u0308ssiges Verhalten der Ehefrau beweisbar.9Grob fahrla\u0308ssig ist ein Verhalten, wenn der Versicherungsnehmer oder sein Repra\u0308sentant die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gro\u0308blich au\u00dfer Acht la\u0308\u00dft und das nicht beachtet, was unter den gegebenen Umsta\u0308nden jedem einleuchten mu\u0308\u00dfte; sein Verhalten mu\u00df auch subjektiv unentschuldbar sein.10Nach diesen Kriterien kann nicht schon das Rauchen der Ehefrau im Bett, das die Ursachenkette in Gang setzte, als im konkreten Fall grob fahrla\u0308ssig angesehen werden. Denn zwar wird es regelma\u0308\u00dfig grob fahrla\u0308ssig zu nennen sein, wenn jemand im Zustand der U\u0308bermu\u0308dung im Bett raucht, dabei einschla\u0308ft und so einen Brand auslo\u0308st. Die Ehefrau des Antragstellers hingegen rauchte am Morgen kurz vor dem Aufstehen, als sie wach war und die mit dem Rauchen verbundene Gefahr beherrschen konnte.11Da die Einzelheiten der Brandentstehung nicht feststellbar sind, ist davon auszugehen, da\u00df die Ehefrau die mo\u0308glicherweise nicht ausgerauchte Zigarette in den auf der Konsole neben dem Bett stehenden Aschenbecher getan hat. Da\u00df sie sie etwa bewu\u00dft direkt auf die Konsole gelegt ha\u0308tte, ist nicht beweisbar und liegt auch fern, weil sich im Brandschutt im Bereich der Konsole ein Porzellanaschenbecher fand. Wenn dann durch eine ungeschickte Bewegung beim Aufstehen oder beim Aufschu\u0308tteln des Bettes oder gar durch Luftzug der hoch glu\u0308hende - nicht ausreichend ausgedru\u0308ckte - Zigarettenstummel oder glu\u0308hende Asche ins Bett gelangte, so kann das auf einer kleinen, auch von sorgfa\u0308ltigen Versicherungsnehmern nicht stets zu vermeidenden Unaufmerksamkeit beruhen, wie sie im ta\u0308glichen Leben immer wieder vorkommt; eine auffallende Sorglosigkeit liegt darin nicht. Als blo\u00df augenblickliches Versagen sind solche Unaufmerksamkeiten regelma\u0308\u00dfig nicht grob fahrla\u0308ssig. Der Antragsteller hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, da\u00df seine Ehefrau ihre Zigarettenreste im Aschenbecher auszudru\u0308cken pflege. Wenn sie das aus nicht mehr aufkla\u0308rbaren Gru\u0308nden im Einzelfall nicht ausreichend getan hat, so ist der darin liegende Fehler schon objektiv kein grobes Fehlverhalten und jedenfalls subjektiv nicht unentschuldbar.12Erst recht gilt dies, wenn - wie das Landgericht fu\u0308r mo\u0308glich erachtet - die dreija\u0308hrige Tochter die Zigarette aus dem Aschenbecher genommen und verloren haben sollte. Da\u00df die Ehefrau die Tochter bei diesem Vorgang beobachtet haben ko\u0308nnte, dafu\u0308r ist nichts ersichtlich. Bemerkte sie ihn aber nicht, so ist schon zweifelhaft, ob man die unterlassene Beobachtung der Tochter u\u0308berhaupt als leicht fahrla\u0308ssig bewerten kann, keinesfalls kann man darin eine auffallende Sorglosigkeit sehen, da ein derartiges Verhalten der Tochter nicht nahelag.13Nach alledem wird die Antragsgegnerin mit dem Einwand der Leistungsfreiheit nach \u00a79 Nr. 1 a VHB 84 oder \u00a761 VVG voraussichtlich nicht durchdringen. Der Versicherungsfall selbst und die Ho\u0308he des Schadens ist unstreitig. Die Entscha\u0308digung ist fa\u0308llig. Gema\u0308\u00df \u00a724 Nr. 2 VHB 84 schuldet die Antragsgegnerin auch Zinsen in der beantragten Ho\u0308he ab Anzeige des Schadens.14Die beabsichtigte Klage hat daher in vollem Umfang Aussicht auf Erfolg."}
{"_id": "E4rXLvNMQS", "title": "", "text": "TenorI. Die Berufung der Kla\u0308gerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 31.07.2003 - 2 Ca 852/03 - wird kostenpflichtig zuru\u0308ckgewiesen.II. Die Revision wird nicht zugelassen.III. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 6.116,07 festgesetzt.Tatbestand1            Die am 01.04.1950 geborene Kla\u0308gerin ist vom 01.10.1986 bis zum 30.06.1996 bei der Firma .... AG, W.stra\u00dfe 154, Kaiserslautern (folgend: Firma ....) und seit dem 01.07.1996 bei der Beklagten als Sachbearbeiterin bescha\u0308ftigt gewesen. Die Beklagte hatte mit der Firma .... den \"Rahmenvertrag u\u0308ber Betriebsteilu\u0308bergang Lager-, Packerei- und Versandabwicklung\" vom 27.06.1996 (Bl. 13 ff d.A.) abgeschlossen. Mit dem Schreiben vom 04.12.2002 (Bl. 30 d.A.) ku\u0308ndigte die Firma .... der Beklagten den Vertrag vom 27.06.1996 einschlie\u00dflich seiner Erga\u0308nzungen zum 30.06.2003. Mit dem Schreiben vom 24.04.2003 (Bl. 17 d.A.) ku\u0308ndigte die Beklagte der Kla\u0308gerin zum 31.10.2003. Fu\u0308r die Zeit nach dem 30.06.2003 war die Kla\u0308gerin von der Arbeit freigestellt.    2            Zur na\u0308heren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im U\u0308brigen wird gem. \u00a7 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des ArbG Kaiserslautern vom 31.07.2003 - 2 Ca 852/03 - (dort Seite 3 f = Bl. 57 f d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.    3            Gegen das ihr am 10.09.2003 zugestellte Urteil vom 31.07.2003 - 2 Ca 852/03 - hat die Kla\u0308gerin am 01.10.2003 Berufung eingelegt und diese am 10.11.2003 begru\u0308ndet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegru\u0308ndung wird auf den Schriftsatz der Kla\u0308gerin vom 10.11.2003 (Bl. 76 ff d.A.) verwiesen.    4            Die Kla\u0308gerin weist dort u.a. auf den unstreitigen Umstand hin, dass die Firma .... die von ihr produzierten Waren nunmehr selbst verpacke und versende. Die Kla\u0308gerin macht geltend, dass vorliegend vom Fortbestand der wirtschaftlichen Einheit auszugehen sei. Die von der Firma .... in Eigenregie erledigte Dienstleistung des Verpackens und des Warenversandes vollziehe sich - so die Behauptung der Kla\u0308gerin - in den gleichen Betriebsra\u0308umen und mit denselben Betriebsmitteln. Auch die Arbeitsorganisation und die Methoden seien gleich geblieben (Beweis: Zeugen V., U. und T.). Nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe ihrer weiteren Ausfu\u0308hrungen ha\u0308lt die Kla\u0308gerin dem Arbeitsgericht vor,    5            die Darlegungs- und Beweislast zu verkennen;    6            die Wertung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Sozialauswahl sei ebenfalls nicht nachzuvollziehen.    7            Die Kla\u0308gerin weist darauf hin, dass die Sozialauswahl betriebsu\u0308bergreifend zu erfolgen habe, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten wu\u0308rden. Hinsichtlich des S.-Lagers in Kaiserslautern sei zu beru\u0308cksichtigen, dass in dieses Lager sta\u0308ndig Personal von der Beklagten hin- und hergeschickt worden sei; dem Betriebsleiter R. sei auch mehrfach angeboten worden, beide Lager zu leiten.    8            Der Vorga\u0308nger von R. habe die beiden Unternehmen einen la\u0308ngeren Zeitraum geleitet. Da im Unternehmen auch kaufma\u0308nnische Angestellte bescha\u0308ftigt seien, wa\u0308re es der Beklagten unschwer mo\u0308glich gewesen - so fu\u0308hrt die Kla\u0308gerin weiter aus -, sie dort weiter zu bescha\u0308ftigen.    9            Die Kla\u0308gerin beantragt,    10            das Urteil des ArbG Kaiserslautern vom 31.07.2003 - 2 Ca 852/03 - abzua\u0308ndern und festzustellen, dass das Arbeitsverha\u0308ltnis durch die ordentliche Ku\u0308ndigung der Beklagten vom 24.04.2003, zugegangen am 26.04.2003, nicht aufgelo\u0308st worden ist.    11            Die Beklagte beantragt,    12            die Berufung der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzuweisen.    13            Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe ihrer Ausfu\u0308hrungen in der Berufungsbeantwortung vom 02.01.2004 (Bl. 95 ff d.A.), auf deren Inhalt zwecks Darstellung aller Einzelheiten verwiesen wird.    14            Die Beklagte fu\u0308hrt dort insbesondere dazu aus, dass die Ku\u0308ndigung aus betriebsbedingten Gru\u0308nden sozial gerechtfertigt sei, da ein dringendes betriebliches Erfordernis die Ku\u0308ndigung bedingt habe, kein anderer gleichwertiger und auch kein anderer, nicht gleichwertiger freier Arbeitsplatz vorhanden sei und die Sozialauswahl ordnungsgema\u0308\u00df vorgenommen worden sei.    15            Sie, die Beklagte, habe die einzige Betriebssta\u0308tte, die sie in Kaiserslautern auf dem Betriebsgela\u0308nde der Firma .... unterhalten habe, stilllegen mu\u0308ssen. Das aus den ....-Ra\u0308umlichkeiten entfernte Inventar stehe nach wie vor zur Verwertung. Die Beklagte legt dar, dass die Firma .... keine Betriebsmittel und auch kein Inventar u\u0308bernommen habe.    16            Zur na\u0308heren Darstellung des Sach- und Streitstandes im U\u0308brigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308nde17            I. Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden. Die hiernach zula\u0308ssige Berufung erweist sich als unbegru\u0308ndet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.    18            II. Die Kla\u0308gerin klagt ausschlie\u00dflich mit dem Ku\u0308ndigungsschutzantrag gem. \u00a7 4 S. 1 KSchG. Die Ku\u0308ndigungsschutzklage ist unbegru\u0308ndet.    19            1. Die Ku\u0308ndigung ist nicht rechtsunwirksam im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 KSchG. Zwar sind die perso\u0308nlichen und betrieblichen Anwendungsvoraussetzungen der \u00a7\u00a7 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG (Wartezeit und Betriebsgro\u0308\u00dfe) erfu\u0308llt. Es liegt hier jedoch ein Ku\u0308ndigungsgrund im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vor, so dass die Ku\u0308ndigung nicht sozial ungerechtfertigt ist.    20            Die Ku\u0308ndigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbescha\u0308ftigung der Kla\u0308gerin entgegenstehen, bedingt.    21            a) Nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des BAG ko\u0308nnen sich betriebliche Erfordernisse fu\u0308r eine Ku\u0308ndigung im Sinne von \u00a7 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umsta\u0308nden (Unternehmerentscheidungen) oder durch au\u00dferbetriebliche Gru\u0308nde ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse mu\u0308ssen \"dringend\" sein und eine Ku\u0308ndigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Die Ku\u0308ndigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der - nicht auf Schlagworte beschra\u0308nkte - Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob das Bedu\u0308rfnis an der Ta\u0308tigkeit des geku\u0308ndigten Arbeitnehmers wegfa\u0308llt. Ma\u00dfgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige des Ku\u0308ndigungszugangs. Grundsa\u0308tzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Ku\u0308ndigungsgrund - Wegfall der Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit - vorliegen. In Fa\u0308llen, in denen zwar bei Zugang der Ku\u0308ndigung noch die Mo\u0308glichkeit der Bescha\u0308ftigung besteht, aber die fu\u0308r den ku\u0308nftigen Wegfall des Bescha\u0308ftigungsbedu\u0308rfnisses ma\u00dfgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Ku\u0308ndigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Ku\u0308ndigung aufgrund einer vernu\u0308nftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Ku\u0308ndigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden Grundes gegeben sein. Die der Prognose zugrunde liegende Entscheidung muss aber bereits gefallen sein. So ist eine Ku\u0308ndigung wegen Betriebsschlie\u00dfung nicht gerechtfertigt, so lange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwa\u0308gt oder plant, aber noch nicht gefasst hat (s. dazu im einzelnen die BAG-Rechtsprechung wie sie von Etzel u.a. KR 6. Aufl. KSchG \u00a7 1 Rz 570 ff, 573 ff und 579 ff nachgewiesen wird).    22            b) Unter Beru\u0308cksichtigung und bei Anwendung dieser Grundsa\u0308tze ist festzustellen, dass die Beklagte der Kla\u0308gerin wegen der von der Beklagten im Zeitpunkt des Ku\u0308ndigungsausspruches beabsichtigten Stilllegung der Betriebssta\u0308tte/wirtschaftlichen Einheit, die sie seit dem 01.07.1996 auf dem Betriebsgela\u0308nde der Firma .... betrieben hatte, geku\u0308ndigt hat.    23            Zwar konnte die Beklagte diese Betriebssta\u0308tte, - da sie ihr nicht geho\u0308rte -, nicht so zerschlagen, wie es der Eigentu\u0308mer ha\u0308tte tun ko\u0308nnen. Sie hat aber die Stilllegungsma\u00dfnahmen beschlossen und durchgefu\u0308hrt, die ihr als Vertragspartner des Rahmenvertrages vom 27.06.1996 rechtlich und tatsa\u0308chlich mo\u0308glich waren.    24            Nachdem dieser Rahmenvertrag unstreitig zum 30.06.2003 von der Firma .... geku\u0308ndigt worden war, hatte die Beklagte keine Mo\u0308glichkeit mehr auf der Grundlage dieses Vertrages weiter Dienstleistungen im Lager-, Packerei- und Versandabwicklungsbereich fu\u0308r die Firma .... zu erbringen. Diese Mo\u0308glichkeit hatte die Beklagte auch deswegen nicht, weil sie den in diesem Bereich bescha\u0308ftigten Arbeitnehmern - wie der Kla\u0308gerin - geku\u0308ndigt hatte. Von daher stand der Beklagten das notwendige Personal nicht mehr zur Verfu\u0308gung. Der Umstand, dass die Beklagte nahezu allen Arbeitnehmern im Bereich der von ihr betriebenen ....-Betriebssta\u0308tte geku\u0308ndigt hat, ist ebenso unstreitig wie die zum 30.06.2003 erfolgte Ku\u0308ndigung der Firma .... vom 04.12.2002. Weiter ist es als unstreitig anzusehen, dass die Firma .... das Personal, das von der Beklagten auf dem Betriebsgela\u0308nde der Fa. .... eingesetzt worden war, nicht u\u0308bernommen hat. Die Kla\u0308gerin legt selbst dar, dass das Personal \"ausgewechselt\" worden sei. Der Umstand, dass die Beklagte zwei Arbeitnehmern (zuna\u0308chst) nicht geku\u0308ndigt hat, steht der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht nicht entgegen. Ein Arbeitsverha\u0308ltnis betraf insoweit einen Arbeitnehmer, der aus Altersgru\u0308nden ohnehin ausschied. Das andere Arbeitsverha\u0308ltnis betraf eine in Erziehungsurlaub/Elternzeit befindliche Mitarbeiterin, bei der noch die notwendige beho\u0308rdliche Zustimmung ausstand (vgl. dazu \u00a7 18 Abs. 1 S. 2 und 3 BErzGG).    25            Unter den gegebenen Umsta\u0308nden hat die Beklagte im Wortlaut des Ku\u0308ndigungsschreibens ihre Stilllegungsabsicht genu\u0308gend unmissversta\u0308ndlich gea\u0308u\u00dfert. Au\u00dferdem hat die Beklagte ihre zeitweise auf dem Betriebsgela\u0308nde der Firma .... erbrachte Betriebsta\u0308tigkeit mit Ablauf des 30.06.2003 (auch) tatsa\u0308chlich vollsta\u0308ndig eingestellt. Die Kla\u0308gerin hat im Berufungsverhandlungstermin das Ra\u0308umen der Betriebssta\u0308tte zum genannten Termin selbst erwa\u0308hnt.    26            Schlie\u00dflich hat die Beklagte dargelegt (s. dazu die Ausfu\u0308hrungen auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.05.2003, Bl. 25 d.A. und des Schriftsatzes vom 14.07.2003, S. 4 - unten - = Bl. 42 d.A.), dass die Ku\u0308ndigungen erst erfolgt seien, als die Verhandlungen u\u0308ber eine Fortfu\u0308hrung des Vertrages gescheitert waren. Diese Darlegungen sind von der Kla\u0308gerin mit der sich aus \u00a7 138 Abs. 3 ZPO ergebenden prozessualen Konsequenz nicht bestritten worden.    27            Hiernach ist festzustellen, dass die Beklagte der Kla\u0308gerin nicht wegen des U\u0308bergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteiles geku\u0308ndigt hat, sondern weil sie - ernstlich und endgu\u0308ltig - die von ihr auf dem Firma ....-Betriebsgela\u0308nde betriebene Betriebssta\u0308tte stilllegen wollte und stillgelegt hat. Die Beklagte hat der Kla\u0308gerin somit betriebsbedingt i. S. des \u00a7 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, - also aus einem anderen Grund im Sinne des \u00a7 613 a Abs. 4 S. 2 BGB geku\u0308ndigt.    28            2. a) Allerdings ist auch in einem Fall der vorliegenden Art darauf Bedacht zu nehmen, ob die Ku\u0308ndigung durch eine anderweitige Bescha\u0308ftigung des Arbeitnehmers ha\u0308tte vermieden werden ko\u0308nnen. Insbesondere gebietet es der Grundsatz der Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit, dass der Arbeitgeber vor jeder Beendigungsku\u0308ndigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbescha\u0308ftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Unternehmen zuweist, - falls eine solche Weiterbescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit besteht. (Auch) unter diesem rechtlichen Aspekt erweist sich die Ku\u0308ndigung nicht als unwirksam. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich bestritten, dass ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden sei (s. dazu insbesondere den Schriftsatz der Beklagten vom 14.07.2003 dort Seite 3 f = Bl. 41 f d.A.). Im Hinblick auf diese bestreitende Einlassung, die die Beklagte im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat, ha\u0308tte die Kla\u0308gerin darlegen mu\u0308ssen, wie sie sich eine anderweitige Bescha\u0308ftigung vorstellt. Eine weitergehende Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers wird nur durch einen entsprechenden, i. S. der ho\u0308chstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend konkreten Vortrag des Arbeitnehmers ausgelo\u0308st. An einem derartigen Vortrag hat es die Kla\u0308gerin vorliegend fehlen lassen. Das Vorbringen der Kla\u0308gerin, insbesondere auch das auf Seite 4 der Berufungsbegru\u0308ndung, la\u0308sst nicht erkennen, dass der Beklagten und/oder der Firma Q. und P., Saarbru\u0308cken, eine Weiterbescha\u0308ftigung der Kla\u0308gerin auf einem freien Arbeitsplatz mo\u0308glich gewesen wa\u0308re.    29            b) Schlie\u00dflich reichen die Darlegungen der Kla\u0308gerin zur Sozialauswahl nicht aus, um feststellen zu ko\u0308nnen, die Beklagte habe bei der Auswahl der Kla\u0308gerin soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt. Es ist bereits nicht ersichtlich, welche - mit der Kla\u0308gerin vergleichbare - Arbeitnehmer (aus welchen Gru\u0308nden im einzelnen?) weniger als die Kla\u0308gerin auf den Erhalt des Arbeitsplatzes angewiesen sein ko\u0308nnten.    30            c) Dahingestellt bleiben kann, ob u\u0308berhaupt - wie die Kla\u0308gerin zu meinen scheint - bezu\u0308glich anderweitiger Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeiten und bezu\u0308glich der sozialen Auswahl das Unternehmen Q. und P. GmbH, Saarbru\u0308cken, mit in die Pru\u0308fung einbezogen werden kann.    31            III. Die Tatsachen, aus denen sich die Rechtfertigung der Ku\u0308ndigung ergibt, sind als unstreitig anzusehen. Aus diesem Grunde war eine Beweisaufnahme nicht anzuordnen.    32            Die Kosten ihrer hiernach erfolglosen Berufung muss gem. \u00a7 97 Abs. 1 ZPO die Kla\u0308gerin tragen. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst.    33            Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde gem. \u00a7 25 Abs. 2 GKG festgesetzt.    "}
{"_id": "ArQEPcyLas", "title": "", "text": "Tatbestand1Die Kla\u0308gerin begehrt die Gewa\u0308hrung des sogenannten gro\u00dfen Teilerlasses des als Darlehen erhaltenen Teils der Ausbildungsfo\u0308rderung.2Die Kla\u0308gerin studierte im Studiengang Pflege/Pflegemanagement an der Hochschule E. Im November 2007 gab sie ihre Bachelorarbeit ab. Die Hochschule besta\u0308tigte ihr das Bestehen der Pru\u0308fung mit Bachelorzeugnis vom 8. Februar 2008.3Mit Bescheid vom 3. September 2012 lehnte das Bundesverwaltungsamt den von der Kla\u0308gerin fristgerecht beantragten Teilerlass des ihr als Darlehen gewa\u0308hrten Teils der Ausbildungsfo\u0308rderung ab. Das Verwaltungsgericht hat die von der Kla\u0308gerin nach Zuru\u0308ckweisung ihres Widerspruchs erhobene Klage abgewiesen.4Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung der Kla\u0308gerin das Urteil des Verwaltungsgerichts gea\u0308ndert und die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides verpflichtet, der Kla\u0308gerin einen studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass zu bewilligen. Der von der Kla\u0308gerin begehrte teilweise Erlass des ihr darlehensweise gewa\u0308hrten Teils der Ausbildungsfo\u0308rderung finde seine Rechtsgrundlage in \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G. Die Kla\u0308gerin habe das Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement, fu\u0308r das - wie von der Rechtsgrundlage gefordert - eine Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 BAfo\u0308G festgelegt sei, voraussetzungsgema\u0308\u00df mit deren Ablauf beendet. Mindestausbildungszeit sei nach \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G die durch Rechtsvorschrift festgelegte Zeit, vor deren Abschluss die Ausbildung nicht durch Abschlusspru\u0308fung oder sonst planma\u0308\u00dfig beendet werden ko\u0308nne. Der Begriff der Rechtsvorschrift im Sinne dieser Bestimmung erfasse jedenfalls auch von einer juristischen Person des o\u0308ffentlichen Rechts erlassene Satzungen. Als solche sei die einschla\u0308gige Studien- und Pru\u0308fungsordnung der Hochschule E. anzusehen. Im U\u0308brigen ha\u0308nge die verbindliche Regelung einer Mindestausbildungszeit nicht zwingend davon ab, dass entsprechende Begriffe Verwendung fa\u0308nden und konkrete Zeitangaben gemacht wu\u0308rden. Es genu\u0308ge, dass die Festlegung einer Mindestausbildungszeit aus dem Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschriften mit Hilfe der u\u0308blichen Auslegungsregeln zu ermitteln sei. Die Auslegung der Regelungen der Studien- und Pru\u0308fungsordnung der Hochschule E. ergebe hinreichend eindeutig, dass das Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement durch das Zusammenwirken verschiedener Bestimmungen nicht vor Ablauf von sieben Semestern, im Fall der Kla\u0308gerin mithin nicht vor Ablauf des Monats Februar 2008, habe beendet werden ko\u0308nnen. Dass die Mindestausbildungszeit damit mit der satzungsma\u0308\u00dfig festgelegten Regelstudienzeit identisch sei, sei unscha\u0308dlich. Gleiches gelte fu\u0308r die Mo\u0308glichkeit der Anrechnung von Leistungen, die in einem anderen Studiengang erbracht worden seien. Das Vorliegen einer Mindestausbildungszeit werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Studium nach den zugrunde liegenden rechtlichen Vorschriften nicht zwingend bis zum letzten Tag des siebten Semesters habe betrieben werden mu\u0308ssen, in der Praxis vielmehr nicht auszuschlie\u00dfen sei, dass der fo\u0308rderungsrechtlich ma\u00dfgebende letzte Pru\u0308fungsteil eine gewisse Zeit vor dessen Ablauf absolviert werde.5Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie ru\u0308gt eine Verletzung des \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G, des \u00a7 10 Abs. 2 und des \u00a7 17 HRG sowie des Art. 12 Abs. 1 und des Art. 5 Abs. 3 GG.6Die Kla\u0308gerin verteidigt das angefochtene Urteil.Entscheidungsgru\u0308nde7Die Revision der Beklagten ist nicht begru\u0308ndet. Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis im Einklang mit revisiblem Recht (\u00a7 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass der Kla\u0308gerin ein Anspruch auf Gewa\u0308hrung des sogenannten gro\u00dfen Teilerlasses des ihr als Darlehen gewa\u0308hrten Teils der Ausbildungsfo\u0308rderung zusteht.8Das Verpflichtungsbegehren findet seine Rechtsgrundlage in \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 des Bundesgesetzes u\u0308ber individuelle Fo\u0308rderung der Ausbildung (Bundesausbildungsfo\u0308rderungsgesetz - BAfo\u0308G) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1952), fu\u0308r den hier ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt zuletzt gea\u0308ndert durch Gesetz vom 23. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2475). Danach wird auf Antrag der Erlass nach \u00a7 18b Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G in Ho\u0308he von 2 560 \u20ac auch gewa\u0308hrt, wenn fu\u0308r eine Ausbildung eine Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 BAfo\u0308G festgelegt ist, zwischen deren Ende und dem Ende der Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer weniger als vier Monate liegen und die Ausbildung mit Ablauf der Mindestausbildungszeit beendet wurde. Der Antrag ist gema\u0308\u00df \u00a7 18b Abs. 4 Satz 3 BAfo\u0308G innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides nach \u00a7 18 Abs. 5a BAfo\u0308G zu stellen. Das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen steht zwischen den Beteiligten mit Ausnahme der Frage, ob fu\u0308r die Ausbildung der Kla\u0308gerin eine Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G festgelegt worden ist, zu Recht nicht im Streit. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht in Auslegung der Studienordnung der staatlichen Hochschule ohne Verletzung bundesrechtlicher Vorgaben angenommen, dass es sich bei dem von der Kla\u0308gerin absolvierten Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement um eine Ausbildung mit einer Mindestausbildungszeit im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G handelt (1.), die durch Rechtsvorschrift (2.) festgelegt (3.) ist. Zudem hat die Kla\u0308gerin ihr Studium im Sinne von \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 BAfo\u0308G mit Ablauf der Mindestausbildungszeit beendet (4.).91. Fu\u0308r das von der Kla\u0308gerin absolvierte Studium war eine Mindestausbildungszeit im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G bestimmt. Nach dieser Vorschrift ist Mindestausbildungszeit die durch Rechtsvorschrift festgelegte Zeit, vor deren Ablauf die Ausbildung nicht durch Abschlusspru\u0308fung oder sonst planma\u0308\u00dfig beendet werden kann. Das Oberverwaltungsgericht hat in Auslegung der Studienordnung der Hochschule dahin erkannt, dass - wie insbesondere aus \u00a7 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. \u00a7 38 der Studien- und Pru\u0308fungsordnung der Hochschule folge - das Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement nicht vor Ablauf von sieben Semestern beendet werden kann. An die Auslegung der dem nicht revisiblen Recht zuzuordnenden Studienordnung ist der Senat gebunden (\u00a7 173 VwGO i.V.m. \u00a7 560 ZPO). Sie ha\u0308lt bundesrechtlichen Vorgaben stand. Die Annahme einer die Anforderungen des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G erfu\u0308llenden Zeit scheitert - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht, weil und soweit die Studien- und Pru\u0308fungsordnung der Hochschule die Anrechnung von Studienzeiten oder Studien- und Pru\u0308fungsleistungen ermo\u0308glicht (a). Sie ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die abschlie\u00dfende Pru\u0308fung nach den vom Oberverwaltungsgericht bindend ausgelegten Bestimmungen der Hochschule im letzten Semester bereits vor Ablauf der festgelegten Zeit begonnen und abgelegt werden kann (b). Soweit die Beklagte das Fehlen der Mindestausbildungszeit daru\u0308ber hinaus aus ihrer Unvereinbarkeit mit \u00a7 10 Abs. 2 und \u00a7 17 des Hochschulrahmengesetzes - HRG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt gea\u0308ndert durch Gesetz vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506), sowie aus einem Versto\u00df gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 GG herzuleiten sucht, wendet sie sich der Sache nach nicht gegen das begriffliche Vorliegen einer Mindestausbildungszeit, sondern ru\u0308gt die Wirksamkeit ihrer Festlegung. Damit eru\u0308brigt sich an dieser Stelle ein Eingehen auf diese Einwendungen.10a) Einer Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G steht nicht entgegen, wenn nach den einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule Studienzeiten sowie Studien- und Pru\u0308fungsleistungen, die au\u00dferhalb der konkreten Ausbildung absolviert oder erbracht wurden, angerechnet werden ko\u0308nnen mit der Folge, dass die Ausbildung bei entsprechenden Nachweisen auch vor Ablauf der Mindestausbildungszeit beendet werden kann.11Schon der Wortlaut des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G weist deutlich in die Richtung, dass eine Mindestausbildungszeit nur ausgeschlossen ist, wenn bei der Absolvierung der konkreten Ausbildung planma\u0308\u00dfig die Mo\u0308glichkeit besteht, diese in ku\u0308rzerer Zeit als festgelegt abzuschlie\u00dfen. Denn die Vorschrift stellt ihrem Wortsinn nach auf die gefo\u0308rderte Ausbildung ab. Daraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass die Anrechnung von Leistungen, die au\u00dferhalb der konkreten Ausbildung erbracht wurden, an der Annahme einer Mindestausbildungszeit nichts zu a\u0308ndern vermo\u0308gen. Das entspricht auch dem bisherigen Versta\u0308ndnis des Bundesverwaltungsgerichts, das im Urteil vom 7. Juli 1985 (- 7 C 88.84 - Buchholz 421.0 Pru\u0308fungswesen Nr. 213 S. 237) dahin erkannt hat, dass eine Mindestausbildungszeit auch dann vorliegt, wenn gegebenenfalls Anrechnungszeiten zu beru\u0308cksichtigen sind. U\u0308berdies a\u0308ndert die Mo\u0308glichkeit der Anrechnung von au\u00dferhalb der konkreten Ausbildung erbrachten Leistungen nichts daran, dass die festgelegte Mindestausbildungszeit in jedem Fall absolviert werden muss. Die Anrechnungsmo\u0308glichkeit fu\u0308hrt allein dazu, dass der betreffende Auszubildende im Einzelfall in einen ho\u0308heren Ausbildungsabschnitt einzustufen ist und infolgedessen seine Ausbildung als Ergebnis eines Berechnungsvorgangs vor der festgelegten Zeit beenden kann.12Das durch den Wortlaut nahegelegte Auslegungsergebnis wird vor allem durch den Gesetzeszweck gestu\u0308tzt. Die Vorschriften zum studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass und so auch die Regelung des \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G sollen unter anderem durch die Honorierung fru\u0308hzeitiger Ausbildungsabschlu\u0308sse in Form des Teilerlasses einen Anreiz schaffen, Ausbildungen zu\u0308gig durchzufu\u0308hren und zum rechtlich fru\u0308hestmo\u0308glichen Zeitpunkt zu beenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <74 f.>). Der Anreizfunktion wird in besonderem Ma\u00dfe Rechnung getragen, wenn Auszubildende aufgrund der Beru\u0308cksichtigung von Anrechnungszeiten in einen ho\u0308heren Ausbildungsabschnitt eingeordnet werden und allein deshalb ihre Ausbildung vorzeitig abschlie\u00dfen.13b) Es hindert die Annahme einer Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G nicht, wenn die einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule zulassen, dass die abschlie\u00dfende Pru\u0308fung im letzten Semester vor dem Ablauf der festgelegten Zeit begonnen und abgelegt wird.14Fu\u0308r dieses Normversta\u0308ndnis spricht mit starkem Gewicht die Binnensystematik des \u00a7 18b Abs. 5 BAfo\u0308G. Dem systematischen Vergleich zwischen der dort gesetzlich definierten Mindestausbildungszeit im Sinne von Satz 1 und der fingierten Mindestausbildungszeit im Sinne von Satz 2, die sich aus einer Mindeststudienzeit im Sinne von Satz 3 und einer Pru\u0308fungszeit im Sinne von Satz 4 zusammensetzt, ist zu entnehmen, dass die Pru\u0308fungszeit integrierter Bestandteil der Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist. Zudem folgt aus der Zusammenfassung der genannten Regelungen in einem Absatz, dass die Pru\u0308fungszeit sowohl im Fall der Mindestausbildungszeit im Sinne von Satz 1 als auch im Fall der fingierten Mindestausbildungszeit im Sinne von Satz 2 entsprechend der gesetzlichen Definition des Satzes 4 einen Zeitraum und nicht einen Zeitpunkt meint.15Der aus dem systematischen Zusammenhang gewonnene Befund wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und den sich daraus ergebenden Sicherstellungszweck der Neuregelung des \u00a7 18b Abs. 4 und 5 BAfo\u0308G besta\u0308tigt. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 21. Juni 2011 (- 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49) festgestellt, dass \u00a7 18b Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist, soweit es Studierenden aufgrund von Rechtsvorschriften zu einer Mindeststudienzeit und zur Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer von vornherein objektiv unmo\u0308glich ist, einen gro\u00dfen Teilerlass zu erhalten, weil sie ihr Studium angesichts der Bemessung der Mindeststudienzeit und der Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer nicht - wie von \u00a7 18b Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G gefordert - mindestens vier Monate vor dem Ende der Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer beenden konnten. Um den Verfassungsversto\u00df fu\u0308r die verbleibende Gu\u0308ltigkeitsdauer des \u00a7 18b Abs. 3 BAfo\u0308G zu vermeiden, wurde fu\u0308r Studienga\u0308nge mit durch Rechtsvorschrift festgelegter Mindeststudienzeit durch \u00a7 18b Abs. 4 und 5 BAfo\u0308G eine Neuregelung geschaffen, die diese Zeiten einschlie\u00dflich erforderlicher Pru\u0308fungszeiten beru\u0308cksichtigt. Die Neuregelung soll gewa\u0308hrleisten, dass kein Studierender von vornherein allein deshalb von einem Teilerlass nach \u00a7 18b Abs. 3 BAfo\u0308G ausgeschlossen ist, weil ihm ein Abschluss vier Monate vor dem Ende der Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer durch das Zusammenspiel der Regelungen u\u0308ber Mindeststudiendauer, Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer und u\u0308ber den seiner Einflussnahme entzogenen Pru\u0308fungsablauf unmo\u0308glich gemacht wird (vgl. BT-Drs. 17/7334 S. 1 und 5). Diesem Zweck wu\u0308rde es zuwiderlaufen, wenn die Anwendung des \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G und damit die Gewa\u0308hrung des Teilerlasses davon abhingen, dass die Ausbildung bis zum letzten Tag der fu\u0308r sie festgelegten Zeit betrieben wird. Der Sicherstellungszweck gebietet es vielmehr, dass die Anordnung einer Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G nicht allein daran scheitert, dass die abschlie\u00dfende Pru\u0308fung zula\u0308ssigerweise im letzten Semester vor dem Ablauf der festgelegten Zeit begonnen und beendet wird. Fu\u0308r dieses Auslegungsergebnis spricht u\u0308berdies die dargelegte Anreizfunktion.16Das Auslegungsergebnis u\u0308berschreitet auch nicht die Wortlautgrenze. Die Formulierung des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G \"Zeit, vor deren Ablauf die Ausbildung nicht durch Abschlusspru\u0308fung oder sonst planma\u0308\u00dfig beendet werden kann\" weist zwar tendenziell in die entgegengesetzte Richtung. Ihr ist aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit und Ausschlie\u00dflichkeit die Verpflichtung zu entnehmen, dass die Abschlusspru\u0308fung fru\u0308hestens am letzten Tag der festgelegten Mindestausbildungszeit abzulegen ist.172. Das Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der als Satzung erlassenen Studien- und Pru\u0308fungsordnung der staatlichen Hochschule um eine Rechtsvorschrift im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G handelt. Die Qualifizierung der Studien- und Pru\u0308fungsordnung als Satzung aufgrund landesrechtlicher Regelungen ist fu\u0308r den Senat bindend (\u00a7 173 VwGO i.V.m. \u00a7 560 ZPO). Dem bundesrechtlichen Begriff der Rechtsvorschrift im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G liegt ein weites Begriffsversta\u0308ndnis zugrunde. Er ist insbesondere nicht auf formelle Gesetze beschra\u0308nkt (a). Ebenso wenig ist er nur bei hochschulu\u0308bergreifenden Regelungen erfu\u0308llt (b).18a) Rechtsvorschrift im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist jede von einem autorisierten Normgeber auf Au\u00dfenwirkung gegenu\u0308ber den Auszubildenden gerichtete abstrakt-generelle Vorgabe, die diese als verbindlich ansehen mu\u0308ssen, um ihre Ausbildung erfolgreich bestreiten zu ko\u0308nnen. Unter diesen weitgefassten Begriff fallen - entgegen der Auffassung der Beklagten - neben formellen Gesetzen insbesondere auch Satzungen, also die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des o\u0308ffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit fu\u0308r die ihr angeho\u0308rigen und unterworfenen Personen erlassenen Rechtsvorschriften (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - BVerfGE 33, 125 <156 f.>). Er erfasst u\u0308berdies Regelungswerke anerkannter nichtstaatlicher (privater) Hochschulen bzw. Ausbildungstra\u0308ger (vgl. \u00a7 2 Abs. 2 BAfo\u0308G), die abstrakt-generelle Vorgaben enthalten, die gegenu\u0308ber ihren Auszubildenden - in gleicher Weise wie die Satzungen einer juristischen Person - rechtliche Au\u00dfenwirkung entfalten und auf diese Weise die Pflichten- und Rechtsstellung der Auszubildenden beru\u0308hren. Das ergibt die Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden (aa). Aus Verfassungsrecht la\u0308sst sich nicht herleiten, dass unter Rechtsvorschrift im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G nur formelle Gesetze zu verstehen sind (bb).19aa) Der Begriff der Rechtsvorschrift im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist in dem dargelegten weiten Sinne auszulegen.20Hierfu\u0308r spricht mit erheblichem Gewicht bereits der Wortlaut der Norm. Aus der Verwendung des Begriffs \"Rechtsvorschrift\" la\u0308sst sich insbesondere eine Begrenzung dahin, dass die Festlegung der Mindestausbildungszeit ausschlie\u00dflich durch formelles Gesetz zu erfolgen hat, nicht entnehmen. Ebenso wenig entha\u0308lt die Vorschrift eine ausdru\u0308ckliche Beschra\u0308nkung dahin, dass die rechtlich verbindlichen Vorgaben von einer juristischen Person des o\u0308ffentlichen Rechts erlassen sein mu\u0308ssen. Der Begriff der \"Rechtsvorschrift\" steht fu\u0308r eine Auslegung offen, die eine Festlegung abstrakt-genereller Regeln durch autorisierte Normgeber, wie staatliche oder staatlich anerkannte Hochschulen privater Tra\u0308ger, einschlie\u00dft.21Der systematische Zusammenhang mit \u00a7 18b Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G bekra\u0308ftigt das durch den Wortlaut der Norm nahegelegte Begriffsversta\u0308ndnis. Danach ist ausreichend, dass die planma\u0308\u00dfige Beendigung der Ausbildung ihre Rechtsgrundlage in \"Ausbildungsvorschriften\" findet. Damit sind aber weder allein formelle Gesetze noch ausschlie\u00dflich rechtsverbindliche Vorgaben von juristischen Personen des o\u0308ffentlichen Rechts gemeint.22Die historisch-genetische Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien weist ebenfalls tendenziell in Richtung eines weiten Versta\u0308ndnisses des Begriffes der Rechtsvorschrift. Der Entwurf des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur A\u0308nderung des Bundesausbildungsfo\u0308rderungsgesetzes stellt lediglich darauf ab, dass es einer rechtlich verbindlich vorgeschriebenen Mindestausbildungszeit bedarf. Abgesehen davon bedient er sich allein der Begriffe \"Rechtsvorschrift\" und \"Regelung\", ohne deren Rechtscharakter oder Verfasser na\u0308her zu pra\u0308zisieren (vgl. BT-Drs. 17/7334 S. 1 und 5). Dass der Gesetzgeber den Begriff der Rechtsvorschrift nicht so eng verstanden wissen wollte, dass er nur formelle Gesetze erfasst, legt auch die historische Entwicklung der Vorschriften u\u0308ber die Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer nahe. Sie spricht dafu\u0308r, dass dieser Begriff jedenfalls auch Satzungen juristischer Personen des o\u0308ffentlichen Rechts umfasst. Denn bis zur A\u0308nderung des \u00a7 15a Abs. 1 Satz 1 BAfo\u0308G durch das Achtzehnte Gesetz zur A\u0308nderung des Bundesausbildungsfo\u0308rderungsgesetzes vom 17. Juli 1996 (BGBl. I S. 1006), der nun ausdru\u0308cklich anordnet, dass die Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer der Regelstudienzeit im Sinne des \u00a7 10 HRG oder einer vergleichbaren Festsetzung entspricht, wurde die Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer gema\u0308\u00df \u00a7 15 Abs. 4 des Bundesausbildungsfo\u0308rderungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Juni 1983 (BGBl. I S. 645, 1680), zuletzt gea\u0308ndert durch Art. 18 des Gesetzes vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1983), durch Rechtsverordnung unter besonderer Beru\u0308cksichtigung der Ausbildungs- und Pru\u0308fungsordnungen fu\u0308r jede Ausbildung an Ho\u0308heren Fachschulen, Akademien und Hochschulen (gesondert) bestimmt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <53>). Danach kam es darauf an, welche Mindeststudienzeit in den Ausbildungs- und Pru\u0308fungsordnungen der Hochschulen normativ, also etwa in deren Satzungsrecht, festgelegt war (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 8. September 1983 - 5 C 26.81 - BVerwGE 68, 20 ff.).23War es nach der alten Regelung zula\u0308ssig, verbindliche zeitliche Vorgaben auch anders als durch formelles Gesetz zu regeln, so spricht dies dafu\u0308r, dass fu\u0308r die Regelung der Mindestausbildungszeit des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G nichts anderes gelten soll. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch diese Regelung die bisherigen Anforderungen verscha\u0308rfen wollte.24Schlie\u00dflich entspricht ein weites Begriffsversta\u0308ndnis allein dem dargelegten Sicherstellungszweck der Neuregelung. Die vom Bundesverfassungsgericht beanstandete gleichheitswidrige Benachteiligung von Auszubildenden, die eine Ausbildung mit einer Mindestausbildungszeit absolvieren, war darauf zuru\u0308ckzufu\u0308hren, dass die Vorschriften zum studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass zuna\u0308chst den vorgeschriebenen Mindestausbildungszeiten nicht Rechnung trugen. Weil es fu\u0308r Auszubildende, die verpflichtet sind, derartige Zeiten einzuhalten, nach der fru\u0308heren Gesetzeslage von vornherein objektiv unmo\u0308glich war, die Voraussetzungen des \u00a7 18b Abs. 3 Satz 1 BAfo\u0308G zu erfu\u0308llen und den gro\u00dfen Teilerlass gewa\u0308hrt zu bekommen, wurde die Neuregelung geschaffen, die diese Zeiten nunmehr beru\u0308cksichtigt und sicherstellt, dass auch Auszubildende, die solchen Zeiten unterliegen, den studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass erhalten ko\u0308nnen. Wu\u0308rde die Mindestausbildungszeit im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G eine Festlegung durch formelles Gesetz voraussetzen, wu\u0308rde dies den mit der gesetzlichen Neuregelung verfolgten Sicherstellungszweck weitgehend ausho\u0308hlen. Denn Mindestausbildungs- bzw. Mindeststudienzeiten werden bis auf wenige Fa\u0308lle typischerweise nicht durch formelles Gesetz vorgeschrieben. Ebenso macht es fu\u0308r die Auszubildenden unter Wertungsgesichtspunkten keinen Unterschied, ob die von ihnen einzuhaltenden zeitlichen Vorgaben von einer juristischen Person des o\u0308ffentlichen Rechts oder einer staatlich anerkannten privaten Hochschule oder Ausbildungssta\u0308tte erlassen werden. In beiden Fa\u0308llen zielen die Vorgaben ihrem Inhalt nach darauf, das Verhalten der Auszubildenden entsprechend zu steuern, und mu\u0308ssen von diesen, um die Ausbildung erfolgreich bestreiten zu ko\u0308nnen, beachtet werden. Entsprechendes gilt fu\u0308r den mit \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G daru\u0308ber hinaus verfolgten Anreizzweck. Er wu\u0308rde in sein Gegenteil verkehrt, wenn die Mo\u0308glichkeit, den studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass zu erlangen, nur in den Fa\u0308llen ero\u0308ffnet wa\u0308re, in denen formelle Gesetze bzw. juristische Personen des o\u0308ffentlichen Rechts eine Mindestausbildungszeit verbindlich anordnen.25bb) Eine auf formelle Gesetze begrenzte Auslegung des Begriffs der Rechtsvorschrift im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht im Hinblick auf den systematischen Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG geboten.26Zwar stellt die Festlegung einer Mindestausbildungszeit, die absolviert werden muss, um die Ausbildung abzuschlie\u00dfen, einen Eingriff in die subjektive Berufswahlfreiheit dar. Denn sie betrifft die zur Aufnahme eines Berufs erforderliche Ausbildung und damit die Zulassung zum Beruf. Der Eingriff ist aber nicht von solcher Intensita\u0308t, dass er durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst geregelt werden muss. Ob und inwieweit es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, la\u0308sst sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Diese Beurteilung richtet sich allgemein nach der Intensita\u0308t, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die jeweilige Ma\u00dfnahme betroffen sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218 <251> m.w.N.). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist fu\u0308r den Bereich der (Hochschul-)Ausbildung und Pru\u0308fung gekla\u0308rt, dass die Vorschriften u\u0308ber den Pru\u0308fungsstoff, das Pru\u0308fungssystem und die Einzelheiten des Pru\u0308fungsverfahrens sowie die Festlegung der Bestehensvoraussetzungen in aller Regel nicht zu jenen grundlegenden Entscheidungen geho\u0308ren, die dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten sind (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 18.12 - Buchholz 421.0 Pru\u0308fungswesen Nr. 418 Rn. 20). Eine Mindestausbildungszeit, die der planma\u0308\u00dfigen Beendigung der Ausbildung durch Abschlusspru\u0308fung oder in anderer Weise vorgeschaltet ist, ist in Bezug auf die Berufsfreiheit nicht schwerer zu gewichten als die Regelungen u\u0308ber die Ausgestaltung der Pru\u0308fung. Ihre Festlegung beruht auf der typisierenden Annahme, dass eine bestimmte, na\u0308mlich die festgelegte Zeit erforderlich ist, um die Auszubildenden zu befa\u0308higen, die Pru\u0308fung zu bestehen und die Ausbildung erfolgreich zu beenden. Den eigentlich schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit stellt die Notwendigkeit dar, eine Abschlusspru\u0308fung abzulegen oder einen vergleichbaren Qualifikationsnachweis zu erbringen. Das gilt auch fu\u0308r den kleinen Kreis von Studierenden, die intensiver als andere von der Festlegung einer Mindestausbildungszeit betroffen sind, weil sie unabha\u0308ngig von Anrechnungsmo\u0308glichkeiten die Leistungsnachweise schneller als vorgesehen erbringen. Auch fu\u0308r diese Gruppe wiegt der Eingriff nicht besonders schwer, weil die gewonnene Zeit fu\u0308r die Intensivierung der Ausbildung genutzt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 1985 - 7 C 88.84 - Buchholz 421.0 Pru\u0308fungswesen Nr. 213 S. 237).27Etwas anderes folgt nicht aus der sogenannten Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, nach der Art. 12 Abs. 1 GG und der Vorbehalt des Gesetzes im Bereich des Facharztwesens gebieten, dass zumindest die \"statusbildenden\" Normen, d.h. diejenigen Regeln, welche die Voraussetzungen der Facharztanerkennung, die zugelassenen Facharztrichtungen, die Mindestdauer der Ausbildung, das Verfahren der Anerkennung, die Gru\u0308nde fu\u0308r eine Zuru\u0308cknahme der Anerkennung sowie die allgemeine Stellung der Facha\u0308rzte innerhalb des gesamten Gesundheitswesens betreffen, in den Grundzu\u0308gen durch fo\u0308rmliches Gesetz selbst festgelegt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - BVerfGE 33, 125 <163>). Die Festlegung einer Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G stellt zwar eine statusbildende Entscheidung dar. Die Ausfu\u0308hrungen des Bundesverfassungsgerichts zur Notwendigkeit eines Parlamentsgesetzes bei statusbildenden Entscheidungen im Bereich des Facharztwesens sind aber nicht auf die hier in Rede stehende Konstellation u\u0308bertragbar. Sie gru\u0308nden auf den spezifischen Gefahren - etwa einem U\u0308bergewicht von Verbandsinteressen oder verengtem Standesdenken -, denen Betroffene und Allgemeinheit bei Eingriffen durch Satzungen von Berufsverba\u0308nden ausgesetzt sind. Die Regelung von Mindestausbildungszeiten durch Hochschulen ist damit nicht vergleichbar.28b) Der Begriff der Rechtsvorschrift im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Sinne einer hochschulu\u0308bergreifenden Regelung zu verstehen.29Aus dem Gesetzeswortlaut ist eine entsprechende Forderung nicht zu entnehmen. Ebenso wenig ist eine hochschulu\u0308bergreifende Regelung mit Blick auf die dargelegten Sicherstellungs- und Anreizzwecke des \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G gefordert. Diese Zwecke knu\u0308pfen daran an, dass die Auszubildenden die Mindestausbildungszeit als verbindlich ansehen mu\u0308ssen. Dafu\u0308r ist nicht entscheidend, ob diese fu\u0308r die Ausbildung an allen Hochschulen oder an einer einzelnen Hochschule vorgeschrieben ist. Etwas anderes ergibt sich - anders als die Beklagte meint - auch nicht daraus, dass die Neuregelung in \u00a7 18b Abs. 4 und 5 BAfo\u0308G u\u0308berdies dazu dient, den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 (BVerfGE 129, 49) umzusetzen. Die Beklagte leitet die Notwendigkeit einer hochschulu\u0308bergreifenden Regelung daraus her, dass der Gesetzgeber nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zwar von Verfassungs wegen nicht gehalten ist, sa\u0308mtliche studienorganisatorischen Besonderheiten zu beru\u0308cksichtigen und zu u\u0308berpru\u0308fen, ob es nach den individuellen Studienbedingungen eines jeden Studierenden in jedem Studiengang und an jeder Universita\u0308t mo\u0308glich ist, das Studium vier Monate vor Ablauf der Fo\u0308rderungsho\u0308chstdauer zu beenden. Er mu\u0308sse auch die Verwaltung nicht zu einer entsprechenden umfangreichen Einzelfallpru\u0308fung verpflichten. Er mu\u0308sse aber in einer Regelung u\u0308ber den studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlass generelle Hinderungsgru\u0308nde beru\u0308cksichtigen, die sich - wie die bindenden Mindeststudienzeiten in dem dort entschiedenen Fall - aus Rechtsvorschriften erga\u0308ben (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <72>). Der Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beru\u0308cksichtigung genereller Hinderungsgru\u0308nde la\u0308sst sich jedoch nicht entnehmen, dass eine Rechtsvorschrift im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G nur vorliegt, wenn sie hochschulu\u0308bergreifend fu\u0308r alle Studierenden eines Faches Geltung beansprucht. Die geforderte Breitenwirkung in Form eines u\u0308ber den Einzelfall hinausgehenden Ausschlusses gro\u0308\u00dferer Gruppen von Auszubildenden von der Chance eines studiendauerabha\u0308ngigen Teilerlasses entfalten auch Mindestausbildungszeiten, die fu\u0308r alle Studierenden einer Hochschule gelten.303. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass im vorliegenden Fall eine Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G festgelegt ist. Seine Auslegung der Studien- und Pru\u0308fungsordnung der Hochschule, insbesondere deren \u00a7 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. \u00a7 38, dahin, dass fu\u0308r das Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement eine Mindestausbildungszeit von sieben Semestern verbindlich vorgeschrieben ist, ist fu\u0308r den Senat bindend (\u00a7 173 VwGO i.V.m. \u00a7 560 ZPO). Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, fu\u0308r die Festlegung im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass sich die Mindestausbildungszeit den einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule im Wege der Auslegung konkludent entnehmen lasse, ha\u0308lt der revisionsrechtlichen Pru\u0308fung stand (a). Einer U\u0308berpru\u0308fung der Festlegung auf ihre Wirksamkeit bedarf es grundsa\u0308tzlich nicht (b).31a) Fu\u0308r die Festlegung im Sinne des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G ist keine explizite Zeitangabe erforderlich. Es genu\u0308gt, wenn die Auslegung der einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule mit hinreichender Klarheit ergibt, dass eine Ausbildung nicht vor Ablauf einer bestimmten Zeit beendet werden kann.32Der Wortlaut der Vorschrift la\u0308sst diese Auslegung zu. Dem Wortsinn nach ist Festlegung gleichbedeutend mit verbindlicher Bestimmung. Eine solche bedarf nicht zwingend einer ausdru\u0308cklichen, eine pra\u0308zise Zeitangabe enthaltenden Regelung. Der Wortsinn steht auch fu\u0308r eine Auslegung dahin offen, dass sich die Verbindlichkeit des Verbots, eine Ausbildung vor Ablauf einer bestimmten Zeit zu beenden, aus einem Normenkomplex konkludent ergibt, etwa durch das Ineinandergreifen verschiedener studien- und pru\u0308fungsbezogener Vorschriften.33Fu\u0308r ein weites Versta\u0308ndnis des Begriffs der Festlegung spricht vor allem der Sicherstellungszweck des \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G. Hierfu\u0308r kommt es nicht entscheidend darauf an, ob eine Mindestausbildungszeit als solche ausdru\u0308cklich geregelt ist. Es reicht aus, wenn sie sich hinreichend klar und eindeutig im Wege der Auslegung ergibt. Eine konkludente Regelung ist in gleicher Weise wie eine ausdru\u0308ckliche Regelung geeignet, das Verhalten von Auszubildenden zu steuern. Diese mu\u0308ssen sich auch bei einer solchen Regelung an den festgelegten Zeitrahmen gebunden und verpflichtet fu\u0308hlen, ihn einzuhalten. Fu\u0308r das weite Begriffsversta\u0308ndnis streitet zudem die dargelegte Anreizfunktion.34b) Die Verbindlichkeit der Festlegung ha\u0308ngt grundsa\u0308tzlich nicht von deren Wirksamkeit ab. Ma\u00dfgebend ist vielmehr, ob Auszubildende die Festlegung als verbindlich ansehen mu\u0308ssen, um ihre Ausbildung erfolgreich bestreiten zu ko\u0308nnen. Das ist in der Regel zu bejahen. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Unwirksamkeit der Festlegung den Auszubildenden aufdra\u0308ngen muss. Das ist etwa bei einer fu\u0308r jedermann ohne Weiteres erkennbaren Unwirksamkeit anzunehmen.35Der Wortlaut des \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G verlangt nicht ausdru\u0308cklich das Vorliegen einer wirksamen Festlegung. Entsprechendes gilt fu\u0308r den mit \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G verfolgten Zweck, einen Anreiz fu\u0308r eine zu\u0308gige Durchfu\u0308hrung und fru\u0308hestmo\u0308gliche Beendigung der Ausbildung zu schaffen. Hierfu\u0308r ist die Wirksamkeit der Festlegung grundsa\u0308tzlich nicht ma\u00dfgebend. Entscheidend ist vielmehr, ob die Auszubildenden die zeitliche Bestimmung als verbindlich ansehen mu\u0308ssen. Finden Studierende eine Mindestausbildungszeit vor, an die sie sich gebunden fu\u0308hlen mu\u0308ssen, und beenden sie ihr Studium innerhalb derselben, verwirklicht sich der Anreizzweck auch dann, wenn deren Festlegung nicht mit ho\u0308herrangigem Recht vereinbar und deshalb unwirksam ist. Daher wu\u0308rde es dem Anreizzweck zuwiderlaufen, wenn der studiendauerabha\u0308ngige Teilerlass von der Wirksamkeit der Festlegung abhinge.36In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben geht das Vorbringen der Beklagten, die Festlegung einer Mindestausbildungszeit sei mit \u00a7 10 Abs. 2 und \u00a7 17 HRG sowie mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 GG unvereinbar, auch in diesem Zusammenhang ins Leere. Es entha\u0308lt keinen Anhaltspunkt fu\u0308r eine offensichtliche Unwirksamkeit der Festlegung.374. Die Kla\u0308gerin hat ihre Ausbildung auch gema\u0308\u00df \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 BAfo\u0308G mit Ablauf der Mindestausbildungszeit beendet.38Eine Ausbildung wurde im Sinne dieser Vorschrift mit Ablauf der Mindestausbildungszeit auch dann beendet, wenn sie im Einklang mit den einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule im letzten Semester vor dem Ablauf der festgelegten Zeit durch Abschlusspru\u0308fung oder sonst planma\u0308\u00dfig abgeschlossen wurde. Erforderlich ist, dass dies spa\u0308testens mit Ablauf des letzten Tages der Mindestausbildungszeit geschah.39Die dargelegte Definition des Begriffs der Mindestausbildungszeit im Sinne von \u00a7 18b Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G (s.o. 1. a)) hat Priorita\u0308t und pra\u0308gt auch das Versta\u0308ndnis der weiteren Anspruchsvoraussetzung des \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 BAfo\u0308G. Diese knu\u0308pft an die Mindestausbildungszeit an und baut auf ihr auf. Jede andere Deutung wu\u0308rde dazu fu\u0308hren, dass die Regelung des \u00a7 18b Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BAfo\u0308G in den Fa\u0308llen weitgehend leerliefe, in denen die einschla\u0308gigen Bestimmungen der Hochschule - wie hier - zulassen, dass die abschlie\u00dfende Pru\u0308fung im letzten Semester vor dem Ablauf der festgelegten Zeit begonnen und abgelegt wird. Diese Mo\u0308glichkeit schlie\u00dft - wie dargelegt - das begriffliche Vorliegen einer Mindestausbildungszeit nicht aus und steht infolgedessen auch der Annahme der von \u00a7 18b Abs. 4 Satz 1 BAfo\u0308G geforderten Beendigung der Ausbildung mit Ablauf der Mindestausbildungszeit nicht entgegen.40Mit Ru\u0308cksicht auf diese rechtlichen Vorgaben nimmt das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen zutreffend an, dass die Kla\u0308gerin das Studium im Studiengang Pflege/Pflegemanagement mit Ablauf der Mindestausbildungszeit beendet hat. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts endete die Mindestausbildungszeit mit Ablauf des Monats Februar 2008. Die Kla\u0308gerin bestand am 8. Februar 2008 ihre Bachelorpru\u0308fung. Diese Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sind mangels zula\u0308ssiger und begru\u0308ndeter Verfahrensru\u0308gen fu\u0308r den Senat gema\u0308\u00df \u00a7 137 Abs. 2 VwGO bindend.415. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus \u00a7 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO."}
{"_id": "3UDqpNVGMr", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Saarbru\u0308cken vom 11.12.2006 \u2013 1 O 171/06 \u2013 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an den zusta\u0308ndigen Einzelrichter der 1. Zivilkammer zuru\u0308ckverwiesen.Gru\u0308ndeI.      Die Kla\u0308gerin nimmt den Beklagten aus einer Bu\u0308rgschaft in Anspruch, die dieser als gescha\u0308ftsfu\u0308hrender Gesellschafter der M. Elektronik Entwicklungs- und Handelsgesellschaft fu\u0308r deren Verbindlichkeiten u\u0308bernommen hat. Nachdem das Amtsgericht einen Mahnbescheid erlassen und die Sache \u2013 nach Widerspruch des Beklagten \u2013 an das Landgericht Saarbru\u0308cken zur Durchfu\u0308hrung des streitigen Verfahrens abgegeben hatte, hat die zusta\u0308ndige Zivilkammer durch Beschluss vom 16.10.2006 den Rechtsstreit gem. \u00a7 348 a ZPO an den Einzelrichter u\u0308bertragen.          Den Antrag des Beklagten, ihm zu seiner Rechtsverteidigung Prozesskostenhilfe zu bewilligen, hat die Kammer in der Besetzung von drei Berufsrichtern durch Beschluss vom 11.12.2006 zuru\u0308ckgewiesen. Gegen die Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten.    II.      Die sofortige Beschwerde hat einen vorla\u0308ufigen Erfolg. Der Beschluss des Landgerichts leidet unter einem wesentlichen Mangel (\u00a7 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), weil er nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen ist (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Die Zivilkammer hat durch drei Berufsrichter entschieden, obwohl zur Entscheidung der Einzelrichter berufen war. Dieser Mangel ist von Amts wegen zu beru\u0308cksichtigen (vgl. \u00a7 295 Abs. 2 ZPO, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG; BGH v. 19.10.1992 - II ZR 171/91 -, NJW 1993, 600 f.; Zo\u0308ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., \u00a7 348 Rn. 23). Ein u\u0308ber einen blo\u00dfen Verfahrensirrtum hinausgehender Versto\u00df gegen das Gebot des gesetzlichen Richters gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist unheilbar (BGH, a.a.O.). Dies gilt auch bei einer fehlerhaften Besetzung im Beschwerdeverfahren, da hier die Beachtung der Regelungen, die \u2013 wie die die Besetzung des Gerichts bestimmenden Vorschriften \u2013 dem o\u0308ffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege dienen, ebenfalls zu den unverzichtbaren Normen geho\u0308ren (BGH v. 30.9.1997 - X ZB 17/96, NJW-RR 1998, 699). Das Landgericht hat, ohne dass der zusta\u0308ndige Einzelrichter den Rechtsstreit der Kammer zur U\u0308bernahme vorgelegt und die Kammer diesen u\u0308bernommen hatte (\u00a7 348 a Abs. 2 ZPO), als Kammer und damit nicht als gesetzlicher Richter entschieden.          Der Senat hat von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen. Gema\u0308\u00df \u00a7 572 ZPO steht es zwar im Ermessen des Beschwerdegerichts, ob es u\u0308ber die Beschwerde selbst in der Sache entscheidet oder ob es die Sache an das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, zuru\u0308ckverweist. Auch bei einem wesentlichen Verfahrensfehler \u2013 wie hier \u2013 muss deshalb nicht zwingend eine Zuru\u0308ckverweisung erfolgen (Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., \u00a7 572 Rn. 16). Einer eigenen Sachentscheidung steht hier jedoch entgegen, dass die Unzusta\u0308ndigkeit der Kammer zum Erlass des Beschlusses vom 11.12.2006 zugleich Auswirkungen auf die Zusta\u0308ndigkeiten des Senats im Beschwerdeverfahren und damit auf den gesetzlichen Richter des Beschwerdegerichts hat. Wa\u0308re der Beschluss vom 11.12.2006 na\u0308mlich durch den zusta\u0308ndigen Einzelrichter erlassen worden, so wa\u0308re im Beschwerdeverfahren ebenfalls der origina\u0308re Einzelrichter des Senats gem. \u00a7 568 Abs. 1 S. 1 ZPO zusta\u0308ndig gewesen. Da der angefochtene Beschluss aber von der \u2013 wenn auch unzusta\u0308ndigen \u2013 Kammer erlassen wurde, ist auch im Beschwerdeverfahren eine Zusta\u0308ndigkeit des Senats begru\u0308ndet (ebenso: OLG Celle OLGReport 2003, 8; Zo\u0308ller/Gummer, a.a.O., \u00a7 572 Rn. 27).          Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und an den Einzelrichter der Zivilkammer zuru\u0308ckzuverweisen. Dieser wird erneut u\u0308ber den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden haben.    "}
{"_id": "YqWg21nYCs", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert wird fu\u0308r das Zulassungsverfahren auf 2.617,54 Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Der zula\u0308ssige Antrag hat keinen Erfolg.3Aus den mit dem Zulassungsvorbringen dargelegten Gru\u0308nden ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (Zulassungsgrund gema\u0308\u00df \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch die grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gema\u0308\u00df \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).4Gema\u0308\u00df \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist die Berufung zuzulassen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen. Dieser Zulassungsgrund liegt vor, wenn erhebliche Gru\u0308nde dafu\u0308r sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Pru\u0308fung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wobei es zur Darlegung (\u00a7 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dieses Berufungszulassungsgrundes ausreicht, wenn die Begru\u0308ndung einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlu\u0308ssigen Gegenargumenten in Frage stellt.5Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163 f; OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 14. Februar 2012 - 15 A 41/12 -, vom 13. April 2010 - 15 A 2914/09 -, vom 25. September 2008 - 15 A 3231/07 -, vom 9. September 2008  15 A 1791/07 - und vom 28. August 2008 - 15 A 1702/07 -; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, \u00a7 124 Rn. 75 m. w. N.6Derartige Zweifel zeigt die Antragsbegru\u0308ndung nicht auf.7Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Aufwendungen fu\u0308r die im Bebauungsplan festgesetzten Ausgleichsfla\u0308chen vorliegend mangels wirklichkeitsgerechter Kostenermittlung nicht zum beitragsfa\u0308higen Erschlie\u00dfungsaufwand (\u00a7\u00a7 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 130 Abs. 1 BauGB) fu\u0308r die erstmalige Herstellung der F.    -E.        -Stra\u00dfe za\u0308hlen. Denn die Beklagte habe dem Eingriff in die Natur, der mit dem Ausbau der Erschlie\u00dfungsanlage verbunden sei, weder eine konkrete Ausgleichsma\u00dfnahme im Bebauungsplan gema\u0308\u00df \u00a7 9 Abs. 1a BauGB zugeordnet noch sonstige Kriterien festgelegt, mit deren Anwendbarkeit Kosten von Ausgleichsfla\u0308chen der genannten Stra\u00dfe ha\u0308tten zugeordnet werden ko\u0308nnen. 8Der dagegen von der Beklagten im Wesentlichen vorgetragenen Einwand, die Kosten der Ausgleichsma\u00dfnahmen seien fu\u0308r die Verkehrsfla\u0308chen und fu\u0308r die Wohnbaufla\u0308chen im Form eines Sammelausgleichs zugeordnet, verfa\u0308ngt nicht. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eine dem Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht fremde Verfahrensweise handele, die sich an die schon aus gesetzessystematischen Gru\u0308nden im Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht nicht einschla\u0308gigen Kostenerstattungsregelungen nach den \u00a7\u00a7 135a bis 135c BauGB anlehne. 9Grundsa\u0308tzlich rechnen zwar auch Aufwendungen, die die Gemeinde zum Ausgleich fu\u0308r den Eingriff in Natur und Landschaft erbringen muss, zu den Kosten der erstmaligen Herstellung der Erschlie\u00dfungsanlage im Sinne des \u00a7 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB, weil diese rechtlich ohne Kompensation des Eingriffs in Natur und Landschaft nicht gebaut werden darf. Regelma\u0308\u00dfig werden die Ausgleichsfla\u0308chen nach den \u00a7\u00a7 1a Abs. 3 und 9 Abs. 1a BauGB an anderer Stelle als am Ort des Eingriffs festgesetzt. Da nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 127 ff. BauGB der Gemeinde ausschlie\u00dflich die ihr tatsa\u0308chlichen entstandenen Kosten fu\u0308r die Erschlie\u00dfungsanlage erstattet werden ko\u0308nnen, ko\u0308nnen die Kosten fu\u0308r die Ausgleichsma\u00dfnahmen aber nur dann als Herstellungskosten in Ansatz gebracht werden, wenn sie in erkennbarer Weise einer bestimmten Erschlie\u00dfungsanlage zugeordnet werden ko\u0308nnen. Das trifft insbesondere zu, wenn eine konkrete Ausgleichsma\u00dfnahme durch die Festsetzung im Bebauungsplan gema\u0308\u00df \u00a7 9 Abs. 1a BauGB der in Rede stehenden Stra\u00dfe zugeordnet ist. In einem solchen Fall sind Art und Umfang der Ausgleichsma\u00dfnahme bekannt; deshalb kann auch der entsprechende Aufwand ermittelt werden. 10Vgl. Birk, Die Kostenerstattung bei naturschutzrechtlichen Eingriffsregelungen, VBlBW 1998, 81 (85); Vogel, in: Bru\u0308gelmann, BauGB, Stand: Mai 2012, \u00a7 128 Rn. 57; Driehaus, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., Stand: Juli 2012, \u00a7 128 Rn. 41; ders., Erschlie\u00dfungs- und Ausbaubeitra\u0308ge, 9. Aufl. 2012, \u00a7 13 Rn. 57. Siehe auch BVerwG, Urteil vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 -, BVerwGE 85, 306 (310) = juris Rn. 16.11Eine derartige Zuordnung ist vorliegend im hier ma\u00dfgebenden Bebauungsplan Nr. 160 \"G.     -C.     -Stra\u00dfe\" in der Gestalt seiner ersten A\u0308nderung (Bebauungsplan Nr. 160/1) nicht festgesetzt. In Nr. B. 9. der textlichen Festsetzungen werden Ausgleichsfla\u0308chen vielmehr ohne jegliche Differenzierung sa\u0308mtlichen Wohnbaugrundstu\u0308cken und allen zusa\u0308tzlichen o\u0308ffentlichen und privaten Verkehrsfla\u0308chen im Plangebiet zugeordnet. Das genu\u0308gt nicht den oben dargestellten Anforderungen. Auf diese Weise la\u0308sst sich der tatsa\u0308chliche Aufwand nicht hinreichend konkret ermitteln, welcher fu\u0308r die Ausgleichma\u00dfnahmen fu\u0308r die Realisierung der Erschlie\u00dfungsanlage angefallen ist.12Auch der Bebauungsplanbegru\u0308ndung la\u0308sst sich vorliegend keine konkrete Zuordnung der Ausgleichsma\u00dfnahmen zur Erschlie\u00dfungsanlage entnehmen. Die von der Beklagten erfolgte Kostenermittlung im Wege der Verteilung angemessener Anteile entspricht nicht der erforderlichen pra\u0308zisen Zuordnung der Kosten zur hier in Rede stehenden Erschlie\u00dfungsanlage. 13Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es zahlreiche Konstellationen gebe, in denen eine cent-genaue Zuordnung praktisch unmo\u0308glich sei, ohne dass sich deshalb der Schluss rechtfertige, die Gemeinde ko\u0308nne den entstandenen Aufwand u\u0308berhaupt nicht geltend machen, ist ihr entgegen zu halten, dass der tatsa\u0308chliche Aufwand fu\u0308r die Ausgleichsma\u00dfnahmen nach den obigen Ausfu\u0308hrungen (d.h. bei entsprechender Zuordnung im Bebauungsplan oder in dessen Begru\u0308ndung) gleichwohl konkret ermittelt werden kann, ohne dass damit ein unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig hoher Verwaltungsaufwand verbunden wa\u0308re.14Entgegen dem Vorbringen der Beklagten la\u0308sst sich im Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht eine Zuordnung der Kosten fu\u0308r die Ausgleichsma\u00dfnahme der Stra\u00dfe auch nicht unter Beru\u0308cksichtigung der Wertigkeit des Eingriffs in Natur und Landschaft vornehmen, da derartige Biotopwertpunkte nicht anlagebezogen (d.h. hier: nicht stra\u00dfenbezogen) sind. Im Erschlie\u00dfungsbeitragsrecht sind Kosten jedoch nur dann beru\u0308cksichtigungsfa\u0308hig, wenn sie der Gemeinde fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung einer der in \u00a7 128 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 BauGB genannten Ma\u00dfnahmen tatsa\u0308chlich in dieser Ho\u0308he nachweisbar entstanden, d.h. die fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung einer solchen Ma\u00dfnahme an einer bestimmten Erschlie\u00dfungsanlage hinreichend eindeutig feststellbar angefallen sind.15Vgl. Driehaus, Erschlie\u00dfungs- und Ausbaubeitra\u0308ge, 9. Aufl. 2012, \u00a7 13 Rn. 5 (Hervorhebung vom Senat).16Des Weiteren tra\u0308gt die Beklagte mit der Zulassungsbegru\u0308ndung erstmals im Verfahren vor, dass die Kosten fu\u0308r die Anlegung von drei Gru\u0308nstreifen bei der Ermittlung des beitragsfa\u0308higen Aufwands ha\u0308tten einbezogen werden mu\u0308ssen. Dies sei bislang  \u2013 auch vom Verwaltungsgericht \u2013 u\u0308bersehen worden. Der insoweit geltend gemachte Aufwand kann allerdings schon deshalb keine Beru\u0308cksichtigung finden, weil hierzu lediglich eine Berechnung vorgelegt worden ist, auf welcher der gesamte beitragsfa\u0308hige Aufwand im Zusammenhang mit der Herstellung der F.    -E.        -Stra\u00dfe angegeben ist. Das genu\u0308gt fu\u0308r die Abrechnung der nun geltend gemachten Position nicht, denn die im angefochtenen Bescheid erhobene Beitragsforderung bezieht sich auf konkreten, anderen Kostenaufwand. Soll bislang unberu\u0308cksichtigter Aufwand ersatzweise oder zusa\u0308tzlich abgerechnet werden, bedarf es einer entsprechenden A\u0308nderung des Bescheids einschlie\u00dflich seiner Begru\u0308ndung. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Aus dem Vortrag der Beklagten ist im U\u0308brigen auch nicht ersichtlich, welcher Kostenanteil hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten zusa\u0308tzlichen Aufwands auf die Kla\u0308ger konkret entfallen soll.17Die Rechtssache hat schlie\u00dflich nicht die von der Beklagten angenommene grundsa\u0308tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Eine Rechtsfrage ist von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung, wenn sie eine fu\u0308r die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche, kla\u0308rungsbedu\u0308rftige Rechts- oder Tatsachenfrage allgemeiner Bedeutung aufwirft. Der von der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfrage, 18\"ob bei der Kostenzuordnung die Verteilungsregelung der Satzung u\u0308ber die Erhebung von Kostener-stattungsbeitra\u0308gen zugrunde gelegt werden darf oder ob die Wertigkeit des Eingriffs zu beru\u0308cksichtigen ist\",19kommt keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung zu, weil diese Frage nach den oben dargelegten Ma\u00dfsta\u0308ben bereits hinreichend im verneinenden Sinne gekla\u0308rt ist.20Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO.21Die Streitwertfestsetzung stu\u0308tzt sich auf die \u00a7\u00a7 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.22Der Beschluss ist nach \u00a7 152 Abs. 1 VwGO und \u2013 hinsichtlich der Streitwertfestsetzung \u2013 gema\u0308\u00df den \u00a7\u00a7 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.23Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskra\u0308ftig, \u00a7 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO."}
{"_id": "RcoreogrNw", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Kla\u0308gers gegen den Beschluss desVerwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. Dezember 2005 - 4 K 1367/05- wird zuru\u0308ckgewiesen.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Der Streitwert fu\u0308r das Beschwerdeverfahren wird auf 477,10 EURfestgesetzt.Gru\u0308nde  1       Die Beschwerde des Kla\u0308gers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14.12.2005 - 4 K 1367/05 -, durch welchen sein Antrag, die Zuziehung eines Bevollma\u0308chtigten im Vorverfahren fu\u0308r notwendig zu erkla\u0308ren, abgelehnt wurde, ist nach \u00a7 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zula\u0308ssig. Sie hat jedoch keinen Erfolg. Der Kla\u0308ger kann sich weder auf eine unmittelbare (1.) noch auf eine analoge (2.) Anwendung des \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO berufen.    2       1. Gem. \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind Gebu\u0308hren und Auslagen eines bereits im Vorverfahren eingeschalteten Rechtsanwalts dann erstattungsfa\u0308hig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollma\u0308chtigten fu\u0308r das Vorverfahren fu\u0308r notwendig erkla\u0308rt hat. Voraussetzung hierfu\u0308r ist zuna\u0308chst, dass u\u0308berhaupt ein Vorverfahren geschwebt hat. Dies ist hier nicht der Fall.    3       \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO bezieht sich sowohl unter Beru\u0308cksichtigung seines  eindeutigen Wortlauts wie auch der gesetzessystematischen Stellung auf das dem gerichtlichen Verfahren im Falle der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage - abgesehen von im Einzelnen geregelten Ausnahmen - grundsa\u0308tzlich zwingend vorgeschaltete Vorverfahren im Sinne der \u00a7\u00a7 68 ff VwGO. Sein Anwendungsbereich wird teilweise auf sonstige fo\u0308rmliche Vorschaltverfahren erstreckt (VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 12.05.1993 - 2 S 893/93 -, BWGZ 1993, 620; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., \u00a7 162 Rn. 16). Es werden allerdings nur solche Verfahren in Betracht gezogen, die wie das Widerspruchsverfahren nach \u00a7\u00a7 68 ff VwGO der U\u0308berpru\u0308fung einer bereits in Form eines Verwaltungsaktes ergangenen beho\u0308rdlichen Entscheidung dienen. Das Widerspruchsverfahren beginnt gem. \u00a7 69 VwGO mit Erhebung des Widerspruchs. Ein solches Vorverfahren wurde hier unstreitig nicht durchgefu\u0308hrt. Der Kla\u0308ger wurde mit Bescheid des Regierungspra\u0308sidiums Tu\u0308bingen vom 18.08.2005 aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen und es wurde ihm die Abschiebung in die Tu\u0308rkei direkt aus der Haft angedroht. Da die Ausweisungsverfu\u0308gung durch das Regierungspra\u0308sidium Tu\u0308bingen aufgrund dessen Zusta\u0308ndigkeit nach \u00a7 10 Abs. 1 Satz 1 AAZuVO erlassen wurde, war gem. \u00a7 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.Vm. \u00a7 6a AGVwGO ein Vorverfahren nicht erforderlich. Der Kla\u0308ger erstrebt vielmehr die Erstattung von Kosten, die ihm anla\u0308sslich der Beauftragung eines Rechtsanwalts in dem dem Klageverfahren vorangegangenen Verwaltungsverfahren entstanden sind.    4       Einer erweiternden Auslegung, die auch das dem Klageverfahren vorgeschaltete Verwaltungsverfahren, das kein Vorverfahren ist,  in die Kostenerstattungsregelung einbezieht, ist \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht zuga\u0308nglich. Sein Wortlaut knu\u0308pft eindeutig an das in \u00a7\u00a7 68 ff VwGO geregelte Vorverfahren und damit an ein Verfahren zur U\u0308berpru\u0308fung eines Verwaltungsaktes an. Au\u00dferhalb eines Vorverfahrens im Verwaltungsverfahren entstandene Kosten haben daher grundsa\u0308tzlich au\u00dfer Betracht zu bleiben (VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 12.05.1993, a.a.O. fu\u0308r das einer Leistungsklage vorausgehende Verfahren; Beschluss vom 05.06.1991 - 5 S 923/91 -, UPR 1992, 33 betreffend Aufwendungen fu\u0308r ein Privatgutachten wa\u0308hrend eines Planfeststellungsverfahrens; Beschluss vom 18.08.1982 - 8 S 1049/82 -, VBlBW 1983, 168; BVerwG, Beschluss vom 01.09.1989 - 4 B 17/89 -, NVwZ 1990, 59 zu \u00a7 80 VwVfG; BSG, Urteil vom 12.12.1990 - 9a/9RVs 13/89 -, NVwZ-RR 1992, 286 zu \u00a7 63 Abs. 2 SGB X).    5       Zwar mo\u0308gen ausnahmsweise auch au\u00dferhalb eines Vorverfahrens entstandene Kosten als erstattungsfa\u0308hige Vorbereitungskosten anzusehen sein. Dazu werden allerdings nur solche Kosten geza\u0308hlt, die schon mit Blick auf einen bestimmten Rechtsstreit entstanden sind und in einem vernu\u0308nftigen Verha\u0308ltnis zum Prozess stehen. Diese werden aus prozesso\u0308konomischen Gru\u0308nden bereits den Prozesskosten zugeordnet und sind gegebenenfalls nach den allgemeinen Grundsa\u0308tzen des \u00a7 162 Abs. 1 VwGO zu ersetzen. \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO setzt dagegen in jedem Fall die fo\u0308rmliche Bevollma\u0308chtigung fu\u0308r das jeweilige Vorverfahren voraus (Olbertz in Schoch/Schmidt-A\u00dfmann/Pietzner, VwGO, Band 2, Stand Oktober 2005, \u00a7 162 Rn. 27 m.w.N.).    6       Gegen eine erweiternde Auslegung des \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO spricht auch seine Entstehungsgeschichte. Im Gesetzgebungsverfahren war gegen die Einbeziehung einer Regelung der im Vorverfahren entstandenen Kosten der Einwand erhoben worden, das Vorverfahren sei ein Verwaltungs- und kein gerichtliches Verfahren. Dem hielt die Bundesregierung entgegen, das Vorverfahren sei Klagevoraussetzung und es gebe daher keinen sachlichen Grund, die Entscheidung u\u0308ber die Kostentragungs- und -erstattungspflicht vom Ausgang des gerichtlichen Verfahrens zu trennen (Olbertz, a.a.O. \u00a7 162 Rn. 60, Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., \u00a7 162 Rn. 1 jeweils unter Hinweis auf BT.Drs. 3/55, S. 47 ff). Dieser enge prozessuale Zusammenhang fehlt indessen bezu\u0308glich des dem Vorverfahren vorhergehenden Verwaltungsverfahrens. Eine noch weiterreichende Kostenerstattungsregelung auch fu\u0308r diese Fa\u0308lle war erkennbar nicht gewollt.    7       2. Die vom Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers hier geltend gemachte analoge Anwendung des \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Hinblick auf eine Kostenerstattung der au\u00dferhalb eines Vorverfahrens im Verwaltungsverfahren angefallenen Rechtsanwaltskosten scheidet aus.    8       Es fehlt bereits an einer planwidrigen Gesetzeslu\u0308cke, die durch analoge Anwendung des \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO geschlossen werden ko\u0308nnte (so auch VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 30.10.1993, a.a.O.). Vielmehr zeigt die oben unter 1. dargelegte Diskussion im Gesetzgebungsverfahren zur Rechtfertigung der Erstattungsregelung betreffend die Vorverfahrenskosten in der Verwaltungsgerichtsordnung, dass der Gesetzgeber bewusst eine eingeschra\u0308nkte Regelung bezogen auf die nach Einleitung eines dem Gerichtsverfahren vorgeschalteten verwaltungsrechtlichen U\u0308berpru\u0308fungsverfahrens entstandenen Kosten getroffen hat, da er eine solche Regelung im Hinblick auf die engen prozessrechtlichen Verknu\u0308pfungen fu\u0308r notwendig hielt.    9       Im U\u0308brigen ist zweifelhaft, inwieweit dem Bundesgesetzgeber fu\u0308r eine weitergehende Regelung der Erstattung der im Verwaltungsverfahren entstandenen Kosten die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Dahingehende Zweifel hat bereits das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 01.11.1965 fu\u0308r den dort zu beurteilenden Fall gea\u0308u\u00dfert, der die Frage der Erstattung der Kosten des erfolgreichen Widerspruchsverfahrens, an das sich ein gerichtlicher Rechtsstreit nicht anschlie\u00dft, zum Gegenstand hatte. Nach der dort getroffenen Auslegung entha\u0308lt die Verwaltungsgerichtsordnung keine bundesrechtliche Regelung dieser Kosten (BVerwG, Beschluss des Gro\u00dfen Senats vom 01.11.1965 - BVerwG Gr.Sen. 2.65 -, BVerwGE 22, 281). Die Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers erschien deshalb fraglich, weil die Ausgestaltung des Verfahrens und die Regelung der Kostentragung in engem Zusammenhang stehen. So ging bereits das Reichsgericht davon aus, dass der Landesgesetzgeber die Vorschriften u\u0308ber die Kostentragung erlassen darf, soweit er das Verfahren regeln kann (BVerwG, Beschluss vom 01.11.1965, a.a.O. unter Hinweis auf RGZ 34, 194). Diese Bedenken bestehen auch im Hinblick auf das zum Erlass der beho\u0308rdlichen Ausgangsentscheidung fu\u0308hrende Verwaltungsverfahren, selbst wenn diesem letztlich ein gerichtliches Verfahren folgt. Im Ausweisungsverfahren des Kla\u0308gers fand das Landesverwaltungsverfahrensgesetz Anwendung, da die La\u0308nder das Aufenthaltsgesetz gem. Art. 83 GG als eigene Angelegenheit ausfu\u0308hren. Eine enge prozessrechtliche Verknu\u0308pfung wie im Falle des Vorverfahrens und eines sich anschlie\u00dfenden gerichtlichen Verfahrens, auf die im Gesetzgebungsverfahren zu \u00a7 162 Abs. 2 VwGO ma\u00dfgeblich abgestellt wurde, besteht dabei gerade nicht.    10       Infolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Gesetzgebungsorgane mit \u00a7 80 VwVfG/LVwVfG eine ausdru\u0308ckliche Kostenregelung fu\u0308r das erfolgreiche Widerspruchsverfahren, dem sich kein gerichtliches Verfahren anschlie\u00dft, in den jeweiligen Verfahrensgesetzen getroffen. Sie reagierten damit auf die als unbefriedigend erkannte Situation einer fehlenden entsprechenden Kostentragungsregel fu\u0308r diese Fa\u0308lle, in denen eine gewisse Rechtsa\u0308hnlichkeit zu denjenigen Konstellationen besteht, in denen der Bu\u0308rger im Prozess unterliegt. Demgegenu\u0308ber haben sie in Kenntnis der vielfa\u0308ltigen Rechtsprechung zu der Frage der Kostenerstattung von im Verwaltungsverfahren au\u00dferhalb eines Vorverfahrens angefallenen Kosten keine entsprechende Kostentragungsregelung vorgesehen.    11       Es ist auch nicht durch eine nachtra\u0308gliche Vera\u0308nderung ma\u00dfgebender Verha\u0308ltnisse eine Gesetzeslu\u0308cke entstanden, die durch Analogie richterrechtlich geschlossen werden du\u0308rfte (BVerfG, Urteil vom 03.04.1990 - 1 BvR 1186/89 -, NJW 1990, 1593). Eine solche A\u0308nderung folgt insbesondere nicht aus der Neuregelung der Rechtsanwaltsvergu\u0308tung durch das Rechtsanwaltsvergu\u0308tungsgesetz vom 05.05.2004. Zwar hat sich  - wie vom Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers dargelegt -, die Situation desjenigen, der sich bereits im Verwaltungsverfahren vor Ergehen des Ausgangsbescheids von einem Rechtsanwalt vertreten la\u0308sst, insoweit vera\u0308ndert, als nach \u00a7 17 Nr. 1 RVG das Verwaltungsverfahren und das einem gerichtlichen Verfahren vorausgehende, der Nachpru\u0308fung des Verwaltungsaktes dienende weitere Verwaltungsverfahren (Vorverfahren, Einspruchsverfahren, Beschwerdeverfahren, Abhilfeverfahren) jeweils verschiedene Angelegenheiten sind. Damit entstehen in jeder der Angelegenheiten die Gebu\u0308hren gesondert. Sie werden lediglich durch die Anrechnungsvorschriften nach Nr. 2401 RVG-VV gemindert. Nach dem zuvor geltenden \u00a7 119 Abs. 1 BRAGO waren das Verwaltungsverfahren bis zum Erlass der Ausgangsentscheidung und das Vorverfahren dagegen zusammen eine Angelegenheit. Dies hatte zur Folge, dass der Rechtsanwalt, der sowohl im beho\u0308rdlichen Nachpru\u0308fungsverfahren wie auch in dem diesem vorangegangenen Verfahren ta\u0308tig war, die Gebu\u0308hren des \u00a7 118 BRAGO nur einmal verdienen konnte.    12       Diese A\u0308nderung der anwaltlichen Vergu\u0308tung betrifft aber ausschlie\u00dflich das zivilrechtliche Rechtsverha\u0308ltnis zwischen Anwalt und Auftraggeber. An der rechtlichen Situation bezu\u0308glich der Kostenerstattung im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren a\u0308ndert sich dadurch nichts. Bereits vorher waren grundsa\u0308tzlich die ausschlie\u00dflich in einem Verwaltungsverfahren au\u00dferhalb eines Vorverfahrens entstandenen Kosten nicht erstattungsfa\u0308hig. Das gilt zum einen fu\u0308r Anwaltskosten in Verfahren, in denen kein Vorverfahren stattfindet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.09.1989, a.a.O.; VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 30.10.1993, a.a.O.), wie auch fu\u0308r weitere in einem Verwaltungsverfahren angefallene Kosten wie z.B. Kosten fu\u0308r Gutachten (VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschluss vom 05.06.1991, a.a.O.). Ebenso wenig war (und ist) eine Kostenerstattung fu\u0308r die Fa\u0308lle vorgesehen, in denen es bei fru\u0308hzeitiger Einschaltung des Rechtsanwalts schon gar nicht zum Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes oder der Ablehnung eines erstrebten begu\u0308nstigenden Verwaltungsaktes kam (bzw. kommt) und infolgedessen kein Vorverfahren durchgefu\u0308hrt wird. Auch in diesen Fa\u0308llen hat derjenige, der den Anwalt eingeschaltet hat, die Kosten zu tragen.    13       Die in Vorbem. 3 Abs. 4 RVG-VV vorgesehene Anrechnungsregelung fu\u0308hrt zu keiner anderen Beurteilung. Sie begu\u0308nstigt zwar den Beklagten indirekt dadurch, dass die von ihm im Falle des Unterliegens zu u\u0308bernehmende Gebu\u0308hr sich verringert, wenn dem Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers aufgrund seiner fru\u0308hzeitigen Befassung mit dem Fall und der bereits im Verwaltungsverfahren angefallenen ersten Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr ein geringerer Gebu\u0308hrenanspruch im Vorverfahren wie auch im gerichtlichen Verfahren zusteht. Dadurch wird der Kla\u0308ger aber nicht zusa\u0308tzlich belastet, da er diese Kosten nicht bzw. nur dann zu tragen hat, wenn die weiteren Voraussetzungen des \u00a7 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht vorliegen.    14       Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen keine Bedenken dagegen, dass nach den Kostenregelungen des Bundes und der La\u0308nder eine Kostenerstattung regelma\u0308\u00dfig erst im Rechtsmittel- (oder Rechtsbehelfs-) verfahren mo\u0308glich und eine Erstattung der zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung vor dem Erlass einer Verwaltungsentscheidung aufgewandten Kosten grundsa\u0308tzlich nicht vorgesehen ist. Das Willku\u0308rverbot des Art. 3 GG wird dadurch nicht verletzt. Das Bundesverfassungsgericht hat sogar die - allgemein als unbillig empfundene und deshalb durch \u00a7 80 VwVfG/LVwVfG gea\u0308nderte - Rechtslage, nach der bis zum Inkrafttreten dieser Vorschriften die Anwaltskosten des erfolgreichen Widerspruchsfu\u0308hrers im isolierten Vorverfahren nicht zu erstatten waren, als noch verfassungsma\u0308\u00dfig angesehen (BVerfG, Beschluss vom 29.10.1969 - 1 BvR 65/68 -, BVerfGE 27, 175 ff; BVerwG, Beschluss  vom 01.09.1989, a.a.O. ). Es besteht kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach eine Kostenerstattung zugunsten des Obsiegenden zu erfolgen ha\u0308tte (BVerfG, Beschluss vom 03.12.1986 - 1 BvR 872/82 -, NJW 1987, 2569 f). Aus dem Recht, sich schon im Verwaltungsverfahren anwaltlicher Hilfe zu bedienen, folgt nicht zwingend die Pflicht des Staates, die Kosten des Rechtsanwaltes zu tragen, wenn der Bu\u0308rger mit seinem begehren durchdringt  (BVerwG, Beschluss vom 01.09.1989, a.a.O).    15       Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwertfestsetzung liegen die Kosten des Verwaltungsverfahrens zu Grunde, deren Erstattung der Kla\u0308ger anstrebt (1,3 Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr Nr. 2400 RVG-VV, Auslagenpauschale Nr. 7002 RVG-VV, zzgl. 16 % Umsatzsteuer Nr. 7008 RVG-VV).    16       Dieser Beschluss ist unanfechtbar.    "}
{"_id": "elKPoh3pKM", "title": "", "text": "Tenor1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.2. Der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.   Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 47,75 Euro festgesetzt.1Gru\u0308nde2Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachfolgenden Gru\u0308nden nicht die gema\u0308\u00df \u00a7 166 VwGO, \u00a7 114 Satz 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.3Der - nach erfolglosem Aussetzungsantrag an den Antragsgegner - sinngema\u0308\u00df gestellte und gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 6 VwGO zula\u0308ssige Antrag der Antragstellerin,4die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 16.10.2013 anzuordnen, soweit dieser eine Verwaltungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 191,00 Euro festsetzt,5hat keinen Erfolg.6Das Gericht versteht den im vorliegenden Verfahren gestellten Eilantrag als auf Aussetzung der Vollziehung der Gebu\u0308hrenforderung des Antragsgegners gerichtet; die im Hauptsacheverfahren neben der Anfechtung der Gebu\u0308hrenfestsetzung begehrte Einbu\u0308rgerung kann nicht zula\u0308ssigerweise Gegenstand einer Anfechtungsklage und damit auch nicht eines Antrages nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO sein.7Gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. \u00a7 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage gegen die Anforderung o\u0308ffentlicher8Abgaben und Kosten anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtma\u0308\u00dfigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung fu\u0308r den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch u\u0308berwiegende o\u0308ffentliche Interessen gebotene Ha\u0308rte zur Folge ha\u0308tte. Ernstliche Zweifel liegen nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung der mit Abgabensachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), der das erkennende Gericht folgt, dann vor, wenn aufgrund summarischer Pru\u0308fung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als ein Misserfolg ist.9Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 17.3.1994 - 15 B 3022/93 -, NWVBl. 1994, S. 337.10Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von o\u0308ffentlichen Abgaben bezweckt der Gesetzgeber die Sicherstellung des stetigen Zuflusses von Finanzmitteln fu\u0308r die o\u0308ffentlichen Haushalte, aus deren Aufkommen die Gegenleistung fu\u0308r die umstrittene Abgabe im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung regelma\u0308\u00dfig bereits erbracht oder alsbald zu erbringen ist. Er hat damit fu\u0308r diesen Bereich das o\u0308ffentliche Interesse an einem Sofortvollzug generell ho\u0308her bewertet als das private Interesse an einer vorla\u0308ufigen Befreiung von der Leistungspflicht. Dieser gesetzgeberischen Wertung entspricht es, dass Abgaben im Zweifel zuna\u0308chst zu erbringen sind und dass das Risiko, im Ergebnis mo\u0308glicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu mu\u0308ssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Unzumutbare, mit dem Gebot der Gewa\u0308hrleistung effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbare Erschwernisse ergeben sich dadurch nicht. Durch eine vorla\u0308ufige, zu Unrecht erbrachte Zahlung eintretende wirtschaftliche Nachteile werden durch Ru\u0308ckzahlung der Abgabe weitestgehend ausgeglichen; es werden somit keine irreparablen Verha\u0308ltnisse geschaffen. Ist im Einzelfall dennoch eine unbillige Ha\u0308rte zu erwarten, bietet \u00a7 80 Abs. 4 Satz 3 zweite Alternative VwGO die Mo\u0308glichkeit, die Vollziehung auszusetzen.11Im Aussetzungsverfahren richtet sich die Intensita\u0308t der gerichtlichen Pru\u0308fung des Streitstoffes nach den Gegebenheiten des vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes. Deshalb sind vornehmlich solche Einwa\u0308nde zu beru\u0308cksichtigen, die der Rechtsschutz Suchende selbst gegen die Rechtma\u0308\u00dfigkeit des Kostenbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich sonstige Ma\u0308ngel bei summarischer Pru\u0308fung als offensichtlich darstellen. Ferner ko\u0308nnen weder aufwa\u0308ndige Tatsachenfeststellungen getroffen werden noch sind schwierige Rechtsfragen abschlie\u00dfend zu kla\u0308ren.12              Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.3.1994 - a. a. O..13Bei Anlegung dieses Ma\u00dfstabes ist die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der angefochtenen Gebu\u0308hrenfestsetzung (Ziffer 2 des Bescheides vom 16.10.2013) fu\u0308r die Ablehnung eines Einbu\u0308rgerungsantrages nicht ernstlich zweifelhaft.14Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage insoweit in \u00a7 38 Abs. 2 und 3 des Staatsangeho\u0308rigkeitsgesetzes (StAG) in Verbindung mit \u00a7\u00a7 1 Abs. 1 und 3a Nr. 2 der Staatsangeho\u0308rigkeitsgebu\u0308hrenverordnung (StAGebV) und \u00a7 15 Abs. 2 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes (VerwKostG), welches zwar ab dem 15.08.2013 au\u00dfer Kraft getreten ist, vorliegend aber gema\u0308\u00df der U\u0308bergangsregelung des \u00a7 23 Abs. 1 des Bundesgebu\u0308hrengesetzes (BGebG) \u2013 der Einbu\u0308rgerungsantrag wurde vor dem 15.08.2013 gestellt \u2013 noch zur Anwendung kommt.15Nach \u00a7 38 Abs. 2 StAG betra\u0308gt die Gebu\u0308hr fu\u0308r eine Einbu\u0308rgerung 255,00 Euro. \u00a7 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StAGebV bestimmt daru\u0308ber hinaus (u.a.), dass nicht nur Gebu\u0308hren fu\u0308r Amtshandlungen zu erheben sind, die durch einen (erfolgreichen) Einbu\u0308rgerungsantrag veranlasst werden, sondern auch die Ablehnung eines Antrages auf Vornahme einer derartigen Amtshandlung gebu\u0308hrenpflichtig ist. Die Gebu\u0308hr fu\u0308r die Ablehnung einer Amtshandlung entspricht nach \u00a7 3a Nr. 2 StAGebV dem Betrag der fu\u0308r die Vornahme der Amtshandlung vorgesehenen Gebu\u0308hr unter Beru\u0308cksichtigung von \u00a7 15 VerwKostG. Nach \u00a7 15 Abs. 2 VerwKostG erma\u0308\u00dfigt sich die vorgesehene Gebu\u0308hr um ein Viertel, wenn ein Antrag aus anderen Gru\u0308nden als wegen Unzusta\u0308ndigkeit abgelehnt wird.16Nach diesen Vorgaben hat der Antragsgegner die Gebu\u0308hr fu\u0308r die Bearbeitung des Einbu\u0308rgerungsantrages der Antragstellerin zutreffend festgesetzt.17Der Gebu\u0308hrenerhebung ist auch nicht nach der Vorschrift des \u00a7 14 Abs. 2 S. 1 VerwKostG ernstlich zweifelhaft, wonach Kosten, die bei unrichtiger Sachbehandlung nicht entstanden wa\u0308ren, nicht erhoben werden. Ob eine unrichtige Sachbehandlung hier darin liegt, dass der Antragsgegner eine von der Antragstellerin zu vertretende und damit einbu\u0308rgerungsscha\u0308dliche Unterhaltsunfa\u0308higkeit gema\u0308\u00df \u00a7 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StAG mit Ru\u0308cksicht darauf angenommen hat, dass die Antragstellerin keine Erwerbsbemu\u0308hungen nachgewiesen hat, muss der Kla\u0308rung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Das Oberverwaltungsgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat zu den hier streitigen staatsangeho\u0308rigkeitsrechtlichen Fragen bereits mehrfach entschieden, dass eine zur Unzumutbarkeit der Arbeitsaufnahme fu\u0308hrende Gefa\u0308hrdung der Erziehung eines gemeinsamen Kindes im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 Nr. 3  SGB II bei Eltern, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, erst dann vorliegt, wenn keiner der beiden hilfebedu\u0308rftigen Elternteile die Kinderbetreuung u\u0308bernehmen kann,18vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 03.09.2013 \u2013 19 A 1670/13 -, juris, und vom 28.06.2013 \u2013 19 E 88/13 -, juris.19Nach dem gegenwa\u0308rtigen Sachstand ist offen, ob die Erkrankung des Ehemannes der Antragstellerin diesen an der zumindest stundenweisen Kinderbetreuung hindert; die vorgelegten a\u0308rztlichen Bescheinigungen sind insoweit nicht hinreichend aussagekra\u0308ftig. Damit ist ein Erfolg des Rechtsmittels im (auch) gegen die Gebu\u0308hrenfestsetzung gerichteten Hauptsacheverfahren jedenfalls nicht wahrscheinlicher als ein Unterliegen der Antragstellerin.20Anhaltspunkte fu\u0308r eine durch die Vollziehung eintretende unbillige Ha\u0308rte (\u00a7 80 Abs. 4 S. 3 zweite Alternative VwGO) sind nicht ersichtlich. Es steht der Antragstellerin frei, mit Ru\u0308cksicht auf die geltend gemache aktuelle Zahlungsunfa\u0308higkeit beim Antragsgegner Stundung und/oder Ratenzahlung zu beantragen.21Die Antragstellerin sei ferner darauf hingewiesen, dass sie bei einem Obsiegen im Klageverfahren 10 K 6545/13 \u2013 d.h. im Falle einer Verpflichtung des Antragsgegners, die Antragstellerin einzubu\u0308rgern \u2013 im Ergebnis ebenfalls eine Gebu\u0308hr, na\u0308mlich die volle Einbu\u0308rgerungsgebu\u0308hr von 255,00 Euro,  zu zahlen hat.22Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus \u00a7 53 Abs. 2 Nr. 2, \u00a7 52 Abs. 1 GKG (ein Viertel der im Hauptsachverfahren streitigen Gebu\u0308hr)."}
{"_id": "2qFl41sNLj", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Kla\u0308gerin wird unter Zuru\u0308ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 4. November 1999 verku\u0308ndete Urteil der 4. Kammer fu\u0308r Handelssachen des Landgerichts Du\u0308sseldorf teilweise abgea\u0308ndert und wie folgt neu gefasst:Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 werden verurteilt, der Kla\u0308gerin Auskunft daru\u0308ber zu erteilen, wie viele an deut-sche Empfa\u0308nger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und Inhalts sie im Jahre 1997 bei der niederla\u0308ndischen Post eingeliefert ha-ben oder haben einliefern lassen.Die Klagen gegen die Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 werden abgewiesen.Die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 werden zuru\u0308ckgewiesen.Die Gerichtskosten des Berufungsrechtszuges werden zu einem Drittel der Kla\u0308gerin und zu zwei Dritteln den Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie den Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 auferlegt. Die im Berufungsrechtszug entstan-denen au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kla\u0308gerin haben zu zwei Dritteln die Be-klagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 zu tra-gen. Die den Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 im Berufungsrechtszug entstan-denen au\u00dfergerichtlichen Kosten hat die Kla\u0308gerin zu tragen. Im U\u0308brigen ha-ben die Parteien ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 ko\u0308nnen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von jeweils 10.000 Euro abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Vollstreckung in derselben Ho\u0308he Sicherheit leistet.Die Kla\u0308gerin kann eine Vollsteckung der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 durch Sicherheitsleistung von jeweils 4.500 Euro abwenden, wenn die Beklagten nicht vor der Vollstreckung in jeweils derselben Ho\u0308he Sicherheit leisten.1T a t b e s t a n d :2Die Kla\u0308gerin ist Rechtsnachfolgerin der D. B. P.. Sie erbringt fla\u0308chendeckend Postdienstleistungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.3Die Beklagten - mit Ausnahme der Beklagten zu 2, 4 und 11, bei denen es sich um die perso\u0308nlich haftenden Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1, 3 und 10 handelt, sind im Rahmen der A.-Unternehmensgruppe (damals E.-Gruppe) im Bereich des Versandhandels ta\u0308tig. Einige von ihnen beta\u0308tigen sich nach dem Vorbringen der Beklagten als Einkaufsgesellschaften fu\u0308r Unternehmen der A.- (E.-) Gruppe.4Um - wie die Beklagten ausgefu\u0308hrt haben - einem durch konkurrierende Anbieter sta\u0308rker gewordenen Wettbewerbsdruck standzuhalten und die eigenen Kostenstrukturen zu verbessern, gingen die Beklagten, und zwar nach dem Vortrag der Kla\u0308gerin sa\u0308mtliche Beklagten und nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 dazu u\u0308ber, den Inhalt gescha\u0308ftlicher Post - unter anderem Rechnungen, Mahnungen und Kontoauszu\u0308ge -, die an in Deutschland wohnhafte Empfa\u0308nger zu richten war, im Wege eines elektronischen Datentransfers an ein nicht na\u0308her bekanntes, im Ausland ansa\u0308ssiges Unternehmen zu u\u0308bermitteln. Der Inhalt solcher Schriftstu\u0308cke wurde zuvor im Inland aufgesetzt. Er wurde von dem ausla\u0308ndischen Vertragsunternehmen der genannten Beklagten erfasst, ausgedruckt, kuvertiert und bei der niederla\u0308ndischen Post eingeliefert, die diese Sendungen zur Zustellung an die deutschen Empfa\u0308nger der Kla\u0308gerin u\u0308bergab. Die Schriftstu\u0308cke wurden nach dem Vortrag der Beklagten von dem ausla\u0308ndischen Vertragsunternehmen zuvor auf Richtigkeit u\u0308berpru\u0308ft; mehrseitige Schreiben wurden manuell zusammengefasst. Die Schreiben trugen den Aufdruck \"printed in B.\" (siehe die Beispiele in Anl. K 2 bis K 7).5Die Kla\u0308gerin hat 625.218 im Jahr 1997 aus den N. eingegangene, von Unternehmen der damaligen E.-Gruppe an Empfa\u0308nger in Deutschland gerichtete und von ihr, der Kla\u0308gerin, an deutsche Empfa\u0308nger zugestellte Postsendungen zum Anlass genommen, die Beklagten im Wege einer Stufenklage zuna\u0308chst auf Auskunftserteilung und danach - unter Anrechnung der von der niederla\u0308ndischen Post an sie gezahlten Endvergu\u0308tungen - auf Zahlung der inla\u0308ndischen Befo\u0308rderungsentgelte, die sich aus der erteilten Auskunft ergeben, in Anspruch zu nehmen.6Die Kla\u0308gerin hat die dargestellte Art und Weise der Versendung als ein (non physical) Remailing bewertet, welches die Beklagten - mit Blick auf einen ihr, der Kla\u0308gerin, zustehenden Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebu\u0308hren nach Art. 25 \u00a7 3 Satz 1, 2. Alt. des Weltpostvertrages (WPV) 1989 - zur Erteilung von Auskunft u\u0308ber die genaue Anzahl und Art von Postsendungen verpflichte, da sa\u0308mtliche Beklagten sich jenes Verfahrens bedienten. Letzteres sei schon aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmen, zumal es sich bei den Beklagten um eng miteinander verbundene Konzernunternehmen handele. 7Die Kla\u0308gerin hat beantragt,8die Beklagten zu 1 bis 11 zu verurteilen,9ihr, der Kla\u0308gerin, Auskunft daru\u0308ber zu erteilen, wie viele an deutsche Empfa\u0308nger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und Inhalts diese (d.h. die jeweiligen Beklagten) 1997 im Ausland eingeliefert haben oder haben einliefern lassen;10den sich anhand der Auskunft nach Ziffer 1. ergebenden Betrag nebst 5,5 % Zinsen seit Rechtsha\u0308ngigkeit an sie, die Kla\u0308gerin, zu zahlen.11Die Beklagten haben beantragt,12die Klage abzuweisen.13Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass andere als die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 an dem dargestellten Verfahren der Postversendung teilna\u0308hmen. Sie haben angenommen, dies sei mit der no\u0308tigen Substantiierung von der Kla\u0308gerin auch weder dargelegt noch nachgewiesen worden. Unabha\u0308ngig hiervon stu\u0308nden der Kla\u0308gerin die geltend gemachten Anspru\u0308che aus Rechtsgru\u0308nden nicht zu. Die Kla\u0308gerin gehe von einer unzutreffenden Anspruchsgrundlage aus. Inzwischen sei na\u0308mlich der Weltpostvertrag vom 14.9.1994 in Kraft getreten und auf die streitgegensta\u0308ndlichen Vorga\u0308nge anzuwenden. Die Bestimmung in Art. 25 \u00a7 3 des Weltpostvertrages (WPV) 1989 und das zum WPV ergangene deutsche Zustimmungsgesetz stu\u0308nden au\u00dferdem im Widerspruch zu den die Dienstleistungsfreiheit und das Kartellrecht betreffenden Normen des EG-Vertrages. Es handele sich bei dem beschriebenen Verfahren der Postversendung auch um kein unzula\u0308ssiges Remailing. Insbesondere seien nicht sie, die Beklagten, als Absender der jeweiligen Sendungen anzusehen. Die Beklagten haben des Weiteren die Einrede der Verja\u0308hrung erhoben.14Das Landgericht hat gema\u0308\u00df \u00a7 242 BGB in Verbindung mit Art. 25 \u00a7 3 Satz 1, 2. Alt des Weltpostvertrages 1989 nur die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 durch ein Teilurteil zur Erteilung der begehrten Auskunft verurteilt. Hinsichtlich der u\u0308brigen Beklagten hat es die Klagen abgewiesen, da die Kla\u0308gerin nicht substantiiert vorgetragen, Belege vorgelegt oder sonstige Indizien dafu\u0308r beigebracht habe, dass diese an dem Remailing-Verfahren teilna\u0308hmen. Auf die Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils wird verwiesen.15Gegen dieses Urteil haben sowohl die Kla\u0308gerin als auch die Beklagten, soweit diese vom Landgericht verurteilt worden sind, Berufung eingelegt, mit der sie ihre jeweiligen Prozessziele weiter verfolgen.16Die Kla\u0308gerin will auch die Beklagten, gegen die die Klage abgewiesen worden ist, zur Erteilung von Auskunft (und anschlie\u00dfender Zahlung) verurteilt sehen. Sie macht geltend, jene Beklagten (und zwar die nach ihrer Behauptung im Versandhandel   operativ ta\u0308tigen Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sowie die lediglich als perso\u0308nlich haftende Gesellschafterinnen handelnden Beklagten zu 2, 4 und 11) beta\u0308tigten sich in gleicher Weise wie die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 bei dem Remailing-Verfahren. Die Kla\u0308gerin fu\u0308hrt hierfu\u0308r Beweisanzeichen an. Gegen die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 verteidigt sie das Urteil des Landgerichts.17Die Kla\u0308gerin beantragt18mit ihrem Rechtsmittel, 19die Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 unter teilweiser Aba\u0308nderung des am 4.11.1999 verku\u0308ndeten Teilurteils der 4. Kammer fu\u0308r Handelssachen des Landgerichts Du\u0308sseldorf zu verurteilen,20ihr, der Kla\u0308gerin, Auskunft daru\u0308ber zu erteilen, wie viele an deutsche Empfa\u0308nger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und welchen Inhalts diese Beklagten im Jahr 1997 im Ausland eingeliefert haben oder haben einliefern lassen,21die Beklagten zu 2 bis 4 und zu 8 bis 11 zu verurteilen, den sich anhand der Auskunft nach Ziff. 1 ergebenden Betrag nebst 5,5 % Zinsen seit Rechtsha\u0308ngigkeit der Klage an sie, die Kla\u0308gerin, zu zahlen und22die Berufung der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zuru\u0308ckzuweisen.23Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 beantragen,24unter teilweiser Aba\u0308nderung des genannten Urteils die Klage abzuweisen.25Die u\u0308brigen Beklagten beantragen,26die Berufung der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzuweisen.27Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 halten sich vom Landgericht fu\u0308r zu Unrecht verurteilt. Sie vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach nicht der WPV 1989, sondern der WPV vom 14.9.1994 auf das Streitverha\u0308ltnis anzuwenden sei, beide Vertra\u0308ge (jeweils durch die Bestimmungen ihrer Art. 25) das nicht physikalische Remailing nicht umfassten und der WPV 1994 der Kla\u0308gerin keinen (fu\u0308r den Auskunftsanspruch vorauszusetzenden) unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den inla\u0308ndischen Absender gewa\u0308hre. Daru\u0308ber hinaus erga\u0308nzen die Beklagten ihren bisherigen Vortrag mit Blick auf eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der deutschen Zustimmungsgesetze zu den Weltpostvertra\u0308gen. Ihrer Ansicht zufolge werden durch die Verurteilung u\u0308berdies ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG sowie das Gewaltenteilungsprinzip und das Rechtsstaatsprinzip in der Auspra\u0308gung des Gebots der Bestimmtheit gesetzlicher Normen verletzt (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG). Die Beklagten halten auch die Tatbestandsmerkmale eines Zahlungsanspruchs nach den jeweiligen Art. 25 \u00a7\u00a7 3 der Weltpostvertra\u0308ge fu\u0308r nicht gegeben. Sie machen die Unzula\u0308ssigkeit der Rechtsausu\u0308bung der Kla\u0308gerin geltend und regen - unter anderem zur Kla\u0308rung der von ihnen verneinten Frage, ob sie als Absender der fraglichen Sendungen anzusehen sind - eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Vorabentscheidung des EuGH u\u0308ber die vom Landgericht Mainz gema\u0308\u00df Art. 177 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 EGV (jetzt Art. 234 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 EG) unterbreiteten Fragen (vgl. WRP 1999, 444), hilfsweise eine Vorlage zur Vorabentscheidung des EuGH durch den Senat an. Im U\u0308brigen nehmen die Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.28Die Beklagten zu 2 bis 4 und zu 8 bis 11 stellen eine Teilnahme an dem von der Kla\u0308gerin behaupteten Remailing in Abrede. Sie meinen, die Kla\u0308gerin habe den ihr insoweit obliegenden Nachweis nicht gefu\u0308hrt. Da ihr ein Zahlungsanspruch nicht zuzuerkennen sei, mu\u0308sse ihr auch die begehrte Auskunftserteilung vorenthalten bleiben.29Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsa\u0308tze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, sowie auf die Protokolle der Senatssitzungen vom 18.10.2000 (GA 317 ff.) und vom 21.1.2004 (GA 437  f.) Bezug genommen.30Der Senat hat durch den Einzelrichter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin L. und durch Parteivernehmung des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers J.-V. E. der Beklagten zu 2 und zu 4 sowie des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers C. der Beklagten zu 4 und zu 11. Auf den Beweisbeschluss vom 29.11.2000 (GA 333 f.) und auf die Vernehmungsniederschriften vom 31.1.2001 wird verwiesen (GA 346 ff.).31E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :32Die Berufung der Kla\u0308gerin hat hinsichtlich der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 Erfolg. Diese Beklagten haften der Kla\u0308gerin auf die begehrte Auskunftserteilung, da nach den Umsta\u0308nden festzustellen ist, dass sie an dem dargestellten Remailing-Verfahren im Jahr 1997 teilgenommen haben. Hinsichtlich der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 hat die Berufung der Kla\u0308gerin keinen Erfolg. In Bezug auf diese Beklagten, bei denen es sich um die Komplementa\u0308rgesellschaften der Beklagten zu 1, zu 3 und zu 10 handelt, ist nach dem Ergebnis der vom Senat durchgefu\u0308hrten Beweisaufnahme eine Teilnahme am Remailing nicht erwiesen. Die prozessualen Nachteile hieraus hat die Kla\u0308gerin zu tragen. Die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sind unbegru\u0308ndet. Ihren rechtlichen Einwendungen gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung durch das Landgericht ist nicht beizupflichten. Soweit die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen sind, ist der Antrag der Kla\u0308gerin (wie viele Sendungen ... die Beklagten \"im Ausland\" eingeliefert haben oder haben einliefern lassen) im Urteilsausspruch dahin klargestellt worden, dass es um ein Einliefern oder Einliefernlassen von Sendungen \"bei der niederla\u0308ndischen Post\" geht. Gegenstand des Rechtsstreits sind ausschlie\u00dflich solche Postsendungen, die in den N. aufgegeben worden sind.33A) Zur Haftung der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 auf Erteilung der begehrten Ausku\u0308nfte:34I. Der aus \u00a7 242 BGB abzuleitende Auskunftsanspruch setzt voraus, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise u\u0308ber den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung eines Leistungs-, namentlich eines Zahlungsanspruchs, notwendigen Ausku\u0308nfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, der Verpflichtete sie jedoch unschwer erteilen kann und zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht. Aus dieser rechtlichen Beziehung muss sich im Allgemeinen der Leistungsanspruch als dem Grunde nach feststehend ergeben, wobei nur der Anspruchsinhalt offen und einer na\u0308heren Bestimmung durch die begehrte Auskunft zuga\u0308nglich sein darf (vgl. BGH NJW-RR 1987, 1296 m.w.N.).35Die dargestellten Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs sind in Bezug auf die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zu bejahen. Diese Beklagten haben den von der Kla\u0308gerin behaupteten a\u0308u\u00dferen Hergang der Einlieferung von Postsendungen beim niederla\u0308ndischen Postunternehmen nicht in Abrede gestellt. Sie sind der Kla\u0308gerin auf Grund des feststehenden Sachverhalts gema\u0308\u00df Art. 25 \u00a7 3 Satz 1, 2. Alt. des Weltpostvertrages (WPV) 1989 wegen der in Rede stehenden Postsendungen zur Zahlung der Inlandsentgelte abzu\u0308glich der Endvergu\u0308tungen, welche die Kla\u0308gerin vom niederla\u0308ndischen Postunternehmen erhalten hat, verpflichtet. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsnorm sind gegeben. Der Zahlungsanspruch der Kla\u0308gerin gegen die genannten Beklagten steht damit dem Grunde nach fest. 36II. Die Zahlungsforderung, deren Vorbereitung der Anspruch auf Auskunftserteilung dient, ist rechtlich an den Bestimmungen des WPV 1989 zu messen. Dies ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002 (Az. III ZR 248/00) gekla\u0308rt (WRP 2002, 1442, 1443 - Remailing). Der im Streitfall zur Entscheidung stehende Sachverhalt - im Jahr 1997 eingelieferte Postsendungen betreffend - unterfa\u0308llt nicht dem innerstaatlich erst am 9.12.1998 in Kraft getretenen WPV vom 14.9.1994. Vo\u0308lkerrechtliche Vertra\u0308ge, die Gegensta\u0308nde der Bundesgesetzgebung betreffen (hier der WPV 1994), treten nach dem insoweit ma\u00dfgebenden deutschen Staatsrecht (vgl. Art. 25 \u00a7\u00a7 4 und 5 der Satzung des Weltpostvereins, BGBl. 1998 II S. 2085, 2092) erst nach Erlass des (fu\u0308r die spa\u0308tere Ratifizierung des Vertrages zwingend vorauszusetzenden) Zustimmungsgesetzes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 GG (hier: Gesetz vom 26.8.1998 zu den Vertra\u0308gen des Weltpostvereins vom 14.9.1994 [BGBl. II S. 2082], in Kraft getreten am 27.8.1998) und nach der vo\u0308lkerrechtlich bindenden Ratifikation (durch Austausch oder Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden, den WPV 1994 betreffend gema\u0308\u00df der Bekanntmachung des Auswa\u0308rtigen Amtes vom 13.1.1999 [BGBl. II S. 82 f.] am 9.12.1998) in Kraft, auch wenn der Vertrag selbst ein fru\u0308heres Datum fu\u0308r das Inkrafttreten nennt (vgl. hier Art. 60 WPV 1994: 1.1.1996; vgl. Art. 24 Abs. 3 des Wiener U\u0308bereinkommens vom 23.51969 u\u0308ber das Recht der Vertra\u0308ge - WVK; Zustimmungsgesetz vom 3.8.1985, BGBl. II S. 926, 927). Eine ru\u0308ckwirkende Bindung an vo\u0308lkerrechtliche Vertra\u0308ge ist gema\u0308\u00df Art. 28 WVK nur anzunehmen, sofern Anhaltspunkte fu\u0308r einen dahingehenden Willen der vertragsschlie\u00dfenden Parteien vorliegen. Anhaltspunkte dafu\u0308r treten jedoch weder im Wortlaut des WPV 1994 noch im deutschen Zustimmungsgesetz hervor (vgl. BGH a.a.O., S. 1443). 37Die Beklagten interpretieren den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22.3.1983 (BVerfGE 63, 343 = NJW 1983, 2757) unzutreffend, soweit sie - abgeleitet aus den Gru\u0308nden dieses Beschlusses - eine Ru\u0308ckwirkung des WPV 1994 auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt annehmen wollen. Die Beklagten greifen hierzu den jener Entscheidung entnommenen Satz auf (vgl. GA 236, NJW 1983, 2758):38Da dieser Zeitpunkt der innerstaatlichen Verku\u0308ndung des vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommens spa\u0308ter liegt als der Zeitpunkt des vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommens und nicht selten spa\u0308ter als der Zeitpunkt des (zumeist im Vertragstext selbst bestimmten) vo\u0308lkerrechtlichen \"Inkrafttretens\", tritt hier regelma\u0308\u00dfig eine ru\u0308ckwirkende Anwendungsfa\u0308higkeit des Vertrages ein.39Mit diesen Worten hat das Bundesverfassungsgericht eine ru\u0308ckwirkende Anwendungsfa\u0308higkeit des vo\u0308lkerrechtlichen Vertrages lediglich im Zeitraum zwischen seinem vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommen und der innerstaatlichen Verku\u0308ndung des vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommens, nicht hingegen eine Ru\u0308ckwirkung auf einen (fru\u0308heren) Zeitpunkt des im Vertrag selbst genannten \"Inkrafttretens\", beschrieben. Denn innerstaatlich anwendungsfa\u0308hig wird ein vo\u0308lkerrechtlicher Vertrag nach deutschem Staatsrecht grundsa\u0308tzlich u\u0308berhaupt erst dann, wenn er auf der vo\u0308lkerrechtlichen Ebene zustande gekommen ist (und zwar durch Austausch oder Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden; vgl. BVerfG a.a.O., S. 2758). Der WPV vom 14.9.1994 ist auf der vo\u0308lkerrechtlichen Ebene durch Hinterlegung der Ratifikationsurkunde am 9.12.1998 zustande gekommen. Das Zustandekommen ist jedoch erst durch Bekanntmachung des Auswa\u0308rtigen Amtes vom 13.1.1999 innerstaatlich verlautbart worden. Demnach bezieht sich die ru\u0308ckwirkende Anwendungsfa\u0308higkeit des Vertrages (oder seine Ru\u0308ckwirkung auf der innerstaatlichen Ebene), von der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts handelt, auf den Zeitraum zwischen dem vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommen des Vertrages und der innerstaatlichen Verlautbarung des (vo\u0308lkerrechtlichen) Zustandekommens. Auf den WPV 1994 bezogen bedeutet dies, dass jener Vertrag im Inland vom 13.1.1999 an (Zeitpunkt der innerstaatlichen Verlautbarung des vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommens) durch die damit befassten Stellen und die Gerichte anzuwenden ist, und zwar ru\u0308ckwirkend seit dem 9.12.1998 (Zeitpunkt des vo\u0308lkerrechtlichen Zustandekommens durch - so hier - Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden). Fu\u0308r eine weitergehende Ru\u0308ckwirkung liegen - wie oben festgestellt worden ist - keine Anhaltspunkte vor.40III. Art. 25 \u00a7 3 Satz 1, 2. Alt. WPV 1989 gewa\u0308hrt dem nationalen Postunternehmen gegen den jeweiligen inla\u0308ndischen Absender - im Sinne eines Wahlrechts zwischen den drei Befugnissen: Ru\u0308cksenden der Sendungen an den Einlieferungsort (Satz 1, 1. Alt.), Belegung mit den Inlandsgebu\u0308hren (Satz 1, 2. Alt.) und Verfu\u0308gung u\u0308ber die Sendungen nach den Inlandsvorschriften im Fall einer Zahlungsverweigerung (Satz 2) - einen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebu\u0308hren (so BGH WRP 2002, 1442, 1443 f. - Remailing; OLG Frankfurt WuW/E DE-R 811, 813 f. - Citicorp Kartenservice). Dieses Versta\u0308ndnis entspricht dem fu\u0308r die Auslegung ma\u00dfgebenden franzo\u0308sischsprachigen Wortlaut der Urfassung des WPV 1989 (\"le droit de frapper\"). Die Kla\u0308gerin ist hiernach auch nicht gehindert, die Zahlung erst nach Zustellung der fraglichen Sendungen zu verlangen (was von den tatsa\u0308chlichen Abla\u0308ufen her nahe liegt). Die Tatsache der Zustellung ist namentlich nicht geeignet, beim Absender ein schutzwu\u0308rdiges Vertrauen darauf zu erwecken, das Postunternehmen werde einen Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebu\u0308hren nicht geltend machen (vgl. BGH a.a.O., S. 1444; OLG Frankfurt a.a.O., S. 813 f. m.w.N.). Wegen der Einzelheiten der Begru\u0308ndung wird zur Vermeidung einer Wiederholung auf die Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils des Bundesgerichtshofs verwiesen.41IV. Der in Art. 25 \u00a7 3 Satz 1 WPV 1989 normierte Zahlungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass inla\u0308ndische Post im Ausland eingeliefert worden ist (vgl. Art. 25 \u00a7 1 Satz 1 WPV 1989). Im Streitfall geht es allerdings nicht in dem Sinn um Inlandspost, als die fraglichen Sendungen - im Sinne von Art. 25 \u00a7 2, 1. Alt. WPV 1989 - im Inland, in welchem die Beklagten ansa\u0308ssig sind, vorbereitet und anschlie\u00dfend ins Ausland verbracht worden sind, um bei dem niederla\u0308ndischen Postunternehmen eingeliefert zu werden. Die Sendungen sind aber, und zwar gema\u0308\u00df der zweiten Alternative des Art. 25 \u00a7 2 WPV 1989, in einem fremden Land \"versandfertig gemacht\" worden. Auch hinsichtlich dieses Tatbestandselements hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002 (WRP 2002, 1442, 1444 f. - Remailing) die Rechtslage gekla\u0308rt. Denn die am authentischen (in franzo\u0308sischer Sprache abgefassten) Vertragstext, d.h. hier an dem Wort \"confectionne\u0301s\", zu orientierende Auslegung ergibt, dass als ein \"Versandfertigmachen\" jedes \"Herstellen\" oder \"Anfertigen\" zu verstehen ist. Dieses Versta\u0308ndnis wird durch den Werdegang der deutschen   U\u0308bersetzung des Begriffs \"confectionne\u0301s\" besta\u0308tigt (vgl. Dazu BGH a.a.O., S. 1445), die insgesamt belegt, dass eine im Ausland eingelieferte Postsendung, die im Inland zur Zustellung gebracht werden soll, im Inland zuvor in keiner Weise physisch existent geworden sein muss. Damit werden von Art. 25 \u00a7 2, 2. Alt., \u00a7 1 Satz 1 WPV 1989 auch solche Sendungen erfasst, die vollsta\u0308ndig im Ausland hergestellt worden sind (sog. \"non-physical\" Remailing; vgl. BGH a.a.O. S. 1444). 42V. Die in Rede stehenden Sendungen sind im Sinne von Art. 25 \u00a7 1 Satz 1 WPV 1989 im Ausland, na\u0308mlich bei dem niederla\u0308ndischen Postunternehmen, zur Versendung eingeliefert worden. Insoweit steht au\u00dfer Streit, dass die Befo\u0308rderungsentgelte dort niedriger waren als im Inland. Einer Absicht der Beklagten, die Gebu\u0308hrendifferenz auszunutzen, bedurfte es nicht (vgl. Art. 25 \u00a7 1 Satz 2 WPV 1989).43VI. Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sind im Inland ansa\u0308ssige \"Absender\" der fraglichen Sendungen im Sinne von Art. 25 \u00a7 1 Satz 1 WPV 1989. Nach dem in der Rechtsprechung vorherrschenden und auch vom Senat fu\u0308r richtig gehaltenen materiellen Absenderbegriff ist als Absender anzusehen, wer nach dem Gesamteindruck der Sendung aus der Sicht eines versta\u0308ndigen Empfa\u0308ngers als derjenige zu erkennen ist, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsinteresse an den Adressaten wendet (vgl. BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing, m.w.N.). Die von der Kla\u0308gerin vorgelegten Sendungen (Anl. K 2 bis K 7) lassen die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zweifelsfrei als Absender erscheinen. Denn es sind im Rahmen der Abwicklung von Vertragsbeziehungen der Beklagten zu ihren in Deutschland wohnhaften Kunden Rechnungen, Mahnungen und Kontoauszu\u0308ge unter der Firma und mit der Anschrift, Telefonnummer und Telefaxnummer der jeweiligen Beklagten versandt worden. Diese weisen die Beklagten als diejenigen aus, die den Empfa\u0308ngern der Sendungen etwas mitzuteilen hatten. Andere Absender sind als solche in keiner Weise hervorgetreten. Die Vermerke \"printed in B.\" stellen keine Hinweise auf einen von den Beklagten verschiedenen Absender dar. Sie bringen nur zum Ausdruck, dass die inkuvertierten Mitteilungen - und zwar im Sinne eines Teilakts der ko\u0308rperlichen Herstellung - in B. gedruckt, also angefertigt worden sind.44Es ist u\u0308berdies nicht fraglich, dass der Inhalt der hier in Rede stehenden Sendungen den Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 auch zuzurechnen ist (vgl. zu diesem tatbestandlichen Element von Art. 25 WPV 1989: BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing m.w.N.). Dieses Merkmal des Absenderbegriffs liegt schon dann vor, wenn der wesentliche Inhalt der Sendungen vom Absender festgelegt worden ist. Hieran besteht im Streitfall kein Zweifel, da die Beklagten den gesamten Inhalt der Mitteilungen, bevor diese ins Ausland transferiert worden sind, konzipiert und aufgesetzt haben. 45VII. Art. 25 WPV 1989, die vorstehend dargestellte Auslegung dieser Bestimmung und das innerstaatliche Zustimmungsgesetz zum WPV 1989 versto\u00dfen entgegen der Meinung der Beklagten weder gegen Normen des EG-Vertrages noch gegen solche des Grundgesetzes. Einen Versto\u00df gegen (ho\u0308herrangiges) Gemeinschaftsrecht hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 10.10.2002 verneint (WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing).46a) Der Europa\u0308ische Gerichtshof hat sich auf Vorlagebeschlu\u0308sse des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Wege einer Vorabentscheidung nach Art. 177 EGV (heute Art. 234 EG) im Urteil vom 10.2.2000 mit der Frage einer U\u0308bereinstimmung von Art. 25 WPV 1989 mit Bestimmungen des EG-Vertrages befasst (Rs. C-147/97 und C-148/97 = Slg. 2000, I-857 = WRP 2000, 378). Dazu hat er im Ergebnis festgestellt (Tz. 61):47Sofern zwischen den Postdiensten der betreffenden Mitgliedsstaaten keine U\u0308bereinkunft besteht, durch die die Endvergu\u0308tungen fu\u0308r eingehende grenzu\u0308berschreitende Postsendungen entsprechend den tatsa\u0308chlichen Kosten ihrer Bearbeitung und Zustellung festgelegt sind, versto\u0308\u00dft es nicht gegen Art. 90 EGV (heute Art. 86 EG - O\u0308ffentliche und monopolartige Unternehmen) in Verbindung mit den Art.  86 EGV (heute Art. 82 EG) und 59 EGV (heute Art. 49 EG - Freier Dienstleistungsverkehr), wenn eine Einrichtung wie die D. P. in den in Art. 25 \u00a7 1 Satz 2 und \u00a7 2 WPV 1989 genannten Fa\u0308llen vom Recht des \u00a7 3 dieser Vorschrift Gebrauch macht, Sendungen, die bei Postdiensten eines anderen als desjenigen Mitgliedsstaats, dem diese Einrichtung angeho\u0308rt, in gro\u00dfer Zahl eingeliefert werden, mit ihren Inlandsgebu\u0308hren zu belegen. Die Ausu\u0308bung dieses Rechts versto\u0308\u00dft aber gegen Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV, soweit eine solche Einrichtung dabei die in ihrem Mitgliedsstaat geltenden Inlandsgebu\u0308hren in voller Ho\u0308he verlangen kann, ohne die Endvergu\u0308tungen in Abzug zu bringen, die von den anderen Postdiensten fu\u0308r diese Sendungen entrichtet werden.48Aus den Gru\u0308nden des Urteils des EuGH folgt, dass die den inla\u0308ndischen Postdiensten durch Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989 gewa\u0308hrte Befugnis, die im Ausland eingelieferten, aber fu\u0308r inla\u0308ndische Empfa\u0308nger bestimmten Postsendungen mit den vollen Inlandsgebu\u0308hren zu belegen, zwar den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit beru\u0308hrt, dass dies jedoch hinzunehmen ist, solange es keine U\u0308bereinkunft zwischen den Postdiensten der betroffenen Mitgliedsstaaten gibt, in der Endvergu\u0308tungen entsprechend den tatsa\u0308chlichen Kosten der Bearbeitung und Zustellung eingehender grenzu\u0308berschreitender Postsendungen festgesetzt sind und sofern der inla\u0308ndische Postdienst bei der Erhebung der Inlandsgebu\u0308hren in Rechnung stellt, dass und inwieweit ein Teil der ihm entstehenden Befo\u0308rderungs- und Zustellkosten durch die vom ausla\u0308ndischen Postdienst an ihn entrichteten Endvergu\u0308tungen ausgeglichen wird (vgl. Tz. 54 bis 56). Unter der Voraussetzung, dass der inla\u0308ndische Postdienst die Zahlung von Endvergu\u0308tungen beru\u0308cksichtigt, hat der EuGH auch eine Verletzung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots des Art. 86 EGV (heute Art. 82 EG) verneint (Tz. 58). Diese Vorgaben des Urteils des EuGH sind im Streitfall erfu\u0308llt.49Im hier in Rede stehenden Anspruchszeitraum des Jahres 1997 bestand zwischen den Postdiensten der Mitgliedsstaaten der Europa\u0308ischen Union keine Vereinbarung, der zufolge die Endvergu\u0308tungen die dem inla\u0308ndischen Postdienst durch die Bearbeitung und Zustellung grenzu\u0308berschreitender Sendungen entstehenden Kosten deckten. Das geht unmittelbar aus der Entscheidung des EuGH vom 10.2.2000 hervor. Die Entscheidung befasst sich mit der die Endvergu\u0308tungen betreffenden \"Reims-I-Vereinbarung\" vom 13.12.1995 (Tz. 9) und stellt fest, dass hierdurch eine Deckung der durch die Bearbeitung und Zustellung von Auslandspostsendungen entstehenden Kosten nicht gewa\u0308hrleistet sei (Tz. 54). Ob in der \"Reims-II-Vereinbarung\" vom 9.7.1997 kostendeckende Endvergu\u0308tungen festgesetzt worden sind, kann fu\u0308r die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahingestellt bleiben. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Kla\u0308gerin haben die N. jene Vereinbarung im Anspruchszeitraum jedenfalls nicht ratifiziert (GA 292). Daru\u0308ber hinaus hat die Kla\u0308gerin im Prozess die vom niederla\u0308ndischen Postdienst entrichteten Endvergu\u0308tungen beziffert und verbindlich erkla\u0308rt, diese von den den Beklagten aufgrund der erteilten Auskunft in Rechnung zu stellenden Inlandsentgelten in Abzug bringen zu wollen.50Unabha\u0308ngig hiervon sind gezahlte Endvergu\u0308tungen von dem in Art. 25 \u00a7 3 Satz 1 WPV 1989 normierten Anspruch auf Zahlung der Inlandsentgelte nach nationalem Recht zwingend abzusetzen. Seiner Rechtsnatur nach handelt es sich hierbei um keinen vertraglichen, sondern um einen gesetzlichen Anspruch (vgl. BGH a.a.O., S. 1447). Die inla\u0308ndischen Postdienste sollen hierdurch vor Gebu\u0308hrenverlusten geschu\u0308tzt werden, die ihnen durch ein tatsa\u0308chliches Ausnutzen des Gebu\u0308hrengefa\u0308lles fu\u0308r Postbefo\u0308rderungen zwischen den dem WPV angeschlossenen Mitgliedsstaaten entstehen ko\u0308nnen (vgl. auch BGH a.a.O., S. 1444). Art. 25 \u00a7 3 Satz 1 WPV 1989 gleicht zu diesem Zweck - einem Schadensersatzanspruch rechtsa\u0308hnlich - den bei der Bearbeitung und Zustellung grenzu\u0308berschreitender Postsendungen entstehenden Aufwand des inla\u0308ndischen Postdienstes (und den drohenden Gebu\u0308hrenausfall) durch Gewa\u0308hrung eines Anspruchs auf Zahlung der Inlandsentgelte aus. Auf Schadensersatzanspru\u0308che (und auf den im Streitfall in Rede stehenden rechtsa\u0308hnlichen Anspruch nach Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989) sind gema\u0308\u00df dem nationalen Recht die Grundsa\u0308tze der Vorteilsausgleichung anzuwenden. Im Rahmen des stattfindenden Vorteilsausgleichs sind die von ausla\u0308ndischen Postdiensten gezahlten Endvergu\u0308tungen auf die beanspruchten Inlandsentgelte notwendig anzurechnen. Die Endvergu\u0308tungen werden zum Zweck einer (wenigstens teilweisen) Abgeltung des dem inla\u0308ndischen Postdienst bei der Zustellung von Auslandssendungen entstehenden Aufwands gezahlt. Damit entspricht ihre Anrechenbarkeit zugleich dem in \u00a7 267 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, wonach - sofern der Schuldner, wie hier, nicht in Person zu leisten hat - auch ein Dritter die geschuldete Leistung bewirken kann. Ein Rechtssatz des von den Beklagten behaupteten Inhalts, dass der inla\u0308ndische Postdienst (ohne einen Abzug von Endvergu\u0308tungen) Zahlung der vollen Inlandsgebu\u0308hren verlangen kann, ist daher nicht existent.51Innerhalb des aufgezeigten rechtlichen Rahmens hat der Absender es zu dulden, dass er - neben dem Inlandsentgelt - auch das im Einlieferungsstaat anfallende Befo\u0308rderungsentgelt zu entrichten hat. Es wirkt sich zu seinen Lasten aus, sich bewusst entschieden zu haben, die betreffenden Sendungen bei einem ausla\u0308ndischen Postdienst abzuliefern und fu\u0308r die U\u0308bersendung bis zur deutschen Einlieferungspoststelle dessen Dienste zu nutzen. Das ausla\u0308ndische Postunternehmen erbringt regelma\u0308\u00dfig auch die ihm im Ausland angetragenen Befo\u0308rderungsdienste und liefert die bei ihm eingelieferten Sendungen bei der Eingangspoststelle des inla\u0308ndischen Postunternehmens ab. Das rechtfertigt die Zahlung des Auslandsportos. Deswegen kann der Absender auch nicht verlangen so gestellt zu werden, als habe er sogleich Inlandsbriefe versandt. Einer derartigen Handhabung fehlt es an einem inneren Grund. Denn der Absender hat sich an dem von ihm gewa\u0308hlten Versandweg festhalten zu lassen - einschlie\u00dflich der aus dem WPV fu\u0308r diesen Fall folgenden Sanktion, zusa\u0308tzlich (aber unter Anrechnung der Endvergu\u0308tungen) das inla\u0308ndische Befo\u0308rderungsentgelt entrichten zu mu\u0308ssen. Diese Folge fa\u0308llt in die Risikospha\u0308re des Absenders. Vollsta\u0308ndig entfallen ko\u0308nnte das Auslandsporto u\u0308berdies schon deshalb nicht, da der Postdienst des Einlieferungsstaates von jenem Porto die an den inla\u0308ndischen Postdienst abzufu\u0308hrende Endvergu\u0308tung bestreiten muss. 52Dem Urteil des EuGH vom 10.2.2000 (a.a.O., siehe namentlich Tz. 49, 50, 52) ist im U\u0308brigen nicht zu entnehmen, dass die Berechnung eines in den Inlandsgebu\u0308hren enthaltenen Gewinnanteils durch den inla\u0308ndischen Postdienst mit einem Verdikt belegt werden soll. Eine dahingehende Einschra\u0308nkung ergibt sich u\u0308berdies weder aus dem Wortlaut von Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989, noch ist sie im Zweck dieser Bestimmung angelegt, wonach die nationalen Postdienste vor Gebu\u0308hrenverlusten geschu\u0308tzt sein sollen (vgl. auch BGH WRP 2002, 1442, 1444 - Remailing). Unabha\u0308ngig hiervon ist gegen eine Gewinnerzielung namentlich deswegen nichts einzuwenden, weil das inla\u0308ndische Postunternehmen in Gestalt der Bearbeitung und Zustellung grenzu\u0308berschreitender Postsendungen tatsa\u0308chliche Leistungen erbringt, die ihm nach der Auffassung des Verkehrs einschlie\u00dflich eines Gewinnanteils vergu\u0308tet werden sollen.53Bei dieser Rechtslage kann ebenso wenig ein Versto\u00df des inla\u0308ndischen Zustimmungsgesetzes zum WPV 1989 gegen Bestimmungen des EG-Vertrages erkannt werden. Die von den Beklagten reklamierte Dienstleistungsfreiheit fu\u0308r die europaweit ta\u0308tigen Unternehmen der E.- oder A.-Gruppe ist - von der oben dargestellten, jedoch hinzunehmenden Einschra\u0308nkung abgesehen (vgl. S. 15 f.) - durch die vorstehende rechtliche Beurteilung nicht tangiert. Die Beklagten sind durch Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989 in Verbindung mit dem deutschen Zustimmungsgesetz nicht gehindert, betriebliche Aktivita\u0308ten wie den Postversand aus Rationalisierungsgru\u0308nden in einen anderen Mitgliedsstaat der europa\u0308ischen Gemeinschaft zu verlegen und dort zu zentralisieren. Dies kann sich lediglich auf die Ho\u0308he der bei grenzu\u0308berschreitenden Postsendungen anfallenden Befo\u0308rderungsentgelte auswirken. Dem entsprechend wird die Vorgehensweise der Beklagten auch nicht aus dem Grund von Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989 erfasst, weil diese ihren Postversand im Ausland zusammengefasst haben, sondern sie unterfa\u0308llt dieser Vorschrift ausschlie\u00dflich deswegen, weil die Beklagten meinten, trotz eines solchen Vorgehens ohne nachteilige Kostenfolgen weiterhin als inla\u0308ndische Absender von Postsendungen auftreten zu ko\u0308nnen. Das ihrem gegenteiligen Standpunkt zugrunde liegende blo\u00dfe fiskalische Interesse ist nicht schutzwu\u0308rdig. Unabha\u0308ngig hiervon wa\u0308ren die Beklagten auch bei einer Zentralisierung ihres Postversands im europa\u0308ischen Ausland in der Lage, Mehrkosten bei grenzu\u0308berschreitenden Postsendungen durch den eindeutigen Hinweis auf einen ausla\u0308ndischen Absender zu vermeiden.54b) Der Vorlagebeschluss des Landgerichts Mainz an den EuGH (vgl. WRP 1999, 444) gibt keine Veranlassung zu einer Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits bis zu einer Vorabentscheidung des EuGH gema\u0308\u00df \u00a7 148 ZPO. Der EuGH hat hieru\u0308ber im Vorabentscheidungsverfahren nicht entschieden und wird hieru\u0308ber auch nicht mehr entscheiden, da die Prozessparteien sich - woru\u0308ber  kein Streit besteht - im Ausgangsrechtsstreit vergleichsweise geeinigt haben. Ungeachtet dessen lassen die vom Landgericht Mainz formulierten Vorlagefragen sowie der tatbestandliche Teil des Vorlagebeschlusses ersehen, dass der dort anha\u0308ngige Fall in tatsa\u0308chlicher Hinsicht deutlich u\u0308ber dasjenige hinausging, was im vorliegenden Streitfall rechtlich zu beurteilen ist (vgl. LG Mainz a.a.O. S. 445, 446). Im Fall des Landgerichts Mainz ging es um ein Remailing und die Absendereigenschaft bei Werbesendungen, welche eine niederla\u0308ndische Muttergesellschaft, die zentral die Werbung betrieb, organisierte und bezahlte, und zwar ohne dass diese Werbung feststellbar auf inhaltlichen Vorgaben des inla\u0308ndischen Tochterunternehmens der Beklagten beruhte oder diese hierauf einen feststellbaren Einfluss nehmen konnte, fu\u0308r inla\u0308ndische Empfa\u0308nger im Ausland einliefern lie\u00df. Die durch jenen Sachverhalt aufgeworfene Frage der Absendereigenschaft stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Zu einer eigenen Vorlage des Senats an den EuGH zur Erwirkung einer Vorabentscheidung gema\u0308\u00df Art. 234 EG besteht keine rechtliche Veranlassung.55c) Die von den Beklagten behaupteten Versto\u0308\u00dfe gegen Normen des Grundgesetzes liegen nicht vor. Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Beklagten ist durch die Zahlungsverpflichtung gema\u0308\u00df Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989 nicht verletzt. Auch ein Versto\u00df gegen das Gewaltenteilungsprinzip und gegen das Rechtsstaatsprinzip in der Ausformung des Gebots der Bestimmtheit gesetzlicher Normen (Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG) ist zu verneinen. Die Inlandsgebu\u0308hren, deren Entrichtung der inla\u0308ndische Postdienst nach Art. 25 \u00a7 3 WPV 1989 fordern darf, sind ihrer Ho\u0308he nach durch die Regelungen des WPV, die Bestimmungen des EG-Vertrags sowie durch nationale Rechtsgrundsa\u0308tze hinreichend bestimmt. Auf die diesbezu\u0308glichen vorstehenden Ausfu\u0308hrungen unter a) wird verwiesen (oben S. 15 ff.).56VIII. Die Beklagten berufen sich ohne Erfolg auf eine Verja\u0308hrung des Zahlungsanspruchs. Der Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebu\u0308hren unterliegt nicht der einja\u0308hrigen Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 24 Abs. 1 Nr. 1 PostG a.F.. Diese Verja\u0308hrungsvorschrift gilt nur den Anspru\u0308chen auf Zahlung vertraglich geschuldeter Leistungsentgelte im Sinne von \u00a7 9 PostG a.F.. Der Zahlungsanspruch gema\u0308\u00df Art. 25 \u00a7 3 Satz 1, 2. Alt. WPV 1989 ist hingegen kein vertraglicher, sondern ein gesetzlicher Anspruch (vgl. BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing). Er verja\u0308hrt von der Erlangung der Kenntnis von den anspruchsbegru\u0308ndenden Tatsachen durch den Anspruchsberechtigten an entsprechend \u00a7 852 BGB a.F. fru\u0308hestens in drei Jahren. Diese Frist war bei der 1999 erfolgten Klageerhebung nicht verstrichen.57B) Zur Auskunftsverpflichtung der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10:58Die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sind der Kla\u0308gerin ebenfalls zur Auskunft verpflichtet. Von ihnen liegen zwar keine Postsendungen vor, deren zurechenbar erstellter Inhalt auf ihre Eigenschaft als Absender hinweist. Jedoch rechtfertigt die Beweiskraft der von der Kla\u0308gerin vorgetragenen und als solche unbestrittenen oder als unstreitig geltenden Beweisanzeichen in Verbindung mit der Lebenserfahrung hinreichend die Schlussfolgerung, dass auch diese Beklagten sich im Jahr 1997 als Absender des behaupteten Remailing-Verfahrens bedient haben. Dafu\u0308r sind die nachfolgend dargestellten Umsta\u0308nde und U\u0308berlegungen entscheidend:59I. Die Beklagten, d.h. die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7, aber auch die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 (mit Ausnahme der Beklagten zu 2, 4 und 11), sind oder waren jedenfalls im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 nach eigener erstinstanzlicher Darstellung der Beklagten \"im Bereich des Versandhandels ta\u0308tig\" (GA 85). Da dieses Vorbringen der Beklagten auf die Darstellung der Kla\u0308gerin entgegnete, die Beklagten betrieben operativ Versandhandel (GA 4), und es nicht die Absicht erkennen lie\u00df, eine eigene Teilnahme am Versandhandel in Abrede zu stellen oder einzuschra\u0308nken, hatte die Behauptung der Kla\u0308gerin, und zwar eine eigene operative Beta\u0308tigung der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 im Versandhandel betreffend, gema\u0308\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als unbestritten zu gelten. Der Kla\u0308gerin oblag deshalb in Bezug auf diese Beklagten nicht der vom Landgericht (mit Blick auf einzelne Postsendungen) verlangte weitere substantiierte und durch geeignete Belege erha\u0308rtete Vortrag, zumal sie, die Kla\u0308gerin, - so das Postgeheimnis gewahrt bleiben sollte - aus eigener Anschauung nicht dazu imstande war, nach Zeit, Ort, Umsta\u0308nden und bestimmte Postsendungen betreffend zu einzelnen Vorfa\u0308llen vorzutragen. 60Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten ihren Vortrag dahin relativiert, sie seien zwar \"im weitesten Sinn\" im Versandhandel ta\u0308tig, jedoch u\u0308bten \"einige\" oder \"andere\" Beklagte (mit unterschiedlichen Aufgaben) die Funktion von \"Einkaufsgesellschaften fu\u0308r die E.-Gruppe\" aus (vgl. Berufungsbegru\u0308ndung vom 14.4.2000, S. 48 = GA 262 sowie den Schriftsatz vom 9.11.2000, S. 2 = GA 325). Bei ihnen falle nur \"regula\u0308re Sekretariatspost\" an, die nicht u\u0308ber externe Dienstleister abgewickelt werde. Durch diesen in sachlicher und unternehmensbezogener Hinsicht nicht na\u0308her bestimmten Vortrag haben die Beklagten ihr erstinstanzliches und nicht als Bestreiten zu wertendes Vorbringen prozessual indes weder zuru\u0308ckgenommen noch wirksam eingeschra\u0308nkt, denn sie haben sich in keiner Weise dazu erkla\u0308rt, wie der zweitinstanzliche Vortrag mit ihrem fru\u0308heren uneingeschra\u0308nkten und nicht als Bestreiten aufzufassenden Vorbringen zu vereinbaren ist. Sie haben im Gegenteil weiterhin von den \"operativ ta\u0308tigen\" Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 gesprochen (vgl. den Schriftsatz vom 9.11.2000, S. 5 = GA 328). Es ist deswegen unklar, wie der Vortrag der Beklagten insgesamt zu verstehen ist. Er kann dahin aufgefasst werden, einzelne Beklagte u\u0308bten \"nur\" eine Funktion von Einkaufgesellschaften aus. Jedoch ist gleicherma\u00dfen ein Versta\u0308ndnis dieses Vortrags dahin mo\u0308glich, einige der Beklagte seien \"auch\" als Einkaufsgesellschaften ta\u0308tig. Die behauptete Tatsache, die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 beta\u0308tigten sich operativ im Versandhandel, ist deshalb prozessual nicht wirksam in Abrede gestellt worden. Die Prozessvertreter der Beklagten sind im Rahmen der Ero\u0308rterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin am 18.10.2000 darauf hingewiesen worden, das bis dahin Vorgebrachte sei - und zwar zusa\u0308tzlich aus den nachfolgend dargestellten Erwa\u0308gungen - nicht als ein wirksames Bestreiten der Sachdarstellung der Kla\u0308gerin zu werten. Soweit die Zeugin L. bei ihrer Vernehmung bekundet hat, die Beklagte zu 10 \"funktioniere wie eine Art Holding\" (GA 348), schlie\u00dft dies nicht aus, dass diese Beklagte im Jahr 1997 auch im Versandhandel selbst ta\u0308tig war. Ihre Aussage, die Beklagte zu 10 wickele ihre Post ohne Inanspruchnahme eines elektronischen Datentransfers ab, hat die Zeugin L. im U\u0308brigen beispielsweise nur auf einen Schriftverkehr mit Mitarbeitern jener Beklagten bezogen (GA 349). 61Erstmals im Zusammenhang mit der wiederholten Ero\u0308rterung im Senatstermin vom 21.1.2004, auf den das Urteil ergeht, haben die Prozessvertreter der Beklagten vorgetragen, bei der Beklagten zu 10 handele sich um eine \"reine\" Einkaufsgesellschaft. Dieses (im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 23.1.2004, GA 441 f., nochmals aufgegriffene) Vorbringen pra\u0308zisiert den bisherigen Vortrag der Beklagten in einer Weise, die ihrer bislang mehrdeutigen Sachdarstellung widerspricht. Diesen Widerspruch haben die Beklagten nicht aufgelo\u0308st. Sie hatten hieru\u0308ber aufzukla\u0308ren, da durch ihren fru\u0308heren Vortrag der Eindruck entstanden war, dass auch die Beklagte zu 10 sich - jedenfalls im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 - operativ im Versandhandel beta\u0308tigt hatte. Ungeachtet dessen ist jener Vortrag der Beklagten im Senatstermin gema\u0308\u00df \u00a7 528 Abs. 2 a.F. ZPO nicht zuzulassen, da er bei angemessener Beachtung der in \u00a7 282 Abs. 1 und 2 ZPO normierten Prozessfo\u0308rderungspflichten bereits im ersten Rechtszug ha\u0308tte vorgebracht werden mu\u0308ssen und eine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzo\u0308gerte. Der Kla\u0308gerin, die diesen Vortrag der Beklagten zwar in Abrede stellt, hierauf im Termin aber nicht na\u0308her hat erwidern ko\u0308nnen, mu\u0308sste Gelegenheit gegeben werden, sich hierzu zu erkla\u0308ren und zu diesem Zweck - auch was den Zeitraum der behaupteten ausschlie\u00dflichen Einkaufsta\u0308tigkeit anbelangt - gegebenenfalls Erkundigungen einzuholen. Dazu mu\u0308sste die mu\u0308ndliche Verhandlung wiederero\u0308ffnet werden (\u00a7 156 ZPO). Au\u00dferdem kann das Vorbringen der Beklagten gema\u0308\u00df den \u00a7 296 Abs. 2, \u00a7 523 (a.F.) ZPO zuru\u0308ckgewiesen werden, wenn es entgegen den prozessualen Fo\u0308rderungspflichten, die auf \u00a7 282 Abs. 1 und 2 ZPO beruhen, verspa\u0308tet vorgetragen worden ist, seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzo\u0308gerte und die Verspa\u0308tung auf grober Nachla\u0308ssigkeit beruht. Der Senat macht auch von dieser Zuru\u0308ckweisungsmo\u0308glichkeit Gebrauch. Denn der Beklagten zu 10 war schon durch die Ero\u0308rterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin vom 18.10.2000 eine konkrete Veranlassung gegeben worden, hinsichtlich Art und Umfang ihrer wirtschaftlichen Beta\u0308tigung vorzutragen und u\u0308ber die entstandenen Widerspru\u0308che aufzukla\u0308ren. Das Unterlassen war grob nachla\u0308ssig. Eine Zulassung des verspa\u0308teten Vorbringens verzo\u0308gerte die Erledigung des Rechtsstreits, weil der Kla\u0308gerin die Mo\u0308glichkeit zu einer Entgegnung eingera\u0308umt und dazu die mu\u0308ndliche Verhandlung wiederero\u0308ffnet werden mu\u0308sste. Wegen der Verspa\u0308tung des Vortrags der Beklagten zu 10 ist eine Wiederero\u0308ffnung der mu\u0308ndlichen Verhandlung nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagten mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.1.2004 (GA 441 f.) daru\u0308ber hinaus \"einigen\" der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 die Eigenschaft zugeschrieben haben, als \"reine\" Einkaufsgesellschafen fu\u0308r die E.- (A.-) Gruppe ta\u0308tig zu sein, ist eine Wiederero\u0308ffnung der mu\u0308ndlichen Verhandlung schon infolge des Umstands, dass dadurch die bisherige Widerspru\u0308chlichkeit und Unklarheit ihres Vorbringens nicht ausgera\u0308umt ist, ebenso wenig veranlasst. 62II. Da hiernach anzunehmen ist, dass sich die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 - dies jedenfalls 1997 - gleicherma\u00dfen im Versandhandel beta\u0308tigt haben, spricht nach der Lebenserfahrung Vieles dafu\u0308r, dass sie auch am Remailing teilgenommen haben, soweit Schriftverkehr jenen Versandhandel, also die Versendung von Kontoauszu\u0308gen, Rechnungen und Mahnungen, betraf. Die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 geho\u0308rten ein und derselben zentral gelenkten Unternehmensgruppe an. Sie hatten in technischer und organisatorischer Hinsicht die Mo\u0308glichkeit, den elektronischen Datentransfer wie die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zu nutzen.63III. Ein weiteres Beweisanzeichen dafu\u0308r, dass die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 das Verfahren des Remailing im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 tatsa\u0308chlich auch benutzt haben, ergibt sich aus den von den Beklagten selbst dargestellten wirtschaftlichen Gru\u0308nden, die nach ihrem eigenen Vortrag dazu gefu\u0308hrt haben, den Postversand ins Ausland zu verlagern (vgl. GA 85 f., 221 f., 247). Es sollten Kosten gesenkt, die Anpassung an ein sich a\u0308nderndes wettbewerbliches Umfeld gefo\u0308rdert und Rationalisierungsmo\u0308glichkeiten genutzt werden. Diese betriebswirtschaftlichen Erwa\u0308gungen trafen genauso auf die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 zu, sofern sie - was in Ermangelung eines prozessual wirksamen und zula\u0308ssigen Bestreitens festzustellen ist - im operativen Gescha\u0308ft des Versandhandels ta\u0308tig waren.64C) Zur Auskunftsverpflichtung der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11:65Die als perso\u0308nlich haftende Gesellschafter eingesetzten Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 haften der Kla\u0308gerin nicht auf Erteilung der begehrten Auskunft. Auf sie bezogen sind auch durch die vom Senat durchgefu\u0308hrte Beweisaufnahme keine genu\u0308genden Anhaltspunkte fu\u0308r die behauptete Teilnahme am Remailing-Verfahren hervorgetreten. Die Beweisaufnahme hat - obschon dieses keiner Feststellung bedarf - eher den bestreitenden Sachvortrag der Beklagten besta\u0308tigt. Zweifel an der Richtigkeit des Vortrag der Kla\u0308gerin begru\u0308ndet vor allem die Tatsache, dass bei den genannten Beklagten nach den u\u0308bereinstimmenden und durch die objektive Sachlage besta\u0308rkten Aussagen der Zeugin L. und ihrer Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer wegen ihrer Funktion nicht das jedenfalls tendenziell gro\u00dfe Postaufkommen anfa\u0308llt, welches fu\u0308r die im Versandhandel ta\u0308tigen Unternehmen typisch ist und ein Remailing beim Postversand wirtschaftlich nahe legt. Der im Beweisaufnahmetermin von der Kla\u0308gerin vorgelegte Handelsregisterauszug betreffend die Beklagte zu 11, aus dem sich eine am 18.12.1996 beschlossene Erweiterung des Gescha\u0308ftsgegenstandes auf den Versandhandel ergibt, ist fu\u0308r die gegenteilige Annahme nicht zureichend aufschlussreich, da weder die na\u0308heren Gru\u0308nde hierfu\u0308r in Erfahrung gebracht werden konnten, noch als feststehend angesehen werden kann, dass und von welchem (innerhalb des Jahres 1997 liegenden) Zeitpunkt an die Beklagte zu 11 einem erweiterten Gescha\u0308ftszweck tatsa\u0308chlich nachgegangen ist. Mit Blick auf letztgenanntes stellt der durch die Handelsregistereintragung dokumentierte Gesellschafterbeschluss noch kein zwingendes Beweisanzeichen dar. 66Die Revision ist fu\u0308r die Beklagten nicht zuzulassen, da die Rechtssache (im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002, WRP 2002, 1442 - Remailing) keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO).67Die Kostenentscheidung beruht auf den \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.68Streitwert fu\u0308r den Berufungsrechtszug:69fu\u0308r die Berufung der Kla\u0308gerin (acht mal 10.000 DM)\t\t80.000 DM,fu\u0308r die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 770zusammengenommen\t\t\t\t\t\t\t  2.895 DM,7182.895 DM      72\t\t\t\t\t\t\t\t\t          (42.383,54 Euro).73Wert der Beschwer fu\u0308r die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7, fu\u0308r die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sowie fu\u0308r die Kla\u0308gerin:74\t\t      jeweils weniger als 20.000 Euro75K."}
{"_id": "fSEVQOEXfn", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Arbeitgebers gegen den am 11.05.2001 verku\u0308ndeten Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund - 1 BV 8/01 - wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.12Gru\u0308nde3I4Die Beteiligten streiten daru\u0308ber, ob der Betriebsrat bei der Einsichtnahme in die Bruttolohn- und Gehaltslisten berechtigt ist, vorbereitete Namenslisten zu verwenden.5Der Arbeitgeber betreibt mehrere gastronomische Betriebe. In seiner Diskothek B2x I1xxxx werden etwa 150 Arbeitnehmer bescha\u0308ftigt. Antragsteller ist der dort bestehende Betriebsrat. Auf die Arbeitsverha\u0308ltnisse der Bescha\u0308ftigten findet der Manteltarifvertrag fu\u0308r das Hotel- und Gaststa\u0308ttengewerbe Anwendung.6Die Beteiligten stritten in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfu\u0308gung vor dem Arbeitsgericht u\u0308ber das Einblicksrecht des Betriebsrats in die Bruttolohn- und Gehaltslisten fu\u0308r die Monate September, Oktober und November 2000. In diesem Verfahren schlossen sie am 12.12.2000 folgenden Vergleich:7\u201e1.               Die Parteien sind sich daru\u0308ber einig, dass der Vorsitzende des Antragstellers spa\u0308testens bis zum 22.12.2000 Einsicht in die Bruttolohn- und Gehaltslisten der Arbeitnehmer der Beklagten fu\u0308r die Monate September, Oktober und November 2000 in ausgedruckter Form erhalten wird und dass ihm gestattet wird, schriftliche Notizen zu den Bruttolohn- und Gehaltslisten zu machen. Das Einblicksrecht wird fu\u0308r die Dauer von zwei Vormittagen (8.00 Uhr - 12.00 Uhr) gewa\u0308hrt werden.82.              Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.\"9Zu dem vereinbarten Termin brachte der Betriebsratsvorsitzende vorbereitete Listen mit den Namen aller Arbeitnehmer mit. Daraufhin verweigerte der Arbeitgeber dem Betriebsratsvorsitzenden die Einsichtnahme in die Lohn- und Gehaltslisten.10Der Betriebsrat hat beantragt,111.              den Arbeitgeber zu verpflichten ihm zu gestatteten, aus den zur Einsicht vorgelegten Bruttolohn- und Gehaltslisten schriftliche Notizen in der Weise anzufertigen, dass die fu\u0308r die jeweiligen Bescha\u0308ftigten ma\u00dfgebenden Monatsbetra\u0308ge und ihre jeweilige Stundenzahl in eine vorbereitete Namensliste eingetragen wird.122.              Fu\u0308r den Fall, dass der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus Ziffer 1) nicht nach kommt, wird ihm ein Zwangsgeld bis zu 50.000,00 DM angedroht.13Der Arbeitgeber hat beantragt,14              die Antra\u0308ge abzuweisen.15Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, der Betriebsratsvorsitzende sei bei der Einsichtnahme in die Lohn- und Gehaltslisten nicht befugt, vorgefertigte Listen mit den Namen aller Arbeitnehmer zu benutzen. Dies komme der Kopie der Unterlagen gleich. Der Arbeitgeber sei aber nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die Listen zur Verfu\u0308gung zu stellen.16Durch einen am 11.05.2001 verku\u0308ndeten Beschluss hat das Arbeitsgericht dem Antrag zu 1) des Betriebsrats stattgegeben. Auf die Gru\u0308nde des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen.17Gegen diesen Beschluss wendet sich der Arbeitgeber mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags des Arbeitgebers wird auf die Schriftsa\u0308tze vom 10. und 24.08.2001 Bezug genommen.18Der Arbeitgeber beantragt,19den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund aufzuheben und nach den Schlussantra\u0308gen 1. Instanz zu erkennen.20Der Betriebsrat beantragt,21              die Beschwerde zuru\u0308ckzuweisen.22Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 21.08.2001 Bezug genommen.23II24Die zula\u0308ssige Beschwerde des Arbeitgebers ist unbegru\u0308ndet. Das Arbeitsgericht hat dem erstinstanzlichen Antrag zu 1) des Betriebsrats zu Recht und mit zutreffender Begru\u0308ndung stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht folgt den Gru\u0308nden des angefochtenen Beschlusses und sieht gema\u0308\u00df \u00a7 543 Abs. 1 ZPO von der Darstellung der Entscheidungsgru\u0308nde ab.25Zwar umfasst das Einblicksrecht des Betriebsrats in die Bruttolohn- und Gehaltslisten weder das Recht, Kopien dieser Listen zur Verfu\u0308gung gestellt zu bekommen, noch die Befugnis, diese Listen vollsta\u0308ndig abzuschreiben. Der Betriebsrat darf sich aber Aufzeichnungen aus den Listen machen, weil es bei einer gro\u0308\u00dferen Zahl von Arbeitnehmern schlechterdings unmo\u0308glich ist, das in den Listen enthaltene Zahlenwerk im Geda\u0308chtnis zu behalten (BAG vom 15.06.1976 - 1 ABR 116/74 - und vom 03.12.1981 - 6 ABR 8/80 -). Die Verwendung einer vorbereiteten Liste mit den Namen aller Arbeitnehmer bedeutet nicht, dass der Betriebsrat die Bruttolohn- und Gehaltslisten vollsta\u0308ndig abschreiben will. Die Liste erleichtert lediglich das Anfertigen von - erlaubten - Notizen; die Verwendung einer Namensliste ist daher zula\u0308ssig (LAG Frankfurt/Main vom 19.10.1989 - 12 TaBV 172/88 -; LAG Hamburg vom 07.08.1996  - 4 TaBV 4/96 -).26Die Kammer hat gepru\u0308ft, ob die Rechtsbeschwerde zuzulassen war. Es bestand jedoch kein Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde."}
{"_id": "zF3Rth4sMn", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Die allein auf Verfahrensma\u0308ngel (\u00a7 67 Satz 1 LDG NW und \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestu\u0308tzte Beschwerde des Beklagten ist unbegru\u0308ndet.21. Der 1957 geborene Beklagte steht als Stadthauptsekreta\u0308r im Dienst der Kla\u0308gerin. Der seit 2010 schwerbehinderte Beklagte erlitt 2009 einen Schlaganfall. In der Zeit von Ma\u0308rz 2002 bis Dezember 2010 nahm er im Rahmen seiner Verwaltungsta\u0308tigkeit im Sprengstoffwesen in 180 Fa\u0308llen Gebu\u0308hren in Ho\u0308he von insgesamt 12 859,90 \u20ac entgegen. Die Gelder leitete er nicht an die Barkasse der Kla\u0308gerin weiter, sondern verwendete sie fu\u0308r eigene Zwecke.3Im strafgerichtlichen Verfahren verwarnte das Amtsgericht den Beklagten im Mai 2011 mit rechtskra\u0308ftig gewordenem Strafbefehl wegen Untreue in 110 Fa\u0308llen im Zeitraum von Februar 2006 bis Februar 2010 und behielt sich die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe vor. Im August 2011 erhob die Kla\u0308gerin nach Beteiligung von Personalrat und Schwerbehindertenvertretung Disziplinarklage mit dem Antrag, den Beklagten wegen Zugriffsdelikts und der Verletzung elementarer Grundsa\u0308tze des Kassen-, Rechnungs- und Haushaltswesens aus dem Beamtenverha\u0308ltnis zu entfernen. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverha\u0308ltnis entfernt. Die dagegen erhobene Berufung hat das Oberverwaltungsgericht - nach Einholung eines schriftlichen psychiatrischen Gutachtens und erga\u0308nzender Anho\u0308rung der Sachversta\u0308ndigen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung - zuru\u0308ckgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt:4Der Beklagte habe schuldhaft gegen die Pflicht zur uneigennu\u0308tzigen Amtswahrnehmung sowie die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswu\u0308rdigem Verhalten versto\u00dfen, indem er die entgegengenommenen Gebu\u0308hren nicht an die Barkasse der Kla\u0308gerin weitergeleitet, sondern fu\u0308r eigene Zwecke behalten habe. Bei einer Gesamtwu\u0308rdigung sa\u0308mtlicher zu beru\u0308cksichtigenden Umsta\u0308nde sei der Beklagte aus dem Beamtenverha\u0308ltnis zu entfernen, weil er durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgu\u0308ltig verloren habe. Milderungsgru\u0308nde, die regelma\u0308\u00dfig zu einem Absehen von den Ho\u0308chstma\u00dfnahmen fu\u0308hrten, la\u0308gen nicht vor. Dem Ausspruch der Ho\u0308chstma\u00dfnahme stehe insbesondere keine erheblich verminderte Schuldfa\u0308higkeit entgegen. Die von der psychiatrischen Sachversta\u0308ndigen diagnostizierte mittelgradige bis schwere Depression bestehe erst seit dem Jahr 2011 und sei daher fu\u0308r die Beurteilung der Schuldfa\u0308higkeit des Beklagten zur Zeit des Dienstvergehens unerheblich. Auch hinsichtlich der bei ihm mindestens seit den spa\u0308ten 1990er Jahren bestehenden Alkoholabha\u0308ngigkeit und der Bewertung des vom Beklagten im Jahr 2009 erlittenen bihemispha\u0308rischen Kleinhirninfarkts sei den Feststellungen der Sachversta\u0308ndigen zu folgen. Die Steuerungsfa\u0308higkeit des Beklagten sei nicht erheblich vermindert gewesen.5Auch sonstige anerkannte Milderungsgru\u0308nde, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelma\u0308\u00dfig zur Herabsetzung der indizierten Ma\u00dfnahme fu\u0308hrten, seien nicht gegeben. Die Kla\u0308gerin habe ihre Aufsichtspflicht nicht verletzt. Beim Umgang mit dienstlich anvertrauten Geldern sei eine sta\u0308ndige und lu\u0308ckenlose Kontrolle jedes Mitarbeiters nicht mo\u0308glich. Die Dienstta\u0308tigkeit des Beklagten sei unbeanstandet geblieben, Hinweise auf Unregelma\u0308\u00dfigkeiten im Zusammenhang mit Gebu\u0308hrenerhebungen seien nicht erkennbar gewesen. Die Dienstausu\u0308bung des Beklagten sei in jeder Hinsicht unauffa\u0308llig geblieben. Der Dienstherr habe der Pflichterfu\u0308llung durch den Beklagten zwar augenscheinlich vorbehaltlos vertraut; darin sei aber noch keine fu\u0308r die Ma\u00dfnahmebemessung erhebliche Aufsichtspflichtverletzung zu sehen.62. Der vom Beklagten mit der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensmangel (\u00a7 67 Satz 1 LDG NW und \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor.7a) Es besteht kein Verfahrensfehler in Form einer Verletzung des U\u0308berzeugungsgrundsatzes. Das Berufungsgericht ist hinsichtlich der Alkoholabha\u0308ngigkeit des Beklagten nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, weil es in tatsa\u0308chlicher Hinsicht keinen Schluss gezogen hat, der schlechterdings nicht gezogen werden kann.8Gema\u0308\u00df \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen U\u0308berzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswu\u0308rdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Ru\u0308gefa\u0308hig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswu\u0308rdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Ma\u0308ngel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollsta\u0308ndigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt u\u0308bergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlu\u0308sse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 \u00a7 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7, vom 21. Mai 2013 - 2 B 67.12 - juris Rn. 18 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 53 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Wu\u0308rdigung einbezieht, insbesondere Umsta\u0308nde u\u0308bergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm ha\u0308tte aufdra\u0308ngen mu\u0308ssen. In solchen Fa\u0308llen fehlt es an einer tragfa\u0308higen Tatsachengrundlage fu\u0308r die innere U\u0308berzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Wu\u0308rdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlu\u0308sse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 \u00a7 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 \u00a7 13 BDG Nr. 21 Rn. 19).9Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswu\u0308rdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzupru\u0308fen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze versto\u0308\u00dft oder gedankliche Bru\u0308che und Widerspru\u0308che entha\u0308lt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 \u00a7 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 - juris Rn. 19).10Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Soweit die Beschwerde geltend macht, es widerspreche \"allgemeinen Erfahrungssa\u0308tzen, das dem Dienstherrn ein regelma\u0308\u00dfiger durchgehender jahrelanger Konsum von acht Flaschen Bier wa\u0308hrend der Arbeitszeit verborgen\" bleibe, genu\u0308gt dieses Vorbringen bereits nicht den Anforderungen fu\u0308r die Darlegung eines Versto\u00dfes gegen die Pflicht des Berufungsgerichts zur verfahrensfehlerfreien U\u0308berzeugungsbildung (\u00a7 133 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 VwGO). Die Beschwerde begnu\u0308gt sich vielmehr damit, zu behaupten, das Berufungsgericht habe einen allgemeinen Erfahrungssatz verletzt. An der erforderlichen am konkreten Verfahrensgang orientierten Auseinandersetzung mit der in den Urteilsgru\u0308nden anschaulich auf der Grundlage sachversta\u0308ndiger Beweiserhebung diskutierten Folgen der seit den 1990er Jahren bestehenden Alkoholabha\u0308ngigkeit des Beklagten - keine bemerkbaren Auswirkungen im Beruf, bis 2009 keine wesentlichen gesundheitlichen Probleme, Einscha\u0308tzung des Beklagten, er sei am Ende seines ta\u0308glichen Dienstes nicht volltrunken gewesen, keine Offenbarung der Alkoholabha\u0308ngigkeit gegenu\u0308ber dem Dienstherrn - fehlt es indes.11Des Weiteren und vor allem aber ist zu beachten, dass selbst dem Dienstherrn bekannt gewordene Anzeichen fu\u0308r eine Alkoholabha\u0308ngigkeit eines Beamten nicht den Verdacht ku\u0308nftiger Dienstpflichtverletzungen durch die Veruntreuung oder Unterschlagung dienstlich anvertrauter Gelder nach sich zieht. Nur ein solcher Verdacht ko\u0308nnte aber ein Anhaltspunkt fu\u0308r die Annahme sein, es sei schuldmildernd zu beru\u0308cksichtigen, dass der Dienstherr seine Dienstaufsicht nur unzureichend wahrgenommen habe. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall erheblich von dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Fall, wonach eine Vernachla\u0308ssigung der Aufsichtspflicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Fu\u0308rsorgepflicht oder des \"Mitverschuldens\" als Mitursache einer dienstlichen Verfehlung bei der Bemessung der Disziplinarma\u00dfnahme beru\u0308cksichtigt werden kann, wenn konkrete Anhaltspunkte fu\u0308r besondere Umsta\u0308nde vorliegen, die ausreichende Kontrollma\u00dfnahmen unerla\u0308sslich machten, solche aber pflichtwidrig unterblieben (BVerwG, Urteil vom 10. Januar 2007 - 1 D 15.05 - Buchholz 235.1 \u00a7 85 BDG Nr. 14 Rn. 17, 22 und Beschluss vom 11. Juli 2014 - 2 B 70.13 - Buchholz 235.1 \u00a7 13 BDG Nr. 25 Rn. 9). Denn Anhaltspunkte fu\u0308r eine Alkoholabha\u0308ngigkeit des Beklagten waren angesichts der nicht beanstandeten Dienstausu\u0308bung keinesfalls so schwerwiegend, dass sich entsprechende Kontrollma\u00dfnahmen aufdra\u0308ngten.12Im U\u0308brigen setzt die Beschwerde mit ihrem Vortrag zur Erkennbarkeit der langja\u0308hrigen Alkoholabha\u0308ngigkeit des Beklagten nur ihre eigene Beweiswu\u0308rdigung gegen diejenige des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht stu\u0308tzt sein im Rahmen freier Beweiswu\u0308rdigung nach \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gefundenes Ergebnis auf die gutachtlichen Feststellungen der von ihm bestellten psychiatrischen Sachversta\u0308ndigen und deren erga\u0308nzende Ausfu\u0308hrungen in der mu\u0308ndlichen Verhandlung (Bl. 17 Urteilsumdruck). Darin fu\u0308hrt die Sachversta\u0308ndige unter anderem aus, dass es gerade bei chronisch Alkoholabha\u0308ngigen - wie dem Beklagten - verbreitet zu beobachten ist, dass die Funktionsfa\u0308higkeit u\u0308ber Jahre hinweg erhalten bleibt und die Betroffenen auch differenzierten Aufgabenstellungen u\u0308ber Jahre hinweg gerecht werden ko\u0308nnen (S. 12 des Protokolls der Berufungsverhandlung). Auf der Grundlage dieser von der Beschwerde nicht erschu\u0308tterten tatrichterlichen Wu\u0308rdigung des Berufungsgerichts kann ein vom Beamten nicht offenbartes Alkoholleiden weder aufgrund der Dienstaufsicht noch infolge der Fu\u0308rsorge weitergehende Pflichten des Dienstherrn - etwa zu besonderen Kontrollma\u00dfnahmen oder zur Beratung zu einer Alkoholentziehungstherapie - begru\u0308nden.13b) Soweit der Beklagte vortra\u0308gt, im Rahmen der Wu\u0308rdigung aller Gesamtumsta\u0308nde fu\u0308r die Bemessung der Disziplinarma\u00dfnahme habe das Berufungsgericht den Gesichtspunkt unzureichender Dienstaufsicht als zu seinen Gunsten durchgreifenden Entlastungsgrund nicht hinreichend gewu\u0308rdigt, wendet er sich gegen die Richtigkeit der Bemessungsentscheidung nach \u00a7 13 Abs. 2 und Abs. 3 LDG NW im konkreten Einzelfall. Etwaige Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswu\u0308rdigung sind aber revisionsrechtlich regelma\u0308\u00dfig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und ko\u0308nnen deswegen einen Verfahrensmangel im Sinne von \u00a7 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht begru\u0308nden (vgl. z.B. BVerwG, Beschlu\u0308sse vom 2. November 1995 - 9 B 710.94 - Buchholz 310 \u00a7 108 VwGO Nr. 266 S. 19, vom 26. Januar 2006 - 9 B 22.05 - juris Rn. 7 und vom 27. Ma\u0308rz 2013 - 6 B 50.12 - NVwZ-RR 2013, 491 Rn. 5). Eine Fallgestaltung, die eine abweichende Beurteilung zulassen wu\u0308rde (vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209>), wird von der Beschwerde nicht dargelegt. Die Kritik an der Sachverhalts- und Beweiswu\u0308rdigung des Berufungsgerichts la\u0308sst nicht erkennen, dass diejenigen Tatsachenfeststellungen, die fu\u0308r das angefochtene Urteil tragend geworden sind, die Grenzen einer objektiv willku\u0308rfreien, die Natur- und Denkgesetze sowie allgemeine Erfahrungssa\u0308tze beachtenden Wu\u0308rdigung u\u0308berschreiten.143. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 74 Abs. 1 LDG NW und \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts fu\u0308r das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil fu\u0308r das Verfahren Gebu\u0308hren nach dem Gebu\u0308hrenverzeichnis der Anlage zu \u00a7 75 LDG NW erhoben werden."}
{"_id": "hPInRVkLUh", "title": "", "text": "TenorDer Bescheid des Regierungspra\u0308sidiums Stuttgart - Bezirksstelle fu\u0308r Asyl - vom 27.02.2004 wird aufgehoben.Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.Tatbestand  1       Der Kla\u0308ger ist Staatsangeho\u0308riger der Demokratischen Republik Kongo. Das letzte von ihm betriebene Asylverfahren endete mit Urteil des erkennenden Gerichts vom 27.05.2003 (A 17 K 11473/02) und Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Wu\u0308rttemberg vom 12.08.2003 (A 6 S 771/03). Ein am 10.09.2003 gestellter Asylfolgeantrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes fu\u0308r die Anerkennung ausla\u0308ndischer Flu\u0308chtlinge vom 03.11.2003 abgelehnt. U\u0308ber die dagegen erhobene Klage (A 17 K 13528/03) wurde noch nicht rechtskra\u0308ftig entschieden.    2       Am 27.02.2004 erlie\u00df das Regierungspra\u0308sidium Stuttgart - Bezirksstelle fu\u0308r Asyl - gegen den Kla\u0308ger folgende Verfu\u0308gung:    3       1. Sie werden aufgefordert,    4       a) der Bezirksstelle fu\u0308r Asyl (Bezirksstelle) ein gu\u0308ltiges Reisedokument (Pass oder Passersatz) vorzulegen.    5       2. Falls Sie nicht in Besitz derartiger Dokumente sind, werden Sie aufgefordert,    6       a) am 10.03.2004 um 13.30 Uhr bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo, Im Meisengarten 133 in 53179 Bonn zu Beantragung eines ausreisetauglichen Ru\u0308ckreisedokuments vorzusprechen. Diese Verpflichtung gilt in gleicher Weise fu\u0308r die Vorsprache bei der Botschaft Ihres Herkunftslandes.    7       b) der Botschaft Lichtbilder vorzulegen. Soweit Sie u\u0308ber Nachweise u\u0308ber ihre Identita\u0308t verfu\u0308gen (Geburtsurkunde, Fu\u0308hrerschein oder sonstige Dokumente oder Schriftstu\u0308cke), sind diese der Botschaft gleichfalls vorzulegen.    8       c) die notwendigen Fingerabdru\u0308cke anfertigen zu lassen und der Botschaft vorzulegen.    9       d) die beiliegende Erkla\u0308rung, wonach Sie mit einer unmittelbaren U\u0308bersendung des Ru\u0308ckreisedokumentes an die Bezirksstelle einverstanden sind, zu unterschreiben und der Botschaft zu u\u0308bergeben. Die beiliegende Mehrfertigung haben Sie zu unterschreiben, von der Botschaft besta\u0308tigen zu lassen und der Bezirksstelle zu u\u0308bersenden.    10       3. Falls Sie diesen Anforderungen nicht bis zum 10.03.2004 Folge leisten, wird ihnen die zwangsweise Vorfu\u0308hrung bei der Botschaft sowie die zwangsweise Fertigung der Lichtbilder und Fingerabdru\u0308cke angedroht.    11       Am 08.03.2004 hat der Kla\u0308ger dagegen Klage erhoben. Gleichzeitig hat er einen Antrag auf vorla\u0308ufigen Rechtsschutz gestellt (A 17 K 10859/04), dem mit Beschluss vom 07.06.2004 stattgegeben worden ist.    12       Der Kla\u0308ger beruft sich insbesondere darauf, er sei als Oppositioneller bekannt. Wenn er zur Botschaft ginge, wu\u0308rde den kongolesischen Beho\u0308rden sein Aufenthaltsort bekannt. Dies sei zumindest wa\u0308hrend der Dauer des weiteren Asylverfahrens unzumutbar.    13       Der Kla\u0308ger beantragt,    14       den Bescheid des Regierungspra\u0308sidiums Stuttgart - Bezirksstelle fu\u0308r Asyl - vom 27.02.2004 aufzuheben.    15       Der Beklagte beantragt,    16       die Klage abzuweisen.    17       Mit Beschluss vom 23.04.2004 ist der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung u\u0308bertragen worden.    18       Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, die beigezogenen Akten A 17 K 10859/04 und die beigezogenen Beho\u0308rdenakten verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308nde  19       Das Gericht hat trotz Ausbleibens des Beklagten u\u0308ber die Sache verhandeln und entscheiden ko\u0308nnen, da er ordnungsgema\u0308\u00df geladen und in der Ladung auf diese Mo\u0308glichkeit hingewiesen worden ist (\u00a7 102 Abs. 2 VwGO).    20       Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kla\u0308ger in seinen Rechten. Denn er ist unbestimmt.    21       Das Gericht hat im Beschluss vom 07.06.2004 (A 17 K 10859/04) hierzu ausgefu\u0308hrt:    22       An die Ziffer 1 der Verfu\u0308gung \"Sie werden aufgefordert\" schlie\u00dft sich nur die Aufforderung \"a)\" an, \"der Bezirksstelle fu\u0308r Asyl (Bezirksstelle) ein gu\u0308ltiges Reisedokument ... vorzulegen\". Weitere Aufforderungen, die mit \"b)\", \"c)\" usw. zu bezeichnen wa\u0308ren, entha\u0308lt die Verfu\u0308gung nicht. Dies ist fu\u0308r den Adressaten verwirrend. Denn es wird der Eindruck erweckt, dort fehle noch etwas (Wichtiges).    23       Ziffer 2 der Verfu\u0308gung entha\u0308lt unter \"a)\" im ersten Satz die Aufforderung, am 10.03.2004 um 13.30 Uhr bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo in Bonn zur Beantragung eines ausreisetauglichen Ru\u0308ckreisedokuments vorzusprechen. Diese Aufforderung ist an sich zwar eindeutig. Sie wird aber dadurch unklar und unversta\u0308ndlich, dass im zweiten Satz ausgefu\u0308hrt wird: \"Diese Verpflichtung gilt in gleicher Weise fu\u0308r die Vorsprache bei der Botschaft Ihres Herkunftslandes.\"    24       Fu\u0308r den Adressaten ist nun nicht nachvollziehbar, ob die im ersten Satz ergangene Aufforderung durch den zweiten Satz vera\u0308ndert, relativiert oder erga\u0308nzt wird, ggf. mit welchen konkreten Auswirkungen. Der \"Botschaft der Demokratischen Republik Kongo\" wird die \"Botschaft Ihres Herkunftslandes\" gegenu\u0308bergestellt. Dies ergibt fu\u0308r den Adressaten keinen Sinn, wenn nur die Staatsangeho\u0308rigkeit eines Staates im Raum steht, wie es beim Antragsteller der Fall ist. Die Verfu\u0308gung erga\u0308be insoweit aber auch dann keinen Sinn, wenn die Staatsangeho\u0308rigkeiten mehrerer La\u0308nder im Raum stu\u0308nden. Dann bedeutete die Formulierung \"Diese Verpflichtung gilt in gleicher Weise\", dass der Adressat am 10.03.2004 um 13.30 Uhr sowohl bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo als auch bei einer anderen Botschaft vorzusprechen ha\u0308tte. Dies wa\u0308re aber tatsa\u0308chlich nicht mo\u0308glich.    25       Ziffer 2 entha\u0308lt unter \"b)\" die Aufforderung, der Botschaft Lichtbilder vorzulegen. Diese Aufforderung ist unbestimmt, weil dort nicht die Anzahl der geforderten Lichtbilder angegeben ist. Au\u00dferdem wird aus der Verfu\u0308gung nicht klar, ob der Botschaft die Lichtbilder bei der zuvor angeordneten Vorsprache oder unabha\u0308ngig von dieser Vorsprache vorgelegt werden sollen. Dies gilt auch fu\u0308r die ebenfalls unter \"b)\" enthaltene Aufforderung, der Botschaft Nachweise u\u0308ber die Identita\u0308t vorzulegen.    26       Auch die in Ziffer 2 unter \"c)\" enthaltene Aufforderung, \"die notwendigen Fingerabdru\u0308cke anfertigen zu lassen\", ist unbestimmt. Denn es bleibt unklar, was unter \"notwendig\" zu verstehen ist. Fu\u0308r den Adressaten bleibt unklar, ob bei ihm nun Fingerabdru\u0308cke gefertigt werden sollen oder nicht. Der Adressat wei\u00df auch nicht, wo und wie er die Fingerabdru\u0308cke anfertigen lassen soll. Schlie\u00dflich ist auch hier nicht klar, ob er die Fingerabdru\u0308cke der Botschaft bei seiner Vorsprache oder unabha\u0308ngig davon vorlegen soll.    27       Auch fu\u0308r die in Ziffer 2 unter \"b)\" enthaltene Aufforderung, die beiliegende Erkla\u0308rung zu unterschreiben und der Botschaft zu u\u0308bergeben ist nicht klar, ob der Adressat sie bei der angeordneten Vorsprache oder unabha\u0308ngig davon u\u0308bergeben soll.    28       Auch Ziffer 3 der angefochtenen Verfu\u0308gung ist unversta\u0308ndlich. Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung der Kammer ist dieser Teil der Verfu\u0308gung die Androhung unmittelbaren Zwangs; die zu vollstreckenden Verwaltungsakte sind dabei die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfu\u0308gung.    29       Die Aufforderung, am 10.03.2004 um 13.30 Uhr bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo bzw. bei der Botschaft des Herkunftslandes vorzusprechen, ist - unbeschadet ihrer oben dargelegten Rechtswidrigkeit - nach Verstreichen dieses Zeitpunkts erledigt. Die Aufforderung kann deshalb nicht mehr durch unmittelbaren Zwang vollstreckt werden. Soweit im U\u0308brigen die zwangsweise Fertigung der Lichtbilder und Fingerabdru\u0308cke angedroht wird, steht dem unmittelbaren Zwang entgegen, dass die zu vollstreckenden Verwaltungsakte - wie oben dargelegt - unbestimmt sind.    30       Eine Verfu\u0308gung, die in so vielen Punkten unbestimmt bzw. unversta\u0308ndlich ist, ist wohl insgesamt rechtswidrig.    31       Hieran wird mit der Ma\u00dfgabe festgehalten, dass die Beurteilung der Verfu\u0308gung als rechtswidrig nicht mehr vorla\u0308ufig, sondern endgu\u0308ltig ist.    32       Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO, \u00a7 83 b Abs. 1 AsylVfG.    Gru\u0308nde  19       Das Gericht hat trotz Ausbleibens des Beklagten u\u0308ber die Sache verhandeln und entscheiden ko\u0308nnen, da er ordnungsgema\u0308\u00df geladen und in der Ladung auf diese Mo\u0308glichkeit hingewiesen worden ist (\u00a7 102 Abs. 2 VwGO).    20       Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kla\u0308ger in seinen Rechten. Denn er ist unbestimmt.    21       Das Gericht hat im Beschluss vom 07.06.2004 (A 17 K 10859/04) hierzu ausgefu\u0308hrt:    22       An die Ziffer 1 der Verfu\u0308gung \"Sie werden aufgefordert\" schlie\u00dft sich nur die Aufforderung \"a)\" an, \"der Bezirksstelle fu\u0308r Asyl (Bezirksstelle) ein gu\u0308ltiges Reisedokument ... vorzulegen\". Weitere Aufforderungen, die mit \"b)\", \"c)\" usw. zu bezeichnen wa\u0308ren, entha\u0308lt die Verfu\u0308gung nicht. Dies ist fu\u0308r den Adressaten verwirrend. Denn es wird der Eindruck erweckt, dort fehle noch etwas (Wichtiges).    23       Ziffer 2 der Verfu\u0308gung entha\u0308lt unter \"a)\" im ersten Satz die Aufforderung, am 10.03.2004 um 13.30 Uhr bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo in Bonn zur Beantragung eines ausreisetauglichen Ru\u0308ckreisedokuments vorzusprechen. Diese Aufforderung ist an sich zwar eindeutig. Sie wird aber dadurch unklar und unversta\u0308ndlich, dass im zweiten Satz ausgefu\u0308hrt wird: \"Diese Verpflichtung gilt in gleicher Weise fu\u0308r die Vorsprache bei der Botschaft Ihres Herkunftslandes.\"    24       Fu\u0308r den Adressaten ist nun nicht nachvollziehbar, ob die im ersten Satz ergangene Aufforderung durch den zweiten Satz vera\u0308ndert, relativiert oder erga\u0308nzt wird, ggf. mit welchen konkreten Auswirkungen. Der \"Botschaft der Demokratischen Republik Kongo\" wird die \"Botschaft Ihres Herkunftslandes\" gegenu\u0308bergestellt. Dies ergibt fu\u0308r den Adressaten keinen Sinn, wenn nur die Staatsangeho\u0308rigkeit eines Staates im Raum steht, wie es beim Antragsteller der Fall ist. Die Verfu\u0308gung erga\u0308be insoweit aber auch dann keinen Sinn, wenn die Staatsangeho\u0308rigkeiten mehrerer La\u0308nder im Raum stu\u0308nden. Dann bedeutete die Formulierung \"Diese Verpflichtung gilt in gleicher Weise\", dass der Adressat am 10.03.2004 um 13.30 Uhr sowohl bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo als auch bei einer anderen Botschaft vorzusprechen ha\u0308tte. Dies wa\u0308re aber tatsa\u0308chlich nicht mo\u0308glich.    25       Ziffer 2 entha\u0308lt unter \"b)\" die Aufforderung, der Botschaft Lichtbilder vorzulegen. Diese Aufforderung ist unbestimmt, weil dort nicht die Anzahl der geforderten Lichtbilder angegeben ist. Au\u00dferdem wird aus der Verfu\u0308gung nicht klar, ob der Botschaft die Lichtbilder bei der zuvor angeordneten Vorsprache oder unabha\u0308ngig von dieser Vorsprache vorgelegt werden sollen. Dies gilt auch fu\u0308r die ebenfalls unter \"b)\" enthaltene Aufforderung, der Botschaft Nachweise u\u0308ber die Identita\u0308t vorzulegen.    26       Auch die in Ziffer 2 unter \"c)\" enthaltene Aufforderung, \"die notwendigen Fingerabdru\u0308cke anfertigen zu lassen\", ist unbestimmt. Denn es bleibt unklar, was unter \"notwendig\" zu verstehen ist. Fu\u0308r den Adressaten bleibt unklar, ob bei ihm nun Fingerabdru\u0308cke gefertigt werden sollen oder nicht. Der Adressat wei\u00df auch nicht, wo und wie er die Fingerabdru\u0308cke anfertigen lassen soll. Schlie\u00dflich ist auch hier nicht klar, ob er die Fingerabdru\u0308cke der Botschaft bei seiner Vorsprache oder unabha\u0308ngig davon vorlegen soll.    27       Auch fu\u0308r die in Ziffer 2 unter \"b)\" enthaltene Aufforderung, die beiliegende Erkla\u0308rung zu unterschreiben und der Botschaft zu u\u0308bergeben ist nicht klar, ob der Adressat sie bei der angeordneten Vorsprache oder unabha\u0308ngig davon u\u0308bergeben soll.    28       Auch Ziffer 3 der angefochtenen Verfu\u0308gung ist unversta\u0308ndlich. Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung der Kammer ist dieser Teil der Verfu\u0308gung die Androhung unmittelbaren Zwangs; die zu vollstreckenden Verwaltungsakte sind dabei die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfu\u0308gung.    29       Die Aufforderung, am 10.03.2004 um 13.30 Uhr bei der Botschaft der Demokratischen Republik Kongo bzw. bei der Botschaft des Herkunftslandes vorzusprechen, ist - unbeschadet ihrer oben dargelegten Rechtswidrigkeit - nach Verstreichen dieses Zeitpunkts erledigt. Die Aufforderung kann deshalb nicht mehr durch unmittelbaren Zwang vollstreckt werden. Soweit im U\u0308brigen die zwangsweise Fertigung der Lichtbilder und Fingerabdru\u0308cke angedroht wird, steht dem unmittelbaren Zwang entgegen, dass die zu vollstreckenden Verwaltungsakte - wie oben dargelegt - unbestimmt sind.    30       Eine Verfu\u0308gung, die in so vielen Punkten unbestimmt bzw. unversta\u0308ndlich ist, ist wohl insgesamt rechtswidrig.    31       Hieran wird mit der Ma\u00dfgabe festgehalten, dass die Beurteilung der Verfu\u0308gung als rechtswidrig nicht mehr vorla\u0308ufig, sondern endgu\u0308ltig ist.    32       Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO, \u00a7 83 b Abs. 1 AsylVfG.    "}
{"_id": "Q7iLWceWwx", "title": "", "text": "Tenor1) Auf die Berufung der Kla\u0308gerin wird das Urteil des Arbeits-gerichts Essen vom 20.08.1997 - 5 (1) Ca 821/97 - abge-a\u0308ndert:Es wird festgestellt, da\u00df das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteiendurch die Ku\u0308ndigungen der Beklagten vom 17.02. und26.02.1997 nicht beendet worden ist, sondern ungeku\u0308ndigtfortbesteht.2) Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt die Beklagte.3) Die Revision wird zugelassen.1T A T B E S T A N D :2Die Parteien streiten u\u0308ber die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Ku\u0308ndigung der Beklagten.3Die am 13.08.1947 geborene Kla\u0308gerin, die verwitwet und einem Kind unterhaltsverpflichtet ist, ist seit dem 13.07.1989 bei der Beklagten als Sachbearbeiterin bescha\u0308ftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt DM 4.000,--. Auf das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien finden die Bestimmungen des Ku\u0308ndigungsschutzgesetzes Anwendung.4Nach entsprechendem Antrag des Vorstandes der Beklagten ero\u0308ffnete das Amtsgericht Essen mit Beschlu\u00df vom 06.11.1996 das Vergleichsverfahren u\u0308ber die Beklagte und bestellte Herrn Rechtsanwalt M. zum vorla\u0308ufigen Vergleichsverwalter.5In der Folgezeit strukturierte die Beklagte unter Mitwirkung des vorla\u0308ufigen Vergleichsverwalters das Unternehmen insgesamt um, was zu einem erheblichen Abbau von Arbeitspla\u0308tzen fu\u0308hrte. In diesem Rahmen kam es im Februar des Jahres 1997 zu Ku\u0308ndigungen, von denen 132 der bundesweit 970 Mitarbeiter der Beklagten betroffen waren.6Im Vorfeld der Entlassungen hielt der bei der Beklagten bestehende Gesamtbetriebsrat am 24.01.1997 eine Sitzung ab. Laut Protokoll der Sitzung sollten die dem Gesamtbetriebsrat am 20.01.1997 u\u0308berreichten Arbeitnehmerlisten den o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308ten zuga\u0308nglich gemacht und von diesem beraten werden.7Mit Schreiben vom 15.02.1997 ku\u0308ndigte die Beklagte das mit der Kla\u0308gerin bestehende Arbeitsverha\u0308ltnis fristgema\u0308\u00df zum 31.05.1997 und bot ihr die zeitweilige U\u0308bernahme in eine Bescha\u0308ftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft an. Dieses Angebot nahm die Kla\u0308gerin nicht an.8Unter dem 25.02.1997 schlossen die bei der Beklagten installierten o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te und die Unternehmensleitung der Beklagten eine Betriebsvereinbarung u\u0308ber die durchzufu\u0308hrende Betriebsa\u0308nderung. \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung lautet:9\u00a7 410Interessenausgleich11Von der beschriebenen und ausfu\u0308hrlich erla\u0308uterten Betriebsa\u0308nderung sind max. 280 Mitarbeiter des NB betroffen. Die betroffenen Mitarbeiter sind in der dieser Betriebsvereinbarung beigefu\u0308gten Anlage 1 namentlich bezeichnet. Die soziale Auswahl wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in Zusammenarbeit mit dem jeweiligen Einzelbetriebsrat spa\u0308testens am 03.02.1997 getroffen. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu dieser unvermeidbaren Ma\u00dfnahme erteilt. Das Anho\u0308rungsverfahren gem. \u00a7 102 BetrVG ist damit abgeschlossen.12Allen in der Anlage 1 aufgefu\u0308hrten Arbeitnehmern kann daher geku\u0308ndigt werden. Bei denjenigen Arbeitnehmern, die den dreiseitigen Vertrag fristgerecht unterschrieben haben, kann diese zuru\u0308ckgenommen werden.13Die Parteien sind sich weiterhin darin einig, da\u00df fu\u0308r die in der Anlage 1 aufgefu\u0308hrten Arbeitnehmer, deren Anstellungsverha\u0308ltnis beim NB durch Ku\u0308ndigung oder Aufhebung beendet wird, ausschlie\u00dflich der noch abzuschlie\u00dfenden Sozialplan Anwendung finden wird. Ausgenommen hiervon sind Mitarbeiter, die Anspruch (auf Abfindung, ggf. weitere Anspru\u0308che) aus dem Sozialplan vom 01.12.1995 geltend machen ko\u0308nnen.14In der Anlage der Betriebsvereinbarung findet sich im u\u0308brigen auf der Liste der zu ku\u0308ndigenden Arbeitnehmer auch der Name der Kla\u0308gerin.15Mit Schreiben vom 26.02.1997 ku\u0308ndigte die Beklagte schlie\u00dflich das Arbeitsverha\u0308ltnis mit der Kla\u0308gerin erneut zum na\u0308chstmo\u0308glichen Termin, nachdem ausweislich eines Protokolls vom 25.02.1997 der o\u0308rtliche Betriebsrat der Ku\u0308ndigung ausdru\u0308cklich zugestimmt hatte.16Mit ihrer am 28.02.1997 beim Arbeitsgericht Essen anha\u0308ngig gemachten und am 05.03.1997 erweiterten Klage hat die Kla\u0308gerin die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Ku\u0308ndigungen geltend gemacht.17Sie hat zuna\u0308chst gemeint, da\u00df die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997 schon deshalb unwirksam sei, weil eine Zustimmung des Betriebsrats zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorgelegen ha\u0308tte. Demzufolge ko\u0308nne sich die Beklagte auch nicht auf den Interessenausgleich vom 25.02.1997 berufen, der zeitlich spa\u0308ter abgeschlossen worden sei.18Die Kla\u0308gerin hat im u\u0308brigen die soziale Auswahl der Beklagten geru\u0308gt und behauptet, da\u00df eine solche gar nicht stattgefunden ha\u0308tte. Jedenfalls sei die Auswahl auch in Ansehung des \u00a7 1 Abs. 5 KSchG auf grobe Fehlerhaftigkeit zu pru\u0308fen, die schon deshalb bejaht werden mu\u0308\u00dfte, weil die Kla\u0308gerin mit einigen anderen kaufma\u0308nnischen Angestellten vergleichbar sei und in vielen Positionen der Abteilung  Eisenwaren  eingesetzt werden ko\u0308nnte. Bei den vergleichbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern handele es sich um folgende Personen:19Frau G., etwa 40 Jahre alt und ca. 3 Jahre im Betrieb der Beklagten bescha\u0308ftigt,20Frau C., ca. 25 Jahre alt und seit ca. 5 Jahren im Betrieb der Beklagten bescha\u0308ftigt,21Frau D., ca. 30 Jahre alt und ca. 4 Jahre im Betrieb der Beklagten bescha\u0308ftigt,22Frau S., ca. 50 Jahre alt und seit ca. 5 Jahren im Betrieb der Beklagten bescha\u0308ftigt,23Frau J., etwa 25 Jahre alt und seit ca. 2 Jahren im Betrieb der Beklagten bescha\u0308ftigt.24Die Kla\u0308gerin hat beantragt,251. festzustellen, da\u00df das Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien durch26die Ku\u0308ndigung der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.1997 nicht27aufgelo\u0308st wird und ungeku\u0308ndigt u\u0308ber den 31.05.1997 hinaus fortbe-28steht;292. festzustellen, da\u00df das Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien auch30durch die Ku\u0308ndigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.02.199731nicht aufgelo\u0308st wird und ungeku\u0308ndigt fortbesteht.32Die Beklagte hat beantragt,33  die Klage abzuweisen.34Die Beklagte hat zuna\u0308chst vorgetragen, da\u00df sie sich im Rahmen der Umstrukturierung dazu entschlossen ha\u0308tte, vier von fu\u0308nf Gescha\u0308ftsstellen stillzulegen. Durch die Umorganisation seien insgesamt 132 Arbeitspla\u0308tze in Fortfall geraten, so da\u00df eine entsprechende Anzahl von Ku\u0308ndigungen unumga\u0308nglich geworden wa\u0308re.35Die Beklagte hat sich im u\u0308brigen auf \u00a7 5 Abs. 5 Satz 1 KSchG und die dortige Vermutungsregelung berufen.36Zur sozialen Auswahl hat sie die Auffassung vertreten, da\u00df die Kla\u0308gerin keinerlei Fakten vorgetragen habe, die auf eine grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung schlie\u00dfen lie\u00df. Im u\u0308brigen sei die Kla\u0308gerin mit den von ihr genannten Personen aber auch nicht vergleichbar.37Die Kla\u0308gerin hat eingewandt, da\u00df die Beklagte bislang keinerlei Tatsachen vorgetragen ha\u0308tte, aus denen sich eine Unvergleichbarkeit der Kla\u0308gerin mit anderen Mitarbeitern erga\u0308be. Deshalb sei mangels anderweitigen Sachvortrags davon auszugehen, da\u00df sa\u0308mtliche weiterbescha\u0308ftigten Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einzubeziehen wa\u0308ren.38Mit Urteil vom 20.08.1997 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Essen39- 5 (1) Ca 821/97 - die Klage abgewiesen.40In den Entscheidungsgru\u0308nden, auf die im u\u0308brigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf \u00a7 5 Abs. 1 KSchG ausgefu\u0308hrt, da\u00df es dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 KSchG vermuten wu\u0308rde; dem entgegenstehende Tatsachen habe die Kla\u0308gerin nicht substantiiert vortragen ko\u0308nnen.41Auch eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Sinne des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG sei nicht erkennbar. Nach Darlegung der Sozialauswahlkriterien durch den Hinweis auf \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 durch die Beklagte sei es Sache der Kla\u0308gerin gewesen, die grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahl zu substantiieren. Dies habe sie nicht ausreichend getan, zumal davon ausgegangen werden mu\u0308\u00dfte, da\u00df die Beklagte die Sozialauswahl auch im Interesse einer ausgewogenen Personalstruktur durchgefu\u0308hrt ha\u0308tte.42Die Kla\u0308gerin hat gegen das ihr am 28.10.1997 zugestellte Urteil mit einem am 13.11.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diesen mit einem am 11.12.1997 eingegangenen Schriftsatz begru\u0308ndet.43Sie wiederholt im wesentlichen ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und meint erneut, da\u00df die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997 rechtsunwirksam wa\u0308re, weil sie vor Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 ausgesprochen worden sei. Die nachfolgende Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 wa\u0308re ebenfalls nichtig, weil insoweit die dem Betriebsrat zustehende Wochenfrist des \u00a7 102 Abs. 2 BetrVG nicht eingehalten worden wa\u0308re.44Die Kla\u0308gerin fu\u0308hrt daru\u0308ber hinaus aus, da\u00df eine Sozialauswahl gar nicht stattgefunden habe. Dann aber ko\u0308nne angesichts fehlenden Sachvortrags der Beklagten auch nicht verlangt werden, da\u00df die Kla\u0308gerin die behauptete grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl substantiiert darlege und beweise.45Die Kla\u0308gerin beantragt,461. festzustellen, da\u00df das Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien durch47die Ku\u0308ndigung der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.1997 nicht48aufgelo\u0308st wird und ungeku\u0308ndigt u\u0308ber den 31.05.1997 hinaus fortbe-49steht;502. festzustellen, da\u00df das Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien auch51durch die Ku\u0308ndigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.02.199752nicht aufgelo\u0308st wird und ungeku\u0308ndigt fortbesteht.53Die Beklagte beantragt,54  die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.55Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt im wesentlichen ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie meint mit Blick auf die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997, da\u00df der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 Ru\u0308ckwirkung zuka\u0308me, zumal dort explizit auf eine abschlie\u00dfende Betriebsratsanho\u0308rung vom 03.02.1997 Bezug genommen werde.56Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf das Protokoll der Sitzung des Gesamtbetriebsrats vom 24.01.1997, da\u00df eine Sozialauswahl sehr wohl stattgefunden ha\u0308tte. U\u0308berdies habe der Betriebsrat dann auch noch am 25.02.1997 der vorsorglichen neuen Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 zugestimmt.57Zur Sozialauswahl selbst verweist die Beklagte unter anderem auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und erkla\u0308rt, keine Veranlassung zu haben, zur Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer Stellung zu nehmen.58Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsa\u0308tze verwiesen.59E N T S C H E I D U N G S G R U\u0308 N D E :60A.61Die Berufung ist zula\u0308ssig.62Sie ist na\u0308mlich an sich statthaft (\u00a7 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zula\u0308ssig (\u00a7 64 Abs. 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begru\u0308ndet worden (\u00a7\u00a7 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).63B.64Auch in der Sache selbst hatte das Rechtsmittel Erfolg.65Das Arbeitsverha\u0308ltnis der Parteien ist durch die Ku\u0308ndigungen der Beklagten vom 15. und 26.02.1997 nicht zum 31.05.1997 oder zu einem anderen Termin beendet worden, weil die Ku\u0308ndigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 und 5 KSchG bedingt und damit sozial ungerechtfertigt war.66I.67Dies gilt zuna\u0308chst fu\u0308r die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997, hinsichtlich derer es bereits am Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 KSchG fehlt.681. Die erkennende Kammer vermochte allerdings der Rechtsauffassung der Kla\u0308gerin nicht zu folgen, da\u00df die streitbefangene Ku\u0308ndigung wegen Versto\u00dfes gegen69\u00a7 102 Abs. 1 und 2 BetrVG nichtig sei.70Nach \u00a7 4 (Interessenausgleich) der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 steht fest, da\u00df der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat spa\u0308testens am 03.02.1997 zu den auszusprechenden Ku\u0308ndigungen angeho\u0308rt worden ist. Der Betriebsrat hat ausweislich des Interessenausgleichs besta\u0308tigt, da\u00df das Anho\u0308rungsverfahren gema\u0308\u00df \u00a7 102 BetrVG abgeschlossen sei.71Hiermit korrespondiert im u\u0308brigen, da\u00df der Gesamtbetriebsrat laut Protokoll vom 24.01.1997 die U\u0308bergabe der Mitarbeiterlisten und deren Weiterleitung an die o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te festgehalten hatte. Hiernach sollten die o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te bis zum 29.01.1997 u\u0308ber die anstehenden Ku\u0308ndigungen und die Sozialauswahl beraten und alsdann zu einem abschlie\u00dfenden Beratungsgespra\u0308ch wieder zusammenkommen.72Angesichts dieser Umsta\u0308nde gibt es keine greifbaren Hinweise darauf, da\u00df die Beklagte ihren Anho\u0308rungspflichten nach \u00a7 102 Abs. 1 BetrVG nicht in ausreichender Art und Weise nachgekommen sein sollte. Sie durfte jedenfalls nach der entsprechenden Besta\u0308tigung in \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 davon ausgehen, da\u00df das Anho\u0308rungsverfahren durch eine abschlie\u00dfende Stellungnahme des Betriebsrats abgeschlossen gewesen ist.732. Die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997 ist aber gleichwohl rechtsunwirksam, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 KSchG bedingt war.74a. Die Beklagte hat es im vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich unterlassen, substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen, weshalb es aus inner- oder au\u00dferbetrieblichen Umsta\u0308nden nicht mo\u0308glich ist, die Kla\u0308gerin auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz weiterzubescha\u0308ftigen. Es fehlt an jeglicher konkreter Darlegung der Umsta\u0308nde, aus denen das Arbeitsgericht ha\u0308tte ersehen ko\u0308nnen, da\u00df ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Weiterbescha\u0308ftigung der Kla\u0308gerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz entfallen war.75b. Demgegenu\u0308ber kann sich die Beklagte nicht auf die neu geschaffene Vermutungsregelung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG berufen. Nach dieser Norm wird vermutet, da\u00df die Ku\u0308ndigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei einer Ku\u0308ndigung aufgrund einer Betriebsa\u0308nderung nach \u00a7 111 des BetrVG die Arbeitnehmer, denen geku\u0308ndigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet worden sind. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die Ku\u0308ndigung vom 15.02.1997 nach Auffassung der Berufungskammer zu verneinen.76aa. Aus dem soeben zitierten Wortlaut des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ergibt sich nach Meinung der erkennenden Kammer, da\u00df die Vermutungsregelung erst dann und insoweit Platz greifen kann, wenn der Interessenausgleich einschlie\u00dflich der Benennung der zu ku\u0308ndigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der betriebsbedingten Ku\u0308ndigung beraten und abgeschlossen worden ist. \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG setzt na\u0308mlich voraus, da\u00df Betriebsrat und Arbeitgeber die soziale Auswahl unter Beru\u0308cksichtigung der Grundsa\u0308tze aus \u00a7 1 Abs. 3 KSchG umfa\u0308nglich diskutiert und zu einer abschlie\u00dfenden Entscheidung gekommen sind. Anderenfalls entspra\u0308che die bereits vorher ausgesprochene Ku\u0308ndigung nicht einer Einigung der Betriebspartner und ko\u0308nnte nicht die vom Gesetz statuierte Vermutungswirkung auslo\u0308sen. Wu\u0308rde man demgegenu\u0308ber Betriebsrat und Arbeitgeber die Mo\u0308glichkeit ero\u0308ffnen, bereits ausgesprochene Ku\u0308ndigungen durch einen nachtra\u0308glichen Interessenausgleich zu sanktionieren, so fu\u0308hrte dies nicht nur zu Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit, sondern ero\u0308ffnete zudem die Mo\u0308glichkeit, vom Arbeitgeber geschaffene Fakten nachtra\u0308glich zu sanktionieren. Dies aber kann nicht Wille des Gesetzgebers gewesen sein, der ersichtlich eine durch gleichberechtigte Verhandlungen verabschiedete Namensliste im Rahmen eines Interessenausgleichs als Voraussetzung dafu\u0308r schaffen wollte, da\u00df die Vermutungswirkung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG Platz greift.77bb. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte auch nicht davon ausgegangen werden, da\u00df die Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 Ru\u0308ckwirkung erlangen sollte.78Dagegen spricht zuna\u0308chst die eindeutige Festlegung, da\u00df die Vereinbarung am Tag ihrer Unterzeichnung, also dem 25.02.1997, in Kraft treten sollte. In \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung wird daru\u0308ber hinaus ausdru\u0308cklich festgeschrieben, da\u00df allen  in der Anlage 1 aufgefu\u0308hrten Arbeitnehmern ... geku\u0308ndigt werden  kann. Gerade dieser Passus zeigt, da\u00df die Betriebspartner dem Arbeitgeber erst die Mo\u0308glichkeit einra\u0308umen wollten, im Anschlu\u00df an die Verabschiedung der Betriebsvereinbarung die jeweiligen Ku\u0308ndigungen auszusprechen.79Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage kam demgema\u0308\u00df der Tatsache, da\u00df das Anho\u0308rungsverfahren mo\u0308glicherweise bereits mit dem 03.02.1997 abgeschlossen war, keine Bedeutung zu. Dieser Passus sagt nichts daru\u0308ber aus, wann die Beklagte mit Blick auf die Wirkung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zum tatsa\u0308chlichen Ausspruch der Ku\u0308ndigung berechtigt war.80II.81Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist auch die Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 sozial ungerechtfertigt, weil die Voraussetzungen des \u00a7 1 Abs. 2 und Abs. 5 KSchG nicht gegeben sind.821. Allerdings versto\u0308\u00dft auch diese Ku\u0308ndigung nicht gegen \u00a7 102 Abs. 1 und 2 BetrVG, weil die Beklagte das dort vorgeschriebene Anho\u0308rungsverfahren gegenu\u0308ber dem Betriebsrat ordnungsgema\u0308\u00df durchgefu\u0308hrt hat.83a. Nach den u\u0308bereinstimmenden Feststellungen der Betriebspartner in \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 mu\u00df zuna\u0308chst davon ausgegangen werden, da\u00df spa\u0308testens mit Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung am 25.02.1997 das Anho\u0308rungsverfahren insgesamt abgeschlossen gewesen ist und da\u00df der Betriebsrat seine Zustimmung auch zu der hier streitbefangenen Ku\u0308ndigung erteilt hatte.84b. Hieraus folgt, da\u00df die Beklagte spa\u0308testens am 25.02.1997 berechtigt war, die in der Betriebsvereinbarung erwa\u0308hnten Ku\u0308ndigungen auszusprechen, weil zu diesem Zeitpunkt den Vorgaben des \u00a7 102 Abs. 1 und 2 BetrVG genu\u0308ge getan war. Dem ist sie im u\u0308brigen mit der Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 auch nachgekommen.85c. Demgegenu\u0308ber kann der Rechtsauffassung der Kla\u0308gerin nicht gefolgt werden, da\u00df eine erneute Betriebsratsanho\u0308rung notwendig geworden sei. Die in \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 angesprochene Anho\u0308rung der o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te konnte sich nach dem oben unter Ziffer I Punkt 2 gesagten nur auf eine nach dem 25.02.1997 ausgesprochene Ku\u0308ndigung beziehen und galt nicht fu\u0308r die bereits am 15.02.1997 ausgesprochene Ku\u0308ndigung. Daru\u0308ber hinaus hatten sich sowohl die Sach- und Rechtslage wie auch die einzuhaltenden Ku\u0308ndigungsfristen nicht gea\u0308ndert, so da\u00df es auch aus diesem Grund einer Wiederholung der Betriebsratsanho\u0308rung nicht bedurfte. Daru\u0308ber hinaus bleibt in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, da\u00df die o\u0308rtlichen Betriebsra\u0308te laut Protokoll vom 25.02.1997 ausdru\u0308cklich besta\u0308tigt haben, da\u00df die vorsorglich und erneut auszusprechenden Ku\u0308ndigungen mit Zustimmung der Betriebsra\u0308te erfolgten.862. Die streitbefangene Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 ist auch durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 KSchG bedingt.87a. Die Beklagte als grundsa\u0308tzlich darlegungs- und beweisbelastete Partei hat es allerdings auch bei der Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 bei ihren Hinweisen auf die Umstrukturierung und den Wegfall von 132 Arbeitspla\u0308tzen belassen und damit nicht konkret aufgezeigt, da\u00df und weshalb eine Weiterbescha\u0308ftigung der Kla\u0308gerin nicht mehr mo\u0308glich sein soll.88b. Wegen der Geltung des am 25.02.1997 abgeschlossenen Interessenausgleichs und des Vorliegens der Liste der von der Ku\u0308ndigung betroffenen Arbeitnehmer kann sie sich indessen auf die bereits angesprochene Vermutungswirkung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG berufen. Diese neu geschaffene Norm entha\u0308lt eine gesetzliche Vermutung im Sinne von \u00a7 252 ZPO. Dies wiederum bedeutet, da\u00df dann, wenn die Vermutungsgrundlage unstreitig oder bewiesen ist, der Arbeitnehmer den vollen Nachweis fu\u0308hren mu\u00df, da\u00df dringende betriebliche Erfordernisse die Ku\u0308ndigung nicht bedingen. Eine blo\u00dfe Erschu\u0308tterung der Vermutung reicht in diesem Falle nicht mehr aus (LAG Ko\u0308ln, Urteil vom 01.08.1997 - 11 Sa 355/97 - DB 1997, 2181, nicht rechtskra\u0308ftig; Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 17.07.1997 - 1 Ca 3510/96 - MDR 1997, 1038; Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 05.02.1997 - 2 Ca 3268/96 - DB 1997, 1517).89c. Der Kla\u0308gerin ist es in beiden Rechtszu\u0308gen nicht gelungen, Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die die gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit der Ku\u0308ndigung widerlegen ko\u0308nnten. Ihr wiederholter Hinweis darauf, da\u00df ihre bisherigen Ta\u0308tigkeiten jedenfalls teilweise noch vorhanden seien und nunmehr von anderen Arbeitnehmern ausgefu\u0308hrt wu\u0308rden, reicht hierfu\u0308r ersichtlich nicht aus. Bei einer Umstrukturierung und Neuorganisation des Betriebes wird der Arbeitgeber ja gerade in der Weise ta\u0308tig, da\u00df er Arbeiten neu verteilt, die Betriebsabla\u0308ufe neu organisiert und deren Effektivita\u0308t nach betriebswirtschaftlichen Grundsa\u0308tzen neu ordnet. In diesen Fa\u0308llen ist es weiter durchaus u\u0308blich, noch bestehende Teilaufgaben einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers anders zuzuordnen, was im Ergebnis gleichwohl dazu fu\u0308hrt, da\u00df die bisherige Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit fu\u0308r den betroffenen Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin nicht mehr vorhanden ist. Insgesamt gibt es deshalb keine ausreichenden Anhaltspunkte dafu\u0308r, da\u00df die gesetzlich vermutete Betriebsbedingtheit in Wirklichkeit nicht vorla\u0308ge.903. Die Ku\u0308ndigung vom 26.02.1997 ist allerdings sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte die bei einer betriebsbedingten Ku\u0308ndigung durchzufu\u0308hrende Sozialauswahl im Sinne des \u00a7 1 Abs. 3 KSchG nicht ordnungsgema\u0308\u00df durchgefu\u0308hrt hat.91a. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bestimmt, da\u00df eine Ku\u0308ndigung dann sozial ungerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugeho\u0308rigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gru\u0308nde anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl gefu\u0308hrt haben. Andererseits hat der Arbeitnehmer nach \u00a7 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Ku\u0308ndigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen. Aus dieser Gesetzeskonstellation folgt nach Auffassung der erkennenden Kammer folgendes:92Auch nach der Neuschaffung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber in den dort angesprochenen Fa\u0308llen - und im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat vor Abschlu\u00df des Interessenausgleichs - zuna\u0308chst den auswahlrelevanten Personenkreis zu bestimmen, also die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer festzulegen, unter denen die soziale Auswahl zu treffen ist. Alsdann ist die eigentliche soziale Auswahl unter Beru\u0308cksichtigung der Kriterien des \u00a7 1 Abs. 3 KSchG zu treffen, was im Ergebnis zu der in \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG genannten Namensliste fu\u0308hrt.93Die Rechtma\u0308\u00dfigkeit und die Richtigkeit der sozialen Auswahl soll dann allerdings unter den in \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG genannten Voraussetzungen nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit u\u0308berpru\u0308ft werden, fu\u0308hrt also mindestens zu eingeschra\u0308nkten Bewertungsmo\u0308glichkeiten des Arbeitsgerichts. Dabei geht die erkennende Kammer zugunsten der Beklagten fu\u0308r die nachfolgenden Erwa\u0308gungen davon aus, da\u00df der Ma\u00dfstab der  groben Fehlerhaftigkeit  sowohl bei der Frage zur Anwendung kommt, ob der auswahlrelevante Personenkreis ordnungsgema\u0308\u00df bestimmt wurde wie auch bei der eigentlichen Frage der Gewichtung der Sozialkriterien zueinander (zu dieser Problematik vgl. u. a.: LAG Ko\u0308ln, Urteil vom 01.08.1997, a. a. O.; Schiefer, in DB 1997, 2176 - 2179; Zwanziger, in DB 1997, 2178 - 2179; Moll, MDR 1997, 1038 -941040).95c. Durch die Neuregelung in \u00a7 1 Abs. 5 KSchG hat der Gesetzgeber indessen keine A\u0308nderung der Darlegungs- und Beweislast vornehmen wollen (so ausdru\u0308cklich: Moll, a. a. O.; im Ergebnis wohl auch: LAG Ko\u0308ln, Urteil vom 01.08.1997, a. a. O.).96Sowohl der Gesetzestext des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG wie auch die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, da\u00df mit der Beschra\u0308nkung auf den Pru\u0308fungsma\u00dfstab der  groben Fehlerhaftigkeit  gleichzeitig eine gesetzliche Vermutungswirkung wie die in \u00a7 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG geschaffen werden sollte. Es ist weiter nicht ersichtlich, da\u00df die in \u00a7 1 Abs. 3 KSchG aufgestellten Darlegungs- und Beweislastregeln keine Gu\u0308ltigkeit beanspruchen sollen. Im Gegenteil: Da \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur den Ma\u00dfstab der  groben Fehlerhaftigkeit  einfu\u0308hrt, ohne ansonsten die Regelungen in \u00a7 1 Abs. 3 KSchG zu a\u0308ndern, erscheint es eindeutig, da\u00df die dortigen Darlegungs- und Beweislastgrundsa\u0308tze auch im Rahmen des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG Anwendung finden.97d. Hiernach gilt das insbesondere vom Bundesarbeitsgericht entwickelte abgestufte Darlegungs- und Beweislastprinzip, wonach der Arbeitnehmer zuna\u0308chst vorzutragen hat, da\u00df die soziale Auswahl fehlerhaft vorgenommen wurde. Dabei kommt ihm regelma\u0308\u00dfig der Auskunftsanspruch des \u00a7 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zugute, dem der Arbeitgeber entsprechen mu\u00df. Kommt dieser dem Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers nach, so fa\u0308llt die Darlegungslast wieder voll an den Arbeitnehmer zuru\u0308ck, der nunmehr seinerseits darzulegen hat, wen er als konkret weniger schutzbedu\u0308rftig ha\u0308lt als sich selbst.98Gibt der Arbeitgeber keine Auskunft bzw. nennt er keine Namen von vergleichbaren Arbeitnehmern, so hat der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast nach \u00a7 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG allein schon durch das Bestreiten der Ordnungsgema\u0308\u00dfheit der sozialen Auswahl genu\u0308gt, von einem weiteren substantiierten Vortrag ist er dann befreit. Die gleichen Erwa\u0308gungen gelten dann, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, da\u00df er die Sozialauswahl nicht unter Beru\u0308cksichtigung des Vortrages des Arbeitnehmers auf aus dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt hat und wenn er es unterla\u0308\u00dft, seinen Vortrag im Proze\u00df zu erga\u0308nzen (BAG, Urteil vom 15.06.1989,99EzA \u00a7 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 27; BAG, Urteil vom 21.07.1988 - 2 AZR 75/88 - EzA \u00a7 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26; BAG, Urteil vom 08.08.1985100- 2 AZR 464/84 - EzA \u00a7 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 21; KR/Etzel, 4. Aufl., \u00a7 1 KSchG, Rz. 604 ff.; Kittner/Trittin, Ku\u0308ndigungsschutzrecht, 3. Aufl., \u00a7 1 KSchG,101Rz. 498 ff.).102Hieraus ergeben sich fu\u0308r die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation folgende Konsequenzen:103Die Kla\u0308gerin hatte bereits mit der Klageschrift die mangelnde soziale Auswahl geru\u0308gt und behauptet, da\u00df eine Sozialauswahl u\u0308berhaupt nicht stattgefunden ha\u0308tte. Die Beklagte hatte sich in diesem Zusammenhang damit begnu\u0308gt, auf das Merkmal der  groben Fehlerhaftigkeit  zu verweisen.104Daraufhin hatte die Kla\u0308gerin mehrere, nach ihrer Auffassung vergleichbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und deren Sozialdaten genannt, die sie fu\u0308r sozial weniger schutzwu\u0308rdig hielt.105Nach den oben dargestellten Darlegungs- und Beweislastregeln wa\u0308re es nunmehr Sache der Beklagten gewesen, substantiiert zu antworten und darzulegen, weshalb sie gleichwohl die Kla\u0308gerin als sozial weniger schutzwu\u0308rdig eingestuft hat bzw. mitzuteilen, weshalb sie die Sozialauswahl nicht auf die von der Kla\u0308gerin benannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erstreckt hat. Demgegenu\u0308ber hat sich die Beklagte damit begnu\u0308gt, pauschal auf eine Nichtvergleichbarkeit hinzuweisen; sie hat sich wiederholt auf das Merkmal der  groben Fehlerhaftigkeit  bezogen und es zuletzt ausdru\u0308cklich abgelehnt, eine Stellungnahme zum auswahlrelevanten Personenkreis abzugeben.106Dieses Verhalten reicht auch in Ansehung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht aus, um das substantiierte Vorbringen der Kla\u0308gerin zur Fehlerhaftigkeit der getroffenen sozialen Auswahl zu Fall zu bringen.107aa. Das Berufungsgericht unterstellt dabei zugunsten der Beklagten, da\u00df der Sachvortrag der Kla\u0308gerin zur sozialen Auswahl mindestens erkennen lassen mu\u00df, da\u00df die Auswahl grob fehlerhaft getroffen worden sein ko\u0308nnte (so: Kittner/Trittin, a. a. O. Rz. 503 a). Grob fehlerhaft ist eine Auswahlentscheidung jedenfalls dann, wenn die Gewichtung der Betriebszugeho\u0308rigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen la\u0308\u00dft (so z. B. Schiefer/Worzalla, Das arbeitsrechtliche Bescha\u0308ftigungsfo\u0308rderungsgesetz und seine Auswirkungen fu\u0308r die betriebliche Praxis, 1996, Rz. 88 ff.).108bb. Auch diesen Voraussetzungen genu\u0308gt indessen der Sachvortrag der Kla\u0308gerin in beiden Instanzen. Sie hat zum Beispiel darauf hingewiesen, da\u00df sie, die bereits 8 Jahre im Betrieb bescha\u0308ftigt war und das 49. Lebensjahr vollendet hat, mit einer Arbeitnehmerin vergleichbar sei, die ca. zwei Jahre bescha\u0308ftigt und 25 Jahre alt ist. Hier liegt es nach Auffassung des Berufungsgerichts auf der Hand, da\u00df die in \u00a7 1 Abs. 3 KSchG angesprochenen Auswahlkriterien ersichtlich unausgewogen gewichtet sind und damit eine grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung schlu\u0308ssig vorgetragen wurde.109cc. Unter den dargelegten Umsta\u0308nden wa\u0308re nunmehr die Beklagte verpflichtet gewesen, die Gru\u0308nde fu\u0308r ihre Auswahlentscheidung zu erla\u0308utern (vgl. hierzu: Arbeitsgericht Ludwigshafen, Urteil vom 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96 - DB 1997, 1339). Dies hat sie indessen wa\u0308hrend des gesamten Rechtsstreits unterlassen. Die Beklagte hat wiederholt die Rechtsauffassung vertreten, da\u00df sie zu einer derartigen Konkretisierung nicht verpflichtet wa\u0308re. Sie hat allenfalls auf die in \u00a7 4 der Betriebsvereinbarung pauschal erwa\u0308hnte Beachtung der gesetzlichen Kriterien verwiesen und daru\u0308ber hinaus lapidar vorgetragen, da\u00df eine Vergleichbarkeit mit der Kla\u0308gerin nicht gegeben sei. Aus diesem Sachvortrag la\u0308\u00dft sich aber gerade nicht ersehen, ob und inwieweit der Beklagten etwa bei der Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht doch Fehler unterlaufen sein ko\u0308nnten, die zu einer Qualifizierung als  grob fehlerhaft  gefu\u0308hrt ha\u0308tten. Durch die wiederholte Weigerung, ihre U\u0308berlegungen zur Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer vorzutragen, hat sie es im Ergebnis der Kla\u0308gerin auch unmo\u0308glich gemacht, noch substantiierter und konkret zu der von ihr behaupteten Verletzung des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG vorzutragen. Dann aber mu\u00df es bei der  normalen  Darlegungsregelung bleiben, da\u00df die Beklagte die Folgen ihrer Sa\u0308umnis zu tragen hat: Die von ihr getroffene Sozialauswahl ist als falsch und letztlich grob fehlerhaft im Sinne des \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu unterstellen.110III.111Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage hatte die erkennende Kammer keine gesetzlich gebotene Veranlassung, den Rechtsstreit zu vertagen und der Beklagten einen richterlichen Hinweis gema\u0308\u00df \u00a7 139 ZPO zu geben.1121. \u00a7 139 Abs. 1 ZPO legt dem Gericht die Pflicht auf, auf die Beibringung des im Rahmen der gestellten Antra\u0308ge zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen- und Beweismaterials hinzuwirken. Andererseits orientieren sich die Grenzen der Aufkla\u0308rungsbefugnisse und -pflichten des Gerichts sowie fu\u0308r die Zula\u0308ssigkeit seiner Hinweise an der Pflicht des Gerichts zur Neutralita\u0308t und Gleichbehandlung der Parteien (siehe hierzu: Zo\u0308llner/Greger, ZPO, 20. Aufl., \u00a7 139, Rz. 1 und 3). In dem aufgezeigten Rahmen sind die Gerichte gehalten, auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Proze\u00dfbeteiligter nicht zu rechnen brauchte (Bundesverfassungsgericht, Beschlu\u00df vom 15.08.1996 - 2 BvR 2600/95 - AP Nr. 56 zu Artikel 103 GG). Gerichtliche Hinweise im Sinne des \u00a7 139 ZPO mu\u0308ssen auch der anwaltlich vertretenen Partei dann gegeben werden, wenn ihr Proze\u00dfvertreter erkennbar versehentlich einer falschen Rechtsauffassung unterliegt (BGH, Urteil vom 27.10.1994 in NJW 1995 Seite 399 ff.). Hingegen besteht dann keine Aufkla\u0308rungspflicht, wenn die andere Partei auf die unzula\u0308ngliche Substantiierung des Sachvortrags ausdru\u0308cklich und wiederholt hingewiesen hat. In diesem Falle wird erwartet, da\u00df die anwaltlich vertretenen Partei reagieren kann und mu\u00df (BGH, Urteil vom 09.11.1983 in NJW 1984 Seite 310 f.; BGH, in NJW 1980, Seite 223 f.).1132. Die Berufungskammer meint, da\u00df es eines richterlichen Hinweises gema\u0308\u00df114\u00a7 139 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall nicht mehr bedurft hat, weil die hier zu entscheidende Rechtsfrage fu\u0308r die Beklagte seit langem erkennbar war und die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung weder in Form einer U\u0308berraschungsentscheidung ergeht noch unerwartet kommt.115a. Die Beklagte kann sicherlich fu\u0308r sich in Anspruch nehmen, da\u00df das Arbeitsgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast nur am Rande eingegangen ist und die hier diskutierte Problematik nicht erscho\u0308pfend behandelt hat.116b. Andererseits wird die hier zu beurteilende Rechtsfrage nach der Neuregelung des \u00a7 1 Abs. 5 KSchG in den zitierten Gerichtsentscheidungen und in der Literatur umfa\u0308nglich diskutiert und ist Gegenstand diverser arbeitsrechtlicher Streitigkeiten bei den Arbeitsgerichten in Deutschland. Soweit ersichtlich wird durchga\u0308ngig die Rechtsauffassung vertreten, da\u00df trotz der Neuregelung in \u00a7 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislastregeln des \u00a7 1 Abs. 3 KSchG weiterhin Gu\u0308ltigkeit haben (so ausdru\u0308cklich: Moll, a. a. O.). Auch das von der Beklagten mehrfach herangezogene Urteil des Landesarbeitsgerichts Ko\u0308ln vom 01.08.1997 weist in seiner Begru\u0308ndung darauf hin, da\u00df die Beklagte im zu entscheidenden Rechtsstreit den auswahlrelevanten Personenkreis mitgeteilt hatte. Dann aber mu\u00dfte auch fu\u0308r die Beklagte ersichtlich sein, da\u00df eine reine Bezugnahme auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Ko\u0308ln der von ihr vertretenen Rechtsauffassung jedenfalls in Teilbereichen entgegenstand.117Hinzu kommt, da\u00df die Kla\u0308gerin in beiden Instanzen wiederholt und nachdru\u0308cklich auf die fehlende Darlegung der Beklagten zur sozialen Auswahl und zur Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises hingewiesen hatte. Gerade in Anbetracht dieses Proze\u00dfverhaltens wa\u0308re es von der Beklagten zu erwarten gewesen, sich nicht allein auf ihren Rechtsstandpunkt zuru\u0308ckzuziehen und jegliche Angaben zur Durchfu\u0308hrung der sozialen Auswahl zu verweigern. Dies um so mehr, als sie - wie im Termin vom 29.01.1998 erkennbar geworden ist - zumindest in einem anderen gleichgelagerten Fall vor dem Arbeitsgericht Bochum zu der hier diskutierten Frage substantiiert vorgetragen hat. Nach allem hatte die erkennende Kammer, um nicht dem Vorwurf der Parteilichkeit ausgesetzt zu werden, keine Veranlassung, den Rechtsstreit zu vertagen.118Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 ZPO.119Die Kammer hat eine grundsa\u0308tzlich Bedeutung der Rechtssache bejaht und die Revision zugelassen.120RECHTSMITTELBELEHRUNG121Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten122REVISION123eingelegt werden.124Fu\u0308r die Kla\u0308gerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.125Die Revision mu\u00df126innerhalb einer Notfrist von einem Monat127nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim128Bundesarbeitsgericht,129Graf-Bernadotte-Platz 5,13034119 Kassel,131eingelegt werden.132Die Revision ist gleichzeitig oder133innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung134schriftlich zu begru\u0308nden.135Die Revisionsschrift und die Revisionsbegru\u0308ndung mu\u0308ssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.136gez.: Go\u0308ttling        gez.: Gursch     gez.: Kladny"}
{"_id": "tST18iwItC", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens einschlie\u00dflich der au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2. tra\u0308gt seine au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.1Gru\u0308nde:2Der am 14. November 2011 bei Gericht eingegangene Antrag,3dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die beiden an der Realschule am C in F zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis u\u0308ber die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stellen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, 4hat keinen Erfolg.5Nach \u00a7 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Vera\u0308nderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden ko\u0308nnte. Hierbei sind gema\u0308\u00df \u00a7 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit \u00a7\u00a7 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedu\u0308rftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 6Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren mit einer Befo\u0308rderung bzw. Ho\u0308hergruppierung verbundenen Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgu\u0308ltig vereitelt, jedenfalls erheblich erschwert wu\u0308rde.7Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. 8Ein Anordnungsanspruch besteht in Fa\u0308llen der Konkurrenz von Bewerbern um die U\u0308bertragung eines ho\u0308herwertigen Amtes oder eines Befo\u0308rderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwa\u0308rtigen Sach- und Streitstand u\u0308berwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dF Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzukommen muss, dass die Auswahl des Antragstellers in einem weiteren \u2013 rechtma\u0308\u00dfigen \u2013 Auswahlverfahren zumindest mo\u0308glich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, selbst ausgewa\u0308hlt zu werden, mindestens \"offen\" sind. Bei der Pru\u0308fung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Ma\u00dfstab anzulegen ist wie im Hauptsacheverfahren.9Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002  2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003  2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Oktober 2010 \u2013 1 B 901/10 -, juris.10Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen Befo\u0308rderungsstellen mit den Beigeladenen und nicht mit der Antragstellerin zu besetzen, als rechtsfehlerfrei.11Durchgreifende formelle Ma\u0308ngel der Befo\u0308rderungsentscheidung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.12Der Antragsgegner hat insbesondere die ma\u00dfgebenden Gru\u0308nde fu\u0308r seine Auswahlentscheidung im Verwaltungsvorgang hinreichend dokumentiert. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwa\u0308gungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. 13Vgl. Beschluss der ersten Kammer des Zweiten Senats des BVerfG vom 9. Juli 2007  2 BvR 206/07 \u2013, NVwZ 2007, 1178.14In dem Besetzungsvermerk der Bezirksregierung E (Bezirksregierung) vom 12. Oktober 2011 und in der zugeho\u0308rigen Bewerberu\u0308bersicht ist dargelegt, dass die Auswahlentscheidung deshalb zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei, weil der Beigeladene zu 1. das ho\u0308here Dienstalter aufweise. Auf dieses \"Hilfskriterium\" sei abzustellen, weil sa\u0308mtliche zula\u0308ssigen Bewerber u\u0308ber eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit dem selben Gesamturteil (\"Die Leistungen u\u0308bertreffen die Anforderungen in besonderem Ma\u00dfe\") verfu\u0308gten, der Vergleich der aktuellen Beurteilungen im Rahmen einer \"Binnendifferenzierung\" nicht zur Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs eines Bewerbers gefu\u0308hrt habe, auf die Heranziehung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen aufgrund fehlender Vergleichbarkeit dieser Beurteilungen \"verzichtet\" werde und vorrangige \"Hilfskriterien\" (Frauenfo\u0308rderung, Schwerbehinderung) nicht eingriffen. Da die Antragstellerin und der Beigeladene zu 2. beim Dienstalter nur einen Tag Differenz aufwiesen, habe man daru\u0308ber hinaus auf den fachlichen Bedarf an der Sta\u0308dtischen Realschule am C Ru\u0308cksicht genommen.15Damit ist dem Dokumentationserfordernis Genu\u0308ge getan. Der Besetzungsvermerk, von dem sich die Antragstellerin fu\u0308r den Fall, dass die ihr durch die sog. Konkurrentenmitteilung vom 31. Oktober 2011 zuga\u0308nglich gemachten Informationen nicht ausgereicht ha\u0308tten, durch Akteneinsicht ha\u0308tte Kenntnis verschaffen ko\u0308nnen, enthielt die tragenden Auswahlerwa\u0308gungen und versetzte somit insbesondere die unterlegenen Bewerber in die Lage, sachgerecht daru\u0308ber zu befinden, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder ob sie im gerichtlichen Verfahren Rechtsschutz in Anspruch nehmen sollten, weil Anhaltspunkte fu\u0308r einen Versto\u00df gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung bestanden.16Der Personalrat fu\u0308r Lehrkra\u0308fte an Realschulen ist nach \u00a7\u00a7 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW ordnungsgema\u0308\u00df beteiligt worden. Er hat der beabsichtigten Befo\u0308rderung der Beigeladenen unter dem 19. Oktober 2011 zugestimmt. 17Auch die Gleichstellungsbeauftragte ist gema\u0308\u00df \u00a7 18 Abs. 2 LGG ordnungsgema\u0308\u00df beteiligt worden. Sie hat am 18. Oktober 2011 erkla\u0308rt, dass sie gegen die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen \"keine Bedenken\" habe. 18Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Befo\u0308rderungsentscheidung.19Ein Beamter hat keinen Anspruch auf U\u0308bertragung eines Befo\u0308rderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der fu\u0308r diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung u\u0308ber die Vergabe des Befo\u0308rderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung daru\u0308ber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle u\u0308bertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befa\u0308higung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, \u00a7 9 BeamtStG i.V.m. \u00a7 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befo\u0308rdern. Im U\u0308brigen ist die Entscheidung in das pflichtgema\u0308\u00dfe Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsa\u0308tze ist nach \u00a7 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfa\u0308hig. Soll hiernach die vorla\u0308ufige Nichtbesetzung einer Befo\u0308rderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den oder die Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschlie\u00dflich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler beru\u0308cksichtigungsfa\u0308hig und potenziell kausal fu\u0308r das Auswahlergebnis ist.20Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 13. September 2001  6 B 1776/00 , DO\u0308D 2001, 316, und vom 11. Mai 2005  1 B 301/05 , RiA 2005, 253.21Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht als erfu\u0308llt anzusehen, weil sich die Auswahlentscheidung nicht als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist.22Die Bezirksregierung hat sich dabei zutreffend zuna\u0308chst auf die aus Anlass der Bewerbungen um die streitigen Befo\u0308rderungsstellen am 24. Januar 2011 (Antragstellerin), 31. Januar 2011 (Beigeladener zu 1.) und 10. Februar 2011 (Beigeladener zu 2.) erstellten dienstlichen Beurteilungen gestu\u0308tzt. U\u0308ber die Auswahlkriterien des \u00a7 9 BeamtStG verla\u0308sslich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer solchen aktuellen dienstlichen Beurteilung. 23Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 \u2013 2 C 16.02 , DO\u0308D 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002  2 C 31.01 , DO\u0308D 2003, 200.24Der Antragsgegner hat die Antragstellerin und die Beigeladenen nach dem Gesamturteil ihrer aktuellen Anlassbeurteilungen zuna\u0308chst rechtsfehlerfrei als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen wurden unter Zugrundelegung der einschla\u0308gigen Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien fu\u0308r die dienstliche Beurteilung der Lehrkra\u0308fte sowie der Leiterinnen und Leiter an o\u0308ffentlichen Schulen und Studienseminaren, Runderlass des Ministeriums fu\u0308r Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, BASS 21 \u2013 02 Nr. 2) jeweils mit dem Spitzenpra\u0308dikat \"Die Leistungen u\u0308bertreffen die Anforderungen in besonderem Ma\u00dfe\" beurteilt. Eine sog. Binnendifferenzierung, unter der verbale, abstufende Zusa\u0308tze innerhalb des Gesamturteils zu verstehen sind, ist im Einklang Nr. 4.6 der Beurteilungsrichtlinien nicht vorgenommen worden. 25Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung den dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Einzelfeststellungen keinen (eindeutigen) Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin entnommen hat. Die Bezirksregierung hat \u2013 unter Verwendung des insoweit unzutreffenden Begriffs der \"Binnendifferenzierung\", in der Sache aber zutreffend \u2013 gepru\u0308ft, ob sich bei der - als \"qualitative Ausscha\u0308rfung\" oder \"inhaltliche Ausscho\u0308pfung\" bezeichneten - vergleichenden Betrachtung des u\u0308brigen Inhalts der dienstlichen Beurteilungen eine bessere Eignung eines der Bewerber feststellen la\u0308sst. Sie hat sich zu einer derartigen Differenzierung aber au\u00dferstande gesehen. Damit bewegt sie sich im Rahmen der von der Rechtsprechung insoweit entwickelten Ma\u00dfsta\u0308be. Hiernach ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausscho\u0308pfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt; er ist vielmehr verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose u\u0308ber die zuku\u0308nftige Bewa\u0308hrung im Befo\u0308rderungsamt ermo\u0308glichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschra\u0308nken. Bei der Wu\u0308rdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn allerdings ein gerichtlich nur eingeschra\u0308nkt u\u0308berpru\u0308fbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begru\u0308ndung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gu\u0308ltige Wertma\u00dfsta\u0308be nicht beachtet oder sachfremde Erwa\u0308gungen angestellt worden sind. Hieraus folgt: Will der Dienstherr sich aufdra\u0308ngenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn im Interesse effektiver Rechtsschutzgewa\u0308hrung eine besondere Begru\u0308ndungs- und Substantiierungspflicht. Will der Dienstherr demgegenu\u0308ber im Rahmen der vergleichenden Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen aus bestimmten Einzelbewertungen die bessere Eignung eines Bewerbers ableiten, so mu\u0308ssen diese Einzelfeststellungen den Qualifikationsvorsprung mit hinreichend Eindeutigkeit aufzeigen.  26Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 27. Februar 2004 \u2013 6 B 2451/04 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 10. September 2004 \u2013 6 B 1585/04 -, juris, und vom 30. Januar 2009 \u2013 6 B 105/09 -, RiA 2009, 141;  vgl. nunmehr auch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2011 \u2013 2 C 19.10 -, IO\u0308D 2011, 220.27Bei Zugrundelegung dieser Ma\u00dfsta\u0308be begegnet die Annahme der Bezirksregierung, die von verschiedenen Schulleitern erstellten Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien einer inhaltlichen Ausscho\u0308pfung nicht zuga\u0308nglich, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Bezirksregierung hat die Beurteilungen der Bewerber einer derartigen vergleichenden Betrachtung unterzogen, hierbei aber keine deutlichen, eine differenzierte Eignungsaussage ermo\u0308glichenden Unterschiede feststellen ko\u0308nnen. Im Besetzungsvermerk hat sie das damit begru\u0308ndet, dass die Beurteilungen im Lehrerbereich ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten erstellt wu\u0308rden und die Formulierungen von der Wortwahl, dem Wortversta\u0308ndnis und den stilistischen Vorlieben des jeweiligen Beurteilers abha\u0308ngig seien. Diese Bewertung ist rechtsfehlerfrei.28Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, der Antragstellerin aufgrund des Ergebnisses fru\u0308herer dienstlicher Beurteilungen den Vorzug vor den Beigeladenen zu geben. Allerdings ko\u0308nnen ungeachtet des Umstandes, dass fu\u0308r den im Rahmen der Auswahlentscheidung gebotenen Leistungs- und Eignungsvergleich vorrangig auf die letzte, zeitnah erstellte dienstliche Beurteilung abzustellen ist, auch Vorbeurteilungen Bedeutung erlangen. Denn diese ko\u0308nnen Hinweise liefern auf die nach Art. 33 Abs. 2 GG bedeutsamen Gesichtspunkte der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite und der Leistungsentwicklung.29BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2002 \u2013 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, vom 4. November 2010 \u2013 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695, und vom 30. Juni 2011 \u2013 2 C 19.10 -, a.a.O.30Dabei kommt es aber darauf an, ob die den Konkurrenten fru\u0308her erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss daru\u0308ber geben, wer fu\u0308r die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.31Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DO\u0308D 2006, 15.32Der Antragsgegner ist im Rahmen des ihm zustehenden Einscha\u0308tzungsspielraumes zu der Frage, ob und inwieweit aus fru\u0308heren dienstlichen Beurteilungen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilter Bewerber zusa\u0308tzliche Erkenntnisse fu\u0308r den Qualifikationsvergleich gewonnen werden ko\u0308nnen,33hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2007 - 6 B 680/07 -, juris,34beanstandungsfrei zum Ergebnis gelangt, auf die jeweiligen Vorbeurteilungen nicht zuru\u0308ckzugreifen. Die Antragstellerin ist vor der aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 24. Januar 2011 lediglich einmal, und zwar am 26. Februar 2003 nach Nr. 3.1.1 der Beurteilungsrichtlinien, zur Vorbereitung der Entscheidung u\u0308ber ihre Anstellung dienstlich beurteilt worden. Gleiches gilt fu\u0308r die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 2. vom 12. Dezember 2001. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner diesen erstmaligen dienstlichen Beurteilungen keine bedeutsamen Ru\u0308ckschlu\u0308sse und Prognosen fu\u0308r die ku\u0308nftige Bewa\u0308hrung der Konkurrenten in dem Befo\u0308rderungsamt und damit fu\u0308r den Qualifikationsvergleich entnommen hat, weil die Anstellungsbeurteilungen aus den Jahren 2003 bzw. 2001 lediglich Aussagen u\u0308ber die Bewa\u0308hrung wa\u0308hrend der laufbahnrechtlichen Probezeit trafen und somit an anderen Ma\u00dfsta\u0308ben ausgerichtet waren als die aktuellen dienstlichen Beurteilungen nach Nr. 3.1.2 der Beurteilungsrichtlinien. Der Beigeladene zu 2. hatte im U\u0308brigen in seiner Anstellungsbeurteilung mit dem Pra\u0308dikat \"bewa\u0308hrt\" das gleiche Ergebnis erzielt wie die Antragstellerin, sodass sich ein Leistungsunterschied aus den Gesamturteilen nicht herleiten lie\u00df. Die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 1. vom 22. Februar 2007 war demgegenu\u0308ber anla\u0308sslich einer Bewerbung um ein Befo\u0308rderungsamt erstellt worden (Nr. 3.1.2 der Beurteilungsrichtlinien) und daher mit den beiden anderen Vorbeurteilungen nicht vergleichbar.35Konnte der Antragsgegner nach allem von einem Leistungsgleichstand der aktuell bestbeurteilten Mitbewerber ausgehen, durfte er die Auswahlentscheidung in der na\u0308chsten Stufe auf sog. Hilfskriterien stu\u0308tzen. Dabei stellte er zuna\u0308chst beanstandungsfrei fest, dass die Grundsa\u0308tze des SGB IX und der Schwerbehindertenrichtlinie mangels Schwerbehinderung eines der Bewerber nicht zu beru\u0308cksichtigen waren. Desweiteren wandte er zu Recht das gesetzliche Hilfskriterium der Frauenfo\u0308rderung nicht an, weil eine der Grundvoraussetzungen, ein zu geringer Frauenanteil im angestrebten Befo\u0308rderungsamt (vgl. \u00a7 20 Abs. 6 Satz 2 LBG), nicht vorlag. Die Kammer folgt insoweit den detaillierten und nachvollziehbaren Angaben des Antragsgegners, der im Besetzungsvermerk angegeben hat, der Frauenanteil der Stelleninhaber von A13-Stellen der im Bereich der Sekundarstufe I ta\u0308tigen Lehrkra\u0308fte im Regierungsbezirk E liege bei u\u0308ber 50 %, im Bereich der Realschulen bei 62,6 %. Soweit die Antragstellerin dies mit der Begru\u0308ndung bestreitet, die hierzu in der Antragserwiderung gemachten Angaben seien zu unpra\u0308zise, beru\u0308cksichtigt sie nicht die detaillierten Ausfu\u0308hrungen im Besetzungsvermerk vom 12. Oktober 2011. 36Greifen mithin gesetzliche Auswahlkriterien nicht ein, ist es in das pflichtgema\u0308\u00dfe, dabei grundsa\u0308tzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusa\u0308tzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Entscheidung das gro\u0308\u00dfere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dabei gibt es unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wa\u0308re.37Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 19. Oktober 2001 \u2013 1 B 581/01 -, NWVBl 2002, 236, vom 14. August 2001 \u2013 1 B 175/01 \u2013 m.w.N., und vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, jeweils www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 21. August 2002 \u2013 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370: \"leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien\".38Mit diesen Grundsa\u0308tzen ist es vereinbar, dass der Antragsgegner ausweislich des Besetzungsvermerks sodann auf das Hilfskriterium des Dienstalters zuru\u0308ckgegriffen hat. Er hat also die Bewerber bevorzugt beru\u0308cksichtigt, die nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 11 Laufbahnverordnung seit der Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit die ho\u0308chsten Dienstzeiten aufzuweisen haben. Hiernach ergibt sich unstreitig ein Vorsprung des Beigeladenen zu 1., weil dF Dienstalter (1. Februar 1988) um rund 16 Jahre und somit deutlich ho\u0308her ist als das der Antragstellerin (19. Februar 2004). Demgegenu\u0308ber liegen der Beigeladene zu 2. (20. Februar 2004) und die Antragstellerin mit nur einem Tag Unterschied nahezu gleichauf.39Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei einem derart minimalen Unterschied dem Dienstalter im Verha\u0308ltnis zwischen Antragstellerin und Beigeladenem zu 2. keine ma\u00dfgebende Bedeutung zumisst. Zwar darf dieses Hilfskriterium auch bei einem verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig geringen Unterschied den Ausschlag geben,40Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 4. Juni 2008 \u2013 6 B 728/08 \u2013 (2 Jahre), vom 21. Ma\u0308rz 2006 - 6 B 228/06 \u2013 (weniger als 12 Monate), vom 24. November 2003 \u2013 2 B 2129/03 \u2013 (18 Monate) und vom 4. Ma\u0308rz 2002 \u2013 6 B 116/02 \u2013 (18 Monate), jeweils www.nrwe.de.41Es ist aber vom Ermessen des Antragsgegners gedeckt, wenn er die Befo\u0308rderungsentscheidung nicht von einer nur um einen Tag la\u0308ngeren Dienstzeit abha\u0308ngig macht, weil sich hieraus keine nennenswert gro\u0308\u00dfere Erfahrung ableiten la\u0308sst und ein solcher Unterschied schlicht vom Zufall abha\u0308ngen kann (Beispiel: Ausha\u0308ndigung der Ernennungsurkunde verzo\u0308gert sich um einen Tag). Das gilt um so mehr, als die Dienstzeit des lediglich angestellten Beigeladenen zu 2. ohnehin nur fiktiv ermittelt wurde: Ausgehend vom Zeitpunkt seiner unbefristeten Einstellung (20. August 2001) hat man unter Anwendung der nur fu\u0308r Beamte geltenden Vorschrift des \u00a7 52 Abs. 2 Nr. 2 LVO in der seinerzeit geltenden Fassung vom 23. November 1995 (SGV. NRW. 20301) fu\u0308r ihn die regelma\u0308\u00dfige Probezeit von zweieinhalb Jahren zu Grunde gelegt und ist so auf den 20. Februar 2004 gekommen. Bei dieser fiktiven Betrachtungsweise sind aber probezeitverku\u0308rzende Umsta\u0308nde nicht erkennbar gepru\u0308ft worden. Auch deshalb erscheint der Verzicht auf das Abstellen auf einen nur einta\u0308gigen Unterschied beim Dienstalter nachvollziehbar.42Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang ru\u0308gt, der Antragsgegner habe zuna\u0308chst in der Konkurrentenmitteilung auf das \"Befo\u0308rderungsdienstalter\" abgestellt, das es aber nicht gebe, und erst spa\u0308ter auf das Dienstalter abgehoben, dringt er nicht durch. Wie sich aus dem zeitlich vor der Konkurrentenmitteilung vom 31.Oktober 2011 liegenden Besetzungsvermerk vom 12. Oktober 2011 ergibt, war das Hilfskriterium Dienstalter von Anfang an fu\u0308r die Auswahlentscheidung ma\u00dfgeblich. Bei der abweichenden Bezeichnung in der Konkurrentenmitteilung handelt es sich somit lediglich um eine andere Bezeichnung, ohne dass sich daraus in der Sache eine unterschiedliche Handhabung ergeben hat. Auch das Bestreiten des unterschiedlichen Dienstalters der Bewerber fu\u0308hrt nicht weiter, weil sich diese Daten zweifelsfrei den jeweiligen Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen entnehmen lassen.43Desweiteren ist es ermessensfehlerfrei, hier nicht auf das Lebensalter der Antragstellerin (geb. am 0. Oktober 1962) und des Beigeladenen zu 2. (geb. am 00. Januar 1962) abzustellen, weil beide im selben Jahr geboren sind und sich bei etwa 50ja\u0308hrigen Lehrkra\u0308ften aus einem etwa neun Monate ho\u0308heren Lebensalter keine nennenswerten Ru\u0308ckschlu\u0308sse u\u0308ber die zu erwartende Leistung im Befo\u0308rderungsamt ziehen lassen. Dass der Antragsgegner das Lebensalter im Besetzungsvermerk und in der Konkurrentenmitteilung nicht als Auswahlkriterium benannt hat, sondern erst in der Antragserwiderung darauf eingeht, ist unscha\u0308dlich, weil er die Befo\u0308rderungsentscheidung im Ergebnis nicht vom Lebensalter abha\u0308ngig gemacht hat.44Schlie\u00dflich ist es nicht zu beanstanden, dass entscheidendes Auswahlkriterium im Verha\u0308ltnis zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 2. die jeweilige Fa\u0308cherkombination war. Der Antragsgegner hat hierzu im Besetzungsvermerk ausgefu\u0308hrt, es werde \"auf den fachlichen Bedarf an der Sta\u0308dtischen Realschule am C Ru\u0308cksicht genommen\". In der Antragserwiderung hat er erga\u0308nzend erla\u0308utert, der Beigeladene zu 2. weise eine fu\u0308r diese Schule gu\u0308nstigere Fa\u0308cherkombination auf als die Antragstellerin. Das Fach Biologie werde dort bisher von fu\u0308nf Lehrkra\u0308ften und das Fach Sport ebenfalls von fu\u0308nf Lehrkra\u0308ften unterrichtet. Durch eine Versetzung der Antragstellerin (Biologie und Sport) an diese Schule wu\u0308rde insbesondere das Fach Biologie u\u0308berbesetzt, wa\u0308hrend der Beigeladene zu 2. mit Deutsch und Geografie bei der Unterrichtsversorgung besser eingesetzt werden ko\u0308nne. Diese U\u0308berlegungen erscheinen schlu\u0308ssig und werden noch dadurch versta\u0308rkt, dass durch die \u2013 aufgrund des Dienstalters eindeutige \u2013 Auswahl des Beigeladenen zu 1., der Franzo\u0308sisch und Sport unterrichtet, auch das ebenfalls von der Antragstellerin unterrichtete Fach Sport mit nunmehr sechs Lehrkra\u0308ften stark vertreten sein du\u0308rfte und eine Bevorzugung des Beigeladenen zu 2. rechtfertigen ko\u0308nnte.45Diese Handhabung ist mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Wie ausgefu\u0308hrt, ist es bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine Befo\u0308rderungsstelle in das pflichtgema\u0308\u00dfe, dabei grundsa\u0308tzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusa\u0308tzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Entscheidung das gro\u0308\u00dfere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist zwar nicht schrankenlos. Insbesondere darf durch das gewa\u0308hlte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Leistungsgrundsatz als Prinzip nicht in Frage gestellt werden. 46Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 19. Oktober 2001 \u2013 1 B 581/01 -, NWVBl 2002, 236, und vom 14. August 2001 \u2013 1 B 175/01 \u2013 m.w.N., www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 21. August 2002 \u2013 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370: \"leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien\".47Das ist indes vorliegend nicht der Fall. Der Antragsgegner hat die ihm geeignet erscheinenden, dem Leistungsgrundsatz nicht widersprechenden Hilfskriterien bis hin zum Lebensalter angewandt. Durch den \u2013 in der Antragserwiderung vorgenommenen \u2013 Ru\u0308ckgriff auf das Lebensalter hat er zudem deutlich gemacht, dass er den zeitlich vorher gelegenen Hilfskriterien wie beispielsweise dem Zeitpunkt der Einstellung in das Beamtenverha\u0308ltnis auf Probe oder den Ergebnissen der Staatspru\u0308fungen fu\u0308r die Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung beimisst. Hat er mithin im Rahmen des ihm insoweit zustehenden weiten Ermessens die ihm bedeutsam erscheinenden und eine Auswahlentscheidung rechtfertigenden Hilfskriterien angewandt, ohne zu einem Leistungsvorsprung der Antragstellerin oder des Beigeladenen zu 2. zu kommen, so steht es ihm in einem letzten Schritt zu, auch auf solche Kriterien zuru\u0308ckzugreifen, die zwar keinen Ru\u0308ckschluss auf Eignung und Leistung der Bewerber mehr zulassen, aber gleichwohl im Sinne einer ordnungsgema\u0308\u00dfen Aufgabenerledigung sind. Die Pru\u0308fung, mit welchen Fakulten sich die Unterrichtsversorgung in der aufnehmenden Schule leichter gestalten la\u0308sst, ist diesen Kriterien zuzurechnen. Das ergibt sich schon daraus, dass der Antragsgegner im Rahmen seines Organisationsermessens auch die rechtlich zula\u0308ssige Mo\u0308glichkeit gehabt ha\u0308tte, bei der Stellenausschreibung das Anforderungsprofil auf bestimmte, in besonderem Ma\u00dfe beno\u0308tigte Fakulten zu beschra\u0308nken. Eine solche Beschra\u0308nkung des Bewerberkreises muss wegen des Anspruchs auf gleichen Zugang zu jedem o\u0308ffentlichen Amt zwar auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen. Auch darf der Dienstherr keine sachwidrigen Anforderungen aufstellen oder sonst in manipulativer, die Chancengleichheit der Bewerber vorgreiflich beeinflussender Weise willku\u0308rlich vorgehen.48Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 11. Juli 2006 - 6 B 1184/06 -, juris, vom 6. Dezember 2005 - 6 B 1730/05 -, vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463, und vom 1. Oktober 2003 - 1 B 1037/03 -, juris.   49Diesen Anforderungen genu\u0308gt die Beschra\u0308nkung auf bestimmte, an der aufnehmenden Schule besonders beno\u0308tigte Fakulten aber offensichtlich.50Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 und \u00a7 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne der letztgenannten Vorschrift, die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. fu\u0308r erstattungsfa\u0308hig zu erkla\u0308ren, da dieser in der Sache obsiegt und einen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. \u00a7 154 Abs. 3 VwGO). Demgegenu\u0308ber erscheint es sachgerecht, dass der Beigeladene zu 2. etwaige au\u00dfergerichtliche Kosten selbst tra\u0308gt, weil er keinen Antrag gestellt hat.  51Die Festsetzung des Streitwerts auf die Ha\u0308lfte des Auffangwertes des \u00a7 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) beruht auf \u00a7 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG."}
{"_id": "r4Eh0C3BfQ", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19.12.2008 verpflichtet, den Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss des Rates der Kla\u0308gerin vom 14.10.2008 unter der Bedingung zu genehmigen, dass an der zu errichtenden Gesamtschule zum Schuljahr 2010/2011 mindestens 112 Schu\u0308lerinnen oder Schu\u0308ler angemeldet und aufgenommen werden.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.1 T a t b e s t a n d 2Die Kla\u0308gerin ist eine kreisangeho\u0308rige Gemeinde des Oberbergischen Kreises mit ca. 11.000 Einwohnern. Sie grenzt im Norden an die Gemeinde Reichshof und im Westen an die Stadt Waldbro\u0308l. Im Osten und Su\u0308dosten grenzt sie an das Bundesland Rheinland-Pfalz. Sie ist gegenwa\u0308rtig Schultra\u0308gerin von drei Grundschulen sowie der Erich-Ka\u0308stner-Hauptschule und der Janusz-Korczak-Realschule.3Mit Ratsbeschluss vom 14.10.2008 beschloss die Kla\u0308gerin die Errichtung einer Gesamtschule im Ganz- oder Halbtagsbetrieb ab dem Schuljahr 2009/2010 gleichzeitig mit der sukzessiven Auflo\u0308sung der bestehenden Haupt- und Realschule. Standort der neu zu errichtenden Schule sei das bestehende Schulzentrum Hahner Stra\u00dfe.   Unter dem 17.11.2008 beantragte die Kla\u0308gerin bei der Beklagten die Genehmigung des Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschlusses des Rates vom 14.10.2008. Sie beantragte ferner die Durchfu\u0308hrung eines fo\u0308rmlichen Anmeldeverfahrens fu\u0308r die neu zu errichtende Gesamtschule unter Bestimmung von Anmeldezeitraum, Anmeldeperson und Anmeldeort. Zur Darlegung der Genehmigungsvoraussetzungen bezog sich die Kla\u0308gerin auf den Schulentwicklungsplan, den das Institut fu\u0308r Stadt- und Regionalplanung der Dr. Paul G. Jansen GmbH entwickelte und der mit Ratsbeschluss vom 24.04.2008 beschlossen wurde. Zweck der schulorganisatorischen Ma\u00dfnahmen sei es, den Schulstandort Morsbach langfristig zu sichern. Die Zahl der Hauptschu\u0308ler und auch der Realschu\u0308ler in Morsbach sei ru\u0308ckla\u0308ufig. 287 Schu\u0308ler aus Morsbach pendelten zum Gymnasium nach Waldbro\u0308l, 84 Schu\u0308ler zu dem rheinland-pfa\u0308lzischen Gymnasium in Wissen und 138 Schu\u0308ler nach Waldbro\u0308l an die Gesamtschule. Ab dem Schuljahr 2014/2015 werde die Situation kritisch. Dann werde die Hauptschule in Morsbach einschlie\u00dflich der Einpendler nur noch einzu\u0308gig zu fu\u0308hren sein, die Realschule zweizu\u0308gig. Die Realschule lehne einen organisatorischen Zusammenschluss im Sinne des \u00a7 83 Schulgesetz mit der Hauptschule ab. Es sei bei der Errichtung der Gesamtschule davon auszugehen, dass sich die Zahl der Auspendler erheblich verringere. Im U\u0308brigen gebe es ein gemeindeu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis nach weiteren Gesamtschulpla\u0308tzen. In den Nachbargemeinden Reichshof und Waldbro\u0308l habe es in den vergangenen Jahren besta\u0308ndig erheblich mehr Anmeldungen fu\u0308r die Gesamtschulen gegeben als Pla\u0308tze vorhanden seien. Ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r den Fortbestand einer Hauptschule in Morsbach sei dagegen schon jetzt entfallen, das Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Realschule entfalle mit Gru\u0308ndung der Gesamtschule. Die Schulform werde in Waldbro\u0308l vorgehalten, der Schulweg sei zumutbar. Die Gemeinde Morsbach habe fru\u0308hzeitig die Nachbargemeinden u\u0308ber ihr Vorhaben informiert. Bis auf die Gemeinde Waldbro\u0308l seien die Stellungnahmen durchweg positiv ausgefallen. Die Stadt Waldbro\u0308l befu\u0308rchte den Verlust der Vierzu\u0308gigkeit ihres Gymnasiums. Die Kla\u0308gerin teile die Besorgnisse nicht. Das Gymnasium bliebe nach eigenen Berechnungen wahrscheinlich vierzu\u0308gig; wenn die Gesamtschule Morsbach ein sehr gro\u00dfer Erfolg werde, verbliebe das Gymnasium jedenfalls stabil dreizu\u0308gig. Die ra\u0308umlichen Voraussetzungen zur Schaffung einer Gesamtschule la\u0308gen vor bzw. wu\u0308rden durch Unterbringung in dem bestehenden Schulgeba\u0308ude geschaffen. Zur Herstellung der Fachra\u0308ume habe die Gemeinde Haushaltsmittel zur Verfu\u0308gung gestellt. Mit Schreiben vom 09.12.2008 forderte die Beklagte die Kla\u0308gerin auf, weitere Unterlagen, insbesondere die Ergebnisse der Elternbefragung in Morsbach und den Nachweis u\u0308ber die Aufnahmefa\u0308higkeit benachbarter Schultra\u0308ger hinsichtlich der Morsbacher Schu\u0308ler, die die Schulform Hauptschule und Realschule besuchen wollten, vorzulegen. 4Unter dem 16.12.2008 vera\u0308nderte die Kla\u0308gerin den Antrag hinsichtlich der Anmeldefrist fu\u0308r die Gesamtschule und stellte das Ergebnis der Elternbefragung im November 2008 vor. Diese habe ergeben, dass 49 Eltern von Morsbacher Viertkla\u0308sslern die Schulform Gesamtschule fu\u0308r ihr Kind wu\u0308nschten, 17 wu\u0308nschten die Beschulung an der Realschule, 15 wu\u0308nschten eine Beschulung an weiterfu\u0308hrenden Schulen der Nachbargemeinden. Insgesamt seien alle Eltern von 527 Grundschu\u0308lern angeschrieben worden, der Ru\u0308cklauf habe 259 Antworten ergeben. Die bisherigen Schulformen im Gemeindegebiet und eine neu zu errichtende Gesamtschule sowie ein Verbund von Haupt- und Realschule haben zur Wahl gestanden. Unabha\u0308ngig von der Schulform sei der Elternwunsch nach \"ganzta\u0308gigem Schulunterricht\" abgefragt worden. Die Kla\u0308gerin habe die betreffende Hauptschule und Realschule der Nachbargemeinde mit der Bitte um Auskunft u\u0308ber mo\u0308gliche Aufnahmekapazita\u0308ten von Morsbacher Schu\u0308lern angeschrieben, aber keine Ausku\u0308nfte erhalten. Sie gehe davon aus, dass die Hauptschule insgesamt u\u0308ber alle Jahrga\u0308nge in etwa 19 Schu\u0308ler und die Realschule 31 Schu\u0308ler aufnehmen mu\u0308ssten. Aufgrund vorliegender Daten und Prognosen wa\u0308re die dreizu\u0308gige Realschule Waldbro\u0308l in der Lage etwa sieben bis acht Schu\u0308ler zusa\u0308tzlich pro Jahrgang aufzunehmen. Ein gro\u00dfer Teil der einpendelnden Realschu\u0308ler aus Reichshof wu\u0308rde wohl die Gesamtschule in Morsbach besuchen. 5Unter dem 19.12.2008 legte der Oberbergische Kreis zur finanzaufsichtlichen Bewertung der Errichtung der Gesamtschule in Morsbach einen Bericht vor, der ohne weitere Begru\u0308ndung zum Ergebnis kam, dass eine abschlie\u00dfende Bewertung nicht mo\u0308glich sei.6Mit Bescheid vom 19.12.2008 lehnte die Beklagte den Antrag der Kla\u0308gerin ab. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte sie aus, ein verpflichtendes Bedu\u0308rfnis gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 4 Schulgesetz fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen vom 15.02.2005 (SchulG) -BASS 1-1- liege nicht vor. Nach dem Schulentwicklungsplan der Gemeinde liege nur ein Teilbedu\u0308rfnis fu\u0308r die Errichtung der Gesamtschule vor. Ein gebietsu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis sei nicht ausreichend dargelegt worden. Der Verweis auf die Anmeldeu\u0308berha\u0308nge in den Gemeinden Reichshof und Waldbro\u0308l reiche als detaillierter Nachweis fu\u0308r ein Bedu\u0308rfnis nicht aus. In dem Schulentwicklungsplan der Kla\u0308gerin sei ausgefu\u0308hrt, dass zur Erreichung einer tragfa\u0308higen Gesamtschule die durchschnittliche Einpendlerzahl von Haupt- und Realschule verdoppelt werden mu\u0308sse, was eine deutliche verbesserte Erreichbarkeit aus den Nachbargemeinden voraussetzte. Wie diese Erreichbarkeit verbessert werden solle, werde nicht ausgefu\u0308hrt. Letztlich ko\u0308nne aber offen bleiben, inwieweit ein gebietsu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis bestehe, da jedenfalls die qualitative Komponente nicht erfu\u0308llt sei. Die leistungsheterogene Zusammensetzung der Schu\u0308lerschaft - ein wesentliches Strukturelement der Gesamtschule - sei von der Kla\u0308gerin nicht hinreichend nachgewiesen. Das Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die bestehenden Schulen in Morsbach sei nicht erloschen. Gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG sei eine Gemeinde zur Fortfu\u0308hrung von Schulen verpflichtet, wenn in ihrem Gebiet ein Bedu\u0308rfnis dafu\u0308r bestehe und die Mindestgro\u0308\u00dfe gewa\u0308hrleistet sei. Ausweislich der Prognosezahlen der Kla\u0308gerin sei die absolute Mindestzu\u0308gigkeit weder an der Haupt- noch an der Realschule gefa\u0308hrdet. Es sei weiter nicht ausreichend nachgewiesen, dass die Stadt Waldbro\u0308l ausreichende Kapazita\u0308ten in der dortigen Haupt- und Realschule habe. Die Stadt Waldbro\u0308l habe einen eigenen ihr zustehenden Gestaltungsspielraum und ko\u0308nne die Zu\u0308gigkeit ihrer Schulen entsprechend dem prognostizierten Schu\u0308leraufkommen begrenzen. 7Am 16.01.2009 hat die Kla\u0308gerin Klage erhoben. Zur Begru\u0308ndung bezieht sie sich auf ihren Antrag bei der Beklagten und fu\u0308hrt erga\u0308nzend aus, dass der Ratsbeschluss vom 14.10.2008 sich nicht durch Zeitablauf, hier den Beginn des Schuljahres 2009/10, erledigt habe. Er sei vielmehr so zu verstehen, dass nun die Errichtung zum na\u0308chstmo\u0308glichen Schuljahr vom Willen des Rates mitumfasst sei. Sie ist der Auffassung, sie sei nach \u00a7 78 Abs. 6 SchulG berechtigt, die Gesamtschule zu errichten. Die Genehmigungsvorschrift des \u00a7 81 Abs. 3 Satz 3 des Schulgesetzes wu\u0308rdige den Planungsspielraum des Schultra\u0308gers. Wenn kein Versagungsgrund vorliege, habe der Schultra\u0308ger einen Anspruch auf Genehmigung. Die Errichtung einer Gesamtschule sei zur Gewa\u0308hrleistung eines ortsnahen und differenzierten Bildungsangebotes erforderlich. Die u\u0308bergreifende Unterversorgung an Gesamtschulpla\u0308tzen wu\u0308rde durch eine Gesamtschule in Morsbach behoben. Die Elternbefragung im Jahre 2008 habe einen erheblichen Wunsch zum Besuch der Gesamtschule feststellen ko\u0308nnen. Fragen des Ganztagsunterrichts seien unabha\u0308ngig von der Errichtung der Gesamtschule zu betrachten. Die Haupt- und die Realschule seien zuku\u0308nftig in ihrem Bestand gefa\u0308hrdet. Den Nachweis der Aufnahmekapazita\u0308t der Realschule und Hauptschule der Stadt Waldbro\u0308l habe die Kla\u0308gerin nicht fu\u0308hren ko\u0308nnen, da die Schulen der Nachbargemeinden nicht mit der Kla\u0308gerin kooperiert ha\u0308tten. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass sich die Stadt Waldbro\u0308l in der Lage sehe, 351 Schu\u0308ler aus Morsbach am Gymnasium und 139 aus Morsbach an der Gesamtschule zu beschulen, aber nicht die zu erwartenden geringen Schulbesuchswu\u0308nsche Morsbacher Eltern an der Hauptschule und der Realschule. Die Gesamtbelastung der Stadt Waldbro\u0308l durch Schu\u0308ler aus Morsbach wu\u0308rde sich verringern, wenn die Gemeinde Morsbach eine Gesamtschule ha\u0308tte. Fu\u0308r die geforderte Leistungsheterogenita\u0308t gebe es im Gesetz keine Rechtsgrundlage. 8Die Kla\u0308gerin beantragt, 9die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19.12.2008 zu verpflichten, den Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss des Rates der Kla\u0308gerin vom 14.10.2008 unter der Bedingung zu genehmigen, dass an der zu errichtenden Gesamtschule zum Schuljahr 2010/2011 mindestens 112 Schu\u0308lerinnen oder Schu\u0308ler angemeldet und aufgenommen werden. 10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie ist der Auffassung, dass die Kla\u0308gerin das gemeindeu\u0308bergreifende Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Errichtung einer Gesamtschule nicht ausreichend nachgewiesen habe. Ein gemeindeu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis ko\u0308nne erst festgestellt werden, wenn eine gemeinsame Schulentwicklungsplanung vorliege gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 4 SchulG, daran fehle es hier. Aus den Zahlen der abgelehnten Gesamtschulbewerber fu\u0308r das Schuljahr 2009/2010, 116 fu\u0308r Waldbro\u0308l und 117 fu\u0308r Reichshof, ko\u0308nne ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Gesamtschule in Morsbach nicht gefolgert werden. Es fehle jegliche Prognose, zu welchem Prozentsatz sich die Abgelehnten um einen Platz an der Gesamtschule Morsbach bewerben wu\u0308rden. Die Kla\u0308gerin sei zur Fortfu\u0308hrung der Hauptschule und Realschule verpflichtet, weil das Bedu\u0308rfnis nicht entfallen sei, daher sei auch die Auflo\u0308sung dieser Schulen nicht genehmigungsfa\u0308hig. Die Kla\u0308gerin sei verpflichtet, die Bedu\u0308rfniserfu\u0308llung fu\u0308r die Schulformen Real- und Hauptschule durch die benachbarten Schultra\u0308ger nachzuweisen. Dieses habe sie nicht getan. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafu\u0308r, dass die Stadt Waldbro\u0308l einverstanden wa\u0308re, die Morsbacher Haupt- und Realschu\u0308ler zu beschulen. An dem Erfordernis, schon im Errichtungsverfahren einen Nachweis u\u0308ber die Leistungsheterogenita\u0308t der zuku\u0308nftigen Schu\u0308lerschaft zu fu\u0308hren, halte sie nicht mehr fest. Bezu\u0308glich der Elternbefragung im Jahr 2009 sei die Fragestellung zu beanstanden, denn sie enthalte die Pra\u0308misse, dass es eine Hauptschule und eine Realschule nicht mehr ga\u0308be. Ferner enthalte die Fragstellung nicht die Information, dass eine Gesamtschule nur als Halbtagsschule genehmigt werden wu\u0308rde.13Die Kla\u0308gerin hat nach den Sommerferien im Schuljahr 2009/2010 eine weitere Elternbefragung in ihrem Gemeindegebiet durchgefu\u0308hrt. Die Befragung, die schriftlich an alle Eltern von Morsbacher Grundschu\u0308lern gesandt wurde, lautete: \"Unter der Voraussetzung, dass im Schuljahr 2010/11 in Morsbach in Klasse 5 nur die Schulform einer Gesamtschule (nicht mehr die Haupt- und Realschule) angeboten wird, beabsichtige ich mein Kind dort anzumelden\". Von den 504 ausgeteilten Fragebo\u0308gen gingen 382 Ru\u0308ckmeldungen ein, von den Eltern der 123 Schu\u0308lern der ersten Klasse bejahten 79 von 87 gu\u0308ltigen Ru\u0308ckmeldungen die Anmeldung an der zu gru\u0308ndenden Gesamtschule, von den Eltern der 123 Schu\u0308lern der zweiten Klasse 63 von 71 gu\u0308ltigen Antworten, von den 131 Schu\u0308lern der dritten Klasse gaben 80 von 90 gu\u0308ltigen Ru\u0308ckla\u0308ufen den Anmeldewunsch Gesamtschule an und von den Eltern der 127 Schu\u0308lern der vierten Klasse 96 von 117 gu\u0308ltigen Ru\u0308ckmeldungen den Besuch der geplanten Gesamtschule. 14Im weiteren Verlauf des Schuljahrs 2009/2010 hat die Kla\u0308gerin auch Befragungen von Eltern, deren Kinder Schu\u0308ler des vierten Schuljahrs sind, an zwei benachbarten Grundschulen der Gemeinde Reichshof und der rheinland-pfa\u0308lzischen Gemeinde Friesenhagen durchgefu\u0308hrt. Befragungen an Grundschulen der Nachbargemeinde Waldbro\u0308l wurden durch diese Gemeinde untersagt. Die Grundschulen in Reichshof wurden aufgrund des Umstands ausgesucht, dass die Realschule der Kla\u0308gerin schon Einpendler hat, die zuvor diese Grundschulen besuchten. Den Eltern der 10 Schu\u0308ler der vierten Klasse aus der Gemeinde Friesenhagen wurde dieselbe Frage wie den Morsbacher Eltern gestellt. Es ergab sich ein Ru\u0308cklauf von 4 Antworten, davon 3 fu\u0308r die Anmeldung ihres Kindes in Morsbach. Aus Reichshof kamen 23 Antworten auf eine Frage, die die zusa\u0308tzliche Bedingung erhielt, dass das Kind nicht an der Gesamtschule der Gemeinde Reichshof einen Platz finde. 19 Antworten wollten bei Eintritt dieser Bedingung die Anmeldung an einer Gesamtschule in Morsbach vornehmen. Ferner hat die Kla\u0308gerin noch eine Befragung u\u0308ber eine Anzeige in der Lokalzeitung vorgenommen, u\u0308ber die 6 Antworten von Eltern aus Waldbro\u0308l ausgewertet werden konnten. 4 wollten unter der Bedingung, dass das Kind weder an der Reichshofer Gesamtschule noch der Waldbro\u0308ler Gesamtschule einen Platz erha\u0308lt, ihr Kind in Morsbach anmelden. 2 Anmeldewu\u0308nsche bezogen sich auf die Oberstufe der Gesamtschule der Kla\u0308gerin. 15Entscheidungsgru\u0308nde16Die Klage ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Der Ratsbeschluss vom 14.10.2008 hat sich nicht durch den Beginn des Schuljahres 2009/2010 erledigt. Er ist - wie die Kla\u0308gerin dargelegt hat - so zu verstehen, dass er sich konkludent auf das na\u0308chste Schuljahr bezieht. 17Die Kla\u0308gerin hat einen Anspruch auf Genehmigung ihres Ratsbeschlusses vom 14.10.2008. Die Versagung der Beklagten mit Bescheid vom 19.12.2008 ist rechtswidrig und verletzt die Kla\u0308gerin in ihren Rechten, \u00a7 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Genehmigung fu\u0308r den Schulerrichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss ist der Kla\u0308gerin gem. \u00a7 81 Abs.3 SchulG zu erteilen. Diese Bestimmung vermittelt dem Schultra\u0308ger einen Anspruch auf Genehmigung, wenn keiner der in \u00a7 81 Abs.3 Sa\u0308tze 3 und 4 SchulG abschlie\u00dfend genannten Versagungsgru\u0308nde eingreift18- vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 13/5394 S.111 (Begru\u0308ndung zu \u00a7 81); VG Ko\u0308ln, Beschluss vom 26.02.2009 - 10 L 142/09 -, anders noch die Vorga\u0308ngerbestimmung in \u00a7 8 Schulverwaltungsgesetz, vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 07.06.1991 - 19 A 733/90 - juris. 19Danach darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn der Organisationsbeschluss den Vorschriften des \u00a7 81 Abs.1 und der \u00a7\u00a7 78 bis 80, 82 und 83 SchulG widerspricht oder wenn dem Schultra\u0308ger die erforderliche Verwaltungs- oder Finanzkraft fehlt.20Die genannten Vorschriften stehen hier der Errichtung einer Gesamtschule und der damit verbundenen schrittweisen Auflo\u0308sung der bestehenden Schulen nicht entgegen. 21Die Kla\u0308gerin war nach \u00a7 81 Abs. 2 und \u00a7 78 Abs. 1 SchulG fu\u0308r den Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss als Schultra\u0308gerin der bestehenden Haupt- und Realschule sowie der geplanten Gesamtschule zusta\u0308ndig. 22Unstreitig ist die Kla\u0308gerin zur Errichtung der streitgegensta\u0308ndlichen Gesamtschule nicht nach \u00a7 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG verpflichtet, da das erforderliche Bedu\u0308rfnis nach Ma\u00dfgabe der Mindestgro\u0308\u00dfe von 112 Schu\u0308lern einer Jahrgangsstufe gema\u0308\u00df \u00a7 82 Abs. 7 Satz 1 SchulG nicht allein aus Schu\u0308lern ihres Gemeindegebiets erfu\u0308llt werden kann. 23Gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 6 SchulG ist eine Gemeinde jedoch berechtigt, Schulen zu errichten, wenn ein gebietsu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis besteht und ein geordneter Schulbetrieb gewa\u0308hrleistet ist. Nach Auffassung der Kammer liegen die Voraussetzungen fu\u0308r die Errichtung der streitgegensta\u0308ndlichen Gesamtschule nach dieser Vorschrift vor. Die Vorschrift des \u00a7 78 Abs. 6 SchulG konkretisiert einfachgesetzlich die verfassungsrechtlich garantierte kommunale Selbstverwaltungsgarantie - Art. 28 Abs. 2 GG - und gibt der Gemeinde ein diesbezu\u0308gliches Planungsermessen im Rahmen der schulrechtlichen Vorschriften. Nach Art. 7 Abs. 1 GG wird das kommunale Selbstverwaltungsrecht im Schulwesen schon auf Verfassungsebene insoweit eingeschra\u0308nkt, als es der Aufsicht des Staates untersteht. Der Begriff der Schulaufsicht umfasst dabei die Gesamtheit der staatlichen Befugnisse zur Organisation, Planung, Leitung und Beaufsichtigung 24vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.06.1991 - 19 A 733/90 - ; BVerfG, Beschluss vom 24.6.1969 - 2 BvR 446/64 - . 25Anders als die Vorga\u0308ngervorschrift des \u00a7 10 Abs. 7 Schulverwaltungsgesetz -SchVG- verlangt \u00a7 78 Abs. 6 SchulG die Feststellung eines gebietsu\u0308bergreifenden Bedu\u0308rfnisses und die Gewa\u0308hrleistung eines geordneten Schulbetriebs. Nach alter Rechtslage waren ein fehlendes Bedu\u0308rfnis und die Nichtgewa\u0308hrleistung eines geordneten Schulbetriebs Gru\u0308nde fu\u0308r die Versagung der Genehmigung des gemeindlichen Organisationsbeschlusses gema\u0308\u00df \u00a7 8 Abs. 5 SchVG. Die Kla\u0308gerin hat vorliegend rechtsfehlerfrei in eigener Befugnis ein gemeindeu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis festgestellt. Die Kla\u0308gerin ist auch als einzelne Gemeinde befugt, ein gemeindeu\u0308bergreifendes Bedu\u0308rfnis festzustellen. Aus der Vorschrift des \u00a7 80 Abs. 4 SchulG la\u0308sst sich nicht entnehmen, dass das gebietsu\u0308bergreifende Bedu\u0308rfnis allein durch eine gemeinsame Schulentwicklungsplanung mehrerer Gemeinden festgestellt werden kann. Nach dieser Vorschrift sind die Gemeinden zu einer gemeinsamen Schulentwicklungsplanung verpflichtet, wenn die Voraussetzungen fu\u0308r die Errichtung u.a. einer Gesamtschule nur durch Schu\u0308ler mehrerer Gemeinden gesichert werden kann. Es ist vorliegend offensichtlich, dass die Voraussetzungen fu\u0308r eine Verpflichtung zur gemeinsamen Schulentwicklungsplanung vorliegen. Eine gemeinsame Schulentwicklungsplanung fand jedoch nicht statt, da jedenfalls die Nachbargemeinde Stadt Waldbro\u0308l andere Planungsziele - na\u0308mlich die Beibehaltung des gegenwa\u0308rtigen Zustands - verfolgt.26\u00a7 80 Abs. 4 Satz 2SchulG knu\u0308pft an die Nichtbeachtung der Pflicht zur gemeinsamen Schulentwicklungsplanung (\"bei Zweifeln\") jedoch allein die Rechtsfolge, dass innerhalb ihres Bezirks die obere Schulaufsichtsbeho\u0308rde u\u0308ber die gemeinsame Schulentwicklungsplanung entscheidet,27vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.07.2009 - 19 B 484/09 -, zitiert nach juris.28Eine weitergehende Rechtsfolge, insbesondere eine Einschra\u0308nkung der Befugnis des einzelnen Schultra\u0308gers, auf der Grundlage eines durch ihn ermittelten u\u0308bero\u0308rtlichen Bedu\u0308rfnisses eine Schule zu errichten, sieht das Schulgesetz nicht vor.29Die Auffassung der Kammer, dass eine Gemeinde auch ohne gemeinsame Schulentwicklungsplanung ein u\u0308bero\u0308rtliches Bedu\u0308rfnis feststellen darf,  beruht auf der Systematik des \u00a7 78 SchulG. \u00a7 78 Abs. 6 SchulG, der einfachgesetzlich das Planungsrecht der Gemeinde fu\u0308r den Fall gewa\u0308hrt, dass die Gemeinde nicht schon zur Errichtung verpflichtet ist, wu\u0308rde praktisch bedeutungslos, wenn die Bedu\u0308rfnispru\u0308fung nur durch u\u0308bergemeindliche gemeinsame Planung feststellbar ist. Diese Auffassung entspricht auch der fru\u0308heren Rechtsprechung zur alten Rechtslage, vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.06.1991 - 19 A 733/90 - zitiert nach juris.  Der Begriff des Bedu\u0308rfnisses in \u00a7 8 SchVG wurde bei freiwilliger Errichtung/Fortfu\u0308hrung einer Schule nach \u00a7 10 Abs. 7, der Vorga\u0308ngervorschrift zu \u00a7 78 Abs. 6 SchulG, weiter ausgelegt als derselbe Begriff im \u00a7 10 Abs.2 SchVG, der Vorga\u0308ngervorschrift zu \u00a7 78 Abs. 4 SchulG.Da ausweislich der Materialien zum SchulG,  Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 13/5394 S.110 Begru\u0308ndung zu \u00a7 78,30zur Begru\u0308ndung des \u00a7 78 SchulG im Wesentlichen auf die alten Vorschriften Bezug genommen wurde, ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber von der fru\u0308heren Rechtslage Abweichendes regeln wollte. Im U\u0308brigen mu\u0308ssen Beschra\u0308nkungen der gemeindlichen Planungshoheit fu\u0308r die betroffenen Gemeinden unmissversta\u0308ndlich erkennbar sein.  31Die Art, wie die Kla\u0308gerin ein Bedu\u0308rfnis festgestellt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Begriff des Bedu\u0308rfnisses ist in \u00a7 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG festgelegt. Danach besteht ein Bedu\u0308rfnis, wenn die Schule im Rahmen der Schulentwicklungsplanung erforderlich ist, damit das Bildungsangebot der Schulform in zumutbarer Entfernung wahrgenommen werden kann. Bei der Feststellung des Bedu\u0308rfnisses sind gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 5 SchulG das Schu\u0308leraufkommen und der Wille der Eltern zu beru\u0308cksichtigen. Zudem kann ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die betreffende Schule erst dann angenommen werden, wenn die Mindestgro\u0308\u00dfe fu\u0308r 5 Jahre gesichert ist, vgl. \u00a7 82 Abs. 1 SchulG.  32Der von der Kla\u0308gerin anlassbezogen gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 6 SchulG erstellte Schulentwicklungsplan wurde von der Beklagten methodisch und inhaltlich nicht in Zweifel gezogen. Auch das Gericht hat keine Anhaltspunkte fu\u0308r eine tatsa\u0308chliche oder methodische Unrichtigkeit. Eine Prognose der u\u0308berschaubaren ku\u0308nftigen Verha\u0308ltnisse ist durch ein Gericht nur eingeschra\u0308nkt u\u0308berpru\u0308fbar. Die Gerichte haben ihre Nachpru\u0308fung darauf zu beschra\u0308nken, ob die planende Gemeinde die Prognose auf einer zutreffenden und hinreichenden tatsa\u0308chlichen Grundlage in einer der Materie angemessenen und methodisch einwandfreien Weise erarbeitet hat,33vgl. insoweit zum \u00a7 8 SchVG : OVG NRW, Urteil vom 03.07.2003 - 15 B 1185/03 - zitiert nach juris. 34Der Schulentwicklungsplan entspricht den gesetzlichen Vorgaben des \u00a7 80 Abs. 5 SchulG. Die dort erwa\u0308hnten Gesichtspunkte, das gegenwa\u0308rtige und zuku\u0308nftige Schulangebot, die mittelfristige Entwicklung des Schu\u0308leraufkommens, das Schulwahlverhalten sowie die Entwicklung des Schulraumbestandes wurden beru\u0308cksichtigt. Nach dem Schulentwicklungsplan liegt ein \"beachtliches Teilbedu\u0308rfnis\" fu\u0308r eine Gesamtschule vor, das eigene Schu\u0308lerpotential reicht aber nicht aus, um einen geordneten Schulbetrieb sicherzustellen. Demnach liegen die Eintrittszahlen in die Sekundarstufe I gegenwa\u0308rtig bei 150 Schu\u0308lern, mittelfristig wird diese Zahl auf 130 zuru\u0308ckgehen, um sich dann  etwa ab dem Schuljahr 2014 dauerhaft zu lediglich 100 bis 110 Schu\u0308lern zu entwickeln. Bis zum Schuljahr 2014/15 - so der Schulentwicklungsplan -  wird der Geburtenru\u0308ckgang dadurch zum Teil kompensiert, dass der Stichtag fu\u0308r die Einschulung vorgezogen wird.        Das von dem Schulentwicklungsplan prognostizierte Teilbedu\u0308rfnis fu\u0308r eine Gesamtschule ha\u0308ngt in seiner Ho\u0308he wesentlich von der sogenannten \"U\u0308bergangsquote\" ab, das hei\u00dft dem Prozentsatz von Morsbacher Schu\u0308lern, die nach der Grundschule auf die Gesamtschule u\u0308bergehen. Ein Vergleich von U\u0308bergangsquoten bei den 22 nordrhein-westfa\u0308lischen Gesamtschulen, die in der jeweiligen Gemeinde als einzige weiterfu\u0308hrende Schule bestehen, ergibt nach den Feststellungen des Schulentwicklungsplanes bei hoher Varianz eine Durchschnittsquote von 50%, die der Schulentwicklungsplan als Untergrenze fu\u0308r Morsbach fu\u0308r realistisch ha\u0308lt. Aus der Nachbargemeinde Reichshof, die als weiterfu\u0308hrende Schule nur eine Gesamtschule fu\u0308hrt, ergibt sich eine U\u0308bergangsquote von einem Drittel. Dabei muss beru\u0308cksichtigt werden, dass die Nachfrage nach Gesamtschulpla\u0308tzen in Reichshof viel ho\u0308her ist als die vorhandenen Pla\u0308tze, so dass viele Schu\u0308ler aus Reichshof in der eigenen Gesamtschule keinen Platz erhalten. Angestrebt und realistisch, wenn sich der Ruf der neuen Morsbacher Gesamtschule gefestigt habe, sei gema\u0308\u00df dem Schulentwicklungsplan eine U\u0308bergangsquote von 66%. Diese U\u0308berlegungen und Ansa\u0308tze erscheinen sachgerecht und hinreichend belastbar. Die Kla\u0308gerin hat weiter zur sachgerechten und realistischen Ermittlung des gemeindlichen Teilbedu\u0308rfnisses zwei Elternbefragungen durchgefu\u0308hrt. Beide Befragungen stu\u0308tzen die Prognose des Schulentwicklungsplanes, dass ein signifikantes gemeindliches Teilbedu\u0308rfnis vom gegenwa\u0308rtig 80 bis 90 Morsbacher Schu\u0308ler pro Jahrgang besteht. Die von der Beklagten gegen die Methodik der Elternbefragung 2008 vorgebrachten Einwa\u0308nde greifen im Ergebnis nicht durch. Mit dieser Befragung hat die Kla\u0308gerin die Wu\u0308nsche der Eltern der damaligen Morsbacher Grundschu\u0308ler abgefragt, an welcher Schulform sie ihre Kinder anmelden mo\u0308chten und -getrennt davon - ob sie fu\u0308r ihre Kinder eine Ganztagsbetreuung bzw. ganzta\u0308gigen Schulunterricht wu\u0308nschen. Zur Wahl standen alle weiterfu\u0308hrenden Schulformen eingeschlossen eine mo\u0308gliche Verbundschule zwischen bestehender Haupt- und Realschule. Die Kla\u0308gerin hat aus der Elternbefragung den vertretbaren Schluss gezogen, dass die meisten Eltern des damaligen 4. und entsprechend auch des 3. Schuljahrs wu\u0308nschen, dass ihre Kinder an der weiterfu\u0308hrenden Schulform Gesamtschule beschult werden. Die Kla\u0308gerin war nicht verpflichtet, die Frage der Ganztagsbetreuung mit der Frage nach der pra\u0308ferierten Schulform zu verbinden. Eine solche Verpflichtung la\u0308sst sich weder \u00a7 78 Abs. 4 Satz 2 noch dem \u00a7 78 Abs. 5 SchulG entnehmen. Die Kla\u0308gerin hat sich ferner an den gema\u0308\u00df \u00a7 131 SchulG fortgeltenden Runderlass des Ministeriums fu\u0308r Schule und Weiterbildung vom 06.05.1997 - BASS 10-02 Nr. 9 -orientiert. Dieser sieht hinsichtlich einer fo\u0308rmlichen Elternbefragung ebenfalls keine Abfrage des Wunsches nach Ganztagsbetreuung in Verbindung mit den verschiedenen Schulformen vor. Das Ergebnis der Elternbefragung 2008 la\u0308sst sich auch nicht auf die Aussage reduzieren, dass lediglich fu\u0308r 49 Schu\u0308ler der 4. Klasse aus dem Morsbacher Gemeindegebiet ein Anmeldewunsch bestand. Eine solche verku\u0308rzte Darstellung la\u0308sst au\u00dfer Betracht, dass nur 50 der angeschriebenen Eltern an der Befragung teilnahmen. Der von der Kla\u0308gerin aus der Elternbefragung gezogene Schluss, dass das Interesse der Morsbacher Eltern jeder Jahrgangsstufe der Grundschule an der Gesamtschule als weiterfu\u0308hrender Schulform signifikant ho\u0308her war als fu\u0308r eine andere, la\u0308sst sich der Umfrage zweifelsfrei entnehmen. 35Die Elternbefragung 2009 hat bei einer hohen Ru\u0308ckmeldequote von 96 % von Eltern mit Kindern im vierten Schuljahr ebenfalls ein gro\u00dfes Interesse an der Gesamtschule ergeben. Danach sollen 95 von 123 Schu\u0308ler auf die zu errichtende Gesamtschule angemeldet werden, wenn diese Schule die einzige weiterfu\u0308hrende Schule im Gemeindegebiet der Kla\u0308gerin wa\u0308re.   36Der Kla\u0308gerin hat auch im Rahmen des ihr rechtlich Mo\u0308glichen das Einpendlerverhalten aus den umliegenden Nachbargemeinden abgescha\u0308tzt. Bei der angestrebten U\u0308bergangsquote von 66% mu\u0308ssten kurzfristig 22 Schu\u0308ler, mittelfristig bis langfristig 50 Schu\u0308ler pro Jahrgang einpendeln. Tabelle 32 des Schulentwicklungsplans stellt nachvollziehbar den Zusammenhang zwischen der Jahrgangsgro\u0308\u00dfe der Morsbacher Schu\u0308ler, die zu weiterfu\u0308hrenden Schulen gehen, Besetzung genannt, der U\u0308bergangsquote und der notwendigen Einpendler her, um die Mindestzu\u0308gigkeit von 112 Schu\u0308lern sicherzustellen. Bei nur 100 Morsbacher Schu\u0308lern, die Zahl, die mittelfristig die Jahrgangsta\u0308rke sein wird, und einer geringen U\u0308bergangsquote von 35% mu\u0308ssen bis zu 77 Schu\u0308ler einpendeln, bei einer hohen U\u0308bergangsquote auch bei der relativ geringen Jahrgangssta\u0308rke nur 47. Auch gegen diese Abscha\u0308tzung des Einpendlerbedarfs bestehen keine  Bedenken. 37Dass der Schulentwicklungsplan zur Prognose, wie dieser Einpendlerbedarf dauerhaft gedeckt werden soll, auf die hohe Zahl der abgelehnten Gesamtschulbewerber in Reichshof und Waldbro\u0308l verweist, reicht nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall aus.Im Wesentlichen stu\u0308tzt sich die Prognose, die Mindestschu\u0308lerzahl von 112 pro Jahrgang sei nicht nur gegenwa\u0308rtig, sondern fu\u0308r mindestens 5 Jahre gesichert, wie es nach \u00a7 82 Abs. 1 Satz 2 SchulG verlangt wird, auf die hohe Zahl der fu\u0308r die Gesamtschulen in Reichshof und Waldbro\u0308l mangels Kapazita\u0308t abgelehnten Schu\u0308ler. Die Beklagte hat die Ablehnungen fu\u0308r die Gesamtschule Waldbro\u0308l fu\u0308r das Schuljahr 2009/2010 mit 116 angegeben und fu\u0308r  Reichshof mit 117. In den vergangenen Jahren war die Zahl der Ablehnungen a\u0308hnlich hoch, wie sich fu\u0308r die Gesamtschule Reichshof nach Tabelle 31 des Schulentwicklungsplan ergibt, sogar noch ho\u0308her. Damit steht fu\u0308r die Kammer fest, dass es grundsa\u0308tzlich eine gebietsu\u0308bergreifende Unterversorgung an Gesamtschulpla\u0308tzen gibt. Selbst wenn man annimmt, dass es in der Vergangenheit eine hohe Zahl von Doppelbewerbungen fu\u0308r Schu\u0308ler gab, dass also den 233 Ablehnungen nicht 233 abgelehnte Schu\u0308ler entsprechen, rechtfertigen diese Ablehnungszahlen die Prognose, dass eine weitere Gesamtschule in der Region Waldbro\u0308l/Reichshof, in der Morsbach liegt, fu\u0308r mindestens die na\u0308chsten fu\u0308nf Jahre eine ausreichende Zahl von Anmeldungen je Jahrgang erreichen wird. Es spricht nichts dafu\u0308r, dass dieser Anmeldeu\u0308berhang nur eine zeitlich begrenzte Entwicklung ist. Auch nach den Erfahrungen der Kammer, die seit Jahren jeden Fru\u0308hsommer mit zahlreichen Eilverfahren abgelehnter Schu\u0308ler auf Aufnahme in die Gesamtschulen des Gerichtssprengels konfrontiert ist und in diesem Zusammenhang auch Einblick in die jeweiligen Anmeldezahlen bekommt, ist die Nachfrage nach Gesamtschulpla\u0308tzen nachhaltig und eher steigend. Die verku\u0308rzte Gymnasialausbildung bei gleichbleibenden Abituranforderungen vermag das Interesse an der 9-ja\u0308hrigen Gesamtschule eher weiter zu versta\u0308rken als abzuschwa\u0308chen. 38Angesichts des unbestrittenen und langja\u0308hrigen Anmeldeu\u0308berhangs bei den Gesamtschulen der Nachbargemeinden und angesichts des Umstandes, dass Waldbro\u0308l und Reichshof zumutbar im Sinne des Schulorganisationsrecht zu erreichen sind, wie man den bisherigen Pendelstro\u0308men entnehmen kann, ha\u0308lt es die Kammer fu\u0308r nicht sachgerecht, von der Kla\u0308gerin weitere Ermittlungen hinsichtlich der zu erwartenden Einpendler zu verlangen. Es spricht nichts fu\u0308r die Annahme, dass die bei der Gesamtschulen Reichshof oder Waldbro\u0308l abgelehnten Schu\u0308ler aus Morsbacher Sicht mehrheitlich derma\u00dfen entlegen wohnen, dass ein Einpendeln nach Morsbach scheitern wu\u0308rde. Genauere Prognosen, die allerdings kein anderes Ergebnis erwarten lassen, lassen sich fu\u0308r die Kla\u0308gerin nur durch eine gemeindeu\u0308bergreifende Planung erhalten, die im vorliegenden Fall - wie oben zu \u00a7 80 Abs. 4 SchulG dargelegt - angezeigt gewesen wa\u0308re, die aber insbesondere aufgrund anderer Planungsziele der Stadt Waldbro\u0308l bisher nicht zustande gekommen ist und die die Beklagte, obwohl  \"im Zweifel\" nach \u00a7 80 Abs. 4 Satz 2 SchulG dazu verpflichtet, nicht ansto\u0308\u00dft. Die Kla\u0308gerin kann keine Elternbefragung auf dem Gemeindegebiet der Stadt Waldbro\u0308l durchfu\u0308hren, die Schu\u0308lerzahlen der Nachbargemeinden sind ihr nicht zuga\u0308nglich. Sie hat an den zwei benachbarten Grundschulen der Gemeinde Reichshof eine Befragung durchgefu\u0308hrt, von denen schon fu\u0308r die bestehende Realschule in Morsbach Einpendler nach Morsbach kommen. Alle von der Gemeinde geta\u0308tigten Ermittlungen besta\u0308tigen ihre Prognose, dass aus der Zahl der abgelehnten Gesamtschulbewerber genu\u0308gend Interessenten fu\u0308r eine Gesamtschule in Morsbach ergeben werden. Unabha\u0308ngig von dem Vorstehenden ist zudem mit einer zwar zahlenma\u0308\u00dfig geringen, aber besta\u0308ndigen Einpendlerzahl aus Rheinland-Pfalz, der Gemeinde Friesenhagen, zu rechnen.        Der Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss versto\u0308\u00dft ferner nicht gegen das Gebot gemeindlicher Ru\u0308cksichtnahme gem. \u00a7 80 Abs. 2 Satz 2 SchulG. Nach dieser Vorschrift sind die Schultra\u0308ger gehalten, in enger Zusammenarbeit und gegenseitiger Ru\u0308cksichtnahme auf ein regional ausgewogenes, differenziertes Angebot zu achten. Durch \u00a7 80 Abs. 1 Satz 1 SchulG wird das Ru\u0308cksichtnahmegebot durch das interkommunale Abstimmungsgebot versta\u0308rkt. Der planende Schultra\u0308ger darf von seiner Planungsbefugnis zur Organisation des o\u0308rtlichen Schulwesens nicht ru\u0308cksichtslos zum Nachteil des anderen Schultra\u0308gers Gebrauch machen, unterliegt vielmehr hinsichtlich gewichtiger Auswirkungen seiner geplanten schulorganisatorischen Ma\u00dfnahme auf Belange benachbarter Schultra\u0308ger rechtlichen Bindungen. Aus \u00a7 83 Abs. 1 Satz 2 SchulG folgt, dass das Ru\u0308cksichtnahmegebot jedenfalls dann verletzt ist, wenn der Bestand einer Schule eines anderen Schultra\u0308gers gefa\u0308hrdet ist. Nicht auszuschlie\u00dfen ist es aber auch, dass schulorganisatorische Ma\u00dfnahmen unterhalb der Schwelle der Bestandsgefa\u0308hrdung Belange des Schultra\u0308gers in einem relevanten Ma\u00df beeintra\u0308chtigen,39 OVG NRW, Beschluss vom 31.07.2009 - 19 B 484/09 -, zitiert nach juris . 40Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass der Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber der Nachbargemeinde Stadt Waldbro\u0308l ru\u0308cksichtslos ist.  Auch die Beklagte hat in der mu\u0308ndlichen Verhandlung eingera\u0308umt, dass eine Ru\u0308cksichtslosigkeit wohl nicht vorliege. Die Stadt Waldbro\u0308l verfu\u0308gt u\u0308ber ein vollsta\u0308ndiges Angebot an weiterfu\u0308hrenden Schulen: neben Haupt- und Realschule und Gymnasium existiert eine Gesamtschule. Die Errichtung einer Gesamtschule bei der Kla\u0308gerin wird Waldbro\u0308l insofern betreffen, als weniger Schu\u0308ler aus Morsbach zum Gymnasium oder zur Gesamtschule einpendeln werden. Negative Auswirkungen der Schulgru\u0308ndung in Morsbach auf die Schu\u0308lerzahl an der Waldbro\u0308ler Gesamtschule werden seitens der Stadt Waldbro\u0308l angesichts des hohen U\u0308berschusses an Anmeldungen gegenu\u0308ber den vorhandenen Pla\u0308tzen nicht erhoben. Die Bedenken beschra\u0308nken sich auf die Auswirkung auf das in der Sekundarstufe I vierzu\u0308gige Gymnasium. Nach Angaben der Kla\u0308gerin kommen fu\u0308r das Schuljahr 2006/07 von 968 Schu\u0308lern (Sekundarstufe I und II) des Gymnasiums in Waldbro\u0308l insgesamt 287 aus Morsbach. Die Angaben der Stadt Waldbro\u0308l korrespondieren mit denen der Kla\u0308gerin; die Stadt Waldbro\u0308l hat jedoch Zahlen lediglich fu\u0308r die Eingangsklassen der Schuljahre 2005/06 bis 2007/08 angegeben. Das zur Zeit vierzu\u0308gige Gymnasium der Stadt Morsbach wu\u0308rde vierzu\u0308gig bestehen bleiben, wenn sich 35 % der Schu\u0308ler aus Morsbach mit Gymnasialempfehlung, die ohne Gesamtschule in Morsbach nach Waldbro\u0308l zum Gymnasium einpendeln wu\u0308rden, fu\u0308r einen Schulbesuch der Gesamtschule entschlo\u0308ssen. Bei einer Quote von 50 % verblieben, bezogen auf die Zahlen des Schuljahres 2006/07 98 Gymnasiasten in Waldbro\u0308l. Mittelfristig wird eine so hohe Umlenkungsquote von 50% zu einem dreizu\u0308gigen Gymnasium in Waldbro\u0308l fu\u0308hren, da die Schu\u0308lerzahlen am Gymnasium nach Angaben der Stadt Waldbro\u0308l aufgrund der demoskopischen Entwicklung sinken werden. Die Stadt rechnet bis zum Schuljahr 2013/2014 mit einem Ru\u0308ckgang der Gymnasialschu\u0308lerzahlen um 13,5 %. Auch als mittelfristig nur dreizu\u0308giges Gymnasium ist die Mindestgro\u0308\u00dfe nach \u00a7 82 Abs. 6 SchulG mehr als gewahrt. Der Bestand des Gymnasiums erscheint nicht dadurch gefa\u0308hrdet. Die gea\u0308u\u00dferten Bedenken hinsichtlich der Oberstufe, na\u0308mlich eine Gefahr eines Verdra\u0308ngungs- und Verteilungswettbewerbs, ko\u0308nnen jetzt noch gar nicht abgescha\u0308tzt werden, erscheinen aber angesichts der Gro\u0308\u00dfe der Waldbro\u0308ler Oberstufe wenig bedrohlich. Zur Zeit wird die Oberstufe in Waldbro\u0308l nach eigenen Angaben vier- bis fu\u0308nfzu\u0308gig gefu\u0308hrt und u\u0308berschreitet damit die Zahl der Mindestgro\u0308\u00dfe von 42 Schu\u0308lern eines Oberstufenjahrgangs weitaus. Schu\u0308lerwechsel nach Abschluss der Sekundarstufe I von der Gesamtschule zum Gymnasium und umgekehrt sind nach den Erfahrungen der Kammer nicht ungewo\u0308hnlich.41Der Errichtungs- und Auflo\u0308sungsbeschluss ist ferner nicht gegenu\u0308ber der Stadt Waldbro\u0308l ru\u0308cksichtslos, als dass die Hauptschule oder die Realschule der Stadt nicht ausreichend Kapazita\u0308ten ha\u0308tten, die Morsbacher Schu\u0308ler aufzunehmen, die weiter die Schulformen Haupt- oder Realschule besuchen wollten. Hinsichtlich der Schulform Hauptschule du\u0308rfte es sich um eine sehr geringe Zahl von Schu\u0308lern handeln, die kurz- und mittelfristig die Stadt Waldbro\u0308l nicht zwingen werden, die bestehende Hauptschule in der Zu\u0308gigkeit zu vergro\u0308\u00dfern, zumal die Stadt Waldbro\u0308l einen Ru\u0308ckgang an Hauptschu\u0308lern von 396 auf 310 im Schuljahr 2013/14 erwartet. Ebenso stellt sich die Situation hinsichtlich der Realschule dar, die zur Zeit nur knapp vierzu\u0308gig gefu\u0308hrt wird. Die Stadt Waldbro\u0308l prognostiziert einen mittelfristigen Ru\u0308ckgang auf eine Dreizu\u0308gigkeit. Einpendelnde Realschu\u0308ler aus Morsbach und Reichshof ko\u0308nnten diese Entwicklung verzo\u0308gern. Insgesamt betrachtet wird die Zahl nach Waldbro\u0308l einpendelnder Schu\u0308ler aus Morsbach bei Errichtung der Gesamtschule mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit gegenu\u0308ber den jetzigen Einpendlerzahlen zuru\u0308ckgehen und daher zu einer Entlastung Waldbro\u0308ls fu\u0308hren.     42Auswirkungen auf die Schulen der Nachbargemeinde Reichshof sind nicht zu erwarten und werden von dieser im Rahmen des Abstimmungsverfahrens nicht geltend gemacht. Die Gemeinde Reichshof ist mit dem Vorhaben der Kla\u0308gerin einverstanden. 43\u00a7 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG steht der Auflo\u0308sung der bestehenden Realschule der Kla\u0308gerin nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift sind Schultra\u0308ger verpflichtet, Schulen fortzufu\u0308hren, wenn in ihrem Gebiet ein Bedu\u0308rfnis dafu\u0308r besteht und die Mindestgro\u0308\u00dfe nach \u00a7 82 Abs. 5 SchulG, 56 Schu\u0308ler pro Jahrgang fu\u0308r die Realschule, gewa\u0308hrleistet ist. Zwar ist der Beklagten zuzustimmen, dass die Kla\u0308gerin nicht berechtigt wa\u0308re, durch isolierten Organisationsbeschluss die bestehende Realschule zu schlie\u00dfen, denn nach dem Schulentwicklungsplan der Kla\u0308gerin besteht das Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Schule ohne die Errichtung der streitgegensta\u0308ndlichen Gesamtschule jedenfalls unter Beru\u0308cksichtigung der Einpendler fort. Nach Auffassung der Kammer sind aber der Errichtungsbeschluss und der Auflo\u0308sungsbeschluss der bestehenden Schulen untrennbar miteinander verbunden. Die Gemeinde hat nicht den Beschluss gefasst, eine weitere weiterfu\u0308hrende Schule zu errichten, sondern die Errichtung Zug um Zug an die Auflo\u0308sung der bestehenden Schulen geknu\u0308pft. Dieser Verbindung von Errichtung und Auflo\u0308sung entspricht es, bei der Pru\u0308fung, ob ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die bestehende Realschule entfallen ist, nicht das gegenwa\u0308rtige Bedu\u0308rfnis fu\u0308r diese Schule zugrundezulegen, sondern das Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die Schule, sofern eine Gesamtschule in Morsbach bereits bestu\u0308nde. Unter dieser Pra\u0308misse ist das Bedu\u0308rfnis fu\u0308r die bestehende Realschule mit Sicherheit entfallen. Die Kla\u0308gerin hat im Schuljahr 2009/10 nur noch 50 bis 54 Anmeldungen fu\u0308r die Realschule von Morsbacher Schu\u0308lern erhalten, sie wu\u0308rde - ohne die 20 Einpendler - die Mindestzu\u0308gigkeit verfehlen. Es ist bei Errichtung der Gesamtschule mit Sicherheit davon auszugehen, dass sich eine gro\u00dfe, wenn nicht die u\u0308berwiegende Zahl der Morsbacher Schu\u0308ler mit Realschulempfehlung oder Gymnasialempfehlung nicht die Schulform Realschule besuchen wollen, sondern die o\u0308rtliche Gesamtschule.   44Fu\u0308r die Hauptschule besteht gema\u0308\u00df \u00a7 82 SchulG gegenwa\u0308rtig kein Bedu\u0308rfnis mehr. Sie ko\u0308nnte nur noch mit einer Ausnahmegenehmigung einzu\u0308gig weiterbetrieben werden.  Ein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r den Fortbestand der Haupt- und Realschule ergibt sich auch nicht aus einer unzumutbaren Entfernung der Haupt- und Realschule in Waldbro\u0308l fu\u0308r Schu\u0308ler, die unbedingt die Schulform Haupt- oder Realschule besuchen wollen. Die Entfernung von Morsbach nach Waldbro\u0308l wurde bislang fu\u0308r Morsbacher Gymnasiasten als zumutbar angesehen. Nichts spricht dafu\u0308r, dass sie Real- oder Hauptschu\u0308lern nicht zumutbar wa\u0308re.    45Auf Bedenken gegen die erforderliche Verwaltungs- oder Finanzkraft der Kla\u0308gerin hat sich die Beklagte nicht berufen. Der Kammer dra\u0308ngen sich Bedenken hinsichtlich der Finanzkraft der Kla\u0308gerin nicht auf. Die Stellungnahme des verwaltungsintern zur Pru\u0308fung eingeschalteten Landrats des Oberbergischen Kreises ist nicht geeignet, Zweifel an der Finanzkraft der Kla\u0308gerin hervorzurufen, denn sie entha\u0308lt keinerlei Begru\u0308ndung, warum eine finanzaufsichtliche Bewertung nicht mo\u0308glich sei. Das Gericht ha\u0308lt das finanzielle Konzept der Kla\u0308gerin fu\u0308r ausreichend plausibel. Durch den jahrgangsweisen Aufbau der Gesamtschule Zug um Zug mit der schrittweisen Auflo\u0308sung der bestehenden Schulen werden keine zusa\u0308tzlichen Schulgeba\u0308ude zu errichten sein. Der von der Kla\u0308gerin erkannte Finanzbedarf fu\u0308r Umbauma\u00dfnahmen von Schulra\u0308umen zu Fachra\u0308umen wurde durch Ru\u0308ckstellungen eingeplant. Dabei ist zu beru\u0308cksichtigen, dass auch die Umbauma\u00dfnahmen nicht unbedingt sa\u0308mtlich auf einmal bei Errichtung der Gesamtschule anfallen werden. 46Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 167 VwGO in Verbindung mit \u00a7\u00a7 708 Nr.11, 711 ZPO."}
{"_id": "RzhbuXMZ5f", "title": "", "text": "TenorDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 23. Januar 2004 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.Gru\u0308nde1            Die Berufung ist nicht begru\u0308ndet.    2            Der Senat hat gema\u0308\u00df \u00a7 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Hinweisbeschluss vom 13. Januar 2005 darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung habe und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erforderten (\u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Berufung der Beklagten habe auch keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Hinweisbeschluss vom 13. Januar  2005 Bezug.    3            Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28. April 2005 der Zuru\u0308ckweisung der Berufung in Anwendung des \u00a7 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO widersprochen. Die Ausfu\u0308hrungen geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.    4            Soweit die Berufung unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 14.6.2004 \u2013 II ZR 393/02 \u2013 ZIP 2004, 1394 ff. ausfu\u0308hrt, die von der Treuha\u0308nderin mit der C.bank geschlossenen Darlehensvertra\u0308ge seien wegen Versto\u00dfes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach \u00a7 134 BGB i.V.m. Art. 1 \u00a7 1 RBerG nichtig, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen hat der BGH in dieser Entscheidung offen gelassen, ob die aufgrund einer Vollmacht abgeschlossenen Darlehensvertra\u0308ge hiervon betroffen sind. Zum anderen hat dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Dort ging es zwar auch um die Beteiligung eines Anlegers an einer steuersparenden Kapitalanlage aus einem geschlossenen Immobilienfonds, der auf die Errichtung und Vermietung eines Gescha\u0308ftshauses gerichtet war. Dort wurde die Treuha\u0308nderin von dem Anleger im Rahmen eines Zeichnungsscheins bevollma\u0308chtigt, erforderliche Kredite aufzunehmen, Konten zu ero\u0308ffnen und u\u0308ber Eigen- und Fremdmittel zu verfu\u0308gen. Der Kredit sollte u\u0308ber eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Der Rechtsstreit in der zitierten BGH-Entscheidung betraf die Klage eines Anlegers gegen die Bank auf Ru\u0308ckzahlung der geleisteten Darlehenszinsen und Ru\u0308ckabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung. Dort bildeten der Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Gescha\u0308ft im Sinne von \u00a7 9 Abs. 1 VerbrKrG.    5            Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 13. Januar 2005 ausgefu\u0308hrt, behauptete die Beklagte in dem hier zu entscheidenden Verfahren nicht, dass sie einen Verbraucherkreditvertrag zur Finanzierung der Eigenkapitaleinlage aufgenommen habe. Auch war die C.bank AG nicht in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden.    6            Der Senat hat bereits im Hinweisbeschluss vom 13. Januar 2005 dargelegt, dass selbst im Falle der Nichtigkeit der Darlehensvertra\u0308ge wegen Versto\u00dfes gegen Art. 1 \u00a7 1 Rechtsberatungsgesetz i.V.m. \u00a7 134 BGB der C.bank ein Bereicherungsanspruch gema\u0308\u00df \u00a7 812 ff. BGB gegen die Gesellschaft auf Ru\u0308ckzahlung des Kapitals (nicht der Zinsen) zustehen wu\u0308rde. Eine etwaige Nichtigkeit ha\u0308tte keine Auswirkungen auf das Innenverha\u0308ltnis zwischen den Gesellschaftern bzw. der Gesellschaft und einzelnen ausscheidenden Gesellschaftern.    7            Die Berufung war aus den dargelegten Gru\u0308nden zuru\u0308ckweisen.    8            Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.    9            Der Streitwert wird fu\u0308r das Berufungsverfahren auf 70.823,--\u20ac festgesetzt.    "}
{"_id": "zKG5mSoyPs", "title": "", "text": "Tatbestand1            Die Kla\u0308gerin ist seit 1992 Eigentu\u0308merin des im Au\u00dfenbereich der beigeladenen Gemeinde liegenden Grundstu\u0308cks ... Weg .. (Flurstu\u0308ck ../.. der Flur .. der Gemarkung ...). Nachdem das urspru\u0308nglich dort vorhandene Wohnhaus mit 2 Wohneinheiten und Scheunentrakt am 26./27. August 1997 weitgehend durch einen Brand zersto\u0308rt wurde, erteilte der Beklagte ihr mit Bauschein vom 31. Ma\u0308rz 1998 eine Genehmigung zum Wiederaufbau des Geba\u0308udes. Genehmigt wurde der Bau von 2 Wohneinheiten sowie eines Nebentraktes mit den Nutzungen \"Hobby, Garage, Werkstatt, Fahrra\u0308der und Gera\u0308te\". Nachdem im Ma\u0308rz 1999 o\u0308rtlich festgestellt wurde, dass die Kla\u0308gerin abweichend von der Baugenehmigung in dem Nebentrakt 2 zusa\u0308tzliche Wohneinheiten errichtet hatte, beantragte sie fu\u0308r die abweichende Bauausfu\u0308hrung einen positiven Bauvorbescheid. Diesen lehnte der Beklagte nach Anho\u0308rung der Kla\u0308gerin mit Bescheid vom 7. August 2000 ab, nachdem zuvor die Beigeladene ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben versagt hatte, da dieses keinem landwirtschaftlichen Betrieb diene.    2            Zur Begru\u0308ndung des am 25. August 2000 erhobenen Widerspruchs fu\u0308hrte die Kla\u0308gerin im Wesentlichen aus, dass die Landwirtschaftskammer Weser-Ems (Landwirtschaftsamt ...) mit Stellungnahme vom 10. Februar 2000 das Vorhaben befu\u0308rwortet habe, da es landwirtschaftlichen Zwecken diene. Sofern die Beigeladene davon ausgehe, dass in der Zeit vor dem Brandschaden auf der Hofstelle ... Weg .. keine Landwirtschaft - insbesondere Viehhaltung - betrieben worden sei, sei dieses unzutreffend. Die Kla\u0308gerin legte mehrere Dokumente (Rechnungen, Quittungen sowie Belege u\u0308ber die Einzahlungen bei der Tierseuchenkasse und schriftliche Besta\u0308tigungen) zum Beleg dafu\u0308r vor, dass sie auch unmittelbar vor dem Brandschaden die Hofstelle ... Weg .. landwirtschaftlich genutzt habe.    3            Mit Bescheid vom 21. August 2001 wies die Bezirksregierung Weser-Ems den Widerspruch der Kla\u0308gerin als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Es sei rechtlich unerheblich, ob vor dem Brandschaden auf dem Baugrundstu\u0308ck Landwirtschaft betrieben worden sei. Das Vorhaben sei nicht nach \u00a7 35 Abs. 1 BauGB privilegiert zula\u0308ssig. Auch ko\u0308nnten die erleichterten Voraussetzungen nach \u00a7 35 Abs. 4 BauGB nicht in Anspruch genommen werden, da insoweit bereits eine Baugenehmigung vom 31. Ma\u0308rz 1998 erteilt worden sei. Fu\u0308r die abweichende Bauausfu\u0308hrung ko\u0308nne eine \u201ePrivilegierung\u201c nicht mehr in Anspruch genommen werden. Das nach \u00a7 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilende Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Fla\u0308chennutzungsplanes, der das Baugrundstu\u0308ck als Fla\u0308che fu\u0308r die Landwirtschaft ausweise. Zudem sei die Verfestigung einer Splittersiedlung zu befu\u0308rchten, so dass o\u0308ffentliche Belange beeintra\u0308chtigt wu\u0308rden.    4            Zur Begru\u0308ndung der am 26. September 2001 erhobenen Klage wird erga\u0308nzend ausgefu\u0308hrt, dass zwar abweichend von der Baugenehmigung 2 zusa\u0308tzliche Wohneinheiten, d.h. insgesamt 4 Wohnungen errichtet wurden. Diese Abweichung sei jedoch nachtra\u0308glich zu genehmigen. Die Beigeladene habe das Einvernehmen zu Unrecht versagt. O\u0308ffentliche Belange wu\u0308rden durch das Vorhaben nicht beeintra\u0308chtigt. Eine Verfestigung eines Siedlungssplitters sei nicht zu befu\u0308rchten, zumal bereits im Haupttrakt des Geba\u0308udes 2 Wohnungen vorhanden seien und es sich im Grunde nur um die Erweiterung eines genehmigten Wohnhauses handele. Auch ko\u0308nne nicht darauf abgestellt werden, dass das Vorhaben den Darstellungen des Fla\u0308chennutzungsplanes widerspreche.    5            Die Kla\u0308gerin beantragt sinngema\u0308\u00df,    6            den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 7. August 2000 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Weser-Ems vom 21. August 2001 zu verpflichten, ihr einen positiven Bauvorbescheid fu\u0308r den Bau von zwei Wohneinheiten in dem als Nebentrakt genehmigten Geba\u0308udeteil auf dem Grundstu\u0308ck ... Weg .. in ... - wie beantragt - zu erteilen.    7            Der Beklagte beantragt,    8            die Klage abzuweisen.    9            Er bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und weist darauf hin, dass die ungenehmigte Bauma\u00dfnahme als sonstiges Vorhaben nach \u00a7 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen und aufgrund der Beeintra\u0308chtigung o\u0308ffentlicher Belange unzula\u0308ssig sei.    10            Die Beigeladene stellt keinen Antrag.    11            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und Vorbringens der Beteiligten wird erga\u0308nzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge verwiesen.    Entscheidungsgru\u0308nde12            Die zula\u0308ssige Klage, u\u0308ber die mit Einversta\u0308ndnis der Beteiligten gem. \u00a7 101 Abs. 2 VwGO ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entschieden werden konnte, hat keinen Erfolg. Die Kla\u0308gerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides. Dieser ist nicht zu erteilen, da die gem. \u00a7\u00a7 68 Abs. 1, 2 Abs. 5 NBauO genehmigungsbedu\u0308rftige Bauma\u00dfnahme in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht mit dem o\u0308ffentlichen Baurecht vereinbar ist (\u00a7\u00a7 74, 75 Abs. 1, 2 Abs. 10 NBauO).    13            Die bauplanungsrechtliche Zula\u0308ssigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach \u00a7 35 BauGB. Das Baugrundstu\u0308ck liegt im Au\u00dfenbereich. Eine Privilegierung des Vorhabens nach \u00a7 35 Abs. 1 Ziff. 1 BauGB kommt nicht in Betracht, da der Bau von 2 weiteren Wohneinheiten neben den bereits genehmigten zwei Wohnungen keinem landwirtschaftlichen Betrieb dient. Dieses wird weder von Kla\u0308gerseite behauptet, noch sind dafu\u0308r Anhaltspunkte ersichtlich. Selbst wenn das Grundstu\u0308ck noch Teil eines landwirtschaftlichen Betriebes wa\u0308re, wa\u0308ren bereits 2 genehmigte Wohneinheiten vorhanden. Der Wohnbedarf fu\u0308r eine landwirtschaftliche Hofstelle wa\u0308re dadurch bereits gedeckt. Die Bauma\u00dfnahme ist somit als sonstiges Vorhaben nach \u00a7 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen und nur dann zula\u0308ssig, wenn o\u0308ffentliche Belange (\u00a7 35 Abs. 3 BauGB) nicht beeintra\u0308chtigt werden.    14            Eine \"Privilegierung\" des Vorhabens nach \u00a7 35 Abs. 4 Ziff. 3 BauGB, wonach bestimmte o\u0308ffentliche Belange nicht zu beru\u0308cksichtigen sind, kommt nicht in Betracht. Nach \u00a7 35 Abs. 4 Ziff. 3 BauGB kann einem nicht privilegierten Vorhaben unter anderem nicht entgegengehalten werden, dass es den Darstellungen des Fla\u0308chennutzungsplans widerspricht oder eine Splittersiedlung verfestigt wird bzw. entsteht, sofern es der alsbaldigen Neuerrichtung eines zula\u0308ssigerweise errichteten, durch Brand zersto\u0308rten gleichartigen Geba\u0308udes an gleicher Stelle dient. Zwar wurde das fru\u0308her auf dem Baugrundstu\u0308ck vorhandene Geba\u0308ude im August 1997 durch Brand zersto\u0308rt. Fu\u0308r den Wiederaufbau wurde der Kla\u0308gerin jedoch am 31. Ma\u0308rz 1998 eine Baugenehmigung erteilt. Die \"Privilegierung\" des \u00a7 35 Abs. 4 Ziff. 3 BauGB ist damit verbraucht. Privilegiert ist zudem nur ein gleichartiges Geba\u0308ude an gleicher Stelle. Entscheidend ist dabei, dass Gro\u0308\u00dfe, Nutzung und Funktion des Vorhabens dem zersto\u0308rten Geba\u0308ude gleichartig sind. Soll der Ersatzbau - wie hier - mit einer Nutzungsa\u0308nderung verbunden werden, beurteilt sich diese nach \u00a7 35 Abs. 2 BauGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1981 - 4 C 85.77 - BauR 1981 S. 360 = NJW 1981 S. 2143; Ernst/Zinkahn /Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, \u00a7 35 Rdziff. 154 m.w.N.).    15            Davon ausgehend ist die \"Erweiterung bzw. teilweise Nutzungsa\u0308nderung\" des durch Brand zersto\u0308rten Geba\u0308udes um 2 weitere Wohneinheiten nicht genehmigungsfa\u0308hig, da sie o\u0308ffentliche Belange beeintra\u0308chtigt. Nach \u00a7 35 Abs. 3 Ziff. 1 BauGB liegt eine Beeintra\u0308chtigung o\u0308ffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Fla\u0308chennutzungsplans widerspricht. Dieses ist hier der Fall, da das Baugrundstu\u0308ck im Fla\u0308chennutzungsplan der Beigeladenen als Fla\u0308che fu\u0308r die Landwirtschaft dargestellt ist. Die im Nebentrakt errichtete Wohneinheiten dienen keiner landwirtschaftlichen Nutzung und beeintra\u0308chtigen somit diesen o\u0308ffentliche Belang. Zudem ist durch zusa\u0308tzliche Wohneinheiten die Entstehung einer Splittersiedlung zu befu\u0308rchten (\u00a7 35 Abs. 3 Ziff. 7 BauG). Der Au\u00dfenbereich soll von nicht privilegierter Wohnnutzung freigehalten werden. Aufgrund mo\u0308glicher Vorbildwirkungen durch die Zulassung nicht privilegierter Wohnbauvorhaben, die zu einer unerwu\u0308nschten Zersiedelung des Au\u00dfenbereiches fu\u0308hren ko\u0308nnen, ist im Fall der Entstehung einer Splittersiedlung die sta\u0308dtebauliche Unzula\u0308ssigkeit nicht na\u0308her zu begru\u0308nden. Dies gilt auch fu\u0308r Vorhaben an vorhandenen Geba\u0308uden, so dass der Hinweis der Kla\u0308gerin, dass lediglich ein vorhandenes Geba\u0308ude erweitert werde, der Annahme der Entstehung einer Splittersiedlung i.S.v. \u00a7 35 Abs. 3 Ziff. 7 BauGB nicht entgegensteht (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O. \u00a7 35 Rdz. 105 m.w.N).  Die Tatbestandsvoraussetzungen der u\u0308brigen in \u00a7 35 Abs. 4 BauGB bezeichneten \"privilegierten Vorhaben\" werden ebenfalls nicht durch die Bauma\u00dfnahme erfu\u0308llt, so dass der Kla\u0308gerin der positive Bauvorbescheid zu Recht nicht erteilt wurde.    16            Die Klage war mit der Kostenfolge aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht nach \u00a7 162 Abs. 3 VwGO fu\u0308r erstattungsfa\u0308hig zu erkla\u0308ren, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (\u00a7 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.      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{"_id": "uQO001xtSV", "title": "", "text": "TenorDas angefochtene Urteil wird gea\u0308ndert.Die Klage wird abgewiesen. Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Verfahrensin beiden Rechtszu\u0308gen einschlie\u00dflich der au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren. Der Beigeladene tra\u0308gt seine au\u00dfergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens selbst. Gerichtskosten werden nicht erhoben.Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der Kla\u0308ger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengla\u0308ubiger zuvor Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand:2Der      geborene Kla\u0308ger ist verheiratet und hat drei Kinder. Seit Juni 1993 war er als Betreuungsassistent in einem vom Beigeladenen betriebenen Wohnheim in L.   ta\u0308tig. Nach einem Arbeitsunfall mit mehrfachem Beinbruch im Juni 1997 war er arbeitsunfa\u0308hig erkrankt. Mit Bescheid des Versorgungsamtes L.    vom 18. Juli 1997 wurde bei dem Kla\u0308ger ein Grad der Behinderung von 90 sowie das Vorliegen der Voraussetzungen fu\u0308r die Merkzeichen \u0084G\" und \u0084aG\" festgestellt. Seit August 1984 hatte der festgestellte Grad der Minderung der Erwerbsfa\u0308higkeit 80 % betragen, seither war auch das Merkzeichen \u0084AG\" zuerkannt.3Mit Schreiben vom 1. September 1997 beantragte der Beigeladene bei der Hauptfu\u0308rsorgestelle des Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses mit dem Kla\u0308ger. Zur Begru\u0308ndung wurde ausgefu\u0308hrt: Der Betreuungsvertrag fu\u0308r das Wohnheim, in dem der Kla\u0308ger ta\u0308tig sei, sei von der Stadt L.    zum 28. Februar 1998 geku\u0308ndigt worden; deshalb entfielen dort sa\u0308mtliche Arbeitspla\u0308tze. Das Wohnheim werde in den ersten beiden Monaten des Jahres 1998 leergera\u0308umt und abgewickelt. Die dabei durchzufu\u0308hrenden schweren ko\u0308rperlichen Arbeiten seien dem Kla\u0308ger nicht zumutbar und ko\u0308nnten auch nicht erbracht werden, weil er sich ku\u0308rzlich mehrfach ein Bein gebrochen habe. Andere freie Arbeitspla\u0308tze stu\u0308nden nicht zur Verfu\u0308gung. Fu\u0308r das Jahr 1998 sei wegen Ku\u0308ndigung weiterer Betreuungsvertra\u0308ge mit dem Abbau weiterer Arbeitspla\u0308tze zu rechnen.4Der Betriebsrat des Beigeladenen widersprach der beabsichtigten Ku\u0308ndigung. Auch die Schwerbehindertenvertretung trat der beabsichtigten Ku\u0308ndigung entgegen. In ihrer Stellungnahme fu\u0308hrte sie u.a. aus, der Beigeladene trage als sozialer Verband seiner besonderen Fu\u0308rsorgepflicht gegenu\u0308ber Schwerbehinderten nicht Rechnung, die Bescha\u0308ftigungsquote von 6 % erfu\u0308lle er bei weitem nicht. Der Kla\u0308ger machte bei seiner Anho\u0308rung geltend, es gebe fu\u0308r ihn andere Einsatzmo\u0308glichkeiten, er ko\u0308nne in anderen Einrichtungen des Beigeladenen als Sozialberater arbeiten, er wu\u0308rde auch andere Arbeiten annehmen und sei zu einem Wohnortwechsel bereit. Das Arbeitsamt L.    und das Arbeitsamt C.   erhoben im Hinblick auf Art und Schwere der Behinderung des Kla\u0308gers, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts und seine fehlende Qualifikation Bedenken gegen die beabsichtigte Ku\u0308ndigung. Bei der Ku\u0308ndigungsverhandlung der o\u0308rtlichen Fu\u0308rsorgestelle am 29. September 1997 erkla\u0308rten die Vertreter des Beigeladenen, fu\u0308r den Kla\u0308ger ka\u0308men nur Ta\u0308tigkeiten als Betreuungsassistent oder Sozialbetreuer in Betracht; fu\u0308r die Ta\u0308tigkeit eines Sozialberaters fehle ihm die erforderliche Qualifikation. In dem am 22. Oktober 1997 eingereichten Erhebungsbogen zu dem Antrag des Arbeitgebers waren keine Angaben zu der Anzahl der Arbeitspla\u0308tze im Gesamtunternehmen und der mit Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Arbeitspla\u0308tze enthalten.5Mit Bescheid vom 10. November 1997 erteilte die Hauptfu\u0308rsorgestelle bei dem Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses. In der Begru\u0308ndung fu\u0308hrte sie im Wesentlichen aus: Eine Weiterbescha\u0308ftigung des Kla\u0308gers sei nicht mo\u0308glich. Sein Arbeitsplatz falle weg, ein anderer freier Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfu\u0308gung. Bei der Entscheidung werde beru\u0308cksichtigt, dass er bei Verlust des Arbeitsplatzes einen erheblichen sozialen Abstieg erleiden wu\u0308rde. Dies und die von den Arbeitsa\u0308mtern erhobenen Bedenken ko\u0308nnten jedoch zu keiner anderen Beurteilung fu\u0308hren. 6Mit Schreiben vom 12. November 1997, zugegangen am 18. November 1997, erkla\u0308rte der Beigeladene gegenu\u0308ber dem Kla\u0308ger die Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses zum 31. Dezember 1997. Der hiergegen erhobenen Ku\u0308ndigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht L.    mit Urteil vom 9. Juli 1998 statt -                  7     -. Das Landesarbeitsgericht L.    -              - a\u0308nderte diese Entscheidung mit Urteil vom 14. April 1999 und wies die Klage ab. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte das Landesarbeitsgericht u.a. aus, eine Weiterbescha\u0308ftigung des Kla\u0308gers auf einem anderen, fu\u0308r ihn in Betracht kommenden Arbeitsplatz sei weder in Einrichtungen des Arbeitgebers in L.    noch in anderen Sta\u0308dten mo\u0308glich gewesen.  8Gegen den Bescheid vom 10. November 1997 legte der Kla\u0308ger Widerspruch ein. Er fu\u0308hrte zur Begru\u0308ndung im Wesentlichen aus: Der Beigeladene habe die Gru\u0308nde fu\u0308r die Schlie\u00dfung des Heimes selbst zu vertreten. Zudem sei zweifelhaft, ob es tatsa\u0308chlich geschlossen werde. Jedenfalls komme eine Umsetzung auf einen Arbeitsplatz als Sozialberater oder in die Verwaltung in Betracht. Hierfu\u0308r sei er aufgrund seiner Ausbildung zum Hotel- und Gaststa\u0308ttenkaufmann qualifiziert. Zudem sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Er sei bereits schwerbehindert mit einem Grad von 80. Der im Juni 1997 erlittene Arbeitsunfall werde voraussichtlich zu einer Vollinvalidita\u0308t fu\u0308hren. Die Abwa\u0308gung des Beklagten mu\u0308sse auch deswegen zu seinen Gunsten ausgehen, weil der Beigeladene die Bescha\u0308ftigungsquote nach \u00a7 5 des Schwerbehindertengesetzes nicht erfu\u0308lle.9Der Beigeladene fu\u0308hrte im Widerspruchsverfahren aus, das Heim, in dem der Kla\u0308ger ta\u0308tig gewesen sei, sei tatsa\u0308chlich zum 30. April 1998 geschlossen worden. Der Kla\u0308ger ko\u0308nne mangels Qualifikation nicht als Sozialberater eingesetzt werden. Auch fu\u0308r die freien Stellen im Verwaltungsbereich sei er nicht ausreichend qualifiziert. Die Schwerbehindertenvertretung des Beigeladenen machte im Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 11. Ma\u0308rz 1998 u.a. geltend, der Beigeladene habe seine Pflichtquote in Bezug auf die Bescha\u0308ftigung Schwerbehinderter nicht erfu\u0308llt. Der Aufforderung der Hauptfu\u0308rsorgestelle, Angaben zur Anzahl der Arbeitspla\u0308tze im Gesamtunternehmen und zur Anzahl der mit Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Pflichtpla\u0308tze zu machen, kam der Beigeladene nicht nach.10Mit Bescheid vom 17. November 1998 wies der Widerspruchsausschuss der Hauptfu\u0308rsorgestelle bei dem Beklagten den Widerspruch als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. In der im Rahmen der Gru\u0308nde gegebenen Sachverhaltsschilderung wurde u.a. ausgefu\u0308hrt, der Beigeladene habe keine Angaben zur Zahl der Arbeitspla\u0308tze gemacht, die Schwerbehindertenvertretung habe in einer erga\u0308nzenden Stellungnahme erkla\u0308rt, der Beigeladene habe \u0084die Pflichtquote nach dem Schwerbehindertengesetz nicht besetzt\" (Seite 4 des Bescheids, 3. Absatz). Zur Begru\u0308ndung hei\u00dft es weiter: Nach einer umfassenden Gesamtabwa\u0308gung der im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nach dem Schutzzweck des Gesetzes zu beru\u0308cksichtigenden Umsta\u0308nde sei im Ergebnis dem Interesse des Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses gegenu\u0308ber dem Interesse des Kla\u0308gers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverha\u0308ltnisses der Vorrang einzura\u0308umen. Der Arbeitsplatz des Kla\u0308gers sei aus betrieblichen Gru\u0308nden entfallen. Zu dem ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der Ku\u0308ndigung habe ein anderer freier und fu\u0308r den Kla\u0308ger geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfu\u0308gung gestanden. Zugunsten des Kla\u0308gers sei beru\u0308cksichtigt worden, dass ihn eine Ku\u0308ndigung hart treffen werde. Auch die Stellungnahmen des Arbeitsamts, des Betriebsrats sowie der Schwerbehindertenvertretung seien beru\u0308cksichtigt worden. 11Am 16. Dezember 1998 hat der Kla\u0308ger Klage erhoben und zur Begru\u0308ndung unter Vertiefung und Erga\u0308nzung seiner Ausfu\u0308hrungen im Vorverfahren im Wesentlichen vorgetragen: Die Abwa\u0308gung des Beklagten ha\u0308tte zu seinen Gunsten ausfallen mu\u0308ssen. Er sei besonders schutzbedu\u0308rftig. Nachdem er jahrelang mit gro\u00dfem Engagement unter Fo\u0308rderung durch das Arbeitsamt fu\u0308r den Beigeladenen ta\u0308tig gewesen sei, habe sich der Beigeladene seiner offenbar entledigen wollen, nachdem die Bezuschussung der Lohnkosten durch die Arbeitsverwaltung ausgelaufen sei und er einen schweren Arbeitsunfall erlitten habe. Deshalb sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Auch wegen der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote von 6 % ha\u0308tte die Entscheidung zu seinen Gunsten ausfallen mu\u0308ssen. Eine Ku\u0308ndigung zum 31. Dezember 1997 sei ohnehin nicht gerechtfertigt gewesen, weil die Einrichtung, in der er ta\u0308tig gewesen sei, erst wesentlich spa\u0308ter tatsa\u0308chlich geschlossen worden sei. Eine anderweitige Einsatzmo\u0308glichkeit fu\u0308r ihn bestehe jedenfalls deshalb, weil er am 9. November 1998 in den Betriebsrat des Beigeladenen - und zwar zum ersten Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten fu\u0308r den Bereich Nordrhein-Westfalen - gewa\u0308hlt worden sei. Dabei handele es sich um eine Vollzeitbescha\u0308ftigung.12Der Kla\u0308ger hat beantragt,13den Bescheid der Hauptfu\u0308rsorgestelle beim Beklagten vom 10. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses der Hauptfu\u0308rsorgestelle beim Beklagten vom 17. November 1998 aufzuheben. 14Der Beklagte hat beantragt,15die Klage abzuweisen. 16Er hat sich zur Begru\u0308ndung zuna\u0308chst auf die Gru\u0308nde des Widerspruchsbescheids bezogen. Erga\u0308nzend hat er geltend gemacht, eine Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten ko\u0308nne keine Beru\u0308cksichtigung finden, weil es sich um einen nach dem Zeitpunkt der Ku\u0308ndigung eingetretenen Umstand handele.17Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt; er ist in der Sache dem Vorbringen des Kla\u0308gers entgegen getreten. 18Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. November 2000 stattgegeben. Zur Begru\u0308ndung hat es im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt: Die nach \u00a7 15 des Schwerbehindertengesetzes zu beurteilende Zustimmung zur Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses des Beigeladenen mit dem Kla\u0308ger sei ermessensfehlerhaft. Die Hauptfu\u0308rsorgestelle habe es unterlassen, die Erkenntnisse zur Zahl der in dem Betrieb des Beigeladenen bescha\u0308ftigten Schwerbehinderten und Gleichgestellten im Sinne von \u00a7 2 SchwbG in die Entscheidung als beachtlichen Gesichtspunkt einzustellen. Auf Grund des ausdru\u0308cklichen Vortrags des Kla\u0308gers im Schriftsatz vom 3. April 1998 und des Schreibens der Schwerbehindertenvertretung vom 11. Ma\u0308rz 1998 habe Anlass zu der Annahme bestanden, dass der Beigeladene die Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 Abs. 1 SchwbG nicht erfu\u0308lle. Die Verweigerung von Angaben des Beigeladenen hierzu ko\u0308nne nur dahin verstanden werden, dass die Ausfu\u0308hrungen des Kla\u0308gers und der Schwerbehindertenvertretung von ihm nicht in Abrede gestellt wu\u0308rden. Allein mit dem Hinweis in der Sachverhaltswiedergabe im Widerspruchsbescheid vom 17. November 1998, der Beigeladene habe zur Zahl der Arbeitspla\u0308tze keine Angaben gemacht, sei die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht nicht ausreichend in die Ermessensabwa\u0308gung eingestellt. Dabei gehe das Gericht davon aus, dass dieser Gesichtspunkt einen in die Entscheidung und Abwa\u0308gung einzustellenden Faktor darstelle, ebenso wie etwa die sozialen Auswirkungen einer Ku\u0308ndigung auf den Schwerbehinderten, seine Umsetzbarkeit im Betrieb oder seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Denn es liege auf der Hand, dass das Interesse eines Arbeitgebers, der die gesetzliche Pflicht zur anteiligen Bescha\u0308ftigung von Schwerbehinderten erfu\u0308lle, ho\u0308her einzustufen sei, als das Interesse des Arbeitgebers, der sich der Bescha\u0308ftigung von Schwerbehinderten zumindest in gewissem Umfange entziehe. Dass der Beklagte als Hauptfu\u0308rsorgestelle diesem Gesichtspunkt der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht grundsa\u0308tzlich auch eine solche Bedeutung beimesse, ko\u0308nne der formularma\u0308\u00dfigen Nachfrage im Antragsverfahren wie auch der erneuten Nachfrage im Widerspruchsverfahren entnommen werden. Es fehle im Rahmen der Darstellung der Abwa\u0308gung der verschiedenen beru\u0308cksichtigten Fakten im Widerspruchsbescheid jeder Hinweis auf die Bescha\u0308ftigungspflicht des Arbeitgebers und ihre Nichterfu\u0308llung durch den Beigeladenen. Das Gericht ko\u0308nne nicht zugunsten des Beklagten davon ausgehen, dass die besonderen Umsta\u0308nde des Einzelfalls eine ermessensfehlerfreie Interessenabwa\u0308gung unabha\u0308ngig von der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote allein in der Weise zulie\u00dfen, dass dem Beigeladenen die beantragte Zustimmung zur Ku\u0308ndigung gewa\u0308hrt werde. Dies werde bereits aus der Begru\u0308ndung des Widerspruchsbescheides vom 17. November 1998 selbst deutlich. Dass eine Einschra\u0308nkung des Ermessens mit dem Ergebnis, der Ku\u0308ndigung zustimmen zu mu\u0308ssen, auch nach Auffassung des Beklagten nicht gegeben sei, folge aus der - wenn auch nicht durchschlagenden - Beru\u0308cksichtigung von Faktoren zugunsten des Kla\u0308gers. Dies sei sinnlos, wenn eine andere Ermessensentscheidung au\u00dfer der Zustimmung zur Ku\u0308ndigung nicht in Betracht gezogen werden ko\u0308nne. Zwar ko\u0308nne eine Ermessensentscheidung, wie die hier angegriffene auch rechtma\u0308\u00dfig sein, wenn der Beigeladene die Bescha\u0308ftigungspflicht nicht erfu\u0308lle. Es sei aber ebenso denkbar, dass dieser zusa\u0308tzliche Gesichtspunkt vom Beklagten zum Anlass genommen werde, das Interesse des Kla\u0308gers an dem nicht ausgeschlossenen Erhalt seines Arbeitsplatzes ho\u0308her zu bewerten, als das Interesse des Beigeladenen, entsprechend dem Wegfall einer Stelle auch ein Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis aufzulo\u0308sen. 19Auf Antrag des Beigeladenen und des Beklagten hat der Senat die Berufung zugelassen. Der Beigeladene macht zur Begru\u0308ndung seiner Berufung geltend: Der Beklagte habe das Ermessen in dem Widerspruchsbescheid vom 17. November 1998 fehlerfrei ausgeu\u0308bt. Bei der Frage nach der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 1 SchwbG handele es sich nicht um einen wesentlichen Gesichtspunkt, der bei der Ermessensentscheidung u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit der Ku\u0308ndigung Beru\u0308cksichtigung finden mu\u0308sse. Die Bescha\u0308ftigungsquote nach \u00a7 5 SchwbG sei ein gesetzliches Instrumentarium, mit dem die berufliche Integration Schwerbehinderter u\u0308berhaupt angestrebt werde. Dieses Instrumentarium setze nicht bei einem arbeitsrechtlichen Einstellungsanspruch an, sondern wolle durch ein System von Anreizen und Sanktionen zur Einstellung von Schwerbehinderten veranlassen, indem geregelt sei, dass bei Nichtbesetzung von Pflichtpla\u0308tzen eine Ausgleichsabgabe zu entrichten sei. Die Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe sei die einzige rechtliche Konsequenz einer Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Frage nach der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht daher nach dieser Intention des \u00a7 5 SchwbG nicht zu thematisieren. 20Zur Begru\u0308ndung seiner Berufung fu\u0308hrt der Beklagte im Wesentlichen aus: Die Frage der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 SchwbG sei grundsa\u0308tzlich fu\u0308r die Ermessensentscheidung nach \u00a7 15 SchwbG unerheblich. Sie berechtige nicht zur Versagung der Zustimmung. Bedeutung komme dieser Frage vielmehr insoweit zu, als es nach \u00a7 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers zu beru\u0308cksichtigen sei, wenn er die Bescha\u0308ftigungspflicht erfu\u0308lle. Selbst wenn die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht bei Entscheidungen nach \u00a7 15 SchwbG zu beru\u0308cksichtigen wa\u0308re, sei ein Ermessensfehler im vorliegenden Fall nicht festzustellen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses lasse na\u0308mlich ausweislich ihrer Begru\u0308ndung erkennen, dass die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote, die in der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung beanstandet worden sei, u\u0308ber die Beru\u0308cksichtigung dieser Stellungnahme in die Ermessensentscheidung einbezogen worden sei. Eine ausfu\u0308hrlichere Auseinandersetzung sei nach Lage der Dinge nicht veranlasst gewesen.    21Der Beigeladene und der Beklagte beantragen jeweils,22das angefochtene Urteil zu a\u0308ndern und die Klage abzuweisen.23Der Kla\u0308ger beantragt,24die Berufungen zuru\u0308ckzuweisen.25Zur Begru\u0308ndung bezieht er sich auf die erstinstanzliche Entscheidung und fu\u0308hrt erga\u0308nzend aus, eine Ermessensentscheidung unter Einbeziehung des Gesichtspunkts der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote durch den Beigeladenen sei nicht erfolgt. Die Ausfu\u0308hrungen auf Seite 6 des Widerspruchsbescheids seien lediglich darauf bezogen, dass die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung eine anderweitige konkrete Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit nicht benannt habe. 26Die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote fu\u0308hre zu einer Umkehrung der Beweislast dergestalt, dass dem Beigeladenen, der viele Einrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland betreibe, der Nachweis obliege, u\u0308ber keinen fu\u0308r ihn 27- den Kla\u0308ger - geeigneten freien Arbeitsplatz zu verfu\u0308gen. 28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im U\u0308brigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Vorga\u0308nge des Beklagten sowie der Akte des Arbeitsgerichts L.    -               29     - L.   - bzw. des Landesarbeitsgerichts L.    -              - Bezug genommen. 30Entscheidungsgru\u0308nde:31Die Berufungen des Beigeladenen und des Beklagten sind zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.32Die Klage ist zwar als Anfechtungsklage zula\u0308ssig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 10. November 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 17. November 1998 ist rechtma\u0308\u00dfig und verletzt den Kla\u0308ger deshalb nicht in seinen Rechten, \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 33Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist nach \u00a7\u00a7 15 ff. des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421) 34- SchwbG - zu beurteilen. Danach bedarf die Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfu\u0308rsorgestelle. Der Kla\u0308ger ist aufgrund des bestandskra\u0308ftigen Bescheids des Versorgungsamts L.    vom 18. Juli 1997 Schwerbehinderter im Sinne des Gesetzes.  35I. Die Entscheidung ist formell rechtma\u0308\u00dfig getroffen worden. Die Hauptfu\u0308rsorgestelle des Beklagten war nach \u00a7 17 Abs. 1 SchwbG o\u0308rtlich zusta\u0308ndig. Betriebssitz im Sinne des Gesetzes war hier L.   . In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob als Betrieb die Einrichtung, in der der Kla\u0308ger ta\u0308tig war, oder jedenfalls die Gesamtheit der unter gemeinsamer Betreuung gefu\u0308hrten Einrichtungen des Beigeladenen in der Stadt L.    anzusehen ist. Die Zustimmung ist verfahrensfehlerfrei erteilt worden. Der Kla\u0308ger ist angeho\u0308rt worden, \u00a7 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG. Die Hauptfu\u0308rsorgestelle hat gema\u0308\u00df \u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eine Stellungnahme des fu\u0308r den Wohnsitz des Kla\u0308gers und den Sitz des Betriebs zusta\u0308ndigen Arbeitsamts eingeholt. 36Vgl. zur Bestimmung des \u0084zusta\u0308ndigen\" Arbeitsamts im Sinne des \u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG: BVerwG, Urteil vom 28. September 1995 - 5 C 14/94 -, BVerwGE 99, 262 sowie Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2003 37- 12 A 4985/00 -.  38Des Weiteren wurde eine Stellungnahme des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung eingeholt (\u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG). Der Kla\u0308ger ist auch im Widerspruchsverfahren angeho\u0308rt worden (\u00a7 43 Abs. 2 SchwbG). 39II. Die Zustimmungsentscheidung ist ferner in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Zustimmungsentscheidung war vom Beklagten unter Ausu\u0308bung pflichtgema\u0308\u00dfen Ermessens nach \u00a7 15 SchwbG zu treffen. Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Beschra\u0308nkung dieses Ermessensspielraums zu Gunsten des Beigeladenen nach \u00a7 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 SchwbG waren hier nicht erfu\u0308llt, denn zwischen dem Tag der Ku\u0308ndigung im November 1997 und dem Tag, bis zu dem Gehalt gezahlt wurde, lag ein Zeitraum von weniger als drei Monaten.401. Bei der Ausu\u0308bung des besonderen Ku\u0308ndigungsschutzes nach \u00a7 15 SchwbG trifft die Hauptfu\u0308rsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen Voraussetzungen des \u00a7 19 SchwbG erfu\u0308llt sind, eine nicht durch spezifische Vorgaben eingeschra\u0308nkte Ermessensentscheidung. Nach \u00a7 114 VwGO ist eine solche Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich daraufhin zu u\u0308berpru\u0308fen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens u\u0308berschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erma\u0308chtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hierzu geho\u0308rt die Kontrolle, ob die Beho\u0308rde in ihre Ermessenserwa\u0308gungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung auf Grund der vorzunehmenden Gewichtung der zu beru\u0308cksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist. 41a) Die Hauptfu\u0308rsorgestelle (unter der Herrschaft des an die Stelle des Schwerbehindertengesetzes getretenen SGB IX: das Integrationsamt) hat sich bei ihrer Ermessensentscheidung von folgenden Leitlinien bestimmen zu lassen: Der Zweck des Schwerbehindertengesetzes als eines Fu\u0308rsorgegesetzes besteht vor allem darin, mit seinen Vorschriften u\u0308ber den Sonderku\u0308ndigungsschutz die Nachteile eines Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Der Schwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll sicher gestellt werden, dass er gegenu\u0308ber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gera\u0308t. Dies hat auch die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses eines Schwerbehinderten zugestimmt wird. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem Schwerbehinderten gebu\u0308hrenden weitgehenden Fu\u0308rsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf. Die Ermessensentscheidung erfordert deshalb eine Abwa\u0308gung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmo\u0308glichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Bei dieser Abwa\u0308gung muss die Hauptfu\u0308rsorgestelle beru\u0308cksichtigen, ob und inwieweit die Ku\u0308ndigung die besondere, durch sein ko\u0308rperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen Behinderten im Wirtschaftsleben beru\u0308hrt. Dagegen ist es grundsa\u0308tzlich nicht Aufgabe der Hauptfu\u0308rsorgestelle, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der besondere Schutz des \u00a7 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten na\u0308mlich zusa\u0308tzlich zu dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Ku\u0308ndigungsschutz gegeben. 42Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 43- 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 sowie OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 199644- 24 A 2982/94 -. 45Der Schwerbehindertenschutz stellt dann gesteigerte Anforderungen an die zur Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses fu\u0308hrenden Gru\u0308nde, wenn sie in der Bescha\u0308digung selbst ihre Ursache haben. 46Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz, \u00a7 15 SchwbG Nr. 2 m.w.N.47b) Ausgehend von diesen Leitlinien ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen auch der Aspekt einer fehlenden Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 Abs. 1 SchwbG bei der Ermessensausu\u0308bung zu beru\u0308cksichtigen. Nach dieser Vorschrift haben Arbeitgeber, die u\u0308ber mindestens 16 Arbeitspla\u0308tze verfu\u0308gen, auf wenigstens 6 v.H. der Arbeitspla\u0308tze Schwerbehinderte zu bescha\u0308ftigen. 48Die Pflicht, den Umstand der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 Abs. 1 SchwbG in die Ermessensausu\u0308bung einzustellen, ergibt sich aus dem prima\u0308ren Zweck der Vorschriften im Zweiten Abschnitt des Schwerbehindertengesetzes, auf die Einhaltung der dort normierten Bescha\u0308ftigungspflicht hinzuwirken. 49Vgl. ebenso auch etwa Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 1978 - Nr. 381 XII/75 -, Behindertenrecht 1979, 42 sowie Seidel, MDR 1997, 804/808 und Zanker, Behindertenrecht 1987, 54 f., und Steinbru\u0308ck, in: Gemeinschaftskommentar zum SGB IX, Stand Mai 2002, Rz. 239 zu der \u00a7 15 SchwbG entsprechenden Regelung des \u00a7 85 SGB IX.  50Dementsprechend ist auch der fru\u0308her fu\u0308r das Schwerbehindertenrecht zusta\u0308ndige 24. Senat des Oberverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die Frage, ob die Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 SchwbG vom Arbeitgeber erfu\u0308llt wird, von der fu\u0308r den schwerbehindertenrechtlichen Ku\u0308ndigungsschutz zusta\u0308ndigen Beho\u0308rde in die Ermessensentscheidung nach \u00a7 15 SchwbG eingestellt werden kann. 51Vgl. Urteil vom 10. Ma\u0308rz 1999 - 24 A 2164/97 -, S. 16 des Urteilsabdrucks.52Dies stimmt auch mit dem rechtlichen Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in der zu diesem Urteil ergangenen Revisionsentscheidung u\u0308berein. 53Vgl. Urteil vom 11. November 199954- 5 C 23/99 -, BVerwGE 110, 67 ff..55Die gegen eine Ermessensrelevanz der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht nach \u00a7 5 SchwbG im Rahmen von Zustimmungsentscheidungen gema\u0308\u00df \u00a7 15 SchwbG gerichteten Einwa\u0308nde greifen nicht durch:56Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber fu\u0308r den Fall der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote in \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG eine Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe statuiert hat, kann entgegen der Ansicht des Beigeladenen nicht geschlossen werden, dass sich ihre Bedeutung darin erscho\u0308pft; dies zeigt bereits die ausdru\u0308ckliche Regelung des \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, wonach die Zahlung der Ausgleichsabgabe die Pflicht zur Bescha\u0308ftigung Behinderter nicht aufhebt. 57Es kommt in diesem Zusammenhang des Weiteren nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei der Frage der Erfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht um einen individuellen, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfassten Belang des Schwerbehinderten handelt, dessen Arbeitsverha\u0308ltnis geku\u0308ndigt werden soll. Im Einklang mit dem Zweck des Gesetzes wirkt sich die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht durch den Arbeitgeber jedenfalls dahin aus, dass sich das Gewicht seiner Belange im Rahmen der Abwa\u0308gung zwischen seinen Interessen und denen des Schwerbehinderten verringert.58Gegen eine Beru\u0308cksichtigung der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht bei Ermessensentscheidungen nach \u00a7 15 SchwbG kann auch nicht angefu\u0308hrt werden, dass eine Erfu\u0308llung der Pflicht nach \u00a7 5 SchwbG und zwar nach \u00a7 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers, der eine Zustimmung zur Ku\u0308ndigung beantrage, ermessensrelevant sei. Nach \u00a7 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG soll die Hauptfu\u0308rsorgestelle unter den Voraussetzungen des Satzes 1 der Bestimmung (Gehaltszahlung von 3 Monaten nach dem Tag der Ku\u0308ndigung) die Zustimmung auch bei nicht nur voru\u0308bergehender wesentlicher Betriebseinschra\u0308nkung erteilen, wenn die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfu\u0308llung der Verpflichtung nach \u00a7 5 ausreicht. Aus dieser Ermessenseinschra\u0308nkung zu Gunsten des Arbeitgebers kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in anderen Fa\u0308llen eine Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht generell unberu\u0308cksichtigt bleiben mu\u0308sse. Vielmehr belegt die Regelung, dass sich die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht zu Ungunsten des Arbeitgebers auswirkt, da er ansonsten bei Vorliegen der Voraussetzungen des \u00a7 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG im Regelfall (\u0084soll\") gerade die Zustimmung beanspruchen ko\u0308nnte. Der darin zum Ausdruck kommenden Wertung entspricht es, dass die Nichterfu\u0308llung im Rahmen der Ermessensbeta\u0308tigung nach \u00a7 15 SchwbG in dem vorstehend genannten Sinne beru\u0308cksichtigt wird.59Dies bedeutet nicht, dass bei Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht grundsa\u0308tzlich oder regelma\u0308\u00dfig die Zustimmung zur Ku\u0308ndigung versagt werden mu\u0308sste oder dass dieser Gesichtspunkt isoliert betrachtet zur Begru\u0308ndung einer Versagung der Zustimmung herangezogen werden ko\u0308nnte. Andererseits kann dieser Aspekt im Zusammenwirken mit weiteren, zu Gunsten des Arbeitnehmers sprechenden Umsta\u0308nden ma\u00dfgebliche Bedeutung fu\u0308r die Abwa\u0308gung erlangen. Dies kann etwa Fa\u0308lle betreffen, in denen eine Weiterbescha\u0308ftigung gegebenenfalls nach behinderungsgerechter Umgestaltung anderweitig vorhandener Arbeitspla\u0308tze (vgl. hierzu auch \u00a7 14 SchwbG) in Betracht kommt.  602. Gemessen hieran hat der Beklagte sein Ermessen im Rahmen der fu\u0308r die gerichtliche Pru\u0308fung nach \u00a7 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ma\u00dfgeblichen Widerspruchsentscheidung fehlerfrei ausgeu\u0308bt.61a) Er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat die nach Lage der Dinge einzustellenden Gesichtspunkte beru\u0308cksichtigt.62Ein Zusammenhang zwischen dem im Juni 1997 erlittenen Arbeitsunfall oder dem Auslaufen zuvor erfolgter Lohnkostenbezuschussung durch die Arbeitsverwaltung und der Ku\u0308ndigung, den der Beklagte ha\u0308tte beru\u0308cksichtigen mu\u0308ssen, ist nicht substantiiert dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet worden und deshalb hier nicht zugrunde zu legen. 63Der Beklagte hat zu Recht seiner Ermessensentscheidung zu Grunde gelegt, dass bei dem Beigeladenen kein Ersatzarbeitsplatz vorhanden war, den der Kla\u0308ger ha\u0308tte ausfu\u0308llen ko\u0308nnen. 64Vgl. allg. zur Feststellung von Bescha\u0308ftigungsalternativen: OVG NRW, Urteil vom 13. November 1992 - 13 A 388/92 - und Urteil vom 3. Mai 1993 - 13 A 2735/92 -.65Sein diesen Punkt betreffendes Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kla\u0308ger nach Ergehen der Berufungsentscheidung im Arbeitsgerichtsprozess, der eine entsprechende, dem Kla\u0308ger ungu\u0308nstige Wertung zugrunde lag, nicht mehr vertieft. Die im ma\u00dfgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorhandenen freien Stellen fu\u0308r Sozialberater waren danach fu\u0308r den Kla\u0308ger im Hinblick auf die dafu\u0308r erforderliche Qualifikation nicht geeignet, andere freie und fu\u0308r den Kla\u0308ger geeignete Stellen waren nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist entgegen der vom Kla\u0308ger in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Senat gea\u0308u\u00dferten Auffassung auch die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote nach \u00a7 5 SchwbG kein Grund, in Zweifel zu ziehen, dass tatsa\u0308chlich keine Bescha\u0308ftigungsalternativen bestanden. 66Die Ta\u0308tigkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten kann in diesem Zusammenhang aus prozessualen Gru\u0308nden keine Beru\u0308cksichtigung finden. Ma\u00dfgebend fu\u0308r die Entscheidung im Streit u\u0308ber die erteilte Zustimmung zur Ku\u0308ndigung des Arbeitsverha\u0308ltnisses eines Schwerbehinderten ist grundsa\u0308tzlich der der Ku\u0308ndigung zugrunde liegende historische Sachverhalt. 67Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Ma\u0308rz 1991 68- 5 B 114.89 -, ZfSH/SGB 1991, 311. 69Die durch die Wahl des Kla\u0308gers nach seinen Angaben ero\u0308ffnete Bescha\u0308ftigungsmo\u0308glichkeit ergab sich hier erst nach dem danach fu\u0308r die U\u0308berpru\u0308fung ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt des Ku\u0308ndigungszugangs. 70Die Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote nach \u00a7 5 SchwbG ist vom Beklagten in die Ermessensausu\u0308bung einbezogen worden.71In dem Widerspruchsbescheid wird ausgefu\u0308hrt, die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung - darin wird der Aspekt der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungspflicht des Beigeladenen angesprochen - sei beru\u0308cksichtigt worden. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erheblichkeit dieses Aspekts verkannt worden ist. Dies wird auch durch die Darstellung der hiermit zusammenha\u0308ngenden Umsta\u0308nde in der Schilderung des Sachverhalts im Rahmen der Gru\u0308nde besta\u0308tigt (vgl. S. 2 und 4 des Widerspruchsbescheids). 72Kann demnach nicht angenommen werden, dieser Aspekt sei u\u0308bersehen worden, teilt der Senat des Weiteren nicht die Einscha\u0308tzung des Kla\u0308gers, er sei vom Beklagten unzureichend gewu\u0308rdigt worden. Soweit der Kla\u0308ger ausfu\u0308hrt, die Beru\u0308cksichtigung durch den Widerspruchsausschuss habe sich lediglich darauf bezogen, dass in der Stellungnahme keine Bescha\u0308ftigungsalternativen aufgezeigt worden seien, vermag dies nicht zu u\u0308berzeugen. Gegen eine derart eingeschra\u0308nkte Bedeutung dieses Begru\u0308ndungsabschnitts spricht schon der Zusammenhang, in dem er steht. Er findet sich nicht etwa im Rahmen der Ausfu\u0308hrungen zu den Bescha\u0308ftigungsalternativen im vorhergehenden Absatz, sondern in einem zusa\u0308tzlichen Abschnitt der Begru\u0308ndung, der sich mit den zu Gunsten des Kla\u0308gers sprechenden - letztlich aber nicht im Sinne einer Versagung der Zustimmung durchschlagenden - Umsta\u0308nden befasst. 73b) Bei dem zugrundezulegenden Sachverhalt zu dem Entscheidungsergebnis einer Zustimmung zur Ku\u0308ndigung zu gelangen, war nicht sachwidrig.74Vgl. zu einem a\u0308hnlichen Sachverhalt etwa 75OVG NRW, Urteil vom 10. Ma\u0308rz 1999 76- 24 A 2164/97 -.77Der Widerspruchsausschuss des Beklagten war ausgehend von den oben na\u0308her dargestellten Grundsa\u0308tzen nicht gehalten, den in die Ermessensentscheidung einbezogenen Gesichtspunkt der Nichterfu\u0308llung der Bescha\u0308ftigungsquote in der Weise zu wu\u0308rdigen und ihm ein derart starkes Gewicht zuzumessen, dass er die Zustimmung ha\u0308tte versagen mu\u0308ssen. Vielmehr durfte er angesichts des betriebsbedingten Wegfalls des Arbeitsplatzes und fehlender Bescha\u0308ftigungsalternativen beim Beigeladenen im Rahmen der Abwa\u0308gung der verschiedenen ermessensrelevanten Aspekte ohne Weiteres zu dem letztlich im Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Abwa\u0308gungsergebnis kommen.78Schlie\u00dflich versta\u0308rkte auch der Umstand, dass der Kla\u0308ger einen Arbeitsunfall erlitten hatte, die zu beru\u0308cksichtigenden sozialen Belange des Kla\u0308gers nicht in der Weise, dass der Beklagte die Zustimmung ha\u0308tte versagen mu\u0308ssen. 79Vgl. allgemein zu diesem Abwa\u0308gungsgesichtspunkt: VG L.   , Urteil vom 4. Mai 1998 80- 21 K 6785/96 - (rechtskra\u0308ftig). 81Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 162 Abs. 3  VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die au\u00dfergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Berufungsverfahren dem unterliegenden Kla\u0308ger auferlegt werden. Dies gilt indes nicht fu\u0308r das Klageverfahren. Insoweit sind die Kosten vom Beigeladenen selbst zu tragen, denn er hat im Klageverfahren keinen Sachantrag gestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt (vgl. \u00a7 154 Abs. 3 VwGO).82Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 167 VwGO, \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO. 83Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des \u00a7 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. 84"}
{"_id": "8GrgmolaHr", "title": "", "text": "Tatbestand1Die Kla\u0308gerin begehrt eine Energie- sowie eine Stromsteuerentlastung.2Ihre wirtschaftliche Ta\u0308tigkeit beschreibt die Kla\u0308gerin mit \"Produktion eines Schwero\u0308lprodukts durch Aufarbeitung von flu\u0308ssigen o\u0308lhaltigen Abfa\u0308llen\". Als Hauptta\u0308tigkeit gibt sie \"Entsorgung und Verwertung\" an und weist ihre Ta\u0308tigkeit der Klasse \"D 24.66\" der Klassifikation der Wirtschaftszweige zu (Sachakte Bl. 7). Mit Schreiben vom 15.04.2011 (Sachakte Bl. 20) erkla\u0308rte sie gegenu\u0308ber dem Beklagten, sie gewinne ein Recycling-O\u0308l durch Aufarbeitung von flu\u0308ssigen o\u0308lhaltigen Abfa\u0308llen und verkaufe es an Stahlwerke, wo es zu Heizzwecken verwendet werde.3Die Kla\u0308gerin stellte am 21.03.2012 einen Antrag auf Stromsteuer- und Energiesteuerentlastung gema\u0308\u00df \u00a7 10 StromStG bzw. \u00a7 55 EnergieStG fu\u0308r das Jahr 2011. Am 13.04.2012 stellte sie einen Antrag auf Steuerentlastung nach \u00a7 54 EnergieStG fu\u0308r das erste Quartal 2012. Am 10.07.2012 stellte sie schlie\u00dflich einen Antrag auf Steuerentlastung nach \u00a7 54 EnergieStG fu\u0308r das zweite Quartal 2012.4Mit Bescheid vom 21.08.2012 lehnte der Beklagte die Entlastungsantra\u0308ge ab, weil das kla\u0308gerische Unternehmen nicht dem Produzierenden Gewerbe zuzurechnen sei. Das von ihr betriebene Sammeln von Abfa\u0308llen und Alto\u0308l und die Behandlung dieser Abfa\u0308lle geho\u0308rten in die Unterklassen 90.02.1 bzw. 90.02.5 der Klassifikation der Wirtschaftszweige.5Am 20.09.2012 legte die Kla\u0308gerin Einspruch gegen den ablehnenden Bescheid ein. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte sie aus, es handele sich bei ihr um ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes. Sie bereite O\u0308lru\u0308cksta\u0308nde aus der Tankreinigung und von sog. Marpolru\u0308cksta\u0308nden (o\u0308lhaltige Schiffsru\u0308cksta\u0308nde) auf und verwerte diese im Sinne von \u00a7 4 KrW-/AbfG. Die O\u0308lru\u0308cksta\u0308nde erhalte sie von Kunden, denen sie fu\u0308r den in den angelieferten Gemischen (O\u0308l, Wasser, weitere Stoffe) enthaltenen O\u0308lanteil eine Vergu\u0308tung zahle. Es handele sich nicht um eine Entsorgung im Sinne des Abschnitts OA 90 der Klassifikation der Wirtschaftszweige. Das durch chemische und physikalische Prozesse gewonnene O\u0308l entspreche hinsichtlich seiner technischen Spezifikation schwerem Heizo\u0308l, es werde insbesondere von der Stahlindustrie anstelle von ansonsten erforderlichen Prima\u0308rrohstoffen als Brennstoff verwendet und entsprechend vergu\u0308tet. Sie produziere auf diese Weise einen vollwertigen Energietra\u0308ger, zutreffend erscheine daher die Klasse WZ 2003 - 23.20, Herstellung von schwerem Heizo\u0308l. Der Ausgangsstoff werde im Sinne von Art. 3 Nr. 15 RL 2008/98/EG verwertet, da er einem sinnvollen Zweck zugefu\u0308hrt werde, indem andere Materialien - hier Schwero\u0308l - ersetzt wu\u0308rden, die ansonsten zur Erfu\u0308llung einer bestimmten Funktion verwendet worden wa\u0308ren. Bei dem von ihr durchgefu\u0308hrten Verfahren fielen 11,42 % Recycling-O\u0308l, 83,66 % Wasser sowie Schla\u0308mme und andere Stoffe an (Sachakte Bl. 188), die der Entsorgung zugefu\u0308hrt wu\u0308rden. Bei dem O\u0308l handele es sich um einen Sekunda\u0308rrohstoff nach Art. 6 RL 2008/98/EG.6Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 20.03.2014 zuru\u0308ck. Es handele sich nicht um ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes. Ma\u00dfgeblich sei allein die Klassifikation der Wirtschaftszweige (\u00a7\u00a7 54, 55 EnergieStG, \u00a7 2 Nr. 3 StromStG) und nicht die Richtlinie 2008/98. Entscheidend sei nicht die Verwendung des Outputs, sondern allein die ausgeu\u0308bte Ta\u0308tigkeit. Die Kla\u0308gerin setze als Ausgangsprodukt O\u0308labfa\u0308lle im Sinne der Position 2710 (HS) ein. Auch bei dem Recycling-O\u0308l handele es sich noch um einen O\u0308labfall im Sinne der Position 2710, die Kla\u0308gerin stelle daher kein neues Produkt her, wie dies nach den Vorbemerkungen zum Abschnitt D der Klassifikation der Wirtschaftszweige erforderlich sei. Nach den Vorbemerkungen zum Unterabschnitt DF mu\u0308sse es sich bei dem Ausgangsprodukt um Roho\u0308l handeln. Die Kla\u0308gerin setze jedoch kein Roho\u0308l, sondern O\u0308labfa\u0308lle ein. Der Unterabschnitt DG erfasse die chemische Verarbeitung organischer und anorganischer Rohstoffe, im Streitfall liege jedoch kein Rohstoff vor, zudem handele es sich um ein mechanisches Verfahren. Insofern scheide auch eine Zuordnung zur Unterklasse 24.66 der Klassifikation der Wirtschaftszweige aus. Der Unterabschnitt DN erfasse das Recycling (Abteilung 37), die Abfallaufbereitung zum Zwecke der Entsorgung sei jedoch ausdru\u0308cklich ausgenommen. Fu\u0308r die Annahme des Recyclings sei entscheidend, dass das hergestellte Erzeugnis dazu bestimmt sei, in einem industriellen Herstellungsprozess dahin gehend weiter verwendet zu werden, dass es in einem neuen Produkt aufgehe bzw. zu dessen Bestandteil werde. So werde auch die Herstellung von Ersatzbrennstoffen aus Kunststoffabfa\u0308llen und Altholz nicht dem Produzierenden Gewerbe zugerechnet. Es werde kein neues Produkt hergestellt, sondern das Ausgangsprodukt so aufbereitet, dass es anschlie\u00dfend wieder genutzt werden ko\u0308nne. Es wu\u0308rden keine Rohstoffe in Waren umgewandelt, es entstu\u0308nden keine neuen Produkte. Die Abfallbeseitigung werde in Abschnitt O der Klassifikation der Wirtschaftszweige erfasst. Das Sammeln von Alto\u0308l aus Schiffen und Reparaturwerksta\u0308tten werde in der Unterklasse 90.02.5 explizit genannt, in den Erla\u0308uterungen werde die Gewinnung von Nebenerzeugnissen wie z. B. Kompost, Biogas oder Energie mehrfach eingeschlossen.7Mit ihrer am 23.04.2013 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Kla\u0308gerin ihr Begehren weiter. Sie tra\u0308gt vor, zu ihrer Ta\u0308tigkeit geho\u0308re auch die Aufbereitung von tierischen, pflanzlichen und mineralischen O\u0308lru\u0308cksta\u0308nden und Emulsionen aller Art. Durch Anwendung verschiedener chemischer und physikalischer Prozesse stelle sie aus verwertbaren o\u0308lhaltigen Stoffen ein schweres Heizo\u0308l her, das sie vermarkte. Sie stelle aus dem O\u0308l-Wasser-Gemisch ein neues Produkt her, so dass eine Zuordnung zum Abschnitt D der Klassifikation der Wirtschaftszweige vorzunehmen sei. Dass kein Prima\u0308rstoff eingesetzt wu\u0308rde, sei unscha\u0308dlich, da es sich nach den Vorbemerkungen im Abschnitt D lediglich in der Regel um einen Rohstoff handeln mu\u0308sse. Auch die Instandhaltung und Instandsetzung falle unter das Verarbeitende Gewerbe. Auch bei der in den Vorbemerkungen beispielhaft genannten Runderneuerung von Reifen wu\u0308rden keine Rohstoffe eingesetzt, sondern aus benutzten Waren wieder einsatzfa\u0308hige Waren hergestellt. Alternativ ka\u0308me eine Zuordnung in den Unterabschnitt DN, Abteilung 37 (Verarbeitung von Altmaterialien und Reststoffen und anderen gebrauchten oder ungebrauchten Artikeln zu Sekunda\u0308rrohstoffen) in Betracht. Das hergestellte schwere Heizo\u0308l habe die alleinige Bestimmung, thermisch verwendet zu werden. Diese thermische Verwendung diene aber nicht der Entsorgung, sondern sei die alleinige und origina\u0308re Verwendungsbestimmung. Daher ko\u0308nne man auch nicht von einem Ersatzbrennstoff sprechen. Sofern eine Abfallaufbereitung anzunehmen sei, erfolge diese zum Zwecke der Wiederverwendung.8Die Kla\u0308gerin beantragt,den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.08.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.03.2014 zu verpflichten, sie entsprechend ihren Antra\u0308gen vom 21.03.2012, 13.04.2012 und 10.07.2012 von Energiesteuer und Stromsteuer zu entlasten.9Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.10Er bezieht sich auf die Einspruchsentscheidung und betont, bei dem von der Kla\u0308gerin aufbereiteten Produkt handele sich nicht um schweres Heizo\u0308l, sondern um einen O\u0308labfall (Sachakte Bl. 9). Auch nach dem von der Kla\u0308gerin vorgelegten Produktparameter ihres Recycling-O\u0308ls (Sachakte Bl. 159) handele es sich nicht um Heizo\u0308l. Ausgangs- und Endprodukt seien O\u0308labfall. Nach den Vorbemerkungen zum Unterabschnitt DF geho\u0308rten zum Produzierenden Gewerbe neben der Herstellung charakteristischer Produkte, wie z. B. Heizo\u0308l, auch Weiterverarbeitungsleistungen, wie z. B. die Wiederaufbereitung nuklearer Abfa\u0308lle oder Instandhaltung- bzw. Instandsetzungsarbeiten wie die Runderneuerung von Reifen. Im Streitfall werde aber gerade kein schweres Heizo\u0308l sondern aus O\u0308labfall ein O\u0308labfall hergestellt. Im Gegensatz dazu werde bei der Runderneuerung von Reifen ein neues Produkt hergestellt. Gebrauchte Reifen wu\u0308rden in die Unterposition 4012 20 eingereiht, wa\u0308hrend runderneuerte Reifen in die Unterposition 4012 11 eingereiht wu\u0308rden. Die unterschiedliche Besteuerung der Produktion von schwerem Heizo\u0308l aus der Raffination von Roho\u0308l und der von der Kla\u0308gerin vorgenommenen Aufbereitung versto\u00dfe auch nicht gegen den Gleichheitssatz.11Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde12Die zula\u0308ssige Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg.I.13Die Ablehnung der Antra\u0308ge der Kla\u0308gerin vom 21.03.2012, 13.04.2012 und 10.07.2012 mit Bescheid vom 21.08.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.03.2014 ist rechtma\u0308\u00dfig und verletzt die Kla\u0308gerin nicht in ihren Rechten, \u00a7 101 S. 1 FGO. Der Kla\u0308gerin steht kein Anspruch auf Entlastung von Energie- und Stromsteuer zu.14Rechtsgrundlagen fu\u0308r die von der Kla\u0308gerin fu\u0308r unterschiedliche Zeitra\u0308ume beantragten Steuerentlastungen sind \u00a7 10 StromStG bzw. \u00a7\u00a7 54, 55 EnergieStG. Diese Bestimmungen setzen unter anderem voraus, dass die Energieerzeugnisse von einem Unternehmen des Produzierenden Gewerbes im Sinne von \u00a7 2 Nr. 3 StromStG fu\u0308r betriebliche Zwecke entnommen worden sind. Zwischen den Beteiligten ist lediglich im Streit, ob es sich bei der Kla\u0308gerin um ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes handelt. Hierzu merkt der Senat im Einzelnen Folgendes an:15Was als Produzierendes Gewerbe anzusehen ist, wird in \u00a7 2 Nr. 3 StromStG festgelegt. Unternehmen des Produzierenden Gewerbes sind nach der Begriffsbestimmung des \u00a7 2 Nr. 3 StromStG u. a. Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes gema\u0308\u00df Abschnitt D der Klassifikation der Wirtschaftszweige (Ausgabe 2003, WZ 2003). Dass die Bezugnahme in \u00a7 2 Nr. 3 StromStG auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige fu\u0308r die Einordnung der betroffenen Unternehmen als Produzierendes Gewerbe dem verfassungsma\u0308\u00dfigen Bestimmtheitsgebot und dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes entspricht, ist seit dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24.08.2004 (VII R 23/03) gekla\u0308rt. Der Bundesfinanzhof hat mit Beschluss vom 02.03.2005 (VII B 173/04) daru\u0308ber hinaus entschieden, dass sich der Gesetzgeber nicht in unzula\u0308ssiger Weise seiner Gesetzgebungsbefugnis begeben und die Bestimmung des Begu\u0308nstigtenkreises im Sinne des \u00a7 9 Abs. 3 StromStG nicht in verfassungswidriger Weise der ausschlie\u00dflichen Kompetenz des Statistischen Bundesamtes u\u0308berlassen hat.16Die Kla\u0308gerin arbeitet von ihr angekauftes Alto\u0308l (O\u0308labfall) auf. Dabei verwertet sie O\u0308lru\u0308cksta\u0308nde in einem chemischen und physikalischen Prozess und gewinnt nach ihrer Darstellung ein mit schwerem Heizo\u0308l vergleichbares Recycling-O\u0308l, das in der Industrie als Energietra\u0308ger anstelle von aus Prima\u0308rrohstoffen gewonnenen Brennstoffen verwendet wird. Die fu\u0308r diesen Zweck nicht nutzbaren Bestandteile des Alto\u0308ls (insbesondere Wasser und Schla\u0308mme) werden von ihr anderweitig entsorgt.17Eine Einordnung dieser Ta\u0308tigkeit in den Abschnitts D WZ 2003 kommt nicht in Betracht. Nach den Vorbemerkungen zum Abschnitt D umfasst das Verarbeitende Gewerbe die mechanische, physikalische oder chemische Umwandlung von Stoffen oder Teilen in Waren. Selbst wenn sich aufgrund dieser allgemeinen Definition eine Zuordnung in den Abschnitt D noch begru\u0308nden lie\u00dfe, da es sich nach diesen Vorbemerkungen bei den Stoffen nur \"in der Regel\" um Roh- oder Grundstoffe handelt und als Beispiel fu\u0308r eine Verarbeitung im Sinne dieses Abschnitts unter anderem auch die Runderneuerung von Reifen aufgefu\u0308hrt wird, die eine gewisse Vergleichbarkeit mit der Aufbereitung von Alto\u0308l zu Recycling-O\u0308l aufweisen mag, scheitert eine Zuweisung zu diesem Abschnitt daran, dass die Ta\u0308tigkeit der Kla\u0308gerin nicht in eine der von Abschnitt D umfassten Klassen bzw. Unterklassen fa\u0308llt.18Zuna\u0308chst kommt eine Zuordnung in den Unterabschnitt DF, Klasse 23 (Kokerei, Mineralo\u0308lverarbeitung, Herstellung und Verarbeitung von Spalt- und Brutstoffen) nicht in Betracht. Insbesondere handelt es sich nicht um die Herstellung von schwerem Heizo\u0308l im Sinne der Unterklasse 23.20.0. Nach den Vorbemerkungen zur Klasse 23 umfasst diese Abteilung die Verarbeitung von Roho\u0308l und Kohle zu nutzbaren Energietra\u0308gern sowie die Herstellung und Verarbeitung von Spalt- und Brutstoffen, wobei es sich um den verarbeitenden Zweig der Energiewirtschaft handelt. Als vorherrschendes Verfahren wird die Mineralo\u0308lverarbeitung durch Trennung von Roho\u0308l in Teilerzeugnisse anhand von Verfahren wie Spaltung und Destillation bezeichnet. Die Abteilung umfasst sowohl die Herstellung charakteristischer Produkte auf eigene Rechnung (z. B. Koks, Heizo\u0308l oder Kernbrennstoffe) als auch Weiterverarbeitungsleistungen (z. B. Mineralo\u0308lraffination im Unterauftrag und die Wiederaufbereitung nuklearer Abfa\u0308lle).19Mit Blick auf diese Vorbemerkungen geht der Senat davon aus, dass - unabha\u0308ngig davon, ob es um die Herstellung eines charakteristischen Produkts auf eigene Rechnung oder um eine Weiterverarbeitungsleistung, wie etwa die Mineralo\u0308lraffination, geht - Ausgangsstoff einer Mineralo\u0308lverarbeitung im Sinne der Klasse 23 stets Roho\u0308l sein muss. Im Streitfall verwendet die Kla\u0308gerin aber gerade kein Roho\u0308l als Ausgangsstoff zur Herstellung eines nutzbaren Energietra\u0308gers, sondern Alto\u0308l bzw. O\u0308labfall. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man unter Beru\u0308cksichtigung der Systematik innerhalb der Klasse 23 auch nicht angesichts der ausdru\u0308cklich als Weiterverarbeitungsleistung anerkannten Wiederaufbereitung nuklearer Abfa\u0308lle. Die Verarbeitung muss jeweils einem der Bereiche Kokerei, Mineralo\u0308lverarbeitung oder Herstellung und Verarbeitung von Spalt- und Brutstoffen zugeordnet werden. In Bezug auf die Kokerei und die Mineralo\u0308lverarbeitung wird ausdru\u0308cklich nur die Verarbeitung von Kohle bzw. Roho\u0308l genannt. Nukleare Abfa\u0308lle geho\u0308ren, auch wenn es sich um benutzte und daher nicht mehr verwendbare Kernbrennstoffe handelt, zu den Spalt- und Brutstoffen, also zu einer anderen Warengruppe innerhalb der Klasse 23. Dass die Wiederaufbereitung nuklearer Abfa\u0308lle als Verarbeitung anzusehen ist, besagt also nichts in Bezug auf die Wiederaufbereitung von O\u0308labfa\u0308llen. Zu Recht hat der Beklagte auch darauf hingewiesen, dass es sich bei O\u0308labfa\u0308llen und Roho\u0308l um unterschiedliche Waren im Sinne des Harmonisierten Systems handelt. Roho\u0308l fa\u0308llt unter die Position 2709, wa\u0308hrend O\u0308labfa\u0308lle Waren der Position 2710 darstellen.20Es handelt sich im Streitfall auch nicht um die Instandhaltung oder Reparatur (Instandsetzung) von Waren, die nach den Vorbemerkungen zum Abschnitt D im Allgemeinen derselben Unterklasse zugeordnet werden wie die Herstellung dieser Waren. Die Vorbemerkungen zum Abschnitt D beziehen sich namentlich auf die Instandhaltung und Reparatur von Maschinen und Ausru\u0308stungen, beispielhaft genannt werden Bu\u0308romaschinen, Computer, Kraftfahrzeuge, Gebrauchsgu\u0308ter, Geba\u0308ude, Zentralheizungen. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Aufbereitung von O\u0308labfa\u0308llen hierunter gefasst werden kann. Abgesehen davon ist nach Auffassung des Senats auch fu\u0308r die Instandhaltung / Instandsetzung als Verarbeitung im Sinne des Abschnitts D ein im jeweiligen Unterabschnitt vorgesehener Ausgangsstoff zu fordern. Im Streitfall wird durch den Gebrauch verunreinigtes Heizo\u0308l (Schwero\u0308l) aufbereitet. Insofern ist - wie bereits ausgefu\u0308hrt - der Ausgangsstoff der Verarbeitung kein Roho\u0308l, wie dies fu\u0308r den Unterabschnitt DF erforderlich ist. Es handelt sich bei der Herstellung von Recycling-O\u0308l aus O\u0308l-Wasser-Gemischen (Alto\u0308l) also nicht um die Instandhaltung bzw. Reparatur von Roho\u0308l, so dass der Ansatz, die Instandhaltung und Reparatur von Waren werde derselben Unterklasse zugeordnet wie die Herstellung dieser Waren, im Streitfall nicht greift.21Da es sich bei dem Herstellungsprozess im Streitfall nicht um ein rein chemisches Verfahren handelt, scheidet auch eine Zuweisung in den Unterabschnitt DG (Herstellung von chemischen Erzeugnissen) aus.22Aber auch eine Zuordnung in den Unterabschnitt DN, Klasse 37 (Recycling), kommt nicht in Betracht. Diese Abteilung erfasst die Verarbeitung von Altmaterialien und Reststoffen und anderen gebrauchten oder ungebrauchten Artikeln zu Sekunda\u0308rrohstoffen. Hierfu\u0308r ist ein spezifischer mechanischer oder chemischer Verarbeitungsprozess erforderlich. Kennzeichnend hierfu\u0308r ist, dass der Input aus sortierten oder unsortierten Altmaterialien und Reststoffen besteht, der normalerweise ungeeignet fu\u0308r eine weitere direkte Verwendung in einem industriellen Verarbeitungsprozess ist, wa\u0308hrend der Output fu\u0308r den direkten Einsatz in einem industriellen Verarbeitungsprozess aufbereitet wird. Ausdru\u0308cklich nicht erfasst wird die Abfallaufbereitung nicht zum Zwecke der Wiederverwendung in einem industriellen Herstellungsprozess, sondern zum Zwecke der Entsorgung (Klasse 90). Die hier relevante Unterklasse 37.20.5 (Recycling von sonstigen Altmaterialien und Reststoffen) umfasst indes nicht das Verbrennen, Deponieren, Vergraben usw. von Abfa\u0308llen (Klasse 90).23Die Kla\u0308gerin verarbeitet zwar unstreitig Alto\u0308l, bei dem es sich um Altmaterial im Sinne der Klasse 37 handelt, das fu\u0308r eine weitere direkte Verarbeitung in einem industriellen Verarbeitungsprozess ungeeignet ist, sie stellt jedoch keine Sekunda\u0308rrohstoffe her, die als Output fu\u0308r den direkten Einsatz in einem industriellen Verarbeitungsprozess zum Einsatz kommen. Nach der Systematik der Klassifikation der Wirtschaftszweige sowie dem Sinn und Zweck der Regelung ko\u0308nnen Sekunda\u0308rrohstoffe in diesem Sinne nur solche sein, die in einem industriellen Prozess zur Herstellung neuer Produkte verwandt werden. Das Recycling soll ermo\u0308glichen, dass Abfa\u0308lle, aus denen unmittelbar keine neuen Waren hergestellt werden ko\u0308nnen, in einer Weise bearbeitet werden, die sie wieder zu (Sekunda\u0308r-)Rohstoffen macht, die direkt in einem industriellen Verarbeitungsprozess zur Herstellung neuer Produkte verwandt werden ko\u0308nnen. Zur Herstellung neuer Produkte werden aber nur solche Materialien verwandt, aus denen Produkte hergestellt werden, die also in einem neuen Produkt aufgehen oder Bestandteil des neuen Produkts werden (BFH, Urteil vom 16.04.2013, VII R 25/11). Energietra\u0308ger, die beno\u0308tigt werden, um die fu\u0308r den Verarbeitungsprozess erforderliche Energie zu gewinnen, werden nicht in einem Verarbeitungsprozess verwandt (FG Hamburg, Urteil vom 08.07.2010, 4 K 5/10). Dass vorausgesetzt wird, dass die (Sekunda\u0308r-)Rohstoffe selbst zu neuen Produkten verarbeitet werden, zeigen auch die Beispiele in der Unterklasse 37.20.5 WZ 2003. So ist dort etwa die Wiedergewinnung von Gummi von gebrauchten Reifen oder das Wiedergewinnen von Chemikalien aus Chemieabfa\u0308llen erwa\u0308hnt. Sowohl das Gummi als auch die Chemikalien ko\u0308nnen dann in industriellen Verarbeitungsprozessen direkt zur Herstellung weiterer Produkte verwandt werden, sie werden dann Bestandteil eines neuen Produkts. Bei dem von der Kla\u0308gerin hergestellten Energietra\u0308ger (Recycling-O\u0308l) ist eine derart direkte Verwendung in einem industriellen Herstellungsprozess weder vorgesehen noch mo\u0308glich. Es handelt sich vielmehr um einen Ersatzbrennstoff, der nicht zum Zwecke der Wiederverwendung in einem industriellen Herstellungsprozess hergestellt wird, dessen bestimmungsma\u0308\u00dfige Verwendung sich vielmehr in einer thermischen und eliminierenden Nutzung, durch die Wa\u0308rme erzeugt wird, erscho\u0308pft. Nicht die Brennstoffe selbst werden in einem industriellen Verfahren zu neuen Produkten verarbeitet, sondern es wird die durch ihre Beseitigung entstandene Energie nutzbar gemacht; hieran a\u0308ndert auch nichts, dass die Kla\u0308gerin bei der Herstellung verwendungsspezifische Anforderungen ihrer Kunden beru\u0308cksichtigt (vgl. BFH, Urteil vom 16.04.2013, VII R 45/11).24Auf die Richtlinie 2008/98/EG des Europa\u0308ischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 u\u0308ber Abfa\u0308lle und zur Aufhebung bestimmter Bestimmungen kann sich die Kla\u0308gerin nicht stu\u0308tzen. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass in anderen Rechtsvorschriften als denen des StromStG angelegte Definitionen fu\u0308r das Energie-und Stromsteuerrecht nicht bindend sind (BFH, Urteil vom 16.04.2013, VII R 25/11).25Sofern es im Ergebnis zu einer unterschiedlichen Besteuerung von aus Roho\u0308l raffiniertem Schwero\u0308l und dem von der Kla\u0308gerin aus Alto\u0308l gewonnenen Recycling-O\u0308l kommt, unterliegt dies im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Bei der Mineralo\u0308lherstellung einerseits und der Herstellung von Ersatzbrennstoff - der einem Schwero\u0308l entsprechen mag - als Ergebnis einer Abfallbeseitigung andererseits handelt es sich um unterschiedliche Sachverhalte, die auch mit Blick auf die Entscheidungspra\u0308rogative des Gesetzgebers eine steuerliche Gleichbehandlung nicht gebieten. Durch den Verweis auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige nimmt der Gesetzgeber eine Typisierung vor, die - hier konkret bezogen auf die steuerliche Begu\u0308nstigung bestimmter Formen der Wiederverwertung von Abfa\u0308llen - dazu fu\u0308hrt, dass die Verwertung von O\u0308labfa\u0308llen durch die Kla\u0308gerin strom- bzw. energiesteuerlich nicht begu\u0308nstigt wird, obwohl dies nicht zuletzt aus o\u0308kologischen Gru\u0308nden geboten sein ko\u0308nnte. Eine derartige Typisierung ha\u0308lt der Senat fu\u0308r zula\u0308ssig.26Somit kommt eine Einordnung in den Abschnitt D nicht in Betracht. Es spricht viel dafu\u0308r, dass eine Einordnung in den Abschnitt O, Klasse 90, erfolgen kann. Diese Klasse umfasst die Abfallbeseitigung und sonstige Entsorgung und ausdru\u0308cklich auch die Sammlung und Behandlung von Abfa\u0308llen nicht zur Weiterverwendung in einem industriellen Fertigungsprozess, sondern mit dem Ziel der Entsorgung. Im Ergebnis dient die von der Kla\u0308gerin vorgenommene Behandlung der Alto\u0308le deren Entsorgung. Letztlich muss der Senat jedoch nicht entscheiden, ob eine Einordnung in den Abschnitt O zu erfolgen hat, da dies fu\u0308r die Frage, ob die Kla\u0308gerin zum Produzierenden Gewerbe geho\u0308rt, unerheblich ist.II.27Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung zuzulassen, \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO."}
{"_id": "6jOSL0IZbc", "title": "", "text": "TenorDie Klage der Kla\u0308ger zu 1.) \u2013 5.) wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kla\u0308ger. Die Kosten der Streithilfe tragen die Streithelfer. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar. 1T A T B E S T A N D :2Die Kla\u0308ger, Aktiona\u0308re der Beklagten, fechten mehrere in der Hauptversammlung der Beklagten am 01.06.2007 gefasste Beschlu\u0308sse an und begehren zugleich die positive Feststellung ihrer abgelehnten Beschlussvorschla\u0308ge. 3Mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger (Vero\u0308ffentlichkeitsdatum: 23.04.2007) lud die Beklagte zur Hauptversammlung am 01.06.2007 ein und machte die Tagesordnungspunkte 1 \u2013 13 bekannt (Anlage KE 8). Am 01.06.2007 fand darauf hin die 79. Ordentliche Hauptversammlung der Beklagten in Ko\u0308ln statt. Ein wesentlicher Schwerpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung 2007 lag dabei auf der Besta\u0308tigung mehrerer Beschlu\u0308sse (TOP 7 \u2013 13), der Hauptversammlung 2006, die Gegenstand einer vor dem Landgericht Ko\u0308ln erhobenen Anfechtungsklage sind (LG Ko\u0308ln, 82 O 114/06, Urteil vom 05.10.2007 - nicht rechtskra\u0308ftig -).4Sa\u0308mtliche Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung vom 01.06.2007 wurden mit den Stimmen der T3 SE im Sinne der Vorschla\u0308ge der Verwaltung der Beklagten angenommen bzw. abgelehnt.5Die Kla\u0308ger greifen die streitgegensta\u0308ndlichen Beschlussgegensta\u0308nde unter mehreren Aspekten an und tragen vor: 6Die Stimmabgabe durch die T3 SE sei wegen eines Versto\u00dfes gegen die \u00a7\u00a7 21 f WpHG gema\u0308\u00df \u00a7 28 S. 1 WpHG unwirksam. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Beteiligung des Investors E \u2013 so wie es laut Pressemitteilung der T3 SE vom 25.04.2007 angeku\u0308ndigt worden sei \u2013 (Anlage K 3), meldepflichtig nach WpHG gewesen sei. Die Stimmrechte der T3 SE und der M GmbH ha\u0308tten danach an der Abstimmung nicht teilnehmen du\u0308rfen, da die Aktiona\u0308re um Herrn E nicht ihren Meldepflichten entsprochen ha\u0308tten. 7Die Mo\u0308glichkeit einer Besta\u0308tigung der durch Versto\u00df gegen \u00a7 28 WpHG zustande gekommenen Beschlu\u0308sse in der Hauptversammlung 2006 scheide von vorneherein aus, da ein solcher Versto\u00df einen endgu\u0308ltigen Rechtsverlust bewirke. 8Im weiteren habe die T3 SE ungeachtet verschiedener Stimmrechtsverbote an der Abstimmung teilgenommen; insoweit sei sowohl auf ein bestehende allgemeines Stimmrechtsverbot wie auch auf die aktienrechtlichen Vorschriften der \u00a7\u00a7 136, 142 AktG zu verweisen. 9Schlie\u00dflich seien ihre Informationsrechte nach \u00a7 131 AktG nicht beachtet worden. Verschiedene Fragen, deren Beantwortung insbesondere fu\u0308r die Bewertung einer angeblich bestehenden konzernrechtlichen Gefa\u0308hrdungslage erforderlich seien, seien nicht hinreichend erla\u0308utert worden. Daru\u0308ber hinaus sei ein erforderlicher Besta\u0308tigungsbericht nicht angefertigt worden.10Die Kla\u0308ger zu 1) und 2) beantragen, 111. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juli 2007 unter TOP 3 gefasste Beschluss u\u0308ber die Entlastung des Vorstandes wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.12Hilfsweise:13Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 14A\u0308u\u00dferst hilfsweise:15Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.162. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 unter TOP 4 gefasste Beschluss u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.17Hilfsweise:18Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 19A\u0308u\u00dferst hilfsweise:20Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.213. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 unter TOP 7 gefasste Beschluss u\u0308ber die Besta\u0308tigung des Belschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Vorstands wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.22Hilfsweise:23Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 24A\u0308u\u00dferst hilfsweise:25Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.264. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 unter TOP 8 gefasste Beschluss u\u0308ber die Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.27Hilfsweise:28Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 29A\u0308u\u00dferst hilfsweise:30Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.315. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 unter TOP 11 gefasste Beschluss u\u0308ber die Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber den Entzug des Vertrauens gegenu\u0308ber dem Vorstand der T3 AG wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.32Hilfsweise:33Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 34A\u0308u\u00dferst hilfsweise:35Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.366. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 unter TOP 13 gefasste Beschluss u\u0308ber die Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Bestellung eines Sonderpru\u0308fers wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.37Hilfsweise:38Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 39A\u0308u\u00dferst hilfsweise:40Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.417. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007   gefasste Beschluss der Ablehnung, dem Vorstand der Gesellschaft Vertrauen zu entziehen, wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.42Hilfsweise:43Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 44A\u0308u\u00dferst hilfsweise:45Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.468. Der in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1. Juni 2007 gefasste Beschluss u\u0308ber die Bestellung eines Sonderpru\u0308fers gema\u0308\u00df \u00a7 142 Abs. 1 AktG wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.47Hilfsweise:48Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss nichtig ist. 49A\u0308u\u00dferst hilfsweise:50Es wird festgestellt, dass vorgenannter Beschluss unwirksam ist.519. Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom  1. Juni 2007 den zur Abstimmung gestellten Beschluss u\u0308ber die Bestellung eines Sonderpru\u0308fers beschlossen hat.52Die Kla\u0308ger zu 3) \u2013 5) beantragen, 531. Der unter Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Entlastung des Vorstands der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2006 wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.54Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Entlastung des Vorstands der Beklagten nichtig ist. 552. Der unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2006 wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.56Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats der Beklagten nichtig ist. 573. Der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Wahl der T & L, Wirtschaftspru\u0308fungsgesellschaft, Du\u0308sseldorf, zum Abschlusspru\u0308fer und Konzernabschlusspru\u0308fer fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2007, wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.58Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber die Wahl der T & L, Wirtschaftspru\u0308fungsgesellschaft, Du\u0308sseldorf, zum Abschlusspru\u0308fer und Konzernabschlusspru\u0308fer fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2007 nichtig ist.594. Der unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Vorstands der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2005 (Punkt 3 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.60Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Vorstands der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2005 (Punkt 3 der Tagesordnung) nichtig ist. 615. Der unter Tagesordnungspunkt 8 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2005 (Punkt 4 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.62Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 8 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Entlastung des Aufsichtsrats der Beklagten fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2005 (Punkt 4 der Tagesordnung) nichtig ist. 636. Der unter Tagesordnungspunkt 9 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Wahl des Abschlusspru\u0308fers fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2006 (Punkt 5 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.64Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 9 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli2006 u\u0308ber die Wahl des Abschlusspru\u0308fers fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2006 (Punkt 5 der Tagesordnung) nichtig ist. 657. Der unter Tagesordnungspunkt 10 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1.Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die A\u0308nderung der Satzung (Gegenstand des Unternehmens) (Punkt 5 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.66Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 10 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die A\u0308nderung der Satzung (Gegenstand des Unternehmens) (Punkt 5 der Tagesordnung) nichtig ist. 678. Der unter Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1.Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber den Entzug des Vertrauens gegenu\u0308ber dem Vorstand der T3 AG (Punkt 13 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.68Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14.Juli 2006 u\u0308ber den Entzug des Vertrauens gegenu\u0308ber dem Vorstand der T3 AG (Punkt 13 der Tagesordnung) nichtig ist. 699. Der unter Tagesordnungspunkt 12 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber das Verlangen nach \u00a7 83 Abs. 1 AktG: Anweisung des Vorstands zur Vorbereitung eines Verschmelzungsvertrages zwischen der Gesellschaft und der Ed. Y AG (Punkt 14 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.70Es wird hilfsweise festgestellt, das der unter Tagesordnungspunkt 12 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber das Verlangen nach \u00a7 83 Abs. 1 AktG: Anweisung des Vorstands zur Vorbereitung eines Verschmelzungsvertrages zwischen der Gesellschaft und der Ed. Y AG (Punkt 14 der Tagesordnung) nichtig ist. 7110. Der unter Tagesordnungspunkt 13 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Bestellung eines72Sonderpru\u0308fers (Punkt 14 der Tagesordnung) wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.73Es wird hilfsweise festgestellt, dass der unter Tagesordnungspunkt 13 gefasste Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 zur Besta\u0308tigung des Beschlusses  der Hauptversammlung vom 14. Juli 2006 u\u0308ber die Bestellung eines Sonderpru\u0308fers (Punkt 14 der Tagesordnung) nichtig ist. 7411. Der gefasste ablehnende Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber den von der Kla\u0308gerin im Verlauf der Hauptversammlung gestellten Antrag zur Bestellung eines Sonderpru\u0308fers  nach\u00a7 142 AktG mit dem in Anlage K 1 b wiedergegebenen Inhalt wird fu\u0308r nichtig erkla\u0308rt.75Es wird hilfsweise festgestellt, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juni 2007 u\u0308ber den von der Kla\u0308gerin im Verlauf der Hauptversammlung gestellten Antrags zur Bestellung eines Sonderpru\u0308fers nach \u00a7 142 AktG mit dem in Anlage K 1 b wiedergegebenen Inhalt nichtig ist. 7612. Es wird festgestellt, dass die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten am 01. Juni 2007 den von der Kla\u0308gerin im Verlauf der Hauptversammlung gestellten Antrag zur Bestellung eines Sonderpru\u0308fers nach \u00a7 142 AktG mit dem in Anlage K 1 b wiedergegebenen Inhalt beschlossen hat.77Die Beklagte beantragt, 78die Klage abzuweisen. 79Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Kla\u0308ger und der Nebenintervenienten und tra\u0308gt vor:80Entgegen der Auffassung der Kla\u0308ger seien Mitteilungspflichten nach den \u00a7\u00a7 21 f WpHG nicht verletzt worden. Insbesondere habe der Einstieg des Investors E keine Meldepflicht ausgelo\u0308st, da der entsprechende Syndikatsvertrag aufschiebend bedingt durch die kartellrechtliche Freigabe geschlossen worden sei. Was die Klage des Kla\u0308gers zu 3) betreffe, so sei diese bereits nicht fristgerecht eingereicht worden. Im u\u0308brigen sei davon auszugehen, dass der Kla\u0308ger zu 3) einem Stimmrechtsausschluss nach \u00a7 28 WpHG unterliege, da er seiner Mitteilungspflicht nach den \u00a7\u00a7 21 Abs. 1 S. 1, 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG nicht nachgekommen sei. Im u\u0308brigen seien sa\u0308mtliche Besta\u0308tigungsbeschlu\u0308sse wirksam gefasst worden. 81Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.82E N T S C H E I D U N G S G R U\u0308 N D E :83Die zula\u0308ssige Klage der Kla\u0308ger zu 1) \u2013 5) ist unbegru\u0308ndet. 84I.85Die Klage und die Nebeninterventionen sind zula\u0308ssig. 861.)87Die Streithelfer zu 1) und 2) haben durch Depotbescheinigung ihrer Kreditinstitute nachgewiesen, dass sie Aktiona\u0308re der Beklagten sind. Sie haben auch fristgerecht die Nebenintervention erkla\u0308rt. Nach \u00a7 246 Abs. 4 S. 2 AktG muss die Nebenintervention innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung der Klage durch den Vorstand erfolgen. Die Anfechtungsklage gegen die Beklagte wurde am 10.09.2007 im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht. Die Nebenintervention zu 1) ist am 09.07.2007 und die Nebenintervention zu 2) am 13.09.2007 bei Gericht eingegangen und somit rechtzeitig erfolgt. 88Daru\u0308ber hinaus wird das Interventionsrecht eines Aktiona\u0308rs \u2013 so wie es teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, NZG 2006, 314 f; Beschluss vom 02.07.2007 - 5 W 17/07 -, Juris Ziffer 23) und in der Literatur (von Falkhausen/Kocher, ZIP 2004, 1179, 1180; Waclawik, WM 2004, 1361, 1366 f.; Wilsing, DB 2005, 35, 37) vertreten und von der Beklagten angenommen wird \u2013 nicht durch eine entsprechende Anwendung der fu\u0308r die Anfechtungsklage gesetzlich vorgesehenen zusa\u0308tzlichen Anforderungen eingeschra\u0308nkt. Es ist vielmehr in U\u0308bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH DStR 2008, 1652 f; BGHZ 172, 136 f; siehe auch Schwab in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 2008, Bd. II, \u00a7 246, Rdnr. 26) davon auszugehen, dass die Interventionsbefugnis  - auch nach den durch das UMAG eingetretenen A\u0308nderungen des Anfechtungsrechts  - weder durch das Erfordernis der Erkla\u0308rung des Widerspruchs des Nebenintervenienten in der Hauptversammlung (\u00a7 245 Nr. 1 AktG), noch durch das Erfordernis einer Vorbesitzzeit (\u00a7 245 Nr. 3 AktG) eingeschra\u0308nkt ist. Soweit darauf verwiesen wird, dass in der Regierungsbegru\u0308ndung zum UMAG (BT-Drucksache 15/5092, Seite 27) ausgefu\u0308hrt ist, dass die Einschra\u0308nkungen der Anfechtungsbefugnis gleicherma\u00dfen auch fu\u0308r die Nebeninterventionen gelten, ist dem nicht zu folgen, da dies keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden hat. Zudem wu\u0308rde dies eine bedenkliche Einschra\u0308nkung des verfassungsrechtlichen Gebots des rechtlichen Geho\u0308rs bedeuten. 892.)  90Die Anfechtungsklagen der Kla\u0308ger zu 1) \u2013 5) sind zula\u0308ssig. 91Sie sind insbesondere auch nicht missbra\u0308uchlich erhoben und deshalb unzula\u0308ssig. Die Beklagte hat lediglich pauschal darauf verwiesen, dass die Kla\u0308ger, was in der Tat aufgrund des in der Literatur aufgearbeiteten empirischen Befunds nicht von der Hand zu weisen ist (Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629 f.), in vielen Hauptversammlungsverfahren als sogenannte Berufskla\u0308ger auftreten. Der Hinweis allein auf diese Ta\u0308tigkeit vermag jedoch noch nicht einen Missbrauch zu belegen. Vielmehr ha\u0308tte die Beklagte dezidiert darlegen mu\u0308ssen, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte auf den Missbrauch geschlossen werden kann, da diese insoweit beweisbelastet ist (RGZ 146, 385, 396f.; BGHZ 146, 296, 312). 92II.93Die Klagen der Kla\u0308ger zu 1) \u2013 5) sind jedoch unbegru\u0308ndet. 941.)95Die Klage des Kla\u0308gers zu 3) ist bereits unbegru\u0308ndet, da sie nicht fristgerecht eingereicht wurde, \u00a7 246 Abs. 1 AktG. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei \u00a7 246 Abs. 1 AktG um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Nichteinhaltung zur Unbegru\u0308ndetheit der Anfechtungsklage fu\u0308hrt (BGH, BB 1998, 1601, 1602; Hu\u0308ffer, AktG, 968. Auflage, 2008, \u00a7 246, Rdnr. 20; K. Schmidt, in: GK-AktG 1990, \u00a7 246, Rdnr. 13; a.A. Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. II, \u00a7 246 Rdnr. 4 f.).97Die vom Kla\u0308ger zu 3) angegriffenen Beschlu\u0308sse wurden auf der Hauptversammlung der Beklagten am 01.06.2007 gefasst. Nach \u00a7 246 Abs. 1 AktG wa\u0308re erforderlich gewesen, dass die Klage innerhalb eines Monats erhoben wird. Die Anfechtungsfrist endete dabei gema\u0308\u00df \u00a7 188 Abs. 2 BGB grundsa\u0308tzlich am 01.07.2007. Da es sich bei diesem Tag jedoch um einen Sonntag handelte, endete die Monatsfrist gem. \u00a7 193 BGB erst mit Ablauf des 02.07.2007. 98Der Kla\u0308ger zu 3) hatte auf verschiedenen Wegen versucht, die Klage noch fristgerecht einzureichen, ist jedoch damit gescheitert; es kann im weiteren auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Fristversa\u0308umnis ohne sein Verschulden erfolgt ist. 99a)100Der Kla\u0308ger zu 3) hatte versucht, am 02.07.2007 ab 22.57 Uhr die Klageschrift u\u0308ber die allgemeine Anwa\u0308hlnummer an das Landgericht Ko\u0308ln zu u\u0308bersenden. Wie der Kla\u0308ger zu 3) selbst anfu\u0308hrt, scheiterten insgesamt 5 Anwa\u0308hlversuche zwischen 22.57 Uhr und 23.35 Uhr. Erst um 23.56 Uhr gelang es dem Kla\u0308ger zu 3), den U\u0308bersendevorgang an das Fax der Gescha\u0308ftsstelle der erkennenden Kammer zu beginnen. Im Zeitraum von 23.57 Uhr bis Mitternacht wurden jedoch nur die Seiten 1 \u2013 10 des Faxes u\u0308bermittelt. Der Empfangsprozess der Seiten 11 \u2013 51 einschlie\u00dflich der Unterschrift des Rechtsanwalts C wurde erst um 00.10 Uhr abgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 2263 f) ist jedoch darauf abzustellen, dass die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgera\u0308t des Gerichts vollsta\u0308ndig empfangen werden mu\u0308ssten. Damit waren die U\u0308bermittlungsbemu\u0308hungen des Kla\u0308gers zu 3) nicht erfolgreich. 101Die Kammer sieht nicht, dass der Kla\u0308ger zu 3) die Frist schuldlos versa\u0308umt hat. Auf den Beschluss des OLG Du\u0308sseldorf vom 18.02.2009 (I-26 W 3/08 (AktE) kann sich der Kla\u0308ger zu 3) in diesem Zusammenhang nicht berufen. Abgesehen davon, dass sich die erkennende Kammer nicht der Auffassung des OLG Du\u0308sseldorf (a.a.O.) anzuschlie\u00dfen vermag, dass \u00a7 206 BGB auf die Ausschlussfrist des \u00a7 4 Abs. 1 SpruchG anzuwenden ist \u2013 und dann auch mo\u0308glicherweise \u2013 wie der Kla\u0308ger zu 3) will, auf die Ausschlussfrist des \u00a7 246 Abs. 1 AktG, die Kammer vielmehr an der bisher einhelligen Auffassung festha\u0308lt, dass die Monatsfrist des \u00a7 246 Abs. 1 AktG eine Ausschluss- oder Pra\u0308klusionsfrist ist, fu\u0308r die es keine Hemmung oder Unterbrechung nach den \u00a7\u00a7 204 f, 208 f BGB gibt, ist vorliegend die Sachlage eine andere als in dem Fall, der dem Oberlandesgericht Du\u0308sseldorf (a.a.O.) zur Entscheidung unterbreitet worden war. Anders als in diesem Fall war na\u0308mlich das Faxgera\u0308t des Landgerichts Ko\u0308ln, um das es hier geht, zur fraglichen Zeit nicht unerreichbar, sondern lediglich durch andere Sendungen bzw. Anwahlversuche  besetzt. So hat etwa unwidersprochen die Kla\u0308gerin zu 4) ihre Klageschrift vom 02.07.2007 ausweislich der darauf befindlichen Faxkennung in der Zeit von 23.21 Uhr bis 23.27 Uhr an die betreffende Fax-Nummer des 102Landgerichts Ko\u0308ln problemlos u\u0308bermittelt. Entsprechendes gilt fu\u0308r die Klageschriften des Kla\u0308gers zu 1) und des Kla\u0308gers zu 2) in der Zeit von 19.34 Uhr bis 19.38 Uhr bzw. 19.20 Uhr bis 19.30 Uhr. Es kann auch keine Rede davon sein, dass der Kla\u0308ger zu 3) durch \"ho\u0308here Gewalt\" an der U\u0308bermittlung der Klageschrift gehindert worden ist. Wie 103das Bundesverfassungsgericht (NJW 2000, 574; 2006, 1505, 1506) zutreffend ausgefu\u0308hrt hat, ist die Belegung eines Faxgera\u0308tes durch andere Benutzer kein einer technischen Sto\u0308rung gleich zu achtender Umstand, der dem Kla\u0308ger bzw. seinem Prozessbevollma\u0308chtigten nicht angelastet werden ko\u0308nnte, sondern ein gewo\u0308hnliches Ereignis, auf das sich ein Rechtssuchender einstellen muss. Dies gilt insbesondere fu\u0308r die Abend- und Nachtstunden. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O.) muss diesen Gegebenheiten durch einen zeitlichen \"Sicherheitszuschlag\" Rechnung getragen werden. Wenn aber der Kla\u0308ger zu 3) vorliegend mit der U\u0308bermittlung eines Schriftsatzes von 51 Seiten und 280 Seiten Anlagen erst ca. 1 Stunde vor Fristablauf beginnt, ist davon auszugehen, dass der fehlgeschlagene Abschluss der U\u0308bermittlung vor Mitternacht auch unter Beru\u0308cksichtigung der angefu\u0308hrten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht \"ho\u0308herer Gewalt\" bzw. fehlendem Verschulden des Kla\u0308gers zu 3) zuzuordnen ist. Die Versa\u0308umung der Frist des \u00a7 246 Abs. 1 AktG ist damit dem Kla\u0308ger zu 3) anzulasten.104b)105Parallel hierzu versuchte der Kla\u0308ger zu 3) allerdings, die Klageschrift auch beim unstreitig o\u0308rtlich unzusta\u0308ndigen Landgericht Berlin einzureichen. Ausweislich des  Eingangsstempels des Landgerichts Berlin ist der Schriftsatz aber erst am 03.07.2007 dort eingegangen und nicht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden. Ob dem so ist, kann jedoch dahin stehen und bedarf keiner weiteren Aufkla\u0308rung. Denn die Einreichung einer Klageschrift zur Fristwahrung in der Kenntnis der Unzusta\u0308ndigkeit eines Gerichts ist als rechtsmissbra\u0308uchlich anzusehen, woraus sich gleicherma\u00dfen die Unbegru\u0308ndetheit der Klage ergibt (siehe nur: Hu\u0308ffer, in Mu\u0308nchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, 2001, \u00a7 246, Rdnr. 38). Zwar ist in der Literatur anerkannt, dass eine Anfechtungsklage auch bei  einem unzusta\u0308ndigen Gericht fristwahrend eingereicht werden kann (vgl. bereits Zo\u0308llner in: KK-Aktiengesetz, 1. Auflage, 1976, \u00a7 246, Rdnr. 59), dem liegt jedoch die Annahme zugrunde, dass der Kla\u0308ger innerhalb der Frist des \u00a7 246 Abs. 1 AktG, aber in Unkenntnis der ausschlie\u00dflichen o\u0308rtlichen Zusta\u0308ndigkeit des Landgerichts am Sitz der Gesellschaft gema\u0308\u00df \u00a7 246 Abs. 3 AktG, die Klageschrift einreicht. Daneben wird aber auch in der Literatur u\u0308ber denkbare Missbrauchsfa\u0308lle diskutiert (K. Schmidt, in: GK-Aktiengesetz, 1990, \u00a7 246, Rdnr. 18; zustimmend Hu\u0308ffer a.a.O.). Ein solcher Fall ist vorliegend anzunehmen, wenn ein bereits in vielen Anfechtungsverfahren ta\u0308tiger und erfahrener Rechtsanwalt zur Fristwahrung bei einem auswa\u0308rtigen Gericht die Klageschrift einreicht und damit das verweisende Gericht quasi nur als Postweiterleitungsstelle missbraucht. Der Kla\u0308ger zu 3) hatte den Schriftsatz mit folgenden Hinweis an das Landgericht Berlin eingereicht: 106\"In dem Rechtsstreit Verbraucherzentrale fu\u0308r Kapitalanleger e.V. gegen T3 AG entsprechend des Rubrums anliegender Klageschrift bitten wir um Verweisung anliegender Klage an das zusta\u0308ndige Landgericht Ko\u0308ln, da die Faxannahme derzeit offensichtlich gesto\u0308rt ist und eine fristwahrende Klageerhebung nicht mo\u0308glich. Die beglaubigte Abschrift sowie Anlage werden direkt an das Landgericht Ko\u0308ln nachgereicht, sobald das dortige Aktenzeichen bekannt ist.\"107Damit brachte der Kla\u0308ger zu 3) zum Ausdruck, dass es ihm von vorneherein nur auf die 108Weiterleitung des Schriftsatzes ankam und Kenntnis von der Unzusta\u0308ndigkeit des Gerichts hatte. Die beim Landgericht Berlin eingereichte Klage ist somit auch aufgrund des Rechtsmissbrauchs als unbegru\u0308ndet anzusehen. 109Die vom Kla\u0308ger zu 3) vorsorglich beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht in Betracht, da es sich um eine materiell rechtliche Ausschlussfrist handelt und eine Wiedereinsetzung nach den \u00a7\u00a7 233 f ZPO von vorneherein ausscheidet (Kersting, ZGR 2007, 319, 347 f.; K. Schmidt, a.a.O., \u00a7 246, Rdnr. 13).110c)111Inwieweit der Kla\u0308ger zu 3) daru\u0308berhinaus aufgrund einer Verletzung der Mitteilungspflicht nach den \u00a7\u00a7 21 Abs. 1 S. 1, 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG seine Anfechtungsbefugnis verloren hat, wie die Beklagte geltend macht, kann dahinstehen, da die Klage nach alledem bereits nicht fristgerecht gema\u0308\u00df \u00a7246 Abs. 1 AktG eingereicht wurde. Im u\u0308brigen ist zu beachten, dass selbst dann, wenn einer Mitteilungspflicht nicht nachgekommen worden wa\u0308re, eine Verletzung der aus \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG resultierenden Mitteilungspflicht nicht zum Verlust der Rechte nach \u00a7 2 WpHG fu\u0308hrt (vgl.hierzu auch bereits LG Ko\u0308ln, Urteil vom 05.10.2007 - 82 O 114/06 - , Seite 46), da die einschneidenden Rechtsfolgen des \u00a7 28 WpHG nur im Fall der Zurechnungstatbesta\u0308nde des \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG gelten, nicht aber im Fall des Nr. 6.1122.)113Die Klage der Kla\u0308ger zu 1), 2), 4) und 5), deren Aktiona\u0308rseigenschaft ordnungsgema\u0308\u00df nachgewiesen wurde, sind ebenfalls unbegru\u0308ndet. 114a)115Entgegen den von der Kla\u0308gerin zu 4) angefu\u0308hrten Erwa\u0308gungen hat auch nicht die Beteiligung des Herrn E u\u0308ber die U Trading Ltd. bzw. Z Holding Ltd. an der T3 SE zu einem Stimmrechtsausschluss der T3 SE gema\u0308\u00df \u00a7 28 WpHG und damit zu einem Rechtsverlust der Stimmrechte in der Hauptversammlung 2007 gefu\u0308hrt. 116Von vorneherein erheblich wa\u0308re fu\u0308r den Ausschluss des Stimmrechts in der Hauptversammlung 2007 der Beklagten nur eine Mitteilungspflicht der T3 SE, eines Gesellschafters der SE oder einer ihr vorgeschalteten Gesellschaft. Denn nur eine Meldepflicht der T3 SE, eines Gesellschafters oder einer vorgeschalteten Gesellschaft ko\u0308nnte das rechnerische Ergebnis der einzelnen Hauptversammlungsbeschlu\u0308sse beeinflussen. Inwieweit dagegen Herr E, die U Trading Ltd. und die Z Holding Ltd. bereits im April 2007 meldepflichtig waren, hat fu\u0308r das Entscheidungsergebnis in der Hauptversammlung 2007 der Beklagten keine Bedeutung, da diese erst seit August 2007 an der T3 SE beteiligt sind. 117Entscheidungserheblich ist daher nur die Frage, inwieweit der zwischen der Raiffeisen Holding, der W AG, der U Ltd. und der T3 SE vereinbarte Zusammenschluss eine Meldepflicht der T3 SE, eines Gesellschafters der SE oder einer ihr vorgeschalteten Gesellschaft im April 2007 - und damit vor der Hauptversammlung 2007 \u2013 ha\u0308tte auslo\u0308sen ko\u0308nnen. Dabei ist zu beru\u0308cksichtigen, dass der Vollzug des Zusammenschlusses -  entsprechend dem sich aus Artikel 7 Abs. 1 FKVO ergebenden Vollzugsverbots \u2013 aufschiebend bedingt durch die kartellrechtliche Freigabe durch die Kommission war, die erst am 12.07.2007 erfolgte (vgl. die Pressemitteilung der T3 SE vom 25.4.20007, Blatt 30 der Akten; ferner die Freigabeentscheidung der Kommission, Anlage KE 12). 118Die Vereinbarung des Zusammenschlusses im April konnte keine Meldepflicht auslo\u0308sen.119aa)120Eine Meldepflicht nach \u00a7 21 Abs. 1 WpHG scheidet von vorneherein aus, da die Meldepflicht des Vera\u0308u\u00dferers beim Unterschreiten einer meldepflichtigen Stimmrechtsquote erst mit dem Abschluss des dinglichen Verfu\u0308gungsgescha\u0308fts eintritt (U.H. Schneider, in: Assmann/U.H. Schneider, WpHG, 4. Auflage 2006, \u00a7 21, Rdnrn. 41 ff., Bayer, in: Mu\u0308nchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 2008, Anhang \u00a7 22 , \u00a7 21 WpHG, Rdnr. 25; Hirte, in: KK-WpHG, 2007, \u00a7 21, Rdnr. 122; Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. II, Anhang \u00a7 22, \u00a7 21 WpHG, Rdnr. 9; Schwark, in: KMK, 3. Auflage 2004, \u00a7 21, Rdnr. 12; Witt, U\u0308bernahme von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverha\u0308ltnisse, 1998, Seite 142 mit Fu\u00dfnote 19; Kalss, O\u0308BA 1993, 615, 618). Zudem ist schon fraglich, ob eine meldepflichtige Unterschreitung der Stimmrechtsquote durch die Beteiligung des Herrn E u\u0308berhaupt bewirkt wurde, da laut der Pressemitteilung der T3 SE vom 25.04.2007 die Beteiligung im Wesentlichen durch eine Kapitalerho\u0308hung bewirkt werden sollte. 121bb) 122Zu denken wa\u0308re aber weiterhin an eine Meldepflicht aufgrund einer Zurechnung gema\u0308\u00df \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG. Anders als in Bezug auf \u00a7 21 Abs. 1 WpHG ist es in der Literatur streitig geblieben, ob auch der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages als Anknu\u0308pfungspunkt fu\u0308r eine Zurechnung nach \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG ausreicht (so insbesondere U.H. Schneider, a.a.O., \u00a7 22, Rdnr. 89 f) oder \u2013 wie dies u\u0308berwiegend angenommen wird \u2013 mit Inkrafttreten des WPU\u0308G und den dadurch bedingten A\u0308nderungen eine solche Auslegung ausscheidet (Schwark, a.a.O., \u00a7 22, Rdnr. 10; Bayer, a.a.O, Anhang \u00a7 22, \u00a7 21 WpHG, Rdnr. 25; von Bu\u0308low, in: KK-WPHG, 2007, \u00a7 21, Rdnr.112). Fu\u0308r den Fall der aufschiebenden Bedingung sowohl des schuldrechtlichen Grundgescha\u0308fts wie auch der dinglichen Vollzugsgescha\u0308fte auf eine kartellrechtliche Freigabe, spricht jedoch vieles dafu\u0308r, eine Meldepflicht in jedem Fall zu verneinen, da die entsprechende Transaktion unabha\u0308ngig vom Willen der Parteien erst mit der Entscheidung der Kommission, dem Bedingungseintritt, wirksam wird (Bayer, a.a.O, Anhang \u00a7 22, \u00a7 21 WpHG, Rdnr. 31; von Bu\u0308low, a.a.O., \u00a7 21, Rdnr. 124 (speziell zu kartellrechtlichen Vollzugsverboten); Witt, a.a.O., Seite 152 mit Fu\u00dfnote 80). Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch im Ergebnis nicht, da ein Versto\u00df gegen eine Meldepflicht aufgrund einer Zurechnung nach \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG nicht zu einem Ausschluss der Stimmrechte in der Hauptversammlung gema\u0308\u00df \u00a7 28 WpHG fu\u0308hren und damit auch keinen Einfluss auf das Stimmergebnis in der Hauptversammlung haben kann. 123b)124Im weiteren sind auch die zu den Tagesordnungspunkten 7 \u2013 13 getroffenen Besta\u0308tigungsbeschlu\u0308sse wirksam zustande gekommen. 125Die Kammer geht davon aus, dass es sich bei einem Verstoss gegen eine Meldepflicht nach dem WpHG, der zum Stimmrechtsverlust nach \u00a7 28 Satz 1 WpHG fu\u0308hrt, um einen Verfahrensfehler handelt, der durch einen Besta\u0308tigungsbeschluss gema\u0308\u00df \u00a7 244 AktG geheilt werden kann. Inwieweit die Gesellschafter der T3 SE bzw. die T3 SE selbst einer Meldepflicht nach WpHG unterlagen, die zum Ausschluss des Stimmrechts der T3 SE in der Hauptversammlung der T3 AG 2006 fu\u0308hrte, so wie dies das Landgericht Ko\u0308ln (Urteil vom 05.10.2007 \u2013 82 O 114/06 \u2013 Seite 30 f) annimmt, kann offen bleiben, da diese durch die T3 AG durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 11.05.2007 nachgeholt wurde. 126Entscheidungserheblich ist somit ausschlie\u00dflich, ob ein Versto\u00df gegen die Meldepflicht von vorneherein die Mo\u0308glichkeit einer Besta\u0308tigung nach \u00a7 244 AktG ausschlie\u00dft. 127In Rechtsprechung und Literatur ist es umstritten, ob der aufgrund eines Versto\u00dfes gegen eine nach dem WpHG bestehende Meldepflicht gefasste Beschluss nach \u00a7 244 AktG wirksam besta\u0308tigt werden kann. Die 2. Kammer fu\u0308r Handelssachen des Landgerichts Ko\u0308ln hat bei der U\u0308berpru\u0308fung der Hauptversammlungsbeschlu\u0308sse der Beklagten des Jahres 2006, unter Anfu\u0308hrung eines Urteils des Landgerichts Mannheim (Urteil vom 07.04.2005 -23 O 102/04-, AG 2005, 780 f), die Meinung vertreten, dass 128eine Heilung des Versto\u00dfes gegen eine wertpapierrechtliche Mitteilungspflicht von vorneherein ausscheidet, da der Versto\u00df materieller und nicht formeller Natur sei (Landgericht Ko\u0308ln, Urteil vom 05.10.2007 \u2013 82 O 115/06 \u2013 Seite 58). In die gleiche 129Richtung gehen auch Stellungnahmen aus der Literatur, (Bozenhardt, in: FS.KP Maila\u0308nder 2006, Seite 301, 307 f.; Scha\u0308fer, in: Marsch/Barner/Scha\u0308fer, Handbuch der bo\u0308rsennotierten AG, 2. Auflage 2009, \u00a7 17, Rdnr.58). Gegen eine solcherma\u00dfen vorgenommene Qualifizierung spricht jedoch, dass ein Ausschluss des Stimmrechts nach \u00a7 28 WpHG keinen Einfluss auf den Beschlussinhalt, sondern lediglich auf die Feststellung des Abstimmungsergebnisses hat (vgl. auch OLG Stuttgart, AG 2004, 457, 458). Mit dem Stimmrechtsausschluss nach \u00a7 28 WpHG wird bezweckt, die Nichtbefolgung der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizita\u0308tsregelungen zu sanktionieren, in dem es fu\u0308r den Zeitraum der Nichtmeldung zu einem Rechtsverlust der aus der Mitgliedschaft stammenden Rechte kommt (vgl. BT.-Drucksache 13/8933, Seite 95 f). Zu unterscheiden von der Sanktion des \u00a7 28 WpHG ist jedoch, welche Konsequenzen die Nichtmeldung auf das Abstimmungsergebnis in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft hat. Dabei gilt es zu beru\u0308cksichtigen, dass das Beschlussverfahren in der Aktiengesellschaft durch ein formales Hauptversammlungsverfahren bestimmt wird. Der Beschluss in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kommt dabei so zustande, wie er verku\u0308ndet und protokolliert wurde (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002, \u00a7 15 II 1., Seite 441). Eine fehlerhafte Feststellung des Beschlussergebnisses fu\u0308hrt nicht von vorneherein zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (K. Schmidt, in: GK-AktG, 1996, \u00a7 243, Rdnr. 38). Ein solcher Verfahrensfehler kann jedoch in einer nachfolgenden Hauptversammlung gema\u0308\u00df \u00a7 244 AktG besta\u0308tigt werden. Ist im Zeitpunkt des Besta\u0308tigungsbeschlusses der Verfahrensmangel noch nicht behoben und stimmt der gleiche von dem Ausschluss betroffene Aktiona\u0308rskreis wiederum ab, so ist auch der Besta\u0308tigungsbeschluss anfechtbar. Ist der Mangel jedoch zwischenzeitlich behoben worden, ist nicht ersichtlich, warum eine Besta\u0308tigung gema\u0308\u00df \u00a7 244 AktG 130ausscheiden sollte. Auch Sinn und Zweck der Sanktion des \u00a7 28 WpHG gebieten nichts anderes. Sanktioniert wird nur die Nichtmeldung durch den Meldepflichtigen. Das besagt jedoch nichts daru\u0308ber, ob eine Hauptversammlung einen zuna\u0308chst verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Beschluss gema\u0308\u00df \u00a7 244 AktG besta\u0308tigen kann, in dem die Beschlussfassung erneut vorgenommen wird (in diesem Sinne auch: OLG Stuttgart, a.a.O). Die Sanktion des \u00a7 28 WpHG hat nur Einfluss auf das Zustandekommen des Beschlusses, kann jedoch keine inhaltlichen Fehler des Beschlusses hervorrufen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zu \u00a7 142 Abs. 1 AktG die Meinung vertreten hat, dass eine Besta\u0308tigung im Falle des Versto\u00dfes gegen \u00a7 142 Abs. 1 AktG in Frage kommt (BGH DB 2006, Seite 381 f \"Webatec\"; aus der Literatur Hu\u0308ffer, AktG, 8. Auflage 2008, \u00a7 244, Rdnr. 2; Habersack/Schu\u0308rnbrandt, FS Hadding, 2004, Seiten 391, 394 f; Bork, EWIR 2006, 161, 162; Kocher, NZG 2006, 1, 5; Wu\u0308rthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. 2, 2007, Rdnr. 16; a.A. Schwab, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Bd. 2, \u00a7 244 Rdnr. 4). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch auf den vorliegenden Fall zu u\u0308bertragen, da es gleicherma\u00dfen im Fall des \u00a7 142 AktG wie auch des \u00a7 28 WpHG darum geht, dass ein fehlerhaftes Abstimmungsergebnis ermittelt wird. Ein relevanter Unterschied ist dabei zwischen diesen beiden Fa\u0308llen nicht zu erkennen (so auch: Segna, AG 2008, 311, 318). Dieses Ergebnis wird auch von der herrschenden Meinung in der Literatur fu\u0308r \u00a7 327 a AktG vertreten (vgl. Fleischer, in: GK-AktG, 2007, Rdnr. 56 m.w.N.; a.A. LG Mannheim, AG 2005, 780 f). Verlangt ein Hauptaktiona\u0308r den Ausschluss der Minderheitsgesellschafter, obwohl dessen Rechte aufgrund einer Verletzung der Mitteilungspflicht gema\u0308\u00df \u00a7 28 WpHG zur Zeit nicht wirksam ausgeu\u0308bt werden ko\u0308nnen, so soll dies nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses fu\u0308hren. 131c)132Ferner ist auch die Besta\u0308tigung des unter TOP 14 in der Hauptversammlung getroffenen Beschlusses u\u0308ber die Ablehnung der Bestellung eines Sonderpru\u0308fers (TOP 15 Hauptversammlung 2006) wirksam. Das Landgericht Ko\u0308ln hat allerdings (Urteil vom 05.10.2007 \u2013 82 O 114/06 - ,Seite 5 f) auf Antrag der damaligen Kla\u0308ger einer positiven Beschlussfeststellungsklage in Bezug auf die Bestellung eines Sonderpru\u0308fers nach \u00a7 142 AktG stattgegeben; da das Urteil jedoch nicht rechtskra\u0308ftig ist, ist weiterhin eine Besta\u0308tigung des ablehnenden Beschlusses gema\u0308\u00df \u00a7 244 AktG mo\u0308glich. Bis zur Rechtskraft des Urteils, das die Unwirksamkeit der Ablehnung der Bestellung eines Sonderpru\u0308fers erkla\u0308rt und die Annahme des Beschlusses feststellt, bleibt der urspru\u0308nglich getroffene (ablehnende) Ausgangsbeschluss weiterhin existent (BGH, DB 2006, Seite 381, 382) und eine Besta\u0308tigung nach \u00a7 244 AktG mo\u0308glich. Es wurde auch bei der Beschlussfassung zu TOP 13 nicht gegen ein Stimmrechtsverbot gema\u0308\u00df \u00a7 141 Abs. 1 S. 2 AktG versto\u00dfen. Nach \u00a7 142 Abs. 1 S. 2 AktG sind die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats vom Stimmrecht ausgeschlossen, sollte sich die Sonderpru\u0308fung auf Vorga\u0308nge erstrecken, die mit der Entlastung eines Mitgliedes des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenha\u0308ngen. Da weder Vorstands- noch Aufsichtsratsmitglieder mit abgestimmt haben, kommt allenfalls eine analoge Anwendung des \u00a7 142 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht (Schro\u0308er, in: Mu\u0308nchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage 2004, \u00a7 142, Rdnr. 13338). Aber auch diese fu\u0308hrt zu keinem Stimmrechtsausschluss im vorliegenden Fall. Es ist na\u0308mlich davon auszugehen, dass die Organmitglieder, die gleichzeitig bei der Beklagten wie auch der T3 SE ta\u0308tig sind, keinen ma\u00dfgeblichen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis hatten. Zwar wurde den Aktiona\u0308ren der T3 SE ein dezidierter Vorschlag des Vorstands der T3 SE auf der au\u00dferordentlichen Hauptversammlung vom 29.05.2007 zur Abstimmung vorgelegt (vgl. Anlage KE18). Die Aktiona\u0308re konnten jedoch frei u\u0308ber das Abstimmungsergebnis bestimmen. Bei der Abstimmung haben sich dabei die Aktiona\u0308re Dr. I, die I Familien Privatstiftung, die Erlesta Foundation und die Starrok Foundation der Stimmabgabe enthalten. Nach Auffassung der Kammer scheidet unter diesen Umsta\u0308nden ein Stimmrechtsausschluss aus. 134Ein Anfechtungsgrund ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass kein Besta\u0308tigungsbericht erstellt wurde. Die Beklagte hatte die Aktiona\u0308re ausfu\u0308hrlich u\u0308ber den Inhalt und das Erfordernis der in der Tagesordnung aufgefu\u0308hrten Besta\u0308tigungsbeschlu\u0308sse informiert. Daru\u0308berhinaus besteht keine gesetzliche Pflicht der Erstellung eines besonderen Berichts u\u0308ber den Inhalt von zu treffenden Besta\u0308tigungsbeschlu\u0308ssen (Wirthwein, a.a.O., Rdnr. 27). Aufgrund des Inhalts der Besta\u0308tigungsbeschlu\u0308sse kommt es auch nicht in Betracht, dass die Beklagte einer ungeschriebenen besonderen Berichtspflicht unterlag (vgl. hierzu im einzelnen Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage 2008, vor \u00a7 311, Rdnr. 52 m.w.N.).135Der Beschluss zu TOP 13 ist auch nicht anfechtbar, weil dieser unter Versto\u00df gegen die alleinige Vorschlagsberechtigung des Aufsichtsrats gema\u0308\u00df \u00a7 124 Abs. 3 S. 1 AktG erfolgt ist. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1362003, 970 f), das ein von Vorstand und Aufsichtsrat unterbreiteter Vorschlag zur Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses fu\u0308hrt. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen Vorschlag u\u0308ber die Einsetzung eines Sonderpru\u0308fers, sondern um die Besta\u0308tigung eines Ablehnungsbeschlusses des von einem Minderheitsaktiona\u0308r gestellten Antrags auf Sonderpru\u0308fung in der Hauptversammlung 2006. Ratio legis des \u00a7 124 Abs. 3 S. 1 AktG ist es, zu verhindern, dass der Vorstand beeinflussen kann, wer seine Ta\u0308tigkeit u\u0308berwacht oder pru\u0308fen soll (vgl. Regierungsbegru\u0308ndung des Aktiengesetzes 1965, Kropff, AktG 1965, Seite 174). Fu\u0308r den Besta\u0308tigungsbeschluss, der die Heilung des ablehnenden Beschlusses herbeifu\u0308hren soll, nun gleicherma\u00dfen die ausschlie\u00dfliche Vorschlagsberechtigung des Aufsichtsrates zu fordern, wa\u0308re reine Fo\u0308rmelei und ist auch nicht aufgrund der ratio legis angezeigt. 137Die Anfechtbarkeit ergibt sich schlie\u00dflich auch nicht aus den vom Kla\u0308ger zu 1) angefu\u0308hrten allgemeinen U\u0308berlegungen. Das Vorbringen des Kla\u0308gers zu 1) ist unsubstantiiert und la\u0308sst nicht im Ansatz erkennen, aus welchen Umsta\u0308nden sich ein Stimmrechtsverbot ergeben ko\u0308nnte. Daru\u0308berhinaus ist zu beachten, dass unstreitig de lege lata neben den Spezialregelungen der \u00a7\u00a7 136, 142 AktG kein allgemeines Stimmrechtsverbot existiert und auch nicht im Wege einer Gesamtanalogie angenommen werden kann (Hu\u0308ffer, AktG, 8. Auflage 2008, \u00a7 136, Rdnr. 18; Grundmann, in: GK-AktG, 2008, Rdnr. 40).138d)139Die von den Kla\u0308gern angegriffenen streitgegensta\u0308ndlichen Beschlu\u0308sse sind auch nicht aufgrund einer Verletzung des Auskunftsrechts gema\u0308\u00df \u00a7 131 AktG anfechtbar. 140Wie sich schon aus \u00a7 143 Abs.4 AktG ergibt, kann ein Hauptversammlungsbeschluss auch wegen Verletzung des Informationsrechts eines Aktiona\u0308rs (\u00a7 131 AktG) gesetzwidrig und daher gema\u0308\u00df \u00a7 243 Abs. 1 AktG anfechtbar sein. Das Informationsrecht des Aktiona\u0308rs gema\u0308\u00df \u00a7 131 AktG ist Teil seines Mitgliedschaftsrecht und Voraussetzung fu\u0308r dessen sinnvolle Ausu\u0308bung in der Hauptversammlung gema\u0308\u00df \u00a7 118 AktG (Bundesverfassungsgericht NJW 2000, 349). Gema\u0308\u00df \u00a7 131 Abs. 1 S. 1 AktG ist jedem Aktiona\u0308r auf Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft u\u0308ber Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit dies zur sachgema\u0308\u00dfen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist (BGH, NZG 2005, 77, 79 f). 141Die Aktiona\u0308re haben nach \u00a7 131 Abs. 1 AktG grundsa\u0308tzlich nur einen Anspruch auf Erteilung einer mu\u0308ndlichen Auskunft in der Hauptversammlung. Es besteht kein Anspruch auf Vorlage von Unterlagen und Einsichtnahme in Bu\u0308chern oder Gutachten der Gesellschaft oder verbundener Unternehmen. Der Umstand, dass die Gesellschaft einem Aktiona\u0308r wa\u0308hrend der Hauptversammlung Einsicht in vorbereitete Unterlagen gewa\u0308hren kann, ist nicht dazu geeignet, einen Anspruch des Aktiona\u0308rs auf ein solches Vorgehen zu begru\u0308nden (BGH NJW 1993, 1976, 1982). 142Vor diesem Hintergrund ist eine Verletzung des Auskunftsrechts gema\u0308\u00df \u00a7 131 AktG nicht ersichtlich. Die Kla\u0308gerinnen zu 4) und 5) haben lediglich mehr oder weniger pauschal auf die Verletzung ihres Frage-/ und Auskunftsrechts hingewiesen, ohne dass ihrem Vortrag eine fu\u0308r die Beschlussfassung relevante Verletzung entnommen werden  kann. Ein Beschluss kann aber wegen unrichtiger, unvollsta\u0308ndiger oder verweigerter 143Information nur dann angefochten werden, wenn die Information wesentliche Voraussetzungen fu\u0308r die Wahrnehmung der Rechte eines objektiv urteilenden Aktiona\u0308rs war. 144e)145Soweit sich schlie\u00dflich die Kla\u0308ger zu 1), 2), 4) und 5) gegen die streitgegensta\u0308ndlichen Beschlu\u0308sse zu TOP 3 bis 5 wenden, ko\u0308nnen sie mit ihrem diesbezu\u0308glichen Vortrag nicht durchdringen. Die Angriffe gegen die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Wahl der Abschlusspru\u0308fer fu\u0308r 2007 sind im Hinblick auf die obigen Darlegungen in ihrer Allgemeinheit nicht geeignet, die Fehlerhaftigkeit bzw. Unwirksamkeit der jeweiligen Beschlussfassung anzunehmen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Anfechtung der Beschlu\u0308sse, durch die die von Dr. X zur Tagesordnung gestellten Antra\u0308ge abgelehnt wurden, dem Vorstand das Vertrauen zu entziehen sowie einen Sonderpru\u0308fer zu bestellen. Auch hier sind keine Gru\u0308nde dargelegt, welche dazu f146fu\u0308hren, diese Beschlu\u0308sse fu\u0308r unwirksam zu erachten. 147III. 148Damit ist die Klage insgesamt mit der Kostenfolge aus \u00a7 91 ZPO abzuweisen. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO.149Streitwert: 50.000,00 \u20ac"}
{"_id": "OZM4OtBJTf", "title": "", "text": "Tatbestand1Im Streit sind ho\u0308here Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG), insbesondere ein Mehrbedarf nach \u00a7 23 BSHG (Bescheid vom 17.10.2003; Widerspruchsbescheid vom 24.11.2004, mit dem dem Widerspruch insoweit teilweise stattgegeben worden ist, als die Anrechnung von Kindergeld ru\u0308ckga\u0308ngig gemacht wurde).2Die hiergegen erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Schleswig abgewiesen (Urteil vom 12.7.2007), weil fu\u0308r Anspru\u0308che auf Mehrbedarf nach \u00a7 23 BSHG, insbesondere nach dessen Abs 4 (kostenaufwendige Erna\u0308hrung), keine Anhaltspunkte vorla\u0308gen. Fu\u0308r einen Mehrbedarf nach \u00a7 23 Abs 3 BSHG (bei Gewa\u0308hrung bestimmter Eingliederungshilfen) la\u0308gen die Voraussetzungen beim Kla\u0308ger, der bis 29.2.2004 teilstationa\u0308r betreut und danach in eine Wohngruppe aufgenommen worden sei, nicht vor.3Die Berufung gegen das Urteil des SG blieb erfolglos (Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts  vom 2.12.2008). Zur Begru\u0308ndung seiner Entscheidung hat das LSG ausgefu\u0308hrt, es ko\u0308nne dahinstehen, inwieweit der Kla\u0308ger das Begehren auf Erhalt eines Mehrbedarfs bereits im Verwaltungsverfahren gea\u0308u\u00dfert habe; jedenfalls sei sein Antrag entsprechend auslegbar gewesen. Das SG habe aber zu Recht einen Anspruch auf Mehrbedarf abgelehnt.4Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG wendet sich der Kla\u0308ger und ru\u0308gt Verfahrensfehler. Das LSG habe seinen Vortrag im Schriftsatz vom 26.11.2008 zur Geltendmachung eines Mehrbedarfs nach \u00a7 23 Abs 4 BSHG nicht bzw nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt und damit sein rechtliches Geho\u0308r (\u00a7 62 Sozialgerichtsgesetz ) verletzt. Das LSG sei auf den wesentlichen Kern seines Tatsachenvortrags von zentraler Bedeutung nicht eingegangen; dies lasse auf eine Nichtberu\u0308cksichtigung schlie\u00dfen, sofern der Vortrag nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts nicht unerheblich bzw offensichtlich unsubstantiiert sei (BVerfG, NJW 1996, 3203; NJW 1999, 3287; NVwZ 2001, Beilage Nr 3, 28; BVerfG, Beschluss vom 23.7.2003 - 2 BvR 624/01 -, NVwZ-RR 2004, 3). Au\u00dferdem habe es die Amtsermittlungspflicht (\u00a7 103 SGG) verletzt, weil es einem Beweisantrag ohne hinreichende Begru\u0308ndung nicht gefolgt sei. Er (der Kla\u0308ger) habe im Schriftsatz vom 26.11.2008 \"sinngema\u0308\u00df\" (\"offenbar geplante Aussetzung aus vollstationa\u0308rer Versorgung in teilstationa\u0308re ohne Versorgung mit Lebensmitteln\") die Einholung eines medizinischen Gutachtens von Amts wegen im Hinblick auf den von ihm geltend gemachten Krankheitszustand (hyperkinetisches Syndrom) beantragt, um zu kla\u0308ren, in welchem Ausma\u00df sein gesundheitliches Leistungsvermo\u0308gen die Gewa\u0308hrung von Mehrbedarf begru\u0308nde. Au\u00dferdem habe er das LSG darauf hingewiesen, dass er die Sachaufkla\u0308rungspflicht noch nicht als erfu\u0308llt ansehe. Dass er keinen konkreten Beweisantrag gestellt habe, sei mangels anwaltlicher Vertretung unerheblich (BSG SozR 4-1500 \u00a7 160 Nr 1). Bei Einholung eines internistischen Gutachtens ha\u0308tte sich ergeben, dass ein angemessener Mehrbedarf zu gewa\u0308hren sei.Entscheidungsgru\u0308nde5Die Beschwerde ist unzula\u0308ssig, weil der vom Kla\u0308ger geltend gemachte Zulassungsgrund der Verfahrensma\u0308ngel (\u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der nach \u00a7 160a Abs 2 Satz 3 SGG gebotenen Weise bezeichnet ist. Der Senat konnte deshalb u\u0308ber die Beschwerde ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter nach \u00a7 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 SGG iVm \u00a7 169 Satz 3 SGG entscheiden.6Soweit der Kla\u0308ger eine Verletzung des rechtlichen Geho\u0308rs ru\u0308gt, ist grundsa\u0308tzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwa\u0308gung gezogen hat. Die Gerichte brauchen demnach im Rahmen der Gewa\u0308hrung rechtlichen Geho\u0308rs nicht jedes einzelne Vorbringen in den Gru\u0308nden der Entscheidung ausdru\u0308cklich zu behandeln (BVerfGE 83, 24, 35; 86, 133, 145 f; 96, 205, 216 f mwN; BSG, Beschlu\u0308sse vom 12.2.2004 - B 4 RA 67/03 B - und vom 4.8.2004 - B 13 RJ 167/03 B; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig ua, SGG, 9. Aufl 2008, \u00a7 62 RdNr 7 mwN); dies gilt nur dann nicht, wenn es sich, worauf der Kla\u0308ger unter Zitierung von Entscheidungen des BVerfG selbst hinweist, um zentrales Vorbringen handelt. Der Kla\u0308ger ha\u0308tte deshalb u\u0308ber die entsprechende Zitierung der Rechtsprechung des BVerfG hinaus darlegen mu\u0308ssen, dass es sich bei dem angeblich nicht beachteten Vorbringen um zentralen Vortrag gehandelt hat; daran fehlt es hier. Der Kla\u0308ger hat vielmehr selbst ausgefu\u0308hrt, dass sein Vorbringen (allenfalls) als Geltendmachung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwendiger Erna\u0308hrung - en passant - auszulegen gewesen sein soll. Dies widerspricht geradezu den Anforderungen an zentralen Vortrag. Zumindest aber gesteht der Kla\u0308ger damit selbst ein, dass das LSG diesen Vortrag - vor dem Hintergrund der Entscheidung des SG - fu\u0308r offensichtlich unsubstantiiert gehalten hat. Die vom Kla\u0308ger angefu\u0308hrten schriftsa\u0308tzlichen A\u0308u\u00dferungen lassen keineswegs zwangsla\u0308ufig auf einen Mehrbedarf schlie\u00dfen; sie na\u0308hren nicht einmal einen entsprechenden Verdacht. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kla\u0308ger andererseits ausdru\u0308cklich selbst vorgetragen, das Gericht mu\u0308sse dann auf Vorbringen nicht eingehen, wenn es dieses fu\u0308r offensichtlich unsubstantiiert bzw unbeachtlich halte.7Die Ru\u0308ge der Verletzung der Amtsermittlungspflicht entspricht ebenso wenig den gesetzlichen Anforderungen an die Begru\u0308ndung einer Nichtzulassungsbeschwerde. Auf die Verletzung des \u00a7 103 SGG (Sachaufkla\u0308rung) kann die Nichtzulassungsbeschwerde nach \u00a7 160 Abs 2 Nr 3 SGG nur dann gestu\u0308tzt werden, wenn sie sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begru\u0308ndung nicht gefolgt ist. Nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) erfordert die Darlegungspflicht im Zusammenhang mit der Ru\u0308ge der Verletzung des \u00a7 103 SGG die Bezeichnung eines fu\u0308r das Revisionsgericht ohne weiteres auffindbaren Beweisantrags, die Wiedergabe der Rechtsauffassung des LSG, verbunden mit Ausfu\u0308hrungen dazu, dass sich das LSG auf Grund dieser Rechtsauffassung zur weiteren Sachaufkla\u0308rung ha\u0308tte gedra\u0308ngt fu\u0308hlen mu\u0308ssen, die Angabe des voraussichtlichen Ergebnisses der unterbliebenen Beweisaufnahme und schlie\u00dflich - au\u00dfer bei absoluten Revisionsgru\u0308nden - Ausfu\u0308hrungen dazu, dass und warum die Entscheidung des LSG auf der angeblich unterlassenen Beweisaufnahme beruhen kann (BSG SozR 1500 \u00a7 160 Nr 5 und 35; SozR 1500 \u00a7 160a Nr 14, 24 und 34; SozR 3-1500 \u00a7 160 Nr 9, 29 und 31 mwN); daru\u0308ber hinaus ist Vortrag erforderlich, dass der Beweisantrag in der letzten mu\u0308ndlichen Verhandlung aufrechterhalten geblieben ist (BSG SozR 3-1500 \u00a7 160 Nr 9, 29 und 31 mwN). Inwieweit vorliegend wegen fehlender anwaltlichen Vertretung geringere formale Anforderungen zu stellen sind, worauf der Kla\u0308ger im Ansatz zu Recht hinweist, bedarf keiner abschlie\u00dfenden Beurteilung. Zweifel an der Annahme eines Beweisantrags ergeben sich insbesondere aus den vom Kla\u0308ger geschilderten Gesamtumsta\u0308nden des angeblichen Beweisantrags. Jedenfalls hat der Kla\u0308ger nicht hinreichend dargelegt, weshalb das LSG sich ha\u0308tte gedra\u0308ngt fu\u0308hlen mu\u0308ssen, Beweis zu erheben. Sein eigener Vortrag la\u0308uft aber darauf hinaus, dass das LSG bereits nicht erkannt hat, dass Mehrbedarf wegen kostenaufwendiger Erna\u0308hrung u\u0308berhaupt in Betracht kommen soll. Zudem fehlt es an einer Darlegung, inwieweit das Urteil des LSG auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen kann. Dies aber wa\u0308re erforderlich, weil es sich bei dem geru\u0308gten Verfahrensmangel nicht um einen absoluten Revisionsgrund handelt (\u00a7 202 SGG iVm \u00a7 547 Zivilprozessordnung). Insoweit hat der Kla\u0308ger - abgesehen davon, dass er den Sachverhalt ohnedies nur rudimenta\u0308r schildert - nicht vorgetragen, dass ihm Mehrkosten wegen kostenaufwendiger Erna\u0308hrung tatsa\u0308chlich entstanden sind bzw entstehen oder dass bzw warum die Verurteilung zur Gewa\u0308hrung eines Mehrbedarfs nach \u00a7 23 Abs 4 BSHG auch ohne tatsa\u0308chliche Mehrkosten in Betracht kommt.8Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des \u00a7 193 SGG."}
{"_id": "QbD7WWJSKk", "title": "", "text": "Tenor1. Der Antrag wird abgelehnt.     Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.\t\u00ac\u00ac2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro     festgesetzt.1Gru\u0308nde2Der sinngema\u0308\u00df gestellte Antrag, 3die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Widerrufs-4bescheid vom 10.01.2011 wiederherzustellen, 5hat keinen Erfolg. 6Nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs wiederherstellen, wenn es bei der hier zu treffenden Ermessensentscheidung zu der Auffassung gelangt, dass das individuelle Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung des in Rede stehenden Verwaltungsakts verschont zu bleiben, gegenu\u0308ber dem besonderen o\u0308ffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung u\u0308berwiegt. 7Davon ist regelma\u0308\u00dfig dann auszugehen, wenn sich der in Rede stehende Bescheid bei der hier nur mo\u0308glichen und gebotenen summarischen U\u0308berpru\u0308fung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Denn an der Vollziehung rechtswidriger Bescheide besteht kein o\u0308ffentliches Interesse. 8Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfu\u0308llt. Denn im Rahmen der summarischen Pru\u0308fung la\u0308sst sich nicht feststellen, dass der Bescheid vom 10.01.2011 rechtswidrig ist und auch die Interessenabwa\u0308gung im U\u0308brigen geht nicht zugunsten der Antragstellerin aus. 9Zuna\u0308chst la\u0308sst sich nicht die offensichtliche formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 10.01.2011 feststellen. 10Soweit die Antragstellerin gegen den Bescheidverfasser, Herrn T.           ,  nach Erlass des Bescheides einen Befangenheitsantrag gestellt hat, liegt zur U\u0308berzeugung der Kammer kein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen unparteiische Amtsausu\u0308bung i. S. d. \u00a7 21 Abs. 1 VwVfG zu rechtfertigen. Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass er am 15.12.2010 eine Betriebspru\u0308fung bei der Antragstellerin durchgefu\u0308hrt hat, entspricht die stichprobenartige Durchfu\u0308hrung von derartigen Kontrollen der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin. Soweit Herr T.            der Antragstellerin mit Schreiben vom 03.01.2011, per E-Mail versandt am 04.01.2011, eine abschlie\u00dfende Frist zur Beantwortung der noch offenen Fragen gesetzt hat, ist diese Frist zwar kurz bemessen, begru\u0308ndet jedoch angesichts der von der Antragstellerin konkret verlangten Unterlagen keine Zweifel an der unparteiischen Amtsausu\u0308bung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begru\u0308ndung wird auf die folgenden Ausfu\u0308hrungen zu der Frage der Anho\u0308rung Bezug genommen. Soweit Herr T.            schlie\u00dflich den Fristverla\u0308ngerungsantrag von Rechtsanwalt O.       vom 05.01.2011 bei Erlass des Bescheides vom 10.01.2011 au\u00dfer Acht gelassen hat, handelt es sich dabei mo\u0308glicherweise um ein Versa\u0308umnis; dieses Versa\u0308umnis begru\u0308ndet jedoch jedenfalls deshalb nicht Zweifel an der unparteiischen Amtsausu\u0308bung, weil Rechtsanwalt O.        bis zum 10.01.2011 - entgegen der Bitte von Herrn T.            - noch keine schriftliche Vollmacht vorgelegt hatte, Herr D.          , der eine Beauftragung von Rechtsanwalt O.        angeku\u0308ndigt hatte, fu\u0308r das Erteilen einer Vollmacht offenbar nicht zusta\u0308ndig war und die fu\u0308r die Antragstellerin auftretenden Personen zwischen dem 05.01.2011 und dem 09.01.2011  doch noch weitere Unterlagen vorgelegt hatten. 11Soweit die Antragstellerin ru\u0308gt, dass sie vor Erlass des Bescheides nicht ordnungsgema\u0308\u00df i. S. d. \u00a7 28 VwVfG angeho\u0308rt worden sei, trifft dies zur U\u0308berzeugung der Kammer nicht zu. Die unter dem 03.01.2011 erfolgte Anho\u0308rung erfu\u0308llte die rechtlichen Voraussetzungen, die an eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Anho\u0308rung zu stellen sind. Denn ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs hat am 15.12.2010 eine Betriebspru\u0308fung bei der Antragstellerin stattgefunden, bei der der Antragstellerin Gelegenheit gegeben wurde, bis zum 31.12.2010 abschlie\u00dfend Stellung zu nehmen. Dies ergibt sich aus dem Vermerk von Herrn T.            vom 20.12.2010. Dass 12- auch aus der Sicht der Antragstellerin - im Anschluss an diese Betriebspru\u0308fung jedenfalls noch Kla\u0308rungsbedarf bestand, ergibt sich schon daraus, dass der Secretary der Antragstellerin noch am Abend des 15.12.2010 per E-Mail mitgeteilt hat, dass der Schriftverkehr u\u0308ber Rechtsanwalt O.        abgewickelt werden solle. Au\u00dferdem hat der Secretary der Antragstellerin mit E-Mail vom 28.12.2010 gegenu\u0308ber der Antragsgegnerin Erkla\u0308rungen abgegeben und auch Unterlagen vorgelegt, die sich genau auf den von der Antragsgegnerin angesprochenen Kla\u0308rungsbedarf bezogen. Die mit Schreiben vom 03.01.2011 gesetzte Frist bis zum 07.01.2011, 16 Uhr, - also von vier Werktagen,  gerechnet ab der Versendung per E-Mail am 04.01.2011 morgens -  war zwar kurz bemessen, jedoch mit Blick darauf, dass es sich um eine weitere Frist handelte, nicht so kurz, dass hierin keine ordnungsgema\u0308\u00dfe Anho\u0308rung i. S. d. \u00a7 28 VwVfG gesehen werden ko\u0308nnte. Dies gilt vor allem unter Beru\u0308cksichtigung der in dem Schreiben vom 03.01.2011 konkret geforderten Unterlagen und Erkla\u0308rungen. Dabei handelt es sich ausnahmslos um Unterlagen bzw. um Erkla\u0308rungen, deren Vorlage  innerhalb kurzer Frist erwartet werden durfte. Denn es mussten nicht etwa zusa\u0308tzliche Unterlagen bei anderen Stellen beantragt oder sonst beschafft werden. Dies betrifft etwa die Kooperationsvertra\u0308ge mit Unternehmen, mit denen die Antragstellerin zusammenarbeitet, oder etwa den Stundenplan fu\u0308r die Ausbildung, die bereits seit mehreren Wochen la\u0308uft. Auch die Nennung der Namen weiterer Ausbilder und die konkrete Bezeichnung der verwendeten Ausbildungssoftware durfte innerhalb weniger Tage verlangt werden. Auch das verlangte Fu\u0308hrerscheinbeiblatt von Herrn T1.       wa\u0308re bei ordnungsgema\u0308\u00dfer Betriebsfu\u0308hrung innerhalb weniger Tage vorzulegen gewesen. 13Der Bescheid vom 10.01.2011 ist auch nicht unter Versto\u00df gegen das rechtliche Geho\u0308r erlassen worden. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 10.01.2011 die Fristverla\u0308ngerungsbitte von Rechtsanwalt O.        au\u00dfer acht gelassen hat, kann unentschieden bleiben, ob diese bereits unbeachtlich war, weil dieser bis zum 10.01.2011 trotz entsprechender Aufforderung durch die Antragsgegnerin keine Vollmacht vorgelegt hatte; selbst wenn man davon ausginge, dass es sich insoweit um eine wirksame Fristverla\u0308ngerungsbitte fu\u0308r die Antragstellerin gehandelt hat, war es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin am 10.01.2011 entschieden hat. Denn ein Versto\u00df gegen das rechtliche Geho\u0308r liegt regelma\u0308\u00dfig nur dann vor, wenn wa\u0308hrend des Laufs einer gewa\u0308hrten Frist entschieden wird, nicht jedoch, wenn trotz einer Fristverla\u0308ngerungsbitte entschieden wird. Ansonsten ko\u0308nnten nachteilige Entscheidungen durch Fristverla\u0308ngerungsbitten wirksam verzo\u0308gert werden. Auch war die Fristverla\u0308ngerungsbitte nicht etwa mit Blick auf konkrete aufzukla\u0308rende Umsta\u0308nde so konkret gefasst oder in der Sache so unabweisbar, dass es rechtlich geboten gewesen wa\u0308re, eine Fristverla\u0308ngerung zu gewa\u0308hren, um der Antragstellerin eine konkret bezeichnete weitere Aufkla\u0308rung zu ermo\u0308glichen. Vielmehr wurde dort nur allgemein auf die Feiertage hingewiesen und dass es noch nicht mo\u0308glich gewesen sei, die Angelegenheit zu besprechen. Ferner wurde die Eilbedu\u0308rftigkeit der Angelegenheit  in Abrede gestellt. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin in der Zeit vom 15.12.2010 bis zum 09.01.2011 Gelegenheit hatte, die von der Antragsgegnerin verlangten Unterlagen nachzureichen, und da es sich um Unterlagen handelte, deren Vorlage von der Antragstellerin - wie dargelegt - innerhalb weniger Tage erwartet werden durfte, fu\u0308hrt es selbst mit Blick auf die dazwischen liegenden Weihnachtsfeiertage nicht zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 10.01.2011, dass eine Fristverla\u0308ngerung bis zum 28.01.2011 nicht gewa\u0308hrt wurde. 14Bei summarischer Pru\u0308fung la\u0308sst sich auch nicht feststellen, dass der Bescheid vom 10.01.2011 materiell offensichtlich rechtswidrig wa\u0308re. 15Nach Auffassung der Kammer liegen die Tatbestandsvoraussetzungen fu\u0308r den Widerruf des Anerkennungsbescheides vom 26.11.2010 gema\u0308\u00df  \u00a7 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG vor, weil nachtra\u0308glich Tatsachen eingetreten sind, die die Antragsgegnerin berechtigt ha\u0308tten, den Anerkennungsbescheid nicht zu erlassen.16Dabei geht die Kammer davon aus, dass auch bis zum Erlass der nach \u00a7 26 Abs. 1 Nr. 5 AEG zu erlassenden Rechtsverordnung zu \u00a7 7 d Satz 1 AEG die Antragsgegnerin nicht verpflichtet ist, jedem Antragsteller - voraussetzungslos - die Anerkennung als Schulungseinrichtung fu\u0308r die Ausbildung von Eisenbahnfahrzeugfu\u0308hrern zu gewa\u0308hren. Eine solche Verpflichtung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Kammer hat zwar bereits in dem Verfahren 18 L 1112/10 deutlich gemacht, dass die Antragsgegnerin aus verfassungsrechtlichen Gru\u0308nden nicht berechtigt ist, eine Anerkennung bis zum Erlass der Rechtsverordnung zu versagen. Das von der Antragsgegnerin nunmehr gewa\u0308hlte Verfahren, bis zum Erlass der Rechtsverordnung, die fu\u0308r die Jahresmitte erwartet wird, auf die rechtlichen Vorgaben des Entwurfs der Europa\u0308ischen Eisenbahnagentur zur Anerkennung von Schulungseinrichtungen zuru\u0308ckzugreifen, begegnet jedenfalls im Rahmen der hier nur mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung keinen durchgreifenden Bedenken. Denn auch die zu erlassende Rechtsverordnung wird sich an diesen europa\u0308ischen Vorgaben orientieren. Angesichts der Tatsache, dass sich bereits der gesetzlichen Vorschrift des \u00a7 7 d Nr. 1 AEG die wesentlichen Erfordernisse fu\u0308r die Schulungseinrichtungen entnehmen lassen, ist die von der Antragstellerin vertretene Auffassung nicht haltbar. Denn unmittelbar  aus \u00a7 7 d Nr. 1 AEG ergibt sich, dass die Schulungseinrichtung die erforderlichen Kenntnisse u\u0308ber Fahrzeuge und u\u0308ber Strecken sowie die erforderlichen Kenntnisse der Betriebsvorschriften und Betriebsverfahren, einschlie\u00dflich der Signalgebung, der Zugsteuerung und Zugsicherung sowie der fu\u0308r die entsprechenden Strecken geltenden Notfallverfahren  vermitteln muss. Damit sind die wesentlichen Anforderungen, die an Schulungseinrichtungen zu stellen sind, bereits umschrieben. Mit Blick auf das wichtige Gemeinwohlinteresse der bei der Ausbildung von Triebfahrzeugfu\u0308hrern zu gewa\u0308hrleistenden Sicherheit ist es  17- jedenfalls fu\u0308r eine kurze U\u0308bergangszeit - auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die auf europa\u0308ischer Ebene entwickelten Ma\u00dfsta\u0308be sowie die einschla\u0308gigen Bestimmungen der Richtlinie u\u0308ber die Erteilung, Einschra\u0308nkung und Entziehung der Erlaubnis zum Fu\u0308hren von Eisenbahnfahrzeugen bei Benutzung der Schienenwege von o\u0308ffentlichen Betreibern der Schienenwege - VDV-Schriften 753 07/06 als Ersatz fu\u0308r verordnungsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Anforderungen an Schulungseinrichtungen herangezogen werden. 18Nach den Feststellungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 10.01.2011 bestehen durchgreifende Bedenken dagegen, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen fu\u0308r eine Anerkennung nach \u00a7 7 d AEG erfu\u0308llt. Die Antragsgegnerin hat anla\u0308sslich der - angeku\u0308ndigten - Betriebspru\u0308fung am 15.12.2010 und auch bis zum Erlass des Bescheides konkrete  Ma\u0308ngel festgestellt, die auf Seite 3 bis 6 des Bescheides vom 10.01.2011 genau bezeichnet sind. Diese Ma\u0308ngel beziehen sich im Wesentlichen darauf, dass keine Vertra\u0308ge hinsichtlich der kooperierenden Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), na\u0308mlich der Hochwaldbahn und der Karlsruher Eisenbahn KAEIB BW vorgelegt wurden, dass kein Fu\u0308hrerscheinbeiblatt fu\u0308r den Ausbilder T1.        vorgelegt wurde, dass die Mitarbeiter von Unternehmen, die neben Herrn T1.        und Herrn S.     in der theoretischen bzw. praktischen Ausbildung ta\u0308tig sein sollen, nicht namentlich benannt wurden, dass die Frage nach den verantwortlichen Unternehmen fu\u0308r die einzusetzenden Triebfahrzeuge und schlie\u00dflich die Frage nach der konkret von der Antragstellerin eingesetzten Schulungssoftware nicht beantwortet wurden.  19Im Hinblick auf die hier gema\u0308\u00df \u00a7 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zur U\u0308berpru\u0308fung stehende Ermessensentscheidung ist hinsichtlich der Beurteilung der materiellen Rechtma\u0308\u00dfigkeit des Bescheides auch im vorliegenden Verfahren ma\u00dfgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beho\u0308rdenentscheidung abzustellen, 20Vgl. Schoch/Schmidt-A\u00dfmann/ Pietzner, VwGO, \u00a7 80 Rdnr. 290 f,21wa\u0308hrend hinsichtlich der Interessenabwa\u0308gung und der dabei von der Kammer zu treffenden Ermessensentscheidung auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist.  22Im Rahmen der hier nur mo\u0308glichen summarischen U\u0308berpru\u0308fung kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin bis zum Erlass des Bescheides die von der Antragsgegnerin aufgelisteten Ma\u0308ngel beseitigt ha\u0308tte. Bei den von der Antragsgegnerin vorgebrachten Monita, dass na\u0308mlich das Lehrpersonal nicht benannt werden kann und dass die Kooperationsvertra\u0308ge mit den nach den Angaben der Antragstellerin kooperierenden Unternehmen nicht vorgelegt wurden und  dass die Frage nach den verantwortlichen EVU fu\u0308r die von der Antragstellerin einzusetzenden Triebfahrzeuge nicht befriedigend beantwortet werden konnte, handelt es sich auch um hinreichend gewichtige Beanstandungen, die es tatbestandsma\u0308\u00dfig gerechtfertigt ha\u0308tten, die Anerkennung nicht zu erteilen. Denn es geho\u0308rt zur unerla\u0308sslichen Ausstattung eines Schulungsbetriebs, einen gesicherten Zugriff auf qualifiziertes Lehrpersonal, auf qualifiziertes technisches Material fu\u0308r die praktische Ausbildung und auf qualifizierte Unterrichtssoftware zu haben. Diese von der Antragsgegnerin geru\u0308gten Umsta\u0308nde sind auch erst nach Erlass des Bescheides eingetreten. 23Selbst wenn man  mit der Antragstellerin davon ausginge, dass diese Umsta\u0308nde schon bei Erteilung des Bescheides vorgelegen haben und lediglich der Antragsgegnerin nicht bekannt waren, wa\u0308re eine Ru\u0308cknahme des - dann rechtswidrigen - Bescheides vom 26.11.2010 unter den gegenu\u0308ber \u00a7 49 VwVfG weniger strengen Voraussetzungen des \u00a7 48 VwVfG rechtlich mo\u0308glich gewesen. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass die Antragsgegnerin den Anerkennungsbescheid vom 26.11.2010 in Kenntnis der nunmehr geru\u0308gten Umsta\u0308nde erteilt ha\u0308tte, bestehen demgegenu\u0308ber nicht. 24Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Ermessensentscheidung rechtlich zu beanstanden wa\u0308re. Die angestellten Ermessenserwa\u0308gungen sind sachgerecht und tragfa\u0308hig. Vor allem hat die Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei in ihre Erwa\u0308gungen eingestellt, dass es hierbei um wesentliche Sicherheitsinteressen geht, denen nicht allein durch die Pru\u0308fung der Triebfahrzeugfu\u0308hrer gema\u0308\u00df \u00a7 54 Abs. 2 Eisenbahn-Bau und Betriebsordnung (EBO) Rechnung getragen werden kann. 25Auch die Begru\u0308ndung fu\u0308r die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angefochtenen Bescheid genu\u0308gt den gesetzlichen Anforderungen. Die Antragsgegnerin hat rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung sowohl im Interesse der Auszubildenden als auch im Interesse der Allgemeinheit geboten sei. Soweit die Antragstellerin der Antragsgegnerin entgegenha\u0308lt, dass sie noch unter dem 28.12.2010 ein Ruhen des Widerspruchsverfahrens gegen die Befristung des Anerkennungsescheides vom 26.11.2010 angeregt hatte, steht dies nicht im Widerspruch zu deren Vorgehen im vorliegenden Verfahren. Denn in jenem Verfahren war am 28.12.2010 allein noch die Befristung der Anerkennung streitgegensta\u0308ndlich. Im Hinblick auf die bevorstehende Einfu\u0308hrung der Rechtsverordnung zu \u00a7 7 d AEG ha\u0308tte es sich angeboten, das Verfahren ruhend zu stellen. Im vorliegenden Verfahren geht es dagegen darum, ob es die Antragsgegnerin im Hinblick auf die bis zum 10.1.2011 gewonnenen Erkenntnisse verantworten kann, dass die Antragstellerin einstweilen weiter Triebfahrzeugfu\u0308hrer ausbildet. Am 28.12.2010 durfte die Antragsgegnerin auch noch davon ausgehen, dass die Antragstellerin die angeforderten Unterlagen bis zum 31.12.2010 vorlegen werde.  26La\u0308sst sich bereits nicht die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 10.01.2011 feststellen, rechtfertigt auch die Interessenabwa\u0308gung im U\u0308brigen keine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin. Nach dem Eindruck der Kammer aus dem vorliegenden Verfahren und auch aus dem Verfahren 18 L 1112/10 handelt es sich bei der Antragstellerin um ein Unternehmen, das  - jedenfalls derzeit - noch nicht u\u0308ber - als Minimum selbstversta\u0308ndliche vom Gesetzgeber aber auch in \u00a7 7 d Abs. 1 AEG (\"Einrichtung\") und in \u00a7 5 a Abs. 4 Nr. 3 AEG (\"Bu\u0308cher, Gescha\u0308ftspapiere, Unterlagen\") ausdru\u0308cklich benannte und konkretisierte -  Organisations- und Verwaltungsstrukturen, rechtlich abgesicherte Beziehungen zu  Kooperationspartnern und einen verla\u0308sslichen - rechtlich abgesicherten - Zugriff auf die gesamte notwendige technische Ausstattung verfu\u0308gt, dass es unter Wahrung des hohen Gutes der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs verantwortet werden ko\u0308nnte, der Antragstellerin einstweilen die Mo\u0308glichkeit zu belassen, weiter Triebfahrzeugfu\u0308hrer auszubilden. Die Kammer ist mit der Antragsgegnerin der Auffassung, dass die in \u00a7 7 d AEG normierte Anerkennungspflicht von Schulungseinrichtungen fu\u0308r Triebfahrzeugfu\u0308hrer dem Zweck dient, eine hohe Qualita\u0308t der Ausbildung zu sichern, und dass die Gewa\u0308hrleistung dieses hohen Qualita\u0308tsstandards nicht nur durch die nach \u00a7 54 Abs. 2 EBO vorgesehene Pru\u0308fung sichergestellt werden kann. Auch die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 02.02.2011 angestellte Erwa\u0308gung, dass na\u0308mlich vor Ablauf von neun Monaten nicht mit einem Abschluss der Ausbildung zu rechnen sei, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Denn es geht nicht nur um die Gefahr, die sich konkretisiert, wenn ein unzureichend ausgebildeter Triebfahrzeugfu\u0308hrer zum Einsatz kommt, sondern auch darum, bereits jetzt zu verhindern, dass bei Auszubildenden Ausbildungsdefizite entstehen, die sich ggf. in einigen Monaten zu einem Sicherheitsrisiko verdichten ko\u0308nnen. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es sich bei den privaten Gescha\u0308ftsinteressen der Antragstellerin ebenfalls um ein hohes Gut handelt, das entsprechend seinem Gewicht in die Abwa\u0308gung einzustellen ist. Allerdings gebietet allein dieses Gescha\u0308ftsinteresse nicht, die angesprochenen Sicherheitsinteressen einstweilen zuru\u0308ckzustellen. Ferner sind auch die privaten Interessen der Auszubildenden in den Blick zu nehmen, die mo\u0308glichst schnell Klarheit daru\u0308ber haben mu\u0308ssen, ob sie die Ausbildung bei der Antragstellerin fortsetzen ko\u0308nnen. Ihnen ist nicht zuzumuten, ggf. mehrere Monate an einer Ausbildung teilzunehmen, die sich dann als nicht anerkennungsfa\u0308hig erweist. Da im Februar 2011 - nach den Angaben der Antragstellerin - wieder neue Lehrga\u0308nge beginnen sollen, bezieht sich dieses Interesse auch nicht nur auf die von der Antragstellerin angesprochenen bislang auszubildenden drei Personen. 27Auch die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Tatsachen und vorgelegten Unterlagen rechtfertigen es zu U\u0308berzeugung der Kammer nicht, im Rahmen der hier zu treffenden Ermessensentscheidung des Gerichts zu einem fu\u0308r die Antragstellerin gu\u0308nstigeren Ergebnis zu kommen. Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 25.01.2011 nunmehr neue Kooperationspartner angegeben hat und geltend macht, u\u0308ber diese den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und zu den Triebfahrzeugen sicherzustellen, handelt es sich um vo\u0308llig neuen Tatsachenvortrag, der eine konkrete Aufkla\u0308rung und Wu\u0308rdigung seitens der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren erfordert. Rein vorsorglich wird allerdings darauf hingewiesen, dass mit der Anlage AS 14 das Bestehen eines Rahmenvertrages u\u0308ber die Benutzung einer Infrastruktur zwischen der Firma P.             des Herrn S.     , einem EIU, und der Antragstellerin weder glaubhaft gemacht noch nachgewiesen ist. Gleiches gilt fu\u0308r die Angaben im Schriftsatz vom 25.01.2011 zu den Pru\u0308fzu\u0308gen. Soweit die Antragstellerin als Anlage AS 15 zu dem Schriftsatz vom 25.1.2011 lediglich die letzte Seite eines Vertrages zwischen der Siemens AG und der Eisenbahngesellschaft Finsterwalde UG vom 5.8.2010 vorgelegt hat, ist diesem Teil des Vertrages nicht zu entnehmen, auf welches Fahrzeug er sich bezieht. Diese Anlage ist deshalb nicht geeignet, das diesbezu\u0308gliche Vorbringen der Antragstellerin glaubhaft zu machen. Im U\u0308brigen handelt es sich bei der Finsterwalde UG um ein Unternehmen, das in Gru\u0308ndung begriffen ist, und noch nicht um ein EVU. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 02.02.2011 eine Fotokopie des Fu\u0308hrerscheinbeiblatts fu\u0308r Herrn U.       S.      vom 14.01.2011 vorgelegt hat, handelt es sich um eine Unterlage, die von der Antragsgegnerin nicht verlangt war. Auch diesbezu\u0308glich wird im Widerspruchsverfahren zu kla\u0308ren sein, inwieweit diese Unterlage eine andere Beurteilung seitens der Antragsgegnerin rechtfertigen wird. Das verlangte Fu\u0308hrerscheinbeiblatt fu\u0308r Herrn T1.        ist auch im vorliegenden Verfahren nicht vorgelegt worden. Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 25.01.2011 zu der verwendeten Software erkla\u0308rt hat, auf den zur Verfu\u0308gung stehenden Computern befinde sich die handelsu\u0308bliche Software, handelt es sich nicht um eine Antwort auf die von der Antragsgegnerin im Schreiben vom 03.01.2011 gestellte Frage.  Auch Herr S.      hat in seiner E-Mail vom 05.01.2011 erkla\u0308rt, er stelle als Vermieter die Hardware und die Software (das Betriebssystem) zur Verfu\u0308gung. Welche konkrete Schulungssoftware von der Antragstellerin benutzt wird, ist deshalb bislang nicht glaubhaft gemacht worden. 28Im Widerspruchsverfahren wird zu kla\u0308ren sein, ob unter Beru\u0308cksichtigung aller bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides vorzulegenden Unterlagen davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen fu\u0308r eine Anerkennung als Schulungseinrichtung nach \u00a7 7 d AEG erfu\u0308llt.29Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. 30Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf \u00a7\u00a7 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG."}
{"_id": "PKY6gob2I4", "title": "", "text": "Tenor1. Die Klage wird abgewiesen.2. Der Kla\u0308ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.3. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Der Kla\u0308ger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.Tatbestand1Der Kla\u0308ger begehrt als Insolvenzverwalter u\u0308ber das Vermo\u0308gen der H.. und J.. GmbH (Schuldnerin) die Ru\u0308ckzahlung eines an den Beklagten als damaligen Gesellschafter ausgezahlten Betrags auf Grund einer Insolvenzanfechtung.2Nach Insolvenzero\u0308ffnung am 12. Januar 2011 wurde der Kla\u0308ger am 1. Mai 2011 zum Insolvenzverwalter der Schuldnerin bestellt. Zu der (u\u0308berraschenden) Insolvenz war es gekommen, weil im Dezember 2010 in Warenlieferungen der Schuldnerin, die mit Fetten, Fettsa\u0308uren und deren Derivaten handelt und u.a. Futterseife fu\u0308r die Landwirtschaft herstellt, ein u\u0308ber den Grenzwerten liegender Dioxinwert festgestellt wurde und in der Folge praktisch ein Handel mit Fetten nicht mehr mo\u0308glich war.3Der Beklagte hielt bei der Schuldnerin als Gesellschafter 3601 Stimmen, die u\u0308brigen vier Gesellschafter zusammen 6401 Stimmen. Fu\u0308r Beschlussfassungen u\u0308ber die Verteilung des Reingewinns der Gesellschaft sieht \u00a7 10 Abs. 2 der Satzung der Schuldnerin (Anlage B 1) eine notwendige Mehrheit von 75 % vor. Der Beklagte war von 1991 bis 2006 zuna\u0308chst Alleingescha\u0308ftsfu\u0308hrer und seit 2005 gemeinsam mit dem Gesellschafter S... Wegen aufgetretener Meinungsverschiedenheiten ku\u0308ndigte der Beklagte den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrervertrag am 30. Juni 2006 und fu\u0308hrte der Gesellschafter Herr S.. die Gescha\u0308fte ab 2007 allein. In der Folge versuchten Gesellschafter, den Beklagten, der wegen des weggefallenen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrergehalts auf die Auskehrung der Gewinne angewiesen war, dazu zu bewegen, seine Gesellschaftsbeteiligung aufzugeben.4Es war seit der Gru\u0308ndung der Gesellschaft 1980 u\u0308blich gewesen, den Jahresu\u0308berschuss an die Gesellschafter auszuschu\u0308tten. Gleichwohl sollte nach dem Vorschlag des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers S.. der Jahresu\u0308berschuss fu\u0308r 2007 in voller Ho\u0308he auf neue Rechnung vorgetragen werden (Anlage B 3). Erst in einer zweiten Gesellschafterversammlung und weil der Beklagte einen Austritt nicht kategorisch ausschloss, konnte schlie\u00dflich die Ausschu\u0308ttung eines Teilbetrages erreicht werden (Anlage B 4).52008 erwirtschaftete die Schuldnerin einen Jahresu\u0308berschuss von 2.434.580,39 \u20ac (Anlage K 4). Die Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung schlug in der Einladung zur Gesellschafterversammlung mit Schreiben vom 13. November 2009 vor, davon 50.000 \u20ac an die Gesellschafter auszuschu\u0308tten und den Rest von 2.384.580.39 \u20ac auf neue Rechnung vorzutragen (Anlage K 5). Der Beschluss u\u0308ber die Gewinnverwendung wurde auf der Gesellschafterversammlung vom 11. Dezember 2009 bis auf weiteres aber (einstimmig) ausgesetzt, da ein Vorschlag des Beklagten vorlag, 970.000 \u20ac auszuschu\u0308tten (Anlage K 6). Der Jahresgewinn aus 2008 wurde im Jahresabschluss fu\u0308r 2009 auf die Position Gewinnvortrag gebucht (Anlage K 7).6Am 7. April 2010 erhielt der Beklagte ein Angebot, das eine Vera\u0308u\u00dferung der Anteile zum doppelten des Nennwertes von 65.905,52 \u20ac vorsah.7In der folgenden Gesellschafterversammlung vom 26. Mai 2010 kam wiederum keine Mehrheit fu\u0308r eine Gewinnverwendung zustande. Weder der Vorschlag des Beklagten, den Jahresu\u0308berschuss vollsta\u0308ndig an die Gesellschafter auszuzahlen, noch der Vorschlag des Gesellschafters S.., den Jahresu\u0308berschuss aus 2008 vollsta\u0308ndig auf neue Rechnung vorzutragen, erhielt die erforderliche 3/4-Mehrheit.8Im Juni 2010 erhob der Beklagte beim Landgericht Itzehoe Zivilklage gegen die Schuldnerin, um eine Gewinnausschu\u0308ttung des Jahresu\u0308berschusses aus 2008 zu erreichen. Nachdem die Gesellschafter daraufhin im September 2010 einstimmig beschlossen hatten, den Jahresu\u0308berschuss aus 2008 vollsta\u0308ndig an die Gesellschafter auszukehren (Anlage K 9), nahm der Beklagte die Klage zuru\u0308ck.9Am 21. September 2010 erhielt der Beklagte (inklusive der an das Finanzamt abgefu\u0308hrten Steuern) 876.448,93 \u20ac ausgezahlt (Anlagen K 10 und 11).10Der Aufforderung des Kla\u0308gers, diesen Betrag zur Insolvenzmasse zuru\u0308ckzugewa\u0308hren, ist der Beklagte entgegengetreten.11Der Kla\u0308ger ist der Auffassung, dass die Gewinnausschu\u0308ttung der Insolvenzanfechtung unterliegt und an die Insolvenzmasse zu erstatten sei. Durch die Ausschu\u0308ttung von zuvor stehen gelassenen Gewinnen an die Gesellschafter werde eine Forderung aus einer Rechtshandlung zuru\u0308ckgewa\u0308hrt, die einem Gesellschafterdarlehen entspreche.12Der Kla\u0308ger beantragt,13den Beklagten zu verurteilen, an den Kla\u0308ger 876.448,93 \u20ac nebst Zinsen auf diesen Betrag in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2011 zu zahlen.14Der Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Der Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei der Gewinnausschu\u0308ttung der Schuldnerin an den Beklagten nicht um die Ru\u0308ckzahlung einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung handele, weil es an einer bewussten Finanzierungsentscheidung der Gesellschafter fehle.17Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird erga\u0308nzend auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.Entscheidungsgru\u0308nde18Die Klage ist unbegru\u0308ndet.19Der Kla\u0308ger kann von dem Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung von 876.448,93 \u20ac verlangen.20Eine Insolvenzanfechtung gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 135 Abs. 1 Nr. 2, 129, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO scheitert daran, dass es nicht eine Rechtshandlung war, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprach, als die Gesellschafter nicht die Ausschu\u0308ttung des Jahresgewinns aus 2008 an die Gesellschafter beschlossen, sondern den Gewinn in der Schuldnerin belie\u00dfen und mithin die schlie\u00dflich im September 2010 erfolgte Gewinnausschu\u0308ttung auch nicht die Ru\u0308ckgewa\u0308hr einer Forderung aus einer Rechtshandlung war, die einem Darlehen wirtschaftlich entspricht.21Wirtschaftlich einem Darlehen entsprechende Rechtshandlungen ko\u0308nnen (z.B.) die Stundung einer Forderung und Fa\u0308lligkeitsvereinbarungen sein. Der personelle und sachliche Anwendungsbereich des vormaligen \u00a7 32 a GmbHG a.F. soll durch die Einbeziehung von gleichgestellter Forderungen in \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO u\u0308bernommen worden sein. Ein Darlehen gema\u0308\u00df \u00a7 488 BGB setzt voraus, dass ein Gesellschafter der Gesellschaft einen Betrag u\u0308berla\u0308sst, um die Gesellschaft finanziell zu unterstu\u0308tzen. Dass es dabei keinen Unterschied machen kann, ob ein Gewinn zuna\u0308chst ausgeschu\u0308ttet wird und dann der Gesellschaft als Darlehen zur Verfu\u0308gung gestellt wird oder die Summe direkt in der Gesellschaft verbleibt, ist nicht zweifelhaft. Allerdings ist nach Auffassung dieses Gerichts bei einem Stehenlassen einer Forderung nur dann von einem Darlehen auszugehen, wenn dieser Betrag bewusst zum Zwecke der Finanzierung in der Gesellschaft belassen wird. Daran fehlt es hier.22Vorliegend ist fu\u0308r die anzustellende Bewertung zudem folgendes zu beachten:23Es war das Ziel des Beklagten, die erwirtschafteten Gewinne ausgezahlt zu erhalten. Er war nach seinem Ausscheiden als Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer 2006 und dem Wegfall seines festen Gehalts finanziell darauf angewiesen, ja\u0308hrliche Ausschu\u0308ttungen aus der Gesellschaft zu erhalten. Es ist unstreitig, dass anderen Gesellschaftern daran gelegen war, den Beklagten auch als (weiterhin Einfluss nehmenden) Gesellschafter loszuwerden. Zum einen lag es mithin nicht an dem Beklagten, dass der Gewinn aus dem Jahr 2008 vorgetragen und nicht (teilweise) ausgezahlt wurde. Zum anderen haben auch die Gesellschafter insgesamt durch das Stehenlassen des Gewinns niemals die Absicht verfolgt, der Gesellschaft dadurch liquide Mittel zur Verfu\u0308gung zu stellen. Der Schuldnerin ging es finanziell bis zur Feststellung der Dioxinbelastung gut, Gesellschafterdarlehen oder das Zurverfu\u0308gungstellen von liquiden Mitteln waren zu keinem Zeitpunkt notwendig. Die eingetretene Verzo\u0308gerung bei der Gewinnausschu\u0308ttung, die der Beklagte letztlich nur durch den Druck seiner erhobenen Zivilklage beenden konnte, war vielmehr das Ergebnis von zerstrittenen Gesellschaftern, die sich auf die Auszahlung von erwirtschafteten Gewinnen nicht haben einigen ko\u0308nnen. Ein Gesellschafterbeschluss daru\u0308ber, wie die Gewinne des Jahres 2008 verwendet werden sollen - ggf. eben als Ru\u0308cklage - fehlt gerade. Ein Alleingesellschafter steht demgegenu\u0308ber anders da. Er hat es selbst in der Hand, eine von ihm gewu\u0308nschte Gewinnverteilung - ohne fo\u0308rmliche Gesellschafterversammlung - tatsa\u0308chlich auch durchzusetzen. Deshalb du\u0308rfte es sich bei dem voru\u0308bergehenden Unterlassen einer Gewinnverteilung durch einen Alleingesellschafter (ausnahmsweise) darum handeln ko\u0308nnen, dass der Gesellschaft eine bestimmte Geldsumme als liquides Mittel zur Verfu\u0308gung gestellt wird (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 15. Oktober 2013 \u2013 3 U 635/13 - juris).24Soweit bei einem Minderheitsgesellschafter - wie hier - mitunter angenommen wird, dass schon dann von einer Rechtshandlung, die einem Darlehen wirtschaftlich entspricht, ausgegangen werden ko\u0308nne, wenn dieser in Bezug auf die Thesaurierung verhinderungsbefugt ist (Spliedt in EWiR 2014, 57 f., Neu\u00dfner in Graf-Schlicker, InsO, \u00a7 39 Rn. 41), bleibt es entscheidend, ob die Mo\u0308glichkeit besteht, eine Ausschu\u0308ttung vorzunehmen. Nur dann, wenn diese Mo\u0308glichkeit besteht, aber nicht genutzt wird, kann - anders als vorliegend - von einer einem Darlehen vergleichbaren Rechtshandlung ausgegangen werden. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck des \u00a7 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der (nur) verhindern soll, dass die in \u00a7 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrangigkeit umgangen wird (vgl. OLG Schleswig, Hinweisbeschluss vom 29. Mai 2013 \u2013 9 U 15/13, OLG Mu\u0308nchen Schlussurteil vom 22. Januar 2014 \u2013 3 U 798/13 - juris) und der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewa\u0308hrung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgla\u0308ubiger abwa\u0308lzt. Hier liegt schon kein Fall der Umgehung vor, weil sich die Dioxinbelastung der produzierten Futtermittel erst im Dezember 2010 herausstellte, was dann sehr schnell die finanzielle Schieflage der Gesellschaft und die Stellung des Insolvenzantrags nach sich zog, wa\u0308hrend die Auskehrung des Gewinns an den Beklagten bereits im September 2010 erfolgt war.25Die Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO."}
{"_id": "LVOkVEUVB5", "title": "", "text": "TenorDie Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt der Kla\u0308ger.  Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 120 %.1T a t b e s t a n d :2Die Parteien sind Gesellschafter der A GmbH. Die A GmbH errichtete in den Jahren 1996 bis 1998 ein Wohn-, Gescha\u0308ft-, Freizeit- und Einkaufszentrum in Berlin. 31996 erwarben die Kla\u0308ger je eine 10% Beteiligung des Stammkapitals. Im gleichen Jahr gewa\u0308hrten sie der Gesellschaft auch jeweils ein Gesellschafterdarlehen von DM 500.000. Durch die U\u0308bernahme weitere Gesellschafterdarlehen anderer Gesellschafter erho\u0308hte sich der Anteil des Kla\u0308gers zu 2) zuna\u0308chst auf 16,6%.4Zur Finanzierung des oben genannten Bauvorhabens nahm die A GmbH unter anderem ein Darlehen bei der Hypothekenbank in Hamburg auf. Die Kla\u0308ger u\u0308bernahmen als Gesamtschuldner fu\u0308r dieses Darlehen eine selbstschuldnerische Ho\u0308chstbetragsbu\u0308rgschaft von DM 1.559.100 (Anlage K 6). Daru\u0308ber hinaus u\u0308bernahmen sie in der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 64/ 1998 \u2013 in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 68/1998 \u2013 die perso\u0308nliche Haftung fu\u0308r die Zahlung eines Betrages von DM 1.520.000 und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermo\u0308gen (Anlage K 7).5Durch eine Kapitalerho\u0308hung im Jahr 2003 a\u0308nderten sich die Gesellschafterverha\u0308ltnisse, so dass die Kla\u0308ger neben dem Beklagten (65,94%) und der C GmbH (34%), einer Gesellschaft des Beklagten, nur noch insgesamt zu 0,06% an der Gesellschaft beteiligt sind. In \u00a7 16 des notariellen Gesellschaftsvertrages der A GmbH vom 20.02.2003 des Notars D \u2013 Urk.-Nr. 67/2003 \u2013 vereinbarten die Gesellschafter, dass die Kla\u0308ger gleichwohl der prozentuale Anteil an einem etwaigen Abfindungsguthaben sich nach den urspru\u0308nglichen Beteiligungsho\u0308hen (Kla\u0308ger: 16,6%, 10%,  Beklagter 25% und A GmbH 48,40%) richten sollte. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 25 Bezug genommen.6Am 18.07./19.07.2001 erwarb der Beklagte die Darlehensforderung von der Rechtsnachfolgerin der Hypothekenbank Hamburg in Ho\u0308he von DM 37.408.982,89 zu einem Kaufpreis von DM 22.200.000. Die Sicherheiten wurden ihm u\u0308bertragen, die Titel in Folge auf den Beklagten umgeschrieben.7Aus der notariellen Urkunde des Notars des Notars B vom 17.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 64/ 1998 \u2013 in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 68/1998 betreibt der Beklagte die Zwangsvollstreckung. Seine Absicht hatte er den Kla\u0308gern bereits am 07.08.2006 mitgeteilt. Das erste Zahlungsverbot wurde den Kla\u0308gern bereits am 31.08.2006 zugestellt. Er erwirkte gegen die Kla\u0308ger auch einen Pfa\u0308ndungs- und U\u0308berweisungsbeschluss des Amtsgerichts Bottrop, der diesen am 22.11.2006 zugestellt wurde. Danach erfolgte die Pfa\u0308ndung und U\u0308berweisung der Forderungen der Kla\u0308ger gegen die A GmbH und eine E GbR, an der u.a.  der Kla\u0308ger zu 2) und der Beklagte beteiligt sind. Im einzelnen handelt es sich um Forderungen an dem den 10-% Gesellschafteranteil des Kla\u0308gers zu 2) an E GbR, an den Gescha\u0308ftsanteilen der Kla\u0308ger an der A GmbH sowie um die Anspru\u0308che der Kla\u0308ger aus den von ihnen der A GmbH gewa\u0308hrten Darlehen.8Inzwischen sind die Kla\u0308ger aus der A GmbH durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2007 sowie der Kla\u0308ger zu 2) aus der E GbR  durch Gesellschafterbeschluss vom 08.03.2007 ausgeschlossen worden. Gegen den Ausschluss aus der A GmbH haben die Kla\u0308ger vor dem Landgericht Essen unter den Az.: 45 O 23/07 sowie 45 O 24/07 ein Anfechtungsverfahren eingeleitet. Gegen den Ausschluss aus der E GbR hat der Kla\u0308ger zu 2) zudem ein Verfahren vor dem Landgericht Essen unter dem Az.: 11 O 142/07 anha\u0308ngig gemacht.9Am 15.05.2007 wurde den Kla\u0308gern ein Pfa\u0308ndungs- und U\u0308berweisungsbeschluss des Amtsgerichts Neuss u\u0308ber eine entsprechende Kontenpfa\u0308ndung zugestellt. 10Die Kla\u0308ger tragen vor, die Zwangsvollstreckung sei unzula\u0308ssig, da der Beklagte den Eintritt des Sicherungsfalls nicht nachgewiesen habe und zudem ein Sicherungsfall auch nicht eingetreten sei. Weiter sind sie der Ansicht, dass ihre Haftungsquote entsprechend den tatsa\u0308chlichen Beteiligungsquoten an der Gesellschaft (somit auf 0,06 %) herabzusetzen sei, so dass der Beklagte einen daru\u0308ber hinaus gehenden Betrag von ihnen als Mitgesellschafter nicht verlangen ko\u0308nne. Jedenfalls stu\u0308nden ihnen unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs Ausgleichforderungen in Ho\u0308he des ihre Beteiligung u\u0308berschiessenden Betrages gegen den Beklagten als Mitgesellschafter zu. Der Forderungserwerb des Darlehensforderung durch den Beklagten habe zudem eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, so dass der Beklagte die Forderung in der Krise nicht geltend machen ko\u0308nne. Daru\u0308ber hinaus behaupten sie, dass der Beklagte sie lediglich aus der Gesellschaft dra\u0308ngen wolle. Die Zwangsvollstreckung wu\u0308rde sie in wirtschaftliche Bedra\u0308ngnis bringen. Zudem wenden sie in formeller Hinsicht ein, dass ihnen eine Vollmachtsurkunde des Herrn F, von dem die Kla\u0308ger derzeit bei Abgabe der Unterwerfungserkla\u0308rung sowie der Gesamtschuldabrede vertreten wurden, nicht in der Form des \u00a7 750 II ZPO zugestellt worden sei. Sie sind der Ansicht dies fu\u0308hre zur Unzula\u0308ssigkeit der Zwangsvollstreckung aus formalen Gru\u0308nden. Weiter sind sie der Auffassung die Unzula\u0308ssigkeit der Zwangsvollstreckung ergebe sich zudem, aus einem Versto\u00df gegen das Verbot der U\u0308berpfa\u0308ndung gem. \u00a7 803 I S. 2 ZPO, da sich allein aus der E GbR Abfindungsanspru\u0308che von mindestens 100.000 \u20ac erga\u0308ben. Letztlich behaupten sie noch, der Beklagte habe dem Kla\u0308ger zu 2) in den ersten Jahren der A GmbH mehrfach versprochen, dass er \"ohne Verluste aus der Gesellschaft herauskommen werde\". Dies stelle einen Vollstreckungsverzicht oder zumindest eine Stundungsabrede dar, was eine Vollstreckung aus der Urkunde daher unzula\u0308ssig mache.11Die Kla\u0308ger beantragen,12die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars B mit dem Amtssitz zu Berlin- Charlottenburg, UR Nr. 64/1998, vom 17.03.1998 in Verbindung mit der notariellen Urkunde des Notars B mit dem Amtssitz zu Berlin- Charlottenburg, UR Nr. 68/1998, vom 20.03.1998 (Erga\u0308nzungsverhandlung zu UR Nr. 64/1998) fu\u0308r unzula\u0308ssig zu erkla\u0308ren.13Der Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen.15Der Beklagte tra\u0308gt vor, dass die A GmbH mit der Ru\u0308ckfu\u0308hrung sa\u0308mtlicher von ihm gewa\u0308hrter Darlehen in Ru\u0308ckstand geraten ist. Er ist der Ansicht, dass die Kla\u0308ger eine Herabsetzung ihrer Sicherheiten schon deshalb nicht verlangen ko\u0308nnten, weil sich auch ihre Anteile im Rahmen einer Auseinandersetzungsbilanz nach den urspru\u0308nglichen Beteiligungsho\u0308hen richten wu\u0308rden, was sich aus \u00a7 16 des Gesellschaftsvertrages ergebe. Eine Sicherungsabrede sei zudem auch nicht Bestandteil der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 64/ 1998 \u2013 oder der Urkunde vom 20.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 68/1998 \u2013 und daher auch nicht Voraussetzung fu\u0308r die Zwangsvollstreckung. 16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen Bezug genommen.17E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :18Die gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 795 S. 1, 797, 767 ZPO zula\u0308ssige Vollstreckungsgegenklage ist unbegru\u0308ndet. 19I.20Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegru\u0308ndet, da die Kla\u0308ger keinen Anspruch darauf haben, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 64/ 1998 \u2013 in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 \u2013 Urk.-Nr. 68/1998 \u2013 fu\u0308r unzula\u0308ssig erkla\u0308rt wird (\u00a7 767 ZPO).  Die Kla\u0308ger haben keine durchgreifenden Einwendungen gegen die von dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung vorgebracht.211. 22Ob tatsa\u0308chlich ein Sicherungsfall eingetreten ist, kann hier letztlich dahinstehen, denn der Eintritt des Sicherungsfalls ist keine Voraussetzung fu\u0308r die Zula\u0308ssigkeit der Zwangsvollstreckung aus der von den Kla\u0308gern abgegebenen notariellen Erkla\u0308rung, in der sie zum einen die perso\u0308nliche Haftung fu\u0308r einen Betrag von DM 1.520.000 u\u0308bernommen und sich zum anderen wegen dieses Betrages der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermo\u0308gen unterworfen haben. Unstreitig enthalten die streitgegensta\u0308ndlichen notariellen Urkunden eine wie auch immer geartete Sicherungsabrede nicht. Insoweit spricht fu\u0308r die Vollsta\u0308ndigkeit und Richtigkeit der Urkunden zuna\u0308chst eine Vermutung, deren Entkra\u0308ftung hier den Kla\u0308gern oblag. Soweit die Kla\u0308ger jedoch behaupten, eine Sicherungsabrede sei u\u0308ber den Urkundeninhalt hinaus vereinbart worden, ist ihr Vortrag unerheblich, da er unsubstantiiert geblieben ist. Die Kla\u0308ger haben nicht konkret dargetan wann eine Sicherungsabrede getroffen worden sein soll und welchen genauen Inhalt diese gehabt haben soll. Der blo\u00dfe Hinweis, dass sich dies aus den weiteren Umsta\u0308nden insbesondere der Tatsache dass auch weitere Sicherungsmittel bestellt worden seien, reicht fu\u0308r den Schluss, dass vorliegend ebenfalls eine Sicherungsabrede getroffen worden nicht aus.  23Daru\u0308ber hinaus liegt auch keine Treuwidrigkeit der vom Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung vor. Zwar ko\u0308nnte die Inanspruchnahme der Kla\u0308ger aus der notariellen Urkunde, die einen Titel im Sinne von \u00a7 794 Nr. 5 ZPO darstellt, grundsa\u0308tzlich treuwidrig sein, wenn die Darlehensnehmerin, die A GmbH, ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag tatsa\u0308chlich erfu\u0308llt ha\u0308tte. Diesbezu\u0308glich waren die Kla\u0308ger in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet. Dem detaillierten Vortrag des Beklagten in den Schriftsa\u0308tzen vom 22.01.2007 (Bl. 50 GA) sowie vom 07.03.2007 (Bl. 65 GA) zu den jeweiligen Ru\u0308cksta\u0308nden der Darlehen sind die Kla\u0308ger aber nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Insoweit ko\u0308nnen sie sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen von dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der GmbH bzw. dem Beklagten keine Ausku\u0308nfte erteilt werden. Als Gesellschafter stehen ihnen gegen den Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Gesellschaft Auskunftsrechte zu, die sie notfalls gerichtlich durchsetzen ko\u0308nnen, \u00a7\u00a7 51a, 51b GmbHG. Dass sie hiervon offenbar seit Jahren keinen Gebrauch gemacht haben, geht zu ihren eigenen Lasten.242. 25Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie zu einer Ru\u0308ckzahlung des Darlehens wegen des eigenkapitalersetzenden Charakters nicht verpflichtet seien.26Hat ein Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzenden Charakter, darf die schuldende GmbH nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln zu \u00a7\u00a7 30, 31 GmbHG die Darlehenssumme nicht an den Darlehensgeber zuru\u0308ckzahlen, soweit das Darlehen verlorenes Stammkapital oder eine u\u0308ber diesen Verlust hinaus bestehende U\u0308berschuldung abdeckt (BGHZ 76, 326, 335; 90, 370, 376, 378; BGH, Urt. v. 6. April 1995 - II ZR 108/94, ZIP 1995, 816, 819; Hachenburg/Ulmer aaO \u00a7 32 a, b Rdn. 165; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. \u00a7\u00a7 32 a/b Rdn. 69). Ein Darlehen ist dann eigenkapitalersetzend, wenn ein wirtschaftlich vernu\u0308nftig denkender, das Risiko nach den u\u0308blichen Ma\u00dfsta\u0308ben pru\u0308fender Geldgeber der GmbH einen Kredit zu den marktu\u0308blichen Bedingungen nicht gewa\u0308hrt ha\u0308tte. Ob insoweit ihre blo\u00dfe Behauptung eines eigenkapitalersetzenden Charakters unter Hinweis auf den unter der Valuta liegenden Kaufpreis des Darlehens, die die Kla\u0308ger bislang nicht mit weiterem konkreten Sachvortrag untermauert haben, als ausreichender Sachvortrag anzusehen ist, ist bereits zweifelhaft.27Jedenfalls ko\u0308nnen sich die Kla\u0308ger vorliegend nicht auf den Einwand des eigenkapitalersetzenden Charakter berufen. Die entwickelten Rechtsprechungsregeln beruhen auf dem insbesondere in \u00a7 767 Abs. 1, \u00a7 768 Abs. 1 BGB zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der Akzessorieta\u0308t, wonach der Gla\u0308ubiger gegen den Bu\u0308rgen keine besseren Rechte haben soll als gegen den Schuldner (vgl. Mu\u0308nchKomm-BGB/Pecher, 2. Aufl. \u00a7 767 Rdn. 1; Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. Vorbem. 10 zu \u00a7\u00a7 765 bis 768). 28Vorliegend werden die Kla\u0308ger aber aus einer perso\u0308nlichen Schuldu\u0308bernahme in Anspruch genommen werden. Sie haften daher anders als ein Bu\u0308rge gerade nicht akzessorisch (BGH NJW 1996, 1341, 1342). Daher scheidet auch eine Berufung auf die von den Kla\u0308gern zitierte Rechtsprechung aus.293. 30Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen auch nicht mit Erfolg einwenden, dass ihre Haftung nach der Kapitalerho\u0308hung entsprechend der neuen Ho\u0308he ihrer Beteiligung zu reduzieren gewesen sei. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass nach den Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die ihren Niederschlag in \u00a7 16 des Gesellschaftsvertrages der A GmbH gefunden hat, sich der Abfindungsanspruch nach der Ho\u0308he der fru\u0308heren Beteiligung bestimmen sollte. Die Regelung ist aber dahingehend auszulegen, dass wenn schon Abfindungen nach diesen Anteilen zu ermitteln sind, jedenfalls auch eine Haftung auf Grundlage der urspru\u0308nglichen Anteile anzusetzen ist. Ein anderweitiges Versta\u0308ndnis, wie es von den Kla\u0308gern angefu\u0308hrt wird, nach welchem etwaige Abfindungsanspru\u0308che nach den ho\u0308heren Anteilen zu berechnen seien und die Haftung wiederum nach den verringerten Anteilen zu bemessen sei, la\u0308sst sich der Regelung aber eben nicht entnehmen und verstie\u00dfe daru\u0308ber hinaus auch gegen den Grundsatz der Billigkeit.31Soweit die Kla\u0308ger in diesem Zusammenhang auf etwaige Ausgleichsanspru\u0308che verweisen, haben sie bereits nicht ausreichend dargelegt, dass ihnen gegen den Beklagten ein entsprechender Anspruch zusteht. Ihr Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Ausgleich unter gleichrangigen Sicherungsgebern bei Fehlen einer zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung vermag nicht zu u\u0308berzeugen. Denn die Kla\u0308ger verkennen insoweit, dass es sich vorliegend nicht um den Ausgleich zwischen verschiedenen gleichrangigen Sicherungsmitteln handelt. Wie bereits erwa\u0308hnt nimmt die Kla\u0308ger die Beklagten aus einer perso\u0308nlichen Schuldu\u0308bernahme in Anspruch und nicht etwa aus einem akzessorischen Sicherungsmittel. Eine analoge Anwendung der Vorschriften u\u0308ber den Gesamtschuldnerausgleich kommt hier nicht in Betracht, da die erkla\u0308rte Schuldu\u0308bernahme einen garantiea\u0308hnlichen Charakter hat und insoweit eine eigensta\u0308ndige abstrakte Schuld begru\u0308ndet wird.324.33Die Kla\u0308ger haben auch nicht substantiiert dargelegt, dass ihnen seitens des Beklagten  ein Vollstreckungsverzicht oder eine Stundungsabrede zugesichert worden ist. Soweit die Kla\u0308ger dies aus der behaupteten Bemerkung des Beklagten \"die Kla\u0308ger wu\u0308rden ohne Verluste aus der Gesellschaft herauskommen\" herleiten wollen, ist der diesbezu\u0308gliche Vortrag zu pauschal, um eine Verzichtserkla\u0308rung oder Stundungsabrede hierin erkennen zu ko\u0308nnen. Es wird lediglich vorgetragen in den ersten Jahren der A GmbH sei diese Bemerkung mehrfach gemacht worden. Wann genau und in welchem Zusammenhang dies gesagt wurde bleibt im Unklaren. Genauso unklar ist in welchem Umfang und mit welchem Inhalt sich ein etwaiger Vollstreckungsverzicht   oder eine entsprechende Stundungsabrede hieraus ergeben soll.34Bei den weiteren Behauptungen der Kla\u0308ger, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung nur betreibe, um sie aus der Gesellschaft zu dra\u0308ngen handelt es sich um blo\u00dfe Mutma\u00dfungen, die bereits nicht durch ausreichenden Tatsachenvortrag belegt worden sind und daher keine Beru\u0308cksichtigung finden konnten. 355.36Auch die von den Kla\u0308gern vorgebrachten formellen Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung dringen nicht durch.37Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Zwangsvollstreckung aufgrund fehlender Zustellung einer Vollmachtsurkunde ihres damaligen Vertreters G in Form einer o\u0308ffentlichen oder o\u0308ffentlich beglaubigten Urkunde unzula\u0308ssig sei. Hierbei kann es im Ergebnis dahinstehen, ob eine solche Zustellung vorliegend vor Beginn der Zwangsvollstreckung aufgrund der Vorschrift des \u00a7 750 II ZPO ha\u0308tte erfolgen mu\u0308ssen und ob eine solche Zustellung tatsa\u0308chlich nicht erfolgt ist. Der Einwand einer Verletzung des \u00a7 750 II ZPO ist letztlich nicht geeignet, um damit im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach \u00a7 767 ZPO eine Unzula\u0308ssigkeitserkla\u0308rung zu erwirken. Im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage werden letztlich nur materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gepru\u0308ft, formelle Einwendungen sind nicht zu pru\u0308fen (vgl.: Zo\u0308ller, ZPO, \u00a7 767 Rn. 1f, 26. Auflage 2007). Der Versto\u00df gegen \u00a7 750 II ZPO fu\u0308hrt jedoch nur zur Anfechtbarkeit (vgl.: Zo\u0308ller, ZPO, \u00a7 750 Rn. 24, 26. Auflage 2007  m.w.N.). Dieser Einwand ist aber im Wege der Erinnerung nach \u00a7 766 geltend zu machen. 38Auch der von den Kla\u0308gern geltend gemachte Versto\u00df gegen \u00a7 803 I S.2 ZPO betrifft die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und ist allenfalls im Wege der Erinnerung geltend zu machen (vgl.: Zo\u0308ller, ZPO, \u00a7 803 Rn. 6, 26. Auflage 2007).39Soweit die Kla\u0308ger auf das Urteil des BGH vom 16.07.2004 mit dem Az.: Ixa ZB 326/03 verweisen und insoweit der Ansicht sind, hieraus ergebe sich, dass derartige formale Einwendungen nunmehr auch im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden ko\u0308nnten, ist ihnen nicht zuzustimmen. Das angesprochene Urteil behandelt das Verha\u0308ltnis von Vollstreckungsabwehrklage zur Klauselerinnerung nach \u00a7 732 ZPO im Rahmen der Kla\u0308rung der materiellen Unwirksamkeit des Titels. Auf Fa\u0308lle wie hier, in denen es um das Verha\u0308ltnis der Vollstreckungsabwehrklage zur Erinnerung gem. \u00a7 766 ZPO geht, sind die dortigen Ausfu\u0308hrungen jedoch nicht u\u0308bertragbar.40II.41Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1; der Ausspruch zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO.42Streitwert: 777.163,66 \u20ac"}
{"_id": "jMPqPEBqUh", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verpflichtet, der Kla\u0308gerin auf der Grundlagedes Anbaus von 5,3630 ha mit OGS-Kulturen im Jahr 2003 unterBeru\u0308cksichtigung der Plafondku\u0308rzung 4,33 Zahlungsanspru\u0308che mitOGS-Genehmigung zuzuweisen und die Bescheide vom 15.09.2006 und19.09.2006 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durchSicherheitsleistung in Ho\u0308he des zu vollstreckenden Betragsabwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgla\u0308ubigerin zuvor Sicherheitin entsprechender Ho\u0308he leistet.Tatbestand1                Die Kla\u0308gerin begehrt die Zuweisung von Zahlungsanspru\u0308chen mit OGS-Genehmigung im Rahmen der neuen Betriebspra\u0308mienregelung 2005.      2                Die Kla\u0308gerin gru\u0308ndete sich aus vier Einzelbetrieben zum 01.07.2004 und betreibt Landwirtschaft. Die Gru\u0308ndung der Kla\u0308gerin wurde der Beklagten ausweislich des Verwaltungsvorgangs im Laufe des Jahres 2004 unter Nutzung der dafu\u0308r vorgesehenen Formulare mitgeteilt.      3                Der nunmehrige Gesellschafter und vorherige Einzelbetrieb D. baute zwischen den Beteiligten unstreitig in den Jahren 2003 und 2004 Erdbeeren und damit sog. OGS-Kulturen an, im Jahr 2003 in einem Umfang von 5,3630 ha.      4                Unter dem 09.05.2005, bei der Beklagten eingegangen am 13.05.2005, stellte die Kla\u0308gerin einen Antrag auf Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen sowie Sammelantrag Agrarfo\u0308rderung und Agrar-Umweltma\u00dfnahmen 2005.      5                Auf Seite 1 des Antragsformulars machte die Kla\u0308gerin unter 1.1 (Rechtsform des landwirtschaftlichen Betriebes) ein Kreuz bei Gesellschaft des bu\u0308rgerlichen Rechts und fu\u0308gte die ausgefu\u0308llte Anlage 5 hinzu.      6                Unter II. 4.1 (Festsetzung bzw. Zuweisung von Zahlungsanspru\u0308chen und betriebsindividuellen Betra\u0308gen (BIB)) beantragte die Kla\u0308gerin durch Ankreuzen die Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen einschlie\u00dflich der betriebsindividuellen Betra\u0308ge als Normalfall und unter Ziffer II. 6. die Zuweisung von Genehmigungen zur Aktivierung von Zahlungsanspru\u0308chen auf mit Obst, Gemu\u0308se (ausgenommen Dauerkulturen) und anderen Kartoffeln als Sta\u0308rkekartoffeln (im weiteren OGS-Genehmigungen) bestellten Fla\u0308chen im Umfang der nachgewiesenen Anbaufla\u0308chen, die 2003 bzw. 2004 mit OGS als Hauptkultur bestellt waren.      7                Unter II. 4.5 (Zahlungsanspru\u0308che bzw. betriebsindividuelle Betra\u0308ge in bestimmten Situationen) machte die Kla\u0308gerin kein Kreuz.      8                Im anliegenden Gesamtfla\u0308chen- und Nutzungsnachweis sind fu\u0308r das Jahr 2005 insgesamt 5,70 ha Erdbeeranbaufla\u0308che (Kultur-Code 723) ausgewiesen.      9                Mit Bescheid vom 07.04.2006 - dessen Zugang nicht bekannt ist - setzte die Beklagte fu\u0308r die Kla\u0308gerin zuna\u0308chst 371,71 normale Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 255,12 Euro/ha fu\u0308r Ackerland, 2,26 normale Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 99,75 Euro/ha fu\u0308r Dauergru\u0308nland und 29,47 Stilllegungs-Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 255,12 Euro/ha fest. OGS-Genehmigungen wurden der Kla\u0308gerin nicht zugewiesen. Die im Antragsjahr 2003 beantragte OGS-Anbaufla\u0308che wies die Beklagte mit 0,00 ha aus.      10                Hiergegen wendet sich die am 09.05.2006 von der Kla\u0308gerin erhobene Klage, die zudem zuna\u0308chst noch die Beru\u0308cksichtigung zweier weiterer Feldblo\u0308cke betraf.      11                Die Beklagte half im Verlaufe des Klageverfahrens hinsichtlich der bisher unberu\u0308cksichtigten Feldblo\u0308cke der Klage ab (abgetrenntes und eingestelltes Verfahren 11 A 6629/06) und nahm mit Bescheid vom 19.09.2006 den Bescheid vom 07.04.2006 zuru\u0308ck. Mit Bescheid vom 15.09.2006 setzte die Beklagte nach Neuberechnung fu\u0308r die Kla\u0308gerin 386,29 normale Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 255,12 Euro/ha fu\u0308r Ackerland, 2,26 normale Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 99,75 Euro/ha fu\u0308r Dauergru\u0308nland und 30,62 Stilllegungs-Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung mit einem Wert von 255,12 Euro/ha fest. OGS-Genehmigungen wurden der Kla\u0308gerin erneut nicht zugewiesen.      12                Die Kla\u0308gerin hat durch streitigen Vortrag mit Schriftsa\u0308tzen vom 19.10.2006 und vom 23.10.2006 die o. g. neuen Bescheide der Beklagten vom 15.09.und 19.09.2006 in das Klageverfahren hinsichtlich der weiterhin streitigen OGS-Genehmigungen einbezogen.      13                Zur Begru\u0308ndung des verbliebenen Klagebegehrens fu\u0308hrt sie im wesentlichen aus, das Kreuz unter II. 4.5 des Antrages sei entbehrlich gewesen, da sich die A\u0308nderung des Rechtsstatus der Kla\u0308gerin aus dem Antrag im U\u0308brigen hinreichend ergeben habe und der Beklagten auch bereits bekannt gewesen sei. Es habe keiner U\u0308bertragung von Anspru\u0308chen auf Zuweisung von OGS-Genehmigungen bedurft.      14                Die Kla\u0308gerin beantragt,      15                    die Beklagte zu verpflichten, der Kla\u0308gerin auf der Grundlage des Anbaus von 5,3630 ha mit OGS-Kulturen im Jahr 2003 unter Beru\u0308cksichtigung der Plafondku\u0308rzung 4,33 Zahlungsanspru\u0308che mit OGS-Genehmigung zuzuweisen und die Bescheide vom 15.09.2006 und 19.09.2006 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.        16                Die Beklagte beantragt,      17                    die Klage abzuweisen.        18                Sie verweist auf die feststehenden Antragsfristen und darauf, dass die Kla\u0308gerin auch die fu\u0308r mo\u0308gliche A\u0308nderungen vorgesehenen Fristen hinsichtlich des streitgegensta\u0308ndlichen Anspruchs auf U\u0308bertragung der OGS-Genehmigungen nicht eingehalten habe. Mangels Kreuzes unter II. 4.5 des Sammelantrages fehle es insoweit an der erforderlichen Antragstellung. Auch ein offensichtlicher Irrtum liege ebenso wenig vor wie ho\u0308here Gewalt oder au\u00dfergewo\u0308hnliche Umsta\u0308nde. Fu\u0308r eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Antragstellung sei allein der Subventionsbewerber verantwortlich.      19                Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorga\u0308nge Bezug genommen.      Entscheidungsgru\u0308nde20                Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet.      21                Die Kla\u0308gerin hat unter Beru\u0308cksichtigung der aktuellen Plafondku\u0308rzung einen Anspruch auf Zuweisung von 4,33 Zahlungsanspru\u0308chen mit OGS-Genehmigung auf der Grundlage des Anbaus von 5,3630 ha mit OGS-Kulturen im Jahr 2003. Soweit die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 15.09. und 19.09.2006 dem entgegenstehen, sind sie rechtswidrig und verletzen die Kla\u0308gerin in ihren Rechten (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).      22                1. Rechtsgrundlagen fu\u0308r die Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen nach der erstmals fu\u0308r das Jahr 2005 geltenden Betriebspra\u0308mienregelung sind die Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 des Rates vom 29. September 2003 mit gemeinsamen Regeln fu\u0308r Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stu\u0308tzungsregelungen fu\u0308r Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe (Amtsblatt der Europa\u0308ischen Union - ABl. L 270/1) in der Fassung der VO (EG) Nr. 1276/2007 vom 29. Oktober 2007 (ABl. L 284/11) mit den Durchfu\u0308hrungsbestimmungen der Kommission zur Betriebspra\u0308mienregelung in der Verordnung (EG) Nr. 795/2004 vom 21. April 2004 (ABl. L 141/1) in der Fassung der VO (EG) Nr. 1522/2007 vom 19. Dezember 2007 (ABl. L 335/27) und zur Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen, zur Modulation und zum Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystem in der Verordnung (EG) Nr. 796/2004 vom 21. April 2004 (ABl. L 141/18) in der Fassung der VO (EG) Nr. 972/2007 vom 20. August 2007 (ABl. L 216/3). Auf nationaler Ebene wurden die Richtlinien durch das Gesetz zur Durchfu\u0308hrung der einheitlichen Betriebspra\u0308mie (Betriebspra\u0308miendurchfu\u0308hrungsgesetz - BetrPra\u0308mDurchfG) vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1763) in der nunmehr geltenden Fassung vom 30. Mai 2006 (BGBl. I S. 1298), die Verordnung zur Durchfu\u0308hrung der einheitlichen Betriebspra\u0308mie (Betriebspra\u0308miendurchfu\u0308hrungsverordnung - BetrPra\u0308mDurchfV) vom 3. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3204), zuletzt gea\u0308ndert durch Art. 1 der Verordnung vom 4. April 2007 (BGBl. I S. 489), und die Verordnung u\u0308ber die Durchfu\u0308hrung von Stu\u0308tzungsregelungen und gemeinsamen Regeln fu\u0308r Direktzahlungen nach der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 im Rahmen des Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystems - InVeKoSV - vom 3. Dezember 2004 (BGBl I S. 3194), zuletzt gea\u0308ndert durch Art. 2 der Verordnung vom 4. April 2007 (BGBl. I S. 489), umgesetzt und konkretisiert.      23                Nach Art. 33 Abs. 1 a) VO (EG) Nr. 1782/2003 ko\u0308nnen Betriebsinhaber die Betriebspra\u0308mienregelung in Anspruch nehmen, wenn ihnen in einem bestimmten Bezugszeitraum - dieser umfasst nach Art. 38 VO (EG) Nr. 1782/2003 die Kalenderjahre 2000, 2001 und 2002 - im Rahmen von mindestens einer der Direktzahlungen gema\u0308\u00df Anhang VI der Verordnung eine Zahlung gewa\u0308hrt wurde.      24                Im Falle von Zusammenschlu\u0308ssen wa\u0308hrend des Bezugszeitraums oder spa\u0308testens am 31. Dezember des Jahres, das dem Jahr der Anwendung der Betriebspra\u0308mienregelung vorausgeht, hat der Betriebsinhaber des neuen Betriebs unter denselben Bedingungen wie die Betriebsinhaber der urspru\u0308nglichen Betriebe Zugang zu dieser Regelung (Art. 33 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003). Anzahl und Wert der Zahlungsanspru\u0308che werden auf Basis des Referenzbetrags und der Hektarzahl der urspru\u0308nglichen Betriebe festgesetzt (Art. 15 Abs. 1 VO (EG) Nr. 795/2004).      25                Die Beihilfen im Rahmen der Betriebspra\u0308mienregelung werden gema\u0308\u00df Art. 36 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003 auf der Grundlage zugeteilter Zahlungsanspru\u0308che fu\u0308r eine entsprechende Hektarzahl beihilfefa\u0308higer Fla\u0308chen gezahlt.      26                Die Anzahl der Zahlungsanspru\u0308che fu\u0308r jeden Betriebsinhaber entspricht gema\u0308\u00df Art. 43 Abs. 1 und 59 Abs. 4 VO (EG) Nr. 1782/2003 der Hektarzahl der im ersten Jahr der Anwendung der Betriebspra\u0308mienregelung - dem Jahr 2005 - nach Art. 44 Abs. 3 der Verordnung angemeldeten beihilfefa\u0308higen Fla\u0308chen. Eine beihilfefa\u0308hige Fla\u0308che ist nach Art. 44 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1782/2003 jede landwirtschaftliche Fla\u0308che eines Betriebs, die als Ackerland oder Dauergru\u0308nland genutzt wird, ausgenommen die fu\u0308r Dauerkulturen, Wa\u0308lder oder nicht landwirtschaftliche Ta\u0308tigkeiten genutzten Fla\u0308chen.      27                Der Wert eines Zahlungsanspruchs (Referenzbetrag) setzt sich nach dem in dem Bundesrepublik Deutschland geltenden Kombinationsmodell gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 1 BetrPra\u0308mDurchfG fu\u0308r jeden Betriebsinhaber in Anwendung der Art. 59 Abs. 1, Abs. 3 und 41 VO (EG) Nr. 1782/2003 aus einem fla\u0308chenbezogenen Betrag und einem betriebsindividuellen Betrag (sog. Top-Up) zusammen.      28                Der fla\u0308chenbezogene Betrag berechnet sich nach \u00a7 5 Abs. 3 BetrPra\u0308mDurchfG. Danach ergeben sich fu\u0308r die Region Niedersachsen und Bremen fla\u0308chenbezogene Basiswerte fu\u0308r das Jahr 2005 fu\u0308r Ackerland von 255,12 Euro/ha und fu\u0308r Dauergru\u0308nland von 99,75 Euro/ha.      29                Der betriebsindividuelle Betrag wird nach \u00a7 5 Abs. 2 BetrPra\u0308mDurchfG bestimmt.      30                Der sog. Top-Up wird gema\u0308\u00df Art. 43 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 1782/2003 ermittelt und ergibt zusammengerechnet mit dem fla\u0308chenbezogenen Basiswert fu\u0308r Ackerland bzw. Dauergru\u0308nland den Wert eines Zahlungsanspruchs je Hektar Ackerland bzw. Dauergru\u0308nland.      31                Nach der bis zum 31.12.2007 gu\u0308ltigen Fassung der VO (EG) Nr. 1782/2003 ko\u0308nnen Zahlungsanspru\u0308che auf Antrag auch mit sogenannten OGS-Genehmigungen zugewiesen werden.      32                Macht ein Mitgliedsstaat wie die Bundesrepublik Deutschland von der Mo\u0308glichkeit des Art. 59 VO (EG) Nr. 1782/2003 Gebrauch, den Gesamtbetrag der regionalen Obergrenze nach Art. 58 VO (EG) Nr. 1782/2003 teilweise auf alle Betreiber der jeweiligen Region aufzuteilen, so ko\u0308nnen die Betriebsinhaber nach Art. 60 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003 abweichend von Art. 51 der Verordnung in der urspru\u0308nglichen Fassung nach Ma\u00dfgabe des Art. 60 auch die gema\u0308\u00df Art. 44 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1782/2003 angemeldeten Parzellen fu\u0308r die Produktion von Obst, Gemu\u0308se, Speisekartoffeln auf der von dem Mitgliedsstaat auf nationaler und regionaler Ebene festgelegten Hektarzahl nutzen. Im Rahmen der fu\u0308r die Region festgelegten Obergrenze wird einem Betriebsinhaber gema\u0308\u00df Art. 60 Abs. 3 Buchstabe a VO (EG) Nr. 1782/2003 gestattet, die Mo\u0308glichkeit des Absatzes 1 innerhalb der Obergrenze der Hektarzahl, die er fu\u0308r die Produktion der dort genannten Erzeugnisse im Jahr 2003 genutzt hat, in Anspruch zu nehmen. Nach Art. 60 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1782/2003 wird die Genehmigung innerhalb der betreffenden Region zusammen mit dem entsprechenden Zahlungsanspruch verwendet.      33                Daraus folgt, dass die Zahlungsanspru\u0308che eines Betriebes bezogen auf die Produktion der genannten Erzeugnisse mit OGS-Genehmigungen verbunden werden, um den Umfang der durch OGS-Fla\u0308chen aktivierbaren Zahlungsanspru\u0308che zu beschra\u0308nken, und dass es dazu eines nicht na\u0308her beschriebenen Genehmigungsverfahrens bedarf.      34                Dieses Nutzungsverbot mit Genehmigungsvorbehalt fu\u0308r die Produktion von Obst, Gemu\u0308se, Speisekartoffeln auf den angemeldeten Parzellen ist durch die mit der ab dem 01.01.2008 geltenden Verordnung des Rates (EG) Nr. 1182/2007 vom 26. September 2007 (ABl. L 273/1) mit besonderen Vorschriften fu\u0308r den Obst- und Gemu\u0308sesektor eingefu\u0308hrten A\u0308nderungen mit Ausnahme weniger Dauerkulturen zu einer Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt gea\u0308ndert worden.      35                Der Verordnungsgeber hat insofern dem Anliegen Rechnung getragen, dass die Beihilferegelungen fu\u0308r Obst, Gemu\u0308se und Speisekartoffeln nicht vollsta\u0308ndig in die VO (EG) Nr. 1782/2003 einbezogen worden sind und dass dies zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung der entsprechenden Regelungen gefu\u0308hrt hat und hat deshalb erwogen, im Interesse einer gezielteren, aber flexiblen Regelung und im Interesse der Vereinfachung die bis dahin bestehenden Beihilferegelungen abzuschaffen und Obst, Gemu\u0308se und Speisekartoffeln vollsta\u0308ndig in die mit der VO (EG) Nr. 1782/2003 geschaffene Regelung einzubeziehen (Anm. 19, 20, 22 zu VO (EG) Nr. 1182/2007).      36                Die Bundesrepublik Deutschland hat indes nicht von der nach Art. 51 Satz 2 der VO (EG) Nr. 1782/2003 in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung eingera\u0308umten Option Gebrauch gemacht, bis zum 01.11.2007 zu beschlie\u00dfen, dass die Parzellen weiterhin nicht fu\u0308r die Produktion von Obst, Gemu\u0308se und Speisekartoffeln und den Betrieb von Reb- und Baumschulen genutzt werden du\u0308rfen. Damit bedarf es jedenfalls nach der Neuregelung keiner OGS-Genehmigungen und keiner entsprechenden Antra\u0308ge mehr, wie Art. 60 Abs. 8 Satz 2 VO (EG) Nr. 1782/2003 ausdru\u0308cklich klarstellt.      37                Auf den in der Vergangenheit abgeschlossenen Zeitraum von der erstmaligen Zuweisung von Zahlungsanspru\u0308chen fu\u0308r das erste Anwendungsjahr 2005 (Art. 12 VO (EG) Nr. 795/2004) bis zur Abschaffung der bis zum 31.12.2007 bestehenden Beihilferegelungen fu\u0308r die Produktion von Obst, Gemu\u0308se und Speisekartoffeln finden nach Auffassung der Kammer die Regelungen in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung Anwendung.      38                Fu\u0308r diesen Zeitraum ko\u0308nnen auf Fla\u0308chen, auf denen Obst, Gemu\u0308se oder Speisekartoffeln (OGS) angebaut worden sind, nur Zahlungsanspru\u0308che mit OGS-Genehmigung aktiviert werden, die wiederum Grundlage fu\u0308r die Zahlung der Betriebspra\u0308mien fu\u0308r die Jahre 2005 bis 2007 sind.      39                Die Kla\u0308gerin hat fu\u0308r diesen Zeitraum weiterhin ein Interesse an der Kla\u0308rung der Frage, ob es neben den Antra\u0308gen auf Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen einschlie\u00dflich der betriebsindividuellen Betra\u0308ge und Zuweisung der fu\u0308r den Anbau von Erdbeeren notwendigen OGS-Genehmigungen eines gesonderten Antrages fu\u0308r den Fall eines Betriebszusammenschlusses im Sinne der Ziffer II. 4.5 des Antrages auf Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen und Sammelantrages Agrarfo\u0308rderung und Agrar-Umweltma\u00dfnahmen 2005 bedurfte.      40                Die Festsetzung der im ersten Anwendungsjahr der Betriebspra\u0308mienregelung zuzuweisenden Zahlungsanspru\u0308che erfolgt nach Art. 12 Abs. 4 VO (EG) Nr. 795/2004 auf der Grundlage des Antrages auf Teilnahme an der Betriebspra\u0308mienregelung gema\u0308\u00df \u00a7 34 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1782/2003.      41                Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zuweisung von Zahlungsanspru\u0308chen mit OGS-Genehmigung liegen danach vor.      42                Die Kla\u0308gerin hat ausdru\u0308cklich unter Ziffer II. 4.1 des Antrages auf Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen sowie des Sammelantrages Agrarfo\u0308rderung und Agrar-Umweltma\u00dfnahmen 2005 die Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen einschlie\u00dflich der betriebsindividuellen Betra\u0308ge unter Beru\u0308cksichtigung der ihr am 17.05.2005 zur Verfu\u0308gung stehenden beihilfefa\u0308higen Fla\u0308chen des als Anlage 1 beigefu\u0308gten Gesamtfla\u0308chen- und Nutzungsnachweises und unter Ziffer II. 6. die Zuweisung von OGS-Genehmigungen im Umfang der nachgewiesenen Anbaufla\u0308chen, die 2003 mit OGS als Hauptkultur bestellt waren, fristgerecht unter Beifu\u0308gung geeigneter Nachweise beantragt (Art. 12 Abs. 4 VO (EG) 795/2004, Art. 34 Abs. 3 und 60 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1782/2003, \u00a7\u00a7 11 Abs. 1 und 14 Abs. 1 InVeKoSV).      43                Der nunmehrige Gesellschafter der Kla\u0308gerin D. n hatte in seinem Antrag auf Agrarfo\u0308rderung 2003 in dem beigefu\u0308gten Gesamtfla\u0308chen- und Nutzungsnachweis fu\u0308r dieses Jahr unstreitig OGS-Anbaufla\u0308chen zur Gesamtgro\u0308\u00dfe von 5,3630 ha Erdbeeren angemeldet.      44                Damit hat die Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df Art. 33 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003 als Betriebsinhaberin des neuen Betriebes unter denselben Bedingungen wie die Betriebsinhaber der urspru\u0308nglichen Betriebe, hier also wie D., Zugang zu dieser Regelung.      45                Fu\u0308r den in II. 4.5 des im Antrag auf Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen sowie Sammelantrag Agrarfo\u0308rderung und Agrar-Umweltma\u00dfnahmen vorgesehenen gesonderten Antrag auf Zuweisung von OGS-Genehmigungen in bestimmten Situationen gibt es weder im Gemeinschaftsrecht noch in den nationalen Umsetzungsnormen eine Rechtsgrundlage.      46                Ein grundsa\u0308tzliches Antragserfordernis hinsichtlich der Festsetzung bzw. Zuweisung von Zahlungsanspru\u0308chen und betriebsindividuellen Betra\u0308gen kann aus Art. 34 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1782/2003 gefolgert werden. Nach Art. 34 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1782/2003 beantragen die Betriebsinhaber die einheitliche Betriebspra\u0308mie bis zu einem Zeitpunkt, den die Mitgliedsstaaten festlegen, der aber nicht nach dem 15. Mai liegen darf. Gema\u0308\u00df Art. 34 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1782/2003 werden Betriebsinhabern grundsa\u0308tzlich keine Zahlungsanspru\u0308che gewa\u0308hrt, wenn sie die einheitliche Betriebspra\u0308mie nicht bis zum 15. Mai des ersten Jahres der Anwendung der Betriebspra\u0308mienregelung beantragen.      47                Diesem Antragserfordernis ist die Kla\u0308gerin jedoch durch das Kreuz in II. 4.1 des Antragsformulars nachgekommen, mit welchem sie ausdru\u0308cklich die Festsetzung von Zahlungsanspru\u0308chen einschlie\u00dflich der betriebsindividuellen Betra\u0308ge beantragt hat.      48                Nach Auffassung des Gerichts bedarf es auch eines gesonderten Antrages auf Zuteilung von Zahlungsanspru\u0308chen mit OGS-Genehmigung nach der VO (EG) Nr. 1782/2003 in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung und den zur deren Durchfu\u0308hrung erlassenen Bestimmungen (Urt. d. Kammer v. 27.02.2008 - 11 A 2954/06 -; a.A.: VG Braunschweig, Urt. v. 17.07.2007 - 2 A 24/07 -).      49                Die Bundesrepublik Deutschland hat nach \u00a7 14 Abs. 1 der zur Durchfu\u0308hrung der VO (EG) Nr. 1782/2003 im Rahmen des Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystems erlassenen InVeKoSV ausdru\u0308cklich eine Antragstellung unter Beifu\u0308gung geeigneter Nachweise bis zum 15. Mai 2005 fu\u0308r die Genehmigung nach Art. 60 Abs. 3 oder 4 VO (EG) Nr. 1782/2003 vorgesehen.      50                Diesem Antragserfordernis ist die Kla\u0308gerin durch das Kreuz unter II. 6 des Antragsformulars nachgekommen.      51                Sie hat der Beklagten bereits in 2004 ordnungsgema\u0308\u00df ihre Gru\u0308ndung mitgeteilt und auch auf Seite 1 des Antragsformulars eindeutig kenntlich gemacht, dass es sich bei ihr um eine GbR handelt und die dazugeho\u0308rige Anlage 5 beigefu\u0308gt.      52                Die oben genannten, auch nach Auffassung der Beteiligten hier einschla\u0308gigen Art. 33 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003, Art. 15 Abs. 1 VO (EG) Nr. 795/2004 begru\u0308nden einen Zugang des nach dem Zusammenschluss entstandenen Betriebsinhabers zu der Betriebspra\u0308mienregelung unter denselben Bedingungen wie die urspru\u0308nglichen Betriebsinhaber, ein gesonderter \u201eU\u0308bertragungsantrag\u201c, wie unter II. 4.5 offenbar beabsichtigt, ist dabei nicht vorgesehen (vgl. fu\u0308r eine Familien-GbR im Falle von Art. 33 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1782/2003, Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 795/2004 Urt. d. Kammer v. 27.02.2008 - 11 A 3065/06 -).      53                Da D. als Einzelunternehmer und ehemaliger Betriebsinhaber wohl unstreitig einen Anspruch auf Zuweisung von OGS-Genehmigungen gehabt ha\u0308tte, steht dieses Recht nunmehr auch der Kla\u0308gerin zu, die aus dem Zusammenschluss von vier vorher getrennten Betriebsinhabern hervorgegangen ist.      54                Dies fu\u0308hrt dazu, dass der Kla\u0308gerin 4,33 Zahlungsanspru\u0308che mit OGS-Genehmigung zuzuweisen sind. Dieser Wert errechnet sich unter Beru\u0308cksichtigung der fu\u0308r ganz Niedersachsen wegen der u\u0308berschrittenen regionalen Obergrenze geltenden Plafondku\u0308rzung mit dem aktualisierten Ku\u0308rzungskoeffizienten von 0,8083 der fu\u0308r den Anbau von Erdbeeren beantragten und nachgewiesenen 5,3630 ha im ma\u00dfgeblichen Jahr 2003 (Art. 60 Abs. 2 und 3 Buchstabe a VO (EG) Nr. 1782/2003).      55                Die OGS-Genehmigungen entfallen gema\u0308\u00df Art. 60 VO (EG) Nr. 1782/2003 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EG) Nr. 795/2004 zuna\u0308chst auf die wertho\u0308chsten Zahlungsanspru\u0308che, mithin auf die Zahlungsanspru\u0308che fu\u0308r Ackerland. Es verbleiben damit 381,96 Zahlungsanspru\u0308che fu\u0308r Ackerland ohne OGS-Genehmigung. Die 2,26 normalen Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung fu\u0308r Dauergru\u0308nland und die 30,62 Stilllegungs-Zahlungsanspru\u0308che ohne OGS-Genehmigung bleiben unberu\u0308hrt.      56                Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 167 VwGO in Verbindung mit \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.        Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE080001925&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "9OBGhnuKon", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde wird zuru\u0308ckgewiesen.Au\u00dfergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.1Gru\u0308nde2Die Kla\u0308gerin erstrebt Proze\u00dfkostenhilfe fu\u0308r eine Klage, mit der sie den Beklagten verpflichten mo\u0308chte, auf seine Kosten eine notarielle, mit Vollstreckungsunterwerfungsklausel versehene Urkunde u\u0308ber seine im u\u0308brigen unstreitige Unterhaltsverpflichtung herstellen zu lassen. Das Amtsgericht hat dieses Proze\u00dfkostenhilfegesuch mit der Begru\u0308ndung abgewiesen, ein Anspruch fu\u0308r die erstrebte Verurteilung bestehe nicht, zudem sei die erhobene Klage mutwillig, weil eine wirtschaftlich denkende Partein angesichts der freiwilligen Unterhaltsleistungen des Beklagten diesen Rechtsstreit nicht fu\u0308hren wu\u0308rde. Gegen diese Proze\u00dfkostenhilfeverweigerung richtet sich die Beschwerde der Kla\u0308gerin. Zur Begru\u0308ndung des Rechtsmittels fu\u0308hrt sie aus, der Beklagte habe nach Aufforderung vom 26. April 1982 den Unterhalt fu\u0308r Mai nur mit erheblicher Verspa\u0308tung, na\u0308mlich Ende Mai 1982 geleistet und hierdurch Grund zu der Annahme gegeben, er werde auch in Zukunft den Unterhalt nicht pu\u0308nktlich zahlen. Zudem sei zu bedenken, da\u00df sie den denkbar billigsten Weg einer Titulierung ihrer Unterhaltsrechte gewa\u0308hlt habe. Demgegenu\u0308ber weist der Beklagte darauf hin, da\u00df er in der Vergangenheit immer pu\u0308nktlich Unterhalt gezahlt habe, der Unterhalt fu\u0308r Mai nur deshalb verspa\u0308tet geleistet worden sei, weil der Zahlbetrag nach dem Erho\u0308hungsverlangen der Kla\u0308gerin vom 26. April 1982 zuna\u0308chst nicht ziffernma\u0308\u00dfig festgestanden habe, und da\u00df er im u\u0308brigen schon durch Schreiben seiner Anwa\u0308lte vom 2. Juni 1982 seine Bereitschaft erkla\u0308rt habe, an der von der Kla\u0308gerin gewu\u0308nschten Titulierung mitzuwirken, wenn die Kla\u0308gerin bereit sei, die hierdurch entstehenden Kosten zu tragen.3Die Beschwerde der Kla\u0308gerin ist nach \u00a7 127 ZPO zula\u0308ssig. In der Sache ist sie jedoch unbegru\u0308ndet.4Zwar ist der Kla\u0308gerin nach Rechtsprechung des Senats grundsa\u0308tzlich ein Anspruch auf Titulierung ihrer Unterhaltsrechte nicht zu versagen, insbesondere das Rechtsschutzbedu\u0308rfnis fu\u0308r eine solche Klage selbst bei pu\u0308nktlichen Zahlungen des Unterhaltsschuldners nicht zu verneinen, weil der Unterhaltsgla\u0308ubiger ein berechtigtes Bedu\u0308rfnis hat, eine verla\u0308\u00dfliche Grundlage fu\u0308r seine Unterhaltsberechtigung mit jederzeitiger Vollstreckbarkeit in der Hand zu haben. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nicht auf Kosten des Unterhaltsschuldners, wenn dieser im u\u0308brigen seine Unterhaltspflichten zuverla\u0308ssig erfu\u0308llt. In diesem Falle hat vielmehr der Unterhaltsgla\u0308ubiger die Kosten selbst zu tragen, wenn er u\u0308ber die zuverla\u0308ssige Erfu\u0308llung der Unterhaltspflichten hinaus in a\u0308u\u00dferster Vorsorge auch noch fu\u0308r den Fall der Nichterfu\u0308llung eine vollstreckbare Urkunde in Ha\u0308nden haben mo\u0308chte. Das Unterhaltsrecht verpflichtet den Unterhaltsschuldner nur zur regelma\u0308\u00dfigen Zahlung von Unterhalt und nicht auch noch, falls er diese Pflichten erfu\u0308llt, zur Tragung der fu\u0308r die Titulierung erforderlichen Kosten. Auch aus sonstigen Rechtsgru\u0308nden ergibt sich keine Anspruchsgrundlage zur U\u0308berbu\u0308rdung dieser Kosten auf den Unterhaltsschuldner. Vorliegend hat der Beklagte - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - in der Vergangenheit im wesentlichen regelma\u0308\u00dfig seine Unterhaltspflichten erfu\u0308llt. Er hat daru\u0308ber hinaus mit Ausnahme des Einzelmonats Mai 1982, in dem es nach Aufforderungsschreiben der Kla\u0308gerin vom 26. April 1982 zu einer Neuberechnung des Unterhalts gekommen ist, auch in der ju\u0308ngsten Vergangenheit regelma\u0308\u00dfig Unterhalt gezahlt. Allein der Umstand, da\u00df der Beklagte im Zeitpunkt der Korrespondenz u\u0308ber die Erho\u0308hung der Unterhaltsanspru\u0308che kurzfristig den Erho\u0308hungsbetrag zuru\u0308ckgehalten hat, gibt der Kla\u0308gerin noch keinen Anla\u00df zur Titulierung ihrer Anspru\u0308che auf Kosten des Beklagten. Das Amtsgericht hat daher zutreffend Proze\u00dfkostenhilfe fu\u0308r die erhobene Klage mangels Erfolgsaussicht verweigert."}
{"_id": "A4dhjkuRv6", "title": "", "text": "Tatbestand1            Im Hauptsacheverfahren begehrt die Kla\u0308gerin die sachlich-rechnerische  Berichtigung einer Rechnung der Beigeladenen zu 1) bis 3) vom 31. Ma\u0308rz  1994, mit der im Rahmen der kieferorthopa\u0308dischen Behandlung der bei der  Kla\u0308gerin versicherten L. fu\u0308r ein Diagnostik-Modell eine \u0093VdAK-Pauschale\u0094 in  Ho\u0308he von 5,- DM geltend gemacht wurde. Mit Bescheid vom 31. Oktober 1995  wies die Kassenzahna\u0308rztliche Vereinigung Niedersachsen (KZVN) diesen Antrag  zuru\u0308ck. Der Widerspruch der Kla\u0308gerin wurde von dem \u0093Widerspruchsausschuss  (\u00a7 3 Pru\u0308fordnung)\u0094 der KZVN mit Beschluss vom 11. Juni 1996 (Bescheid vom  18. Juni 1996) zuru\u0308ckgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde hat der  beklagte Beschwerdeausschuss (\u00a7 6 der Pru\u0308fordnung) mit Beschluss vom 9.  Juli 1996 ebenfalls zuru\u0308ckgewiesen.    2            Im Verfahren vor dem SG hat die Kla\u0308gerin im schriftlichen Verfahren  beantragt, den Beschluss des Beklagten vom 9.7.1996, den Beschluss des  Widerspruchsausschusses vom 18.6.1996 und den Bescheid der KZVN vom  31.10.1995 aufzuheben und festzustellen, dass DM 5,- fu\u0308r Abformmaterial  nicht neben dem Ansatz der Modelle der Kfo-Behandlung des Kindes L. durch  Dres. M. in I/94 berechnet werden kann. Auf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom  29.9.1999, in der die Kla\u0308gerin nicht vertreten war, hat das SG folgendes  Urteil erlassen:    3            \u00931. Die Bescheide der Kla\u0308gerin vom 31. Oktober 1995 und 11. Juni 1996 sowie  der Beschluss des Beklagten vom 9. Juli 1996 werden aufgehoben.    4            2. Der Beklagte hat die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kla\u0308gerin zu  erstatten.\u0094    5            Gegen dieses ihm am 12. Januar 2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am  28. Januar 2000 Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und zur  Begru\u0308ndung dargelegt, dass das angefochtene Urteil des SG an schweren  Ma\u0308ngeln litte. Es sei bereits nicht ersichtlich, ob der von der Kla\u0308gerin  ebenfalls gestellte Feststellungsantrag von dem Urteil erfasst werde, oder  noch in der ersten Instanz anha\u0308ngig sei. Ein weiterer Verfahrensmangel sei  darin zu erblicken, dass die gema\u0308\u00df \u00a7 75 Abs. 2 SGG notwendige Beiladung der  KZV Niedersachsen, von der die Bescheide vom 31. Oktober 1995 und 18. Juni  1996 erlassen worden seien, unterblieben sei. Daneben sei das Urteil auch  in der Sache nicht haltbar.    6            Mit Beschluss vom 7. Dezember 2000 hat der Vorsitzende der 31. Kammer den  Urteilstenor \u0093infolge offensichtlicher Unrichtigkeit\u0094 zu Ziffer 1 wie folgt  neu gefasst:    7            \u0093Die Bescheide des Beklagten vom 31. Oktober 1995 und vom 11. Juni 1996  sowie der Beschluss des Beklagten vom 9. Juli 1996 werden aufgehoben\u0094.  Gegen diesen ihm am 18. Dezember 2000 zugestellten Beschluss hat der  Beklagte am gleichen Tage Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, der  neue Urteilstenor sei ebenso unklar wie der alte. Unklar bleibe  insbesondere, was mit dem Beschluss der Beklagten vom 9. Juli 1996 gemeint  sein solle. Wu\u0308rde man \u0093der Beklagten\u0094 als Pluralform verstehen, stu\u0308nde das  im Widerspruch dazu, dass es in diesem Rechtsstreit nur einen Beklagten  gebe. Wu\u0308rde man diese Formulierung als weibliche Singularform verstehen,  stu\u0308nde das im Widerspruch dazu, dass es in diesem Rechtsstreit nur einen  ma\u0308nnlichen Beklagten gebe.    8            Mit weiterem Beschluss des Vorsitzenden der 31. Kammer vom 21. Dezember  2000 ist der Urteilstenor erneut gea\u0308ndert worden:    9            \u0093Infolge eines U\u0308bertragungsfehlers ist die berichtigte Fassung des Tenors  des Urteils vom 29. September 1999 wie folgt neu zu fassen:    10            \u0093Die Bescheide des Beklagten vom 31. Oktober 1995 und vom 11. Juni 1996  sowie der Beschluss der Beklagten vom 9. Juli 1996 werden aufgehoben.\u0094 Auch  gegen diesen ihm am 15. Januar 2001 zugestellten Beschluss hat der Beklagte  am 16. Januar 2001 Beschwerde eingelegt und erla\u0308utert, dass das Gericht mit  seinem Urteil vom 29. September 1999 zwar die von der Kla\u0308gerin in ihrem  schriftlichen Antrag genannten Bescheide aufheben wollte, die im  Berichtigungsbeschluss vom 21. Dezember 2000 vorgesehene Tenorierung, die  alle Bescheide als solche des Beklagten bezeichne, nicht hilfreich sei.    11            Die Kla\u0308gerin ha\u0308lt demgegenu\u0308ber die erstinstanzliche Entscheidung seinem  Inhalt nach fu\u0308r zutreffend.    12            Das SG hat der Nichtzulassungsbeschwerde am 23. Februar 2000 nicht  abgeholfen.    Entscheidungsgru\u0308nde13Die gema\u0308\u00df \u00a7 145 Abs. 1 SGG statthafte Beschwerde ist begru\u0308ndet.14Nach \u00a7 144 Abs. 1 Ziffer 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung in dem  Urteil des SG oder auf Beschwerde durch Beschluss des Landessozialgerichts,  wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die wie hier -  eine Geld- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt  betrifft, 1.000,- DM nicht u\u0308bersteigt. Nach \u00a7 144 Abs. 2 Ziffer 3 SGG ist  die Berufung unter anderem zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des  Berufungsgerichtes unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und  vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.15So liegt es hier. Der Beklagte hat zu Recht geltend gemacht, dass der  Bescheid vom 31.Oktober 1995 und der Bescheid vom 18. Juni 1996 nicht von  ihm stammen, sondern von der Verwaltung der inzwischen zum Rechtsstreit  beigeladenen KZVN bzw. von deren Widerspruchsausschuss (\u00a7 3 Pru\u0308fordnung),  die nicht am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt war. Die Entscheidung,  ob die sogenannte \u0093VdAK-Pauschale\u0094 zu Recht erhoben wurde und demnach dem  Antrag der Kla\u0308gerin auf sachlich-rechnerische Berichtigung zu Recht oder  Unrecht nicht stattgegeben wurde, konnte deshalb auch der KZVN gegenu\u0308ber  nur einheitlich ergehen, so dass diese gema\u0308\u00df \u00a7 75 Abs. 2 SGG notwendig  beizuladen war. Eine notwendige Beiladung liegt im o\u0308ffentlichen Interesse,  so dass deren Unterbleiben einen Verfahrensmangel darstellt, der die  Berufung gema\u0308\u00df \u00a7 144 Abs. 2 Ziffer 3 SGG ero\u0308ffnet (vgl. Meyer-Ladewig, SGG,  6. Aufl 1998, \u00a7 75 Rdnr. 13a). Dabei ist zu beachten, dass der Beklagte als  vertraglich vereinbartes gemeinsames Gremium gema\u0308\u00df \u00a7 70 Ziffer 4 SGG selbst  im sozialgerichtlichen Verfahren beteiligtenfa\u0308hig ist. Er wird dadurch  nicht zu einem Organ der KZVN, die den Ausgangsbescheid im vorliegenden  Verfahren erlassen hat. Diese Konstruktion, na\u0308mlich, dass nach \u00a7 3 Der  Pru\u0308fordnung vom 6. Ma\u0308rz 1968 bei Anfechtung eines  Richtigstellungsbescheides der KZA\u0308V die Wirtschaftlichkeitspru\u0308fungsgremien  zu entscheiden haben, ist vom BSG nicht beanstandet worden (vgl. Urteil vom  3. Dezember 1997, Az. 6 RKa 74/96, Umdruck Seite 7). Sie hat indessen zur  Konsequenz, dass in Klageverfahren gegen den zuletzt ergehenden Beschluss  des Beschwerdeausschusses die KZVN entweder als Zweitbeklagte oder als  Beigeladene am Verfahren zu beteiligen ist, damit die ergehenden  Entscheidungen auch ihr gegenu\u0308ber Rechtskraft entfalten ko\u0308nnen. Das Verfahren wird demnach als Berufungsverfahren fortgesetzt. Der erneuten  Einlegung der Berufung durch den Beschwerdefu\u0308hrer bedarf es nicht.16Diese Entscheidung ist gema\u0308\u00df \u00a7 177 SGG unanfechtbar.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KSRE046501327&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "zVV8OA9x14", "title": "", "text": "TenorDem Angeklagten wird gestattet, die Geldstrafe in monatlichen Teilbetra\u0308gen von 150,00 Euro ab dem 2. Monat nach Rechtskraft des Urteils zu zahlen. Bei Verzug von mehr als einem Teilbetrag entfa\u0308llt diese Vergu\u0308nstigung.Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten tra\u0308gt die Staatskasse, soweit sie durch die Hauptverhandlung und das Urteil entstanden sind. Im u\u0308brigen tra\u0308gt der Angeklagte die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen.Gru\u0308nde  1 (abgeku\u0308rzt gema\u0308\u00df \u00a7 267 Abs. 4 StPO)I.2 Nachdem der Einspruch auf die Frage von Zahlungserleichterungen bezu\u0308glich der im Strafbefehl verha\u0308ngten Geldstrafe beschra\u0308nkt wurde, war nur noch daru\u0308ber zu entscheiden. Im U\u0308brigen wird auf den Strafbefehl Bezug verwiesen.II.3 Ausgehend von den Einkommens- und Vermo\u0308gensverha\u0308ltnissen des Angeklagten war die Gewa\u0308hrung von Zahlungserleichterungen in Form einer Ratenzahlung angezeigt.III.4 Im Rahmen der Kosten- und Auslagenentscheidung war der Angeklagte so zu stellen, als wenn u\u0308ber die Frage von Zahlungserleichterungen ohne Hauptverhandlung durch Beschluss gema\u0308\u00df \u00a7 411 Abs. 1 S. 3 StPO entschieden worden wa\u0308re. Denn dies wa\u0308re ohne Weiteres mo\u0308glich gewesen (vgl. AG Kehl, Beschluss vom 17. Juni 2015 - 3 Cs 208 Js 18057/14 -, NJW-Spezial 2015, 442), wenn die Staatsanwaltschaft nicht ihre Zustimmung dazu verweigert ha\u0308tte.5 Es kann dabei dahinstehen, ob die Auferlegung der durch die Durchfu\u0308hrung der Hauptverhandlung entstandenen Verfahrenskosten und Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse auf eine direkte oder entsprechende Anwendung des \u00a7 473 Abs. 3 StPO, \u00a7 465 Abs. 2 StPO oder \u00a7 21 GKG gestu\u0308tzt wird (vgl. zur dogmatischen Diskussion LG Neuruppin, Beschluss vom 04. Juli 2003 - 11 Qs 95/03 -, juris LG Flensburg NStZ-RR 2005,96; LG Karlsruhe, Beschluss vom 16. August 2006 - 4 Qs 64/06 -, juris LG Ingolstadt, Beschluss vom 27. Ma\u0308rz 2014 - 2 Qs 32/14 -, juris). Im Ergebnis ist entscheidend, dass der Angeklagte nicht zusa\u0308tzlich mit Kosten belastet wird, die durch eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung nicht entstanden wa\u0308ren. Denn die Staatsanwaltschaft hat ihre Zustimmung zum Beschlussverfahren nach \u00a7 411 Abs. 1 S. 3 StPO allein wegen der nicht haltbaren Rechtsansicht verweigert, dass dieses Beschlussverfahren nur Anwendung findet, wenn der Einspruch gegen Strafbefehl auf die Ho\u0308he des Tagessatzes beschra\u0308nkt ist und nicht nur die Frage von Zahlungserleichterungen betrifft.6 Der Kostenteilung steht nicht entgegen, dass die Staatsanwaltschaft auch von Anfang an von der Beantragung des Erlasses eines Strafbefehls ha\u0308tte absehen und Anklage erheben ko\u0308nnen, wodurch diese Kosten in jedem Fall angefallen und vom Angeklagten zu tragen gewesen wa\u0308ren. Zum einen entspricht die Wahl des Strafbefehlsverfahrens der ga\u0308ngigen, auf entsprechenden allgemeinen Richtlinien beruhenden Praxis der fu\u0308r das Amtsgericht Kehl zusta\u0308ndigen Staatsanwaltschaft Offenburg in a\u0308hnlich gelagerten Fa\u0308llen, weshalb es schon aus Gru\u0308nden der Gleichbehandlung unbillig wa\u0308re, den Angeklagten im Rahmen der Kostengrundentscheidung schlechter zu stellen. Zum anderen hatte sich die Staatsanwaltschaft nun einmal fu\u0308r das Strafbefehlsverfahren entschieden, so dass die Folgen der spa\u0308teren unrichtigen Sachbehandlung nicht dem Angeklagten aufgebu\u0308rdet werden darf (vgl. LG Flensburg a.a.O.)."}
{"_id": "PNLbWphJeV", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 136.612,00 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz aus 42.840,00 \u20ac seit dem 14.11.2011, aus 28.560,00 \u20ac seit dem 18.11.2011, aus 18.921,00 \u20ac seit dem 11.12.2011, aus 5.355,00 \u20ac seit dem 23.12.2011 und aus 40.936,00 \u20ac seit dem 27.12.2011 zu zahlen.Die Beklagte wird verurteilt, die S GmbH & Co. KG, I-Stra\u00dfe, 26789 Leer, von vorprozessualen Anwaltskosten in Ho\u0308he von 2.282,00 \u20ac freizuhalten.Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt die Beklagte.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.1T a t b e s t a n d:2Die Kla\u0308gerin verlangt aus abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft, der S GmbH & Co. KG (im Folgenden: S), von der Beklagten Zahlung von Kleinwasserzuschla\u0308gen und Erstattung von Fehlfracht.3Sowohl S als auch die Beklagte sind Speditionsunternehmen, die mit der Besorgung von Schiffstransporten befasst sind. Die Beklagte beauftragte S im Herbst 2011 mit dem Transport von 35 Windkraftanlagen in 5 Lots per Binnenschiff von Krefeld nach Midia, Ruma\u0308nien. Im September und Oktober 2011 unterbreitete S der Beklagten fu\u0308nf Transportofferten, die die Beklagte gegenu\u0308ber S jeweils am Tag der Offerte oder am darauffolgenden Tag per Email besta\u0308tigte.4Alle Transportofferten waren so ausgestaltet, dass fu\u0308r den Transport von Anlagebauteilen mit einem konkret bezeichneten Schiff ein festes Entgelt (sog. Pauschalfracht) fu\u0308r den beno\u0308tigten Schiffsraum gezahlt werden sollte. Zudem beinhalteten die Transportofferten folgende Bestimmung (Anlagen K 3 bis K 5, Blatt 12 ff. der Akten; in den Anlage K 1 und K 2 fehlt der Zusatz \u201eexkl.\u201c, siehe Blatt 8 ff. der Akten):5              \u201eKWZ exkl.              ab Ladebereitschaft bis Passage Kostheim6                            ab Kauber Pegel 1,01 m7                            und ab Passage Kelheim bis Ankunft Lo\u0308schstelle8                            ab Pfellinger Pegel 3,21 m9                            - darunter jeweils 10er Staffel bis zur Einstellung10              der Schifffahrt, freie Leichterung in einem Donauhafen\u201c11Noch vor dem Abschluss des ersten Transportvertrages fand am 9. September 2011 ein Gespra\u0308ch zwischen dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der S, Herrn T, und dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten, Herrn I, sowie einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn S3, statt. In diesem Gespra\u0308ch, dessen genauer Verlauf zwischen den Parteien streitig ist, wurden unter anderem die Kleinwasserzuschla\u0308ge (im Folgenden: KWZ) ero\u0308rtert, wobei unstreitig von Herrn T auf die U\u0308blichkeit von KWZ in der Binnenschifffahrt hingewiesen wurde.12Am 13. September 2011 wurde die erste Sendung von dem MS \u201eH9\u201c u\u0308bernommen. Im weiteren Verlauf des Septembers und im Oktober 2011 u\u0308bernahmen \u2013 wie in den Transportofferten vorgesehen \u2013 die MS \u201eL9\u201c, \u201eU9\u201c, \u201eB9\u201c und \u201eD9\u201c die vier weiteren Sendungen.13Im September 2011 begann eine langanhaltende Niedrigwasserphase der Donau. S machte gegenu\u0308ber der Beklagten deswegen KWZ in Ho\u0308he von insgesamt 107.457,00 \u20ac geltend. Von dieser Summe entfielen 28.560,00 \u20ac auf den Transport mit dem MS \u201eH9\u201c, 14.280,00 \u20ac auf den Transport mit dem MS \u201eL9\u201c, 28.560,00 \u20ac auf den Transport mit dem MS \u201eU9\u201c, 18.921,00 \u20ac auf den Transport mit dem MS \u201eB9\u201c und 17.136,00 \u20ac auf den Transport mit dem MS \u201eD9\u201c.14S berechnete dabei die KWZ nach folgender Methode: Nach den von S zugrunde gelegten Daten fiel der Pegel Pfelling am 6. Oktober 2011 und am 14. November 2011 jeweils auf 2,68 m. Am 6. Oktober 2011 waren die MS \u201eH9\u201c, \u201eL9\u201c und \u201eU9\u201c mit den streitigen Transporten befasst. Der 14. November 2011 fiel in den Zeitraum, in dem die MS \u201eB9\u201c und \u201eD9\u201c eingesetzt wurden. Fu\u0308r jeden angebrochenen Dezimeter, um den der Pegel Pfelling die in den Transportofferten angegebene Referenzmarke von 3,21 m unterschritt, wurden 10% auf die vertraglich vereinbarte Pauschalfracht aufgeschlagen. Da demnach die Referenzmarke von 3,21 m um insgesamt 53 cm unterschritten wurde, ergab sich ein Zuschlag von 60% zur Pauschalfracht. Die Nachla\u0308sse auf den KWZ, die S in Verhandlungen mit den ausfu\u0308hrenden Frachtfu\u0308hrern durchsetzen konnte, reichte S an die Beklagte weiter und verlangte daher im Ergebnis fu\u0308r die Transporte mit den MS \u201eH9\u201c, \u201eU9\u201c und \u201eB9\u201c 50% und fu\u0308r die Transporte mit den MS \u201eL9\u201c und \u201eD9\u201c 25% der nach obiger Methode errechneten KWZ. Die Beklagte weigerte sich, die von S geforderten KWZ zu begleichen.15Die Niedrigwasserphase der Donau verursachte zudem Sto\u0308rungen im Transportablauf. Diese betrafen insbesondere das MS \u201eD9\u201c. Es musste am 7.11.2011 in Regensburg seine Reise unterbrechen und konnte diese erst am 26.11.2011 fortsetzen, nachdem ein Gro\u00dfteil der Ladung geleichtert worden war. Um die geleichterte Ladung von Regensburg bis nach Passau zu transportieren, wurde von S zuna\u0308chst das MS \u201eA9\u201c gebucht. Nachdem S wenig spa\u0308ter mit dem Schubverband \u201eT9\u201c eine gu\u0308nstigere Alternative fu\u0308r den Weitertransport der geleichterten Ladung gefunden hatte, stornierte S das MS \u201eA9\u201c wieder. Der Charterer des MS \u201eA9\u201c machte gegenu\u0308ber S einen Anspruch auf Fehlfracht i.H.v. 5.355,00 \u20ac geltend. Die Fehlfrachtforderung wurde von S beglichen. S forderte in der Folge die Beklagte erfolglos zur Erstattung des Fehlfrachtbetrages auf.16Zudem beauftragte die Beklagte S am 23. September 2011 mit der Befo\u0308rderung von 11 Windkrafttu\u0308rmen von Bratislava nach Midia. Auch dieser Transport konnte wegen des niedrigen Wasserstandes der unteren Donau nicht wie geplant durchgefu\u0308hrt werden. Um wenigstens einen Turm transportieren zu ko\u0308nnen, teilte S in Abstimmung mit der Beklagten ein sehr flachgehendes Schubschiff fu\u0308r den Transport ein. Nach einem leichten Anstieg der Wassersta\u0308nde teilte S gu\u0308nstigere Standardschubschiffe fu\u0308r den Transport ein und stornierte das flachgehende Schubschiff wieder. Der Schiffsbetreiber des flachgehenden Schubschiffs machte gegenu\u0308ber S einen Anspruch auf Fehlfracht i.H.v. 23.800,00 \u20ac geltend. Die Fehlfrachtforderung wurde von S beglichen und der Beklagten in Rechnung gestellt. Die Beklagte weigerte sich auch in diesem Fall, die Forderung zu begleichen.17Die Kla\u0308gerin behauptet, dass S am 27. Juli 2012 die streitgegensta\u0308ndlichen Forderungen an sie abgetreten habe. Sie behauptet, dass Herr T in dem Gespra\u0308ch am 9. September 2011 darauf bestanden habe, dass eine KWZ-Regelung in die Vertra\u0308ge aufgenommen wird. Sie behauptet weiterhin, dass der Pegel Pfelling am 6. Oktober 2011 und am 14. November 2011 jeweils auf 2,68 m gefallen sei, dass S KWZ an die von ihr beauftragten Frachtfu\u0308hrer gezahlt habe und dass es den Frachtfu\u0308hrern vertraglich und faktisch mo\u0308glich gewesen wa\u0308re, Beiladungen aufzunehmen. Zudem behauptet die Kla\u0308gerin, dass das MS \u201eA9\u201c von S in Abstimmung mit der Beklagten eingeteilt worden sei und dass das flachgehende Schubschiff im Einversta\u0308ndnis mit der Beklagten storniert worden sei.18Die Kla\u0308gerin beantragt,191.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 136.612,00 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber Basiszins aus 42.840,00 \u20ac seit 14.11.2011, aus 28.560,00 \u20ac seit 18.11.2011, aus 18.921,00 \u20ac seit 11.12.2011, aus 5.355,00 \u20ac seit 23.12.2011 und aus 40.936,00 \u20ac seit 27.12.2011 zu zahlen,202.       die Beklagte zu verurteilen, die S GmbH & Co. KG, I-Stra\u00dfe, 26789 Leer, von vorprozessualen Anwaltskosten in Ho\u0308he von 2.282,00 \u20ac freizuhalten.21Die Beklagte beantragt,22                                          die Klage abzuweisen.23Die Beklagte behauptet, dass in dem Gespra\u0308ch am 9. September 2011 Einigkeit daru\u0308ber bestanden habe, dass KWZ bei der konkreten Ausgestaltung der Frachtvertra\u0308ge keinen Sinn ha\u0308tten und dementsprechend nicht zu zahlen seien. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Pegel Pfelling am 6. Oktober 2011 und am 14. November 2011 jeweils auf 2,68 m gefallen sei, und dass S KWZ an die von ihr beauftragten Frachtfu\u0308hrer gezahlt habe.24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsa\u0308tze der Parteien und der von ihnen u\u0308berreichten Urkunden Bezug genommen.25E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e:26Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet.271.              Der Kla\u0308gerin steht gegen die Beklagte sowohl ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Kleinwasserzuschla\u0308gen (im Folgenden: KWZ) in Ho\u0308he von insgesamt 107.457,00 \u20ac und als auch ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen fu\u0308r die Begleichung von Fehlfrachtforderungen in Ho\u0308he von insgesamt 29.155,00 \u20ac zu.28a)              Durch die von der Kla\u0308gerin vorgelegte Abtretungserkla\u0308rung (Anlage K 12, Blatt 72 der Akten) steht zur vollen U\u0308berzeugung des Gerichts fest, dass S am 27. Juli 2012 die ihr zustehenden Forderungen wegen KWZ in Ho\u0308he von insgesamt 107.457,00 \u20ac und wegen des Ersatzes von Aufwendungen fu\u0308r die Begleichung von Fehlfrachtforderungen in Ho\u0308he von insgesamt 29.155,00 \u20ac wirksam an die Kla\u0308gerin abgetreten hat. An der Aktivlegitimation der Kla\u0308gerin bestehen somit keine Zweifel.29b)              Die Kla\u0308gerin hat aus abgetretenem Recht der S gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer als KWZ bezeichneten Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von insgesamt 107.457,00 \u20ac aus den zwischen S und der Beklagten abgeschlossenen Speditionsvertra\u0308gen, \u00a7 453 Abs. 2 HGB.30Indem die Beklagte per Email die ihr von S unterbreiteten Transportofferten besta\u0308tigt hat, sind im September und Oktober 2011 fu\u0308nf Vertra\u0308ge geschlossen worden, in denen sich S gegenu\u0308ber der Beklagten zur Organisation des Transports von insgesamt 35 Windkraftanlagen verpflichtet hat. In jedem der fu\u0308nf Vertra\u0308ge ist vereinbart worden, dass zuzu\u0308glich zu einer Pauschalfracht ein KWZ nach einer genau bestimmten Berechnungsmethode zu zahlen ist, falls bestimmte Pegelsta\u0308nde unterschritten werden.31Dass die KWZ nicht in der vereinbarten Pauschalfracht inbegriffen, sondern zusa\u0308tzlich zu dem festen Frachtpreis zu zahlen sind, folgt im Fall der Vertra\u0308ge, die sich auf den Transport mit den MS \u201eU9\u201c, \u201eB9\u201c und \u201eD9\u201c beziehen, unzweifelhaft aus der Formulierung \u201eKWZ exkl\u201c (Anlagen K 3 bis K 5, Blatt 12 ff. der Akten). Fu\u0308r alle in den Transportofferten gesondert aufgefu\u0308hrten Positionen, wie z.B. Kanalabgaben, Ufergeld oder Transportversicherungen, wird durch die Verwendung der Zusa\u0308tze \u201einkl\u201c oder \u201eexkl\u201c eindeutig klargestellt, ob diese in dem Frachtpreis enthalten oder zusa\u0308tzlich zu zahlen sind.32In den Vertra\u0308gen, die sich auf den Transport mit den MS \u201eH9\u201c und \u201eL9\u201c beziehen, ist die KWZ-Klausel trotz des Fehlens eines klarstellenden Zusatzes (Anlagen K 1 und K 2, Blatt 8 ff. der Akten) ebenfalls so zu verstehen, dass KWZ zusa\u0308tzlich zu dem festen Frachtpreis zu zahlen sein sollen. Fu\u0308r diese Annahme spricht insbesondere, dass die auch in diesen Vertra\u0308gen enthaltene detaillierte Angabe des Berechnungsmodus der KWZ nicht erforderlich gewesen wa\u0308re, wenn KWZ in dem vereinbarten Frachtpreis ha\u0308tten enthalten sein sollen. Eine von der Beklagten vorgelegte Formulierung, die sich in neueren Offerten der S findet und mit der KWZ als im Frachtpreis enthalten gekennzeichnet werden, lautet dementsprechend auch schlicht: \u201eKWZ: inkl., bis zu einem Kauber Pegel von 1,01m, darunter = freie Vereinbarung\u201c (Anlage B 3, Blatt 61 der Akten; siehe auch Blatt 47 der Akten).33Die Beklagte hat nicht konkret behauptet, dass sie im Zuge der per Email erfolgten Besta\u0308tigung der ihr von S unterbreiteten Offerten irgendeinen Vorbehalt gegenu\u0308ber den in den Offerten enthaltenen KWZ-Klauseln erkla\u0308rt habe. Die unsubstantiierte Behauptung der Beklagten, dass die Vertra\u0308ge nicht genau so zustande gekommen seien, wie in den Transportofferten niedergelegt, vermag den Beweiswert der vorgelegten Transportofferten im Hinblick auf die KWZ-Klauseln nicht zu erschu\u0308ttern. Der einzige Vorbehalt, der sich aus einer von der Beklagten vorgelegten Email ergibt, bezieht sich na\u0308mlich auf den Ausschluss von Beiladungen. Vorbehalte in Bezug auf die KWZ-Klauseln sind aus dem von der Beklagten vorgelegten Email-Verkehr gerade nicht ersichtlich.34Die in den Vertra\u0308gen enthaltenen KWZ-Klauseln ko\u0308nnen auch nicht wegen des am 9. September 2011 \u2013 noch vor Vertragsabschluss \u2013 erfolgten Gespra\u0308chs zwischen dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der S, Herrn T, und dem Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten, Herrn I, sowie einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn S3, als unbeachtlich angesehen werden. Dabei kann dahinstehen, ob Herr T in dem Gespra\u0308ch \u2013 wie von der Beklagten behauptet \u2013 gesagt hat, dass KWZ ein \u201eInstrument zur Kompensation erlittener Nachteile\u201c darstellten, und dass daher KWZ \u201ebei der konkreten Ausgestaltung der Frachtvertra\u0308ge eigentlich keinen Sinn machten\u201c und \u201edementsprechend keine KWZ zu zahlen seien\u201c (Blatt 45 der Akten). Jedenfalls enthielt das von S spa\u0308ter abgegebene Vertragsangebot eine Klausel, in der eindeutig KWZ festgelegt wurden. Indem die Beklagte diese Offerte \u2013 ohne einen diesbezu\u0308glichen Vorbehalt zu a\u0308u\u00dfern \u2013 besta\u0308tigt hat, hat sie eine empfangsbedu\u0308rftige Willenserkla\u0308rung abgegeben, die aus Sicht des Empfa\u0308ngers nach Treu und Glauben und mit Ru\u0308cksicht auf die Verkehrssitte nur so verstanden werden konnte, dass die Beklagte mit der Vereinbarung von KWZ einverstanden sei. Der zwischen den Parteien streitige Inhalt der vorbereitenden Gespra\u0308che ist fu\u0308r die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen irrelevant.35Es bestehen auch keine begru\u0308ndeten Zweifel daran, dass die von der Kla\u0308gerin geltend gemachten KWZ rechnerisch zutreffend ermittelt worden sind. Die Kla\u0308gerin behauptet, dass der Pegel Pfelling am 6. Oktober 2011 und am 14. November 2011 jeweils auf 2,68 m gefallen sei und legt zum Beweis Listen mit Pegelsta\u0308nden, die vom Xantener Schiffsmeldedienst vero\u0308ffentlicht werden, vor. Dass die Beklagte die streitgegensta\u0308ndlichen Pegelsta\u0308nde mit Nichtwissen bestritten hat (Blatt 48 der Akten), ist gema\u0308\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO unzula\u0308ssig. Es mag sein, dass die Beklagte selbst keine Kenntnis der Wassersta\u0308nde am Pegel Pfelling im Herbst 2011 hat, sie ha\u0308tte sich diese Kenntnis aber ohne Schwierigkeiten verschaffen ko\u0308nnen. Hierzu ha\u0308tte sie in geeigneten Datenbanken, die im Internet aufgerufen werden ko\u0308nnen, nachforschen ko\u0308nnen. Unter diesen Umsta\u0308nden kommt ein Bestreiten mit Nichtwissen erst dann in Betracht, wenn die Beklagte nachvollziehbar darlegt, dass sie erfolglos entsprechende Nachforschungen unternommen hat (BGH, Urteil v. 15.11.1989, AZ: VIII ZR 46/89, NJW 1990, 453, 454; BGH, Urteil v. 10.10.1994, AZ: II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131). Derartige Nachforschungspflichten bestehen nicht nur in Bezug auf Vorga\u0308nge, die sich in der eigenen unternehmerischen Spha\u0308re der Beklagten ereignet haben, sondern auch in Bezug auf solche Vorga\u0308nge und Ereignisse, deren Wahrnehmung jedermann mo\u0308glich ist und von denen sich deshalb auch die Beklagte unschwer Kenntnis ha\u0308tte verschaffen ko\u0308nnen (OLG Du\u0308sseldorf, Urteil v. 07.10.2004, AZ: 2 U 41/04).36Dass der Begriff \u201e10er Staffel\u201c in Bezug auf KWZ so zu verstehen ist, dass fu\u0308r jeden angebrochenen Dezimeter, um den der relevante Pegel die angegebene Referenzmarke unterschreitet, 10% auf die vertraglich vereinbarte Fracht aufgeschlagen werden, entspricht den Handelsbra\u0308uchen der Binnenschifffahrt und ist zwischen den Parteien nicht streitig. Da demnach fu\u0308r jeden der 5 streitgegensta\u0308ndlichen Schiffstransporte an einem Tag des Transports die Referenzmarke von 3,21 m am Pegel Pfelling um 53 cm unterschritten wurde, ergibt sich rechnerisch ein KWZ in Ho\u0308he von 60%. Dass dieser Zuschlag auch dann auf die gesamte Pauschalfracht zu berechnen ist, wenn fu\u0308r die Gesamtfahrstrecke mehrere Richtpegel, insbesondere an verschiedenen Flusssystemen, festgelegt sind, und nur einer der Richtpegel einen entsprechenden KWZ auslo\u0308st, ist ebenfalls zwischen den Parteien nicht streitig. Diese Auffassung entspricht u\u0308berdies dem Handelsbrauch, dass bei mehreren einschla\u0308gigen Richtpegeln die fu\u0308r das Binnenschiff gu\u0308nstigste KWZ-Staffel fu\u0308r die KWZ-Berechnung gilt (so auch ausdru\u0308cklich fu\u0308r Transporte auf Rhein und Donau: \u00a7 12 Nr. 2 a der Internationalen Verlade- und Transportbedingungen fu\u0308r die Binnenschiffahrt, erarbeitet vom Fachausschuss fu\u0308r Binnenschiffahrtsrecht).37Ob und in welcher Ho\u0308he S an die von ihr beauftragten Partikuliere KWZ gezahlt hat, ist fu\u0308r die Berechnung der KWZ im Vertragsverha\u0308ltnis zwischen der Beklagten und S irrelevant. S traf keine Rechtspflicht, die in den Vertragsverha\u0308ltnissen zwischen ihr und den Partikulieren ausgehandelten Nachla\u0308sse auf die KWZ an die Beklagte vollumfa\u0308nglich weiterzureichen.38Die vertraglich vereinbarte Regelung der KWZ ist auch unter der gema\u0308\u00df \u00a7 346 HGB gebotenen Beru\u0308cksichtigung der einschla\u0308gigen Handelsbra\u0308uche nicht dahingehend auszulegen, dass nach dem Wortlaut des Vertrages bestehende Anspru\u0308che auf KWZ ausnahmsweise nicht gefordert werden ko\u0308nnen, wenn den mit dem Transport beauftragten Frachtfu\u0308hrern trotz des Kleinwassers keine wirtschaftlichen Nachteile entstanden sind.39Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass das durch Kleinwasser bedingte Kostenrisiko der Partikuliere ga\u0308nzlich oder zumindest fast vollsta\u0308ndig ausgeschlossen ist, wenn eine Vertragsgestaltung vorliegt, die erstens eine Pauschalfracht beinhaltet, die der Partikulier auch dann erha\u0308lt, wenn er wegen Kleinwassers nur einen Teil der Ladung transportieren kann, bei der zweitens Beiladungen entweder technisch unmo\u0308glich oder vertraglich ausgeschlossen sind, und die drittens einen vollsta\u0308ndigen Ausgleich von Liegekosten und Leichterungskosten vorsieht.40Dieser Ausschluss des Kostenrisikos der Partikuliere bildet auch unzweifelhaft die historische Wurzel der KWZ: Je niedriger der Wasserstand, desto sta\u0308rker muss das Schiff entladen werden und desto ho\u0308here Preise muss der Partikulier fu\u0308r die befo\u0308rderte Fracht verlangen, um seine Betriebskosten decken zu ko\u0308nnen (OLG Ko\u0308ln, Urteil v. 11.11.1977, AZ: 3 U 82/77; Jo\u0308rg Frank, Die Ausgestaltung des Frachtrechts durch Vertragsbedingungen in der Rheinschiffahrt, S. 144).41Ob daneben auch andere o\u0308konomische Erwa\u0308gungen, wie z.B. der Gedanke, dass die durch Kleinwasser ausgelo\u0308ste Einschra\u0308nkung der einzelnen Partikuliere, Ladung zu transportieren, zu einer Verknappung des gesamten Angebots an Transportkapazita\u0308ten fu\u0308hrt, was bei konstanter Nachfrage nach Transportmo\u0308glichkeiten einen Anstieg der Preise fu\u0308r die noch verfu\u0308gbaren Transportkapazita\u0308ten hervorrufen ko\u0308nnte, als Motiv der Vereinbarung von KWZ zugrundeliegen ko\u0308nnten, ist fu\u0308r die Entscheidung letztlich unerheblich.42Es kann auch offenbleiben, ob im konkreten Fall das Kostenrisiko der Partikuliere wirklich vollsta\u0308ndig ausgeschlossen war, oder ob beispielsweise doch Beiladungen in geringem Umfang technisch mo\u0308glich und vertraglich zula\u0308ssig gewesen wa\u0308ren.43Es besteht na\u0308mlich trotz der Tatsache, dass KWZ ihrer historischen Entstehung nach in aller Regel den Ausgleich von durch Kleinwasser bedingten Nachteilen der Partikuliere bezwecken, kein Handelsbrauch der Binnenschifffahrt, demzufolge vertraglich vereinbarte KWZ nur dann gefordert werden ko\u0308nnen, wenn die Mo\u0308glichkeit besteht, dass die ausfu\u0308hrenden Frachtfu\u0308hrer durch das Kleinwasser finanzielle Nachteile erleiden ko\u0308nnen.44Dies wird insbesondere durch ein Gutachten des Vorstandes der Schifferbo\u0308rse und der Niederrheinischen Industrie- und Handelskammer Duisburg-Wesel-Kleve zu Duisburg vom 15. Februar 1972 besta\u0308tigt (Handelsbra\u0308uche in der Binnenschifffahrt (November 2005), Gutachten des Vorstandes der Schifferbo\u0308rse zu Duisburg Nr. 40 vom 15.2.1972, S. 27). Die dem Vorstand der Schifferbo\u0308rse vorgelegte Frage vom 9. November 1971 zielte darauf, ob es ungerechtfertigt sei, KWZ zu berechnen, wenn bestimmte sehr flachgehende Schiffstypen trotz Kleinwassers mit der Ladung voll ausgenutzt werden ko\u0308nnen. Auch in einem solchen Fall erleidet der Partikulier im konkreten Fall keine finanziellen Nachteile durch das Kleinwasser, so dass der KWZ \u2013 ebenso wie mo\u0308glicherweise im vorliegenden Fall \u2013 einen fiktiven Nachteil des Partikuliers ausgleicht. Der Vorstand der Schifferbo\u0308rse beantwortete die Frage im Hinblick auf den innerdeutschen Verkehr, in dem seinerzeit wegen der Frachtentarifbindung KWZ noch zwingend zu vereinbaren waren, dahingehend, dass KWZ auch dann gerechtfertigt seien, wenn Schiffe trotz Kleinwassers mit der Ladung voll ausgenutzt werden ko\u0308nnen. Im Hinblick auf den grenzu\u0308berschreitenden Verkehr, in dem auch schon zur Zeit des Gutachtens KWZ von den Vertragsparteien frei vereinbart werden konnten, beantwortete der Vorstand der Schifferbo\u0308rse die Frage dahingehend, dass sich die Berechnung von KWZ ausschlie\u00dflich nach den jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen richtet. Diese Antwort verknu\u0308pfte der Vorstand der Schifferbo\u0308rse mit dem empirischen Befund, dass zahlreiche Frachtvertra\u0308ge neben der Fracht und der KWZ-Regelung eine Klausel enthalten, in der eine Maximalfracht festgelegt wird, die auch unter Einbeziehung von KWZ nicht u\u0308berschritten werden kann.45Aus dem Gutachten des Vorstandes der Schifferbo\u0308rse ergibt sich zum einen, dass die im innerdeutschen Verkehr zwingenden KWZ nicht im Wege einer teleologischen Reduktion des Tarifs verringert werden sollten, wenn den Partikulieren im konkreten Fall trotz Kleinwassers kein Nachteil drohte. Ebenso wurde fu\u0308r vertraglich vereinbarte KWZ kein Handelsbrauch festgestellt, der vertraglich vereinbarte KWZ auf tatsa\u0308chlich entstandene Nachteile oder potentielle Nachteile der Partikuliere begrenzte.46Ein Ausschluss von KWZ fu\u0308r den Fall, dass trotz Kleinwassers den Frachtfu\u0308hrern, die mit der Ausfu\u0308hrung des Transports beauftragt worden sind, keine finanziellen Nachteile entstehen, ha\u0308tte vielmehr eindeutig in den geschlossenen Vertrag aufgenommen werden mu\u0308ssen. Dies ha\u0308tte beispielsweise dadurch geschehen ko\u0308nnen, dass KWZ vollsta\u0308ndig ausgeschlossen worden wa\u0308ren oder neben der Pauschalfracht eine Maximalfracht inklusive KWZ vereinbart worden wa\u0308re. Die im Vertrag enthaltene Vereinbarung u\u0308ber KWZ kann aber weder mittels der u\u0308blichen Auslegungsmethoden noch durch die Beru\u0308cksichtigung von Handelsbra\u0308uchen dahingehend eingeschra\u0308nkt werden, dass KWZ entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung nur bei konkreten finanziellen Nachteilen der Frachtfu\u0308hrer gefordert werden ko\u0308nnen.47c)              Die Kla\u0308gerin hat aus abgetretenem Recht der S gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen fu\u0308r die Begleichung von Fehlfrachtforderungen in Ho\u0308he von insgesamt 29.155,00 \u20ac, \u00a7\u00a7 453, 459 Satz 2 HGB i.V.m. \u00a7 415 Abs. 2 Ziff. 1 HGB.48Unter Beru\u0308cksichtigung des von der Kla\u0308gerin vorgelegten Email-Verkehrs zwischen S und der Beklagten, dessen Authentizita\u0308t von der Beklagten nicht bestritten wird, steht zur vollen U\u0308berzeugung des Gerichts fest, dass das MS \u201eA9\u201c von S in Abstimmung mit der Beklagten eingeteilt worden ist und dass das flachgehende Schubschiff im Einversta\u0308ndnis mit der Beklagten storniert worden ist.49In dem Email-Verkehr vom 24. November 2011 teilte S um 10:13 Uhr der Beklagten mit, dass sie vorschlage, 4 Nacellen, d.h. den restlichen Teil der geleichterten Ladung des MS \u201eD9\u201c, in einen Schubleichter zu legen, na\u0308mlich in \u201edas Leichterschiff: A9\u201c (Anlage K 20, Blatt 95 der Akten). Um 10:34 Uhr antwortete die Beklagte: \u201eBitte [...] die restlichen 4 Nacellen in den Schubleichter oder wenn verfu\u0308gbar auf anderes Binnenschiff\u201c (Anlage K 20, Blatt 94 der Akten). Damit ist ein Vertrag zwischen S und der Beklagten u\u0308ber die entsprechende Organisation des Transportes zustande gekommen. Dass die Beklagte S auch noch die Mo\u0308glichkeit einra\u0308umte, ein anderes Binnenschiff als das MS \u201eA9\u201c zu buchen, steht der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Die spa\u0308ter zwischen der Beklagten und S einvernehmlich beschlossene Umplanung, derzufolge der Transport mit dem Schubverband \u201eT9\u201c erfolgen sollte, zwang S zur Stornierung des von ihr bereits gebuchten MS \u201eA9\u201c und verpflichtete S gema\u0308\u00df \u00a7 415 Abs. 2 Ziff. 1 HGB, dem Charterer der MS \u201eA9\u201c Fehlfracht i.H.v. 5.355,00 \u20ac zu zahlen. Durch die Begleichung der Fehlfrachtforderung hat S Aufwendungen gemacht, deren Ersetzung sie von der Beklagten verlangen kann, da die Aufwendungen objektiv erforderlich waren und im Einklang mit den bindenden Weisungen der Beklagten standen.50Ebenso la\u0308sst sich aus dem Email-Verkehr vom 12. Dezember 2011 entnehmen, dass das flachgehende Schubschiff, das unstreitig in Abstimmung mit der Beklagten von S fu\u0308r den Transport von einem Windkraftturm von Bratislava nach Midia eingeteilt worden war, auch in Abstimmung mit der Beklagten von S storniert worden ist. Um 8:03 Uhr schrieb S an die Beklagte, dass wegen der zu erwartenden steigenden Wassersta\u0308nde \u201edas Schubboot nach Ru\u0308cksprache mit Euch wieder storniert\u201c worden sei und berichtete u\u0308ber den Stand der Verhandlungen u\u0308ber das Storno (Anlage K 21, Blatt 98 der Akten). Um 8:59 Uhr antwortete die Beklagte lediglich, dass sie sich wegen der Kosten bei S melden wolle (Anlage K 21, Blatt 97 der Akten). Der Aussage, dass die Stornierung nach Ru\u0308cksprache erfolgt sei, wurde von der Beklagten dementsprechend nicht widersprochen. Wenn \u2013 wie von der Beklagten behauptet \u2013 die Stornierung des flachgehenden Schubschiffs vo\u0308llig eigenma\u0308chtig von S und damit fu\u0308r die Beklagte a\u0308u\u00dferst u\u0308berraschend erfolgt wa\u0308re, wa\u0308re nach allgemeiner Lebenserfahrung eine andere Reaktion auf die vorstehend wiedergegebene Email von S zu erwarten gewesen. Durch die Stornierung des flachgehenden Schubschiffs war S verpflichtet, dessen Frachtfu\u0308hrer Fehlfracht i.H.v. 23.800,00 \u20ac zu zahlen. Durch die Begleichung der Fehlfrachtforderung hat S auch in diesem Fall Aufwendungen gemacht, deren Ersetzung sie von der Beklagten verlangen kann, da die Aufwendungen objektiv erforderlich waren und im Einklang mit den bindenden Weisungen der Beklagten standen.51d)              Der Zinsanspruch in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz folgt aus \u00a7\u00a7 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziff. 2, 288 Abs. 2 BGB. Zwischen S und der Beklagten war ein Ausgleich der jeweiligen Rechnungen binnen 10 Tagen nach Rechnungserhalt vereinbart. Da die Beklagte die von S abgerechneten, berechtigten Forderungen nicht beglichen hat, ist sie mit Ablauf der gesetzten Frist in Verzug geraten.522.              Der Klageantrag zu 2) ist dahingehend auszulegen, dass die Kla\u0308gerin im eigenen Namen einen der S zustehenden Anspruch aufgrund einer von S erhaltenen rechtsgescha\u0308ftlich erteilten Erma\u0308chtigung verfolgt. Fu\u0308r die Annahme, dass ein Fall der gewillku\u0308rten Prozessstandschaft vorliegt, spricht zum einen der Wortlaut des Klageantrages zu 2). Zum anderen wa\u0308re es der Kla\u0308gerin auch nicht mo\u0308glich, einen von S an sie abgetretenen Befreiungsanspruch einzuklagen. Ein Befreiungsanspruch ist grundsa\u0308tzlich nur an den Gla\u0308ubiger derjenigen Verbindlichkeit abtretbar, von der freizustellen ist. Durch die Abtretung an einen Dritten, wie z.B. im vorliegenden Fall die Kla\u0308gerin, wu\u0308rde der Anspruch inhaltlich vera\u0308ndert, was \u00a7 399 BGB nicht zula\u0308sst (BGH, Urteil v. 12.03.1993, AZ: V ZR 69/92, NJW 1993, 2232, 2233). Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Klageantrages kann dieser trotz der missversta\u0308ndlichen Ausfu\u0308hrungen in der Klagebegru\u0308ndung (Blatt 7 der Akten) auch nicht so verstanden werden, dass die Kla\u0308gerin einen ihr origina\u0308r zustehenden Befreiungsanspruch einklagen mo\u0308chte.53Der Klageantrag zu 2) ist zula\u0308ssig. Eine gewillku\u0308rte Prozessstandschaft ist zula\u0308ssig, wenn erstens eine Erma\u0308chtigung durch den Rechtsinhaber vorliegt, zweitens ein schutzwu\u0308rdiges Eigeninteresse des Erma\u0308chtigten an der Prozessfu\u0308hrung im eigenen Namen besteht, drittens die Prozessfu\u0308hrungsbefugnis u\u0308bertragbar ist und viertens die Prozessstandschaft vom Erma\u0308chtigten im Prozess offengelegt wird.54Eine Erma\u0308chtigung der Kla\u0308gerin durch die S liegt vor. Die Erteilung der Erma\u0308chtigung ist stillschweigend mo\u0308glich und kann sich auch durch Auslegung ergeben (Zo\u0308ller, ZPO, 29. Auflage 2012, vor \u00a7 50 Rn. 45). Die Erma\u0308chtigung kann sich insbesondere aus dem rechtsgescha\u0308ftlichen Kontext (BGH, Urteil v. 03.11.2000, AZ: V ZR 189/99, BGHZ 145, 383, 386) oder einer Prozessfu\u0308hrung im offenkundigen Einversta\u0308ndnis mit dem Rechtsinhaber (Zo\u0308ller, ZPO, 29. Auflage 2012, vor \u00a7 50 Rn. 45) ergeben. Angesichts der umfassenden Abtretung der Anspru\u0308che aus den Speditionsvertra\u0308gen an die Kla\u0308gerin und dem offenkundigen, durch die Zusammengeho\u0308rigkeit zu einem Konzern bedingten Interesse der S an der Prozessfu\u0308hrung bestehen im vorliegenden Fall keine Zweifel an einer Erma\u0308chtigung der Kla\u0308gerin.55Die Kla\u0308gerin verfu\u0308gt auch u\u0308ber ein schutzwu\u0308rdiges Eigeninteresse an der Prozessfu\u0308hrung im eigenen Namen. Eine Konzernmuttergesellschaft hat regelma\u0308\u00dfig ein schutzwu\u0308rdiges eigenes Interesse an der Durchsetzung der Anspru\u0308che einer von ihr vollbeherrschten Tochter-GmbH (BGH, Urteil v. 13.10.1994, AZ: I ZR 99/92, NJW-RR 1995, 358, 360). Demgema\u0308\u00df steht das schutzwu\u0308rdige Interesse der Kla\u0308gerin als Konzernmutter der S au\u00dfer Zweifel.56Die Prozessfu\u0308hrungsbefugnis ist im vorliegenden Fall auch auf die Kla\u0308gerin u\u0308bertragbar. Dem steht nicht entgegen, dass der eingeklagte Befreiungsanspruch gema\u0308\u00df \u00a7 399 BGB nicht an die Kla\u0308gerin abtretbar ist. Ob bei unu\u0308bertragbaren Rechten eine gewillku\u0308rte Prozessstandschaft zula\u0308ssig ist, ist danach zu beurteilen, ob der Zweck der Unu\u0308bertragbarkeit auch eine Geltendmachung im Wege der Prozessstandschaft hindert. Wenn die Unu\u0308bertragbarkeit lediglich sicherstellen soll, dass der urspru\u0308ngliche Gla\u0308ubiger und kein anderer die Leistung erha\u0308lt, steht sie einer Prozessfu\u0308hrungserma\u0308chtigung zur Klage auf Leistung an den Gla\u0308ubiger nicht entgegen (BGH, Urteil v. 22.10.1997, AZ: XII ZR 278/95, FamRZ 1998, 357, 358). Nach diesen Grundsa\u0308tzen bestehen im vorliegenden Fall keine Bedenken gegen eine U\u0308bertragbarkeit der Prozessfu\u0308hrungsbefugnis. Da bei Erfolg der Klage der urspru\u0308ngliche Gla\u0308ubiger, also S, die Leistung erha\u0308lt, kann die Kla\u0308gerin im Wege der Prozessstandschaft auf Leistung an S klagen, ohne dass ein Wertungswiderspruch zu \u00a7 399 BGB entsteht.57Durch die eindeutige Formulierung des Klageantrags zu 2) ist die Prozessstandschaft von der Kla\u0308gerin im Prozess auch offengelegt worden.58Der Klageantrag zu 2) ist auch begru\u0308ndet. S steht gegen die Beklagte aus den \u00a7\u00a7 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Freihaltung von vorprozessualen Kosten in Ho\u0308he von 2.282,00 \u20ac zu. Vorprozessuale Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls Kosten der Rechtsverfolgung, welche vom Schadensersatzanspruch mit umfasst sind. In Anbetracht der im vorliegenden Fall bestehenden tatsa\u0308chlichen und rechtlichen Komplexita\u0308t war die vorprozessuale Beauftragung eines Rechtsanwalts auch erforderlich und zweckma\u0308\u00dfig. Da S die Gebu\u0308hrenforderung ihres Prozessbevollma\u0308chtigten in Ho\u0308he von 2.282,00 \u20ac bislang unstreitig nicht ausgeglichen hat, ist ihr bislang aber noch kein erstattungsfa\u0308higer materieller Schaden entstanden. Insoweit kann sie von der Beklagten lediglich die Freistellung von der Gebu\u0308hrenforderung ihres Prozessbevollma\u0308chtigten verlangen. Auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit eines Dritten ist ein zu ersetzender Schaden im Sinne des \u00a7 249 Abs. 1 BGB, wobei dem Gescha\u0308digten mangels materiellen Schadens gegen den Scha\u0308diger lediglich ein Anspruch auf Freistellung von der jeweiligen Verbindlichkeit zusteht (Palandt, BGB, 72. Auflage 2013, \u00a7 249 BGB Rn. 4).59Angesichts der schwierigen Sach- und Rechtslage ist die Geltendmachung einer 1,5 Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr nach VV 2300 RVG angemessen. Insoweit ist zu beru\u0308cksichtigen, dass der Richtwert der 1,3 Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr um weniger als 20% u\u0308berschritten wird.60Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit auf \u00a7 709 S. 1, S. 2 ZPO.61Streitwert: 136.612,00 \u20ac"}
{"_id": "HtYDZw69Cr", "title": "", "text": "TenorDie sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 19. Ma\u0308rz 2012 gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 24. Februar 2012 wird zuru\u0308ckgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2I.3Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe fu\u0308r eine Klage, mit der er das Land mit dem Vorwurf, die gegen ihn in der Zeit vom 07. Oktober 2000 bis zum 04. Oktober 2010 vollzogene Sicherungsverwahrung sei unter Versto\u00df gegen die EMRK und das Grundgesetz erfolgt, auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen will.4Wegen der Einzelheiten wird auf die ausfu\u0308hrliche Sachverhaltsdarstellung unter I. im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.5Das Landgericht hat die nachgesuchte Prozesskostenhilfe mit na\u0308herer Begru\u0308ndung \u2013 insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen zu II. im angefochtenen Beschluss verwiesen - mangels hinreichender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung verweigert. 6Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er ru\u0308gt, ein Versto\u00df gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK ergebe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits aufgrund der Empfehlung des Hohen Commissaire des Council of 7Europe vom 11. Juli 2007, die nach Art. 4 Abs. 3 EUV fu\u0308r jedes Mitgliedsland rechtsverbindlich sei. Danach du\u0308rften Vermo\u0308gensdelikte nicht mit Sicherungsverwahrung belegt werden. Zudem liege auch ein Versto\u00df gegen das Doppelbestrafungsverbot vor. Die Sicherungsverwahrung sei gem. Art. 5 Abs. 1 EMRK unzula\u0308ssig gewesen. Auch habe das Landgericht u\u0308bersehen, dass eine Pflicht zur ru\u0308ckwirkenden Anwendung milderer Strafgesetze bestehe. Der Antragsteller sei in seinen Grundrechten verletzt. Seinen Schaden habe er hinreichend dargelegt.8  9Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. 10II.11Die gem. \u00a7 127 ZPO zula\u0308ssige sofortige Beschwerde ist unbegru\u0308ndet. Das Landgericht hat dem Antragsteller zu Recht die nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert. Auch unter Beru\u0308cksichtigung des Beschwerdevorbringens bestehen keine hinreichenden Erfolgsaussichten fu\u0308r die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Sinne von 12\u00a7 114 ZPO. Der Senat nimmt zur Vermeidung unno\u0308tiger Wiederholungen ausdru\u0308cklich Bezug auf die zutreffenden Erwa\u0308gungen im angefochtenen Beschluss, die er vollinhaltlich teilt. Lediglich erga\u0308nzend ist anzumerken:13Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR nicht die grundsa\u0308tzliche Rechtswidrigkeit der Sicherungsverwahrung in Deutschland im Allgemeinen oder \u2013 bezogen auf die gegenu\u0308ber dem Antragsteller in der Zeit vom 07. Oktober 2000 bis zum 04. Oktober 2010 vollzogene Sicherungsverwahrung \u2013 im Besonderen. Wie das Landgericht mit zutreffender und vom Antragsteller nicht in Abrede gestellten Erwa\u0308gungen ausgefu\u0308hrt hat, ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit denjenigen Fa\u0308llen vergleichbar, die den vom Antragsteller im Klageentwurf in Bezug genommen Entscheidungen des EGMR zu Grunde lagen. Vielmehr hat der EGMR unter anderem mit Urteil vom 21. Oktober 2010 zum Aktenzeichen 24478/03 ausdru\u0308cklich betont, dass die Sicherungsverwahrung nicht gegen Art 5 Abs. 1 EMRK versto\u0308\u00dft, wenn sie bereits im Strafurteil angeordnet worden ist und die zur Zeit der Verurteilung vorgeschriebene Ho\u0308chstdauer nicht u\u0308berschritten ist (Rdnr. 46 und 47, zitiert nach juris). Genau diese Sachverhaltskonstellation liegt hier vor, worauf das antragsgegnerische Land in der Stellungnahme vom 12. Mai 2011 bereits zutreffend hingewiesen hat.14Unerheblich ist, welche Empfehlungen der Hohe Commissaire des Council of Europe am 11. Juli 2007 an die Bundesregierung zur Neuregelung der Sicherungsverwahrung ausgesprochen hat. Diese Empfehlungen haben jedenfalls nicht zur Konventionswidrigkeit der bis zum Inkrafttreten der Neuregelung vollzogenen Sicherungsverwahrung gefu\u0308hrt, weil der EGMR noch am 21. Oktober 2010 in dem bereits angesprochenen Urteil einen Versto\u00df gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK in Fallkonstellationen der vorliegenden Art verneint hat. Soweit der Antragsteller aus den Empfehlungen des Hohen Commissaire des Council of Europe vom 11. Juli 2007 herleiten mo\u0308chte, dass die Bundesregierung verspa\u0308tet reagiert und eine Reform der Rechtsgrundlagen fu\u0308r die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht rechtzeitig auf den Weg gebracht hat, wu\u0308rde das jedenfalls einen Schadensersatzanspruch gegenu\u0308ber dem Land nicht rechtfertigen ko\u0308nnen, fu\u0308r den der Antragsteller hier die Bewilligung von Prozesskostenhilfe begehrt.15Dass weder ein Versto\u00df gegen das Doppelbestrafungsverbot noch gegen das Gebot zur ru\u0308ckwirkenden Anwendung milderer Strafgesetze vorliegt, hat das Landgericht mit zutreffenden Erwa\u0308gungen ausgefu\u0308hrt, denen nichts hinzuzufu\u0308gen ist.16Angesichts dieser aus Sicht des Senats eindeutigen Rechtslage la\u0308sst sich ein Anspruch des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch nicht mit der Erwa\u0308gung begru\u0308nden, in der Hauptsache seien schwierige Rechtsfragen zu beantworten, die bislang nicht oder nicht hinreichend gekla\u0308rt seien. 17Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 127 Abs. 4 ZPO.18Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafu\u0308r gem. \u00a7 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen."}
{"_id": "dFrYTtLPts", "title": "", "text": "Tenor1G r u\u0308 n d e2##blob##nbsp;31.4Die Parteien haben durch notariellen Ehevertrag vom 27.01.1993Gu\u0308tertrennung vereinbart und gegenseitig auf nachehelichenUnterhalt auch im Falle der Not verzichtet. Am 3.09.2001 hat derAntragsteller die Scheidung der am 28.01.1993 geschlossenen Ehebeantragt (Trennung der Parteien: Oktober 2000). DieAntragsgegnerin hat sich dem Scheidungsantrag angeschlossen undzugleich den Antrag gestellt, ihr im Falle der Scheidung dasalleinige Sorgerecht fu\u0308r die vier gemeinsamen Kinder zu u\u0308bertragen.Mit Schriftsatz vom 21.01.2002 hat sie au\u00dferdem die Zahlungnachehelichen Unterhalts beantragt. Der Antragsteller ist sowohldem Sorgerechtsantrag als auch dem Antrag auf nachehelichenUnterhalt entgegengetreten. Kindesunterhalt ist in einem gesondertlaufenden Verfahren auf Trennungsunterhalt vergleichsweise geregeltworden.5Im vorliegenden Verbundverfahren hat der Antragsteller am5.02.2002 beantragt, die Folgesachen Sorgerecht und nachehelicherUnterhalt gema\u0308\u00df \u00a7 623 Abs. 2 ZPO abzutrennen. Die Antragsgegnerinhat Zuru\u0308ckweisung des Antrags beantragt.6Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht denAbtrennungsantrag zuru\u0308ckgewiesen, da die tatbestandlichenVoraussetzungen von \u00a7 623 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht erfu\u0308llt seien. Denn(ungeschriebene) Voraussetzung einer Abtrennung nach dieserBestimmung sei, dass damit eine Vorabentscheidung u\u0308ber dieabzutrennenden Punkte verfolgt werde, also eine Regelung vor demScheidungsausspruch. Eine Abtrennung nur zwecks Beschleunigung derEhescheidung sei unzula\u0308ssig. Eine solche restriktive Auslegungentspreche auch dem Zweck dieser durch das Kindschaftsreformgesetzneu eingefu\u0308gten Bestimmung. Es ko\u0308nne kaum der Wille desGesetzgebers sein, fu\u0308r den auf Unterhalt angewiesenen Ehegatteneinen geringeren Rechtsschutz zu gewa\u0308hren - dadurch bedingt, dasseine Unterhaltslu\u0308cke zwischen Rechtskraft der vorzeitigenEhescheidung und der Entscheidung u\u0308ber nachehelichen Unterhaltentstehen ko\u0308nne. Wegen der weitergehenden Begru\u0308ndung wird auf denangefochtenen Beschluss Bezug genommen.7Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinenAbtrennungsantrag weiter.8Der Antragsteller ist der Auffassung, seinem Antrag aufAbtrennung sei nach dem Wortlaut von \u00a7 623 Abs. 2 S. 2 ZPO zwingendstattzugeben; denn aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich keinHinweis darauf, dass unter gewissen Voraussetzungen von einerAbtrennung abzusehen sei. Dies sei auch nicht damit zu begru\u0308nden,dass eine Ehe von Eltern, die u\u0308ber das Sorgerecht stritten, dadurchleichter auflo\u0308sbar sei als lediglich um Unterhalt streitendeEheleute. Dem stehe die klare Aussage des Gesetzgebers entgegen,die gerade nur fu\u0308r Eltern mit Kindern getroffen worden sei. Einegegebenenfalls vorhandene Rechtsschutzlu\u0308cke beim Unterhalt seidurch die \u00a7\u00a7 620 ff., 644 ZPO problemlos zu schlie\u00dfen. Die fehlendeRechtsmittelmo\u0308glichkeit treffe in diesen Fa\u0308llen eher denUnterhaltspflichtigen als die Unterhaltsberechtigte.9Sein Abtrennungsantrag sei auch nicht etwa rechtsmissbra\u0308uchlich,weil er keinen eigenen Antrag zum Sorgerecht gestellt habe. Vieleher ko\u0308nne rechtsmissbra\u0308uchlich sein, wenn er einenSorgerechtsantrag (nur) zum Zwecke der Abtrennung stellenwu\u0308rde.10Abschlie\u00dfend weist er darauf hin, dass die fehlendeEntscheidungsreife zum nachehelichen Unterhalt, beim dem es ohnehinnur um Notunterhalt gehe, ausschlie\u00dflich von der Antragsgegnerin zuverantworten sei, die ihre Bedu\u0308rftigkeit bisher nicht hinreichenddargetan habe.112.12Die nach \u00a7 567 Abs. 1 ZPO statthafte (vgl. u. a. OLG Du\u0308sseldorfFamRZ 2000, 840; OLG Hamm, FamRZ 2001, 554; Zo\u0308ller-Philippi, ZPO,23. Auflage, \u00a7 623 Rz. 32 i) und auch im u\u0308brigen zula\u0308ssigesofortige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begru\u0308ndet. DasAmtsgericht hat den gema\u0308\u00df \u00a7 623 Abs. 2 ZPO gestelltenAbtrennungsantrag zu Recht zuru\u0308ckgewiesen. Auf die ausfu\u0308hrlicheBegru\u0308ndung in dem angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen.Erga\u0308nzend ist auszufu\u0308hren:13Die Voraussetzungen der Abtrennung der Folgesachen elterlicheSorge und Unterhalt aus dem Scheidungsverbund gema\u0308\u00df \u00a7 623 Abs. 2ZPO sind in Literatur und Rechtsprechung streitig:14a)15Zum Teil wird die Auffassung vertreten - auf die sich auch derAntragsteller stu\u0308tzt -, dass einem nach \u00a7 623 Abs. 2 Satz 2 und 3ZPO gestellten Abtrennungsantrag in jedem Fall zu entsprechen sei,denn der Gesetzeswortlaut \"Auf Antrag eines Ehegatten trennt dasGericht eine Folgesache nach Nr. 1 bis 3 (betrifft Sorgerecht,Umgang und Herausgabe des Kindes) von der Scheidungssache\" schreibedie Abtrennung zwingend vor und lasse keinen Raum fu\u0308r eineErmessensentscheidung dahingehend, ob die Abtrennung auchzweckma\u0308\u00dfig sei. Insofern unterscheide sich die Bestimmung von \u00a7 628ZPO (so OLG Du\u0308sseldorf a. a. O.; OLG Hamm FamRZ 2001, 1229). Ausden Materialien zur Reform des Kindschaftsrechtes ergebe sichnichts anderes. Zwar solle die Vorschrift wohl in erster Linie dazudienen, schon vor Rechtskraft der Scheidung Entscheidungen zumSorgerecht und zum Umgang in selbsta\u0308ndigen Verfahren zuermo\u0308glichen. Irgendwelche Vorkehrungen, um zu verhindern, dass esumgekehrt schon vor einer Sorgerechts- und Umgangsentscheidung zueiner rechtskra\u0308ftigen Entscheidung u\u0308ber den Ehescheidungsantragkommen ko\u0308nnte, seien dem Gesetz angesichts seiner offenbar bewusstweiten und einschra\u0308nkungslosen Fassung aber nicht zu entnehmen.Wegen dieser klaren Gesetzeslage seien auch die Abtrennungsantra\u0308ge,die allein die Vorabentscheidung der Ehescheidungsantragesbezweckten, nicht pauschal als missbra\u0308uchlich zu bewerten. DerGesetzgeber habe die Auflockerung des Verbundsprinzip vielmehroffenbar bewusst in Kauf genommen und sogar gewollt (OLG Du\u0308sseldorfa. a. O.).16b)17Die wohl u\u0308berwiegende Meinung (OLG Frankfurt FamRZ 2001, 554 und1229; OLG Du\u0308sseldorf FamRZ 2000, 840 und 842; AG Rastatt FamRZ1999, 515; Zo\u0308ller-Philippi ZPO, 23. Auflage, \u00a7 623 Rz. 32 f.Thomas-Putzo-Hu\u0308\u00dftege, ZPO, 24. Auflage, \u00a7 623 Rz. 20) gehtebenfalls davon aus, dass \u00a7 623 Abs. 2 ZPO die Abtrennung beientsprechendem Antrag grundsa\u0308tzlich zwingend vorschreibe, damitallerdings u\u0308ber den Zweck der Vorschrift hinausgehe, denn dieserliege darin, Sorgerechtsregelungen bereits vor Rechtskraft derScheidung wirksam werden zu lassen. In Ausnahmefa\u0308llen ko\u0308nne\"u\u0308berlegt\" werden, ob ein Antrag wegen Missbrauchs zuru\u0308ckzuweisensei. Ein solcher Missbrauch ist vom OLG Mu\u0308nchen (FuR 2000, 386 =FamRZ 2000, 1281 LS) in dem Fall bejaht worden, in dem derSorgerechtsantrag nach Auffassung des Gerichts nur zu dem Zweckgestellt worden war, die Abtrennung der weiteren FolgesachenKindesunterhalt und Ehegattenunterhalt nach \u00a7 623 Abs. 2 S. 3 ZPOzu erzwingen. Ein solcher auf einen aussichtslosenSorgerechtsantrag gestu\u0308tzter Abtrennungsantrag seirechtsmissbra\u0308uchlich.18c)19Eine dritte Auffassung geht schlie\u00dflich davon aus, dass die demWortlaut nach umfassende Abtrennungsmo\u0308glichkeit eingeschra\u0308nktwerden muss; denn der Gesetzgeber habe mit der Regelung nicht dieScheidung beschleunigen wollen - ohne Kla\u0308rung der Folgesachen -,sondern nur eine Entscheidung u\u0308ber die elterliche Sorge vorScheidung ermo\u0308glichen wollen, was fru\u0308her im selbsta\u0308ndigenHauptsacheverfahren nach \u00a7 1672 a. F. zu erreichen war. Daher seienAbtrennungsantra\u0308ge zuru\u0308ckzuweisen, wenn durch sie allein eineBeschleunigung des Scheidungsverfahrens bewirkt werde. Anderenfallslaufe \u00a7 623 Abs. 2 ZPO der Regelung von \u00a7 628 ZPO zuwider und werdedie Schutzfunktion des Scheidungsverbundes erheblich eingeschra\u0308nkt(so OLG Frankfurt FF 2001, 66 mit zustimmender Anmerkung Miesen;OLG Schleswig, NJWE - FER 2000, 299 = OLG Rep. 2000, 111; Bu\u0308ttner,\"Die Entwicklung des Unterhaltsrechts bis Anfang 1999,\" NJW 1999,2315, 2326; derselbe \"Familienverfahrensrecht im KindRG\", FamRZ1998, 585, 592; Hagelstein, \"Die Abtrennung gema\u0308\u00df \u00a7 623 II ZPO\",FamRZ 2001, 533; Miesen, Anm. zu AG Rastatt, FamRZ 2000, 167).20Dem entspricht auch eine Entscheidung des OLG Bamberg (FamRZ1999, 1434), dass einen Abtrennungsantrag mangelsRechtsschutzbedu\u0308rfnisses zuru\u0308ckgewiesen hat, da bereits eineEntscheidung u\u0308ber das Sorgerecht wa\u0308hrend der Trennungszeit nach \u00a71672 a. F. vorlag. Zur Begru\u0308ndung ist ausgefu\u0308hrt, die Regelung in \u00a7623 Abs. 2 ZPO solle lediglich eine zeitliche Lu\u0308cke schlie\u00dfen, diedurch die Abschaffung des fru\u0308heren \u00a7 1672 ZPO entstanden sei.21Der Senat schlie\u00dft sich der Auffassung unter c) an. Entgegen deroben unter a) dargestellten Meinung ist der Entwurfsbegru\u0308ndung zu \u00a7623 Abs. 2 durchaus zu entnehmen, was Sinn der Abtrennung nachdieser Bestimmung sein sollte. Dort hei\u00dft es: \"Mit der Mo\u0308glichkeitder Abtrennung des Sorgeverfahrens von der Scheidungssache kannauch ku\u0308nftig bereits fu\u0308r die Zeit der Trennung eine Entscheidung inder Hauptsache erreicht werden\" (BT - Drucks. 13/4899, S. 122).Damit ist ausdru\u0308cklich klargestellt, dass mit derAbtrennungsmo\u0308glichkeit eine Vorabentscheidung u\u0308ber das Sorgerecht -und gema\u0308\u00df Satz 3 dieses Absatzes auf Antrag auch des Unterhalts -bezweckt ist. Dass damit zugleich die generelle Mo\u0308glichkeitero\u0308ffnet werden sollte, umgekehrt vorab u\u0308ber die Scheidung zuentscheiden und Sorge- und Unterhaltsstreitigkeiten zuna\u0308chstungekla\u0308rt offen zu lassen, ergibt sich daraus nicht. Es ist auchnicht als vom Gesetzgeber gewollt anzunehmen. Denn dagegen sprichtdie inhaltlich unvera\u0308ndert gebliebene Regelung in \u00a7 628 S. 1 Nr. 3ZPO, wonach nur bei au\u00dfergewo\u0308hnlicher Verzo\u0308gerung desScheidungsausspruchs durch eine Folgesache und eine dadurchbedingte unzumutbare Ha\u0308rte die Trennung des Verbundes mo\u0308glich ist.Dies ist vom Gericht im Rahmen seines pflichtgema\u0308\u00dfen Ermessens zupru\u0308fen und zu entscheiden, liegt also nicht in derDispositionsbefugnis der Parteien. Danach ist nur unter sehr engenVoraussetzungen eine Lo\u0308sung des Verbundes mo\u0308glich, was sich aus derEntstehungsgeschichte des ersten EheRG, das den Scheidungsverbundeingefu\u0308hrt hat, erkla\u0308rt. Danach sollte der Scheidungsrichter allebei ihm im Zusammenhang mit der Scheidung anha\u0308ngigen Verfahren zurgleichen Zeit erledigen, damit der Ausspruch der Scheidungmo\u0308glichst nicht ohne Regelung der wichtigsten Scheidungsfolgenergeht (BT - Drucks. 7/650, S. 61; siehe auch BGH FamRZ 1991, 687).Damit sollte erreicht werden, dass mit der Ehescheidung auch dieScheidungsfolgen zwischen den Ehegatten gekla\u0308rt sind und dieEhegatten sich einem neuen Lebensweg zuwenden ko\u0308nnen, ohne immerwieder Auseinandersetzungen wegen ihrer fru\u0308heren Ehe gewa\u0308rtigen zumu\u0308ssen. Auch sollte den Ehegatten durch die Konfrontation mit denScheidungsfolgen schon wa\u0308hrend des Scheidungsverfahrens vor Augengefu\u0308hrt werden, welche tatsa\u0308chlichen Auswirkungen ihre Trennunghat, um so u\u0308bereilten Scheidungen vorzubeugen (BGH a. a. O.).Davon, dass der Gesetzgeber von dieser Warnfunktion des Verbundes,die oft zugleich auch eine Schutzfunktion fu\u0308r den sozialschwa\u0308cherenPartner darstellt, durch die Neuregelung des \u00a7 623 Abs. 2 ZPOabru\u0308cken wollte, ist nicht auszugehen.22Als Gegenargument u\u0308berzeugt auch nicht der Hinweis (OLGDu\u0308sseldorf, FamRZ 2000, 840), die Situation habe sich dadurchgea\u0308ndert, dass das Sorgerecht jetzt nur noch auf Antrag zu regelnsei, also nicht zwingend im Scheidungsverbund. Richtig ist zwar,dass zum Sorgerecht keine gerichtliche Entscheidung von Amts wegenmehr zu treffen ist. Es gera\u0308t - nur - in den Verbund mit derScheidungssache, wenn es bis spa\u0308testens zum Schluss der mu\u0308ndlichenVerhandlung im Scheidungsverfahren anha\u0308ngig gemacht wird, \u00a7 623Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Hat sich indessen eine Partei dazuentschieden, das Sorgerecht in den Verbund einzufu\u0308hren, sounterliegt dieser Antrag als Folgesache auch den Regeln desVerbundes und genie\u00dft damit zugleich den vom Gesetzgeberbeabsichtigten Schutz - und Warnzweck (vgl. BGH, a. a. O., S. 688zu Antragssachen im u\u0308brigen). Insbesondere kann es nicht angehen,dass wie im vorliegenden Fall von derjenigen Partei, die den Antragals Folgesache gar nicht gestellt hat, das vom Gegner gewollteVerbundverfahren durch einen Abtrennungsantrag ohne weiteres gelo\u0308stwird.23Auch der Einwand, missbra\u0308uchlich ko\u0308nnten auf der Gegenseiteverspa\u0308tete, zu weitgehende, der Sachlage nicht angemessene Antra\u0308gesein und zu dem umgekehrten Ziel einer Verfahrensverzo\u0308gerungfu\u0308hren, ohne dass dies zu verhindern sei (so OLG Hamm, FamRZ 2001,1229), u\u0308berzeugt nicht. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen nach\u00a7 628 S. 1 Nr. 3 ZPO kann dem durchaus abgeholfen werden.24Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 und 3 ZPO.25Wert des Beschwerdeverfahrens: 300 EUR"}
{"_id": "2BR4cXsxjG", "title": "", "text": "TenorIn dem Rechtsstreithat das Amtsgericht Oberhausenauf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 22.03.2013durch den Richter am Amtsgericht Dr. L2fu\u0308r Recht erkannt:Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kla\u0308ger 87,00 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2012 zu zahlen.Die Beklagten werden weiterhin als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kla\u0308ger 62,47 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2013 zu zahlen.Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 86 % der Kla\u0308ger, zu 14 % die Beklagten als Gesamtschuldner.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.12In dem Rechtsstreit3hat das Amtsgericht Oberhausenauf die mu\u0308ndliche Verhandlung vom 22.03.2013durch den Richter am Amtsgericht Dr. L24fu\u0308r Recht erkannt:5Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kla\u0308ger 87,00 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2012 zu zahlen.6Die Beklagten werden weiterhin als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kla\u0308ger 62,47 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2013 zu zahlen.7Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.8Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 86 % der Kla\u0308ger, zu 14 % die Beklagten als Gesamtschuldner.9Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.10Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.11Als Sicherheit ist auch die Bu\u0308rgschaft einer Gro\u00dfbank oder Sparkasse mit Gescha\u0308ftssitz in Deutschland zugelassen.12T a t b e s t a n d :13Der Kla\u0308ger verlangt von den Beklagten Zahlung von restlichem Schadenersatz aus einem Unfallgeschehen vom 23.06.2012 gegen 15.20 Uhr in Oberhausen, T-Stra\u00dfe, Ho\u0308he der Aral Tankstelle.14Die grundsa\u0308tzliche Haftung der Beklagten in vollem Umfange fu\u0308r das vorgenannte Verkehrsgeschehen ist nicht im Streit.15Der Kla\u0308ger verlangt unter Vorlage eines Gutachtens des Sachversta\u0308ndigenbu\u0308ros fu\u0308r KFZ-Scha\u0308den und Bewertung Yu\u0308cel Nummer 0640612 vom 01.07.2012 restlichen Schadenersatz. Er hat die Angaben dieses Gutachtens zugrunde und ermittelt einen Wiederbeschaffungswert von 2.600,00 Euro abzu\u0308glich eines Restwertes mit Mehrwertsteuer in Ho\u0308he von 400,00 Euro. Zu diesem Betrag ist das bescha\u0308digte Fahrzeug des Kla\u0308gers angekauft worden (Kopie des Kaufvertrages vom 13.07.2012, Blatt 11 der Gerichtsakten). Auf den Fahrzeugschaden in Ho\u0308he von 2.200,00 Euro hat die Beklagte zu 2) vorprozessual unstreitig 1.834,17 Euro gezahlt. Den Rest von 365,83 Euro verlangt der Kla\u0308ger.16Er verlangt weiterhin pauschale Ab- und Anmeldekosten in Ho\u0308he von 60,00 Euro sowie eine Nutzungsentscha\u0308digung fu\u0308r 10 Tage a\u0300 29,00 Euro.17Der Kla\u0308ger beantragt,18die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 715,83 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2012 zu zahlen und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 120,67 Euro nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (das ist der 02.02.2013) zu zahlen.19Die Beklagten beantragen,20die Klage abzuweisen.21Sie berufen sich auf das Vierstufenmodel des Bundesgerichtshofs und sind der Auffassung, dass mit der unstreitigen vorprozessualen Zahlung von 1.834,17 Euro berechtigte Anspru\u0308che des Kla\u0308gers aus dem vorgenannten Unfallgeschehen erfu\u0308llt sind. Hierzu legen die Beklagten einen Pru\u0308fbericht vom 05.07.2012 vor (Kopien Blatt 30 \u2013 32 der Gerichtsakten) und tragen vor, dass im vorliegenden Falle der Kla\u0308ger sich auf eine gleichwertige Werkstatt verweisen lassen muss, die geringere Stundenverrechnungssa\u0308tze pp. fordert. Au\u00dferdem sind die Beklagten der Auffassung, dass vorliegend der Kla\u0308ger keinesfalls auf der Basis des Wiederbeschaffungsaufwandes abrechnen kann und dass ihm auch bei fiktiver Abrechnung keine pauschal geltend gemachten An- und Abmeldekosten sowie eine Nutzungsausfallentscha\u0308digung zusteht.22Wegen des Parteivortrags im Einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.23E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :24Die zula\u0308ssige Klage ist nur in zuerkanntem Umfange begru\u0308ndet, im U\u0308brigen aber sachlich nicht gerechtfertigt.25Die grundsa\u0308tzliche volle Haftung der Beklagten fu\u0308r das Unfallgeschehen vom 23.06.2012 gegen 15.20 Uhr in Oberhausen, T-Stra\u00dfe in Ho\u0308he der Aral Tankstelle, ist nicht im Streit.26Die Schadensabrechnung ermittelt sich im vorliegenden Falle wie folgt:27Das Fahrzeug des Kla\u0308gers ist ausweislich des von ihm vorgelegten Gutachtens Nr. 0640612 vom 01.07.2012, das als Anspruchsteller Frau E2 nennt, reparaturwu\u0308rdig. Bei der Beurteilung hat der vom Kla\u0308ger beauftragte Gutachter die Reparaturfreigabe erkla\u0308rt, denn er ermittelt netto Reparaturkosten von 2.152,47 Euro bei Festlegung eines Wiederbeschaffungswertes von 2.600,00 Euro. Damit ist die Schadensabrechnung, worauf die Beklagten zu Recht verweisen, aufgrund der feststellbaren Reparaturkosten vorzunehmen.28Diese betragen aufgrund des von den Beklagten vorgelegten Pru\u0308fberichts 1.834,17 Euro.29Im vorliegenden Falle ist das Fahrzeug des Kla\u0308gers mehr als 10 Jahre alt im Zeitpunkt des Unfallgeschehens. Bei dieser Sachlage ist der Kla\u0308ger nur dann berechtigt, Schadensabrechnung im Hinblick auf fiktive Reparaturkosten nach den Grundsa\u0308tzen und Ma\u00dfsta\u0308ben einer markengebundenen Werkstatt vorzunehmen, wenn er insoweit darlegt und im Streitfalle beweist, dass er auch fu\u0308r die Zeit ab 3 Jahren nach dem Erwerb des Fahrzeugs dieses stets in einer markengebundenen Fachwerkstatt hat untersuchen und reparieren lassen. An einem solchen Vortrag des Kla\u0308gers fehlt es. Damit ist auszugehen von der Sachdarstellung der Beklagten, die \u2013unwidersprochen- auf eine gleichwertige gu\u0308nstigere Fachwerkstatt verweisen. Im Falle einer Reparatur dort fallen lediglich 1.834,17 Euro Kosten an; diese sind vorprozessual gezahlt.30Bei fiktiver Abrechnung fallen An- und Abmeldekosten nicht an, da das Fahrzeug des Kla\u0308gers reparaturwu\u0308rdig ist.31Allerdings hat der vom Kla\u0308ger beauftragte Sachversta\u0308ndige eine Reparaturdauer von 3 \u2013 4 Arbeitstagen angegeben. 3 Tage zu 29,00 Euro ergibt einen Betrag von 87,00 Euro; diesen schulden die Beklagten und erst ausgeurteilt.32Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich nach den Ma\u00dfgaben der \u00a7\u00a7 288, 286, 247 BGB.33Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten hat der Kla\u0308ger nach den Ma\u00dfgaben der \u00a7\u00a7 13, 14 RVG, Nr. 2300 VVRVG lediglich in zuerkannter Ho\u0308he. Der Zinsanspruch hierauf folgt aus dem Gesetz.34Die Nebenentscheidungen beruhen auf \u00a7\u00a7 92, 108, 708 Ziffer 11, 711 ZPO.35Dr. L2"}
{"_id": "W1GC7dDyQE", "title": "", "text": "TenorDie weitere Beschwerde wird zuru\u0308ckgewiesen.Gru\u0308ndeI.1            Der Beteiligte zu 1) beurkundete am 4. Ma\u0308rz 1998 eine Teilungserkla\u0308rung gema\u0308\u00df \u00a7 8 WEG, mit der die Eigentu\u0308mer, die Beteiligten zu 3), ein ihnen geho\u0308rendes Hausgrundstu\u0308ck in zwei Eigentumswohnungen aufteilten. Zuvor hatte der Beteiligte zu 1) antragsgema\u0308\u00df aus ihm u\u0308berlassenen alten Baupla\u0308nen die Aufteilungspla\u0308ne kopiert und zusammengestellt und diese mit Schreiben vom 16. Februar 1998 der zusta\u0308ndigen Baubeho\u0308rde zur Siegelung bzw. Stempelung und zur Bescheinigung der Abgeschlossenheit im Sinne von \u00a7 3 Abs. 2 WEG vorgelegt. Die Abgeschlossenheitsbescheinigung ist sodann am 26. Februar 1998 erteilt worden.    2            Nach Vollzug der Teilungserkla\u0308rung sind die beiden Eigentumswohnungen an die Beteiligten zu 4) und 5) verkauft worden, die im Zusammenhang damit auch die Verpflichtung zur Tragung der Kosten der Aufteilung in Wohnungseigentum u\u0308bernommen haben. Mit seiner Kostenrechnung vom 1. April 1998 hat der Beteiligte zu 1) fu\u0308r die Teilungserkla\u0308rung gema\u0308\u00df \u00a7 8 WEG au\u00dfer der Beurkundungsgebu\u0308hr sowie Schreib- und Portoauslagen auch eine Vollzugsgebu\u0308hr gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 1 KostO angesetzt. Die Rechnung wurde am 9. April 1998 beglichen.    3            Nach Beanstandung des Pru\u0308fungsbeauftragten hat der Notar seine Kostenrechnung nicht abgea\u0308ndert, sondern auf Anweisung der Aufsichtsbeho\u0308rde die Entscheidung des Landgerichts herbeigefu\u0308hrt. Das Landgericht hat die Kostenrechnung besta\u0308tigt und die weitere Beschwerde zugelassen.    4            Hiergegen richtet sich die wiederum auf Weisung eingelegte Rechtsbeschwerde des Notars. Er ist der Ansicht, die von ihm erstellte Kostenrechnung sei aus Rechtsgru\u0308nden nicht zu beanstanden.    II.5            1. Die weitere Beschwerde des Notars ist statthaft, da sie das Landgericht zugelassen hat (\u00a7 156 Abs. 2 S. 2 KostO).Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (\u00a7 156 Abs. 6 S. 1 und Abs. 2 KostO). Ob die Zula\u0308ssigkeit der Weisungsbeschwerde des Notars gema\u0308\u00df \u00a7 156 Abs. 6 (Abs. 5 vor der Neufassung durch Art. 33 Nr. 3 ZPO-RG vom 27. Juli 2001) KostO eine Beschwer der ihm vorgesetzten und ihn anweisenden Dienstbeho\u0308rde erfordert (so Senat JurBu\u0308ro 1988, 1044; a.A. BayObLG MittBayNot 1994, 169, 170 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung. Zwar hat der Pra\u0308sident des Landgerichts in seiner Stellungnahme ausgefu\u0308hrt, dass die Ansicht des Notars eher zutreffend erscheine. Gleichwohl ist er in der Sache der abweichenden Auffassung des Pru\u0308fungsbeauftragten gefolgt und hat den Beteiligten zu 1) im Hinblick auf dessen danach unrichtige Kostenberechnung die Weisung zur Anrufung des Landgerichts erteilt. Aus der Besta\u0308tigung der Kostenberechnung durch das Landgericht folgt mithin eine Beschwer der vorgesetzten Dienstbeho\u0308rde.    6            2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (\u00a7 156 Abs. 6 S. 1, Abs. 2 S. 3 KostO). Die antragsgema\u0308\u00dfe Einholung der Abgeschlossenheitsbescheinigung durch den Notar rechtfertigt den Ansatz der Vollzugsgebu\u0308hr gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 1 KostO.    7            a. Geht es - wie hier - um die Begru\u0308ndung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, ist grundsa\u0308tzlich anerkannt, dass fu\u0308r namens eines Beteiligten auftragsgema\u0308\u00df ausgeu\u0308bte Ta\u0308tigkeiten des Notars im Zusammenhang mit der Einholung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung die Vollzugsgebu\u0308hr gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 1 S. 1 KostO entsteht (vgl. Beck'sches Notarhandbuch/Rapp 2. Aufl. A III Rdnr. 16; Go\u0308ttlich/Mu\u0308mmler, KostO 14. Aufl. Stichwort \"Wohnungseigentum\" Anm. A 1.4 sowie \"Vollzugsgebu\u0308hr\" Anm. A 1.6.2; Streifzug durch die Kostenordnung, 5. Aufl. Rdnrn. 1554, 1467 und 1067; Waldner, Die Kostenordnung fu\u0308r Anfa\u0308nger 2. Aufl. Rdnr. 148). Etwas anderes soll nach Ansicht des im Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz ta\u0308tigen Pru\u0308fungsbeauftragten dann gelten, wenn die Abgeschlossenheitsbescheinigung bereits vor der Beurkundung eingeholt worden ist; nach seiner Ansicht setzt der die Gebu\u0308hr auslo\u0308sende Vollzug einer Urkunde deren Existenz voraus. Dem ist das Landgericht Koblenz (Beschluss vom 29. Juni 2000 - 2 T 116/00) gefolgt.    8            b. Der zuletzt genannten Einschra\u0308nkung vermag der Senat - ebenso wie das Landgericht - indes nicht beizutreten.    9            aa) Die Kammer weist in der angefochtenen Entscheidung zuna\u0308chst zu Recht darauf hin, dass gema\u0308\u00df \u00a7 7 Abs. 4 WEG zum Vollzug der Begru\u0308ndung von Wohnungseigentum u.a. die Abgeschlossenheitsbescheinigung der zusta\u0308ndigen Baubeho\u0308rde erforderlich ist. Wird eine solche auftragsgema\u0308\u00df vom Notar beschafft, u\u0308bt er keine Ta\u0308tigkeit aus, die schon aufgrund der Beurkundung zu seinen Pflichtenkreisen geho\u0308rt. In Abgrenzung zur eigentlichen Beurkundungsta\u0308tigkeit bei Begru\u0308ndung von Wohnungseigentum kann daher nach dem Grundgedanken des \u00a7 146 Abs. 1 S. 1 KostO eine Vollzugsgebu\u0308hr beansprucht werden (vgl. dazu Senat DNotZ 1993, 765).    10            bb) Eine weitergehende Differenzierung danach, ob die zur Einholung der Abgeschlossenheitsbescheinigung vorgenommenen Leistungen vor oder nach der Beurkundung erbracht wurden, ist unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Gru\u0308nde, die fu\u0308r eine unterschiedliche gebu\u0308hrenrechtliche Bewertung sprechen ko\u0308nnten, sind nicht erkennbar. Mit der A\u0308nderung des \u00a7 146 Abs. 1 KostO durch das Gesetz zur A\u0308nderung von Kostengesetzen vom 9. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326) sollte der Anwendungsbereich der Vorschrift auf die Begru\u0308ndung von Wohnungs- oder Teileigentum auch fu\u0308r den Fall der einseitigen Teilungserkla\u0308rung erweitert werden, weil die damit verbundenen Vollzugsgescha\u0308fte des Notars in vielen Fa\u0308llen mit denen der Vera\u0308u\u00dferung vergleichbar seien (vgl. amtliche Begru\u0308ndung BT-Drucks. 10/5113 S. 33). Zu den Vollzugsgescha\u0308ften geho\u0308rt gerade auch die Beschaffung der Abgeschlossenheitsbescheinigung (vgl. Pru\u0308fungsabteilung der Notarkasse, MittBayNot 1987, 1, 6; Go\u0308ttlich/Mu\u0308mmler aaO). Insoweit sind weder der Neufassung des Gebu\u0308hrentatbestandes noch den Gesetzesmaterialien irgendwelche Einschra\u0308nkungen in zeitlicher Hinsicht zu entnehmen. Dafu\u0308r, dass der Zeitpunkt der Beurkundung eine Za\u0308sur darstellen soll, la\u0308sst sich auch dem Wortlaut der Vorschrift nichts entnehmen. Denn danach kommt es fu\u0308r das Entstehen der Vollzugsgebu\u0308hr, wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat, auf eine Ta\u0308tigkeit zum Zwecke des Vollzugs des Gescha\u0308fts (hier der Begru\u0308ndung von Wohnungseigentum), nicht hingegen zum Zwecke des Vollzugs der Urkunde an. Geht es demzufolge ganz allgemein um den Vollzug der Begru\u0308ndung von Wohnungs- bzw. Teileigentum, kann es fu\u0308r das Entstehen der Gebu\u0308hr keinen Unterschied machen, ob die Ta\u0308tigkeit vor der Beurkundung - was mit Blick auf mo\u0308gliche Schwierigkeiten bei der Frage der Abgeschlossenheit sogar zu empfehlen sein wird - oder erst im Anschluss hieran ausgefu\u0308hrt wird. Entscheidend ist allein, dass ein enger und unauflo\u0308sbarer Zusammenhang zu der erst nachfolgenden Beurkundung besteht (vgl. zur Verwahrung von Lo\u0308schungsunterlagen OLG Du\u0308sseldorf JurBu\u0308ro 1994, 168 m. Anm. v. Mu\u0308mmler sowie allgemein Korintenberg/Bengel, Kostenordnung 14. Aufl. \u00a7 146 Rdnr. 14 a.E.).    11            cc) Auch der Hinweis des Pru\u0308fungsbeauftragten auf die Kommentierung von Waldner (aaO) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Wenn dieser beispielhaft den Fall anfu\u0308hrt, dass bei Beurkundung die Abgeschlossenheitsbescheinigung noch nicht vorliegt, sind Fa\u0308lle der vorherigen Beschaffung keineswegs ausgeschlossen.    III.12            Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gema\u0308\u00df \u00a7 156 Abs. 6 S. 3 KostO gebu\u0308hren- und auslagenfrei. Eine Entscheidung bezu\u0308glich der Erstattung au\u00dfergerichtlicher Kosten ist nicht geboten, weil nur der Beteiligte zu 1) am Verfahren der weiteren Beschwerde teilgenommen hat.    13            Eine Festsetzung des Gegenstandswertes fu\u0308r das Verfahren der weiteren Beschwerde ist mithin nicht veranlasst.    "}
{"_id": "NQLlpIn8sr", "title": "", "text": "TenorDer Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfu\u0308gung wirdzuru\u0308ckgewiesen.Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.)werden zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten der Nebeninterventionen werden den jeweiligenNebenintervenienten auferlegt.Die Kosten des Verfahrens tra\u0308gt die Kla\u0308gerin.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % deszu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.Tatbestand1Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin (im Folgenden: Kla\u0308gerin) ist ein Gemeinschaftsunternehmen der I AG (im Folgenden: I) und der J AG (im Folgenden: J). I und J halten jeweils 50 % der Gescha\u0308ftsanteile der Kla\u0308gerin. Beide Unternehmen stehen mit der Verfu\u0308gungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) im Wettbewerb.2Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfu\u0308gung will die Kla\u0308gerin die Ausgabe von 32 Millionen neuer Aktien der Beklagten aus dem genehmigten Kapital 2005 bei Ausschluss ihrer Bezugsrechte vor der Hauptversammlung 2008 verhindern. Sie ha\u0308lt den Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb der K-Gruppe fu\u0308r rechtswidrig und sieht sich in ihren Aktiona\u0308rsrechten gravierend beeintra\u0308chtigt. Die Beklagte dagegen rechtfertigt den Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerho\u0308hung zum Erwerb der K-Gruppe als im Gesellschaftsinteresse liegende, notwendige und auch unter Beru\u0308cksichtigung der Interessen der Aktiona\u0308re verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfige Entscheidung.3Die Kla\u0308gerin ist am Grundkapital der Beklagten mit einem Anteil von 24,51 % beteiligt. Weitere 1,04 % der Aktien der Beklagten ha\u0308lt J selbst. Damit verfu\u0308gen die Kla\u0308gerin und J zusammen u\u0308ber insgesamt 25,55 % der Aktien der Beklagten. Gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 1 WpHG gab J gegenu\u0308ber der Bundesanstalt fu\u0308r Finanzdienstleistungen wie auch gegenu\u0308ber der Beklagten mit Schreiben vom 22.01.2008 eine Stimmrechtsmitteilung ab, in welcher sie ihre aktuellen Beteiligungsverha\u0308ltnisse an der Beklagten unter Beru\u0308cksichtigung der ihr u\u0308ber \u00a7 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WpHG zuzurechnenden Anteile der Kla\u0308gerin mitteilte (vgl. Anlage A 1). Die Stimmrechtsmitteilung der I erfolgte mit Schreiben vom 16.05.2008, in welcher sie bekannt gab, dass ihr mit diesem Tage die Stimmrechte der J und der Kla\u0308gerin zuzurechnen seien (vgl. Anlage A 28). Am selben Tage hatten J, I und die Kla\u0308gerin eine Erga\u0308nzungsvereinbarung zur Aufhebung von Stimmrechtsbeschra\u0308nkungen geschlossen (vgl. Anlage A 30). Die Stimmrechtsbeschra\u0308nkungen der I waren zuvor in der notariellen A\u0308nderungsvereinbarung vom 29.11.2007 zum Beteiligungsvertrag zwischen der J und der I vom 21.09.2007 vereinbart worden (vgl. Vorbemerkung der Erga\u0308nzungsvereinbarung in Anlage A 30).4Die Beklagte ist eines der gro\u0308\u00dferen Internet- und Telekommunikationsunternehmen in Deutschland. Sie ist hervorgegangen aus der im Jahre 2007 erfolgten Fusion der B.de AG und der L AG. Der Schwerpunkt der Gescha\u0308ftsta\u0308tigkeit der Beklagten liegt als sogenannter Mobilfunkprovider im Vertrieb von Mobilfunkvertra\u0308gen. Daneben bietet die Beklagte auch DSL-Produkte am Markt an.5Der Markt der Mobilfunkprovider befindet sich derzeit in einer Konsolidierungsphase. Um sich im momentanen Konsolidierungsprozess eine bessere Wettbewerbssituation zu sichern, erwarben sowohl J als auch I u\u0308ber die Kla\u0308gerin die oben beschriebene Beteiligung an der Beklagten. Bei einer mo\u0308glichen U\u0308bernahme der Beklagten wa\u0308re fu\u0308r J die Mobilfunksparte und fu\u0308r I die DSL-Sparte von erheblichem wirtschaftlichen Wert. Bereits im Jahr 2007 fu\u0308hrten daher die Beklagte, J und I Gespra\u0308che u\u0308ber eine strategische Partnerschaft, die im Dezember 2007 jedoch erfolglos abgebrochen wurden. Im Herbst 2007 hatten zudem Gespra\u0308che der Beklagten mit dem Finanzinvestor M u\u0308ber den Erwerb der K-Gruppe von der durch L mehrheitlich kontrollierten K (Netherlands) Holding B.V begonnen. Die K-Gruppe besteht im Wesentlichen aus der K AG, der N GmbH und der O). Sie verfu\u0308gte in 2007 u\u0308ber ca. 13,2 Millionen Kunden und war damit die gro\u0308\u00dfte Wettbewerberin von I und J.6Durch Ad-hoc-Mitteilung vom 03.04.2008 gaben die Beklagte, J und I bekannt, ihre Dezember 2007 abgebrochenen Gespra\u0308che u\u0308ber eine strategische Partnerschaft wieder aufzunehmen. Die Verhandlungen der Beklagten mit M sollten parallel fortgefu\u0308hrt werden (vgl. Anlage A 4). Ein konkretes U\u0308bernahmeangebot gaben J und I gegenu\u0308ber der Beklagten im Rahmen dieser Gespra\u0308che jedoch nicht ab.7Die Verhandlungen des Vorstands der Beklagten mit dem Finanzinvestor M hingegen fu\u0308hrten am 27.04.2008 mit Zustimmung ihres Aufsichtsrates zum Abschluss eines Vertrages u\u0308ber den Erwerb der K-Gruppe von der K (Netherlands) Holding B.V., in welchem sich die Beklagte u.a. verpflichtete, die nach Abzug der liquiden Mittel in Ho\u0308he von 1.135 Millionen Euro bestehenden Finanzverbindlichkeiten der K-Gruppe zu u\u0308bernehmen.8Neben der Gewa\u0308hrung eines langfristigen verzinslichen Verka\u0308uferdarlehens u\u0308ber 132.500.000,00 \u20ac sollte der Erwerb der K-Gruppe im wesentlichen dadurch finanziert werden, dass die Beklagte der Verka\u0308uferin 32.000.000 ihrer Aktien gewa\u0308hrt, die durch eine Kapitalerho\u0308hung aus genehmigten Kapital geschaffen werden sollten und etwa 24,99% des erho\u0308hten Grundkapitals der Beklagten darstellen wu\u0308rden. Laut \u00a7 4 Ziffer 6 der Satzung der Beklagten ist der Vorstand erma\u0308chtigt, unter Zustimmung des Aufsichtsrates bis zum 18. 08. 2010 das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu 48.030.508,00 \u20ac durch Ausgabe von Aktien gegen Bar- und/oder Sacheinlage zu erho\u0308hen. Daru\u0308ber hinaus ist der Vorstand nach \u00a7 4 Ziffer 6 d) der Satzung fu\u0308r den Fall, dass eine Kapitalerho\u0308hung gegen Sacheinlagen zum Erwerb einer Beteiligung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils erfolgen soll, erma\u0308chtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates u\u0308ber den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktiona\u0308re zu entscheiden (vgl. Satzung der Beklagten in der Anlage A 6). Am 27.04.2008, dem Tag des Vertragsabschlusses der Beklagten mit der K (Netherlands) Holding B.V., stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten neben dem Erwerb der K-Gruppe auch der beschlossenen Ausnutzung des genehmigten Kapitals zur Ausgabe von 32.000.000 neuer Aktien unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktiona\u0308re an die Verka\u0308uferin einstimmig zu (vgl. eidesstattliche Versicherungen in den Anlagen AG 22 und AG 23). Bei Durchfu\u0308hrung der geplanten Kapitalerho\u0308hung werden die Beteiligungen der Kla\u0308gerin und J am Grundkapital der Beklagten von derzeit 25,55% auf ca. 18,9% absinken (vgl. Anlage A 7).9Im Vertrag u\u0308ber den Erwerb der K-Gruppe trafen die Parteien eine sogenannte \u201eLock up\u201c-Vereinbarung. Diese Halteverpflichtung sieht vor, dass die K (Netherlands) Holding B.V. die Aktien der Beklagten, welche sie als Gegenleistung fu\u0308r die U\u0308bertragung der K-Gruppe erha\u0308lt, zu 100 % bis zur ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten 2008 und mindesten zu 60 % bis zur ordentlichen Hauptversammlung 2009 ha\u0308lt (vgl. Anlage A 7).10Der Vertrag zum Erwerb der K-Gruppe steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung der U\u0308bernahme durch das Bundeskartellamt, welche zum Zeitpunkt der mu\u0308ndlichen Verhandlung noch nicht vorlag.11Die Schlussphase der Verhandlungen und der Vertragsschluss u\u0308ber den Erwerb der K-Gruppe am 27.04.2008 fanden zeitlich im Vorfeld der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten statt. Entgegen deren urspru\u0308nglichen Planung, wonach die ja\u0308hrliche ordentliche Hauptversammlung am 15.05.2008 im Congress Centrum Hamburg stattfinden sollte, wurde dieser Termin aufgegeben und zuna\u0308chst ein mo\u0308glicher Termin im Juni 2008 (vgl. Anlage A 19), dann ein Termin im Juli/ August in Aussicht gestellt (vgl. Anlage A 27). Dem Aufsichtsrat der Beklagten waren fu\u0308r die sogenannte Bilanzsitzung vom 02.03.2008 durch den Vorstand sowohl der Jahresabschluss 2007 als auch die zugeho\u0308rigen Pru\u0308fungsberichte vorgelegt worden, jedoch nicht, wie von \u00a7 170 Abs. 2 AktG gefordert, zugleich ein Gewinnverwendungsvorschlag. Demgema\u0308\u00df a\u0308u\u00dferte sich der Bericht des Aufsichtsrates zwar zur Pru\u0308fung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, nicht jedoch zu dem noch fehlenden Gewinnverwendungsvorschlag. Eine Hauptversammlung ist bis zum Ende der mu\u0308ndlichen Verhandlung in dieser Sache nicht einberufen worden.12Die Kla\u0308gerin verlangte daraufhin von der Beklagten mit Schreiben vom 22.04.2008 gema\u0308\u00df \u00a7 122 Abs. 1 AktG die Einberufung einer ordentlichen Hauptversammlung (vgl. Anlage A 9). Die Beklagte verwies in ihrem Antwortschreiben vom 30.04.2008 darauf, dass der Durchfu\u0308hrung einer Hauptversammlung erhebliche Gru\u0308nde entgegenstu\u0308nden, die Hauptversammlung aber unverzu\u0308glich einberufen werde, sobald diese Gru\u0308nde es erlaubten (vgl. Anlage AG 36). Daraufhin stellte die Kla\u0308gerin beim Amtsgericht Kiel einen Antrag auf Erma\u0308chtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach \u00a7 122 Abs. 3 AktG, u\u0308ber welchen bis zum Zeitpunkt der mu\u0308ndlichen Verhandlung noch nicht entschieden worden war (vgl. Anlage AG 37).13Auf Seiten der Beklagten sind dem Rechtsstreit die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) unter Hinweis darauf beigetreten, dass sie Aktiona\u0308re der Beklagten sind.14Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt im Wesentlichen vor:15Der Erwerb der K-Gruppe sei zwar wirtschaftlich grundsa\u0308tzlich sinnvoll, nicht jedoch zu den vereinbarten Bedingungen, insbesondere sei der Ausschluss der Bezugsrechte der Aktiona\u0308re rechtswidrig und rechtsmissbra\u0308uchlich.16Durch den Erwerb der K-Gruppe wolle der Vorstand gezielt auf die Zusammensetzung des Aktiona\u0308rskreises Einfluss zu nehmen, ohne dabei die Interessen der Aktiona\u0308rsmehrheit, die der vereinbarten K-U\u0308bernahme aufgrund der wirtschaftlichen Folgen ablehnend gegenu\u0308berstehen wu\u0308rde, zu beru\u0308cksichtigen. Deren Aktienanteile sollten bewusst verwa\u0308ssert werden, um ihnen die Mo\u0308glichkeit zu nehmen, auf der na\u0308chsten Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft auszutauschen. Der Vorstand der Beklagten habe durch die konkrete Gestaltung des K-Erwerbs vorrangig im Interesse der eigenen Machterhaltung - auch im Hinblick auf die u\u0308berproportional hohen Vergu\u0308tungsanspru\u0308che des Vorstandsvorsitzenden - gehandelt. Ein neuer, dem Vorstand genehmer und aufgrund der U\u0308bernahme der hoch verschuldeten K-Gruppe dankbarer neuer Gro\u00dfaktiona\u0308r solle deshalb dem Vorstand zuku\u0308nftig eine stabile Aktiona\u0308rsstruktur verschaffen und ihn vor kritischen Aktiona\u0308ren schu\u0308tzen. Dies zeige bereits die Ausgestaltung der \u201eLock up\u201c-Vereinbarungen, welche nicht wie u\u0308blich an feste Fristen, sondern an die Termine der Hauptversammlungen 2008 und 2009 anknu\u0308pfen. Diese neue Aktiona\u0308rsstruktur erhoffe sich der Vorstand der Beklagten bereits auf der ordentlichen Hauptversammlung 2008. Daher habe er diese unter bewusstem Versto\u00df gegen seine aktienrechtlichen Verpflichtungen aus den \u00a7\u00a7 170 ff. AktG und damit rechtswidrig um mehrere Monate verschoben, um zuvor die geplante Kapitalerho\u0308hung durchfu\u0308hren zu ko\u0308nnen und die Altaktiona\u0308re auf diesem Wege vor vollendete Tatsachen zu stellen.17Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte der Alt-aktiona\u0308re sei vor diesem Hintergrund missbra\u0308uchlich und damit rechtswidrig. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof nach der immer noch gu\u0308ltigen Kali + Salz Formel an eine sachliche Rechtfertigung und damit an einen rechtma\u0308\u00dfigen Ausschluss der Bezugsrechte stelle, seien im vorliegenden Fall nicht erfu\u0308llt. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals liege schon nicht im Interesse der Gesellschaft, da der Erwerb der K-Gruppe nicht dem Interesse der Aktiona\u0308rsmehrheit der Beklagten entspra\u0308che. Zur Aktiona\u0308rsmehrheit verweist die Kla\u0308gerin auf die Anlage A 13. Nach dem Schreiben von XXX ha\u0308tte sie am 27.04.2008 die Mo\u0308glichkeit gehabt, weitere 32,6 % des Aktienkapitals zu nicht na\u0308her genannten Bedingungen zu erwerben.18Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt weiter vor: Daru\u0308ber hinaus wa\u0308re statt der Ausnutzung des genehmigten Kapitals der Erwerb der K-Gruppe auch u\u0308ber eine Barkapitalerho\u0308hung ohne Bezugsrechtsausschluss finanzierbar gewesen.19Es fehle daher auch an der Erforderlichkeit des Bezugsrechtsausschlusses. Eine ordentliche Kapitalerho\u0308hung durch Hauptversammlungsbeschluss wa\u0308re au\u00dferdem aufgrund der ho\u0308heren Kontrolldichte gegenu\u0308ber der Ausnutzung des genehmigten Kapitals vorrangig gewesen. Letztlich sei der Bezugsrechtsausschluss vorliegend auch nicht angemessen. Die Beeintra\u0308chtigungen, welche sich aus dem Bezugsrechtsausschluss fu\u0308r die Aktiona\u0308re erga\u0308ben, u\u0308berwo\u0308gen die angeblichen Interessen der Gesellschaft deutlich. Dabei sei bei der Abwa\u0308gung insbesondere zugunsten der Kla\u0308gerin zu beru\u0308cksichtigen, dass diese als Paketaktiona\u0308rin bei der Durchfu\u0308hrung der geplanten Aktienausgabe ihre Sperrminorita\u0308t verliere. Ebenso werde das Gewinnstammrecht der Aktiona\u0308re in nicht hinnehmbarer Weise beeintra\u0308chtigt, da aufgrund der hohen Schuldenlast der K-Gruppe die Gewinnausschu\u0308ttung fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2007 unterbleibe und auch ku\u0308nftig fu\u0308r mehrere Jahre nicht mit einer Dividendenzahlung zu rechnen sei.20Zur Rechtsansicht der Kla\u0308gerin wird erga\u0308nzend auf die als Anlagen A 21 und A 22 zur Akte gereichten Rechtsgutachten der Professoren Dr. XXX und Dr. XXX Bezug genommen.21Die Kla\u0308gerin ru\u0308gt die Unzula\u0308ssigkeit der Nebeninterventionen wegen fehlenden rechtlichen Interesses und beantragt,221. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zur Ho\u0308he von 250.000,00 \u20ac und fu\u0308r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, gegenu\u0308ber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder gegenu\u0308ber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, eine im Zuge einer U\u0308bernahme der K-Gruppe (im Wesentlichen bestehend aus der K AG, der N GmbH und der O) durchzufu\u0308hrende Kapitalerho\u0308hung durch Ausgabe neuer Stu\u0308ckaktien vor Abschluss der ordentlichen Hauptversammlung 2008 der Beklagten zur Eintragung beim zusta\u0308ndigen Handelsregister anzumelden, die neuen Aktien auszugeben und/oder sonstige Schritte zur Durchfu\u0308hrung der Kapitalerho\u0308hung vorzunehmen.232. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zur Ho\u0308he von 250.000,00\u20ac und fu\u0308r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, gegenu\u0308ber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder gegenu\u0308ber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten aufzugeben, eine im Zuge der U\u0308bernahme der K-Gruppe bereits beim zusta\u0308ndigen Handelsregister erfolgte Anmeldung auf Eintragung einer Kapitalerho\u0308hung durch Ausgabe neuer Stu\u0308ckaktien zuru\u0308ckzuziehen und nicht neu anzumelden, bis die ordentliche Hauptversammlung 2008 der Beklagten abgeschlossen ist.24Die Beklagte beantragt,25die Antra\u0308ge zuru\u0308ckzuweisen,26hilfsweise den Erlass, ho\u0308chst hilfsweise die Vollziehung einer einstweiligen Verfu\u0308gung gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 935, 936, 921 Satz 2 ZPO von einer durch das Gericht angemessen festzusetzenden Sicherheitsleistung der Kla\u0308gerin in Ho\u0308he von mindestens 300.000.000,00 \u20ac abha\u0308ngig zu machen.27Die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.)28schlie\u00dfen sich den Antra\u0308gen der Beklagten an29und beantragen zudem,30festzustellen, dass die Kla\u0308gerin auch die Kosten der Nebenintervenienten zu tragen hat,31Die Kla\u0308gerin beantragt weiterhin,32den Hilfsantrag der Beklagten zuru\u0308ckzuweisen,33Die Beklagte tra\u0308gt im Wesentlichen vor:34Die Kla\u0308gerin sei schon nicht antragsbefugt. Die Stimmrechtsmitteilung der I AG vom 16.05.2008 sei inhaltlich nicht korrekt und lo\u0308se daher die Wirkung des \u00a7 28 WpHG aus. Sa\u0308mtliche Rechte der Kla\u0308gerin aus den Aktien der Beklagten wu\u0308rden mithin ruhen. Die I AG sei im Zeitpunkt der Vero\u0308ffentlichung der Stimmrechtsmitteilung kein Mutterunternehmen der Kla\u0308gerin gewesen. Die Stimmrechte der Kla\u0308gerin ko\u0308nnten ihr daher nicht wie in der Stimmrechtsmitteilung ausgewiesen gem. \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zugerechnet werden. Die am 16.05.2008 zwischen der I, J, der Kla\u0308gerin und P geschlossene Erga\u0308nzungsvereinbarung zur Aufhebung bestehender Stimmrechtsbeschra\u0308nkungen der I bezu\u0308glich ihrer Beteiligung an der Kla\u0308gerin sei wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 181 BGB nichtig. Der Vorstand P der J habe die Vereinbarung sowohl in seiner Funktion als Vorstand als auch fu\u0308r sich perso\u0308nlich unterzeichnet, ohne von dem Verbot des \u00a7 181 BGB befreit gewesen zu sein. Auch sei die Vereinbarung als privatschriftliche Erga\u0308nzung zu einem beurkundeten Vertrag selbst beurkundungspflichtig.35Die Kla\u0308gerin habe keinen Verfu\u0308gungsanspruch: Sie habe keinen Anspruch auf Abhaltung einer Hauptversammlung ohne den neuen Aktiona\u0308r, der Bezugsrechtsausschluss sei nicht rechtswidrig.36Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktiona\u0308re sei der einzig mo\u0308gliche Weg gewesen, die K-Gruppe zu erwerben. Der hinter der vera\u0308u\u00dfernden Gesellschaft stehende Finanzinvestor M sei aufgrund der bei einer Barkapitalerho\u0308hung genauso wie bei einer ordentlichen Kapitalerho\u0308hung drohenden zeitlichen Verzo\u0308gerungen und dem Risiko der im letzten Fall bestehenden mo\u0308glichen Anfechtungen nicht bereit gewesen, eine andere Gestaltung des Erwerbes zu akzeptieren. Zudem habe sich M von der teilweisen Bezahlung des Kaufpreises in Aktien versprochen, an dem wirtschaftlichen Wachstum der Beklagten u\u0308ber deren Aktienkurs profitieren zu ko\u0308nnen und daher schon zu Anfang der Gespra\u0308che eine Erbringung der Gegenleistung in dieser Form selbst vorgeschlagen. Daher sei auch die unbewiesene Behauptung der Kla\u0308gerin haltlos, die Beklage habe sich mit M einen ihr genehmen Aktiona\u0308r gesucht.37Der Erwerb der K-Gruppe sei ein unternehmerisch notwendiger und wirtschaftlich sinnvoller Schritt, um dem momentanen Konsolidierungsdruck auf dem Markt standhalten zu ko\u0308nnen. Nur wer u\u0308ber eine ausreichende Anzahl an Kunden verfu\u0308ge, ko\u0308nne damit seine Einkaufsmacht bei den Netzbetreibern steigern und so gu\u0308nstigere Preise bei der Netzmiete erzielen. Mit den Kunden der K-Gruppe steige die Beklagte - unstreitig - zum drittgro\u0308\u00dften Mobilfunkanbieter auf. Zudem seien bei einer U\u0308bernahme der K-Gruppe Synergieeffekte in der Gro\u0308\u00dfenordnung von etwa 50 Millionen \u20ac ja\u0308hrlich zu erwarten. Aus diesem Grunde sei auch die Behauptung der Kla\u0308gerin haltlos, der Erwerb der K-Gruppe widerspreche den Interessen einer Mehrheit der Aktiona\u0308re der Beklagten. Aus dem von der Kla\u0308gerin vorgelegten Schreiben von XXX (Anlage A 13) ergebe sich im U\u0308brigen lediglich das Interesse bestimmter Aktiona\u0308re, ihre Aktien an I zu verkaufen. Aus welchen Gru\u0308nden und unter welchen Bedingungen ein Verkauf der Aktien erwogen wird, sei jedoch keinesfalls erkennbar. Insbesondere lasse sich daraus nicht auf eine Ablehnung des K-Erwerbs noch auf eine generelle Ablehnung des amtierenden Vorstandes und Aufsichtsrates der Beklagten schlie\u00dfen.38Ebenso haltlos und unbewiesen sei der Vorwurf der Kla\u0308gerin, der Erwerb der K-Gruppe diene vorrangig dem Machterhalt sa\u0308mtlicher Mitglieder der Verwaltung. Weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat der Beklagten ha\u0308tten durch die Transaktion einen perso\u0308nlichen Vorteil erlangt (wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausfu\u0308hrungen unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 21.05.2008 verwiesen)..39Die ja\u0308hrliche ordentliche Hauptversammlung der Beklagten sei weder verschoben worden, um den Aktiona\u0308ren die Mo\u0308glichkeit zu nehmen, den Erwerb der K-Gruppe zu verhindern, noch um einen Austausch der Verwaltung der Gesellschaft zu verhindern. Die Hauptversammlung habe im Ma\u0308rz 2008 noch nicht einberufen werden ko\u0308nnen. Denn die Beklagte habe erst mit Abschluss des Vertrages zum Erwerb der K-Gruppe am 27.04.2008 die notwendige Planungssicherheit erzielt. Der Vorstand habe na\u0308mlich erst ab diesem Zeitpunkt dem Aufsichtsrat einen konkreten Gewinnverwendungsvorschlag unterbreiten ko\u0308nnen. Vorher sei nicht klar gewesen, ob eventuell ein Teil des Bilanzgewinns als Dividende ha\u0308tte ausgeschu\u0308ttet werden ko\u0308nnen. Einen nur vorla\u0308ufigen Gewinnverwendungsbeschluss, von dem der Vorstand ausgehen musste, dass er bei Erwerb der K-Gruppe nicht mehr realisierbar sei, habe der Vorstand insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer vernu\u0308nftigen Publizita\u0308t redlicherweise nicht beschlie\u00dfen ko\u0308nnen. Bereits einen Tag nach Abschluss des Kaufvertrages habe der Vorstand daher einen Vorschlag zur Verwendung des Bilanzgewinns beschlossen, nach dem eine Dividende nicht ausgezahlt werden solle. Dieser Vorschlag sei nunmehr auch dem Aufsichtsrat zur Pru\u0308fung, Beschlussfassung und Berichtserstattung zugeleitet worden. Dieser habe zu diesem Zweck inzwischen auch eine Sitzung am 30.05.2008 anberaumt. Unmittelbar nach Erhalt des Aufsichtsratsbeschlusses werde der Vorstand die Hauptversammlung einberufen. Im U\u0308brigen ha\u0308tten die ordentlichen Hauptversammlungen der Beklagten und die ihrer Rechtsvorga\u0308nger in den letzten Jahren auch immer im Sommer stattgefunden, ohne dass sich deren Aktiona\u0308re daran gesto\u0308rt ha\u0308tten.40Vor diesem Hintergrund sei die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte sachlich gerechtfertigt und damit rechtma\u0308\u00dfig erfolgt. Der Bezugsrechtsausschluss liege im Interesse der Gesellschaft, sei erforderlich und angemessen gewesen. Insbesondere stelle der Verlust der Sperrminorita\u0308t eines Aktiona\u0308rs keinen besonderen Abwa\u0308gungsparameter dar. Die Verwa\u0308sserung des Aktienanteils der Kla\u0308gerin sei eine systemimmanente Folge des gerechtfertigten Bezugsrechtsausschluss. Auch sei die gerichtliche U\u0308berpru\u0308fbarkeit der Ermessensentscheidung des Vorstandes zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals nach der Siemens/Nold-Entscheidung des BGH eingeschra\u0308nkt.41Schlie\u00dflich stehe der Kla\u0308gerin auch kein Verfu\u0308gungsgrund zur Seite. Die drohenden immensen Scha\u0308den auf Seiten der Beklagten bei einem Scheitern des K-Erwerbs stu\u0308nden vo\u0308llig au\u00dfer Verha\u0308ltnis zu den Folgen fu\u0308r die Kla\u0308gerin, welche diese bei der Ablehnung ihres Antrages zu befu\u0308rchten habe. Allein das Ausbleiben der erwarteten Synergieeffekte im Falle einer Verzo\u0308gerung der U\u0308bernahme der K-Gruppe ko\u0308nnte Scha\u0308den der Beklagten in mehrstelliger Millionenho\u0308he auslo\u0308sen. Dies wiege die der Kla\u0308gerin drohende Verwa\u0308sserung ihres Aktienanteils nicht auf. Aufgrund dieser Risiken, welche der Erlass der beantragten einstweiligen Verfu\u0308gung fu\u0308r die Beklagte mit sich bringe, rechtfertige sich auch der Hilfsantrag auf Sicherheitsleistung sowohl dem Grunde als auch der Ho\u0308he nach.42Hinsichtlich der Rechtsansichten der Beklagten und als Stellungnahme zu dem von der Kla\u0308gerin vorgelegten Rechtsgutachten wird auf das als Anlage AG 48 eingereichte Rechtsgutachten des Prof. Dr. XXX Bezug genommen.43Die Nebenintervenientin zu 1.) unterstu\u0308tzt in tatsa\u0308chlicher und rechtlichter Hinsicht den Vortrag der Beklagten. Wegen der Argumentation im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 21.05.2008 verwiesen.44Bezu\u0308glich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mu\u0308ndlichen Verhandlung Bezug genommen.Entscheidungsgru\u0308nde45Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfu\u0308gung hat in der Sache keinen Erfolg.46Die Kla\u0308gerin ist zwar antragsbefugt (I.). Sie hat jedoch keinen Verfu\u0308gungsanspruch, da die Beklagte durch die am 27.04.2008 beschlossene Kapitalerho\u0308hung unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktiona\u0308re nicht rechtswidrig in die Aktiona\u0308rsrechte der Kla\u0308gerin eingreift (II.). Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) sind mangels rechtlichen Interesses der Nebenintervenienten zuru\u0308ckzuweisen (III.). Die Entscheidung der Kammer beruht in tatsa\u0308chlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden gema\u0308\u00df \u00a7 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwa\u0308gungen.47I. Antragsbefugnis48Die Kla\u0308gerin ist Aktiona\u0308rin der Beklagten (1.), ihre Aktiona\u0308rsrechte ruhen nicht gema\u0308\u00df \u00a7 28 WpHG (2.). Die Kla\u0308gerin hat auch ein Rechtschutzinteresse an einer sachlichen Entscheidung im vorliegenden Verfahren (3.).491. Die Kla\u0308gerin hat ihre Aktiona\u0308rseigenschaft in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 22.05. 2008 durch Vorlage einer aktuellen und aussagefa\u0308higen Depotbescheinigung der XXX Bank vom 22.05.2008 nachgewiesen (vgl. zur Eignung des Nachweises Hu\u0308ffer, AktG, 8. Aufl. (2008), \u00a7 245 Rn. 9).502. Gema\u0308\u00df \u00a7 28 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigem geho\u0308ren oder aus denen im Stimmrecht gema\u0308\u00df \u00a7 22 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden, nicht fu\u0308r die Zeit, fu\u0308r welche die Mitteilungspflichten nach \u00a7 21 Abs. 1 oder 1 a WpHG nicht erfu\u0308llt werden. Danach ist im vorliegenden Fall ein Ruhen der Aktienrechte der Kla\u0308gerin nicht eingetreten.51a) Bis zum Abschluss der Erga\u0308nzungsvereinbarung vom 16.05.2008 (Anlage A 30) wurde die Kla\u0308gerin trotz parita\u0308tischer Beteiligung der I und der J, die eine widerlegbare Vermutung der Doppelbeherrschung durch beide Muttergesellschaften begru\u0308ndet (vgl. Bayer in Mu\u0308nchKomm/AktG, 2. Aufl., \u00a7 17 Rn. 82 und OLG Hamm AG 1998, 588) aufgrund der zu Lasten von I vereinbarten Stimmrechtsbeschra\u0308nkung aus der A\u0308nderungsvereinbarung vom 29.11.2007 allein von J beherrscht (vgl. im Einzelnen die Vorbemerkung der Erga\u0308nzungsvereinbarung Anlage A 30). Ihrer Mitteilungspflicht ist J mit der Anzeige vom 22.01.2008 (Anlage A 1) nachgekommen. Eine Mitteilungspflicht der I bestand dagegen bis zum 16.05.2008 nicht.52b) Nach Aufhebung der Stimmrechtsbeschra\u0308nkung der I am 16.05.2008 wurde die Kla\u0308gerin von beiden parita\u0308tisch beteiligten Muttergesellschaften beherrscht. Ihre damit gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 21 Abs. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG entstandene Mitteilungspflicht hat I durch die Abgabe der Stimmrechtsmitteilung vom 16.05.2008 an die Bundesanstalt fu\u0308r Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) und die Beklagte erfu\u0308llt (vgl. Anlage A 28).53c) Die Beklagte bestreitet ohne Erfolg die Wirksamkeit der Erga\u0308nzungsvereinbarung vom 16.01.2008. Es du\u0308rfte schon sehr zweifelhaft sein, ob die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung u\u0308berhaupt mit der Rechtsfolge des \u00a7 28 WpHG verknu\u0308pft wa\u0308re. Denn ohne eine wirksame Vereinbarung ha\u0308tte am 16.05.2008 keine Mitteilungspflicht der I bestanden. Voraussetzung des \u00a7 28 WpHG ist gerade die Verletzung einer solchen Mitteilungspflicht (vgl. Scha\u0308fer-Opitz Wertpapierhandelsgesetz (1999) \u00a7 28 Rn. 5 und Assmann-Opitz WpHG (2003) 3. Aufl., \u00a7 28 Rn. 9). In der genannten Kommentarliteratur wird zwar die Frage diskutiert, ob bei Abgabe einer inhaltlich unvollsta\u0308ndigen oder falschen Mitteilung die Rechtsfolge des \u00a7 28 WpHG ausgelo\u0308st wird. Dabei wird jedoch stets das Bestehen einer Mitteilungspflicht als erstes Tatbestandsmerkmal vorausgesetzt.54Im U\u0308brigen hat die Kammer keinerlei Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erga\u0308nzungsvereinbarung vom 16.05.2008. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.05.2008 bestrittene Freigabe gema\u0308\u00df \u00a7 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB durch das Bundeskartellamt ist von der Kla\u0308gerin in der mu\u0308ndlichen Verhandlung durch ein entsprechendes Schreiben des Kartellamtes belegt worden. Daraufhin hat die Beklagte nach Einsicht in dieses Schreiben ihr Bestreiten stillschweigend fallengelassen. Beide Vorga\u0308nge sind im Verhandlungsprotokoll nicht aufgenommen worden und werden hiermit nachtra\u0308glich dokumentiert.55Die Erga\u0308nzungsvereinbarung selbst war - im Gegensatz zur A\u0308nderungsvereinbarung vom 29.11.2007 - nicht beurkundungspflichtig, da sie keine Verfu\u0308gung u\u0308ber einen Gesellschaftsanteil entha\u0308lt, sondern lediglich eine schuldrechtliche Vereinbarung u\u0308ber die Ausu\u0308bung der Stimmrechte. Auch der von der Beklagten geru\u0308gte Versto\u00df gegen \u00a7 181 BGB durch teilweises Selbstkontrahieren des ehemaligen Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Kla\u0308gerin P bliebe im Ergebnis ohne Folgen, da der Vertrag jedenfalls im U\u0308brigen gema\u0308\u00df \u00a7 139 BGB wirksam bleibt. Denn angesichts seiner Bedeutung fu\u0308r die Parteien ist anzunehmen, dass er auch ohne die betroffene Verpflichtung des P, als Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzutreten, was zwischenzeitlich geschehen ist, von den Vertragsparteien geschlossen worden wa\u0308re. Im U\u0308brigen wu\u0308rde der Versto\u00df gegen \u00a7 181 BGB nicht zur Nichtigkeit der betroffenen Vereinbarung fu\u0308hren, sondern entsprechend \u00a7 177 BGB lediglich zu ihrer schwebenden Unwirksamkeit (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB (67. Aufl., (\u00a7 2008), \u00a7 181 Rn. 15). Durch die Annahme des Ru\u0308cktritts durch die Kla\u0308gerin ist der betroffene Vertragsteil damit bereits stillschweigend genehmigt worden.563. Die Kla\u0308gerin hat als Aktiona\u0308rin der Beklagten das Recht, gegen eine Ma\u00dfnahme der Verwaltung der Beklagten durch eine Unterlassungsklage bzw. im Wege der einstweiligen Verfu\u0308gung vorzugehen, wenn sie - wie hier - geltend macht, in ihren Mitgliedschaftsrechten als Aktiona\u0308rin beeintra\u0308chtigt zu werden. Der BGH hat in seinem Grundsatzurteil \u201eMangusta/Commerzbank II\u201c (NJW 2006, 374 ff.) entschieden, dass Aktiona\u0308ren auch nach dem Beschluss der Hauptversammlung u\u0308ber die Erma\u0308chtigung des Vorstands, das Grundkapital aus genehmigtem Kapital unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktiona\u0308re zu erho\u0308hen, Rechtschutzmo\u0308glichkeiten zustehen. Denn eine Kapitalerho\u0308hung aus genehmigtem Kapital mit einem Bezugsrechtsausschluss, die aufgrund einer Pflichtverletzung der Verwaltung beschlossen wird, kann insbesondere zu einer Ku\u0308rzung der Mitverwaltungsrechte und der Vermo\u0308gensrechte der Aktiona\u0308re fu\u0308hren. Als Rechtsschutzmo\u0308glichkeit wird ausdru\u0308cklich die vorbeugende Unterlassungsklage des beeintra\u0308chtigten Aktiona\u0308rs genannt. Steht die Durchfu\u0308hrung der Kapitalerho\u0308hung wie im vorliegenden Fall noch bevor, kann der Aktiona\u0308r seine Rechte im Wege einer einstweiligen Verfu\u0308gung geltend machen (vgl. Mu\u0308nchKomm/AktG-Bayer a.a.O. \u00a7 203 Rn. 175, Hu\u0308ffer a.a.O. \u00a7 203 Rn. 39 und OLG Frankfurt AG 2001, 430 f.).57II. Kein Verfu\u0308gungsanspruch58Die Kla\u0308gerin kann das von ihr genannte tatsa\u0308chliche Ziel, eine Hauptversammlung ohne den neuen Aktiona\u0308r abzuhalten, nicht auf direktem Wege erreichen, da sie sich auf keinen unmittelbaren materiellen Anspruch berufen kann. Es ist fu\u0308r die Rechtsform der Aktiengesellschaft charakteristisch und geradezu typisch, dass sich die Aktiona\u0308rszusammensetzung jederzeit a\u0308ndern kann. Insbesondere bei einer Kapitalerho\u0308hung unter Bezugsrechtsausschluss kommt zwangsla\u0308ufig ein neuer Aktiona\u0308r dazu, der mit allen Rechten ausgestattet an der na\u0308chsten Hauptversammlung teilnehmen kann.59Die Durchfu\u0308hrung der am 27.04.2008 beschlossenen Kapitalerho\u0308hung unter Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb der K-Gruppe - und damit das Erscheinen eines neuen Gro\u00dfaktiona\u0308rs mit einem Anteil von 24,99 % der Aktien - ko\u0308nnte die Kla\u0308gerin deshalb nur verhindern, wenn die beschlossene Kapitalerho\u0308hung unter Bezugsrechtsausschluss rechtswidrig und somit nichtig wa\u0308re. Das ist nach Auffassung der Kammer jedoch nicht der Fall. Die Beschlu\u0308sse des Vorstandes vom 27.04.2008 sind rechtma\u0308\u00dfig. Sie beruhen auf einer wirksamen Erma\u0308chtigung und sind formell ordnungsgema\u0308\u00df (1.), sie sind materiell rechtma\u0308\u00dfig (2.), sie sind insbesondere nicht ermessensfehlerhaft gefasst worden (3.). Im Einzelnen:601. Die Satzung der Beklagten erha\u0308lt in \u00a7 4 Ziffer 6 die Erma\u0308chtigung des Vorstandes, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 18.08.2010 das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu \u20ac 48.030.508,00 durch Ausgabe von Aktien gegen Bar- und/oder Sacheinlagen zu erho\u0308hen (genehmigtes Kapital 2005). \u00a7 4 Ziffer 6 d) entha\u0308lt zudem eine Erma\u0308chtigung des Vorstands, mit Zustimmung des Aufsichtsrats u\u0308ber den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktiona\u0308re fu\u0308r den Fall zu entscheiden, dass eine Kapitalerho\u0308hung gegen Sacheinlagen zum Erwerb einer Beteiligung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils erfolgen soll (vgl. Anlage A 6). Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmungen werden von der Kla\u0308gerin nicht erhoben, sie sind auch nicht ersichtlich. Das von einer Hauptversammlung der Rechtsvorga\u0308ngerin der Beklagten beschlossene genehmigte Kapital 2005 mit Erma\u0308chtigung zum Ausschluss der Bezugsrechte gema\u0308\u00df \u00a7 203 Abs. 2 AktG ist im Ma\u0308rz 2007 in das Handelsregister eingetragen worden.61Die beschlossene Kapitalerho\u0308hung durch Ausgabe von 32 Millionen neuen Aktien ha\u0308lt sich im Rahmen der Erma\u0308chtigung. Die Voraussetzungen fu\u0308r einen Ausschluss der Bezugsrechte sind in \u00a7 4 Ziffer 6 d der Satzung klar definiert und betreffen den vorliegenden Fall eines Unternehmenserwerbs. Der Aufsichtsrat der Beklagten hat beiden Beschlu\u0308ssen des Vorstands am 27.04.2008 zugestimmt.622. Der Kapitalerho\u0308hungsbeschluss unter Bezugsrechtsausschluss ist materiell rechtma\u0308\u00dfig, der Bezugsrechtsausschluss ist sachlich gerechtfertigt. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist - entgegen der Auffassung der Kla\u0308gerin - nicht nachrangig gegenu\u0308ber einer ordentlichen in der Hauptversammlung beschlossenen Kapitalerho\u0308hung (unten a)). Der Bezugsrechtsausschluss erfu\u0308llt alle Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu seiner sachlichen Rechtfertigung vorliegen mu\u0308ssen (vgl. \u201eKali + Salz\u201c BGHZ 71, 40, 48 f.; \u201eSiemens/Nold\u201c BGHZ 136, 133 f., 139 sowie Mu\u0308nchKomm/AktG-Bayer, a.a.O., \u00a7 203 Rnn. 111 ff, unten b)).63a) Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist nicht gegenu\u0308ber der ordentlichen Kapitalerho\u0308hung subsidia\u0308r. Das Rechtsinstitut des genehmigten Kapitals soll der Aktiengesellschaft die erforderliche Bewegungsfreiheit geben, um sich auf dem Kapitalmarkt bietende Gelegenheiten rasch und flexibel ausnutzen zu ko\u0308nnen (vgl. BGHZ 136, 133, 137 - \u201eSiemens/Nold\" und BGHZ 164, 241, 246 f - \u201eMangusta/Commerzbank II\u201c = NJW 2006, 271 ff.). Dabei hat der BGH ausdru\u0308cklich darauf hingewiesen, dass insbesondere Unternehmenserweiterungen, die durch einen Unternehmens- oder Beteiligungserwerb gegen Ausgabe von Aktien vorgenommen werden, weil die U\u0308bertragung von dem Aktienerwerb abha\u0308ngig gemacht wird, in der Regel rasche Entscheidungen verlangen. Auch im vorliegenden Fall war nach Darlegung der Beklagten die Verka\u0308uferin der K-Gruppe von vornherein daran interessiert, dass ein Teil des Kaufpreises in Aktien geleistet wird. Die Beklagte hat diesen Vortrag durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstandes XXX vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 40) und das Schreiben der XXX Investmentbank vom 21.05.2008 (Anlage AG 41) glaubhaft gemacht. Zur na\u0308heren Begru\u0308ndung des Interesses der Verka\u0308uferin an dem Erwerb einer Beteiligung an der Beklagten wird auf die Ausfu\u0308hrungen in diesem Schreiben der als alleiniger Finanzberater auf Seiten der Verka\u0308uferin ta\u0308tigen X in der Anlage AG 41 Bezug genommen.64b) Nach der sogenannten Kali + Salz Formel des BGH, die auch auf die Ausnutzung des genehmigten Kapitals zu u\u0308bertragen ist (vgl. Mu\u0308nchKomm/AktG-Bayer a.a.O. Rn. 114 und Hu\u0308ffer a.a.O., \u00a7 203 Rn. 95) bedarf der Bezugsrechtsausschluss einer sachlichen Rechtfertigung, die dann gegeben ist, wenn er erstens im gesellschaftlichen Interesse liegt, zweitens geeignet und erforderlich und drittens verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig in dem Sinne ist, dass bei vorzunehmender Abwa\u0308gung mit den Aktiona\u0308rsinteressen das Gesellschaftsinteresse u\u0308berwiegt.65Darlegungspflichtig ist insoweit die Beklagte. Es ist allerdings umstritten, ob es sich bei dieser Darlegungslast nur um eine sogenannte sekunda\u0308re Darlegungslast handelt (so der BGH in der Kali + Salz Entscheidung aus dem Jahre 1978) oder ob die Aktiengesellschaft fu\u0308r die sachliche Rechtfertigung des von ihr beschlossenen Bezugsrechtsausschluss von vornherein darlegungs- und beweispflichtig ist (so Mu\u0308nchKomm/AktG Bayer a.a.O. \u00a7 203 Rn. 118 m.w.N., Servatius Spindler/Stilz, AktG (2007), \u00a7 186 Rn. 51 und Hu\u0308ffer a.a.O., \u00a7 186 Rn. 38). Im vorliegenden Fall kann die Frage der Darlegungs- und Beweislast offen bleiben, weil die Beklagte die Umsta\u0308nde zur Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Die Kla\u0308gerin bewertet die von der Beklagten vorgetragenen Umsta\u0308nde zwar anders. Sie ist dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beklagten zum Inhalt und Ablauf der Vertragsverhandlungen, insbesondere den geforderten Voraussetzungen zur Gewa\u0308hrleistung der Transaktionssicherheit in tatsa\u0308chlicher Hinsicht aber nicht entgegengetreten.66Die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses anhand der vorgenannten Kriterien ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz voll umfa\u0308nglich kontrolliert wird (vgl. Spindler/Stilz- Servatius, a.a.O. \u00a7 186 Rn. 150). Soweit aber unternehmerische Prognosen zu u\u0308berpru\u0308fen sind oder der Kern unternehmerischer Entscheidungen betroffen ist, ist die gerichtliche U\u0308berpru\u0308fbarkeit analog \u00a7 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeschra\u0308nkt (sogenannte business judgement rule, vgl. Spindler/Stilz-Servatius a.a.O. \u00a7 186 Rn. 51). Der BGH weist ausdru\u0308cklich darauf hin, dass der Vorstand in eigener Verantwortung zu pru\u0308fen habe, ob aus unternehmerischer Sicht der Ausschluss des Bezugsrechts und nicht nur die Kapitalerho\u0308hung im Interesse der Gesellschaft liegt (vgl. Siemens/Nold-Entscheidung des BGH a.a.O.). Ma\u00dfstab ist daher, ob der Vorstand bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernu\u0308nftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. Spindler/Stilz-Wamser a.a.O.. \u00a7 203 Rn. 85 und Hu\u0308ffer a.a.O. \u00a7 186 Rn. 36).67Unter Beachtung der vorgenannten Grundsa\u0308tze ist zur sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses im Einzelnen auszufu\u0308hren:68(1) Die unternehmerische Entscheidung des Vorstands der Beklagten, die K-Gruppe zu erwerben, lag im Gesellschaftsinteresse der Beklagten. Das der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten zugrunde liegende Konzept ist plausibel und fu\u0308r die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar. Nach dem Erwerb der K-Gruppe wird die Beklagte mit ca. 19.000.000 Teilnehmern und knapp 5.000.000.000,00 \u20ac Jahresumsatz zum drittgro\u0308\u00dften Mobilfunkanbieter in der Bundesrepublik Deutschland. Sie vergro\u0308\u00dfert ihren Marktanteil und ihre Marktmacht damit erheblich. Deshalb du\u0308rfte sie ku\u0308nftig nicht nur bessere Konditionen beim Einkauf von Netzkapazita\u0308ten erhalten sondern auch im u\u0308brigen eine bedeutende Rolle auf dem Mobilfunkmarkt spielen. Daneben erwartet die Beklagte durch Synergieeffekte ein Einsparungspotential von ja\u0308hrlich ca. 50.000.000,00 \u20ac. Der Erwerb der K-Gruppe stellt nach der plausiblem Einscha\u0308tzung der Beklagten daher einen wichtigen und entscheidenden Schritt im Konsolidierungsprozess auf dem Mobilfunkmarkt dar. Ob sich die Hoffnungen der Beklagten erfu\u0308llen werden, wird erst die Zukunft zeigen. Die Richtigkeit der unternehmerischen Prognose ist nicht Gegenstand der gerichtlichen U\u0308berpru\u0308fung.69Auch die Kla\u0308gerin ra\u0308umt ein, dass der K-Erwerb grundsa\u0308tzlich wirtschaftlich sinnvoll ist; aus ihrer Sicht allerdings nicht zu den konkret vereinbarten Bedingungen. Die Einwendungen der Kla\u0308gerin beru\u0308hren die Plausibilita\u0308t des unternehmerischen Konzeptes der Beklagten nicht. Die Kla\u0308gerin beanstandet ohne nachvollziehbare Gru\u0308nde die Ho\u0308he des Kaufpreises fu\u0308r den Erwerb der K-Gruppe, insbesondere die U\u0308bernahme der Verbindlichkeiten in Ho\u0308he von 1.135.000.000,00 \u20ac im Rahmen des Kaufpreises in Ho\u0308he von ca. 1,63 Milliarden Euro. Wie die Ho\u0308he des Kaufpreises ermittelt und wie der Kaufpreis dargestellt wird, ist eine unternehmerische Entscheidung, die wiederum nur auf Plausibilita\u0308t u\u0308berpru\u0308fen werden kann. Dazu hat die Beklagte vorgetragen und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstands XXX vom 14.05.2008 (Anlage AG 24) glaubhaft gemacht, dass der Vorstand parallel zu den Verhandlungen u\u0308ber den Erwerb der K-Gruppe eine Due Diligence in finanzieller, steuerlicher und rechtlicher Hinsicht durchgefu\u0308hrt habe und sich von verschiedenen anerkannten Experten im Hinblick auf die finanziellen, steuerlichen und rechtlichen Aspekte der K-Gruppe und der Transaktion beraten lassen habe. Den Wert der zu erwerbenden K-Gruppe ha\u0308tten Vorstand und Aufsichtsrat zudem durch eine international renommierte Wirtschaftspru\u0308fungsgesellschaft, eine Investmentbank sowie einen international ta\u0308tigen, auf Telekommunikations- und Technologieunternehmen spezialisierten M & A Berater pru\u0308fen lassen. Damit hat die Beklagte zugleich dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der Grundlage ausreichender und sorgfa\u0308ltig ermittelter Informationen getroffen worden sind. Auch diese Darlegungen sind ohne weiteres plausibel und werden von der Kla\u0308gerin nicht konkret in Zweifel gezogen.70Die Behauptung der Kla\u0308gerin, der K-Erwerb la\u0308ge nicht im Interesse der Gesellschaft, weil er den Interessen der Mehrheit der Gesellschafter widerspreche, ist unerheblich. Sie basiert auf einer sehr eigenen und von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht geteilten Definition des Gesellschaftsinteresses, das in erster Linie durch die mutma\u00dflichen Interessen der Aktiona\u0308re bestimmt werden soll.71Richtig ist dagegen Folgendes: Der Bezugsrechtsausschluss liegt im Interesse der Aktiengesellschaft, wenn er dazu dient, im Rahmen des Unternehmensgegenstandes den Gesellschaftszweck zu fo\u0308rdern (vgl. Hu\u0308ffer a.a.O., \u00a7 186 Rn. 26, Mu\u0308nchKomm/AktG, Bayer, a.a.O., \u00a7 186, Rn. 75). Die Partikularinteressen einzelner Aktiona\u0308re sind unbeachtlich, sofern sie sich nicht mit dem Gesellschaftsinteresse decken (vgl. Spindler/Stilz, Servatius a.a.O., \u00a7 186 Rn. 44). Die Interessen der Kla\u0308gerin an einer anderen ku\u0308nftigen Entwicklung der Beklagten, etwa an der U\u0308bernahme der Beklagten und Angliederung ihrer wesentlichen Unternehmensarten an ihre eigenen Gesellschafter sowie ihr Interesse an einer Dividendenausschu\u0308ttung im Jahre 2008 ko\u0308nnen daher bei der Feststellung des gesellschaftlichen Interesses nicht beru\u0308cksichtigt werden, sie sind erst im Rahmen der noch anzustellenden Verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeitspru\u0308fung zu beachten.72Im U\u0308brigen hat die Kla\u0308gerin trotz Bestreitens der Beklagten nicht glaubhaft gemacht, dass eine Mehrheit der Aktiona\u0308re dieselben Interessen vertritt wie sie. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sich aus dem von der Kla\u0308gerin als Anlage A 13 vorgelegten Schreiben von XXX lediglich ergibt, dass eine Gruppe von Aktiona\u0308ren, die ca. 32,6 % der Aktien der Beklagten halten, bereit wa\u0308re, zu nicht bekannten Bedingungen ihre Aktien an I zu vera\u0308u\u00dfern. Daraus la\u0308sst sich weder auf eine Ablehnung des K-Erwerbs durch jene Aktiona\u0308re schlie\u00dfen noch darauf, dass diese Aktiona\u0308re auch die weiteren Interessen der Kla\u0308gerin unterstu\u0308tzen.73(2) Der Bezugsrechtsausschluss war geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen, da durch die Ausgabe neuer Aktien an die Verka\u0308uferin der K-Kaufpreis zum Teil beglichen werden kann. Er war auch erforderlich, weil es im Hinblick auf die Aktiona\u0308re der Beklagten kein gleich geeignetes milderes Mittel gab. Denn die Verka\u0308uferin der K-Gruppe ha\u0308tte nach den substantiierten und glaubhaft gemachten Darlegungen der Beklagten eine Alternativgestaltung nicht akzeptiert.74Dazu hat die Beklagte vorgetragen und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstands XXX vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 40) glaubhaft gemacht, dass es keine Alternative zur gewa\u0308hlten Transaktionsstruktur gegeben habe. Die Verhandlungen ha\u0308tten unter erheblichem Zeitdruck gestanden. Deshalb sei die Durchfu\u0308hrung der Transaktion durch Barkapitalerho\u0308hung mit der damit verbundenen zeitlichen Verzo\u0308gerung und den erheblichen Anfechtungsrisiken keine ernsthafte Option oder Alternative gewesen. Au\u00dferdem ha\u0308tten sich die Verka\u0308ufer der K-Gruppe nicht darauf eingelassen, den Vertrag auszuhandeln und mit dem Abschluss Monate zu warten, bis die Haupt-versammlung daru\u0308ber beschlie\u00dft. Die Verka\u0308ufer ha\u0308tten vielmehr gro\u0308\u00dften Wert auf Transaktionssicherheit gelegt. Sie ha\u0308tten es deshalb auch abgelehnt, den Vertrag zu unterschreiben und unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten zu stellen.75 Die Beklagte hat ihren Vortrag weiterhin glaubhaft gemacht durch Vorlage eines Schreibens der XXX Investmentbank vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 41), die als alleiniger Finanzberater der XXX Holding S.a\u0300.r.l, der Muttergesellschaft der Verka\u0308uferin ta\u0308tig gewesen ist. In diesem Schreiben hei\u00dft es u.a.: Ein Vorbehalt, die Transaktion von der ordentlichen Kapitalerho\u0308hung abha\u0308ngig zumachen, sei fu\u0308r die K (Netherlands) Holding B.V. wegen der damit verbundenen Risiken ohnehin nicht in Frage gekommen. Fu\u0308r die K (Netherlands) Holding B.V. sei es auch nicht in Betracht gekommen, die Transaktion von der vorherigen Durchfu\u0308hrung einer Barkapitalerho\u0308hung aus genehmigten Kapital durch die B AG abha\u0308ngig zu machen, da dies unkalkulierbare Risiken einer zeitlichen Verzo\u0308gerung oder gar eines Fehlschlagens der Platzierung der neuen Aktien bedeutet ha\u0308tte. Transaktionssicherheit und Geschwindigkeit seien hier entscheidend gewesen.76Die Kammer hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der XXX Investitionsbank. Sie sind ohne weiteres nachvollziehbar, wirtschaftlich vernu\u0308nftig und in Anbetracht der Bedeutung des Gescha\u0308ftes eines Unternehmenskaufes mit einem Kaufpreis von ca. 1,63 Milliarden Euro ohne Frage angemessen, da eine Barkapitalerho\u0308hung ohne Bezugsrechtsausschluss in Anbetracht der mit einer Neuemission zwangsla\u0308ufig verbundenen Unsicherheiten und Unwa\u0308gbarkeiten die verlangte Transaktionssicherheit in keiner Weise ha\u0308tte gewa\u0308hrleisten ko\u0308nnen. Dazu kam der Wille der Verka\u0308uferseite, sich ma\u00dfgeblich an der Beklagten zu beteiligen.77(3) Der Bezugsrechtsausschluss ist auch verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. Bei der vorzunehmenden Abwa\u0308gung u\u0308berwiegen die Interessen der Gesellschaft weit gegenu\u0308ber den Interessen der Kla\u0308gerin. Zur Gewichtung der Interessen der Beklagten wird auf die Ausfu\u0308hrungen unter II. 2. b) (1) verwiesen. Im Rahmen der Abwa\u0308gung fa\u0308llt neben dem gravierenden unternehmerischen Interesse der Beklagten vor allem ins Gewicht, dass diese Art des Erwerbs, also die Kapitalerho\u0308hung unter Bezugsrechtsausschluss au\u00dferhalb der Hauptverhandlung, die einzige Mo\u0308glichkeit war, den Erwerb der Gruppe mit der Verka\u0308uferin zu vereinbaren und zu realisieren. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen unter II. 2. b) (2) Bezug genommen. Demgegenu\u0308ber treten die gegenla\u0308ufigen Interessen der Kla\u0308gerin eindeutig zuru\u0308ck. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des K-Erwerbs fu\u0308r die Beklagte kommt dem Verlust der Sperrminorita\u0308t der Kla\u0308gerin und J von 25,2 % auf ca. 18,9 % im Rahmen der Abwa\u0308gung kein besonderes Gewicht zu. Wie Prof. Dr. XXX in seiner gutachterlichen Stellungnahme zu Recht ausgefu\u0308hrt hat, wird dem Verlust der Sperrminorita\u0308t in der Literatur (insbesondere von Hu\u0308ffer) zum Teil eine zu gro\u00dfe Bedeutung beigemessen. Die Unterschreitung des 25 %-Anteils entwickelt bei der vorzunehmenden Abwa\u0308gung keine Sperrfunktion, beha\u0308lt aber als solche ihre Bedeutung. Diese relativiert sich jedoch insofern, als die Kla\u0308gerin aufgrund der ihr bekannten Satzungsbestimmungen grundsa\u0308tzlich mit der Ausgabe neuer Aktien unter Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb eines anderen Unternehmens rechnen musste. Das du\u0308rfte sie auch getan haben, sie ist lediglich durch die Ereignisse Ende April 2008 u\u0308berrascht worden. Zuvor ha\u0308tte sie es in der Hand gehabt, die Beschlu\u0308sse der Beklagten vom 27.04.2008 durch Vero\u0308ffentlichung eines offiziellen U\u0308bernahmeangebots gema\u0308\u00df \u00a7 33 Abs. 1 WpU\u0308G zu verhindern.78(4) Sachfremde Erwa\u0308gungen, die die Beschlu\u0308sse vom 27.04.2008 als ermessensfehlerhaft oder gar rechtsmissbra\u0308uchlich erscheinen lassen ko\u0308nnten, sind nach Auffassung der Kammer nicht festzustellen.79(a) Gezielte Eingriffe in die Aktiona\u0308rsstruktur sind nach Auffassung gewichtiger Stimmen in der Literatur generell untersagt (vgl. Mu\u0308nchKomm/AktG, Bayer a.a.O., \u00a7 203 Rn. 133 m.w.N.). Ein solcher Eingriff ist jedoch weder dargelegt noch ersichtlich. Zweck des K-Kaufs war die nachhaltige Verbreiterung der unternehmerischen Basis der Beklagten, eine Ma\u00dfnahme, die in der jetzigen Konsolidierungsphase des Mobilfunkmarktes auch nach Auffassung der Kla\u0308gerin grundsa\u0308tzlich wirtschaftlich sinnvoll und geboten war. Wie die Beklagte dargelegt und glaubhaft gemacht hat, konnte der Kaufvertrag im Interesse der Transaktionssicherheit und nach den vorgegebenen Bedingungen der Verka\u0308uferin nur wie geschehen vereinbart werden, na\u0308mlich unter Ausnutzung des gerade fu\u0308r diesen Zweck geschaffenen genehmigten Kapitals 2005 unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktiona\u0308re. Die damit verbundene Vera\u0308nderung der Aktiona\u0308rsstruktur ist eine notwendige Folge, nicht aber das Motiv des K-Kaufes.80Die das eigene Aktiona\u0308rsinteresse fokussierende Auffassung und Einscha\u0308tzung der Kla\u0308gerin kann nicht u\u0308berzeugen. Die insoweit aufgestellte blo\u00dfe Behauptung eines gezielten Eingriffs ist nicht mit weiteren Fakten unterlegt und wird von der Beklagten bestritten. Sie ist zudem nach mit unstreitigen Gang der Ereignisse, wie sie nach dem vorla\u0308ufigen Ende der U\u0308bernahmegespra\u0308che der Parteien im Dezember 2007 bis zum Abschluss des K-Kaufs am 27.04.2008 stattgefunden haben, nicht in Einklang zu bringen.81 Die wesentlichen Daten zur Erinnerung: Die Beklagte wollte durch Intensivierung der Verhandlungen mit M Anfang des Jahres 2008 die Mo\u0308glichkeiten eines Erwerbs der K-Gruppe ausloten, um ihr Unternehmen fu\u0308r die Zukunft auf dem sich konsolidierenden Mobilfunkmarkt vorzubereiten und besser zu positionieren. Die Kla\u0308gerin nahm erst nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 26.03.2008 (vgl. Anlage A 20) die Gespra\u0308che mit der Beklagten mit dem Ziel einer sogenannten strategischen Partnerschaft wieder auf, wa\u0308hrend die Kaufvertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und M fortgesetzt wurden (vgl. Anlage A 4). Das war der Kla\u0308gerin bekannt, die sich dennoch offenbar nicht in der Lage sah, ein offizielles U\u0308bernahmeangebot abzugeben und damit eine Neutralita\u0308tspflicht der Beklagten gema\u0308\u00df \u00a7 33 Abs. 1 WpU\u0308G begru\u0308nden. Dann entschied sich die Beklagte fu\u0308r den Erwerb der K-Gruppe und gab den Vertragsschluss und seinen wesentlichen Inhalt, insbesondere die vereinbarten Gegenleistungen durch Ad-hoc-Mitteilung vom 27.04.2008 bekannt (vgl. Anlage A 5). Dieser Ablauf la\u0308sst keine Anhaltspunkte fu\u0308r einen zielgerichteten Eingriff in die Aktiona\u0308rsstruktur durch die Beklagte erkennen. Das Ziel der Verhandlungen des Vorstands der Beklagten lag vielmehr darin, eine anstehende wichtige unternehmerische Entscheidung fu\u0308r die Zukunft zu treffen. Die Beklagte hat sich fu\u0308r den K-Erwerb entschieden. Die mit der Kapitalerho\u0308hung unter Bezugsrechtsausschluss einhergehende Vera\u0308nderung der Aktiona\u0308rsstruktur durch das Hinzukommen eines neuen Gro\u00dfaktiona\u0308rs war eine zwangsla\u0308ufige Folge der einzig mo\u0308glichen Vereinbarung des K-Erwerbs.82(b) Fu\u0308r einen gezielten Eingriff spricht auch nicht die weitere Argumentation der Kla\u0308gerin. Die Behauptung der Kla\u0308gerin, es handele sich bei der K-U\u0308bernahme um einen reinen Defensivkauf, den die Verwaltung der Beklagten im Eigeninteresse geta\u0308tigt habe, um durch Gewinnung eines neuen angenehmen Gro\u00dfaktiona\u0308rs ihrer Ablo\u0308sung in der na\u0308chsten Hauptversammlung zuvorzukommen, ist bestritten und wird durch keinerlei weitere Fakten von der Kla\u0308gerin belegt. Diese Behauptung ist nach Auffassung der Kammer schon nicht deshalb plausibel, weil sie in Anbetracht der unterstellten Bereitschaft des vollsta\u0308ndigen Vorstands und Aufsichtsrates der Kla\u0308gerin, seine Rechtsbefugnisse im Eigeninteresse dergestalt zu missbrauchen, nicht lebensnah erscheint. Das Aufsichtsratsmitglied Prof. XXX ist der Behauptung der Kla\u0308gerin in seinem Schreiben vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 42) glaubhaft und empo\u0308rt entgegengetreten. Die Behauptung der Kla\u0308gerin steht auch in offenbarem Widerspruch zu dem oben geschilderten Gang der Ereignisse. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass das in der Antragsschrift der Kla\u0308gerin entworfene Szenarium einer Hauptversammlung 2008, in der dem Vorstand das Vertrauen entzogen wird, Vorstand und Aufsichtsrat nicht entlastet werden, der Aufsichtsrat auch abberufen und durch den neuen Aufsichtsrat auch der Vorstand der Beklagten abberufen werden, bis zum Abschluss des K-Kaufvertrages weder thematisiert worden ist, noch vernu\u0308nftigerweise zu erwarten war. Die Kla\u0308gerin hat schon nicht glaubhaft dargelegt, dass ein solcher Ablauf der Hauptversammlung 2008 selbst bei unvera\u0308nderter Aktiona\u0308rsstruktur ernsthaft zu erwarten wa\u0308re. Insbesondere begru\u0308ndet die Bereitschaft von 36,2 % der anderen Aktiona\u0308re, ihre Aktien zu nicht bekannten Konditionen an I zu vera\u0308u\u00dfern, keine Vermutung dafu\u0308r, dass diese Aktiona\u0308re in der na\u0308chsten Hauptversammlung die Interessen und Antra\u0308ge der Kla\u0308gerin unterstu\u0308tzen werden.83(c) Die Vereinbarung von Haltefristen im K-Kaufvertrag, die die Kla\u0308gerin als weiteres Argument fu\u0308r ihre Sicht der Dinge anfu\u0308hrt, stellt ebenfalls kein Indiz fu\u0308r die behaupteten Machterhaltungsinteressen der Verwaltung der Beklagten dar. Die Vereinbarung von Haltefristen ist gerade nach Strukturvera\u0308nderungen einer Aktiengesellschaft sinnvoll und geboten, also sachlich begru\u0308ndet. Dabei macht es nach Auffassung der Kammer keinen Unterschied, ob insoweit feste Termine vereinbart werden oder wie im vorliegenden Fall die Haltefristen an die Zeitpunkte der Hauptversammlungen 2008 und 2009 gebunden werden.84(d) Ebenso ist die bisher unterbliebene Einberufung der Hauptversammlung 2008 kein taugliches Indiz dafu\u0308r, dass die Beklagte die Aktiona\u0308re in rechtswidriger Weise in der Hauptversammlung vor vollendete Tatsachen stellen will. Die Umsetzung des K-Kaufver-trages ist unabha\u0308ngig von der Hauptversammlung 2008.85Im Rahmen der Durchfu\u0308hrung einer Kapitalerho\u0308hung aus genehmigten Kapital ist eine Zustimmung der Hauptversammlung nach dem Aktiengesetz nicht vorgesehen. Es handelt sich vielmehr um eine reine Gescha\u0308ftsfu\u0308hrungsma\u00dfnahme des Vorstandes mit Zustimmung des Aufsichtsrates (\u00a7\u00a7 203, 204 AktG). Nach \u00a7 119 Abs. 2 AktG entscheidet die Hauptversammlung u\u0308ber Fragen der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung nur auf Verlangen des Vorstands. Ein solches Verlangen liegt nicht vor.86Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass der Vorstand die Einberufung der Hauptversammlung 2008 bisher rechtswidrig hinausgezo\u0308gert ha\u0308tte. Nach \u00a7 175 Abs. 1 Satz 1 AktG ist die Hauptversammlung nach Eingang des (vollsta\u0308ndigen) Berichts des Aufsichtsrates einzuberufen. Zu dem Bericht des Aufsichtsrates geho\u0308rt gema\u0308\u00df \u00a7 171 Abs. 2 und 4 AktG der Bericht u\u0308ber die Pru\u0308fung des Jahresabschlusses, des Lageberichtes und des Vorschlags des Vorstands fu\u0308r die Verwendung des Bilanzgewinns. Der Bericht u\u0308ber die Pru\u0308fung des Gewinnverwendungsvorschlags lag allerdings bis zum Schluss der mu\u0308ndlichen Verhandlung noch nicht vor, so dass Voraussetzungen gema\u0308\u00df \u00a7 175 Abs. 1 Satz 1 AktG bisher nicht erfu\u0308llt waren, demgema\u0308\u00df der Aufsichtsrat nicht verpflichtet war, die Hauptversammlung einzuberufen.87Die Kla\u0308gerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass der Vorstand der Beklagten dem Aufsichtsrat u\u0308ber dessen Sitzung am 02.03.2008 entgegen \u00a7 170 Abs. 2 AktG nicht zugleich mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch den Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt hatte. Hierin liegt jedoch allenfalls eine Verletzung der Individualrechte der Aufsichtsratsmitglieder, die von diesem ggf. im Klagewege oder durch das Zwangsgeldverfahren gema\u0308\u00df \u00a7 407 Abs. 1 AktG durchgesetzt werden ko\u0308nnten (vgl. Mu\u0308nchKomm/AktG-Bayer a.a.O. \u00a7170 Rn 28). Im U\u0308brigen war die Unterlassung eines Gewinnverwendungsvorschlages bis zum 27.04.2008, dem Abschluss des K-Erwerbsertrages sachlich gerechtfertigt, da der Vorstand redlicherweise einen Gewinnverwendungsvorschlag von dem Ausgang der Vertragsverhandlungen und den Erwerb der K-Gruppe abha\u0308ngig machte. Demgema\u0308\u00df hat der Vorstand am 28.04. 2008 dem Aufsichtsrat der Beklagten vorgeschlagen, den Bilanzgewinn fu\u0308r 2007 in voller Ho\u0308he auf 2008 vorzutragen.88III. Zuru\u0308ckweisung der Nebenintervention891. Die Ru\u0308gen der Unzula\u0308ssigkeit der Nebeninterventionen wegen fehlenden rechtlichen Interesses sind entsprechend ihrem Prozessziel, die auf Seiten der Beklagten beigetretenen Nebenintervenienten aus dem weiteren Verfahren auszuschlie\u00dfen, prozessual als Antra\u0308ge auf Zuru\u0308ckweisung der Nebenintervention gema\u0308\u00df \u00a7 71 Abs. 1 ZPO auszulegen. Nach dem Vortrag der vorla\u0308ufigen Einscha\u0308tzung der Sach- und Rechtslage durch den Vorsitzenden in der mu\u0308ndlichen Verhandlung drohte der Kla\u0308gerin im vorliegenden Verfahren eine zuru\u0308ckweisende Entscheidung, die ohne die Ru\u0308ge der Unzula\u0308ssigkeit der Nebeninterventionen mit dem Ziel ihrer Zuru\u0308ckweisung durch die Kammer eine Kostenentscheidung zu Lasten der Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df \u00a7 101 ZPO zur Folge gehabt ha\u0308tte.90Die Antra\u0308ge sind zula\u0308ssig, da sie von der Kla\u0308gerin, also dem Gegner der von den Nebenintervenienten unterstu\u0308tzten Partei ausgehen. U\u0308ber die Antra\u0308ge auf Zuru\u0308ckweisung der Nebeninterventionen konnte nach der mu\u0308ndlichen Verhandlung, an der die Nebenintervenienten teilgenommen haben, zugleich mit dem Endurteil entschieden werden (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 71 Rn. 5).91Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten sind zuru\u0308ckzuweisen, weil keiner der Nebenintervenienten ein rechtliches Interesse im Sinne des \u00a7 66 ZPO an der Unterstu\u0308tzung der Beklagten im vorliegenden Verfahren geltend gemacht hat. Ein rechtlichtes Interesse in diesem Sinne ist gegeben, wenn die Rechtsstellung des Nebenintervenienten durch ein der unterstu\u0308tzten Partei ungu\u0308nstiges Urteil rechtlich, d.h. nicht nur rein tatsa\u0308chlich oder wirtschaftlich verschlechtert wird bzw. durch ein gu\u0308nstiges Urteil verbessert wird (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., \u00a7 66 Rn. 5, Zo\u0308ller-Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., \u00a7 66, Rn. 8 ff). Ein ideelles oder wirtschaftliches Interesse genu\u0308gt dagegen nicht. Ein rechtliches Interesse fehlt z.B. den Aktiona\u0308ren im Prozess der Aktiengesellschaft, wenn nicht ein besonderer u\u0308ber den blo\u00dfen Aktienbesitz hinausgehender Grund vorliegt (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., \u00a7 66 Rn. 6).92So hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht die Mo\u0308glichkeit einer Nebenintervention einzelner Aktiona\u0308re am von ihrer Aktiengesellschaft als Anteilseigner nach Verschmelzung betriebenen Spruchstellenverfahren verneint, da die einzelnen Aktiona\u0308re nur u\u0308ber ihr Dividendeninteresse mit der Prozessfu\u0308hrung ihrer Gesellschaft verbunden seien (NJW-RR, 2000, 43, 44). In seiner Entscheidung vom 24.04.2006 hat der BGH den blo\u00dfen Wunsch der Nebenintervenientin, der Rechtsstreit mo\u0308ge zu Gunsten der unterstu\u0308tzen Partei ausgehen, weil rechtliche oder tatsa\u0308chliche Fragen in einer bestimmten Weise beantwortet wu\u0308rden, die eventuell fu\u0308r ku\u0308nftige Prozesse des Nebenintervenienten relevant sein ko\u0308nnten, lediglich als nicht ausreichendes tatsa\u0308chliches Interesse bezeichnet (ZIP 2006, 1218 ff.).93Die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) stu\u0308tzen ihr rechtliches Interesse ausschlie\u00dflich auf ihre Aktiona\u0308rsstellung, also allenfalls auf ein tatsa\u0308chliches oder wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der Beklagten. Ihre Rechtsstellung wird durch das vorliegende Verfahren daher in keiner Weise beru\u0308hrt, weder verbessert noch verschlechtert.94IV. Nebenentscheidungen95Die Entscheidung u\u0308ber die Kosten des Verfahrens beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.96Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus \u00a7 709 ZPO."}
{"_id": "30pNIhsHFk", "title": "", "text": "TenorDie Revision der Kla\u0308gerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 18. Januar 2010 wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt auch die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Revisionsverfahrens.Tatbestand1Die Beteiligten streiten daru\u0308ber, ob die Kla\u0308gerin als Gemeinschaft von Wohnungseigentu\u0308mern beanspruchen kann, dass Pauschalbeitra\u0308ge fu\u0308r geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigte nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in privaten Haushalten geltenden (niedrigeren) Beitragssa\u0308tzen erhoben werden.2Die Kla\u0308gerin ist eine Wohnungseigentu\u0308mergemeinschaft (WEG); die zugeho\u0308rigen Wohnungen werden sa\u0308mtlich privat genutzt. Fu\u0308r die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums wurde ein Verwalter bestellt. Die Kla\u0308gerin bescha\u0308ftigte ab 1.4.2003 - bis 31.1.2011 - einen Hausmeister (Herrn K.) und - bis 8.9.2006 - eine Reinigungskraft (Frau P.). Im Hinblick auf das von ihnen erzielte regelma\u0308\u00dfige monatliche Entgelt waren beide Personen geringfu\u0308gig bescha\u0308ftigt. Zu den Aufgaben des Hausmeisters geho\u0308rte die U\u0308berwachung der Hausordnung und des Gemeinschaftseigentums, die Sauberhaltung der Gehwege, die Tiefgaragenbetreuung und die Pflege der gemeinschaftlichen Au\u00dfenanlage, zu den Aufgaben der Reinigungskraft die Reinigung des Treppenhauses, der Kellergemeinschaftsra\u0308ume und des Aufzugs sowie der Verkauf von Trocknermarken. Die Kla\u0308gerin entrichtete fu\u0308r beide Personen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) und der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) Pauschalbeitra\u0308ge nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen allgemein geltenden (ho\u0308heren) Beitragssa\u0308tzen.3Im September 2006 wandte sich die Kla\u0308gerin an den beklagten Rentenversicherungstra\u0308ger als Einzugsstelle (im Folgenden: Beklagte) mit der Bitte, \"die bisherigen Beitragsfestsetzungen aufzuheben und durch das Haushaltsscheckverfahren zu ersetzen\". Sie wies hierzu auf ein Urteil des FG Baden-Wu\u0308rttemberg vom 17.5.2006 (13 K 262/04, DStRE 2006, 1383) zur Auslegung (und Anwendung) des \u00a7 35a EStG hin. Mit Bescheid vom 16.1.2007 stellte die Beklagte gegenu\u0308ber der Kla\u0308gerin fest, dass eine WEG vom Haushaltsscheckverfahren keinen Gebrauch machen ko\u0308nne, weil es sich bei ihr nicht um eine natu\u0308rliche Person im engeren Sinne handele. Die in der Finanzrechtsprechung und (nachfolgend) -verwaltung gea\u0308nderte Sichtweise zur steuerlichen Behandlung einer WEG habe keinerlei Auswirkungen auf die Sozialversicherung. Eine WEG als Arbeitgeberin geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigter nehme daher am \"normalen\" Beitrags- und Meldeverfahren teil und zahle auch die damit verbundenen (erho\u0308hten) Pauschalbeitra\u0308ge. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15.8.2007 zuru\u0308ck.4Die Kla\u0308gerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, sie unter Aufhebung der genannten Bescheide \"zur Teilnahme am Haushaltsscheckverfahren zuzulassen\". Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 5.3.2008). Das LSG hat die Berufung der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckgewiesen: Eine am Wortlaut und Gesetzeszweck orientierte Auslegung des \u00a7 8a SGB IV ergebe, dass die Arbeit fu\u0308r eine WEG nicht von dieser Regelung erfasst werde. \"Bescha\u0308ftigungen ... in Privathaushalten\" iS von \u00a7 8a S 2 SGB IV la\u0308gen hier nicht vor. Es bestehe schon kein Weisungsrecht der der WEG angeho\u0308renden Privathaushalte gegenu\u0308ber den Bescha\u0308ftigten, was ein Arbeitsverha\u0308ltnis zu den Privathaushalten ausschlie\u00dfe. Auch ko\u0308nne Arbeitgeber solcher Bescha\u0308ftigter nur ein einzelner Privathaushalt und nicht - wie hier - eine Mehrheit von Privathaushalten sein. Schlie\u00dflich geho\u0308rten die versicherten Ta\u0308tigkeiten nicht zu den typischen Ta\u0308tigkeiten in einem Privathaushalt. Ebenso wenig gebo\u0308ten es Sinn und Zweck des \u00a7 8a SGB IV, geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigte einer WEG am Haushaltsscheckverfahren teilnehmen zu lassen. Der Gesetzgeber habe nur wegen illegaler Bescha\u0308ftigungen in privaten Haushalten Handlungsbedarf gesehen. In anderen Wirtschaftsbereichen, auch im Bereich einer WEG, ha\u0308tten sich wegen der Aufzeichnungs- und Buchfu\u0308hrungspflichten illegale Bescha\u0308ftigungen leichter erkennen lassen. Die mit dieser Auslegung des \u00a7 8a SGB IV verbundene Benachteiligung der WEG versto\u00dfe nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Die steuerrechtliche Bewertung solcher Sachverhalte sei insoweit ohne Belang (Urteil vom 28.1.2010).5Die Kla\u0308gerin ru\u0308gt mit ihrer Revision eine Verletzung von \u00a7 8a S 2 SGB IV durch das LSG. Auch die WEG stelle einen \"Privathaushalt\" im Sinne dieser Regelung dar, deren Sinn und Zweck eine extensive Auslegung erfordere. Zwischen privaten Einzelhaushalten und dem Zusammenschluss mehrerer zu einem \"Privathaushalt\" bestehe kein ins Gewicht fallender Unterschied. Die WEG sei kein gewerbliches Unternehmen, sondern nur ein nicht gewinnorientierter Zusammenschluss mehrerer Wohnungseigentu\u0308mer zum Zweck effektiver Haushaltsfu\u0308hrung. Die verrichteten Ta\u0308tigkeiten stu\u0308nden vorliegend in einem inneren Zusammenhang mit dem Haushalt der WEG, zumal es durchweg um Arbeiten gehe, die auch in einem Einfamilienhaushalt turnusgema\u0308\u00df anfielen. Der Ausschluss einer WEG vom Haushaltsscheckverfahren begu\u0308nstige Umgehungen der vom Gesetzgeber gewollten Regelung. Die vom LSG vorgenommene einschra\u0308nkende Auslegung des \u00a7 8a SGB IV bewirke schlie\u00dflich eine gleichheitswidrige Schlechterstellung der in einer WEG zusammengefassten Wohnungseigentu\u0308mer gegenu\u0308ber Angeho\u0308rigen einzelner privater Haushalte.6Die Kla\u0308gerin beantragt,die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2010 und des Sozialgerichts Du\u0308sseldorf vom 5. Ma\u0308rz 2008 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 16. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. August 2007 zu verurteilen, den fu\u0308r die Bescha\u0308ftigten K. und P. zu entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab 1. April 2003 nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in Privathaushalten geltenden Beitragssa\u0308tzen festzusetzen.7Die Beklagte beantragt,die Revision der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzuweisen.8Sie ha\u0308lt das angefochtene Urteil fu\u0308r zutreffend. Der Einbeziehung einer WEG in die an \u00a7 8a SGB IV anknu\u0308pfenden Privilegierungen stu\u0308nden dessen Wortlaut, gesetzessystematische Stellung und Normzweck entgegen. Die Voraussetzungen des \u00a7 8a S 2 SGB IV, die kumulativ vorliegen mu\u0308ssten, seien nicht erfu\u0308llt. Auch beno\u0308tige eine WEG keine Sonderbehandlung in fiskalischer Hinsicht oder mu\u0308ssten dort Anreize zur Beka\u0308mpfung von Schwarzarbeit gegeben werden.Entscheidungsgru\u0308nde9Die zula\u0308ssige Revision der Kla\u0308gerin ist unbegru\u0308ndet. Das LSG hat ihre Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zutreffend zuru\u0308ckgewiesen. Der Bescheid des beklagten Rentenversicherungstra\u0308gers als Einzugsstelle (im Folgenden: Beklagte) vom 16.1.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.8.2007 ist rechtma\u0308\u00dfig. Die Kla\u0308gerin kann als WEG nicht verlangen, dass fu\u0308r die von ihr geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigten K. und P. in der GKV und der GRV Pauschalbeitra\u0308ge nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in privaten Haushalten geltenden niedrigeren Beitragssa\u0308tzen erhoben werden; sie hat daher Pauschalbeitra\u0308ge nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen allgemein geltenden ho\u0308heren Beitragssa\u0308tzen zu entrichten.101. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - wie bereits im Klage- und Berufungsverfahren - das zula\u0308ssig mit einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage verfolgte Begehren der Kla\u0308gerin, die Pauschalbeitra\u0308ge fu\u0308r die beiden von ihr geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigten ab Beginn der Bescha\u0308ftigung am 1.4.2003 geringer als bisher vorgenommen festzusetzen. Zwar hatte die Kla\u0308gerin an die Beklagte das Begehren herangetragen, \"die bisherigen Beitragsfestsetzungen aufzuheben und durch das Haushaltsscheckverfahren zu ersetzen\". Bei versta\u0308ndiger Wu\u0308rdigung der weiteren Umsta\u0308nde ist dies jedoch als Antrag auf Festsetzung der Pauschalbeitra\u0308ge nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in Privathaushalten gema\u0308\u00df \u00a7 249b S 2 SGB V, \u00a7 172 Abs 3a SGB VI iVm \u00a7 8a SGB IV geltenden Beitragssa\u0308tzen auszulegen. Hieru\u0308ber haben die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden sowie das SG und das LSG auch entschieden. Der Auffassung des SG, wonach ein solches Begehren im Rahmen eines gesonderten Verfahrens auf \"Zulassung zur Teilnahme am Haushaltsscheckverfahren\" zu pru\u0308fen sei, ist nicht zu folgen; denn ein \"Zulassungsverfahren\" sieht das Gesetz dafu\u0308r nicht vor.112. Die Beklagte, die nach \u00a7 28i S 5 SGB IV als Rentenversicherungstra\u0308ger bei \"geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigungen\" die (sachlich) zusta\u0308ndige Einzugsstelle ist, hat es in den angefochtenen Bescheiden zu Recht abgelehnt, fu\u0308r die geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigten K. und P. ab 1.4.2003 geringere Pauschalbeitra\u0308ge festzusetzen. Eine WEG - wie die Kla\u0308gerin - kann nicht beanspruchen, dass diese Beitra\u0308ge, die jeweils als pauschaler Gesamtsozialversicherungsbeitrag entrichtet werden, nach den fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen im Privathaushalt iS des \u00a7 8a S 2 SGB IV geltenden niedrigeren Beitragssa\u0308tzen zu erheben (ebenso im Ergebnis Rittweger in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht Schwerpunktkommentar, 2007, \u00a7 8a SGB IV RdNr 10; Ehm, Kompass 2008, 12; Dankelmann in: Eichenhofer/Wenner, Kommentar zum SGB I, IV, X, 2012, \u00a7 8a SGB IV RdNr 7; aA Wilhelmy/Wilhelmy, Der Wohnungseigentu\u0308mer 2006, 121).12a) \u00a7 8a SGB IV in seiner seit 1.4.2003 unvera\u0308ndert geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes fu\u0308r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4621) entha\u0308lt nach seiner U\u0308berschrift spezielle Regelungen fu\u0308r \"Geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung in Privathaushalten\". Nach Satz 1 der Regelung gilt \u00a7 8 SGB IV, wenn \"geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen ausschlie\u00dflich in Privathaushalten ausgeu\u0308bt\" werden. Nach \u00a7 8a S 2, der den Anknu\u0308pfungstatbestand fu\u0308r die beitragsrechtlichen Regelungen des \u00a7 249b S 2 SGB V und des \u00a7 172 Abs 3a SGB VI entha\u0308lt, liegt eine geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung im Privathaushalt vor, \"wenn diese durch einen privaten Haushalt begru\u0308ndet ist und die Ta\u0308tigkeit sonst gewo\u0308hnlich durch Mitglieder des privaten Haushalts erledigt wird\".13Ausgehend von den hierzu im angegriffenen Urteil des LSG getroffenen Feststellungen, an die der Senat gebunden ist (\u00a7 163 SGG), standen die genannten Personen in der Zeit ab 1.4.2003 in einer (entgelt)geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigung zur Kla\u0308gerin. Als Arbeitgeberin geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigter hatte die Kla\u0308gerin fu\u0308r sie in der GKV Pauschalbeitra\u0308ge nach einem Beitragssatz von 11 vH bzw - ab 1.7.2006 - 13 vH des Arbeitsentgelts (vgl \u00a7 249b S 1 SGB V) zu entrichten und in der GRV nach einem Beitragssatz von 12 vH bzw - ab 1.7.2006 - 15 vH des Arbeitsentgelts (vgl \u00a7 172 Abs 3 S 1 SGB VI).14Eine Festsetzung der Beitra\u0308ge nach den niedrigeren Pauschalbeitragssa\u0308tzen von 5 vH des Arbeitsentgelts in der GKV (vgl \u00a7 249b S 2 SGB V) und von 5 vH des Arbeitsentgelts in der GRV (vgl \u00a7 172 Abs 3a SGB VI) kann die Kla\u0308gerin nicht verlangen, weil geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen fu\u0308r eine WEG, die sich - wie das LSG hier festgestellt hat - auf Aufgaben im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums beziehen, keine solchen \"im Privathaushalt\" iS des \u00a7 8a S 2 SGB IV darstellen. Das ergibt eine Auslegung dieser Bestimmung. Auch wenn ein eindeutiger Wortsinn des Begriffs \"Privathaushalt\" bzw \"privater Haushalt\" nicht zu ermitteln ist (dazu b), folgt dieses enge Versta\u0308ndnis jedenfalls aus dem mit \u00a7 8a SGB IV und den hieran anknu\u0308pfenden melderechtlichen und vor allem beitragsrechtlichen Regelungen des \u00a7 249b S 2 SGB V und \u00a7 172 Abs 3a SGB VI verfolgten Zweck (dazu c). Die Auslegung (und Anwendung) des in \u00a7 35a EStG fu\u0308r \"haushaltsnahe Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnisse\" und \"haushaltsnahe Dienstleistungen\" geregelten Steuererma\u0308\u00dfigungstatbestandes durch die Finanzgerichte und die Finanzverwaltung fu\u0308hrt hier nicht zu einer anderen Beurteilung (dazu d). Die Auslegung des \u00a7 8a SGB IV durch den Senat benachteiligt die Kla\u0308gerin als WEG auch nicht gleichheitswidrig (dazu e).15b) Entgegen der vom LSG, der Beklagten und einem Teil der Literatur (in diese Richtung gehend Marschner in: Kreikebohm, SGB IV, 2008, \u00a7 8a RdNr 6 ff; Knospe in: Hauck/Noftz, SGB IV, K \u00a7 8a RdNr 7, Stand Einzelkommentierung Februar 2007; wohl auch Lu\u0308dtke in: LPK-SGB IV, 2007, \u00a7 8a RdNr 4; Rittweger, aaO, \u00a7 8a SGB IV RdNr 10; Schlegel in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl, Stand 2011, \u00a7 8a RdNr 25 ff; vgl aber Rombach, SGb 2003, 196, 198:  \"teilweise Legaldefinition\") vertretenen Auffassung ist eine Anwendung des \u00a7 8a SGB IV auf geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen fu\u0308r eine WEG im Bereich der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht schon nach dem Wortlaut dieser Vorschrift von vornherein zwingend ausgeschlossen. Anders als fu\u0308r den damit verbundenen Topos \"geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung\" findet sich fu\u0308r den Begriff \"Privathaushalt\" bzw \"privater Haushalt\" selbst keine gesetzliche Festlegung fu\u0308r den Bereich des SGB IV oder das u\u0308brige Sozialversicherungsrecht (etwa im Sinne einer Legaldefinition). Auch ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber hierfu\u0308r an gesetzliche Definitionen in anderen Gesetzen angeknu\u0308pft hat.16Allerdings deutet der Gesetzestext des \u00a7 8a S 2 SGB IV gleichwohl darauf hin, dass hiervon erfasste geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen (gerade) durch Mitglieder eines \"privaten Haushalts\" begru\u0308ndet worden sein mu\u0308ssen. Dazu geho\u0308rt eine WEG als im Rahmen der Verwaltung (nur) des Gemeinschaftseigentums Berechtigte und Verpflichtete jedenfalls nicht. Fu\u0308r diese Betrachtung la\u0308sst sich anfu\u0308hren, dass eine geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigung \"im Privathaushalt\" nach \u00a7 8a S 2 SGB IV auch (zweitens) zur Voraussetzung hat, dass die in geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigung ausgeu\u0308bte Ta\u0308tigkeit eine solche ist, die sonst gewo\u0308hnlich durch Mitglieder des \"privaten Haushalts\" erledigt wird, und diese Beschra\u0308nkung (nur) auf Mitglieder des \"privaten Haushalts\" auch im Zusammenhang mit der ersten Voraussetzung des \u00a7 8a S 2 SGB IV - Begru\u0308ndung der geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigung \"durch einen privaten Haushalt\" - Bedeutung erlangen ko\u0308nnte.17c) Eine enge Auslegung des Begriffs \"Privathaushalt\" bzw \"privater Haushalt\" dahin, dass die Verha\u0308ltnisse einer WEG im Bereich der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hiervon nicht erfasst werden, ist jedoch jedenfalls unter teleologischen Gesichtspunkten geboten.18aa) Mit den durch das unter 2 a) genannte Gesetz zum 1.4.2003 eingefu\u0308hrten Sonderregelungen fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in Privathaushalten (vgl \u00a7 8a SGB IV; im Beitragsrecht: \u00a7 249b S 2 SGB V, \u00a7 172a Abs 3a SGB VI) wurde ein weiterer Weg zur Bewa\u0308ltigung des Problems der illegalen Bescha\u0308ftigung eingeschlagen. Im Hinblick darauf, dass gerade in privaten Haushalten in gro\u00dfer Zahl Ta\u0308tigkeiten ausgeu\u0308bt wurden, die ohne sozialrechtliche Absicherung in der Illegalita\u0308t stattfanden, sollten Einku\u0308nfte aus bisher an der Sozialversicherung vorbei ausgeu\u0308bter Schwarzarbeit legalisiert werden; entsprechende Bescha\u0308ftigte oder selbststa\u0308ndig Ta\u0308tige sollten motiviert werden, dies zuku\u0308nftig legal und damit unter dem Dach der Sozialversicherung zu tun (vgl hierzu die Begru\u0308ndung der Fraktionen SPD und Bu\u0308ndnis 90/Die Gru\u0308nen des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes fu\u0308r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/26 S 24, zu \u00a7 8a SGB IV). Bescha\u0308ftigungen in privaten Haushalten, die durch Dienstleistungsagenturen oder andere Unternehmen begru\u0308ndet werden, sollten demgegenu\u0308ber von den Neuregelungen nicht erfasst werden (vgl BT-Drucks 15/26, ebenda). Diesem Hinweis in der Gesetzesbegru\u0308ndung la\u0308sst sich entnehmen, dass die Verfasser des Gesetzentwurfs, der im Vermittlungsausschuss noch vera\u0308ndert wurde, fu\u0308r die letztgenannten Arbeitgeber einer geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigung keinen gesetzlichen Handlungsbedarf sahen und als Grund dafu\u0308r angenommen haben, dass illegale geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen hier weniger ha\u0308ufig vorkamen. Aus Art und Struktur der zur Verwirklichung des oben beschriebenen Ziels eingesetzten Steuerungsinstrumente (= Einfu\u0308hrung eines vereinfachten Melde- und Beitragsabfu\u0308hrungsverfahrens in der Gestalt des Haushaltsscheckverfahrens , Absehen von Betriebspru\u0308fungen , Schaffung beitragsrechtlicher Privilegierungen ) ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber die Ursachen der Illegalita\u0308t geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen in Privathaushalten in der Komplexita\u0308t und (von Betroffenen so empfundenen) Kompliziertheit der Regelungsmaterie sah. Letzteres manifestierte sich in der Vergangenheit zum einen in den umfangreichen Arbeitgeberpflichten - insbesondere den Melde- und Dokumentationspflichten sowie der Pflicht zur selbststa\u0308ndigen Berechnung und Abfu\u0308hrung der Beitra\u0308ge -, zum anderen in der finanziellen Belastung privater Arbeitgeber durch neben dem Arbeitsentgelt zu zahlende hohe Sozialabgaben und die (bis dahin) fehlende Absetzbarkeit der Lohnkosten von der Steuerschuld des privaten Arbeitgebers (vgl hierzu explizit die Ausfu\u0308hrungen des Berichterstatters aus dem Vermittlungsausschuss Mittler in der 784. Sitzung des Bundesrates vom 20.12.2002, Stenografische Berichte, S 575). Solche Kausalbeziehungen bestanden demgegenu\u0308ber nicht, wenn geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen durch Dienstleistungsagenturen oder andere Unternehmen als (externe) Arbeitgeber begru\u0308ndet wurden, weil bei gewerblichen Arbeitgebern seit jeher eine steuerliche Absetzbarkeit der Lohnkosten bestand und solche Arbeitgeber die durch das \"normale\" Melde- und Beitragsabfu\u0308hrungsverfahren gestellten Anforderungen ohnehin beherrschen und dieses schon bisher praktizieren mussten.19bb) Im Hinblick auf die genannten Vorstellungen des Gesetzgebers zum Zweck des \u00a7 8a SGB IV und der daran anknu\u0308pfenden Regelungen u\u0308ber das Melde- und Beitragsabfu\u0308hrungsverfahren sowie der beitragsrechtlichen Regelungen werden von dem Normprogramm dieser Bestimmungen neben Dienstleistungsagenturen und anderen Unternehmen als (externen) Arbeitgebern typischerweise auch Gemeinschaften von Wohnungseigentu\u0308mern, die (nur) im Rahmen der Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums berechtigt und verpflichtet sind (vgl \u00a7 10 Abs 6 Gesetz u\u0308ber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht ), nicht erfasst. Fu\u0308r die Verfolgung des Ziels einer \"Legalisierung von Einku\u0308nften aus bisher an der Sozialversicherung vorbei ausgeu\u0308bter Schwarzarbeit\" bzw der Motivation Bescha\u0308ftigter, Dienstleistungen in privaten Haushalten nunmehr \"legal und damit unter dem Schutz der Sozialversicherung\" zu erbringen (vgl BT-Drucks 15/26, aaO, S 24) bestand bei WEGen a\u0308hnlich wie bei Dienstleistungsagenturen und anderen Unternehmen als (externen) Arbeitgebern kein besonderer Bedarf.20Die WEG ist ein zweckbezogener und im Umfang der ihr zuerkannten Teilrechtsfa\u0308higkeit (vgl \u00a7 10 Abs 6 S 1 bis 3 WoEigG; zuvor bereits BGHZ 163, 154, 160 ff mwN) gegenu\u0308ber den einzelnen Wohnungseigentu\u0308mern verselbststa\u0308ndigter Personenverband. Ihre Rechtsfa\u0308higkeit erfasst sowohl das Au\u00dfenverha\u0308ltnis der WEG zu Dritten als auch das Innenverha\u0308ltnis zu den Wohnungseigentu\u0308mern selbst. Sie kann innerhalb des durch die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesteckten Rahmens gegenu\u0308ber Dritten und Wohnungseigentu\u0308mern Rechte erwerben und Pflichten eingehen (vgl \u00a7 10 Abs 6 S 1 WoEigG). Die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums obliegt ua einem Verwalter, dessen Bestellung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl \u00a7 20 WoEigG). Soweit die WEG in diesem Zusammenhang mit geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigten Arbeitsvertra\u0308ge abschlie\u00dft, tritt sie zwar nicht - wie Dienstleistungsagenturen oder andere Unternehmen - als (externer) \"gewerblicher\" Arbeitgeber von Bescha\u0308ftigungen in fu\u0308r sie in jeder Hinsicht fremden Haushalten auf. Denn das gemeinschaftliche Eigentum, auf dessen Verwaltung sich die geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigungen beziehen, steht im Miteigentum der jeweiligen Wohnungseigentu\u0308mer (vgl \u00a7 1 Abs 2 und 3 WoEigG) und beru\u0308hrt damit durchaus wirtschaftlich auch eigene Angelegenheiten derjenigen, die von den erbrachten Diensten profitieren. Aus der rechtlichen Verselbststa\u0308ndigung einer WEG gegenu\u0308ber dem Rechtskreis der einzelnen Wohnungseigentu\u0308mer und deren - im Umfang des Sondereigentums an der Wohnung und des Teileigentums an nicht zu Wohnzwecken dienenden Ra\u0308umen des Geba\u0308udes begru\u0308ndeten - eigenen Haushalten sowie aus der Beschra\u0308nkung ihrer Befugnisse auf das Gemeinschaftseigentum folgt jedoch, dass eine WEG (gleichwohl) keinen \"Privathaushalt\" bzw \"privaten Haushalt\" in dem \u00a7 8a S 2 SGB IV vom Gesetzgeber beigelegten Sinne fu\u0308hrt. Geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen, die der Erfu\u0308llung von - der von der jeweiligen privaten Spha\u0308re losgelo\u0308sten und speziell der WEG u\u0308bertragenen - Aufgaben im Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dienen, sind weder durch einen \"privaten Haushalt\" begru\u0308ndet noch ist die in ihnen verrichtete Ta\u0308tigkeit eine solche, die sonst gewo\u0308hnlich durch Mitglieder des \"privaten Haushalts\" erledigt wird. Hinzukommt, dass die WEG hinsichtlich der gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten aufgrund der fu\u0308r sie geltenden, ein gewisses Ma\u00df an Publizita\u0308t und die Einhaltung formeller Erfordernisse gebietenden Sondervorschriften, insbesondere u\u0308ber die zwingende Bestellung eines - auch mit den Anforderungen des Melde- und Beitragsabfu\u0308hrungsverfahrens in der Sozialversicherung vertrauten - Verwalters schon bisher einer gro\u0308\u00dferen Kontrolle unterlag und bei der Bewa\u0308ltigung des Problems der illegalen Bescha\u0308ftigung im hauswirtschaftsbezogenen Bereich (in einem weiter verstandenen Sinne) deshalb weit weniger im Fokus stand.21d) Entgegen der von der Kla\u0308gerin vertretenen Auffassung folgt auch aus der Auslegung (und Anwendung) des \u00a7 35a EStG, die diese Vorschrift durch die Finanzgerichte und die Finanzverwaltung findet, keine andere Beurteilung. Die Behandlung durch eine WEG begru\u0308ndeter geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen im Einkommensteuerrecht ist fu\u0308r die Auslegung des \u00a7 8a S 2 SGB IV in dem von ihm geregelten sozialversicherungsrechtlichen Zusammenhang unergiebig und ohne Bedeutung.22Durch eine WEG begru\u0308ndete geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen werden (gerade) nicht als \"haushaltsnahe Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnisse\" iS des \u00a7 35a Abs 1 S 1 EStG angesehen. \u00a7 35a EStG in seiner seit dem 1.1.2003 (jedenfalls insoweit) unvera\u0308ndert geltenden Fassung unterscheidet zwischen \"haushaltsnahen Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnissen\" (vgl \u00a7 35a Abs 1 EStG) - iS des \u00a7 8a SGB IV (dort S 1 Nr 1) - und \"haushaltsnahen Dienstleistungen\" (vgl \u00a7 35a Abs 2 EStG). \"Haushaltsnahe Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnisse\" sind nach Ansicht der Finanzbeho\u0308rden bei Begru\u0308ndung durch eine WEG oder einen Vermieter im Rahmen seiner Vermieterta\u0308tigkeit von der Steuerbegu\u0308nstigung nach \u00a7 35a Abs 1 EStG ausgenommen (vgl das Anwendungsschreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 26.10.2007 zu \u00a7 35a EStG - IV C 4 - S 2296-b/07/0003, BStBl I 2007, 783, unter I.2. RdNr 2; zuletzt Anwendungsschreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 15.2.2010 zu \u00a7 35a EStG - IV C 4 - S 2296-b/07/0003, BStBl I 2010, 140 unter II.2. RdNr 6), fallen aber unter die \"haushaltsnahen Dienstleistungen\", die nach \u00a7 35a Abs 2 EStG (ebenfalls) steuerbegu\u0308nstigt sind (vgl das Anwendungsschreiben vom 26.10.2007, aaO, BStBl I 2007, 783, unter I.4. RdNr 8; zuletzt Anwendungsschreiben vom 15.2.2010, aaO, BStBl I 2010, 140, unter II.5. RdNr 10). Diese Zuordnung durch eine WEG begru\u0308ndeter geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen zu dem Steuererma\u0308\u00dfigungstatbestand des \u00a7 35a Abs 2 EStG - und nicht zu demjenigen des \u00a7 35a Abs 1 EStG - spricht dafu\u0308r, dass solche geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigungen (gerade) auch im Steuerrecht, das insoweit (vgl \u00a7 35a Abs 1 S 1 Nr 1 EStG) an \u00a7 8a SGB IV anknu\u0308pft, nicht als geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen \"im Privathaushalt\" im Sinne dieser Vorschrift behandelt werden. Ta\u0308tigkeiten aufgrund geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen, die durch eine WEG begru\u0308ndet werden, werden mit \u00a7 35a Abs 2 EStG vielmehr durch einen anderen (zusa\u0308tzlichen) Steuererma\u0308\u00dfigungstatbestand erfasst, der \"fu\u0308r haushaltsnahe Ta\u0308tigkeiten gewa\u0308hrt wird, die nicht im Rahmen eines Arbeitsverha\u0308ltnisses erbracht werden\" (vgl Beschlussempfehlung des Ausschusses fu\u0308r Wirtschaft und Arbeit <9. Ausschuss> vom 13.11.2002 zu dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes fu\u0308r moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/77 S 5 erster Abs). Auch soweit die Kla\u0308gerin schlie\u00dflich zur Auslegung des \u00a7 8a S 2 SGB IV auf ein Urteil des Finanzgerichts Baden-Wu\u0308rttemberg vom 17.5.2006 zu \u00a7 35a EStG hinweist (13 K 262/04, DStRE 2006, 1383), fu\u0308hrt dies nicht zu einer anderen Beurteilung der hier zu pru\u0308fenden sozialversicherungsrechtlichen Frage. Das Urteil befasst sich na\u0308mlich (ausschlie\u00dflich) mit der Steuererma\u0308\u00dfigung nach \u00a7 35a Abs 2 EStG fu\u0308r \"haushaltsnahe Dienstleistungen\" bei einer WEG.23e) Die Anwendung des \u00a7 8a SGB IV u\u0308ber geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen in Privathaushalten auf geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen, die durch eine WEG begru\u0308ndet werden, ist auch nicht im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG geboten. Dieser ist na\u0308mlich nur verletzt, wenn durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen ko\u0308nnen (stRspr, vgl zB BVerfGE 55, 72, 88; 126, 400, 418).24Durch die aufgezeigte Auslegung des \u00a7 8a S 2 SGB IV wird die Kla\u0308gerin als Gemeinschaft von Wohnungseigentu\u0308mern lediglich gegenu\u0308ber Angeho\u0308rigen (einzelner) privater Haushalte benachteiligt. Wa\u0308hrend Angeho\u0308rige (einzelner) privater Haushalte hinsichtlich der von ihnen begru\u0308ndeten geringfu\u0308gigen Bescha\u0308ftigungen ein vereinfachtes Melde- und Beitragsabfu\u0308hrungsverfahren in der Gestalt des Haushaltsscheckverfahrens anwenden du\u0308rfen und von beitragsrechtlichen Vergu\u0308nstigungen in der Form eines niedrigeren Beitragssatzes profitieren, hat die Kla\u0308gerin als WEG die fu\u0308r geringfu\u0308gige Bescha\u0308ftigungen allgemein geltenden melderechtlichen Verpflichtungen zu erfu\u0308llen und Pauschalbeitra\u0308ge nach ho\u0308heren Beitragssa\u0308tzen zu entrichten.25Diese Differenzierung zu Lasten der Kla\u0308gerin als WEG ist aber durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Wie bereits ero\u0308rtert (dazu oben 2 c), ging es dem Gesetzgeber mit der Einfu\u0308hrung des \u00a7 8a SGB IV darum, \"Einku\u0308nfte aus bisher an der Sozialversicherung vorbei ausgeu\u0308bter Schwarzarbeit zu legalisieren\" und geringfu\u0308gig Bescha\u0308ftigte \"zu motivieren, dies zuku\u0308nftig legal und unter dem Dach der Sozialversicherung zu tun\". Wenn der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang fu\u0308r (einzelnen) privaten Haushalten angeho\u0308rende (private) Arbeitgeber geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen einen Handlungsbedarf angenommen hat, fu\u0308r eine WEG als Arbeitgeber geringfu\u0308giger Bescha\u0308ftigungen hingegen nicht, ist das im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang bestehende Einscha\u0308tzungspra\u0308rogative des Gesetzgebers und seinen sozialpolitischen Gestaltungsspielraum nicht zu beanstanden.263. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 197a Abs 1 S 1 SGG iVm \u00a7 154 Abs 2 VwGO. Weil das LSG u\u0308ber die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens nicht befunden hat, muss hieru\u0308ber der Senat entscheiden."}
{"_id": "8H6h8l7qgA", "title": "", "text": "TenorSoweit die Kla\u0308gerin die Klage durch \"Berichtigung\" der Klageforderung (37.173,68 EUR anstatt 37.568,72 EUR) teilweise zuru\u0308ckgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.Im U\u0308brigen wird die Beklagte verurteilt, der Kla\u0308gerin im K.                \"I.         \" (fru\u0308her: K1.     ), N.       , geb. 14.04.1984\" Jugendhilfekosten in Ho\u0308he von 37.173,68 EUR zu erstatten.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens; au\u00dfergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.1 T a t b e s t a n d2Die Beteiligten streiten um die Ru\u0308ckerstattung von Jugendhilfekosten gema\u0308\u00df  \u00a7 112 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) im Zusammenhang mit dem fru\u0308heren K.                \"I.          - vormals: K1.      -, N.       , geb. 14.04.1984\". Dem Verfahren liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:3Die Beklagte erbrachte fu\u0308r N.        I.          in der Zeit vom 1. September 1996 bis 30. Dezember 1996 sowie erneut in der Zeit vom 1. Mai 1998 bis 24. September 1998 Hilfe zur Erziehung gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 27, 33, 39 des Sozialgesetzbuchs - Achtes Buch - (SGB VIII). Die Kla\u0308gerin war damals gema\u0308\u00df \u00a7 89 e SGB VIII kostenerstattungspflichtig, weil der Kindesvater als \"u\u0308berlebender Elternteil\" im streitbefangenen Zeitraum im Zusta\u0308ndigkeitsbereich der Beklagten inhaftiert war; sie leistete damals Erstattungszahlungen in 1997 (30.036,32 DM), in 1999 (31.936,10 DM sowie 90,00 DM) und schlie\u00dflich in 2001 (9.162,20 DM und 1.480,77 DM).4Mit Schreiben vom 25. April 2001 teilte der Beigeladene (- Rheinisches Landessozialamt -) der Beklagten mit, dass im K.                \"K1.      (bzw. I.         , N.       )\" ru\u0308ckwirkend ab 12. Oktober 1995 Eingliederungshilfe gewa\u0308hrt werde und daher fu\u0308r die Leistungsgewa\u0308hrung die Zusta\u0308ndigkeit des Rheinisches Landessozialamtes gegeben sei. Es werde daher um Mitteilung gebeten, ob im Bewilligungszeitraum Zahlungen geleistet worden seien, die noch nicht beglichen seien. Die Gesamtaufwendungen an Jugendhilfe fu\u0308r die Zeit vom 12. Oktober 1995 bis 30. April 2001 beliefen sich in diesem Hilfefall auf 230.827,65 DM.5In der Folgezeit gingen die Kla\u0308gerin und die Beklagte u\u0308bereinstimmend davon aus, dass die vor Kenntniserlangung von der Entscheidung des Beigeladenen vom 25. April 2001 - Anerkennung der (ru\u0308ckwirkenden) Eintrittspflicht des u\u0308bero\u0308rtlichen Sozialhilfetra\u0308gers und damit Wiederherstellung des Vorrangs der Eingliederungshilfe nach dem Sozialgesetzbuch - Zwo\u0308lftes Buch - (SGB XII) vor der Jugendhilfe gema\u0308\u00df \u00a7 10 Abs. 2 SGB VIII a. F. (heute \u00a7 10 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII - erfolgten Erstattungen fu\u0308r die Teilzeitra\u0308ume 1. September 1996 bis 30. Dezember 1996 sowie 1. Mai 1998 bis 24. September 1998 objektiv zu Unrecht erfolgt waren.6In der Folgezeit bis 2005 gab es zwischen den Beteiligten wegen der Abwicklung der Erstattung zahlreiche Kontakte; erwogen wurde wegen der hier streitbefangenen Erstattungsforderung zeitweise auch eine unmittelbare Leistung des Beigeladenen an die Kla\u0308gerin. Die diesbezu\u0308glichen Initiativen fu\u0308hrten jedoch bis zum Sommer 2005 nicht zu einem Ergebnis.7Daraufhin schrieb die Kla\u0308gerin unter dem 27. Juli 2005 an die Beklagte:8\t\"Hilfe zur Erziehung, Kostenerstattung gem. \u00a7 89e SGB VIII\tHier:\tI.         , N.        *14.04.1984 (fru\u0308her K1.     )\tZeichen und Datum Ihres Schreibens: A 51-SRT5-1/7836729\tSehr geehrte Damen und Herren,10in der Zeit 01.09.1996 - 30.12.1996 und erneut in der Zeit 01.05.1998 - 24.09.1998 haben Sie Hilfe zur Erziehung gem. \u00a7\u00a7 27, 34 SGB VIII fu\u0308r obige Jugendliche geleistet. Fu\u0308r die beiden Zeitra\u0308ume habe ich gem. \u00a7 89e SGB VIII in Ho\u0308he von insgesamt 37.568,72 Euro Kostenerstattung geleistet. Mit Schreiben vom 25.04.2001 hat der Landschaftsverband Rheinland seine Zusta\u0308ndigkeit ab 12.10.1995 anerkannt und Leistungen nach \u00a7 39 BSHG erbracht. Gleichzeitig hat er den Jugenda\u0308mtern, die Hilfe zur Erziehung geleistet haben, die entstandenen Kosten erstattet bzw. ist zu dieser Erstattung verpflichtet. Somit habe ich zu Unrecht Kosten erstattet, die ich hiermit gem. \u00a7 112 SGB X zuru\u0308ckfordere.11Vor dem Hintergrund, dass diese Ru\u0308ckforderung mit Jahresablauf zu verja\u0308hren droht, bitte ich sie mir bis zum 19.08.2005 mitzuteilen, ob Sie bereit sind, die zu Unrecht erhaltene Kostenerstattung in Ho\u0308he von 37.568,72 Euro zuru\u0308ck zu erstatten. Die Erstattung erbitte ich auf eines der u. g. Kosten unter Angabe des Kassenzeichen: 0800144.12Das Schreiben des LVR habe ich als Kopie beigefu\u0308gt. Fu\u0308r Ru\u0308ckfragen stehe ich gerne zur Verfu\u0308gung.\"13Diesem Schreiben war eine Ablichtung der fru\u0308heren Mitteilung des Beigeladenen an die Kla\u0308gerin vom 25. April 2001 (in der damals an die Kla\u0308gerin gerichteten Fassung) beigefu\u0308gt.14Unter dem 24. August 2005 erinnerte die Kla\u0308gerin die Beklagte in dieser Angelegenheit erneut und schrieb:15\"Ru\u0308ckerstattung der Leistungen der Erziehungshilfe fu\u0308r I.         , N.        gema\u0308\u00df \u00a7 112 SGB XIhr Zeichen: A 51-SRT5-1/78367216Sehr geehrte Damen und Herren,17in obiger Angelegenheit hat mich der Landschaftsverband nochmals wegen der Erstattung angeschrieben und Unterlagen angefordert. Dieses Schreiben lege ich Ihnen  in Kopie bei. Bitte schicken Sie dem LVR Ihre Bewilligungsbescheide und Ihren Erstattungsanspruch nochmals zu. Ggf. wu\u0308rde der LVR mir doch noch die Kosten erstatten, so dass eine Ru\u0308ckerstattung Ihrerseits hinfa\u0308llig werden ko\u0308nnte.\"18Zwischenzeitlich hatte der Beigeladene der Kla\u0308gerin unter dem 17. August 2005 mitgeteilt:19\t\"N.        I.         , geb. 14.04.1984\thier: Erstattungsanspruch\t      Sehr geehrte Frau L.           ,20bevor ich den von Ihnen angemeldeten Erstattungsanspruch abschlie\u00dfend bearbeiten kann, beno\u0308tige ich noch - wie Ihnen bereits telefonisch am 27.07.2005 mitgeteilt wurde - Kopien, der von den einzelnen Jugenda\u0308mtern erteilten Bewilligungsbescheide, um das Bewilligungsdatum erkennen zu ko\u0308nnen.21Ferner wa\u0308re ich fu\u0308r eine Kopie Ihres Erstattungsanspruches sehr dankbar.22In der Hoffnung die Angelegenheit nun abschlie\u00dfend ohne weitere Verzo\u0308gerung kla\u0308ren zu ko\u0308nnen, verbleibe ich23mit freundlichen Gru\u0308\u00dfenDer Direktor des Landschaftsverbandes RheinlandIm Auftrag\"24Mit Schreiben vom 19. September 2005 wandte sich die Kla\u0308gerin erneut an die Beklagte:\t\"Hilfe zur Erziehung, Kostenerstattung gema\u0308\u00df \u00a7 89e SGB VIII\tHier:\tI.         , N.        * 14.04.1984 (fru\u0308her K1.     )\tZeichen und Datum Ihres Schreibens: A 51 SRT5-1/78367225\tSehr geehrte Damen und Herren,26ich beziehe mich zuna\u0308chst auf mein Ru\u0308ckforderungsschreiben vom 27.07.05 und mo\u0308chte Ihnen erga\u0308nzend mitteilen, dass ich zwischenzeitlich zwar versuche, den Erstattungsbetrag vom Landschaftsverband Rheinland - Landessozialamt zu erhalten, aber diesbezu\u0308glich wenig Aussichten auf Erfolg sehe. Gleichzeitig habe ich Frau E.        vom Landesjugendamt eingeschaltet und um rechtliche Einscha\u0308tzung ihrerseits gebeten. Sie hat mir aktuell noch mal besta\u0308tigt, dass Ru\u0308ckforderungsanspru\u0308che nur gegenu\u0308ber den anderen Jugenda\u0308mtern, also gegen Sie und gegen das Jugendamt Geldern bestehen.27Ich bin im Oktober nicht im Bu\u0308ro zu erreichen, so dass ich im November nach meiner Ru\u0308ckkehr sofort Klage beim zusta\u0308ndigen Verwaltungsgericht wegen der Ru\u0308ckerstattung einreichen werde. Aus Fristwahrungsgru\u0308nden kann ich leider nicht la\u0308nger warten. Ihnen mo\u0308chte ich an dieser Stelle empfehlen, sich ebenfalls mit Frau E.         in Verbindung setzten und zu u\u0308berlegen, wie Sie Ihre Anspru\u0308che gegenu\u0308ber dem Landessozialamt durchsetzen ko\u0308nnen. Bitte beachten Sie, dass auch fu\u0308r Sie die Anspru\u0308che zu verja\u0308hren drohen.28Sofern Sie Ru\u0308ckfragen haben, ko\u0308nnen Sie mich bis zum 26.09.05 tel. erreichen und dann erst wieder im Nov. 2005.29Mit freundlichem Gru\u00df\"30Zuvor hatte der Beigeladene unter dem 12. September 2005 an die Beklagte geschrieben:31\t\"N.        I.          geb. K1.     , geb. 14.04.1984\tKostenerstattung32\tSehr geehrte Damen und Herren,33in der o. a. Angelegenheit begehrt die Stadt X.         die Erstattung von Sozialhilfeaufwendungen fu\u0308r den Zeitraum 12.10.95 - 24.9.1998 fu\u0308r die o. g.Die Jugendhilfeleistungen im o.a. Zeitraum wurden jedoch nicht direkt durch die Stadt X.          erbracht, sondern von verschiedenen Jugenda\u0308mtern, d. h. u.a. auch von Ihnen. Ihre Kosten sollen Ihnen dann von der Stadt X.          erstattet worden sein.34Um diesen Erstattungsanspruch der Stadt X.          abschlie\u00dfend pru\u0308fen zu ko\u0308nnen, bitte ich noch um U\u0308bersendung einer Kopie des urspru\u0308nglichen Bewilligungsbescheides Ihrerseits sowie wann Ihrerseits Erstattung beim Jugendamt X.          angemeldet wurde.35Fu\u0308r Ihre Mu\u0308he im voraus besten Dank!\"36Die Beklagte teilte unter dem 19. Oktober 2005 dem Beigeladenen mit:37\t\"N.        K1.     , geb.: 14.04.1984\tIhr Schreiben vom 25.04.2001, Ihr Zeichen 72.21-473723/7\t\tSehr geehrte Frau I1.         ,38mit Schreiben vom 25.04.2001 teilten Sie mit, dass Sie ru\u0308ckwirkend zum 12.10.1995 Eingliederungshilfe fu\u0308r N.        K1.      gewa\u0308hren. Im Zeitraum 01.09.1996 bis 31.12.1996 und 01.05.1998 bis 28.02.1999 habe ich Hilfe zur Erziehung gewa\u0308hrt, da sich die Zusta\u0308ndigkeit nach dem g.A. des Vaters richtete. Herr K1.      war in o. a. Zeiten in B. inhaftiert. Die Kindesmutter war verstorben. Somit richtete sich meine Zusta\u0308ndigkeit nach \u00a7 86 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Ich hatte jedoch gegenu\u0308ber der Stadt X.          und gegenu\u0308ber der Stadt H.       einen Kostenerstattungsanspruch gema\u0308\u00df \u00a7 89 e SGB VIII.39Insgesamt hatte ich Aufwendungen in Ho\u0308he von 108.545, 38 DM. Hiervon hat die Stadt X.          insgesamt 73.880,12 DM und die Stadt H.       34.665,26 DM erstattet. Daher mache ich meinen Erstattungsanspruch in dieser Ho\u0308he geltend. Da mir die Gelder bereits von den jeweiligen Kommunen erstattet wurden, bin ich damit einverstanden, dass der Betrag in Ho\u0308he von 73.880,12 DM = 37.774,30 EUR an die Stadt X.          und der Betrag in Ho\u0308he von 34.665,26 DM = 17.724,06 EUR an die Stadt H.       gezahlt werden.40Als Anlage sind meine Bewilligungsbescheide beigefu\u0308gt.41Mit freundlichen Gru\u0308\u00dfen\"42Schlie\u00dflich unternahm die Kla\u0308gerin unter dem 23. November 2005 einen letzten Versuch zur au\u00dfergerichtlichen Regelung, indem sie sich mit nachfolgendem Schreiben an die Beklagte 43\t\"Hilfe zur Erziehung, Kostenerstattung gem. \u00a7 89e SGB VIII\tHier:\tI.         , N.        * 14.04.1984 (fru\u0308her K1.     )\tZeichen und Datum Ihres Schreibens: A 51-SRT5-1/789367244\tSehr geehrte Damen und Herren,\tin der Anlage u\u0308bersende ich Ihnen die letzte Anfrage an den LVR in obiger Angelegenheit. Sofern ich bis 30.11.05 keine Ru\u0308ckmeldung u\u0308ber die Entscheidung der Erstattung erhalte, werde ich leider Klage beim VG B. und E1.          gegen Sie und die Stadt H.        einreichen mu\u0308ssen.45Ich wa\u0308re Ihnen sehr verbunden, wenn Sie von Ihrer Seite ebenfalls beim LVR nachfragen und eine Entscheidung in Ku\u0308rze ermo\u0308glichen ko\u0308nnten.46Mit freundlichem Gru\u00df\"47sowie mit folgendem Schreiben nochmals an den Beigeladenen wandte:48\t\"Erstattung fu\u0308r I.         , N.       \tZeichen und Datum Ihres Schreibens; 72.40-47372349\tSehr geehrte Damen und Herren,\tsehr geehrte Frau X1.       ,50in obiger Angelegenheit verweise ich auf den bisherigen Schriftwechsel und bitte nochmals eindringlich um Mitteilung, ob Sie die Kosten in Ho\u0308he von 118.020,30 EUR nunmehr erstatten. Wie in dem bisherigen Schriftwechsel dargelegt, muss ich Gru\u0308nden der Verja\u0308hrung noch in diesem Jahr Klage beim Verwaltungsgericht einreichen. Gleiches gilt fu\u0308r die beteiligten Sta\u0308dte H.        undB. .51Ich bitte Sie eindringlich, mir mo\u0308glichst bis 30.11.05 eine Ru\u0308ckmeldung zu geben, ob Sie eine Erstattung vornehmen oder nicht.52Eine Durchschrift dieses Schreibens schicke ich an die Jugenda\u0308mter B. und H.        zur Information.53Mit freundlichem Gru\u00df\".54Nachdem keine Zahlungen erfolgt waren, hat die Kla\u0308gerin am 8. Dezember 2005 beim erkennenden Gericht Klage erhoben. Ihre zuna\u0308chst auf 37.568,72 EUR bezifferte Klageforderung hat sie im Laufe des Verfahrens, d. h. mit Schriftsatz vom 12. Januar 2006, auf 37.173,68 EUR berichtigt (bzw. erma\u0308\u00dfigt).55Die Kla\u0308gerin ist der Auffassung, dass eine Erstattungspflicht der Beklagten gegeben sei. Zwar sei in letzter Konsequenz der Beigeladene zur Erstattung der streitbefangenen Kosten verpflichtet; jedoch sei sie als Kla\u0308gerin gehalten, sich im Erstattungsstreit an diejenige Ko\u0308rperschaft zu halten, an die sie seinerzeit - objektiv zu Unrecht - Zahlungen fu\u0308r die Teilzeitra\u0308ume vom 1. September 1996 bis 30. Dezember 1996 sowie vom 1. Mai 1998 bis 24. September 1998 geleistet habe. Zur Sicherung gegen drohende Verja\u0308hrung sei die Klage rechtzeitig, d. h. noch im Jahre 2005, erhoben worden. 56Die Kla\u0308gerin beantragt nach der mit Schriftsatz vom 12. Januar 2006 erfolgten rechnerischen Anpassung der Klageforderung,57die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Kla\u0308gerin, in dem K.                \"I.          (vormals: K1.     ), N.       , geb. 14.04.1984\" 37.173,68 EUR zu erstatten,58hilfsweise,die Beklagte zu verpflichten, Erstattungsbetra\u0308ge des Beigeladenen aus \u00a7\u00a7 102 ff. SGB X fu\u0308r die Leistungszeitra\u0308ume 1. Januar 1996 bis 30. Dezember 1996 sowie 1. Mai 1998 bis 24. September 1998 bis zur Ho\u0308he der von der Kla\u0308gerin an die Beklagte erstatteten Leistungen der Erziehungshilfe an die Kla\u0308gerin abzufu\u0308hren.59Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.60Sie beruft sich hinsichtlich der in den Jahren 1997 und 1999 geleisteten Zahlungen auf Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 113 Abs. 1 Satz 2 SGB X. Der nunmehr geltend gemachte Ru\u0308ckerstattungsanspruch nach \u00a7 112 SGB X sei mit dem tatsa\u0308chlichen Zufluss des seinerzeit gezahlten Geldbetrages entstanden. Die Verja\u0308hrungsfrist des \u00a7 113 Abs. 1 Satz 2 SGB X habe daher fu\u0308r die im Jahre 1997 erfolgten Zahlungen mit Ablauf des 31. Dezember 2001, fu\u0308r die im Jahre 1999 geta\u0308tigten Zahlungen mit Ablauf des 31. Dezember 2003 geendet.61Soweit fu\u0308r Teile der Klageforderung keine Verja\u0308hrung eingetreten sei, stehe der Kla\u0308gerin aus anderweitigen Gru\u0308nden kein Ru\u0308ckerstattungsanspruch gema\u0308\u00df \u00a7 112 SGB X zu. Es sei na\u0308mlich zu beru\u0308cksichtigen, dass letztendlich der Beigeladene leistungsverpflichtet sei. Dieser sich aus \u00a7 10 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII ergebenden vorrangigen Leistungspflicht habe der Beigeladene bekanntlich mit seinem Schreiben vom 25. April 2001 ru\u0308ckwirkend zum 12. Oktober 1995 Rechnung getragen. Zutreffend sei daher, dass eine Erstattung durch die Kla\u0308gerin an die Beklagte seinerzeit gema\u0308\u00df \u00a7 89e SGB XIII objektiv zu Unrecht erfolgt sei. Vielmehr sei der Beigeladene damals gegenu\u0308ber der Beklagten gema\u0308\u00df \u00a7 104 Abs. 1 SGB X erstattungspflichtig gewesen. Ein solcher Erstattungsanspruch der Beklagten gegenu\u0308ber dem Beigeladenen sei jedoch ausgeschlossen, da dieser Anspruch nicht innerhalb der Ausschlussfrist des  \u00a7 111 Satz 1 SGB X geltend gemacht worden sei. Durch die Regelung des \u00a7 112 SGB X solle eine der materiellen Rechtslage entsprechende Vermo\u0308genssituation wiederhergestellt werden. Eine der materiellen Rechtslage entsprechende Kostenverteilung lasse sich, da eine Rechtsgrundlage fu\u0308r einen \"Durchgriff\" der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber dem Beigeladenen nicht ersichtlich sei, unter diesen Umsta\u0308nden nur im jeweiligen Erstattungsverha\u0308ltnis herbeifu\u0308hren. Vorliegend sei jedoch ein Ausgleich im Verha\u0308ltnis der Beklagten zum Beigeladenen nicht (mehr) mo\u0308glich, da wegen Ablaufs der Ausschlussfrist nach \u00a7 111 Satz 1 SGB X die Inanspruchnahme des Beigeladenen als letztendlich nach der materiellen Rechtslage Kostenerstattungsverpflichtetem ausgeschlossen sei. Um zu verhindern, dass die Beklagte entgegen dem ihr durch \u00a7 89e SGB VIII gesetzlich zuerkannten Schutz die Kosten tragen mu\u0308sse, bleibe der Beklagten in einer derartigen Fallgestaltung nur u\u0308brig, sich gegenu\u0308ber dem Ru\u0308ckerstattungsbegehren der Kla\u0308gerin auf das Behaltendu\u0308rfen der Leistung zu berufen. 62Die Kla\u0308gerin tritt dieser Rechtsauffassung entgegen und ist der Meinung, dass die U\u0308berlegungen der Beklagten letztlich nicht zu einem Wegfall des mit der Klage geltend gemachten Ru\u0308ckerstattungsanspruchs nach \u00a7 112 SGB X fu\u0308hren.63Der mit Beschluss der Kammer vom 9. Dezember 2005, zugestellt am 14. Dezember 2005, Beigeladene stellt keinen Antrag, schlie\u00dft sich jedoch in der rechtlichen Beurteilung den Ausfu\u0308hrungen der Beklagten zu \u00a7 111 SGB X und \u00a7 113 SGB X an. Aus heutiger Sicht sei sogar die damals unter dem 25. April 2001 getroffene Entscheidung, die Unterbringung von N.        I.          ab 12. Oktober 1995 als Eingliederungshilfe nach \u00a7 39 des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) a. F. zu qualifizieren, anzuzweifeln.64Die Beteiligten haben u\u0308bereinstimmend auf mu\u0308ndliche Verhandlung verzichtet.65Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsa\u0308tze sowie auf die Verwaltungsvorga\u0308nge der Beklagten (Beiakte I und II) und denjenigen der Kla\u0308gerin (Beiakte III) verwiesen. 66E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e67Die Kammer konnte u\u0308ber die Klage ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten das nach \u00a7 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Einversta\u0308ndnis erteilt haben. 68Soweit die Kla\u0308gerin die Klage teilweise, na\u0308mlich durch (geringfu\u0308gige) Reduzierung der Klageforderung von urspru\u0308nglich 37.568,72 EUR auf 37.173,68 EUR, sinngema\u0308\u00df zuru\u0308ckgenommen hat, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung des \u00a7 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.69In dem aufrechterhaltenen Umfang hat die Klage Erfolg. Die Beklagte ist der Kla\u0308gerin zur Erstattung des Betrages in Ho\u0308he von 37.173,68 EUR verpflichtet.70Dieser Anspruch der Kla\u0308gerin gegen die Beklagte ergibt sich aus \u00a7 112 SGB X. Die Kla\u0308gerin hat - wovon die Beteiligten im U\u0308brigen u\u0308bereinstimmend ausgehen - in den Jahren 1997, 1999 und 2001 an die Beklagte Erstattungszahlungen in der Gesamtho\u0308he der (im Verlaufe des Verfahrens berichtigten) Klageforderung geleistet, die objektiv - im Sinne des \u00a7 112 SGB X - zu Unrecht erfolgt waren. Diese Erstattungen stellten sich na\u0308mlich als solche von Jugendhilfeleistungen gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 27, 33, 39 SGB VIII dar. Nach der im April 2001 erfolgten ru\u0308ckwirkenden \"Umwandlung\" des (vermeintlichen) Jugendhilfefalls in einen Sozialhilfefall (ab 12. Oktober 1995) erweisen sich diese Erstattungszahlungen der Kla\u0308gerin fu\u0308r die beiden Teilzeitra\u0308ume vom 1. September 1996 bis 30. Dezember 1996 sowie vom 1. Mai 1998 bis 24. September 1998 als rechtsgrundlos erbracht. Die Voraussetzungen fu\u0308r die seinerzeit auf \u00a7 89 e SGB VIII gestu\u0308tzten und im Rechtsverha\u0308ltnis zwischen den Hauptbeteiligten erfolgten Erstattungszahlungen waren durch die seitens des Beigeladenen unter dem 25. April 2001 erfolgte Mitteilung, an der dieser sich auch in Ansehung der in seinem Schriftsatz vom 7. April 2006 gea\u0308u\u00dferten nachtra\u0308glichen Zweifel jedenfalls nach Treu und Glauben festhalten lassen muss, im Nachhinein entfallen.71Gegenu\u0308ber dieser Erstattungsforderung der Kla\u0308gerin kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf Verja\u0308hrung nach \u00a7 113 SGB X berufen. Dies ergibt sich hinsichtlich der in 2001 geleisteten Erstattungszahlungen bereits unmittelbar aus dem, Wortlaut des \u00a7 113 Abs. 1 Satz 2 SGB X, wonach Ru\u0308ckerstattungsanspru\u0308che (erst) in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Erstattung zu Unrecht erfolgt ist, verja\u0308hren. Hiernach hat die am 8. Dezember 2005 bei Gericht eingegangene Klage den Eintritt der Verja\u0308hrung jedenfalls fu\u0308r die in 2001 geleisteten Erstattungszahlungen noch verhindert.72Die Beklagte kann sich aber auch hinsichtlich der in den Jahren 1997 (in Ho\u0308he von 30.036,32 DM) und 1999 (in Ho\u0308he von 31.936,10 DM sowie 90,00 DM) geleisteten Erstattungszahlungen im Ergebnis nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 113 Abs. 1 SGB X berufen. Denn derartige Erstattungsanspru\u0308che verja\u0308hren in vier Jahren nach Ablauf desjenigen Kalenderjahres, in dem er erstattungsberechtigte Leistungstra\u0308ger von der Entscheidung des erstattungspflichtigen Leistungstra\u0308gers u\u0308ber dessen Leistungspflicht Kenntnis erlangt hat. Die Kenntniserlangung der Kla\u0308gerin hat hier - unstreitig - erst im Verlaufe des Jahres 2001 stattgefunden. Die ab 1. Januar 2001 geltende Neufassung des \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist hier auch u\u0308bergangsrechtlich (vgl. \u00a7 120 Abs. 2 SGB X n. F.) einschla\u0308gig,73vgl. hierzu im Einzelnen: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 13.12.2002 - 19 K 7084/00 - (eingestellt in NRWE).74Dem Erfolg der Klage steht schlie\u00dflich auch nicht die Erwa\u0308gung entgegen, dass letztendlich der Beigeladene leistungsverpflichtet gewesen wa\u0308re. Die Kammer geht in U\u0308bereinstimmung mit den Hauptbeteiligten davon aus, dass eine der materiellen Rechtslage entsprechende Kostenverteilung nur im jeweiligen Erstattungsverha\u0308ltnis herbeigefu\u0308hrt werden kann; eine Rechtsgrundlage fu\u0308r den Durchgriff der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber dem Beigeladenen ist nicht ersichtlich. Ferner ist die Kammer der Auffassung, dass hier ein Ausgleich im Verha\u0308ltnis der Beklagten zum Beigeladenen nicht mo\u0308glich ist, da wegen Ablaufs der Ausschlussfrist des \u00a7 111 Satz 1 SGB X die Inanspruchnahme des Beigeladenen als des letztendlich nach der materiellen Rechtslage Kostenerstattungsverpflichteten ausgeschlossen ist.75Die Berufung der Beklagten auf Rechtsprechung, wonach es in Fallgestaltungen der vorliegenden Art zula\u0308ssig sein mu\u0308sse, dass sich die Beklagte gegenu\u0308ber dem Ru\u0308ckerstattungsbegehren der Kla\u0308gerin auf ein Behaltendu\u0308rfen der Leistung berufen kann,76vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 27.01.2005 - 12 K 1347/04 - (vero\u0308ffentlicht in JURIS),77hat an U\u0308berzeugungskraft verloren, nachdem dieses Urteil mit nach Einscha\u0308tzung der Kammer durchgreifenden Erwa\u0308gungen durch die Rechtsmittelinstanz,78vgl. VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 24.11.2005 - 7 S 577/05 -, ZfSH/SGB 2006, 587 bis 592, ferner vero\u0308ffentlicht in Juris, 79gea\u0308ndert worden ist.80Bei ihrer Gesamtbeurteilung sieht sich die Kammer auch in U\u0308bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen,81vgl. Beschluss vom 29.05.2008 - 12 A 4142/06 -, EuG 2009, 93 - 101, ferner vero\u0308ffentlicht in JURIS.82Eine Entscheidung u\u0308ber den Hilfsantrag eru\u0308brigt sich, da die Klage bereits mit dem Hauptantrag Erfolg hat. 83Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 und 188 Satz 2, Halbsatz 2 VwGO; wegen der im Verha\u0308ltnis zur Gesamtklageforderung geringfu\u0308gigen rechnerischen Anpassung des Klageantrags sieht die Kammer in Anwendung des Rechtsgedankens aus \u00a7 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO von einer Beru\u0308cksichtigung dieses Umstandes bei der Kostenverteilung ab. Das vorliegende Kostenerstattungsverfahren ist - da nach dem 31. Dezember 2001 eingegangen - nicht mehr gerichtskostenfrei (\u00a7 194 Abs. 5 VwGO)."}
{"_id": "8EE5GXTeLY", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 17. September 2013 wird zuru\u0308ckgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind auch fu\u0308r das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2Die zula\u0308ssige Beschwerde ist nicht begru\u0308ndet.3Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 1. Oktober 2013, mit dem die Entscheidung der Beho\u0308rde vom 19. Juni 2013 besta\u0308tigt wurde, gegenu\u0308ber der Antragstellerin eine Eingliederungsvereinbarung durch hoheitliches Handeln durch Verwaltungsakt zu erlassen, liegen nicht vor.4\u00a7 86 Buchst. b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erma\u0308chtigt das Gericht, in den Fa\u0308llen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben (was hier gema\u0308\u00df \u00a7 39 Nummer 1 letzte Variante Sozialgesetzbuch Zweites Buch [SGB II] der Fall ist), die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anzuordnen. Die dabei vom Gericht anzustellende Abwa\u0308gung zwischen dem Interesse der Beho\u0308rde an Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes einerseits und andererseits dem Interesse des Bu\u0308rgers daran, dass eine belastende Beho\u0308rdenentscheidung nicht vor Rechtskraft umgesetzt wird, fa\u0308llt hier nicht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Unabha\u0308ngig davon, dass das Gesetz in \u00a7 86a Abs. 2 SGG (hier \u00a7 86 Abs. 2 Nr.4 SGG i.V.m. \u00a7 39 SGB II) eng gefasste Ausnahmeregelungen vom in \u00a7 86a Abs. 1 SGG geregelten Grundsatz entha\u0308lt, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, und deshalb fu\u0308r die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in diesen Ausnahmefa\u0308llen gewichtige Gru\u0308nde erforderlich sind, fehlt hier, jedenfalls bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur mo\u0308glichen summarischen Pru\u0308fung, jeglicher Anhalt fu\u0308r eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes vom 19.6.2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1.10.2013.5Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war der Antragsgegner auch in Ansehung der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Az. B 14 AS 195/11 R (Urteil vom 14. Februar 2013) hier nicht gehindert, eine Eingliederungsvereinbarung hoheitlich durch Verwaltungsakt gegenu\u0308ber der Antragstellerin zu ersetzen. Eine solche Vorgehensweise ist im Gesetz ausdru\u0308cklich vorgesehen. Gema\u0308\u00df \u00a7 15 Abs. 1 S. 6 SGB II sollen die in einer Eingliederungsvereinbarung enthaltenen Regelungen durch Verwaltungsakt erfolgen, wenn eine Eingliederungsvereinbarung nicht zustande kommt. Der Erlass eines Ersetzungsverwaltungsaktes ist damit nicht ins Belieben der Beho\u0308rde gestellt, sondern eine auf atypische Konstellationen beschra\u0308nkte, subsidia\u0308re und im gebundenen Ermessen der Verwaltung stehende Handlungsmo\u0308glichkeit.6Eine solche atypische Konstellation liegt hier vor. Auch der Senat geht von einer beharrlichen Weigerung der Antragstellerin aus, mit dem Antragsgegner zumutbare Eingliederungsvereinbarungen abzuschlie\u00dfen. Aus dem Beschluss des Landessozialgerichts vom 31.5.2013 zum Aktenzeichen L 19 AS 784/13 B ER ist ersichtlich, dass die Antragstellerin bereits am 14.1.2013 den Abschluss einer zumutbaren Eingliederungsvereinbarung abgelehnt hatte. Den in den vorliegenden Verwaltungsakten enthaltenen Beratungsvermerken ist ebenfalls zu entnehmen, dass die Antragstellerin sich am 20.6.2013, dem Tag der Ausha\u0308ndigung des eine Eingliederungsvereinbarung ersetzenden Verwaltungsaktes, geweigert hatte, die ihr angebotene einvernehmliche Regelung zu akzeptieren. Aus den weiteren in Akten enthaltenen Beratungsvermerken ist zudem ersichtlich, dass von ihr auch im Folgenden zumutbare Eingliederungsbemu\u0308hungen abgelehnt wurden. Im Beratungsvermerk vom 29.7.2013 hei\u00dft es beispielsweise: \"Kundin lehnt es ab sich zu ihrer berufl. Lebensplanung zu a\u0308u\u00dfern. Dies wa\u0308re ihre Sache und ginge die Beho\u0308rde nichts an. Sie will weiterhin eine Ausbildung als Heilpraktikerin, u\u0308ber andere berufl. Dinge will sie sich nicht a\u0308u\u00dfern, lehnt eine offene Gespra\u0308chsfu\u0308hrung strikt ab\".7Aufgrund dieser Sichtweise der Antragstellerin, die dem Antragsgegner spa\u0308testens mit Durchfu\u0308hrung des ersten einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gegen den eine Eingliederungsvereinbarung ersetzenden Verwaltungsakt vom 14.1.2013 bekannt war, ist die offenbar schon vor dem Gespra\u0308chstermin am 20.6.2013 in Form eines Verwaltungsaktes fertig erstellte Regelung zur Eingliederung nicht zu beanstanden. Denn wenn aufgrund des Vorverhaltens des Leistungsempfa\u0308ngers ernsthaft damit zu rechnen ist, dass eine einvernehmliche Eingliederungsvereinbarung nicht zu Stande kommen wird, ist es zur Vermeidung von Zeitverlust bei der Eingliederung in Arbeit sinnvoll, darauf vorbereitet zu sein. Der grundsa\u0308tzliche Vorrang einer konsensualen Lo\u0308sung wird davon nicht beru\u0308hrt.8Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von \u00a7 193 SGG.9Dieser Beschluss kann nicht mit einer Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (\u00a7 177 SGG)."}
{"_id": "VHWGaub52Z", "title": "", "text": "TenorI. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 29. 08.2001, 9 O 33/01, wird zuru\u0308ckgewiesen.II. Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Berufungsrechtszugs.III. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.Gru\u0308nde1       Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. \u00a7 543 Abs. 1 ZPO a.F. in Verbindung mit \u00a7 26 Nr. 5 EGZPO abgesehen.    2       Die zula\u0308ssige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Angriffe gegen das angefochtene Urteil, die darauf gestu\u0308tzt werden, dass der Gescha\u0308digte vollsta\u0308ndig und richtig in die Bedienung des Bestrahlungsgera\u0308tes eingewiesen worden, dass der Bestrahlungsvorgang als solcher fu\u0308r den Beklagten nicht beherrschbar und dass die Scha\u0308digung allein auf das weisungswidrige Verhalten des Gescha\u0308digten zuru\u0308ckzufu\u0308hren sei, u\u0308berzeugen nicht:    3       1. In der Scha\u0308digung des Versicherten, des Zeugen F., hat sich ein Risiko aus einem Gefahrenbereich verwirklicht, den der Beklagte in Zusammenwirkung mit seinem Personal voll beherrschen konnte und musste. Hier stehen gerade nicht Vorga\u0308nge im lebenden Organismus in Frage, die auch bei gro\u0308\u00dfter Sorgfalt nicht immer beherrscht werden ko\u0308nnen. Es geht allein um den Einsatz eines medizinischen Gera\u0308tes zur Erreichung eines bestimmten Behandlungserfolgs, das von dem Beklagten und seinem Personal uneingeschra\u0308nkt gesteuert und damit voll beherrscht werden konnte. Dies rechtfertigt es, dem Beklagten den Entlastungsbeweis aufzubu\u0308rden, der damit nachzuweisen hat, dass der Vorfall nicht auf einem eigenem Fehlverhalten oder einem Fehlverhalten seines Personals beruht (BGHZ 89, 263, 266; VersR 1991, 310, 311; OLG Hamm VersR 1980, 1030). Diese aus der Art und Weise der Erfu\u0308llung der Behandlungsaufgabe folgende Beweislastverteilung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte (und sein Personal) nach seiner Schilderung aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Ra\u0308umlichkeiten, in denen die Bestrahlung mit UV-Licht stattfand, sich au\u00dfer Stande setzte, den Vorgang tatsa\u0308chlich zu kontrollieren, denn die Sorgfaltsanforderungen wa\u0308hrend der Durchfu\u0308hrung einer Behandlung bestimmen sich nicht nach der konkreten Handhabung durch den behandelnden Arzt, sie sind allein nach objektiven Ma\u00dfsta\u0308ben zu bestimmen (BGH, BGHReport 2001, 374 = VersR 2001, 646). Gerade im Hinblick auf das hohe Schadensrisiko einer zu langen Bestrahlungsdauer fu\u0308r den Patienten war es geboten, sicher zu stellen, dass die korrekte Durchfu\u0308hrung des Bestrahlungsvorgangs vom Personal u\u0308berwacht wurde, insbesondere wenn wie hier Fehlverhalten eines Patienten zu einer U\u0308berschreitung der Bestrahlungsdauer und damit zu einer Scha\u0308digung fu\u0308hren kann (vgl. auch BGHZ 89, 263, 265; in diesem Fall hat es der BGH abgelehnt, einen voll beherrschbaren Gefahrenbereich deshalb nicht anzunehmen, weil die Entkopplung eines Infusionsschlauchs auf Eigenbewegung des Patienten zuru\u0308ckzufu\u0308hren war.). Der Beklagte ha\u0308tte deshalb in irgendeiner Form gewa\u0308hrleisten mu\u0308ssen, dass es zu einer U\u0308berschreitung der Bestrahlungszeiten mit dem Risiko einer Scha\u0308digung nicht kommen kann.    4       2. Den ihm obliegenden Beweis fu\u0308r das Fehlen eines Pflichtenversto\u00dfes und fu\u0308r fehlendes Verschulden (BGH VersR 1991, 310) hat der Beklagte nicht gefu\u0308hrt. Das Landgericht hat sich zu Recht nicht davon zu u\u0308berzeugen vermocht, dass eine die Scha\u0308digung des Patienten ausschlie\u00dfende Einweisung (und U\u0308berwachung) des Gescha\u0308digten durch die Zeugin C. erfolgt ist. Zwar hat die Zeugin C. angegeben, sie habe den Zeugen F. auf die Bedeutung der beiden Kno\u0308pfe an der Uhr hingewiesen und ihm gezeigt, wie er diese Uhr auf eine Minute einstellen und dass er nach dem Erto\u0308nen eines Pieptones die Kabine verlassen solle (I 46). Die nach der Auffassung des Beklagten daraus abzuleitende eingehende Belehrung wird jedoch durch die Darstellung des Zeugen F. in Frage gestellt, denn danach wurde ihm lediglich die Zeitschaltuhr und ein Knopf, an dem man die Bestrahlungszeit durch Dru\u0308cken einstellen ko\u0308nne, gezeigt, dann habe die Zeugin C. den Raum wieder verlassen, ohne etwas von einem Piepton zu erza\u0308hlen (I 49). Eine solche eher flu\u0308chtige Einweisung in die technische Handhabung des Bestrahlungsgera\u0308tes ist nicht ausreichend, um das aus dem Gera\u0308teeinsatz folgende Risiko fu\u0308r den Patienten auszuschlie\u00dfen. Es besteht entgegen der Meinung des Beklagten keine Veranlassung, der Aussage der Zeugin C. den Vorzug vor der des Zeugen F. zu geben, denn es sind keinerlei Anhaltspunkte dafu\u0308r erkennbar, dass die Aussage der Zeugin glaubhafter oder glaubwu\u0308rdiger wa\u0308re. Beide Angaben sind in sich stimmig und glaubhaft und bei beiden Zeugen ist ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits in Betracht zu ziehen (gegen die Zeugin war ein Strafverfahren anha\u0308ngig und die Einra\u0308umung eines Fehlverhaltens ko\u0308nnte arbeitsrechtliche Konsequenzen fu\u0308r sie nach sich ziehen). Selbst wenn aber von der Schilderung der Zeugin C. ausgegangen wu\u0308rde, erga\u0308be sich nichts anderes. Die danach dem Gescha\u0308digten erteilte Belehrung beschra\u0308nkte sich auf die Erla\u0308uterung, wie das Gera\u0308t zu bedienen ist und wann die Behandlung beendet ist (I 46). Dies war jedoch zur Abwendung der von der Behandlung ausgehenden Gefahren des Patienten nicht ausreichend, denn es fehlte ein Hinweis darauf, dass das Gera\u0308t auch nach dem Erto\u0308nen des Pieptones mit geminderter Leistung in Betrieb bleibt und dass dann innerhalb kurzer Zeit Scha\u0308digungen der Haut drohen. Daru\u0308ber ist der Gescha\u0308digte auch nach den Behauptungen des Beklagten nicht belehrt worden, was deshalb erforderlich war, weil diese Gefa\u0308hrlichkeit des Gera\u0308tes (Hautverbrennung bereits nach wenigen Minuten Bestrahlungsdauer) fu\u0308r einen Laien nicht erkennbar war und dieses Wissen auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Daru\u0308ber hinaus war es zur Vermeidung von naheliegenden Missversta\u0308ndnissen notwendig, den Gescha\u0308digten daru\u0308ber zu belehren, dass die Lampen bereits im halber Kraft arbeiteten, damit bei diesem nicht der Eindruck entsteht, das Gera\u0308t sei schon eingeschaltet, und er sich deshalb der Bestrahlung in der Erwartung aussetzt, der Piepton werde nach dem Ende der Bestrahlungszeit erto\u0308nen. Dass dies nicht geschieht, fu\u0308hrt dann geradezu zwangsla\u0308ufig dazu, dass der Patient im Warten auf den Piepton die Behandlungszeit u\u0308berschreitet. So war es nach der Schilderung des Zeugen F. gewesen, der danach (da die Lampen geleuchtet haben) davon ausging, die Sprechstundenhilfe habe die Zeituhr schon bedient gehabt, und der sich deshalb in die Bestrahlungskabine begeben und dort drei bis vier Minuten auf den Piepton gewartet hat (I 48). Von diesem Schadenshergang geht auch der Beklagte aus (Schriftsatz vom 21.02.2002, S. 3, II 71). Daraus kann allerdings entgegen seiner Ansicht kein weisungswidriges Verhalten des Zeugen F. abgeleitet werden, denn daru\u0308ber war er nicht belehrt worden. Es wa\u0308re Aufgabe des Personals des Beklagten gewesen, dieses aufgrund der Funktionsweise des Gera\u0308tes naheliegende Missversta\u0308ndnis gar nicht erst aufkommen zu lassen und entsprechend klare und zweifelsfreie Anweisungen zu geben, die einer Fehlinterpretation nicht zuga\u0308nglich sind, und es wa\u0308re die Aufgabe des Beklagten gewesen, sein Personal entsprechend zu instruieren. Im Hinblick auf die unvollsta\u0308ndige Belehrung und Einweisung des Zeugen F. in die Funktionsweise des Gera\u0308tes kann deshalb nicht vom einem weisungswidrigen Verhalten des Gescha\u0308digten unter Versto\u00df gegen a\u0308rztliche Anordnungen ausgegangen werden.    5       Aufgrund dieser Erwa\u0308gungen ist eine Wiederholung der (verfahrensfehlerfrei durchgefu\u0308hrten, Ru\u0308gen werden insoweit nicht erhoben) Beweisaufnahme nicht notwendig, zumal auch die nach der Schilderung der Zeugin C. erfolgte Belehrung des Gescha\u0308digten nicht ausreichend ist und eine daru\u0308ber hinausgehende ggf. ausreichende Belehrung nicht behauptet wird.    6       Eine Beweisaufnahme zur Frage der Notwendigkeit einer U\u0308berwachung ist ebenfalls nicht geboten, denn die Bestimmung der Sorgfaltspflichten des behandelnden Arztes im Rahmen eines voll beherrschbaren Risikos ist eine Rechtsfrage und deshalb der Beweisfu\u0308hrung durch ein Sachversta\u0308ndigengutachten nicht zuga\u0308nglich. Im Hinblick auf die objektive Bestimmung des Sorgfaltsma\u00dfstabs (BGH, BGHReport 2001, 374 = VersR 2001, 646) ist es ohne Bedeutung, ob eine (unzureichende) U\u0308berwachung u\u0308blich ist. Entgegen der Auffassung des Beklagten la\u0308sst sich dem im Strafverfahren eingeholten Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. P. nicht entnehmen, dass eine U\u0308berwachung nicht erforderlich war. Dort ist vielmehr dezidiert ausgefu\u0308hrt, dass die U\u0308berwachung durch geschultes a\u0308rztliches Hilfspersonal ausreichend ist, was bedeutet, dass eine solche U\u0308berwachung aber auch durchgefu\u0308hrt werden muss.    7       Eine Haftung des Beklagten fu\u0308r die Zeugin C. ist nicht zweifelhaft. Sie folgt im vertraglichen Bereich aus \u00a7 278 BGB und im deliktischen aus \u00a7 831 BGB. Der Entlastungsbeweis hinsichtlich der Zeugin C. ist weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug angetreten, Vortrag zu Schulung und U\u0308berwachung der Zeugin fehlt vollsta\u0308ndig.    8       3. Dem gescha\u0308digten Zeugen F. fa\u0308llt auch kein Mitverschulden zur Last. Die u\u0308berma\u0308\u00dfig lange Verweildauer zwischen vier Minuten (so der Zeuge, I 48) oder zehn Minuten ist auf eine unzureichende Belehrung des Zeugen u\u0308ber die Funktionsweise des Gera\u0308ts zuru\u0308ckzufu\u0308hren und kann aus dem bereits dargelegten Gru\u0308nden nicht als Versto\u00df gegen eindeutige Weisungen des a\u0308rztlichen Hilfspersonals gedeutet werden. Es war Bestandteil der Behandlungsaufgabe, den Patienten gerade auch vor solchen Scha\u0308digungen zu bewahren. Wegen dieses Schutzzwecks der Behandlungspflichten ist es nicht mo\u0308glich, bei einer Verwirklichung dieses Risikos dem Patienten die Verantwortung fu\u0308r seine Scha\u0308digung aufzubu\u0308rden.    9       Damit hat das Landgericht zu Recht den auf \u00a7 116 SGB X i.V.m. Verletzung des Behandlungsvertrages und \u00a7 823 Abs. 1 BGB gestu\u0308tzten Anspruch der Kla\u0308gerin in der geltend gemachten Ho\u0308he zuerkannt. Gegen die Berechnung des Anspruchs und dessen Ho\u0308he erhebt der Beklagte keine Einwendungen.    10       4. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist auch das Feststellungsbegehren begru\u0308ndet. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die konkrete Gefahr einer Erkrankung an Hautkrebs besteht und ob das vom Gescha\u0308digten behauptete Schwitzen eine Folge des Behandlungsfehlers des Beklagten ist. Das Feststellungsbegehren ist bereits dann begru\u0308ndet, wenn weitere Folgen aus der Verletzung eines deliktsrechtlich geschu\u0308tzten absoluten Rechtsguts zu befu\u0308rchten sind, bei versta\u0308ndiger Wu\u0308rdigung des Sachverhalts also kein Grund besteht, mit weiteren Verletzungsfolgen nicht rechnen zu mu\u0308ssen (BGH, BGH-Report 2001, 234, 235 = VersR 2001, 874, 875; BGH-Report 2001, 480 = VersR 2001, 876). Bei dem demnach anzulegenden gro\u00dfzu\u0308gigen Ma\u00dfstab (BGH, BGH-Report 2001, 656, 657) ist das Feststellungsbegehren nur dann unbegru\u0308ndet, wenn die Mo\u0308glichkeit von Folgescha\u0308den ernsthaft nicht mehr in Betracht kommt. Diese behauptet der Beklagte selbst nicht. Ein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Scha\u0308digung und der Wahrscheinlichkeit von Spa\u0308tfolgen muss zur Begru\u0308ndetheit des Feststellungsbegehrens nicht festgestellt werden.    11       Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO, die u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.    12       Die Revision wird nicht zugelassen. Der Beweiswu\u0308rdigung und der Bestimmung der Sorgfaltspflichten im Einzelfall kommt weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung zu, noch wird die Zulassung aus Gru\u0308nden der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts gefordert.    "}
{"_id": "8NBQv2WNl7", "title": "", "text": "TenorDie sofortigen weiteren Beschwerden werden nach einem Gegenstandswert von 178,52 EUR zuru\u0308ckgewiesen.1G r u\u0308 n d e :2I.3Der Beteiligte zu 2) ist im Wege der einstweiligen Anordnung mit Beschluss des Amtsgerichts vom 22. November 2001 zum vorla\u0308ufigen und mit Beschluss des Amtsgerichts vom 23. Februar 2002 dauerhaft zum Betreuer der Beteiligten zu 1) bestellt. Lediglich in letztgenanntem Beschluss ist festgestellt, dass der Beteiligte zu 2) die Betreuung berufsma\u0308\u00dfig fu\u0308hrt.4Die Kosten des Heimaufenthalts fu\u0308r die pflegebedu\u0308rftige Beteiligte zu 1) werden, soweit die Leistung der Pflegeversicherung von monatlich 1023,- EUR und das anrechenbare Einkommen nicht ausreichen, vom Landschaftsverband V nach Ma\u00dfgabe des Bundesversorgungsgesetzes u\u0308bernommen. Monatlich verbleibt der Beteiligten zu 1) neben dem Taschengeld von 121,88 EUR ein Rentengrundbetrag von 360,-EUR. Daneben verfu\u0308gt sie u\u0308ber ein Sparguthaben von 5011,93 EUR. 5Mit Beschluss vom 26. Ma\u0308rz 2002 hat das Amtsgericht dem Antrag des Beteiligten zu 2) vom 11. Ma\u0308rz 2002 entsprochen und die diesem fu\u0308r den Zeitraum vom 23. November bis zum 31. Dezember 2001 zustehende Vergu\u0308tung auf 178,52 EUR nebst Aufwendungsersatz i.H.v. 13,79 EUR festgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 3) rechtzeitig sofortige Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, eine Vergu\u0308tung aus der Staatskasse zu versagen, da die Beteiligte zu 1) nicht mittellos sei. Zwar stehe der Beteiligten zu 1) als Kriegsopfer gem. \u00a7 25 f Bundesversorgungsgesetz eine Vermo\u0308gensfreigrenze von 4959,- EUR zu. Diese komme ihr im Rahmen der Vorschriften u\u0308ber die Festsetzung der Betreuervergu\u0308tung jedoch nicht zugute. In welchem Umfang der Betreute sein Vermo\u0308gen fu\u0308r die Vergu\u0308tung des Betreuers einzusetzen habe, ergebe sich aus \u00a7 1836 c Nr. 2 BGB i.V.m. \u00a7 88 BSHG und der hierzu erlassenen Durchfu\u0308hrungsverordnung. Danach u\u0308bersteige das Sparguthaben der Beteiligten zu 1) den ma\u00dfgeblichen Vermo\u0308gensfreibetrag von 2301,- EUR. Die Beteiligten zu 2) und 4) sind dem entgegengetreten. Ihrer Auffassung nach stelle der fehlende Verweis auf das Bundesversorgungsgesetz in \u00a7 1836 c BGB ein gesetzgeberisches Versehen dar.6Der Beteiligte zu 2) hat im Erstbeschwerdeverfahren hilfsweise beantragt, die sich aus seinem Antrag vom 11. Ma\u0308rz 2002 ergebenden Betra\u0308ge gegen die Beteiligte zu 1) festzusetzen.7Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts vom 22. November 2001 dahin erga\u0308nzt, dass der Beteiligte zu 2) die Betreuung berufsma\u0308\u00dfig fu\u0308hrt und unter Aba\u0308nderung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 26. Ma\u0308rz 2002 die Festsetzung der Vergu\u0308tung gegen die Staatskasse aufgehoben und die dem Beteiligten zu 2) gegen die Beteiligte zu 1) zustehende Vergu\u0308tung auf 178,52 EUR festgesetzt.8Das Landgericht hat die sofortige weitere Beschwerde zugelassen. Hierzu hat es in den Gru\u0308nden ausgefu\u0308hrt, dass die Fragen der Zula\u0308ssigkeit einer nachtra\u0308glichen Feststellung gem. \u00a7 1836 Abs. 1 S. 2 BGB, der Beru\u0308cksichtigung des \u00a7 25 f BVG bei der Bemesssung des Schonvermo\u0308gens und der Zula\u0308ssigkeit der Festsetzung der Betreuervergu\u0308tung gegen den Betreuten in Aba\u0308nderung der amtsgerichtlichen Entscheidung im Beschwerdeverfahren von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung seien. 9Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 4) unter Wiederholung ihres bisherigen Standpunktes rechtzeitig sofortige weitere Beschwerde eingelegt.10Der Senat hat eine Stellungnahme des Leiters des Dezernats 10 bei dem Oberlandesgericht eingeholt und diese den Beteiligten zugeleitet.11II.12Die sofortigen weiteren Beschwerden sind nach den \u00a7\u00a7 56 g Abs. 5 S. 2, 27, 29 FGG infolge Zulassung durch das Landgericht statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Der Senat geht davon aus, dass der Beteiligte zu 2) das Rechtsmittel nicht im eigenen, sondern im Namen der Beteiligten zu 1) eingelegt hat, weil er mit der weiteren Beschwerde lediglich die Nichtberu\u0308cksichtigung des Freibetrages nach \u00a7 25 f BVG ru\u0308gt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 4) folgt daraus, dass das Landgericht die der Beteiligten zu 1) gu\u0308nstige Entscheidung des Amtsgerichts zu deren Nachteil abgea\u0308ndert hat.13In der Sache ist das Rechtsmittel unbegru\u0308ndet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht, \u00a7 27 Abs. 1 S. 1 FGG. 14Ohne Verfahrensfehler hat das Landgericht u\u0308ber den erstmals im Beschwerdeverfahren hilfsweise gestellten Antrag des Beteiligten zu 2), die Vergu\u0308tung gegen die Beteiligte zu 1) festzusetzen, entschieden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist grundsa\u0308tzlich nur der Verfahrensgegenstand, u\u0308ber den im ersten Rechtszug entschieden worden ist (vgl BGH NJW 1980, 891; BayObLGZ 1996, 81). Eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen u\u0308ber die Klageerweiterung im Berufungsverfahren ist im Beschwerdeverfahren nicht generell mo\u0308glich. Im Amtsverfahren wird sie weitgehend abgelehnt, insbesondere dann, wenn mit ihr eine A\u0308nderung des Verfahrensgegenstandes einhergeht (vgl. BayObLGZ 1994, 73 = NJW-RR 1994, 1032; Senat OLGZ 1968, 332; Keidel/Sternal, FG, 15. Aufl., \u00a7 23 Rdn. 5). Hingegen wird in echten Streitverfahren eine entsprechende Anwendung der oben genannten Vorschriften befu\u0308rwortet (vgl. BayObLGZ 1975, 53; NJW-RR 1998, 8; Keidel/Sternal, a.a.O., Rdn 10). Wenn auch das Vergu\u0308tungsfestsetzungsverfahren ein Amtsverfahren ist, so hat die Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen u\u0308ber die Klagea\u0308nderung fu\u0308r geboten gehalten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass das Festsetzungsverfahren sehr stark einem echten Streitverfahren angena\u0308hert ist. Denn es obliegt dem Betreuer, die seinen Vergu\u0308tungsanspruch ausfu\u0308llenden Grundlagen darzulegen (vgl. BayObLG NJW-RR 1998, 8 Keidel/Engelhardt, a.a.O., \u00a7 56 g Rdn. 39). 15Die entsprechende Anwendung der Vorschriften u\u0308ber die Klagea\u0308nderung ha\u0308lt der Senat insbesondere vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Festsetzungsverfahrens fu\u0308r geboten. Entscheidungen u\u0308ber die Bewilligung oder Ablehnung der Vergu\u0308tung sind der materiellen Rechtskraft i.S.d. \u00a7 322 Abs. 1 ZPO fa\u0308hig, weil sie in ihrem Wesen echten Streitverfahren sehr nahe kommen. Eine rechtskra\u0308ftige Entscheidung u\u0308ber einen Festsetzungsantrag hat zur Folge, dass eine erneute Sachentscheidung unter denselben Beteiligten u\u0308ber denselben Verfahrensgegenstand unzula\u0308ssig ist. Lehnt das Gericht die beantragte Festsetzung der Vergu\u0308tung des Betreuers gegen die Staatskasse mit der Begru\u0308ndung ab, der Betreute sei nicht mittellos, so ist diese Entscheidung fu\u0308r den Betreuten nicht bindend. Das mit dem Festsetzungsantrag gegen den Betreuten befasste Gericht ist daher nicht gehindert, in diesem Verfahren den Festsetzungsantrag mit der Begru\u0308ndung zuru\u0308ckzuweisen, der Betreute sei sehr wohl mittellos. Dies hat zur Folge, dass dem Betreuer weder gegen die Staatskasse noch gegen den Betreuten ein Vergu\u0308tungsanspruch zuerkannt wird und er seine Leistungen nicht vergu\u0308tet bekommt. Aus diesem Grund bietet es sich an, in den Fa\u0308llen, in denen die Mittellosigkeit des Betreuten nicht eindeutig ist, das Festsetzungsverfahren auf beide Anspru\u0308che zu erstrecken. Sofern, wie im vorliegenden Fall, die Frage der Mittellosigkeit erstmals im Erstbeschwerdeverfahren aufgeworfen wird, ist die gegenu\u0308ber dem erstinstanzlichen Verfahren erweiterte Antragstellung gegenu\u0308ber einem weiteren Anspruchsgegner jedenfalls geboten und als sachdienlich anzusehen (vgl Keidel/Engelhardt, a.a.O., \u00a7 56 g Rdn. 18; BayObLG FGPrax 2000, 202 = FamRZ 2001, 377).16Die Feststellung, dass der Beteiligte zu 2) die Betreuung berufsma\u0308\u00dfig fu\u0308hrt, konnte vom Beschwerdegericht im Festsetzungsverfahren nachgeholt werden. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Beteiligte zu 2) die fu\u0308r eine Qualifikation als Berufsbetreuer erforderlichen Voraussetzungen erfu\u0308llt. Gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 1836 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 1908 i Abs. 1 S. 1 BGB wird die Betreuung unentgeltlich gefu\u0308hrt. Gema\u0308\u00df \u00a7 1836 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 1908 i Abs. 1 S. 1 BGB wird die Betreuung ausnahmsweise entgeltlich gefu\u0308hrt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Betreuers feststellt, dass dieser die Betreuung berufsma\u0308\u00dfig fu\u0308hrt. Indes knu\u0308pft der Vergu\u0308tungsanspruch des \u00a7 1836 BGB nicht an die formale und nachholbare (vgl. Palandt/Diede-richsen, BGB, 63. Aufl., \u00a7 1836 Rdn.4) Feststellung der Berufsma\u0308\u00dfigkeit an, vielmehr kann diese Feststellung auch inzident im Verfahren auf Festsetzung der Vergu\u0308tung festgestellt werden. Dieses hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. November 2001 (15 W 103/01) fu\u0308r eine nach dem 1. Januar 1999 erfolgte Betreuerbestellung na\u0308her begru\u0308ndet (vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-FER 2001, 312).17Zu Recht hat das Landgericht die durch das Amtsgericht gegen die Staatskasse erfolgte Festsetzung der dem Beteiligten zu 2) zustehenden Vergu\u0308tung inklusive Auslagenersatz aufgehoben und die der Ho\u0308he nach unstreitige Vergu\u0308tung gegen die Beteiligte zu 1) festgesetzt. Denn die Beteiligte zu 1) ist nicht mittellos. Gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 1908 i Abs. 1 i.V.m. 1836 d BGB gilt ein Betreuter unter anderem dann als mittellos, wenn er die Vergu\u0308tung oder den Aufwendungsersatz aus seinem einzusetzenden Einkommen oder Vermo\u0308gen nicht aufbringen kann. Fu\u0308r die durch die Betreuung entstehenden Kosten hat der Betreute sein gesamtes verwertbares Vermo\u0308gen einzusetzen, soweit nicht einer der Tatbesta\u0308nde des \u00a7 88 Abs. 2 BSHG eingreift. Nach \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 8 BSHG sind dem Betreuten kleinere Geldbetra\u0308ge zu belassen, wobei der anrechnungsfreie Geldbetrag durch \u00a7 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b) 1. Alt der hierzu ergangenen Durchfu\u0308hrungsverordnung auf 2301,- EUR festgeschrieben ist, wenn Hilfe in besonderen Lebenslagen gewa\u0308hrt wird. Bei der Inanspruchnahme des Vermo\u0308gens ist daher auf diesen Freibetrag zuru\u0308ckzugreifen (vgl BGH NJW 2002, 366 = FamRZ 2002, 157 = Rpfleger 2002, 34). Dieses Ergebnis wird auch von den Beteiligten zu 2) und 4) im Grundsatz nicht angezweifelt. Entgegen deren Auffassung ist die angefochtene Entscheidung auch nicht deshalb rechtlich zu beanstanden, weil das Landgericht es abgelehnt hat, im vorliegenden Fall zugunsten der Beteiligten zu 1) den Schonbetrag nach \u00a7 25 f Abs. 2 BVG i.H.v. 4959,- EUR zu beru\u0308cksichtigen. Die gesetzliche Neuregelung la\u0308sst die Absicht des Gesetzgebers erkennen, Betreute im Grundsatz den Personen gleichzustellen, die auf Hilfe in besonderen Lebenslagen angewiesen sind. Fu\u0308r die Bemessung der Vermo\u0308gensfreigrenze sind danach ausschlie\u00dflich die Vorschriften des \u00a7 1836 c Nr. 2 BGB i.V.m. \u00a7 88 BSHG und der hierzu erlassenen Durchfu\u0308hrungsverordnung und nicht die in anderen gesetzlichen Vorschriften ( \u00a7 25 f BVG) genannten Vermo\u0308gensschongrenzen ma\u00dfgebend. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) und 4) ist eine Heranziehung der gegenu\u0308ber dem BSHG ho\u0308heren Vermo\u0308gensfreigrenze nach \u00a7 25 f BVG auch nicht deshalb geboten, weil die Benachteiligung derer, die Kriegsopferentscha\u0308digungsleistungen erhalten, nur auf einem gesetzgeberischen Versehen beruhen kann. Ein solches redaktionelles Versehen ist auf Grund der eindeutigen Regelung in \u00a7 1836 c Nr. 2 BGB unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien auszuschlie\u00dfen. In der Begru\u0308ndung zum Gesetzesentwurf wird auf die Ha\u0308rtefallregelung und den Sonderfall eines erho\u0308hten Schonbetrages nach \u00a7 88 Abs. 2 S. 3 BSHG hingewiesen (vgl. BT-Drucks. 13/7158, S. 31). Angesichts der danach getroffenen eindeutigen Regelung kommt ein Ru\u0308ckgriff auf \u00a7 25 f BVG nicht in Betracht (vgl. OLG Zweibru\u0308cken BtPrax 2000, 264 = NJW-RR 2001, 578). Da das im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung durch das Landgericht den Freibetrag von 2301,- EUR u\u0308bersteigende Vermo\u0308gen der Beteiligten zu 1) zur Vergu\u0308tung der Betreuungsleistungen ausreicht, hat das Landgericht die Beteiligte zu 1) zu Recht nicht als mittellos angesehen und unter Aufhebung der durch das Amtsgericht erfolgten Festsetzung der Vergu\u0308tung gegen die Staatskasse die der Ho\u0308he nach unstreitige Vergu\u0308tung mit Ausnahme der Auslagen (vgl. \u00a7 56 g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FGG) unmittelbar gegen die Beteiligte zu 1) festgesetzt.18Die Wertfestsetzung fu\u0308r das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde beruht auf den \u00a7\u00a7 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.19"}
{"_id": "gAk7Gdp0CX", "title": "", "text": "Tatbestand1            Die Beteiligten streiten u\u0308ber die Gewa\u0308hrung eines Mehrbedarfszuschlages wegen Alleinerziehung an die Kla\u0308gerin.    2            Die Kla\u0308gerin und ihr Ehemann, die gemeinsam sieben Kinder haben, beendeten die eheliche Lebensgemeinschaft im August 2003. Sie leben seitdem getrennt voneinander im zuvor gemeinsam bewohnten Einfamilienhaus in D.. Der Ehemann der Kla\u0308gerin bewohnt das Erdgeschoss, die Kla\u0308gerin bewohnt mit den Kindern das Obergeschoss. Die Ra\u0308umlichkeiten sind durch Wohnungsabschlusstu\u0308ren voneinander getrennt, es existieren zwei voneinander unabha\u0308ngige Mietvertra\u0308ge. Mit Bescheid vom 16.09.2003 wurde der Kla\u0308gerin und ihren Kindern Hilfe zum Lebensunterhalt ab dem 01.09.2003 gewa\u0308hrt. Am 02.09.2003 teilte der Ehemann der Kla\u0308gerin telefonisch dem Sozialamt der Samtgemeinde D. die Trennung von seiner Ehefrau mit. Ungeachtet dessen wurde ein Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerzeihende nicht gewa\u0308hrt, wogegen die Kla\u0308gerin Widerspruch einlegte. Mit Widerspruchsbescheid vom 26.01.2004 wies der Beklagte den Widerspruch der Kla\u0308gerin zuru\u0308ck und fu\u0308hrte zur Begru\u0308ndung im Wesentlichen aus, dass es vielfa\u0308ltige Hinweise dafu\u0308r gebe, dass die Kla\u0308gerin nicht hauptsa\u0308chlich allein fu\u0308r die Erziehung der gemeinsamen Kinder zusta\u0308ndig sei, was Anspruchsvoraussetzung sei. Ihr Ehemann befinde sich nach wie vor im Hause. Gerade der Umstand, dass er sich nicht von den Kindern trennen ko\u0308nne, lasse auf eine enge Bindung zu den Kindern schlie\u00dfen. Hinzu komme, dass aufgrund der nicht vo\u0308llig getrennten Ra\u0308umlichkeiten die Kinder ihren Aufenthalt bei beiden Elternteilen ha\u0308tten. Der angegebene Turnus bezu\u0308glich des Besuchrechts beim Vater sei unglaubhaft und lebensfremd. Da also ein wechselseitiger Aufenthalt der Kinder bei ihren Eltern vorliege, seien die Anspruchsvoraussetzungen fu\u0308r einen Mehrbedarfszuschlag nicht gegeben.    3            Die Kla\u0308gerin hat am 25.02.2004 Klage erhoben. Sie tritt den Ausfu\u0308hrungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid entgegen und hebt hervor, dass sich die Betreuung der Kinder durch deren Vater auf die angegebenen Besuchszeiten beschra\u0308nke. Hieran a\u0308ndere auch der Umstand nichts, dass der Vater der Kinder in unmittelbarer ra\u0308umlicher Na\u0308he von ihnen lebe.    4            Die Kla\u0308gerin beantragt,    5            den Bescheid der Samtgemeinde D. vom 15.09.2003 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 26.01.2004 insoweit aufzuheben, als der Beklagte verpflichtet wird, der Kla\u0308gerin einen Mehrbedarfszuschlag gema\u0308\u00df \u00a7 23 Abs. 2 BSHG in Ho\u0308he von 60 % des Regelbetrages gema\u0308\u00df \u00a7 23 Abs. 2 BSHG zu bewilligen.    6            Der Beklagte beantragt,    7            die Klage abzuweisen.    8            Er verteidigt die angefochtenen Bescheide und tritt der Klage entgegen. Zwar werde die ra\u0308umliche Trennung der Kla\u0308gerin von ihrem Ehemann nicht in Frage gestellt, doch la\u0308gen die Lebensbereiche der Kla\u0308gerin und ihres Ehemannes so nah zusammen, dass es im Tagesablauf und Alltagsgeschehen nicht mo\u0308glich sei, die Betreuung und Erziehung allein von der Kla\u0308gerin durchzufu\u0308hren.    9            Das Gericht hat u\u0308ber Art und Ma\u00df der Beteiligung des Kindesvaters an der Pflege und Erziehung Herrn K. B. sowie Frau L. M., die Mitarbeiterin im Sozialamt der Samtgemeinde D. ist, als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.09.2004 Bezug genommen.    10            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und auf die Verwaltungsvorga\u0308nge des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung.    Entscheidungsgru\u0308nde11            Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet.    12            Die Kla\u0308gerin hat seit Bekanntwerden der Trennung von ihrem Ehemann im Sozialamt der Samtgemeinde D., was nach Aktenlage am 02.09.2003 der Fall war, bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides (auf diesen Zeitraum ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die verwaltungsgerichtliche Kontrolle im Klageverfahren begrenzt) gegen den Beklagten ein Anspruch auf Beru\u0308cksichtigung eines Mehrbedarfszuschlages gema\u0308\u00df \u00a7 23 Abs. 2 BSHG bei der Berechnung der Hilfe zum Lebensunterhalt. Denn die Kla\u0308gerin hat im streitbefangenen Zeitraum (und tut dies auch heute noch) ihre Kinder im Wesentlichen allein betreut und versorgt, was die Gewa\u0308hrung des Mehrbedarfszuschlages rechtfertigt.    13            Voraussetzung fu\u0308r die Gewa\u0308hrung des Mehrbedarfs ist die alleinige Pflege und Erziehung der Kinder. Der Hilfesuchende sorgt allein fu\u0308r Pflege und Erziehung, wenn ein anderer dabei nicht mitwirkt. Dabei ist auf die tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnisse abzustellen. Es kommt also darauf an, wer sich tatsa\u0308chlich um die Kinder ku\u0308mmert und an ihrer Erziehung beteiligt ist (Hofmann in LPK - BSHG, Rn. 23 zu \u00a7 23). Keinerlei Auswirkungen auf den Anspruch hat es hingegen, wenn ein getrennt lebender Elternteil (lediglich) ein ihm eingera\u0308umtes Besuchsrecht hinsichtlich der gemeinsamen Kinder wahrnimmt. In der Rechtssprechung hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass ein Elternteil dann alleinerziehend ist, wenn die Kinder zeitlich mehr als die Ha\u0308lfte bei ihm verbringt und von ihm betreut wird (Hofmann, a.a.O., Rn. 25 mit weiteren Nachweisen). Entscheidendes Kriterium fu\u0308r die Gewa\u0308hrung des Mehrbedarfszuschlages ist also der Umfang der perso\u0308nlichen Betreuung und Versorgung, den das Kind beim anderen Elternteil findet, und die damit einhergehende Entlastung bei der Pflege und Erziehung eines Kindes. Denn der Mehrbedarfszuschlag wird gewa\u0308hrt, um eine notwendige Entlastung fu\u0308r den alleinerziehenden Elternteil finanzierbar zu machen. In Zweifelsfa\u0308llen ist zu Gunsten der mehrbedarfsberechtigten Person, also des alleinstehenden Elternteils zu entscheiden, weil ihr die erzieherische Verantwortung obliegt und zuna\u0308chst einmal die tatsa\u0308chliche Vermutung dafu\u0308r spricht, dass sie diese auch alleine erfu\u0308llt (Hofmann, a.a.O., Rn. 24).    14            In Anwendung der vorstehenden Rechtsgrundsa\u0308tze ist das Gericht davon u\u0308berzeugt, dass die Kla\u0308gerin in Bezug auf ihre Kinder alleinerziehend war (und ist). Die Beweisaufnahme hat dies eindeutig ergeben. Der Zeuge B. hat den Vortrag der Kla\u0308gerin im vollen Umfange besta\u0308tigt, dass er sich um die gemeinsamen Kinder im Wesentlichen nur zu den festgelegten Besuchszeiten ku\u0308mmert und daru\u0308ber hinaus nur in ausgesuchten Einzelfa\u0308llen Betreuungsleistungen u\u0308bernimmt. Rechnet man die Besuchszeiten und das eine Wochenende im Monat, an dem er die Kla\u0308gerin bei der Erziehung der gemeinsamen Kinder entlastet, zusammen, ist bei weitem nicht ein Betreuungsumfang erreicht, der auch nur anna\u0308hernd den Umfang der Betreuung erreicht, den die Kla\u0308gerin fu\u0308r die Kinder erbringt. Die Vernehmung der Zeugin M., die Sachbearbeiterin dieses Sozialhilfefalles ist, fu\u0308hrte zu keinem anderen Ergebnis. Die Zeugin M. hat klipp und klar erkla\u0308rt, dass sie allein aufgrund der Wohnsituation den abstrakten Schluss gezogen habe, dass hier die Voraussetzungen fu\u0308r die Bewilligung eines Mehrbedarfszuschlages nicht vorla\u0308gen, nicht jedoch habe sie irgendwelche konkreten Fragen an den Zeugen B. oder die Kla\u0308gerin nach dem Umfang der Betreuung gestellt.    15            Das Gericht glaubt beiden Zeugenaussagen im vollen Umfange. Sie waren widerspruchsfrei und in sich schlu\u0308ssig. Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen B. spricht auch nicht die perso\u0308nliche Na\u0308he zur Kla\u0308gerin. Denn er lebt nicht nur mit dieser in Scheidung, sondern ha\u0308tte von einem Obsiegen der Kla\u0308gerin im Prozess auch keinerlei rechtliche oder finanzielle Vorteile.    16            Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Ihre vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit gru\u0308ndet sich auf \u00a7 167 VwGO in Verbindung mit \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 ZPO.      Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE060019144&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "f7ZJ69PqcU", "title": "", "text": "TenorEs wird festgestellt, dass die Beitragserho\u0308hung der Beklagten, betreffend die Krankenversicherung des Kla\u0308gers, nach dem Tarif XXX 1) zum 01. Januar 2000, 2) zum 01. Januar 2001, 3) zum 01. Januar 2002, 4) zum 01. Januar 2003,5) zum 01. Januar 2004 zum 01. Januar 2007 unwirksam sind. Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt die Beklagte. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar; die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung in gleicher Ho\u0308he Sicherheit leistet.1Tatbestand: 2Der Kla\u0308ger ist seit 1992 bei der Beklagten krankenversichert, nach dem im Tenor benannten Tarif. 3Der urspru\u0308ngliche Beitrag betrug DM 72,20 oder \u20ac 36,38 pro Monat. 4Die Beklagte erho\u0308hte den Beitrag des Kla\u0308gers wie folgt:5Mit Schreiben vom November 1999 zum 01. Januar 2000 auf 47,96 \u20ac,6mit Schreiben vom November 2000 zum 01. Januar 2001 auf 54,99 \u20ac,7mit Schreiben vom November 2001 zum 01. Januar 2002 auf 71,68 \u20ac,8mit Schreiben vom November 2002 zum 01. Januar 2003 auf 75,28 \u20ac,9mit Schreiben vom November 2003 zum 01. Januar 2004 auf 89,96 \u20ac,10mit Schreiben vom November 2006 zum 01. Januar 2007 auf 111,28 \u20ac.11Der Kla\u0308ger wandte sich in der Vergangenheit mehrfach an die Beklagte und bat um Darlegung und Begru\u0308ndung der Beitragserho\u0308hungen. Eine Reaktion der Beklagten in Form von konkreten Darlegungen erfolgte nicht. 12Eine Besprechung mit dem Zeugen V.  fu\u0308hrt zu keinem Ergebnis. 13Der Kla\u0308ger begehrt mit der Klage Feststellung der Unwirksamkeit der Erho\u0308hungen. 14Er beantragt,15wie erkannt.16Die Beklagte beantragt, 17Klageabweisung.18Sie tra\u0308gt vor, die Voraussetzungen fu\u0308r eine Beitragsanpassung seien in dem hier ma\u00dfgeblichen Zeitraum gegeben gewesen, da die erforderlichen Leistungen von den kalkulierten innerhalb des Vergleichszeitraumes um mehr als 10 % abgewichen seien. 19Der Treuha\u0308nder habe die Einhaltung der Bestimmungen fu\u0308r die Pra\u0308mienanpassung gepru\u0308ft und die Zustimmung erteilt. 20Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.21Entscheidungsgru\u0308nde: 22Die Klage ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.23Die Zula\u0308ssigkeit entfa\u0308llt nicht deswegen hinsichtlich der Erho\u0308hungen fu\u0308r die Zeit bis 01. Januar 2004, weil die Beklagte die Einrede der Verja\u0308hrung erhoben hat und der Kla\u0308ger deshalb Ru\u0308ckzahlungsanspru\u0308che hinsichtlich der Zahlung unverdienter Pra\u0308mie fu\u0308r die Zeit vor diesem Zeitraum nicht mehr geltend machen kann. 24Denn der Kla\u0308ger hat auch dann ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Erho\u0308hungen vor diesem Zeitraum, wenn er Ru\u0308ckzahlungsanspru\u0308che fu\u0308r die Zeit vor dem 01. Januar 2004 nicht mehr geltend will. Denn wenn etwa die Beitragserho\u0308hungen nach 2004 ordnungsgema\u0308\u00df begru\u0308ndet werden, so basiert ihre Ho\u0308he dennoch auf den ordnungsgema\u0308\u00dfen Erho\u0308hungen vor diesem Zeitraum, so dass das Feststellungsinteresse sich auf den gesamten Zeitraum erstreckt. 25Die Klage ist auch begru\u0308ndet. 26Denn die Beklagte hat die Berechtigung der Pra\u0308mienerho\u0308hungen nicht dargelegt. 27Wehrt sich der Versicherungsnehmer mit einer negativen Feststellungsklage gegen Pra\u0308mienerho\u0308hungen, so muss der Versicherer deren Berechtigung darlegen (vgl. BGH Urteil vom 16. Juni 2004 IV ZR 117/02). 28Dabei ist Voraussetzung fu\u0308r die Berechtigung zur Pra\u0308mienanpassung gema\u0308\u00df \u00a7 12 b Abs. 2 VAG, dass die ja\u0308hrliche Gegenu\u0308berstellung des kalkulierten Tarifs und der erforderlichen Versicherungsleistungen eine Abweichung von mehr als 10 % ergibt, die nicht nur als voru\u0308bergehend anzusehen ist. 29Hierzu hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung nichts substantiiert dargelegt.30Sie hat lediglich vorgetragen, diese Voraussetzungen seien in dem hier ma\u00dfgeblichen Zeitraum gegeben gewesen und hat Beweis angetreten durch Zeugnis des Treuha\u0308nders, des Aktuars sowie durch Sachversta\u0308ndigengutachten. 31Die Benennung von Zeugen und Sachversta\u0308ndigen ist jedoch nicht geeignet, einen substantiierten Sachvortrag zu ersetzen. 32Die Beklagte ha\u0308tte insoweit in ihren Ausfu\u0308hrungen in der Klageerwiderung darlegen mu\u0308ssen, wie hoch der jeweils fu\u0308r die einzelnen Jahre die erforderlichen Versicherungsleistungen wahren und diese dem kalkulierten Tarif gegenu\u0308berstellen mu\u0308sse. Hierzu hat sie \u2013 auch nach Hinweis des Gerichts in der mu\u0308ndlichen Verhandlung \u2013 keine Ausfu\u0308hrungen gemacht. 33Die Vorlage eines Stapels von Unterlagen ohne na\u0308here Erla\u0308uterung ist insoweit nicht ausreichend. 34Die Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7 91, 708, 711 ZPO.35Streitwert: 3.145,80 \u20ac"}
{"_id": "nipuaUkxRF", "title": "", "text": "weitere Fundstellen ...Diese Entscheidung wird zitiertTenorI. Auf die Berufung der Kla\u0308gerin wird das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 23. November 2004 abgea\u0308ndert:Die Beklagten werden verurteilt, die auf ihrem Grundstu\u0308ck S.stra\u00dfe , Grundbuch B., Flur 10, Flurstu\u0308ck 1/25 errichtete Terrasse soweit zu entfernen, dass ein Abstand von 2,50 m zum angrenzenden Grundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin, Grundbuch B., Flur 10, Flurstu\u0308ck 90/1, 90/2 und 79/7 gewahrt ist.II. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.III. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.Gru\u0308nde1            Die Parteien sind Grundstu\u0308cksnachbarn. Wa\u0308hrend jedoch das Grundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin im Au\u00dfenbereich liegt, haben die Beklagten im Jahre 2003 auf ihrem Grundstu\u0308ck ein Einfamilienhaus errichtet und dabei die Terrasse so angelegt, dass diese bis an die Grenze zum Grundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin reicht.    2            Mit der vorliegenden Klage beruft sich die Kla\u0308gerin auf die Vorschriften des rheinland-pfa\u0308lzischen Nachbarrechtsgesetzes und verlangt die Verurteilung zur Beseitigung der Terrasse, soweit ein Abstand von 2,50 m zu ihrem Grundstu\u0308ck nicht eingehalten ist.    3            Wegen der wo\u0308rtlichen Fassung der erstinstanzlichen Antra\u0308ge wird auf Bl. 39, 60 und 64 GA Bezug genommen.    4            Das Landgericht hat durch Urteil vom 23.11.2004 die Klage abgewiesen, weil nach seiner Meinung das Klagebegehren rechtsmissbra\u0308uchlich ist. Hiergegen richtet sich die zula\u0308ssige Berufung der Kla\u0308gerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Wegen der wo\u0308rtlichen Fassung der Berufungsantra\u0308ge wird auf Bl. 85, 92 und 119 GA verwiesen.    5            Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsa\u0308chlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsa\u0308tze und Unterlagen Bezug genommen.    6            Das Rechtsmittel hat Erfolg.    7            Der Senat kann sich der Auffassung des Landgerichts, die Kla\u0308gerin gehe rechtsmissbra\u0308uchlich vor, nicht anschlie\u00dfen. Wie der erstinstanzliche Richter richtig ausfu\u0308hrt, sind alle im Landesnachbarrechtsgesetz Rheinland-Pfalz (im Folgenden: LNRG) aufgestellten Voraussetzungen fu\u0308r eine Beseitigungsklage erfu\u0308llt.    8            Richtig ist auch, dass \u00a7 34 LNRG den Schutz der Bewohner benachbarter Grundstu\u0308cke vor unerwu\u0308nschter Einblicknahme oder Beeintra\u0308chtigung des Lichteinfalls im Auge hat, wa\u0308hrend im vorliegenden Fall das Nachbargrundstu\u0308ck unbebaut ist und in der na\u0308heren Zukunft unstreitig auch nicht bebaut werden kann. Dennoch ist dies allein kein Umstand, der das Beseitigungsverlangen der Kla\u0308gerin bereits rechtsmissbra\u0308uchlich macht.    9            Das Gesetz definiert nicht nur denjenigen als Nachbarn, der der Einblicknahme und dem Lichtentzug tatsa\u0308chlich ausgesetzt ist oder sein ko\u0308nnte, weil er auf dem Nachbargrundstu\u0308ck ein Geba\u0308ude besitzt oder alsbald besitzen wird. Gema\u0308\u00df \u00a7 2 LNRG ist \u201eNachbar\u201c der Eigentu\u0308mer des Nachbargrundstu\u0308cks. Der hier ma\u00dfgebliche \u00a7 34 Abs. 4 LNRG macht den Schutz des Nachbargrundstu\u0308cks auch nicht von dessen Beschaffenheit oder Nutzung abha\u0308ngig, wie es beispielsweise in \u00a7 35 Nr. 5 LNRG der Fall ist, der an der Grenze zu o\u0308ffentlichen Verkehrsfla\u0308chen, Gru\u0308nfla\u0308chen und Gewa\u0308ssern die einwilligungsfreie Errichtung von Au\u00dfenwa\u0308nden zula\u0308sst. Terrassen sind aber in dem die Ausnahmen zu \u00a7 34 LNRG enthaltenden \u00a7\u00a7 35 LNRG nicht erwa\u0308hnt. Auch kann einem Nachbarn in der Lage der Kla\u0308gerin nicht das Recht abgesprochen werden, die Einhaltung der Vorschriften des Nachbarrechtsgesetzes zu fordern und auf diese Weise ihr Grundstu\u0308ck mit Blick auf derzeit noch nicht ersichtliche, aber in der Zukunft dennoch mo\u0308gliche Vera\u0308nderungen bezu\u0308glich der Bebaubarkeit zu schu\u0308tzen.    10            Diese Sicht des Senats wird auch durch die Normierung der (nur) zweija\u0308hrigen Klagefrist in \u00a7 36 LNRG gestu\u0308tzt. Diese verlangt vom beeintra\u0308chtigten Nachbarn, dass er sich kurzfristig zu der Frage schlu\u0308ssig wird, ob er, einen Gesetzesversto\u00df dulden will oder nicht. Der Wille des Gesetzgebers, dass Streitigkeiten hieru\u0308ber zu\u0308gig zu Ende zu bringen sind, wird darin ganz deutlich. Dem steht nicht entgegen, dass die Beteiligten allerdings, wenn sie dies einvernehmlich wu\u0308nschen, auf die Klagefrist verzichten ko\u0308nnen. Dies ergibt sich nicht nur aus den von den Beteiligten angestellten juristischen Gedankenga\u0308ngen, sondern bereits aus dem Gesetz, \u00a7 1 LNRG. Das Nachbarrecht ist demnach grundsa\u0308tzlich dispositiv. Jedoch kann dem, der diese Vorschriften fu\u0308r seine Person nicht aba\u0308ndern will, daraus noch kein Vorwurf gemacht werden. Au\u00dferdem vermindert der Verzicht auf die Klagefrist die Rechtsstellung des klageberechtigten Nachbarn, denn er stellt keine Duldungspflicht dar und ist deshalb gema\u0308\u00df \u00a7 1018 BGB als Grunddienstbarkeit nicht eintragbar, so dass er gegen die Rechtsnachfolger des Sto\u0308rers nicht wirkt. Ob eine in Bezug auf ihre Durchsetzbarkeit modifizierte Beseitigungspflicht eintragbar wa\u0308re, erscheint mindestens sehr problematisch (Mu\u0308nchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., \u00a7 1018 Rn. 49 und 50).    11            Wu\u0308rde bei dieser Sachlage die vom Landgericht vorgenommene Betrachtungsweise durchgreifen, so ha\u0308tte dies in der Praxis eine weitgehende Schutzlosigkeit des Au\u00dfenbereichs-Nachbarn und die Bevorzugung der jeweils letzten, noch zum Baugebiet geho\u0308renden Grundstu\u0308cke zur Folge, welche durch einvernehmliche Ma\u00dfnahmen, wie ausgefu\u0308hrt, nur zum Teil abgemildert werden ko\u0308nnten.    12            Der Senat ist deshalb abschlie\u00dfend der Meinung, dass die Kla\u0308gerin auch bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, ihre gesetzlichen Rechte geltend machen kann.    13            Die Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.    14            Der Streitwert des Berufungsverfahrens betra\u0308gt 10.000 \u20ac.    15            Die Revision ist mangels der Voraussetzung des \u00a7 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.    "}
{"_id": "ZXe1cb51JJ", "title": "", "text": "Tenor1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Wu\u0308rttemberg vom 22. Januar 2008 - 14 Sa 87/07 - wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.Tatbestand1Die Parteien streiten u\u0308ber einen tariflichen Anspruch des Kla\u0308gers gegen die Beklagte auf Zahlung eines Aufschlags zur Urlaubsvergu\u0308tung.2Der Kla\u0308ger, Mitglied des Marburger Bundes, war vom 1. August 2000 bis zum 31. Dezember 2007 als Arzt in der Weiterbildung bei der Beklagten bescha\u0308ftigt. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV). Dem Arbeitsverha\u0308ltnis liegt der am 12. Ma\u0308rz 2004 geschlossene Arbeitsvertrag zugrunde, in dessen \u00a7 2 es hei\u00dft:        \u201eDas Arbeitsverha\u0308ltnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den ihn erga\u0308nzenden, a\u0308ndernden oder ersetzenden Tarifvertra\u0308gen in der fu\u0308r den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverba\u0308nde (VKA) jeweils geltenden Fassung. Au\u00dferdem finden die fu\u0308r die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen Tarifvertra\u0308ge und bezirklichen Regelungen Anwendung. ...\u201c3Der Marburger Bund hatte 1994 mit der Deutschen Angestelltengewerkschaft(DAG) eine Vereinbarung u\u0308ber eine tarifliche Zusammenarbeit geschlossen, in der diese ua. zum Abschluss von Tarifvertra\u0308gen bevollma\u0308chtigt wurde. Auf dieser Grundlage erfolgten auch Tarifabschlu\u0308sse durch die Rechtsnachfolgerin der DAG, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di). Im Verlauf der Tarifvertragsverhandlungen u\u0308ber den Abschluss eines Tarifvertrages fu\u0308r den o\u0308ffentlichen Dienst (TVo\u0308D) im Jahre 2005 widerrief der Marburger Bund gegenu\u0308ber der Gewerkschaft ver.di die zum Abschluss von Tarifvertra\u0308gen erteilte Vollmacht und forderte zugleich die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverba\u0308nde (VKA) zu Tarifvertragsverhandlungen u\u0308ber einen Tarifvertrag fu\u0308r A\u0308rzte auf. Der Tarifvertrag fu\u0308r den o\u0308ffentlichen Dienst in der fu\u0308r den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverba\u0308nde geltenden Fassung (TVo\u0308D/VKA) wurde ua. von der Gewerkschaft ver.di und der VKA nach Zugang des Widerrufs der Vollmacht am 13. September 2005 unterzeichnet und trat am 1. Oktober 2005 in Kraft. Der Marburger Bund ku\u0308ndigte den BAT zum 31. Dezember 2005. Der spa\u0308ter zwischen dem Marburger Bund und der VKA geschlossene Tarifvertrag fu\u0308r A\u0308rztinnen und A\u0308rzte an kommunalen Krankenha\u0308usern im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverba\u0308nde (TV-A\u0308rzte/VKA) trat nach \u00a7 40 Abs. 1 TV-A\u0308rzte/VKA am 1. August 2006 in Kraft.4Die Beklagte leitete den Kla\u0308ger zum 1. Oktober 2005 gema\u0308\u00df dem Tarifvertrag zur U\u0308berleitung der Bescha\u0308ftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVo\u0308D und zur Regelung des U\u0308bergangsrechts(vom 13. September 2005, TVU\u0308-VKA) in das Tarifrecht des TVo\u0308D u\u0308ber. Der Kla\u0308ger widersprach bereits mit Schreiben vom 26. September 2005 der ihm mitgeteilten U\u0308berleitung. Im Zeitraum vom 15. bis zum 31. Oktober 2005 nahm der Kla\u0308ger Erholungsurlaub in Anspruch. Die Beklagte zahlte ihm fu\u0308r diese Zeit keinen Urlaubsaufschlag nach \u00a7 47 Abs. 2 BAT. Bis zum Monat September 2005 hatte sie auf Grundlage dieser Tarifregelung dem Kla\u0308ger einen Aufschlag von 57,16 Euro je Urlaubstag gezahlt. Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte die Beklagte dem Kla\u0308ger mit, dass ein Anspruch nicht bestehe, weil sein Arbeitsverha\u0308ltnis unter den Bedingungen des TVo\u0308D noch keine drei volle Monate bestanden habe. Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 macht der Marburger Bund fu\u0308r den Kla\u0308ger die Zulage iHv. insgesamt 628,76 Euro brutto erfolglos geltend.5Mit seiner Klage verfolgt der Kla\u0308ger sein Zahlungsbegehren weiter. Der Anspruch ergebe sich aufgrund seiner Mitgliedschaft im Marburger Bund kraft unmittelbarer beiderseitiger Tarifbindung an den BAT nach dessen \u00a7 47 Abs. 2. Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers von einer rechtma\u0308\u00dfigen U\u0308berleitung in den TVo\u0308D ausgehen wu\u0308rde, sei sein Anspruch nach \u00a7 21 TVo\u0308D in Ho\u0308he von 552,40 Euro begru\u0308ndet, so wie es die Beklagte hilfsweise berechnet habe.6Der Kla\u0308ger hat zuletzt beantragt,        die Beklagte zu verurteilen, an ihn 628,76 Euro brutto zuzu\u0308glich Zinsen iHv. fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz der Europa\u0308ischen Zentralbank seit dem 13. April 2007 zu zahlen.7Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit sei allein der speziellere TVo\u0308D anwendbar. Die Voraussetzungen der Nachfolgeregelung des \u00a7 47 Abs. 2 BAT in \u00a7 21 TVo\u0308D seien nicht erfu\u0308llt. Das Arbeitsverha\u0308ltnis des Kla\u0308gers habe im Oktober 2005 noch keinen vollen Kalendermonat bestanden. Arbeitsverha\u0308ltnisse iSd. \u00a7 21 TVo\u0308D seien nur solche unter der Geltung des betreffenden Tarifvertrages. Bescha\u0308ftigungszeitra\u0308ume vor dem 1. Oktober 2005 blieben daher unberu\u0308cksichtigt.8Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Klageabweisung. Der Kla\u0308ger beantragt, die Revision zuru\u0308ckzuweisen. Der Kla\u0308ger hat nach gerichtlichem Hinweis des Senats weiter vorgetragen, er habe neben dem Schreiben des Marburger Bundes vom 6. Februar 2007 bereits mit einer E-Mail vom 1. Januar 2006 und mit einer weiteren E-Mail vom 31. Januar 2006 seine Anspru\u0308che schriftlich geltend gemacht. Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Januar 2010 an den Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts eine Divergenzanfrage gema\u0308\u00df \u00a7 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gerichtet. Der Zehnte Senat hat mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (- 10 AS 3/10 -) u\u0308ber die Anfrage des erkennenden Senats entschieden.Entscheidungsgru\u0308nde9Die zula\u0308ssige Revision ist unbegru\u0308ndet. Die Vorinstanzen haben dem Kla\u0308ger den Aufschlag zum Urlaubsentgelt nach \u00a7 47 Abs. 2 BAT zu Recht zugesprochen. Der zwischen den Parteien im Streitzeitraum unmittelbar und zwingend geltende BAT wird nicht durch den TVo\u0308D nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgrund einer bei der Beklagten bestehenden Tarifpluralita\u0308t verdra\u0308ngt.10I. Der Kla\u0308ger kann kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Parteien an den BAT gema\u0308\u00df \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG fu\u0308r den in Anspruch genommenen Erholungsurlaub einen Urlaubsaufschlag nach \u00a7 47 Abs. 2 BAT in der geforderten und zwischen den Parteien fu\u0308r den Fall der Geltung des BAT nicht umstrittenen Ho\u0308he von insgesamt 628,76 Euro brutto verlangen.11Fu\u0308r das Arbeitsverha\u0308ltnis galt der BAT unmittelbar und zwingend nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG, da der Kla\u0308ger im Streitzeitraum Mitglied des Marburger Bundes und die Beklagte Mitglied im KAV war. Fu\u0308r die elf in Anspruch genommenen Urlaubstage ergibt dies nach \u00a7 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 BAT den eingeklagten Betrag. Nach den durch das Landesarbeitsgericht gema\u0308\u00df \u00a7 69 Abs. 3 ArbGG in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat die Beklagte dem Kla\u0308ger im Kalenderjahr 2005 bis einschlie\u00dflich des Monats September einen Urlaubsaufschlag nach \u00a7 47 Abs. 2 Unterabschnitt 1 BAT auf Grundlage des Kalenderjahres 2004(vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 798/93 - AP BAT \u00a7 47 Nr. 19) in Ho\u0308he von 57,16 Euro brutto je Urlaubstag gezahlt.12II. Der fu\u0308r die Mitglieder des Marburger Bundes bis zum 31. Dezember 2005 nach wie vor geltende BAT wird nicht nach dem sogenannten Grundsatz der Tarifeinheit durch den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVo\u0308D und aufgrund der damit bei der Beklagten eingetretenen Tarifpluralita\u0308t als speziellerer Tarifvertrag verdra\u0308ngt.131. Im streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum bestand bei der Beklagten eine Tarifpluralita\u0308t.14a) Tarifpluralita\u0308t liegt vor, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifvertra\u0308ge fu\u0308r Arbeitsverha\u0308ltnisse derselben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, wa\u0308hrend fu\u0308r den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Tarifgebundenheit nur einer der beiden Tarifvertra\u0308ge Anwendung findet(etwa BAG 24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG \u00a7 1 Tarifvertra\u0308ge: Bau Nr. 126 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330; s. auch BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4).15In einem solchen Fall ist nach der genannten Rechtsprechung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers und die \u201epotentielle Mo\u0308glichkeit\u201c ausreichend, dass ein der vertragsschlie\u00dfenden Gewerkschaft angeho\u0308render Arbeitnehmer im Betrieb bescha\u0308ftigt ist(BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG \u00a7 1 Tarifvertra\u0308ge: Bau Nr. 126 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; s. auch BAG 24. September 1975 - 4 AZR 471/74 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11; 29. November 1978 - 4 AZR 304/77 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 2).16b) Danach bestand bei der Beklagten fu\u0308r den streitgegensta\u0308ndlichen Zeitraum eine Tarifpluralita\u0308t. Die Beklagte war aufgrund ihrer Mitgliedschaft im KAV nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG sowohl unmittelbar an den zwischen der VKA und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen TVo\u0308D/VKA gebunden als auch an den zwischen der VKA und dem Marburger Bund geschlossenen, im Streitzeitraum zwischen Oktober und Dezember 2005 im Verha\u0308ltnis zwischen den Prozessparteien noch vollwirksamen BAT. Dass der perso\u0308nliche Geltungsbereich des TV-A\u0308rzte/VKA nicht alle Arbeitnehmer bei der Beklagten erfasst, ist fu\u0308r das Vorliegen einer Tarifpluralita\u0308t unerheblich(vgl. etwa BAG 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - zu II 4 d der Gru\u0308nde, BAGE 75, 298). Ob bei der Beklagten ein bescha\u0308ftigter Arbeitnehmer aufgrund einer Mitgliedschaft in den Gewerkschaften, die den TVo\u0308D/VKA geschlossen haben, unmittelbar tarifgebunden ist, ist nach der dargestellten Rechtsprechung (unter a) ohne Bedeutung.172. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats steht einer Tarifpluralita\u0308t entgegen, dass nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden soll. Deshalb sei eine Tarifpluralita\u0308t im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an verschiedene Tarifvertra\u0308ge - sei es aufgrund Allgemeinverbindlichkeit, sei es kraft Organisationszugeho\u0308rigkeit - in aller Regel dahin aufzulo\u0308sen, dass nach dem Grundsatz der Spezialita\u0308t der dem Betrieb ra\u0308umlich, betrieblich, fachlich und perso\u0308nlich am na\u0308chsten stehende und deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der darin ta\u0308tigen Arbeitnehmer am besten Rechnung tragende Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag verdra\u0308ngt(ausf. BAG 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330, 337; weiterhin BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5). Der Grundsatz der Tarifeinheit besage, \u201edass in jedem Betrieb grundsa\u0308tzlich fu\u0308r alle in diesem Betrieb begru\u0308ndeten Arbeitsverha\u0308ltnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist\u201c (so erstmals BAG 29. Ma\u0308rz 1957 - 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 40, allerdings im Hinblick auf die Auflo\u0308sung einer Tarifkonkurrenz; nachfolgend BAG 19. Dezember 1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; den Grundsatz der Tarifeinheit im Hinblick auf die Situation einer Tarifkonkurrenz erwa\u0308hnt auch BAG 22. Februar 1957 - 1 AZR 536/55 - BAGE 3, 351; s. weiterhin BAG 29. November 1978 - 4 AZR 304/77 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 2).18Der Vierte Senat(s. dazu BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330) hat den Grundsatz der Tarifeinheit im Wesentlichen - wenn auch mit Nuancen in den einzelnen Entscheidungen - damit begru\u0308ndet, dass dieses letztlich auf dem Ordnungsgedanken beruhende Prinzip zwar im Tarifvertragsgesetz keinen Niederschlag gefunden habe; der Grundsatz folge aber aus den u\u0308bergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Das Tarifvertragsgesetz enthalte keine Regelungen fu\u0308r diesen Fall, weshalb eine Regelungslu\u0308cke bestehe. Bei dem Grundsatz der Tarifeinheit handele es sich um ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip. Die Gewerkschaft des spezielleren Tarifvertrages ko\u0308nne wegen der gro\u0308\u00dferen Sachna\u0308he das sta\u0308rkere Recht fu\u0308r sich in Anspruch nehmen. Die Anwendung mehrerer Tarifvertra\u0308ge nebeneinander fu\u0308hre zu rechtlichen und tatsa\u0308chlichen Unzutra\u0308glichkeiten, die durch den Grundsatz der Tarifeinheit vermieden wu\u0308rden. Der betriebseinheitliche Vorrang des spezielleren Tarifvertrages ermo\u0308gliche \u201eeine rechtlich klare und tatsa\u0308chlich praktikable Lo\u0308sung\u201c. Zudem werde die problematische, rein tatsa\u0308chlich auch nicht immer durchzufu\u0308hrende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages (\u00a7 3 Abs. 1 und 2 TVG) vermieden.19Die Folgen der Verdra\u0308ngung eines allgemeineren Tarifvertrages mit dem vollsta\u0308ndigen Verlust des Tarifschutzes der hieran gebundenen Arbeitnehmer sei im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinzunehmen. Die betroffenen Arbeitnehmer ko\u0308nnten durch den Beitritt zu der anderen Gewerkschaft tariflichen Schutz erlangen. Die Situation unterscheide sich nicht von der nach \u00a7 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, der bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ausschlie\u00dfe und insoweit auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer erfasse. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schu\u0308tze nur den Kernbereich des Tarifvertragssystems. Die Verdra\u0308ngung eines Tarifvertrages beru\u0308hre diesen nicht. Schlie\u00dflich ko\u0308nne die betroffene Koalition einen noch spezielleren Tarifvertrag abschlie\u00dfen, fu\u0308r ihn werben und sich entsprechend beta\u0308tigen.203. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur u\u0308berwiegend auf Ablehnung gesto\u00dfen(aus der Kommentarliteratur ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 85; ErfK/Franzen \u00a7 4 TVG Rn. 71; DFL/Krebber 2. Aufl. \u00a7 4 TVG Rn. 55 ff.; Lo\u0308wisch/Rieble TVG 2. Aufl. \u00a7 4 Rn. 132 ff.; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. \u00a7 4 Rn. 271 ff.; Wendeling-Schro\u0308der in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. \u00a7 4 Rn. 156 ff.; Da\u0308ubler/Zwanziger TVG 2. Aufl. \u00a7 4 Rn. 940 ff.; weiterhin Wiedemann Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11; ders. Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12; Konzen RdA 1978, 146 ff.; Mu\u0308ller NZA 1989, 449, 451 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Kraft RdA 1992, 161 ff.; Vogg Anm. EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 7; Hohenstatt DB 1992, 1678 ff.; Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Salje SAE 1993, 79 ff.; Loritz ZTR 1993, 91, 98; Merten BB 1993, 572 ff.; Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 402 ff.; Fenn FS Kissel 1994 S. 213 ff.; Reichold SAE 1995, 21 ff.; Wank Anm. EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9; Kohte SAE 1996, 14 ff.; Da\u0308ubler NZA 1996, 225, 230; B. Gaul NZA 1998, 9, 15; Hanau RdA 1998, 65, 69 f.; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 334 ff.; ders. in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht \u00a7 7 Rn. 228 ff.; ders. NZA 2008, 325 ff.; ders. FS Buchner 2009 S. 343, 343 f.; Waas Tarifkonkurrenz und Tarifpluralita\u0308t 1999 S. 123 ff., 133 ff.; Wendeling-Schro\u0308der Anm. zu LAG Niedersachsen 12. November 1999 - 3 Sa 780/99 - LAGE TVG \u00a7 4 Tarifpluralita\u0308t Nr. 3; Franzen RdA 2001, 1, 7 f.; Band Tarifkonkurrenz, Tarifpluralita\u0308t und der Grundsatz der Tarifeinheit 2003 S. 84 ff., 119 ff.; Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 370 ff.; ders. BB 2005, 2633, 2639 f.; s. auch ders. NZA 2006, 642, 644 f.; Lindemann/Simon BB 2006, 1852, 1855 ff.; Harwart Tarifkollision S. 318 ff.; Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; ders. in Lehmann Tarifvertra\u0308ge der Zukunft 2008 S. 146 ff.; Lautenschla\u0308ger Der Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralita\u0308t nach dem Employment Relations Act 1999, 2009 S. 32 ff.; Zachert Anm. AP TVG \u00a7 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66; Franzen ZfA 2009, 297, 305 ff.; Niebeling/Gru\u0308ndel NZA 2009, 1003 ff.; Deinert NZA 2009, 1176 ff.; Dieterich Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 535 ff.; Brecht-Heitzmann Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 503, 505 ff.; Braun ArbRB 2010, 115 ff.; kritisch auch Schaub BB 1995, 2003, 2005; Friedrich FS Schaub 1998 S. 183, 203; Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 736; Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralita\u0308t 2010 S. 302 ff., 337 ff.; jedenfalls bei sogenannter gewillku\u0308rter Tarifpluralita\u0308t kritisch Bayreuther in Lehmann Tarifvertra\u0308ge der Zukunft 2008 S. 130, 140 f.; ders. NZA 2007, 187 ff.; Schubert FS Wendeling-Schro\u0308der 2009 S. 59, 76 f.; Schliemann Beil. zu NZA 24/2000 S. 24, 32; ders. FS Hromadka 2008 S. 359, 369 ff.; fu\u0308r Tarifvertra\u0308ge zwischen Gewerkschaften, die nicht sa\u0308mtlich dem Deutschen Gewerkschaftsbund angeho\u0308ren abl. auch HWK/Henssler 4. Aufl. \u00a7 4 TVG Rn. 58 ff.; den Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralita\u0308t dagegen befu\u0308rwortend Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1 ff.; Heinze/Ricken ZfA 2001, 159 ff.; Buchner BB 2003, 2121, 2122 ff.; kritisch noch ders. RdA 1997, 259, 267; Hromadka Geda\u0308chtnisschrift Heinze 2005 S. 383 ff.; weiterhin Meyer DB 2006, 1271 ff.; Wallisch FS Lo\u0308wisch 2007 S. 429 ff., Feudner RdA 2008, 104 ff.; Kempen FS Hromadka 2008 S. 177, 182 ff.; anders noch ders. NZA 2003, 415, 417; Giesen NZA 2009, 11 ff.; Koch Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes 1994 Rn. 203 ff.; Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 ff.; Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687 ff.; wohl auch Oetker NZA 2010 Beil. Nr. 1 S. 13, 26; fu\u0308r eine Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t nach dem Mehrheitsprinzip statt nach dem Spezialita\u0308tsprinzip Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 2. Aufl. \u00a7 4 TVG Rn. 58 ff.).214. Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung zur Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu Gunsten des spezielleren Tarifvertrages im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG auf. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen(\u00a7 1 Abs. 1 TVG), gelten nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen von seinem Geltungsbereich erfassten Arbeitsverha\u0308ltnissen eines Betriebes unmittelbar und zwingend. Diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene, auf das einzelne Arbeitsverha\u0308ltnis bezogene Bindung wird nicht dadurch verdra\u0308ngt, dass fu\u0308r den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag fu\u0308r Arbeitsverha\u0308ltnisse derselben Art gilt, fu\u0308r die jeweiligen Arbeitsverha\u0308ltnisse im Falle einer Tarifgebundenheit eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag. Eine solche aufgrund unmittelbarer Tarifgebundenheit nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG eingetretene Tarifpluralita\u0308t kann fu\u0308r die genannten Rechtsnormen nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit dahingehend aufgelo\u0308st werden, dass hinsichtlich dieser Normen nur ein Tarifvertrag \u201efu\u0308r den Betrieb\u201c gilt. Ein solcher Rechtsgrundsatz besteht nicht. Eine Verdra\u0308ngung der nach \u00a7 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverha\u0308ltnissen geltenden tariflichen Normen ist weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung von Inhalts- und Betriebsnormen geboten. Die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung, die zur Verdra\u0308ngung tariflicher Normen fu\u0308hrt, sind vorliegend nicht gegeben. Die Verdra\u0308ngung eines Tarifvertrages ist auch mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Ob es sich bei dem TVo\u0308D um einen gegenu\u0308ber dem BAT spezielleren Tarifvertrag handelt, wie die Beklagte meint, kann deshalb dahinstehen.22a) Das Tarifvertragsgesetz ordnet in \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG die unmittelbare und zwingende Wirkung der Normen eines Tarifvertrages im Arbeitsverha\u0308ltnis beiderseits Tarifgebundener an. Sofern der Tarifvertrag von tariffa\u0308higen Koalitionen im Rahmen ihrer Tarifzusta\u0308ndigkeit geschlossen wurde, entfalten die Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen(\u00a7 1 Abs. 1 TVG), unmittelbare und zwingende Wirkung zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen. Die Bindung eines Arbeitsverha\u0308ltnisses an einen Tarifvertrag nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG beruht dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B I 1 der Gru\u0308nde mwN, BAGE 102, 65). Der Abschluss von Tarifvertra\u0308gen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 55, BAGE 119, 103; 27. November 2002 - 7 AZR 414/01 - zu B I 3 a der Gru\u0308nde mwN, AP BGB \u00a7 620 Altersgrenze Nr. 21 = EzA BGB 2002 \u00a7 620 Altersgrenze Nr. 1; 30. August 2000 - 4 AZR 563/99 - zu I 2 c der Gru\u0308nde, BAGE 95, 277; weiterhin BAG 26. August 2009 - 4 AZR 294/08 - Rn. 30). Die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder haben dadurch ihr Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen und Regelungen zu bestimmten Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geschaffen. Wer Mitglied in der tarifvertragsschlie\u00dfenden Gewerkschaft ist, will insbesondere an den von dieser in Tarifvertra\u0308gen vereinbarten Mindestbedingungen teilhaben.23Der Umstand, dass Arbeitgeber nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG an verschiedene Tarifvertra\u0308ge gebunden sein ko\u0308nnen, hindert die unmittelbare und zwingende Wirkung nach \u00a7 4 Abs. 1 TVG nicht. Damit ist es nach dem eindeutigen Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes mo\u0308glich, dass fu\u0308r verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifvertra\u0308ge gelten(Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 379). Tarifpluralita\u0308t ist im System des Tarifvertragsgesetzes angelegt (s. nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 375 f.; Konzen RdA 1978, 146, 150; Kraft RdA 1992, 161, 166).24b) Eine Rechtsgrundlage, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge einer Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien auszuschlie\u00dfen, obwohl deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen, besteht nicht.25aa) Der Grundsatz der Tarifeinheit, fu\u0308r den weder eine ausdru\u0308ckliche noch eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsgrundlage besteht(anders nur Heinze/Ricken ZfA 2001, 159, 174 ff.), kann nicht auf u\u0308bergeordnete Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gestu\u0308tzt werden (so schon Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; s. auch Kraft RdA 1992, 162, 166; Konzen RdA 1978, 146, 150 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.). Rechtsprinzipien sind leitende Gedanken einer mo\u0308glichen oder bestehenden rechtlichen Regelung, jedoch nicht die positive Regelung selbst. Ihnen fehlt die der Anwendung auf den Einzelfall fa\u0308hige Norm mit bestimmtem Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge (Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982 S. 132; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts Neuauflage 1970 S. 20, 259 ff.; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 390 ff.; Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Kraft RdA 1991, 161, 166; alle mwN). Sie ko\u0308nnen deshalb eine rechtliche Regelung nicht unmittelbar au\u00dfer Kraft setzen.26bb) Daru\u0308ber hinaus handelt der dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip zuzuordnende Grundsatz der Rechtssicherheit von der Klarheit und Bestimmtheit der Normen, und das Prinzip der Rechtsklarheit davon, dass den Normunterworfenen die auf sie und ihr Verhalten anzuwendenden Regeln so klar, bestimmt und eindeutig vor Augen gefu\u0308hrt werden, dass sie disponieren ko\u0308nnen(BVerfG 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - zu C III 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 21, 73; weiterhin BVerfG 19. Februar 1962 - 2 BvR 650/60 - zu II 2 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 14, 13; 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 - zu B I 2 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 47, 239). Es geht bei beiden Prinzipien nicht um die praktischen Auswirkungen der Anwendung von Normen, wie sie die Befu\u0308rworter des Grundsatzes der Tarifeinheit vor Augen haben.27cc) Hinzu kommt, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit durch die Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t ha\u0308ufig nicht erreicht werden ko\u0308nnen. Bis zur rechtskra\u0308ftigen Kla\u0308rung, welcher \u201espeziellere\u201c Tarifvertrag im Betrieb gilt(zu den unterschiedlichen Ma\u00dfsta\u0308ben anla\u0308sslich der Tarifauseinandersetzung bei der Deutschen Bahn AG im Jahre 2007 s. nur die Nw. bei Franzen ZfA 2009, 297, 306, Fn. 53), bestehen Unsicherheiten u\u0308ber den Inhalt des Arbeitsverha\u0308ltnisses (Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 230 f.; Reuter JuS 1992, 105, 106 f.; Wendeling-Schro\u0308der in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. \u00a7 4 Rn. 164; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 390 f.; Franzen ZfA 2009, 297, 306).28c) Die Verdra\u0308ngung bestehender Tarifvertra\u0308ge im Falle einer Tarifpluralita\u0308t, an die die Arbeitsvertragsparteien nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG unmittelbar gebunden sind, kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch einen Grundsatz der Tarifeinheit begru\u0308ndet werden. Es besteht nicht die hierfu\u0308r notwendige planwidrige Lu\u0308cke im Gesetz. Die durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen Grenzen(dazu BVerfG 19. Oktober 1983 - 2 BvR 485/80 und 486/80 - zu II 1 der Gru\u0308nde, BVerfGE 65, 182) stehen einer solchen Rechtsfortbildung entgegen.29aa) Eine planwidrige Gesetzeslu\u0308cke liegt nicht schon dann vor, wenn ein Sachverhalt nicht geregelt ist. Vielmehr ist erforderlich, dass fu\u0308r den mit dem Gesetz verfolgten Zweck - den \u201egesetzgeberischen Plan\u201c - eine Regelung erforderlich wa\u0308re, diese aber nicht getroffen wurde(s. nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229). Ein eventuelles rechtspolitisches Versa\u0308umnis des Gesetzgebers begru\u0308ndet keine der Rechtsfortbildung zuga\u0308ngliche Regelungslu\u0308cke. Ma\u00dfgebend ist dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsa\u0308chlich unvollsta\u0308ndig ist oder ob die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (s. nur Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 192 ff., 195).30bb) Nach diesen Ma\u00dfsta\u0308ben weist das Tarifvertragsgesetz keine planwidrige Regelungslu\u0308cke hinsichtlich der Anwendbarkeit mehrerer in einem Betrieb nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertra\u0308ge auf, soweit die einzelnen Arbeitsverha\u0308ltnisse jeweils nur einem Tarifvertrag unterliegen.31(1) Eine Lu\u0308cke im Tarifvertragsgesetz la\u0308sst sich nicht anhand der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes begru\u0308nden(statt vieler Franzen ZfA 2009, 297, 305; Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 736; Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; sowie ausf. Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 64 ff.). Die Annahme, der Gesetzgeber habe eine Tarifpluralita\u0308t wegen der Entwicklung der Gewerkschaften zu Einheitsgewerkschaften als nicht regelungsbedu\u0308rftig angesehen und eine abweichende Entwicklung nicht gesehen (so Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff.; ebenso Hromadka NZA 2008, 384, 386; s. auch Oetker NZA 2010 Beil. Nr. 1, S. 13, 26), weshalb man nicht davon ausgehen ko\u0308nne, er habe eine Tarifpluralita\u0308t durch \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG \u201eabgesegnet\u201c (Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 8), la\u0308sst sich auf die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes nicht stu\u0308tzen.32Der \u201eStuttgarter Entwurf\u201c des Arbeitsrechtsausschusses des La\u0308nderrates vom Juli 1948 kann entgegen der fru\u0308heren Senatsrechtsprechung(BAG 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330) hierzu nicht herangezogen werden. Soweit dieser in \u00a7 8 eine Kollisionsregel fu\u0308r den Fall vorgeschlagen hatte, dass \u201eein Arbeitsverha\u0308ltnis in den Geltungsbereich mehrerer Tarifvertra\u0308ge fa\u0308llt\u201c (Materialien zur Entstehung des TVG abgedruckt in ZfA 1973, 129 ff.), behandelt er eine Tarifkonkurrenz. Die im Verlauf der Gesetzgebung getroffene Erwa\u0308gung, eine na\u0308here Ausgestaltung der Konkurrenzproblematik der Wissenschaft und der Rechtsprechung zu u\u0308berlassen, bezieht sich auf diese Tarifkonkurrenz und gerade nicht auf die der Rechtsprechung und Wissenschaft schon damals bekannte (dazu ausf. etwa Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 376 f.; Wendeling-Schro\u0308der in Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. \u00a7 4 Rn. 159) Frage der Tarifpluralita\u0308t (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 378 f.; Franzen ZfA 2009, 296, 305; Jacobs aaO S. 374 ff. mwN in Fn. 250; Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20).33Der historische Gesetzgeber ist auch nicht davon ausgegangen, dass eine Tarifpluralita\u0308t im Betrieb ohnehin nicht eintreten werde, weil sie durch das \u201eOrdnungsprinzip der Gewerkschaften\u201c ausgeschlossen sei(so Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff., 9). Dem steht schon entgegen, dass die DAG bereits im Jahre 1945 gegru\u0308ndet worden war, der Deutsche Gewerkschaftsbund aber erst am 13. Oktober 1949, mithin mehr als ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des TVG. Damit war das angefu\u0308hrte Ordnungsprinzip der Gewerkschaften bereits auf die Mo\u0308glichkeit von Tarifpluralita\u0308t angelegt (vgl. zB Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371).34(2) Auch die gesetzliche Systematik spricht gegen die Annahme einer Gesetzeslu\u0308cke. Das folgt auch aus \u00a7 3 Abs. 2 TVG, selbst wenn man der Regelung einen \u201e(sehr verhaltenen) Hinweis auf eine Tarifeinheit im Betrieb\u201c(so Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 379) entnehmen wollte. \u00a7 3 Abs. 2 TVG spricht gerade dafu\u0308r, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, Individualnormen aus unterschiedlichen Tarifvertra\u0308gen fa\u0308nden in einem Betrieb nebeneinander Anwendung. Denn nur dann ist es erforderlich, fu\u0308r die Betriebsnormen, bei denen es eine fortbestehende Tarifpluralita\u0308t nicht geben kann, eine notwendig betriebseinheitliche Regelung vorzusehen (s. nur Franzen ZfA 2009, 297, 305). Gleiches gilt fu\u0308r die Geltung betriebsverfassungsrechtlicher Normen nach \u00a7 3 Abs. 2 TVG (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 379; Kraft FS Zo\u0308llner 1998 S. 831, 836; Dieterich Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 538; aA Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687, 688).35(3) Schlie\u00dflich hat der Gesetzgeber an dieser Unterscheidung zwischen Individualnormen iSd. \u00a7 1, \u00a7 3 Abs. 1 TVG und Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen nach \u00a7 3 Abs. 2 TVG bei den zwischenzeitlich erfolgten A\u0308nderungen des Tarifvertragsgesetzes(idF der Bekanntmachung vom 25. August 1969 [BGBl. I S. 1323], zuletzt gea\u0308ndert Artikel 223 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 [BGBl. I S. 2407]) festgehalten, weshalb auch nicht von einer sekunda\u0308ren oder nachtra\u0308glichen Gesetzeslu\u0308cke ausgegangen werden kann (s. nur Franzen ZfA 2009, 279, 306; aA Hromadka NZA 2008, 384, 385 f., 389; Oetker NZA 2010 Beil. 1, S. 13, 26; Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 8 f.).36(4) Der Gesetzgeber geht zudem, wie \u00a7 613a Abs. 1 BGB zeigt, davon aus, dass zwei verschiedene Tarifvertra\u0308ge im Betrieb Anwendung finden ko\u0308nnen. Die Ablo\u0308sung der nach \u00a7 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverha\u0308ltnis transformierten Regelungen(dazu BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., EzA BGB 2002 \u00a7 613a Nr. 110) erfordert die kongruente Tarifgebundenheit beider Arbeitsvertragsparteien. Danach kann es durch einen Betriebsu\u0308bergang zu verschiedenen im Betrieb anwendbaren Tarifvertra\u0308gen kommen. Ein Ordnungsprinzip der betrieblichen Tarifeinheit steht dem nicht entgegen (BAG 21. Februar 2001 - 4 AZR 18/00 - zu B I 2 b ee [5] der Gru\u0308nde, BAGE 97, 107). Die Existenz parallel anwendbarer tarifvertraglicher Regelungswerke in einem Betrieb wird dadurch anerkannt (s. dazu auch Kohte SAE 1996, 14, 17: Koexistenz als \u201egesetzliches Leitbild\u201c; a\u0308hnlich Kania DB 1996, 1921, 1923).37d) Die Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t durch den Grundsatz der Tarifeinheit ist nicht im Wege einer gesetzesu\u0308bersteigenden Rechtsfortbildung mo\u0308glich. Deren Voraussetzungen liegen nicht vor.38aa) Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verha\u0308ltnisse und der begrenzten Reaktionsmo\u0308glichkeiten des Gesetzgebers geho\u0308rt die Anpassung des geltenden Rechts an vera\u0308nderte Umsta\u0308nde zu den Aufgaben der Dritten Gewalt(BVerfG 12. November 1997 - 1 BvR 479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 96, 375), die nach \u00a7 72 Abs. 5 ArbGG iVm. \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO dem Bundesarbeitsgericht zugewiesen ist. Die Befugnis zur Rechtsfortbildung besteht jedoch nicht schrankenlos, sondern wird durch Art. 20 Abs. 2 und 3 GG begrenzt. Mit den Grundsa\u0308tzen der Gewaltenteilung und Gesetzesbindung wa\u0308re es nicht vereinbar, wenn sich die Gerichte aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz bega\u0308ben, also objektiv betrachtet sich der Bindung an Gesetz und Recht entzo\u0308gen (BVerfG 3. November 1992 - 1 BvR 1243/88 - zu B II 2 b der Gru\u0308nde, BVerfGE 87, 273, 279 ff.). Die gesetzesu\u0308bersteigende Rechtsfortbildung setzt deshalb voraus, dass das Gesetz lu\u0308ckenhaft ist, wobei sich die Unvollsta\u0308ndigkeit der rechtlichen Regelung nicht wie bei der Analogie am Plan des Gesetzes selbst, sondern an den Erfordernissen der Gesamtrechtsordnung misst (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 34, 269). Diese kann sich aus der Verfassung, insbesondere den Grundrechten (BVerfG 12. November 1997 - 1 BvR 479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gru\u0308nde, aaO) oder einem unabweisbaren Bedu\u0308rfnis des Rechtsverkehrs ergeben (etwa BGH 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05 - zu II 2 c bb [1] der Gru\u0308nde, BGHZ 170, 187). Es muss einsichtig gemacht werden ko\u0308nnen, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem zu lo\u0308sen, nicht mehr erfu\u0308llt (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gru\u0308nde mwN, aaO). Fragen der Zweckma\u0308\u00dfigkeit, insbesondere der Praktikabilita\u0308t, ko\u0308nnen eine gesetzesu\u0308bersteigende Rechtsfortbildung grundsa\u0308tzlich nicht begru\u0308nden (BAG 12. November 1992 - 8 AZR 157/92 - zu I 2 der Gru\u0308nde, BAGE 71, 355).39bb) Nach diesen Grundsa\u0308tzen liegen die Voraussetzungen fu\u0308r eine gesetzesu\u0308bersteigende Rechtsfortbildung nicht vor.40(1) Die fu\u0308r den Grundsatz der Tarifeinheit angefu\u0308hrten \u201eunu\u0308berwindlichen praktischen Probleme\u201c(Zusammenstellung der verschiedenen verwendeten Begrifflichkeiten etwa bei Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 393 f. mwN in Fn. 364 ff.) bei der Anwendung verschiedener Tarifvertra\u0308ge im Betrieb ko\u0308nnen die Verdra\u0308ngung geltender Tarifnormen nicht begru\u0308nden. Sie bestehen teilweise nicht oder sind - ggfl. durch die Rechtsprechung - zu lo\u0308sen.41(a) Dabei ist schon fraglich, ob die Anwendung von verschiedenen Tarifvertra\u0308gen in einem Betrieb auch unter Beru\u0308cksichtigung des technischen Fortschritts wie etwa der elektronischen Datenverarbeitung bei der Anwendbarkeit der unterschiedlichen Rechtsnormen zu gro\u0308\u00dferen Problemen bei der betrieblichen Durchfu\u0308hrung der Bestimmungen fu\u0308hrt(s. nur Bayreuther NZA 2007, 187, 188 ff.; Meyer DB 2006, 1271, 1272; Hromadka Geda\u0308chtnisschrift Heinze S. 283, 287; Reichold RdA 2007, 321, 325; anders Buchner BB 2003, 2121, 2122). Solche werden auch vorliegend von der Beklagten weder angefu\u0308hrt noch sind sie sonst ersichtlich.42(b) Selbst wenn man bei Aufrechterhaltung einer Tarifpluralita\u0308t generell von Anwendungs- und Durchfu\u0308hrungsproblemen fu\u0308r den Arbeitgeber ausgehen wollte, ko\u0308nnen diese keine Grundlage fu\u0308r eine gesetzesu\u0308bersteigende Rechtsfortbildung sein. Schwierigkeiten bei der Anwendung einer Norm rechtfertigen nicht deren Derogation(BAG 10. Ma\u0308rz 1987 - 8 AZR 146/84 - zu I 7 a der Gru\u0308nde, BAGE 54, 232, 240; 26. Januar 1993 - 1 AZR 303/92 - zu II 2 b ee der Gru\u0308nde, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Nr. 102 = EzA BetrVG 1972 \u00a7 99 Nr. 109). Auch reichen Zweckma\u0308\u00dfigkeitsgru\u0308nde oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers allein nicht aus (Kraft RdA 1992, 161, 166; Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; Wiedemann/Wank TVG \u00a7 4 Rn. 277). Eine zweckma\u0308\u00dfigere Handhabung vermag auch kein unabweisbares Verkehrsbedu\u0308rfnis zu begru\u0308nden.43(c) Ebenso kann die angefu\u0308hrte \u201etatsa\u0308chlich auch nicht durchzufu\u0308hrende Abgrenzung zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages\u201c(BAG 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330) nicht zur Verdra\u0308ngung tariflicher Regelungen herangezogen werden.44Die Trennung der beiden Normbereiche ist in \u00a7 3 TVG gesetzlich vorgesehen. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung, diese differenzierende gesetzliche Vorschrift anzuwenden(Wendeling-Schro\u0308der in Kempen/Zachert TVG \u00a7 4 Rn. 160; Merten BB 1993, 572, 574). Diese wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch wahrgenommen (vgl. etwa 27. April 1988 - 7 AZR 593/87 - zu I 3 b der Gru\u0308nde, BAGE 58, 183; 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V der Gru\u0308nde, BAGE 64, 368). Ein Tarifvertrag kann stets Inhaltsnormen, betriebliche Normen und betriebsverfassungsrechtliche Normen enthalten. Aufgrund der unterschiedlichen Bindungswirkung nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG und \u00a7 3 Abs. 2 TVG (dazu BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V 2 a der Gru\u0308nde, aaO) ist fu\u0308r jede Tarifnorm getrennt zu pru\u0308fen, um welche Art von Norm es sich handelt (BAG 21. Januar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46). Das gilt schon fu\u0308r Betriebe, in denen der Arbeitgeber nur an einen Tarifvertrag gebunden ist. Auch dann muss aufgrund der unterschiedlichen Gebundenheit nach \u00a7 3 Abs. 1 und \u00a7 3 Abs. 2 TVG festgestellt werden, welche Art von tariflicher Regelung vorliegt. Das Erfordernis wu\u0308rde in gleicher Weise im Falle eines nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdra\u0308ngten Tarifvertrages bestehen, weil fu\u0308r die an ihn gebundenen Arbeitnehmer festgestellt werden mu\u0308sste, welche Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen des anderen Tarifvertrages im Verha\u0308ltnis zu ihnen normativ gelten und welche Normen dieses Tarifvertrages, weil es sich um Inhaltsnormen handelt, nicht ohne Weiteres.45(2) Die unzula\u0308ssige Frage nach der Gewerkschaftszugeho\u0308rigkeit bei der Einstellung(dazu BAG 2. Juni 1987 - 1 AZR 651/85 - BAGE 54, 353; 28. Ma\u0308rz 2000 - 1 ABR 16/99 - BAGE 94, 169) fu\u0308hrt im Falle einer Tarifpluralita\u0308t nicht zu \u201etatsa\u0308chlichen Unzutra\u0308glichkeiten\u201c.46Die Gewerkschaftsmitgliedschaft ist stets von Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer tarifliche Leistungspflichten des Arbeitgebers kraft unmittelbarer Tarifgeltung beansprucht(s. nur Wank Anm. EzA TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9). Auch im Falle der Auflo\u0308sung der Tarifpluralita\u0308t durch Verdra\u0308ngung eines Tarifvertrages wa\u0308re zu ermitteln, wer an den spezielleren Tarifvertrag gebunden ist (Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 443, 445). Selbst wenn man trotz des Schutzes durch \u00a7 612a BGB (dazu Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20) eine Offenbarungspflicht im laufenden Arbeitsverha\u0308ltnis nicht anerkennt, bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, zuna\u0308chst nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die den Nicht- oder Andersorganisierten zustehen (Wiedemann/Wank TVG \u00a7 4 Rn. 277; Wendeling-Schro\u0308der in Kempen/Zachert TVG \u00a7 4 Rn. 162; Danne SAE 1998, 111, 115; Bayreuther BB 2005, 2633, 2640 m. Fn. 68). Im Streitfalle ist der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsa\u0308tzen gehalten, seine Tarifgebundenheit darzulegen und ggf. zu beweisen, wenn er tarifvertragliche Rechte geltend macht (s. nur ju\u0308ngst Nebeling/Gru\u0308ndel NZA 2009, 1003, 1004). Nichts anderes gilt im U\u0308brigen im Recht der schwerbehinderten Menschen. Soweit dort einschla\u0308gige Rechte oder Anspru\u0308che geltend gemacht werden, sind auch in diesem Rechtsbereich keine Unzutra\u0308glichkeiten angemahnt worden (Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 407).47(3) Der Grundsatz der Tarifeinheit in Fa\u0308llen einer Tarifpluralita\u0308t kann als gesetzesu\u0308bersteigende Rechtsfortbildung nicht deshalb gerechtfertigt werden, weil sonst durch drohende \u201esta\u0308ndige kaum sinnvoll handhabbare Tarifauseinandersetzungen und sta\u0308ndige Streiks mit verheerenden Auswirkungen\u201c(Hromadka NZA 2008, 383, 387) eine Funktionsunfa\u0308higkeit des Tarifvertragssystems eintrete. Allein ein als mo\u0308glich angesehener \u201eU\u0308berbietungswettbewerb\u201c der Gewerkschaften oder Funktionsverlust der Friedenspflicht bei nicht abgestimmten Tarifverhandlungen (Hromadka Geda\u0308chtnisschrift Heinze 2005, S. 384, 388; a\u0308hnlich Meyer DB 2006, 1271, 1272 f.; ders. NZA 2006, 1387, 1390; Otto FS Konzen 2006 S. 663 ff.; s. auch Sachversta\u0308ndigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Jahresgutachten 2007/2008 [2007] S. 36 ff.) oder eine befu\u0308rchtete Vervielfachung von Arbeitska\u0308mpfen (Giesen NZA 2009, 11, 15 f., 17; s. auch Feudner RdA 2008, 104, 105) sind keine hinreichenden Gesichtspunkte, die die Verdra\u0308ngung eines geltenden Tarifvertrages im Wege der gesetzesu\u0308bersteigenden Rechtsfortbildung legitimieren ko\u0308nnten.48(a) Unabha\u0308ngig von der Frage, ob tatsa\u0308chlich Anhaltspunkte fu\u0308r einen Funktionsverlust des Tarifvertragssystems aus den vorgebrachten Besorgnissen gefolgert werden ko\u0308nnen, handelt es sich hierbei um Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts, nicht aber um solche des Tarifrechts zur Auflo\u0308sung einer mo\u0308glichen Tarifpluralita\u0308t.49Der Arbeitskampf geho\u0308rt zu den verfassungsrechtlich geschu\u0308tzten Mitteln, weil von ihm die Verfolgung eines wesentlichen Koalitionszwecks, der Abschluss von Tarifvertra\u0308gen, abha\u0308ngt. Arbeitskampfma\u00dfnahmen werden jedenfalls insoweit vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschu\u0308tzt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 84, 212; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143). Schon aufgrund dieser Funktionsbezogenheit des Arbeitskampfrechts folgt nicht das Tarifrecht dem Arbeitskampfrecht, sondern vielmehr das Arbeitskampfrecht dem Tarifrecht (ebenso Dieterich Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 540; Deinert NZA 2009, 1176, 1182 mwN in Fn. 101; Franzen ZfA 2009, 297, 311; wohl auch Bayreuther NZA 2008, 12, 15 ff.). Etwaige Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts infolge einer bestehenden Tarifpluralita\u0308t sind in diesem Rechtsbereich zu lo\u0308sen (s. im hiesigen Zusammenhang etwa die Beitra\u0308ge von Bayreuther NZA 2008, 12 ff.; Giesen NZA 2009, 11, 14 ff.; Hirdina NZA 2009, 997 ff.; Jacobs FS Buchner 2009 S. 342 ff.; Meyer FS Adomeit 2008 S. 459 ff.; von Steinau-Steinru\u0308ck/Glanz NZA 2009, 113 ff.). Sie sind nicht geeignet, die Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t durch Verdra\u0308ngung der Regelungen eines vollwirksamen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu rechtfertigen.50Deshalb muss der Senat vorliegend auch nicht daru\u0308ber befinden, ob die Verdra\u0308ngung eines Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit u\u0308berhaupt geeignet wa\u0308re, die angefu\u0308hrten Szenarien zu verhindern oder ob er nicht vielmehr zuna\u0308chst einmal Tarifpluralita\u0308t, also den Abschluss mehrerer Tarifvertra\u0308ge u\u0308ber denselben Regelungsgegenstand, gerade voraussetzt(so BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 51/03 - Rn. 63, BAGE 113, 82; s. auch BAG 20. Ma\u0308rz 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 b der Gru\u0308nde, BAGE 67, 330, wonach es der Koalition unbenommen ist, sich um den Abschluss eines spezielleren, den konkurrierenden Tarifvertrag verdra\u0308ngenden Tarifvertrages zu bemu\u0308hen). Es kann weiterhin dahinstehen, ob einer konkurrierenden Koalition im Hinblick auf das nach Art. 9 Abs. 3 GG gewa\u0308hrleistete Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit die Befugnis zur im Zweifel kampfweisen Durchsetzung eines Tarifvertrages tatsa\u0308chlich abgesprochen werden kann (ablehnend Bayreuther NZA 2006, 642, 646 f.; Deinert NZA 2009, 1176, 1180 f., 1182; Franzen ZfA 2009, 297, 311 mwN in Fn. 78; Jacobs NZA 2008, 325, 329; deutlich Reichold RdA 2007, 321, 327: \u201ewaghalsige, dogmatisch mehrfach unschlu\u0308ssige Konstruktion\u201c; s. auch die Fallgestaltung in BAG 26. Oktober 1971 - 1 AZR 113/68 - zu A II 3 b der Gru\u0308nde, BAGE 23, 484).51(b) Es ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass das geltende Tarifvertragssystem seine Funktion im Falle von Tarifpluralita\u0308ten, zu denen es tatsa\u0308chlich schon gekommen ist und die auch tatsa\u0308chlich praktiziert werden, nicht mehr wahrnehmen kann, so dass eine Rechtsfortbildung nach den genannten Grundsa\u0308tzen vorliegend auch deshalb ausscheidet.52e) Ungeachtet der fehlenden Voraussetzungen fu\u0308r eine Rechtsfortbildung, die zur Verdra\u0308ngung eines nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit fu\u0308hren ko\u0308nnte, wa\u0308re eine solche mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht zu vereinbaren.53aa) Die in den Entscheidungen des Senats zur Begru\u0308ndung des Grundsatzes der Tarifeinheit vertretene Auffassung einer Beschra\u0308nkung des Grundrechtsschutzes der Koalition durch Art. 9 Abs. 3 GG auf einen \u201eKernbereich des Tarifvertragssystems\u201c(oben unter 2 mwN) kann nicht mehr herangezogen werden. Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich solcher koalitionsgema\u0308\u00dfer Beta\u0308tigungen beschra\u0308nkt, die fu\u0308r die Erreichung des Koalitionszwecks unerla\u0308sslich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (grdl. BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gru\u0308nde, BVerfGE 93, 352; weiterhin BVerfG 24. Februar 1999 - 1 BvR 123/93 - zu B II 2 b aa der Gru\u0308nde, BVerfGE 100, 214; 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gru\u0308nde, NZA 2007, 394; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143; 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 39, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96; 18. Ma\u0308rz 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 117, AP TVG \u00a7 3 Nr. 41 = EzA GG Art. 9 Nr. 98; 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 40, BAGE 117, 137). Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abha\u0308ngt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 84, 212). Die Koalitionen mu\u0308ssen ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fo\u0308rdern, insbesondere durch den Abschluss von Tarifvertra\u0308gen erfu\u0308llen ko\u0308nnen (s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365; ebenso BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 26).54bb) Die Verdra\u0308ngung eines von einer Gewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschlie\u00dfenden Gewerkschaft als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit des an diesen gebundenen Gewerkschaftsmitglieds dar.55(1) Nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts schu\u0308tzt das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG zum einen den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gru\u0308nden, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. Geschu\u0308tzt ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Beta\u0308tigungen, sofern diese der Fo\u0308rderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen(s. nur BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gru\u0308nde mwN, NZA 2007, 394; BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 134). Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingera\u0308umten Mo\u0308glichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht (BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365; 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 a der Gru\u0308nde, AP AEntG \u00a7 3 Nr. 2; 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gru\u0308nde mwN, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143). Beim Abschluss von Tarifvertra\u0308gen sollen die Gewerkschaften frei sein (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 84, 212). Sie ko\u0308nnen daher selbst bestimmen, mit wem, fu\u0308r welchen Arbeitnehmerkreis und fu\u0308r welche Unternehmen oder welchen Betrieb sie im Rahmen ihrer Tarifzusta\u0308ndigkeit einen Tarifvertrag abschlie\u00dfen mo\u0308chten. Sie sind nicht auf einen Kernbereich unerla\u0308sslicher koalitionsspezifischer Ma\u00dfnahmen und damit mo\u0308glicherweise auf den Abschluss speziellerer Tarifvertra\u0308ge beschra\u0308nkt.56In diese Grundrechtsposition der Gewerkschaften greift die Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t nach dem Grundsatz der Tarifeinheit ein, da sie die unmittelbare und zwingende Wirkung des weniger speziellen Tarifvertrages au\u00dfer Kraft setzt. Die Verdra\u0308ngung eines nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrages zur Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit dar(so auch BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 2 der Gru\u0308nde, BVerfGE 94, 268, im Falle des \u00a7 57a HRG, der die Nr. 1 und 2 SR 2y BAT au\u00dfer Kraft setzte; weiterhin BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 2 der Gru\u0308nde, BVerfGE 103, 293, zur Regelung in \u00a7 10 BUrlG aF; sowie BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c aa der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 26, zu \u00a7 21 Abs. 4 Satz 3 FlRG; BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu II 2 b bb der Gru\u0308nde, BAGE 91, 210). Durch die Verdra\u0308ngung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wird in das durch das Tarifvertragsgesetz bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit (zur Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG durch das TVG s. nur BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b aa der Gru\u0308nde, BVerfGE 4, 96, 106), von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits Gebrauch gemacht haben, dergestalt eingegriffen, dass die konkrete Rechtsposition - die Geltung des Tarifvertrages - nur aufgrund der Koalitionsrechtsausu\u0308bung einer anderen konkurrierenden Gewerkschaft wieder entzogen wird (Engels RdA 2008, 331, 334 f. mwN in Fn. 75; Burkiczak Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts 2006 S. 171, 253 ff.; Franzen ZfA 2009, 297, 304, 309; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439; aA Hromadka/Schmitt-Rolfes NZA 2010, 687, 689; Hromadka NZA 2008, 384, 387; Buchner BB 2003, 2121, 2128; die lediglich eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit annehmen).57Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zulasten der Gewerkschaft abgea\u0308ndert und ihr Erfolg nachtra\u0308glich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Fla\u0308chentarifvertrag zumindest teilweise entwertet. Der Abschluss von Tarifvertra\u0308gen fu\u0308r alle bei einer Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist aber zentraler Bestandteil ihrer Koalitionsfreiheit(BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c bb der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 26). Die Entwertung dieser ihrer Koalitionsrechtsausu\u0308bung kann ihre Verhandlungsposition fu\u0308r die Zukunft ebenso schwa\u0308chen wie ihre Attraktivita\u0308t, Mitglieder zu werben oder zu erhalten. Durch solche Folgen wird die Tarifautonomie beeintra\u0308chtigt (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 2 der Gru\u0308nde, BVerfGE 103, 293). Durch die Verdra\u0308ngung derjenigen tariflichen Regelungen, die gegenu\u0308ber einem bereits fu\u0308r den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag nicht spezieller sind, kann der Zugang zu einem bestimmten Betrieb, Unternehmen, uU zu einem ganzen Wirtschaftszweig versperrt werden (Wiedemann/Wank TVG \u00a7 4 Rn. 277), wodurch auch die Koalitionsbestandsgarantie betroffen werden kann. Denn die Erhaltung und der Ausbau des Mitgliederbestandes sind als bestandssichernde Ma\u00dfnahmen vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit erfasst (BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 1 der Gru\u0308nde, BVerfGE 93, 352).58(2) Die Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t greift zudem in die individuelle positive Koalitionsfreiheit der Mitglieder derjenigen Gewerkschaft ein, die den verdra\u0308ngten Tarifvertrag geschlossen hat(Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 442 mwN in Fn. 646; so schon Konzen RdA 1978, 145, 148: \u201eVerku\u0308rzung des Tarifschutzes\u201c). Die individuelle Koalitionsfreiheit umfasst nicht nur das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschlie\u00dfen und sich fu\u0308r sie zu beta\u0308tigen, sondern - als Hauptzweck der Mitgliedschaft - den Schutz der von der ausgewa\u0308hlten Koalition geschlossenen Tarifvertra\u0308ge in Anspruch nehmen zu ko\u0308nnen.59cc) Allenfalls zum Schutz von gleicherma\u00dfen verfassungsrechtlich gewa\u0308hrleisteten Rechtsgu\u0308tern und Gemeinwohlbelangen ko\u0308nnte die von Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne Gesetzesvorbehalt verbu\u0308rgt, eingeschra\u0308nkt werden(BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gru\u0308nde mwN, NZA 2007, 394; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 84, 212). Allerdings du\u0308rfen dem Beta\u0308tigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgu\u0308ter von der Sache her geboten sind (BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - aaO; 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 93, 352). Die dazu erforderliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 44, 322; BAG 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Dort, wo die gesetzlichen Vorgaben - wie etwa auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts - unzureichend sind oder fehlen, haben anstelle des Gesetzgebers die Gerichte fu\u0308r eine sachgerechte Ausgestaltung der Beta\u0308tigungsfreiheit zu sorgen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 84, 212).60Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass Einschra\u0308nkungen der verfassungsrechtlich garantierten Beta\u0308tigungsfreiheit der Koalitionen nur dann mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind, wenn sie entweder dem Schutz des jeweiligen Koalitionspartners und damit gerade der Erhaltung der Funktionsfa\u0308higkeit der Tarifautonomie oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen oder sie durch die Ru\u0308cksicht auf andere Rechte mit Verfassungsrang gerechtfertigt sind(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gru\u0308nde, aaO; 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C II 1 der Gru\u0308nde, BVerfGE 94, 368).61dd) Der durch eine Verdra\u0308ngung tariflicher Regelungen erfolgte Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit ist nach den vorgenannten Ma\u00dfsta\u0308ben nicht gerechtfertigt.62(1) Die Notwendigkeit der Auflo\u0308sung einer Tarifpluralita\u0308t kann nicht damit begru\u0308ndet werden, es handele sich bei dem Grundsatz der Tarifeinheit um einen \u201erichtungweisenden Ma\u00dfstab rechtlicher Normierung\u201c, der vor Art. 9 Abs. 3 GG bestehen ko\u0308nne(Hromadka Geda\u0308chtnisschrift Heinze 2005 S. 383, 393; anders bereits Hanau/Kania Anm. AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20). Weiterhin kann auch nicht eine \u201everfassungsrechtlich anerkannte Ordnungsfunktion des Tarifwesens\u201c als mo\u0308gliche Grundlage herangezogen werden (so aber Hanau RdA 2008, 98, 99). Weder dem Tarifvertragsgesetz noch dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG kann eine rechtlich verbindliche Vorgabe der betriebseinheitlichen Geltung von denjenigen Tarifnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen, entnommen werden. Die mit dem Koalitionsgrundrecht verbundene Zielvorstellung der \u201esinnvollen Ordnung des Arbeitslebens\u201c beinhaltet keine rechtlich vorgegebene Ordnung, wonach tarifliche Normen betriebseinheitlich gelten mu\u0308ssten, die vorliegend eine Einschra\u0308nkung der grundrechtlichen Freiheiten rechtfertigen ko\u0308nnte. Die Ordnungsfunktion von Tarifvertra\u0308gen ist entsprechend der von Verfassungs wegen vorgegebenen mitgliedschaftlichen Struktur der Koalitionen nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG auf die unmittelbar Tarifgebundenen beschra\u0308nkt.63(a) Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschu\u0308tzte Tarifautonomie verfolgt den im o\u0308ffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im einzelnen durch Tarifvertra\u0308ge autonom zu regeln(BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gru\u0308nde, BVerfGE 44, 322; grdl. BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gru\u0308nde, BVerfGE 4, 96; weiterhin etwa BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B I 2 der Gru\u0308nde, BVerfGE 18, 18; 1. Ma\u0308rz 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1, 2 b cc der Gru\u0308nde, BVerfGE 50, 290; 20. Oktober 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I der Gru\u0308nde, BVerfGE 58, 233; 2. Ma\u0308rz 1993 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 1 der Gru\u0308nde, BVerfGE 88, 103; 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 2 c der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365). Bei dieser Zweckverfolgung durch den Abschluss von Tarifvertra\u0308gen sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei sein (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gru\u0308nde mwN, BVerfGE 84, 212).64Mit dem Tarifvertragsgesetz hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen fu\u0308r ein gesetzlich gesichertes tarifvertragliches Regelungsverfahren in Ausgestaltung der verfassungsrechtlich abgesicherten Tarifautonomie geschaffen(so schon BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b aa der Gru\u0308nde, BVerfGE 4, 96). Die Tarifvertragsparteien regeln auf dessen Grundlage (privat-)autonom, mit welchen tarifpolitischen Forderungen (dazu BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 99, BAGE 122, 134) sie fu\u0308r ihre Mitglieder tarifvertragliche Regelungen mit welchem Tarifvertragspartner setzen wollen und letztlich vereinbaren.65Dabei regelt das Tarifvertragsgesetz das Zustandekommen und die Wirkung von Tarifvertra\u0308gen. Es entha\u0308lt dafu\u0308r - gerade anders als \u00a7 3 Abs. 2 und 3 TVG fu\u0308r betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Rechtsnormen eines Tarifvertrages - keine gesetzlichen Vorgaben, die auf eine bestimmte inhaltliche Ordnung des Tarifvertragssystems iSe. tarifeinheitlichen Regelung der Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen im jeweiligen Betrieb ausgerichtet sind oder eine solche gar rechtlich vorschreiben. Es kann deshalb offenbleiben, ob der einfache Gesetzgeber eine Regelung u\u0308berhaupt schaffen ko\u0308nnte, die in einer derart weit reichenden Weise in die verfassungsrechtlich geschu\u0308tzte Koalitionsfreiheit eingreift.66Die Ordnungsfunktion eines Tarifvertrages ist durch die nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG auf die Mitglieder beschra\u0308nkte Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien begrenzt. Insoweit wird der Tarifvertrag im Hinblick auf die von ihm gesetzten Rechtsnormen - wie jeder Vertrag - seiner Ordnungsfunktion gerecht(Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 374, 393 f.; Koop Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitionspluralismus 2009 S. 277 ff., 281). Eine u\u0308ber die Ordnung der Vertragsbeziehungen seiner Mitglieder hinausgehende Ordnungsfunktion des Tarifvertrages, namentlich in Richtung auf eine \u201esinnvolle Ordnung des Arbeitslebens\u201c dergestalt, die Arbeitsverha\u0308ltnisse im Betrieb einheitlich zu regeln, ist durch das Tarifvertragsgesetz rechtlich nicht vorgegeben (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 153; Da\u0308ubler in ders. [Hrsg.] TVG 2. Aufl. Rn. 81; Dieterich AuR 2001, 390, 391; ders. Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 539 ff.; Jacobs aaO; Kempen in ders./Zachert [Hrsg.] TVG 4. Aufl., Einl. Rn. 99; Konzen RdA 1978, 146, 153; Koop Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitionspluralismus 2009 S. 283; Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371, 377 f.: \u201ekorrespondiert kein rechtlich fundierter Grundsatz\u201c; a\u0308hnlich Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 740).67(b) Der Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit ist auch kein verfassungsrechtliches Element der grundgesetzlich geschu\u0308tzten Tarifautonomie, welches die Verdra\u0308ngung von Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen, begru\u0308nden ko\u0308nnte.68Der Annahme einer von Verfassungs wegen vorgesehenen notwendigen tarifeinheitlichen Regelung fu\u0308r den jeweiligen Betrieb steht bereits entgegen, dass die Koalitionsfreiheit in erster Linie als Freiheitsgrundrecht strukturiert(s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 1 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365) und auf einen Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen angelegt ist. Art. 9 Abs. 3 GG u\u0308berla\u0308sst es den tariffa\u0308higen Koalitionen, in Ausu\u0308bung ihrer kollektiven Privatautonomie im Rahmen der Verfahrensregelungen des Tarifvertragsrechts autonom durch Tarifvertra\u0308ge die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln. Dieses Zuru\u0308cktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien gewinnt seinen Sinn ebenso sehr aus dem Gesichtspunkt, dass die unmittelbar Betroffenen besser wissen und besser aushandeln ko\u0308nnen, was ihren beiderseitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspricht, als der demokratische Gesetzgeber, wie aus dem Zusammenhang mit dem fu\u0308r die Gestaltung nicht o\u0308ffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der Privatautonomie, im Grunde also der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats (BVerfG 27. Februar 1973 - 2 BvL 27/69 - zu B II 4 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 34, 307). Dabei hat der Gesetzgeber den Koalitionen im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrages an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen ko\u0308nnen (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b aa der Gru\u0308nde, BVerfGE 44, 322).69Dies erfolgt auch im Wettbewerb mit anderen Koalitionen(BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B III 2 c der Gru\u0308nde, BVerfGE 18, 18; 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu B II 2 c der Gru\u0308nde, BVerfGE 55, 7). Zu dem durch Art. 9 Abs. 3 GG gewa\u0308hrleisteten Koalitionspluralismus geho\u0308rt, dass die Koalitionen in Konkurrenz treten (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 141/04 - Rn. 31, BAGE 115, 58). Dieser Wettbewerb wird auch im Rahmen der durch das Tarifvertragsgesetz ausgestalteten kollektiven Privatautonomie ausgetragen. Tarifpluralita\u0308t ist deshalb Folge des verfassungsrechtlich vorgesehenen und geschu\u0308tzten Koalitionspluralismus (s. dazu nur Franzen ZfA 2009, 297, 307 f.; Dieterich Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 539; Kraft RdA 1992, 159, 168; Konzen RdA 1978, 146, 154).70Der in fru\u0308hen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verwendete Begriff der \u201esinnvollen Ordnung des Arbeitslebens\u201c steht diesem Versta\u0308ndnis nicht entgegen. Die sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist \u201eeiner der Zwecke des Tarifvertragssystems\u201c(BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gru\u0308nde, BVerfGE 4, 96), nicht aber eine verfassungsrechtlich verbindliche Vorgabe, die den Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit rechtfertigen ko\u0308nnte. Die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im o\u0308ffentlichen Interesse liegenden Zweck, den von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im Einzelnen durch Tarifvertra\u0308ge \u201eautonom\u201c zu regeln (oben unter [aa] mwN). Nur insoweit dient die Koalitionsfreiheit der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens (BVerfG 1. Ma\u0308rz 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1 der Gru\u0308nde, BVerfGE 50, 290; zu dieser Rechtsprechung des BVerfG s. auch Richardi FS Buchner 2008 S. 731, 739 f.). Auf welchem Wege die Koalitionen die verfassungsrechtliche Erwartung der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen, ist im Rahmen der rechtlichen Ausgestaltung des Tarifvertragswesens ihnen u\u0308berlassen und fordert von Verfassungs wegen keine betriebseinheitlichen Tarifregelungen.71(2) Soweit weiterhin angenommen wird, die \u201eKartellfunktion\u201c des Tarifvertrages und das Ziel einer \u201eregelma\u0308\u00dfigen Ordnung\u201c der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erforderten funktionell, dass am Ende des Koalitionswettbewerbs eine tarifeinheitliche Regelung fu\u0308r das konkrete betriebliche Arbeitsfeld bestehe(Kempen FS Hromadka 2008 S. 177, 185 ff.; s. auch ders. FS 50 Jahre BAG 2005 S. 729 f., 733; ebenso Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 ff.; a\u0308hnlich Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 2. Aufl. \u00a7 4 TVG Rn. 58b), ist dies in dem Art. 9 Abs. 3 GG konkretisierenden Tarifvertragsgesetz fu\u0308r die hier ausschlie\u00dflich infrage stehenden Rechtsnormen eines Tarifvertrages nicht geregelt. Die sogenannte Kartellfunktion, die in der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen liegt, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen, beruht als solche nicht auf einer normativen Festlegung durch das geltende Tarifvertragsrecht (Da\u0308ubler in ders. [Hrsg.] TVG Rn. 83, so auch Kempen in ders./Zachert [Hrsg.] TVG Einl. I Rn. 103; Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeu\u0308bte Privatautonomie 2005 S. 145; abl. auch Dieterich Geda\u0308chtnisschrift Zachert 2009 S. 532, 540 f.). Ein solches funktionelles Erfordernis kann aus den bereits genannten Gru\u0308nden (unter [a] [bb]) dem Koalitionsgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnommen werden. Eine mo\u0308gliche Kartellwirkung ergibt sich lediglich u\u0308ber \u00a7 4 Abs. 1 TVG auf der Ebene der an den einzelnen Tarifvertrag Gebundenen und auch hier nur hinsichtlich der Geltung von Mindestarbeitsbedingungen (\u00a7 4 Abs. 3 TVG).72(3) Die angefu\u0308hrten Zweckma\u0308\u00dfigkeits- oder Praktikabilita\u0308tserwa\u0308gungen stellen keine mit der Koalitionsfreiheit kollidierenden Rechtsgu\u0308ter des Arbeitgebers von gleicherma\u00dfen verfassungsrechtlichem Rang(zu diesem Erfordernis BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gru\u0308nde, NZA 2007, 394) dar, die nach den genannten Ma\u00dfsta\u0308ben einen Eingriff in die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit rechtfertigen ko\u0308nnen (s. nur Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; Engels RdA 2008, 331, 335; Jacobs NZA 2008, 325, 329). Ein Ordnungsziel der betriebseinheitlichen Tarifgeltung wa\u0308re allein auf den einzelnen Betrieb bezogen und betriebswirtschaftlich ausgerichtet (Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439). Ebenso wenig ko\u0308nnen etwaige \u201eEffizienzgewinne tarifvertraglich installierter allgemeiner Arbeitsbedingungen\u201c (Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 12) eine Einschra\u0308nkung des Koalitionsgrundrechts begru\u0308nden; allein ordnungspolitische Vorstellungen, die nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen (oben unter [3]), ko\u0308nnen eine solche nicht rechtfertigen (in diese Richtung aber Buchner BB 2003, 2121, 2127; ebenso Hromadka NZA 2008, 384, 392: \u201eTarifeinheit ... ist geeignet, eine sinnvolle Ordnung im Betrieb herzustellen\u201c).73(4) Es sind auch derzeit keine Anzeichen dafu\u0308r erkennbar, dass ein solcher Eingriff in die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder zur Wahrung der Funktionsfa\u0308higkeit der Tarifautonomie(zu diesem Kriterium als mo\u0308gliche Rechtfertigung eines Eingriffs BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 2 c der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365) erforderlich wa\u0308re. Soweit angefu\u0308hrt wird, im Falle einer Tarifpluralita\u0308t ko\u0308nne das Tarifvertragssystem seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen (Hromadka Geda\u0308chtnisschrift Heinze S. 383, 394, unter Hinweis auf die Gefahr \u201esta\u0308ndiger Tarifverhandlungen und Streiks\u201c, dazu oben unter dd [2] [a] [cc]; Buchner BB 2003, 2121, 2128; Feudner BB 2007, 2459, 2462; Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 f.; s. auch Sa\u0308cker/Oetker ZfA 1993, 1, 11: \u201eGemeinwohlinteresse an einem funktionierenden Tarifsystem zur sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens\u201c), ohne die Funktionsunfa\u0308higkeit der Tarifautonomie na\u0308her zu begru\u0308nden, wird u\u0308bersehen, dass Tarifeinheit keine Funktionsbedingung der Tarifautonomie ist (ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 68a; Reichold RdA 2007, 321, 324; s. auch Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 740). Eine Bedrohung des Bestandes der Tarifvertra\u0308ge der Mehrheitsgewerkschaften, die Scholz anla\u0308sslich des Tarifkonflikts bei der Deutschen Bahn ausmachen und daraus einen \u201everfassungsunmittelbaren Konflikt\u201c auf der Ebene der Koalitionsrechtsgarantie folgern will (FS Buchner 2009 S. 827, 829), ist rechtstatsa\u0308chlich nicht erkennbar. Auch sind keine schwer u\u0308berwindbaren Schwierigkeiten fu\u0308r die Gestaltung des Tarifrechts in Richtung auf Tarifklarheit und Rechtssicherheit erkennbar oder absehbar (dazu BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gru\u0308nde, BVerfGE 4, 96), die die Verdra\u0308ngung eines Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit begru\u0308nden ko\u0308nnten.74(5) Fu\u0308r eine Beeintra\u0308chtigung grundrechtlich geschu\u0308tzter Gemeinwohlbelange(dazu BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C II 2 a der Gru\u0308nde, BVerfGE 92, 365) durch eine Pluralita\u0308t tariflicher Regelungen im Betrieb gibt es derzeit keinerlei tatsa\u0308chliche Anhaltspunkte.75ee) Schlie\u00dflich ist die in den Entscheidungen zum Grundsatz der Tarifeinheit herangezogene Parallele zu \u00a7 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht geeignet, den Eingriff in die Koalitionsfreiheit derjenigen Arbeitnehmer (mit) zu begru\u0308nden, die der Gewerkschaft angeho\u0308ren, die den verdra\u0308ngten Tarifvertrag geschlossen hat. \u00a7 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG bezweckt den Schutz der Tarifautonomie und setzt dabei das Rangverha\u0308ltnis zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung voraus. Demgegenu\u0308ber hindert der Grundsatz der Tarifeinheit die Koalitionsbeta\u0308tigung im Betrieb, indem er zumindest einen Tarifvertrag verdra\u0308ngt und betrifft zudem ranggleiche Regelungen. Die Vorschrift kann nicht dazu herangezogen werden, Tarifgebundene von den sie schu\u0308tzenden Tarifnormen auszuschlie\u00dfen(zB Kraft RdA 1993, 161, 168; Hanau RdA 1998, 65, 69; Merten BB 1993, 572, 575). Bei den tariflichen Regelungen iSd. \u00a7 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG handelt es sich zudem ha\u0308ufig um Betriebs- oder Betriebsverfassungsnormen im Sinne von \u00a7 3 Abs. 2 TVG. Bei diesen ist die gleichzeitige Geltung verschiedener tarifvertraglicher Normen, die fu\u0308r dasselbe Arbeitsverha\u0308ltnis denselben Regelungsgegenstand betreffen (Tarifkonkurrenz), ausgeschlossen. Arbeitnehmern, die an den bei der hier notwendigen Kollisionsauflo\u0308sung verdra\u0308ngten Tarifvertrag gebunden sind, bleibt aufgrund der hierfu\u0308r allein erforderlichen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zumindest der Schutz des verdra\u0308ngenden Tarifvertrages, auch wenn sie nicht Mitglied der hieran beteiligten Gewerkschaft sind.765.Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die nach alledem auch weiterhin zu Grunde zu legende Geltung des BAT kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht aufgrund der individualvertraglichen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Selbst wenn diese sich - wie die Revision meint - nach Inkrafttreten des TVo\u0308D auf diesen erstrecken sollte, bestu\u0308nde bei dem Kla\u0308ger keine Tarifkonkurrenz, die zur Verdra\u0308ngung des BAT fu\u0308hren wu\u0308rde. Die individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages fu\u0308hrt nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung mit der Folge, dass seine Bestimmungen infolge einer Tarifkonkurrenz nach dem Spezialita\u0308tsprinzip verdra\u0308ngt werden ko\u0308nnten. Es handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb kann es auch nicht zu einer Konkurrenz kommen, weil nicht zwei Tarifvertra\u0308ge gleichzeitig fu\u0308r das Arbeitsverha\u0308ltnis des Kla\u0308gers Geltung beanspruchen (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34, unter Aufgabe von BAG 23. Ma\u0308rz 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186). Ist der Arbeitnehmer an einen Tarifvertrag gebunden, gilt im Verha\u0308ltnis zu den vertraglichen Regelungen, auch wenn sie tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages machen, das tarifrechtliche Gu\u0308nstigkeitsprinzip gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 3 TVG (s. auch BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 34, AP TVG \u00a7 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG \u00a7 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39), im anderen Fall bleibt es bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit.77Soweit die Beklagte in der mu\u0308ndlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 23. Ma\u0308rz 2005(- 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186) geltend gemacht hat, das Gu\u0308nstigkeitsprinzip nach \u00a7 4 Abs. 3 TVG sei vorliegend nicht anwendbar und sie habe bei Verwendung der Bezugnahmeklausel auf diese Rechtsprechung vertraut, ist dies in mehrfacher Hinsicht ohne Bedeutung. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages am 12. Ma\u0308rz 2004 auf diese erst spa\u0308ter ergangene Entscheidung vertraut haben will. Der Senat hat in der genannten Entscheidung eine Verdra\u0308ngung des Gu\u0308nstigkeitsprinzips zudem nur fu\u0308r den Fall angenommen, dass beide konkurrierenden Tarifvertra\u0308ge - Verbandstarifvertrag zum einen und Firmentarifvertrag zum anderen - auch vertraglich in Bezug genommen waren und von derselben Gewerkschaft geschlossen wurden (23. Ma\u0308rz 2005 - 4 AZR 203/04 - zu I 1 b cc [2] der Gru\u0308nde, aaO). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Abgesehen davon reicht eine einzelne ho\u0308chstgerichtliche Entscheidung nicht aus, die Gewa\u0308hrung von Vertrauensschutz zu begru\u0308nden (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 765/06 - Rn. 32, SAE 2008, 365).78III. Der Kla\u0308ger hat durch die E-Mail vom 31. Januar 2006 die tarifvertragliche Ausschlussfrist nach \u00a7 70 Satz 1 BAT gewahrt. Diese genu\u0308gte dem Schriftformerfordernis iSd. \u00a7 70 BAT.791. Das zwischen den Parteien unstreitige Vorbringen des Kla\u0308gers zur Geltendmachung seines Anspruchs konnte vom Senat beru\u0308cksichtigt werden.80a) Zwar unterliegt nach \u00a7 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Dazu geho\u0308rt auch das Parteivorbringen in Schriftsa\u0308tzen und Anlagen, auf die im Berufungsurteil Bezug genommen wird. Neues tatsa\u0308chliches Vorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsa\u0308tzlich ausgeschlossen. Es kann aber ausnahmsweise beru\u0308cksichtigt werden, wenn das Revisionsgericht erstmals gema\u0308\u00df \u00a7 139 Abs. 2 ZPO auf eine bisher nicht beachtete, entscheidungserhebliche Rechtslage hingewiesen hat. Die Parteien ko\u0308nnen dann an der Rechtslage ausgerichtete Tatsachen vortragen, die auch eine Sachentscheidung rechtfertigen ko\u0308nnen(BAG 9. Oktober 1973 - 1 ABR 6/73 - zu III 2 der Gru\u0308nde, BAGE 25, 325; GK-ArbGG/Mikosch Stand November 2009 \u00a7 73 Rn. 81; ebenso Mu\u0308ller-Glo\u0308ge in Germelmann ua. ArbGG 7. Aufl. \u00a7 74 Rn. 121, fu\u0308r den Fall eines unstreitigen Vorbringens).81b) Danach konnte der Kla\u0308ger erga\u0308nzend zur rechtzeitigen Geltendmachung vortragen. Die Vorinstanzen haben weder den Umstand beru\u0308cksichtigt, dass der Kla\u0308ger zur Wahrung der Ausschlussfrist nichts vorgetragen hatte, noch ihm einen dahingehenden rechtlichen Hinweis erteilt und der Klage gleichwohl stattgegeben. Insoweit war - wie durch den Senat geschehen - den Parteien nach \u00a7 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zu geben, erga\u0308nzend vorzutragen. Die Beklagte hat in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Senat den Empfang der beiden E-Mails des Kla\u0308gers besta\u0308tigt.822. Der Kla\u0308ger hat seinen Anspruch auf Urlaubsaufschlag durch seine E-Mail vom 31. Januar 2006 und damit nach Fa\u0308lligkeit des Anspruchs(dazu BAG 24. Oktober 1990 - 6 AZR 37/89 - zu B V 2 der Gru\u0308nde, BAGE 66, 154) geltend gemacht.83a) Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen geho\u0308rt, die andere Seite zur Erfu\u0308llung des Anspruchs aufzufordern. Dies braucht zwar nicht wo\u0308rtlich, muss jedoch hinreichend klar geschehen. Der Anspruchsinhaber muss unmissversta\u0308ndlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfu\u0308llung bestehen wird(BAG 5. April 1995 - 5 AZR 961/93 - zu 2 b der Gru\u0308nde, AP TVG \u00a7 4 Ausschlussfristen Nr. 130 = EzA TVG \u00a7 4 Ausschlussfristen Nr. 111). Die Geltendmachung nach \u00a7 70 Satz 1 BAT setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und dessen Ho\u0308he, dh. der Zeitraum, fu\u0308r den er verfolgt wird, mit der fu\u0308r den Schuldner notwendigen Klarheit ersichtlich gemacht wird. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dem Schuldner den behaupteten Anspruch so zu kennzeichnen, dass er sich u\u0308ber Inhalt und Umfang klar werden kann und dem Gla\u0308ubiger die Erhebung einer formellen Klage zuna\u0308chst erspart wird. Deshalb mu\u0308ssen fu\u0308r den Arbeitgeber die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestu\u0308tzt wird, erkennbar sein. Eine rechtliche Begru\u0308ndung ist nicht erforderlich (BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 366/00 - zu II 3 b der Gru\u0308nde mwN, AP BAT-O \u00a7 70 Nr. 2 = EzA TVG \u00a7 4 Ausschlussfristen Nr. 136).84b) Es bedarf vorliegend keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung, ob der Kla\u0308ger bereits mit seiner E-Mail vom 1. Januar 2006 einen Anspruch auf Urlaubsaufschlag entsprechend den genannten Anforderungen geltend gemacht hat. Jedenfalls mit der E-Mail vom 31. Januar 2006 hat er gegenu\u0308ber der Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er nicht nur eine blo\u00dfe U\u0308berpru\u0308fung der Urlaubsabrechnung erbittet, sondern auch die Zahlung der noch ausstehenden Urlaubsvergu\u0308tung von ihr erwartet.85aa) Mit einer E-Mail vom 1. Januar 2006 wandte sich der Kla\u0308ger an die zusta\u0308ndige Mitarbeiterin der Beklagten. Darin hei\u00dft es ua.:        \u201eZu meiner aktuellen Abrechnung bleiben ... auf jeden Fall noch zwei Fragen zur Seite 7, die den Monat Oktober 2005 betrifft:        1.   Wann ist mit der Auszahlung der entsprechenden Urlaubsvergu\u0308tung fu\u0308r die 11 Urlaubstage im Zeitraum vom 15.-31.10. zu rechnen? (kann ich hier dann gleich auf die 3 Urlaubstage vom 01.11. bis 06.11. hinweisen?)        ...               Mit freundlichen Gru\u0308\u00dfen        H G        **********************************************        Dr. med H G        Oberarzt der Klinik fu\u0308r Ana\u0308sthesiologie        und operative Intensivmedizin        Universita\u0308tsklinikum M        ... \u201c86Die Beklagte teilte dem Kla\u0308ger am 4. Januar 2006 gleichfalls durch E-Mail mit, dass seine Fragen zum Urlaubsaufschlag an den Leiter des Entgeltbereichs weitergeleitet wu\u0308rden. Der Kla\u0308ger fragte am 31. Januar 2006 unter Verwendung der Antwortfunktion des E-Mail-Programms bei der Beklagten nach:        \u201e... mo\u0308chte ich kurz ... nachfragen,        a) wann ich mit einer Ru\u0308ckmeldung bezu\u0308glich der im Vormonat nicht u\u0308berwiesenen Urlaubsvergu\u0308tung (kein Urlaubsgeld) fu\u0308r die 11 Urlaubstage im Zeitraum 15.-31.10.2005 ... und der U\u0308berweisung des entsprechenden Betrages rechnen kann?        ...               Mit freundlichen Gru\u0308\u00dfen        H G        **********************************        Dr. med. H G        ...\u201c   87bb) Das ist fu\u0308r eine Geltendmachung zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfristen ausreichend. Grund und Ho\u0308he des Anspruchs sind dabei mit der Benennung des ma\u00dfgebenden Zeitraums und der geforderten Urlaubsvergu\u0308tung hinreichend deutlich bezeichnet. Die fehlende Verwendung des tariflichen Begriffs \u201eUrlaubsaufschlag\u201c ist unscha\u0308dlich. Der Beklagten wurde diejenige Kenntnis vermittelt, die erforderlich ist, um sich mit der Berechtigung eines bestimmten Anspruchs auseinandersetzen zu ko\u0308nnen. Da der Kla\u0308ger sich auf seine im Vormonat Dezember 2005 nicht ausgezahlte Urlaubsvergu\u0308tung fu\u0308r den Urlaub im Monat Oktober 2005 bezieht, ist erkennbar, dass sich sein Verlangen auf den im Monat Dezember fa\u0308llig gewordenen Teil der Urlaubsvergu\u0308tung, den nicht zur Auszahlung gelangten Urlaubsaufschlag nach \u00a7 47 Abs. 2 BAT bezieht. In diesem Sinne hat die Beklagte bereits die a\u0308hnlich lautende E-Mail des Kla\u0308gers vom 1. Januar 2006 verstanden. Das zeigt ihre Antwort vom 4. Januar 2006, in der sie selbst den Urlaubsaufschlag nennt.883. Die tarifliche Ausschlussfrist hat der Kla\u0308ger nicht deshalb versa\u0308umt, weil er seinen entstandenen Anspruch(dazu BAG 22. Januar 2009 - 6 AZR 5/08 - Rn. 13 ff., AP BAT \u00a7 70 Nr. 39) lediglich durch eine E-Mail geltend gemacht hat. Zur Wahrung der Ausschlussfrist und des Schriftlichkeitsgebots nach \u00a7 70 Satz 1 BAT bedarf es nicht der Schriftform nach \u00a7 126 Abs. 1 BGB. Es genu\u0308gt die Einhaltung der Textform des \u00a7 126b BGB. Deren Anforderungen wird die E-Mail vom 31. Januar 2006 gerecht.89a) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 erfu\u0308llt nicht die Voraussetzungen, die \u00a7 126 Abs. 1 BGB an die Form einer Urkunde stellt, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Es bedarf dann der eigenha\u0308ndigen Unterzeichnung der Urkunde durch Namensunterschrift von Seiten des Ausstellers. Daran fehlt es hier.90b) Der Formwirksamkeit der E-Mail nach \u00a7 70 Satz 1 BAT steht dieser Umstand allerdings nicht entgegen. Fu\u0308r sie genu\u0308gt die Einhaltung der Textform des \u00a7 126b BGB(ebenso LAG Du\u0308sseldorf 25. Juli 2007 - 12 Sa 944/07 -; Hessisches LAG 6. August 2009 - 14 Sa 563/09 - zu 1 der Gru\u0308nde; ArbG Krefeld 31. Oktober 2005 - 5 Ca 2199/05 - m. abl. Anm. Peetz/Rose DB 2006, 2346; Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883; Ro\u0308ger NJW 2004, 1764, 1767; wohl auch ErfK/Preis \u00a7 218 BGB Rn. 62; aA Schmitt SAE 2001, 306 f.; wie hier fu\u0308r die Zustimmungsverweigerung nach \u00a7 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG: BAG 10. Ma\u0308rz 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29 ff., AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 12).91aa) Die \u00a7\u00a7 126 ff. BGB gelten unmittelbar nur fu\u0308r Rechtsgescha\u0308fte. Die Geltendmachung eines Anspruchs zur Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist ist kein Rechtsgescha\u0308ft, sondern rechtsgescha\u0308ftsa\u0308hnliche Handlung. Auf eine solche sind die \u00a7\u00a7 126 ff. BGB allenfalls analog anwendbar. Das setzt jeweils die gleiche Interessenlage wie bei Rechtsgescha\u0308ften voraus. Diese ist bei der schriftlichen Geltendmachung nach \u00a7 70 Satz 1 BAT nur im Hinblick auf \u00a7 126b BGB gegeben.92(1) Die Geltendmachung im Sinne einer tariflichen Ausschlussfrist ist keine Willenserkla\u0308rung, sondern rechtsgescha\u0308ftsa\u0308hnliche Handlung(BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 b bb der Gru\u0308nde, BAGE 96, 28; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 a der Gru\u0308nde, AP TVG \u00a7 1 Tarifvertra\u0308ge: Gaststa\u0308tten Nr. 11 = EzA TVG \u00a7 4 Ausschlussfristen Nr. 139; 6. September 2001 - 8 AZR 59/01 - zu 5 b aa der Gru\u0308nde, EzBAT \u00a7\u00a7 22, 23 BAT M Nr. 91; 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 1 der Gru\u0308nde, BAGE 107, 304).93(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das in \u00a7 126 BGB vorgesehene Formerfordernis trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift auf Rechtsgescha\u0308fte beschra\u0308nkt. Auf rechtsgescha\u0308ftsa\u0308hnliche Erkla\u0308rungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden(BAG 10. Ma\u0308rz 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11; 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 3 der Gru\u0308nde, BAGE 107, 304; 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - zu B IV 1 b aa der Gru\u0308nde mwN, BAGE 101, 298; 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 b aa der Gru\u0308nde mwN, BAGE 96, 28; Soergel/Hefermehl BGB Bd. 2 13. Aufl. \u00a7 126 Rn. 2; Gragert/Wehe NZA 2001, 311, 312; Ko\u0308hler AcP 182 (1982) 126, 151; Anschu\u0308tz/Kohte JR 2001, 263, 264; aA Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883; Ro\u0308ger NJW 2004, 1764, 1765; die jedoch alle eine Auslegung der die Schriftform anordnenden Regelung fu\u0308r zula\u0308ssig erachten). Daran hat die Erga\u0308nzung des \u00a7 126 BGB um \u00a7 126a und \u00a7 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgescha\u0308ftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts gea\u0308ndert (aA Ro\u0308ger NJW 2004, 1764, 1765). Auch die neu eingefu\u0308gten \u00a7\u00a7 126a, 126b BGB sind vielmehr wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen u\u0308ber Willenserkla\u0308rungen und Rechtsgescha\u0308fte unmittelbar nur auf Willenserkla\u0308rungen anwendbar. Fu\u0308r rechtsgescha\u0308ftsa\u0308hnliche Erkla\u0308rungen gelten sie allenfalls entsprechend (BAG 10. Ma\u0308rz 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 33, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 12; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27 ff., AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11; vgl. dagegen BGH 14. Ma\u0308rz 2006 - VI ZR 335/04 - zu II 1 a aa der Gru\u0308nde, NJW 2006, 2482: \u201eVorschriften u\u0308ber das Wirksamwerden von Willenserkla\u0308rungen gelten im Fall von \u00a7 12 Abs. 3 VVG entsprechend\u201c).94(3) Eine entsprechende Anwendung von \u00a7 126 BGB(zu den Voraussetzungen BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 36, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11) auf die Geltendmachung eines Anspruchs zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist des \u00a7 70 BAT ist nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht nach einer eigenha\u0308ndigen Unterzeichnung der schriftlichen Erkla\u0308rung durch Namensunterschrift des Bescha\u0308ftigten. Ausschlussfristen dienen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit im Vertragsverha\u0308ltnis. Der Schuldner soll binnen einer angemessenen Frist darauf hingewiesen werden mu\u0308ssen, ob und welche Anspru\u0308che gegen ihn noch geltend gemacht werden (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - zu II 2 c der Gru\u0308nde, BAGE 96, 28). Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist erfordern es deshalb nicht, dass bei Anordnung einer schriftlichen Geltendmachung das Schreiben die eigenha\u0308ndige Namensunterschrift tra\u0308gt. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Geltendmachungsschreiben die Erhebung bestimmter, als noch offen bezeichneter Anspru\u0308che aus dem Arbeitsverha\u0308ltnis durch Lesen einer textlichen Nachricht entnommen werden kann.95Diesem Informations- und Klarstellungszweck genu\u0308gt eine dem Arbeitgeber zugegangene schriftliche Erkla\u0308rung auch ohne eigenha\u0308ndige Namensunterschrift des Bescha\u0308ftigten. Die Gewa\u0308hrleistung der Identita\u0308ts- und die Vollsta\u0308ndigkeitsfunktion ist zwar auch fu\u0308r eine Geltendmachung nach \u00a7 70 Satz 1 BAT unverzichtbar. Sie verlangt aber nicht notwendig nach einer Originalunterschrift. Person und Identita\u0308t des Erkla\u0308renden stehen schon dann fest, wenn dessen Name angegeben wird. Der Arbeitgeber kann dann erkennen, von wem die Erkla\u0308rung abgegeben wurde. Vollsta\u0308ndigkeit und inhaltlicher Abschluss der Erkla\u0308rung lassen sich durch die Anbringung einer Gru\u00dfformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder A\u0308hnliches unmissversta\u0308ndlich kenntlich machen(zu \u00a7 99 Abs. 3 BetrVG BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 40, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11). Damit wird die Identita\u0308t dessen, der etwas verlangt, ausgewiesen und durch die Abschlusserkla\u0308rung noch hinreichend legitimiert (nicht eindeutig BAG 17. September 2003 - 4 AZR 540/02 - zu III 4 der Gru\u0308nde, BAGE 107, 304). Das ohne eine Originalunterschrift mo\u0308glicherweise geringfu\u0308gig ho\u0308here Fa\u0308lschungsrisiko einer Geltendmachung durch eine E-Mail, welches zumindest den unberechtigten Zugriff auf die Zugangsberechtigung zur Nutzung des E-Mail-Kontos erfordern wu\u0308rde, kann angesichts der rechtlichen Unscha\u0308dlichkeit einer falschen Mitteilung (s. auch BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 41, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11) und der geringen Wahrscheinlichkeit einer (bo\u0308swilligen) Wahrnehmung fremder Rechte (Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 883) vernachla\u0308ssigt werden.96(4) Nach der objektiven Sach- und Interessenlage bei der Geltendmachung nach \u00a7 70 Satz 1 BAT ist die entsprechende Anwendung von \u00a7 126b BGB geboten und ausreichend. Nach dieser Bestimmung muss, wenn eine Textform vorgeschrieben ist, die Erkla\u0308rung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erkla\u0308renden genannt und der Abschluss der Erkla\u0308rung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt \u00a7 126b BGB auch ohne das Erfordernis eigenha\u0308ndiger Unterzeichnung sicher, dass die Identita\u0308ts- und Vollsta\u0308ndigkeitsfunktionen einer schriftlichen Erkla\u0308rung neben der ohnehin gegebenen Dokumentationsfunktion gewahrt sind(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 45, AP BetrVG 1972 \u00a7 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 \u00a7 99 Nr. 11).97bb) Die E-Mail vom 31. Januar 2006 genu\u0308gt den Erfordernissen des \u00a7 126b BGB. Sie ist zwar keine \u201eUrkunde\u201c. Die in ihr enthaltene Erkla\u0308rung ist aber auf eine andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfa\u0308nger entweder gespeichert und damit bei Bedarf jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben werden. Die E-Mail des Kla\u0308gers entha\u0308lt seinen Namen und seine Anschrift. Der Abschluss der Erkla\u0308rung ist durch eine Gru\u00dfformel und die Wiederholung des Namens eindeutig kenntlich gemacht.98IV. Der Senat ist nicht an einer abschlie\u00dfenden Entscheidung gehindert, weil er nicht von der Rechtsprechung eines anderen Senats abweicht. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Gro\u00dfen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach \u00a7 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.991. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf den Anfragebeschluss des Senats von 27. Januar 2010(- 4 AZR 549/08 (A) -) mit Beschluss vom 23. Juni 2010 entschieden, dass er sich der Auffassung des Senats anschlie\u00dft, wonach \u201edie Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverha\u0308ltnissen ordnen, nach \u00a7 3 Abs. 1, \u00a7 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverha\u0308ltnissen eines Betriebes unmittelbar gelten und diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene Geltung nicht dadurch verdra\u0308ngt wird, dass fu\u0308r den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers nach \u00a7 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag gilt, fu\u0308r Arbeitsverha\u0308ltnisse derselben Art im Falle einer Tarifbindung eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag (\u201eTarifpluralita\u0308t\u201c)\u201c. Es bestehe \u201ekein hinreichender Grund, die damit im Gesetz angelegte Mo\u0308glichkeit auszuschlie\u00dfen, dass fu\u0308r verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifvertra\u0308ge gelten\u201c (BAG 23. Juni 2010 - 10 AS 3/10 -).1002. Eine Anfrage an den Ersten Senat ist nicht erforderlich.101a) Die Entscheidung des Ersten Senats vom 29. Ma\u0308rz 1957 behandelt einen Fall der Tarifkonkurrenz. Der Senat fu\u0308hrt zwar aus, der Grundsatz der Tarifeinheit besage auch, dass in jedem Betrieb grundsa\u0308tzlich fu\u0308r alle in diesem Betrieb begru\u0308ndeten Arbeitsverha\u0308ltnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden ist(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38). Diese Ausfu\u0308hrungen waren allerdings nicht entscheidungserheblich im Hinblick auf die Auflo\u0308sung einer eventuellen Tarifpluralita\u0308t. In einer weiteren Entscheidung war eine Tarifpluralita\u0308t nicht aufzulo\u0308sen (19. Dezember 1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG \u00a7 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6), so dass es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage fehlt. Das gilt auch fu\u0308r die Entscheidungen des Ersten Senats vom 22. Ma\u0308rz 1994 (- 1 ABR 47/93 - zu B III 1 a der Gru\u0308nde, EzA TVG \u00a7 4 Geltungsbereich Nr. 10), vom 14. Dezember 2004 (- 1 ABR 51/03 - zu III 2 h der Gru\u0308nde, BAGE 113, 82) und vom 28. Ma\u0308rz 2006 (- 1 ABR 58/04 - zu B III 3 b bb [1] [a] der Gru\u0308nde, BAGE 117, 308).102b) Zudem ist hinsichtlich der Entscheidung vom 29. Ma\u0308rz 1957(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38) der Vierte Senat aufgrund einer A\u0308nderung in der Gescha\u0308ftsverteilung mittlerweile anstelle des damals zusta\u0308ndigen Ersten Senats fu\u0308r die vorliegende Rechtsfrage allein zusta\u0308ndig. Nach I Nr. 1 des damals ma\u00dfgebenden Gescha\u0308ftsverteilungsplans waren dem Ersten Senat die bu\u0308rgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach \u00a7 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zugewiesen, bei denen es sich um das Rechtsgebiet des \u201eAllgemeinen Tarifrechts\u201c handelt. Fu\u0308r das Tarifvertragsrecht ist nach Nr. 4.1 des ma\u00dfgebenden Gescha\u0308ftsverteilungsplans der Vierte Senat ausschlie\u00dflich zusta\u0308ndig. Eine Anfrage beim Ersten Senat, ob er an seiner Rechtsauffassung festha\u0308lt, wa\u0308re auch deshalb entbehrlich, \u00a7 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG (vgl. dazu auch BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I 4 c cc der Gru\u0308nde, BAGE 102, 260; 7. November 2000 - 1 ABR 55/99 - zu B IV 2 der Gru\u0308nde, BAGE 96, 200).1033. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Gro\u00dfen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach \u00a7 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.104a) \u00a7 45 Abs. 4 ArbGG setzt voraus, dass eine Frage von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung vorliegt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Vorlage erforderlich machen.105Eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung kann nicht schon dann angenommen werden, dass sich die hier zu entscheidende Rechtsfrage auf eine Vielzahl von Fa\u0308llen auswirkt. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht bisher fu\u0308r den hinsichtlich der Zulassung der Revision ma\u00dfgeblichen Begriff der grundsa\u0308tzlichen Bedeutung in \u00a7 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG angenommen, diese ko\u0308nne sich auch aus der Anzahl der von einer Rechtsfrage betroffenen Rechtsverha\u0308ltnisse ergeben(vgl. etwa BAG 26. September 2000 - 3 AZN 181/00 - zu II 2 der Gru\u0308nde mwN, BAGE 95, 372). Diese Rechtsprechung kann aber nicht auf die Voraussetzungen fu\u0308r eine Vorlage nach \u00a7 45 Abs. 4 ArbGG u\u0308bertragen werden. Wa\u0308hrend \u00a7 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Frage regelt, wann eine vereinheitlichende Entscheidung durch das Revisionsgericht herbeizufu\u0308hren ist, dient die Vorlage an den Gro\u00dfen Senat dazu, in den besonderen Fa\u0308llen, in denen eine Entscheidung durch die einzelnen Senate der Bedeutung der Rechtsfrage nicht gerecht wird, eine Kla\u0308rung herbeizufu\u0308hren (BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 24; s. auch Pru\u0308tting in Germelmann/Matthes/Pru\u0308tting/Mu\u0308ller-Glo\u0308ge ArbGG 7. Aufl. \u00a7 45 Rn. 29 mwN auch zur Gegenauffassung).106b) Die vorliegende Rechtsfrage beru\u0308hrt - neben der Zusta\u0308ndigkeit des Zehnten Senats, an den die Divergenzanfrage gema\u0308\u00df \u00a7 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gestellt wurde - allein die Zusta\u0308ndigkeit des fu\u0308r das Tarifrecht zusta\u0308ndigen Fachsenats, dem als Spruchko\u0308rper eines obersten Bundesgerichts in erster Linie die Aufgabe der Sicherung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung u\u0308bertragen ist. Es handelt sich nicht um eine Rechtsfrage, die sich fu\u0308r die Rechtsprechung anderer Senate des Bundesarbeitsgerichts in gleicher Weise stellt oder stellen wird(zu diesem Kriterium GK-ArbGG/Do\u0308rner Stand April 2009 \u00a7 45 Rn. 54 mwN; Schwab/Weth/Liebscher ArbGG 2. Aufl. \u00a7 45 Rn. 34; zu \u00a7 132 Abs. 4 GVG Mu\u0308nchKommZPO/Zimmermann Bd. 3 \u00a7 132 GVG Rn. 23; vgl. auch Pru\u0308tting/Gehrlein/Arenho\u0308vel ZPO 2. Aufl. \u00a7 132 GVG Rn. 12). Stellt die Rechtsfrage nach dem Fortbestand oder der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit den rechtlichen Schwerpunkt eines Rechtsstreits dar, ist hierfu\u0308r stets der Vierte Senat zusta\u0308ndig (Gescha\u0308ftsverteilungsplan des Bundesarbeitsgerichts fu\u0308r das Gescha\u0308ftsjahr 2010 A. 1; ebenso fu\u0308r die Vorjahre).107c) Ob \u00a7 45 Abs. 4 ArbGG wegen Versto\u00dfes gegen den gesetzlichen Richter(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verfassungswidrig ist (dazu ausfu\u0308hrlich GK-ArbGG/Do\u0308rner Stand April 2009 \u00a7 45 Rn. 36 ff. mwN), kann vorliegend dahinstehen.108V. Die Kosten der erfolglosen Revision hat die Beklagte nach \u00a7 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.            Bepler                Creutzfeldt                Treber                                Hardebusch                Vorderwu\u0308lbecke                    "}
{"_id": "ld6DYyeNdj", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde gegen den Beschlu\u00df des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.09.1994 - 4 BV 12/94 - wird zuru\u0308ckgewiesen.1Gru\u0308nde ;2Der Antragsteller, Betriebsrat der Antragsgegnerin fu\u0308r den Betrieb in G , hat von der Antragsgegnerin gem. \u00a7 23 Abs. 2 BetrVG die Unterlassung bestimmter, im Antrag bezeichneter A\u0308u\u00dferungen begehrt, die der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Antragsgegnerin wa\u0308hrend einer Betriebsversammlung am 15.12,1993 und anla\u0308\u00dflich einer Weihnachtsfeier der Leitungs- und Fu\u0308hrungskra\u0308fte am Abend des 23.12.1993 gemacht hat. Er hat die Auffassung vertreten, er werde durch diese A\u0308u\u00dferungen in seiner Ta\u0308tigkeit behindert, au\u00dferdem liege ein Versto\u00df gegen die Pflichten der Antragsgegnerin aus den \u00a7\u00a7 2, 74, 78 BetrVG vor.3Der Antragsteller hat beantragt,41. es der Antragsgegnerin zu untersagen, gegenu\u0308ber Dritten zu a\u0308u\u00dfern:5\"Ich habe die Schnauze voll! Eine Zusammenarbeit mit diesem Betriebsrat ist nicht mo\u0308glich. Der Punkt ist nun u\u0308berschritten, ich habe .die Schnauze gestrichen voll.\"6\"Ich sage der Belegschaft ganz klar: Dieser Betriebsrat mu\u00df vor die Wand laufen. Eine Zusammenarbeit ist fu\u0308r uns nicht zumutbar. Sollte dies nicht der Fall sein - so wahr ich '   . hei\u00dfe -, wird der Betrieb G plattgemacht. \"7Hilfsweise zu dem 2. Absatz des Antrags zu l.8der Antragsgegnerin zu untersagen, gegenu\u0308ber Dritten zu a\u0308u\u00dfern:9\"Glaubt ihr nicht, wir ko\u0308nnten den Betriebsrat voll gegen die Wand laufen lassen?\"10\"Er. wolle mit Null anfangen, und wenn die Belegschaft dann auf der Stra\u00dfe sitzt, ta\u0308te ihm dies sehr leid, aber die Leute ko\u0308nnten sich beim Betriebsrat bedanken. Ich la\u00df mir das nicht bieten.'11\"Wir haben keine Lust mehr, so-weiterzumachen, wir u\u0308berlegen uns, 1994 den12Sozialtopf auf die anderen Werke zu verteilen.\"13\"Gestern wurde wieder 4 Stunden mit dem Betriebsrat gekaspert. Wir haben keine Lust mehr, dafu\u0308r Zeit zu opfern.\"14\"Der Betriebsrat kann machen, was er will, wir tun, was wir wollen.\"15\"Wenn die Belegschaft diesen Betriebsrat weiterhin unterstu\u0308tzt, hat sie die Folgen zu tragen. 1994 wird es wirklich ein dickes Ende geben.\"16\"Sorgt endlich dafu\u0308r, da\u00df diese Leute von der Bildfla\u0308che verschwinden!\"172. der Antragsgegnerin fu\u0308r jeden Fall der Zuwiderhandlung entsprechend dem Antrag zu 1. ein Ordhungsgeld, dessen Ho\u0308he in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen.18Die Antragsgegnerin hat Zuru\u0308ckweisung der Antra\u0308ge beantragt.19Sie hat behauptet, die A\u0308u\u00dferungen seien in der wiedergegebenen Art nicht gefallen, au\u00dferdem seien sie aus dem Zusammenhang gegriffen und lie\u00dfen die Hintergru\u0308nde der Vorgeschichte fu\u0308r die Auseinandersetzung auf der Betriebsversammlung vom 15.12.1993 und die vorausgegangenen A\u0308u\u00dferungen des Betriebsrats auf der20Versammlung unerwa\u0308hnt: Zum Zeitpunkt der Betriebsversammlung seien sieben Arbeitsgerichtsverfahren anha\u0308ngig gewesen. Vor dem Hintergrund, da\u00df eine Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat teilweise nur noch u\u0308ber das Arbeitsgericht mo\u0308glich sei, habe der. Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer festgestellt, da\u00df er und die Fu\u0308hrungsmannschaft der Antragsgegnerin \"die Schnauze davon voll ha\u0308tten\", und da\u00df die Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung den Betriebsrat \"gegen die Wand laufen lassen ko\u0308nnten\". Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages beider Seiten wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Beschlusses Bl. 136 - 143 d.A. verwiesen.21Das Arbeitsgericht hat die Antra\u0308ge zuru\u0308ckgewiesen/ da ein Versto\u00df der Antragsgegnerin gegen Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz nicht vorla\u0308gen: Eine konkrete Gefa\u0308hrdung des Betriebsfriedens oder des Arbeitsablaufes liege nicht vor, ebensowenig eine objektiv feststellbare Behinderung der Ta\u0308tigkeit des Betriebsrats. Au\u00dferdem mu\u0308\u00dften die vorhergehenden, unstreitigen A\u0308u\u00dferungen des Betriebsrats ebenfalls beru\u0308cksichtigt werden. Der Antragsgegnerin ko\u0308nne es nicht verwehrt sein, auch ihre Einscha\u0308tzung der Situation offenzulegen und dabei auf gegensa\u0308tzliche Standpunkte hinzuweisen.. Dies gelte auch fu\u0308r A\u0308u\u00dferungen auf der Weihnachtsfeier, die \"nur\" gegenu\u0308ber dem einen der Arbeitgeberseite zuzuordnenden Personenkreis geta\u0308tigt worden seien.22Gegen diese am 10.10.1994 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller am 09.11.1994 Beschwerde eingelegt, die nach entsprechender Fristverla\u0308ngerung am 09.01.1995 begru\u0308ndet worden ist.23Er meint, er selbst habe auf der Betriebsversammlung vom 15.12.1993 nur die sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz ergebenden Rechte reklamiert und seine Rechtspositionen wahrgenommen. \u00a7 23 Abs. 324BetrVG wu\u0308rde im Ergebnis leerlaufen, wenn man die Behinderung des Betriebsrats als \"Unternehmenspolitik\" oder als die sich \"aus Sicht der Arbeitgeberseite ergebende unternehmerische Entscheidung\" rechtfertigen wu\u0308rde. Die auf der Weihnachtsfeier der Fu\u0308hrungskra\u0308fte gemachte A\u0308u\u00dferung des gescha\u0308ftsfu\u0308hrenden Gesellschafters enthalte eine klare Aufforderung an die Fu\u0308hrungskra\u0308fte, ihren Einflu\u00df dahingehend geltend zu.machen, da\u00df der Antragsteller bzw. die ihn tragenden Personen \"von der Bildfla\u0308che verschwinden\". Diese Zielrichtung sei unverkennbar.25Um der eigentlichen Zielrichtung des \u00a7 23 Abs. 3 BetrVG, ku\u0308nftigen Pflichtverletzungen vorzubeugen, besser Rechnung zu tragen, beantragt er nunmehr,26unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.09.1994 - 4 BV 12/94 - es der Antrags- und Beschwerdegegnerin zu untersagen, die Ta\u0308tigkeit des Antragstellers durch wo\u0308rtliche oder sinngema\u0308\u00dfe A\u0308u\u00dferungen gegenu\u0308ber Dritten, wie sie in den zuletzt in 1. Instanz gestellten Antrag zu Ziffer l wiedergegeben sind, zu behindern,27hilfsweise,28nach den zuletzt in 1. Instanz gestellten Antra\u0308gen zu erkennen, wobei29hilfsweise30zu den ersten beiden Absa\u0308tzen des erstinstanzlichen Antrags zu Ziffer l der Antragsschrift vom 06. Januar 1994 beantragt wird,31es der Antrags- und Beschwerdegegnerin zu untersagen, die Ta\u0308tigkeit des Antragstellers durch eine wo\u0308rtliche oder sinngema\u0308\u00dfe A\u0308u\u00dferung wie:32\"Wir Fu\u0308hrungskra\u0308fte in der l. Reihe lassen uns das nicht mehr gefallen. Wir haben alle die Schnauze restlos voll. Ihr mu\u0308\u00dft euch u\u0308berlegen, ob ihr weiter diesen Betriebsrat unter-33stu\u0308tzt. Glaubt ihr nicht, wir ko\u0308nnten den Betriebsrat voll gegen die Wand laufen lassen!.?\"34zu behindern hilfsweise35es der Antrags- und Beschwerdegegnerin zu untersagen, gegenu\u0308ber Dritten zu a\u0308u\u00dfern:36\"Wir Fu\u0308hrungskra\u0308fte in der l. Reihe lassen uns das nicht mehr gefallen. Wir haben alle die Schnauze restlos voll. Ihr mu\u0308\u00dft euch u\u0308berlegen, ob ihr weiter diesen Betriebsrat unterstu\u0308tzt. Glaubt ihr nicht, wir ko\u0308nnten den Betriebsrat voll gegen die Wand .laufen lassen!?\"37Die Antragsgegnerin beantragt,38die Beschwerde zuru\u0308ckzuweisen.39Sie verweist darauf, da\u00df der Antragsteller weder erstinstanzlich noch in der Beschwerdeschrift behauptet hat, da\u00df die Antragsgegnerin vorher oder nachher Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt hat.40Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten eingereichten Urkunden und Schriftsa\u0308tze, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.41Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist innerhalb der verla\u0308ngerten Beschwerdebegru\u0308ndungsfrist zwar knapp, aber zureichend begru\u0308ndet worden, sie ist damit zula\u0308ssig.42In der Sache hatte sie keinen Erfolg, wie das Arbeitsgericht ist auch das Beschwerdegericht der Auffassung, da\u00df grobe Versto\u0308\u00dfe gegen Pflichten aus dem43Betriebsverfassungsgesetz nicht festzustellen sind, die Beschwerde war deshalb zuru\u0308ckzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die eingehenden und u\u0308berzeugenden Ausfu\u0308hrungen des Arbeitsgerichts nach \u00a7 543 ZPO analog verwiesen.44Die Einwa\u0308nde des Antragstellers in der Beschwerdeinstanz rechtfertigen kein anderes Ergebnis, Das Arbeitsgericht ist zu recht davon ausgegangen, da\u00df eine konkrete Behinderung einzelner Ma\u00dfnahmen und Aktivita\u0308ten des Betriebsrats weder in den A\u0308u\u00dferungen des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers der Antragsgegnerin auf der Betriebsversammlung am 15.12.1993 noch durch die Aufforderung gegenu\u0308ber den Fu\u0308hrungskra\u0308ften auf der Weihnachtsfeier festzustellen ist, die Ma\u00dfnahmen nach \u00a7 23 Abs. 3 BetrVG rechtfertigen wu\u0308rden. Auch nach Meinung des Beschwerdegerichts handelt es sich zwar um kampfbetonte Ausfu\u0308hrungen, die in ihrer Heftigkeit keinen Zweifel daran lassen, da\u00df der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer, der Antragsgegnerin sich im Hinblick auf die in 1993 fu\u0308r Anfang 1994 anstehende Neuwahl des Betriebsrats eine andere Zusammensetzung dieses Gremiums wu\u0308nscht bzw. da\u00df er von den amtierenden Betriebsratsmitgliedern in u\u0308berwiegend emotional ausgetragener Debatte mehr Kooperationsbereitschaft im Sinne der eigenen Vorstellung gefordert hat, eine grobe Pflichtverletzung -im Sinne des \u00a7 23 Abs. 3 BetrVG liegt darin aber nicht; der Arbeitsablauf im Betrieb wurde unstreitig nicht gesto\u0308rt. Das Betriebsverfassungsgesetz hindert streitige und offen ausgetragene Auseinandersetzungen auch heftigerer Art zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nicht. Nur Ma\u00dfnahmen des Arbeitskampfes sind unzula\u0308ssig, ebenso parteipolitische Beta\u0308tigungen, \u00a7 74 Abs. 2 BetrVG. Vorliegend ging es um Angelegenheiten des Betriebes, diesbezu\u0308gliche Auseinandersetzungen ko\u0308nnen im Rahmen von Betriebsversammlungen nach den \u00a7 42 ff BetrVG ausgetragen werden. Das Arbeitsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, da\u00df der Betriebsrat45\u202246selbst sich zuvor a\u0308u\u00dferst ka\u0308mpferisch gea\u0308u\u00dfert hat:Auch die Anku\u0308ndigung, in Zukunft - wie in der Vergan-genheit alle mo\u0308glichen Rechtspositionen mit Hilfe derArbeitsgerichte durchsetzen zu wollen, kann unter Be-ru\u0308cksichtigung der Notwendigkeit, auf betrieblicherEbene schnell und flexibel reagieren zu ko\u0308nnen, alsKampfansage verstanden werden - und zwar auch dann,wenn an sich unter Beru\u0308cksichtgung nur des einzelnenGeschehens legitime Rechtspositionen durchgesetzt wer-den sollen. Auch den A\u0308u\u00dferungen des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrersder Antragsgegnerin ist nicht zu entnehmen, da\u00df kon-krete Ma\u00dfnahmen angedroht werden sollen, die u\u0308ber diedurch das Betriebsverfassungsgesetz eingeschra\u0308nktenGrundrechtspositionen, der Artikel 12 und 14 GG hinaus-47*48gehen.\"49Vergleichbares gilt fu\u0308r die A\u0308u\u00dferungen des Gescha\u0308ftsfu\u0308hrers auf der Weihnachtsfeier der Fu\u0308hrungskra\u0308fte: Zwar sollen diese - dem Willen des Arbeitgebers entsprechend - darauf hinwirken, da\u00df -die zu dieser Zeit amtierenden Betriebsratsmitglieder nicht mehr dem zuku\u0308nftigen Betriebsrat angeho\u0308ren: Der A\u0308u\u00dferung ist aber nicht zu entnehmen, da\u00df dies auf gesetzeswidrige Weise, sei es in strafrechtlich relevanter oder in einer der gegen das Betriebsverfassungsgesetz versto\u00dfenden Art geschehen sollte.50Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sa\u0308chverhalt auch von der Entscheidung der 12. Kammer des LAG Ko\u0308ln vom 16.11.1990: Die dortige Auseinandersetzung ist nicht nur betriebsintern im Rahmen der zusta\u0308ndigen Gremien als Rede und Gegenrede gefu\u0308hrt worden, sondern hat daru\u0308ber hinaus weitere Kreise gezogen. Gegenstand des Verfahrens waren A\u0308u\u00dferungen Dritten gegenu\u0308ber, die Abteilungsversammlung selbst war nur der Anla\u00df weiterer Auseinandersetzungen. Auch in der Streitsache 4 BV 32/90 des Arbeitsgerichts Siegburg liegt ein anderer Sachverhalt vor, der Gescha\u0308fts-51fu\u0308hrer dort hatte einzelne Mitarbeiter angesprochen und ein an den Betriebsrat gerichtetes Schreiben in Kopie allen Mitarbeitern u\u0308bergeben. Derartige Sachverhalte sind nach Ansicht des Beschwerdegerichtes mit A\u0308u\u00dferungen, die o\u0308ffentlich wa\u0308hrend einer Betriebsversammlung in Rede und Gegenrede geta\u0308tigt werden, nicht vergleichbar.52Die Entscheidung ergeht gerichtsgebu\u0308hrenfrei.53Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da die Streitsache keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde nach \u00a7 92 a ArbGG wird hingewiesen."}
{"_id": "HRsYwP8KXS", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Antragstellers wird zuru\u0308ckgewiesen.Auf die Beschwerde des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 22. September 2014 teilweise abgea\u0308ndert und der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 7. August 2014 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. September 2013 in vollem Umfang abgelehnt.Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszu\u0308ge einschlie\u00dflich der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 \u20ac festgesetzt.Gru\u0308ndeI.1Die Beteiligten streiten um die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der der Beigeladenen unter dem 17. September 2013 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung fu\u0308r die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen. Der Antrag des Naturschutzbundes Deutschland NABU, Landesverband Rheinland-Pfalz e.V auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hatte hinsichtlich des Betriebs der Anlagen Erfolg. Hinsichtlich der Errichtung der Anlagen wurde der Antrag abgelehnt.2Mit der Beschwerde begehren die Beigeladene und der Antragsgegner, den Beschluss des Verwaltungsgerichts teilweise abzua\u0308ndern und den Antrag insgesamt abzuweisen. Der Antragsteller erstrebt die teilweise Aba\u0308nderung mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs auch hinsichtlich der Errichtung der Anlagen anzuordnen.II.3Die zula\u0308ssigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen sind begru\u0308ndet; die zula\u0308ssige Beschwerde des Antragstellers ist dagegen unbegru\u0308ndet.4Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs muss ohne Erfolg bleiben, weil sein in der Hauptsache verfolgter Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte immissions-schutzrechtliche Genehmigung vom 17. September 2013 wegen eingetretener Verwirkung offensichtlich unzula\u0308ssig ist.51. Bei der Beurteilung der Zula\u0308ssigkeit des Widerspruchs ist zuna\u0308chst davon auszugehen, dass der Bescheid vom 17. September 2013, mit dem die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlagen genehmigt worden ist, dem Antragsteller nicht bekannt gemacht worden ist. Ausweislich des Akteninhalts hat auch eine o\u0308ffentliche Bekanntmachung nicht stattgefunden. Gema\u0308\u00df \u00a7 2 Abs. 4 des Umweltrechtsbehelfsgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. April 2013 (BGBl. I 753, zuletzt gea\u0308ndert durch Art. 2 Abs. 52 des Gesetzes vom 7. August 2013, BGBl. 3154 \u2013 UmwRG \u2013) musste der Antragsteller daher Widerspruch binnen eines Jahres ab dem Zeitpunkt erheben, zu dem er von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder ha\u0308tte erlangen ko\u0308nnen. Da diese Jahresfrist am 7. August 2014 zweifellos nicht abgelaufen war, ist der eingelegte Widerspruch \u2013 jedenfalls mit Blick auf die Widerspruchsfrist des \u00a7 2 Abs. 4 UmwRG \u2013 rechtzeitig erhoben worden.62. Der Widerspruch ist hier aber schon vor Ablauf der Widerspruchsfrist unzula\u0308ssig geworden, da etwa Ende Februar 2014, nach dem Ablauf von fu\u0308nf Monaten seit Erlass des angegriffenen Bescheides, die Verwirkung des Widerspruchsrechts eingetreten ist.7a. Eine Verwirkung des Rechts, Widerspruch gegen einen Bescheid einzulegen, ist auch schon vor Ablauf der Widerspruchsfrist des \u00a7 2 Abs. 4 UmwRG mo\u0308glich. Nach der langja\u0308hrigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Rechtsinstitut der Verwirkung Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Verwirkung bildet einen Anwendungsfall des Verbots des widerspru\u0308chlichen Verhaltens: Ein Recht soll nicht mehr ausgeu\u0308bt werden du\u0308rfen, wenn seit der Mo\u0308glichkeit der Geltendmachung la\u0308ngere Zeit verstrichen ist und besondere Umsta\u0308nde hinzutreten, die die verspa\u0308tete Geltendmachung als Versto\u00df gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Beteiligter infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das ihm zustehende Recht nach einer gewissen Zeit nicht mehr geltend machen wird und er sich infolge dessen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspa\u0308tete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen wu\u0308rde. Im Zusammenhang mit der Jahresfrist des \u00a7 70 Abs. 1 i.V.m. \u00a7 58 Abs. 2 VwGO ist auch seit langem anerkannt, dass eine Verwirkung eines verfahrensrechtlichen Rechts je nach den besonderen Verha\u0308ltnissen des Einzelfalles auch schon vor dem Fristablauf eintreten kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974, IV C 2.72, BVerwGE 44, 294 ff.; Urteil vom 16. Mai 1991, IV C 4.89, juris und Beschluss vom 14. Februar 1989, IV B 28.89, juris).8b. Da das Rechtsinstitut der Verwirkung Ausfluss des die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben ist, gilt es auch fu\u0308r die Fa\u0308lle des \u00a7 2 Abs. 4 UmwRG. Auch im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Befugnisse, die das Umweltrechtsbehelfsgesetz einem nach \u00a7 3 UmwRG anerkannten Naturschutzverband einra\u0308umt, kann das Problem auftreten, dass sich die Einlegung des Rechtsbehelfs rechtsmissbra\u0308uchlich darstellt. Dem Rechtsinstitut der Verwirkung kommt hier die Funktion zu, insbesondere den Anlagenbetreiber davor zu schu\u0308tzen, dass ihm erhebliche Nachteile entstehen, die nicht entstanden wa\u0308ren, wenn der anerkannte Naturschutzverband den Widerspruch bzw. die Klage so rechtzeitig eingelegt bzw. erhoben ha\u0308tte, wie dies jeder vernu\u0308nftige Naturschutzverband zur Verfolgung seiner Ziele tun wu\u0308rde. Der Senat hat erwogen, ob insoweit deshalb anderes gelten muss, weil das Widerspruchs- und Klagerecht hier gemeinnu\u0308tzigen Vereinen eingera\u0308umt ist, die vielfach im besonderen Ma\u00dfe auf die Mitwirkung von ehrenamtlichen Mitgliedern angewiesen sind und deshalb vor u\u0308berspannten Anforderungen geschu\u0308tzt werden mu\u0308ssen. Dieser U\u0308berlegung braucht aber nicht weiter nachgegangen zu werden, weil von dem anerkannten Naturschutzverband zur Vermeidung des Eintritts der Verwirkung lediglich zu fordern ist, dass er mit einem formlosen Schreiben und ohne dass eine Begru\u0308ndung beigefu\u0308gt werden mu\u0308sste, Widerspruch einlegt.9Im U\u0308brigen ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber mit \u00a7 2 Abs. 4 UmwRG nicht u\u0308ber die Rechtslage, wie sie unter der Geltung des \u00a7 58 Abs. 2 VwGO bestand, hinausgehen, sondern eine Regelung schaffen wollte, die den \u201e... anhand des \u00a7 58 Abs. 2 VwGO in der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelnden Regeln fu\u0308r die Verwirkung des Klagerechts ...\u201c entspricht (vgl. Entwurf eines Gesetzes u\u0308ber erga\u0308nzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG, BT-Drs. 16/2495, S. 12 rechte Spalte, und betreffend den dort in Bezug genommenen \u00a7 61 Abs. 3 a.F. BNatSchG: Gesetzentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 20. Juni 2001, BT-Drs. 14/6378, S. 62 linke Spalte).10c. Wann die nach alledem die grundsa\u0308tzlich mo\u0308gliche Verwirkung (vgl. auch Fellenberg/Schiller in Landmann-Rohmer, Umweltrecht, \u00a7 2 Abs.4 UmwRG, Rn. 67) eingreift, entzieht sich einer verallgemeinernden Beurteilung und kann nur aufgrund der jeweiligen Umsta\u0308nde des Einzelfalls entschieden werden.11Hier gewinnt bereits schon die Entwicklung bis zum Erlass des Genehmigungsbescheides vom 29. Januar 2013 und bis zum Erlass des A\u0308nderungsbescheides vom 17. September 2013 eine gewisse Bedeutung. Die \u201e... Antra\u0308ge der Firma ... auf die Errichtung von Windkraftanlagen ... im Waldgebiet westlich Birkenfeld ...\u201c waren na\u0308mlich als TOP 1b Gegenstand der Ero\u0308rterungen des Beirates fu\u0308r Naturschutz im Landkreis Birkenfeld (vgl. Niederschrift u\u0308ber die Sitzung des Beirats vom 25. Oktober 2011, Bl. 70 GA). Da ausweislich der Niederschrift der Kreisvorsitzende der NABU-Kreisgruppe Birkenfeld an dieser Sitzung teilgenommen hatte, hatte er spa\u0308testens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem Vorhaben der Beigeladenen erlangt. Nach dem Inhalt der dem Senat vorliegenden Verwaltungsakte spricht zudem viel dafu\u0308r, dass im Dezember 2012 o\u0308ffentlich bekannt gemacht worden war, dass keine Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung durchgefu\u0308hrt werden soll. Der Antragsteller ha\u0308tte daher fru\u0308hzeitig Gelegenheit gehabt, bei der Genehmigungsbeho\u0308rde gegen das Vorhaben Bedenken anzumelden, um Unterrichtung u\u0308ber den Verfahrensablauf zu bitten oder sonst seine kritische Aufmerksamkeit zu bekunden. Dass dies nicht geschehen ist, war bereits ein erster Anhaltspunkt fu\u0308r die Annahme, dass der Antragsteller dem Vorhaben nicht kritisch gegenu\u0308berstand.12Auch nach der Genehmigungserteilung, als im Monat Februar 2013 umfangreiche Rodungen an den Standorten der drei vorgesehenen Windenergieanlagen stattfanden, hat sich der Antragsteller nicht zu Wort gemeldet. Zwar kann \u2013 auch wenn dies dem Senat unwahrscheinlich erscheint \u2013 nicht ga\u0308nzlich ausgeschlossen werden, dass Rodungen in Waldgebieten durchgefu\u0308hrt werden ko\u0308nnen, ohne dass dies einem anerkannten Naturschutzverein bekannt wird. Hier war der Vorgang aber zweifellos dadurch o\u0308ffentlich bekannt geworden, dass der Ortsbu\u0308rgermeister der Gemeinde D... die Bu\u0308rger dieses Ortes durch regelma\u0308\u00dfige Gemeindebriefe u\u0308ber den jeweiligen Verfahrensstand informiert hatte und dass das aufgrund der Rodungen angefallene Holz an die Bu\u0308rger der Umgebung verkauft worden war (vgl. Schreiben des Ortsbu\u0308rgermeisters M... vom 06. April 2014, Bl. 1071 ff VA). Diese Vorga\u0308nge ha\u0308tten dem Antragsteller Veranlassung sein mu\u0308ssen, darauf zu schlie\u00dfen, dass eine Genehmigung erteilt worden sein muss, zumindest aber bei der Genehmigungsbeho\u0308rde wegen des Standes des Verfahrens nachzufragen und insbesondere um Aufkla\u0308rung zu bitten, auf welcher Rechtsgrundlage diese Rodungen erfolgt waren. Dies ist aber nicht geschehen ist. Da der Antragsteller aber nicht das geringste Interesse bekundete \u2013 nicht einmal hinsichtlich des durch die Rodung bewirkten Eingriffs \u2013, mussten der Antragsgegner und der Beigeladene nicht mehr mit einem Widerspruch rechnen.13Hinzu kommt, dass die Genehmigungsbeho\u0308rde schon zuvor durch Vero\u0308ffentlichung im Amtsblatt der Kreisverwaltung \u201eLandkreis Birkenfeld aktuell\u201c, Ausgabe 1/2/2013 vom 9. Januar 2013 o\u0308ffentlich bekannt gemacht hatte, \u201e... dass im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens ... zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen auf der Gemarkung Birkenfeld ... keine Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung durchgefu\u0308hrt wird ...\u201c. Dies hat der Antragsteller ebenfalls nicht zum Anlass genommen aktiv zu werden, insbesondere hat er gegenu\u0308ber der Genehmigungsbeho\u0308rde weder die Durchfu\u0308hrung einer Umweltvertra\u0308glichkeitspru\u0308fung gefordert, noch die mit der Antragsschrift vom 08. August 2014 dargelegten Zweifel hinsichtlich der Rechtma\u0308\u00dfigkeit oder Plausibilita\u0308t des Ergebnisses der Umwelterheblichkeitspru\u0308fung geltend gemacht. Er hat nicht einmal um Auskunft dazu gebeten.14Wie der Antragsteller im U\u0308brigen selbst einra\u0308umt (vgl. Antragschrift vom 08. August 2014, S. 6 = S. 9 GA) war zudem der Beginn der Bauarbeiten bezu\u0308glich der drei hier streitigen Windenergieanlagen Gegenstand der Berichterstattung in der \u201eNahezeitung\u201c (der o\u0308rtlichen Ausgabe der \u201eRhein-Zeitung\u201c) gewesen. Unter dem 20. Februar 2014 wurde dort unter der U\u0308berschrift \u201eWindra\u0308der in Birkenfeld: Baustopp dauerte nur bis zum na\u0308chsten Morgen\u201c daru\u0308ber berichtet, dass die Bauarbeiten im Birkenfelder Stadtwald begonnen und die Antragsgegnerin aus hier nicht interessierenden Gru\u0308nden einen voru\u0308bergehenden Baustopp verha\u0308ngt hatte. Wa\u0308hrend daraufhin zwei Privatpersonen Widerspruch gegen die Baugenehmigung einlegten, wobei einer der Widerspruchsfu\u0308hrer eine Unterschriftenliste von insgesamt 47 Unterstu\u0308tzern beilegen konnte, schwieg der Antragsteller abermals. Auch als von da an die Tu\u0308rme der Windenergieanlagen nach und nach \u201eaus dem Boden wuchsen\u201c, erfolgte keine Reaktion des Antragstellers.15Insgesamt ist somit der Antragsteller unter Verha\u0308ltnissen unta\u0308tig geblieben, unter denen ein vernu\u0308nftiger Naturschutzverband la\u0308ngst etwas zur Wahrung seiner Rechte als \u201eAnwalt des Umweltrechts\u201c unternommen ha\u0308tte. Da nicht einmal eine formlose Interessensbekundung des Inhalts eingereicht wurde, dass man mit Blick auf diese Aufgabe an den Vorga\u0308ngen interessiert sei, konnten sich die Beho\u0308rde und der Beigeladene darauf einstellen, dass der Antragsteller gegen das Vorhaben keine naturschutzrechtlichen oder sonstigen Einwa\u0308nde vorbringen und auf einen Widerspruch gegen die Genehmigung verzichten will. Auf dieses Verhalten des Antragstellers hat sich die Beigeladene eingestellt und die mit erheblichen Investitionen verbundenen Bauarbeiten begonnen. Die dann zu einem Zeitpunkt erfolgte Einlegung des Widerspruchs, als die Anlage schon nahezu vollsta\u0308ndig errichtet worden war, stellt sich somit als eine missbra\u0308uchliche Wahrnehmung von Rechten dar, die der Verwirkung unterliegt.16Zu einem anderen Ergebnis fu\u0308hrt auch nicht der Vortrag des Antragstellers, ihm ko\u0308nne die Kenntnis aller seiner Mitglieder nicht zugerechnet werden. Wenn ein Naturschutzverband u\u0308ber o\u0308rtliche Untergliederungen verfu\u0308gt, kann nach der Verkehrsanschauung erwartet werden, dass der o\u0308rtliche Vorstand den Landesvorstand u\u0308ber die fu\u0308r die Verbandsarbeit relevanten Vorga\u0308nge vor Ort unterrichtet. Unterbleibt eine derartige, fu\u0308r die Aufgabenerfu\u0308llung sachgerechte und zumutbare Organisation des Informationsflusses zwischen der Orts- und Landesebene, muss sich der Landesverband nach Treu und Glauben die Kenntnis und das Kennenmu\u0308ssen des o\u0308rtlichen Vorstandes zurechnen lassen.17Hier ist der Landesverband nach dem Inhalt der auf der Internetseite des NABU Rheinland-Pfalz e.V. abrufbaren Satzung (Landessatzung vom 15.Ma\u0308rz 2014) in regionale und o\u0308rtliche Naturschutzbundgruppen untergliedert; zu denen auch die NABU-Kreisgruppe Birkenfeld za\u0308hlt (vgl. Rheinland-Pfalz.NABU.de>NABU Rheinland-Pfalz>NABU-Gruppen und Rheinland-Pfalz.NABU.de>NABU Rheinland- Pfalz>Satzung). Unter Beru\u0308cksichtigung der selbstgesetzten Ziele, wie hier dem Schutz von Vo\u0308geln und Flederma\u0308usen bei der Errichtung von Windenergieanlagen (vgl. etwa Vero\u0308ffentlichungen unter \u201eWindenergie\u201c, NABU.de> Themen>Energie>Publikationen), konnte von dem o\u0308rtlichen Vorstand erwartet werden, dass er den Landesverband u\u0308ber die Genehmigung von drei derartigen Anlagen unterrichtet.18Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2, 163 Abs. 3 VwGO.19Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf \u00a7\u00a7 47, 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bewertet das ideelle Interesse des Antragstellers in der Hauptsache entsprechend der bisherigen Rechtsprechung mit 15.000,00 \u20ac."}
{"_id": "ZDYUvh7i71", "title": "", "text": "TenorAuf die sofortige Beschwerde des Antragstellers J. R. wird derBeschluss des Amtsgerichts \u2013 Familiengerichts \u2013 Mainzvom 23.1.2006 aufgehoben.Der Rechtspfleger beim Familiengericht Mainz wird angewiesen,dem Antragsteller die beantragte vollstreckbare Ausfertigung desUnterhaltsfestsetzungsbeschlusses vom 21.9.2004 \u2013 35 FH 11/04AG Mainz \u2013 zu erteilen.Dem Antragsteller wird fu\u0308r das BeschwerdeverfahrenProzesskostenhilfe unter Beiordnung der Rechtsanwa\u0308ltin K.bewilligt.Gru\u0308nde1            Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende sofortige Beschwerde des Antragstellers ist auch begru\u0308ndet.    2            Die Frist von zwei Wochen fu\u0308r die Einlegung der sofortigen Beschwerde ist gewahrt. Zwar hat der Antragsteller im Rubrum der Beschwerdeschrift das unvollsta\u0308ndige Rubrum des angefochtenen Beschlusses vom 23.1.2006 u\u0308bernommen. Im ersten Satz der Beschwerdeschrift hei\u00dft es dann, dass man sich zu den Verfahrensbevollma\u0308chtigten des Antragstellers bestelle. Aus der Beschwerdebegru\u0308ndung ergibt sich jedoch, dass Beschwerdefu\u0308hrer J. R., vertreten durch seine Mutter, diese vertreten durch das Kreisjugendamt M.-B. als Beistand sein soll. Dies ergibt sich aus dem letzten Absatz auf Seite 3 der Beschwerdeschrift in der auch ausgefu\u0308hrt wird, dass das Rubrum des angefochtenen Beschlusses vom 23.1.2006 unrichtig ist.    3            Danach hat dann auch das Amtsgericht Mainz das Rubrum des Beschlusses durch Beschluss vom 12.4.2006 dahingehend erga\u0308nzt, dass Beteiligte am Verfahren betreffend Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel als Antragsteller J. R. und als Antragsgegner K. R. sind.    4            Der angefochtene Beschluss war auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers aufzuheben und der Rechtspfleger beim Familiengericht war anzuweisen, dem Antragsteller die beantragte vollstreckbare Ausfertigung des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses vom 21.9.2004 \u2013 35 FH 11/04 AG Mainz \u2013 zu erteilen. Der Unterhaltsfestsetzungsbeschluss vom 21.9.2004 stellt einen Titel fu\u0308r die gesamte Zeit dar, in der sich der am 19.2.1996 geborene Antragsteller in der zweiten Altersstufe befindet, d.h. bis zum 19.2.2008. Er entha\u0308lt auch nicht die Einschra\u0308nkung, dass zuku\u0308nftig Unterhaltsvorschussleistungen weiterhin gezahlt werden.    5            Auf das Land Rheinland-Pfalz ist der Unterhaltsanspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner gema\u0308\u00df \u00a7 7 UVG aufgrund der Zahlung des Unterhaltsvorschusses u\u0308bergegangen. Nach der durch das Land Rheinland-Pfalz mitgeteilten Einstellung der Zahlungen auf Unterhaltsvorschuss aufgrund der Wiederheirat der Mutter des Antragstellers ist der Antragsteller nun wieder Gla\u0308ubiger des gesamten Unterhaltsanspruchs.    6            Der Senat hat daher keine Bedenken gegen eine Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel in zumindestens entsprechender Anwendung des \u00a7 727 ZPO, und zwar auch hinsichtlich der ku\u0308nftigen Unterhaltszahlungen fu\u0308r die Zeit bis einschlie\u00dflich Februar 2008 (Ende der zweiten Altersstufe). Es wa\u0308re auch unter dem Gesichtspunkt der Prozesso\u0308konomie nicht sinnvoll, das minderja\u0308hrige Kind stattdessen auf die Einleitung eines neuen Verfahrens zu verweisen. Durch ein solches Verfahren wu\u0308rden auch dem Antragsgegner Kosten entstehen, die bei Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel gema\u0308\u00df \u00a7 727 ZPO vermieden werden ko\u0308nnen.    7            Soweit im Urteil das OLG Ko\u0308ln vom 03.11.1998 (OLG Report 1999,224) angesprochen wurde, dass die Umschreibung des Unterhaltstitels auf den Sozialhilfetra\u0308ger nur fu\u0308r in der Vergangenheit bereits erbrachte, nicht aber fu\u0308r die ku\u0308nftig zu erwartenden Leistungen erfolgen ko\u0308nne, ist dies auf den vorliegenden Sachverhalt nicht u\u0308bertragbar, da die Vollstreckungsklausel dem unterhaltsberechtigten Kind erteilt werden soll und dessen Unterhaltsanspruch nicht vom Eintritt einer weiteren Bedingung abha\u0308ngt.    "}
{"_id": "HSUPwePut0", "title": "", "text": "TenorDie Berufung der Antragstellerin gegen das am 12. Dezember 2008 verku\u0308ndete Urteil der VIII Kammer fu\u0308r Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zuru\u0308ckgewiesen.    Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten der Berufung.  Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.1Gru\u0308nde:2I.3Die Antragstellerin vertreibt Druckerzubeho\u0308r unter der Domain \"Internetadresse\" im Internet. Die Antragsgegnerin bietet gleichartige Produkte im Internet unter \"Internetadresse\" an. 4Die Antragsgegnerin wirbt bei H zu dem Stichwort \"Druckerpatronen\" mit folgender Anzeige: 5                              \"Original-Druckerpatronen6innerhalb 24 Stunden 7gu\u0308nstig \u2013schnell \u2013zuverla\u0308ssig8\"Internetadresse\" 9Die Anzeige ermo\u0308glicht einen Link zur Startseite des Internetauftritts der Antragsgegnerin unter der Domain \"Internetadresse\". Dort wird auf einen 24 Stunden Lieferservice wie folgt hingewiesen: 1024 Stunden Lieferservice ohne Aufschlag11Artikel, die Sie bei uns bis 16.45 h. bestellen, gelangen noch am gleichen 12Tag zum Versand und sind in der Regel am na\u0308chsten Tag (Mo-Sa) bei ihnen.13Auf der Startseite wirbt die Antragsgegnerin unter anderem mit dem Schlagwort 14\"beste Preise\".15Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin wegen dieser Werbung mit Schreiben vom 4. November 2008 erfolglos abgemahnt. Sie hat gemeint, die Werbung mit einer Lieferung innerhalb 24 Stunden in den Google-Adwords sei irrefu\u0308hrend. Die Lieferung binnen 24 Stunden werde na\u0308mlich keinesfalls garantiert, sondern der entsprechende Lieferservice werde nach den erga\u0308nzenden Angaben auf der Homepage an eine Bestellung bis 16.45 h. und eine Liefermo\u0308glichkeit von Montag bis Samstag geknu\u0308pft. Auch die Werbung mit dem Begriff \"beste Preise\" sei irrefu\u0308hrend. Sie werde so verstanden, als ob die Antragsgegnerin generell die gu\u0308nstigsten Preise habe. Tatsa\u0308chlich gebe es aber einige der angeboten Druckertinten bei anderen Anbietern zum Teil erheblich gu\u0308nstiger als bei der Antragsgegnerin. 16Die Antragstellerin hat mit dem am 21. November 2008 bei Gericht eingegangenen Verfu\u0308gungsantrag von der Antragsgegnerin verlangt, es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im gescha\u0308ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenu\u0308ber Verbrauchern171) den Abschluss von entgeltlichen Vertra\u0308gen u\u0308ber Druckerzubeho\u0308r, insbesondere Tintenstrahldruckerpatronen und Lasertonkartuschen, mit der Behauptung \"Original Patronen innerhalb 24 Stunden\" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne gleichzeitig bereits bei der Bewerbung in leicht erkennbarer Weise darauf hinzuweisen, dass diese Lieferzeit nur dann gelten soll, wenn die jeweilige Bestellung bis 16.45 h. erfolgt;182) den Abschluss von entgeltlichen Vertra\u0308gen u\u0308ber Druckerzubeho\u0308r, insbesondere Tintenstrahldruckerpatronen und Lasertonkartuschen, mit der Behauptung \"beste Preise\" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, sofern das fragliche Angebot nicht gu\u0308nstiger ist als die Angebote der Wettbewerber, wenn sie geschieht wie in der Anlage B 5.19Im Verfu\u0308gungsverfahren hat die Antragstellerin gemeint, sie ko\u0308nne nach wie vor fu\u0308r sich die Dringlichkeitsvermutung des \u00a7 12 Abs. 2 UWG in Anspruch nehmen, weil sie binnen eines Monats nach Kenntniserlangung von der beanstandeten Werbung das Gericht angerufen habe. Sollte die beanstandete Werbung im Internet schon fru\u0308her pra\u0308sentiert worden sein, ko\u0308nne ihr das nicht entgegen gehalten werden, weil sie nicht zur Marktbeobachtung verpflichtet sei. Der Verbraucher verstehe die Anzeige bei H so, als wenn die Lieferung binnen 24 Stunden an keine weiteren Bedingungen geknu\u0308pft sei. Auch bei den besonders ha\u0308ufigen Bestellungen am spa\u0308ten Nachmittag oder fru\u0308hen Abend erwarte er, dass er innerhalb des genannten Zeitraums die Ware erhalte, zumal die schnelle Lieferung so herausgestellt werde. Wenn der betreffende Verbraucher dann auf der Homepage von seiner Fehlvorstellung erfahre, habe sich die beabsichtigte Anlockwirkung bereits realisiert. Die nachtra\u0308gliche Aufkla\u0308rung ko\u0308nne die bereits erfolgte Irrefu\u0308hrung nicht mehr beseitigen. 20Mit der Werbung mit \"beste Preise\" nehme die Antragsgegnerin zu Unrecht eine Alleinstellung oder zumindest eine Spitzenstellung im Rahmen ihrer Preisgestaltung fu\u0308r sich in Anspruch. Ihr obliege es daher, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass sie generell besonders preisgu\u0308nstig sei. Daran fehle es aber. Dieser Obliegenheit ko\u0308nne sie insbesondere auch nicht dadurch genu\u0308gen, dass sie auf einige Anbieter verweise, die fu\u0308r die entsprechenden Waren ho\u0308here Preise na\u0308hmen. 21Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Erlass der einstweiligen Verfu\u0308gung verteidigt. Sie hat gemeint, es fehle schon an der Dringlichkeit, da zu vermuten sei, dass die Antragstellerin von der schon erheblich fru\u0308her im Internet erfolgten Werbung dieser Art auch schon fru\u0308her Kenntnis genommen habe. Die Werbung sei aber auch nicht wettbewerbswidrig. Fu\u0308r den durchschnittlich versta\u0308ndigen Verbraucher sei es nicht u\u0308berraschend, sondern selbstversta\u0308ndlich, dass ein 24-Stunden-Lieferservice nicht ohne Einschra\u0308nkung mo\u0308glich sei. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf die Werbung der Versandha\u0308user T und O bei H mit einem 24-Stunden-Lieferservice. Auch von ihnen werde erst in den Lieferbedingungen mitgeteilt, dass die Bestellung vor 12.00 h. bzw. 14.00 h. erfolgen mu\u0308sse, und zwar Montags bis Freitags. Im U\u0308brigen wisse der Verbraucher auch, dass in den H-B nur sehr knapp und schlagwortartig informiert werden ko\u0308nne. Ausfu\u0308hrlichere Informationen erwarte er auf der Startseite des Internetauftritts, auf die er durch einen Link geleitet werde. Dort werde sofort und noch vor einer Bestellung ausreichend klargestellt, unter welchen Voraussetzungen binnen 24 Stunden geliefert werden ko\u0308nne.22Die Antragsgegnerin hat es auch fu\u0308r zula\u0308ssig gehalten, mit \"beste Preise\" zu werben, da sie das Druckerzubeho\u0308r tatsa\u0308chlich zu sehr gu\u0308nstigen Preisen anbiete. Verschiedene Internetshops verlangten fu\u0308r die entsprechenden Waren erheblich ho\u0308here Preise. Insoweit hat die Antragsgegnerin Preisvergleiche vorgelegt. Sie hat gemeint, es handele sich insoweit nicht um eine Alleinstellungswerbung, weil sie keinen Vergleich mit den Preisen der Mitbewerber vorgenommen habe. Der Verbraucher sehe darin auch keine Spitzenstellungswerbung, sondern nur eine werbliche Anpreisung. Selbst wenn man in der Formulierung mehr erblicke, sei darin nur ein Hinweis auf sehr gute Preise zu sehen. Auch dann sei die Werbeaussage aber richtig, weil die Antragsgegnerin sehr gute Preise anbiete. 23Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfu\u0308gung zuru\u0308ckgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat es ausgefu\u0308hrt, der Antrag sei zwar zula\u0308ssig, auch weil die erforderliche Dringlichkeit nach wie vor vermutet werde, aber unbegru\u0308ndet. Der Antragstellerin stehe kein Unterlassungsanspruch zu, weil weder die Werbung der Antragsgegnerin bei H betreffend die Lieferung binnen 24 Stunden noch die Werbeaussage \"beste Preise\" auf der Startseite der Antragsgegnerin irrefu\u0308hrend seien. Wegen der Begru\u0308ndung im einzelnen wird auf die Entscheidungsgru\u0308nde im angefochtenen Urteil Bezug genommen.  24Die Antragstellerin greift das Urteil mit der Berufung an, mit der sie ihre bisherigen Unterlassungsantra\u0308ge in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie ha\u0308lt die Werbung der Antragsgegnerin in den H-B nach der bisherigen Regelung ebenso wie nach neuem Recht fu\u0308r irrefu\u0308hrend. Diese besage eindeutig, dass die angebotenen Druckerpatronen innerhalb von 24 Stunden an den Verbraucher ausgeliefert wu\u0308rden. Sie falle dem nach schnell zu liefernden Druckerpatronen suchenden Verbraucher ins Auge. Dieser suche daraufhin die Startseite der Antragsgegnerin auf und erfahre erst jetzt, dass die Liefermo\u0308glichkeit nur sehr eingeschra\u0308nkt gelte. Bereits durch diesen Anlockeffekt wird der Verbraucher nach der Meinung der Antragsgegnerin irregefu\u0308hrt. Es treffe nicht zu, dass der Durchschnittsverbraucher wisse, dass die bezahlten Werbeanzeigen in den H-B aufgrund der zahlenma\u0308\u00dfigen Beschra\u0308nkung auf vier Zeilen schlagwortartige Aussagen enthielten, die in der Regel der Erga\u0308nzung bedu\u0308rften. Der angesprochene Verbraucher wisse schon nichts von der ra\u0308umlichen Beschra\u0308nkung solcher Werbeanzeigen. Die Werbung in den H-B, die mit den klassischen Werbeformen zum Zwecke der Anlockung von Kunden vergleichbar sei und diesen gegenu\u0308ber nicht privilegiert werden du\u0308rfe, mu\u0308sse bereits alle Informationen enthalten, die zur vollsta\u0308ndigen und umfassenden Aufkla\u0308rung erforderlich seien. Der Werbende ko\u0308nne dort nicht massiv u\u0308bertreiben, um dann die U\u0308bertreibungen auf seiner Startseite richtig zu stellen. Er ko\u0308nne sich nicht auf die begrenzte Werbefla\u0308che berufen, wenn er gerade diese Werbeform wa\u0308hle, um auf sich aufmerksam zu machen. Deshalb ko\u0308nne es auch dahin stehen, ob die entsprechende Werbeanzeige, die der Erga\u0308nzung bedu\u0308rfe, jedenfalls im Wesentlichen zutreffend sei oder nicht. Im U\u0308brigen sei sie aber auch nicht im Wesentlichen zutreffend, sondern stelle sich als objektive Falschaussage dar. Denn es gebe keine generelle \u2013auch am Sonntag mo\u0308gliche- \"Lieferung innerhalb 24 Stunden\", sondern nur eine Liefermo\u0308glichkeit mit erheblichen Einschra\u0308nkungen, die damit nicht in U\u0308bereinstimmung zu bringen sei. An der dadurch bedingten Irrefu\u0308hrung ko\u0308nne auch die anschlie\u00dfend auf der Startseite des Internetauftritts der Antragsgegnerin erfolgte Aufkla\u0308rung nichts a\u0308ndern. Denn der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher werde durch die unrichtige Werbeaussage und das darin liegende besondere Verkaufsargument besonders angelockt. Er interessiere sich fu\u0308r die Waren der Antragsgegnerin und deren Internetauftritt, der nur einen Klick entfernt sei. Die einmal eingetretene Irrefu\u0308hrung werde durch die nachfolgende Aufkla\u0308rung durch einen klarstellenden Hinweis auf der Startseite wegen der vom Gesetz missbilligten Anlockwirkung nicht wieder beseitigt. Es ko\u0308nne dabei auch nicht differenziert werden zwischen der Wirkung eines Anlockens in ein Gescha\u0308ftslokal und der Wirkung im Fall eines Anlockens auf die Startseite eines Internetshops. Auch wenn der angelockte Interessent auf der Startseite von der Einschra\u0308nkung der Werbeaussage erfahre, habe er das Angebot des Werbenden bereits na\u0308her betrachtet, das er sonst mo\u0308glicherweise unbeachtet gelassen ha\u0308tte. Ein solches Anlocken sei auch im Falle von Internetangeboten ausreichend fu\u0308r eine Irrefu\u0308hrung.        25Es ko\u0308nne nicht darauf abgestellt werden, dass er den Internetshop der Antragsgegnerin nach der erfolgten Aufkla\u0308rung sofort wieder verlasse. 26Die Antragstellerin ha\u0308lt auch nach wie vor die Werbung mit der Aussage \"beste Preise\" auf der Startseite der Antragsgegnerin nach altem und neuem Recht fu\u0308r irrefu\u0308hrend. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich dabei nicht um eine blo\u00dfe Anpreisung der Leistungsfa\u0308higkeit der Antragsgegnerin, sondern um eine positive Werbeaussage in Form einer Tatsachenbehauptung, die als besonderes Verkaufsargument gegenu\u0308ber den Interessenten benutzt werde. Die Antragsgegnerin nutze diese Werbeaussage zu Preisen fu\u0308r ihr gesamtes Produktangebot. Fu\u0308r den durchschnittlich versta\u0308ndigen Verbraucher erscheine es nachpru\u0308fbar, ob diese Aussage zur besonderen Preisgu\u0308nstigkeit von der Antragsgegnerin auch eingehalten werde oder nicht. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung im U\u0308brigen auch die Beweislast verkannt. Im Rahmen der in dieser Werbeaussage liegenden Spitzenstellungswerbung sei die Antragsgegnerin verpflichtet, unter Beru\u0308cksichtigung der Marktlage darzulegen und gegebenenfalls auch zu beweisen, worauf sie diese Behauptung stu\u0308tze. Der Antragsgegnerin sei es aber im Rahmen dieser Obliegenheit nicht gelungen, die Richtigkeit der Behauptung, dass sie innerhalb der Spitzengruppe der Druckerzubeho\u0308ranbieter mit zu den gu\u0308nstigsten Preisen anbiete, auch nur anna\u0308hernd glaubhaft darzulegen. Mit den von ihr zum Zwecke des Preisvergleichs herangezogenen Internetshops habe sich die Antragsgegnerin nicht vergleichen du\u0308rfen. Sie seien gro\u0308\u00dftenteils unbekannt und ha\u0308tten nicht zur Spitzengruppe geho\u0308rt, auf die sich nach der Einscha\u0308tzung der Verbraucher die Preiswerbung der Antragsgegnerin bezogen habe. Sie, die Antragstellerin, habe im Gegenteil glaubhaft machen ko\u0308nnen, dass die Antragsgegnerin einer solchen Spitzengruppe gerade nicht angeho\u0308re. 27Die Antragsgegnerin verteidigt das angefochtene Urteil. Nach ihrer Auffassung stellt die streitgegensta\u0308ndliche H-Anzeige keine irrefu\u0308hrende Werbung dar. Solche Werbung sei mit klassischen Werbeanzeigen nicht vergleichbar. Die Anzeigen du\u0308rften im Titel maximal 25 Zeichen, im Text maximal 35 Zeichen enthalten. Deshalb mu\u0308sse sich der Werbende auf eine kurze pra\u0308gnante Aussage in seiner Werbung beschra\u0308nken. Die sei nicht irrefu\u0308hrend, wenn sie wie hier im Wesentlichen zutreffend   28sei. Die Antragstellerin habe insoweit nicht nur das Landgericht missverstanden, sondern auch die BGH-Entscheidung EG-Neuwagen II. Ganz im Gegensatz zur Antragstellerin wickele sie, die Antragsgegnerin, die Bestellungen auch ganz weitgehend innerhalb von 24 Stunden ab. Das Landgericht habe auch zutreffend angenommen, dass es an einem rechtlich relevanten Anlockeffekt fehle. Die von der Antragstellerin erwa\u0308hnte na\u0308here Betrachtung des Angebots reiche insoweit nicht aus. 29Auch die Werbung mit der Aussage \"beste Preise\", die nicht mehr weiter verfolgt werde, sei nicht irrefu\u0308hrend gewesen. Das Landgericht sei insoweit zutreffend von einer reinen Anpreisung ausgegangen. Dem ko\u0308nne die Antragstellerin nicht mit Erfolg die exponierte Darstellung im Rahmen der Werbung entgegen halten. Im Rahmen der Ero\u0308rterungen zur Beweislast verweist die Antragsgegnerin darauf, dass sie ausfu\u0308hrlich dargelegt und glaubhaft gemacht habe, dass und warum ihre Preise eine Spitzenstellung einnehmen. 30II.31Die Berufung der Antragstellerin ist unbegru\u0308ndet. Den Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil in Bezug auf beide Antra\u0308ge keine irrefu\u0308hrende Werbung vorliegt.  321) Es ist fraglich, ob der Unterlassungsantrag zu 1) bestimmt genug ist im Sinne des \u00a7 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Antragstellerin hat durch die Art der Antragsfassung deutlich gemacht, dass sie die Irrefu\u0308hrung darin sieht, dass nicht schon in der B-Werbung bei H darauf hingewiesen wird, dass die Lieferzeit von 24 Stunden nur dann gelten soll, wenn die jeweilige Bestellung bis 16.45 Uhr erfolgt. Das hat zur Folge, dass es etwa auf die fehlende Information u\u0308ber die ausbleibende Lieferung am Sonntag nicht ankommen soll. Wie bei jeder Irrefu\u0308hrung sollte aber auch in diesem Fall die konkrete Verletzungshandlung in den Antrag einbezogen werden, weil es auf die beanstandete Werbung in ihrem Gesamtzusammenhang entscheidend ankommt. Au\u00dferdem fehlt jeder Anhaltspunkt dafu\u0308r, dass die Antragsgegnerin fu\u0308r sich werben la\u0308sst. Insoweit hat der Senat eine vorherige Antragskorrektur aber nicht empfohlen, weil der Unterlassungsanspruch ohnehin nicht begru\u0308ndet ist. 33Beim Antrag zu 2) hat die Antragstellerin die konkrete Verletzungshandlung einbezogen. Sie hat damit deutlich gemacht, dass sie die Verwendung der Aussage \"beste Preise\" innerhalb des Internetauftritts fu\u0308r irrefu\u0308hrend ha\u0308lt. Sie erstrebt insoweit gerade kein Insgemeinverbot.   342) Der Verfu\u0308gungsgrund wird angesichts der behaupteten Wettbewerbsversto\u0308\u00dfe nach \u00a7 12 Abs. 2 UWG vermutet. Es sind auch keine Anhaltspunke dafu\u0308r erkennbar, dass die Vermutung dadurch widerlegt sein ko\u0308nnte, dass sich die Antragstellerin zu viel Zeit mit der Rechtsverfolgung genommen hat. Die Antragstellerin hat nach ihren unwiderlegten Angaben am 4. November 2008 Kenntnis von der beanstandeten Werbung erhalten. Fu\u0308r eine fru\u0308here Kenntnisnahme spricht nicht, dass schon seit la\u0308ngerer Zeit in der beanstandete Weise im Internet geworben wurde. Die Antragstellerin hatte insoweit keine Marktbeobachtungspflicht. Die Antragsgegnerin hat im Berufungsverfahren folgerichtig auch nicht mehr auf die fehlende Dringlichkeit abgestellt.     353) Im Hinblick auf den Antrag zu 1) besteht kein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus \u00a7\u00a7 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG, weil die beanstandete Werbung in den H-B keine relevante irrefu\u0308hrende Angaben u\u0308ber die Bedingungen, unter denen die Waren geliefert werden, zum Gegenstand gehabt hat, und zwar in Anbetracht der inzwischen eingetretenen Gesetzesa\u0308nderung weder nach der alten noch nach der neuen Fassung der Vorschrift. 36a) Die Antragstellerin ist ohne Zweifel als Mitbewerberin nach \u00a7 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt.   37b) Die Antragsgegnerin hat mit den beanstandeten Aussagen in den H-B schon keine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des \u00a7 3 UWG a.F. vorgenommen. Deshalb kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, dass sich das beanstandete Verhalten auch nicht als eine unzula\u0308ssige gescha\u0308ftliche Handlung im Sinne des \u00a7 3 UWG n.F. darstellt.  38c) Nach altem Recht ha\u0308tte die Antragsgegnerin unlauter gehandelt, wenn sie irrefu\u0308hrend geworben ha\u0308tte. Eine Werbung ist irrefu\u0308hrend in diesem Sinne, wenn die in ihr enthaltenen Angaben u\u0308ber die Lieferbedingungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck hervorrufen, der fu\u0308r die spa\u0308tere Kaufentscheidung relevant sein kann. Das ist hier aber nicht der Fall. 39aa) In der Behauptung \"Original-Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden\" in den H-B ist eine Ma\u00dfnahme der Fo\u0308rderung des eigenen Absatzes und damit eine Werbung zu sehen. Die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin ist  auch eine Information tatsa\u0308chlicher Art, die inhaltlich nachpru\u0308fbare Aussagen u\u0308ber die Lieferzeit entha\u0308lt, und damit eine Angabe, die in diesem Zusammenhang auch besonders ernst genommen wird.  40bb) Die schlagwortartigen Werbeaussage zur Lieferung \"innerhalb 24 Stunden\" ist aber keine irrefu\u0308hrende Angabe im Sinne des \u00a7 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.. Dabei kommt es darauf an, wie die angesprochenen Verbraucher, die im Internet Druckerpatronen kaufen wollen, die Werbeaussage verstehen. Zwar mag ein Teil der Verbraucher Erfahrungen mit dem 24-Stunden-Lieferservice anderer Unternehmen gemacht haben und daher wissen, dass es wegen der erforderlichen Lieferung durch Versandunternehmen in der Regel zu zeitlichen Beschra\u0308nkungen kommen muss. Diese Verbraucher ko\u0308nnen sich dann denken, dass die Angabe wegen des begrenzten Platzes unvollsta\u0308ndig ist und sie weitere Einzelheiten im Internetauftritt der Antragsgegnerin erfahren. Der durchschnittlich aufmerksame und interessierte Verbraucher, auf den es ankommt, mag auch ohnehin wissen, dass am Sonntag nicht geliefert wird. Das a\u0308ndert aber nichts daran, dass die Herausstellung der Lieferung innerhalb 24 Stunden ohne \"wenn und aber\" Verbrauchern wie eine Garantie erscheint, die den besonderen Vorzug des Angebots von \"Internetadresse\" bilden ko\u0308nnte. Jedenfalls ein nicht unma\u00dfgeblicher Teil der angesprochenen Verbraucher nimmt den eindeutigen Wortlauf fu\u0308r bare Mu\u0308nze und entnimmt der beanstandeten Aussage deshalb, dass es in allen Fa\u0308llen zu einer Lieferung innerhalb 24 Stunden kommt, insbesondere auch, wenn er am fru\u0308hen Abend bestellt. Dieser Eindruck ist aber schon deshalb unrichtig, weil die Lieferung innerhalb 24 Stunden nach den eigenen Angaben auf der Startseite der Antragsgegnerin voraussetzt, dass die Bestellung bis 16.45 Uhr erfolgt. Diese Unrichtigkeit ist auch nicht zwangsla\u0308ufige medienbedingte Folge des zur Verfu\u0308gung stehenden Zeilenangebots, denn die Antragsgegnerin ha\u0308tte Angaben zu Lieferzeiten auch in knapper Form so formulieren ko\u0308nnen, dass eine solche Fehlvorstellung bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher nicht ha\u0308tte entstehen ko\u0308nnen. Auch ein beengter Raum kann keinen Freibrief fu\u0308r eine irrefu\u0308hrende Werbung geben.41cc) Die so bewirkte Fehlvorstellung reicht aber fu\u0308r die Annahme einer Irrefu\u0308hrung nicht aus, weil die Verbraucher bei dem Link auf die Startseite der Antragsgegnerin sofort von der ma\u00dfgeblichen Einschra\u0308nkung der erforderlichen Bestellung bis 16.45 Uhr erfahren, also nachtra\u0308glich aufgekla\u0308rt werden. Regelma\u0308\u00dfig reicht es zwar fu\u0308r die Gefahr einer Irrefu\u0308hrung aus, wenn sich der Verkehr als Folge der unrichtigen Angabe u\u0308berhaupt erst und na\u0308her mit dem Angebot des Werbenden befasst. Aufkla\u0308rende Hinweise in einem nachfolgenden Werbetext ko\u0308nnen die durch gesonderte Werbeaussagen eingetretene Irrefu\u0308hrung im Hinblick auf die missbilligte Anlockwirkung in der Regel dann nicht mehr beseitigen(vgl. Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage, \u00a7 5 Rdn. 115, 212). Diese fu\u0308r die herko\u0308mmlichen Werbeformen aufgestellten Grundsa\u0308tze ko\u0308nnen allerdings fu\u0308r den hier vorliegenden Fall der Werbung bei H-B nicht u\u0308bernommen werden. Denn die verknappte schlagwortartige Werbung bei Google steht in einem kaum trennbaren Zusammenhang mit der klarstellenden Werbeaussage auf der Startseite der Antragsgegnerin, auf die der Verbraucher stets gelangt, wenn er sich na\u0308her auf das Angebot einlassen will. Dort erfa\u0308hrt er sofort in nicht zu u\u0308bersehender Weise die Einschra\u0308nkung und wird in der erforderlichen Weise aufgekla\u0308rt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann. Der Fall kann nicht anders behandelt werden als der Fall einer Blickfangwerbung. Die Werbung der Antragsgegnerin bei H-B ist hier aber keine dreiste Lu\u0308ge, sondern vielmehr ein Fall, in dem in der schlagwortartigen Aufmerksamkeitswerbung nur die halbe Wahrheit mitgeteilt wird. In einem solchen Fall scheidet eine Irrefu\u0308hrung schon dann aus, wenn der Betrachter durch einen deutlichen Sternchenhinweis zu dem aufkla\u0308renden Hinweis gefu\u0308hrt wird (Hefermehl/ Bornkamm, UWG, 27. Auflage, \u00a7 5 Rdn, 2.98). Hier wird fu\u0308r Interessenten an Druckerpatronen bei Google besonders herausgestellt, dass binnen 24 Stunden geliefert wird. Die Einschra\u0308nkung, dass die Bestellung dann aber bis 16.45 Uhr erfolgen muss, wird dagegen erst im eigenen Internetauftritt mitgeteilt. Zu dem aufkla\u0308renden Hinweis wird der Verbraucher zwar nicht per Sternchenhinweis gefu\u0308hrt, aber mit einem Link, den er benutzen muss, um na\u0308heres u\u0308ber das Angebot zu erfahren, den er somit zwangsla\u0308ufig benutzen muss. Es bleibt somit nur die Anlockwirkung, dass ein Teil der Verbraucher die Startseite der Antragsgegnerin aufsucht, der es sonst nicht getan ha\u0308tte. Diese Wirkung ist aber nicht damit zu vergleichen, dass ein Interessent durch eine unrichtige Werbeaussage in das Gescha\u0308ft des Werbenden gelockt wird. So sekundenschnell, wie der Internetnutzer zu der Startseite gelangt ist, verla\u0308sst er sie auch wieder, wenn er erkennt, dass eine solche Lieferzeit ihm nichts nutzt. In der Tatsache, dass er die Seite u\u0308berhaupt angesehen hat, ist in der flu\u0308chtigen Welt des Internets kein nur anna\u0308hernd vergleichbarer Wettbewerbsvorteil zu sehen wie beim Locken in ein Gescha\u0308ft. Es ist in diesem Fall unwahrscheinlich, dass der Kaufinteressent nur deshalb dort bestellt, weil er sich nun einmal auf der Seite befindet oder sich auf den Erwerb anderer Waren einla\u0308sst. Die geringere Beeinflussung des Wettbewerbs ist hier jedenfalls im Rahmen einer Interessenabwa\u0308gung in der Weise zu beru\u0308cksichtigen, dass eine in der Anlockwirkung liegende mo\u0308gliche Beeintra\u0308chtigung der Mitbewerber au\u00dfer Betracht zu bleiben hat (vgl. Hefermehl/Bornkamm, a.a.O. Rdn. 2.192 ff., 2.196 unter Hinweis auf BGH GRUR 1999, 1122, 1124 \u2013EG-Neuwagen I und BGH GRUR 1999, 1125,1126 \u2013EG-Neuwagen II).    424) Die Antragstellerin hat auch wegen der im Internet verwandten Werbeaussage \"beste Preise\" aus \u00a7\u00a7 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG a.F. keinen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin.  43a) Bei der Aussage \"beste Preise\" auf der Startseite des Internetauftritts der Antragsgegnerin handelt es sich gleichfalls um Werbung, deren Unterlassung die Antragstellerin als Mitbewerberin verlangen kann, wenn sie irrefu\u0308hrend wa\u0308re. 44b) Eine Werbung mit Angaben u\u0308ber Preise ist nach \u00a7 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG irrefu\u0308hrend, wenn bei den angesprochenen Verbrauchern durch zur Ta\u0308uschung geeignete Angaben ein Eindruck erweckt wird, der nicht den Tatsachen entspricht.45aa) Die angesprochenen Verbraucher sehen in der Aussage \"beste Preise\" auch in Zusammenhang mit den weiteren Aussagen \"alles ab Lager lieferbar\", \"nur ORIGINAL-Ware und Lieferung in 24 Stunden durch \"H1\" auch nicht nur eine werbliche Anpreisung, der sie keinerlei Bedeutung beimessen. Zwar rechnen sie gerade in Zusammenhang mit einer pauschalen Preiswerbung, die sich nicht auf einzelne Artikel bezieht, mit U\u0308bertreibungen, die in diesem Werbebereich u\u0308blich sind. Das a\u0308ndert aber nichts daran, dass sie der sie besonders interessierenden Werbebehauptung einen Tatsachenkern beimessen. Sie sehen darin allerdings keine Alleinstellungswerbung wie bei \"Der beste Preis der Stadt\" oder \"Best price in town\" (vgl. Senat 4 U 126 / 05; 4 U 175 / 06; OLG Ko\u0308ln OLGR 2006, 318). Der fehlende Artikel macht ihnen deutlich, dass es nicht um die besten Preise allgemein oder in einem bestimmten Zusammenhang gehen soll. Es soll kein Vergleich mit den Preisen der Konkurrenten vorgenommen werden wie bei \"ist billiger\" (OLG Zweibru\u0308cken) oder mit fru\u0308heren eigenen Preisen wie bei \"Radikal gesenkte Preise\" (BGH GRUR 1979, 781). Der Verkehr sieht in einer solchen Werbung vielmehr, dass es sich allgemein um \"beste Preise\" im Sinne von \"sehr gute Preise\" handelt und dass die Antragsgegnerin im Vergleich mit entsprechenden Produkten anderer Internetanbieter zur Spitzengruppe der Anbieter mit einem gu\u0308nstigen Preis-Leistungsverha\u0308ltnis geho\u0308rt.46bb) Diese Verbrauchervorstellung ist aber nicht unrichtig. Die Darlegungs- und Beweislast fu\u0308r die Unrichtigkeit der Spitzengruppenwerbung liegt hier bei der Antragstellerin, die  nicht die bei einer Alleinstellungswerbung mo\u0308glichen Beweisschwierigkeiten hat. Sie kann die Preisvergleiche vielmehr selbst durch das Studium der entsprechenden Internetangebote vornehmen. Der Antragsgegnerin hat allenfalls nach Treu und Glauben im Sinne einer Darlegungsobliegenheit vorzutragen, wie sie zu der Entscha\u0308tzung gekommen ist, dass sie \"beste Preise\" hat. Dieser Obliegenheit ist die Antragsgegnerin ausreichend nachgekommen. Sie hat unter Vorlage von Preisvergleichen vorgetragen, dass sie ihre Druckerpatronen zu sehr viel gu\u0308nstigeren  Preisen anbietet als eine Reihe von namhaft gemachten anderen Anbietern. Die Antragstellerin hat demgegenu\u0308ber nicht glaubhaft machen ko\u0308nnen, dass dieser Vortrag unrichtig ist. Sie hat zwar dargelegt, dass bei bestimmten Artikeln andere Anbieter wie U.com bestimmte Patronen zu etwas gu\u0308nstigeren Preisen anbieten. Das reicht aber fu\u0308r sich nicht fu\u0308r den Schluss aus, die Antragsgegnerin geho\u0308re deshalb nicht zur Spitzengruppe derer, die im Allgemeinen im Vergleich zu den Durchschnittspreisen gu\u0308nstigen Preisen anbieten. Auf einem solchen Markt ist es u\u0308berhaupt nicht mo\u0308glich, immer die gu\u0308nstigsten Preise zu haben und der Verbraucher erwartet das auch bei sehr guten Preisen nicht. Das Landgericht hat mit zutreffenden Aussagen zu dem nach dem Parteienvortrag feststellbaren Preisgefu\u0308ge eindrucksvoll untermauert, dass die Antragsgegnerin eher zur Spitzengruppe geho\u0308rt. Es gibt im Rahmen der Preisvergleiche sehr viel teurere Preise von Anbietern, aber nur in Einzelfa\u0308llen etwas gu\u0308nstigere Preise.            47Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.  48Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Ziffer 10, 711, 713  ZPO. "}
{"_id": "XFhmiXbIwX", "title": "", "text": "TenorDie Berufung der Kla\u0308gerin gegen das am 11.05.2006 verku\u0308ndete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten der Berufung tra\u0308gt die Kla\u0308gerin.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.1Gru\u0308nde:2I.3Die Parteien streiten um den Fortbestand eines Versicherungsvertrages (und - bis zur Berufungsverhandlung - einer aus diesem Vertrag herru\u0308hrenden Leistungspflicht).4Die Kla\u0308gerin beantragte am 19.10.2004 (in der Agentur T2 nach vorangegangenem Besuch der Zeugin S - Agenturmitarbeiterin - in der Wohnung der Kla\u0308gerin) den Abschluss einer Lebensversicherung mit Kapital- oder Rentenzahlung im Erlebensfall und Beitragserstattung im Todesfall wa\u0308hrend der Aufschubfrist (\"Startpolice\") fu\u0308r ihren Sohn P als versicherter Person. Eingeschlossen war weiterhin eine Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung (Rente 400,00 \u20ac mtl. la\u0308ngstens bis zum 31.01.2035; monatliche Beitra\u0308ge hierfu\u0308r 4,68 + 17,70 \u20ac, vgl. Anlage B3). In dem Antrag ist unter der Rubrik \"ausgeu\u0308bter Beruf\" die Bezeichnung \"Hausmann\" eingetragen (Bl. 8 ff. d. A.). Zu diesem Zeitpunkt verbu\u0308\u00dfte der Sohn P jedoch unstreitig eine Haftstrafe in einer JVA. Die Einzelheiten des Antragsaufnahmegespra\u0308ches sind teilweise streitig.5Am 26.06.2004 erlitt der Sohn wa\u0308hrend eines Hafturlaubs einen Verkehrsunfall mit einem Motorrad. Der Sohn fu\u0308hrte das Motorrad, ohne in Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein und nach vorheriger Einnahme von Cannabis. Er wurde bei dem Unfall schwer verletzt (Bru\u0308che und innere Verletzungen). Die \u2013 anwaltlich vertretene - Kla\u0308gerin meldete mit Schreiben vom 07.07.2004 vorsorglich Anspru\u0308che aus der BUZ bei der Beklagten an (Bl. 34 d. A.). Die Beklagte erbat die Erteilung weiterer Informationen. Aus dem weiteren Schriftwechsel erfuhr die Beklagte von dem Umstand, dass der Sohn bei Antragstellung eine Haftstrafe verbu\u0308\u00dfte.6Unter dem 29.11.2004 erkla\u0308rte die Beklagte den Ru\u0308cktritt vom und die Anfechtung des BUZ-Vertrages (Bl. 39 d. A.). Sie stu\u0308tzte dies auf einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht, da die Kla\u0308gerin den Umstand der Inhaftierung verschwiegen habe. Gleichzeitig verweigerte sie Leistungen aus der BUZ, weil der Unfall durch eine vorsa\u0308tzliche Straftat verursacht worden sei.7Die Kla\u0308gerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, vom Vertrag zuru\u0308ckzutreten und diesen anzufechten. Sie hat behauptet, dass sie der Zeugin S bei Antragsaufnahme mitgeteilt habe, dass ihr Sohn inhaftiert sei. Darauf habe die Zeugin S vorgeschlagen, dass man als Beruf \"Hausmann\" angeben ko\u0308nne. Dessen ungeachtet vertritt die Kla\u0308gerin die Auffassung, dass der Umstand der Inhaftierung keinen gefahrerheblichen Umstand darstelle, der zum Ru\u0308cktritt oder zur Anfechtung berechtige.8Die Kla\u0308gerin hat beantragt,9festzustellen, dass der zwischen den Parteien zur Versicherungsnummer ####1  geschlossene Rentenversicherungsvertrag vom 22.01.2004 ungeachtet des von der Beklagten mit Schreiben vom 29.11.2004 erkla\u0308rten Ru\u0308cktritts unvera\u0308ndert fortbesteht und dass die Beklagte zur Erbringung der vertragsgema\u0308\u00dfen Leistungen verpflichtet ist.10Die Beklagte hat beantragt, 11die Klage abzuweisen.12Sie hat sich zum Ru\u0308cktritt und zur Anfechtung wegen arglistiger Ta\u0308uschung fu\u0308r berechtigt gehalten. Die Kla\u0308gerin habe als Beruf des Sohnes \"Hausmann\" angegeben, obwohl der Sohn bei Antragstellung unstreitig inhaftiert war. Die Kla\u0308gerin habe der Zeugin S nicht erkla\u0308rt, ihr Sohn sei in Haft. Sie habe lediglich gefragt, ob es ein Problem sei, dass der Sohn fru\u0308her einmal inhaftiert gewesen sei. Ha\u0308tte sie \u2013 die Beklagte - von der Inhaftierung gewusst, ha\u0308tte sie den Vertrag nicht geschlossen.13Das Landgericht hat zu den Umsta\u0308nden der Antragsaufnahme die Zeugen L (Tochter der Kla\u0308gerin, Bl. 114 R d. A.), S (Bl. 115 d. A.), T2 (Bl. 117 d. A.) und N (Bl. 129 d. A.) vernommen und die Klage abgewiesen.14Die Beklagte habe den \"zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungsvertrag\" zu Recht wegen arglistiger Ta\u0308uschung angefochten. Die Kla\u0308gerin habe u\u0308ber gefahrerhebliche Umsta\u0308nde im Sinne von \u00a7 16 VVG arglistig geta\u0308uscht. In der BUZ sei die Angabe des Berufes bzw. der derzeitigen Ta\u0308tigkeit ein Umstand, der Einfluss auf einen Vertragsabschluss des Versicherers ausu\u0308be.15Die Kla\u0308gerin habe bei Antragstellung Angaben gemacht, die dazu gefu\u0308hrt ha\u0308tten, dass der Sohn als Hausmann eingestuft wurde. Nach den Bekundungen der Zeugin S habe die Kla\u0308gerin auf die Frage, was denn ihr Sohn beruflich mache, erkla\u0308rt, dass dieser schon fru\u0308her mal inhaftiert gewesen sei, zur Zeit sei er aber zu Hause und arbeitssuchend. Auf die aktuelle Inhaftierung habe die Kla\u0308gerin nicht hingewiesen. Der teilweise entgegenstehenden Aussage der Zeugin L ko\u0308nne nicht gefolgt werden. Die Tochter der Kla\u0308gerin sei zum Zeitpunkt des Antrages 14 Jahre alt gewesen und habe nur wenig Deutsch sprechen ko\u0308nnen. Es sei deshalb unwahrscheinlich, dass die Zeugin Einzelheiten des Gespra\u0308chs u\u0308berhaupt verstanden habe und sich daran auch noch erinnern ko\u0308nne.16Die Kla\u0308gerin verfolgt mit der form- und fristgerecht eingelegten und begru\u0308ndeten Berufung im wesentlichen ihr erstinstanzliches Begehren weiter:17Zum einen sei der Zeugin S bei Antragstellung mitgeteilt worden, dass der Sohn inhaftiert war. Dies habe die Zeugin L besta\u0308tigt. Allein das Alter der Zeugin sei kein Umstand, ihr nicht zu glauben. Sie habe dem Gespra\u0308ch auch folgen ko\u0308nne, da es teilweise auf kroatisch gefu\u0308hrt worden sei. Auch habe das Landgericht Widerspru\u0308che in den Aussagen der Zeuginnen S und N unberu\u0308cksichtigt gelassen.18Zum anderen ko\u0308nne das Urteil \u2013 selbst wenn der Umstand der Inhaftierung nicht offenbart worden wa\u0308re \u2013 aus Rechtsgru\u0308nden keinen Bestand haben.19Die Berufsangabe \"Hausmann\" sei aus Sicht der Erkla\u0308renden weder objektiv unrichtig noch arglistig. Jemand, der nicht arbeite, weil er arbeitslos oder inhaftiert sei, ko\u0308nne durchaus als \"Hausmann\" bezeichnet werden. Jedenfalls sei damit kein arglistiges Handeln impliziert.20Die Kla\u0308gerin sei nicht verpflichtet gewesen, ungefragt zu offenbaren, dass der Sohn inhaftiert war. Es sei Sache des Versicherers, Umsta\u0308nde, die er fu\u0308r wichtig erachte, zu hinterfragen. Allenfalls nach Umsta\u0308nden, deren Offenbarung als selbstversta\u0308ndlich angesehen werde, mu\u0308sse nicht gefragt werden. Fu\u0308r den Bereich des strafbaren Handelns gelte dies nicht. Entsprechendes gelte dann auch fu\u0308r den Umstand der Inhaftierung, nach denen die Beklagte unstreitig nicht gefragt habe. Wenn der Umstand einer Inhaftierung generell fu\u0308r den Abschluss einer BUZ so entscheidungserheblich gewesen sei, so habe es der Beklagten doch jederzeit offen gestanden, danach zu fragen.21Dessen ungeachtet sei der Umstand der Inhaftierung \u2013 aus Sicht der Kla\u0308gerin - objektiv nicht gefahrerheblich. Vielmehr sei eine Inhaftierung eher gefahrverringernd. 22Die Kla\u0308gerin beantragt,23festzustellen, dass die zwischen den Parteien geschlossene Berufsunfa\u0308higkeitsversicherung (Zusatzversicherung zum Rentenversicherungsvertrag) weder durch den von der Beklagten erkla\u0308rten Ru\u0308cktritt noch durch die von der Beklagten erkla\u0308rte Anfechtung unwirksam geworden ist, sondern unvera\u0308ndert fortbesteht.24Die Beklagte beantragt,25die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.26Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu und zur Auflage des Senats, ihre Risikobewertungsgrundsa\u0308tze darzulegen, tra\u0308gt sie vor:27Die Kla\u0308gerin sei ungefragt verpflichtet gewesen, den Umstand der Inhaftierung zu offenbaren. Denn es sei nach dem Beruf der zu versichernden Person gefragt worden. Hierzu habe die Kla\u0308gerin angeben mu\u0308ssen, dass der Sohn eben keiner Arbeit nachgehe, sondern inhaftiert sei. Die Frage nach der beruflichen Ta\u0308tigkeit beziehe sich konkludent auch auf die Nichtausu\u0308bung einer beruflichen Ta\u0308tigkeit wegen der Verbu\u0308\u00dfung einer Haftstrafe. Jedenfalls sei die Erkla\u0308rung der Kla\u0308gerin, ihr Sohn sei fru\u0308her einmal inhaftiert gewesen, derzeit zu Hause und arbeitssuchend, unzutreffend.28Beim dem Umstand der Inhaftierung handele es sich um einen gefahreheblichen Umstand. Nach ihren Risiko- und Annahmegrundsa\u0308tzen  werde einem Inhaftierten generell kein Berufsunfa\u0308higkeits-Schutz gewa\u0308hrt. Bei Ha\u0308ftlingen seien das objektive und das subjektive Risiko erho\u0308ht. Die Gefahr bei einer Schla\u0308gerei in der Strafanstalt verletzt zu werden sei erho\u0308ht. Berufsunfa\u0308higkeits-Schutz ko\u0308nne nur Personen angeboten werden, die einer versicherbaren Berufsta\u0308tigkeit nachgingen. Daher ko\u0308nnten Hausfrauen- Ma\u0308nner, Schu\u0308ler und Studenten nur unter besonderen Bedingungen versichert werden. Das Verhalten der Kla\u0308gerin sei auch als arglistig zu bezeichnen. 29Schlie\u00dflich beruft sich die Beklagte auf den - wirksamen - Ru\u0308cktritt und den Ausschlusstatbestand des \u00a7 4 Abs. 2 c BB-BUZ.30Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsa\u0308tze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.31II.32Die zula\u0308ssige Berufung ist unbegru\u0308ndet. Die Klage ist unbegru\u0308ndet, denn der Kla\u0308gerin steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu. Die Ausfu\u0308hrungen im angefochtenen Urteil sind im wesentlichen zutreffend.331.) Nachdem die Kla\u0308gerin die Berufung in Bezug auf den Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zur Erbringung vertragsgema\u0308\u00dfer Leistungen (wegen der gesundheitlichen Folgen des vom Sohn am 26.06.2004 erlittenen Unfalls) zuru\u0308ckgenommen und ihren weiteren Berufungsantrag pra\u0308zisiert hat, ist in der Berufungsinstanz nur noch der Fortbestand der Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung im Streit. Insoweit hat die Kla\u0308gerin \u2013 nach gerichtlichem Hinweis - ihren Antrag dem Umstand angepasst, dass die Beklagte den Versicherungsvertrag nur in Bezug auf die BUZ angefochten hat und nur  bzgl. der BUZ zuru\u0308ckgetreten ist.342.) Die Kla\u0308gerin hat keinen Anspruch auf Feststellung des Fortbestandes der BUZ. Die BUZ ist durch die von der Beklagten erkla\u0308rte Anfechtung ihrer auf den Abschluss der BUZ gerichteten Willenserkla\u0308rung als von Anfang an als nichtig anzusehen 35(\u00a7 142 BGB). Die Beklagte war zur Anfechtung berechtigt. Die Kla\u0308gerin hat sie zum Abschluss der BUZ arglistig geta\u0308uscht (\u00a7\u00a7 123 BGB, 22 VVG).36a) Der Umstand, dass die Beklagte nur in Bezug auf die BUZ die Anfechtung erkla\u0308rt hat, ist unscha\u0308dlich. Ein Teilru\u0308cktritt bzw. Teilanfechtung ist rechtlich zula\u0308ssig, da der Hauptvertrag (hier Lebensversicherung mit Renten-  oder Kapitalwahlrecht) ohne die Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung selbsta\u0308ndig und unabha\u0308ngig von dieser Bestand haben kann (OLG Saarbru\u0308cken, VersR 1996, 488). Im Umkehrfall wu\u0308rde dies nicht gelten (vgl. \u00a7 9 der vereinbarten BB-BUZ).37b) Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Kla\u0308gerin u\u0308ber gefahrerhebliche Umsta\u0308nde im Sinne des \u00a7 16  Abs. 1 VVG arglistig geta\u0308uscht hat.38aa) Der Senat legt seiner rechtlichen Beurteilung die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde. Zweifel an der Richtigkeit und Vollsta\u0308ndigkeit der Tatsachenfeststellungen des Landgerichts bestehen nicht und gebieten daher weder erneute Feststellungen noch eine erneute Beweisaufnahme (\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die vom Landgericht vorgenommene Wu\u0308rdigung der erhobenen Beweise ist nicht zu beanstanden. Es begegnet keinen Bedenken, einer knapp 14 Jahre alten Zeugin, die nur u\u0308ber unzureichende Deutschkenntnisse verfu\u0308gt, nicht zu folgen, wenn Gegenstand der Wahrnehmungen Vertragsgespra\u0308che waren. Soweit die Kla\u0308gerin behauptet, dass das Gespra\u0308ch teilweise auf kroatisch gefu\u0308hrt worden sein soll, so ist diese Behauptung nicht von Relevanz. Denn es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass gerade der Teil des Gespra\u0308ches, bei dem es um die berufliche Ta\u0308tigkeit des Sohnes ging, auf kroatisch gefu\u0308hrt worden ist. Danach ist bewiesen, dass die Kla\u0308gerin bei Antragsaufnahme den Umstand der Inhaftierung des Sohnes der Zeugin S nicht mitgeteilt hat, sondern \u2013 wie von der Zeugin S bekundet \u2013 erkla\u0308rt hat, der Sohn sei zu Hause und arbeitssuchend (\"Hausmann\").39bb) Von diesen Feststellungen ausgehend ist folgendes auszufu\u0308hren:40(1) Nach der Legaldefinition (\u00a7 16 Abs. 1 Satz 2 VVG)  ist ein Umstand gefahrerheblich, wenn er geeignet ist, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag u\u0308berhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschlie\u00dfen, Einfluss auszuu\u0308ben. Erfragte Umsta\u0308nde sind im Zweifel gefahrerheblich (\u00a7 16 Abs. 1 Satz 3 VVG),41Die Beklagte hat in dem Antragsformular nach dem \"ausgeu\u0308bten Beruf\" gefragt (Bl. 8 d. A). Diese Frage hat die Kla\u0308gerin mit \"Hausmann\" beantwortet. Das war objektiv falsch. Denn der Sohn u\u0308bte mitnichten den Beruf eines \"Hausmanns\" aus. Der Ausdruck Hausmann bezeichnet den in einem Haushalt analog der Hausfrau die Hausarbeit verrichtenden ma\u0308nnlichen Angeho\u0308rigen. Diesen Beruf hat der Sohn zum Antragsaufnahmezeitpunkt nicht ausgeu\u0308bt. Denn er hat nicht \u2013 entsprechend der Ta\u0308tigkeit einer Hausfrau \u2013 einen Haushalt gefu\u0308hrt, sondern war inhaftiert. Soweit die Kla\u0308gerin damit argumentiert, dass die Berufsangabe \"Hausmann\" auch auf jemanden zutreffen wu\u0308rde, der nicht arbeite, weil er arbeitslos oder inhaftiert sei, so folgt dem der Senat nicht. Zum einen muss ein Arbeitsloser nicht unbedingt den \u2013 eigenen \u2013 Haushalt fu\u0308hren. Zum anderen la\u0308sst die Kla\u0308gerin unberu\u0308cksichtigt, dass feststeht, dass sie der Zeugin S nicht nur mitteilte, der Sohn arbeite als \"Hausmann\", sondern daru\u0308ber hinaus erkla\u0308rte, dieser halte sich zu Hause auf.42Soweit sich die Kla\u0308gerin darauf beruft, die Beklagte habe nicht danach gefragt, ob der Sohn inhaftiert sei, so geht auch dieser Einwand ins Leere. Gefragt war nach dem \"ausgeu\u0308bten Beruf\". Dieser war gerade nicht der Beruf des \"Hausmannes\".43(2) Die Relevanz der Art der beruflichen Ta\u0308tigkeit fu\u0308r die Berufsunfa\u0308higkeitsversicherung liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begru\u0308ndung. Die Beklagte hat nachgewiesen, dass nicht berufsta\u0308tige Personen \u2013 wozu auch Ha\u0308ftlinge za\u0308hlen - in der BUZ nur im Ausnahmefall \u2013 der hier aber nicht vorliegt \u2013 versichert werden. Aus dem Auszug aus dem \"Handbuch Leben\" der Beklagten (Bl. 193 ff. d. A.) folgt, dass sie nur Berufsta\u0308tigen sowie Auszubildenden, Referendaren, Beamtenanwa\u0308rtern, Hausfrauen/-ma\u0308nnern und Studenten eine Berufsunfa\u0308higkeitsvorsorge anbietet. Schu\u0308ler ko\u0308nnen nur auf Basis der Erwerbsunfa\u0308higkeit versichert werden. Demnach ha\u0308tte sie den Sohn \u2013 als arbeitslosen Ha\u0308ftling \u2013 nicht in der BUZ versichert.44(3) Die Ta\u0308uschung der Kla\u0308gerin wertet der Senat \u2013 ebenso wie das Landgericht \u2013 als arglistig. Eine \"arglistige Ta\u0308uschung\" liegt vor, wenn der Versicherungsnehmer wissentlich falsche Angaben u\u0308ber Tatsachen macht oder wissentlich Tatsachen verschweigt in der Absicht, den Versicherer zu ta\u0308uschen. Von Ta\u0308uschungsabsicht ist auszugehen, wenn der Versicherungsnehmer erwartet oder zumindest billigend in Kauf nimmt, auf die Entscheidung des Versicherers einzuwirken. Die wissentliche Falschbeantwortung allein la\u0308sst noch nicht den Schluss auf eine Ta\u0308uschungsabsicht zu. Da es sich bei der Arglist um einen inneren Vorgang handelt, ist die U\u0308berzeugung, dass arglistiges Verhalten vorliegt, nur anhand von Indizien zu gewinnen, wobei Art und Schwere der Falschangabe wesentliche Anhaltspunkte darstellen. Liegt objektiv eine Falschangabe vor, ist es Sache des Versicherungsnehmers, diese plausibel zu erkla\u0308ren (Langheid in Ro\u0308mer/Langheid, VVG, zu \u00a7 22, RdNr. 6).45Nach den Bekundungen der Zeugin S hat die Kla\u0308gerin bei der Antragstellung die Frage gestellt, ob es ein Problem sein ko\u0308nnte, dass ihr Sohn \"mal inhaftiert\" gewesen war. Daraus ist herzuleiten, dass die Kla\u0308gerin es fu\u0308r mo\u0308glich hielt, dass eine \u2013 fru\u0308here \u2013 Inhaftierung fu\u0308r die Beklagte von Relevanz sein ko\u0308nnte. Wenn die Kla\u0308gerin nun in Kenntnis des Umstandes, dass der Sohn inhaftiert war, als \"ausgeu\u0308bten Beruf\" Hausmann angab, obwohl der Sohn inhaftiert war, dann ist daraus der Schluss zu ziehen, dass sie sicher davon ausging, dass der Umstand der \u2013 aktuellen - Inhaftierung Einfluss auf die Entscheidung der Beklagten haben wu\u0308rde und sie damit gerade auf diese Entscheidung einwirken wollte.46III.47Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7 97 Abs. 1, \u00a7 708 Nr. 10 ZPO. Der Bemessung des Streitwertes hat der Senat die in den BGH-Entscheidungen vom 13. Dezember 2000 (VersR 2001, 601) und vom 17. Mai 2000 ( VersR 2001, 600) dargelegten Grundsa\u0308tze zugrunde gelegt und auch die teilweise Berufungsru\u0308cknahme beru\u0308cksichtigt. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO)."}
{"_id": "6JDWYlgAAC", "title": "", "text": "TenorDer Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 26. Januar 2017 (6 ARs 1/17), neu gefasst durch die Beschlu\u0308sse vom 23. Ma\u0308rz 2017 und 6. Juli 2017, wird aufgehoben.Der Beschuldigte ist in dieser Sache aus der Untersuchungshaft zu entlassen.Gru\u0308nde1Der Beschuldigte ist aufgrund Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 26. Januar 2017 (6 ARs 1/17), gea\u0308ndert durch Beschlu\u0308sse vom 23. Ma\u0308rz 2017 und 6. Juli 2017, am 1. Februar 2017 festgenommen worden und befindet sich seither ununterbrochen in Untersuchungshaft.I.2Gegenstand des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 26. Januar 2017 ist nach dessen zweimaliger A\u0308nderung allein noch der Vorwurf, der Beschuldigte habe den \"Islamischen Staat Irak und Gro\u00dfsyrien\" (ISIG) und damit eine Vereinigung im Ausland unterstu\u0308tzt, deren Zwecke und deren Ta\u0308tigkeit darauf gerichtet seien, Mord (\u00a7 211 StGB), Totschlag (\u00a7 212 StGB) oder Kriegsverbrechen zu begehen (\u00a7 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5, \u00a7 129b Abs. 1 StGB).II.3Die Pru\u0308fung, ob die Untersuchungshaft u\u0308ber sechs Monate hinaus fortdauern darf (\u00a7\u00a7 121, 122 StPO), fu\u0308hrt zur Aufhebung des Haftbefehls, weil der Beschuldigte der ihm vorgeworfenen Unterstu\u0308tzung einer ausla\u0308ndischen terroristischen Vereinigung im Sinne des Haftbefehls nach derzeitigem Ermittlungsstand jedenfalls nicht dringend verda\u0308chtig im Sinne des \u00a7 112 Abs. 1 Satz 1 StPO ist.41. Soweit dem Beschuldigten Ta\u0308tigkeiten als Schleuser und Anwerber fu\u0308r den ISIG angelastet werden, umschreibt der Haftbefehl den Vorwurf nicht in ausreichendem Ma\u00dfe und genu\u0308gt damit nicht den Anforderungen des \u00a7 114 Abs. 2 Nr. 2 StPO.5a) Nach dieser Vorschrift sind im Haftbefehl die Tat, deren der Beschuldigte dringend verda\u0308chtig ist, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften anzufu\u0308hren. Der strafrechtliche Vorwurf, der die Untersuchungshaft rechtfertigen soll, ist in a\u0308hnlicher Weise wie in der Anklageschrift (\u00a7 200 Abs. 1 Satz 1 StPO) zu umschreiben. Dies bedeutet, dass der Tatvorgang als solcher in seiner bedeutsamen konkreten Erscheinungsform mitgeteilt werden muss (LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., \u00a7 114 Rn. 9). Der Haftbefehl muss das ihm zugrundeliegende Geschehen nach Ort und Zeit, Art der Durchfu\u0308hrung und sonstigen Umsta\u0308nden so genau bezeichnen, dass ein bestimmter Lebensvorgang erkennbar ist, dem der Beschuldigte den gegen ihn erhobenen Vorwurf einer Straftat entnehmen kann (Meyer-Go\u00dfner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., \u00a7 114 Rn. 7 mwN). Zwar kann - soweit in einem fru\u0308hen Stadium der Ermittlungen eine detaillierte Beschreibung der Taten noch nicht mo\u0308glich ist - eine zusammenfassende Darstellung im Haftbefehl genu\u0308gen. Im weiteren Verlauf ist die Tatschilderung dann aber der fortschreitenden Ermittlungslage anzupassen. Stets mu\u0308ssen bei der Umschreibung des historischen Vorgangs auch die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale aufscheinen. Es muss fu\u0308r jedes gesetzliche Tatbestandsmerkmal erkennbar sein, durch welchen Teil des Geschehens es erfu\u0308llt ist (vgl. KG, Beschluss vom 10. August 2016 - (5) 121 HEs 8/16 (14/16), juris Rn. 27; LR/Hilger aaO; Meyer-Go\u00dfner/Schmitt aaO; KK-Graf, StPO, 7. Aufl., \u00a7 114 Rn. 6). Verlangt ist somit die konkrete Beschreibung eines Lebenssachverhalts, der unter einen Straftatbestand subsumiert werden kann. Die Anforderungen an die Tatschilderung richten sich damit auch danach, welche Straftat dem Beschuldigten vorgeworfen wird.6Vorliegend wird dem Beschuldigten die Unterstu\u0308tzung einer ausla\u0308ndischen terroristischen Vereinigung nach \u00a7 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, \u00a7 129b Abs. 1 StGB angelastet. Unter einem Unterstu\u0308tzen im Sinne dieser Vorschriften ist nach sta\u0308ndiger Rechtsprechung grundsa\u0308tzlich jedes Ta\u0308tigwerden eines Nichtmitgliedes zu verstehen, das die innere Organisation der Vereinigung und ihren Zusammenhalt unmittelbar fo\u0308rdert, die Realisierung der von ihr geplanten Straftaten - wenn auch nicht unbedingt ma\u00dfgebend - erleichtert oder sich sonst auf deren Aktionsmo\u0308glichkeiten und Zwecksetzung in irgendeiner Weise positiv auswirkt und damit die ihr eigene Gefa\u0308hrlichkeit festigt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 117). Dies kann zum einen dadurch geschehen, dass ein Au\u00dfenstehender mitgliedschaftliche Beta\u0308tigungsakte eines Angeho\u0308rigen der Vereinigung fo\u0308rdert; in diesem Sinne handelt es sich beim Unterstu\u0308tzen um eine zur Ta\u0308terschaft verselbsta\u0308ndigte Beihilfe zur Mitgliedschaft (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Oktober 1979 - 3 StR 264/79, BGHSt 29, 99, 101). Zum anderen greift der Begriff des Unterstu\u0308tzens einer Vereinigung u\u0308ber ein im strengeren Sinne des \u00a7 27 Abs. 1 StGB auf die Fo\u0308rderung der Ta\u0308tigkeit eines Vereinigungsmitglieds beschra\u0308nktes Versta\u0308ndnis hinaus; denn er bezieht sich auch und - wie schon der Wortlaut des Gesetzes zeigt - sogar in erster Linie auf die Vereinigung als solche, ohne dass im konkreten Fall die Aktivita\u0308t des Nichtmitgliedes zu einer einzelnen organisationsbezogenen Ta\u0308tigkeit eines Organisationsmitgliedes hilfreich beitragen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 - AK 6/07, BGHSt 51, 345, 350 f.; Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 117 f.). Auch muss das Wirken des Nichtmitgliedes nicht zu einem von diesem erstrebten Erfolg fu\u0308hren; es genu\u0308gt, wenn sein Tun fu\u0308r die Organisation objektiv nu\u0308tzlich ist, ohne dass ein messbarer Nutzen fu\u0308r diese eintritt (vgl. BGH, Urteile vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 116; vom 25. Juli 1984 - 3 StR 62/84, BGHSt 33, 16, 17; vom 25. Januar 1984 - 3 StR 526/83, BGHSt 32, 243, 244). Erforderlich ist aber immer, dass das Nichtmitglied konkret eine Unterstu\u0308tzungsleistung fu\u0308r die Vereinigung erbringt. Dabei stehen die Handlungen, mit denen der Ta\u0308ter eine terroristische Vereinigung unterstu\u0308tzt, zueinander im Verha\u0308ltnis der Tatmehrheit. Denn anders als bei der mitgliedschaftlichen Beta\u0308tigung an einer Vereinigung nach \u00a7 129a Abs. 1 Alternative 2 StGB, bei der wegen ihres Charakters als Organisationsdelikt mehrere Beteiligungsakte jedenfalls dann, wenn sie nicht ihrerseits einen weiteren Straftatbestand erfu\u0308llen, zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verknu\u0308pft werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, BGHSt 60, 308 ff.), kommt wegen der unterschiedlichen rechtlichen Struktur bei den Tatbestandsvarianten des Werbens und Unterstu\u0308tzens nach \u00a7 129a Abs. 5 StGB eine solche normativ vorgegebene pauschale Zusammenfassung mehrerer unterstu\u0308tzender Einzelakte nicht in Betracht. Bei mehrfachem Werben oder Unterstu\u0308tzen liegt vielmehr in der Regel Tatmehrheit vor (vgl. LK/Krau\u00df, StGB, 12. Aufl., \u00a7 129 Rn. 193).7Daraus folgt als Anforderung an die Tatschilderung in diesen Fa\u0308llen, dass es zur Beschreibung des Tatvorwurfs der Unterstu\u0308tzung einer terroristischen Vereinigung im Haftbefehl nicht ausreicht, dem Beschuldigten allgemein eine Ta\u0308tigkeit etwa als \"Rekruteur\" anzulasten. Erforderlich ist vielmehr die Darlegung einer oder mehrerer Unterstu\u0308tzungshandlung(en), die - gegebenenfalls jede fu\u0308r sich - so konkret umschrieben sein muss (mu\u0308ssen), dass erkennbar ist, ob sie den Straftatbestand des \u00a7 129a Abs. 5 StGB erfu\u0308llt (erfu\u0308llen). Nur dann kann der Haftbefehl seinen Funktionen gerecht werden, zu denen nicht nur die Information des Beschuldigten za\u0308hlt. Vielmehr ist es auch Aufgabe des Haftbefehls, dem Haftpru\u0308fungsgericht im Rahmen der besonderen Haftpru\u0308fung nach den \u00a7\u00a7 121 ff. StPO mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal \"wegen derselben Tat\" eine Kontrolle der Haftzeit zu ermo\u0308glichen (vgl. KG, aaO Rn. 8 ff.). Ob die Schwierigkeiten der Ermittlungen gerade wegen des im Haftbefehl enthaltenen Tatvorwurfs eine sechs Monate u\u0308berdauernde Untersuchungshaft rechtfertigen, kann nur im Blick auf eine individuelle Beschreibung des Tatvorwurfs im Haftbefehl entschieden werden.8b) Hieran gemessen genu\u0308gt der Haftbefehl des Oberlandesgerichts insoweit nicht den Anforderungen des \u00a7 114 Abs. 2 Nr. 2 StPO als er auf den dringenden Tatverdacht gestu\u0308tzt ist, der Beschuldigte habe seit August 2015 in Frankfurt am Main und an anderen Orten den ISIG unterstu\u0308tzt, indem er \"u. a. als Schleuser und Anwerber fu\u0308r\" diese Organisation ta\u0308tig gewesen sei. Damit wird lediglich allgemein eine \"Ta\u0308tigkeit\", nicht aber eine konkrete Handlung umschrieben, mit der der Beschuldigte den ISIG unterstu\u0308tzt haben soll. Die Schilderung einer konkreten Unterstu\u0308tzungshandlung findet sich auch im Folgenden im Haftbefehl nicht. Soweit im Zusammenhang mit der rechtlichen Bewertung des Vorwurfs und der Darlegung der vorla\u0308ufigen Beweisergebnisse ein Beho\u0308rdenzeugnis des Bundesamtes fu\u0308r Verfassungsschutz vom 22. August 2016 zitiert wird, wonach der Beschuldigte die Reihen des IS in Syrien verlassen habe und sich nun in Deutschland aufhalte, wo er als Rekruteur und Schleuser fu\u0308r den IS ta\u0308tig sei, wird auch hierin die Beschreibung konkreter einzelner Handlungen nicht erkennbar. Damit kann die Untersuchungshaft nicht auf den Vorwurf gestu\u0308tzt werden, der Beschuldigte habe wa\u0308hrend seines Aufenthaltes im Rhein-Main-Gebiet Aktivita\u0308ten entfaltet, um Mitglieder und Unterstu\u0308tzer fu\u0308r den IS zu gewinnen oder nach Deutschland einzuschleusen.92. Dem Haftbefehl kann ansatzweise allenfalls insoweit eine den Anforderungen des \u00a7 114 Abs. 2 Nr. 2 StPO genu\u0308gende Tatschilderung entnommen werden, als er bei der Aufza\u0308hlung der gegen den Beschuldigten sprechenden Verdachtsgru\u0308nde unter anderem anfu\u0308hrt, dass dieser nach dem Ergebnis der Auswertung seines Mobiltelefons als Urheber gewaltverherrlichender Fotocollagen und aktives Mitglied bzw. Unterstu\u0308tzer einer Medien- und Cybereinheit des IS anzusehen sei. Ob die Unterstu\u0308tzung einer solchen Einheit des IS durch die Herstellung der Fotocollagen im Hinblick auf den eingangs formulierten Vorwurf, der Beschuldigte sei als Schleuser und Rekruteur fu\u0308r den IS ta\u0308tig, u\u0308berhaupt Gegenstand des Haftbefehls und ob dieser gegebenenfalls hinreichend konkret beschrieben ist, kann indes dahinstehen. Denn ein dringender Tatverdacht, der Beschuldigte habe eine ausla\u0308ndische terroristische Vereinigung bzw. die hierfu\u0308r zusta\u0308ndigen Mitglieder durch digitale Bildbearbeitungen und -kompositionen in ihrer Propagandata\u0308tigkeit unterstu\u0308tzt, besteht in Anbetracht der sich aus den Sachakten ergebenden Beweislage nicht. Im Einzelnen:10a) Die bisherigen Ermittlungsergebnisse belegen zwar den Verdacht, dass der Beschuldigte Internetpra\u0308sentationen, mit denen fu\u0308r den IS geworben werden kann, vorbereitet hat. Eine Unterstu\u0308tzung der Vereinigung durch diese Handlungen, die die rechtlichen Voraussetzungen des \u00a7 129a Abs. 5 Satz 1 StGB erfu\u0308llt, ist jedoch bisher nicht im Sinne eines dringenden Tatverdachts belegt.11Die Ermittlungen haben folgendes Ergebnis erbracht: Der Beschuldigte hatte, nachdem er erstmals 2003 nach Deutschland eingereist war und geheiratet hatte, 2013 Deutschland wieder verlassen, kehrte aber 2015 zuru\u0308ck und lebte hier ohne festen Wohnsitz, wobei er bei unterschiedlichen Kontaktpersonen unterkam. Staatliche Leistungen nahm er nicht in Anspruch. Er verkehrte in islamistischen Kreisen. Insbesondere stand er - wie teilweise schon vor seiner Ausreise aus Deutschland im Jahr 2013 - nach seiner Wiedereinreise mit Personen in Kontakt, gegen die von Seiten der Staatsschutzbeho\u0308rden wegen islamistischer Umtriebe ermittelt wird. Zu Einzelheiten kann auf den ersten Sachstandsbericht des Hessischen Landeskriminalamtes vom 23. Dezember 2016 verwiesen werden. Dass der Beschuldigte konkret dem IS zumindest befu\u0308rwortend gegenu\u0308bersteht, legen - neben dem Inhalt des oben genannten Beho\u0308rdenzeugnisses des Bundesamtes fu\u0308r Verfassungsschutz - die Angaben einer am 10. und 13. Oktober 2016 vernommenen VP des hessischen Landeskriminalamtes nahe, wonach der Beschuldigte beim IS eine \"gro\u00dfe Rolle\" spielen soll und mo\u0308glicherweise als Rekruteur und/oder Organisator des IS in Deutschland agiere, sowie die Aussagen der Zeugen     K.      sowie      C.     , dem gegenu\u0308ber der Beschuldigte sich zu seinen Beziehungen zum IS bekannt hat. Am 15. August 2016 wurde der Beschuldigte aufgrund eines Auslieferungsersuchens Tunesiens in Haft genommen, wo er in Verdacht steht, an mehreren Terrorakten, unter anderem dem Anschlag auf das Bardo-Museum, beteiligt gewesen zu sein. Allerdings ist die Auslieferung nicht bewilligt und der Beschuldigte am 4. November 2016 aus der Auslieferungshaft entlassen worden.12Bei der Auswertung des bei der Festnahme des Beschuldigten im Auslieferungsverfahren sichergestellten Smartphones sind u\u0308ber 9.000 Bilddateien festgestellt worden, von denen eine Vielzahl einen Bezug zum IS aufweisen. Neben Bilddateien von Nachrichtentexten des ISIG bzw. IS auf offiziellen Medienportalen, die bis zur Verhaftung des Beschuldigten im August 2016 datieren und solchen, die Greueltaten des IS zum Gegenstand haben, sind dort auch Bildcollagen gefunden worden, bei denen Bilder um ein Logo des IS gruppiert und mit einem - arabischen - Text versehen sind. Aus dem Umstand, dass sich gleichzeitig noch unbearbeitete Ausgaben der in einer der Collagen verwendeten Bilder auf dem Smartphone befunden haben, die augenscheinlich als \"Rohmaterialien\" zur Erstellung der Bilder gedient haben, kann geschlossen werden, dass der Beschuldigte selbst der Urheber der Fotocollagen ist. Auch weitere auf dem Smartphone des Beschuldigten gespeicherte Bilddateien - insbesondere Bilder, die mit entsprechenden Programmen bearbeitet und oftmals beschriftet sind, wobei sie teilweise das Logo oder den Namen von Medienportalen des IS aufweisen - ko\u0308nnen mit der Gestaltung von Internetseiten des IS im Zusammenhang stehen.13b) Diese Ermittlungsergebnisse begru\u0308nden indes nicht den dringenden Verdacht einer Straftat nach \u00a7 129a Abs. 5 Satz 1 StGB.14Die oben dargelegte weite Begriffsbestimmung des Unterstu\u0308tzens im Sinne dieser Vorschrift darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht dahin missverstanden werden, dass jedes Handeln eines Nichtmitgliedes im Sinne der Vereinigung als tatbestandsma\u0308\u00dfig einzustufen wa\u0308re, ohne dass es auf die konkreten Wirkungen seines Tuns anka\u0308me. Insbesondere darf nicht aus dem Blick verloren werden, dass der Gesetzgeber mit dem 34. Strafrechtsa\u0308nderungsgesetz (vom 22. August 2002, BGBI. I S. 3390) und dem Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbeka\u0308mpfung und zur A\u0308nderung anderer Gesetze (vom 22. Dezember 2003, BGBI. I S. 2836) die Strafbarkeit des propagandistischen Wirkens eines Nichtmitgliedes im Sinne der Vereinigung auf die Fa\u0308lle des Werbens um Mitglieder oder Unterstu\u0308tzer fu\u0308r die Organisation beschra\u0308nkt und das lediglich befu\u0308rwortende Eintreten fu\u0308r eine terroristische Vereinigung, die Rechtfertigung ihrer Ziele oder der aus ihr heraus begangenen Straftaten straffrei gestellt hat. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist zu beachten. Es ist nicht zula\u0308ssig, sie dadurch zu umgehen, dass propagandistisches Handeln eines Nichtmitgliedes, das sich nicht als Werben um Mitglieder oder Unterstu\u0308tzer fu\u0308r die Vereinigung darstellt, allein wegen der psychologischen Folgen, die es - insbesondere etwa im Falle der Rechtfertigung oder Verherrlichung von Gewalttaten der Organisation - auf die angesprochenen Adressatenkreise haben kann, als Unterstu\u0308tzen der Vereinigung eingestuft wird (BGH, Beschlu\u0308sse vom 20. September 2012 - 3 StR 314/12, StraFo 2013, 123, 124; vom 11. Juli 2013 - AK 13-14/13, BGHSt 58, 318, 322 ff.). Ein Unterstu\u0308tzen ist erst dann anzunehmen, wenn das ein blo\u00dfes Werben fu\u0308r die Vereinigung darstellende Handeln des Nichtmitgliedes im konkreten Einzelfall u\u0308ber die propagandistische Wirkung seines Tuns hinaus einen objektiv nu\u0308tzlichen Effekt fu\u0308r die mitgliedschaftliche Beta\u0308tigung eines Angeho\u0308rigen der Organisation bewirkt. Dies bedeutet, dass ein Au\u00dfenstehender eine Vereinigung auch mit Ta\u0308tigkeiten unterstu\u0308tzen kann, die sich der Sache nach als Fo\u0308rderung des Werbens fu\u0308r die Vereinigung durch ein Organisationsmitglied darstellen, auch wenn dessen Verhalten als blo\u00dfe propagandistische Ta\u0308tigkeit im Sinne einer reinen Sympathiewerbung anzusehen ist. Demgegenu\u0308ber unterfa\u0308llt die um Sympathie oder um Mitglieder oder Unterstu\u0308tzer werbende Ta\u0308tigkeit eines Nichtmitgliedes dann nicht dem Tatbestandsmerkmal des Unterstu\u0308tzens im Sinne des \u00a7 129a Abs. 5 Satz 1 StGB, wenn sie sich allgemein fu\u0308r die Organisation oder ihre Ziele einsetzt, ohne dabei die propagandistische Ta\u0308tigkeit eines Vereinigungsmitglieds individuell zu fo\u0308rdern (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 - AK 13-14/13, BGHSt 58, 318, 322 ff. mwN).15c) Hiernach begru\u0308ndet das Ergebnis der bisherigen Ermittlungen nicht den dringenden Verdacht des Unterstu\u0308tzens einer terroristischen Vereinigung durch den Beschuldigten. Dass dieser Bildcollagen und andere Bildbearbeitungen fu\u0308r die Einstellung von Dateien in Internetforen herstellte, um mo\u0308glicherweise um Sympathie fu\u0308r den IS zu werben, erfu\u0308llt den Tatbestand des \u00a7 129a Abs. 5 Satz 1 StGB nach dem dargelegten Ma\u00dfstab nicht. Erforderlich wa\u0308re vielmehr, dass er mit seinen der Propaganda dienenden Vorbereitungshandlungen Mitglieder der Vereinigung individuell in ihrer medialen Ta\u0308tigkeit fu\u0308r den IS gefo\u0308rdert ha\u0308tte, indem er etwa seine Bilddateien in Absprache mit diesen vero\u0308ffentlicht oder Mitgliedern der auf die Propagandata\u0308tigkeit ausgerichteten Abteilung des IS zu Vero\u0308ffentlichungszwecken zur Verfu\u0308gung gestellt ha\u0308tte. Solche Verdachtsgru\u0308nde ergeben die bisherigen Ermittlungen - auch unter Beru\u0308cksichtigung der Vielzahl der Bilddateien, des mutma\u00dflichen Na\u0308heverha\u0308ltnisses des Beschuldigten zu der Vereinigung und seiner Sympathie fu\u0308r den IS - nicht.163. Weitere Unterstu\u0308tzungshandlungen schildert der Haftbefehl nicht. Der Senat kann deshalb nach dessen Erlass erlangte Ermittlungsergebnisse zu mo\u0308glichen anderen Taten im Rahmen der von \u00a7\u00a7 121, 122 StPO geforderten Pru\u0308fung nicht beru\u0308cksichtigen. Pru\u0308fungsgegenstand im Haftpru\u0308fungsverfahren ist nur der nach \u00a7 122 Abs. 1 StPO vorgelegte Haftbefehl (KK-Schultheis, StPO, 7. Aufl., \u00a7 121 Rn. 24). Ergeben die weiteren Ermittlungen zusa\u0308tzliche Taten des Beschuldigten, die keine Aufnahme in den Haftbefehl gefunden haben, so du\u0308rfen sie in einem Haftfortdauerbeschluss gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 121, 122 StPO nur beru\u0308cksichtigt werden, wenn der Haftbefehl angepasst und der erweiterte Haftbefehl gema\u0308\u00df \u00a7 115 StPO verku\u0308ndet worden ist. Somit ist es fu\u0308r die Entscheidung des Senats etwa ohne Belang, ob tatsa\u0308chlich ein dringender Tatverdacht besteht, dass der Beschuldigte an einem Propagandafilm des IS im Irak mitgewirkt hat.17Nach alledem war der Haftbefehl aufzuheben.Becker               Spaniol               Berg"}
{"_id": "xQPHOvlHGT", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Die Kla\u0308gerin und Revisionskla\u0308gerin (Kla\u0308gerin), eine Aktiengesellschaft (AG) mit Sitz im Inland, vertrieb im Streitjahr 2005 im deutschsprachigen Raum Fondsanteile US-amerikanischer Fondsgesellschaften. Sie war dazu von ihrer Schwestergesellschaft, der NE AG mit Sitz in Liechtenstein, die Inhaberin der Alleinvertriebsrechte dieser Fondsgesellschaften war, durch \"Vertriebsvertra\u0308ge\" betreffend \"X\" bzw. \"XS\" und durch ein \"Distributing Agreement\" betreffend \"Y\" beauftragt worden.2Zum Vertrieb der Fondsanteile bediente sich die Kla\u0308gerin fu\u0308r sie ta\u0308tiger selbsta\u0308ndiger Vermittler. Sie verfu\u0308gte nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) u\u0308ber eine Datei mit ca. 4 000 Kontaktdaten von unabha\u0308ngigen Maklern, Maklerpools, Vermo\u0308gensberatern etc., die als \"Vertriebspartner\" der Kla\u0308gerin ta\u0308tig wurden und die Fondsanteile an Privatinvestoren vertrieben. Die Kla\u0308gerin unterstu\u0308tzte die selbsta\u0308ndigen Vermittler durch Mitarbeiterschulungen, Zurverfu\u0308gungstellung von Werbematerial und Prospekten sowie Kaufantra\u0308gen in angemessenem Umfang, Erteilung von Ausku\u0308nften und Informationen u\u0308ber Investmentfonds im Allgemeinen und die Fonds der beiden Fondsgesellschaften im Besonderen sowie durch Werbung und O\u0308ffentlichkeitsarbeit. Im Rahmen der Abwicklung von Kaufantra\u0308gen hatte sie dafu\u0308r zu sorgen, dass die zum Erwerb von Fondsanteilen notwendigen Antra\u0308ge von den Ka\u0308ufern ordnungsgema\u0308\u00df und vollsta\u0308ndig ausgefu\u0308llt, eigenha\u0308ndig unterzeichnet und direkt an die Fondsgesellschaft weitergeleitet wurden; sofern Kaufantra\u0308ge von den Fondsgesellschaften abgelehnt wurden, oblag es ihr, den jeweiligen Vermittler unverzu\u0308glich zu informieren. Nach den Vertriebsvertra\u0308gen konnte die Kla\u0308gerin fu\u0308r \"Kundenvermittlung\" bzw. fu\u0308r vermittelte Kaufantra\u0308ge eine \"Abschlussprovision\" in Ho\u0308he von 4 % der von den Anlegern eingezahlten Betra\u0308ge und eine laufende \"Marketingprovision\" sowie fu\u0308r \"Kundenbetreuung\" eine \"Bestandspflegeprovision\" beanspruchen. Von diesen Einnahmen gab sie Provisionen an die fu\u0308r sie ta\u0308tigen Vermittler weiter.3Die Kla\u0308gerin sah in ihrer Ta\u0308tigkeit nicht steuerbare Vermittlungen von Fondsanteilen i.S. von \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f des Umsatzsteuergesetzes (UStG), die gema\u0308\u00df \u00a7 3a Abs. 4 Nr. 6 Buchst. a i.V.m. \u00a7 3a Abs. 3 UStG dort erbracht worden seien, wo die NE AG als Leistungsempfa\u0308ngerin ihren Sitz habe (Liechtenstein).4Aufgrund der Feststellungen der Au\u00dfenpru\u0308fung im Bericht vom 30. Dezember 2008 sah der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) hingegen die von der Kla\u0308gerin ausgeu\u0308bte Ta\u0308tigkeit --mit Ausnahme von einvernehmlich abgegrenzten Eigenvermittlungen, die das FA mit 10 % der Umsa\u0308tze scha\u0308tzte-- nicht als Vermittlungsta\u0308tigkeit i.S. des \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG an. Vielmehr la\u0308gen anderweitige sonstige Leistungen vor. Demgema\u0308\u00df behandelte das FA Umsa\u0308tze in Ho\u0308he von ... \u20ac als steuerpflichtig und setzte --unter Beru\u0308cksichtigung weiterer, hier nicht streitiger Besteuerungsgrundlagen-- durch Bescheid vom 6. April 2009 die Umsatzsteuer fu\u0308r 2005 entsprechend fest. Den Einspruch der Kla\u0308gerin wies es mit Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2009 als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck.5Das FG wies die Klage ab. Es fu\u0308hrte im Wesentlichen aus, die streitbefangenen Leistungen der Kla\u0308gerin seien weder ihrem Ta\u0308tigkeitsbild noch ihrem Inhalt nach auf eine Vermittlung i.S. des \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG gerichtet. Der Schwerpunkt der gesamten Aktivita\u0308ten der Kla\u0308gerin liege im Bereich der blo\u00dfen Vertriebsta\u0308tigkeit, na\u0308mlich Abschlussvermittler anzuwerben, zu schulen und im Rahmen ihres Einsatzes zu betreuen und zu unterstu\u0308tzen. In Ansehung der festgestellten Gesamtumsta\u0308nde erbringe sie nicht die typische Leistung einer Mittelsperson, die Mo\u0308glichkeiten eines Vertragsabschlusses nachweise und auf einen entsprechenden Vertragsabschluss hinwirke. Zwar ko\u0308nnten auch die Betreuung, U\u0308berwachung oder Schulung von nachgeordneten selbsta\u0308ndigen Vermittlern zu Vermittlungsleistungen der in \u00a7 4 Nr. 8 UStG bezeichneten Art geho\u0308ren. Dies setze aber voraus, dass der betreffende Unternehmer durch Pru\u0308fung eines jeden Vertragsangebots mittelbar auf eine der Vertragsparteien einwirken ko\u0308nne (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Juli 1998 V R 62/97, BFHE 187, 56, BStBl II 1999, 253) bzw. er die Mo\u0308glichkeit habe, eine solche Pru\u0308fung im Einzelfall durchzufu\u0308hren (vgl. BFH-Urteil vom 30. Oktober 2008 V R 44/07, BFHE 223, 507, BStBl II 2009, 554). Eine solche einzelfallbezogene Einwirkungsmo\u0308glichkeit der Kla\u0308gerin habe jedoch nicht bestanden; das blo\u00dfe Pru\u0308fen von Kaufantra\u0308gen auf Vollsta\u0308ndigkeit und Plausibilita\u0308t sei im U\u0308brigen blo\u00dfe Sacharbeit.6Die Kla\u0308gerin sei in dem mehrstufigen Vertriebssystem, auf dessen unterster Stufe die Untervermittler die eigentliche Vermittlungsta\u0308tigkeit erbracht ha\u0308tten, auch nicht im Rahmen einer Dienstleistungskommission ta\u0308tig geworden; denn sie habe im eigenen Namen und fu\u0308r eigene Rechnung gehandelt.7Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1566 vero\u0308ffentlicht.8Mit der --vom FG zugelassenen-- Revision ru\u0308gt die Kla\u0308gerin die Verletzung materiellen Rechts. Sie habe gema\u0308\u00df \u00a7 3a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 Nr. 6 Buchst. a UStG nicht steuerbare Vermittlungsleistungen i.S. von \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG erbracht. Das FG habe die zugrunde liegenden Vertra\u0308ge zivil- und steuerrechtlich unzutreffend bzw. unvollsta\u0308ndig gewu\u0308rdigt und unberu\u0308cksichtigt gelassen, dass sie der NE AG die Vermittlung der Fondsvertra\u0308ge schuldete. Das FG habe von den Vertra\u0308gen betreffend \"X\" bzw. \"XS\" nur \"III. Aufgaben und Pflichten\" gewu\u0308rdigt, nicht jedoch \"II. Aufgaben und Pflichten\". Ihr Interesse habe darin bestanden, die Investmentfonds in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) \"anzubringen\" (Vertra\u0308ge betreffend \"X\" unter I.2.). Dass die Vermittlung von Vertra\u0308gen ihre Hauptleistung gewesen sei, komme besonders im Vertrag betreffend \"Y\" zum Ausdruck, wo sie als \"Distributor\", d.h. als Vermittler, bezeichnet werde; mit diesem Vertrag habe sich das FG u\u0308berhaupt nicht befasst. Die hier zu beurteilende Leistungsbeziehung sei diejenige zwischen ihr und der NE AG; nur dieser gegenu\u0308ber habe sie eine umsatzsteuerrechtlich relevante Leistung erbracht.9Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europa\u0308ischen Union (EuGH) vom 21. Juni 2007 C-453/05 --Ludwig-- (Slg. 2007, I-5083, Umsatzsteuer\u2013Rundschau --UR-- 2007, 617) komme es lediglich auf die Art der erbrachten Dienstleistungen an. Es sei unscha\u0308dlich, wenn Haupt- und Untervermittler arbeitsteilig ta\u0308tig wu\u0308rden und neben der Vermittlungsta\u0308tigkeit auch Sacharbeit erbracht werde. Einzelne Ta\u0308tigkeiten, die Nebenleistungen darstellten, ko\u0308nnten das Schicksal der Vermittlungsleistungen als Hauptleistung teilen. Indiz fu\u0308r eine Vermittlungsleistung sei, dass der Vermittler nur beim Abschluss eine Vergu\u0308tung erha\u0308lt. Sofern ein Unternehmer teilweise Untervermittler einschalte und Verwaltungs- und Schulungsaufgaben fu\u0308r die eingeschalteten Untervermittler wahrnehme, beschra\u0308nke er seine Ta\u0308tigkeit nicht auf Sacharbeit.10Im Streitfall liege allerdings keine aufgesplittete Vermittlungsleistung vor. Sie habe ihre vertragliche Verpflichtung gegenu\u0308ber der NE AG durch Untervermittler erfu\u0308llt; es ko\u0308nne keinen Unterschied machen, ob sie sich hierfu\u0308r eigener Mitarbeiter oder selbsta\u0308ndiger Vertreter bedient habe. Die erbrachte Organisationsleistung sei nur das Mittel zum Zweck gewesen, um Verka\u0308ufe nachweisen zu ko\u0308nnen. Zu den Fondsgesellschaften und deren Kunden habe sie keine vertraglichen Beziehungen unterhalten und sei daher auch nicht von diesen mit Sacharbeit betraut gewesen; daher komme es nicht darauf an, ob sie --was allerdings der Fall gewesen sei-- auf die einzelnen Vertra\u0308ge eingewirkt habe.11Aufgrund ihrer Verpflichtung zur Vermittlung von Fondsbeteiligungen unterscheide sich der Streitfall von denjenigen Sachverhalten, die dem EuGH-Urteil vom 13. Dezember 2001 C-235/00 --CSC-- (Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84) und den BFH-Urteilen vom 23. Oktober 2002 V R 68/01 (BFHE 200, 140, BStBl II 2003, 618), vom 20. Dezember 2007 V R 62/06 (BFHE 221, 92, BStBl II 2008, 641) und in BFHE 223, 507, BStBl II 2009, 554 zugrunde lagen.12Sie betreibe ihr Gescha\u0308ft bereits seit 1985 nach dem gleichen Gescha\u0308ftsmodell, sie habe sich \"hierbei in Rechtssicherheit gesehen und darauf vertraut\".13Die Kla\u0308gerin beantragt,unter Aufhebung der Vorentscheidung sowie der Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2009 den Umsatzsteuerbescheid fu\u0308r 2005 vom 6. April 2009 dahingehend zu a\u0308ndern, dass Umsa\u0308tze in Ho\u0308he von ... \u20ac als nicht steuerbar, hilfsweise als steuerfrei behandelt werden, und regt an, die Sache dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens vorzulegen.14Das FA beantragt,die Revision als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ckzuweisen.15Es tritt dem Vorbringen der Kla\u0308gerin entgegen.Entscheidungsgru\u0308nde16II. Die Revision der Kla\u0308gerin ist unbegru\u0308ndet und daher zuru\u0308ckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).171. Entgegen der Auffassung der Kla\u0308gerin handelt es sich bei den streitigen Leistungen nicht um gema\u0308\u00df \u00a7 3a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 Nr. 6 Buchst. a UStG am Sitz des Leistungsempfa\u0308ngers, der NE AG, in Liechtenstein erbrachte Vermittlungsleistungen i.S. von \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG, sondern um steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistungen eigener Art i.S. des \u00a7 3 Abs. 9 UStG, die gema\u0308\u00df \u00a7 3a Abs. 1 Satz 1 UStG an dem Ort ausgefu\u0308hrt wurden, von dem aus die Kla\u0308gerin ihr Unternehmen betreibt (Deutschland). Die Wu\u0308rdigung des FG, dass die streitigen Leistungen der Kla\u0308gerin keine Vermittlungsleistungen i.S. des \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.18a) Nach \u00a7 4 UStG sind \"von den unter \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsa\u0308tzen ... steuerfrei:...     8. ...        e) die Umsa\u0308tze im Gescha\u0308ft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsa\u0308tze, ausgenommen die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren,        f) die Umsa\u0308tze und die Vermittlung der Umsa\u0308tze von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen, ...\"19\u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e und f UStG beruhen auf Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten u\u0308ber die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) - nunmehr Art. 135 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 u\u0308ber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL).20        Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG (inhaltsgleich mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. f der MwStSystRL) lautet: \"Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewa\u0308hrleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhu\u0308tung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbra\u0308uchen festsetzen, von der Steuer: ... 5. die Umsa\u0308tze - einschlie\u00dflich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung - die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuldverschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von                    -       Warenpapieren,-       Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Artikel 5 Absatz 3, ...\"21b) Eine Vermittlungsleistung i.S. von \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG ist gegeben, wenn einer Vertragspartei eine Vermittlungsta\u0308tigkeit erbracht wird, die von dieser als eigensta\u0308ndige Mittlerta\u0308tigkeit vergu\u0308tet wird (vgl. BFH-Urteile vom 9. Oktober 2003 V R 5/03, BFHE 203, 395, BStBl II 2003, 958, unter II.2.; vom 3. November 2005 V R 21/05, BFHE 212, 172, BStBl II 2006, 282, unter II.1.; jeweils zur \"Vermittlung von Krediten\" i.S. des \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. a UStG).22aa) Der im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung von \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e und f UStG zu beru\u0308cksichtigende Begriff der Vermittlung i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG bezieht sich auf eine Ta\u0308tigkeit, die von einer Mittelsperson ausgeu\u0308bt wird, die nicht den Platz einer Partei eines Vertrags u\u0308ber ein Finanzprodukt einnimmt und deren Ta\u0308tigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Vertra\u0308ge erbracht werden. Denn die Vermittlungsta\u0308tigkeit ist eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigensta\u0308ndige Mittlerta\u0308tigkeit vergu\u0308tet wird. Sie kann u.a. darin bestehen, der Vertragspartei die Gelegenheiten zum Abschluss eines solchen Vertrags nachzuweisen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen oder im Namen und fu\u0308r Rechnung des Kunden u\u0308ber die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu verhandeln. Zweck dieser Ta\u0308tigkeit ist es also, das Erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schlie\u00dfen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrags hat (vgl. EuGH-Urteile --CSC-- in Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84, Rz 39; --Ludwig-- in Slg. 2007, I-5083, UR 2007, 617, Rz 23; vom 5. Juli 2012 C-259/11 --DTZ Zadelhoff--, Ho\u0308chstrichterliche Finanzrechtsprechung 2012, 1013, UR 2012, 672, Rz 27).23bb) Dagegen fu\u0308hrt die U\u0308bernahme der mit dem zu vermittelnden Vertrag verbundenen Sacharbeit wie z.B. die Erteilung von Informationen an die andere Partei oder die Annahme und Bearbeitung von Antra\u0308gen, die Gegenstand des Vertrags sind, nicht zu einer steuerfreien Vermittlung; der Leistende nimmt dann den Platz des Anbieters ein und handelt nicht als Mittelsperson (vgl. EuGH-Urteile --CSC-- in Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84, Rz 40; --Ludwig-- in Slg. 2007, I-5083, UR 2007, 617, Rz 23).24cc) Auch aus der Freiheit des Organisationsmodells (EuGH-Urteil --Ludwig-- in Slg. 2007, I-5083, UR 2007, 617, Rz 34 ff.) ergibt sich keine u\u0308ber die Vermittlung von Abschlu\u0308ssen hinausgehende Steuerfreiheit fu\u0308r Vertriebsta\u0308tigkeiten allgemeiner Art. Zwar kann die Vermittlung in verschiedene Einzeldienstleistungen zerfallen, die dann ihrerseits Vermittlungsleistungen darstellen. Dies gilt jedoch nur, wenn es sich bei der einzelnen Leistung um ein im Gro\u00dfen und Ganzen eigensta\u0308ndiges Ganzes handelt, das die spezifischen und wesentlichen Funktionen der Vermittlung erfu\u0308llt (vgl. EuGH-Urteile vom 5. Juni 1997 C-2/95 --SDC--, Slg. 1997, I-3017, UR 1998, 64, Rz 66; --CSC-- in Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84, Rz 25; --Ludwig-- in Slg. 2007, I-5083, UR 2007, 617, Rz 27, 36 ff.).25dd) Der BFH hat sich dieser Rechtsprechung des EuGH angeschlossen (vgl. BFH-Urteile in BFHE 221, 92, BStBl II 2008, 641, unter II.1.b; in BFHE 223, 507, BStBl II 2009, 554, unter II.3.b; vgl. auch BFH-Urteile vom 8. September 2011 V R 42/10, BFHE 235, 492, BStBl II 2012, 248, Rz 19; vom 12. Dezember 2012 XI R 30/10, BFHE 239, 526, BStBl II 2013, 348, Rz 28).26c) Das FG ist von diesen Rechtsgrundsa\u0308tzen ausgegangen; seine Wu\u0308rdigung des Sachverhalts, die Kla\u0308gerin habe mit den streitigen Leistungen keine gema\u0308\u00df \u00a7 4 Nr. 8 Buchst. e oder f UStG steuerfreie Vermittlung, sondern eine sonstige Leistung eigener Art i.S. des \u00a7 3 Abs. 9 UStG erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist frei von Verfahrensfehlern und entha\u0308lt weder Widerspru\u0308che noch einen Versto\u00df gegen Denkgesetze oder Erfahrungssa\u0308tze; sie bindet deshalb den Senat gema\u0308\u00df \u00a7 118 Abs. 2 FGO (vgl. dazu z.B. BFH-Urteile vom 10. Februar 2010 XI R 49/07, BFHE 228, 456, BStBl II 2010, 1109, Rz 33; vom 24. April 2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 34, jeweils m.w.N.; vom 29. Januar 2014 XI R 4/12, BFHE 244, 131, BFH/NV 2014, 992, Rz 43).27Zwar entfa\u0308llt die Bindungswirkung u.a. dann, wenn die Wu\u0308rdigung in sich widerspru\u0308chlich, unklar oder lu\u0308ckenhaft ist, weil beispielsweise die fu\u0308r die Interessenlage der Beteiligten bedeutsamen Begleitumsta\u0308nde nicht erforscht und/oder nicht zutreffend gewu\u0308rdigt worden sind (sta\u0308ndige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom 5. September 2000 IX R 33/97, BFHE 192, 559, BStBl II 2000, 676, unter II.2.a [3]; vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477, unter II.2.b aa; vom 26. Juni 2007 IV R 29/06, BFHE 218, 291, BStBl II 2008, 103, unter II.1.d aa; in BFHE 228, 456, BStBl II 2010, 1109, Rz 33; vom 1. Februar 2012 I R 57/10, BFHE 236, 374, BStBl II 2012, 407, Rz 22, jeweils m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.28aa) Die Feststellung des FG bzw. seine Wu\u0308rdigung, dass die Vermittlungsleistungen durch die selbsta\u0308ndigen Vermittler erbracht wurden, die den Kundenkontakt herstellten, den jeweiligen Kunden berieten, den Antrag auf Erwerb der Anteile erstellten und dafu\u0308r sorgten, dass alle erforderlichen Unterlagen beigefu\u0308gt wurden, die Kla\u0308gerin hingegen nicht verpflichtet war, (eigene) Vermittlungsleistungen zu erbringen, und ihre Ta\u0308tigkeit weder darin bestanden hat, dem Verka\u0308ufer der Kapitalanlagen Gelegenheiten zum Abschluss von Vertra\u0308gen nachzuweisen noch mit Interessenten Kontakt aufzunehmen oder Verhandlungen zu fu\u0308hren, sondern vielmehr darin, Abschlussvermittler anzuwerben, zu schulen und im Rahmen ihres Einsatzes zu betreuen und zu unterstu\u0308tzen, ist mo\u0308glich und versto\u0308\u00dft weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssa\u0308tze.29bb) Entgegen dem Vorbringen der Kla\u0308gerin ist die Wu\u0308rdigung der \"Vertriebsvertra\u0308ge\" durch das FG betreffend \"X\" bzw. \"XS\" und des \"Distributing Agreement\" betreffend \"Y\" nicht widerspru\u0308chlich, unklar oder lu\u0308ckenhaft.30(1) Die Vereinbarungen betreffend \"X\" bzw. \"XS\", die jeweils mit \"Vertriebsvertrag\" u\u0308berschrieben sind, enthalten unter I.2. die Vorbemerkung, dass die Kla\u0308gerin Kunden und Interessenten in Deutschland im Zusammenhang mit Kapitalanlagen in Investmentfonds bera\u0308t und daran interessiert ist, \"die X Fonds in Deutschland anzubringen\".31Das FG hat diesen Vertriebsvertrag ausgelegt und die Interessenlage der Beteiligten sowie die Begleitumsta\u0308nde hinreichend beru\u0308cksichtigt. Mit ihren umfangreichen Ausfu\u0308hrungen setzt die Kla\u0308gerin lediglich ihre Wu\u0308rdigung des Vertrags --dahingehend, dass sich daraus eine Verpflichtung gegenu\u0308ber der NE AG zum Erbringen von (eigenen) Vermittlungsleistungen ergebe-- an die Stelle der Wu\u0308rdigung des FG. Dies genu\u0308gt nicht, um die Bindungswirkung des \u00a7 118 Abs. 2 FGO entfallen zu lassen.32(2) Entsprechendes gilt fu\u0308r das \"Distributing Agreement\" betreffend \"Y\".33Von einer Vermittlung bzw. Vermittlerfunktion der Kla\u0308gerin ist dort nicht die Rede. In der englischen Sprachfassung des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG entspricht der deutsche Begriff \"Vermittlung\" dem Begriff \"negotiation\". In dem \"Distributing Agreement\" wird die Kla\u0308gerin hingegen als \"Distributor\" --also als \"Verteiler\"-- bezeichnet: \"The distributor may sell and distribute any shares so purchased, through dealers or otherwise.\" Hierdurch kommt ebenso wenig zum Ausdruck, dass die Kla\u0308gerin Umsa\u0308tze im Gescha\u0308ft mit Finanzprodukten zu vermitteln habe, wie dadurch, dass sie fu\u0308r Deutschland und O\u0308sterreich Inhaberin des alleinigen Vertriebsrechts bestimmter Fondsanteile war.34d) Der Ta\u0308tigkeit der Kla\u0308gerin fehlt das eine Vermittlung kennzeichnende Handeln gegenu\u0308ber individuellen Vertragsinteressenten. Sie hat nach den tatsa\u0308chlichen Feststellungen des FG nicht als Mittelsperson zu den Abschlu\u0308ssen beigetragen, sondern hat sich fu\u0308r den Vertrieb der Fondsanteile 4 000 \"Vertriebspartner\" bedient und ist dabei vertriebsunterstu\u0308tzend ta\u0308tig geworden.35aa) Fu\u0308r vertriebsunterstu\u0308tzende Ta\u0308tigkeiten wie der Wahrnehmung von Management- und Kontrollaufgaben ko\u0308nnen sich Steuerpflichtige auf die im EuGH-Urteil --CSC-- in Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84, Rz 35 hervorgehobenen Grundsa\u0308tze, dass auch Vermittlungsta\u0308tigkeiten arbeitsteilig ausgefu\u0308hrt werden ko\u0308nnen und dass die an einer Vermittlung Beteiligten in der Wahl des Organisationsmodells frei sind, nicht berufen (vgl. Philipowski in Rau/Du\u0308rrwa\u0308chter, Umsatzsteuergesetz, \u00a7 4 Nr. 8 Rz 653, unter Hinweis auf das Urteil der Vorinstanz).36Mangelt es somit an der erforderlichen Vermittlungsta\u0308tigkeit als Leistungshandlung, kann die Steuerfreiheit der Leistung auch nicht u\u0308ber eine erfolgsabha\u0308ngige Vergu\u0308tungsregelung begru\u0308ndet werden (vgl. BFH-Urteil vom 6. Dezember 2007 V R 66/05, BFHE 221, 60, BStBl II 2008, 638, unter II.2.).37bb) Zwar hatten sowohl die Mitarbeiterschulungen und die Werbema\u00dfnahmen als auch die Vermittlung durch die selbsta\u0308ndigen Vermittler das Ziel, den Verkauf der Fondsanteile zu fo\u0308rdern. Die Schulungs- und Auskunftsta\u0308tigkeiten dienten aber im Kern der allgemeinen Produktinformation, die dem Produktverka\u0308ufer ohnehin stets obliegt. Hinzu kommt, dass die Schulung der Mitarbeiter und das U\u0308berlassen von Werbematerial an diese sich lediglich auf die Vermittlungsleistungen der selbsta\u0308ndigen Vermittler bezogen. Mehrere Leistungen ko\u0308nnen aber unter dem Gesichtspunkt von Haupt- und Nebenleistung nur dann als einheitliche Leistung gelten, wenn die Leistungen gegenu\u0308ber ein und demselben Leistungsempfa\u0308nger erbracht werden; Nebenleistungen Dritter oder an Dritte gibt es nicht (vgl. Senatsurteil in BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 62; Lange, UR 2009, 289 ff.; Klenk in Rau/Du\u0308rrwa\u0308chter, a.a.O., \u00a7 4 Nr. 10 Rz 66).382. Das FA war nicht aus Gru\u0308nden des Vertrauensschutzes am Erlass des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides gehindert.39Es entspricht dem von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz der Abschnittsbesteuerung, dass das FA in jedem Veranlagungs- bzw. Besteuerungszeitraum die einschla\u0308gigen Besteuerungsgrundlagen erneut zu pru\u0308fen und rechtlich zu wu\u0308rdigen hat. Eine als falsch erkannte Rechtsauffassung muss es zum fru\u0308hestmo\u0308glichen Zeitpunkt aufgeben, grundsa\u0308tzlich auch dann, wenn der Steuerpflichtige auf diese Rechtsauffassung vertraut haben sollte. Dies gilt auch dann, wenn die --fehlerhafte-- Auffassung in einem Pru\u0308fungsbericht niedergelegt worden ist oder wenn die Finanzbeho\u0308rde u\u0308ber eine la\u0308ngere Zeitspanne eine rechtsirrige, fu\u0308r den Steuerpflichtigen gu\u0308nstige Auffassung vertreten hatte. Das FA ist an eine bei einer fru\u0308heren Veranlagung bzw. Besteuerung zugrunde gelegte Rechtsauffassung auch dann nicht gebunden, wenn der Steuerpflichtige im Vertrauen darauf disponiert hat (vgl. Senatsurteil vom 30. Ma\u0308rz 2011 XI R 30/09, BFHE 233, 18, BStBl II 2011, 613, Rz 38, m.w.N.).403. Einer Vorlage nach Art. 267 des Vertrags u\u0308ber die Arbeitsweise der Europa\u0308ischen Union bedarf es nicht. Nach dieser Vorschrift sind Fragen zur Auslegung des Unionsrechts unter den dort na\u0308her genannten Voraussetzungen dem EuGH vorzulegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH entfa\u0308llt die Vorlagepflicht unter anderem dann, wenn die gestellte Frage des Unionsrechts bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war oder die gerichtliche Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass fu\u0308r einen vernu\u0308nftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982  283/81 --C.I.L.F.I.T.--, Slg. 1982, 3415, Neue Juristische Wochenschrift 1983, 1257).41Die --fu\u0308r die Entscheidung des Streitfalls erheblichen-- Grundsa\u0308tze zur Auslegung des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG sind durch die EuGH-Urteile --CSC-- in Slg. 2001, I-10237, UR 2002, 84 und --Ludwig-- in Slg. 2007, I-5083, UR 2007, 617, gekla\u0308rt (vgl. auch BFH-Urteile in BFHE 200, 140, BStBl II 2003, 618, unter II.3.; in BFHE 221, 92, BStBl II 2008, 641, unter II.1.b; in BFHE 223, 507, BStBl II 2009, 554, unter II.3.b; in BFHE 235, 492, BStBl II 2012, 248, Rz 19; in BFHE 239, 526, BStBl II 2013, 348, Rz 28).42Die von der Kla\u0308gerin fu\u0308r eine EuGH-Vorlage formulierten Fragen sind keine Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, sondern Fragen zur Subsumtion des Sachverhalts unter das Unionsrecht und die dazu entwickelten Grundsa\u0308tze der Rechtsprechung des EuGH. Im U\u0308brigen gehen die Fragen von dem nicht festgestellten bzw. vom FG anders gewu\u0308rdigten Sachverhalt aus, dass die Kla\u0308gerin (selbst) Vermittlungsleistungen zu erbringen habe."}
{"_id": "5eZffTYIKI", "title": "", "text": "TenorDie Rechtsbeschwerde wird als unbegru\u0308ndet auf Kosten des Betroffenen verworfen.1 G r u\u0308 n d e :2      I.3Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen mit Urteil vom 26. Mai 2010 wegen fahrla\u0308ssiger Unterschreitung des erforderlichen Sicherheitsabstandes eine Geldbu\u00dfe von 180,00 \u20ac verha\u0308ngt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seinem fristgerecht eingereichten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde.4Mit Beschluss vom 12. Januar 2011 hat der Einzelrichter die Rechtsbeschwerde gema\u0308\u00df \u00a7 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechts zugelassen und die Sache nach \u00a7 80a Abs. 3 OWiG dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern u\u0308bertragen. 5      II.6Die zula\u0308ssige Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.71.8Die zula\u0308ssig erhobene Verfahrensru\u0308ge, mit der ein Beweisverwertungsverbot und damit ein Verfahrensfehler geltend gemacht wird, ist unbegru\u0308ndet.9a)10Nach den Feststellungen in dem angegriffenen Urteil befuhr der Betroffene am 21. September 2009 um 11.58 Uhr mit dem Personenkraftwagen der Marke Alfa Romeo, amtliches Kennzeichen , die Bundesautobahn 52 in Willich in Fahrtrichtung Du\u0308sseldorf. In Ho\u0308he des Kilometers 35,9 wurde er mit  einer Geschwindigkeit von 164 km/h und einem Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug von 25,83 m gemessen. Die Messung der Geschwindigkeit und des Abstandes wurden vorgenommen mit dem Videobru\u0308cken-Abstands-messverfahren (VibrAM). Mit Hilfe dieses Systems wurden Videoaufzeichnungen gefertigt, die im Verfahren verwendet worden sind.11Der Betroffene ist der Auffassung, die Verwertung der Videoaufzeichnungen zum Beweis des gegen ihn erhobenen Vorwurfes, den erforderlichen Sicherheitsabstand unterschritten zu haben, versto\u00dfe gegen sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Da das Beweismittel durch einen Rechtsversto\u00df erlangt worden sei, bestehe ein Beweisverwertungsverbot. 12b)13Entgegen der Rechtsmeinung des Betroffenen liegt kein Beweisverwertungs- verbot vor. Gegen die Verwendung der gefertigten Videoaufzeichnungen bestehen keine Bedenken.14aa)15Das Bundesverfassungsgericht hat am 11. August 2009 (NJW 2009, 3293 = DAR 2009, 577) entschieden, dass die Aufzeichnung von Daten, die im Rahmen einer Auswertung eine Identifizierung des Fahrzeugkennzeichens oder des Fahrers ermo\u0308glichen, dann einen Versto\u00df gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 GG)  darstellt, wenn diese Aufzeichnung unabha\u0308ngig von dem Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit gefertigt wird. Verfassungsrechtlich unzula\u0308ssig ist mithin die Dokumentation von Stra\u00dfenverkehrsvorga\u0308ngen ohne jeglichen Anfangsverdacht eines Rechtsversto\u00dfes, wenn durch die Aufzeichnung der  Fahrer oder das Kennzeichen erkennbar und identifizierbar ist. 16Das Bundesverfassungsgericht hat also nicht allgemein entschieden, Lichtbild- oder Videoaufzeichnungen zur U\u0308berfu\u0308hrung eines Betroffenen wegen eines Verkehrsversto\u00dfes \u2013 also insbesondere wegen Geschwindigkeits- oder Abstandsversto\u0308\u00dfen \u2013 seien grundsa\u0308tzlich verfassungsrechtlich unzula\u0308ssig (so auch OLG Saarbru\u0308cken VRS 118, 268). 17Die blo\u00dfe Aufzeichnung ohne Mo\u0308glichkeit der Identifizierung ist bereits kein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BVerfGE 115, 320, 343). Die Eingriffsqualita\u0308t fehlt bereits deshalb, weil die Ma\u00dfnahme keiner bestimmten Person zugeordnet werden kann, wenn eine Identifizierung des Verkehrsteilnehmers nicht mo\u0308glich ist. Eine derartige Aufzeichnung hat keinerlei Bezug zu einem Grundrechtstra\u0308ger und ist daher rechtlich folgenlos (vgl. insoweit BVerfGE 100, 313, 366 und 107, 299, 328). 18Nur dann, wenn eine Identifizierung des Fahrers oder des Kennzeichens mo\u0308glich ist, stellen sich die Fragen nach einem Grundrechtseingriff und nach einer gesetzlichen Grundlage fu\u0308r einen eventuellen Eingriff. 19bb)20In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wurde unter Berufung auf die o. a. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vertreten, dass die Aufzeichnung von Verkehrsvergehen durch Videoanlagen, bei denen eine Identifizierung von Fahrer und/oder Fahrzeugkennzeichen mo\u0308glich ist, einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt und einer gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. OLG Oldenburg DAR 2010, 32, 33; a\u0308hnlich OLG Dresden DAR 2010, 210). Beide genannten Oberlandesgerichte haben sich mit dem System VKS 3.0 \u2013 also nicht VibrAM \u2013 befasst und wesentlich darauf ab- gehoben, dass \u00a7 46 OWiG mit Verbindung mit \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO als gesetzliche Grundlage fu\u0308r die Aufzeichnung nur dann in Betracht kommt, wenn die Videoaufnahmen anlassbezogen \u2013 also verdachtsbezogen \u2013 hergestellt werden und zur Identifizierung des Betroffenen als Ta\u0308ter eines Verkehrsversto\u00dfes dienen. 21cc)22Der Einzelrichter des beschlie\u00dfenden Senats hat mit Beschluss vom 9. Februar 2010 (NJW 2010, 1216 = DAR 2010, 213) ausgefu\u0308hrt, dass die mit dem Verfahren VibrAM gefertigten Videoaufzeichnungen verdachtsunabha\u0308ngig durchgefu\u0308hrt werden. Es handele sich mithin um unzula\u0308ssige Aufzeichnungen, die nach seiner Auffassung einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. 23Der Beschluss geht zuna\u0308chst davon aus, dass \u00a7 46 OWiG in Verbindung mit \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO als Erma\u0308chtigungsgrundlage fu\u0308r die Videoaufzeichnungen nur dann in Betracht kommt, wenn die Aufnahmen \"nach dem Vorliegen eines Anfangsverdachts ausgelo\u0308st\" werden. Vor Beginn der Ma\u00dfnahme mu\u0308sse zumindest ein Anfangsverdacht gegen den betroffenen Fahrzeugfu\u0308hrer bestehen.24Das System VibrAM wird in den Beschlussgru\u0308nden wie folgt beschrieben: 25Zuna\u0308chst werde mit Hilfe einer auf einer Bru\u0308cke installierten U\u0308bersichtskamera der flie\u00dfende Verkehr auf der unter der Bru\u0308cke liegenden Fahrbahn aufgezeichnet. Daru\u0308ber hinaus komme eine zweite Kamera (Handkamera) zum Einsatz, die neben der Fahrbahn aufgebaut werde. Die zitierte Entscheidung geht davon aus, dass nicht nur auf den von der Handkamera gefertigten Aufzeichnungen, sondern auch auf den Videoaufnahmen mit der U\u0308bersichtskamera \"konkrete Details erkennbar\" sein mu\u0308ssen, \"so zumindest Fahrzeugtyp, Fahrweise und Fahrverhalten, aber auch die personelle Besetzung des Fahrzeugs auf den Vordersitzen\". Ferner hei\u00dft es in dem Beschluss, ohne eine entsprechende Auflo\u0308sung der Videokamera sei den Messbeamten eine ausreichend sichere Beurteilung, ob der Anfangsverdacht eines Verkehrsversto\u00dfes vorliegt, objektiv gar nicht mo\u0308glich. Erfolge bei einer niedrigen Bildauflo\u0308sung und deren U\u0308berwachung eine gezielte Einschaltung der neben der Fahrbahn befindlichen Sekunda\u0308rkamera, so geschehe die dann durchgefu\u0308hrte Aufzeichnung ohne den erforderlichen konkreten Anfangsverdacht. 26Diese Ausfu\u0308hrungen gehen indes von unzutreffenden technischen Voraussetzungen aus. Im Ergebnis wesentlich ist zuna\u0308chst, dass weder der Fahrer noch das Fahrzeugkennzeichen allein mit Hilfe der U\u0308bersichtskamera identifiziert werden ko\u0308nnen. Wesentlich ist weiter, dass mit den Aufzeichnungen der Handkamera zwar eine Identifizierung mo\u0308glich ist; diese Kamera wird jedoch nur dann ausgelo\u0308st, wenn bereits ein konkreter Anfangsverdacht besteht. 27Der 4. Senat fu\u0308r Bu\u00dfgeldsachen des OLG Du\u0308sseldorf hat in einem bei ihm anha\u0308ngig gewesenen Verfahren (vgl. Beschluss vom 5. Mai 2010 \u2013 NZV 2010, 474 = VRS 119, 43) zu dem technischen Ablauf des System VibrAM ein  Sachversta\u0308ndigengutachten eingeholt. Der Vorsitzende des 4. Senats fu\u0308r  Bu\u00dfgeldsachen hat am 1. Januar 2011 zusa\u0308tzlich den Vorsitz des hier zusta\u0308ndigen 3. Senats fu\u0308r Bu\u00dfgeldsachen u\u0308bernommen und den u\u0308brigen beiden Mitgliedern des fu\u0308r das vorliegende Verfahren zusta\u0308ndigen Senats aufgrund seiner auf den Erkenntnissen des Sachversta\u0308ndigen beruhenden Sachkunde die Funktionsweise des Systems VibrAM vermittelt, wie sie sich aus dem o. a. Beschluss des 4. Senats fu\u0308r Bu\u00dfgeldsachen ergibt. In dieser Entscheidung hei\u00dft es zu dem technischen Ablauf des Systems VibrAM:28\"Das Messsystem wird nur von Bru\u0308cken u\u0308ber Autobahnen angewendet. Es besteht aus einer Aufnahme- und einer Auswertekomponente. Die Messkamera, die sich auf der Bru\u0308cke befindet, zeichnet den ankommenden Verkehr in einer Beobachtungslinie von bis ca. 500 m vor der Bru\u0308cke auf. In das Kamerabild wird eine geeichte Videostoppuhr VSTP ein- geblendet. 29Die zweite Kamera (Identifizierungskamera) befindet sich unterhalb der Bru\u0308cke in einer Halterung. Sie dient zur Fahrer- und Fahrzeugidentifikation. Die Aufzeichnung dieser Kamera wird durch manuelle Umschaltung eines Bedieners bei Verdacht einer Abstandsunterschreitung begonnen und beendet. Die Daten werden an der Messstelle digital auf ein Magnetband aufgezeichnet. 30An der Messstelle werden wei\u00df markierte Messlinien quer zum Stra\u00dfenverlauf in einem Abstand von 50 m in drei Liniengruppen aufgebracht, die dann spa\u0308ter auf dem Video zu erkennen sind.31Der Abstand von der Autobahnbru\u0308cke, auf dem die Messkamera auf einem dafu\u0308r angefertigten Gestell direkt auf den Untergrund der Bru\u0308cke gestellt ist, zur na\u0308chsten Messlinie betra\u0308gt 90 m. Die Identifizierungskamera wird dann mit einer im Messfahrzeug eingebauten Seilwinde von der Bru\u0308cke herunter gelassen und in eine dafu\u0308r installierte Fu\u0308hrung mit einem Vierkantrohr gesteckt. Die Verkabelung zu den Kameras erfolgt am Bru\u0308ckensockel entlang zum Messfahrzeug, das au\u00dferhalb der  Bru\u0308cke abgestellt wird. Im Messfahrzeug befinden sich ein Monitor, ein Videorecorder sowie die Bedienelemente. 32Nach Einrichtung der Messstelle wird ein Videorecorder zur Auf- zeichnung eingeschaltet. Der Verkehrsfluss wird wa\u0308hrend der Aufnahmedauer der Videocassette vollsta\u0308ndig aufgezeichnet. Eine direkte Betrachtung der Bundesautobahn durch das Bedienpersonal findet nicht statt. Stellt der Messbeamte bei der Beobachtung des Verkehrsflusses auf dem Monitor einen mo\u0308glichen Versto\u00df fest, kann er mittels eines Tasters von der Mess- auf die Identifizierungskamera umschalten. Dies erfolgt, wenn das zu messende Fahrzeug die letzte Linie u\u0308berquert hat. Mit der Umschaltung wird das Bild der Identifizierungskamera auf den Monitor im Einsatzfahrzeug angezeigt und von dem Videorecorder aufgezeichnet. 33Wa\u0308hrend der Einschaltdauer der Identifizierungskamera wird das Bild der Messkamera nicht aufgezeichnet, da bei dem Messverfahren nur ein Aufzeichnungsgera\u0308t vorhanden ist. Wenn die Durchfahrt des Verdachtsfahrzeuges erfolgt ist, so schaltet der Bediener manuell wieder auf die Messkamera zuru\u0308ck.34Der Sachversta\u0308ndige hat weiter u\u0308berpru\u0308ft, ob die Mo\u0308glichkeit besteht, Kennzeichen aus der dauerhaft mitlaufenden Messkamera abzulesen. Zur Pru\u0308fung hat er die aus der Messkamera vermeintlich ermittelten Kennzeichen mit denen der durch die Identifizierungskamera besta\u0308tigten verglichen. Hierbei konnte festgestellt werden, dass eine sichere Identifikation der Kennzeichen nicht mo\u0308glich ist. Dies gilt selbst fu\u0308r Vergro\u0308\u00dferungen des Bildmaterials, weil dies aufgrund der grafischen Verzerrung durch die Pixelbildung nicht zu einer Verbesserung des Ergebnisses fu\u0308hrt.\"35Nach diesen Ausfu\u0308hrungen, von deren Richtigkeit der beschlie\u00dfende Senat u\u0308berzeugt ist, ist eine Identifizierung des Fahrers oder des Kennzeichens allein mit den Aufzeichnungen der auf der Bru\u0308cke postierten U\u0308bersichtskamera gerade nicht mo\u0308glich. Fu\u0308r die Frage des Nachweises eines Verkehrsversto\u00dfes kommt es indes allein auf die Identifizierung des Betroffenen an; erst diese ermo\u0308glicht die Einleitung eines Bu\u00dfgeldverfahrens. Ob und inwieweit es mo\u0308glich ist, mit Hilfe der U\u0308bersichtskamera Feststellungen zum Fahrzeugtyp, zur Fahrweise und zum Fahrverhalten sowie zu der personellen Besetzung des Fahrzeugs auf den Vordersitzen (etwa dazu, ob der Beifahrersitz besetzt ist) zu treffen, ist unerheblich. Diese Informationen sind nicht geeignet, einen konkreten Verdacht gegen einen bestimmten identifizierbaren Betroffenen zu begru\u0308nden. 36Entscheidend ist mithin zuna\u0308chst, dass durch die Aufzeichnungen der U\u0308berwachungskamera nicht in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen wird, weil allein diese Ma\u00dfnahme keinem bestimmten Grundrechtstra\u0308ger zugeordnet werden kann. Weiterhin ist erheblich, dass die Aufnahmen der zweiten Kamera, die sehr wohl eine Identifizierung des Fahrers und des Kennzeichens ermo\u0308glichen, erst dann gefertigt werden, wenn ein Polizeibeamter aufgrund der Beobachtung des Videomaterials der U\u0308bersichtskamera einen konkreten (Anfangs-)Verdacht hat, dass ein Verkehrsversto\u00df vorliegen ko\u0308nnte. Eine verdachtsunabha\u0308ngige Aufzeichnung, die bereits fu\u0308r sich genommen eine Identifizierung des Fahrers oder des Kennzeichens ermo\u0308glichen ko\u0308nnte, liegt gerade nicht vor. 37Die allgemeine Voraussetzung, von der auch der Einzelrichter des Senats in seinem vorzitierten Beschluss ausgeht, dass vor Beginn der Ma\u00dfnahme, die eine Identifizierung ermo\u0308glicht, ein Anfangsverdacht gegen einen betroffenen Fahrer bestehen mu\u0308sse, ist also bei dem System VibrAM erfu\u0308llt. 38Wenn ein Anfangsverdacht vorhanden ist und durch manuelle Bedienung die zweite Kamera ausgelo\u0308st wird und Aufzeichnungen gefertigt werden, ist \u00a7 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO eine ausreichende gesetzliche Grundlage fu\u0308r die Fertigung dieser Aufnahmen mit der zweiten Kamera, mit deren Hilfe Fahrer und Kennzeichen identifiziert werden ko\u0308nnen. Die Erma\u0308chtigung zur Fertigung von Bildaufnahmen in \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO dient zur Erforschung des Sachverhalts, sie dient damit Ermittlungszwecken. Nach dem Wortlaut des \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StPO ist eine Ma\u00dfnahme nach Satz 1 Nr. 1 nicht nur dann zula\u0308ssig, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist. Diese Einschra\u0308nkung gilt gerade nicht fu\u0308r \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO. Ein Eingriff nach dieser Vorschrift ist zula\u0308ssig, wenn ein Anfangsverdacht fu\u0308r die Begehung einer Straftat oder \u2013 in Verbindung mit \u00a7 46 Abs. 1 OWiG \u2013 einer Ordnungswidrigkeit besteht und wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten (im Bu\u00dfgeldverfahren eines  Betroffenen) auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wa\u0308re (vgl. OLG Saarbru\u0308cken a. a. O.). Die Vorschrift ist entsprechend ihrem Wortlaut \u2013 im Gegensatz zu \u00a7 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO \u2013 nicht nur auf Observationszwecke beschra\u0308nkt.39Aus den genannten Gru\u0308nden ist der Senat in Abweichung von der Entscheidung des Einzelrichters der Auffassung, dass mit dem System VibrAM gefertigte Videoaufzeichnungen keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen. 4041dd)42Diese Rechtsprechung entspricht der u\u0308berwiegenden Ansicht der Oberlandesgerichte, die zum Teil schon vor und teilweise nach der Entscheidung des Einzelrichters des Senats davon ausgegangen ist, dass mit Hilfe des Systems VibrAM gefertigte Videoaufzeichnungen keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen (vgl. insoweit OLG Du\u0308sseldorf \u2013 4. Senat fu\u0308r Bu\u00dfgeldsachen \u2013 a. a. O.; OLG Du\u0308sseldorf \u2013 1. Senat fu\u0308r Bu\u00dfgeldsachen \u2013 DAR 2010, 393; OLG Bamberg NJW 2010, 100 = DAR 2010, 26 und DAR 2010, 391; OLG Stuttgart NJW 2010, 1219 = DAR 2010, 148; OLG Jena NJW 2010, 1093 = DAR 2010, 212; OLG Dresden DAR 2010, 212; OLG Hamm NJW Spezial 2010, 107 und VRR 2010, 315; OLG Koblenz NStZ 2010, 589; OLG Rostock VRS 118, 359; OLG Saarbru\u0308cken VRS 118, 268).43ee)44Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 12. August 2010 (DAR 2010, 574) entschieden, dass die zitierte Rechtsprechung, der sich der Senat nunmehr anschlie\u00dft, nicht gegen das Grundgesetz versto\u0308\u00dft, insbesondere liegt kein unzula\u0308ssiger Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vor. Das Gericht hat auch insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass mit der blo\u00dfen U\u0308bersichtskamera eine Identifizierung des Fahrers oder des Kennzeichens nicht mo\u0308glich ist und dass die zweite eingesetzte Kamera erst dann eingeschaltet wird, wenn bereits ein konkreter Anfangsverdacht vorliegt. 45c)46Die u\u0308brigen Voraussetzungen des \u00a7 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO liegen vor, insbesondere ist der Eingriff verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig. Andere mildere Mittel zur Identifizierung des Fahrzeugfu\u0308hrers, gegen den der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit besteht, sind nicht ersichtlich.472.48Die Verfahrensru\u0308gen, mit denen die Ablehnung von Beweisantra\u0308gen, die auf die Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens sowie auf Augenscheinseinnahme gerichtet waren, beanstandet worden ist, sind jedenfalls unbegru\u0308ndet. Die Antra\u0308ge sind rechtsfehlerfrei gema\u0308\u00df \u00a7 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG abgelehnt worden. Der Tatrichter hat in dem angefochtenen Urteil ausfu\u0308hrlich begru\u0308ndet, aufgrund welcher Erwa\u0308gungen er zu der U\u0308berzeugung gelangt ist, dass die Wahrheit  gefunden ist, so dass eine weitere Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens und Augenscheinseinnahme nicht erforderlich war.493.50Die Sachru\u0308ge ist ebenfalls unbegru\u0308ndet.Die Nachpru\u0308fung des Urteils aufgrund der Rechtsbeschwerdebegru\u0308ndung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben (\u00a7 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG in Verbindung mit \u00a7 349 Abs. 2 und 3 StPO). Die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen fahrla\u0308ssiger Unterschreitung des erforderlichen Sicherheitsabstandes.51      III.52Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit \u00a7 473 Abs. 1 StPO."}
{"_id": "9s8OrJQUdL", "title": "", "text": "TenorDer Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens; Gerichtskosten werden nicht erhoben.1G r u\u0308 n d e2Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Berufung ist weder wegen des geltend gemachten Zulassungsgrundes eines Verfahrensmangels (dazu I.) noch der grundsa\u0308tzlichen Bedeutung (dazu II.) zuzulassen.3I. Die Berufung ist zuna\u0308chst nicht aufgrund des von dem Kla\u0308ger geru\u0308gten Verfahrensmangels der Versagung rechtlichen Geho\u0308rs nach \u00a7 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG i. V. m. \u00a7 138 Nr. 3 VwGO zuzulassen.4Das rechtliche Geho\u0308r als prozessuales Grundrecht (Art. 103 Abs. 1 GG) sichert den Beteiligten ein Recht auf Information, A\u0308u\u00dferung und Beru\u0308cksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten eigenbestimmt und situationsspezifisch gestalten ko\u0308nnen und mit ihren Ausfu\u0308hrungen und Antra\u0308gen durch das Gericht geho\u0308rt werden. Das Gericht ist jedoch nicht verpflichtet, den Ausfu\u0308hrungen eines Beteiligten in der Sache zu folgen. Die Geho\u0308rsru\u0308ge ist daher nicht geeignet, eine \u2013 vermeintlich \u2013 fehlerhafte Feststellung oder Bewertung des Sachverhalts einschlie\u00dflich seiner rechtlichen Wu\u0308rdigung zu beanstanden. Ein Versto\u00df gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann vielmehr nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Verpflichtung zur Gewa\u0308hrung rechtlichen Geho\u0308rs nicht nachgekommen ist. Grundsa\u0308tzlich ist dabei davon auszugehen, dass die Gerichte von ihnen entgegengenommenes Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwa\u0308gung gezogen haben. Dies gilt unabha\u0308ngig davon, ob sie sich in den Gru\u0308nden der Entscheidung ausdru\u0308cklich hiermit auseinandersetzen. Aus einem Schweigen der Entscheidungsgru\u0308nde zu Einzelheiten des Prozessstoffs allein kann deshalb noch nicht der Schluss gezogen werden, das Gericht habe diese nicht beachtet und erwogen. Eine Verletzung des rechtlichen Geho\u0308rs kann daher nur dann festgestellt werden, wenn sich aus den besonderen Umsta\u0308nden des Falles deutlich ergibt, dass das Gericht tatsa\u0308chliches Vorbringen der Beteiligten bei seiner Entscheidungsfindung nicht in Erwa\u0308gung gezogen hat.5Vgl. OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 23. April 2020\u2013 1 A 2023/19.A \u2013, juris, Rn. 13, vom 25. Juli 2017\u2013 1 A 1436/17.A \u2013, juris, Rn. 3, und vom 16. Dezember 2016 \u2013 1 A 2199/16.A \u2013, juris, Rn. 14.6Ausgehend von diesen Grundsa\u0308tzen kann eine Geho\u0308rsverletzung nicht festgestellt werden.7Der Kla\u0308ger macht geltend, fu\u0308r ihn bestehe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts eine konkrete Gefahr, als ernsthafter Anha\u0308nger der Falun Gong von den chinesischen Beho\u0308rden ermittelt und im Fall einer Ru\u0308ckkehr nach China verhaftet und staatlich verfolgt zu werden. Es ko\u0308nne jeden treffen, der sich \u2013 wie er \u2013 als Anha\u0308nger der Falun Gong auf der Stra\u00dfe zu erkennen gebe. Ob hiervon tatsa\u0308chlich Fotos vero\u0308ffentlicht wu\u0308rden, sei ohne Belang, da Spione des chinesischen Staates eigene Aufnahmen machten. Die Ausfu\u0308hrungen in dem angefochtenen Urteil seien nicht haltbar, da sie ein Desinteresse der chinesischen Beho\u0308rden unterstellten, jeden im Ausland lebenden Angeho\u0308rigen der Falun Gong zu ermitteln. Besonders gefa\u0308hrdet seien zudem diejenigen, die \u2013 wie er \u2013 auf Internetplattformen zu sehen seien. Dass nicht alle von ihm vorgelegten Fotos ihn deutlich zeigten, spreche nicht dagegen, dass der chinesische Staat ihn erkennen wu\u0308rde, da dessen Spione auch eigene Bilder anfertigten. Sein Vortrag sei glaubhaft und er habe zudem mittlerweile seine echten Personalien angegeben, sodass er fu\u0308r den chinesischen Staat einfach zu identifizieren sei. Auf die Intensita\u0308t der o\u0308ffentlichen Auftritte oder die Bedeutung des Mitgliedes komme es nachweislich nicht an.8Mit seinem Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht habe seinen Angaben, dass er als aktives und o\u0308ffentlich auftretendes Mitglied der Falun Gong in das Visier staatlicher Stellen gelangt sei, keinen Glauben geschenkt und seine Zugeho\u0308rigkeit zu der Falun Gong Bewegung rechtlich unzutreffend gewu\u0308rdigt, zeigt der Kla\u0308ger einen Geho\u0308rsversto\u00df nicht auf. Er legt nicht dar, dass, und wenn ja, welchen Teil seines Vortrags das Verwaltungsgericht nicht in Erwa\u0308gung gezogen hat. Ob das es dem Vortrag des Kla\u0308gers und den von ihm beigebrachten Unterlagen die richtige Bedeutung zugemessen und die richtigen Folgerungen daraus gezogen hat, ist keine Frage des rechtlichen Geho\u0308rs, sondern der Tatsachen- und Beweiswu\u0308rdigung nach \u00a7 108 Abs. 1 VwGO.9Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1969\u2013 2 BvR 320.69 \u2013, juris, Rn. 9 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2017 \u2013 1 A 1436/17.A \u2013, juris, Rn. 28 f.10Etwaige Fehler bei der Sachverhalts- und Beweiswu\u0308rdigung geho\u0308ren aber grundsa\u0308tzlich \u2013 und so auch hier \u2013 nicht zu den in \u00a7 138 VwGO genannten und in \u00a7 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylG in Bezug genommenen Verfahrensfehlern.11Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1995\u2013 9 B 710.94 \u2013, juris, Rn. 4 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2017 \u2013 1 A 1436/17.A \u2013, juris, Rn. 30 ff.12Bei den von dem Kla\u0308ger insoweit allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils handelt es sich von vornherein nicht um einen in \u00a7 78 Abs. 3 AsylG angefu\u0308hrten Zulassungsgrund.13II. Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten grundsa\u0308tzlichen Bedeutung der Rechtssache gema\u0308\u00df \u00a7 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG zuzulassen.14Eine Rechtssache hat grundsa\u0308tzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht gekla\u0308rte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl fu\u0308r die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch fu\u0308r die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die u\u0308ber den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung fu\u0308r die einheitliche Anwendung oder fu\u0308r die Weiterentwicklung des Rechts hat. Fu\u0308r die Darlegung dieser Voraussetzungen ist neben der Formulierung einer Rechts- oder Tatsachenfrage erforderlich, dass der Zulassungsantrag konkret auf die Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit und Kla\u0308rungsfa\u0308higkeit der Rechts- bzw. Tatsachenfrage sowie ihre u\u0308ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingeht.15Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2020\u2013 1 A 1854/19.A \u2013, juris, Rn. 3 f., m. w. N.16Eine Grundsatzru\u0308ge, die sich auf tatsa\u0308chliche Verha\u0308ltnisse stu\u0308tzt, erfordert u\u0308berdies die Angabe konkreter Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass die fu\u0308r die Entscheidung erheblichen Tatsachen etwa im Hinblick auf hierzu vorliegende gegensa\u0308tzliche Ausku\u0308nfte oder abweichende Rechtsprechung einer unterschiedlichen Wu\u0308rdigung zuga\u0308nglich sind. Insoweit ist es Aufgabe des Rechtsmittelfu\u0308hrers, durch die Benennung von bestimmten begru\u0308ndeten Informationen, Ausku\u0308nften, Presseberichten oder sonstigen Erkenntnisquellen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafu\u0308r darzulegen, dass nicht die Feststellungen, Erkenntnisse und Einscha\u0308tzungen des Verwaltungsgerichts, sondern die gegenteiligen Bewertungen in der Zulassungsschrift zutreffend sind, so dass es zur Kla\u0308rung der sich insoweit stellenden Fragen der Durchfu\u0308hrung eines Berufungsverfahrens bedarf.17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2020\u2013 1 A 1854/19.A \u2013, juris, Rn. 5.18Diesen Darlegungsanforderungen wird die Antragsbegru\u0308ndung nicht gerecht.19Der Kla\u0308ger bringt vor, eine Gefahr der Verfolgung bestehe konkret fu\u0308r jeden chinesischen Ru\u0308ckkehrer, der in der Bundesrepublik seine Zugeho\u0308rigkeit zu Falun Gong o\u0308ffentlich gemacht, fu\u0308r diese Bewegung o\u0308ffentlich aufgetreten sei und dessen Foto vero\u0308ffentlicht worden sei. Das Verwaltungsgericht habe von ihm erwartet, nachzuweisen, dass fu\u0308r ihn die Gefahr bestehe, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit identifiziert zu werden. Es gelte aber der \u2013 in der Rechtsprechung mehrerer nordrhein-westfa\u0308lischer Verwaltungsgerichte besta\u0308tigte \u2013 Ma\u00dfstab, dass eine Gefa\u0308hrdung mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden mu\u0308sse.20Mit diesem Zulassungsvorbringen wirft der Kla\u0308ger schon keine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage auf und geht auch nicht konkret auf die Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit und Kla\u0308rungsfa\u0308higkeit einer solchen Frage sowie ihre u\u0308ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hinaus ein.21Sollte er mit seinem Vorbringen sinngema\u0308\u00df die Frage aufwerfen wollen,22ob fu\u0308r jeden chinesischen Ru\u0308ckkehrer, der in der Bundesrepublik seine Zugeho\u0308rigkeit zu Falun Gong o\u0308ffentlich gemacht, fu\u0308r die Bewegung o\u0308ffentlich aufgetreten ist und dessen Foto vero\u0308ffentlicht ist, eine Gefahr der Verfolgung durch den chinesischen Staat droht, wenn diese Gefahr nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden kann,23wa\u0308re diese Frage schon nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelfall des Kla\u0308gers na\u0308mlich gerade ausgeschlossen, dass er durch seine mo\u0308glichen Aktivita\u0308ten (fu\u0308r die Falun Gong Bewegung) ins Visier der staatlichen Stellen gelangt sei (UA S. 7 f.). So hat es ausgefu\u0308hrt, er habe seine Aktivita\u0308ten fu\u0308r Falun Gong \u2013 sofern er sie denn u\u0308berhaupt ausfu\u0308hre \u2013 derart unauffa\u0308llig, na\u0308mlich in seiner Wohnung oder gegebenenfalls in einem Park in E.        , also erheblich von seinem offiziellen Wohnort H.        und seinem faktischen Wohnort S.        entfernt, ausgeu\u0308bt, sodass ausgeschlossen werden ko\u0308nne, dass chinesische Auslandsagenten oder sonstige Spitzel, sofern sie sich u\u0308berhaupt die Mu\u0308he machten, eine lokale Falun Gong Gruppe in E.        zu u\u0308berwachen, den Kla\u0308ger identifizieren ko\u0308nnten. Im U\u0308brigen sei der Kla\u0308ger in seinem offiziellen Wohnort H.        unter falschem Namen gemeldet. Auch ko\u0308nne nicht festgestellt werden dass der Kla\u0308ger regelma\u0308\u00dfig als Falun Gong Anha\u0308nger in der O\u0308ffentlichkeit aufgetreten sei und zwar so medienwirksam, dass er auch von staatlichen Stellen wahrgenommen werden ko\u0308nne. Soweit der Kla\u0308ger auf seine Teilnahme an einer Veranstaltung von Falun Gong im Jahre 2017 in E1.          verwiesen habe, sei bemerkenswert, dass er auf allen Fotos seine Ha\u0308nde derart gefaltet habe, dass sein Gesicht nur teilweise sichtbar sei. Unter diesen Umsta\u0308nden du\u0308rfe es aber den chinesischen Sicherheitsbeho\u0308rden schwer fallen, ihn aufgrund dieser Fotos zu identifizieren. Auch die in der mu\u0308ndlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Fotos, die den Kla\u0308ger beim Verteilen von Flugbla\u0308ttern zeigten, seien teilweise von derart schlechter Qualita\u0308t, dass man den Kla\u0308ger nicht erkennen ko\u0308nne. Ferner sei nicht ersichtlich, welchen Inhalts die Flugbla\u0308tter seien, die der Kla\u0308ger verteilt habe. Im U\u0308brigen sei auch nicht erkennbar, wie der chinesische Geheimdienst an diese Fotos kommen sollte, sofern sie ihm nicht direkt zugespielt werden sollten. Selbst wenn der Kla\u0308ger zufa\u0308llig bei solchen Aktivita\u0308ten von chinesischen Sicherheitskra\u0308ften \u2013 die im Zweifelsfall anderes zu tun ha\u0308tten, als auf deutschen Bahnho\u0308fen Flugblattverteiler zu observieren \u2013 fotografiert werden sollte, sei nicht erkennbar, wie er bei einer Ru\u0308ckkehr nach China erkannt werden sollte, da er fu\u0308r Falun Gong eher unauffa\u0308llig aufgetreten sei und u\u0308berdies zuletzt in Deutschland unter falschen Personalien gelebt habe.24Mit seinem \u2013 in die oben aufgefu\u0308hrte Frage eingekleideten \u2013 Vorbringen wendet sich der Kla\u0308ger im Ergebnis allein gegen die Wu\u0308rdigung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht, in seinem Einzelfall ko\u0308nne eine Verfolgungsgefahr ausgeschlossen werden, und damit gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung begru\u0308nden jedoch, wie ausgefu\u0308hrt, keinen Zulassungsgrund im Sinne des \u00a7 78 Abs. 3 AsylG.25Selbst wenn das Vorbringen des Kla\u0308gers so zu verstehen sein sollte, dass er (grundsa\u0308tzlich) die Annahme des Verwaltungsgerichts in Zweifel ziehen wollte, dass keine beachtliche Wahrscheinlichkeit dafu\u0308r bestehe, dass sa\u0308mtliche der Falun Gong Bewegung zugeho\u0308rige Teilnehmer von Demonstrationen und Werbeaktionen mit geheimdienstlichen Methoden ausgespa\u0308ht wu\u0308rden (UA S. 7 oben), ha\u0308tte er insoweit die Darlegungsanforderungen verfehlt. Er hat na\u0308mlich keinerlei Erkenntnisquellen benannt, aus denen sich zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafu\u0308r ergibt, dass \u2013 entgegen der auf die Urteile anderer Gerichte nebst Erkenntnismitteln gestu\u0308tzten Einscha\u0308tzung des Verwaltungsgerichts \u2013 Datensammlungen chinesischer Staatsorgane nicht nur Personen betreffen, die in herausgehobener Person ta\u0308tig sind oder durch eine Vielzahl von Aktivita\u0308ten u\u0308ber einen la\u0308ngeren Zeitraum und gegebenenfalls auch in den Medien bekannt geworden sind.26Auch wenn der Kla\u0308ger die Frage fu\u0308r grundsa\u0308tzlich kla\u0308rungsbedu\u0308rftig ansehen sollte,27ob die Zuerkennung der Flu\u0308chtlingseigenschaft an Falun Gong-Aktivisten eine beachtliche Gefahr einer Identifizierung durch chinesische Sicherheitsorgane voraussetzt oder ob bereits genu\u0308gt, dass diese Gefahr nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden kann,28wu\u0308rde dies eine Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen. Dass insoweit der Ma\u00dfstab der beachtlichen Verfolgungswahrscheinlichkeit gilt, ist in der Rechtsprechung gekla\u0308rt und auch in dem vom Kla\u0308ger genannten Entscheidungen nicht in Abrede gestellt worden. Der Durchfu\u0308hrung eines Berufungsverfahrens bedarf es daher nicht.29Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 \u2013 10 C 23.12 \u2013, juris, Rn. 19.30In der Sache greift der Kla\u0308ger auch mit diesem Vortrag die tatsa\u0308chliche Wu\u0308rdigung des Verwaltungsgerichts an, es fehle an einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit einer Verfolgung durch chinesische Beho\u0308rden im Fall einer Ru\u0308ckkehr, da der Kla\u0308ger bei seinen Aktionen fu\u0308r Falun Gong nicht in den Blick der chinesischen Sicherheitsorgane geraten sei.31Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens ergibt sich aus \u00a7 83b AsylG.32Dieser Beschluss ist unanfechtbar (\u00a7 80 AsylG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskra\u0308ftig (\u00a7 78 Abs. 5 Satz 2 AsylG)."}
{"_id": "u8zF9OHzlw", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung des Beklagten wird unter Zuru\u0308ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels am 22. September 2004 verku\u0308ndete Urteil der 1. Kammer fu\u0308r Handelssachen des Landgerichts Essen teilweise abgea\u0308ndert.Die Zahlungsklage wird abgewiesen.Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten der Berufung.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kla\u0308gerin durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 15.000,- EUR abzuwenden, falls nicht die Kla\u0308gerin zuvor Sicherheit in dieser Ho\u0308he leistet.1Tatbestand:2Der Beklagte betreibt einen Reparaturservice fu\u0308r Autoglas. Er warb im Ma\u0308rz 2004 mit einem von ihm entworfenen Gutschein, in dem es u.a. hei\u00dft: 3\"Bei Windschutzscheiben- und Heckscheiben-Austausch 50 % Nachlass der Selbstbeteiligung (bei 150,00 \u0080)\"4Diese Werbeaussage wird rechts und links mit der jeweils senkrecht gestellten Bezeichnung \"Gutschein\" eingerahmt. 5Wegen des Inhaltes dieses Gutscheins im einzelnen wird auf die Anlage zum Protokoll der Verhandlung vor dem Landgericht vom 22. September 2004 (Bl. 161 d.A.) verwiesen.6Die Kla\u0308gerin ha\u0308lt diese Werbung fu\u0308r wettbewerbswidrig. Der Autofahrer, der eine Teilkaskoversicherung mit einer Selbstbeteiligung von in der Regel 150,00 \u0080 abgeschlossen habe, gehe bei der Werbung des Beklagten davon aus, da\u00df er bei einem Windschutzscheiben- oder Heckscheiben-Austausch nach einer Abrechnung u\u0308ber die Versicherung nur 75,00 \u0080 zuzahlen mu\u0308sse, sich insoweit also die Ha\u0308lfte der Selbstbeteiligung sparen ko\u0308nne. Dies bedeute einen Rabatt von 50 %, was unter dem Gesichtspunkt des u\u0308bertriebenen Anlockens wettbewerbswidrig sei. 7Daru\u0308ber hinaus verleite die Werbung die Versicherungsnehmer auch zum Vertragsbruch gegenu\u0308ber ihrer Versicherung. Denn der versprochene Nachla\u00df der Selbstbeteiligung gehe letztlich zu Lasten der Versicherung. Nach \u00a7 13 AKB du\u0308rfe den Versicherungen bei einer Teilkaskoversicherung immer nur der tatsa\u0308chlich geforderte Preis in Rechnung gestellt werden. Dies sei aber im Falle des Beklagten in Wahrheit der um die Ha\u0308lfte des Selbstkostenanteils geminderte Preis. 8Selbst wenn der Beklagte mit einigen Versicherungen entsprechende Abmachungen u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit des beworbenen Preisnachlasses getroffen habe, so sei die beanstandete Werbung jedenfalls gegenu\u0308ber den Versicherungsnehmern irrefu\u0308hrend, mit deren Versicherung eine solche Abmachung nicht getroffen sei. Denn aufgrund der uneingeschra\u0308nkten Werbung mit dem 50%igen Nachla\u00df der Selbstbeteiligung gingen diese Versicherungsnehmer davon aus, da\u00df auch ihnen gegenu\u0308ber der versprochene Preisnachla\u00df rechtsgu\u0308ltig sei. Die beanstandeten Gutscheine ha\u0308tten nicht nur bei solchen Versicherungen ausgelegen, mit denen der Beklagte entsprechende Vereinbarungen getroffen habe. Die Gutscheine ha\u0308tten vielmehr auch bei anderen Versicherungen ausgelegen, so etwa im Kundendienstbu\u0308ro der I in F, mit der der Beklagte keine entsprechende Vereinbarung geschlossen habe. 9Die Kla\u0308gerin hat beantragt,10den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 11es zu unterlassen, im gescha\u0308ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der an Letztverbraucher gerichteten Werbung mit dem Hinweis:12\"Bei Windschutzscheiben- und Heckscheiben-Austausch 50 % Nachlass der Selbstbeteiligung (bei 150 Euro)\",13zu werben, insbesondere wenn diese Anku\u0308ndigung wie ein Gutschein aufgemacht ist, und/oder entsprechend der Anku\u0308ndigung zu verfahren.14Der Beklagte hat beantragt,15 die Klage abzuweisen.16Der Beklagte hat die Klagebefugnis der Kla\u0308gerin bestritten und behauptet, da\u00df er mit verschiedenen Versicherungsgesellschaften Rahmenvertra\u0308ge geschlossen habe. Danach sei es ihm erlaubt, die Gutscheine in den entsprechenden Regulierungsstellen der Versicherungen zu hinterlegen. Die Versicherungen seien ausdru\u0308cklich mit einer 50%igen Herabsetzung der Selbstbeteiligung einverstanden gewesen. Er habe sich na\u0308mlich verpflichtet, nur bestimmte Preise in Rechnung zu stellen. Die Gutscheine seien nur in den Regulierungsstellen der Versicherungen hinterlegt worden, mit denen er zuvor die besagten Absprachen getroffen habe. Zu diesen Versicherungen geho\u0308rten die Q2 und die E, nicht der I. Dort habe er allerdings auch keine Gutscheine ausgelegt. Wenn dort tatsa\u0308chlich Gutscheine ausgelegt gewesen sein sollten, mu\u0308\u00dften diese von dritter Seite dort hinterlegt worden sein. Es handele sich na\u0308mlich bei den auf dem Gutschein aufgefu\u0308hrten Firmen jeweils um selbsta\u0308ndige Gesellschaften bu\u0308rgerlichen Rechts. Er sei an dreien perso\u0308nlich beteiligt. Die Gesellschaft in C geho\u0308re ihm allein. 17Inzwischen werde die Gutscheinaktion auch nicht mehr fortgefu\u0308hrt. 18Das Landgericht hat die Zeugin Q zu der Behauptung der Kla\u0308gerin vernommen, im Kundendienstbu\u0308ro der I in F ha\u0308tten die Gutscheine in kopierter Form ausgelegen. Wegen des Inhaltes dieser Zeugenaussage im einzelnen wird auf das Protokoll der mu\u0308ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 22. September 2004 Blatt 155 ff der Akten verwiesen.19Das Landgericht hat sodann durch Urteil vom 22. September 2004 den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, 20es zu unterlassen, im gescha\u0308ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der an Letztverbraucher gerichteten Werbung mit dem Hinweis:21\"Bei Windschutzscheiben- und Heckscheiben-Austausch 50 % Nachlass der Selbstbeteiligung (bei 150 Euro)\",22zu werben, insbesondere wenn diese Anku\u0308ndigung wie ein Gutschein aufgemacht ist,23es sei denn, der Beklagte hat zuvor eine Zustimmung der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu der Reduzierung der Selbstbeteiligung eingeholt, und/oder entsprechend der Anku\u0308ndigung zu verfahren.24Ferner hat es den Beklagten verurteilt, an die Kla\u0308gerin 189,00 \u0080 nebst 5 % Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2004 als Abmahnkostenerstattung zu zahlen.25Wegen des Inhaltes des Urteiles im einzelnen wird auf Blatt 163 ff der Akten verwiesen, sowie auf den Berichtigungsbeschlu\u00df vom 9. Dezember 2004 (Bl. 184 f d.A.).26Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. 27Unter Erga\u0308nzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages ru\u0308gt der Beklagte nach wie vor die Klagebefugnis der Kla\u0308gerin. Da er die falsch adressierte Abmahnung nicht erhalten habe, brauche er schon deshalb keine Abmahnkosten zu erstatten. Im U\u0308brigen habe das Landgericht der Kla\u0308gerin etwas zugesprochen, was diese so nicht beantragt habe. Zudem entspreche der Verbotstenor nicht seiner Werbeaussage. Er habe sich mit Werbegutscheinen nicht an Letztverbraucher gewandt, sondern die Gutscheine gezielt an ausgewa\u0308hlte Versicherungsagenturen verteilt. Dies sei erfolgt, nachdem vereinbart worden sei, da\u00df auf den Gutscheinen die Versicherungsagentur und die Versicherungsnummer angegeben werden sollten. Dadurch sei ausgeschlossen worden, da\u00df ein abhanden gekommener Gutschein von einem potentiellen Kunden habe verwendet werden ko\u0308nnen, mit dessen Versicherung es eine Absprache nicht gegeben habe. Au\u00dferdem seien die von ihm den Versicherungsgesellschaften zur Verfu\u0308gung gestellten Gutscheine nicht mit denen identisch, die der Zeugin von der F Agentur, der T F, u\u0308bergeben worden seien. Diese Agentur sei nicht mit seinem Unternehmen identisch. Er sei an dieser Agentur auch nicht beteiligt. Die F Agentur habe vielmehr eigenma\u0308chtig und ohne seine Kenntnis die Gutscheine kopiert und an die Filiale der I in F weitergeleitet. Deshalb ko\u0308nne er fu\u0308r das von der Zeugin geschilderte Geschehen nicht verantwortlich gemacht werden. 28Insgesamt ko\u0308nne von einer Ta\u0308uschung der Versicherungen nicht die Rede sein. Die Kla\u0308gerin habe keinen Fall vortragen ko\u0308nnen, in dem er den Gutschein ohne Wissen der betreffenden Versicherung angenommen habe. 29Der Beklagte beantragt,30unter Aba\u0308nderung des am 22. September 2004 verku\u0308ndeten Urteils des Landgerichts Essen die Klage abzuweisen.31Die Kla\u0308gerin beantragt,32 die gegnerische Berufung zuru\u0308ckzuweisen.33Unter Erga\u0308nzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ha\u0308lt die Kla\u0308gerin es fu\u0308r unerheblich, wenn der Beklagte mit verschiedenen Versicherungen die behaupteten Absprachen tatsa\u0308chlich getroffen habe. Denn entscheidend sei, da\u00df sich dies der beanstandeten Werbung nicht entnehmen lassen. Der Beklagte habe auch nicht bewiesen, da\u00df der Gutschein, der fu\u0308r die I-Kunden in F ausgelegt gewesen sei, von einem vom Beklagten unabha\u0308ngigen Unternehmen, dem T F, dorthin gebracht worden sei. Der Beklagte bezeichne dieses Unternehmen als Agentur. Eine Agentur sei rechtlich aber gerade nicht selbsta\u0308ndig. 34Wegen des Inhaltes der Parteivortra\u0308ge im einzelnen wird auf die zu den Akten u\u0308berreichten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen verwiesen.35Entscheidungsgru\u0308nde:36Die Berufung des Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Erstattung der Abmahnkosten wendet. Im U\u0308brigen ist sie unbegru\u0308ndet. 37Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht verboten, mit dem Hinweis auf 50 % Nachla\u00df der Selbstbeteiligung beim Austausch von Autoscheiben zu werben und/oder entsprechend der Anku\u0308ndigung zu verfahren. 38Soweit der Beklagte ru\u0308gt, da\u00df die vom Landgericht hinzugefu\u0308gte Einschra\u0308nkung des Verbotes nicht dem Antrag der Kla\u0308gerin in erster Instanz entspreche, ist diese Ru\u0308ge schon deshalb unerheblich, weil sich die Kla\u0308gerin durch ihren einschra\u0308nkungslosen Antrag auf Zuru\u0308ckweisung der Berufung diese Fassung des Verbotstenors durch das Landgericht zu eigen gemacht hat (Ahrens, der Wettbewerbsproze\u00df, 5. Aufl., Kap. 29, Rz. 10 m.w.N.). 39Zu Unrecht ru\u0308gt der Beklagte auch die Klagebefugnis der Kla\u0308gerin. Diese Klagebefugnis folgt hier aus \u00a7 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG. Der Kla\u0308gerin geho\u0308ren u\u0308ber die Mitgliedschaft der Industrie- und Handelskammern eine repra\u0308sentative Anzahl von Gewerbetreibenden auch auf dem hier in Rede stehenden Markt an (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., \u00a7 8 UWG, Rz. 3.43). 40Anspruchsgrundlage fu\u0308r das ausgeurteilte Verbot sind die \u00a7\u00a7 8 Abs. 1, 3, 4 Ziff. 11 UWG. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer dadurch unlauter im Wettbewerb handelt, da\u00df er einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine solche Regelung des Marktverhaltens stellt auch der Betrugstatbestand des \u00a7 263 StGB dar (Baumbach/Hefermehl a.a.O. \u00a7 4 Rz. 11.179). Infolgedessen begeht ein Wettbewerber zugleich auch einen Wettbewerbsversto\u00df, wenn er in betru\u0308gerischer Weise auf das Wettbewerbsgeschehen einwirkt. Eine solche betru\u0308gerische Einwirkung auf das Wettbewerbsgeschehen stellt der hier vom Beklagten in Aussicht gestellte 50%ige Nachla\u00df auf die Selbstbeteiligung dar (LG Mannheim WRP 2004, 1520; OLG Naumburg, Urteil vom 29. Juli 2004 Az. 7 U 70/04, vgl. Bl. 144 d.A.). Nach \u00a7 13 Abs. 9 AKB wird na\u0308mlich in der Teilkaskoversicherung der Schaden abzu\u0308glich der jeweils vereinbarten Selbstbeteiligung ersetzt. Das bedeutet, da\u00df die vereinbarte Ho\u0308he der Selbstbeteiligung gerade nicht zur Disposition des Versicherungsnehmers steht. Der Versicherer will vielmehr nur den Betrag seiner Erstattungspflicht zugrunde legen, der tatsa\u0308chlich vom Reparateur in Rechnung gestellt wird. Von diesem Betrag ist der Selbstbehalt abzuziehen. Es soll gerade keinen gespaltenen Preis des Reparateurs geben, einerseits den gegenu\u0308ber dem Kunden und Versicherungsnehmer und andererseits den gegenu\u0308ber dem Versicherer. Der hier beworbene Nachla\u00df bei der Selbstbeteiligung bewirkt aber im Ergebnis einen solchen in unzula\u0308ssiger Weise gespaltenen Preis. 41Dabei kann die Abwicklung im Einzelfall hier dahingestellt bleiben, ob na\u0308mlich der Versicherungsnehmer dem Beklagten zuna\u0308chst die Reparaturkosten erstattet, vermindert um die 50 % Nachla\u00df auf den Selbstbehalt, und dann den vollen Rechnungsbetrag seiner Versicherung zwecks Erstattung einreicht, ob der Beklagte als Reparateur den vollen Rechnungsbetrag bei der Versicherung einreicht und vorab dem Versicherungsnehmer 50 % des Selbstbehaltes erstattet, oder ob schlie\u00dflich der Reparateur beim Versicherer den vollen Rechnungsbetrag abzu\u0308glich des vollen Selbstbehaltes einreicht, nachdem er zuvor vom Versicherungsnehmer als seinem Kunden nur die Ha\u0308lfte des Selbstbehaltes eingezogen hat. In allen Fa\u0308llen bewirkt der dem Kunden und Versicherungsnehmer gewa\u0308hrte Nachla\u00df auf den Selbstbehalt, da\u00df dieser infolge der Ausgestaltung des Versicherungsvertrages in \u00a7 13 Abs. 9 AKB zu Unrecht zu Lasten des Versicherers geht. Denn der beworbene Nachla\u00df auf den Selbstbehalt stellt sich in Wahrheit als Preisnachla\u00df auf die Reparatur dar, der nach den Versicherungsbedingungen dem Versicherer und nicht dem Versicherungsnehmer zugute kommen soll. Der Versicherer zahlt damit auf eine u\u0308berteuerte Rechnung, wenn dort der dem Versicherungsnehmer gewa\u0308hrte Nachla\u00df auf den Selbstbehalt nicht ausgewiesen wird. Hat sich der Versicherer mit dieser Verfahrensweise des Nachlasses auf den Selbstbehalt nicht zuvor einverstanden erkla\u0308rt, wird der Versicherer durch die u\u0308berho\u0308hte Rechnung geta\u0308uscht i.S.d. \u00a7 263 StGB, so da\u00df er irrtu\u0308mlich von einem ho\u0308heren Schaden ausgeht als tatsa\u0308chlich gegeben und den Schadensfall zu seinen Ungunsten entsprechend abrechnet. Der beworbene Nachla\u00df auf den Selbstbehalt zielt damit auf einen Betrug zu Lasten des Versicherers i.S.d. \u00a7 263 StGB. 42Diese strafrechtliche Regelung hat hier auch ausreichenden Einflu\u00df auf das Marktverhalten der Marktteilnehmer i.S.d. \u00a7 4 Ziff. 11 UWG, um einen solchen beabsichtigten Versicherungsbetrug auch als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S.d. \u00a7 3 UWG werten zu ko\u0308nnen. Zwar geht es hier um den Vermo\u0308gensschaden des Versicherers. In erster Linie mag das Verha\u0308ltnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer angesprochen sein. Aufgrund der besonderen Ausgestaltung der Kaskoversicherung durch \u00a7 13 Abs. 9 AKB darf bei dieser Sichtweise aber nicht stehengeblieben werden. Dadurch, da\u00df der Versicherungsnehmer in jedem Falle auf seinen Selbstbehalt beschra\u0308nkt wird, ru\u0308ckt letztlich der Versicherer in die Rolle des Kunden und Endabnehmers gegenu\u0308ber dem Reparateur. Der Preis fu\u0308r den Austausch der Autoscheibe beru\u0308hrt den Versicherungsnehmer und Halter des Kraftfahrzeuges wenig, weil er ihn regelma\u0308\u00dfig erstattet erha\u0308lt. Angesichts der fixen Ausgestaltung des Selbstbehaltes kommen Preisvergu\u0308nstigungen nicht ihm, sondern dem Versicherer zugute. Damit steht die Abwicklung des Versicherungsverha\u0308ltnisses hier nicht au\u00dferhalb der Gescha\u0308ftsbeziehungen zwischen Reparateur und Kunde. Der Versicherer ist durch seine wirtschaftlichen Interessen an einer kostengu\u0308nstigen Abwicklung des Schadensfalles so hinreichend eng in diese Gescha\u0308ftsbeziehung eingeschlossen, da\u00df er im Verha\u0308ltnis zum Reparateur als Marktteilnehmer i.S.d. \u00a7 2 Abs. 1 Ziff. 2 UWG anzusehen ist. Aufgrund seiner Einbeziehung in die Kostenausgleichung mit dem Reparateur ist er neben dem Versicherungsnehmer als unmittelbarer Kunde des Reparateurs ebenfalls als Nachfrager der Dienstleistung \"Autoglas-Austausch\" anzusehen. Als Marktteilnehmer, na\u0308mlich als Nachfrager entsprechender Dienstleistung, nimmt der Versicherer dann aber auch an dem wettbewerbsrechtlichen Schutz vor betru\u0308gerischen Preisgestaltungen teil, den \u00a7 4 Ziff. 11 UWG gewa\u0308hrt. 43Der Beklagte ist nach \u00a7 8 UWG Schuldner dieses Unterlassungsanspruches. Denn es ist nicht nur der Kunde, der durch die Verwendung des Gutscheins bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen einen Betrug gegenu\u0308ber seinem Versicherer begeht, sondern der Beklagte ist ebenfalls Teilnehmer dieses betru\u0308gerischen Gescha\u0308ftes. Dabei kann dahingestellt bleiben, wie die Abwicklung der Werbung im einzelnen vonstatten gegangen ist. Fu\u0308r die Haftung des Beklagten reicht es aus, da\u00df er den fraglichen Gutschein unstreitig entworfen und auch in Verkehr gebracht hat. Mag er selbst den Gutschein nur bei solchen Versicherungsgesellschaften ausgelegt haben, mit denen er entsprechende Absprachen getroffen hatte, so war aufgrund der allgemeinen Ausstattung des Gutscheins jedenfalls nicht hinreichend sichergestellt, da\u00df die Gutscheine nur im Rahmen solcher Schadensfa\u0308lle zum Einsatz kamen, bei denen entsprechende Absprachen mit den Versicherern bestanden. Denn gerade die Rubriken zum Versicherungsverha\u0308ltnis waren offengelassen, so da\u00df sie nach Belieben erga\u0308nzt werden konnten. Damit konnte der Gutschein auch dann zum Einsatz kommen, wenn keine Absprache mit dem jeweiligen Versicherer bestand. Die Gutscheine konnten vielmehr frei zirkulieren und beliebig eingesetzt werden. Diese Zusammenha\u0308nge lagen fu\u0308r den Beklagten als Scho\u0308pfer des Gutscheins auch auf der Hand. Indem er die Gutscheine in dieser frei verwendbaren Form in den Verkehr gebracht hat, hat er zugleich auch eine Verwendung gegenu\u0308ber solchen Versicherern angeregt, mit denen er keine Absprachen getroffen hatte. Damit ist er fu\u0308r eine solche betru\u0308gerische Verwendung der Gutscheine mitverantwortlich und somit auch wettbewerbsrechtlich haftbar.44Es ist deshalb unerheblich, auf welche Weise die beanstandeten Gutscheine in das Kundendienstbu\u0308ro der I-Versicherung gelangt sind. Denn die Haftung des Beklagten knu\u0308pft wie dargelegt bereits an die Erstellung des Gutscheins und dessen werbema\u0308\u00dfigen Einsatz im eigenen Gescha\u0308ftsbereich an, unabha\u0308ngig davon, bei welchen Versicherern der Beklagte selbst die Gutscheine ausgelegt hat. 45Unerheblich ist ebenfalls, da\u00df der Beklagte von der beanstandeten Werbepraxis inzwischen Abstand genommen haben will. Die durch den geschehenen Einsatz der Gutscheine begru\u0308ndete Vermutung der Wiederholungsgefahr wird dadurch nicht ausgera\u0308umt.46Es liegt auch kein Bagatellfall i.S.d. \u00a7 3 UWG vor. Der Beklagte hat hier systematisch die Verwirklichung von Straftatbesta\u0308nden zum Mittel des Wettbewerbs gemacht. Schon deshalb kann hierin kein hinnehmbarer Ausnahmefall gesehen werden. 47Das beanstandete Verhalten war auch unter der Geltung des fru\u0308heren UWG wettbewerbswidrig, und zwar nach \u00a7 1 UWG a.F. Nach dem damals geltenden Recht im Ma\u0308rz 2004, aus welcher Zeit der Gutschein mit dem beanstandeten Werbeverhalten datiert, war ein Versto\u00df gegen eine gesetzliche Vorschrift, die das Marktverhalten regeln sollte, ebenfalls wettbewerbswidrig. Insoweit hat sich die Rechtslage durch die Neufassung des UWG im Ergebnis nicht gea\u0308ndert, so da\u00df zur Begru\u0308ndung des Unterlassungsanspruchs auch nach altem Recht auf die obigen Ausfu\u0308hrungen verwiesen werden kann. Auch damals war es danach wettbewerbswidrig, ein betru\u0308gerisches Verhalten zum Mittel des Wettbewerbs zu machen, soweit sich dieses betru\u0308gerische Verhalten gegenu\u0308ber denjenigen auswirkte, die wie die Versicherer am Marktgeschehen beteiligt waren. 48Auch das Durchfu\u0308hrungsverbot ist aus den gleichen Gru\u0308nden gerechtfertigt. Nicht nur die Werbung, sondern gerade auch das mit der beanstandeten Werbung versprochene Verhalten stellt sich als wettbewerbswidrig dar. Denn gerade dieses Verhalten versto\u0308\u00dft gegen \u00a7 263 StGB, der als marktregelnde Vorschrift i.S.d. \u00a7 4 Ziff. 11 UWG auch den Versicherer als Marktteilnehmer i.S.d. \u00a7 2 Abs. 1 Ziff. 2 UWG schu\u0308tzt. 49Dagegen sind die Abmahnkosten hier nicht erstattungsfa\u0308hig. Denn die Abmahnung ist an eine andere Adresse gegangen als an die, die in diesem Gutschein angegeben worden ist. Auch in der Klageschrift hat die Kla\u0308gerin eine andere Adresse als in der Abmahnung angegeben. Weshalb gleichwohl gerade die Adresse in der Abmahnung die richtige gewesen sein soll, ist von der Kla\u0308gerin nicht dargetan. Angesichts dieser Umsta\u0308nde kann nicht davon ausgegangen werden, da\u00df die Abmahnung hier ihre Wirkung gegenu\u0308ber dem Beklagten entfalten konnte, um einen Erstattungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrung ohne Auftrag begru\u0308nden zu ko\u0308nnen (Ahrens, Der Wettbewerbsproze\u00df, 5. Aufl., Kap. 1, Rz. 100). 50Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 2 ZPO. 51Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 708 Ziff. 10, 711 ZPO.52Der Senat hat die Revision nach \u00a7 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zugelassen, und zwar im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts in Bezug auf \u00a7 4 Ziff. 11 UWG."}
{"_id": "cmc5F9HpUl", "title": "", "text": "TenorEs wird festgestellt, dass die Durchsuchungsanordnung in Nr. 1 des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 22. August 2017 - 4 K 7022/17 - rechtswidrig gewesen ist.Der Beschwerdegegner tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Gru\u0308nde I.1 Der Beschwerdefu\u0308hrer wendet sich gegen eine auf Antrag des Beschwerdegegners in einem vereinsrechtlichen Verbotsverfahren erlassene gerichtliche Durchsuchungsanordnung.2 Der Beschwerdefu\u0308hrer ist ein eingetragener Verein (\u201e... ...). Er mietet seit ... von der Stadt ... Ra\u0308ume in dem Geba\u0308ude ...-... ... .... Bei dem Geba\u0308ude handelt es sich um ein ehemaliges ...-... auf einem im Eigentum der ... stehenden, von der Stadt als Hauptmieterin gemieteten Grundstu\u0308ck. Dort betreibt der Beschwerdefu\u0308hrer das \u201e...\u201c (Mietvertrag vom ...), einen sog. ... (im Folgenden: KTS).3 Mit Verfu\u0308gung vom 14.08.2017 stellte das Bundesministerium des Innern (BMI) fest, dass der Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c verboten ist und aufgelo\u0308st wird (Nr. 2 der Verfu\u0308gung). Es stellte weiter fest, dass es verboten ist, die unter dem Namen \u201elinksunten.indymedia.org\u201c unterhaltenen Internetpra\u0308senzen des Vereins weiter zu betreiben (Nr. 3), und ordnete die Beschlagnahme sowie Einziehung des Vereinsvermo\u0308gens an (Nr. 5). Das BMI adressierte die Verfu\u0308gung an die Vereinigung \u201elinksunten.indymedia\u201c zu Ha\u0308nden von drei Personen, die seines Erachtens fu\u0308hrende Mitglieder waren, darunter Herr ....4 Zur Begru\u0308ndung der Verfu\u0308gung fu\u0308hrte das BMI unter anderem aus, bei \u201elinksunten.indymedia\u201c handele es sich um einen Verein, dessen Zweck und Ta\u0308tigkeit den Strafgesetzen zuwiderliefen und der sich gegen die verfassungsma\u0308\u00dfige Ordnung richte. Vereinszweck sei es, als selbsta\u0308ndiges Mitglied des globalen Netzwerks \u201eIndependent Media Center\u201c eine unabha\u0308ngige Gegeno\u0308ffentlichkeit im Internet zu schaffen. Zu diesem Zweck betreibe \u201elinksunten.indymedia\u201c das anonyme Vero\u0308ffentlichungs- und Diskussionsportal \u201elinksunten.indymedia.org\u201c. Dieses Portal habe sich mittlerweile als wichtigste Plattform gewaltorientierter Linksextremisten in ganz Deutschland etabliert. Viele der dort eingestellten Inhalte verletzten die Strafgesetze. So werde o\u0308ffentlich zur Begehung von Straftaten aufgefordert, es wu\u0308rden Straftaten gebilligt und Anleitungen zu Straftaten, etwa zum Bau von zeitverzo\u0308gerten Brandsa\u0308tzen, vero\u0308ffentlicht. Auf der Plattform werde immer wieder zur Anwendung von Gewalt gegen Personen und Sachen aufgefordert oder Gewalt angedroht, viele Inhalte enthielten Beleidigungen oder u\u0308ble Nachrede. Diese Inhalte wu\u0308rden durch das Betreiberteam in der Regel weder zensiert noch gelo\u0308scht. Die Mo\u0308glichkeit, auf \u201elinksunten.indymedia.org\u201c anonym eine breite O\u0308ffentlichkeit erreichen zu ko\u0308nnen, senke die Hemmschwelle tatgeneigter Personen und animiere zu Straftaten. Der verbotene Verein rufe daher die Gefahr der Begehung von Straftaten hervor oder versta\u0308rke sie. Er weise mit der Ablehnung des staatlichen Gewaltmonopols und der Billigung von Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung auch eine ka\u0308mpferisch-aggressive verfassungsfeindliche Grundhaltung auf, die sich in der Anpreisung und Bereitstellung einer Plattform fu\u0308r die propagandistische Verwertung solcher Gewalttaten zeige. Der Verein habe sich bei einem Gru\u0308ndungstreffen vom 23. bis 25.05.2008 in ... ... gebildet. Auch in den Folgejahren ha\u0308tten regelma\u0308\u00dfig \u201elinksunten\u201c-Treffen im KTS in ... und an anderen Orten stattgefunden.5 Ebenfalls am 14.08.2017 richtete das BMI ein Vollzugs- und Ermittlungsersuchen an das Innenministerium Baden-Wu\u0308rttemberg (IM). Es bat darum, die Verbotsverfu\u0308gung am 25.08.2017 um 05:30 Uhr den im Adressfeld genannten Personen, darunter Herr ... (\u201ePerson BW-01\u201c), fo\u0308rmlich zuzustellen und fu\u0308nf na\u0308her bezeichnete Objekte zu durchsuchen, darunter die Wohnung von Herrn ... (\u201eObjekt BW-01\u201c) sowie den KTS (\u201eObjekt BW-04\u201c). Wegen der Einzelheiten des Ersuchens wird auf das Schreiben des BMI vom 14.08.2017 und die ihm als Anlage 2 beigefu\u0308gte \u201eObjektliste\u201c verwiesen.6 Mit Schreiben vom 16.08.2017 bat das IM das Regierungspra\u0308sidium Freiburg, die notwendigen Antra\u0308ge bei dem Verwaltungsgericht Freiburg zu stellen, die richterlichen Anordnungen zuzustellen und diese zu vollziehen.7 Auf Antrag des Landes Baden-Wu\u0308rttemberg (dort Antragstellers, vorliegend Beschwerdegegners) ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 21.08.2017 - 4 K 7029/17 - mit na\u0308heren Ma\u00dfgaben die Durchsuchung der Wohnra\u0308ume von Herrn ... zum Zweck der Sicherstellung des beschlagnahmten Vermo\u0308gens des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c sowie des Auffindens weiterer Unterlagen und Gegensta\u0308nde, die als Beweismitteln in dem Verbotsverfahren gegen diesen Verein von Bedeutung sein ko\u0308nnen, an (Nr. 1 des Tenors). Es ordnete ferner mit na\u0308heren Bestimmungen die Beschlagnahme von dabei aufgefundenen Gegensta\u0308nden und Unterlagen an (Nr. 2). Gegen diesen Beschluss legte Herr ... Beschwerde zum Verwaltungsgerichtshof ein (Verfahren 1 S 2071/17).8 Mit weiteren Beschlu\u0308ssen ebenfalls vom 21.08.2017 erlie\u00df das Verwaltungsgericht antragsgema\u0308\u00df vier weitere und im Wesentlichen inhaltsgleiche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen. Diese betrafen die beiden anderen Adressaten der Verbotsverfu\u0308gung (Verfahren 4 K 7027/17 und 4 K 7028/17) sowie zwei weitere Personen, die aus Sicht des BMI Mitglieder des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c waren (Verfahren 4 K 7023/17 und 4 K 7024/17). Diese vier Personen legten gegen die Beschlu\u0308sse des Verwaltungsgerichts ebenfalls jeweils Beschwerde ein (entsprechend der zuvor genannten Reihenfolge Verfahren 1 S 2049/17, 1 S 2125/17, 1 S 2048/17 und 1 S 2124/17).9 Mit Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7042/17 - ordnete das Verwaltungsgericht antragsgema\u0308\u00df mit na\u0308heren Ma\u00dfgaben die Sicherstellung der an den Wohnsitz von Herrn ... adressierten organisationsbezogenen Briefe und anderer Postsendungen gegen die Deutsche Post AG an. Der Beschluss wurde Herrn ... zuna\u0308chst nicht bekannt gegeben.10 Mit - vorliegend verfahrensgegensta\u0308ndlichem - Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - ordnete das Verwaltungsgericht auf Antrag des Regierungspra\u0308sidiums vom 18.08.2017 mit na\u0308heren Ma\u00dfgaben die Durchsuchung \u201ealler im Erdgeschoss sowie in den beiden Untergeschossen des Geba\u0308udes ... ... in ... ... (\u201a...\u2018 - KTS) befindlichen Ra\u0308ume\u201c zu den oben genannten Zwecken an (Nr. 1 des Tenors). Es ordnete au\u00dferdem mit na\u0308heren Bestimmungen die Beschlagnahme von dabei aufgefundenen Gegensta\u0308nden und Unterlagen an (Nr. 2). An dem Verfahren 4 K 7022/17 waren als Antragsteller das Land Baden-Wu\u0308rttemberg (der Beschwerdegegner des vorliegenden Verfahrens) sowie Herr ... unter seiner Privatanschrift (..., ... ...) beteiligt. Das entsprach dem Antrag des Regierungspra\u0308sidiums. Dieses hatte dazu vorgetragen, Herr ... sei eine Fu\u0308hrungsperso\u0308nlichkeit in dem Verein \u201elinksunten.indymedia.org\u201c und nehme zugleich eigentliche Aufgaben der Vorstandschaft des Tra\u0308gervereins des KTS, des \u201e(KTS-)...\u201c (des Beschwerdefu\u0308hrers im vorliegenden Verfahren), wahr. Herr ... sei zumindest (Mit-)Gewahrsamsinhaber der genannten Ra\u0308umlichkeiten des KTS. Der \u201e... ...\u201c selbst (der Beschwerdefu\u0308hrer des vorliegenden Verfahrens) war an dem Verfahren 4 K 7022/17 nicht beteiligt.11 Herr ... legte gegen diesen ihm am 25.08.2017 u\u0308bergebenen, die Durchsuchung des KTS betreffenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - keine Beschwerde ein.12 Am 25.08.2017 wurde die Verbotsverfu\u0308gung des BMI o\u0308ffentlich bekannt gemacht und unter anderem Herrn ... zugestellt. Am selben Tag wurden die genannten fu\u0308nf Objekte durchsucht. Die Durchsuchung der Ra\u0308ume des KTS dauerte von 05.35 Uhr bis 10.15 Uhr und fu\u0308hrte zur Beschlagnahme von 48 Gegensta\u0308nden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift des Landeskriminalamtes vom 25.08.2017 verwiesen.13 Am 29.08.2017 erhoben fu\u0308nf Personen, die nach Einscha\u0308tzung des BMI Mitglieder des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c waren, darunter Herr ... (Az. zuna\u0308chst 1 A 12.17), jeweils im eigenen Namen Klage zum Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfu\u0308gung aufzuheben (Aktenzeichen zuerst 1 A 11.17 bis 1 A 15.17, zuletzt 6 A 1.19 bis 6 A 5.19).14 Am 04.09.2017 hat der Beschwerdefu\u0308hrer des vorliegenden Verfahrens, der \u201e...\u201c, Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg (4 K 7588/17) gegen das Land Baden-Wu\u0308rttemberg (dort Beklagter, vorliegend Beschwerdegegner) erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass die Durchsuchung der von ihm gemieteten Ra\u0308umlichkeiten in der ..., ...-..., am 25.08.2017 rechtswidrig war.15 Wa\u0308hrend dieses Klageverfahren bei dem Verwaltungsgericht anha\u0308ngig war, hat Herr ... unter dem 11.10.2017 bei dem Verwaltungsgericht beantragt festzustellen, dass die Sicherstellung der an seine Wohnsitzadresse adressierten organisationsbezogenen Briefe und Postsendungen rechtswidrig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag als Beschwerde gegen seinen diese Sicherstellung betreffenden Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7042/17 - behandelt und ihn dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt. Der Senat hat den Antrag an das Verwaltungsgericht zur Entscheidung in eigener Zusta\u0308ndigkeit unter Verweis auf \u00a7 10 Abs. 2 Satz 4 VereinsG i.V.m. \u00a7 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zuru\u0308ckgereicht (Vfg. v. 28.12.2018 - 1 S 2548/17 -). Mit Beschluss vom 07.05.2018 - 4 K 70417/17 - hat das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.16 Ebenfalls noch wa\u0308hrend das die Durchsuchung des KTS betreffende Klageverfahren 4 K 7588/17 bei dem Verwaltungsgericht anha\u0308ngig war, hat der Senat mit Beschluss vom 19.06.2018 - 1 S 2071/17 - auf die Beschwerde des Herrn ... gegen den ihn und seine eigenen Wohnra\u0308ume betreffenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 21.08.2017 - 4 K 7029/17 - die Beschlagnahmeanordnung in diesem Beschluss aufgehoben und die Beschwerde im U\u0308brigen zuru\u0308ckgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat der Senat unter anderem ausgefu\u0308hrt, die Beschwerde sei unbegru\u0308ndet, soweit Herr ..., die Durchsuchungsanordnung in dem Beschluss angreife. Die Beschlagnahmeanordnung sei dagegen aufzuheben, weil sie nicht hinreichend bestimmt sei. Mit weiteren Beschlu\u0308ssen ebenfalls vom 19.06.2018 hat der Senat auch die anderen Beschlagnahmeanordnungen in den Beschlu\u0308ssen des Verwaltungsgerichts vom 21.08.2017 in den vier andere mutma\u00dfliche Mitglieder des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c betreffenden Parallelverfahren 4 K 7027/17, 4 K 7028/17, 4 K 7023/17 und 4 K 7024/17 aufgehoben und die Beschwerden gegen die Durchsuchungsanordnungen betreffend die Wohnra\u0308ume dieser Personen jeweils zuru\u0308ckgewiesen (Senat, Beschlu\u0308sse vom 19.06.2018 in den Verfahren 1 S 2049/17, 1 S 2125/17, 1 S 2048/17 und 1 S 2124/17).17 Mit Verfu\u0308gung vom 05.08.2019 hat das Verwaltungsgericht die Beteiligten in dem zwischen dem ... als Kla\u0308ger (vorliegend Beschwerdefu\u0308hrer) und dem Land Baden-Wu\u0308rttemberg als Beklagtem (vorliegend Beschwerdegegner) gefu\u0308hrten, die Durchsuchung des KTS betreffenden Klageverfahren 4 K 7588/17 unter anderem auf Folgendes hingewiesen: Die Einwa\u0308nde des Kla\u0308gers ga\u0308lten zu einem ganz erheblichen Teil der Durchsuchungsanordnung in seinem Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - betreffend die Durchsuchung der Ra\u0308umlichkeiten des KTS. Denn der Kla\u0308ger mache geltend, das Verwaltungsgericht habe diese Durchsuchungsanordnung nicht wie geschehen - d.h. nicht gegenu\u0308ber dem dort bezeichneten Antragsgegner Herrn ..., jedenfalls nicht ohne Aufnahme des Kla\u0308gers (... ...-...) als weiteren Antragsgegner - erlassen du\u0308rfen. Insoweit sei wohl allein eine Beschwerde des Kla\u0308gers gegen den Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - statthaft. Au\u00dferhalb des Beschwerdeverfahrens sei wohl unter anderem zu pru\u0308fen, falls der Kla\u0308ger geltend machen wolle, der Beklagte sei seiner Pflicht nicht nachgekommen, bei der Durchsuchung keine Ra\u0308ume zu durchsuchen, an denen ggf. offensichtlich doch kein Mitgewahrsam des Adressaten (gemeint: des Antragsgegners Herr ...) bestanden habe. Wegen der im Detail schwierigen Abgrenzung der beiden unterschiedlichen Rechtsbehelfsgegensta\u0308nde - Durchsuchungsanordnung einerseits und Art und Weise der Durchsuchung andererseits - ko\u0308nne es aus Sicht des Verwaltungsgerichts sachdienlich sein, wenn der vom Kla\u0308ger am 04.09.2017 als Klage 4 K 7588/17 eingelegte Rechtsbehelf vorerst allein als Beschwerde mit dem Ziel verstanden werde, festzustellen, dass die \u201eerledigte Durchsuchung\u201c (gemeint wohl: die erledigte Durchsuchungsanordnung) rechtswidrig gewesen sei.18 Auf diesen Hinweis des Verwaltungsgerichts haben die Beteiligten des Klageverfahrens 4 K 7588/17 sinngema\u0308\u00df erkla\u0308rt, einer Auslegung oder Umdeutung der Klage in eine Beschwerde nicht entgegenzutreten.19 Das Verwaltungsgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 02.10.2019 - 4 K 7588/17 - entschieden, es helfe \u201eder Beschwerde\u201c gegen seinen Beschluss vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - nicht ab, und die Akten 4 K 7022/17 und 4 K 4829/18 dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt. Diese Beschwerde ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 4 K 7588/17, an dem der vormalige Kla\u0308ger des Verfahrens 4 K 7588/17, der \u201e...\u201c, als Beschwerdefu\u0308hrer, und der vormalige Beklagte des Verfahrens 4 K 7588/17 und Antragsteller im Durchsuchungsanordnungsverfahren 4 K 7022/17, das Land Baden-Wu\u0308rttemberg, als Beschwerdegegner beteiligt sind.20 Wa\u0308hrend des Beschwerdeverfahrens hat das Bundesverwaltungsgericht die Klagen gegen die den Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c betreffende Verbotsverfu\u0308gung des BMI mit Urteilen vom 29.01.2020 in den Verfahren 6 A 1.19 bis 6 A 5.19 abgewiesen. Auf die Entscheidungsgru\u0308nde dieser Urteile wird Bezug genommen (jeweils juris).21 Mit Beschluss vom 10.06.2020 - 6 AV 7.19 - (juris) hat das Bundesverwaltungsgericht den von Herrn ... gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7042/17 - angeordneten Postbeschlagnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs abgelehnt. Zur Begru\u0308ndung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgefu\u0308hrt, es sei zwar entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sachlich nicht fu\u0308r die Entscheidung zusta\u0308ndig, aber aufgrund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des eigentlich zusta\u0308ndigen Verwaltungsgerichts zur Entscheidung berufen. Der Antrag von Herrn ... sei zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet. Wegen der Einzelheiten der Begru\u0308ndung wird auf die Gru\u0308nde des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen.22 Zur Begru\u0308ndung der vorliegenden Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - betreffend die Durchsuchung der Ra\u0308ume des KTS macht der Beschwerdefu\u0308hrer geltend, die Durchsuchung der von ihm gemieteten Ra\u0308umlichkeiten habe einen Eingriff jedenfalls in sein Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG begru\u0308ndet und sei rechtswidrig gewesen.23 Der Beschwerdegegner habe bereits seine Kompetenz, das Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI vom 14.08.2017 zu vollziehen, u\u0308berschritten. Das BMI haben den Beschwerdegegner um Durchsuchung von sechs in einer sog. Objektliste bezeichneten Objekten und Personen (\u201eBW-01\u201c bis \u201eBW-06\u201c) ersucht. Unter der Objektnummer \u201eBW-04\u201c sei der vom Beschwerdefu\u0308hrer betriebene KTS mit der Funktion \u201eInfrastruktur\u201c aufgefu\u0308hrt. Weder aus dem Ersuchen noch aus der Verbotsverfu\u0308gung des BMI vom 14.08.2017 erga\u0308ben sich Tatsachen, dass seitens des BMI als Verbotsbeho\u0308rde das Durchsuchungsobjekt \u201eKTS\u201c dem (Mit-)Gewahrsam von Herrn ... zugerechnet worden sei. Vielmehr beruhe diese Annahme allein auf Ermittlungen oder Erkenntnissen des Beschwerdegegners. Aus der Verbotsverfu\u0308gung ergebe sich vielmehr, dass der KTS als Dritter im Sinne von \u00a7 10 Abs. 2 VereinsG und nicht als Ra\u0308umlichkeit des verbotenen Vereins oder eines seiner Mitglieder angesehen worden sei. Daher habe der Beschwerdegegner (mit seinem gegen Herrn ... und nicht gegen den Beschwerdefu\u0308hrer gerichteten Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung) seine Vollzugskompetenz u\u0308berschritten.24 Die Durchsuchungsanordnung sei au\u00dferdem mit \u00a7 4 VereinsG nicht zu vereinbaren. Nach \u00a7 4 Abs. 4 Satz 3 VereinsG sei die Durchsuchung bei \u201eanderen Personen\u201c (als den zum Verein zugeordneten) nur zur Beschlagnahme bestimmter Beweismittel und nur dann zula\u0308ssig, wenn Tatsachen darauf schlie\u00dfen lie\u00dfen, dass sich die gesuchte Sache in ihrem Gewahrsam befinde. Vorab sei gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 VereinsG eine richterliche Anordnung zu beantragen. Entgegen dieser Vorschrift gebe es keinen gegen ihn (den Beschwerdefu\u0308hrer) gerichteten richterlichen Durchsuchungsbeschluss. Bereits deshalb sei die Durchsuchung rechtswidrig erfolgt. Es sei damit zugleich der Richtervorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG missachtet worden.25 Es sei zwar zutreffend, dass, wie der Beschwerdegegner geltend mache, fu\u0308r eine Durchsuchungsanordnung ein Mitgewahrsam ausreichend sei und die Ermittlungsbeho\u0308rde bei Beantragung einer Durchsuchungsanordnung nicht verpflichtet sei, die sonstigen Gewahrsamsverha\u0308ltnisse zu ermitteln. Entgegen dem Vortrag des Beschwerdegegners sei Herr ... aber nicht als derjenige anzusehen, der die gemieteten Ra\u0308umlichkeiten des KTS innegehabt habe. Mieter der Ra\u0308ume sei allein er, der Beschwerdefu\u0308hrer. Wie sich aus den vom Beschwerdegegner selbst vorgelegten Unterlagen ergebe, wu\u0308rden die gemieteten Ra\u0308ume des KTS u.a. von einer Kochgruppe, einer Samba-Musikgruppe, einer Theater- und Konzertgruppe, einem Umsonst-Laden, einem Medienzimmer, einer Siebdruckwerkstatt und einem Info-Laden genutzt. Die Annahme des Beschwerdegegners, Herr ... habe eigentlich Aufgaben der Vorstandschaft des Beschwerdefu\u0308hrers wahrgenommen, ohne formal Vorstandsmitglied zu sein, werde bestritten. Der Beschwerdegegner habe dazu keine Beweismittel vorgelegt. Das zum Beleg angefu\u0308hrte, auf nachrichtendienstliche Informationsaufkommen verweisende Beho\u0308rdenzeugnis des Landesamts fu\u0308r Verfassungsschutz vom 17.08.2017 und die weiteren Schreiben seien derart unsubstantiiert, dass ein substantiiertes Bestreiten nicht mo\u0308glich sei.26 Dessen ungeachtet wu\u0308rden die Unterlagen auch bei Unterstellung ihrer inhaltlichen Richtigkeit nicht den Schluss tragen, Herr ... habe (Mit-)Gewahrsam an den von der Durchsuchung betroffenen Ra\u0308umlichkeiten gehabt. Insbesondere ergebe sich allein aus der Durchfu\u0308hrung zeitlich begrenzter Treffen des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c in den Ra\u0308umlichkeiten u\u0308ber einen Zeitraum von mehreren Jahren kein Nachweis dafu\u0308r, dass ein Mitglied dieses Vereins Verfu\u0308gungsgewalt u\u0308ber die von einer Vielzahl von Gruppen genutzten Ra\u0308umlichkeiten habe, zumal, wenn das letzte Treffen mehrere Jahre zuru\u0308ckliege. Auch die vom Beschwerdegegner weiter angefu\u0308hrten Umsta\u0308nde, dass Herr ... im September ..., mithin ... Jahre vor der Durchsuchung, einen Schlu\u0308ssel zum Haupteingang besessen habe, und ... mutma\u00dflich im Auftrag des Beschwerdefu\u0308hrers bei einem Internetanbieter einen neuen VDSL-Router bestellt habe, bo\u0308ten keine Anhaltspunkte fu\u0308r seine Mitgewahrsamsinhaberschaft an den Ra\u0308umen. Auch der Umstand, dass von der Durchsuchungsanordnung sa\u0308mtliche Ra\u0308ume des Beschwerdefu\u0308hrers betroffen gewesen seien, belege, dass der Beschwerdegegner keine validen Kenntnisse u\u0308ber eine Gewahrsamsinhaberschaft des Herrn ... gehabt haben ko\u0308nnte. Es sei nicht ansatzweise erkennbar, warum beispielsweise ein Cafe\u0301 oder eine Siebdruckwerkstatt von ihm dergestalt genutzt worden sein sollten, dass sich daraus eine Gewahrsamsinhaberschaft ergeben sollte. Auch bestu\u0308nden keinerlei Anhaltspunkte, dass solche Ra\u0308umlichkeiten von dem verbotenen Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c genutzt worden sein ko\u0308nnten.27 Bestritten werde auch, dass die Voraussetzungen des \u00a7 4 Abs. 4 Satz 3 VereinsG fu\u0308r eine Durchsuchung bei Dritten vorgelegen ha\u0308tten. Richte sich die Durchsuchung gegen \u201eandere Personen\u201c im Sinne dieser Vorschrift, habe die Beho\u0308rde substantiiert darzulegen und der Gerichtsbeschluss genau zu benennen, gegen welche Personen warum ermittelt werden solle. Daran habe es hier beim Erlass der Durchsuchungsanordnung gefehlt. Der Beschwerdegegner habe sich dazu auch nach wie vor nicht na\u0308her gea\u0308u\u00dfert.28 Hinzu komme, dass die Verwaltungsakten des Beschwerdegegners unvollsta\u0308ndig und unsystematisch gefu\u0308hrt seien. Ausweislich der Gerichtsakte ha\u0308tten auch dem Verwaltungsgericht nicht alle in der Antragsschrift genannten Unterlagen vorgelegen und habe das Gericht entschieden, obwohl es die genannten Belege nicht habe kennen ko\u0308nnen. Der Beschwerdegegner habe es nach wie vor nicht geschafft, einen nachvollziehbaren paginierten Aktenvorgang anzulegen. Er habe damit unter Versto\u00df gegen das Gebot der Aktenvollsta\u0308ndigkeit vereitelt, dass sein Verhalten, hier insbesondere der Umfang der Vorlage der Akten an das Verwaltungsgericht, nachvollzogen werden ko\u0308nne.29 Der Beschwerdegegner gehe unabha\u0308ngig davon selbst davon aus, dass der Beschwerdefu\u0308hrer an den Ra\u0308umlichkeiten des KTS im Jahr 2017 jedenfalls Mitgewahrsam gehabt habe. Deshalb sei es in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend den Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung gema\u0308\u00df \u00a7 65 Abs. 2 VwGO zwingend erforderlich gewesen, den Beschwerdefu\u0308hrer beizuladen. Das sei unterblieben.30 Unter Versto\u00df gegen \u00a7 10 Abs. 2 VereinsG sei gegenu\u0308ber ihm (dem Beschwerdefu\u0308hrer) als Gewahrsamsinhaber au\u00dferdem kein Sicherstellungsbescheid erlassen worden. Ferner seien elementare rechtsstaatliche Grundsa\u0308tze zur Ausfu\u0308hrungen einer Beschlagnahme missachtet worden. Ihm (dem Beschwerdefu\u0308hrer) sei das Recht der Anwesenheit nach \u00a7 4 Abs. 4 Satz 4 VereinsG i.V.m. \u00a7 106 StPO vorenthalten worden. Der Beschwerdegegner ha\u0308tte dieses Recht erfu\u0308llen ko\u0308nnen, weil bei Beginn der Durchsuchung Herr ... (gemeint wohl ...) als Nutzer der Ra\u0308umlichkeiten anwesend gewesen sei, der als Angeho\u0308riger oder Hausgenosse im Sinne von \u00a7 106 Abs. 1 Satz 2 StPO anzusehen gewesen sei. Auch das Gebot zur Hinzuziehung von Zeugen aus \u00a7 4 Abs. 4 Satz 4 VereinsG i.V.m. \u00a7 105 Abs. 2 StPO sei missachtet worden. Der nach dem Beschlagnahmeprotokoll und der Erkla\u0308rung des Beschwerdegegners als Zeuge hinzugezogene Herr ... sei Beamter in einem Referat des Regierungspra\u0308sidiums und ko\u0308nne als solcher mangels Neutralita\u0308t nicht als Zeuge fungieren. Auch die nach \u00a7 4 Abs. 4 Satz 4 VereinsG i.V.m. \u00a7 106 Abs. 2, \u00a7 103 StPO gegenu\u0308ber dem Inhaber der Ra\u0308ume erforderliche Bekanntgabe des Zwecks der Durchsuchung vor deren Beginn sei nicht erfolgt.31 Der Beschwerdefu\u0308hrer beantragt,32 festzustellen, dass die Durchsuchungsanordnung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - rechtswidrig war.33 Der Beschwerdegegner beantragt,34 die Beschwerde zuru\u0308ckzuweisen.35 Er meint, die Beschwerde sei unbegru\u0308ndet. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei nur die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der Durchsuchungsanordnung vom 22.08.2017, nicht aber der Art und Weise der am 25.08.2017 durchgefu\u0308hrten Durchsuchung. Jedenfalls sei beides - die Durchsuchungsanordnung selbst und die Durchsuchung - rechtma\u0308\u00dfig.36 Er (der Beschwerdegegner) habe seine Kompetenz, das Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI vom 14.08.2017 zu vollziehen, nicht u\u0308berschritten. Dass in dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI vom selben Tag in der Objektliste zu dem Objekt \u201eBW-04\u201c der KTS und nicht Herr ... aufgefu\u0308hrt gewesen sei, fu\u0308hre nicht dazu, dass der Antrag auf Erlass der Durchsuchungsanordnung gegen Herrn ... von dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen nicht gedeckt gewesen sei. Das BMI habe als \u201eHerrin des Verfahrens\u201c die Beho\u0308rden des Beschwerdegegners ausdru\u0308cklich darum ersucht, das Objekt \u201eBW-04\u201c, also den KTS, zu durchsuchen. Dessen Ra\u0308umlichkeiten ha\u0308tten nicht durchsucht werden sollen, weil dieser selbst habe verboten werden sollen oder als Teilorganisation des verbotenen Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c angesehen worden sei, sondern weil der verbotene Verein vielfach dessen Ra\u0308umlichkeiten genutzt habe. Dieser Grund fu\u0308r das Vollzugs- und Ermittlungsersuchen in Bezug auf das \u201eObjekt BW-04\u201c sei auch durch die Durchsuchungsanordnung gegen Herrn ... als (Mit-)Gewahrsamsinhaber dieser Ra\u0308umlichkeiten umgesetzt worden.37 Auch die Voraussetzungen des \u00a7 4 VereinsG fu\u0308r den Erlass der Durchsuchungsanordnung ha\u0308tten vorgelegen. Bei deren Erlass ha\u0308tten tatsa\u0308chliche Anhaltspunkte dafu\u0308r bestanden, dass in den zu durchsuchenden Ra\u0308umlichkeiten des KTS sowohl zu beschlagnahmendes Vermo\u0308gen des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c als auch Beweismittel fu\u0308r das Vereinsverbotsverfahren aufzufinden sein wu\u0308rden. Das sei sogar wahrscheinlich gewesen. Denn es ha\u0308tten Anhaltspunkte dafu\u0308r bestanden, dass Herr ... jedenfalls Mitgewahrsam an den Ra\u0308umen gehabt habe. Er habe u\u0308ber einen Schlu\u0308ssel verfu\u0308gt und im Verein des Beschwerdefu\u0308hrers eine hervorgehobene Stellung eingenommen. Das zeige sich insbesondere daran, dass er sich nach einem ... stattgehabten Brand Polizeibeamten gegenu\u0308ber als fu\u0308r die Ra\u0308ume Verantwortlicher ausgegeben und ... namens des Beschwerdefu\u0308hrers einen VDSL-Router bestellt habe, sowie daran, dass er im Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c einen fu\u0308hrende Stellung gehabt und dieser verbotene Verein die Ra\u0308ume des KTS u\u0308ber Jahre hinweg umfangreich und intensiv genutzt habe sowie seinerseits von dem Beschwerdefu\u0308hrer finanziell unterstu\u0308tzt worden sei. Dass diese Erkenntnisse teils u\u0308ber Beho\u0308rdenzeugnisse von Verfassungsschutzbeho\u0308rden eingefu\u0308hrt worden seien, stehe deren Beru\u0308cksichtigung nicht entgegen.38 Aus dem Mitgewahrsam von Herrn ... an den Ra\u0308umen des KTS folge zugleich, dass an die Durchsuchungsanordnung entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht die einschra\u0308nkenden Voraussetzungen fu\u0308r die Durchsuchung von Ra\u0308umen Dritter - \u201eanderen Personen\u201c im Sinne von \u00a7 4 Abs. 4 Satz 3 VereinsG - anzulegen seien. Diese Vorschrift greife wie die Parallelvorschrift in \u00a7 103 StPO nur, wenn der Dritte Alleingewahrsam an den zu durchsuchenden Ra\u0308umen habe. Das sei hier nicht der Fall gewesen.39 Unbegru\u0308ndet sei auch die Ru\u0308ge des Beschwerdefu\u0308hrers, der Durchsuchungsbeschluss sei ihm nicht bekanntgegeben worden. Da gegen den Beschwerdefu\u0308hrer kein Durchsuchungsbeschluss habe ergehen mu\u0308ssen, sei es sowohl fu\u0308r die Rechtma\u0308\u00dfigkeit des Beschlusses vom 22.08.2017 als auch fu\u0308r diejenige der Durchsuchung selbst unerheblich, ob der Beschwerdefu\u0308hrer sich die am 25.08.2017 erfolgte Zustellung des Beschlusses an Herrn ... zurechnen lassen mu\u0308sse oder erst nach der Durchsuchung von dem Beschluss Kenntnis erlangt habe.40 Die Durchsuchung selbst sei am 25.08.2017 auch im U\u0308brigen rechtma\u0308\u00dfig durchgefu\u0308hrt worden. Die entsprechende Anwendung der vom Beschwerdefu\u0308hrer in Bezug genommenen Vorschriften aus \u00a7 105 Abs. 2, \u00a7 106 StPO sei im vereinsrechtlichen Verbotsverfahren nur fu\u0308r den Fall der Durchsuchung zum Zweck des Auffindens von Beweismitteln, nicht aber zum Zweck der Beschlagnahme von Vereinsvermo\u0308gen vorgeschrieben. Soweit die Durchsuchung hier auch fu\u0308r den zuerst genannten Zweck erfolgt sei, fa\u0308nden die Bestimmungen zum Erfordernis einer vorherigen Bekanntmachung des Durchsuchungszwecks aus \u00a7 106 Abs. 2 StPO keine Anwendung. Es sei auch nicht notwendig gewesen, Herrn ... gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 4 Satz 4 VereinsG i.V.m. \u00a7 106 Abs. 1 Satz 2 VereinsG als Zeugen bei der Durchsuchung beizuziehen. Die Durchfu\u0308hrung der Durchsuchung sei auch nicht wegen der Hinzuziehung von Herrn ..., einem Beamten des Regierungspra\u0308sidiums, als Zeugen rechtswidrig erfolgt.41 Ohne Erfolg bleibe auch der Vortrag des Beschwerdefu\u0308hrers zu seiner (des Beschwerdegegners) Aktenfu\u0308hrung. Es sei zwar zutreffend, dass seine Akten etwas unu\u0308bersichtlich erschienen. Dem Verwaltungsgericht seien aber sa\u0308mtliche verfahrensrelevanten Unterlagen vorgelegt worden.42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die vom Beschwerdegegner vorgelegten Verwaltungsvorga\u0308nge (1 Hefter, 2 Aktenba\u0308nde und 1 Ordner), die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts zu den Verfahren 4 K 7022/17 und 4 K 7588/17 sowie die gewechselten Schriftsa\u0308tze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.II.43 Die zula\u0308ssige Beschwerde (1.), u\u0308ber die der Senat ohne Beiladung von Herrn ... entscheidet (2.), ist begru\u0308ndet (3.).44 1. Die Beschwerde ist zula\u0308ssig.45 a) Die Beschwerde gegen eine in einem vereinsrechtlichen Ermittlungsverfahren ergangene richterliche Durchsuchungsanordnung ist in Ermangelung von spezialgesetzlichen vereinsrechtlicher Regelungen - wie sie etwa fu\u0308r Postbeschlagnahmeanordnungen bestehen - nach \u00a7 146 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Beschwerde gegen eine Durchsuchungsanordnung ist nach dem Vollzug der Durchsuchung mit dem Ziel zula\u0308ssig, die Rechtswidrigkeit dieser Anordnung analog \u00a7 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO feststellen zu lassen (vgl. Senat, Beschl. v. 19.06.2018 - 1 S 2071/17 - juris, v. 27.10.2011 - 1 S 1864/11 - VBIBW 2012, 103, juris, v. 14.05.2002 - 1 S 10/02 - VBlBW 2002, 426 m.w.N.; ebenso Albrecht, in: Albrecht/Roggenkamp, Vereinsgesetz, \u00a7 4 Rn. 78 f.; Groh, Vereinsgesetz, \u00a7 4 Rn. 15; Roth, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl., \u00a7 4 Rn. 47).46 b) Der Beschwerdefu\u0308hrer ist auch beschwerdebefugt.47 Die Beschwerde gegen - wie hier - Beschlu\u0308sse des Verwaltungsgerichts steht, soweit nicht in der Verwaltungsgerichtsordnung etwas anderes bestimmt ist, nach \u00a7 146 Abs. 1 VwGO den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen zu. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdefu\u0308hrer zwar kein \u201eBeteiligter\u201c. Denn er war an dem Verfahren 4 K 7022/17 nicht - insbesondere nicht als Antragsgegner oder Beigeladener - fo\u0308rmlich beteiligt (vgl. \u00a7 63 VwGO). Der Beschwerdefu\u0308hrer ist aber in Bezug auf die Durchsuchungsanordnung des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - ein im Sinne von \u00a7 146 Abs. 1 VwGO \u201esonst von der Entscheidung Betroffener\u201c (vgl. - im Ergebnis ebenso - OVG NRW, Beschl. v. 22.03.2017 - 3d B 296/17 - juris).48 Als \u201esonst von der Entscheidung betroffen\u201c sind grundsa\u0308tzlich (nur) solche Personen anzusehen, die von dem erstinstanzlichen Verfahren, aber nicht von der Sachentscheidung beeintra\u0308chtigt werden (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 10.07.2011 - 10 S 1311/11 - NVwZ-RR 2011, 998, v. 06.02.1997 - 8 S 29/97 - NVwZ-RR 1998, 611, und v. 13.09.1984 - 5 S 2049/84 - NVwZ 1986, 141). An einer solchen \u201eBeeintra\u0308chtigung\u201c fehlt es in Klageverfahren grundsa\u0308tzlich, wenn ein Dritter, dessen Beiladung zu einem Verfahren in Betracht gekommen wa\u0308re, keinen Beiladungsantrag gestellt hat, weil er dann mangels Beiladungsantrag nicht formell beschwert und mangels Beteiligtenstellung und daher fehlender Bindungswirkung der Entscheidung (vgl. \u00a7 121 Nr. 1 VwGO) regelma\u0308\u00dfig nicht materiell beschwert ist (vgl. VGH Bad.-Wu\u0308rtt., Beschl. v. 04.07.2011, a.a.O., und v. 13.09.1984, a.a.O.; OVG MV, Beschl. v. 27.12.2005 - 3 M 81/05 - NVwZ-RR 2006, 850; s. auch BayVGH, Beschl. v. 20.11.2013 - 22 C 13.2123 - juris).49 Diese Grundsa\u0308tze sind allerdings auf Klageverfahren zugeschnitten und auf Verfahren auf Erlass einer verwaltungsgerichtlichen Durchsuchungsanordnung nicht ohne weiteres u\u0308bertragbar. In Klageverfahren ist u\u0308ber die dortigen Streitgegensta\u0308nde - etwa u\u0308ber das Bestehen eines vom Kla\u0308ger gegen den beklagten Hoheitstra\u0308ger geltend gemachten Leistungsanspruchs - mit Bindungswirkung zu entscheiden (vgl. \u00a7 121 VwGO). In solchen Fa\u0308llen kann ein am Verfahren nicht beteiligter Dritter von der darin ergangenen Entscheidung in der Tat mangels Bindung regelma\u0308\u00dfig materiell nicht beschwert sein. Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung unterscheiden sich davon allerdings grundlegend. Hier tritt der Hoheitstra\u0308ger nicht als Beklagter (Antragsgegner), sondern als Antragsteller auf und hat das Verwaltungsgericht nicht u\u0308ber einem Klageverfahren vergleichbare Streitgegensta\u0308nde, sondern zur Erfu\u0308llung des Richtervorbehalts aus Art. 13 Abs. 2 GG u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit einer Wohnungsdurchsuchung und damit u\u0308ber die tatsa\u0308chliche Zulassung eines gravierenden Grundrechtseingriffs zu entscheiden. In dieser Situation ist eine Person, die Inhaber der betroffenen Wohnung ist, von der gerichtlichen Entscheidung unabha\u0308ngig von der Reichweite ihrer Rechtskraft materiell beschwert, da diese Entscheidung den Grundrechtseingriff erst ermo\u0308glicht hat.50 Ob der Betroffene zu dem erstinstanzlichen Verfahren ha\u0308tte beigeladen werden ko\u0308nnen oder mu\u0308ssen, ist daher in einem erstinstanzlichen Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung fu\u0308r seine Beschwerdebefugnis ohne Belang. Das gilt umso mehr als die Beiladung in einem solchen Verfahren - wiederum anders als bei einem erstinstanzlichen Klageverfahren - in aller Regel ohnehin nicht dazu fu\u0308hren wird, dass sich der Betroffene in dem Verfahren tatsa\u0308chlich beteiligen und a\u0308u\u00dfern kann. Denn vereinsrechtliche Antra\u0308ge auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung werden regelma\u0308\u00dfig - wie es auch hier geschah - beho\u0308rdlicherseits bis zum Beginn der beabsichtigten Durchsuchung als Verschlusssache eingestuft und mit dem Antrag verbunden, die Durchsuchungsanordnung ohne Anho\u0308rung des Antragsgegners zu erlassen, um den beabsichtigten Ermittlungserfolg nicht zu gefa\u0308hrden. Ebenso wie in der Regel der Antragsgegner wu\u0308rde auch der Beigeladene von dem verwaltungsgerichtlichen Durchsuchungsbeschluss faktisch erst nach dem Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens Kenntnis erlangen. Den Antragsgegner in dieser Situation auf eine Beschwerde gegen den Beschluss zu verweisen, den Beigeladenen aber in der faktisch gleichen Lage auf eine - bei Verneinung seiner Beschwerdebefugnis zur Gewa\u0308hrung von effektivem Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gebotene - Klage, wu\u0308rde zu einer inhaltlich nicht zu rechtfertigenden und auch der Prozesso\u0308konomie widersprechenden \u201eRechtsmittelspaltung\u201c fu\u0308hren.51 Fu\u0308r die Einordnung des von einer Durchsuchungsanordnung Drittbetroffenen als \u201esonst von der Entscheidung Betroffener\u201c im Sinne von \u00a7 146 Abs. 1 VwGO spricht schlie\u00dflich auch, dass die bei Verneinung der Beschwerdebefugnis in Betracht zu ziehende Klage mit dem sinngema\u0308\u00dfen Antrag, festzustellen, dass die Durchsuchungsanordnung des Verwaltungsgerichts rechtswidrig war und den Betroffenen in seinen Rechten verletzte, dazu fu\u0308hren wu\u0308rde, dass das Verwaltungsgericht eine von ihm erlassene erstinstanzliche Entscheidung - den Durchsuchungsbeschluss - in einem weiteren erstinstanzlichen Verfahren selbst zu kontrollieren ha\u0308tte. Das wa\u0308re in der Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung, die von ausdru\u0308cklich geschriebenen Ausnahmen abgesehen (vgl. \u00a7 152a VwGO) grundsa\u0308tzlich auf die U\u0308berpru\u0308fung von gerichtlichen Entscheidungen durch die na\u0308chste Instanz zugeschnitten ist, ein Fremdko\u0308rper.52 c) Die Beschwerde ist auch nicht verfristet.53 Die Beschwerde ist nach \u00a7 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Gescha\u0308ftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen, wobei die Beschwerdefrist auch gewahrt ist, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Beschwerdegericht eingeht. Die Frist des \u00a7 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO beginnt mit der Bekanntgabe der vollsta\u0308ndigen, mit Gru\u0308nden versehenen Entscheidung des Gerichts zu laufen, wobei wegen \u00a7 56 Abs. 1 VwGO die Bekanntgabe in der Form der Zustellung der vollsta\u0308ndigen Entscheidung ma\u00dfgeblich ist (vgl. Senat, Beschl. v. 22.06.2020 - 1 S 1418/20 - und v. 26.03.2020 - 1 S 424/20 - juris; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., \u00a7 148 Rn. 2).54 Davon ausgehend steht \u00a7 147 VwGO der Zula\u0308ssigkeit der Beschwerde nicht entgegen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie das Verwaltungsgericht meint - die von dem anwaltlich vertretenen Beschwerdefu\u0308hrer am 04.09.2017 ausdru\u0308cklich als solche erhobene Klage (Feststellungsklage gema\u0308\u00df \u00a7 43 VwGO) knapp zwei Jahre spa\u0308ter auf Anregung des Gerichts in eine bereits am 04.09.2017 eingelegte Beschwerde \u201eumgedeutet\u201c werden konnte (vgl. na\u0308her zum diesbezu\u0308glichen Meinungsstand W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., Vorb \u00a7 124 Rn. 14 m.w.N.) oder ob der Beschwerdefu\u0308hrer tatsa\u0308chlich erst mit der prozessualen Erkla\u0308rung vom 06.09.2019, er widerspreche der ihm vom Verwaltungsgericht nahegelegten Auslegung seines Rechtsbehelfs als Beschwerde nicht, Beschwerde eingelegt hat. Denn der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - wurde dem Beschwerdefu\u0308hrer nie fo\u0308rmlich zugestellt (vgl. \u00a7 56 Abs. 2 ZPO). Das hat zur Folge, dass die Beschwerdefrist des \u00a7 147 VwGO nie zu laufen begonnen hat und eine Beschwerde gegen den Beschluss auch im September 2019 noch ohne Versto\u00df gegen \u00a7 147 VwGO eingelegt werden konnte. Zeitliche Grenzen fu\u0308r die Einlegung der Beschwerde konnten sich mangels Zustellung allenfalls nach den Grundsa\u0308tzen fu\u0308r eine prozessuale Verwirkung von Rechtsbehelfen ergeben (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., Vor \u00a7 124 Rn. 34). Die Voraussetzungen fu\u0308r eine Verwirkung des Beschwerderechts des Beschwerdefu\u0308hrers lagen jedoch am 06.09.2019 nicht vor. Insbesondere konnte der Beschwerdegegner damals nicht darauf vertrauen, dass sich der Beschwerdefu\u0308hrer nicht (weiterhin) gegen den streitbefangenen Durchsuchungsbeschluss wehren wu\u0308rde (vgl. zu diesem sog. Umstandsmoment nur Happ, a.a.O., Vor \u00a7 124 Rn. 34 m.w.N.; s. auch W.-R. Schenke, a.a.O., Vorb \u00a7 40 Rn. 52 f.).55 2. U\u0308ber die auch im U\u0308brigen zula\u0308ssige Beschwerde entscheidet der Senat ohne Beteiligung von Herrn ....56 a) Die Beschwerde des Beschwerdefu\u0308hrers fu\u0308hrt nicht allein deshalb, weil Herr ... an dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in dem die vom Beschwerdefu\u0308hrer beanstandete Durchsuchungsanordnung erlassen wurde (4 K 7022/17), als Antragsgegner beteiligt war, dazu, dass Herr ... auch in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren ipso iure beteiligt ist.57 Eine Beschwerde hat zwar grundsa\u0308tzlich zur Folge, dass das Verfahren, das zu der angefochtenen Entscheidung gefu\u0308hrt hat, vor dem Beschwerdegericht (nach na\u0308herer Ma\u00dfgabe der Verwaltungsgerichtsordnung, vgl. insbesondere \u00a7 146 Abs. 4 VwGO) erneuert und wiederholt wird (Devolutiveffekt, vgl. Happ, a.a.O., \u00a7 146 Rn. 1; Rudisile, in: Schoch u.a., VwGO, 38. Erg.-Lfg., \u00a7 146 Rn. 4). Das bedeutet allerdings nicht, dass stets alle Beteiligten des erstinstanzlichen Ausgangsverfahrens auch am Beschwerdeverfahren beteiligt sind. Sind auf Kla\u0308ger- oder Beklagtenseite mehrere Personen beteiligt, ko\u0308nnen diese Personen vielmehr grundsa\u0308tzlich jeweils gesondert Rechtsmittel einlegen, die auch nur fu\u0308r den jeweiligen Rechtsmittelfu\u0308hrer wirken (vgl. Bier/Steinbei\u00df-Winkelmann, in: Schoch, a.a.O., \u00a7 64 Rn. 12, 23, 29; s. auch W.-R. Schenke, VwGO, 26. Aufl., \u00a7 64 Rn. 10, 12 f.). Das gilt auch in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend vereinsrechtliche Ermittlungsverfahren (vgl. OVG MV, Beschl. v. 03.03.2015 - 3 O 37/14 - NordO\u0308R 2015, 283). Als Hauptbeteiligter wa\u0308re Herr ... an dem Beschwerdeverfahren daher nur dann beteiligt, wenn er selbst Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - eingelegt ha\u0308tte. Das ist nicht der Fall.58 b) Der Senat hat auch keinen Anlass, Herrn ... beizuladen. Das gilt unabha\u0308ngig von der Frage, ob eine Person, die im erstinstanzlichen Verfahren Hauptbeteiligter (hier Antragsgegner, vgl. \u00a7 63 Nr. 2 VwGO) und daher dort kein beiladungsfa\u0308higer \u201eanderer\u201c bzw. \u201eDritter\u201c im Sinne von \u00a7 65 VwGO war (vgl. Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., \u00a7 65 Rn. 66; W.-R. Schenke, a.a.O., \u00a7 65 Rn. 1; Bier/Steinbei\u00df-Winkelmann, a.a.O., \u00a7 65 Rn. 12), im Falle des Verzichts auf eigene Rechtsmittel im Rechtsmittelverfahren fu\u0308r eine Beiladung in Betracht kommt (vgl. zur Frage der Beiladung von klagebefugten Personen, die keine Klage erhoben haben, grds. ablehnend BVerwG, Beschl. v. 17.05.2005 - 4 A 1005.04 - juris; na\u0308her zum Meinungsstand W.-R. Schenke, a.a.O., \u00a7 65 Rn. 2 m.w.N.). Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen fu\u0308r eine notwendige Beiladung von Herrn ... liegen nicht vor (aa) und von einer einfachen Beiladung sieht der Senat jedenfalls in Ausu\u0308bung des ihm insoweit zustehenden Ermessens ab (bb).59 aa) Ein Fall der notwendigen Beiladung (\u00a7 65 Abs. 2 VwGO) liegt nicht vor.60 Gema\u0308\u00df \u00a7 65 Abs. 2 VwGO sind Dritte, wenn sie an dem streitigen Rechtsverha\u0308ltnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenu\u0308ber nur einheitlich ergehen kann, beizuladen. Die Voraussetzungen fu\u0308r eine solche notwendige Beiladung sind hier nicht erfu\u0308llt. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung im Sinne des \u00a7 65 Abs. 2 VwGO liegt nur dann vor, wenn die begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird (BVerwG, Beschl. v. 07.02.2011 - 6 C 11.10 - NVwZ-RR 2011, 382; Beschl. v. 31.03.2008 - 6 C 14.07 - NVwZ 2008, 798 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Wenn der Senat, wie vom Beschwerdefu\u0308hrer begehrt, feststellen wu\u0308rde, dass die Durchsuchungsanordnung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - rechtswidrig gewesen ist, wu\u0308rde durch diese Feststellung nicht in Rechte von Herrn ... eingegriffen.61 bb) Von der danach allenfalls in Betracht kommenden einfachen Beiladung von Herrn ... sieht der Senat in Ausu\u0308bung des ihm von \u00a7 65 Abs. 1 VwGO ero\u0308ffneten Ermessens ab. Er la\u0308sst sich dabei ma\u00dfgeblich von der Erwa\u0308gung leiten, dass es Herrn ... offenstand, gegen den ihm zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - selbst Beschwerde einzulegen und so dessen U\u0308berpru\u0308fung in einem zweitinstanzlichen Verfahren zu erreichen, und er von dieser Mo\u0308glichkeit bewusst abgesehen hat (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 17.05.2005 - 4 A 1001.04 - juris). Hinzu kommt auch hier, dass eine dem Beschwerdefu\u0308hrer stattgebende Entscheidung subjektive Rechte von Herrn ... nicht beeintra\u0308chtigen und ihn auch sonst nicht negativ beeintra\u0308chtigen ko\u0308nnte (vgl. zur Relevanz dieses Befunds fu\u0308r die Entscheidung u\u0308ber eine einfache Beiladung Czybulka/Kluckert, a.a.O., \u00a7 65 Rn. 113 m.w.N.).62 3. Die Beschwerde des Beschwerdefu\u0308hrers ist begru\u0308ndet.63 Der im Beschwerdeverfahren auf seine Rechtma\u0308\u00dfigkeit allein zu pru\u0308fende Beschwerdegegenstand, die Durchsuchungsanordnung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - (a), war im ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt (b) rechtswidrig (c).64 a) Die Beschwerde gegen eine in einem vereinsrechtlichen Ermittlungsverfahren ergangene richterliche Durchsuchungsanordnung ist nach dem Vollzug der Durchsuchung, wie gezeigt (oben 1.a)), mit dem Ziel zula\u0308ssig, die Rechtswidrigkeit dieser Anordnung analog \u00a7 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO feststellen zu lassen (vgl. erneut Senat, Beschl. v. 27.10.2011, a.a.O., und grdl. v. 14.05.2002, a.a.O., m.w.N.). Pru\u0308fungsgegenstand der Beschwerde ist mit anderen Worten der Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem die Durchsuchung angeordnet und in erster Linie u\u0308ber das \u201eOb\u201c der Durchsuchung entschieden wurde. Fu\u0308r einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit (auch) der anschlie\u00dfenden Durchfu\u0308hrung der Durchsuchung - also der Rechtswidrigkeit der Art und Weise (\u201eWie\u201c der Durchsuchung) - ist demgegenu\u0308ber in dem Beschwerdeverfahren regelma\u0308\u00dfig kein Raum. Denn zur Durchfu\u0308hrung der Durchsuchung trifft der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts zumeist - und so auch hier - keine Regelung. Diese war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. Senat, Beschl. v. 19.06.2018, a.a.O.; OVG NRW, Beschl. v. 30.01.2009 - 5 E 1492/08 - juris m.w.N.).65 Soweit der von einer Durchsuchung Betroffene auch die Art und Weise des Vollzugs gerichtlich u\u0308berpru\u0308fen lassen will, stehen ihm dafu\u0308r andere Mo\u0308glichkeiten des effektiven Rechtsschutzes au\u00dferhalb des Beschwerdeverfahrens offen. Diese sind in Ermangelung von spezialgesetzlichen Verweisen im Vereinsgesetz auf spezielle Rechtsbehelfe der Strafprozessordnung grundsa\u0308tzlich der insoweit keine Regelungslu\u0308cken enthaltenden, insbesondere die Feststellungsklage vorsehenden Verwaltungsgerichtsordnung zu entnehmen (vgl. Senat, Beschl. v. 02.04.2019 - 1 S 982/18 - VBlBW 22020, 68; vgl. dazu auch OVG Bln.-Brbg., Beschl. v. 17.09.2010 - 1 L 83.10 - juris; NdsOVG, Beschl. v. 09.02.2009 - 11 OB 417/08 - NVwZ-RR 2009, 517; Albrecht, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 82; Groh, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 15; a.A. insoweit wohl Roth, a.a.O., Rn. 52, 54 f.: \u00a7 4 Abs. 5 Satz 2 VereinsG i.V.m. \u00a7 98 Abs. 2 Satz 2 StPO).66 b) Ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt fu\u0308r die Pru\u0308fung der Rechtma\u0308\u00dfigkeit der angefochtenen und den alleinigen Pru\u0308fungsgegenstand bildenden Durchsuchungsanordnung des Verwaltungsgerichts ist der Zeitpunkt des Erlasses des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses, mit dem die Durchsuchung angeordnet wurde (vgl. BayVGH, Beschl. v. 11.02.2009 - 4 C 08.2888 - juris; Roth, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 47 m.w.N.).67 c) Ausgehend davon erweist sich der angefochtene Durchsuchungsbeschluss als rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht hat die Durchsuchung der in Nr. 1 seines Beschlusses vom 22.08.2017 - 4 K 7022/17 - genannten Ra\u0308umlichkeiten des vom Beschwerdefu\u0308hrer betriebenen KTS auf den gegen Herrn ... gerichteten Antrag des Beschwerdegegners zu Unrecht angeordnet. Es war zur Entscheidung u\u0308ber diesen Antrag auf Erlass der Durchsuchungsanordnung berufen (aa), ha\u0308tte ihn aber ablehnen mu\u0308ssen (bb).68 aa) Mit dem Verwaltungsgericht Freiburg, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden sollte, hat das fu\u0308r den Antrag gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 Satz 2, \u00a7 10 Abs. 2 Satz 6 VereinsG zusta\u0308ndige Gericht entschieden.69 bb) Das Verwaltungsgericht ha\u0308tte diesen Antrag aber ablehnen mu\u0308ssen, weil das Regierungspra\u0308sidium Freiburg nicht gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 VereinsG befugt war, die streitgegensta\u0308ndliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung gegenu\u0308ber dem Antragsgegner zu beantragen. Denn das Regierungspra\u0308sidium konnte sich fu\u0308r seinen Antrag nicht auf ein gemessen an \u00a7 4 Abs. 1 und 4 VereinsG (1) ausreichend bestimmtes Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI stu\u0308tzen (2).70 (1) Zusta\u0308ndig fu\u0308r die Einleitung des Ermittlungsverfahrens und auch fu\u0308r die Durchfu\u0308hrung der Ermittlungen nach \u00a7 4 VereinsG einschlie\u00dflich der Stellung der entsprechenden Antra\u0308ge beim Verwaltungsgericht (vgl. \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 VereinsG) sind grundsa\u0308tzlich die in \u00a7 3 Abs. 2 VereinsG bezeichneten, fu\u0308r das Verbot eines Vereins zusta\u0308ndigen Verbotsbeho\u0308rden (Senat, Beschl. v. 14.05.2002, a.a.O.). Zusta\u0308ndige Verbotsbeho\u0308rde war hier nach \u00a7 3 Abs. 2 Nr. 2 VereinsG das BMI, da sich die Organisation und Ta\u0308tigkeit des Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c u\u0308ber das Gebiet eines Landes hinaus erstreckte.71 Nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 VereinsG, mit der die in Art. 35 GG allgemein begru\u0308ndete Amtshilfeverpflichtung der Beho\u0308rden untereinander konkretisiert wird (vgl. Groh, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 2; Wache, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 231. Erg.-Lfg., \u00a7 4 VereinsG Rn. 3), kann die Verbotsbeho\u0308rde fu\u0308r ihre Ermittlungen auch die Hilfe der fu\u0308r die Wahrung der o\u0308ffentlichen Sicherheit oder Ordnung zusta\u0308ndigen Beho\u0308rden und Dienststellen - hier des Regierungspra\u0308sidiums Freiburg (vgl. \u00a7 61 Abs. 1 Nr. 2, \u00a7 62 Abs. 2, \u00a7 68 Abs. 1 PolG) - in Anspruch nehmen. Die Befugnis einer solchen Beho\u0308rde oder Dienststelle zur Durchfu\u0308hrung von konkreten Ermittlungsma\u00dfnahmen, etwa zur Stellung eines Antrags beim Verwaltungsgericht nach \u00a7 4 Abs. 2 Satz 1 VereinsG, setzt allerdings ein - ggf. u\u0308ber die zusta\u0308ndige oberste Landesbeho\u0308rde vermitteltes (\u00a7 4 Abs. 1 Satz 2 VereinsG) - Vollzugs- und Ermittlungsersuchen der Verbotsbeho\u0308rde voraus. Dieses Erfordernis ru\u0308hrt daher, dass die Verbotsbeho\u0308rde \u201eHerrin des Ermittlungsverfahrens\u201c ist (vgl. Groh, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 2). Sie allein ist berechtigt, ein Ermittlungsverfahren mit dem Ziel des Vereinsverbotes einzuleiten. Ferner bestimmt sie Art und Umfang der Ermittlungen und vermag insbesondere zu entscheiden, gegen wen sich die Ermittlungen richten und welche Ma\u00dfnahmen im Einzelnen getroffen werden sollen (vgl. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 14.05.2002, a.a.O., m.w.N.; HessVGH, Urt. v. 16.02.1993 - 11 TJ 185/93 u.a. - NJW 1993, 2826).72 Stellt ein vom BMI u\u0308ber die oberste Landesbeho\u0308rde um Hilfe ersuchtes Regierungspra\u0308sidium einen Antrag auf Erlass einer Durchsuchungs- (ggf. und Beschlagnahme-)Anordnung gegen einen Antragsgegner, darf das Verwaltungsgericht diesem Antrag daher nur dann stattgeben, wenn sicher festgestellt werden kann, dass der Antrag von dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen umfasst ist (vgl. Senat, Beschl. v. 14.05.2002, a.a.O.). Hat das BMI eine Liste der Personen und Organisationen, die von dem Vollzug betroffen sein sollen, angefertigt und dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen beigefu\u0308gt, spricht beispielsweise der Umstand, dass eine Person darin nicht als Antragsgegner aufgefu\u0308hrt ist, dafu\u0308r, dass das Regierungspra\u0308sidium auch nicht befugt ist, einen gegen diese Person gerichteten Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung zu stellen. Es ist zwar grundsa\u0308tzlich mo\u0308glich, dass die Verbotsbeho\u0308rde im vereinsrechtlichen Ermittlungsverfahren die nach \u00a7 4 Abs. 1 VereinsG zur Hilfe verpflichteten Beho\u0308rden nicht nur um einzelne konkrete Ermittlungshandlungen ersucht, sondern ihnen einen Spielraum bei der Durchfu\u0308hrung der Ermittlungen einra\u0308umt (vgl. Albrecht, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 17; Roth, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 8). Dies muss sie dann allerdings - nicht zuletzt angesichts der erheblichen Grundrechtsrelevanz von vereinsrechtlichen Ermittlungsma\u00dfnahmen, insbesondere von Durchsuchungen (vgl. Art. 13 GG) - in ihrem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen (Senat, Beschl. v. 14.05.2002, a.a.O.; ebenso Wache, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 3; Groh, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 2; Roth, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 8 m.w.N.; Albrecht, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 17: \u201eeindeutig\u201c).73 (2) An den vorstehenden Ma\u00dfsta\u0308ben gemessen, ha\u0308tte das Verwaltungsgericht den gegen Herrn ... gerichteten Antrag des Regierungspra\u0308sidiums Freiburg vom 18.08.2017, die genannten Ra\u0308umlichkeiten des KTS zu durchsuchen, ablehnen mu\u0308ssen. Denn das Regierungspra\u0308sidium konnte sich fu\u0308r diesen Antrag nicht auf ein gemessen an \u00a7 4 Abs. 1 und 4 VereinsG ausreichend bestimmtes Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI stu\u0308tzen.74 Das Vereinsgesetz unterscheidet in dieser Vorschrift zwischen der \u201eDurchsuchung der Ra\u0308ume des Vereins sowie der Ra\u0308ume, der Sachen und der Person eines Mitglieds oder Hintermannes des Vereins\u201c auf der einen Seite (Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG) und der Durchsuchung bei \u201eanderen Personen\u201c auf der anderen Seite. Fu\u0308r Durchsuchungen bei \u201eanderen Personen\u201c stellt es andere - erheblich strengere - Anforderungen auf als fu\u0308r die Durchsuchung von Ra\u0308umen des Vereins oder seiner Mitglieder (vgl. Satz 3 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG). In einem Ermittlungs- und Verbotsverfahren kann deshalb nicht offengelassen werden, ob Ra\u0308ume als solche des verbotenen Vereins oder als solche von \u201eanderen Personen\u201c durchsucht werden sollen.75 Materiell-rechtlich kommt es fu\u0308r diese Unterscheidung - die der gesetzlichen Differenzierung zwischen strafprozessrechtlich angeordneten Durchsuchungen bei dem Beschuldigten (vgl. \u00a7 102 StPO) und \u201eanderen Personen\u201c (vgl. \u00a7 103 StPO) nachgebildet ist - nicht auf das Eigentum an den zu durchsuchenden Sachen, sondern nur darauf an, ob das Vereinsmitglied (oder der Beschuldigte) eine tatsa\u0308chliche Verfu\u0308gungsgewalt u\u0308ber den fraglichen Gegenstand hat (vgl. OVG Bln.-Brdb., Beschl. v. 17.09.2010 - 1 L 71.10 - juris; Roth, a.a.O., \u00a7 4 Rn. 40), wobei ein Mitbesitz (Mitgewahrsam) ausreicht (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1985 - 5 StR 338/85 - NStZ 1986, 84; Hauschild, in: Mu\u0308Ko-StPO, \u00a7 102 Rn. 18; s. auch zur Postbeschlagnahme BayVGH, Beschl. v. 22.12.1992 - 4 C 92.3878 - juris m.w.N.). Besteht ein solcher Mitgewahrsam, ist die Durchsuchung bereits dann rechtma\u0308\u00dfig, wenn die Voraussetzungen der Vorschriften u\u0308ber die Durchsuchung beim Vereinsmitglied (Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG) erfu\u0308llt sind (vgl. zu \u00a7\u00a7 102 f. StPO BVerfG, Beschl. v. 08.04.2004 - 2 BvR 2224/03 - juris; OVG NRW, Beschl. v. 22.03.2017 - 3d 296/17.O - juris, auch fu\u0308r das beamtenrechtliche Disziplinarverfahren; BGH, Beschl. v. 08.04.1998 - StB 5/98 - juris Urt. v. 15.10.1985, a.a.O.).76 Wenn die Verbotsbeho\u0308rde eine Landesbeho\u0308rde um die Durchsuchung von bestimmten Ra\u0308umen ersuchen will, muss sie deshalb in dem Ersuchen grundsa\u0308tzlich klarstellen, ob diese Ra\u0308ume als solche im Gewahrsam des verbotenen Vereins angesehen und deshalb mit einem gegen ein Vereinsmitglied gerichteten Antrag nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG durchsucht werden sollen, oder ob sie davon ausgeht, dass sich die Ra\u0308ume im Gewahrsam von \u201eanderen Personen\u201c befinden und die Durchsuchung deshalb nach Satz 3 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG mit einem gegen einen Dritten gerichteten Antrag durchgefu\u0308hrt werden soll. Kann oder will die Verbotsbeho\u0308rde diese Frage aufgrund der eigenen Erkenntnisse ausnahmsweise nicht selbst beantworten, kann sie den um Hilfe ersuchten Beho\u0308rden in dieser Hinsicht nach dem oben Gesagten einen Spielraum bei der Durchfu\u0308hrung der Ermittlungen und bei dem Vollzug einra\u0308umen. Dies muss dann allerdings, wie gezeigt, wegen der erheblichen Grundrechtsrelevanz in ihrem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. dazu erneut Senat, Beschl. v. 14.05.2002, a.a.O., und na\u0308her oben unter (1) m.w.N.).77 Von diesen Anforderungen ausgehend, konnte sich das Regierungspra\u0308sidium Freiburg bei seinem am 18.08.2017 beim Verwaltungsgericht gegen Herrn ... gestellten Antrag, die Ra\u0308ume des vom Beschwerdefu\u0308hrer gemieteten KTS zu durchsuchen, auf kein ausreichendes Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI stu\u0308tzen. Das BMI hat in seinem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen selbst nicht vorgegeben, dass der Antrag auf Durchsuchung des KTS - wie vom Regierungspra\u0308sidium gewa\u0308hlt - gegen Herrn ... nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG gerichtet werden solle (a) und es hat den um Hilfe ersuchten Landesbeho\u0308rden insoweit auch nicht mit der gebotenen Bestimmtheit einen Ermittlungs- und Entscheidungsspielraum delegiert (b).78 (a) Das BMI selbst hat in seinem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen vom 14.08.2017 nicht ausgefu\u0308hrt, dass es den KTS als im Gewahrsam des verbotenen Vereins \u201elinksunten.indymedia\u201c stehend ansehe und sich ein Antrag deshalb gegen ein Mitglied dieses Vereins, etwa Herrn ..., richten solle. Das BMI hat in dem Schreiben um Durchsuchung \u201eder in der Objektliste unter BW-01 bis BW-06 genannten Objekte sowie der unter BW-01 bis BW-03 sowie BW-05 bis BW-06 genannten Personen\u201c und um \u201eDurchfu\u0308hrung weitergehender Ma\u00dfnahmen nach \u00a7 10 Abs. 2 sowie \u00a7 4 Abs. 2 und 4 VereinsG wie Post- und E-Mail-Beschlagnahme\u201c ersucht. Die genannte \u201eObjektliste\u201c wies folgenden Inhalt auf:....................................79 Mit dem so formulierten Vollzugs- und Ermittlungsersuchen hat das BMI die Frage, gegen welche (natu\u0308rliche oder juristische) Person sich die Durchsuchung des KTS richten und ob der KTS als Ra\u0308umlichkeit des verbotenen Vereins (\u00a7 4 Abs. 4 Satz 2 VereinsG) oder als solcher von Dritten (\u201eanderen Personen\u201c, \u00a7 4 Abs. 4 Satz 3 VereinsG) durchsucht werden sollte, nicht beantwortet. Es hat den um Hilfe ersuchten Landesbeho\u0308rden des Beschwerdegegners insbesondere nicht vorgegeben, dass es den KTS als Raum im Gewahrsam des verbotenen Vereins ansehe und die Durchsuchung deshalb - wie von dem Regierungspra\u0308sidium beim Verwaltungsgericht aber im Ergebnis beantragt - gerade nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG gegen Herrn ... als Vereinsmitglied und Gewahrsamsinhaber beantragt werden sollte.80 Eine dahingehende Vorgabe war dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen vom 14.08.2017 schon nach dessen Wortlaut nicht zu entnehmen. Die Zeile \u201eBW-04\u201c nannte in der Spalte \u201ePerson\u201c nicht etwa - wie in den u\u0308brigen Zeilen - eine konkrete Person, sondern nur den in der Spalte \u201eFunktion\u201c als \u201eInfrastruktur\u201c bezeichneten KTS und in der Spalte \u201eObjekt\u201c lediglich die Anschrift des KTS und nicht etwa die Anschrift von Mitgliedern des verbotenen Vereins.81 Dass sich das BMI in dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen nicht zu der Frage verhalten hat, ob es die Ra\u0308ume des KTS als im Gewahrsam des verbotenen Vereins ansah und ob die Durchsuchung deshalb gegenu\u0308ber einem Vereinsmitglied nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG oder nach dessen Satz 3 gegen einen Dritten beantragt werden sollte, erschlie\u00dft sich zusa\u0308tzlich aus der Verbotsverfu\u0308gung des BMI vom selben Tag, die dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen als Anlage 1 beigefu\u0308gt war. Diese Verfu\u0308gung enthielt Angaben dazu, dass der verbotene Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c den KTS nach den Erkenntnissen des BMI regelma\u0308\u00dfig fu\u0308r Treffen genutzt und es Hinweise fu\u0308r eine \u201eenge Verflechtung\u201c zwischen dem verbotenen Verein und dem KTS gegeben hatte (vgl. S. 5 ff. d. Vfg.). Die Verbotsverfu\u0308gung enthielt ferner Angaben dazu, dass nach Auffassung des BMI unter anderem Herr ... als Mitglied im Betreiberteam fu\u0308r den verbotenen Verein und seine Internetpra\u0308senz verantwortlich war (vgl. S. 9 ff. d. Vfg.). Die Verfu\u0308gung enthielt hingegen keine Angaben dazu, dass das BMI davon ausgegangen sei, der verbotene Verein oder Mitglieder von ihm, insbesondere Herr ..., habe daru\u0308ber hinaus auch Gewahrsam an dem Ra\u0308umen des KTS gehabt. Insbesondere konnte nicht allein aus den Angaben des BMI zu den regelma\u0308\u00dfigen Treffen des verbotenen Vereins im KTS der Schluss gezogen werden, dieser Verein sei deshalb bereits Mitgewahrsamsinhaber der Ra\u0308ume, die er nicht selbst gemietet hatte und in denen auch nach den Angaben in der Verfu\u0308gung regelma\u0308\u00dfig Treffen und Veranstaltungen von anderen Personen und Gruppen aus der linken Szene stattfanden (vgl. Bl. 6 d. Vfg.).82 Die Verwaltungsakten des Beschwerdegegners belegen zusa\u0308tzlich, dass nicht schon das BMI in dessen Vollzugs- und Ermittlungsersuchen vom 14.08.2017, sondern erst nach dessen Eingang der Beschwerdegegner aufgrund eigener Erkenntnisse die Entscheidung getroffen hat, die Ra\u0308ume des KTS als solche im (Mit-)Gewahrsam des verbotenen Vereins anzusehen und den Antrag auf Erlass der Durchsuchungsanordnung gegen Herrn ... als - aus Sicht des Beschwerdegegners - Mitgewahrsamsinhaber zu richten und auf Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG zu stu\u0308tzen. Denn die Erkenntnisse, die den Beschwerdegegner zur Annahme veranlasst haben, Herr ... sei nicht nur Nutzer, sondern Mitgewahrsamsinhaber der KTS-Ra\u0308ume gewesen (Besitz eines Schlu\u0308ssels zum Haupteingang, Auftreten als Verantwortlicher gegenu\u0308ber der Polizei nach einem ... stattgehabten Brand, Bestellung eines Routers im Auftrag des KTS im Jahr ...), stammen nicht aus dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI. Sie stammen vielmehr aus einem Beho\u0308rdenzeugnis des Landesamts fu\u0308r Verfassungsschutz, das von dieser Landesbeho\u0308rde erst nach dem Eingang des Vollzugs- und Ermittlungsersuchens am 17.08.2017 erstellt wurde (vgl. den unsortierten und nicht paginierten Hefter in dem vorgelegten Aktenkonvolut).83 Das BMI hat nach alledem die Frage, ob es die Ra\u0308ume des KTS als solche im Gewahrsam des verbotenen Vereins ansah und diese deshalb mit einem gegen ein Vereinsmitglied gerichteten Antrag nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG durchsucht werden sollen, oder ob es davon ausging, dass sich die Ra\u0308ume im Gewahrsam von \u201eanderen Personen\u201c befinden und die Durchsuchung deshalb nach Satz 3 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG mit einem gegen einen Dritten gerichteten Antrag durchgefu\u0308hrt werden sollten, in seinem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen nicht selbst beantwortet. Das Regierungspra\u0308sidium konnte sich deshalb bei seinem (nur) gegen Herrn ... nach Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG gestu\u0308tzten Antrag auf Erlass einer Anordnung zur Durchsuchung der Ra\u0308ume des KTS nicht auf eine dahingehende Vorgabe aus dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI stu\u0308tzen.84 (b) Das Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI wa\u0308re deshalb fu\u0308r den vom Regierungspra\u0308sidium beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag nach dem dazu oben (unter (1)) Gesagten allenfalls dann ausreichend gewesen, wenn das BMI den um Hilfe ersuchten Beho\u0308rden gerade in dieser Hinsicht bewusst einen Spielraum bei der Durchfu\u0308hrung der Ermittlungen einra\u0308umen wollte und dies in dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht ha\u0308tte. Das ist jedoch nicht erfolgt.85 Die Bitte des BMI in dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen um \u201eDurchfu\u0308hrung weitergehender Ma\u00dfnahmen nach \u00a7 10 Abs. 2 sowie \u00a7 4 Abs. 2 und 4 VereinsG wie Post- und E-Mail-Beschlagnahme\u201c bezog sich nicht auf Durchsuchungen und erst recht nicht auf die Frage, welche Personen von den Ma\u00dfnahmen betroffen sein sollten. Unabha\u0308ngig davon war dem Vollzugs- und Ermittlungsersuchen nicht zu entnehmen, weshalb (nur) in der Zeile zu dem Objekt \u201eBW-04\u201c der konkrete Antragsgegner nicht benannt worden war. Das konnte mo\u0308glicherweise seine Ursache darin haben, dass das BMI diese Frage nicht selbst beantworten wollte. Es war allerdings ebenso mo\u0308glich, dass diese Frage dort versehentlich nicht gepru\u0308ft und daher schon nicht entschieden wurde, wer sie beantworten sollte. Ein Vollzugs- und Ermittlungsersuchen, das - wie mithin hier - im Ergebnis nicht erkennen la\u0308sst, ob es die Auswahl der von einer Durchsuchungsanordnung betroffenen Antragsgegner gepru\u0308ft hat und/oder den ersuchten Ermittlungsbeho\u0308rden u\u0308berlassen will, genu\u0308gt den oben genannten Bestimmtheitsanforderungen nicht. Denn bei diesem Sachstand ist nicht klar, ob die Einleitung eines vereinsrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine bestimmte Person und das Unterlassen eines solchen Verfahrens gegen eine andere, von der Durchsuchung mo\u0308glicherweise materiell (Art. 13 Abs. 1 GG) mindestens ebenso betroffene Person von dem Willen des BMI als \u201eHerrn des Verfahrens\u201c umfasst ist oder nicht.86 Der Beschwerdegegner kann dem nicht mit Erfolg seinen Einwand entgegensetzen, der Grund fu\u0308r das Vollzugs- und Ermittlungsersuchen des BMI sei in Bezug auf das \u201eObjekt BW-04\u201c der Umstand gewesen, dass der verbotene Verein \u201elinksunten.indymedia\u201c die Ra\u0308ume des KTS benutzt habe, und dieser Grund sei durch die Durchsuchungsanordnung gegen Herrn ... als (Mit-)Gewahrsamsinhaber dieser Ra\u0308umlichkeiten umgesetzt worden. Dieses Vorbringen greift zu kurz, weil es nicht in den Blick nimmt, dass gerade die Verbotsbeho\u0308rde als \u201eHerrin des Verfahrens\u201c wegen der betra\u0308chtlichen Grundrechtsrelevanz einer Durchsuchung entweder selbst entscheiden muss, ob sie eine Durchsuchung bei dem verbotenen Verein oder - trotz der insoweit ho\u0308heren Anforderungen - bei Dritten (\u201eanderen Personen\u201c) veranlassen will (vgl. erneut Satz 2 gegenu\u0308ber Satz 3 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG), oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen muss, dass sie den um Hilfe ersuchten Beho\u0308rden gerade in dieser Hinsicht einen Ermittlungs- und Entscheidungsspielraum delegieren will. Daran fehlt es hier. Im vorliegenden Fall hatte das BMI als Verbotsbeho\u0308rde ausweislich der vorgelegten Akten gerade keine Kenntnis davon, dass Herr ... Mitgewahrsam an den Ra\u0308umen des KTS gehabt ha\u0308tte. Eine Entscheidung, dass die Ra\u0308ume des KTS mit einem Antrag gegen Herrn ... gestu\u0308tzt auf Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 VereinsG durchsucht werden sollten, hat das BMI daher, wie ausgefu\u0308hrt, ersichtlich nicht getroffen. Fu\u0308r die Einra\u0308umung eines dahingehenden Spielraums an die Landesbeho\u0308rden fehlt es, wie ebenfalls ausgefu\u0308hrt, an Anhaltspunkten in dem Ersuchen und auch in den u\u0308brigen vorgelegten Akten.87 Bei diesem Sachstand war das Verwaltungsgericht nicht - jedenfalls nicht ohne Aufkla\u0308rung des dahingehenden Sachverhalts - dazu befugt, die von der um Hilfe ersuchte Landesbeho\u0308rde gegen Herrn ... und nicht gegen den materiell offensichtlich betroffenen Beschwerdefu\u0308hrer beantragte Durchsuchungsanordnung zu erlassen.88 4. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil im Beschwerdeverfahren lediglich eine Festgebu\u0308hr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu \u00a7 3 Abs. 2 GKG) anfa\u0308llt (vgl. Senat, Beschl. v. 19.06.2018 - 1 S 2071/17 -).89 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (\u00a7 152 Abs. 1 VwGO)."}
{"_id": "BaepZITGgr", "title": "", "text": "Tenor1.              Die Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308ger 0000,00 EUR zuzu\u0308glich ja\u0308hrlicher Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweils gu\u0308ltigen Basiszinssatz seit dem 00. August 0000 zu zahlen.2.              Es wird festgestellt, dass der gegen die Kla\u0308ger gerichtete Anspruch der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 zu der Kreditkontonummer 00000000000 auf ratierliche (Ru\u0308ck-) Zahlung des Darlehens durch die seitens der Kla\u0308ger mit anwaltlichem Schreiben vom 00. April 0000 erkla\u0308rte Aufrechnung in Ho\u0308he eines Teilbetrages von 000,00 EUR und durch die mit Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 erkla\u0308rte Aufrechnung in Ho\u0308he eines weiteren Teilbetrages von 000,00 EUR erloschen ist.3.              Die Beklagte wird daru\u0308ber hinaus verurteilt, die Darlehensschuld der Kla\u0308ger aus dem Darlehensvertrag vom 0. 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Fu\u0308r die Kla\u0308ger ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.1 Tatbestand2Die Parteien streiten u\u0308ber die Wirksamkeit von in mehreren Darlehensvertra\u0308gen enthaltenen Regelungen u\u0308ber die Verpflichtung zur Zahlung von Bearbeitungsgebu\u0308hren, daru\u0308ber, ob und wann mo\u0308gliche Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung gegebenenfalls ohne rechtlichen Grund gezahlter Bearbeitungsgebu\u0308hren verja\u0308hrt sind, und daru\u0308ber, ob die Kla\u0308ger mit verja\u0308hrten Anspru\u0308chen auf Ru\u0308ckzahlung von Bearbeitungsgebu\u0308hren wirksam gegen Forderungen der Beklagten aufrechnen ko\u0308nnen.3Mit Vertrag vom 0. Oktober 0000 (Anlage B1, Bl. 52 ff. d.A.) nahmen die Kla\u0308ger bei der T AG, Privatkunden ein Darlehen u\u0308ber einen Nettokreditbetrag in Ho\u0308he von 00000,00 EUR auf. Daru\u0308ber hinaus verpflichteten sie sich, eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von zwei Prozent dieses Betrages, d.h. 000,00 EUR, zu zahlen. Den Gesamtbetrag in Ho\u0308he von 000000 EUR, der sich aus dem Auszahlungsbetrag, einer Restschuldversicherungspra\u0308mie, der Bearbeitungsgebu\u0308hr und den Zinsen zusammensetzte, sollten sie in 00 monatlichen Raten zu je 000 EUR zahlen, beginnend mit dem 0. November 0000.4Das Darlehen vom 0. Oktober 0000 lo\u0308sten die Kla\u0308ger mittels eines weiteren Darlehens ab, das ihnen die T AG, Privatkunden auf Grund eines Vertrages vom 00. August 0000(Anlage B2, Bl. 56 ff. d.A.) gewa\u0308hrte. Der Gesamtbetrag dieses Darlehens in Ho\u0308he von 00000 EUR, der ab dem 0. September 0000 in 00 monatlichen Raten zu je 000 EUR gezahlt werden sollte, beinhaltete eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von zwei Prozent des Nettokreditbetrages, d.h. in Ho\u0308he von 000 EUR.5Einen dritten Darlehensvertrag schlossen die Kla\u0308ger und die T AG, Privatkunden am 00. Oktober 0000 (Anlage B3, Bl. 59 ff. d.A.). Dieses Mal verlangte die T AG eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von drei Prozent des Nettokreditbetrages, d.h. 000 EUR. Die Kla\u0308ger sollten ab dem 0. November 0000 00 monatliche Raten zu je 000 EUR zahlen.6Unter dem 00. August 0000 schlossen die Kla\u0308ger und die T AG, Privatkunden einen vierten Darlehensvertrag u\u0308ber einen Nettokreditbetrag in Ho\u0308he von 000000 EUR (Anlage B4, Bl. 62 ff. d.A.). Ein Teilbetrag von 000000 EUR hiervon sollte zur Ablo\u0308sung der bestehenden Kreditverpflichtungen der Kla\u0308ger bei der T AG, Privatkunden dienen. Fu\u0308r eine Pra\u0308mie in Ho\u0308he von 0000 EUR schlossen die Kla\u0308ger eine Restschuldversicherung ab. Daru\u0308ber hinaus sollten sie eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 3,5 Prozent des Nettokreditbetrages, mithin 0000 EUR, zahlen. Ab dem 0. September 0000 sollten die Kla\u0308ger 00 monatliche Raten in Ho\u0308he von 000 EUR und eine Schlussrate in Ho\u0308he von 000 EUR zahlen.7Im Jahr 2011 u\u0308bernahm die Beklagte das Privatkundengescha\u0308ft der T AG und wurde deren Rechtsnachfolgerin bezu\u0308glich der genannten Darlehensvertra\u0308ge.8Schlie\u00dflich schlossen die Kla\u0308ger am 0. Ma\u0308rz 0000 unmittelbar mit der Beklagten einen Darlehensvertrag (Anlage B5, Bl. 70 ff. d.A.). Mittels eines Teilbetrages in Ho\u0308he von 00000 EUR des Nettokreditbetrages in Ho\u0308he von 00000 EUR wurden die bestehenden Kreditverpflichtungen der Kla\u0308ger bei der T AG abgelo\u0308st. Die Kla\u0308ger sollten eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 3,5 Prozent des Nettokreditbetrages, d.h. in Ho\u0308he von 0000 EUR zahlen. Insgesamt sollten sie 00000 EUR zahlen, und zwar ab dem 0. April 0000 in 00 monatlichen Raten zu je 000 EUR und einer Schlussrate in Ho\u0308he von 000 EUR.9Die in den Darlehensvertra\u0308gen ausgewiesenen Bearbeitungsgebu\u0308hren zahlten die Kla\u0308ger jeweils in dem Monat, in dem der betreffende Vertrag abgeschlossen wurde, an die Beklagte.10Mit Schreiben vom 00. August 0000 forderten die Kla\u0308ger die Beklagte auf, die in den Vertra\u0308gen vom 00. Oktober 0000, vom 00. August 0000 und vom 0. Ma\u0308rz 0000 ausgewiesenen Bearbeitungsgebu\u0308hren an sie zu zahlen. Die Beklagte lehnte dies ab. Auch auf zwei anwaltliche Schreiben vom 00. April 0000 (Bl. 15 ff. d.A.), in welchem die Kla\u0308ger unter anderem vorsorglich, fu\u0308r den Fall, dass die Beklagte sich auf Verja\u0308hrung berufen sollte, eine Aufrechnung erkla\u0308ren lie\u00dfen, zahlte die Beklagte nicht.11Die Kla\u0308ger behaupten, bei den Regelungen bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hren handele es sich um Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen. Sie behaupten daru\u0308ber hinaus, sie ha\u0308tten 000 EUR vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebu\u0308hren an ihre Prozessbevollma\u0308chtigten gezahlt. Die Kla\u0308ger sind der Ansicht, die betreffenden Regelungen seien unwirksam, weil sie sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligten. Die Aufrechnungsverbote in den Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der Banken seien unwirksam. Jedenfalls stehe ihnen ein Zuru\u0308ckbehaltungsrecht zu.12Die Kla\u0308ger beantragen, nachdem sie ihre zuna\u0308chst angeku\u0308ndigten Antra\u0308ge mit Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 um auf die in den Vertra\u0308gen aus den Jahren 0000 und 0000 ausgewiesenen Bearbeitungsgebu\u0308hren bezogene Antra\u0308ge erweitert haben,131.              die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 0000,00 EUR nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszins seit dem 00. August 0000 zu zahlen;142.              festzustellen, dass der Anspruch der Beklagten aus dem Darlehensvertrag 00000000000 vom 00. Ma\u0308rz 0000 durch Aufrechnung vom 00. April 0000 in Ho\u0308he von 000 EUR nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszins seit dem 00. August 0000 und durch Aufrechnung vom 00. Oktober 0000 um weitere 0000,00 EUR erloschen sei,15hilfsweise,16festzustellen, dass die Kla\u0308ger lediglich verpflichtet seien, den Restdarlehensbetrag der Beklagten aus dem Darlehensvertrag 0000000000 vom 0. Ma\u0308rz 0000 in Ho\u0308he eines Teilbetrages von 000,00 EUR nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszins seit dem 00. August 0000 und in Ho\u0308he von weiteren 0000,00 EUR an die Beklagte Zug um Zug gegen die Erstattung der Darlehensbearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 000,00 EUR nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszins seit dem 00. August 0000 und weitere 0000,00 EUR zu bezahlen;173.              die Beklagte zu verurteilen, ihre Darlehensschuld aus dem streitgegensta\u0308ndlichen Darlehensvertrag 00000000000 vom 0. Ma\u0308rz 0000 unter Beru\u0308cksichtigung der Unzula\u0308ssigkeit der Darlehensbearbeitungsgebu\u0308hr neu zu berechnen;184.              die Beklagte zu verurteilen, ihnen vorgerichtliche Kosten in Ho\u0308he von 000 EUR nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 00. April 0000 zu bezahlen.19Das Gericht hat mit Beschluss vom 00. Oktober 0000 (Bl. 92 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass der Streitwert, der sich aus den in dem Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 formulierten Antra\u0308gen ergebe, die sachliche Zusta\u0308ndigkeit des Amtsgerichts u\u0308bersteige.20Die Beklagte hat erkla\u0308rt, dass sie die fehlende sachliche Zusta\u0308ndigkeit nicht ru\u0308ge. Sie beantragt,21die Klage abzuweisen.22Die Beklagte behauptet, die Regelungen bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hren seien individuell ausgehandelt worden. Die Beklagte ist der Ansicht, selbst dann, wenn es sich um Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen handeln sollte, seien diese als so genannte Hauptpreisabreden einer gerichtlichen U\u0308berpru\u0308fung entzogen. Im U\u0308brigen seien mo\u0308gliche Anspru\u0308che der Kla\u0308ger verja\u0308hrt. Durch die Aufrechnungserkla\u0308rungen habe ihr Anspruch auf Zahlung der in dem Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 genannten Raten nicht, auch nicht teilweise zum Erlo\u0308schen gebracht werden ko\u0308nnen. Zum einen ha\u0308tten sich mo\u0308gliche Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung der in den Jahren 0000, 0000 und 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hren und ihr Anspruch auf Zahlung der in dem Vertrag aus dem Jahr 0000 ausgewiesenen Raten niemals in unverja\u0308hrter Zeit aufrechenbar gegenu\u0308ber gestanden. Zum anderen stu\u0308nden einer wirksamen Aufrechnung die in ihren Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen und den Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der T AG enthaltenen Aufrechnungsverbote entgegen.23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien u\u0308berreichten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen sowie auf die tatsa\u0308chlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgru\u0308nden verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde24Die zula\u0308ssige Klage ist u\u0308berwiegend begru\u0308ndet.25Den Kla\u0308gern steht gegen die Beklagte aus \u00a7\u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Ru\u0308ckzahlung der auf die Darlehensvertra\u0308ge vom 00. August 0000 und vom 0. Ma\u0308rz 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hren in Ho\u0308he von 0000 EUR und 0000,00 EUR, zusammen gerechnet 0000,00 EUR, zu.26Bei den die Bearbeitungsgebu\u0308hren betreffenden Regelungen handelt es sich um Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen im Sinne von \u00a7\u00a7 305 ff. BGB.27Das Vorliegen von Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen muss grundsa\u0308tzlich der Vertragspartner des Verwenders darlegen und beweisen, der sich im Prozess auf den Schutz durch die gesetzlichen Regelungen u\u0308ber Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen beruft. Wenn es sich allerdings um einen Vertrag handelt, der im Hinblick auf seinen Inhalt und seine Gestaltung aller Lebenserfahrung nach fu\u0308r eine mehrfache Verwendung entworfen und von dem Vertragspartner der darlegungspflichtigen Partei gestellt wurde, dann kann die darlegungspflichtige Partei ihrer Darlegungslast durch die Vorlage der Vertragsurkunde genu\u0308gen. Spricht der erste Anschein fu\u0308r einen von dem Vertragspartner der darlegungspflichtigen Partei gestellten Formularvertrag, dann obliegt es dem Verwender, diesen Anschein zu widerlegen und nachzuweisen, dass einzelne oder alle Regelungen individuell ausgehandelt wurden (vgl. BGHZ 118, 238 = NJW 1992, 2160, 2162; AG Du\u0308sseldorf, U. v. 08.08.2012, 36 C 3722/12; AG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 20.03.2013, 36 C 25/13; U. v. 13.11.2013, 36 C 549/13, abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de).28Bei den in Kopie vorgelegten Vertragsurkunden handelt es sich dem Anschein nach um Formulare, die fu\u0308r die Verwendung in einer unbestimmten Vielzahl von Fa\u0308llen entworfen wurden. Die Beklagte ist eine im Verbraucherkreditgescha\u0308ft bundesweit aktive Bank, die ja\u0308hrlich eine Vielzahl von Darlehen vergibt. Um dieses Massengescha\u0308ft bewa\u0308ltigen zu ko\u0308nnen, ist sie gezwungen, in gro\u00dfem Umfang allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen zu verwenden.29Die Urkunde, die sich auf den mit der T AG, Privatkunden geschlossenen Darlehensvertrag vom 0. August 0000 bezieht (Anlage B4, Bl. 62 ff. d.A.), sieht nach Aufmachung und Inhalt so aus, wie die in Kopie vorgelegten Urkunden, die sich auf die drei anderen mit der T AG, Privatkunden geschlossenen Darlehensvertra\u0308ge vom 0. Oktober 0000, vom 00. August 0000 und vom 00. Oktober 0000 beziehen, und wie die Urkunden, die dem Gericht bereits in anderen Verfahren vorgelegt worden sind, die mit der T AG, Privatkunden abgeschlossene Darlehensvertra\u0308ge zum Gegenstand hatten.30Die Urkunde, die sich auf den am 0. Ma\u0308rz 0000 unmittelbar mit der Beklagten geschlossen Darlehensvertrag bezieht (Anlage B5, Bl. 70 ff. d.A.) sieht nach Aufmachung und Inhalt so aus wie die Darlehensvertra\u0308ge, die dem Gericht bereits in einer Vielzahl vergleichbarer Fa\u0308lle vorgelegt worden sind. Bei dem Amtsgericht Mo\u0308nchen-gladbach ist auf Grund zahlreicher vergleichbarer Verfahren, die die Ru\u0308ckforderung von Bearbeitungsgebu\u0308hren zum Gegenstand hatten und in denen die Darlehensvertra\u0308ge vorgelegt wurden, offenkundig, dass die Beklagte regelma\u0308\u00dfig die gleichen Formulierungen verwendet und regelma\u0308\u00dfig Bearbeitungsgebu\u0308hren in Ho\u0308he von 3,5 Prozent des Nettodarlehensbetrages verlangt. Bei Kleindarlehen verlangt sie nach einer an der Ho\u0308he des Nettodarlehensbetrages orientierten Staffelung mitunter geringere Gebu\u0308hren. Es mag sein, dass sie mit Kunden auch u\u0308ber die Ho\u0308he der Bearbeitungsgebu\u0308hr verhandelt, wenn diese die Initiative ergreifen. In den weitaus meisten Fa\u0308llen hat sich die Beklagte allerdings eine Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 3,5 Prozent des Nettodarlehensbetrages versprechen lassen.31Der a\u0308u\u00dfere Anschein eines fu\u0308r eine mehrfache Verwendung entworfenen Vertrages wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die das Vertragsobjekt selbst betreffenden Angaben individuell gestaltet oder einzelne Teile des Vertrages ausgehandelt worden sind (BGHZ 118, 238 = NJW 1992, 2160, 2162). Die individuellen Eintragungen wie die perso\u0308nlichen Daten der Kla\u0308ger, der Darlehensbetrag, der Zinssatz, die Ho\u0308he der Raten und der Bearbeitungsgebu\u0308hr wurden bei dem Darlehensvertrag vom 00. August 0000 von einem Mitarbeiter der T AG, Privatkunden namens M am Computer eingefu\u0308gt, bevor die Vertragsurkunde ausgedruckt wurde. In der Vertragsurkunde vom 00. Oktober 0000 wird Herr K M als Ansprechpartner genannt (Bl. 59 d.A.) und die Unterschriften der Mitarbeiter unter der Vertragsurkunde vom 0. August 0000 lassen sich als \u201eM\u201c und \u201eD\u201c entziffern (Bl. 68 d.A.). Derartige unselbststa\u0308ndige Erga\u0308nzungen eines vorgefertigten Vertragstextes wa\u0308ren lediglich dann nicht als Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen anzusehen, wenn sie von dem Vertragspartner desjenigen, der den u\u0308brigen Vertragstext entworfen hat, eingefu\u0308gt oder individuell ausgehandelt worden wa\u0308ren (vgl. BGH, NJW 2005, 1574, 1575). Die Beklagte hat jedoch weder dargelegt, mit wem und in welcher Form \u2013 mu\u0308ndlich, schriftlich, telefonisch \u2013 die Kla\u0308ger verhandelt haben sollen, noch welche Argumente die Beteiligten bei mo\u0308glicherweise gefu\u0308hrten Vertragsverhandlungen fu\u0308r und wider die Bearbeitungsgebu\u0308hren ausgetauscht haben sollen, noch hat die Beklagte insoweit Beweis angeboten.32Beweis durch die Vernehmung ihres Mitarbeiters V T hat die Beklagte nur fu\u0308r ihre Behauptungen angeboten, wonach ein Preis- und Leistungsverzeichnis, in welchem die streitige Bearbeitungsgebu\u0308hr geregelt sei, nicht existiere, wonach die Beklagte grundsa\u0308tzlich bereit sei, mit sich u\u0308ber die Bearbeitungsgebu\u0308hren reden zu lassen und wonach sie in anderen Fa\u0308llen Bearbeitungsgebu\u0308hren in einer anderen Ho\u0308he als 3,5 Prozent des Nettodarlehensbetrages verlangt habe.33Diesen Beweisangeboten war nicht nachzugehen, denn die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen waren fu\u0308r die Entscheidung nicht von Bedeutung. Durch den Hinweis, wonach sie grundsa\u0308tzlich bereit sei, u\u0308ber die Bearbeitungsgebu\u0308hr zu verhandeln, genu\u0308gt die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht. Von einem Aushandeln kann vielmehr nur dann ausgegangen werden, wenn der Verwender die betreffende Vertragsbedingung ernsthaft zur Disposition gestellt hat und seinem Vertragspartner dies auch deutlich gemacht hat (vgl. BGH, NJW 1977, 624, 626). Die Beklagte hat nicht dargelegt, wie dies geschehen sein soll.34Beweisangebote, die sich konkret auf den Abschluss der streitigen Vertra\u0308ge beziehen, hat die Beklagte nicht unterbreitet. Insbesondere hat die Beklagte ihren Mitarbeiter K M nicht als Zeugen benannt, der sowohl den Vertrag vom 00. Oktober 0000, den Vertrag vom 00. August 0000, als auch den Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 unterschrieben hat.35Die Regelung bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hr unterliegt auch der Inhaltskontrolle anhand der \u00a7\u00a7 307 Abs. 1, Abs. 2, 308, 309 BGB.36Zwar beschra\u0308nkt \u00a7 307 Abs. 3 BGB die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese erga\u0308nzende Regelungen vereinbart werden. Der Kontrolle entzogen sind jedoch nur die fu\u0308r den Vertrag wesentlichen \u201eLeistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann\u201c (BGHZ 123, 83, 84 = NJW 1993, 2369; BGH, NJW-RR 1993, 1049, 1050; BGHZ 100, 157, 174 = NJW 1987, 1931, 1935). Nebenbestimmungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann, unterliegen hingegen der Inhaltskontrolle (BGHZ 116, 117, 120 = NJW 1992, 688, 689; BGHZ 106, 42, 46 = NJW 1989, 222, 223; BGHZ 93, 358, 360 f. = NJW 1985, 3013; BGH, NJW 1984, 171, 172).37Entscheidend ist, ob die fragliche Regelung ein Entgelt fu\u0308r eine Leistung zum Gegenstand hat, die auf rechtsgescha\u0308ftlicher Grundlage erbracht wird, dann ist sie ohne eine Kontrolle der materiellen Angemessenheit hinzunehmen, oder ob der Verwender durch die Bestimmung allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfu\u0308llung eigener Pflichten oder fu\u0308r Ta\u0308tigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwa\u0308lzt, dann ist sie kontrollfa\u0308hig (vgl. BGHZ 190, 66 = NJW 2011, 2640; Nobbe, WM 2008, 185, 186).38Mangels einer Erla\u0308uterung in den Vertragsurkunden, welche Leistung der Beklagten durch die Bearbeitungsgebu\u0308hr abgegolten werden soll, kann die Behauptung der Beklagten, wonach die Bearbeitungsgebu\u0308hr neben dem Zins ein weiterer Teil des Preises fu\u0308r die U\u0308berlassung des als Nettodarlehensbetrag bezeichneten Geldbetrages und mithin ein nicht kontrollfa\u0308higer Entgeltbestandteil sei, nicht als zutreffend angesehen werden. Der Begriff \u201eBearbeitungsgebu\u0308hr\u201c suggeriert dem Darlehensnehmer vielmehr, dass es sich um eine Gebu\u0308hr fu\u0308r die Bearbeitung des Antrages auf Abschluss eines Darlehensvertrages handele, mithin um ein Entgelt fu\u0308r den Aufwand handele, der etwa bei der U\u0308berpru\u0308fung der Zahlungsfa\u0308higkeit des potenziellen Darlehensnehmers, der von ihm zu stellenden Sicherheiten, gegebenenfalls einer Vertragserstellung, der Auszahlungskontrolle oder der Sicherstellung der Darlehensvaluta anfallen kann. Derartige Ta\u0308tigkeiten kann eine Bank sich nicht auf Grund allgemeiner Gescha\u0308ftsbedingungen vergu\u0308ten lassen (vgl. OLG Du\u0308sseldorf, U. v. 24.02.2011, I-6 U 162/10; AG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 13.09.2012, 3 C 262/12; U. v. 13.11.2013, 36 C 549/13, jeweils abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de).39Da Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Gescha\u0308ftsbedingungen gema\u0308\u00df \u00a7 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders gehen, kann schon wegen dieser Unklarheiten nicht davon ausgegangen werden, dass die Bearbeitungsgebu\u0308hr ein von beiden Vertragsparteien gewollter Teil des Entgelts fu\u0308r die Gewa\u0308hrung der Darlehen sein sollte. Fu\u0308r den Vertragspartner des Verwenders einer in einem Darlehensvertrag enthaltenen Regelung bezu\u0308glich einer Bearbeitungsgebu\u0308hr ist es gu\u0308nstiger, diese Regelung als \u201ePreisnebenabrede\u201c anzusehen, da eine solche der Inhaltskontrolle zuga\u0308nglich und regelma\u0308\u00dfig unwirksam ist (vgl. OLG Karlsruhe, U. v. 03.05.2011, 17 U 192/10, WM 2011, 1366, zit. nach juris).40Die Unwirksamkeit ergibt sich bereits aus der Unklarheit des nicht erla\u0308uterten Begriffs der Bearbeitungsgebu\u0308hr. Gema\u0308\u00df \u00a7 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und versta\u0308ndlich ist. Abgesehen davon, dass mangels einer Erla\u0308uterung in dem Darlehensvertrag unklar ist, welche Leistung der Beklagten durch die Bearbeitungsgebu\u0308hr abgegolten werden soll, ist unklar, ob sie auch ha\u0308tte anfallen sollen, wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wa\u0308re. Der Aufwand, der durch die Bearbeitung eines Antrages auf Abschluss eines Darlehensvertrages entsteht, ist dem Vertragsschluss vorgelagert. Schlie\u00dflich ist unklar, wann die Verpflichtung zur Zahlung der Bearbeitungsgebu\u0308hr entstehen und fa\u0308llig werden sollte. In Darlehensvertra\u0308gen enthaltene Regelungen bezu\u0308glich Bearbeitungsgebu\u0308hren, die derartige Unklarheiten aufweisen, genu\u0308gen dem Transparenzgebot des \u00a7 307 Abs. 1 S. 2 BGB nicht (OLG Karlsruhe, a.a.O.).41Daru\u0308ber hinaus ergibt sich die Unwirksamkeit aus \u00a7 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Bearbeitungsgebu\u0308hr Ta\u0308tigkeiten der Beklagten abgegolten werden sollen, zu deren Erbringung die Beklagte bereits gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist oder die sie vorwiegend in ihrem eigenen Interesse wahrnimmt. Gema\u0308\u00df \u00a7 305c Abs. 2 BGB ist hiervon sogar auszugehen. Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergu\u0308tungsanspruch fu\u0308r Ta\u0308tigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder auf Grund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse wahrnimmt, sind allerdings mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar, da nach dem gesetzlichen Leitbild fu\u0308r solche Ta\u0308tigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 190, 66 = NJW 2011, 2640, 2641 f. fu\u0308r Kontofu\u0308hrungsgebu\u0308hren; OLG Du\u0308sseldorf, U. v. 24.02.2011, I-6 U 162/10; AG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 13.09.2012, 3 C 262/12; U. v. 13.11.2013, 36 C 549/13, jeweils abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de).42In der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich die Erkenntnis, dass in Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen enthaltene Regelungen, nach denen Darlehensnehmer verpflichtet sein sollen, nicht na\u0308her erla\u0308uterte \u201eBearbeitungsgebu\u0308hren\u201c zu bezahlen, unwirksam sind, inzwischen durchgesetzt (OLG Bamberg, WM 2010, 2072; OLG Celle, WM 2011, 2323; OLG Dresden, U. v. 02.12.2010, 8 U 1461/10 u. U. v. 29.09.2011, 8 U 562/11, WM 2011, 2320; OLG Du\u0308sseldorf, U. v. 24.02.2011, I-6 U 162/10; OLG Frankfurt a.M., U. v 27.07.2011, 17 U 59/11; OLG Hamm ,U. v.11.04.2011, I-31 U 192/10; OLG Karlsruhe, WM 2011, 1366; OLG Zweibru\u0308cken, U. v. 21. 2. 2011, 4 U 174/10, jeweils abrufbar u\u0308ber Beck-online u. juris; anders, ohne na\u0308here Auseinandersetzung mit den vorgenannten Entscheidungen, OLG Du\u0308sseldorf, U. v. 14.10.2013, I-14 U 133/13, abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de).43Ob eine Bearbeitungsgebu\u0308hr grundsa\u0308tzlich in Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen ohne Versto\u00df gegen die Bestimmungen der \u00a7\u00a7 307 ff. BGB ausbedungen werden kann, war nicht zu entscheiden. Jedenfalls genu\u0308gen die von der T AG und der Beklagten in den vorgelegten Vertra\u0308gen verwendeten Regelungen bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hren nicht den Anforderungen der \u00a7\u00a7 307 ff. BGB.44Die Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung der in den Vertra\u0308gen vom 00. August 0000 und vom 0. Ma\u0308rz 0000 genannten Bearbeitungsgebu\u0308hren sind in voller Ho\u0308he entstanden und fa\u0308llig geworden.45Das Darlehen vom 00. August 0000 wurde unstreitig durch das Darlehen vom 0. Ma\u0308rz 0000 abgelo\u0308st.46Von ihrem Vortrag aus der Klageschrift, wonach sie die in dem Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 genannte Bearbeitungsgebu\u0308hr mit den monatlichen Raten bezahlen und bis Juni 0000 erst einen Teilbetrag in Ho\u0308he von 000 EUR bezahlt ha\u0308tten, sind die Kla\u0308ger abgeru\u0308ckt. Mit ihrem Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 haben sie die Behauptung der Beklagten, wonach die Bearbeitungsgebu\u0308hren jeweils in dem Monat gezahlt worden seien, in dem der betreffende Vertrag abgeschlossen worden sei, zugestanden (vgl. Bl. 89 d.A.). Dazu, wann und wie die in Darlehensvertra\u0308gen ausgewiesenen Bearbeitungsgebu\u0308hren u\u0308blicherweise gezahlt werden, werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten (vgl. LG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 20.11.2013, 2 S 77/13 einerseits u. LG Du\u0308sseldorf, U. v. 11.09.2013, 23 S 391/12, sowie AG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 13.11.2013, 36 C 549/13, andererseits; jeweils abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de). Ob und wann eine Bearbeitungsgebu\u0308hr gezahlt wurde, ist allerdings eine Tatsachenfrage. An den u\u0308bereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien ist das Gericht gebunden.47Die zugesprochenen Verzugszinsen rechtfertigen sich aus \u00a7\u00a7 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Mit ihrem Schreiben vom 00. August 0000 (Bl. 14 d.A.) hat die Beklagte gegenu\u0308ber den Kla\u0308gern zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit sei, die Bearbeitungsgebu\u0308hren zuru\u0308ckzuzahlen.48Der mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 formulierte Feststellungsantrag ist zula\u0308ssig und u\u0308berwiegend begru\u0308ndet.49Das Feststellungsinteresse der Kla\u0308ger ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte aufrechenbare Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung der Bearbeitungsgebu\u0308hr leugnet und die Ansicht vertritt, ihr Anspruch auf vollsta\u0308ndige Zahlung des in dem Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 genannten Betrages in Ho\u0308he von 00000 EUR bestehe, abzu\u0308glich der bereits gezahlten Raten, fort. Die Beklagte beru\u0308hmt sich mithin eines Anspruches, der nach Ansicht der Kla\u0308ger teilweise erloschen sein soll.50Die Kla\u0308ger ko\u0308nnen ihre Anspru\u0308che auf Ru\u0308ckzahlung der auf die Vertra\u0308ge vom 0. Oktober 0000, vom 00. Oktober 0000 und vom 00. Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hren auch nicht mittels einer Leistungsklage durchsetzen, denn nach dem u\u0308bereinstimmenden Vortrag der Parteien, wonach die Bearbeitungsgebu\u0308hren bereits in den genannten Monaten gezahlt worden seien, wa\u0308re die Beklagte auf Grund der von ihr erhobenen Einrede der Verja\u0308hrung gema\u0308\u00df \u00a7 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Erfu\u0308llung der Anspru\u0308che auf Ru\u0308ckzahlung der Bearbeitungsgebu\u0308hren dauerhaft zu verweigern. Der Beginn des Laufs der Verja\u0308hrungsfrist fu\u0308r bereicherungsrechtliche Anspru\u0308che auf Ru\u0308ckzahlung von im Zusammenhang mit dem Abschluss von Darlehensvertra\u0308gen gezahlter Bearbeitungsgebu\u0308hren war nicht wegen einer unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage bis in das Jahr 0000 oder das Jahr 0000 hinausgezo\u0308gert (LG Bonn, U. v. 11.07.2013, 8 S 91/13; LG Du\u0308sseldorf, U. v. 11.09.2013, 23 S 391/12; LG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 04.09.2013, 2 S 48/13 u. 2 S 55/13, U. v. 20.11.2013, 2 S 77/13; AG Du\u0308sseldorf, U. v. 01.10.2012, 55 C 3594/12; AG Bonn, U. v. 14.02.2013, 116 C 325; AG Mo\u0308nchengladbach, U. v. 07.03,2013, 3 C 600/12, U. v. 24.04.2013, 36 C 147/13, U. v. 13.11.2013, 36 C 549/13, jeweils abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de; AG Mannheim, U. v. 01.02.2013, 3 C 465/12; abrufbar u\u0308ber Beck-online u. juris; des Weiteren LG Ko\u0308ln, B. v. 20.08.2013, 3 S 19/13, nicht vero\u0308ffentlicht; anders LG Stuttgart, U. v. 23.10.2013, 13 S 65/13; U. v. 05.02.2014, 13 S 126/13, jeweils abrufbar u\u0308ber juris).51Der Feststellungsantrag ist u\u0308berwiegend auch begru\u0308ndet, denn in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang ist der Anspruch der Beklagten aus \u00a7 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB auf ratierliche Ru\u0308ckzahlung des Darlehens vom 0. Ma\u0308rz 0000 nebst Zinsen und der mitfinanzierten Restschuldversicherungspra\u0308mie durch die seitens der Kla\u0308ger erkla\u0308rten Aufrechnungen erloschen.52Der Wirksamkeit der Aufrechnungen stu\u0308nden die in den Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der T AG, Privatkunden und der Beklagten enthaltenen Aufrechnungsverbote selbst dann nicht entgegen, wenn die betreffenden Regelungen in die Darlehensvertra\u0308ge einbezogen worden wa\u0308ren. Die Aufrechnung mit entscheidungsreifen Forderungen kann durch Allgemeine Gescha\u0308ftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (BGH, WM 1978, 620, 621, zit. nach juris; OLG Du\u0308sseldorf, NJW-RR 1997, 757, 758; Palandt/Gru\u0308neberg, 73. Aufl., \u00a7 309 BGB Rn 17; \u00a7 387 BGB Rn 17).53Die seitens der Kla\u0308ger mit dem anwaltlichen Schreiben vom 00. April 0000 erkla\u0308rte Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ru\u0308ckzahlung der auf den Vertrag vom 00. Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 000,00 EUR (Bl. 22 d.A.) greift ebenso durch wie die mit dem Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 erkla\u0308rte Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ru\u0308ckzahlung der auf den Vertrag vom 00. Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 000,00 EUR (Bl. 89 d.A.).54Den Kla\u0308gern stehen gegen die Beklagte fa\u0308llige, aber wegen der Verja\u0308hrung nicht im Wege einer Leistungsklage durchsetzbare Anspru\u0308che auf Ru\u0308ckzahlung dieser Bearbeitungsgebu\u0308hren aus \u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu, denn auch die in den Vertra\u0308gen vom 00. Oktober 0000 und vom 00. Oktober 0000 enthaltenen Bestimmungen bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hren sind gema\u0308\u00df \u00a7 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Insoweit wird auf die Ausfu\u0308hrungen zu den in den Vertra\u0308gen vom 00. Oktober 0000 und vom 0. Ma\u0308rz 0000 enthaltenen Bestimmungen bezu\u0308glich der Bearbeitungsgebu\u0308hren verwiesen.55Eine wirksame Aufrechnung setzt nach \u00a7 387 BGB voraus, dass die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, erfu\u0308llbar ist \u2013 \u201ebewirkt werden kann\u201c \u2013 und dass die Forderung, mit der aufgerechnet wird, fa\u0308llig und durchsetzbar ist \u2013 \u201efordern kann\u201c.56Die Verja\u0308hrung der Gegenforderung, mit der gegen die Hauptforderung aufgerechnet werden soll, schlie\u00dft eine Aufrechnung gema\u0308\u00df \u00a7 215 BGB dann nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verja\u0308hrt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte.57Die Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung der im August 0000 und im Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hren sind mit dem Ablauf des 00. Dezember 0000 bzw. des 00. Dezember 0000 verja\u0308hrt.58Der Anspruch der Beklagten auf ratierliche Ru\u0308ckzahlung des auf Grund des Vertrages vom 0. Ma\u0308rz 0000 gewa\u0308hrten Darlehens ist mit der Auszahlung des Darlehens im Ma\u0308rz 0000 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Anspru\u0308che der Kla\u0308ger auf Ru\u0308ckzahlung der im August 0000 und im Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hren noch nicht verja\u0308hrt.59Der Umstand, dass der Anspruch der Beklagten auf Ru\u0308ckzahlung des Darlehens in monatlichen Raten schrittweise fa\u0308llig werden sollte und soll, steht der Aufrechnung nicht entgegen, denn die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, muss nicht fa\u0308llig sein (BGH, NJW 2006, 3631, 3632; Palandt/Gru\u0308neberg, 73. Aufl., \u00a7 387 BGB Rn 12; Gursky, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, \u00a7 387 BGB Rn 116).60Nachdem mit Wirkung zum 00. Juni 0000 die Regelung des \u00a7 500 Abs. 2 BGB in Kraft getreten ist, wonach der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig erfu\u0308llen kann, war und ist der Darlehensru\u0308ckzahlungsanspruch der Beklagten aus dem Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 auch vorzeitig erfu\u0308llbar. Bei dem besagten Darlehensvertrag handelt es sich um einen Verbraucherkreditvertrag im Sinne der \u00a7\u00a7 491 ff. BGB. Die Beklagte hat in Ziffer 10 ihrer Vertragsbedingungen (Bl. 73 d.A.) selbst darauf hingewiesen, dass die Kla\u0308ger das Recht haben, den Kredit jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig zuru\u0308ckzuzahlen. Der Umstand, dass im Falle der vorzeitigen Ru\u0308ckzahlung des Darlehens eine Vorfa\u0308lligkeitsentscha\u0308digung zu zahlen ist, steht der Erfu\u0308llbarkeit, auch im Wege der Aufrechnung, nicht entgegen. Bei der Vorfa\u0308lligkeitsentscha\u0308digung handelt es sich um einen eigensta\u0308ndigen Anspruch des Darlehensgebers, welcher an der durch \u00a7 500 Abs. 2 BGB ausdru\u0308cklich angeordneten vorzeitigen Erfu\u0308llbarkeit nichts a\u0308ndert (LG Du\u0308sseldorf, U. v. 11.09.2013, 23 S 391/12, abrufbar u\u0308ber www.nrwe.de).61Nicht wirksam war und ist hingegen die Aufrechnung der Kla\u0308ger mit ihrem Anspruch auf Ru\u0308ckzahlung der auf den Vertrag vom 0. Oktober 0000 gezahlten Bearbeitungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 000,00 EUR. Dieser Anspruch ist mit dem Ablauf des 00. Dezember 0000 verja\u0308hrt, lange bevor der Anspruch der Beklagten auf Ru\u0308ckzahlung des Darlehens vom 0. Ma\u0308rz 0000 entstanden ist. Die Anspru\u0308che, welche die Kla\u0308ger verrechnen mo\u0308chten, haben sich mithin niemals in unverja\u0308hrter Zeit aufrechenbar gegenu\u0308ber gestanden. Daher kann nicht festgestellt werden, dass der Anspruch der Beklagten auf Ru\u0308ckzahlung des Darlehens vom 0. Ma\u0308rz 0000 auf Grund der mit dem Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 erkla\u0308rten Aufrechnung (Bl. 89 d.A.) in Ho\u0308he weiterer 000,00 EUR erloschen wa\u0308re.62Aus demselben Grund war insoweit auch der mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 2 geltend gemachte Feststellungsantrag als unbegru\u0308ndet abzuweisen. Es kann nicht festgestellt werden, dass den Kla\u0308gern gegen die Beklagte auf Grund des schon im Jahr 0000 abgelo\u0308sten und abgewickelten Darlehens vom 0. Oktober 0000 ein Zuru\u0308ckbehaltungsrecht hinsichtlich eines Betrages in Ho\u0308he von 000,00 EUR zustu\u0308nde, auf Grund dessen sie die Verpflichtung zur Ru\u0308ckzahlung des Darlehens vom 0. Ma\u0308rz 0000 nur Zug um Zug gegen Zahlung dieses Betrages zu erfu\u0308llen ha\u0308tten. Abgesehen davon, dass gleichartige Anspru\u0308che wie Geldschulden durch Aufrechnung zu saldieren sind und grundsa\u0308tzlich kein Zuru\u0308ckbehaltungsrecht begru\u0308nden ko\u0308nnen, gilt die Regelung des \u00a7 215 BGB nicht nur fu\u0308r die Aufrechnung mit einem verja\u0308hrten Anspruch, sondern auch fu\u0308r die Ausu\u0308bung eines Zuru\u0308ckbehaltungsrechts wegen eines verja\u0308hrten Anspruches. Wenn der Anspruch, der das Zuru\u0308ckbehaltungsrecht begru\u0308nden soll, bereits verja\u0308hrt war, bevor der Anspruch entstanden ist, dessen Erfu\u0308llung verweigert bzw. der nur Zug um Zug erfu\u0308llt werden soll, dann besteht kein wirksames Zuru\u0308ckbehaltungsrecht.63Der Klageantrag zu Ziffer 3 ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.64Den Kla\u0308gern steht gegen die Beklagte aus \u00a7 492 Abs. 3 S. 2 BGB ein Anspruch auf Neuberechnung ihrer Darlehensschuld aus dem Vertrag vom 0. Ma\u0308rz 0000 zu. Nach dieser Vorschrift kann der Darlehensnehmer bei einem Verbraucherdarlehensvertrag von dem Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Art. 247 \u00a7 14 EGBGB verlangen. Der Umstand, dass die Kla\u0308ger die Bearbeitungsgebu\u0308hr unstreitig bereits vollsta\u0308ndig entrichtet haben, la\u0308sst das Rechtsschutzbedu\u0308rfnis fu\u0308r diesen Antrag nicht entfallen, denn \u00a7 492 Abs. 3 S. 2 BGB setzt kein besonderes Rechtsschutzbedu\u0308rfnis des Darlehensnehmers voraus. Daru\u0308ber hinaus ist die Darlehensschuld der Kla\u0308ger auch deswegen neu zu berechnen, weil sie sich einerseits infolge der erfolgreichen Aufrechnungen verringert hat, andererseits aber mo\u0308glicherweise eine Vorfa\u0308lligkeitsentscha\u0308digung zulasten der Kla\u0308ger zu beru\u0308cksichtigen ist.65Abzuweisen war die Klage schlie\u00dflich hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat auf Seite 18 ihrer Klageerwiderung vom 00. August 0000 (Bl. 51 d.A.) bestritten, dass die Kla\u0308ger die 000 EUR an ihre jetzigen Prozessbevollma\u0308chtigen gezahlt ha\u0308tten und die Kla\u0308ger haben in der Folge keinen Beweis angeboten. Die Kla\u0308ger haben den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch auch nicht durch einen auf Freistellung gerichteten Antrag ersetzt, sondern mit ihrem Schriftsatz vom 00. Oktober 0000 erneut die Zahlung von 000 EUR an sich verlangt. Eine Umdeutung in einen Freistellungsantrag kam nicht in Betracht. Ein Freistellungsantrag ist nicht als ein Minus in einem auf Zahlung an sich selbst gerichteten Klageantrag enthalten. Er ist vielmehr etwas anderes.66Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.67Die Entscheidungen zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7 709 ZPO und aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.68Der Streitwert wird auf 0000,00 EUR festgesetzt. Hiervon entfallen 0000,00 EUR auf den Klageantrag zu Ziffer 1, 0000,00 EUR auf den Hauptantrag zu Ziffer 2 und 000,00 EUR auf den Hilfsantrag zu Ziffer 2, u\u0308ber den hinsichtlich des auf die in dem Vertrag vom 0. Oktober 0000 ausgewiesene Bearbeitungsgebu\u0308hr gestu\u0308tzten Zuru\u0308ckbehaltungsrechts zu entscheiden war. Der Rest entfa\u0308llt auf den Klageantrag zu Ziffer 3.69Rechtsbehelfsbelehrung:70Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung fu\u0308r jede Partei und deren Streithelfer zula\u0308ssig, die oder der durch dieses Urteil rechtlich beschwert ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR u\u0308bersteigt oder wenn das Amtsgericht die Berufung in dem Urteil zugelassen hat. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landgericht Mo\u0308nchengladbach, Hohenzollernstra\u00dfe 157, 41061 Mo\u0308nchengladbach, eingegangen sein. Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollsta\u0308ndiger Form abgefassten Urteils, spa\u0308testens aber mit dem Ablauf von fu\u0308nf Monaten nach der Verku\u0308ndung. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erkla\u0308rung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Der Berufungskla\u0308ger muss die Berufung begru\u0308nden. Die Frist fu\u0308r die Berufungsbegru\u0308ndung betra\u0308gt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollsta\u0308ndiger Form abgefassten Urteils, spa\u0308testens aber mit dem Ablauf von fu\u0308nf Monaten nach der Verku\u0308ndung. Vor dem Landgericht mu\u0308ssen sich die Parteien von einer Rechtsanwa\u0308ltin oder einem Rechtsanwalt vertreten lassen. Insbesondere mu\u0308ssen die Berufungs- und die Berufungsbegru\u0308ndungsschrift von einer Rechtsanwa\u0308ltin oder einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.71Die Entscheidung u\u0308ber die Festsetzung des Wertes fu\u0308r die Gerichtsgebu\u0308hren kann von jedem, der hierdurch in seinen Rechten beeintra\u0308chtigt wird, selbststa\u0308ndig mit der Beschwerde angefochten werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR u\u0308bersteigt oder wenn das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde muss innerhalb von sechs Monaten nach der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder deren anderweitiger Erledigung bei dem Amtsgericht Mo\u0308nchengladbach, Hohenzollernstra\u00dfe 155, 41061 Mo\u0308nchengladbach, eingegangen sein. Ist der Streitwert spa\u0308ter als einen Monat vor dem Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, muss die Beschwerde innerhalb eines Monats nach der Zustellung oder der formlosen Mitteilung der Entscheidung u\u0308ber die Festsetzung des Wertes fu\u0308r die Gerichtsgebu\u0308hren bei dem Amtsgericht Mo\u0308nchengladbach eingegangen sein. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt die Entscheidung mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. Die Beschwerde kann schriftlich oder zu Protokoll der Gescha\u0308ftsstelle/Rechtsantragsstelle eingelegt werden. Die Beschwerde kann auch vor der Gescha\u0308ftsstelle eines jeden anderen Amtsgerichts zu Protokoll erkla\u0308rt werden. Ma\u00dfgeblich fu\u0308r die Wahrung der Frist ist allerdings der Eingang der Beschwerde bei dem Amtsgericht Mo\u0308nchengladbach.72Die Gerichtssprache ist deutsch."}
{"_id": "9NIQ0Wobtq", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zuru\u0308ckgewiesen.Der Streitwert wird auch fu\u0308r das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.1G r u\u0308 n d e2Die Beschwerde hat keinen Erfolg.3Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Gru\u0308nde, auf deren U\u0308berpru\u0308fung das Beschwerdegericht gema\u0308\u00df \u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschra\u0308nkt ist, soweit es um die begehrte Aba\u0308nderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem nach (erneuter) Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Verfu\u0308gung vom 1. Oktober 2013 statthaften Antrag des Antragstellers zu entsprechen,4die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 26. April 2013 gegen den Zuweisungsbescheid der Deutschen Telekom AG vom 24. April 2013 \u2013 dauerhafte Zuweisung einer Ta\u0308tigkeit im Unternehmen Vivento Customer Services GmbH \u2013 wiederherzustellen.5Vielmehr fa\u0308llt die auf der Grundlage des \u00a7 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwa\u0308gung auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens zu Lasten des Antragstellers aus. Diesem ist es im Ergebnis zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die angefochtene Verfu\u0308gung (vorla\u0308ufig) weiterhin gegen sich gelten zu lassen.61. Der Antragsteller macht zur Begru\u0308ndung seiner Beschwerde zuna\u0308chst geltend, die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 1. Oktober 2013 sei schon aus formellen Gru\u0308nden rechtswidrig, weil sie sich auf einen Zuweisungsbescheid beziehe, der seinerseits (schon aus formellen Gru\u0308nden) rechtswidrig sei, da die Betriebsratsanho\u0308rung im Zeitpunkt seines Ausspruchs im April 2013 noch nicht vorgelegen habe. Dieses Vorbringen greift nicht durch. Denn die Annahme, der Zuweisungsbescheid sei aus dem genannten Grund (gegenwa\u0308rtig) rechtswidrig, trifft nicht zu. Zwar ist das Mitbestimmungsverfahren erst nach dem Ergehen des Zuweisungsbescheides durchgefu\u0308hrt worden (Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat Vivento am 2./3. Juli 2013, Feststellung der Einigungsstelle durch Beschluss vom 27. September 2013, dass ein Grund fu\u0308r die Verweigerung der Zustimmung nicht vorliegt). Dies fu\u0308hrt hier aber voraussichtlich nicht (mehr) zur Rechtswidrigkeit der Zuweisungsentscheidung oder gar zu deren Unwirksamkeit. Fu\u0308r eine \u201enachholende\u201c Durchfu\u0308hrung des Mitbestimmungsverfahrens ist bei Personalma\u00dfnahmen gegenu\u0308ber Beamten (ausnahmsweise) solange Raum, wie die letzte die Zuweisung betreffende Verwaltungsentscheidung \u2013 das ist der das Verwaltungsverfahren abschlie\u00dfende Widerspruchsbescheid \u2013 noch nicht getroffen ist.7Vgl. den Senatsbeschluss vom 19. Ma\u0308rz 2008\u2013 1 B 2093/07 \u2013, juris, Rn. 10 f. = NRWE, m.w.N.; ebenso VG Gelsenkirchen, Urteil vom 2. Mai 2013\u2013 12 K 1829/12 \u2013, n.v., UA Seite 6 f.8So liegt der Fall hier, weil u\u0308ber den Widerspruch des Kla\u0308gers bei Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens noch nicht entschieden worden war.92. Weiterhin macht die Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht habe die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2008 (Urteil von eben diesem Tage \u2013 2 C 126.07 \u2013, BVerwGE 132, 40 = NVwZ 2009, 187 = juris) fehlerhaft ausgelegt. Es habe dabei insbesondere die Bedeutung des abstrakt-funktionellen Amtes verkannt. Das Bundesverwaltungsgericht verlange insoweit, dass dieses Amt bei einer Beho\u0308rde (oder bei der Deutschen Telekom AG selbst) eingerichtet sein mu\u0308sse. Eine \u2013 etwa durch Zuweisung erfolgende \u2013 Eingliederung lediglich in ein Unternehmen ohne Beho\u0308rdenstruktur und Dienstherreneigenschaft (wie hier die Vivento Customer Services GmbH) genu\u0308ge diesen Anforderungen nicht. Denn dort sei eine beho\u0308rdena\u0308hnliche Struktur nicht im Ansatz gegeben.10Auch mit diesem Vorbringen vermag der Antragsteller nicht durchzudringen. Nach dem soeben zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ko\u0308nnen Beamte, die Inhaber eines Amtes im statusrechtlichen Sinne sind, nach Art. 33 Abs. 5 GG von ihrem Dienstherrn verlangen, dass ihnen Funktionsa\u0308mter, na\u0308mlich ein abstrakt-funktionelles und ein konkret-funktionelles Amt (Dienstposten) u\u0308bertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Amt im statusrechtlichen Sinne entspricht. Das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne umfasse den Kreis der bei einer Beho\u0308rde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, die einem Amt im statusrechtlichen Sinn zugeordnet seien. Es werde dem Beamten durch gesonderte Verfu\u0308gung u\u0308bertragen. Dadurch werde er in die Beho\u0308rde eingegliedert und erwerbe den Anspruch auf U\u0308bertragung eines seinem Amt angemessenen Dienstpostens, d.h. eines Amtes im konkret-funktionellen Sinn. Die danach erforderliche U\u0308bertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes hat die Antragsgegnerin, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, hier dadurch beanstandungsfrei vorgenommen, dass sie dem Antragsteller als abstrakten Aufgabenkreis die Ta\u0308tigkeit eines \u201eProjektmanagers der Besoldungsgruppe A 12 entsprechend im technischen Bereich\u201c bei der Vivento Customer Services GmbH u\u0308bertragen hat. Eine zusa\u0308tzliche bzw. vorga\u0308ngige Eingliederung in eine Beho\u0308rde (oder in die Deutsche Telekom AG selbst), wie sie der Antragsteller offenbar \u2013 mo\u0308glicherweise aufgrund einer fehlerhaften Gleichsetzung seines Falles mit dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall \u2013 fu\u0308r erforderlich ha\u0308lt, kann hingegen nicht verlangt werden. Das ergibt sich schon aus dem Instrument der Zuweisung selbst. Denn die hierfu\u0308r \u2013 mit Blick auf eine sta\u0308rkere Flexibilisierung u.a. zum Zweck einer Beendigung faktischer Bescha\u0308ftigungslosigkeit eines Teils der Telekom-Beamten \u2013 geschaffene Erma\u0308chtigungsgrundlage des \u00a7 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG erlaubt ja die Zuweisung einer Ta\u0308tigkeit bei einem von diesen Regelungen erfassten \u201eUnternehmen\u201c, also gerade nicht bei einer Beho\u0308rde (bzw. der Deutschen Telekom AG selbst). Dies kann auch dem hier in Rede stehenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts entnommen werden. Denn unter dem Gesichtspunkt der Amtsangemessenheit der zugewiesenen Ta\u0308tigkeit hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung (juris, Rn. 12) u.a. ausgefu\u0308hrt, der Anspruch auf amtsangemessene Bescha\u0308ftigung umfasse die auf Dauer angelegte U\u0308bertragung einer gleichwertigen Ta\u0308tigkeit i.S.v. \u00a7 8 PostPersRG bei einer Organisationseinheit der Telekom AG oder \u2013 unter den Voraussetzungen des \u00a7 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG \u2013 bei einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einer Beteiligungsgesellschaft. Im seinerzeit entschiedenen Fall war dieser Anspruch schon deshalb nicht erfu\u0308llt worden, weil die Telekom AG den Betroffenen nach Entziehung des bisherigen Funktionsamtes der damaligen Personalserviceagentur Vivento zugewiesen hatte, wo den Beamten seinerzeit kein Ta\u0308tigkeitsbereich u\u0308bertragen war und diese bis zu einer spa\u0308teren Vermittlung auf einen Dauerarbeitsplatz nur qualifiziert werden und voru\u0308bergehende Ta\u0308tigkeiten innerhalb und au\u00dferhalb der Telekom AG wahrnehmen sollten (juris, Rn. 1); dies stellte \u2013 selbstversta\u0308ndlich \u2013 keine auf Dauer angelegte U\u0308bertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes im o.g. Sinne dar (dauerhafte Eingliederung in ein Unternehmen durch U\u0308bertragung eines abstrakt-funktionellen Aufgabenkreises).11Vgl. hierzu auch bereits die (nicht vero\u0308ffentlichten, aber dem Prozessbevollma\u0308chtigten des Antragstellers als Bevollma\u0308chtigtem der dortigen Antragsteller sa\u0308mtlich bekannten) Beschlu\u0308sse des Senats vom 12. Juli 2013 \u2013 1 A 1187/13 \u2013, Seite 3 ff. des amtl. Abdrucks, vom 25. Juli 2013 \u2013 1 B 235/13 \u2013, Seite 4 f. des amtl. Abdrucks, und vom 27. August 2013 \u2013 1 B 622/13 \u2013, Seite 4 f. des amtl. Abdrucks.123. Ferner ru\u0308gt der Antragsteller, er ko\u0308nne nicht nachvollziehen, dass es sich bei den zugewiesenen (Einzel-)Ta\u0308tigkeiten um amtsangemessene Ta\u0308tigkeiten handele, da sie \u201ekeine typischen Ta\u0308tigkeiten eines Beamten der Besoldungsgruppe A 12\u201c seien. Dieses Beschwerdevorbringen greift schon deshalb nicht durch, weil es das in \u00a7 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO normierte Darlegungs- und Auseinandersetzungsgebot verfehlt. Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde gegen Beschlu\u0308sse u.a. die Gru\u0308nde darlegen, aus denen die Entscheidung abzua\u0308ndern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Erforderlich ist mithin, die angenommene Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung konkret aufzuzeigen und zu erkla\u0308ren bzw. zu erla\u0308utern. Diesen Anforderungen entspricht das soeben\u2013 vollsta\u0308ndig \u2013 wiedergegebene Beschwerdevorbringen ersichtlich nicht, da es den einschla\u0308gigen, ausfu\u0308hrlich dargelegten Gru\u0308nden des Verwaltungsgerichts, die die gesamte Seite 18 des angefochtenen Beschlusses ausfu\u0308llen, nur die pauschale, durch nichts begru\u0308ndete und im U\u0308brigen auch aus sich heraus noch nicht zielfu\u0308hrende Ansicht entgegensetzt, die zugewiesenen Ta\u0308tigkeiten seien fu\u0308r die Ta\u0308tigkeit eines Beamten der Besoldungsgruppe A 12 nicht \u201etypisch\u201c.134. Schlie\u00dflich wendet der Antragsteller gegen den erstinstanzlichen Beschluss ein, die dort getroffene, die Zumutbarkeit der Zuweisung betreffende Bewertung sei rechtswidrig, weil seine perso\u0308nlichen Belange nicht (hinreichend) beru\u0308cksichtigt worden seien. Die Fahrzeiten zwischen seinem Wohnort und dem nunmehr vorgesehenen Einsatzort seien fu\u0308r ihn als Familienvater und in Ansehung seiner familia\u0308ren und kulturellen Verpflichtungen nicht zumutbar, denn die einfache Fahrt mit dem Pkw dauere ca. zwei Stunden. Der von dem Verwaltungsgericht weiter erwogene Umzug der Familie sei unzumutbar, weil ein Verkauf des im la\u0308ndlichen Bereich gelegenen Eigenheims nahezu unmo\u0308glich sei und ein Umzug ohne einen solchen Verkauf nicht getragen werden ko\u0308nne; zudem reichten wenige Wochen oder Monate fu\u0308r eine solche ihm angesonnene Ma\u00dfnahme nicht aus.14Dieses Beschwerdevorbringen verfehlt ebenfalls das bereits angesprochene Darlegungs- und Auseinandersetzungsgebot. Denn es stellt jedenfalls nicht mit hinreichender Substanz die insoweit selbsta\u0308ndig bzw. sogar allein tragende \u2013 im angefochtenen Beschluss im Einzelnen begru\u0308ndete (Seite 20, Mitte des ersten Absatzes, bis Seite 22, oben) und nicht zu beanstandende \u2013 Annahme des Verwaltungsgerichts in Frage, dem Antragsteller seien die entstehenden Fahrzeiten (fu\u0308r eine einfache Fahrt nach den einschla\u0308gigen Routenplanern ca. anderthalb \u2013 nicht etwa: zwei \u2013 Stunden) auch unter Beru\u0308cksichtigung seiner privaten Verpflichtungen zuzumuten.15Unabha\u0308ngig davon zeigt das Beschwerdevorbringen auch nicht substantiiert auf, dass ein Umzug der Familie an einen z.B. zwischen den Arbeitsorten des Kla\u0308gers und seiner Ehefrau gelegenen Ort in jedem Fall unzumutbar wa\u0308re. Denn im Falle der behaupteten faktischen Unverka\u0308uflichkeit des Eigenheims bestu\u0308nde jedenfalls die Mo\u0308glichkeit, dieses zu vermieten und am neuen Wohnort zur Miete zu wohnen.16Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.17Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach \u00a7 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im U\u0308brigen gema\u0308\u00df \u00a7 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar."}
{"_id": "erqtHioRRd", "title": "", "text": "TenorDie Antra\u0308ge auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes und Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden abgelehnt.Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 \u20ac festgesetzt.Gru\u0308nde1                Der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes erweist sich bereits als unzula\u0308ssig, kann aber auch in der Sache keinen Erfolg haben.      2                Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gema\u0308\u00df \u00a7 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung \u2013 VwGO \u2013 aufzugeben, den Antragsteller vorla\u0308ufig nicht abzuschieben, erweist sich als unstatthaft (\u00a7 123 Abs. 5 VwGO), soweit er sich auf die Ablehnung der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis durch Bescheid des Antragsgegners vom 19. Juni 2008 bezieht. Insoweit genie\u00dft vorla\u0308ufiger Rechtsschutz nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO Vorrang. Regelungsgegenstand dieses Bescheides ist die Ablehnung der vom Antragsteller beantragten Verla\u0308ngerung seiner bis zum 21. Juli 2007 befristeten Aufenthaltserlaubnis. Der rechtzeitig vor Ablauf dieser Frist am 19. Juli 2007 gestellte Antrag lo\u0308ste die Fortgeltungsfiktion des \u00a7 81 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz \u2013 AufenthG \u2013 aus. Damit galt die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers bis zur Entscheidung des Antragsgegners u\u0308ber seinen Verla\u0308ngerungsantrag fort. Im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Eilverfahren wu\u0308rde die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners vom 18. Juni 2008 suspendiert, mit der Folge, dass die Fortgeltungsfiktion des \u00a7 81 Abs. 4 AufenthG wieder aufleben wu\u0308rde. Daher genie\u00dft \u00a7 80 Abs. 5 VwGO Vorrang. Dies gilt im U\u0308brigen auch fu\u0308r die im genannten Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung. Dabei handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, der gema\u0308\u00df \u00a7 20 Ausfu\u0308hrungsgesetz zur VwGO Rheinland-Pfalz \u2013 AGVwGO \u2013 kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist.      3                Soweit der Antragsteller daru\u0308ber hinaus in der Antragsschrift vom 3. November 2008 ausfu\u0308hrt: \u201erein vorsorglich und um nichts zu versa\u0308umen wird hiermit beantragt, dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 104a AufenthG zu erteilen\u201c, fu\u0308hrt auch dies nicht zur Zula\u0308ssigkeit des Antrages. Insoweit bleibt na\u0308mlich zu sehen, dass der Antragsteller einen solchen Antrag beim Antragsgegner bis dahin noch nicht gestellt hatte, so dass der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes verfru\u0308ht und damit wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzula\u0308ssig wa\u0308re. Es besteht kein Grund, den Antragsgegner schon vor ordnungsgema\u0308\u00dfer Antragstellung mit einem Eilverfahren zu u\u0308berziehen. Selbst wenn man zu Gunsten des Antragstellers sein Begehren dahin auslegen wollte, dass er den geltend gemachten Anspruch aus \u00a7 104a AufenthG in dem noch anha\u0308ngigen Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 19. Juni 2008 zusa\u0308tzlich zu dem Antrag auf Verla\u0308ngerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG verfolgen mo\u0308chte, wu\u0308rde insoweit der vorliegende Eilantrag ebenfalls aus den Gru\u0308nden des \u00a7 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft sein.      4                Auch eine Umdeutung des Antrags in einen Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes nach \u00a7 80 Abs. 5 VwGO fu\u0308hrt im Ergebnis nicht zum Erfolg. Denn ein solcher Antrag wa\u0308re zwar zula\u0308ssig, in der Sache jedoch nicht begru\u0308ndet.      5                Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein mo\u0308glichen und gebotenen summarischen U\u0308berpru\u0308fung steht dem Antragsteller zuna\u0308chst kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des \u00a7 104a Abs. 1 und 2 AufenthG zu.      6                Entgegen der Rechtsauffassung des Antragtellers geho\u0308rt dieser na\u0308mlich bereits nicht zu dem von \u00a7 104a Abs. 1 und 2 AufenthG begu\u0308nstigten Personenkreis. Hiervon begu\u0308nstigt werden nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmungen jeweils nur Personen, die zum Stichtag 1. Juli 2007 geduldet waren oder die zumindest die Voraussetzungen fu\u0308r die Erteilung einer Duldung erfu\u0308llten (OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 \u2013 18 B 602/08 \u2013 m.w.N.; zitiert nach juris). Dies war im Falle des Antragstellers nicht gegeben. Vielmehr war er im genannten Zeitpunkt im Besitz einer bis zum 21. Juli 2007 befristeten Aufenthaltserlaubnis im Sinne des \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG.      7                Es besteht auch keine Veranlassung, die Regelungen des \u00a7 104a Abs. 1 und 2 AufenthG auf Personen auszudehnen, die \u2013 wie der Antragsteller \u2013 zum ma\u00dfgeblichen Stichtag im Besitz eines Aufenthaltstitels aus humanita\u0308ren Gru\u0308nden waren. Ausweislich der Gesetzesbegru\u0308ndung (Begru\u0308ndung zu Art. 1 Nr. 82 des Entwurfes zum EU-Richtlinien-Umsetzungsgesetz aus Bundestags-Drucksache 16/5065, abgedruckt bei Kloesel/Christ/Ha\u0308u\u00dfer, Deutsches Aufenthalts- und Ausla\u0308nderrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, \u00a7 104a AufenthG) zielte die gesetzgeberische Absicht darauf, dem Bedu\u0308rfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und sozial und wirtschaftlich integrierten Ausla\u0308nder nach einer dauerhaften Perspektive Rechnung zu tragen. Zugleich sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass zahlreiche dieser Ausla\u0308nder voraussichtlich in absehbarer Zeit nicht abgeschoben werden konnten. Hieran anknu\u0308pfend dient die Vorschrift dazu, unter bestimmten Voraussetzungen Ausla\u0308ndern, die sonst weiter zu dulden wa\u0308ren, eine Aufenthaltserlaubnis zu vermitteln. Damit ist es aus gesetzessystematischen Gru\u0308nden nicht zula\u0308ssig, den Anwendungsbereich entgegen dem Wortlaut auch auf jene Personen auszudehnen, denen bereits aus humanita\u0308ren Gru\u0308nden eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist. Es ist nichts dafu\u0308r ersichtlich, diesen Personen zur Integration eine \u201ezweite Chance\u201c zu gewa\u0308hren. Die Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis beurteilt sich in diesen Fa\u0308llen \u2013 wie auch beim Antragsteller \u2013 nach den allgemeinen Vorschriften des \u00a7 8 Abs. 1 AufenthG. Dabei ermo\u0308glicht es der im Falle des Antragstellers in den Blick zu nehmende \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG \u2013 wie im Folgenden darzulegen sein wird \u2013 ohne weiteres, alle Besonderheiten des Einzelfalles zu beachten, so dass im Ergebnis auch kein Bedu\u0308rfnis fu\u0308r eine Anwendung des \u00a7 104a Abs. 1 und 2 AufenthG besteht (so auch OVG NRW a.a.O.; ferner Niedersa\u0308chsisches OVG, Beschluss vom 20. November 2007 \u2013 8 ME 108/07 \u2013, zitiert nach juris; vgl. aber auch GK-Aufenthaltsgesetz, Kommentar, Loseblattsammlung, Band 3 \u00a7 104a AufenthG Rdnr. 8, 25).      8                Wird der Antragsteller nach alledem bereits nicht vom Anwendungsbereich des \u00a7 104a Abs. 1 und 2 AufenthG erfasst, kann im Ergebnis offen bleiben, ob dem geltend gemachten Anspruch in seinem Falle auch der Versagungsgrund des \u00a7 104 a Abs. 3 AufenthG entgegensteht.      9                Zu Recht hat der Antragsgegner es des Weiteren abgelehnt, die dem Antragsteller auf der Grundlage des \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG bis zum 21. Juli 2007 erteilte Aufenthaltserlaubnis zu verla\u0308ngern. Nach \u00a7 8 Abs. 1 AufenthG finden auf die Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis grundsa\u0308tzlich dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung. Die Voraussetzungen des \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG liegen im Falle des Antragstellers indessen nicht (mehr) vor.      10                Der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers steht entgegen, dass er die tatbestandlichen Voraussetzungen des \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG nicht erfu\u0308llt. Hiernach kann einem Ausla\u0308nder, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von \u00a7 11 Abs. 1 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsa\u0308chlichen Gru\u0308nden unmo\u0308glich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil dem Antragsteller die freiwillige Ausreise weder aus tatsa\u0308chlichen, noch aus rechtlichen Gru\u0308nden unmo\u0308glich ist.      11                Tatsa\u0308chliche Gru\u0308nde, die seiner Ausreise entgegenstehen ko\u0308nnten, sind weder vorgetragen, noch sonst fu\u0308r die Kammer ersichtlich.      12                Aber auch auf das Vorliegen rechtlicher Ausreisehindernisse kann der Antragsteller sich nicht mit Erfolg berufen. Eine freiwillige Ausreise ist aus rechtlichen Gru\u0308nden dann unmo\u0308glich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschlie\u00dfen oder jedenfalls unzumutbar machen. Derartige Hindernisse ko\u0308nnen sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem diejenigen Verbote za\u0308hlen, die aus Verfassungsrecht (zum Beispiel Art. 6 Grundgesetz) oder aus Vo\u0308lkerrecht (zum Beispiel Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch auf zielstaatsbezogene Abschiebeverbote nach \u00a7 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG. Somit sind dem Grunde nach auch zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse zu beru\u0308cksichtigen. Letzteres gilt in Bezug auf rechtskra\u0308ftig abgelehnte Asylbewerber \u2013 wie den Antragsteller \u2013 allerdings mit der Einschra\u0308nkung, dass die Ausla\u0308nderbeho\u0308rde in diesen Fa\u0308llen nicht zu einer inhaltlichen Pru\u0308fung berechtigt ist, sondern gema\u0308\u00df \u00a7 42 Satz 1 Asylverfahrensgesetz \u2013 AsylVfG \u2013 an die (positive oder negative) Feststellung des Bundesamtes hierzu gebunden bleibt.      13                Unter Anwendung dieser Ma\u00dfsta\u0308be kann der Antragsteller sich zuna\u0308chst nicht darauf berufen, ihm drohe im Kosovo Obdachlosigkeit. Zwar war dieser Gesichtspunkt nach Aktenlage der tragende Aspekt fu\u0308r den Kreisrechtsausschuss, dem Antragsteller und seiner Familie Ende des Jahres 2006 einen Anspruch nach \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG zuzubilligen. Allerdings handelt es sich bei diesem Gesichtspunkt um einen typischerweise zielstaatsbezogenen Aspekt, fu\u0308r dessen Pru\u0308fung der Antragsgegner nach dem zuvor Gesagten nicht zusta\u0308ndig ist. Demnach kann der Antragsteller seinen Verla\u0308ngerungsantrag aus Rechtsgru\u0308nden auch nicht darauf stu\u0308tzen, dass die Wohnungssituation im Kosovo nach seiner Einscha\u0308tzung unvera\u0308ndert sei. Diese Argumentation wird im vorliegenden Verfahren vom Antragsteller nach Aktenlage auch nicht weiterverfolgt, so dass sich weitere Ausfu\u0308hrungen hierzu eru\u0308brigen.      14                Auch das vom Antragsteller ins Feld gefu\u0308hrte Argument, er sei Angeho\u0308riger der ethnischen Minderheit der Volksgruppe der Roma, steht seiner freiwilligen Ausreise nicht entgegen. Zwar wurden in der Vergangenheit Ru\u0308ckfu\u0308hrungen von Angeho\u0308rigen ethnischer Minderheiten in den Kosovo kontingentiert, jedoch ist gerichtsbekannt, dass eine freiwillige Ru\u0308ckkehr dieser Personengruppen in den Kosovo schon seit la\u0308ngerer Zeit mo\u0308glich ist und, dass auch eine Vielzahl von Personen tatsa\u0308chlich hiervon Gebrauch gemacht hat.      15                Des Weiteren machen auch die schutzwu\u0308rdigen Belange des Antragstellers aus Art. 6 Grundgesetz \u2013 GG \u2013 seine Ausreise nicht unzumutbar. Unter dem Blickwinkel des Art. 6 GG kann dies grundsa\u0308tzlich nur dann angenommen werden, wenn einer der Familienangeho\u0308rigen, mit denen der Ausla\u0308nder in familia\u0308rer Lebensgemeinschaft lebt, aufgrund individueller Besonderheiten mehr als im Regelfall u\u0308blich auf den perso\u0308nlichen Beistand des Ausla\u0308nders angewiesen ist (VGH Baden-Wu\u0308rttemberg, Beschluss vom 6. Mai 1997 \u2013 13 NF 1997 \u2013 NVwZ-RR 1997, 746 bis 749 und BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1997 \u2013 1 B 256/96 \u2013 Buchholz 402.240, \u00a7 47 AuslG 1990, Nr. 12). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es ist weder dargetan, noch sonst fu\u0308r die Kammer ersichtlich, dass eines der in Deutschland lebenden Familienmitglieder des Antragstellers in gesteigertem Ma\u00dfe auf dessen perso\u0308nlichen Beistand angewiesen wa\u0308re. Ebenso wenig ist umgekehrt ersichtlich, dass der Antragsteller seinerseits in gesteigertem Ma\u00dfe auf den perso\u0308nlichen Beistand seiner in Deutschland lebenden Familienmitglieder angewiesen ist. Zwar lebt er noch im Haushalt seiner Eltern, jedoch bleibt zu sehen, dass der inzwischen fast 19-ja\u0308hrige Antragsteller erwachsen ist und sich von daher voraussichtlich in absehbarer Zeit aus dem Familienverband lo\u0308sen wird (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 2008 \u2013 7 A 10047/08.OVG \u2013). Ferner ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass die u\u0308brigen Familienmitglieder des Antragstellers, soweit sie in ha\u0308uslicher Gemeinschaft leben, ihrerseits derzeit u\u0308ber kein Daueraufenthaltsrecht in Deutschland verfu\u0308gen. Sie haben es demnach selbst in der Hand, freiwillig in ihr Heimatland auszureisen und die familia\u0308re Lebensgemeinschaft dort fortzufu\u0308hren.      16                Schlie\u00dflich fu\u0308hren auch die lange Aufenthaltsdauer und die daraus resultierenden schutzwu\u0308rdigen Belange des Antragstellers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens gema\u0308\u00df Art. 8 EMRK nicht zu einer rechtlichen Unmo\u0308glichkeit seiner Ausreise. Zwar greift die Verweigerung eines weitergehenden Aufenthaltsrechts im Falle des Antragstellers in den Schutzbereich dieser Bestimmung ein. Der Eingriff ist indessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt.      17                Art. 8 Abs. 1 EMRK schu\u0308tzt zuna\u0308chst auch das Familienleben. Insoweit geht der Schutz indessen nicht u\u0308ber den Schutz des Art. 6 GG hinaus, so dass insoweit auf die diesbezu\u0308glichen Ausfu\u0308hrungen verwiesen werden kann.      18                Der Schutzbereich des Privatlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK umfasst das Recht auf Identita\u0308t und perso\u0308nliche Entwicklung und das Recht, Beziehungen mit anderen Menschen und der Au\u00dfenwelt zu begru\u0308nden und zu pflegen. Der Begriff darf nicht eng ausgelegt werden (Kloesel/Christ/Ha\u0308u\u00dfer, a.a.O., Band 3 Nr. 481, Art. 8 EMRK, Rdnr. 30 m.w.N.). In diesen Schutzbereich greift die Ablehnung der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis im Falle des Antragstellers ein. Er ha\u0308lt sich seit ca. 17 Jahren in Deutschland auf und hat daher hier seinen Lebensmittelpunkt. Damit geht einher, dass er der deutschen Sprache zumindest mu\u0308ndlich in Grundzu\u0308gen ma\u0308chtig ist. Er hat in Deutschland die Schule besucht, diese aber ohne Abschluss verlassen und hat keine Berufsausbildung. Der Gro\u00dfteil seiner Familienmitglieder lebt derzeit ebenfalls in Deutschland. Bei der Gesamtheit dieser beim Antragsteller bestehenden sozialen Beziehungen und sonstigen Lebensumsta\u0308nde handelt es sich damit unverkennbar um solche, die sein Recht auf Identita\u0308t und perso\u0308nliche Entwicklung wie auch auf Achtung seiner schutzwu\u0308rdigen Beziehungen zu anderen Menschen betreffen.      19                Der mit der Ablehnung der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis verbundene Eingriff ist aber nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt. Denn er ist gesetzlich vorgesehen und stellt sich als eine Ma\u00dfnahme dar, die in einer demokratischen Gesellschaft fu\u0308r die Wahrung der o\u0308ffentlichen Ruhe und Ordnung notwendig ist.      20                Die Erteilung \u2013 und entsprechend die Versagung \u2013 von Aufenthaltstiteln aus humanita\u0308ren Gru\u0308nden finden ihre gesetzlichen Regelungen vornehmlich in den \u00a7\u00a7 23 ff. AufenthG und den dazu ergangenen erga\u0308nzenden Bestimmungen. Insoweit besteht Einigkeit, dass nach allgemein anerkannten vo\u0308lkerrechtlichen Regeln und entsprechend dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 EMRK die Vertragsstaaten das Recht haben, u\u0308ber die Einreise, den Aufenthalt und die Abschiebung fremder Staatsangeho\u0308riger zu entscheiden. Von diesem Recht hat die Bundesrepublik Deutschland unter anderem durch den Erlass des Aufenthaltsgesetzes und seiner erga\u0308nzenden Bestimmungen in zula\u0308ssiger Weise Gebrauch gemacht.      21                Ob die auf diese Regelungen gestu\u0308tzte Ma\u00dfnahme im Einzelfall zur Erreichung des in Art. 8 Abs. 2 EMRK bezeichneten Zweckes der Wahrung der o\u0308ffentliche und Ruhe und Ordnung notwendig ist, kann nur im Rahmen einer einzelfallbezogenen Interessenabwa\u0308gung beantwortet werden (BVerfG zum Fall einer Ausweisung, Beschluss vom 10. Mai 2007 \u2013 2 BvR 304/07 \u2013). In diese Abwa\u0308gung sind neben der Dauer des Aufenthaltes im Gaststaat die sozialen, kulturellen und familia\u0308ren Beziehungen des Ausla\u0308nders zum Gaststaat und zum Staat seiner Staatsangeho\u0308rigkeit einzubeziehen (EGMR, Urteil vom 23. Juni 2008 \u2013 1683/03 \u2013 Maslov II zum Fall einer Ausweisung eines niedergelassenen Einwanderers; ferner OVG Rheinland-Pfalz, Beschlu\u0308sse vom 16. Juli 2008 - 7 B 10529/08.OVG \u2013 und vom 24. Februar 2006 \u2013 7 B 10020/06.OVG \u2013.      22                Diese Abwa\u0308gung ergibt im Falle des Antragstellers, dass diesem eine Ru\u0308ckkehr in sein Heimatland zumutbar ist. Die fu\u0308r seinen weiteren Aufenthalt sprechenden Gesichtspunkte sind nicht derart gewichtig, dass sie die Ablehnung der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis als im Lichte des Art. 8 Abs. 2 EMRK unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig erscheinen lassen.      23                Was die Dauer des Aufenthaltes anbelangt, ist gekla\u0308rt, dass weder die Geburt im gegenwa\u0308rtigen Aufenthaltsland, noch der langja\u0308hrige Aufenthalt als solcher absolut vor der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung schu\u0308tzen. Dabei ist allerdings die besondere Situation von Fremden, die den gro\u0308\u00dften Teil ihrer Kindheit im Gastland verbracht haben, angemessen zu beru\u0308cksichtigen (EGMR a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. Juli 2008, a.a.O. m.w.N.). Hieraus folgt, dass nicht in erster Linie die blo\u00dfe Dauer des Aufenthalts als solche dem Ausla\u0308nder schon eine in gesteigertem Ma\u00dfe schutzwu\u0308rdige Position vermittelt (vgl. aber auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. Juli 2008 a.a.O.), sondern dass es ma\u00dfgeblich darauf ankommt, in welchem Umfang die perso\u0308nliche Entwicklung und Identita\u0308t des Ausla\u0308nders durch den Aufenthalt in Deutschland gepra\u0308gt und wie intensiv seine perso\u0308nlichen, wirtschaftlichen und sonstigen sozialen Beziehungen hier sind. Denn gerade diese Umsta\u0308nde sind jene, die ausschlaggebend fu\u0308r die besondere Situation des konkret betroffenen Ausla\u0308nders unter dem Blickwinkel des Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK sind. Dabei liegt es auf der Hand, dass bei zunehmender Dauer des Aufenthaltes diese Umsta\u0308nde mehr und mehr an Gewicht gewinnen, so dass hier letztlich in der Regel ein Verha\u0308ltnis der Wechselwirkung zwischen Aufenthaltsdauer und Integrationsgrad festzustellen ist.      24                Dies vorausgeschickt, stellt sich die Situation des Antragstellers so dar, dass dieser im Kosovo geboren wurde und dort gelebt hat, bis er im Alter von ca. 14 Monaten mit seiner Familie nach Deutschland eingereist ist. Von daher spricht auf den ersten Blick fu\u0308r einen Verbleib des Antragstellers in Deutschland, dass er letztlich seine nahezu gesamte Sozialisation in Deutschland erfahren hat. Allerdings hat dies in seinem konkreten Falle wider Erwarten nicht etwa dazu gefu\u0308hrt, dass er z.B. die deutsche Sprache in Wort und Schrift gut beherrscht. Er spricht zwar Deutsch, seine schriftlichen Sprachkenntnisse sind hingegen nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragsgegners allenfalls rudimenta\u0308r, was sich auch darin zeigt, dass in seinem Abgangszeugnis von der Berufsbildenden Schule M. (Blatt 91 der Verwaltungsakten des Antragstellers) die Note \u201eungenu\u0308gend\u201c im Wahlpflichtfach \u201eFo\u0308rderunterricht Deutsch\u201c festgesetzt ist. Da er demgegenu\u0308ber auch in Deutschland bis heute mit seiner Familie zusammenlebt, in der Albanisch gesprochen wird, beherrscht er diese Sprache jedenfalls mu\u0308ndlich gut, was von ihm ausdru\u0308cklich eingera\u0308umt wird. Soweit er hingegen meint, im Hinblick darauf, dass er der albanischen Sprache schriftlich nicht ma\u0308chtig sei, ko\u0308nne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Reintegration in sein Heimatland mo\u0308glich ist, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Mangelnde Sprachkenntnisse sind zwar zweifelsfrei in jeder Gesellschaft ein erhebliches Integrationshindernis. Sie schlie\u00dfen eine solche aber nicht von vornherein und auf Dauer aus, weil stets die Mo\u0308glichkeit besteht, diese Defizite abzustellen. Dies ist dem Antragsteller in Bezug auf die albanische Sprache durchaus zumutbar. Ihm wird der Sache nach insoweit nicht deutlich mehr zugemutet, als in Bezug auf die deutsche Sprache, die er ersichtlich ebenfalls im Wesentlichen nur mu\u0308ndlich beherrscht.      25                Vor diesem Hintergrund fu\u0308hrt auch der Umstand, dass der Antragsteller ausschlie\u00dflich in Deutschland die Schule besucht hat, nicht zur Unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfigkeit der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis. Insoweit ist zu seinen Lasten zu gewichten, dass er die Schule ohne Abschluss verlassen und ebenfalls keine qualifizierte Berufsausbildung vorzuweisen hat. Es ergeben sich auch nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafu\u0308r, geschweige denn sind solche vorgetragen, dass der Antragsteller etwa wegen einer geistigen oder seelischen Erkrankung/Sto\u0308rung an der Erreichung einer qualifizierten Ausbildung gehindert gewesen wa\u0308re. Soweit das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 8. November 2007 \u2013 7 B 11014/07.OVG es offenbar fu\u0308r entscheidungserheblich ha\u0308lt, ob in solchen Fa\u0308llen eine \u201emangelnde intellektuelle Befa\u0308higung\u201c fu\u0308r derartige Umsta\u0308nde ausschlaggebend war, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Es bleibt na\u0308mlich vo\u0308llig unklar, was unter dem genannten Begriff zu verstehen ist. Soweit es sich um Lernschwa\u0308chen und -behinderungen mit Krankheitswert handelt, sind diese als geistige oder seelische Erkrankungen/Sto\u0308rungen im vorbeschriebenen Sinne zu qualifizieren. Dass den hiervon betroffenen Personen ein etwa fehlender Bildungs- und/oder Berufsabschluss nicht als Indiz fu\u0308r eine mangelnde Integration entgegengehalten werden kann, versteht sich von selbst und bedarf keiner weiteren Ausfu\u0308hrungen. Es muss aber weiter in den Blick genommen werden, dass derartige Erkrankungen bzw. Sto\u0308rungen in der Regel (fru\u0308hzeitig) erkannt werden und die davon betroffenen Kinder und Jugendlichen sodann einer ada\u0308quaten Schulform mit entsprechenden Fo\u0308rdermo\u0308glichkeiten zugefu\u0308hrt werden. Selbst diese Personen haben damit die Chance, entsprechend ihren Mo\u0308glichkeiten einen Bildungsabschluss zu erlangen. Gelingt ihnen dies aber aufgrund ihrer Erkrankung bzw. Sto\u0308rungen nicht, so kann ihnen dies selbstversta\u0308ndlich nicht entgegengehalten werden. Diese Fallgruppen du\u0308rfte aber auch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (a.a.O.) nicht vor Augen gehabt haben, da der dortige Fall \u2013 wie auch hier \u2013 keine Anhaltspunkte fu\u0308r das Vorliegen solcher Umsta\u0308nde ergab. Inwieweit hingegen \u201emangelnde intellektuelle Befa\u0308higung\u201c au\u00dferhalb der genannten Fallgruppen als Pru\u0308fungskriterium im Rahmen des Art. 8 EMRK in tatsa\u0308chlicher Hinsicht festgestellt und in rechtlicher Hinsicht gewichtet werden soll, erschlie\u00dft sich der Kammer nicht (vgl. aber OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.).      26                Die weitere Folge dieser objektiv festgestellten mangelnden Qualifikation des Antragstellers ist, dass er u\u0308ber den weitaus gro\u0308\u00dften Zeitraum seines Aufenthalts in Deutschland hinweg seinen Lebensunterhalt durch die Inanspruchnahme o\u0308ffentlicher Mittel bestritten hat. Einen Arbeitsplatz vermag der Antragsteller bis heute nicht nachzuweisen, obwohl ihm ausreichend Gelegenheit zur Arbeitsplatzsuche gegeben wurde und der Antragsgegner ihn ausweislich mehrerer Aktenvermerke wiederholt darauf hingewiesen hat, dass die Verla\u0308ngerung seiner Aufenthaltserlaubnis u. a. von der Sicherung des Lebensunterhaltes abha\u0308ngt. Es kann daher keine Rede davon sein, dass er sich wa\u0308hrend seines langja\u0308hrigen Aufenthaltes in Deutschland hier zielgerichtet eine wirtschaftliche Existenzgrundlage geschaffen ha\u0308tte, die nunmehr durch die Versagung der Aufenthaltserlaubnis schlagartig zunichte gemacht wu\u0308rde.      27                Zu seinen sozialen Kontakten au\u00dferhalb der Familie hat der Antragsteller nur wenig vorgetragen. So findet Erwa\u0308hnung, dass er hier Kontakte mit Freunden und Bekannten habe. Na\u0308heres ist hierzu indessen nicht vorgetragen, noch ergeben sich weitergehende Erkenntnisse aus den Akten. Mit Blick auf die in \u00a7 82 Abs. 1 AufenthG geregelten Mitwirkungspflichten des Ausla\u0308nders sieht die Kammer auch keine Veranlassung, in dieser Hinsicht in weitergehende Ermittlungen einzutreten (vgl. aber OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.).      28                Die Wohnverha\u0308ltnisse des Antragstellers stellen sich so dar, dass er derzeit noch im Haushalt seiner Eltern lebt. Es steht angesichts des Lebensalters des Antragstellers zu erwarten, dass er sich allma\u0308hlich vom engeren Familienverband zu lo\u0308sen beginnt. Da er aber in Deutschland u\u0308ber kein Wohnungseigentum verfu\u0308gt und bisher auch die Unterkunft fu\u0308r ihn und seine Familienangeho\u0308rigen im Wesentlichen aus o\u0308ffentlichen Mitteln bestritten wurde, ist es ihm ohne weiteres zumutbar, einen eigenen Hausstand in seinem Heimatland zu begru\u0308nden. Er ist durch die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nicht gezwungen, etwaiges von ihm erwirtschaftetes und finanziertes Wohnungseigentum aufzugeben.      29                Des Weiteren fu\u0308hren auch die Gru\u0308nde, die fu\u0308r den langja\u0308hrigen Aufenthalt des Antragstellers in Deutschland ursa\u0308chlich waren, nicht dazu, dass die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig wa\u0308re.      30                In dieser Hinsicht stellt die Situation sich so dar, dass der Antragsteller zusammen mit seiner Familie als Bu\u0308rgerkriegsflu\u0308chtling aus dem ehemaligen Jugoslawien nach Deutschland eingereist ist. In dieser Eigenschaft war ihm und seiner Familie zuna\u0308chst der Aufenthalt zum Zwecke der Durchfu\u0308hrung eines Asylverfahrens ge-stattet. Diese Aufenthaltsgestattung ist ihrer Natur nach zeitlich begrenzt. Ist das Asylverfahren \u2013 wie im Falle des Antragstellers und seiner Familie \u2013 ohne Erfolg abgeschlossen, erlischt die Aufenthaltsgestattung. Gleichzeitig hat das Bundesamt den Antragsteller und seine Familie unter Fristsetzung aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland freiwillig zu verlassen und ihnen fu\u0308r den Fall der Nichtbefolgung die Abschiebung in ihr Heimatland angedroht. Damit war fu\u0308r den Antragsteller und seine Familienangeho\u0308rigen zuna\u0308chst unmissversta\u0308ndlich klar, dass sie gesetzlich verpflichtet waren, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Soweit der Antragsteller im Zeitpunkt des Abschlusses des Asylverfahrens noch minderja\u0308hrig war, muss er sich die Kenntnis seiner Eltern zurechnen lassen.      31                Der weitere Aufenthalt des Antragstellers war dadurch gepra\u0308gt, dass er \u2013 mit Ausnahme des bereits erwa\u0308hnten 6-monatigen Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis \u2013 lediglich im Besitz von Duldungen war. Grundlagen dieser Duldungen war u\u0308ber weitreichende Zeitra\u0308ume zwischen 1995 und 2005 \u2013 mit Unterbrechungen insbesondere Mitte bis Ende 1999/Anfang 2000 und von April 2003 bis Ma\u0308rz 2004 \u2013 eine Reihe von Runderlassen des Ministeriums des Innern und fu\u0308r Sport, mit denen vor allem bezu\u0308glich der Ru\u0308ckfu\u0308hrung ethnischer Minderheiten aus dem ehemaligen Jugoslawien sogenannte zeitlich begrenzte Abschiebestopps verfu\u0308gt worden waren. Diese a\u0308nderten aber fu\u0308r sich genommen noch nichts am tatsa\u0308chlichen Aufenthaltsstatus der hiervon begu\u0308nstigten Personen. Insoweit blieb es vielmehr bei der grundsa\u0308tzlich vollziehbaren Ausreisepflicht, die lediglich im Wege der Duldung voru\u0308bergehend ausgesetzt war. Ein schutzwu\u0308rdiges Vertrauen des Antragstellers auf einen Daueraufenthalt in Deutschland war dadurch gerade nicht begru\u0308ndet. Das Gegenteil war vielmehr der Fall. Parallel zu den vorerwa\u0308hnten Abschiebestopps wurden im genannten Zeitraum na\u0308mlich auch eine Reihe von sogenannten Bleiberechtsregelungen zugunsten dieser Personengruppen geschaffen. Im Rahmen dieser Bleiberechtsregelungen hat die sta\u0308ndige Konferenz der Innenminister und -senatoren regelma\u0308\u00dfig ausdru\u0308cklich hervorgehoben, dass fu\u0308r ethnische Minderheiten aus dem Kosovo ein dauerhaftes Bleiberecht ausgeschlossen sei. Dabei handelte es sich auch nicht etwa um blo\u00dfe Verlautbarungen einzelner Mitglieder dieses Gremiums, sondern diese Zielsetzung war den entsprechenden Bleiberechtsregelungen durchweg schriftlich vorangestellt. Gleichwohl dienten eben diese Bleiberechtsregelungen dem Zweck, integrierten Personen mit langja\u0308hrigem Aufenthalt die Mo\u0308glichkeit zu ero\u0308ffnen, ihren Aufenthalt in Deutschland zu legalisieren und auf diese Weise mittelfristig in den Genuss eines Daueraufenthaltsrechts zu gelangen. Selbstredend waren diese Vergu\u0308nstigungen zwingend an die Erfu\u0308llung gewisser Voraussetzungen in Gestalt bestimmter Integrationsleistungen geknu\u0308pft. Da der Antragsteller und seine Familie schon damals diese Integrationsleistungen nicht erfu\u0308llt hatten (vgl. Bescheid des Antragsgegners vom 18. April 2002 und Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2003, Blatt 270 bzw. 297 der Verwaltungsakten des Vaters des Antragstellers \u2013 F. X. \u2013), blieb es in ihrem Falle indessen bei dem Duldungsstatus und damit beim Fortbestand der Ausreisepflicht.      32                Bei dieser rechtlichen Ausgangslage und mit Ru\u0308cksicht auf die gesetzlichen Vorgaben des nationalen Rechts kann es in diesen Fa\u0308llen nicht ma\u00dfgeblich darauf ankommen, ob und aus welchen Gru\u0308nden der Antragsgegner etwa au\u00dferhalb der Zeiten angeordneter Abschiebestopps keine Anstalten machte, den Aufenthalt des Antragstellers und seiner Familie zwangsweise zu beenden (vgl. aber OVG a.a.O.). Diesem rechtlichen Ansatz steht schon der Wortlaut des \u00a7 25 Abs. 5 AufenthG entgegen. Hiernach sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bestimmung nur erfu\u0308llt, wenn die Ausreise des Ausla\u0308nders aus rechtlichen oder tatsa\u0308chlichen Gru\u0308nden unmo\u0308glich ist. Ob er demgegenu\u0308ber (zula\u0308ssigerweise) im Wege der Verwaltungsvollstreckung ha\u0308tte abgeschoben werden ko\u0308nnen, ist hingegen gerade nicht ma\u00dfgeblich.      33                Allerdings ist in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte anerkannt, dass die Unta\u0308tigkeit einer Beho\u0308rde unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung auf Seiten des Bu\u0308rgers zu einem schutzwu\u0308rdigen Vertrauen auf die Rechtma\u0308\u00dfigkeit eines bestehenden Zustandes oder seines Verhaltens fu\u0308hren kann. Dies setzt aber nach ebenso einhelliger Meinung neben dem Zeitmoment auch ein sogenanntes Umstandsmoment voraus. Dies bedeutet, dass die Beho\u0308rde neben der blo\u00dfen Unta\u0308tigkeit u\u0308ber einen la\u0308ngeren Zeitraum auch aktiv Umsta\u0308nde gesetzt haben muss, die aus Sicht des Betroffenen begru\u0308ndeten Anlass zu der Annahme geben, die Beho\u0308rde werde sich in einer bestimmten Weise verhalten bzw. nicht verhalten. Davon kann hier aber mit Blick auf die oben dargelegten Entwicklungen auch nicht ansatzweise die Rede sein (a. A. wohl OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.), zumal der Antragsteller und seine Familie seitens des Antragsgegners in regelma\u0308\u00dfigen Absta\u0308nden wiederholt auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen worden sind (Blatt 305, 317 und 321 der Akte F. X.). Auch hat der Antragsteller selbst bislang nicht das Entstehen eines solchen Vertrauenstatbestandes behauptet.      34                Ferner kann es bei dieser Ausgangslage auch nicht auf die Frage ankommen \u201eob und wodurch\u201c der Antragsteller bzw. seine Eltern von diesen Entwicklungen erfahren haben (vgl. aber OVG a.a.O.). Da die Familie des Antragstellers wa\u0308hrend des gesamten Aufenthaltszeitraumes im regelma\u0308\u00dfigen Kontakt mit Beho\u0308rden und insbesondere dem Antragsgegner stand, kann bei lebensnaher Betrachtungsweise unterstellt werden, dass sie sich \u2013 zumindest laienhaft \u2013 ihres Aufenthaltsstatus durchaus bewusst waren. Dafu\u0308r spricht schon, dass auch entsprechende Antra\u0308ge nach den erwa\u0308hnten Bleiberechtsregelungen \u2013 wenn auch ohne Erfolg \u2013 gestellt worden waren. Im Hinblick darauf kann nicht zu Gunsten des Antragstellers unterstellt werden, dass er zwar einerseits seine vermeintlichen Rechte aus diesen Bleiberechtsregelungen geltend macht, andererseits sich aber u\u0308ber deren Gesamtinhalt vo\u0308llig im Unklaren ist. Jedenfalls wu\u0308rde es die Aufkla\u0308rungs- und Beratungspflicht der Ausla\u0308nderbeho\u0308rde (vgl. \u00a7 82 Abs. 3 AufenthG) erheblich u\u0308berspannen, wenn verlangt wu\u0308rde, diese mu\u0308sse jeden einzelnen Ausla\u0308nder individuell u\u0308ber jedwede gesetzliche Entwicklung ausfu\u0308hrlichst informieren und hieru\u0308ber Aktenvermerke fertigen, weil nur auf diese Weise das Entstehen von auf einen Daueraufenthalt gerichteten Vertrauenstatbesta\u0308nden vermieden werden ko\u0308nnte. Vielmehr ist es auch insoweit zuna\u0308chst Sache des Ausla\u0308nders selbst, sich im Zweifelsfalle u\u0308ber seine aufenthaltsrechtliche Situation beim zusta\u0308ndigen Sachbearbeiter zu informieren. Hierzu kann er jederzeit wa\u0308hrend der u\u0308blichen Dienstzeiten dort vorsprechen. Unterla\u0308sst er dies, kann daraus resultierende Unwissenheit des Ausla\u0308nders vom Ansatz her nicht zur Entstehung von auf einen Daueraufenthalt gerichteten Vertrauenstatbesta\u0308nden fu\u0308hren (vgl. aber OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.).      35                Sind nach alledem die sozialen, kulturellen und familia\u0308ren Beziehungen des Antragstellers zur Bundesrepublik Deutschland schon nicht derart gewichtig, dass sie die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis als unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig erscheinen lassen, so fu\u0308hrt auch die Beru\u0308cksichtigung seiner diesbezu\u0308glichen Beziehungen zu seinem Heimatstaat Kosovo zu keinem anderen Ergebnis.      36                Als junger Mann, der die dortige Landessprache zumindest mu\u0308ndlich gut beherrscht, ist es ihm ohne weiteres mo\u0308glich, sich dort einen neuen Freundes- und Bekanntenkreis aufzubauen. Dies wird ihm nicht zuletzt dadurch erleichtert, dass einer seiner Bru\u0308der bereits im Kosovo lebt, so dass er dort eine erste Anlaufstelle hat, was ihm die Eingewo\u0308hnung insgesamt erleichtern wird.      37                Der pauschale Einwand des Antragstellers, sein Bruder biete ihm keine aufnahmebereite Situation, ist nicht geeignet, die Richtigkeit dieser Einscha\u0308tzung zu erschu\u0308ttern. Es entspricht vielmehr auch insoweit allgemeiner Lebenserfahrung, dass Geschwister in der Regel im Bedarfsfall untereinander Hilfe leisten. Warum dies im Falle des Antragstellers anders sein soll, ist weder substantiiert dargetan, noch sonst fu\u0308r die Kammer ersichtlich.      38                Seine wirtschaftliche Situation wird sich im Kosovo voraussichtlich zuna\u0308chst mit Blick auf die dortigen wirtschaftlichen Verha\u0308ltnisse schwierig gestalten. Allerdings wird er als arbeitsfa\u0308higer junger Mann auch dort grundsa\u0308tzlich in der Lage sein, Hilfsarbeiterta\u0308tigkeiten auszuu\u0308ben. Dabei werden ihm seine Sprachkenntnisse, auch wenn es sich vorla\u0308ufig nur um mu\u0308ndliche Sprachkenntnisse handelt, durchaus zugute kommen. Insgesamt wird sich die wirtschaftliche Situation des Antragstellers mit Blick auf seine mangelnde Qualifikation zuku\u0308nftig schwierig gestalten, einerlei ob er im Kosovo oder in Deutschland lebt. Es kann insoweit nicht davon ausgegangen werden, dass die Chance, seinen Lebensunterhalt dauerhaft mit eigener Arbeit zu bestreiten fu\u0308r ihn in Deutschland generell deutlich gro\u0308\u00dfer wa\u0308re, als im Kosovo.      39                Des Weiteren kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller keinerlei kulturelle Verbindungen zu seinem Heimatland mehr hat. Vielmehr ist er in einer kosovarischen Gro\u00dffamilie aufgewachsen. Seine Eltern stammen aus dem Kosovo, so dass davon auszugehen ist, dass ihm die dortigen kulturellen Gepflogenheiten keineswegs fremd sind. Dass er die albanische Sprache gut spricht, wurde bereits dargelegt. Soweit er geltend macht, er sei in Deutschland sozialisiert und denke und fu\u0308hle dementsprechend Deutsch, kann dies angesichts der bereits aufgezeigten Integrationsdefizite nur ansatzweise nachvollzogen werden. Jedenfalls handelt es sich auch insoweit nur um eine pauschale, nicht na\u0308her substantiierte Behauptung.      40                Bezu\u0308glich der familia\u0308ren Situation des Antragstellers wurde bereits auf die Anwesenheit seines Bruders im Heimatland hingewiesen. Als inzwischen erwachsenem jungen Mann ist es ihm u\u0308berdies auch mo\u0308glich und zumutbar, losgelo\u0308st von seinem Bruder in den Kosovo zuru\u0308ckzukehren.      41                Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass dem Antragsteller trotz seines ca. 17-ja\u0308hrigen Aufenthaltes in Deutschland eine Integration allenfalls in rudimenta\u0308ren Ansa\u0308tzen gelungen ist. Seine soziale, wirtschaftliche und kulturelle Verwurzelung in Deutschland ist demnach bei weitem nicht so intensiv, wie dies an sich nach einem ca. 17-ja\u0308hrigen Aufenthalt zu erwarten gewesen wa\u0308re. Eine Ru\u0308ckkehr in den Kosovo ist ihm daher zumutbar, zumal er insoweit noch u\u0308ber grundlegende soziale, kulturelle und familia\u0308re Verbindungen zu seinem Heimatland verfu\u0308gt. Dementsprechend muss sein privates Interesse an einem weiteren Verbleib in Deutschland zuru\u0308cktreten. Einwanderungspolitische Belange genie\u00dfen in seinem Falle Vorrang.      42                Die in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten erfolgte, zum Teil erhebliche Zuwanderung ausla\u0308ndischer Mitbu\u0308rger nach Deutschland hat neben verschiedenen unbestreitbar positiven Effekten auch zur Entstehung einer Reihe von gesamtgesellschaftlichen Problemfeldern gefu\u0308hrt, die insbesondere seit Mitte der 1990er Jahre zu versta\u0308rkten o\u0308ffentlichen Diskussionen betreffend die Zuwanderungspolitik gefu\u0308hrt haben. Ein Ergebnis dieser Debatte ist die Erkenntnis, dass ein wesentlicher Teil der mit der Zuwanderung verbundenen sozialen und wirtschaftlichen Probleme Folge mangelnder Integration sind. Dementsprechend wurde auch mit dem Erlass des derzeit geltenden Aufenthaltsgesetzes ein zentraler Schwerpunkt auf die Integration ausla\u0308ndischer Mitbu\u0308rger gelegt. Dies findet seinen Ausdruck unter anderem darin, dass insbesondere die Erteilung von Aufenthaltstiteln und die damit einhergehende Aufenthaltsverfestigung in der Regel an die Erfu\u0308llung gewisser Integrationsmindeststandards geknu\u0308pft werden. Hiermit korrespondierend wurden erstmals umfassende Integrationsprogramme fu\u0308r ausla\u0308ndische Mitbu\u0308rger gesetzlich geregelt (\u00a7\u00a7 43 ff. AufenthG). Demgegenu\u0308ber besteht weitgehend Einigkeit daru\u0308ber, dass jenen Ausla\u0308ndern, denen eine Integration trotz dieser Sachlage auch la\u0308ngerfristig nicht gelingt, grundsa\u0308tzlich kein weiterer Aufenthalt ermo\u0308glicht werden soll. Denn dies wu\u0308rde im Ergebnis eine Zuwanderung zu Lasten der Sozialsysteme bedeuten, wie der Fall des Antragstellers eindeutig belegt. Denn mangelnde Integration fu\u0308hrt in der Regel zu erheblichen Bildungsdefiziten und den damit einhergehenden negativen Folgen fu\u0308r die Berufswahl und insgesamt die Fa\u0308higkeit, seinen Lebensunterhalt in einer modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft wie der Bundesrepublik Deutschland dauerhaft selbst zu verdienen. Da die Sozialsysteme aber nicht unbegrenzt belastbar sind, sondern als Auspra\u0308gung des grundgesetzlich verankerten Sozialstaatsprinzips unter dem Vorbehalt des Mo\u0308glichen stehen, ist die entsprechende Regulierung der Zuwanderung eine im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK in einer demokratischen Gesellschaft bestehende Notwendigkeit zur Wahrung von Ruhe und Ordnung. Die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis ist daher im Falle des Antragstellers nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt und damit verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig.      43                Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der bereits zitierten Entscheidung des EGMR (Maslov II). Zwar hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung unter anderem ausgefu\u0308hrt, er sehe wenig Raum fu\u0308r die Rechtfertigung einer Ausweisung eines niedergelassenen Einwanderers aufgrund von u\u0308berwiegend nicht gewaltta\u0308tiger, als Minderja\u0308hriger begangener Straftaten. Hieraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass bereits eine Einreise als Minderja\u0308hriger mit entsprechender Verweildauer ungeachtet der Umsta\u0308nde des Einzelfalles im Ergebnis zwangsla\u0308ufig in einem Daueraufenthaltsrecht mu\u0308nden muss, insbesondere dann, wenn \u2013 wie im Falle des Antragstellers \u2013 keinerlei Straftaten im Raum stehen.      44                Gegen eine solche Interpretation der genannten Entscheidung spricht zuna\u0308chst, dass die Rechtsprechungspraxis des EGMR vorrangig kasuistisch gepra\u0308gt ist. Dementsprechend ist in Bezug auf die Verallgemeinerungsfa\u0308higkeit der Entscheidungen des EGMR insgesamt eine gro\u0308\u00dfere Zuru\u0308ckhaltung geboten, als etwa bei Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts. Diese Unterschiede liegen in den Besonderheiten des deutschen Rechtssystems und der entsprechenden ho\u0308chstrichterlichen Spruchpraxis begru\u0308ndet.      45                Davon ausgehend, ist vorliegend festzustellen, dass der vom EGMR entschiedene Fall sich in wesentlichen Parametern vom Fall des Antragstellers unterscheidet, so dass die dortigen Ergebnisse und Wertungen auf den vorliegenden Fall nicht uneingeschra\u0308nkt u\u0308bertragbar sind.      46                So ist unter anderem der Kla\u0308ger im Fall Maslov II als Minderja\u0308hriger gemeinsam mit seinen Eltern legal nach O\u0308sterreich eingereist und hat dort ein Aufenthaltsrecht erhalten. Demgegenu\u0308ber sind der Antragsteller und seine Familie als Asylbewerber ohne Visum nach Deutschland eingereist und waren bis auf sechs Monate zu keinem Zeitpunkt im Besitz von Aufenthaltstiteln. Auch wenn \u2013 mit dem Antragsteller \u2013 davon auszugehen ist, dass der Aufenthaltsstatus nicht allein ausschlaggebend fu\u0308r das Entstehen der Rechte aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ist, so hat die Erteilung von Aufenthaltstiteln u\u0308ber la\u0308ngere Zeitra\u0308ume doch ein deutlich ho\u0308heres Gewicht als die blo\u00dfe Duldung, da mit der stetigen Erteilung und Verla\u0308ngerung von Aufenthaltstiteln das Vertrauen des Ausla\u0308nders auf die Gewa\u0308hrung eines Daueraufenthaltes mit fortschreitender Aufenthaltsdauer auch gesteigert schutzwu\u0308rdig ist.      47                Des Weiteren sind die Eltern des Antragstellers im Verfahren Maslov II in O\u0308sterreich eingebu\u0308rgert worden, was fu\u0308r einen hohen Integrationsgrad spricht. Demgegenu\u0308ber sind die Eltern des Antragstellers bis heute nicht im Besitz eines Daueraufenthaltsrechts, geschweige denn eingebu\u0308rgert worden.      48                Schlie\u00dflich unterscheiden sich auch die Verbindungen des Antragstellers im Falle Maslov II zu seinem Heimatland in signifikanter Weise von denen des Antragstellers zu seinem Heimatland. Anders als der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens beherrschte der Antragsteller im Falle Maslov II unstreitig nicht die dortige Landessprache, weil seine Familie einer Tu\u0308rkisch sprechenden Minderheit angeho\u0308rte. Hiervon kann im Falle des Antragstellers indessen keine Rede sein.      49                Erweist sich die Ablehnung der Verla\u0308ngerung der Aufenthaltserlaubnis nach alledem als rechtma\u0308\u00dfig, so gilt dies auch in Bezug auf die in demselben Bescheid verfu\u0308gte Abschiebungsandrohung. Da der Antragsteller hierzu gesondert nichts vorgetragen hat, sieht die Kammer insoweit von weiteren Ausfu\u0308hrungen ab.      50                Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO.      51                Die Entscheidung u\u0308ber die Festsetzung des Streitwertes folgt aus \u00a7\u00a7 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 und 63 Abs. 2 GKG.      52                Da der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes aus den vorgenannten Gru\u0308nden keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, war auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abzulehnen (\u00a7 166 VwGO i.V.m. \u00a7\u00a7 114 ff. ZPO).      "}
{"_id": "OjkeaBKsoR", "title": "", "text": "TenorDie Beklagte wird verurteilt,1. an den Kla\u0308ger 19.208,39 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2009 sowie vorgerichtliche Anwaltsgebu\u0308hren in Ho\u0308he von 1.890,91 \u20ac zu zahlen.2. an den Kla\u0308ger ein Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 20.000,00 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2009 zu zahlen.3. den Kla\u0308ger von dem Zahlungsanspruch der Frau C. I in Ho\u0308he von 3.082,10 \u20ac und von dem Zahlungsanspruch fu\u0308r Dienstleistungen der Frau E. N in Ho\u0308he von 1.600,00 \u20ac freizustellen.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kla\u0308ger sa\u0308mtliche weiteren materiellen und immateriellen Scha\u0308den, die aus dem Unfall entstanden sind und ku\u0308nftig noch aus dem Schadensfall vom 18.07.2008 entstehen ko\u0308nnen, zu ersetzen, soweit die Anspru\u0308che nicht auf Sozialversicherungstra\u0308ger oder Dritte u\u0308bergegangen sind oder noch u\u0308bergehen werden.Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tra\u0308gt die Beklagte.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.1T a t b e s t a n d2Der Kla\u0308ger macht gegen die Beklagte als Betreiber eines Schwimmbades materielle und immaterielle Schadensersatzanspru\u0308che wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht im Zusammenhang mit einem Unfall vom 18.07.2008 geltend, den er bei der Benutzung einer Wasserrutsche erlitten hat.3Am Unfalltage besuchte der damals 60-ja\u0308hrige Kla\u0308ger, der eine eigene Apotheke in I2 betreibt, wie jeden Morgen gegen 7.00 Uhr das von der Beklagten betriebene Freibad in N2-I1.. Das Benutzungsverha\u0308ltnis zwischen der Beklagten und den Besuchern des Schwimmbades ist privatrechtlich ausgestaltet. An diesem Morgen wurde er ausnahmsweise von einem Bekannten begleitet. Au\u00dfer ihnen waren noch vier weitere Badega\u0308ste anwesend. Der Kla\u0308ger und sein Bekannter schwammen ein paar Bahnen und kamen dann auf die Idee, die auf dem Gela\u0308nde befindliche Wasserrutsche zu benutzen. Der Kla\u0308ger hatte noch nie zuvor eine Wasserrutsche benutzt. Auf dem Freibadgela\u0308nde existieren zwei Wasserrutschen, wobei es sich bei der einen um eine Kinderrutsche handelt, deren Ende in einem der gro\u00dfen Schwimmbecken im Nichtschwimmerbereich mu\u0308ndet. Die andere, gro\u00dfe Rutsche befindet sich aus Sicht des Schwimmerbeckens hinter dieser Kinderrutsche, wobei die Sicht auf den Auslauf der Rutsche durch eine Mauer versperrt ist. Im Gegensatz zu der Kinderrutsche endet der Auslauf der gro\u00dfen Rutsche jedoch nicht in einem der Schwimmbecken, sondern in einem separaten, relativ kleinen Auffangbecken. Dieses fu\u0308hrte an diesem Morgen jedoch kein Wasser, da die Rutsche nicht in Betrieb war. Zu der gro\u00dfen Rutsche gelangt man u\u0308ber einen etwa 10 Meter hohen Treppenturm, der aus zwei Ebenen besteht und welcher sowohl von der Seite der Schwimmbecken aus als auch von der ru\u0308ckwa\u0308rtigen Seite aus zuga\u0308nglich ist. Wegen der genauen o\u0308rtlichen Gegebenheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Lichtbilder (Bl. 24 ff. sowie Bl. 78 ff. d.A.) verwiesen.4Der Kla\u0308ger und sein Bekannter gingen schlie\u00dflich gemeinsam zu der Wasserrutsche, um diese zu benutzen. Auf der ersten Ebene des Treppenturmes befand sich neben der Treppe zur zweiten Ebene ein Schild mit der Aufschrift \"Gesperrt\", welches von dem Kla\u0308ger und seinem Begleiter jedoch nicht bewusst wahrgenommen wurde. Sie setzten ihren Weg zum Wasserrutscheneingang daher fort. Da es an diesem Morgen geregnet hatte, befand sich ein Wasserfilm auf der Rutsche, welcher ein Gleiten ermo\u0308glichte. Die am Rutscheneinstieg befindliche Ampel war nicht in Betrieb, d.h. sie zeigte weder \"gru\u0308n\" noch \"rot\". Der Kla\u0308ger machte sich hieru\u0308ber keine Gedanken. Er bestieg schlie\u00dflich die Rutsche und rutschte sie in Ru\u0308ckenlage hinab. Als er unten angelangt war, prallte er in dem leeren Becken mit seinen Fu\u0308\u00dfen gegen die hintere Beckenwand und zog sich hierbei an beiden Unterschenkeln komplizierte Tru\u0308mmerbru\u0308che zu. Im Einzelnen kam es zu einer Tru\u0308mmerfraktur der distalen Tibia und Fibula links (Wadenbeinbruch) mit Einstauchung der Fragmente und Absprengung eines gro\u00dfen Volkmannschen Dreiecks (dreieckige Absprengung der hinteren unteren Schienbeinkante), einer Zerrei\u00dfung des Nervus peronaeus superficialis (Wadenbeinnerv) und einer nicht dislozierten (nicht verschobenen) Innenkno\u0308chelfraktur rechts.5Der Kla\u0308ger wurde sodann mit einem Rettungswagen in das I2. Krankenhaus in N2-I1. transportiert, wo die Bru\u0308che der Unterschenkel operiert wurden. Die stationa\u0308re Behandlung in diesem Krankenhaus dauerte vom 18.07.2008 bis zum 08.08.2008. Vom 08.08.2008 bis zum 11.09.2008 befand sich der Kla\u0308ger dort weiter zur Kurzzeitpflege, da der Kla\u0308ger im Rollstuhl sitzen musste und eine Pflege bei ihm zuhause nicht mo\u0308glich war. Vom 18.09.2008 bis zum 12.10.2008 befand er sich in einer stationa\u0308ren Rehabilitationsma\u00dfnahme in C. Es folgte eine ambulante Reha-Ma\u00dfnahme in N2.6Bis zum 15.01.2009 war der Kla\u0308ger zu 100 % arbeitsunfa\u0308hig. Danach konnte er bis einschlie\u00dflich April 2009 etwa vier Stunden am Tag in seiner Apotheke arbeiten. Ihm steht noch mindestens eine Operation bevor, in der das Metall aus seinen Beinen wieder entfernt werden muss. Die Wiederbelastung seiner Beine war aufgrund der Tatsache, dass bei Beine gebrochen waren, erschwert. In den ersten Monaten nach dem Unfall konnte er seine zuvor ausgeu\u0308bten Freizeitaktivita\u0308ten wie z.B. Spazierga\u0308nge, Wanderungen, Radfahren und Schwimmen nicht ausu\u0308ben. Ab mittags schwellen seine Fu\u00dfkno\u0308chel trotz des Tragens von Kompressionsstru\u0308mpfen an. Bei Witterungswechsel verspu\u0308rt der Kla\u0308ger Schmerzen. Zudem befu\u0308rchtet er den Eintritt von Spa\u0308tscha\u0308den wie einer posttraumatischen Arthrose.7Mit Schreiben seiner Prozessbevollma\u0308chtigten vom 23.03.2009 meldete der Kla\u0308ger gegenu\u0308ber der Beklagten seine materiellen und immateriellen Schadensersatzanspru\u0308che aus dem Unfallereignis an und forderte diese auf, bis zum 09.04.2009 ihre Eintrittspflicht dem Grunde nach zu erkla\u0308ren sowie auf die bezifferten Anspru\u0308che Zahlung zu leisten.8Der Kla\u0308ger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit zum einen die Zahlung eines Schmerzensgeldes, zum anderen Schadensersatz und die Feststellung der Ersatzpflicht.9Der Kla\u0308ger ist der Ansicht, die Beklagte habe dadurch, dass sie den Aufgang zur Wasserrutsche nicht abgesperrt habe, ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt. Er behauptet, er habe das leere Auffangbecken vor der Benutzung der Wasserrutsche nicht sehen ko\u0308nnen. Zudem sei das Schild so positioniert gewesen, dass es dem Benutzer den Eindruck vermittelt habe, die Rutsche sei geo\u0308ffnet und du\u0308rfe benutzt werden. Auch die Tatsache, dass die Ampel am Rutscheneingang nicht eingeschaltet war, habe er nicht so verstehen mu\u0308ssen, dass er die Rutsche nicht benutzen du\u0308rfe. Er wisse vielmehr, dass die Ampel nur dem Zweck diene, eine Kollision zweier Benutzer wa\u0308hrend des Rutschens zu verhindern.10Mit seinem Klageantrag zu 1) verlangt er den Ersatz der ihm entstandenen materiellen Scha\u0308den, die er wie folgt beziffert:11Eigenanteil fu\u0308r Heilbehandlungsma\u00dfnahmen in Ho\u0308he von 2.300,00 \u20acVerlust der Beitragsru\u0308ckerstattung durch Inanspruchnahme seiner privaten Krankenversicherung in Ho\u0308he von 342,68 \u20acDuschhocker und Urinflasche fu\u0308r insgesamt 61,50 \u20acKosten fu\u0308r Aufenthalt in der Kurzzeitpflege in Ho\u0308he von 1.000,70 \u20acTelefonkosten wa\u0308hrend der Aufenthalte im Krankenhaus, in der Kurzzeitpflege und in der Rehaklinik in Ho\u0308he von insgesamt 216,12 \u20acBesuchskosten in Ho\u0308he von 265,64 \u20acFahrtkosten in Ho\u0308he von 212,75 \u20acSchadenspauschale in Ho\u0308he von 25,00 \u20acErwerbsschaden in Ho\u0308he von 13.053,80 \u20acHaushaltsfu\u0308hrungsschaden in Ho\u0308he von 3.276 \u20acAktenversendungspauschale in Ho\u0308he von 12 \u20acAttestkosten in Ho\u0308he von 25 \u20ac12gesamt: 20.791,19 \u20ac13Wegen der Berechnung der einzelnen Schadenspositionen wird auf die Seiten 14 ff. der Klageschrift verwiesen.14Weiteren Schadensersatz in Form der Freistellung von Honorarforderungen der von ihm bescha\u0308ftigten Apothekerinnen verlangt der Kla\u0308ger mit seinem Antrag zu 3). Wegen der genauen Berechnung des Erwerbsschadens wird auf die Seiten 17 ff. der Klageschrift verwiesen.15Angesicht der erlittenen Schmerzen und Einschra\u0308nkungen in seinem Leben ha\u0308lt der Kla\u0308ger einen Schmerzensgeldbetrag in Ho\u0308he von mindestens 20.000,00 \u20ac fu\u0308r angemessen.16Er beantragt,17die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.827,19 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2009 sowie vorgerichtliche Anwaltsgebu\u0308hren in Ho\u0308he von 2.028,36 \u20ac zu zahlen;18die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 20.000,00 \u20ac nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2009 zu zahlen;19die Beklagte zu verurteilen, ihn von dem Zahlungsanspruch der Frau C. I in Ho\u0308he von 3.082,10 \u20ac und von dem Zahlungsanspruch fu\u0308r Dienstleistungen der Frau E. N in Ho\u0308he von 1.600,00 \u20ac freizustellen;20festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sa\u0308mtliche weiteren materiellen und immateriellen Scha\u0308den, die aus dem Unfall entstanden sind und ku\u0308nftig noch aus dem Schadensfall vom 18.07.2008 entstehen ko\u0308nnen, zu ersetzen, soweit die Anspru\u0308che nicht auf Sozialversicherungstra\u0308ger oder Dritte u\u0308bergegangen sind oder noch u\u0308bergehen werden.21Die Beklagte beantragt,22die Klage abzuweisen.23Sie ist der Ansicht, sie habe den ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten dadurch genu\u0308gt, dass sie das Schild neben dem Treppenaufgang positionierte. Au\u00dferdem habe der Kla\u0308ger ohne weiteres erkennen ko\u0308nnen und mu\u0308ssen, dass sich in dem Auffangbecken kein Wasser befand. Sie behauptet dazu, das Auffangbecken sei sowohl vom Aufstieg zur Rutsche als auch von dem Rutscheneinstieg her frei einsehbar. Ihm ha\u0308tte sich auch aufgrund des Umstandes, dass der Rutsche kein sprudelndes Wasser zugefu\u0308hrt wurde, aufdra\u0308ngen mu\u0308ssen, dass die Rutsche au\u00dfer Betrieb war. Er mu\u0308sse sich daher jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden anrechnen lassen, das derart u\u0308berwiegend sei, dass eine etwaige Haftung der Beklagten dahinter vollsta\u0308ndig zuru\u0308cktreten mu\u0308sse. Der Kla\u0308ger habe sich u\u0308ber sa\u0308mtliche fu\u0308r ihn erkennbare Anzeichen, dass die Rutschbahn nicht in Betrieb war, hinweggesetzt. Ein vernu\u0308nftiger Nutzer wa\u0308re angesichts der verschiedenen Anzeichen nachdenklich geworden und ha\u0308tte sich mit der in eigener Sache zu fordernden Sorgfalt u\u0308ber den Zustand der Rutschbahn informieren mu\u0308ssen.24Die Beklagte ist zudem der Ansicht, die von dem Kla\u0308ger geltend gemachten Schadenspositionen seien zum Teil nicht erstattungsfa\u0308hig. Die Telefonkosten seien nicht in voller Ho\u0308he erstattungsfa\u0308hig, da der Kla\u0308ger auch ohne das Unfallereignis Telefongebu\u0308hren ha\u0308tte zahlen mu\u0308ssen. Die Besuchskosten des Lebensgefa\u0308hrten seien nicht erstattungsfa\u0308hig, da diese nicht medizinisch geboten gewesen seien. Die Fahrten zu Reha-Klinik und zur Lindenplatzklinik sowie von der Reha-Klinik in die Stadt nach C werden bestritten.25Zu dem geltend gemachten Erwerbsschaden vertritt die Beklagte die Ansicht, diese Kosten seien nicht erstattungsfa\u0308hig, da ein Selbststa\u0308ndiger auf der Basis der Einstellung von Ersatzkra\u0308ften nicht abrechnen ko\u0308nne. Vielmehr habe er darzulegen, dass aufgrund des Schadensereignisses eine konkrete Gewinneinbu\u00dfe eingetreten sei.26Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen Bezug genommen.27Das Gericht hat den Kla\u0308ger perso\u0308nlich angeho\u0308rt. Wegen des Ergebnisses der Anho\u0308rung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 7.10.2009 (Bl. 98 ff. d.A.) verwiesen.28E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e29Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet, im U\u0308brigen unbegru\u0308ndet.30I.31Der Kla\u0308ger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung materiellen Schadensersatzes sowie eines angemessenen Schmerzensgeldes gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249, 253 BGB i.V.m. dem Benutzungsvertrag.32Der Beklagten oblag in Bezug auf die Wasserrutsche eine Verkehrssicherungspflicht, welche sie dadurch, dass sie den Zugang zur Rutsche nicht deutlich abgesperrt hat, verletzt hat.33Im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht ist derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, grundsa\u0308tzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Scha\u0308digung anderer mo\u0308glichst zu verhindern (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.6.3008 \u2013 VI ZR 223/07). Eine Wasserrutsche stellt eine Gefahrenquelle dar, welche von der Beklagten als Betreiber geschaffen wurde. Sie ist damit verpflichtet, die von der Wasserrutsche ausgehende Gefahren durch die erforderlichen Ma\u00dfnahmen abzuwehren. Eine Verkehrssicherung, die jeden Unfall ausschlie\u00dft, ist nicht erreichbar. Es geht vielmehr um die Risikoverteilung zwischen dem Sicherungspflichtigen und der gefa\u0308hrdeten Person, d.h. darum, welche Sicherheit die Person in der jeweiligen Situation erwarten darf, mit welchen Risiken sie rechnen muss und welche ihr abgenommen werden mu\u0308ssen (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., \u00a7 823 Rz. 51).34Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist genu\u0308gt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauffassung fu\u0308r erforderlich ha\u0308lt (BGH, a.a.O.). Der Betreiber einer Sport \u2013und Spielanlage braucht demnach zwar nicht allen denkbaren Gefahren vorzubeugen. Die Verkehrssicherungspflicht erfordert jedoch regelma\u0308\u00dfig den Schutz vor solchen Gefahren, die u\u0308ber das u\u0308bliche Risiko bei der Anlagenbenutzung hinausgehen, vom Benutzer nicht vorhersehbar und fu\u0308r ihn nicht ohne weiteres erkennbar sind (BGH, NJW 2000, 1946 = VersR 2000, 984).35Auf der Grundlage dieser allgemeinen Ma\u00dfsta\u0308be bestimmt sich auch der Umfang  der Verkehrssicherungspflicht fu\u0308r Schwimmba\u0308der und die dortigen Anlagen. Diese mu\u0308ssen so beschaffen sein, dass die Benutzer vor vermeidbaren Gefahren bewahrt bleiben. Dadurch, dass die Wasserrutsche an diesem Morgen nicht in Betrieb und das Auffangbecken leer war, bestand eine stark erho\u0308hte Unfallgefahr fu\u0308r denjenigen, der die Rutsche trotzdem benutzte. Es war deshalb erforderlich, die Treppe zu dem Rutschenaufgang durch eine Kette, ein deutlich sichtbares Band oder in a\u0308hnlicher Weise eindeutig zu sperren. Soweit die Beklagte einwendet, dass der Kla\u0308ger das sich neben dem Treppenaufgang zu der Rutsche aufgestellte Hinweisschild mit der Aufschrift \"Gesperrt\" nicht beachtete, so stellt dieses Schild vor dem Hintergrund der erho\u0308hten Gefahrenlage einen vo\u0308llig unzureichenden Hinweis fu\u0308r die Benutzer dar und zwar unabha\u0308ngig davon, ob der Kla\u0308ger das Schild tatsa\u0308chlich wahrgenommen hat oder nicht.36Die Anspru\u0308che des Kla\u0308gers waren auch nicht wegen Mitverschuldens zu ku\u0308rzen. Die von der Beklagten aufgezeigten Punkte sind nicht geeignet, ein Au\u00dferachtlassen der eigenu\u0308blichen Sorgfalt bei dem Kla\u0308ger zu begru\u0308nden.37Die Tatsache, dass die am Rutscheneinstieg befindliche Ampel nicht in Betrieb war, musste den Kla\u0308ger nicht dazu veranlassen, sich zu fragen, ob die Rutsche selbst benutzbar war. Vielmehr dient die Ampel ausschlie\u00dflich dem Zweck, dafu\u0308r Sorge zu tragen, dass zwischen mehreren nacheinander rutschenden Personen ein ausreichender Sicherheitsabstand eingehalten wird, um eine Kollision beim Rutschen zu verhindern. Da der Kla\u0308ger als Erster auf der Rutsche war, brauchte er auf diesen Sicherheitsabstand nicht zu achten, so dass die Ampel fu\u0308r ihn zu diesem Zeitpunkt ohne Bedeutung war. Au\u00dferdem hatte er unstreitig keine Erfahrung mit solchen Rutschbahnen.38Auch der Umstand, dass aus der Rutsche kein Wasser sprudelte, musste den Kla\u0308ger nicht unbedingt stutzig werden lassen. Denn nicht jede Wasserrutsche ist so konstruiert, dass im Bereich des Rutscheneinstieges Wasser herausgepumpt wird. Zudem befand sich aufgrund des vorherigen Regenschauers ein Wasserfilm auf der Rutsche, der dem Kla\u0308ger ein Rutschen problemlos ermo\u0308glichte. Au\u00dferdem gilt auch hier, dass der Kla\u0308ger unstreitig keine Erfahrung mit Wasserrutschen hatte.39Schlie\u00dflich ist die Kammer der Auffassung, dass der Kla\u0308ger nicht ha\u0308tte erkennen mu\u0308ssen, dass sich in dem Auffangbecken kein Wasser befand. Er musste u\u0308berhaupt keine Veranlassung dazu haben, den Wasserstand in dem Auffangbecken zu u\u0308berpru\u0308fen. Vielmehr durfte er aufgrund des freien Zugangs zu der Rutsche voll und ganz darauf vertrauen, dass er diese ohne jegliches Risiko benutzen konnte. Von dem Benutzer einer Wasserrutsche kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erwartet werden, dass dieser sich, bevor er die Rutsche benutzt, dahingehend absichert, dass sich in dem Becken, in welchem die Rutsche mu\u0308ndet, auch ausreichend Wasser befindet. Auch ist sehr zweifelhaft, ob der Kla\u0308ger u\u0308berhaupt ha\u0308tte erkennen ko\u0308nnen, dass sich kein Wasser in dem Becken befand. Denn zum Einen trug er zu dem Zeitpunkt keine Sehhilfe, zum Anderen hatte es zuvor geregnet, so dass sich zumindest ein wenig Wasser in dem Becken befunden haben muss, welches bei entsprechender Reflektion des Lichts auch den Eindruck vermittelt haben kann, dass das Becken ausreichend befu\u0308llt war. Auch kann von einem Benutzer einer solche Rutsche nicht verlangt werden, dass er zuna\u0308chst den gesamten Verlauf der Rutsche nachvollzieht um zu sehen, wo das Ende der Rutsche mu\u0308ndet.40Entgegen der Ansicht der Beklagten musste der Kla\u0308ger beim Anblick des neben dem Treppenaufgang abgestellten Schildes auch nicht darauf schlie\u00dfen, dass sich dieser Hinweis auf eine Sperrung der Wasserrutsche bezog, zumal der Aufstieg zur Rutsche vollkommen frei zuga\u0308nglich war. Vielmehr hat der Kla\u0308ger glaubhaft in seiner perso\u0308nlichen Anho\u0308rung geschildert, dass er das Schild gar nicht bewusst wahrgenommen hat. Dies musste er auch nicht. Denn durch die Position des Schildes wurde der Eindruck vermittelt, dass dieses neben dem Aufgang \"geparkt\" wurde, um es bei Bedarf schnell aufstellen zu ko\u0308nnen. Der Kla\u0308ger ha\u0308tte somit auch dann, wenn er das Schild bewusst wahrgenommen ha\u0308tte, nicht an der Benutzbarkeit der Rutsche zweifeln mu\u0308ssen. Fu\u0308r die Beklagte hingegen wa\u0308re es ein leichtes gewesen, fu\u0308r eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Absperrung des Treppenaufgangs zu sorgen, indem sie eine Kette vor die Treppe geha\u0308ngt ha\u0308tte. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund, dass auch sehbehinderte Menschen oder Kinder die Rutsche benutzen ko\u0308nnten. Auch der Kla\u0308ger, der normalerweise eine Brille beno\u0308tigt, trug im Schwimmbad keine Sehhilfe. Vielmehr durfte er sich aufgrund der Tatsache, dass die Treppe zu der Rutsche nicht abgesperrt war, voll und ganz darauf verlassen, dass die Rutsche auch in Betrieb und deren Benutzung gefahrlos mo\u0308glich sein wu\u0308rde.41Unter Beru\u0308cksichtigung dieser zuvor geschilderten Umsta\u0308nde kann dem Kla\u0308ger nach Auffassung der Kammer daher ein Mitverschulden nicht zur Last gelegt werden.42Selbst wenn man mit der Argumentation der Beklagten ein geringes Mitverschulden des Kla\u0308gers anna\u0308hme, so wiegt das der Beklagten hier zur Last fallende Verschulden doch so schwer, dass ein etwaiges Mitverschulden des Kla\u0308gers vollsta\u0308ndig dahinter zuru\u0308cktreten wu\u0308rde.43II.44Der Kla\u0308ger hat Anspruch auf Ersatz seines materiellen Schadens in Ho\u0308he von insgesamt 19.390,39 \u20ac.451.46Folgende Scha\u0308den sind zwischen den Parteien unstreitig und vom Schadensersatzanspruch umfasst:47Die Kosten des Eigenanteils fu\u0308r Heilbehandlungsma\u00dfnahmen sind in voller Ho\u0308he, d.h. in Ho\u0308he von 2.300,00 \u20ac, erstattungsfa\u0308hig. Der Kla\u0308ger hat Anspruch auf Ersatz der tatsa\u0308chlich entstandenen, angemessenen Kosten aller erforderlichen Heilbehandlungsma\u00dfnahmen. Erforderlich ist die Heilbehandlung, die vom Standpunkt eines versta\u0308ndigen Menschen bei der gegebenen Sachlage medizinisch zweckma\u0308\u00dfig und geboten erschien.48Die vom Kla\u0308ger nachgewiesene und von der Beklagten unbestrittene entgangene Beitragsru\u0308ckerstattung der privaten Krankenkasse des Kla\u0308gers in Ho\u0308he von 342,68 \u20ac ist nach der Differenzhypothese ebenfalls von dem Schadensersatzanspruch umfasst. Gleiches gilt fu\u0308r die Kosten in Ho\u0308he von 61,50 \u20ac fu\u0308r die Anschaffung von Duschhocker und Urinflasche, die durch den Kla\u0308ger nachgewiesen wurden, sowie fu\u0308r die ebenfalls belegten Kosten der Kurzzeitpflege in Ho\u0308he von 1.000,70 \u20ac.49Auch die Kosten fu\u0308r die Fahrten zu den ambulanten Rehama\u00dfnahmen und in die Stadt in Ho\u0308he von insgesamt 212,75 \u20ac sind vom Schadensersatzanspruch umfasst und somit erstattungsfa\u0308hig. Soweit die Beklagte einzelne Positionen zuna\u0308chst bestritten hatte und der Kla\u0308ger daraufhin diese Kosten in seinem Schriftsatz vom 29.09.2009 na\u0308her erla\u0308utert hat, ist das Gericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihr Bestreiten nicht aufrechterhalten wollte, nachdem sie sich in ihrem Schriftsatz vom 28.10.2009 zu diesen Positionen nicht mehr gea\u0308u\u00dfert hat.50Die allgemeine Schadenspauschale ist in voller Ho\u0308he (25 \u20ac) erstattungsfa\u0308hig. Gleiches gilt fu\u0308r die Aktenversendungspauschale in Ho\u0308he von 12 \u20ac sowie die Attestkosten in Ho\u0308he von 25 \u20ac.512.52Hinsichtlich der im Einzelnen noch streitigen Schadenspositionen gilt folgendes:53Der Kla\u0308ger kann seine Telefonkosten in Ho\u0308he von insgesamt 216,12 \u20ac, die wa\u0308hrend seiner Aufenthalte im Krankenhaus, in der Kurzzeitpflege und in der Reha-Klinik angefallen sind, in Ho\u0308he von 200,00 \u20ac erstattet verlangen. Zu den Heilbehandlungskosten rechnen auch Mehrkosten fu\u0308r Telefonate. Die Kosten hat der Kla\u0308ger vollsta\u0308ndig durch Vorlage der entsprechenden Quittungen und Rechnungen nachgewiesen. Diese Kosten sind ihm zusa\u0308tzlich entstanden und grundsa\u0308tzlich auch erstattungsfa\u0308hig, da er insoweit keinerlei Kosten fu\u0308r seinen privaten Telefonanschluss gespart hat. Bezu\u0308glich der Handykosten in Ho\u0308he von 50,00 \u20ac hat die Kammer jedoch einen Abzug in Ho\u0308he von 16,12 \u20ac fu\u0308r gerechtfertigt erachtet, da es sich dabei z.T. um Kosten handelt, welche dem Kla\u0308ger sowieso entstanden wa\u0308ren. Denn er hat in seiner perso\u0308nlichen Anho\u0308rung angegeben, dass er mit einer Prepaid-Karte fu\u0308r 25 \u20ac in aller Regel drei Monate auskommt. Somit wa\u0308ren dem Kla\u0308ger auch ohne den Unfall innerhalb von zwei Monaten Handy-Kosten in Ho\u0308he von etwa 16 \u20ac entstanden. Diese waren daher in Abzug zu bringen.54Hinsichtlich der vom Kla\u0308ger geltend gemachten Besuchskosten erachtet die Kammer lediglich einen Betrag in Ho\u0308he von 51,48 \u20ac fu\u0308r erstattungsfa\u0308hig. Kosten fu\u0308r die Besuch naher Angeho\u0308riger \u2013 wozu auch der jeweilige Lebenspartner za\u0308hlt \u2013 sind zu ersetzen, soweit sie sich in einem angemessenen Rahmen halten und nach a\u0308rztlicher Auffassung zweckma\u0308\u00dfig sind. Der Kla\u0308ger wurde in der Zeit seines Aufenthaltes im I2.-Krankenhaus zur stationa\u0308ren Behandlung ta\u0308glich von seinem Lebensgefa\u0308hrten besucht. Die Kammer ist der Ansicht, dass vor dem Hintergrund der Verletzungen des Kla\u0308gers zwar wa\u0308hrend der ersten vier Tage ta\u0308gliche Besuche angemessen waren, die Aufrechterhaltung der ta\u0308glichen Besuche wa\u0308hrend der gesamten Zeit jedoch nicht erforderlich gewesen sind. Die medizinische Notwendigkeit weiterer Besuche hat der Kla\u0308ger nicht hinreichend dargetan. Vielmehr wa\u0308ren in den darauffolgenden sieben Wochen zwei Besuche pro Woche nach Auffassung der Kammer ausreichend gewesen. Die Besuchskosten sind daher im Ergebnis nur in Ho\u0308he von 51,48 \u20ac - dies entspricht den Kosten fu\u0308r Besuche an 18 Tagen (3,4 km x 2 x 0,20 \u20ac x 18 zzgl. Parkgebu\u0308hren i.H.v. 27 \u20ac) \u2013 erstattungsfa\u0308hig.55Die Kosten fu\u0308r die insgesamt nur drei Besuche in C sind jedoch voll, d.h. in Ho\u0308he von 105,48 \u20ac, erstattungsfa\u0308hig.56Der von dem Kla\u0308ger mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Erwerbsschaden ist in voller Ho\u0308he (13.053,80 \u20ac) erstattungsfa\u0308hig. Zu ersetzen ist der Verlust von Erwerbseinkommen jeglicher Art und von Vermo\u0308gensvorteilen, die im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft stehen, sowie alle wirtschaftlichen Nachteile, die durch den Ausfall der Arbeitskraft verursacht werden. Der Selbststa\u0308ndige kann grundsa\u0308tzlich den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen. Stellt der Verletzte wegen seines Ausfalles eine Ersatzkraft ein, sind deren Bruttokosten schon im Prinzip als Kosten der Schadensminderung zu ersetzen; sie mindern aber in der Regel auch entsprechend den Gewinn. Der tatsa\u0308chliche Schaden kann dann ho\u0308her oder auch geringer als die Bruttokosten der Ersatzkraft sein. Aufwendungen fu\u0308r Ersatzkra\u0308fte oder der erho\u0308hte Einsatz vorhandenen Personals sind daher regelma\u0308\u00dfig in voller Ho\u0308he erstattungsfa\u0308hig, wenn dadurch ein Betriebsergebnis erzielt wird, das jedenfalls nicht ho\u0308her liegt, als es ohne das Schadensereignis durch den Unternehmer selbst ha\u0308tte voraussichtlich erreicht werden ko\u0308nnen (BGH, NJW 1997, 941). Unter Beachtung dieses Grundsatzes erachtet die Kammer die dem Kla\u0308ger entstandenen Kosten fu\u0308r die Einstellung von Ersatzkra\u0308ften fu\u0308r voll erstattungsfa\u0308hig. Ein ho\u0308herer Gewinn wurde durch das Einstellen der Ersatzkra\u0308fte ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen nicht erzielt. Vielmehr war nach der Lebenserfahrung ein ho\u0308herer Gewinn allein aufgrund des Einstellens von Ersatzkra\u0308ften bei einer Apotheke mehr als unwahrscheinlich. Denn die Anzahl der Kunden, welche in der Apotheke des Kla\u0308gers einkaufen, wird durch diesen Umstand wohl kaum beeinflusst. Insoweit besteht auch nicht die Gefahr, dass der Kla\u0308ger durch den Ersatz der zusa\u0308tzlich entstandenen Personalkosten bereichert wird.57Der Kla\u0308ger hat die ihm durch das Einstellen der Ersatzkra\u0308fte Haves und Helmig zusa\u0308tzlich entstandenen Personalkosten in Ho\u0308he von 7.758,30 \u20ac und 5.295,50 \u20ac durch die Vorlage der entsprechenden Bescheinigung seines Steuerberaters nachgewiesen.58Der Kla\u0308ger kann Ersatz des ihm aufgrund des Unfallereignisses entstandenen Haushaltsfu\u0308hrungsschadens in Ho\u0308he von 1.818,00 \u20ac erstattet verlangen. Entgegen der Ansicht der Beklagten macht der Kla\u0308ger vorliegend nicht den Haushaltsfu\u0308hrungsschaden zu Lasten seines Lebensgefa\u0308hrten, sondern vielmehr seinen eigenen Haushaltsfu\u0308hrungsschaden im Sinne eines vermehrten Bedu\u0308rfnisses geltend. Der Kla\u0308ger wurde Mitte Oktober 2008 aus der stationa\u0308ren Behandlung entlassen. Er macht jedoch auch fu\u0308r die Zeit wa\u0308hrend seiner stationa\u0308ren Behandlung einen Haushaltsfu\u0308hrungsschaden geltend. Wa\u0308hrend der Zeit eines stationa\u0308ren Aufenthaltes liegt jedoch kein 100 %-iger Haushaltsfu\u0308hrungsschaden vor, wenn mit der Fu\u0308hrung des Haushalts keine Unterhaltsverpflichtungen gegenu\u0308ber anderen erfu\u0308llt werden. Denn die Positionen \"Haushaltsfu\u0308hrung und Organisation\" sind in dieser Zeit naturgema\u0308\u00df reduziert. In der Zeit seines 8-wo\u0308chigen stationa\u0308ren Aufenthaltes war der Haushaltsaufwand auf eine Stunde ta\u0308glich zu reduzieren. In der Woche, in der sich der Kla\u0308ger zwischenzeitlich zu Hause aufhielt, konnte er laut seiner Bekundungen nichts machen und wurde von seinem Lebensgefa\u0308hrten versorgt. Fu\u0308r diesen Zeitraum kann er somit die vollen zwei Stunden als Ta\u0308tigkeitsausfall geltend machen. Fu\u0308r die Zeit seines Reha-Aufenthaltes in C reduziert sich der Ausfall erneut auf eine Stunde pro Tag. Auch nach Abschluss der Reha-Ma\u00dfnahme du\u0308rfte der Kla\u0308ger nach spa\u0308testens zwei Wochen fa\u0308hig gewesen sein, zumindest teilweise im Haushalt wieder mit ta\u0308tig zu sein, so dass auch in diesem Zeitraum eine Reduzierung des Ta\u0308tigkeitsausfalls auf eine Stunde pro Tag vorzunehmen war. Somit ergibt sich folgende Berechnung:59Ta\u0308tigkeitsausfall 18.07. \u2013 11.09. = 56 Tage x 1 Std./Tag x 9 \u20ac   =    504,00 \u20ac60Ta\u0308tigkeitsausfall 12.09. \u2013 17.09 = 6 Tage x 2 Std./Tag x 9 \u20ac     =     108,00 \u20ac61Ta\u0308tigkeitsausfall 18.09. \u2013 02.10.= 14 Tage x 2 Std./Tag x 9 \u20ac     =   252,00 \u20ac62Ta\u0308tigkeitsausfall 03.10. \u2013 15.01.= 106 Tage x 1 Std./ Tag x 9 \u20ac  =   954,00 \u20ac63gesamt:                 1.818,00 \u20ac64Somit ergibt sich folgende Schlussabrechnung:65Eigenanteil Heilbehandlungsma\u00dfnahmen   2.300,00 \u20acVerlust Beitragsru\u0308ckerstattung          342,68 \u20acDuschhocker und Urinflasche          61,50 \u20acKurzzeitpflege       1.000,70 \u20acTelefonkosten          200,00 \u20acBesuchskosten             156,96 \u20acFahrtkosten           212,75 \u20acSchadenspauschale           25,00 \u20acErwerbsschaden (ohne Freistellung)   13.053,80 \u20acHaushaltsfu\u0308hrungsschaden      1.818,00 \u20acAktenversendungspauschale          12,00 \u20acAttestkosten             25,00 \u20ac___6619.208,39 \u20ac67III.68Dem Kla\u0308ger steht zudem ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld in Ho\u0308he von 20.000,00 \u20ac zu.69Er hat Bru\u0308che an beiden Unterschenkeln erlitten, wobei sich der Bruch des linken Wadenbeins als kompliziert herausstellte und es insgesamt 12 Wochen dauerte, bis er diesen wieder belasten konnte. Dabei gestaltete sich der Genesungsprozess als a\u0308u\u00dferst langwierig, da ein Gehen an Kru\u0308cken aufgrund der Betroffenheit beider Beine zuna\u0308chst nicht mo\u0308glich war. Der ansonsten bis zum Zeitpunkt des Unfalls aktive und sportliche Kla\u0308ger musste vielmehr die ersten zwei Monate nach dem Unfall im Rollstuhl sitzen und eine gro\u00dfe Einschra\u0308nkung seiner Lebensqualita\u0308t sowohl im privaten wie auch im beruflichen Bereich hinnehmen. U\u0308ber mehrere Monate konnte er seine Hobbies und seinen Beruf als Apotheker nicht ausu\u0308ben. Auch nach seiner Zeit im Rollstuhl war der Kla\u0308ger noch lange in seiner Bewegungsfreiheit eingeschra\u0308nkt, da er einen sog. Vacopeedschuh zur Stabilisierung des Kno\u0308chels tragen und an Kru\u0308cken gehen musste. Er zeigte jedoch in seiner perso\u0308nlichen Anho\u0308rung keinerlei Tendenz zur u\u0308bertrieben negativen Darstellung seiner Situation. Vielmehr hat er nachvollziehbar und glaubhaft bekundet, dass sich sein Zustand kontinuierlich verbessert habe, so dass er mittlerweile auch wieder Radfahren und Spazierengehen ko\u0308nne. Bis heute leide er jedoch bei la\u0308ngerer Belastung und Witterungswechseln unter Schmerzen und ko\u0308nne noch nicht wieder schnell laufen. Der Abrollmechanismus des linken Fu\u00dfes habe noch nicht wieder eingesetzt, so dass er beim Gehen mit der ganzen Fu\u00dfsohle aufsetze. Auch schwelle sein linkes Bein nach wie vor nach Belastungen an. Bis heute trage er daher Kompressionsstru\u0308mpfe. Zudem sei noch mindestens eine Operation notwendig, in welcher das zur Stabilisierung nach dem Unfall eingesetzte Metall aus beiden Beinen wieder entfernt werden muss.70Die Kammer ist im Ergebnis unter Abwa\u0308gung aller Umsta\u0308nde des Einzelfalles zu der U\u0308berzeugung gelangt, dass die unfallbedingten Beeintra\u0308chtigungen so erheblich sind, dass ein Schmerzensgeldbetrag in Ho\u0308he von 20.000,00 \u20ac angemessen, aber auch erforderlich ist. Die Ho\u0308he dieses Schmerzensgeldes steht auch im Einklang mit anderen, in a\u0308hnlich gelagerten Fa\u0308llen ausgeurteilten Schmerzensgeldbetra\u0308gen.71IV.72Der Kla\u0308ger hat auch einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Erwerbsschadens in der geltend gemachten Ho\u0308he, soweit die Ersatzkra\u0308fte noch nicht bezahlt worden sind. Es gilt insoweit das unter Punkt II. zum Verdienstausfallschaden Gesagte.73V.74Der Feststellungsantrag ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet. Aufgrund der oben geschilderten nicht unerheblichen Verletzungen besteht eine nicht eben entfernt liegende Mo\u0308glichkeit ku\u0308nftiger Verwirklichung der Schadensersatzpflicht durch Auftreten weiterer, bisher noch nicht erkennbarer und voraussehbarer Leiden.75VI.76Der Kla\u0308ger hat Anspruch auf Erstattung der au\u00dfergerichtlichen Anwaltskosten in Ho\u0308he von 1.890,91 \u20ac. Der Kla\u0308ger war berechtigt, sich zur Regulierung des Unfallschadens anwaltlicher Hilfe zu bedienen. Fu\u0308r die vorgerichtliche Geltendmachung kann die kla\u0308gerische Prozessbevollma\u0308chtigte aufgrund des Umfangs der Ta\u0308tigkeit eine 1,5 Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr (1,5 x 1.046 \u20ac = 1.569 \u20ac) zzgl. Auslagenpauschale (20 \u20ac) und Mehrwertsteuer (301,91 \u20ac) beanspruchen. Allerdings errechnet sich die Gebu\u0308hr nur aus einem Streitwert von 46.890,49 \u20ac.77VII.78Die Zinsanspru\u0308che ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 280, 286, 288 BGB. Aufgrund des Schreibens der Prozessbevollma\u0308chtigten des Kla\u0308gers vom 23.03.2009 befindet sich die Beklagte seit dem 10.04.2009 mit den berechtigterweise geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Ho\u0308he von 19.208,39 \u20ac sowie mit der Zahlung des Schmerzensgeldes in Verzug.79VIII.80Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO."}
{"_id": "AwFv0Yg7NZ", "title": "", "text": "Tenor1. Auf die Beschwerde des Schuldners wird der Beschlu\u00df des Amtsgerichts Stuttgart vom 21.10.2013 (Az.: 43 M 55115/13) dahingehend abgea\u0308ndert, da\u00df die Eintragungsanordnung des Gerichtsvollziehers ... am Amtsgericht Stuttgart, Az.: DR II 1190/13, vom 23.07.2013 aufgehoben wird.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tra\u0308gt die Gla\u0308ubigerin.3. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.Gru\u0308nde  I.1 Mit Schreiben vom 07.06.2013 beantragte die Gla\u0308ubigerin die Mobiliarvollstreckung bzw. Abnahme der Vermo\u0308gensauskunft gegen den Schuldner wegen einer Forderung in Ho\u0308he von 5.132,95 EUR.2 Mit Schreiben vom 07.06.2013 lud der Gerichtsvollzieher den Schuldner fu\u0308r den 27.06.2013 zur erneuten Abgabe der Vermo\u0308gensauskunft. Der Schuldner teilte mit Schreiben vom 27.06.2013 mit, er habe eine Petition beim Landtag eingereicht. Er verwies auf ein Stillhalteabkommen, wonach Ma\u00dfnahmen, gegen die sich die Petition richte, von der Verwaltung nicht vollzogen werden, bis u\u0308ber die Petition entschieden sei.3 Zum Termin am 27.06.2013 erschien der Schuldner nicht. Mit Schreiben vom selben Tag ordnete der Gerichtsvollzieher die Eintragung des Schuldners in das Schuldnerverzeichnis nach \u00a7 882 c Abs. 1 Ziff. 1 ZPO an.4 Mit Schreiben vom 15.07.2013, eingegangen am selben Tage, wandte sich der Schuldner gegen die Eintragungsanordnung. Diese sei nicht unterzeichnet, sondern trage nur eine Paraphe. Weiter verwies er auf seine Petition.5 Auf Antrag der Gla\u0308ubigerin erlie\u00df das Amtsgericht am 02.07.2013 einen Haftbefehl gegen den Schuldner.6 Am 23.07.2013 erkla\u0308rte sich der Schuldner nach Verhaftung zur Abgabe der Vermo\u0308gensauskunft bereit. Am selben Tage ordnete der Gerichtsvollzieher die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis nach \u00a7 882 c Abs. 1 Ziff. 2 ZPO an. Diese Anordnung wurde dem Schuldner am 25.07.2013 zugestellt.7 Mit Schreiben vom 08.08.2013, eingegangen am selben Tage, wandte sich der Schuldner gegen die Eintragungsanordnung. Der Gerichtsvollzieher habe diese nicht unterzeichnet. An der fu\u0308r die Unterschrift vorgesehenen Stelle befinde sich nur eine Paraphe.8 Mit Beschlu\u00df vom 21.10.2013 wies das Amtsgericht den Widerspruch des Schuldners gegen die Eintragungsanordnung vom 23.07.2013 zuru\u0308ck. Die Eintragungsanordnung sei ordnungsgema\u0308\u00df vom Gerichtsvollzieher unterzeichnet worden. Aus der Einreichung einer Petition beim Landtag ergebe sich kein Vollstreckungsverbot.9 Diese Entscheidung wurde dem Schuldner am 24.10.2013 zugestellt. Mit Schreiben vom 07.11.2013, eingegangen am selben Tage, wandte sich der Schuldner gegen den Beschlu\u00df vom 21.10.2013.10 Mit Beschlu\u00df vom 11.02.2014 half das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab und legte die Akten vor.11 Auf Nachfrage des Gerichts legte der Gerichtsvollzieher dar, welche Daten auf Grund der Eintragungsanordnung vom 23.07.2013 in das Schuldnerverzeichnis aufgenommen wurden. Diese Unterlagen wurden den Parteien zugeleitet.12 Die Gla\u0308ubigerin erhielt eine Kopie der Eintragungsanordnung zugeleitet unter Hinweis auf den Einwand des Schuldners, diese weise keine Unterschrift des Gerichtsvollziehers auf. Die Gla\u0308ubigerin hielt diesen Einwand fu\u0308r unbegru\u0308ndet.II.13 Die Beschwerde des Schuldners ist nach \u00a7\u00a7 793, 567 Abs. 1 ZPO statthaft und wurde auch fristgerecht im Sinne von \u00a7 569 Abs. 1 ZPO eingelegt. Im Hinblick auf die Regelung in \u00a7 882 e Abs. 3 Nr. 3 ZPO besteht auch nach der bereits erfolgten Eintragung ein Rechtsschutzbedu\u0308rfnis fu\u0308r die Fortfu\u0308hrung des Widerspruchsverfahrens.14 In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Die Eintragungsanordnung vom 23.07.2013 leidet an einem formalen Mangel in Form einer urschriftlichen Unterschrift des Gerichtsvollziehers. Wie sich aus dem Verhaftungsprotokoll vom 23.07.2013 ergibt, wurde in diesem die Eintragungsanordnung nur angeku\u0308ndigt, aber noch nicht getroffen. Dies belegt auch das separate Schreiben des Gerichtsvollziehers, das er dem Schuldner fo\u0308rmlich hat zukommen lassen.15 Das Schreiben vom 23.07.2013 tra\u0308gt aber keine urschriftliche Unterschrift, sondern eine hineinkopierte, eingescannte Unterschrift. Dies ist aber nicht ausreichend, weil die Herkunft des Schriftstu\u0308cks dadurch nicht hinreichend verbu\u0308rgt ist (vgl. zur eigenha\u0308ndigen Unterschrift eines Beschlusses BGH MDR 1986, 651 bzw. zu einer Verfu\u0308gung zur Fristsetzung BGH MDR 1980, 572). Wa\u0308re die Eintragungsanordnung im Verhaftungsprotokoll enthalten, wa\u0308re dort nach \u00a7 762 Abs. 2 Nr. 5 ZPO die Unterschrift des Gerichtsvollziehers erforderlich. Fu\u0308r die schriftliche Eintragungsanordnung, die ebenso den fristgebundenen Rechtsbehelf nach \u00a7 882 d ZPO ero\u0308ffnet, ko\u0308nnen daher hinsichtlich der eigenha\u0308ndigen Unterzeichnung keine geringeren Anforderungen gelten. Zudem ist in \u00a7 7 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 GVGA geregelt, da\u00df jede Urkunde vom Gerichtsvollzieher unter Beifu\u0308gung seiner Amtseigenschaft und der Bezeichnung seines Amtssitzes zu unterschreiben ist. Nach \u00a7 7 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 GVGA du\u0308rfen zur Unterschriftsleistung keine Faksimilestempel verwendet werden, worin auch wieder deutlich wird, da\u00df auf anderem Wege als durch eigenha\u0308ndige Unterschrift die Herkunft des Schriftstu\u0308cks nicht ausreichend verbu\u0308rgt wird.16 Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 ZPO.17 Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach \u00a7 574 Abs. 2 und 3 ZPO ist geboten, weil die Frage der formgerechten Erstellung einer Eintragungsanordnung durch den Gerichtsvollzieher eine solche von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung ist."}
{"_id": "MM0jQb6gbt", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Duisburgvom 04.01.2011 - 2 C 2984/10 - wird zuru\u0308ckgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, dieVollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 120% der zuvollstreckenden Forderung abzuwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin zuvorSicherheit in gleicher Ho\u0308he geleistet hat.Die Revision wird zugelassen.1G r u\u0308 n d e :2I.3Die Kla\u0308gerin macht Zahlungsanspru\u0308che aus einem am 18.06.2004 zwischen den Parteien geschlossenen Mobilfunkvertrag geltend. Vereinbart wurde damals der Tarif, eine Datenoption wurde nicht vereinbart. Unstreitig gab es zu diesem Zeitpunkt noch keine Internetdienste u\u0308ber das Handy, zumindest waren diese nicht u\u0308blich. 4In den Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der Kla\u0308gerin hei\u00dft es unter Ziffer 4.1. \" Der Kunde ist zur Zahlung der Benutzungsbetra\u0308ge verpflichtet, wie sie sich aus den von vero\u0308ffentlichten Tarifen in der jeweils gu\u0308ltigen Fassung im einzelnen ergeben. \" und unter Ziffer 4.10 \" Sa\u0308mtlich Bepreisungen fu\u0308r die Nutzung neuer Zugangs- und Sonderdienste, die erst zuku\u0308nftig eingefu\u0308hrt oder in modifizierter Form angeboten werden, stellt unser Kundendienst auf Anfrage zur Verfu\u0308gung\".5Am 01.01.2008 rief der Beklagte die Internetseite \" \" auf und schaute sich einen Film von 21 Minuten  an, wobei es sich um eine Datenmenge von 45.835 KB handelte. Hierfu\u0308r stellte die Kla\u0308gerin mit Rechnung von 10.01.2008  750,844 EUR zuzu\u0308glich MwSt in Rechnung, wobei sie der Abrechnung die Option \" \"zu Grunde legt, nach der ein  Preis von 0,19 EUR / 10 KB (Datenblock) brutto zuzu\u0308glich eines Onlinepreises von 0.02 EUR / pro Stunde berechnet wird.  Denselben Tarif berechnet sie auch fu\u0308r eine weitere Datenverbindung, die jedoch nur 1188 KB betraf.   Insgesamt bela\u0308uft sich die Rechnung vom 10.01.2008 u\u0308ber 929, 46 EUR; au\u00dfer den erwa\u0308hnten Internetverbindungen entha\u0308lt sie noch die Grundgebu\u0308hr und zwei netzinterne Verbindungen. 6Da der Beklagte die Rechnung trotz mehrfacher Mahnung die Rechnung nicht ausglich, ku\u0308ndigte die Kla\u0308gerin den Vertrag mit dem Beklagten mit Schreiben vom 14.05.2008 unter Zahlungsaufforderung binnen 5 Werktagen.7Mit der Klage begehrt die Kla\u0308gerin den offenen Rechnungsbetrag nebst Schadensersatz in Ho\u0308he von 16,31 EUR wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung.8Die Kla\u0308gerin hat beantragt,9den Beklagten zu verurteilen, an sie 945,78 EUR nebst Zinsen in Ho\u0308he von 5 %10Punkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2008 zu zahlen.11Der Beklagte hat beantragt,12\tdie Klage abzuweisen.13Er ist der Ansicht, die Kla\u0308gerin wa\u0308re verpflichtet gewesen, den Beklagten auf die Kosten der Internetnutzung hinzuweisen. Die Forderung sei angesichts des Missverha\u0308ltnisses der Kosten im Verha\u0308ltnis zu der Dauer des angesehenen Filmes auch aus dem Gesichtspunkt von Treu- und Glauben nicht gerechtfertigt.14Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 04.01.2011 antragsgema\u0308\u00df verurteilt.15Gegen dieses Urteil, das ihm am 04.01.2011 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.01.2011 - eingegangen am 25.01.2011 - Berufung eingelegt und diese am 10.02.2011 - Eingang bei Gericht am 11.02.2011 -  begru\u0308ndet.16Er vertritt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere die Ansicht, die Kla\u0308gerin ha\u0308tte vor Beginn des Filmes auf dessen Datenmenge und die dadurch entstehenden Kosten hinweisen mu\u0308ssen.17Er beantragt.18\tdas Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.19Die Kla\u0308gerin beantragt,20\tdie Berufung zuru\u0308ckzuweisen.21Zur Erga\u0308nzung des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsa\u0308tze, den vorgelegten Schriftverkehr sowie auf das erstinstanzliche Urteil (Bl 45 ff) Bezug genommen.22II.23Die Berufung ist zula\u0308ssig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.24Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht einen Anspruch der Kla\u0308gerin auf Zahlung von 945,78 EUR bejaht und insbesondere eine Hinweispflicht der Kla\u0308gerin auf die Kosten verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zuna\u0308chst auf die Ausfu\u0308hrungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. 25Erga\u0308nzend ist noch folgendes auszufu\u0308hren:26Der Kla\u0308gerin steht auf Grund des bereits 2004 abgeschlossenen Mobilfunkvertrages ein Zahlungsanspruch in Ho\u0308he der Rechnung vom 10.01.2008 von 929,46 EUR zu. Dass der Beklagte die entsprechenden Leistungen der Kla\u0308gerin in Anspruch genommen hat, ist unstreitig. Da der Beklagte die entsprechende Rechnung trotz mehrfacher Mahnung nicht ausgeglichen hat, war die Kla\u0308gerin auch nach Ziff. 2.5. ihrer Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen, auf die innerhalb des von dem Beklagten unterschriebenen  Absatzes: \" Erkla\u0308rung des Vertragspartners\" hingewiesen worden ist und die damit gem. \u00a7 305 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen wurden, zur fristlosen Ku\u0308ndigung berechtigt. Die Kla\u0308gerin kann somit den Rechnungsbetrag sowie entsprechend ihrer Berechnung vom 14.05.2008 weitere 16,32 EUR als Schadensersatz wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung (Ausfallschaden) ersetzt verlangen.27Soweit die Kla\u0308gerin mit der beanstandeten Rechnung die Grundgebu\u0308hr und die Kosten fu\u0308r die zwei netzinternen Verbindungen erstattet verlangt, ist nicht erkennbar, welche Einwa\u0308nde hiergegen bestehen sollten, so dass bereits insofern eine Zahlungspflicht des Beklagten in Ho\u0308he von 10,7093 EUR nebst MwSt besteht.28Auch soweit die Kla\u0308gerin mit der Rechnung eine ebenfalls am 01.01.2008 erfolgte Internetverbindung in Ho\u0308he von 19,5086 EUR nebst MwSt berechnet, hat der Beklagte erstinstanzlich keine erkennbaren Einwa\u0308nde erhoben. Zwar beruft er sich mit der Berufung nunmehr darauf, dass ihm die Tarife fu\u0308r die Internetdienst nicht mitgeteilt worden seien, hiermit kann er jedoch nicht durchdringen. Als der Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde, war nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ein Surfen per Handy im Internet noch nicht mo\u0308glich. Hinsichtlich mo\u0308glicher ku\u0308nftiger Dienste bestimmen die AGB \u0301s der Kla\u0308gerin, dass diese dann nach den dann geltenden Tarifen berechnet werden und diese Tarife auf Anfrage zugesandt werden. In diesen Bestimmungen kann die Kammer keine unangemessene Benachteiligung fu\u0308r den Nutzer erkennen.  Da der Beklagte keinen Tarif mit Datenoption gewa\u0308hlt hatte, musste er als Durchschnittskunde davon ausgehen, dass, wenn inzwischen eine Benutzung des Internets auch mit dem Handy mo\u0308glich ist,  die Kla\u0308gerin bei Verbindungen ins Internet diese entsprechend dem Datenvolumen vergu\u0308tet haben will. Wenn der Beklagte diesen inzwischen mo\u0308glichen Dienst in Anspruch nehmen will, ist es ihm auch zuzumuten, entweder sich hinsichtlich der gu\u0308ltigen Tarife durch Einblick in die in den Gescha\u0308ftsra\u0308umen der Mobilfunkanbieter u\u0308blicherweise ausgeha\u0308ngten Preislisten Kenntnis zu verschaffen oder diese bei der Kla\u0308gerin - wie in den AGB \u0301s vorgesehen - auch zusenden zu lassen. Eine daru\u0308ber hinausgehende Verpflichtung der Kla\u0308gerin, dem Beklagten die Preislisten bekannt zu geben, kann die Kammer nicht erkennen. Es kann von der Kla\u0308gerin nicht verlangt werden, allen Kunden hinsichtlich der von diesen  gewa\u0308hlten Tarif nicht umfassten Optionen jeweils die aktuellen Preislisten zu u\u0308bersenden. Daru\u0308ber hinaus waren die entsprechend verlangte Entgelte dem Beklagten auch aus fru\u0308heren Rechnungen bekannt, denn aus seinem Schreiben vom 11.01.2008, gerichtet an die Kla\u0308gerin, ergibt sich, dass ihm auch zuvor bereits Verbindungen zum Internet in Rechnung gestellt worden sind. 29Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass das in Rechnung gestellte Entgelt von 0,19 EUR/10 KB zum streitgegensta\u0308ndlichen Zeitpunkt als Wucherpreis anzusehen - da auffa\u0308llig u\u0308ber dem Marktpreis liegend - ist, sind nicht erkennbar, der Beklagte bestreitet auch selbst nicht, dass es sich dabei um einen damals u\u0308blichen Tarif handelt.30Dies gilt auch hinsichtlich der weiteren mit 750,844 EUR zuzu\u0308glich MwSt in Rechnung gestellten Internetverbindung. Auch hier hat die Kla\u0308gerin denselben Tarif der Option \" \" zu Grunde gelegt, nach der ein Preis von 0,19 EUR/10 KB (Datenblock) brutto zuzu\u0308glich eines Onlinepreises von 0,02 EUR/ Stunde berechnet wird. Der von dem Beklagten beanstandete Preis ist durch die Menge der heruntergeladenen Daten, die mit der Qualita\u0308t des Filmes im Zusammenhang stehen,  entstanden. Soweit daher der Beklagte die entstandenen Kosten mit den Kosten der weiteren Internetverbindung vergleicht, kann dem nicht gefolgt werden, da der Preis im wesentlichen nicht durch die Zeitdauer sondern durch die Datenmenge bestimmt wird. Fu\u0308r beide Verbindungen ist derselbe Tarif zu Grunde gelegt worden.31Entgegen der Ansicht des Beklagten sieht die Kammer auch keine Hinweis - oder Aufkla\u0308rungspflicht der Kla\u0308gerin in Hinblick auf die Kosten der Internetverbindungen, die diese verletzt haben ko\u0308nnte. Entscheidend fu\u0308r das Vorliegen einer Aufkla\u0308rungspflicht ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Beru\u0308cksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall eine entsprechende Aufkla\u0308rung verlangen kann, wobei es grundsa\u0308tzlich die Sache jeder Partei ist, ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Im allgemeinen du\u0308rfte es jedem Internetbenutzer bekannt sein, dass hierbei, wenn keine entsprechende Flatrate vereinbart ist, die Gefahr der Entstehung hoher Kosten besteht. Au\u00dferdem war, wie bereits ausgefu\u0308hrt, dem Beklagten auch zuzumuten, sich hinsichtlich des Tarifes und der Preise kundig zu machen, wenn er ohne die Vereinbarung eines entsprechenden Tarifes mit Datenoptionen u\u0308ber das Handy ins Internet gehen will. Im vorliegenden Fall war die Kla\u0308gerin auch nicht ausnahmsweise zu einer erho\u0308hten Aufkla\u0308rung verpflichtet. Da zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Handys noch nicht fu\u0308r die Benutzung des Internets eingesetzt wurden, bestand zum damaligen Zeitpunkt keine Veranlassung der Kla\u0308gerin, den Beklagten hinsichtlich der Internetnutzung des Handys aufzukla\u0308ren. Eine solche Verpflichtung der Kla\u0308gerin ist auch fu\u0308r die Folgezeit nicht erkennbar. Wie sich aus dem Schreiben des Beklagten an die Kla\u0308gerin vom 11.01.2008 ergibt, hat dieser sein internetfa\u0308higes Handy, mit dem er sich den Film u\u0308ber \" \" angesehen hat, erst 2007 erworben. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass dies u\u0308ber die Kla\u0308gerin erfolgte, liegen nicht vor. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass Mitarbeiter der  Kla\u0308gerin mo\u0308glicherweise in diesem Zusammenhang, da das Handy die Mo\u0308glichkeit des Aufbaus von Internetverbindungen aufwies, den Kla\u0308ger auf die Gefahr der Kosten bei einer verbrauchsabha\u0308ngigen Abrechnung ha\u0308tte hinweisen und den Beklagten eine Datenflatrate ha\u0308tte empfehlen mu\u0308ssen. Auch hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass er mo\u0308glicherweise der Kla\u0308gerin bezw. deren Mitarbeiter gegenu\u0308ber  erkennbar gegeben habe, dass er eine intensive Internetbenutzung beabsichtigte, woraus sich eine Aufkla\u0308rungspflicht ha\u0308tte ergeben ko\u0308nnen. Auch aus dem bisherigen Benutzerverhalten des Beklagten konnte die Kla\u0308gerin eine solche nicht entnehmen. Wie sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 11.01.2008 ergibt, hatte dieser zwar bereits einige Male Verbindungen zum Internet aufgebaut, die sich jedoch preisma\u0308\u00dfig in einem unteren Bereich aufhielten, und daher keinen Anlass dazu gaben, einen Hinweis darauf zu erteilen, dass der gewa\u0308hlte Tarif dem Benutzerverhalten nicht entsprach. 32Insbesondere sieht die Kammer aber entgegen der Ansicht des Beklagten keine Hinweispflicht der Kla\u0308gerin als Mobilfunkanbieterin auf die Datenmenge.  Die Kla\u0308gerin stellt allein die entsprechende Verbindung zum Internet zur Verfu\u0308gung und gibt damit die Mo\u0308glichkeit bestimmte Internetplattformen aufzurufen, auf die anschlie\u00dfend durch den Kunden heruntergeladene Datenmenge hat sie keinen Einfluss. Auch du\u0308rfte es der Kla\u0308gerin gar nicht bekannt sein, welche Datenmenge eventuell ein Film, den ein Nutzer herunterladen will, hat, so dass der Mobilfunkanbieter diese auch nicht bereits im Vorfeld anzeigen kann. Dies ko\u0308nnte allenfalls im vorliegenden Fall im  Mo\u0308glichkeitsbereich von \" \", der Internetplattform, die die Videos zur Verfu\u0308gung stellt, liegen und eventuell deren Aufgabe sein. Selbst wenn die technische Mo\u0308glichkeit fu\u0308r die Kla\u0308gerin bestehen sollte, festzustellen, welche Daten ein Nutzer herunterla\u0308dt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Verbindung die jeweiligen entsprechenden Erkenntnisse hat, um ihren Vertragspartner im Vorfeld zu warnen. Eine permanente Kontrolle seitens der Kla\u0308gerin bezu\u0308glich der beabsichtigen Datendownloads du\u0308rfte auch nicht im Interesse der Nutzer sein, da dies zur Privatspha\u0308re geho\u0308rt.33Auch bestand zumindest 2008 keine Verpflichtung des Verbindungsanbieters bei Erreichen einer bestimmten Datenmenge die Verbindung zu kappen oder zumindest ab einer bestimmten Datenmenge eine Warnung vorzunehmen. Wenn ein Handybesitzer im Bewusstsein, dass er keine Datenflatrate besitzt u\u0308ber sein Handy ins Internet geht, um sich Filme anzusehen, liegt dies nach Ansicht der Kammer in dessen Eigenverantwortung. Will er mo\u0308gliche Kostenfallen vermeiden, obliegt es ihm, sich entsprechend vorher zu informieren und sich gegebenenfalls, falls er seinen Tarif nicht a\u0308ndern will, eine Warnanzeige ab einer bestimmten Datenmenge selbst zu installieren. 34Ihrer Fu\u0308rsorgepflicht ist die Kla\u0308gerin insofern ausreichend nachgekommen, als sie zum Schutze des Beklagten wegen des plo\u0308tzlichen auffa\u0308lligen Nutzungsverhaltens das Handy auf Grund einer Sicherungssperre sperrte, wie sich ebenfalls aus dem Schreiben des Beklagten vom 11.01.2008 ergibt. Fu\u0308r eine fru\u0308here Sperrung oder einen entsprechenden Hinweis der Kla\u0308gerin bestand wegen Fehlens entsprechender Anzeichen kein Anlass.35Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit auf \u00a7 708 Nr 10, 711 ZPO. 36III.37Die Revision war entsprechend dem Antrag des Beklagten gem. \u00a7 543 Abs. 2  Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache nach Ansicht der Kammer grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat hinsichtlich der Frage, ob der Mobilfunkanbieter bei oder sogar im Vorfeld der Herunterladung von Daten zu Beginn eines Films verpflichtet ist, dem Nutzer einen Hinweis hinsichtlich der Datenmenge und damit verbunden auf die entstehenden Kosten zu erteilen und eine entsprechende Warnung zu installieren."}
{"_id": "Is9hVLXnGB", "title": "", "text": "weitere Fundstellen ...TenorDie Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens tra\u0308gt der Kla\u0308ger.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar.Tatbestand1Die Beteiligten streiten um die Gewa\u0308hrung von Beihilfe fu\u0308r eine DermoDyne-Lichttherapie, eine UV-lichtfreie Phototherapie.2Der Kla\u0308ger ist als Beamter im Dienst des Beklagten fu\u0308r seinen in Ausbildung befindlichen Sohn beihilfeberechtigt. Der Sohn leidet seit Jahren u. a. an Neurodermitis, atopischen Ekzemen, Asthma, Rhinitis und Adipositas. Diverse Behandlungsansa\u0308tze, so auch zwei Aufenthalte in der Hochgebirgsklinik Davos, brachten nur voru\u0308bergehend eine Linderung der Beschwerden.3Unter Vorlage eines Attestes des Dr. med. S., Hautarzt und Allergologe, vom 1. Oktober 2008 sowie eines Schreibens des Privatdozenten Dr. med. B. vom 8. Januar 2009 begehrte der Kla\u0308ger von dem Beklagten die Zusage der Beihilfegewa\u0308hrung fu\u0308r die Behandlung seines Sohnes mit der DermoDyne-Lichttherapie. Der Beklagte wies mit Schreiben vom 29. Januar 2009 darauf hin, dass diese Therapieform nicht beihilfefa\u0308hig sei. In der Folgezeit unterzog sich der Sohn des Kla\u0308gers einer DermoDyne-Lichttherapie.4Am 3. August 2009 beantragte der Kla\u0308ger Beihilfe fu\u0308r 15 Behandlungssitzungen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 4. August 2009 ab.5Daraufhin erhob der Kla\u0308ger fristgerecht Widerspruch und wies darauf hin, dass die DermoDyne-Lichttherapie an mehreren Kliniken eingesetzt werde und seinem Sohn sehr geholfen habe. Einige La\u0308nder u\u0308berna\u0308hmen im Rahmen der Beihilfe inzwischen die anfallenden Kosten. Die Verweigerung der Beihilfe durch den Beklagten versto\u00dfe insoweit gegen Art. 3 Grundgesetz (GG).6Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2010 (zugestellt am 8. Februar 2010) wies der Beklagte den Widerspruch zuru\u0308ck und fu\u0308hrte zur Begru\u0308ndung aus: Die geltend gemachten Aufwendungen seien nicht notwendig im Sinne der Beihilfeverordnung. Zwar werde bei der Pru\u0308fung der Notwendigkeit regelma\u0308\u00dfig einer Beurteilung des behandelnden Arztes zu folgen sein. Eine Ausnahme gelte jedoch fu\u0308r wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden. Die DermoDyne-Lichtimpfung sei wissenschaftlich nicht anerkannt, weil bisher der Einfluss des DermoDyne-Lichts auf die pathologisch vera\u0308nderte Haut nicht belegt sei. Die Fu\u0308rsorgepflicht des Dienstherrn greife deshalb nicht ein. Mit einer allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung der DermoDyne-Lichttherapie sei nicht zu rechnen, zumal auch nach den Vorgaben der Bundesbeihilfenverordnung die DermoDyne-Lichttherapie nicht beihilfefa\u0308hig sei. Auf die Frage der Wirksamkeit im Einzelfall komme es unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten nicht an. Gleiches gelte fu\u0308r die Erstattungsfa\u0308higkeit der Behandlungskosten durch private Krankenversicherungen. Der Gleichheitsgrundsatz werde durch die Beihilfepraxis nicht verletzt, vielmehr mu\u0308ssten mit Blick auf die Anforderungen einer Massenverwaltung und die wirtschaftlichen Auswirkungen beihilferechtlicher Entscheidungen gewisse Unscha\u0308rfen hingenommen werden.7Der Kla\u0308ger hat am 8. Ma\u0308rz 2010 die vorliegende Klage erhoben.8Diese ruhte zeitweilig mit Blick auf einen Zivilrechtsstreit des Kla\u0308gers gegen die Bayerische Beamtenkrankenkasse bei dem Amtsgericht Bad Du\u0308rkheim (Az.: 1 C 150/10). Nach Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens sowie eines Erga\u0308nzungsgutachtens von Prof. Dr. S. (Uniklinik Heidelberg) wies das Amtsgericht Bad Du\u0308rkheim die Klage mit der Begru\u0308ndung ab, dass es sich nach den Darlegungen des Sachversta\u0308ndigen bei der DermoDyne-Lichttherapie um kein etabliertes therapeutisches Verfahren handele.9Nach Wiederaufruf des vorliegenden Verfahrens tra\u0308gt der Kla\u0308ger vor: Bisher habe es keine Therapie gegeben, die die Krankheit seines Sohnes dauerhaft habe einda\u0308mmen ko\u0308nnen. Auf Empfehlung der A\u0308rzte habe sich sein Sohn deswegen der DermoDyne-Lichttherapie unterzogen. Der Verweis des Beklagten auf die mangelnde wissenschaftliche Anerkennung u\u0308berzeuge nicht, weil ansonsten Landesbeamte in Rheinland-Pfalz von fortschrittlichen medizinischen Behandlungsmethoden beihilferechtlich ausgeschlossen blieben. Hier mu\u0308sse vielmehr der Grundsatz gelten \u201eWer heilt, hat recht\u201c. Mit Blick auf mehrere Heilungen infolge der Anwendung der DermoDyne-Lichttherapie und der auch bei seinem Sohn erzielten Erfolge sei von der Notwendigkeit der Behandlung und damit von der Beihilfefa\u0308higkeit auszugehen. Dabei mu\u0308ssten die Grundsa\u0308tze herangezogen werden, die ma\u00dfgeblich fu\u0308r einen Kostenersatz gegenu\u0308ber der Krankenversicherung seien. Allein die fehlende Zugeho\u0308rigkeit der Therapie zur Schulmedizin lasse den Versicherungsschutz und auch die Beihilfefa\u0308higkeit nicht entfallen. Die DermoDyne-Lichtimpfung sei zur Behandlung der Neurodermitis ebenso erfolgversprechend wie Methoden der Schulmedizin. Der Erfolg der DermoDyne-Lichtimpfung sei schlie\u00dflich durch eine wissenschaftliche Studie aus dem Jahr 2003 besta\u0308tigt worden. Das Gutachten, das durch das Amtsgericht Bad Du\u0308rkheim eingeholt worden sei, sei anzuzweifeln, weil der dortige Sachversta\u0308ndige den Sohn des Kla\u0308gers nicht untersucht habe. Inzwischen seien weitere Behandlungssitzungen durchgefu\u0308hrt worden, so dass sich die Gesamtaufwendungen inzwischen auf 4.943,42 \u20ac addierten.10Der Kla\u0308ger beantragt nunmehr,11den Beklagten zu verpflichten, dem Kla\u0308ger Beihilfe zur Behandlung seines Sohnes X mittels der DermoDyne-Lichttherapie in Ho\u0308he von 3.954,74 \u20ac zu bewilligen.12Der Beklagte beantragt,13die Klage abzuweisen.14Er tra\u0308gt vor: Er gehe aus den im Vorverfahren und den im Widerspruchsbescheid dargelegten Gru\u0308nden von der fehlenden wissenschaftlichen Anerkennung der DermoDyne-Lichttherapie aus. Die Voraussetzungen fu\u0308r die Beihilfefa\u0308higkeit einer wissenschaftlich nicht anerkannten Behandlungsmethode, wie sie in der Rechtsprechung erla\u0308utert worden seien, la\u0308gen im vorliegenden Verfahren nicht vor. Die Auffassung des beklagten Landes werde durch den Inhalt des bei dem Amtsgericht Bad Du\u0308rkheim erhobenen Sachversta\u0308ndigengutachtens besta\u0308tigt.15Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze, die eingereichten Unterlagen, die Verwaltungsakte des Beklagten sowie die zur Akte genommenen Kopien aus der Gerichtsakte des Amtsgerichts Bad Du\u0308rkheim (Az.: 1 C 150/10) verwiesen. Diese waren Gegenstand der Beratung.Entscheidungsgru\u0308nde16Die Klage, u\u0308ber die mit Einversta\u0308ndnis der Beteiligten ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entschieden werden kann (\u00a7 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung \u2013 VwGO \u2013), bleibt ohne Erfolg.17Die Klage ist mangels durchgefu\u0308hrten Vorverfahrens (\u00a7\u00a7 68 ff. VwGO, 218 Abs. 3 Landesbeamtengesetz \u2013 LBG \u2013) unzula\u0308ssig, soweit der Kla\u0308ger eine 1.820,04 \u20ac u\u0308bersteigende Beihilfe begehrt. Dieser Betrag entspricht bei einem Beihilfesatz von 80 v. H. dem Aufwand fu\u0308r die DermoDyne-Behandlungen, der im Beihilfeantrag vom 3. August 2009 mit 2.275,05 \u20ac beziffert worden war. Der Kla\u0308ger hat jedoch nur gegen die Ablehnung seines Antrags vom 3. August 2009 ein Widerspruchsverfahren durchgefu\u0308hrt. Bezu\u0308glich zusa\u0308tzlicher, vom Kla\u0308ger in der Klageerweiterung vom 30. August 2010 begehrter Erstattungen in Ho\u0308he von 2.134,70 \u20ac (zusammen also 3.954,74 \u20ac) fehlt es hingegen an einem durchgefu\u0308hrten Vorverfahren.18Soweit die Klage zula\u0308ssig ist, bleibt ihr der Erfolg versagt, denn der Bescheid des Beklagten vom 4. August 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Februar 2010 ist rechtma\u0308\u00dfig und verletzt den Kla\u0308ger nicht in eigenen Rechten; der Kla\u0308ger hat keinen Anspruch auf Gewa\u0308hrung von Beihilfe fu\u0308r die Anwendung der DermoDyne-Lichttherapie (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).19Rechtsgrundlage fu\u0308r die Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs ist die Beihilfenverordnung vom 1. August 2006 (GVBl. 2006, 304 \u2013 BVO a. F. \u2013) und die Verwaltungsvorschrift des rheinland-pfa\u0308lzischen Ministeriums der Finanzen vom 31. Januar 2004 i. d. F. vom 13. Mai 2008 (MinBl. 2008, S. 184 \u2013 VV \u2013).20Die Beihilfenverordnung ist in der fru\u0308heren Fassung, trotz ihrer Unwirksamkeit, bis zu dem Inkrafttreten der neuen Beihilfenverordnung vom 1. August 2011 (GVBl. 2011, S. 199) und somit fu\u0308r einen U\u0308bergangszeitraum anwendbar (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. September 2010 \u2013 2 A 10664/10.OVG \u2013). Sie bildet im vorliegenden Fall die einschla\u0308gige Rechtsgrundlage, weil ma\u00dfgeblich fu\u0308r die Beihilfefa\u0308higkeit die Rechtslage im Zeitpunkt der Entstehung der geltend gemachten Aufwendungen ist (OVG RP, Urteil vom 15. April 2011 \u2013 10 A 11331/10.OVG \u2013 esovg).21\u00a7 3 Abs. 1 BVO a. F. statuiert die Beihilfefa\u0308higkeit notwendiger Aufwendungen in angemessenem Umfang, soweit sie den Beihilfeberechtigten entstanden sind. Zur Pra\u0308zisierung des damit umschriebenen Leistungsumfangs der Beihilfe bestimmt \u00a7 4 Abs. 3 BVO a. F., dass das fu\u0308r das Beihilferecht zusta\u0308ndige Ministerium im Einvernehmen mit dem fu\u0308r das allgemeine o\u0308ffentliche Dienstrecht zusta\u0308ndigen Ministerium die Beihilfefa\u0308higkeit von Aufwendungen fu\u0308r eine Untersuchung oder eine Behandlung nach einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode sowie fu\u0308r bestimmte Arznei- oder Verbandmittel begrenzen oder ausschlie\u00dfen kann. Die auf Grundlage des \u00a7 4 Abs. 3 BVO a. F. ergangene Verwaltungsvorschrift schlie\u00dft die Beihilfefa\u0308higkeit der DermoDyne-Lichttherapie jedoch nicht grundsa\u0308tzlich aus; sie trifft hierzu keine Regelung.22Die Versagung von Beihilfe fu\u0308r Aufwendungen anla\u0308sslich der Behandlung mit der DermoDyne-Lichttherapie mangels \u201eNotwendigkeit\u201c der Aufwendungen i. S. d. \u00a7 3 BVO a. F. ist dennoch nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Dienstherr wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden von der Beihilfe ausschlie\u00dfen kann (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 \u2013 2 C 24/07 \u2013 juris; Urteil vom 29. Juni 1995 \u2013 2 C 15/94 \u2013, juris). Er muss nicht sa\u0308mtliche Aufwendungen im Krankheitsfall als beihilfefa\u0308hig anerkennen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2011, a. a. O.). Der Fu\u0308rsorgegedanke verliert vielmehr in dem Bereich an Bedeutung, wo hinreichende Behandlungsaussichten wissenschaftlich nicht begru\u0308ndbar sind. Der Wesenskern der Schutzpflicht des Dienstherrn darf zwar durch die Ausgestaltung der Beihilfevorschriften nicht beeintra\u0308chtigt werden (BVerwG, Urteil vom 28. April 1988 \u2013 2 C 58/85 \u2013, juris). Gerade bei wissenschaftlich nicht anerkannten Behandlungsformen ist aber die Einschra\u0308nkung der Fu\u0308rsorgepflicht akzeptiert worden und damit die Kostenu\u0308bernahme im Rahmen der Beihilfe nicht geboten (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995, a. a. O.).23An der wissenschaftlichen Anerkennung im Zeitpunkt der medizinischen Behandlung des Sohnes des Kla\u0308gers fehlt es hier.24Nach den Vorgaben der einschla\u0308gigen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995, a. a. O. und vom 18. Juni 1998, a. a. O.) ist eine Behandlungsmethode dann wissenschaftlich nicht anerkannt, wenn eine Einscha\u0308tzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung ta\u0308tigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die u\u0308berwiegende Mehrheit der Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering erachtet.25Das im Rahmen des Verfahrens vor dem Amtsgericht Bad Du\u0308rkheim (Az.: 1 C 150/10) eingeholte Gutachten des Prof. Dr. med. S. vom 20. Oktober/3. Dezember 2010 belegt widerspruchsfrei, dass es sich bei der DermoDyne-Lichttherapie nicht um ein etabliertes therapeutisches Vorgehen handelt, dessen Anwendung damals nicht medizinisch notwendig war. In der Praxis hat sich nach den u\u0308berzeugenden Darlegungen des Sachversta\u0308ndigen diese Behandlungsmethode nicht ebenso erfolgversprechend bewa\u0308hrt, wie von der Schulmedizin anerkannte Behandlungsmethoden. Hinsichtlich der medizinischen Wirksamkeit existiert nur eine nicht randomisierte Pilotstudie mit lediglich zehn Patienten. In dem Gutachten wird deutlich gemacht, dass der in der Pilotstudie gezeigte positive Erfolg der Therapie fu\u0308r eine allgemeine Empfehlung nicht ausreichend sei, zumal weitere Studien zu diesem Thema nach Sichtung der Fachliteratur durch den Sachversta\u0308ndigen nicht vorla\u0308gen. Nach den weiteren Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen haben auch dessen Ansprechpartner bei der Universita\u0308tsklinik Mainz besta\u0308tigt, dass keine objektiven Untersuchungen zur Wirksamkeit der DermoDyne-Behandlung vorla\u0308gen. Vielmehr werde angestrebt, eine randomisierte, placebokontrollierte wissenschaftliche Studie zuna\u0308chst monozentrisch, spa\u0308ter multizentrisch durchzufu\u0308hren. Der Sachversta\u0308ndige kommt daher zutreffend zu dem Schluss, dass die genannte Therapie zwar mo\u0308glicherweise nebenwirkungsarm und wirksam sei, dass aber derzeit keine hinreichenden Belege fu\u0308r diese Ansicht einzelner Kollegen vorla\u0308gen.26An der Sachkunde des damaligen Sachversta\u0308ndigen bestehen auch mit Blick auf dessen Anmerkungen zu seinem Wissensstand in dem Erga\u0308nzungsgutachten vom 3. Dezember 2010 keine Zweifel. Das von dem Sachversta\u0308ndigen erarbeitete Resultat wird bekra\u0308ftigt durch die Hinweise der Universita\u0308tsklinik Mainz zur DermoDyne-Lichttherapie (Bl. 25 der Verwaltungsakte), wonach im Januar 2010 noch eine Studie gelaufen sei, um die genauen Abla\u0308ufe und Wirkungsweisen der Therapie zu beleuchten. Dies besta\u0308tigt wiederum, dass im Behandlungszeitraum keine gesicherten wissenschaftlich belastbaren Erkenntnisse zur Wirkungsweise und Wirksamkeit der DermoDyne-Lichttherapie vorhanden waren. Daran a\u0308ndert der Umstand nichts, dass auf der Basis der Untersuchung von 36 erwachsenen Patienten nunmehr unter dem 8. Juni 2011 eine im Internet frei zuga\u0308ngliche neuere Untersuchung der Uniklinik Mainz in der Zeitschrift \u201ePLoS ONE\u201c vero\u0308ffentlicht wurde. Denn unabha\u0308ngig von der Reichweite und Tragfa\u0308higkeit dieser Untersuchung konnte deren Ergebnis im hier ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der Anwendung der Lichttherapie im Jahr 2009 noch nicht bei der Pru\u0308fung der wissenschaftlichen Anerkennung beru\u0308cksichtigt werden. Zudem verweist die eben erwa\u0308hnte Studie selbst darauf, dass ku\u0308nftige Studien mit einer gro\u0308\u00dferen Patientengruppe und randomisierten, placebokontrollierten klinischen Versuchen erforderlich seien, um die bisherigen Untersuchungen zu besta\u0308tigen.27Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers bedurfte es zur Verwertung des Gutachtens keiner Untersuchung des Sohnes des Kla\u0308gers. Denn ma\u00dfgeblich fu\u0308r die Beantwortung der Frage, ob die DermoDyne-Lichttherapie beihilfefa\u0308hig ist, ist nicht der Gesundheitszustand des Sohnes des Kla\u0308gers, sondern eine Sichtung des fachmedizinischen Meinungsstandes zur wissenschaftlichen Anerkennung dieser Behandlungsform.28Auch Prof. Dr. med. K. \u2013 einer der Entwickler der DermoDyne-Lichttherapie \u2013 fu\u0308hrt in einem Hinweis des Instituts fu\u0308r umweltmedizinische Forschung an der Heinrich-Heine-Universita\u0308t Du\u0308sseldorf vom 17. August 2006 aus, dass keinerlei wissenschaftliche Untersuchungen bestu\u0308nden, die den Begriff der \u201eLichtimpfung\u201c wissenschaftlich begru\u0308nden ko\u0308nnten. Er betonte dabei, dass die Verwendung dieses Begriffs zumindest wissenschaftlich nicht zu begru\u0308nden sei. Eine wissenschaftliche Untersuchung, die die in einer Pilotstudie gemachten Beobachtungen besta\u0308tigen ko\u0308nnte, la\u0308ge nicht vor. Es ko\u0308nne zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass die DermoDyne-Therapie ein etabliertes therapeutisches Verfahren zur Behandlung von chronisch rezidivierenden atopischen Hand- und Fu\u00dfekzemen darstelle. Wissenschaftliche Untersuchungen zu anderen Indikationen, fu\u0308r die die DermoDyne-Lichttherapie eingesetzt worden sei, la\u0308gen nicht vor.29Der gemeinsame Bundesausschuss der Kassena\u0308rztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (vgl. \u00a7 91 Abs. 1 Sozialgesetzbuch V \u2013 SGB V \u2013) hat die DermoDyne-Lichttherapie dementsprechend weder als Untersuchungs- und Behandlungsmethode der vertragsa\u0308rztlichen Versorgung (vgl. Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu \u201eMethoden vertragsa\u0308rztlicher Versorgung\u201c vom 7. Januar 2006, zuletzt gea\u0308ndert am 24. November 2011; Bundesanzeiger 2012, S. 747) noch als Untersuchungs- und Behandlungsmethode im Krankenhaus (vgl. Richtlinie \u201eMethoden Krankenhausbehandlung\u201c vom 21. Ma\u0308rz 2006, zuletzt gea\u0308ndert am 15. Dezember 2011, Bundesanzeiger 2012, S. 1213) in den Katalog der abrechnungsfa\u0308higen Leistungen aufgenommen. Der Bundesausschuss hat entgegen einem ha\u0308ufig anzutreffenden Missversta\u0308ndnis zwar nicht selbst u\u0308ber den medizinischen Nutzen einer bestimmten Methode zu urteilen, seine Aufgabe ist vielmehr, sich einen U\u0308berblick u\u0308ber die vero\u0308ffentlichte Literatur und die Meinung der einschla\u0308gigen Fachkreise zu verschaffen und danach festzustellen, ob ein durch wissenschaftliche Studien hinreichend untermauerter Konsens u\u0308ber die Qualita\u0308t und Wirksamkeit der in Rede stehenden Behandlungsweise besteht (BSG, Urteil vom 27. September 2005 \u2013 B 1 KR 28/03 \u2013, juris). Eine entsprechende Feststellung hat der Bundesausschuss aber nicht getroffen. Aus der fehlenden Feststellung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss folgt auch u\u0308ber den Bereich der kassena\u0308rztlichen Versorgung hinaus \u2013 jedenfalls indiziell \u2013 die fehlende wissenschaftliche Anerkennung einer medizinischen Behandlung (so VGH Baden-Wu\u0308rttemberg \u2013 Urteil vom 3. Mai 2007 \u2013 4 S 512/02 \u2013, juris und VG Ansbach, Urteil vom 11. Januar 2006 \u2013 15 K 05.02637 \u2013, juris; offen gelassen von OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. September 2004 \u2013 1 A 2494/01 \u2013, juris).30Auch die einschla\u0308gige Rechtsprechung steht der Annahme der fehlenden wissenschaftlichen Anerkennung nicht entgegen. So hat das LSG Baden-Wu\u0308rttemberg (Urteil vom 28. April 2009 \u2013 L 11 KR 6054/08 \u2013 juris) fu\u0308r die DermoDyne-Lichttherapie im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung entschieden: Dort wu\u0308rden nur solche Leistungen erfasst, die zweckma\u0308\u00dfig und wirtschaftlich seien und deren Qualita\u0308t und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspra\u0308chen. Bei neuen Behandlungsmethoden sei dies nur der Fall, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss eine positive Empfehlung u\u0308ber die diagnostische und therapeutische Nutzung der Methode abgegeben habe. Die DermoDyne-Lichttherapie sei eine neuartige Behandlungsmethode, da sie zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht als abrechnungsfa\u0308hige a\u0308rztliche Leistung im Bewertungsma\u00dfstab fu\u0308r vertragsa\u0308rztliche Leistungen enthalten gewesen sei. Ausnahmsweise ko\u0308nnten zwar Leistungen unabha\u0308ngig von einer positiven Empfehlung des Gemeinsamen Bundesausschusses zu erstatten sein, wenn ein Fall des so genannten Systemversagens vorliege. Ein Systemversagen liege dann vor, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode darauf zuru\u0308ckzufu\u0308hren sei, dass das Verfahren vor dem Gemeinsamen Bundesausschuss trotz Erfu\u0308llung der fu\u0308r eine U\u0308berpru\u0308fung erforderlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgefu\u0308hrt worden sei. In dem hier vorliegenden Fall der DermoDyne-Lichttherapie liege allerdings kein Systemversagen vor, weil das Verfahren vor dem Gemeinsamen Bundesausschuss antragsabha\u0308ngig und ein entsprechender Antrag bislang nicht gestellt worden sei.31Dem Hinweis auf die Beschlusslage des Gemeinsamen Bundesausschusses kann im vorliegenden Fall nicht der Einwand der fehlenden Aktualita\u0308t entgegengehalten werden. Denn der Gemeinsame Bundesausschuss hat sich bis in die ju\u0308ngste Vergangenheit mit dermatologischen Anwendungsgebieten von Lichttherapien befasst und mit Beschluss vom 13. Ma\u0308rz 2008 die Balneophototherapie sowie mit Beschluss vom 20. Ma\u0308rz 2010 die asynchrone Photosoletherapie als Kassenleistung anerkannt. Im Beschluss vom 13. Ma\u0308rz 2008 hat sich der Gemeinsame Bundesausschuss zudem beila\u0308ufig mit der Diagnose \u201eatopisches Ekzem\u201c befasst. Er kam dort zu dem Ergebnis, dass die Balneophototherapie bei dieser Diagnose nicht als vertragsa\u0308rztliche Leistung anerkannt werden ko\u0308nne. Fu\u0308r die Behandlung des atopischen Ekzems stehe aber eine Reihe von medikamento\u0308sen und nicht medikamento\u0308sen Optionen als GKV-Leistungen zur Verfu\u0308gung. Aufgrund des individuell unterschiedlichen Ansprechens der Patienten auf die verschiedenen Therapie-Optionen und des chronisch rezidivierenden Verlaufs der Erkrankung sei die Entwicklung weiterer Behandlungsmethoden zur Verbreiterung des therapeutischen Spektrums in der Versorgung grundsa\u0308tzlich wu\u0308nschenswert.32Auch diese Bemerkung unterstu\u0308tzt die Annahme, dass mit der DermoDyne-Lichttherapie derzeit noch keine hinreichend entwickelte, wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode des atopischen Ekzems existiert.33Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Beklagte bei der Ausgestaltung der beihilferechtlichen Rahmenbedingungen am Rechtskreis der gesetzlichen Krankenversicherungen orientiert und deren sachversta\u0308ndige Erkenntnisse nutzt (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2011, a. a. O.). Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat in der zitierten Entscheidung ausdru\u0308cklich die Anknu\u0308pfung an Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses akzeptiert, solange die Rechtsanwendung unter Beru\u0308cksichtigung des Fu\u0308rsorgegrundsatzes erfolge. Nur am Rande sei hier erwa\u0308hnt, dass der Ru\u0308ckgriff auf den besonderen Sachverstand aus dem Rechtskreis der gesetzlichen Krankenversicherung auch der Vermeidung eines erheblichen eigenen Aufwands der o\u0308ffentlich-rechtlichen Dienstherren dient (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2011, a. a. O.).34Der Vollsta\u0308ndigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die Anlage 1 zu \u00a7 6 Abs. 2 der Bundesbeihilfenverordnung (Stand 24. Dezember 2009, BGBl. 2009 I, S. 3922) die DermoDyne-Lichttherapie als von der Beihilfefa\u0308higkeit ausgeschlossene Behandlungsform auffu\u0308hrt. Gleiches gilt fu\u0308r Anlage 1 zu \u00a7 8 Abs. 8 der aktuellen rheinland-pfa\u0308lzischen Beihilfenverordnung.35Fu\u0308r die Frage der Erstattungsfa\u0308higkeit kommt es schlie\u00dflich nicht darauf an, ob die streitige Therapie im konkreten Fall nach eigener Einscha\u0308tzung des Kla\u0308gers oder des behandelnden Arztes positiv verlaufen ist oder Einzelne eine a\u0308rztliche Therapie befu\u0308rwortet haben (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995, a. a. O. und BSG, Urteil vom 27. September 2005, a. a. O.). Damit besteht die Erforderlichkeit einer Behandlung sowohl im beihilferechtlichen Sinne als auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung nicht allein deshalb, weil eine bestimmte Leistung nach den Regeln der a\u0308rztlichen Kunst oder nach dem Medizinproduktegesetz fu\u0308r klinische Anwendungen am Patienten zugelassen ist und daher nach den Regeln der a\u0308rztlichen Kunst ambulant erbracht werden darf. Denn alleine die medizinische Anwendungsfa\u0308higkeit besagt noch nichts u\u0308ber die beihilferechtliche Notwendigkeit der gewa\u0308hlten Behandlungsform.36Umsta\u0308nde, die ausnahmsweise im Rahmen der Fu\u0308rsorgepflicht des Beklagten (\u00a7 87 LBG) \u2013 etwa wegen einer besonderen Ha\u0308rte \u2013 eine Beihilfefa\u0308higkeit trotz fehlender wissenschaftlicher Anerkennung begru\u0308nden, liegen nicht vor. Die Fu\u0308rsorgepflicht kann es dem Dienstherrn zwar gebieten, im Ausnahmefall auch die Kosten einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode zu erstatten. In einem solchen Fall besteht Raum fu\u0308r eine grundrechtsorientierte Auslegung der Erstattungsregelungen. Bei den Erkrankungen des Sohnes des Kla\u0308gers handelt es sich - trotz der erheblichen Gravita\u0308t des Krankheitsbildes - aber nicht um eine lebensbedrohliche oder regelma\u0308\u00dfig to\u0308dliche Erkrankung, die nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 6. Dezember 2005 \u2013 1 BvR 347/98 \u2013, juris) in der gesetzlichen Krankenversicherung, bei nicht ganz fernliegender Aussicht auf eine zumindest spu\u0308rbare Einwirkung auf den Krankheitsverlauf durch eine a\u0308rztlich angewandte Methode, zur Kostenu\u0308bernahme fu\u0308hrte. Dieser Gedanke ist nach Auffassung der Kammer zwar auch im Bereich der Beihilfe grundsa\u0308tzlich anwendbar. Die inhaltlichen Voraussetzungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegen hier aber, trotz der Schwere der Erkrankung, mangels potentieller Letalita\u0308t nicht vor.37Eine verfassungskonforme Auslegung der Fu\u0308rsorgepflicht kommt u\u0308berdies nur dann in Betracht, wenn \u2013 anders als in der vorliegenden Konstellation \u2013 eine anwendbare Standardtherapie fehlt und nicht nur ganz entfernt liegende Aussichten auf eine spu\u0308rbar positiv verlaufende Entwicklung auf den Krankheitsverlauf bestehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995, a. a. O.; vgl. zur Rechtslage in der gesetzlichen Krankenversicherung: LSG Baden-Wu\u0308rttemberg, Urteil vom 28. April 2008, a. a. O.). Denn die Behandlung des Sohnes des Kla\u0308gers in der Hochgebirgsklinik Davos hat nach den eigenen Angaben des Sohnes (vgl. Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts Bad Du\u0308rkheim vom 25. Juni 2010) zeitweise zu einer gesundheitlichen Verbesserung gefu\u0308hrt. Der Erfolg sei zuna\u0308chst sogar ho\u0308her als nach Anwendung der DermoDyne-Lichttherapie, allerdings weniger nachhaltig als diese Therapie, gewesen. Damit besteht eine Standardtherapie, die bei dem Krankheitsbild des kla\u0308gerischen Sohnes auch wirkt. Dabei sei nur am Rande darauf hingewiesen, dass die DermoDyne-Lichttherapie, verglichen mit einem Aufenthalt in der Hochgebirgsklinik Davos, ebenfalls einen nicht unerheblichen finanziellen Aufwand verursacht und die weiteren Behandlungen des Sohnes des Kla\u0308gers im vorliegenden Fall zeigen, dass diese Therapie keineswegs gegenu\u0308ber der Standardtherapie sich als medizinisch derart vorzugswu\u0308rdig erweist, dass im Einzelfall \u2013 trotz fehlender wissenschaftlicher Anerkennung \u2013 eine Beihilfefa\u0308higkeit angenommen werden ko\u0308nnte. Dies gilt umso mehr, als der Sohn des Kla\u0308gers auch wa\u0308hrend der Anwendung der Lichttherapie in erheblichem Umfang medikamento\u0308ser Behandlung bedurfte.38Schlie\u00dflich fehlt es an der weiteren Voraussetzung, dass die DermoDyne-Lichttherapie fu\u0308r die Behandlung nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwa\u0308rtigen Stand wissenschaftlich anerkannt werden kann. Insoweit muss na\u0308mlich die Aussicht, d. h. die begru\u0308ndete Erwartung auf allgemeine wissenschaftliche Anerkennung im Sinne einer Indikationserweiterung bestehen; die blo\u00dfe Mo\u0308glichkeit einer solchen Anerkennung genu\u0308gt nicht (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998, a. a. O.). Eine solche Aussicht bestand aufgrund der oben zusammengefassten Hinweise des Instituts fu\u0308r umweltmedizinische Forschung an der Heinrich-Heine-Universita\u0308t Du\u0308sseldorf vom 17. August 2006 sowie der Ausfu\u0308hrungen in dem Gutachten des Prof. Dr. med. S. im rechtlich ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der Behandlung des kla\u0308gerischen Sohnes nicht. Bei dieser Sachlage bestand mangels nicht nur auf Einzelfa\u0308lle beschra\u0308nkter wissenschaftlicher Erkenntnisse, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998, a. a. O.), nur die blo\u00dfe Aussicht, nicht aber die begru\u0308ndete Erwartung, dass die DermoDyne-Lichttherapie als beihilfefa\u0308hige Behandlungsform anerkannt werden wird.39Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 154 Abs. 1 VwGO.40Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt den \u00a7\u00a7 167 VwGO, 708 ff. ZPO.41Beschluss42Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.954,74 \u20ac festgesetzt (\u00a7\u00a7 52, 63 Abs. 2 GKG).43Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollma\u0308chtigten."}
{"_id": "UMVmI5BRh8", "title": "", "text": "Gru\u0308ndeI.1Der Kla\u0308ger ist Angeklagter eines Strafprozesses vor dem Landgericht Hannover. Nach Aussetzung der Hauptverhandlung im September 2010 hat die erneute Hauptverhandlung im Dezember 2011 begonnen.2Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 und vom 26. Juli 2010 forderte die Vorsitzende der Strafkammer die Polizeidirektion Hannover zur Angabe des Namens und der ladungsfa\u0308higen Anschrift eines verdeckten Informanten auf, dessen Angaben zur Einleitung des Strafverfahrens gefu\u0308hrt haben, oder zur Erteilung einer entsprechenden Aussagegenehmigung an die ermittelnden Kriminalbeamten. Hierauf erlie\u00df der Beklagte unter dem 6. August 2010 eine Sperrerkla\u0308rung nach \u00a7 96 StPO und verweigerte die Bekanntgabe der wahren Identita\u0308t des verdeckten Informanten, da dies dem Wohl des Landes Niedersachsen und der Bundesrepublik Deutschland Nachteile bereiten und eine Gefahr fu\u0308r Leib oder Leben des Informanten begru\u0308nden wu\u0308rde.3Mit der diesem Zwischenverfahren zugrundeliegenden Klage vor dem Verwaltungsgericht Hannover - 10 A 3843/10 - begehrt der Kla\u0308ger mittlerweile die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Weigerung des Beklagten, gegenu\u0308ber dem Landgericht Hannover die erbetenen Angaben zur Identita\u0308t des verdeckten Informanten zu machen. Er erstrebt die vollsta\u0308ndige Vorlage der streitigen Informantenakte, um den verdeckten Informanten als Zeugen in dem Strafverfahren zu laden.4Mit Beschluss vom 16. November 2011 forderte das Verwaltungsgericht Hannover den Beklagten zur Vorlage der in der Verwahrung der Polizeidirektion Hannover befindlichen Informantenakte - zur Strafsache gegen den Kla\u0308ger sowie der bislang nicht vorgelegten Teile des Verwaltungsvorgangs (ungeschwa\u0308rzter Bericht der Polizeidirektion Hannover v. 2.8.2010, Bl. 6 bis 9 der Akte -; Bl. 57 bis 59 der Akte -, ungeschwa\u0308rzte E-Mail des Niedersa\u0308chsischen Innenministeriums v. 5.8.2010, Bl. 60 der Akte -; Bl. 61 und 62 der Akte -; ungeschwa\u0308rzter Vermerk des Referats P 23.24b v. 5.8.2010, Bl. 63 der Akte - auf. Die erbetenen Akten und Aktenteile legte der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. November 2011 nicht oder nur mit Schwa\u0308rzungen vor und erteilte im U\u0308brigen als oberste Aufsichtsbeho\u0308rde eine Sperrerkla\u0308rung nach \u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Zur Begru\u0308ndung berief er sich unter Bezugnahme auf die im Strafverfahren abgegebene Sperrerkla\u0308rung vom 6. August 2010 darauf, dass die Bekanntgabe der vollsta\u0308ndigen Akten dem Wohl des Landes Niedersachsen und der Bundesrepublik Deutschland Nachteile bereiten und eine Gefahr fu\u0308r Leib oder Leben der Informationsquelle begru\u0308nden wu\u0308rde, die nach Abwa\u0308gung mit dem Rechtsschutzinteresse des Kla\u0308gers und dem o\u0308ffentlichen Interesse an einer vollsta\u0308ndigen Sachverhaltsaufkla\u0308rung nicht hingenommen werden ko\u0308nnten.5Hierauf hat der Kla\u0308ger mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 sinngema\u0308\u00df beantragt, im Verfahren nach \u00a7 99 Abs. 2 VwGO die Rechtswidrigkeit der Weigerung des Beklagten, die vom Verwaltungsgericht Hannover - 10. Kammer - mit Beschluss vom 16. November 2011 erbetenen Aktenteile vorzulegen, festzustellen.6Auf diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. Dezember 2011 das Verfahren gema\u0308\u00df \u00a7 99 Abs. 2 Satz 4 VwGO dem nach \u00a7 189 VwGO bei dem Niedersa\u0308chsischen Oberverwaltungsgericht gebildeten Fachsenat zur Entscheidung vorgelegt, ob die Weigerung der Vorlage der vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. November 2011 angeforderten Aktenteile durch die Erkla\u0308rung des Beklagten vom 28. November 2011 rechtma\u0308\u00dfig ist.II.7Der Antrag des Kla\u0308gers, im Verfahren nach \u00a7 99 Abs. 2 VwGO festzustellen, dass die Weigerung des Beklagten rechtswidrig ist, hat keinen Erfolg.8Der Antrag auf Durchfu\u0308hrung des Zwischenverfahrens ist statthaft, auch wenn Gegenstand der hier zu Grunde liegenden verwaltungsgerichtlichen Klage letztlich die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der im Strafverfahren auf der Grundlage des \u00a7 96 StPO abgegebenen Sperrerkla\u0308rung des Beklagten ist und die Strafprozessordnung selbst kein derartiges Zwischenverfahren kennt. Denn dies schlie\u00dft es nicht aus, dass der Angeklagte - wie hier der Kla\u0308ger - den Verwaltungsrechtsweg mit dem Ziel beschreitet, die Sperrwirkung zu beseitigen und die Aktenvorlage u\u0308ber ein Zwischenverfahren nach \u00a7 99 Abs. 2 VwGO zu erreichen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.7.2009 - 20 F 4.09 -, Buchholz 310 \u00a7 99 VwGO Nr. 54).9Der Antrag des Kla\u0308gers nach \u00a7 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO auf Entscheidung des nach \u00a7 189 VwGO gebildeten Fachsenats im selbststa\u0308ndigen Zwischenverfahren ist auch zula\u0308ssig.10Der Antrag setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsa\u0308tzlich eine fo\u0308rmliche Verlautbarung des Gerichts der Hauptsache voraus, dass es die von der obersten Aufsichtsbeho\u0308rde zuru\u0308ckgehaltenen Akten, Unterlagen oder Dokumente fu\u0308r die Aufkla\u0308rung des entscheidungserheblichen Sachverhalts beno\u0308tigt. Das Gericht der Hauptsache muss dabei durch Angabe des Beweisthemas deutlich machen, dass es die Unterlagen oder Dokumente als erheblich ansieht. Je nach Fallkonstellation darf sich das Hauptsachegericht dabei nicht allein auf die Angabe des Beweisthemas und der als entscheidungserheblich erachteten Aktenteile (Beweismittel) beschra\u0308nken, sondern muss in den Gru\u0308nden des Beschlusses zur Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall - sei es mit Blick auf die Zula\u0308ssigkeit des Rechtsschutzbegehrens, sei es unter Darlegung der materiellrechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs sowie der fachgesetzlichen Ablehnungsgru\u0308nde - Stellung nehmen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.11.2010 - 20 F 2.10 -, NVwZ 2011, 233 f. m.w.N.). Eine solche fo\u0308rmliche Verlautbarung des Gerichts der Hauptsache zur rechtlichen Erheblichkeit des Akteninhalts fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits ist nur ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn die zuru\u0308ckgehaltenen oder freigegebenen Unterlagen zweifelsfrei rechtserheblich sind. Das ist dann der Fall, wenn die Pflicht zur Vorlage der Beho\u0308rdenakten bereits Streitgegenstand des Verfahrens zur Hauptsache ist und die dortige Entscheidung von der allein anhand des Inhalts der umstrittenen Akten zu beantwortenden Frage abha\u0308ngt, ob die Akten, wie von der Beho\u0308rde oder dem einer Freigabe widersprechenden Beteiligten geltend gemacht, geheimhaltungsbedu\u0308rftig sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.4.2010 - 20 F 13.09 -, BVerwGE 136, 345, 347 f. m.w.N.).11Ungeachtet der Frage, ob hier ein solcher Ausnahmefall vorliegt, hat das Verwaltungsgericht mit dem Beschluss vom 16. November 2011 eine den dargestellten Anforderungen genu\u0308gende fo\u0308rmliche Verlautbarung zur rechtlichen Erheblichkeit des Akteninhalts fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits getroffen. Das Verwaltungsgericht hat hinreichend klar das Beweisthema und die als entscheidungserheblich erachteten Aktenteile (Beweismittel) bezeichnet. Eine noch weitergehende Konkretisierung oder Differenzierung war ohne Kenntnis der Akten selbst nicht mo\u0308glich. Das Verwaltungsgericht hat auch die Entscheidungserheblichkeit der bezeichneten Akten im konkreten Fall nachvollziehbar begru\u0308ndet und darauf hingewiesen, dass im Rahmen der zula\u0308ssigen Fortsetzungsfeststellungsklage die Rechtma\u0308\u00dfigkeit der mit der Sperrerkla\u0308rung vom 6. August 2010 verbundenen Weigerung des Beklagten, gegenu\u0308ber dem Landgericht Hannover die mit Schreiben vom 23. und 26. Juli 2010 erbetenen Angaben zur Identita\u0308t des verdeckten Informanten zu machen, zu beurteilen sei. Da die Angaben des Beklagten im U\u0308brigen nicht ausreichend seien, um das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen fu\u0308r die Abgabe einer Sperrerkla\u0308rung abschlie\u00dfend beurteilen zu ko\u0308nnen, bedu\u0308rfe es der Vorlage der genannten Aktenteile. Nur so ko\u0308nne die Kammer die Existenz des verdeckten Informanten, seine Rolle im Umfeld der Rauschgiftkriminalita\u0308t und die behaupteten Verbindungen zu anderen Verfahren u\u0308berpru\u0308fen und feststellen, ob die Bekanntgabe der wahren Identita\u0308t des verdeckten Informanten dem Wohl des Landes Niedersachsen und der Bundesrepublik Deutschland Nachteile bereiten und eine Gefahr fu\u0308r Leib oder Leben des Informanten begru\u0308nden wu\u0308rde. Auf diese Aufkla\u0308rung ko\u0308nne auch nicht deshalb verzichtet werden, weil Staatsanwaltschaft und Polizei dem verdeckten Informanten eine Vertraulichkeitszusage erteilt ha\u0308tten. Die Aktenvorlage sei insoweit zumindest deshalb erforderlich, um das Vorliegen und den Umfang der Vertraulichkeitszusage zu u\u0308berpru\u0308fen.12An diese nachvollziehbare Begru\u0308ndung der rechtlichen Erheblichkeit des Akteninhalts fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist der Fachsenat gebunden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.7.2009, a.a.O.). Eine andere Beurteilung durch den Fachsenat ka\u0308me allenfalls dann in Betracht, wenn die Rechtsauffassung des Gerichts der Hauptsache offensichtlich fehlerhaft, das hei\u00dft nicht vertretbar, wa\u0308re (vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.8.2009 - 20 F 10.08 -, NVwZ 2010, 194, 195). Jedenfalls fu\u0308r eine solche offensichtliche Fehlerhaftigkeit bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.13Der Antrag des Kla\u0308gers hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Weigerung des Beklagten, die vom Verwaltungsgericht Hannover - 10. Kammer - mit Beschluss vom 16. November 2011 erbetenen Aktenteile vorzulegen, ist rechtma\u0308\u00dfig.14Nach \u00a7 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Beho\u0308rden zur Vorlage von Urkunden oder Akten und zu Ausku\u0308nften an das Gericht verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten oder Ausku\u0308nfte dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten wu\u0308rde oder wenn die Vorga\u0308nge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden mu\u0308ssen, kann die zusta\u0308ndige oberste Aufsichtsbeho\u0308rde die Vorlage der Urkunden oder Akten oder die Erteilung der Ausku\u0308nfte verweigern (\u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO).15Bereitet das Bekanntwerden des Inhalts zuru\u0308ckgehaltener Dokumente dem Wohl des betroffenen Landes oder des Bundes Nachteile, ist ihre Geheimhaltung ein legitimes Anliegen des Gemeinwohls (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106, 127 f.; BVerwG, Beschl. v. 7.11.2002 - 2 AV 2.02 - NVwZ 2003, 347, 348), das eine Verweigerung der Vorlage gema\u0308\u00df \u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertigen kann. Ein Nachteil in diesem Sinne ist unter anderem dann gegeben, wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die ku\u0308nftige Erfu\u0308llung der Aufgaben der Sicherheitsbeho\u0308rden einschlie\u00dflich deren Zusammenarbeit mit anderen Beho\u0308rden erschweren oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefa\u0308hrden wu\u0308rde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.7.2009, a.a.O.; Beschl. v. 5.2.2009 - 20 F 24.08 -, juris Rn. 4). Die notwendige Geheimhaltung der Informationen, die die Sicherheitsbeho\u0308rden gewonnen haben, der Schutz ihrer Informationsquellen, ihrer Arbeitsweise und ihrer Vertraulichkeitszusagen an Informanten ko\u0308nnen die oberste Aufsichtsbeho\u0308rde zur Verweigerung der Aktenvorlage berechtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999, a.a.O., S. 128). Fu\u0308r die Ta\u0308tigkeit der Strafverfolgungsbeho\u0308rden gilt entsprechendes. Denn auch die Strafverfolgungsorgane ko\u0308nnen zur Beka\u0308mpfung besonders gefa\u0308hrlicher Kriminalita\u0308t nicht ohne den Einsatz von Personen auskommen, deren Identita\u0308t auch noch nach dem Einsatz geheim gehalten werden muss (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerfG, Beschl. v. 26.5.1981 - 2 BvR 215/81 -, BVerfGE 57, 250, 284 f.). Dabei hat die oberste Aufsichtsbeho\u0308rde nicht erst im Rahmen der Ermessensausu\u0308bung, sondern bereits bei der Pru\u0308fung, ob die begehrten Informationen geheimhaltungsbedu\u0308rftig sind, den Sachverhalt umfassend zu wu\u0308rdigen und hier insbesondere die Schwere der Straftat, das Ausma\u00df der dem Beschuldigten drohenden Nachteile und das Gewicht der einer Aktenvorlage entgegenstehenden Umsta\u0308nde zu beru\u0308cksichtigen und gegebenenfalls zu pru\u0308fen, ob nicht bereits bestimmte strafverfahrensrechtliche Vorkehrungen zum Schutz der betroffenen verdeckten Informanten ausreichend sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.7.2009, a.a.O.; Senatsbeschl. v. 30.4.2009 - 14 PS 1/09 -).16Derartige Geheimhaltungsgru\u0308nde hat der Beklagte hier als oberste Aufsichtsbeho\u0308rde in seiner Sperrerkla\u0308rung nach \u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vom 28. November 2011, die zur Begru\u0308ndung auch auf die bereits unter dem 6. August 2010 im Strafverfahren abgegebene Sperrerkla\u0308rung nach \u00a7 96 StPO Bezug nimmt, geltend gemacht und auch die gebotene umfassende Sachverhaltswu\u0308rdigung vorgenommen. Er hat mit auf den konkreten Einzelfall bezogenen, aussagekra\u0308ftigen und nachvollziehbar begru\u0308ndeten Erla\u0308uterungen zur Bedeutung der zuru\u0308ckgehaltenen Erkenntnisse, der Notwendigkeit des Quellenschutzes und der Gewa\u0308hrleistung einer effektiven Strafverfolgung in ku\u0308nftigen Strafverfahren ausgefu\u0308hrt, dass ein Bekanntwerden des Inhalts der nicht vorgelegten Aktenteile dem Wohl des Landes Niedersachsen und der Bundesrepublik Deutschland Nachteile bereiten und eine Gefahr fu\u0308r Leib oder Leben der Informationsquelle begru\u0308nden wu\u0308rde. Bei einer Aufdeckung der Identita\u0308t des verdeckten Ermittlers bestu\u0308nde die Gefahr, dass dieser erheblichen ko\u0308rperlichen U\u0308bergriffen aus dem Umfeld des Kla\u0308gers, insbesondere der Bru\u0308der C., ausgesetzt sein wird. Zuru\u0308ckliegende Ermittlungen ha\u0308tten gezeigt, dass Ta\u0308tergruppierungen, die mit Beta\u0308ubungsmitteln in nicht geringen Mengen Handel betreiben, nicht vor dem massiven Einsatz von Gewalt zuru\u0308ckschrecken und auch rigoros gegen Zeugen vorgehen. Dies gelte umso mehr, da die Ta\u0308ter bei Aufdeckung mit erheblichen Haftstrafen, finanziellen Einbu\u00dfen und Ansehensverlusten im kriminellen Umfeld rechnen mu\u0308ssten. Ermittlungen ha\u0308tten hier eine perso\u0308nliche Na\u0308he des Kla\u0308gers zu den Bru\u0308dern D. und E. F. ergeben. D. C. sei am 13. Juli 2010 vom Landgericht Hannover zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Im Rahmen vorausgehender Durchsuchungen seiner Wohnung seien unter anderem 47 Patronen der Bezeichnung .357 Magnum sichergestellt worden. Vorausgehend sei im Jahre 2002 wegen gefa\u0308hrlicher Ko\u0308rperverletzung gegen ihn ermittelt worden, nachdem 16 Albaner nach einer Ehrverletzung versucht ha\u0308tten, eine Diskothek in Hannover zu stu\u0308rmen. E. C. habe in dem Strafverfahren gegen seinen Bruder zwei Polizeivollzugsbeamte der Polizeidirektion Hannover bedroht und durch Gesten signalisiert, ihnen den Hals durchzuschneiden. Gegen ihn la\u0308gen polizeiliche Erkenntnisse wegen gefa\u0308hrlicher Ko\u0308rperverletzung vor. Im Jahre 2001 sei er wegen schwerer ra\u0308uberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, ausgesetzt zur Bewa\u0308hrung, verurteilt worden.17Neben der aus U\u0308bergriffen dieser Personen resultierenden Gefahr fu\u0308r Leib und Leben des verdeckten Informanten forderten auch Belange einer effektiven Strafverfolgung die Geheimhaltung von dessen Identita\u0308t. Strafverfolgungsbeho\u0308rden seien im Bereich der schweren Straftaten und der organisierten Kriminalita\u0308t auf Kenntnisse verdeckter Informanten angewiesen. Werde diesen, wie hier, eine Vertraulichkeitszusage erteilt, spa\u0308ter aber deren Identita\u0308t preisgegeben, schlie\u00dfe dies nicht nur den weiteren Einsatz des konkreten Informanten aus, sondern erschwere auch die Gewinnung weiterer verdeckter Informanten ganz erheblich. Die Identita\u0308t des verdeckten Informanten ko\u0308nne im konkreten Fall auch allein mit strafverfahrensrechtlichen Vorkehrungen nicht geheim gehalten werden. Ein Auftreten in der Hauptverhandlung mit Tarnpersonalien, bei Verzicht auf Angaben zu Identita\u0308t und Wohnort (vgl. \u00a7 68 Abs. 2 und 3 StPO), bei Ausschluss der O\u0308ffentlichkeit (vgl. \u00a7 172 GVG) oder Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal (vgl. \u00a7 247 StPO) sei zur Geheimhaltung der Identita\u0308t nicht ausreichend. Bisher unbekannte Personen aus dem Umfeld des Kla\u0308gers ko\u0308nnten bei einer verdeckten U\u0308berwachung insbesondere anla\u0308sslich dessen An- und Abfahrt zum Gerichtsgeba\u0308ude diesen enttarnen. Auch eine Vernehmung an einem anderen Ort mit audiovisueller U\u0308bertragung in den Verhandlungsraum (vgl. \u00a7 247a StPO) oder eine kommissarische Vernehmung (vgl. \u00a7 223 StPO) seien nicht geeignet. Der verdeckte Informant habe bisher keinerlei Erfahrung mit derartigen Vernehmungssituationen, so dass die konkrete Gefahr bestehe, dass er unu\u0308berlegt oder unbewusst Ansatzpunkte fu\u0308r seine Identifizierung liefert. Im Rahmen einer audiovisuellen Vernehmung bestu\u0308nde auch die Gefahr, dass die Identita\u0308t des Informanten allein anhand der Verwendung besonderer Ausdru\u0308cke und Gesten offenbart wird. Auch durch technische Vera\u0308nderungen bei Bild und Ton sei dieses Risiko letztlich nicht zu beseitigen.18Der Senat hat sich bei Durchsicht der von dem Beklagten im Zwischenverfahren vorgelegten Aktenstu\u0308cke davon u\u0308berzeugt, dass diese mit der Sperrerkla\u0308rung geltend gemachten Geheimhaltungsgru\u0308nde tatsa\u0308chlich vorliegen. Denn bei Bekanntwerden der im Hauptsacheverfahren nicht vorgelegten Aktenteile bestu\u0308nde zumindest fu\u0308r Leib oder sogar Leben des verdeckten Informanten eine erhebliche Gefahr. Auch wa\u0308re den Strafverfolgungsbeho\u0308rden zuku\u0308nftig die Arbeit erschwert, wenn ihre Informationsquellen nicht mehr auf die Verla\u0308sslichkeit von Vertraulichkeitszusagen vertrauen ko\u0308nnten und dadurch erhebliche Gefahren fu\u0308r deren Leib und Leben entstu\u0308nden. Strafverfahrensrechtliche Vorkehrungen, die im vorliegenden konkreten Einzelfall geeignet wa\u0308ren, die Identita\u0308t des verdeckten Informanten mit hinreichender Sicherheit geheim zu halten, sind nicht erkennbar. Eine na\u0308here Begru\u0308ndung muss hier unterbleiben, weil die Entscheidungsgru\u0308nde nach \u00a7 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO Art und Inhalt der geheim gehaltenen Akten nicht erkennen lassen du\u0308rfen.19Die Entscheidung u\u0308ber die Verweigerung der Aktenvorlage bei danach bestehendem Geheimhaltungsbedarf erfordert grundsa\u0308tzlich eine Ermessensausu\u0308bung gema\u0308\u00df \u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Durch die Ermessenseinra\u0308umung wird der obersten Aufsichtsbeho\u0308rde die Mo\u0308glichkeit ero\u0308ffnet, dem o\u0308ffentlichen Interesse und dem individuellen Interesse der Prozessparteien an der Wahrheitsfindung in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess den Vorrang vor dem Interesse an der Geheimhaltung der Schriftstu\u0308cke zu geben. \u00a7 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO regelt die Auskunftserteilung und Aktenvorlage im Verha\u0308ltnis der mit geheimhaltungsbedu\u0308rftigen Vorga\u0308ngen befassten Beho\u0308rde zum Verwaltungsgericht, das in einem schwebenden Prozess fu\u0308r eine sachgerechte Entscheidung auf die Kenntnis der Akten angewiesen ist. In diesem Verha\u0308ltnis stellt das Gesetz die Auskunftserteilung und Aktenvorlage in das Ermessen der Beho\u0308rde, la\u0308sst dieser also die Wahl, ob sie die Akten oder die Auskunft wegen ihrer Geheimhaltungsbedu\u0308rftigkeit zuru\u0308ckha\u0308lt oder ob sie davon um des effektiven Rechtsschutzes willen absieht. Die oberste Aufsichtsbeho\u0308rde muss in ihrer Sperrerkla\u0308rung in nachvollziehbarer Weise erkennen lassen, dass sie gemessen an diesem Ma\u00dfstab die Folgen der Verweigerung mit Blick auf den Prozessausgang gewichtet hat (vgl. BVerwG, Beschl. 31.1.2011 - 20 F 18.10 -, juris Rn. 9 m.w.N.).20Die Sperrerkla\u0308rung des Beklagten vom 28. November 2011, die hinsichtlich der Ermessenserwa\u0308gungen auch auf die bereits unter dem 6. August 2010 im Strafverfahren abgegebene Sperrerkla\u0308rung nach \u00a7 96 StPO und die Schriftsa\u0308tze im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom 14. Oktober 2010 und 7. Februar 2011 Bezug nimmt, genu\u0308gt diesen Anforderungen. Der Beklagte hat das ihm eingera\u0308umte Ermessen erkannt und die Interessen des Landes an der Geheimhaltung mit den gegenla\u0308ufigen privaten und o\u0308ffentlichen Interessen an effektivem Rechtsschutz und umfassender Aufkla\u0308rung des Sachverhalts umfassend und bezogen auf den konkreten Einzelfall angemessen abgewogen. Ermessensfehler sind nicht zu erkennen. Der Beklagte hat dabei alle relevanten Gesichtspunkte gewu\u0308rdigt, insbesondere auch die Schwere der dem Kla\u0308ger vorgeworfenen Straftaten und den Stellenwert der umstrittenen und der weiteren vorliegenden Beweismittel. Eine na\u0308here Begru\u0308ndung muss hier unterbleiben, weil die Entscheidungsgru\u0308nde Art und Inhalt der geheim gehaltenen Akten nicht erkennen lassen du\u0308rfen (\u00a7 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO). 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{"_id": "mn1uj3a1ii", "title": "", "text": "TenorDie Berufung des Kla\u0308gers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 21. Juni 2005 wird zuru\u0308ckgewiesen.Au\u00dfergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.Tatbestand  1         Die Beteiligten streiten u\u0308ber eine Kostenu\u0308bernahme fu\u0308r eine Diagnostik bzw. Behandlung mit Hilfe der Elektroakupunktur nach Dr. Voll (im Folgenden: EAV).      2         Der 1936 geborene und bei der Beklagten versicherte Kla\u0308ger wurde ausweislich des Befundberichtes der Universita\u0308tsklinik F, Uni-Zentrum Naturheilkunde, vom 13.10.2003 zwischen 1974 und 1980 in der Zahnklinik F behandelt. Nachdem bereits mehrmals Amalgamfu\u0308llungen mit neuen ausgetauscht worden waren, wurden schlie\u00dflich zwischen 1978 und 1980 alle Za\u0308hne extrahiert ohne Besserung der Beschwerden. In der Folgezeit seien in zahlreichen Operationen im Kiefer Eitermengen ausgera\u0308umt worden, die auf Ro\u0308ntgenaufnahmen nicht zu erkennen und nur mittels EAV diagnostiziert worden seien. Bereits seit 1978 stand der Kla\u0308ger bei (Zahn-) A\u0308rzten in Behandlung, die ihn mittels der EAV behandelten und ihm Arzneimittel verordneten.      3         Nachdem ein erster Erstattungsstreit vor dem Landessozialgericht Baden-Wu\u0308rttemberg (LSG) \u2013 L 4 KR 2721/86 \u2013 durch Vergleich geendet hatte, beantragte der Kla\u0308ger im September 1991 bei der Beklagten, in der Zukunft die Kosten sowohl seiner Behandlung bei der A\u0308rztin fu\u0308r Allgemeinmedizin und Naturheilverfahren Dr. K als auch der von dieser verordneten Medikamente zu u\u0308bernehmen. Gestu\u0308tzt auf ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) lehnte die Beklagte die Kostenerstattung mit der Begru\u0308ndung ab, die EAV sei nach den Richtlinien des Bundesausschusses der A\u0308rzte und Krankenkassen u\u0308ber die Einfu\u0308hrung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden ausgeschlossen. Widerspruch, Klage, Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde des Kla\u0308gers blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 02.06.1992, Urteil des Sozialgerichts Freiburg \u2013 SG \u2013 vom 31.05.1994 \u2013 S 9 KR 978/92; Beschluss des LSG vom 14.02.1996 \u2013 L 4 KR 1764/94; Beschluss des Bundessozialgerichts \u2013 BSG \u2013 vom 09.12.1997 \u2013 10/4 BK 1/96 \u2013).      4         Am 04.11.2003 stellte der Kla\u0308ger bei der Beklagten den streitbefangenen Antrag, die Kosten fu\u0308r die Behandlung mit Hilfe der EAV zu u\u0308bernehmen. Alle anderen Therapiemethoden ha\u0308tten bei ihm versagt. Die EAV sei geeignet, ein so schweres Herdgeschehen, wie es bei ihm vorliege, zu lindern.      5         Mit Bescheid vom 07.11.2003 lehnte die Beklagte die Kostenu\u0308bernahme ab, weil es sich bei der Elektroakupunktur nicht um eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung handle. Ein Beschluss des Bundesausschusses der A\u0308rzte und Krankenkassen zur Kostenu\u0308bernahme dieser Behandlungsmethode sei nicht gefasst worden. Au\u00dferdem seien die von den Anwendern und Vertreibern der Gera\u0308te postulierten Erfolge nicht wissenschaftlich belegt.      6         Mit seinem dagegen erhobenen Widerspruch legte der Kla\u0308ger den Bericht der Universita\u0308tsklinik F, Uni-Zentrum Naturheilkunde, vom 13.10.2003 vor und machte geltend, die Ablehnung entspreche nicht den medizinischen Gegebenheiten im Einzelfall. Die kieferchirurgischen Behandlungen ha\u0308tten nicht zu einer durchgreifenden Besserung gefu\u0308hrt. Die EAV erga\u0308nze die konventionelle Therapie, um Nebenwirkungen zu mildern, eine Schwa\u0308chung der Abwehrkra\u0308fte zu verhindern, die Lebensqualita\u0308t zu bessern und Ru\u0308ckfa\u0308llen vorzubeugen. Letztlich sei die Krankheitsursache nicht gekla\u0308rt und nach dem Urteil des BSG vom September 1997 (1 RK 28/95) ko\u0308nne bei Krankheiten unbekannter Ursache an die Behandlungsmethode kein strenger Wirksamkeitsnachweis angelegt werden. Eine Kostenerstattung sei auch dann mo\u0308glich, wenn der Bundesausschuss der A\u0308rzte und Krankenkassen das Mittel noch nicht bewertet und in das Leistungsverzeichnis aufgenommen habe. Als Wirksamkeitsnachweis genu\u0308ge es, wenn das Mittel (oder das Heilverfahren) in die Medizin Eingang gefunden habe und wenn es von einer nennenswerten Zahl von A\u0308rzten angewandt werde, was hier der Fall sei.      7         Mit Widerspruchsbescheid vom 07.06.2004 wies die Beklagte den Widerspruch des Kla\u0308gers zuru\u0308ck: Aufgrund einer U\u0308berpru\u0308fung des Nutzens, der medizinischen Notwendigkeit und der Wirtschaftlichkeit der Elektroakupunktur nach Voll habe der Bundesausschuss der A\u0308rzte und Krankenkassen beschlossen, dass diese Methode nicht als vertragsa\u0308rztliche Leistung zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden du\u0308rfe.      8         Deswegen erhob der Kla\u0308ger Klage zum SG mit der Begru\u0308ndung, nach a\u0308rztlicher Beurteilung sei die Kieferknochenentzu\u0308ndung ausschlie\u00dflich nur mit Hilfe der EAV zu behandeln gewesen, da keine andere Methode zur Heilung fu\u0308hre.      9         Der Kla\u0308ger legte u. a. einen Artikel zu einem AMALGAM-Forschungsprojekt am \"Mu\u0308nchner Modell\", eine Rechnung von Dr. K vom 27.03.2003 u\u0308ber 232,69 EUR, ein Rezept des Zahnarztes Dr. K sowie einen Arztbrief der Universita\u0308tsklinik F, Uni-Zentrum Naturheilkunde, vom Mai 2004 vor.      10         Die Beklagte trat der Klage entgegen. Die beantragte Leistung \"Elektroakupunktur nach Voll\" sei bereits durch den Bundesausschuss der A\u0308rzte und Krankenkassen bewertet und nicht als vertragsa\u0308rztliche Leistung anerkannt worden (Nr. 1 der Anlage B zu den BUB-Richtlinien). Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 19.02.2003 \u2013 B 1 KR 18/01 R \u2013) seien die in einem ordnungsgema\u0308\u00dfen Verfahren durch den Bundesausschuss getroffenen Entscheidungen einer inhaltlichen U\u0308berpru\u0308fung durch die Gerichte nicht zuga\u0308nglich.      11         Mit Gerichtsbescheid vom 21.06.2005 wies das SG die Klage ab. In den Entscheidungsgru\u0308nden fu\u0308hrte es im wesentlichen aus, bei den Behandlungen mittels EAV handle es sich um neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die nur dann in der vertragsa\u0308rztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden du\u0308rften, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmte Empfehlungen u\u0308ber die Anerkennung der Untersuchungs- bzw. Behandlungsmethode abgegeben habe. Eine solche Empfehlung des Bundesausschusses liege jedoch fu\u0308r die Methode mittels EAV nicht vor, im Gegenteil sei die Anwendung dieser Methode in den Richtlinien u\u0308ber besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (BUB-Richtlinien) in Nr. 1 der Anlage B bereits ausdru\u0308cklich als vertragsa\u0308rztliche Leistung ausgeschlossen worden. An diese Entscheidung seien grundsa\u0308tzlich auch die Sozialgerichte gebunden. Anhaltspunkte fu\u0308r einen Systemmangel bestu\u0308nden nicht, insbesondere sei fu\u0308r die Behandlungsmethode mittels EAV schon nicht erkennbar, dass der Bundesausschuss willku\u0308rlich oder aus sachfremden Erwa\u0308gungen eine erneute U\u0308berpru\u0308fung der Methode blockieren oder verzo\u0308gern wu\u0308rde. Bis heute seien na\u0308mlich keine ausreichenden wissenschaftlichen Erkenntnisse u\u0308ber die allgemeine Wirksamkeit dieser Methode bekannt. Auch befasse sich der Bundesausschuss offenbar derzeit mit einer U\u0308berpru\u0308fung seiner Entscheidung, diese Methode nicht anzuerkennen, nicht. Ungeachtet dessen wu\u0308rden in dem ausfu\u0308hrlichen Behandlungsbericht der Universita\u0308tsklinik F vom Oktober 2003 durchaus therapeutische Vorschla\u0308ge hinsichtlich der weiteren Behandlung gemacht, so dass nicht davon ausgegangen werden ko\u0308nne, dass die Behandlung mittels EAV hier die letzte therapeutische Mo\u0308glichkeit wa\u0308re. Auch aus Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz lasse sich kein Anspruch gegen die Krankenkassen auf Bereitstellung oder Finanzierung bestimmter Gesundheitsleistungen herleiten.      12         Hiergegen richtet sich die am 20.07.2005 eingelegte Berufung des Kla\u0308gers. Zur Begru\u0308ndung tra\u0308gt er vor, das Gericht gehe erneut von falschen Aussagen aus. Die schwere Osteomyelitis sei verkannt und falsch behandelt worden. Es gebe in der Schulmedizin keine wirksame Methode, die Viren und Eiterbakterien wirksam zu beka\u0308mpfen. Er leide unter Schmerzen an Leib und Seele, die durch biologische Medizin immer wieder Linderung erfahren wu\u0308rden. Die Schulmedizin sei laufend auf dem Experimentierfeld. Prof. Dr. Dr. Sch habe am 01.09.1989 deutlich gemacht, dass zur EAV widerstreitende Ansichten existierten, die von fanatischer Ablehnung bis zur kritiklosen Anwendung reichten. Er stu\u0308tze sich als Bu\u0308rger der Bundesrepublik Deutschland auf das Grundgesetz. Der ihm entstandene Schaden an Leib und Seele sei zu ersetzen.      13         Zur Stu\u0308tzung seines Begehrens hat der Kla\u0308ger ein zahna\u0308rztliches Attest des Dr. B vom Januar 2005, eine Bescheinigung des Allgemeinmediziners Dr. T vom 14.07.2005, eine Aussage des Prof. Dr. Dr. Sch an das LSG vom 01.09.1989 in dem Berufungsverfahren L 4 KR 2721/86 sowie erneut den Arztbrief der Universita\u0308tsklinik F (Prof. Dr. D) vom 18.05.2004, ferner eine Abhandlung mit dem Titel: \"Amalgam: Eine Risikobewertung unter Beru\u0308cksichtigung der neuen Literatur bis 2005\" vorgelegt.      14         Der Kla\u0308ger beantragt \u2013 sinngema\u0308\u00df \u2013,      15           den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 21. Juni 2005 sowie den Bescheid vom 07. November 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Juni 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm die Kosten fu\u0308r die bisher durchgefu\u0308hrte Behandlung bzw. die Diagnostik mittels Elektroakupunktur nach Dr. V zu erstatten und die Kosten weiterer Behandlungen mittels dieser Methode zu u\u0308bernehmen.        16         Die Beklagte beantragt,      17           die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.        18         Sie erachtet den angefochtenen Gerichtsbescheid des SG fu\u0308r zutreffend.      19         Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten, der beigezogenen LSG-Akten L 4 KR 2721/86 und L 4 KR 1764/94 sowie der Prozessakten beider Rechtszu\u0308ge Bezug genommen.      Entscheidungsgru\u0308nde  20         Der Senat sah sich durch den am 14.03.2006 eingegangenen Schriftsatz des Kla\u0308gers vom 11.02.2006 nicht veranlasst, den Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung aufzuheben bzw. den Rechtsstreit zu vertagen. Der Antrag des Kla\u0308gers auf perso\u0308nliches Erscheinen eines Bevollma\u0308chtigten mit Unkostenerstattung wurde als Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe angesehen, u\u0308ber den mit Beschluss vom 14.03.2006 \u2013 L 11 KR 1252/06 PKH-A \u2013 auf den verwiesen wird, entschieden wurde. Gesundheitliche Gru\u0308nde, die es dem Kla\u0308ger unmo\u0308glich gemacht ha\u0308tten, an dem Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung teilzunehmen, ergeben sich ungeachtet einer fehlenden a\u0308rztlichen Bescheinigung aus dem Schreiben vom 11.02.2002 nicht.      21         Die nach den \u00a7\u00a7 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig und insbesondere statthaft i. S. des \u00a7 144 Abs. 1 Satz 2 SGG, da die Berufung einen la\u0308ngeren Zeitraum als 1 Jahr umfasst.      22         Die zula\u0308ssige Berufung des Kla\u0308gers ist indessen nicht begru\u0308ndet. Das SG ist mit zutreffender Begru\u0308ndung, weswegen der Senat erga\u0308nzend auf die Entscheidungsgru\u0308nde nach \u00a7 153 Abs. 2 SGG Bezug nimmt, zu dem Ergebnis gelangt, dass der angefochtene Bescheid vom 17.11.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2004 rechtma\u0308\u00dfig ist und den Kla\u0308ger nicht in seinen Rechten verletzt. Die Beklagte ist weder verpflichtet, bisher aufgewendete Kosten nach \u00a7 13 Abs. 3 Sozialgesetzbuch 5. Buch (SGB V) zu erstatten, noch den Kla\u0308ger in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift von zuku\u0308nftig durch die Therapie mittels EAV entstehenden Kosten freizustellen (vgl. BSG SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 27 a Nr. 3), denn die Behandlung und Diagnostik mittels EAV war und ist keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung.      23         Der in \u00a7 27 Abs. 1 SGB V normierte Anspruch des Versicherten auf Krankenbehandlung unterliegt den Einschra\u0308nkungen der \u00a7\u00a7 2 Abs. 1 Satz 3 und 12 Abs. 1 SGB V. Gema\u0308\u00df \u00a7 12 Abs. 1 SGB V mu\u0308ssen die Leistungen hierbei ausreichend, zweckma\u0308\u00dfig und wirtschaftlich sein und du\u0308rfen das Ma\u00df des notwendigen nicht u\u0308berschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, ko\u0308nnen Versicherte nicht beanspruchen, du\u0308rfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (\u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Nach \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V sind Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen nicht ausgeschlossen; Qualita\u0308t und Wirksamkeit der Leistungen haben dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu beru\u0308cksichtigen. \u00a7 135 Abs. 1 SGB V schlie\u00dft jedoch die Leistungspflicht der Krankenkasse fu\u0308r neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden solange aus, bis diese vom zusta\u0308ndigen Bundesausschuss als zweckma\u0308\u00dfig erkannt sind (BSG, Urteil vom 16.09.1997 \u2013 1 RK 28/95 \u2013 in BSGE 81, 54 ff.).      24         Bei der EAV handelt es sich um eine neue Behandlungsmethode i. S. des \u00a7 135 SGB V, denn sie war beim Inkrafttreten dieser Vorschrift nicht Gegenstand der vertragsa\u0308rztlichen Versorgung und ist seitdem nicht einbezogen worden. Bei dem Merkmal der \"neuen\" Untersuchungs- und Behandlungsmethode ist na\u0308mlich im Interesse der Rechtssicherheit vorzugsweise an formale Kriterien anzuknu\u0308pfen. Deswegen wird bei a\u0308rztlichen Leistungen regelma\u0308\u00dfig anhand des hierfu\u0308r aufgestellten einheitlichen Bewertungsma\u00dfstabs (EBM) gepru\u0308ft, ob eine Methode als neu einzustufen ist (BSGE 81, 54 ff.). Fu\u0308r neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gilt zwar generell, dass diese zeitnah in das vertragsa\u0308rztliche Versorgungssystem aufzunehmen sind. Dazu bedarf es aber einer Bewertung der neuen Verfahren, wozu aufgrund seiner Sachkunde allein der Gemeinsame Bundesausschuss nach \u00a7\u00a7 91, 92 SGB V beauftragt ist. Diesem Auftrag ist der Gemeinsame Bundesausschuss durch die Anlage B Nr. 1 der Richtlinien zur Bewertung medizinischer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden \u2013 BUB-RL \u2013 nachgekommen. Mit Beschluss des Bundesausschusses vom 10.12.1999, vero\u0308ffentlich im Bundesanzeiger Nr. 56 vom 21.03.2000, wurde die EAV in den Katalog der Leistungen aufgenommen, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden du\u0308rfen, na\u0308mlich in die Anlage B der BUB-RL. Durch die Richtlinien des Bundesausschusses nach \u00a7 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V wird nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschlie\u00dft, der Umfang der dem Versicherten von den Krankenkassen geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (vgl. BSG, Urteil vom 19.02.2002 \u2013 B 1 KR 16/00 R in SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 92 Nr. 12). Der Leistungsausschluss gilt auch im Verha\u0308ltnis zum Versicherten (vgl. BSG, Urteil vom 16.09.1997 \u2013 1 RK 28/95 \u2013). Diese Richtlinien sind nunmehr nach \u00a7 91 Abs. 9 SGB V in der seit 01.01.2004 gu\u0308ltigen Fassung fu\u0308r die Versicherten verbindlich. Diese Vorschrift setzt lediglich die Rechtsprechung des BSG um, wonach der Bundesausschuss u\u0308ber den therapeutischen Nutzen neuer Behandlungsmethoden verbindlich auch fu\u0308r die Gerichte entscheidet, so dass Ihnen die Qualita\u0308t untergesetzlicher Rechtsnormen zukommt (vgl. BSG SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 138 Nr. 2). Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestehen nicht (vgl. bereits BSGE 81, 73).      25         Die BUB-RL finden auch auf Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen Anwendung. Diese in \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausdru\u0308cklich vom Gesetzgeber in die Leistungspflicht der Krankenkassen eingeschlossenen Behandlungsmethoden unterliegen ebenfalls dem Wirtschaftlichkeitsgebot, konkretisiert durch die BUB-RL. Das BSG hat fu\u0308r die hier streitige Methode der EAV in seinem Nichtzulassungsbeschluss vom 29.09.1998 \u2013 B 1 KR 36/97 B \u2013 ausgefu\u0308hrt, dass der Vorbehalt des \u00a7 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch fu\u0308r die Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen gilt und es deshalb offen bleiben kann, ob das streitige Verfahren einer \"besonderen Therapierichtung\" i. S. des \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 SGB V zuzurechnen ist.      26         Anhaltspunkte fu\u0308r ein sog. Systemversagen, d. h., dass der Gemeinsame Bundesausschuss nach der Zuweisung der EAV in die Anlage B (Nr. 1) am 10.12.1999 sich erneut mit der EAV ha\u0308tte befassen mu\u0308ssen, bestehen nicht. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss nach \u00a7 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V auf Antrag einer kassena\u0308rztlichen Bundesvereinigung, einer kassena\u0308rztlichen Vereinigung oder eines Spitzenverbandes der Krankenkassen ta\u0308tig wird und nur bei einer entsprechenden Antragstellung in Richtlinien nach \u00a7 92 SGB V Empfehlungen abgibt u\u0308ber die Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode sowie deren medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit \u2013 auch im Vergleich zu den bereits von den Krankenkassen erbrachten Methoden \u2013 nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapierichtung. Dass ein solcher Antrag gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 SGB V auf erneute U\u0308berpru\u0308fung der EAV hinsichtlich Nutzen, medizinischer Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit von den antragsberechtigten Organisationen gestellt worden ist, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Kla\u0308ger nicht vorgetragen. Im u\u0308brigen liegen neue Erkenntnisse nicht vor, die eine andere Entscheidung nahe legen ko\u0308nnten. Insoweit ist na\u0308mlich der Nachweis wissenschaftlich einwandfrei gefu\u0308hrter Studien erforderlich. Daran fehlt es weiterhin.      27         Der Einwand des Kla\u0308gers, dass die EAV in seinem Fall die einzig wirksame Methode sei, um seine Beschwerden zu beka\u0308mpfen, ist mangels positiver Empfehlung in den Richtlinien unbeachtlich und fu\u0308r das Ergebnis nicht relevant (vgl. BSG in SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 135 Nr. 4). Die gesetzliche Krankenversicherung kennt keine Leistung oder Erstattung nach dem Erfolgsprinzip, insoweit kommt es nicht auf den Einzelfall an.      28         Der Leistungsausschluss versto\u0308\u00dft auch nicht gegen das Grundgesetz (GG). Aus Artikel 2 Abs. 1 und 2 GG folgt zwar eine objektiv-rechtliche Pflicht des Staates, das Recht auf Leben und ko\u0308rperliche Unversehrtheit zu schu\u0308tzen. Daru\u0308ber hinaus ist verfassungsrechtlich jedoch nur geboten, eine medizinische Versorgung fu\u0308r alle Bu\u0308rger bereitzuhalten. Dabei hat der Gesetzgeber aber einen so weiten Gestaltungsspielraum, dass sich origina\u0308re Leistungsanspru\u0308che aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG regelma\u0308\u00dfig nicht ableiten lassen (vgl. BSG, Urteil vom 10.05.2005 \u2013 B 1 KR 25/03 R \u2013 m.w.N.). Aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten folgt jedenfalls kein grundrechtlicher Anspruch gegen seine Krankenkasse auf Bereitstellung oder Finanzierung bestimmter Gesundheitsleistungen.      29         Dies bedeutet, dass eine Erstattung bereits entstandener wie auch die U\u0308bernahme ku\u0308nftiger Kosten fu\u0308r die EAV ausgeschlossen sind (so auch Landessozialgericht fu\u0308r das Saarland, Urteil vom 26.01.1999 \u2013 L 2/3 K 36/95 \u2013; Landessozialgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.03.2001 \u2013 L 5 KR 137/00 \u2013; fu\u0308r den Bereich der Beihilfe Landesarbeitsgericht Ko\u0308ln, Urteil vom 24.11.2000 \u2013 11 Sa 1041/00).      30         Abschlie\u00dfend ist noch darauf hinzuweisen, dass das Sozialrecht einen Schmerzensgeldanspruch nicht vorsieht, insoweit fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Ein Schadensersatzanspruch wa\u0308re vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.      31         Die Berufung konnte hiernach keinen Erfolg haben.      32         Die Kostenentscheidung ergibt sich aus \u00a7 193 SGG.      33         Gru\u0308nde fu\u0308r die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.      Gru\u0308nde  20         Der Senat sah sich durch den am 14.03.2006 eingegangenen Schriftsatz des Kla\u0308gers vom 11.02.2006 nicht veranlasst, den Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung aufzuheben bzw. den Rechtsstreit zu vertagen. Der Antrag des Kla\u0308gers auf perso\u0308nliches Erscheinen eines Bevollma\u0308chtigten mit Unkostenerstattung wurde als Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe angesehen, u\u0308ber den mit Beschluss vom 14.03.2006 \u2013 L 11 KR 1252/06 PKH-A \u2013 auf den verwiesen wird, entschieden wurde. Gesundheitliche Gru\u0308nde, die es dem Kla\u0308ger unmo\u0308glich gemacht ha\u0308tten, an dem Termin zur mu\u0308ndlichen Verhandlung teilzunehmen, ergeben sich ungeachtet einer fehlenden a\u0308rztlichen Bescheinigung aus dem Schreiben vom 11.02.2002 nicht.      21         Die nach den \u00a7\u00a7 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig und insbesondere statthaft i. S. des \u00a7 144 Abs. 1 Satz 2 SGG, da die Berufung einen la\u0308ngeren Zeitraum als 1 Jahr umfasst.      22         Die zula\u0308ssige Berufung des Kla\u0308gers ist indessen nicht begru\u0308ndet. Das SG ist mit zutreffender Begru\u0308ndung, weswegen der Senat erga\u0308nzend auf die Entscheidungsgru\u0308nde nach \u00a7 153 Abs. 2 SGG Bezug nimmt, zu dem Ergebnis gelangt, dass der angefochtene Bescheid vom 17.11.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2004 rechtma\u0308\u00dfig ist und den Kla\u0308ger nicht in seinen Rechten verletzt. Die Beklagte ist weder verpflichtet, bisher aufgewendete Kosten nach \u00a7 13 Abs. 3 Sozialgesetzbuch 5. Buch (SGB V) zu erstatten, noch den Kla\u0308ger in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift von zuku\u0308nftig durch die Therapie mittels EAV entstehenden Kosten freizustellen (vgl. BSG SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 27 a Nr. 3), denn die Behandlung und Diagnostik mittels EAV war und ist keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung.      23         Der in \u00a7 27 Abs. 1 SGB V normierte Anspruch des Versicherten auf Krankenbehandlung unterliegt den Einschra\u0308nkungen der \u00a7\u00a7 2 Abs. 1 Satz 3 und 12 Abs. 1 SGB V. Gema\u0308\u00df \u00a7 12 Abs. 1 SGB V mu\u0308ssen die Leistungen hierbei ausreichend, zweckma\u0308\u00dfig und wirtschaftlich sein und du\u0308rfen das Ma\u00df des notwendigen nicht u\u0308berschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, ko\u0308nnen Versicherte nicht beanspruchen, du\u0308rfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (\u00a7 12 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Nach \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V sind Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen nicht ausgeschlossen; Qualita\u0308t und Wirksamkeit der Leistungen haben dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu beru\u0308cksichtigen. \u00a7 135 Abs. 1 SGB V schlie\u00dft jedoch die Leistungspflicht der Krankenkasse fu\u0308r neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden solange aus, bis diese vom zusta\u0308ndigen Bundesausschuss als zweckma\u0308\u00dfig erkannt sind (BSG, Urteil vom 16.09.1997 \u2013 1 RK 28/95 \u2013 in BSGE 81, 54 ff.).      24         Bei der EAV handelt es sich um eine neue Behandlungsmethode i. S. des \u00a7 135 SGB V, denn sie war beim Inkrafttreten dieser Vorschrift nicht Gegenstand der vertragsa\u0308rztlichen Versorgung und ist seitdem nicht einbezogen worden. Bei dem Merkmal der \"neuen\" Untersuchungs- und Behandlungsmethode ist na\u0308mlich im Interesse der Rechtssicherheit vorzugsweise an formale Kriterien anzuknu\u0308pfen. Deswegen wird bei a\u0308rztlichen Leistungen regelma\u0308\u00dfig anhand des hierfu\u0308r aufgestellten einheitlichen Bewertungsma\u00dfstabs (EBM) gepru\u0308ft, ob eine Methode als neu einzustufen ist (BSGE 81, 54 ff.). Fu\u0308r neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gilt zwar generell, dass diese zeitnah in das vertragsa\u0308rztliche Versorgungssystem aufzunehmen sind. Dazu bedarf es aber einer Bewertung der neuen Verfahren, wozu aufgrund seiner Sachkunde allein der Gemeinsame Bundesausschuss nach \u00a7\u00a7 91, 92 SGB V beauftragt ist. Diesem Auftrag ist der Gemeinsame Bundesausschuss durch die Anlage B Nr. 1 der Richtlinien zur Bewertung medizinischer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden \u2013 BUB-RL \u2013 nachgekommen. Mit Beschluss des Bundesausschusses vom 10.12.1999, vero\u0308ffentlich im Bundesanzeiger Nr. 56 vom 21.03.2000, wurde die EAV in den Katalog der Leistungen aufgenommen, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden du\u0308rfen, na\u0308mlich in die Anlage B der BUB-RL. Durch die Richtlinien des Bundesausschusses nach \u00a7 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V wird nach der sta\u0308ndigen Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschlie\u00dft, der Umfang der dem Versicherten von den Krankenkassen geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (vgl. BSG, Urteil vom 19.02.2002 \u2013 B 1 KR 16/00 R in SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 92 Nr. 12). Der Leistungsausschluss gilt auch im Verha\u0308ltnis zum Versicherten (vgl. BSG, Urteil vom 16.09.1997 \u2013 1 RK 28/95 \u2013). Diese Richtlinien sind nunmehr nach \u00a7 91 Abs. 9 SGB V in der seit 01.01.2004 gu\u0308ltigen Fassung fu\u0308r die Versicherten verbindlich. Diese Vorschrift setzt lediglich die Rechtsprechung des BSG um, wonach der Bundesausschuss u\u0308ber den therapeutischen Nutzen neuer Behandlungsmethoden verbindlich auch fu\u0308r die Gerichte entscheidet, so dass Ihnen die Qualita\u0308t untergesetzlicher Rechtsnormen zukommt (vgl. BSG SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 138 Nr. 2). Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestehen nicht (vgl. bereits BSGE 81, 73).      25         Die BUB-RL finden auch auf Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen Anwendung. Diese in \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausdru\u0308cklich vom Gesetzgeber in die Leistungspflicht der Krankenkassen eingeschlossenen Behandlungsmethoden unterliegen ebenfalls dem Wirtschaftlichkeitsgebot, konkretisiert durch die BUB-RL. Das BSG hat fu\u0308r die hier streitige Methode der EAV in seinem Nichtzulassungsbeschluss vom 29.09.1998 \u2013 B 1 KR 36/97 B \u2013 ausgefu\u0308hrt, dass der Vorbehalt des \u00a7 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch fu\u0308r die Behandlungsmethoden der besonderen Therapierichtungen gilt und es deshalb offen bleiben kann, ob das streitige Verfahren einer \"besonderen Therapierichtung\" i. S. des \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 SGB V zuzurechnen ist.      26         Anhaltspunkte fu\u0308r ein sog. Systemversagen, d. h., dass der Gemeinsame Bundesausschuss nach der Zuweisung der EAV in die Anlage B (Nr. 1) am 10.12.1999 sich erneut mit der EAV ha\u0308tte befassen mu\u0308ssen, bestehen nicht. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss nach \u00a7 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V auf Antrag einer kassena\u0308rztlichen Bundesvereinigung, einer kassena\u0308rztlichen Vereinigung oder eines Spitzenverbandes der Krankenkassen ta\u0308tig wird und nur bei einer entsprechenden Antragstellung in Richtlinien nach \u00a7 92 SGB V Empfehlungen abgibt u\u0308ber die Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode sowie deren medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit \u2013 auch im Vergleich zu den bereits von den Krankenkassen erbrachten Methoden \u2013 nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapierichtung. Dass ein solcher Antrag gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 SGB V auf erneute U\u0308berpru\u0308fung der EAV hinsichtlich Nutzen, medizinischer Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit von den antragsberechtigten Organisationen gestellt worden ist, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Kla\u0308ger nicht vorgetragen. Im u\u0308brigen liegen neue Erkenntnisse nicht vor, die eine andere Entscheidung nahe legen ko\u0308nnten. Insoweit ist na\u0308mlich der Nachweis wissenschaftlich einwandfrei gefu\u0308hrter Studien erforderlich. Daran fehlt es weiterhin.      27         Der Einwand des Kla\u0308gers, dass die EAV in seinem Fall die einzig wirksame Methode sei, um seine Beschwerden zu beka\u0308mpfen, ist mangels positiver Empfehlung in den Richtlinien unbeachtlich und fu\u0308r das Ergebnis nicht relevant (vgl. BSG in SozR 3 \u2013 2500 \u00a7 135 Nr. 4). Die gesetzliche Krankenversicherung kennt keine Leistung oder Erstattung nach dem Erfolgsprinzip, insoweit kommt es nicht auf den Einzelfall an.      28         Der Leistungsausschluss versto\u0308\u00dft auch nicht gegen das Grundgesetz (GG). Aus Artikel 2 Abs. 1 und 2 GG folgt zwar eine objektiv-rechtliche Pflicht des Staates, das Recht auf Leben und ko\u0308rperliche Unversehrtheit zu schu\u0308tzen. Daru\u0308ber hinaus ist verfassungsrechtlich jedoch nur geboten, eine medizinische Versorgung fu\u0308r alle Bu\u0308rger bereitzuhalten. Dabei hat der Gesetzgeber aber einen so weiten Gestaltungsspielraum, dass sich origina\u0308re Leistungsanspru\u0308che aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG regelma\u0308\u00dfig nicht ableiten lassen (vgl. BSG, Urteil vom 10.05.2005 \u2013 B 1 KR 25/03 R \u2013 m.w.N.). Aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten folgt jedenfalls kein grundrechtlicher Anspruch gegen seine Krankenkasse auf Bereitstellung oder Finanzierung bestimmter Gesundheitsleistungen.      29         Dies bedeutet, dass eine Erstattung bereits entstandener wie auch die U\u0308bernahme ku\u0308nftiger Kosten fu\u0308r die EAV ausgeschlossen sind (so auch Landessozialgericht fu\u0308r das Saarland, Urteil vom 26.01.1999 \u2013 L 2/3 K 36/95 \u2013; Landessozialgericht fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.03.2001 \u2013 L 5 KR 137/00 \u2013; fu\u0308r den Bereich der Beihilfe Landesarbeitsgericht Ko\u0308ln, Urteil vom 24.11.2000 \u2013 11 Sa 1041/00).      30         Abschlie\u00dfend ist noch darauf hinzuweisen, dass das Sozialrecht einen Schmerzensgeldanspruch nicht vorsieht, insoweit fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Ein Schadensersatzanspruch wa\u0308re vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.      31         Die Berufung konnte hiernach keinen Erfolg haben.      32         Die Kostenentscheidung ergibt sich aus \u00a7 193 SGG.      33         Gru\u0308nde fu\u0308r die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.      "}
{"_id": "dFtCdZe11M", "title": "", "text": "TenorDer Bescheid des Bundesamtes fu\u0308r Migration und Flu\u0308chtlinge vom 11.10. 2013 wird aufgehoben.Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kla\u0308ger vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.1T a t b e s t a n d2Der am 00.00.0000 geborene Kla\u0308ger ist ghanaischer Staatsangeho\u0308riger. Er reiste am 09. 03. 2013 in das Bundesgebiet ein und beantragte am 18. 03. 2013 die Anerkennung als Asylberechtigter.3Nach Abgleich der Fingerabdru\u0308cke mit der sog. EURODAC-Datei wurde ein U\u0308bernahmeersuchen nach der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18.02.2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der fu\u0308r die Pru\u0308fung eines von einem Drittstaatenangeho\u0308rigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zusta\u0308ndig ist - Dublin-II-VO - an Italien gerichtet.4Mit Bescheid des Bundesamtes fu\u0308r Migration und Flu\u0308chtlinge - Bundesamt - vom 11. 10. 2013 erging die Entscheidung, dass der Asylantrag des Kla\u0308gers unzula\u0308ssig sei. Die Abschiebung nach Italien wurde angeordnet. Zur Begru\u0308ndung wurde unter anderem auf die Zusta\u0308ndigkeit Italiens fu\u0308r die Behandlung des Asylantrags gema\u0308\u00df Art. 16 Abs. 2 Dublin II VO verwiesen. Au\u00dfergewo\u0308hnliche humanita\u0308re Gru\u0308nde, die ein Selbsteintrittsrecht der Bundesrepublik Deutschland gema\u0308\u00df Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO begru\u0308nden ko\u0308nnten, la\u0308gen nicht vor.5Der Kla\u0308ger hat am 22. 10. 2013 Klage erhoben. Er macht u. a. geltend und fu\u0308hrt aus, dass die Situation des Asyl- und Aufnahmesystems, mit der der Antragsteller im Falle seiner Ru\u0308ckkehr nach Italien konfrontiert werden wu\u0308rde, im Widerspruch zu Art. 3 EMRK stehe.6Der Kla\u0308ger beantragt,7den Bundesamtsbescheid vom 11.10. 2013 aufzuheben,8hilfsweise die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bundesamtsbescheides vom 11.10.2013 zu verpflichten, den Kla\u0308ger als Asylberechtigten anzuerkennen und die Flu\u0308chtlingseigenschaft festzustellen,9hilfsweise festzustellen, dass Abschiebungsverbote nach \u00a7 60 Abs. 2, 3 und 7 S. 2 AufenthG vorliegen,10ho\u0308chst hilfsweise festzustellen, dass Abschiebungsverbote gema\u0308\u00df \u00a7 60 Abs. 5 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG vorliegen.11Die Beklagte hat schriftsa\u0308tzlich beantragt,12die Klage abzuweisen.13Zur Begru\u0308ndung bezieht sich die Beklagte auf die Ausfu\u0308hrungen in dem angefochtenen Bescheid.14Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mu\u0308ndliche Verhandlung schriftsa\u0308tzlich einverstanden erkla\u0308rt.15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.16E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e17Das Gericht kann ohne mu\u0308ndliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten sich insoweit vorab einverstanden erkla\u0308rt haben, \u00a7 101 Abs. 2 VwGO.18Die Klage hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg.19Die Klage ist zula\u0308ssig. Sie ist als Anfechtungsklage gema\u0308\u00df \u00a7 42 Abs. 1 VwGO statthaft.20Eine Verpflichtungsklage auf Flu\u0308chtlingsanerkennung scheidet aus, denn im Falle einer fehlerhaften Ablehnung des Asylantrags als unzula\u0308ssig mangels Zusta\u0308ndigkeit ist der Antrag in der Sache von der zusta\u0308ndigen Beho\u0308rde noch gar nicht gepru\u0308ft worden. Wa\u0308re nunmehr das Gericht verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen und durchzuentscheiden, ginge dem Kla\u0308ger eine Tatsacheninstanz verloren, die ihm umfassendere Verfahrensgarantien einra\u0308umt. Im U\u0308brigen wu\u0308rde ein \u201eDurchentscheiden\u201c des Gerichts im Ergebnis dazu fu\u0308hren, dass das Gericht nicht eine Entscheidung der Beho\u0308rde kontrollieren wu\u0308rde, sondern anstelle der Beho\u0308rde selbst entschiede, was im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung aus Art. 20 Abs. 2 GG zumindest bedenklich wa\u0308re. Im Falle der Aufhebung eines auf der Grundlage von \u00a7 27a AsylVfG ergangenen Bescheides und der hierauf gestu\u0308tzten Abschiebungsanordnung nach \u00a7 34a Abs. 1 S. 1 AsylVfG ist daher das Asylbegehren selbst nicht durch das Gericht zu pru\u0308fen.21Ebenso etwa VG Hannover, Urteil vom 07.11.2013 - 2 A 4696/12 -, juris; VG Gie\u00dfen, Urteil vom 25. 11. 2013 - 1 K 844/11.GI.A - juris; VG Frankfurt, Urteil vom 09.07.2013 - 7 K 560/11 F.A. -, juris; VG Trier, Urteil vom 30. 09.2013 \u2013 5 K 987/13.TR - , juris; VG Stuttgart, Urteil vom 20. 09. 2012 - A 11 K 2519/12 -, juris; VG Regensburg, Urteil vom 02. 08. 2012 - RO 7 K 12.30025 -, juris; Funke-Kaiser in: GKG-AsylVfG, \u00a7 34a Rdnr. 64.22Die Klage ist auch begru\u0308ndet.23Die Anordnung der Abschiebung nach Italien ist rechtswidrig und verletzt den Kla\u0308ger in seinen Rechten, \u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.24Die Anordnung der Abschiebung nach Italien kann nicht aufgrund der Dublin-II-VO erfolgen.25Die Dublin-II-VO scheidet vorliegend als Erma\u0308chtigungsgrundlage fu\u0308r die Anordnung der Abschiebung aus, da der nach der Dublin-II-VO fu\u0308r die Pru\u0308fung des Asylantrags zusta\u0308ndige Mitgliedstaat - Italien - die europarechtlichen Mindeststandards fu\u0308r Aufnahme und Unterbringung von Asylbewerbern nicht gewa\u0308hrleistet und hierdurch fu\u0308r diese die Gefahr besteht, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt zu werden.26Der Europa\u0308ische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 21.12.201127- C-411/10 - NVwZ 2012, 417 und juris -28entschieden, dass dem Unionsrecht keineswegs eine unwiderlegbare Vermutung in dem Sinne innewohnt, der gem. Art. 3 Abs. 1 Dublin-II-Verordnung als zusta\u0308ndig bestimmte Mitgliedstaat werde die Unionsgrundrechte beachten. Vielmehr ist nach dieser Entscheidung Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europa\u0308ischen Union \u2013 EU-Grundrechte-Charta - so auszulegen, dass es den Mitgliedstaaten einschlie\u00dflich der nationalen Gerichte obliegt zu pru\u0308fen, ob es Anhaltspunkte fu\u0308r systemische Ma\u0308ngel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen fu\u0308r Asylbewerber gibt, welche zu einer Gefahr fu\u0308r den Antragsteller fu\u0308hren, im Falle der Ru\u0308ckfu\u0308hrung in den zusta\u0308ndigen Mitgliedstaat einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt zu werden.29Diese Pru\u0308fung ergibt hinsichtlich Italiens systemische Ma\u0308ngel der dortigen Aufnahmebedingungen fu\u0308r Asylbewerber mit der Folge der ernstlichen Gefahr fu\u0308r den Kla\u0308ger, im Falle seiner Ru\u0308ckfu\u0308hrung einer unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 EU-Grundrechte-Charta ausgesetzt zu sein.30Nach den dem Gericht vorliegenden aktuellen Erkenntnissen zur Situation in Italien bei der Durchfu\u0308hrung von Asylverfahren31-          Stellungnahme des UNHCR vom 24.04.2012 an das VG Braunschweig32-          Associazione per gli Studi Giuridici sull\u2019Immigratione (ASGI), Die derzeitige Situation von Asylbewerbern in Italien vom 20.11.201233-            Gutachten der Flu\u0308chtlingsorganisation \"borderline-europe, Menschenrechte ohne Grenzen e.V.\u201c Dezember 2012,34ist - auch unter Beru\u0308cksichtigung der Stellungnahmen des Auswa\u0308rtigen Amtes vom 29.11.2011 an das VG Darmstadt, vom 11.07.2012 an das VG Freiburg und vom 21.01.2013 an das OVG des Landes Sachsen-Anhalt - von einer entsprechenden Sachlage in Italien auszugehen.35Borderline-europe schildert die Situation fu\u0308r Asylbewerber in Italien wie folgt:36\"Die Zeit zwischen dem ersten Vorsprechen des Asylsuchenden und der formellen Asylantragstellung (der \"Verbalisation\" durch Ausfu\u0308llen des sog. C3-Formulars) kann mehrere Wochen bis zu Monaten dauern, da die zusta\u0308ndigen Polizeibeho\u0308rden, die Questure, mit den Antra\u0308gen u\u0308berfordert sind. In der Zeit bis zur Antragstellung bei der Questura leben die meisten Asylsuchenden auf der Stra\u00dfe, da ihnen erst ein Platz in den staatlichen Zentren wie etwa CDA, CARA oder SPRAR zusteht, wenn sie sich bei der Questura registriert haben (S. 9, 27). Wa\u0308hrend dieser Zeit erhalten Asylsuchende weder finanzielle Unterstu\u0308tzung noch werden Grundbedu\u0308rfnisse wie Nahrung und Kleidung durch Sach- oder Geldleistungen abgedeckt. die Betroffenen sind auf die Unterstu\u0308tzung von NGO's angewiesen, die jedoch u\u0308berlastet sind (S. 21, 40).37Erha\u0308lt die Person keinen Platz in einem der staatlichen Unterbringungssysteme, ist sie auf die Hilfe von kirchlichen oder sonstigen privaten Einrichtungen oder auf Freunde und Verwandte angewiesen (S. 10). Sozialleistungen wie in Deutschland gibt es in Italien nicht, weder fu\u0308r Italiener noch fu\u0308r anerkannte Flu\u0308chtlinge oder Schutzberechtigte (S. 10).38In den Erstaufnahmeeinrichtungen CARA/CDA waren im Jahr 2012 insgesamt 6.107 Pla\u0308tze vorhanden, fu\u0308r 2013 sind 5.000 Pla\u0308tze vorgesehen. Die Kapazita\u0308t in den Gemeinschaftsunterku\u0308nften mit Integrationsangebot SPRAR, einer Kooperation zwischen Innenministerium, lokalen Gemeinden und NGO's, betra\u0308gt 3.163 Pla\u0308tze (S. 11, 15 f.).39Eine Chance fu\u0308r Dublin-II-Ru\u0308ckkehrer, in einer CARA/CDA-Einrichtung aufgenommen zu werden, besteht nur, soweit sie sich noch im Asylverfahren befinden und noch nicht im CARA gewesen sind. Dublin-II-Ru\u0308ckkehrer, die vor ihrer Ausreise schon einmal einen SPRAR-Platz in Anspruch genommen haben, ko\u0308nnen ebenfalls nicht erneut aufgenommen werden (S. 12, 16).40Das Gesetz sieht vor, dass der Asylsuchende in einem Zeitraum von (je nach Fallkonstellation) 20 bis zu 35 Tagen in einem sog. CARA untergebracht wird. (S. 13). Nicht jedes CARA meldet jedoch die Asylsuchenden und die evtl. inzwischen Schutzberechtigten fu\u0308r die Zweitunterkunft SPRAR an. Ist dort kein Platz vorhanden oder wurde der Betroffene vom CARA nicht gemeldet und auf die Liste gesetzt, hat er nach der Entlassung aus dem CARA keine Unterkunft mehr. Um also nicht mittel- und obdachlos auf der Stra\u00dfe zu leben, mu\u0308sste er bereits zu diesem Zeitpunkt in der Lage sein, seinen Lebensunterhalt selbst durch Arbeit zu bestreiten, was jedoch aufgrund der Arbeitsmarktlage, ohne Wohnsitz, ohne soziales oder familia\u0308res Netz, in vielen Fa\u0308llen ohne Schul- oder sonstige Ausbildung und ohne ausreichende Sprachkenntnisse vo\u0308llig unrealistisch ist (S. 14, 51).41Viele Dublin-Ru\u0308ckkehrer erhalten am Flughafen keine beho\u0308rdliche Mitteilung, die sie zur Aufnahme in das CARA berechtigt. Dublin-II-Ru\u0308ckkehrer, die noch nie einen SPRAR-Platz hatten, ko\u0308nnen einen solchen erhalten, wenn die italienische Dublin-Einheit fu\u0308r sie beim SPRAR anfragt. Aufgrund der Statistiken des SPRARs und des Flughafens Rom ist eine Unterbringung in einem der Zentren (kommunal, staatlich oder kirchlich) nur in maximal 12,5 % der Fa\u0308lle erfolgt. Nach Auskunft der Hilfsorganisation Arciconfraternita haben von den von Januar bis August 2012 betreuten 1.148 Ru\u0308ckkehrern nur 88 eine CARA- oder SPRAR-Unterkunft erhalten, 134 ausdru\u0308cklich nur eine Kurzunterkunft (S. 14 f., 25, 43 f.). Die SPRAR-Zentren sind vo\u0308llig u\u0308berlastet, die Nachfrage weit ho\u0308her als das Angebot. Fu\u0308r jede Person, die ein SPAR verla\u0308sst, warten schon die na\u0308chsten 10, die diesen Platz u\u0308bernehmen mo\u0308chten (S. 19). Kommunale und kirchliche/organisationsgebundene Unterku\u0308nfte sind zwar mo\u0308glich, ihr Erhalt aber aufgrund der wenigen Pla\u0308tze unwahrscheinlich (S. 19 ff., S. 25). Die Situation fu\u0308r Asylsuchende, die aufgrund der Dublin-II-Verordnung nach Italien zuru\u0308ckkehren mu\u0308ssen, ist von Unsicherheiten und Konfusion u\u0308ber den Erhalt eines Unterkunftplatzes gepra\u0308gt. Nach Darstellung vom ASGI Rom, der Vereinigung fu\u0308r juristische Studien zur Migration, haben 80 % der Dublin-II-Ru\u0308ckkehrer kein Recht auf einen Unterbringungsplatz. Der Organisationsmissstand des Aufnahmesystems sei verbunden mit der willku\u0308rlichen Interpretation der Gesetzeslage durch einige Beho\u0308rden, was den Lebensunterhalt und die Unterbringung von Asylsuchenden betreffe (S. 41, 49 f., 63 f.).42Die Wartezeit fu\u0308r einen kommunalen Unterbringungsplatz betra\u0308gt drei bis sechs Monate, die Betroffenen sind in dieser Wartezeit obdachlos. Die Aufenthaltsdauer in den normalen Zentren betra\u0308gt 6 - 12 Monate, in den Notfallzentren einen bis zu drei Monate. Danach mu\u0308ssen die Asylsuchenden und die Schutzberechtigten die Heime verlassen, es sei denn, es handelt sich um kranke Personen (S. 19 f.; S. 34 f., 65 f.).43Einen Gro\u00dfteil der Notfallunterbringung der Kommunen decken kirchliche Einrichtungen ab. Diese Einrichtungen sind aber nicht fu\u0308r einen la\u0308ngeren Verbleib, sondern nur als kurzzeitige Notfallunterbringung gedacht, so dass Asylsuchende und Schutzberechtigte dort i.d.R. nur maximal drei Monate bleiben ko\u0308nnen (S. 21)44In Italien gibt es kein Sozialhilfesystem. Asylsuchende und Schutzberechtigte, die nicht (mehr) in einer staatlichen Unterkunft leben, haben keinen Anspruch auf Unterkunft, Nahrung, Kleidung, Taschengeld oder sonstige materielle Leistungen. Die durch Dekret vorgesehene Regelung, dem Asylsuchenden bei Nichtaufnahme in einem SPRAR oder CARA eine finanzielle Leistung zukommen zu lassen, bis er einen Platz gefunden hat, existiert nur auf dem Papier. In der Praxis erfolgen diese Zahlungen nicht (S. 24 f.; 57 f.).45Das nicht Vorhandensein der Unterkunft bedeutet daher Obdachlosigkeit, keine Versorgung und nicht selten Hunger, soziale und sonstige Verelendung und Marginalisierung (S. 49 f.). Wer keinen festen Wohnsitz nachweisen kann, hat gro\u00dfe Schwierigkeiten, eine legale, sozialversicherungspflichtige Arbeit zu finden. Die Betroffenen arbeiten deshalb, wenn sie Arbeit finden, gro\u0308\u00dftenteils in unsicheren, vertragslosen Verha\u0308ltnissen und finden sich nicht selten in einer Ausbeutungssituation wieder (S. 58).46Aus der Not geboren, leben viele Asylsuchende und Schutzberechtigte wegen der mangelnden Versorgung mit Unterbringungspla\u0308tzen in besetzten Ha\u0308usern, die baufa\u0308llig und ohne ada\u0308quate sanita\u0308re Anlagen sind, in entwu\u0308rdigenden Verha\u0308ltnissen (S. 20 f.; S. 39).47Asylsuchende, die u\u0308ber eine Besta\u0308tigung der erstmaligen Registrierung ihres Asylgesuchs verfu\u0308gen, haben Anrecht auf freie staatliche Gesundheitsversorgung wa\u0308hrend des Asylverfahrens. Der Zugang ist mit einem Versicherungsausweis und er Registrierung im nationalen Gesundheitsdienst (tessera sanitaria) gewa\u0308hrleistet. Da es die Gesundheitskarte nur bei regula\u0308rem Wohnsitz gibt, sind viele Asylsuchende und Schutzberechtigte von der Gesundheitsversorgung ausgeschlossen, da sie diesen nicht haben. Eine weitere Hu\u0308rde ist die notwendige Zahlung der \"Praxisgebu\u0308hr\", die deutlich ho\u0308her als in Deutschland ist (S. 24, 45 f.; S. 58 f.).48Die gro\u0308\u00dften Probleme stellen sich fu\u0308r Flu\u0308chtlinge, die schon einen Schutzstatus erhalten haben. Alle Unzula\u0308nglichkeiten im nicht einheitlichen Unterbringungssystem treffen insbesondere Flu\u0308chtlinge mit humanita\u0308rem und subsidia\u0308ren Schutz sowie anerkannte Flu\u0308chtlinge. Ist das Asylverfahren abgeschlossen, verlieren sie das Anrecht auf eine Aufnahme in einem CARA. Sie ko\u0308nnen sich - sollten sie dort noch nicht gewesen sein - auf die Warteliste des SPRAR-Systems eintragen lassen. Diese ist jedoch sehr lang (S. 52 f.). Schutzberechtigte Dublin-Ru\u0308ckkehrer sind daher einem hohen Verelendungsrisiko ausgesetzt. Ihre Situation ist paradoxerweise wesentlich preka\u0308rer als die eines Asylsuchenden, der sich noch im Verfahren befindet (S. 53 f.; 57 ff.; 63 f.)49Es gibt keine spezifischen Ma\u00dfnahmen der Beho\u0308rden zur Erreichbarkeit der Asylsuchenden, die nicht in Einrichtungen untergebracht sind. Es kommt daher zu massiven Problemen bei der Erreichbarkeit, wenn der Betroffene auf der Stra\u00dfe oder in besetzen Ha\u0308usern lebt (S. 36 f.).\"50Zusammenfassung entnommen der Entscheidung VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. 02. 2013 - 15a L 194/13.A -, juris.51Diese Ausfu\u0308hrungen von borderline-europe werden im Kern besta\u0308tigt durch die Ausfu\u0308hrungen der ASGI in ihrer Stellungnahme vom 20.11.2012 an das VG Darmstadt: Italien verfu\u0308ge zwar grundsa\u0308tzlich u\u0308ber ein o\u0308ffentliches Aufnahmesystem fu\u0308r Asylbewerber, an dem auch zentrale und lokale Einrichtungen beteiligt seien; grundsa\u0308tzlich sollten Ma\u00dfnahmen zur Aufnahme von Asylbewerbern und Schutzberechtigten sicherstellen, dass die betroffenen Personen Erna\u0308hrung und Unterkunft erhalten sowie Zugang zu Informations-, Unterstu\u0308tzungs- und Orientierungsma\u00dfnahmen erhalten. Entscheidend sei allerdings die Zahl der zur Verfu\u0308gung stehenden Pla\u0308tze im Verha\u0308ltnis zur Anzahl der Antra\u0308ge. So dauere es im Durchschnitt insgesamt 207 Tage bis zur Aufnahme eines Begu\u0308nstigten in das SPRAR-System. Unterstu\u0308tzungen ko\u0308nnten auf lokaler Ebene unterschiedlich sein bzw. sich auf die Zurverfu\u0308gungstellung einer voru\u0308bergehenden Unterkunft beschra\u0308nken. Im Hinblick darauf, dass zum 31.12.2012 der Zustand des \u201ehumanita\u0308ren Notstands\u201c infolge der erheblichen Flu\u0308chtlingszahlen aus Nordafrika ablaufe, sei die Situation weiterhin schwierig und heikel. Anzahl und Qualita\u0308t der Ma\u00dfnahmen seien insgesamt inada\u0308quat, weil sie sich unterschiedlicher Systeme bedienten, die ha\u0308ufig in einem nicht homogenen Rahmen stattfa\u0308nden, in dem die Aufnahmestandards unterschiedlich seien und die Inanspruchnahme von Begu\u0308nstigungen durch die betroffenen Personen dem Zufall u\u0308berlassen werde. Abschlie\u00dfend wird insbesondere zur Situation der nach Italien ru\u0308cku\u0308berstellten Personen ausgefu\u0308hrt, dass eine Aufnahmegarantie fu\u0308r die Unterbringung in einer Einrichtung aufgrund der begrenzten Kapazita\u0308ten des gesamten Systems nicht gewa\u0308hrleistet sei und Antragsteller zur U\u0308berbru\u0308ckung der Wartefrist lediglich eine Liste der kommunalen Schlafsa\u0308le erhalten wu\u0308rden.52Diese Zusta\u0308nde haben sich auch nach ju\u0308ngsten Berichten nicht gebessert. Es liegen weiterhin systemische Ma\u0308ngel im italienischen Aufnahmesystem fu\u0308r Asylsuchende und Schutzberechtigte vor,53vgl. Schweizerische Flu\u0308chtlingshilfe, \u201eItalien: Aufnahmebedingungen\u201c, Oktober 2013.54In der Gesamtschau reichen derzeit die flu\u0308chtlingsrechtlichen Gewa\u0308hrleistungen und die Verfahrenspraxis in Italien nicht an die zu fordernden unions- und vo\u0308lkerrechtlichen Standards heran,55vgl. etwa auch VG Gie\u00dfen, Urteil vom 25. 11. 2013 - 1 K 844/11.GI.A -, juris mit zahlreichen weiteren Nachweisen.56Die Feststellungen des erkennenden Gerichts stehen nicht im Widerspruch zu den Ausfu\u0308hrungen des EGMR im Beschluss vom 02.04.2013 (No. 27725/10). Die Entscheidung des EGMR betraf einen besonders gelagerten Einzelfall einer Person mit gu\u0308ltiger Aufenthaltsgenehmigung fu\u0308r Italien, ist deshalb nach Auffassung der Kammer nicht verallgemeinerungsfa\u0308hig und beinhaltet zudem eine warnende Kritik an der Ausgestaltung des Asylverfahrens in Italien,57vgl. VG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.07.2013 \u2013 7 K 560/11.F.A -, juris; VG Gie\u00dfen, Urteil vom 25. 11. 2013 - 1 K 844/11.GI.A -, juris; VG Schwerin, Beschluss vom 13. 11. 2013 - 3 B 315/13 As -juris -.58Der angefochtene Bundesamtsbescheid ist auch aufzuheben, soweit er die Unzula\u0308ssigkeit des Asylantrags feststellt.59Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ergibt sich insoweit schon daraus, dass die Beklagte keinen gestaltenden, sondern einen feststellenden Bescheid erlassen hat, in dem sie die Unzula\u0308ssigkeit des kla\u0308gerischen Asylantrags festgestellt hat. Fu\u0308r einen solchen feststellenden Bescheid fehlt es an einer mo\u0308glichen Rechtsgrundlage. Das Asylverfahrensgesetz regelt na\u0308mlich, dass der Asylantrag im Falle seiner Unzula\u0308ssigkeit abzulehnen, also ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt zu erlassen ist (\u00a7 31 Abs. 1 Satz 4, Absatz 6 i.V.m. \u00a7 27a AsylVfG).60Vgl. VG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.07.2013 \u2013 7 K 560/11.F.A -, juris.61Zudem ist die Beklagte nach der Rechtsprechung des EuGH62- Urteil vom 14. 11. 2013, C-4/11 -63dann, wenn die U\u0308berstellung eines Antragstellers an den urspru\u0308nglich nach den Kriterien der Dublin-II-VO als zusta\u0308ndig bestimmten Mitgliedstaat - wie vorliegend - nicht mo\u0308glich ist, vorbehaltlich der Befugnis, den Antrag im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung selbst zu pru\u0308fen, verpflichtet, die Pru\u0308fung der Kriterien des 3. Kapitels der Dublin-II-VO fortzufu\u0308hren, um festzustellen, ob anhand eines dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als fu\u0308r die Pru\u0308fung des Asylantrags zusta\u0308ndig bestimmt werden kann. Diese Zusta\u0308ndigkeitspru\u0308fung hat Festlegungen des Bundesamtes zur Unzula\u0308ssigkeit des Asylantrags im Bundesgebiet zwingend vorauszugehen.64Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 154 Abs. 1 VwGO, 83 b AsylVfG."}
{"_id": "ppaX3QjBvK", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde wird als unbegru\u0308ndet verworfen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie hierdurch veranlasste notwendige Auslagen des Verurteilten fallen der Landeskasse zur Last.Gru\u0308nde11. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Unterbringungsbefehls nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 275 a Abs. 5 StPO.2Der Verurteilte ist strafrechtlich u.a. wie folgt in Erscheinung getreten:3- Am 30. Mai 1985 verurteilte ihn das Kreisgericht in Hoyerswerda wegen einer No\u0308tigung zu sexuellen Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten. Die Vollstreckung war am 11. Februar 1987 erledigt.4- Wegen versuchter Vergewaltigung im schweren Fall in Tateinheit mit No\u0308tigung zu sexuellen Handlungen verurteilte ihn das Amtsgericht Kamenz am 6. Mai 1988 zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, deren Vollstreckung am 29. Ma\u0308rz 1990 erledigt war. Diese sowie die vorbenannte Verurteilung unterliegen nach \u00a7 66 Abs. 4 Satz 3 StGB der Ru\u0308ckfallverja\u0308hrung und bleiben fu\u0308r die Frage der Sicherungsverwahrung in formeller Hinsicht daher au\u00dfer Betracht.5- Am 6. Juni 2000 wurde der Verurteilte vom Amtsgericht Aschaffenburg (Az.: 4 Ls 102 Js 4427/00) wegen sexueller No\u0308tigung (Tatzeit 7. April 2000) zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewa\u0308hrung ausgesetzt wurde. Die Strafaussetzung wurde indessen wegen der nachfolgenden Verurteilung widerrufen. Diese Strafe wird derzeit verbu\u0308\u00dft. Das Strafzeitende ist auf den 8. Juli 2007 notiert, wobei infolge von Anrechnungstagen eine Entlassung am 25. oder bereits am 21. Juni 2007 erfolgen soll.6- Am 6. Dezember 2002 erfolgte durch das Landgericht Hannover (Az.: 34 a 43/02) wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Tatzeit 19. August 2001) eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren sowie die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt.7In den Gru\u0308nden des Urteils des Landgerichts Hannover vom 6. Dezember 2002 ist ausgefu\u0308hrt, der Verurteilte habe ein Bedu\u0308rfnis entwickelt, Macht auszuu\u0308ben, welches sich bei alkoholischer Enthemmung in Konfliktsituationen in Form von sexueller Aggressivita\u0308t Bahn breche. Den Angaben des psychiatrischen Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. W. zufolge liege bei dem Verurteilten au\u00dfer einer unreifen Perso\u0308nlichkeit mit narzisstischen und schizoiden Zu\u0308gen eine psychische Alkoholabha\u0308ngigkeit vor, die fu\u0308r die Zukunft fortbestehe und die Gefahr begru\u0308nde, dass der Verurteilte unter Alkoholeinfluss weitere Straftaten, vor allem gegen die sexuelle Selbstbestimmung gerichtet, begehen werde. In seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachversta\u0308ndige sich fu\u0308r eine Unterbringung nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 63 StGB ausgesprochen.8Die demgegenu\u0308ber vom Landgericht angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach \u00a7 64 StGB wurde am 21. Dezember 2004 fu\u0308r erledigt erkla\u0308rt. Im Anschluss erfolgte die Reststrafenverbu\u0308\u00dfung bis zum Strafantritt in der vorbenannten Sache.9Am 21. Juli 2005 stellte die Staatsanwaltschaft Hannover einen Antrag auf Erlass eines Sicherungshaftbefehls sowie auf Anordnung der nachtra\u0308glichen Sicherungsverwahrung und fu\u0308hrte hierzu aus, es habe sich wa\u0308hrend des Vollzugs der Ma\u00dfregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt herausgestellt, dass diese aus in der Person des Verurteilten liegenden Gru\u0308nden aussichtslos sei. Wegen der fortbestehenden Alkoholproblematik sei zu befu\u0308rchten, dass der Verurteilte nach seiner Entlassung unter Alkoholeinfluss weitere Sexualstraftaten begehen werde. Der Antrag wurde zuru\u0308ckgenommen, nachdem der Widerruf der Strafaussetzung in dem Verfahren der StA Aschaffenburg rechtskra\u0308ftig geworden war.10Unter dem 3. Mai 2007 stellte die Staatsanwaltschaft erneut einen Antrag auf Anordnung der nachtra\u0308glichen Sicherungsverwahrung gem. \u00a7 66 b StGB sowie einen Antrag auf Erlass eines Unterbringungsbefehls nach \u00a7 275 a Abs. 5 StPO. Zur Begru\u0308ndung des Antrags nach \u00a7 66 b StGB wurde ausgefu\u0308hrt, das bisherige vollzugliche Verhalten des Verurteilten habe ergeben, dass dieser einen Hang zu erheblichen, insbesondere zu Sexualstraftaten habe und mithin zu befu\u0308rchten sei, dass er nach seiner Entlassung weitere Sexualstraftaten begehen werde. Der Verurteilte weise psychiatrischen Stellungnahmen zufolge langja\u0308hrig ein hohes Wiederholungsrisiko auf und sei deshalb fu\u0308r die Allgemeinheit gefa\u0308hrlich.11Mit Beschluss vom 11. Juni 2006 hat das Landgericht Hannover den Antrag auf Erlass eines Unterbringungsbefehls abgelehnt und hierzu ausgefu\u0308hrt, dass bereits die formellen Voraussetzungen nach \u00a7 66 Abs. 3 Satz 1 oder 2 StGB nicht vorla\u0308gen. Die Kammer hat ihre Entscheidung namentlich auf die Erwa\u0308gung gestu\u0308tzt, dass ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks. 13/8596, S. 8) nach der Vorschrift des \u00a7 66 Abs. 3 Satz 2 StGB eine Verurteilung zu insgesamt 3 Jahren Freiheitsstrafe erforderlich sei, woraus folge, dass fru\u0308here Verurteilungen [vorliegend die des Amtsgerichts Aschaffenburg] fu\u0308r die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht herangezogen werden ko\u0308nnten, vielmehr eine Verurteilung wegen zweier Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe erforderlich sei. Auf die Pru\u0308fung, ob dringende Gru\u0308nde fu\u0308r die Annahme des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen vorhanden sind, ka\u0308me es mithin nicht an.12Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerde. Es sei nicht nachvollziehbar, dass bei getrennter Verurteilung wegen zwei Straftaten eine Sicherungsverwahrung nicht mo\u0308glich sein, bei nur einer Verurteilung wegen zwei Straftaten eine Sicherungsverwahrung indessen in Betracht kommen solle.132. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist zula\u0308ssig, hat im Ergebnis aber keinen Erfolg.14Die Entscheidung des Landgerichts, den Antrag auf Erlass eines Unterbringungsbefehls abzulehnen, ist zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn die Voraussetzungen des \u00a7 275 a Abs. 5 StPO liegen nicht vor.15a) Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel zuna\u0308chst zutreffend auf die Erwa\u0308gung gestu\u0308tzt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts im Rahmen von \u00a7 66 Abs. 3 Satz 2 StGB auch fru\u0308here Verurteilungen bei Pru\u0308fung der formellen Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung herangezogen werden ko\u0308nnen. Dies entspricht der hierzu vorliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH vom 10.10.2006, 1 StR 284/06; auch BGH vom 14.7.1999, 3 StR 209/99 und Tro\u0308ndle/Fischer, 54. Aufl., \u00a7 66 StGB Rn. 13). Der Bundesgerichtshof legt dem seine Rechtsprechung zu dem auch im Rahmen von \u00a7 66 Abs. 3 Satz 2 StGB ma\u00dfgeblichen Begriff des \"Verwirkens\" zugrunde, wonach eine Strafe verwirkt ist, wenn wegen der Tat eine Verurteilung bereits ergangen ist oder im Zusammenhang mit dem Verfahren, in dem die Frage der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, ausgesprochen wird.16Der Senat folgt dieser Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auch bei dieser am Wortlaut orientierten Auslegung die Anwendungsbereiche von \u00a7 66 Abs. 3 Satz 1 und 2 StGB nicht vo\u0308llig deckungsgleich sind und anderenfalls das Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Anordnung der Sicherungsverwahrung gema\u0308\u00df \u00a7 66 Abs. 3 Satz 2 StGB auch von Zufa\u0308lligkeiten abha\u0308ngen ko\u0308nne, na\u0308mlich, ob - etwa je nach Arbeitsweise bei verschiedenen Polizeibeho\u0308rden und Staatsanwaltschaften oder nach deren Abgabepraxis - eine fru\u0308here Tat bereits abgeurteilt ist oder erst mit der weiteren Tat angeklagt wird. Dies ist mit der Regelung des \u00a7 66 Abs. 3 Satz 2 StGB ersichtlich nicht gewollt. Insofern konnte die angefochtene Entscheidung des Landgerichts keinen Bestand haben.17b) Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft fu\u0308hrt gleichwohl nicht zur Aba\u0308nderung der angefochtenen Entscheidung. Denn die materiellen Voraussetzungen fu\u0308r den Erlass eines Unterbringungsbefehls nach \u00a7 275 a Abs. 5 StPO liegen nicht vor. Zwar hat das Landgericht sich jeder A\u0308u\u00dferung hierzu enthalten. Der Senat war als Beschwerdegericht nach \u00a7 309 Abs. 2 StPO aber gehalten, auch insoweit eine Sachentscheidung zu treffen.18Das Anordnen eines Unterbringungsbefehls nach \u00a7 275 a Abs. 5 StPO setzt voraus, dass dringende Gru\u0308nde fu\u0308r die Annahme vorliegen, dass die nachtra\u0308gliche Sicherungsverwahrung angeordnet werden wird. Dringende Gru\u0308nde fu\u0308r diese Annahme liegen zumindest nach derzeitigem Erkenntnisstand indessen nicht vor. Denn eine nachtra\u0308gliche Sicherungsverwahrung kann nach \u00a7 66 b Abs. 1 StGB nur angeordnet werden, wenn vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe - neue - Tatsachen erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefa\u0308hrlichkeit des Verurteilten hinweisen.19Derart neue Tatsachen hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift nicht benannt. Allein der Umstand, dass bei dem Verurteilten im Hinblick auf die Begehung von Sexualstraftaten ein ganz erhebliches Risiko besteht, dass er als Ru\u0308ckfallta\u0308ter im Falle der Entlassung weitere erhebliche Sexualstraftaten begeht, ist fu\u0308r sich genommen nicht neu. Denn eine Wahrscheinlichkeit des Begehens von weiteren Sexualstraftaten war auch zum Zeitpunkt des Urteils des Landgerichts Hannover vom 19. Dezember 2007, mit welchem eine - die Gefahr weiterer erheblicher Straftaten notwendig voraussetzende - Ma\u00dfregel nach \u00a7 64 StGB angeordnet wurde, grundsa\u0308tzlich schon erkennbar. Auch war grundsa\u0308tzlich erkennbar, dass bei dem Angeklagten neben einer psychischen Alkoholabha\u0308ngigkeit eine unreife Perso\u0308nlichkeit mit narzisstischen und schizoiden Zu\u0308gen vorlag und er deshalb unter Alkoholeinfluss und um Macht auszuu\u0308ben zu sexuellen Gewaltstraftaten neigt. Aber auch soweit die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihres fru\u0308heren, indes zuru\u0308ckgenommenen Antrags vom 21. Juli 2005 darauf abgestellt hatte, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht weiter zu vollziehen ist, kann dies zwar als Indiztatsache Beru\u0308cksichtigung finden (BGHSt 50, 275, 280); allein hierauf ko\u0308nnen dringende Gru\u0308nde fu\u0308r die Annahme einer nachtra\u0308glichen Sicherungsverwahrung aber nicht gestu\u0308tzt werden. Hinzu kommt, dass nach der nunmehr vorliegenden erga\u0308nzenden Stellungnahme des psychiatrischen Sachversta\u0308ndigen Dr. v. d. H. vom 17. Juni 2007 zumindest aus forensisch-psychiatrischer Sicht die Kriterien fu\u0308r eine nachtra\u0308gliche Sicherungsverwahrung nicht vorliegen. Hiernach ko\u0308nnen jedenfalls dringende Gru\u0308nde fu\u0308r die Annahme einer nachtra\u0308glichen Sicherungsverwahrung jedenfalls derzeit nicht angenommen werden.20Ob die Vorsaussetzungen der nachtra\u0308glichen Sicherungsverwahrung letztlich selbst vorliegen, hat der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu beurteilen.213. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 473 Abs. 1 StPO.224. Ein Rechtsmittel gegen die vorliegende Entscheidung ist nach \u00a7 304 Abs. 4 StPO nicht ero\u0308ffnet.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE235912007&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "SstzyshA6P", "title": "", "text": "TenorDer Antrag auf Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.Gru\u0308ndeI.1Der Antragsteller begehrt die vorla\u0308ufige Gewa\u0308hrung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung fu\u0308r Arbeitsuchende (SGB II) ab 1. Januar 2017.2Der am ... 1953 geborene Antragsteller bezog vom Antragsgegner Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Er u\u0308bte einen Mini-Job als Zeitungszusteller aus, das monatliche Einkommen lag bei unter 200,00 EUR.3Mit Schreiben vom 25. Januar 2016 forderte der Antragsgegner den Antragsteller unter Hinweis darauf, dass dieser am ... 2016 das 63. Lebensjahr vollendete, auf, Altersrente zu beantragen und die Antragstellung bis zum 31. Ma\u0308rz 2016 nachzuweisen. Au\u00dferdem a\u0308nderte er mit Bescheid vom 25. Januar 2016 die Leistungsbewilligung fu\u0308r Januar 2016 und bewilligte ihm mit weiterem Bescheid vom 25. Januar 2016 vorla\u0308ufig Leistungen fu\u0308r Ma\u0308rz bis August 2016. Mit letzterem Bescheid forderte er den Antragsteller auch auf, Lohnnachweise der Monate Februar bis Juli 2016 innerhalb von einem Monat nach Ende des Bewilligungszeitraums vorzulegen. Mit E-Mail vom 28. Januar 2016 teilte der Antragsteller hierzu mit, dass die Sachbearbeiterin des Antragsgegners den Lohnschein jeweils zum 15. des Folgemonats bekommen werde. Die Altersrente beantragte der Antragsteller nicht, so dass der Antragsgegner mit Schreiben vom 11. Juli 2016 unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2016 an das Schreiben vom 25. Januar 2016 erinnerte. Darauf reagierte der Antragsteller nicht, so dass der Antragsgegner fu\u0308r diesen mit Schreiben vom 5. August 2016 bei der Deutschen Rentenversicherung Mitteldeutschland ab 1. September 2016 Altersrente beantragte.4Mit Bescheid vom 26. August 2016 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller vorla\u0308ufig Leistungen fu\u0308r die Zeit von September 2016 bis Februar 2017. Zum 1. Oktober 2016 begann der Antragsteller einen Freiwilligendienst auf der Grundlage des Bundesfreiwilligendienstgesetzes mit einer wo\u0308chentlichen Dienstzeit von 21,00 Stunden, der bis zum 30. September 2017 dauert. Er erha\u0308lt hierfu\u0308r ein Taschengeld in Ho\u0308he von monatlich 200,00 EUR zuzu\u0308glich Verpflegung von 10,00 EUR. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2016 a\u0308nderte der Beklagte daraufhin die Leistungsbewilligung fu\u0308r November 2016 bis Februar 2017 unter Anrechnung dieses Einkommens. Auf mehrere Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Mitteldeutschland zur Mitwirkung bei der Rentenantragstellung reagierte der Antragsteller nicht. Sodann forderte ihn der Antragsgegner mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht und die Mo\u0308glichkeit der Versagung auf, am 20. Dezember 2016 zu ihm zu kommen und hierbei das beigefu\u0308gte Antragsformular auf Altersrente unterschrieben mitzubringen. Zu dem Termin erschien der Antragsteller nicht.5Mit Bescheid vom 23. Dezember 2016 entzog der Antragsgegner nunmehr die Leistungen ab 1. Januar 2017 unter Hinweis auf die fehlende Mitwirkung des Antragstellers. Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Dezember 2016 Widerspruch ein, u\u0308ber den der Antragsgegner bisher nicht entschied.6Am 1. Januar 2017 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewa\u0308hrung einstweiligen Rechtsschutzes beim Sozialgericht Magdeburg gestellt, mit dem er die Weitergewa\u0308hrung seiner Leistungen ab Januar 2017 begehrt. Au\u00dferdem mu\u0308sse er Leistungen auch ab Ma\u0308rz 2017 beanspruchen. Der Weiterzahlungsantrag liege dem Antragsgegner vor. Er ist der Auffassung, die Rentenantragstellung sei schon deshalb rechtswidrig, weil er seit Oktober 2016 den Freiwilligendienst absolviere. Damit sei die Rentenantragstellung unbillig. Au\u00dferdem habe das Jobcenter kein Ermessen ausgeu\u0308bt. Eine Aufforderung zur Rentenantragstellung liege ihm nicht vor. Zudem sei die Aufforderung umgehend eine Rente zu beantragen rechtswidrig, wenn die Vollendung des 63. Lebensjahres noch in ferner Zukunft liege.7Mit Bescheid vom 19. Januar 2017 hat die Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland die \"durch das Jobcenter Landkreis Harz beantragte Rente wegen Erwerbsminderung versagt\" und zur Begru\u0308ndung insbesondere ausgefu\u0308hrt, dass der Antragsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei.8Der Antragsteller beantragt nunmehr sinngema\u0308\u00df, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid vom 23. Dezember 2016 anzuordnen, die einbehaltenen Leistungen fu\u0308r Januar und Februar 2017 wieder an ihn auszuzahlen sowie den Antragsgegner vorla\u0308ufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB II fu\u0308r Ma\u0308rz bis August 2017 zu gewa\u0308hren und den Rentenantrag zuru\u0308ckzunehmen.9Der Antragsgegner beantragt sinngema\u0308\u00df, den Antrag abzulehnen.10Er ist der Auffassung, dass es nicht glaubhaft sei, dass der Antragsteller die Aufforderung zur Rentenantragstellung nicht erhalten habe. Durch die Ableistung des Freiwilligendienstes werde die Rentenantragstellung nicht unbillig. Auch habe der Antragsteller zum Entscheidungszeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und es sei noch ungewiss, ob er diesen erwerben werde.11Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Antragsgegners haben der Kammer bei der Entscheidung vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte erga\u0308nzend verwiesen.II.12Der zula\u0308ssige Antrag ist nicht begru\u0308ndet.13Gema\u0308\u00df \u00a7 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fa\u0308llen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen worden, kann das Gericht gema\u0308\u00df \u00a7 86 b Abs. 1 Satz 2 SGG die Aufhebung der Vollziehung anordnen.14Diese Vorschrift ist einschla\u0308gig, soweit die Monate Januar und Februar 2017 betroffen sind. Denn gema\u0308\u00df \u00a7 39 Nr. 1 SGB II in der seit dem 1. August 2016 geltenden Fassung hat der Widerspruch gegen die Entziehung der Leistungen mit dem Bescheid vom 23. Dezember 2016 keine aufschiebende Wirkung.15Nach welchen Grundsa\u0308tzen das Gericht zu entscheiden hat, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und die Aufhebung der Vollziehung angeordnet werden, ist im Gesetz nicht geregelt. Es ist aber anerkannt, dass das Gericht aufgrund einer umfassenden Interessenabwa\u0308gung entscheidet (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, \u00a7 86 b Rn. 12). Bei dieser Interessenabwa\u0308gung gilt insbesondere (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a. a. O., Rn. 12e ff.): Je gro\u0308\u00dfer die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind, umso eher wird die aufschiebende Wirkung angeordnet. Ist der Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig und der Betroffene durch ihn in seinen subjektiven Rechten verletzt, wird ausgesetzt. Ist die Klage aussichtslos, wird die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abscha\u0308tzbar, bleibt eine allgemeine Interessenabwa\u0308gung, wobei der Grad der Aussichten des Hauptsacheverfahrens mit beru\u0308cksichtigt werden kann.16Danach war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ebenso wenig anzuordnen wie die Aufhebung der Vollziehung. Denn der Entzug der Leistungen mit dem Bescheid vom 23. Dezember 2016 ist rechtma\u0308\u00dfig.17Rechtsgrundlage ist \u00a7 66 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch \u2013 Allgemeiner Teil (SGB I). Kommt derjenige, der eine Sozialleistung beantragt, seinen Mitwirkungspflichten nach \u00a7 60 SGB I nicht nach und wird hierdurch die Aufkla\u0308rung des Sachverhalts erheblich erschwert, kann der Leistungstra\u0308ger nach dieser Vorschrift ohne weitere Ermittlungen die Leistung bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagen oder entziehen.18Wer Sozialleistungen beantragt oder erha\u0308lt, hat gema\u0308\u00df \u00a7 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB I die Tatsachen anzugeben, die fu\u0308r die Leistung erheblich sind sowie gema\u0308\u00df \u00a7 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB I auf Verlangen des zusta\u0308ndigen Leistungstra\u0308gers Beweisurkunden vorzulegen.19Um solche Tatsachen handelte es sich bei der vom Antragsgegner geforderten Ausfu\u0308llung des Antragsformulars fu\u0308r die Beantragung der Rente. Das ausgefu\u0308llte Antragsformular ist dann eine Beweisurkunde. Beides war auch fu\u0308r die Leistung erheblich.20Denn der Antragsteller war und ist verpflichtet, den Rentenantrag zu stellen.21Gema\u0308\u00df \u00a7 12 a Satz 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Tra\u0308ger in Anspruch zu nehmen und die dafu\u0308r erforderlichen Antra\u0308ge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verku\u0308rzung oder Verminderung der Hilfebedu\u0308rftigkeit erforderlich ist. Abweichend von Satz 1 sind Leistungsberechtigte nach \u00a7 12 a Satz 2 Nr. 1 SGB II nicht verpflichtet, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Gema\u0308\u00df \u00a7 13 Abs. 2 SGB II ist das Bundesministerium fu\u0308r Arbeit und Soziales erma\u0308chtigt, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und fu\u0308r welche Dauer Leistungsberechtigte nach Vollendung des 63. Lebensjahres ausnahmsweise zur Vermeidung von Unbilligkeiten nicht verpflichtet sind, eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Nach \u00a7 1 der auf dieser Grundlage erlassenen Unbilligkeitsverordnung sind Hilfebedu\u0308rftige nach Vollendung des 63. Lebensjahres nicht verpflichtet, eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen, wenn die Inanspruchnahme unbillig wa\u0308re. Unbillig ist die Inanspruchnahme nach \u00a7 2 Unbilligkeitsverordnung, wenn und solange sie zum Verlust eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld fu\u0308hren wu\u0308rde. Unbillig ist die Inanspruchnahme nach \u00a7 3 Unbilligkeitsverordnung, wenn Hilfebedu\u0308rftige in na\u0308chster Zukunft die Altersrente abschlagsfrei in Anspruch nehmen ko\u0308nnen. Unbillig ist die Inanspruchnahme nach \u00a7 4 Unbilligkeitsverordnung, solange Hilfebedu\u0308rftige sozialversicherungspflichtig bescha\u0308ftigt oder aus sonstiger Erwerbsta\u0308tigkeit ein so hohes Einkommen erzielen, dass die Ta\u0308tigkeit den u\u0308berwiegenden Teil der Arbeitskraft in Anspruch nimmt. Unbillig ist die Inanspruchnahme nach \u00a7 5 Unbilligkeitsverordnung schlie\u00dflich, wenn Hilfebedu\u0308rftige glaubhaft machen, dass sie in na\u0308chster Zukunft eine Erwerbsta\u0308tigkeit aufnehmen und nicht nur voru\u0308bergehend ausu\u0308ben werden.22Der am 23. August 1953 geborene Antragsteller vollendete am 23. August 2016 das 63. Lebensjahr. Die Verpflichtung zur Inanspruchnahme der Rente war und ist nicht unbillig.23Eine Unbilligkeit gema\u0308\u00df \u00a7 2 der Unbilligkeitsverordnung liegt nicht vor, weil nicht ersichtlich ist, ob der Antragsteller dadurch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld verlieren wu\u0308rde. Dies gilt zuna\u0308chst schon fu\u0308r den Zeitraum ab 1. September 2016, fu\u0308r den der Antragsgegner die Gewa\u0308hrung der Rente beantragt hat. Denn zum damaligen Zeitpunkt hatte der Antragsteller den Freiwilligendienst nicht aufgenommen. Entsprechend konnte der Antragsgegner diesen auch nicht bei seiner Ermessensentscheidung beru\u0308cksichtigen. Aber auch zum gegenwa\u0308rtigen Zeitpunkt ist weiterhin unklar, ob der Antragsteller den Freiwilligendienst abschlie\u00dfen und dementsprechend Anspruch auf Arbeitslosengeld haben wird.24Dass der Antragsteller in na\u0308chster Zeit die Rente abschlagsfrei in Anspruch nehmen ko\u0308nnte, wird weder von ihm noch vom Antragsgegner behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.25Schlie\u00dflich ist die Inanspruchnahme auch nicht unbillig gema\u0308\u00df \u00a7 4 Unbilligkeitsverordnung. Auch hier gilt wiederum, dass der Antragsteller bei der Antragstellung durch den Antragsgegner den Freiwilligendienst noch nicht aufgenommen hatte. Daru\u0308ber hinaus stellt der Freiwilligendienst aber auch keine Erwerbsta\u0308tigkeit im Sinne dieser Vorschrift dar (siehe LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. August 2015 - L 29 AS 1604/15 B ER, zitiert nach juris Rn. 20).26Die Aufforderung des Antragstellers zur Beantragung der Rente war auch nicht ermessensfehlerhaft.27Die Aufforderung zur Stellung des Antrags bedarf einer Ermessensentscheidung (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2013 - L 28 AS 2330/13 B ER, zitiert nach Juris Rn. 6 mit weiteren Nachweisen). Der Antragsgegner muss daher seine Gru\u0308nde fu\u0308r die Verpflichtung zur Rentenantragstellung bereits in dem Aufforderungsschreiben darlegen (LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Bei seiner Ermessensausu\u0308bung sind etwa die voraussichtliche Dauer oder Ho\u0308he des Leistungsbezugs, absehbarer Einkommenszufluss oder dauerhafte Krankheit zu beru\u0308cksichtigen, au\u00dferdem, dass die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente regelma\u0308\u00dfig mit Abschla\u0308gen verbunden ist (LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.).28Dem ist der Antragsgegner vorliegend mit dem Schreiben vom 25. Januar 2016 nachgekommen. Er hat zuna\u0308chst erkannt, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, so dass ein Ermessensnichtgebrauch nicht vorliegt. Er hat auch alle ma\u00dfgeblichen Gesichtspunkte in die Entscheidung mit einbezogen. Die Dauer bzw. Ho\u0308he des Leistungsbezugs waren ihm bekannt. Ein weiterer Einkommenszufluss ist bei dem Antragsteller nicht absehbar. Dauerhafte Krankheit besteht bei ihm ebenfalls nicht. Dass die vorzeitige Inanspruchnahme der Rente regelma\u0308\u00dfig mit Abschla\u0308gen verbunden ist, hat der Antragsgegner ebenfalls beru\u0308cksichtigt.29Ferner war der Antragsgegner gema\u0308\u00df \u00a7 5 Abs. 3 Satz 1 SGB II berechtigt, den Rentenantrag fu\u0308r den Antragsteller zu stellen. Stellen Leistungsberechtigte danach trotz Aufforderung einen erforderlichen Antrag auf Leistungen eines anderen Tra\u0308gers nicht, ko\u0308nnen die Leistungstra\u0308ger nach dem SGB II den Antrag stellen sowie Rechtsbehelfe und Rechtsmittel einlegen.30Um einen erforderlichen Antrag handelte es sich nach dem oben gesagten.31Die Kammer ist aber auch davon u\u0308berzeugt, dass der Antragsgegner den Antragsteller zuvor zur Antragstellung aufgefordert hat. Die Behauptung des Antragstellers, die entsprechende Aufforderung nicht erhalten zu haben, ha\u0308lt die Kammer nicht fu\u0308r glaubhaft. Dagegen spricht zuna\u0308chst, dass der Antragsgegner mit Datum vom 25. Januar 2016 zusa\u0308tzlich noch mehrere Bescheide an den Antragsteller u\u0308bersendet hat. Auf die Aufforderung in einem dieser Bescheide hat der Antragsteller mit der E-Mail vom 28. Januar 2016 reagiert. Dass der Antragsteller nur die fu\u0308r ihn gu\u0308nstigen Bescheide, nicht dagegen die ihn belastende Aufforderung zur Rentenantragstellung vom gleichen Tag erhalten haben ko\u0308nnte, erscheint fernliegend. Zudem hatte der Antragsgegner den Antragsteller noch mit Schreiben vom 11. Juli 2016 an das Schreiben vom 25. Januar 2016 erinnert. Dass der Antragsteller auch dieses nicht erhalten haben ko\u0308nnte, ha\u0308lt die Kammer fu\u0308r praktisch ausgeschlossen.32Die Aufforderung mit dem Schreiben vom 25. Januar 2016 war auch rechtma\u0308\u00dfig. Ob eine Aufforderung zur umgehenden Rentenantragstellung rechtswidrig wa\u0308re, wenn die Vollendung des 63. Lebensjahres noch in ferner Zukunft liegt, kann die Kammer offen lassen. Denn mit dem Schreiben vom 25. Januar 2016 hat der Antragsgegner den Antragsteller nicht zur umgehenden Rentenantragstellung aufgefordert. Vielmehr hat er ihm eine Frist bis 31. Ma\u0308rz 2016 gesetzt. Zwar waren es dann noch 5 Monate bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres. Ein solcher Vorlauf erscheint indes sinnvoll, um dem Rentenversicherungstra\u0308ger ausreichend Zeit zu lassen, den Versicherungsverlauf des Antragstellers zu kla\u0308ren und u\u0308ber den Rentenantrag noch vor Vollendung des 63. Lebensjahres zu entscheiden.33Das gema\u0308\u00df \u00a7 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I erforderliche Ermessen hat der Antragsgegner im Bescheid vom 23. Dezember 2016 ausgeu\u0308bt und ist ermessensfehlerfrei zum Ergebnis gelangt, dass die Beantragung der Rente fu\u0308r die Leistungsbewilligung relevant ist. Das folgt schon daraus, dass der Antragsteller bei Bewilligung der Altersrente gema\u0308\u00df \u00a7 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist.34Schlie\u00dflich ist der Bescheid vom 23. Dezember 2016 formell rechtma\u0308\u00dfig. Die Entziehung ist gema\u0308\u00df \u00a7 66 Abs. 3 SGB I nur zula\u0308ssig, nachdem der Leistungsberechtigte auf diese Folge schriftlich hingewiesen worden ist und seinen Mitwirkungspflichten nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist nachgekommen ist. Eine entsprechende Belehrung war im Schreiben vom 8. Dezember 2016 enthalten. Die gesetzte Frist bis 20. Dezember 2016 war angemessen.35Soweit der Antragsteller au\u00dferdem die vorla\u0308ufige Verpflichtung des Antragsgegners zur Ru\u0308cknahme des Rentenantrags und Gewa\u0308hrung von Leistungen ab Ma\u0308rz 2017 begehrt, handelt es sich um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Dieser ist jedoch ebenfalls nicht begru\u0308ndet.36Gema\u0308\u00df \u00a7 86 b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Vera\u0308nderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden ko\u0308nnte. Gema\u0308\u00df \u00a7 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorla\u0308ufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverha\u0308ltnis zula\u0308ssig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile no\u0308tig erscheint. Voraussetzung fu\u0308r den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gema\u0308\u00df \u00a7 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. \u00a7\u00a7 935, 936, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO), dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht. Als Anordnungsgrund ist ein besonderes Eilbedu\u0308rfnis erforderlich. Der Anordnungsanspruch betrifft den materiell-rechtlichen Anspruch. Ein Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht, wenn die tat sa\u0308chlichen Voraussetzungen u\u0308berwiegend wahrscheinlich sind (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Juni 2011 - L 5 AS 170/11 B ER, zitiert nach Juris Rn. 26).37Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner den Rentenantrag zuru\u0308cknimmt, weil die Voraussetzungen der Rentenantragstellung, wie oben ausgefu\u0308hrt, vorliegen.38Schlie\u00dflich hat der Antragsteller auch keinen Anspruch auf Gewa\u0308hrung von Leistungen nach dem SGB II ab Ma\u0308rz 2017. U\u0308ber den behaupteten Leistungsantrag hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden. Da der Antragsteller seinen Mitwirkungspflichten in Bezug auf die Rentenantragstellung weiterhin nicht nachgekommen ist, ist der Antragsgegner allerdings berechtigt, die Leistungsgewa\u0308hrung ab Ma\u0308rz 2017 gema\u0308\u00df \u00a7 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I zu versagen. Diese vom Antragsgegner noch zu treffende Ermessensentscheidung schlie\u00dft eine Verpflichtung des Antragsgegners zur vorla\u0308ufigen Leistungsgewa\u0308hrung aus.39Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von \u00a7 193 SGG."}
{"_id": "P1uRr6YICt", "title": "", "text": "Der Abhilfebescheid der Beklagten vom 7. Juni 2016 und der gegenu\u0308ber dem Kla\u0308ger ergangene Bescheid vom 8. Juni 2016 werden aufgehoben.Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.Das Urteil ist wegen der Kosten vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kla\u0308ger mit einer Sicherheitsleistung in Ho\u0308he der festzusetzenden Kosten abwenden, sofern der Kla\u0308ger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.Tatbestand1Der Kla\u0308ger wendet sich gegen einen Abhilfebescheid der Beklagten.2Der aus Kuba stammende und sich seit 2003 in Deutschland aufhaltende Kla\u0308ger ist der Vater der am ... 2006 nichtehelich geborenen Beigeladenen zu 2). Die Beigeladene zu 1) ist die Mutter und alleinige Sorgeberechtigte der Beigeladenen zu 2), die als Familienname die Nachnamen beider Elternteile tra\u0308gt. Die Beigeladene hat drei a\u0308ltere Geschwister aus der ersten Ehe der Beigeladenen zu 1), die den Familiennamen ihrer Mutter tragen. Einige Monate nach der Geburt der Beigeladenen zu 2) hatten sich ihre Eltern getrennt.3Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 wandte sich die Beigeladene zu 1) an das Jugendamt bei der Kreisverwaltung Mayen-Koblenz mit dem Ersuchen, das dem Kla\u0308ger eingera\u0308umte Besuchsrecht aufzuheben, weil dieses ihrer Tochter nicht gut tue. In der Folge kam es zu einem familiengerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht Koblenz (202 F .../14) und dem Oberlandesgericht Koblenz (13 UF .../15). Das Amtsgericht Koblenz bestellte den Diplom Sozialarbeiter A... B... zum Verfahrensbeistand fu\u0308r die Beigeladene zu 2), der in einer Stellungnahme vom 29. Dezember 2014 zu der Einscha\u0308tzung kam, dass die Kontakte zum Kindesvater durch die Beigeladene zu 2) nicht als negativ, sondern eher als langweilig und uninteressant beschrieben worden seien. Obwohl die Beigeladene zu 2) zuvor von Angst gegenu\u0308ber dem Kindesvater nie gesprochen habe, habe sie bei einem Treffen mit diesem ein derma\u00dfen versto\u0308rtes und a\u0308ngstliches Verhalten gezeigt, welches u\u0308berhaupt nicht mit den gemachten A\u0308u\u00dferungen u\u0308bereingestimmt habe. Nach den bisherigen Erkenntnissen erschlie\u00dfe sich ihm kein plausibler Grund, warum die Beigeladene zu 2) keinen Kontakt zu ihrem leiblichen Vater haben du\u0308rfte, den sie seit vielen Jahren regelma\u0308\u00dfig getroffen habe. Ihre gea\u0308u\u00dferte Angst vor Ma\u0308nnern und die Angst der Mutter vor einer Entfu\u0308hrung des Ma\u0308dchens durch ihren Vater ko\u0308nnten mit einem begleiteten Umgang, durchgefu\u0308hrt von einer weiblichen Fachkraft, eingeschra\u0308nkt werden.4Das Amtsgericht Koblenz holte zudem ein Sachversta\u0308ndigengutachten der Kinder- und Jugendpsychotherapeutin C... D... vom 5. Mai 2015 ein, das eine konkrete Gefa\u0308hrdung des Kindeswohls durch den Kindesvater ausschloss. Die von der Kindesmutter gea\u0308u\u00dferte Befu\u0308rchtung, der Kla\u0308ger ko\u0308nnte die Beigeladene zu 2) entfu\u0308hren, scheine zumindest zum derzeitigen Zeitpunkt unrealistisch. Bei dieser bestehe eine grundsa\u0308tzlich positive, wenn auch nicht stark ausgepra\u0308gte Bindung an den Vater. Die von ihr gea\u0308u\u00dferte Ablehnung, den Vater treffen zu wollen, sei eine Folge der starken mu\u0308tterlichen Einflussnahme auf ihre Tochter. Die Kindesmutter signalisiere deutlich ihre negative Haltung dem Kindesvater gegenu\u0308ber sowie ihren Wunsch, mit der Beigeladenen zu 2), ihrem ju\u0308ngeren Sohn und ihrem Lebensgefa\u0308hrten ein neues Familienleben zu beginnen, in dem die Existenz des Kindesvaters sto\u0308ren wu\u0308rde. Zusammenfassend empfahl die Gutachterin begleitete Umgangskontakte im 14-ta\u0308gigen Rhythmus. Mit Beschluss vom 1. Juli 2015 ordnete das Amtsgericht Koblenz eine Umgangspflegschaft an.5Gegen diese Entscheidung legte die Beigeladene zu 1) Beschwerde ein. Nachdem die zur Umgangspflegerin bestellte Frau E... F... in ihrem Entwicklungsbericht vom 1. Oktober 2015 sowie in einer erga\u0308nzenden Stellungnahme vom 9. Dezember 2015 dargelegt hatte, dass die Beigeladene zu 2) den Kontakt zu ihrem Vater ablehne und sie eine Aussetzung der Umgangskontakte zwischen dem Kla\u0308ger und der Beigeladenen zu 2) empfehle, hob das Oberlandesgericht Koblenz mit Beschluss vom 22. Dezember 2015 die Umgangspflegschaft auf und schloss bis zum 31. Dezember 2016 den Umgang des Kla\u0308gers mit der Beigeladenen zu 2) mit der Ma\u00dfgabe aus, dass der Kla\u0308ger berechtigt sei, der Beigeladenen zu 2) einmal im Monat zu schreiben und ihr zum Geburtstag und zu Weihnachten auf dem Postweg ein Geschenk zu u\u0308bermitteln. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrte das Gericht aus, dass es zur Abwendung einer ganz erheblichen Gefahr fu\u0308r das Wohl der Beigeladenen zu 2) erforderlich sei, dem Kindeswillen den Vorzug vor dem Wunsch des Kla\u0308gers nach einem perso\u0308nlichen Umgang zu geben. Der Wille, keinen Umgang mit dem Vater haben zu wollen, sei ernsthaft, stabil, intensiv und zielorientiert, auch wenn dieser Wunsch prima\u0308r auf einem Loyalita\u0308tskonflikt des Kindes gegenu\u0308ber seiner Mutter beruhe und ein Umgang zwischen Kind und Vater fu\u0308r das Wohl und die Entwicklung der Beigeladenen zu 2) durchaus wu\u0308nschenswert und angezeigt sei.6Bereits unter dem 28. August 2014 hatte die Beigeladene zu 1) eine A\u0308nderung des Familiennamens der Beigeladenen zu 2) in \u201eG...\" mit der Begru\u0308ndung beantragt, dass es der Beigeladenen zu 2) schon immer sehr unangenehm gewesen sei, ihren vollsta\u0308ndigen Namen zu nennen. Schon mehrmals sei sie von Mitschu\u0308lern gefragt worden, warum sie zwei Nachnamen habe. Wenn sie erkla\u0308rt habe, dass sich der zweite Name auf den Vater beziehe, ha\u0308tten die Kinder immer nachgefragt, wo denn der Vater sei, sie ha\u0308tten ihn ja noch nie gesehen. Zum anderen habe die Beigeladene zu 2) eine emotionale Ablehnung gegen den Namen, weil sowohl ihre Mutter als auch ihre Geschwister nur \u201eG...\" hie\u00dfen. Schlie\u00dflich lehne die Beigeladene zu 2) den Kontakt zu ihrem Vater komplett ab.7Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 erkla\u0308rte sich der Kla\u0308ger mit einer Namensa\u0308nderung seiner Tochter nicht einverstanden. Das von der Beklagten beteiligte Kreisjugendamt sah in einer Stellungnahme vom 11. Februar 2015 eine Namensa\u0308nderung als grenzwertig an. Diese sei jedoch in Abwa\u0308gung der Belastungen der Beigeladenen zu 2) durch den Antrag auf Namensa\u0308nderung und das familienrechtliche Verfahren sowie einer Abwendung von ggf. in Frage kommenden (weiteren) seelischen Beeintra\u0308chtigungen der Beigeladenen zu 2) in ihrer aktuellen Lebenssituation in Erwa\u0308gung zu ziehen.8Mit Bescheid vom 13. August 2015 lehnte die Beklagte eine A\u0308nderung des Familiennamens der Beigeladenen zu 2) ab, weil kein wichtiger Grund festgestellt werden ko\u0308nne, der die beantragte Namensa\u0308nderung rechtfertigen wu\u0308rde. Es sei keine hinreichende Wahrscheinlichkeit zu sehen, dass die Beigeladene zu 2) aufgrund ihres Namens einen psychischen Schaden nehme und sich wegen der Namensverschiedenheit von dem Familienverband ausgeschlossen fu\u0308hle.9Hiergegen legte die Beigeladene zu 1) mit Schreiben vom 7. September 2015 Widerspruch ein, weil sich die Beigeladene zu 2) aufgrund ihres Namens aus dem Familienverband ausgeschlossen fu\u0308hle. Da auf der Versicherungskarte, den Zeugnissen, dem Reisepass, dem Sparbuch etc. der komplette beho\u0308rdliche Name stehe, sei das Gefu\u0308hl der Ausgrenzung aufgrund des Namensunterschiedes tag- ta\u0308glich. Hierunter leide die Beigeladene zu 2) nicht nur, es mache sie regelrecht krank. Zudem legte die Beigeladene zu 1) eine a\u0308rztliche Bescheinigung der Facha\u0308rztin fu\u0308r Kinder- und Jugendmedizin und Psychotherapeutin Dr. med. H... vom 4. September 2015 vor, wonach die Beigeladene zu 2) wie alle anderen Familienmitglieder (Mutter und Geschwister) hei\u00dfen wolle und aus kindera\u0308rztlicher und psychotherapeutischer Sicht man dem Wunsch des Ma\u0308dchens nachkommen und eine A\u0308nderung des Namens bewilligen sollte.10Nachdem die A\u0308rztin Dr. med. H... in einer weiteren facha\u0308rztlichen Bescheinigung vom 26. April 2016 erneut eine Namensa\u0308nderung aus a\u0308rztlicher Sicht fu\u0308r sinnvoll erachtet und das Kreisjugendamt in einer Stellungnahme vom 28. April 2016 zur Auffassung gelangt war, dass die Namensunterschiedlichkeit durch Erkla\u0308rungszwa\u0308nge in Schule und Freizeit sowie durch die Identita\u0308t mit der Familie immer mehr zum Tragen komme und eine Namensa\u0308nderung im Sinne des Kindeswohls angezeigt sei, half die Beklagte dem Widerspruch der Beigeladenen zu 1) mit Bescheid vom 7. Juni 2016 ab und unterrichtete den Kla\u0308ger mit Bescheid vom 8. Juni 2016 u\u0308ber die Abhilfe.11Am 8. Juli 2016 hat der Kla\u0308ger gegen den Abhilfebescheid Klage erhoben. Er macht geltend, es sei die tagta\u0308gliche Praxis, dass Scheidungs- und Trennungskinder zuweilen unterschiedliche Familiennamen tragen und damit in aller Regel auch zurechtkommen. Die Beigeladene zu 2) unterscheide sich schon aufgrund ihres Aussehens von den u\u0308brigen Familienmitgliedern, so dass der etwas unterschiedliche Nachname mit dem Bezug zum Vater einfach keine Rolle spiele. Die gegenteiligen Behauptungen und Annahmen beruhten einzig und allein auf dem Verhalten der Kindesmutter.12Der Kla\u0308ger beantragt,13den Abhilfebescheid der Beklagten vom 7. Juni 2016 sowie den Bescheid vom 8. Juni 2016 aufzuheben.14Die Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Sie bezieht sich auf ihren Abhilfebescheid und die Stellungnahme des Kreisjugendamtes vom 28. April 2016.17Die Beigeladenen haben keinen eigenen Antrag gestellt und sich im Klageverfahren auch nicht schriftsa\u0308tzlich eingelassen.18Mit Beschluss vom 12. Januar 2017 hat das Gericht dem Kla\u0308ger zur Durchfu\u0308hrung des Verfahrens erster Instanz Prozesskostenhilfe mit einer monatlichen Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt.19Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den Schriftsa\u0308tzen der Beteiligten sowie aus den vorgelegten Verwaltungs- und Widerspruchsakten und den Akten der Kreisjugendamtes bei der Kreisverwaltung Mayen-Koblenz, die Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung gewesen sind.Entscheidungsgru\u0308nde20Die Klage ist nach \u00a7 79 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch sonst zula\u0308ssig und hat zudem in der Sache Erfolg.21Der Abhilfebescheid vom 7. Juni 2016 und der Bescheid vom 8. Juni 2016, mit denen die Beklagte den Familiennamen der Beigeladenen zu 2) von \u201eI... G...\" in \u201eG...\" gea\u0308ndert hat, sind rechtswidrig und verletzen den Kla\u0308ger in seinen Rechten (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).22Nach \u00a7 3 Abs. 1 Namensa\u0308nderungsgesetz (NA\u0308G) darf ein Familienname durch die zusta\u0308ndige Verwaltungsbeho\u0308rde nur gea\u0308ndert werden, wenn ein wichtiger Grund die A\u0308nderung rechtfertigt. Wird die Namensa\u0308nderung eines gemeinsamen Kindes vom sorgeberechtigten Elternteil nach der Scheidung oder Trennung der leiblichen Eltern bei fehlender Einwilligung des namensgebenden nicht sorgeberechtigten Elternteils beantragt, ist ein wichtiger Grund im Sinne des \u00a7 3 Abs. 1 NA\u0308G nur anzunehmen, wenn die Namensa\u0308nderung fu\u0308r das Wohl des Kindes erforderlich ist.23Insbesondere ist eine Namensa\u0308nderung nicht schon dann gerechtfertigt, wenn sie nur dazu dienen soll, dem Kind mit der Namensverschiedenheit zum sorgeberechtigten Elternteil verbundene Unannehmlichkeiten zu ersparen, die ohnehin nur altersbedingt und damit voru\u0308bergehender Natur sind, die gedeihliche Entwicklung des Kindes aber nicht ernstlich beeinflussen. Kinder ko\u0308nnen nicht vo\u0308llig konfliktfrei ins Leben treten; in gewissem Umfang mu\u0308ssen sie mit den mit einer Scheidung oder Trennung ihrer Eltern verbundenen Problemen - so auch mit einer etwaigen Namensverschiedenheit - zu leben lernen. Dementsprechend reicht es auch nicht aus, dass die beantragte Namensa\u0308nderung dem Kindeswohl dient. Eine Erforderlichkeit der Namensa\u0308nderung liegt vielmehr erst vor, wenn das Wohl des Kindes die A\u0308nderung des Familiennamens auch bei angemessener Beru\u0308cksichtigung der fu\u0308r die Beibehaltung des bisherigen Namens sprechenden Gru\u0308nde gebietet. Entsprechend der Intention des Gesetzgebers, das Namensband zwischen dem Kind und dem anderen, nicht sorgeberechtigten Elternteil nur unter erschwerten Voraussetzungen gegen dessen Willen zu durchtrennen, kommt der Namenskontinuita\u0308t des Kindes zu dem anderen Elternteil ein hohes Gewicht zu. Es mu\u0308ssen daher entweder durch die Beibehaltung des Namens schwerwiegende Nachteile fu\u0308r das Kind zu gewa\u0308rtigen sein oder die Namensa\u0308nderung muss fu\u0308r das Kind solche Vorteile mit sich bringen, dass versta\u0308ndigerweise die Aufrechterhaltung des Namensbandes zum anderen Elternteil nicht zumutbar erscheint (vgl. zu alledem BVerwG, U. v. 20.02.2002 - 6 C 16.01 - Rn. 43f. sowie BGH, B. v. 09.11.2016 - XII ZB 298/15 -, Rn. 15f., jeweils m. w. N. und zitiert nach juris).24Nach Ma\u00dfgabe dieser Grundsa\u0308tze liegen die Voraussetzungen fu\u0308r eine A\u0308nderung des Familiennamens der Beigeladenen zu 2) nicht vor.25Zuna\u0308chst stellt der von der Beigeladenen zu 2) wiederholt bekundete und gegenwa\u0308rtig manifeste kindliche Wunsch, nur den mu\u0308tterlichen Nachnamen als Familiennamen tragen zu wollen und nicht durch den Doppelnamen an den Vater erinnert zu werden, fu\u0308r sich genommen keinen wichtigen Grund fu\u0308r eine Namensa\u0308nderung dar. Mag dieser Wunsch derzeit auch ernsthaft und stabil sein, so steht doch zu erwarten, dass die Beigeladene zu 2) mit zunehmender Reifung und Ablo\u0308sung vom Familienverband eine andere eigensta\u0308ndige Sichtweise erlangt und ihren Namen nicht mehr allein den Elternteilen zuordnet, sondern als Teil ihrer eigenen Perso\u0308nlichkeit und Identita\u0308t wahrnimmt. Insbesondere wird sich im Rahmen dieses Autonomieprozesses der im Sachversta\u0308ndigengutachten der Diplompa\u0308dagogin und Kinder- und Jugendpsychotherapeutin C... D... vom 5. Mai 2015, das in der Familiensache vom Amtsgericht Koblenz eingeholt worden war, detailliert und u\u0308berzeugend dargestellte und die Haltung der Beigeladenen zu 2) pra\u0308gende Loyalita\u0308tskonflikt gegenu\u0308ber ihren Eltern auflo\u0308sen. Die Beibehaltung des Namensbandes zwischen ihr und ihrem leiblichen Vater ist der Perso\u0308nlichkeitsentwicklung und spa\u0308teren Selbstfindung der Beigeladenen zu 2) fo\u0308rderlicher als dessen Durchtrennung und liegt deshalb im wohlverstandenen Interesse des Kindes.26Dies gilt umso mehr, als auch die von den Beigeladenen zu 1) und 2) angefu\u0308hrten Gru\u0308nde fu\u0308r eine Namensa\u0308nderung keine schwerwiegenden Nachteile fu\u0308r das Kind bei einer Beibehaltung des bisherigen Namens erkennen lassen. Die zur Begru\u0308ndung angefu\u0308hrten Nachfragen und Ha\u0308nseleien durch Mitschu\u0308ler sind schon vom Tatsa\u0308chlichen her nicht plausibel. So hat die fru\u0308here Schulleiterin und Klassenlehrerin der Beigeladenen zu 2) gegenu\u0308ber der Gutachterin C... D... bekundet, dass die Beigeladene zu 2) ihrer Einscha\u0308tzung nach von Mitschu\u0308lern weder auf ihren Doppelnamen noch auf ihr nicht-europa\u0308isches Aussehen angesprochen werde und in der Schule ein gutes, von Toleranz gepra\u0308gtes Klima herrsche (vgl. S. 39 des Gutachtens vom 5. Mai 2015). Fu\u0308r die Annahme, dass sich dies nach dem Wechsel der Beigeladenen zu 2) auf das J...-Gymnasium K... gea\u0308ndert haben ko\u0308nnte, liegen keine Anhaltspunkte vor, zumal die Schu\u0308ler in der Altersgruppe der Beigeladenen zu 2) von den Lehrern regelma\u0308\u00dfig mit dem Vornamen angesprochen werden und sich auch untereinander nicht mit ihren Familiennamen anreden. Auf Nachfrage des Gerichts in der mu\u0308ndlichen Verhandlung konnte die Beigeladene zu 2) auch nur den Namen eines Jungen nennen, von dem sie geha\u0308nselt werde. Solche Ha\u0308nseleien sind jedoch unter Kindern im Alter der Beigeladenen zu 2) allta\u0308glich und altersbedingt nur von voru\u0308bergehender Natur.27Nach dem Inhalt der vom Gericht beigezogenen Akten kann auch keine Rede davon sein, dass sich die Beigeladene zu 2) aufgrund ihres Namens aus dem Familienverband ausgeschlossen fu\u0308hlen ko\u0308nnte. Auch innerhalb der Familie spricht man sich im Alltag nicht mit dem Familiennamen an, wobei im vorliegenden Fall hinzukommt, dass in dem Familiennamen der Beigeladenen zu 2) als verbindendes Element auch der Nachname ihrer Mutter und ihrer Geschwister enthalten ist. Zudem wird in den fachlichen Stellungnahmen, die im familiengerichtlichen Verfahren abgegeben worden sind, nicht von Spannungen innerhalb des Familienverbandes berichtet, sondern das gute und enge Verha\u0308ltnis der Beigeladenen zu 2) zu dem Lebensgefa\u0308hrden ihrer Mutter und zu den Geschwistern hervorgehoben. Anzeichen fu\u0308r eine Ausgrenzung innerhalb des Familienverbandes sind nicht erkennbar. Diese ergeben sich auch nicht aus der Angabe des vollsta\u0308ndigen Namens in offiziellen Dokumenten wie der Versicherungskarte, den Zeugnissen, dem Reisepass oder dem Sparbuch der Beigeladenen zu 2). Diese Dokumente spielen im Alltag eines 11ja\u0308hrigen Kindes eine vo\u0308llig untergeordnete Rolle und sind kein Kriterium fu\u0308r die Annahme einer das Kindeswohl gefa\u0308hrdenden Ausgrenzung.28Schlie\u00dflich gebieten auch die Bescheinigungen der Facha\u0308rztin fu\u0308r Kinder- und Jugendmedizin und Psychotherapeutin Dr. med. H... vom 4. September 2015 und vom 26. April 2016 keine abweichende Beurteilung. Auch aus ihnen ergibt sich nur der kindliche Wunsch der Beigeladenen zu 2), wie ihre Mutter und ihre Geschwister zu hei\u00dfen. Soweit daru\u0308ber hinaus in der Bescheinigung vom 26. April 2016 ausgefu\u0308hrt wird, dass die Beigeladene zu 2) \u201elt. Mutter zunehmend unter Schlafsto\u0308rungen und Albtra\u0308umen\" leide, fehlt in dem Attest eine Verifizierung dieser fremdanamnestischen Angabe ebenso wie eine Untersuchung der Kausalita\u0308t des Familiennamens der Beigeladenen zu 2) fu\u0308r die behaupteten Beeintra\u0308chtigungen, die neben anderen Ursachen durchaus auch im Zusammenhang mit den Belastungen des Kindes durch das erst kurz zuvor beendete familiengerichtliche Verfahren und das parallel dazu von der Beigeladenen zu 1) eingeleitete verwaltungsbeho\u0308rdliche Verfahren auf A\u0308nderung des Familiennamens stehen ko\u0308nnten.29La\u0308sst sich nach alledem nicht feststellen, dass die Beibehaltung ihres Familiennamens fu\u0308r die Beigeladene zu 2) schwerwiegende Nachteile mit sich bringt bzw. die Namensa\u0308nderung solche Vorteile fu\u0308r sie hat, dass die Aufrechterhaltung des Namensbandes zum Kindesvater nicht zumutbar erscheint, hat es beim Grundsatz der Namenskontinuita\u0308t zu bleiben.30Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht aus \u00a7 167 VwGO i. V. m. \u00a7\u00a7 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).31Beschluss32Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 \u20ac festgesetzt (\u00a7\u00a7 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG -)."}
{"_id": "Arp5B1Id9Z", "title": "", "text": "Tenor1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den versammlungsrechtlichen Bescheid des Polizeipra\u0308sidiums Duisburg vom 30. Oktober 2013 - ZA 11 - 57.02.01 (181, 182/13) - hinsichtlich der Auflage unter Ziffer 1., wonach die angemeldeten Versammlungen nicht am 9. November 2013 durchgefu\u0308hrt werden du\u0308rfen, wird wiederhergestellt.2. Das Land Nordrhein-Westfalen hat den Antragstellern die notwendigen Auslagen zu erstatten.Gru\u0308nde1Die einstweilige Anordnung hat zu ergehen, da eine Verfassungsbeschwerde offensichtlich begru\u0308ndet wa\u0308re (vgl. BVerfGE 111, 147 <153>). Zu Recht sehen die angegriffenen Entscheidungen in dem 9. November einen Tag mit wichtiger Symbolkraft, der sich mit dem Gedenken an die menschenverachtenden nationalsozialistischen Pogrome des 9. November 1938 verbindet. Demgegenu\u0308ber stu\u0308tzen sich die angegriffenen Entscheidungen in konkret-tatsa\u0308chlicher Hinsicht jedoch letztlich im Wesentlichen nur auf die Tatsache, dass die Antragstellerin zu 2) als eine dem rechten Spektrum zugerechnete Gruppierung in der Na\u0308he zu umstrittenen Asylbewerberunterku\u0308nften Versammlungen unter dem Motto \"Kein Asyl in N. - Kein Asylantenheim ins St. B. Hospital\" beziehungsweise \"R. darf nicht Klein-Bukarest werden - Recht und Ordnung wieder herstellen\" abhalten will. Damit ist eine Art und Weise, die die Beurteilung einer Versammlung als Versto\u00df gegen die o\u0308ffentliche Ordnung tragen ko\u0308nnte, nicht hinreichend dargetan.2Diese Entscheidung ist unanfechtbar."}
{"_id": "RBT7qYHDBT", "title": "", "text": "Tenor1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 22. Januar 2016 und der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2016 verpflichtet, Kindergeld fu\u0308r das Kind X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016 zu gewa\u0308hren.2. Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch einfache Erkla\u0308rung abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Vollstreckung in Ho\u0308he des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit leistet.4. Die Revision wird zugelassen.Tatbestand  1 Streitig ist der Kindergeldanspruch fu\u0308r die Tochter der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016.2 Die Tochter der Kla\u0308gerin X, geboren am xx. xx 1993, nahm nach Erwerb der allgemeinen Hochschulreife im Juni 2012 zum 1. Oktober 2012 ein Bachelorstudium im Studiengang Betriebswirtschaftslehre mit der Studienrichtung Dienstleistungsmanagement (BWL-Dienstleistungsmanagement) an der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg auf. Die Studienphasen wurden dabei an der Studienakademie der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg in A durchgefu\u0308hrt. Die praktische Ausbildung erfolgte bei der Firma Y, in B, mit der die Tochter einen entsprechenden Studien- und Ausbildungsvertrag mit einer Vertragsdauer vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2015 schloss. Das Bachelorstudium beendete die Tochter am 30. September 2015 mit dem Erwerb des Bachelor of Arts (B.A.).3 Am 31. August 2015 schloss die Tochter mit der Firma Y in Z einen Arbeitsvertrag, aufgrund dessen sie dort seit dem 1. Oktober 2015 vollzeitbescha\u0308ftigt ist.4 Mit Immatrikulation vom 1. September 2015 nach vorheriger Anmeldung am 25. August 2015 nahm die Tochter ein Masterstudium im Studiengang Wirtschaftspsychologie (Teilzeit) bei der FOM Hochschule (fru\u0308her Fachhochschule fu\u0308r O\u0308konomie und Management), Hochschulbereich Wirtschaft und Psychologie, in Z auf. Das Masterstudium wird mit dem Master of Science (M.Sc.) abgeschlossen. Vorgesehen ist ein Studium von vier Semestern und anschlie\u00dfender Erstellung der Master-Thesis einschlie\u00dflich eines Kolloquiums zur Master-Thesis im fu\u0308nften Semester. Die Vorlesungen finden an einzelnen Wochentagen abends, gegebenenfalls auch am Samstag statt (Abendstudium bzw. Abend- und Samstags-Studium). Die FOM beschreibt den Masterstudiengang auf ihrer Homepage inhaltlich wie folgt:5 \u201eDer Master-Studiengang Wirtschaftspsychologie verleiht Ihnen umfassendes psychologisches Fachwissen mit Fokus auf wirtschaftswissenschaftliche Fragestellungen. So lernen Sie z.B. das empirische Werkzeug der quantitativen und qualitativen Forschungsmethodik kennen, auf dessen Grundlage Sie das Verhalten von Kunden, Mitarbeitern und weiteren Akteuren beobachten, analysieren und verstehen ko\u0308nnen. Au\u00dferdem erlangen Sie im 2. Semester umfassendes Fachwissen in den Bereichen der Arbeits- und Organisationspsychologie sowie  in der Markt- und Werbepsychologie. Im 3. Semester haben Sie dann die Mo\u0308glichkeit, sich im Rahmen eines Praxisprojekts fu\u0308r eine der beiden Themenfelder zu spezialisieren.Nach Abschluss des Studiums sind Sie qualifiziert fu\u0308r die U\u0308bernahme verantwortungsvoller Fach- und Fu\u0308hrungsaufgaben in interdisziplina\u0308ren Teams in den Feldern Personal, Unternehmensentwicklung oder Marketing.\u201c6 Zulassungsvoraussetzung fu\u0308r das Masterstudium ist (1) ein Hochschulabschluss mit einem wirtschaftswissenschaftlichen Anteil von mindestens 60 Credit Points oder ein Hochschulabschluss gleich welcher Fachrichtung und anderthalbja\u0308hrige Berufserfahrung vor, wa\u0308hrend oder nach dem Erststudium mit fachlichem Bezug zum Masterstudium -in diesem Fall ist der Bru\u0308ckenkurs BWL erfolgreich zu absolvieren- und (2) aktuelle Berufsta\u0308tigkeit.7 Mit Bescheid vom 14. September 2015 hob die Beklagte (Familienkasse) die Festsetzung des Kindergeldes fu\u0308r die Tochter X ab Oktober 2015 auf. Am 12. Oktober 2015 reichte die Kla\u0308gerin die ausgefu\u0308llte Erkla\u0308rung zum Ausbildungsverha\u0308ltnis ein und wies auf das begonnene Masterstudium an der FOM hin. Beigefu\u0308gt war eine Besta\u0308tigung der FOM vom 4. September 2015, nach der sich die Tochter fu\u0308r den Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie mit Beginn ab dem 1. September 2015 angemeldet habe. Am 12. Oktober 2015 ging der Familienkasse zudem eine Kurzmitteilung der Kla\u0308gerin vom 8. Oktober 2015 zu, in der diese die Fortsetzung des Kindergeldes fu\u0308r ihre Tochter beantragte.8 Mit Schreiben vom 5. November 2015 bat die Familienkasse die Kla\u0308gerin um die Vorlage weiterer Unterlagen, insbesondere des Nachweises u\u0308ber das Ende des Studiums. Hingewiesen wurde darauf, dass die Festsetzung des Kindergeldes aufgehoben werden mu\u0308sse, sollte keine Antwort bis zum 19. November 2015 eingehen. Mit Schreiben vom 6. November 2015, das der Familienkasse am 17. November 2015 zugegangen ist, wies die Kla\u0308gerin nochmals auf das Masterstudium bei der FOM sowie darauf hin, dass das Bachelorzeugnis nachgereicht werde. Beigefu\u0308gt war die ausgefu\u0308llte Erkla\u0308rung zu einer Erwerbsta\u0308tigkeit bei abgeschlossener Erstausbildung eines u\u0308ber 18 Jahre alten Kindes. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das Schreiben vom 6. November 2015 -nach Auffassung des Gerichts zutreffend (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs-BFH- vom 29. Ma\u0308rz 2012 III B 94/10, BFH/NV 2012, 1147)- als neuerlicher Antrag auf -insoweit teilweise ru\u0308ckwirkende- Gewa\u0308hrung von Kindergeld ab Oktober 2015 zu werten ist.9 Mit Bescheid vom 22. Januar 2016 lehnte die Familienkasse den Kindergeldantrag vom 17. November 2015 ab. Den dagegen am 12. Februar 2016 erhobenen Einspruch begru\u0308ndet die Kla\u0308gerin damit, dass ihre Tochter X unmittelbar nach Abschluss des Bachelorstudiengangs mit dem Masterstudium begonnen habe. Der Masterabschluss werde fu\u0308r die angestrebte Fu\u0308hrungsposition bei der Firma Y beno\u0308tigt. Verwiesen werde insoweit auf das BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15 (BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166).10 Mit Einspruchsentscheidung vom 22. November 2016 wies die Familienkasse den Einspruch vom 12. Februar 2016 als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Bachelorstudium und dem Masterstudium sei nicht erkennbar. Die Tochter X habe ihr Studium an der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg mit dem Abschluss Bachelor of Arts beendet. Dieser beziehe sich auf Geistes- und Sozialwissenschaften. Dagegen werde das Masterstudium mit dem Abschluss Master of Science beendet, der sich auf Naturwissenschaften beziehe. Das Masterstudium sei lediglich als weiterbildender Studiengang zu qualifizieren. Der Unterricht fu\u0308hre nicht die Erstausbildung fort. Er erfolge wo\u0308chentlich in den Abendstunden sowie auch an Samstagen.11 Auch seien keine objektiven Beweisanzeichen erkennbar, dass die Tochter X die fu\u0308r ihr angestrebtes Berufsziel erforderliche Ausbildung nicht bereits mit dem Bachelor beendet habe. Es liege der Familienkasse insbesondere keine Erkla\u0308rung u\u0308ber das Berufsziel \u201eMaster\u201c aus fru\u0308herer Zeit vor.12 Daher mu\u0308sse die Berufsta\u0308tigkeit der Tochter als scha\u0308dliche Erwerbsta\u0308tigkeit angesehen werden.13 Im Rahmen der am 21. Dezember 2016 erhobenen Klage tra\u0308gt die Kla\u0308gerin vor, ihre Tochter sei von der Firma Y mit der Ma\u00dfgabe u\u0308bernommen worden, dass sie ihr Studium noch mit dem Master abschlie\u00dfe. Den Wunsch noch ein Masterstudium zu absolvieren, habe die Tochter zum Ende des Bachelorstudiums ihren Vorgesetzten gegenu\u0308ber kommuniziert. Letztlich habe sich ihre Tochter mit Unterstu\u0308tzung ihres Arbeitgebers auf den Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie bei der FOM beworben.14 Entgegen der Auffassung der Beklagten ko\u0308nne allein aus den Abschlu\u0308ssen Bachelor of Arts und Master of Science nicht geschlossen werden, dass das Masterstudium nicht inhaltlich auf das Bachelorstudium abgestimmt sei. Die Masterstudienga\u0308nge stellten seit der Umstellung der Diplomstudienga\u0308nge regelma\u0308\u00dfig eine Vertiefung und Spezialisierung des Bachelorstudiums dar. Wolle ein Student einen mit dem fru\u0308heren Diplomabschluss gleichwertigen Studienabschluss erwerben, sei er nunmehr darauf angewiesen, auch ein entsprechendes Masterstudium zu absolvieren. Bei dem vorliegenden Masterstudium Wirtschaftspsychologie handele es sich um ein konsekutives Masterstudium. Dies sei auch so von der FOM mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 besta\u0308tigt worden. Deshalb sei mit der BFH-Rechtsprechung, insbesondere Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15 (BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166), davon auszugehen, dass Bachelor- und Masterstudium als Teile einer einheitlichen Erstausbildung zu qualifizieren seien. Der erforderliche enge sachliche und zeitliche Zusammenhang der Ausbildungsabschnitte sei zu bejahen.15 Die Kla\u0308gerin beantragt,die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 22. Januar 2016 und der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2016 zu verpflichten, fu\u0308r das Kind X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016 Kindergeld zu gewa\u0308hren,hilfsweise, die Revision zuzulassen.16 Die Familienkasse beantragt,die Klage abzuweisen,hilfsweise, die Revision zuzulassen.17 Die von der Kla\u0308gerin vorgetragene Aussage, ihre Tochter sei von der Firma Y mit der Ma\u00dfgabe u\u0308bernommen worden, dass sie noch einen Masterstudiengang absolviere, werde bestritten.18 Das urspru\u0308ngliche Berufsziel der Tochter X sei ein Bachelorabschluss in Betriebswirtschaftslehre im Rahmen des Dualen Studiengangs gewesen. Anhaltspunkte, dass die Tochter von Beginn der Dualen Hochschulausbildung an einen Masterabschluss in Wirtschaftspsychologie angestrebt habe, la\u0308gen nicht vor.19 Bei dem Masterstudiengang handele es sich nicht um einen klassischen konsekutiven Studiengang. Der Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie baue inhaltlich nicht auf den vorangegangenen Bachelorabschluss auf. Ein enger fachlicher Zusammenhang zwischen beiden Studienga\u0308ngen bestehe nicht. Dies ergebe sich aus den von der FOM vero\u0308ffentlichten Zugangsvoraussetzungen des Studiengangs. Danach werde neben einer Erwerbsta\u0308tigkeit ein Hochschulabschluss mit wirtschaftswissenschaftlichem Anteil von 60 Credit Points oder ein Hochschulabschluss gleich welcher Fachrichtung ohne wirtschaftswissenschaftlichem Anteil und anderthalbja\u0308hrige einschla\u0308gige Berufserfahrung verlangt.20 Es sei von einem weiterbildenden Masterstudiengang auszugehen, der sich an Berufsta\u0308tige richte, die Interesse am Fach Psychologie sowie daran ha\u0308tten, die erworbenen Kenntnisse des Masterstudiengangs in ihrem Arbeitsalltag einzusetzen.21 Mit Beweisbeschluss vom 23. November 2017 hat der Senat die Beweiserhebung durch die Vernehmung der Tochter der Kla\u0308gerin X als Zeugin angeordnet.22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen, die von der Familienkasse vorgelegte Kindergeldakte, auf die Niederschriften u\u0308ber den am 7. Februar 2017 stattgefundenen Ero\u0308rterungstermin und u\u0308ber die mu\u0308ndliche Verhandlung verwiesen. Hinsichtlich des Inhalts der in der mu\u0308ndlichen Verhandlung von der Kla\u0308gerin und der Zeugin gemachten Aussagen wird auf den Aktenvermerk des Berichterstatters u\u0308ber das wesentliche Ergebnis der Beweisaufnahme vom 16. Januar 2018 (FG-Akte, Bl. 179 ff.) Bezug genommen (vgl. BFH-Entscheidungen vom 20. Dezember 2000 III R 63/98, BFH/NV 2001, 1028, und vom 13. Mai 2015 I B 64/14, BFH/NV 2015, 1259).Entscheidungsgru\u0308nde  23 1. Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet. Der Ablehnungsbescheid vom 22. Januar 2016 und die Einspruchsentscheidung vom 22. November 2016 sind rechtswidrig und verletzen die Kla\u0308gerin in ihren Rechten (vgl. \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung-FGO-). Die Kla\u0308gerin hat Anspruch auf Zahlung von Kindergeld fu\u0308r die Tochter X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016. Die Tochter hatte in diesem Zeitraum eine erstmalige Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen.24 a) Die Kla\u0308gerin hat nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, \u00a7 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) im Streitzeitraum einen Anspruch auf Kindergeld fu\u0308r ihre Tochter. Die Voraussetzungen des \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG liegen im Streitfall vor. Danach ist ein u\u0308ber 18 Jahre altes Kind, das das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, zu beru\u0308cksichtigen, wenn es -wie vorliegend die Tochter im Streitzeitraum- fu\u0308r einen Beruf ausgebildet wird.25 b) Die Annahme einer Berufsausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG scheitert nicht an dem verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig geringen Umfang der zu leistenden Semesterwochenstunden aufgrund der Konzeption des Masterstudiums als berufsbegleitendes Abendstudium bzw. Abend- und Samstags-Studium.26 Das Tatbestandsmerkmal der Berufsausbildung entha\u0308lt kein einschra\u0308nkendes Erfordernis eines zeitlichen Mindestumfangs von Ausbildungsma\u00dfnahmen (BFH-Urteil vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um Ausbildungsma\u00dfnahmen handelt, die als Grundlage fu\u0308r den angestrebten Beruf geeignet sind. Dies ist vorliegend unstreitig der Fall.27 Daru\u0308ber hinaus kann die Beurteilung als Berufsausbildung entfallen, wenn eine ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Erreichen eines bestimmten Berufsziels unterbleibt (BFH-Urteile vom 8. Mai 2014 III R 41/13, BFHE 245, 237, BStBl II 2014, 717, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). An einer ernsthaften und nachhaltigen Vorbereitung fehlt es aber nicht bereits allein aufgrund der Tatsache, dass das Kind neben der Ausbildungsma\u00dfnahme einer Vollzeitbescha\u0308ftigung nachgeht (vgl. BFH-Urteile vom 21. Januar 2010 III R 62/08, BFH/NV 2010, 871; vom 21. Januar 2010 III R 68/08, BFH/NV 2010, 872, und vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152).28 Im Streitfall ist der Senat davon u\u0308berzeugt, dass die Tochter der Kla\u0308gerin sich im Streitzeitraum ernsthaft und nachhaltig auf das Erreichen ihres Berufsziels und des Masterabschlusses vorbereitet hat.29 Dafu\u0308r spricht nach Auffassung des Senats schon der stringente Verlauf des von der Tochter absolvierten Masterstudiums, der keine (erheblichen) Verzo\u0308gerungen, die ggf. zu Zweifeln an der ernsthaften und nachhaltigen Durchfu\u0308hrung des Studiums fu\u0308hren ko\u0308nnten, aufweist. Nach der Bescheinigung der FOM vom 8. Dezember 2016 (FG-Akte, Bl. 16) wa\u0308re das Masterstudium bei ordnungsgema\u0308\u00dfem Verlauf voraussichtlich zum 31. August 2017 mit dem Abschluss des Master of Science (M.Sc.) beendet worden. Wie sich aus dem Schreiben der FOM vom 11. Januar 2018 (FG-Akte, Bl. 166 f.) ergibt und wie von der Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung glaubhaft besta\u0308tigt, befand sie sich zum Zeitpunkt der mu\u0308ndlichen Verhandlung am 16. Januar 2018 am Ende ihres Masterstudiums. Als Termin fu\u0308r das Kolloquium zu der von ihr bereits eingereichten Master-Thesis war ausweislich des Schreibens vom 11. Januar 2018 der 25. Januar 2018 vorgesehen.30 Zudem hat die Tochter der Kla\u0308gerin in der mu\u0308ndlichen Verhandlung u\u0308berzeugend und glaubhaft ausgefu\u0308hrt, dass ihre Absicht gewesen sei, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden. Auch vor diesem Hintergrund habe sie das Masterstudium aufgenommen. Nachdem sie den Wunsch zur Absolvierung des Masterstudiums mit ihrem Arbeitgeber besprochen habe, habe dieser -so die u\u0308berzeugende und glaubhafte Schilderung der Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung- zugesagt, das Masterstudium auch durch die teilweise U\u0308bernahme der Studiengebu\u0308hren zu fo\u0308rdern. Auch dies spricht nach Auffassung des Senats deutlich fu\u0308r die Ernsthaftigkeit des Masterstudiums.31 Im U\u0308brigen hat die Familienkasse die ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Berufsziel auch nicht (substantiiert) bestritten.32 c) Der Anspruch auf Kindergeld ist im Streitzeitraum nicht wegen der Erwerbsta\u0308tigkeit der Tochter ausgeschlossen. Sie hatte in diesem Zeitraum noch keine erstmalige Berufsausbildung bzw. noch kein Erststudium i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG abgeschlossen.33 aa) Nach \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG wird ein Kind nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums in den Fa\u0308llen des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG nur beru\u0308cksichtigt, wenn es keiner Erwerbsta\u0308tigkeit nachgeht. Nach \u00a7 32 Abs. 4 Satz 3 EStG ist eine Erwerbsta\u0308tigkeit mit bis zu 20 Stunden regelma\u0308\u00dfiger wo\u0308chentlicher Arbeitszeit, ein Ausbildungsdienstverha\u0308ltnis oder ein geringfu\u0308giges Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis im Sinne der \u00a7\u00a7 8 und 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch unscha\u0308dlich.34 (1) Die Voraussetzung \"Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung\" i.S. der Vorschrift liegt erst dann vor, wenn das Kind befa\u0308higt ist, einen von ihm angestrebten Beruf auszuu\u0308ben. Dies hat zur Folge, dass auch erst dann der Verbrauch der Erstausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG eintreten kann (BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166). Dabei stellt der Begriff des Erststudiums lediglich einen Unterfall des Oberbegriffes der erstmaligen Berufsausbildung dar (BFH-Urteil vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152).35 Da es im Rahmen des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auf das angestrebte Berufsziel des Kindes ankommt, muss der Tatbestand \"Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung\" nicht bereits mit dem ersten (objektiv) berufsqualifizierenden Abschluss erfu\u0308llt sein. Dies folgt u.a. aus einer gegenu\u0308ber \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG (Kind, das \"fu\u0308r einen Beruf ausgebildet wird\") engeren Auslegung des Berufsausbildungsbegriffs (BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166).36 (2) Fu\u0308r die Frage, ob bereits der erste (objektiv) berufsqualifizierende Abschluss in einem o\u0308ffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang zum Verbrauch der Erstausbildung fu\u0308hrt oder ob bei einer mehraktigen Ausbildung auch ein nachfolgender Abschluss in einem o\u0308ffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang Teil der Erstausbildung sein kann, ist nach nunmehr sta\u0308ndiger Rechtsprechung darauf abzustellen, ob sich der erste Abschluss als integrativer Bestandteil eines einheitlichen Ausbildungsgangs darstellt (BFH-Urteile vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). Insoweit kommt es vor allem darauf an, ob die Ausbildungsabschnitte in einem engen sachlichen Zusammenhang (z.B. dieselbe Berufssparte, derselbe fachliche Bereich) zueinander stehen und in engem zeitlichen Zusammenhang durchgefu\u0308hrt werden. Hierfu\u0308r ist auch erforderlich, dass aufgrund objektiver Beweisanzeichen erkennbar wird, dass das Kind die fu\u0308r sein angestrebtes Berufsziel erforderliche Ausbildung nicht bereits mit dem ersten erlangten Abschluss beendet hat (BFH-Urteile vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278).37 bb) Nach diesen Grundsa\u0308tzen hatte die Tochter X im Streitzeitraum eine erstmalige Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen.38 (1) Das von der Tochter X angestrebte Berufsziel konnte im Streitfall nur u\u0308ber einen weiteren Abschluss -also eine weiterfu\u0308hrende Ausbildungsma\u00dfnahme im Rahmen einer mehraktigen Ausbildung- erreicht werden. Sie hat schon bei Aufnahme des Bachelorstudiums das Berufsziel gehabt, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden. Das bereits zum 1. September 2015 und damit kurz vor Abschluss des Bachelorstudiengangs BWL-Dienstleistungsmanagement an der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg am 30. September 2015 begonnene Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM la\u0308sst erkennen, dass die Tochter ihr angestrebtes Berufsziel mit der Erlangung des Bachelorgrades noch nicht erreicht hatte.39 Dass sie schon bei Aufnahme des Bachelorstudiums das Berufsziel gehabt habe, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden, hat die Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung u\u0308berzeugend und glaubhaft ausgefu\u0308hrt. Die Tochter machte als Zeugin auf den Senat einen glaubwu\u0308rdigen Eindruck. Sie antwortete auf die ihr vom Senat gestellten Fragen ruhig und bereitwillig. Widerspru\u0308che waren fu\u0308r den Senat nicht erkennbar.40 Dieses Berufsziel, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden, deckt sich im U\u0308brigen auch mit den Vorstellungen und Absichten der Eltern. So hat die Mutter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, sie und ihr Ehemann ha\u0308tten das Vorhaben ihrer Tochter, das Studium mit dem Master abzuschlie\u00dfen, angesichts ihres guten Abiturs unterstu\u0308tzt.41 U\u0308berzeugend und glaubhaft hat die Tochter weiter geschildert, dass sie Anfang 2015 begonnen habe, sich konkret u\u0308ber einen nachfolgenden Masterstudiengang Gedanken zu machen. Nachdem sie fu\u0308r sich gekla\u0308rt gehabt habe, das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM zu verfolgen, habe sie mit ihrem Arbeitgeber der Firma Y in Z gesprochen. Ihr Arbeitgeber habe -so der nachvollziehbare schriftsa\u0308tzliche Vortrag- den Willen gehabt, sie als Arbeitnehmerin zu behalten. Man habe sich deshalb darauf geeinigt -so die glaubhafte und u\u0308berzeugende Schilderung der Tochter in mu\u0308ndlichen Verhandlung-, dass der Arbeitgeber sich an den Studiengebu\u0308hren der FOM beteilige. Die daraufhin am 25. August 2015 erfolgte Anmeldung fu\u0308r das Masterstudium an der FOM sowie der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Firma Y am 31. August 2015 lassen nach Auffassung des Senats deutlich erkennen, dass die Tochter ihr angestrebtes Berufsziel erst mit dem Ausbildungsabschluss des Master of Science (M.Sc.) erreichen wollte.42 Die Tochter hat in der mu\u0308ndlichen Verhandlung zwar geschildert, dass ihr bei Aufnahme des Bachelorstudiums lediglich indirekt klar gewesen sei, dass sie nach dem Bachelorstudium ein Masterstudium anschlie\u00dfen wu\u0308rde. Sie sei davon ausgegangen, dass sie das Bachelor- und auch das Masterstudium gut bewa\u0308ltigen wu\u0308rde. Gleichwohl habe sie erst Anfang 2015 begonnen, sich konkret u\u0308ber das nachfolgendes Masterstudium Gedanken zu machen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nochmals fu\u0308r sich gekla\u0308rt, in der Wirtschaftsrichtung zu bleiben. Schlie\u00dflich habe sie sich fu\u0308r das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM entschieden. Der Senat ha\u0308lt es insoweit fu\u0308r ausreichend, dass das angestrebte Berufsziel einschlie\u00dflich des damit erforderlichen Ausbildungsabschlusses spa\u0308testens zum Zeitpunkt des Abschlusses der (vorangegangenen) Ausbildungsma\u00dfnahme feststehen und aufgrund objektiver Beweisanzeichen erkennbar sein muss. Allein dies erscheint sachgerecht. Auf den Zeitpunkt des Beginns der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme abzustellen, entspra\u0308che nach Auffassung des Senats dagegen nicht der Lebenswirklichkeit, da berufliche Ziele regelma\u0308\u00dfig einer dynamischen Entwicklung ausgesetzt sind (so zutreffend Schulze, Ho\u0308chstrichterliche Finanzrechtsprechung -HFR- 2015, 1049, 1052, der aber -noch weitergehender- auf den Zeitpunkt abstellen mo\u0308chte, der in einem (engen) zeitlichen Zusammenhang zur letzten abgeschlossen Ausbildungsma\u00dfnahme steht). Davon unabha\u0308ngig ist die Frage zu beantworten, ob auch zeitlich nach Abschluss der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme eintretende Umsta\u0308nde als Beweisanzeichen fu\u0308r das -nach Auffassung des Senats- spa\u0308testens zum Zeitpunkt des Abschlusses der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme feststehende Berufsziel des Kindes herangezogen werden ko\u0308nnen.43 (2) Entgegen der Auffassung der Familienkasse ist das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM integrativer Bestandteil eines einheitlichen Ausbildungsgangs. Es steht in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zum vorangegangenen BachelorstudiengangBWL-Dienstleistungsmanagement.44 (a) Das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie steht nach Auffassung des Senats in einem engen sachlichen Zusammenhang zum absolvierten Bachelorstudium BWL-Dienstleistungsmanagement.45 (aa) Bei der Pru\u0308fung des engen sachlichen Zusammenhangs ist darauf abzustellen, ob die Ausbildungsabschnitte hinsichtlich der Berufssparte oder des fachlichen Bereichs im Zusammenhang stehen (BFH-Urteil vom 15. April 2015 V R 27/14, BFHE 249, 500, BStBl II 2016, 163).46 (bb) Hinsichtlich des fachlichen Bereichs ergibt sich der erforderliche enge sachliche Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium nach Auffassung des Senats schon daraus, dass Zulassungsvoraussetzung fu\u0308r das Masterstudium grundsa\u0308tzlich ein Hochschulabschluss mit einem wirtschaftswissenschaftlichen Anteil von mindestens 60 Credit Points ist. Damit knu\u0308pft das Masterstudium, wie sich im U\u0308brigen auch aus der Bezeichnung des Studiums (\u201eWirtschaftspsychologie\u201c) ergibt, an ein Hochschulstudium an, deren Inhalt -zumindest teilweise- wirtschaftswissenschaftlicher Art ist.47 Dass bei Zugrundelegung des Umfangs eines Bachelorstudiums von mindestens 180 und ho\u0308chstens 240 Credit Points (bzw. ECTS-Punkte) bei einer Studiendauer von mindestens drei und ho\u0308chstens vier Jahren der erforderliche wirtschaftswissenschaftliche Anteil nach den Studienbedingungen der FOM mit mindestens 60 Credit Points eher gering ist, fu\u0308hrt nach Auffassung des Senats nicht zu einer anderen rechtlichen Einordnung. Denn offensichtlich ist, dass das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie eine Vertiefung bzw. Spezialisierung fu\u0308r wirtschaftswissenschaftliche Bachelorstudien, wie des von der Tochter absolvierten Studiengangs BWL-Dienstleistungsmanagement, darstellt. Dies ergibt sich sowohl aus der auf der Homepage der FOM befindlichen Beschreibung des Masterstudiengangs sowie aus dessen Studieninhalten.48 Nach dem Rahmen-Studienplan fu\u0308r den Studiengang BWL-Dienstleistungsmanagement der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg (FG-Akte, Bl. 49) waren insbesondere die Module Organisation und Personal (darin enthalten insbesondere Grundzu\u0308ge der Unternehmensorganisation), Informationsgrundlagen des Dienstleistungsmarketings (darin enthalten insbesondere Ka\u0308uferverhalten und Marketingforschung in der Dienstleistungsbranche) und Integriertes Management (darin enthalten insbesondere Unternehmensfu\u0308hrung und Mitarbeiterfu\u0308hrung) als Teile des Modulbereichs Betriebswirtschaftslehre Gegenstand des Studiums. An diese klassischen betriebswirtschaftlichen Teilbereiche knu\u0308pft das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an. In diesem werden -neben den erforderlichen Grundwerkzeugen der Psychologie- insbesondere vertiefende Kenntnisse in den Bereichen Arbeits- und Organisationspsychologie, Organisationsgestaltung und -entwicklung, Markt- und Werbepsychologie, Fu\u0308hrungspsychologie und Changemanagement vermittelt (s. die Beschreibung des Masterstudiengangs auf der Homepage der FOM sowie die von der Tochter eingereichten Leistungsnachweise -FG-Akte, Bl. 164 f.-). Allgemein soll nach der Beschreibung des Masterstudiengangs auf der Homepage der FOM der Absolvent durch das Masterstudium befa\u0308higt werden, verantwortungsvolle Fu\u0308hrungsaufgaben in den Feldern Personal, Unternehmensentwicklung oder Marketing zu u\u0308bernehmen.49 Gegen einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium la\u0308sst sich nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht erfolgreich anfu\u0308hren, dass der Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie auch fu\u0308r (andere) Hochschulabschlu\u0308sse ohne wirtschaftswissenschaftlichen Anteil geo\u0308ffnet ist. In diesen Fa\u0308llen ist -neben der aktuellen Berufsta\u0308tigkeit- Voraussetzung, dass eine anderthalbja\u0308hrige Berufserfahrung mit fachlichem Bezug zum Masterstudium, die vor, wa\u0308hrend oder nach dem Erststudium gesammelt wurde, nachgewiesen wird. Der sachliche Zusammenhang mit dem Masterstudium wird in diesen Fa\u0308llen dadurch gewahrt, dass in diesem Fall zu Beginn des Masterstudiums der Bru\u0308ckenkurs BWL erfolgreich zu absolvieren ist. Insoweit wu\u0308rde es (auch) bei einem Studenten, der u\u0308ber einen Hochschulabschluss ohne wirtschaftswissenschaftlichem Anteil verfu\u0308gt, aber die erforderliche einschla\u0308gige Berufserfahrung gesammelt hat, nach Auffassung des Senats nicht am sachlichen Zusammenhang fehlen. Allerdings wa\u0308re dann der zeitliche Zusammenhang nicht gewahrt (vgl. BFH-Entscheidungen vom 4. Februar 2016 III R 14/15, BFHE 253, 145, BStBl II 2016, 615, und vom 29. August 2017 XI B 57/17, BFH/NV 2018, 22).50 Offenbleiben kann nach Auffassung des Senats, in welchem Umfang der Bru\u0308ckenkurs BWL wirtschaftswissenschaftliche Inhalte vermittelt. Entscheidend fu\u0308r die Bejahung des engen sachlichen Zusammenhangs zu dem Bachelorstudium BWL-Dienstleistungsmanagement ist, dass das Masterstudium allein an wirtschaftswissenschaftliche Vorkenntnisse anknu\u0308pft, entweder in Form eines einschla\u0308gigen Hochschulabschlusses oder in Form der Absolvierung des Bru\u0308ckenkurses BWL.51 Aufgrund der O\u0308ffnung des Masterstudiums fu\u0308r Hochschulabschlu\u0308sse ohne wirtschaftswissenschaftlichem Anteil du\u0308rfte es sich bei dem Masterstudium zwar nicht um ein sog. konsekutives Masterstudium (dazu vgl. BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166) handeln. Dies ist nach Auffassung des Senats jedoch unerheblich, weil -wie dargestellt- der enge sachliche Zusammenhang u\u0308ber den dann erforderlichen Bru\u0308ckenkurs BWL hergestellt wird. Damit muss eine Einordnung als konsekutiven Studiengang, wovon augenscheinlich die FOM ausweislich des Schreibens vom 8. Dezember 2016 (FG-Akte, Bl. 16) ausgeht, nicht vorgenommen werden.52 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Bachelorstudiengang mit dem Erwerb des Bachelor of Arts (B.A.) beendet wurde, dagegen der Masterstudiengang mit einem Master of Science (M.Sc.) abgeschlossen wird. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats allein der inhaltliche sachliche Zusammenhang, nicht dagegen der formale Abschluss des Ausbildungsabschnitts (in diesem Sinne wohl auch Geserich, HFR 2016, 43, 45). Alles andere wu\u0308rde zu sachfremden Ergebnissen fu\u0308hren. Zudem ist insbesondere im Bereich der Wirtschaftswissenschaften und seinen Spezialisierungen bzw. Vertiefungen als Abschluss teils der Bachelor bzw. Master of Arts teils der Bachelor bzw. Master of Science vorgesehen.53 (cc)Hinsichtlich des Berufsfeldes bzw. der Berufssparte ergibt sich der erforderliche enge sachliche Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium nach Auffassung des Senats daraus, dass beide Studien -wenn auch auf unterschiedlichen Qualifikationsstufen- auf typische kaufma\u0308nnische Aufgaben in der Wirtschaft insbesondere in den Bereichen Personal, Unternehmensorganisation bzw. -entwicklung und Marketing vorbereiten.54 (b) Die Ausbildungsga\u0308nge standen auch in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Ein solcher erfordert, dass das Kind nach Abschluss eines ersten -objektiv berufsqualifizierenden- Abschlusses den weiteren Ausbildungsabschnitt mit der gebotenen Zielstrebigkeit aufnimmt. Nur wenn im Anschluss an einen solchen Abschluss der weitere Ausbildungsabschnitt nicht aufgenommen wird, obwohl damit begonnen werden ko\u0308nnte, und der Entschluss zur Fortsetzung auch sonst nicht erkennbar wird, wird der Zusammenhang und damit die Einheitlichkeit des Ausbildungsgangs aufgehoben (BFH-Urteile vom 15. April 2015 V R 27/14, BFHE 249, 500, BStBl II 2016, 163, und vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166). Danach war der enge zeitliche Zusammenhang im Streitfall gegeben. Denn die Tochter hatte das Masterstudium bereits (kurz) vor Abschluss des Bachelorstudiengangs begonnen. Daru\u0308ber hinaus hat sich die Tochter der Kla\u0308gerin bereits am 25. August 2015 fu\u0308r den Masterstudiengang an der FOM angemeldet.55 Dass die Aufnahme des Masterstudiums Wirtschaftspsychologie eine aktuelle Berufsta\u0308tigkeit erfordert, ist unscha\u0308dlich. Eine Scha\u0308dlichkeit fu\u0308r den zeitlichen Zusammenhang kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der zu beurteilende weitere Ausbildungsabschnitt eine vorausgegangene Berufsta\u0308tigkeit einer bestimmten Dauer erfordert (vgl.  BFH-Entscheidungen vom 4. Februar 2016 III R 14/15, BFHE 253, 145, BStBl II 2016, 615, und vom 29. August 2017 XI B 57/17, BFH/NV 2018, 22, vgl. auch Urteil des Finanzgerichts -FG- Du\u0308sseldorf vom 11. Januar 2018  9 K 994/17 Kg, nrk., Rev. III R 8/18, juris).56 (cc) Mangels Abschlusses einer erstmaligen Berufsausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG, kommt es auf die Erwerbsta\u0308tigkeit der Tochter im Streitzeitraum nicht an. Damit entfa\u0308llt eine Pru\u0308fung des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 3 EStG.57 d) Die Tochter X ist als Kind auch dann zu beru\u0308cksichtigen, wenn sie aufgrund ihrer Vollzeiterwerbsta\u0308tigkeit mo\u0308glicherweise gegenu\u0308ber ihren Eltern -mangels Bedu\u0308rftigkeit- keinen Unterhaltsanspruch hatte, da eine typische Unterhaltssituation seitens der Eltern fu\u0308r den Kindergeldanspruch bei vollja\u0308hrigen Kindern nicht erforderlich ist (BFH-Urteil vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278).58 e) Der Gewa\u0308hrung von Kindergeld fu\u0308r das Kind X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016 steht auch nicht der Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 entgegen, mit dem die Familienkasse die Festsetzung des Kindergeldes ab Oktober 2015 aufgehoben hatte.59 aa) Die Bestandskraft eines Kindergeld-Aufhebungsbescheides erstreckt sich in zeitlicher Hinsicht grundsa\u0308tzlich bis zum Ende des Monats seiner Bekanntgabe (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 93/07, BFH/NV 2010, 856).Allerdings ist es der Familienkasse unbenommen, in dem Aufhebungsbescheid eine hiervon abweichende zeitliche Regelung zu treffen (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 93/07, BFH/NV 2010, 856). Der Umfang der Bindungswirkung des Bescheides ergibt sich aus seinem Regelungsgehalt. Als Verwaltungsakt trifft er eine Regelung auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung u\u0308ber die Bescheiderteilung. Er erscho\u0308pft sich damit in der Regelung des Anspruchs auf Kindergeld fu\u0308r den bis dahin abgelaufenen Zeitraum (BFH-Urteil vom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).60 Legt der Kindergeldberechtigte Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid ein und weist die Familienkasse diesen Rechtsbehelf als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck, verla\u0308ngert sich die Bindungswirkung der in dem bestandskra\u0308ftigen Bescheid u\u0308ber den Kindergeldanspruch getroffenen Regelung regelma\u0308\u00dfig bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung. Auch wenn die Familienkasse im Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides noch keine Entscheidung u\u0308ber die ku\u0308nftigen, noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che treffen konnte, sind durch die einspruchsbedingte Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens aus urspru\u0308nglich ku\u0308nftigen Anspru\u0308chen sukzessive bereits entstandene Anspru\u0308che geworden, die die Familienkasse entsprechend dem Begehren des Kindergeldberechtigten in ihre abschlie\u00dfende Entscheidung einzubeziehen hat (BFH-Urteilvom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).61 Dagegen kann ein Aufhebungsbescheid bzw. die -nach Erhebung eines Einspruchs gegen den Aufhebungsbescheid ergangene- Einspruchsentscheidung u\u0308ber die in der Zukunft liegenden und damit zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che noch keine Regelung treffen. Eine in die Zukunft weisende Bindungswirkung kommt ihm demnach nicht zu (BFH-Urteile vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, BFHE 196, 253, BStBl II 2002, 88; vom 25. Juli 2001 VI R 164/98, BFHE 196, 257, BStBl II 2002, 89, und vom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).62 bb) Damit kommt dem Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 schon mangels Regelung keine Bindungswirkung fu\u0308r die zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che ab Oktober 2015 zu. (Bislang) ist auch keine Einspruchsentscheidung ergangen (dazu sogleich), so dass keine Verla\u0308ngerung der Bindungswirkung bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der Einschussentscheidung in Betracht kommt.63 cc) Zudem ist der Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 (bislang) nicht bestandskra\u0308ftig geworden. Am 12. Oktober 2015 reichte die Kla\u0308gerin die ausgefu\u0308llte Erkla\u0308rung zum Ausbildungsverha\u0308ltnis ein und wies auf das begonnene Masterstudium an der FOM hin. Beigefu\u0308gt hatte sie eine Besta\u0308tigung der FOM vom 4. September 2015, nach der sich die Tochter fu\u0308r den Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie mit Beginn ab dem 1. September 2015 angemeldet habe. Am 12. Oktober 2015 ging der Familienkasse ebenfalls eine Kurzmitteilung der Kla\u0308gerin vom 8. Oktober 2015 zu, in der diese die Fortsetzung des Kindergeldes fu\u0308r ihre Tochter beantragte. Diesen Antrag auf Fortsetzung des Kindergeldes fu\u0308r den Zeitraum ab Oktober 2015 unter Beifu\u0308gung der genannten Unterlagen legt der Senat unter Beru\u0308cksichtigung des Gebots zur Gewa\u0308hrung effektiven Rechtsschutzes als Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 aus. Denn der Wille der Kla\u0308gerin ging offensichtlich dahin, dass u\u0308ber den September 2015 hinaus Kindergeld fu\u0308r die Tochter gewa\u0308hrt werden sollte. Da u\u0308ber diesen Einspruch von der Familienkasse bislang nicht entschieden worden ist, fehlt es an der Bestandskraft des Aufhebungsbescheids vom 14. September 2015.64 2. Die Kosten des Verfahrens tra\u0308gt gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 FGO die Familienkasse.65 3. Der Ausspruch u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und des Vollstreckungsschutzes folgt aus den \u00a7 151 Abs. 1 und 3 FGO, \u00a7 708 Nr. 10, \u00a7 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Da gegen Urteile des FG -ebenso wie gegen Berufungsurteile der Land- und Oberlandesgerichte- nur die Revision statthaft ist, ist \u00a7 708 Nr. 10 ZPO entsprechend anwendbar (Gra\u0308ber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., \u00a7 151 Rz 3, m.w.N. aus der Rechtsprechung). In entsprechender Anwendung von \u00a7 711 S. 1 ZPO ha\u0308lt der erkennende Senat die Auferlegung einer Sicherheitsleistung durch die Familienkasse fu\u0308r nicht erforderlich (vgl. Urteil des FG Baden-Wu\u0308rttemberg vom 26. Februar 1991  4 K 23/90, EFG 1991, 338).66 4. Die Revision wird gema\u0308\u00df \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.Gru\u0308nde  23 1. Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet. Der Ablehnungsbescheid vom 22. Januar 2016 und die Einspruchsentscheidung vom 22. November 2016 sind rechtswidrig und verletzen die Kla\u0308gerin in ihren Rechten (vgl. \u00a7 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung-FGO-). Die Kla\u0308gerin hat Anspruch auf Zahlung von Kindergeld fu\u0308r die Tochter X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016. Die Tochter hatte in diesem Zeitraum eine erstmalige Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen.24 a) Die Kla\u0308gerin hat nach \u00a7 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, \u00a7 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) im Streitzeitraum einen Anspruch auf Kindergeld fu\u0308r ihre Tochter. Die Voraussetzungen des \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG liegen im Streitfall vor. Danach ist ein u\u0308ber 18 Jahre altes Kind, das das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, zu beru\u0308cksichtigen, wenn es -wie vorliegend die Tochter im Streitzeitraum- fu\u0308r einen Beruf ausgebildet wird.25 b) Die Annahme einer Berufsausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG scheitert nicht an dem verha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig geringen Umfang der zu leistenden Semesterwochenstunden aufgrund der Konzeption des Masterstudiums als berufsbegleitendes Abendstudium bzw. Abend- und Samstags-Studium.26 Das Tatbestandsmerkmal der Berufsausbildung entha\u0308lt kein einschra\u0308nkendes Erfordernis eines zeitlichen Mindestumfangs von Ausbildungsma\u00dfnahmen (BFH-Urteil vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um Ausbildungsma\u00dfnahmen handelt, die als Grundlage fu\u0308r den angestrebten Beruf geeignet sind. Dies ist vorliegend unstreitig der Fall.27 Daru\u0308ber hinaus kann die Beurteilung als Berufsausbildung entfallen, wenn eine ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Erreichen eines bestimmten Berufsziels unterbleibt (BFH-Urteile vom 8. Mai 2014 III R 41/13, BFHE 245, 237, BStBl II 2014, 717, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). An einer ernsthaften und nachhaltigen Vorbereitung fehlt es aber nicht bereits allein aufgrund der Tatsache, dass das Kind neben der Ausbildungsma\u00dfnahme einer Vollzeitbescha\u0308ftigung nachgeht (vgl. BFH-Urteile vom 21. Januar 2010 III R 62/08, BFH/NV 2010, 871; vom 21. Januar 2010 III R 68/08, BFH/NV 2010, 872, und vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152).28 Im Streitfall ist der Senat davon u\u0308berzeugt, dass die Tochter der Kla\u0308gerin sich im Streitzeitraum ernsthaft und nachhaltig auf das Erreichen ihres Berufsziels und des Masterabschlusses vorbereitet hat.29 Dafu\u0308r spricht nach Auffassung des Senats schon der stringente Verlauf des von der Tochter absolvierten Masterstudiums, der keine (erheblichen) Verzo\u0308gerungen, die ggf. zu Zweifeln an der ernsthaften und nachhaltigen Durchfu\u0308hrung des Studiums fu\u0308hren ko\u0308nnten, aufweist. Nach der Bescheinigung der FOM vom 8. Dezember 2016 (FG-Akte, Bl. 16) wa\u0308re das Masterstudium bei ordnungsgema\u0308\u00dfem Verlauf voraussichtlich zum 31. August 2017 mit dem Abschluss des Master of Science (M.Sc.) beendet worden. Wie sich aus dem Schreiben der FOM vom 11. Januar 2018 (FG-Akte, Bl. 166 f.) ergibt und wie von der Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung glaubhaft besta\u0308tigt, befand sie sich zum Zeitpunkt der mu\u0308ndlichen Verhandlung am 16. Januar 2018 am Ende ihres Masterstudiums. Als Termin fu\u0308r das Kolloquium zu der von ihr bereits eingereichten Master-Thesis war ausweislich des Schreibens vom 11. Januar 2018 der 25. Januar 2018 vorgesehen.30 Zudem hat die Tochter der Kla\u0308gerin in der mu\u0308ndlichen Verhandlung u\u0308berzeugend und glaubhaft ausgefu\u0308hrt, dass ihre Absicht gewesen sei, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden. Auch vor diesem Hintergrund habe sie das Masterstudium aufgenommen. Nachdem sie den Wunsch zur Absolvierung des Masterstudiums mit ihrem Arbeitgeber besprochen habe, habe dieser -so die u\u0308berzeugende und glaubhafte Schilderung der Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung- zugesagt, das Masterstudium auch durch die teilweise U\u0308bernahme der Studiengebu\u0308hren zu fo\u0308rdern. Auch dies spricht nach Auffassung des Senats deutlich fu\u0308r die Ernsthaftigkeit des Masterstudiums.31 Im U\u0308brigen hat die Familienkasse die ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Berufsziel auch nicht (substantiiert) bestritten.32 c) Der Anspruch auf Kindergeld ist im Streitzeitraum nicht wegen der Erwerbsta\u0308tigkeit der Tochter ausgeschlossen. Sie hatte in diesem Zeitraum noch keine erstmalige Berufsausbildung bzw. noch kein Erststudium i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG abgeschlossen.33 aa) Nach \u00a7 63 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG wird ein Kind nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums in den Fa\u0308llen des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG nur beru\u0308cksichtigt, wenn es keiner Erwerbsta\u0308tigkeit nachgeht. Nach \u00a7 32 Abs. 4 Satz 3 EStG ist eine Erwerbsta\u0308tigkeit mit bis zu 20 Stunden regelma\u0308\u00dfiger wo\u0308chentlicher Arbeitszeit, ein Ausbildungsdienstverha\u0308ltnis oder ein geringfu\u0308giges Bescha\u0308ftigungsverha\u0308ltnis im Sinne der \u00a7\u00a7 8 und 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch unscha\u0308dlich.34 (1) Die Voraussetzung \"Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung\" i.S. der Vorschrift liegt erst dann vor, wenn das Kind befa\u0308higt ist, einen von ihm angestrebten Beruf auszuu\u0308ben. Dies hat zur Folge, dass auch erst dann der Verbrauch der Erstausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG eintreten kann (BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166). Dabei stellt der Begriff des Erststudiums lediglich einen Unterfall des Oberbegriffes der erstmaligen Berufsausbildung dar (BFH-Urteil vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152).35 Da es im Rahmen des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auf das angestrebte Berufsziel des Kindes ankommt, muss der Tatbestand \"Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung\" nicht bereits mit dem ersten (objektiv) berufsqualifizierenden Abschluss erfu\u0308llt sein. Dies folgt u.a. aus einer gegenu\u0308ber \u00a7 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG (Kind, das \"fu\u0308r einen Beruf ausgebildet wird\") engeren Auslegung des Berufsausbildungsbegriffs (BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166).36 (2) Fu\u0308r die Frage, ob bereits der erste (objektiv) berufsqualifizierende Abschluss in einem o\u0308ffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang zum Verbrauch der Erstausbildung fu\u0308hrt oder ob bei einer mehraktigen Ausbildung auch ein nachfolgender Abschluss in einem o\u0308ffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang Teil der Erstausbildung sein kann, ist nach nunmehr sta\u0308ndiger Rechtsprechung darauf abzustellen, ob sich der erste Abschluss als integrativer Bestandteil eines einheitlichen Ausbildungsgangs darstellt (BFH-Urteile vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278). Insoweit kommt es vor allem darauf an, ob die Ausbildungsabschnitte in einem engen sachlichen Zusammenhang (z.B. dieselbe Berufssparte, derselbe fachliche Bereich) zueinander stehen und in engem zeitlichen Zusammenhang durchgefu\u0308hrt werden. Hierfu\u0308r ist auch erforderlich, dass aufgrund objektiver Beweisanzeichen erkennbar wird, dass das Kind die fu\u0308r sein angestrebtes Berufsziel erforderliche Ausbildung nicht bereits mit dem ersten erlangten Abschluss beendet hat (BFH-Urteile vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166, und vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278).37 bb) Nach diesen Grundsa\u0308tzen hatte die Tochter X im Streitzeitraum eine erstmalige Berufsausbildung noch nicht abgeschlossen.38 (1) Das von der Tochter X angestrebte Berufsziel konnte im Streitfall nur u\u0308ber einen weiteren Abschluss -also eine weiterfu\u0308hrende Ausbildungsma\u00dfnahme im Rahmen einer mehraktigen Ausbildung- erreicht werden. Sie hat schon bei Aufnahme des Bachelorstudiums das Berufsziel gehabt, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden. Das bereits zum 1. September 2015 und damit kurz vor Abschluss des Bachelorstudiengangs BWL-Dienstleistungsmanagement an der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg am 30. September 2015 begonnene Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM la\u0308sst erkennen, dass die Tochter ihr angestrebtes Berufsziel mit der Erlangung des Bachelorgrades noch nicht erreicht hatte.39 Dass sie schon bei Aufnahme des Bachelorstudiums das Berufsziel gehabt habe, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden, hat die Tochter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung u\u0308berzeugend und glaubhaft ausgefu\u0308hrt. Die Tochter machte als Zeugin auf den Senat einen glaubwu\u0308rdigen Eindruck. Sie antwortete auf die ihr vom Senat gestellten Fragen ruhig und bereitwillig. Widerspru\u0308che waren fu\u0308r den Senat nicht erkennbar.40 Dieses Berufsziel, spa\u0308ter eine gehobene Position in der Wirtschaft zu bekleiden, deckt sich im U\u0308brigen auch mit den Vorstellungen und Absichten der Eltern. So hat die Mutter in der mu\u0308ndlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, sie und ihr Ehemann ha\u0308tten das Vorhaben ihrer Tochter, das Studium mit dem Master abzuschlie\u00dfen, angesichts ihres guten Abiturs unterstu\u0308tzt.41 U\u0308berzeugend und glaubhaft hat die Tochter weiter geschildert, dass sie Anfang 2015 begonnen habe, sich konkret u\u0308ber einen nachfolgenden Masterstudiengang Gedanken zu machen. Nachdem sie fu\u0308r sich gekla\u0308rt gehabt habe, das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM zu verfolgen, habe sie mit ihrem Arbeitgeber der Firma Y in Z gesprochen. Ihr Arbeitgeber habe -so der nachvollziehbare schriftsa\u0308tzliche Vortrag- den Willen gehabt, sie als Arbeitnehmerin zu behalten. Man habe sich deshalb darauf geeinigt -so die glaubhafte und u\u0308berzeugende Schilderung der Tochter in mu\u0308ndlichen Verhandlung-, dass der Arbeitgeber sich an den Studiengebu\u0308hren der FOM beteilige. Die daraufhin am 25. August 2015 erfolgte Anmeldung fu\u0308r das Masterstudium an der FOM sowie der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Firma Y am 31. August 2015 lassen nach Auffassung des Senats deutlich erkennen, dass die Tochter ihr angestrebtes Berufsziel erst mit dem Ausbildungsabschluss des Master of Science (M.Sc.) erreichen wollte.42 Die Tochter hat in der mu\u0308ndlichen Verhandlung zwar geschildert, dass ihr bei Aufnahme des Bachelorstudiums lediglich indirekt klar gewesen sei, dass sie nach dem Bachelorstudium ein Masterstudium anschlie\u00dfen wu\u0308rde. Sie sei davon ausgegangen, dass sie das Bachelor- und auch das Masterstudium gut bewa\u0308ltigen wu\u0308rde. Gleichwohl habe sie erst Anfang 2015 begonnen, sich konkret u\u0308ber das nachfolgendes Masterstudium Gedanken zu machen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nochmals fu\u0308r sich gekla\u0308rt, in der Wirtschaftsrichtung zu bleiben. Schlie\u00dflich habe sie sich fu\u0308r das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM entschieden. Der Senat ha\u0308lt es insoweit fu\u0308r ausreichend, dass das angestrebte Berufsziel einschlie\u00dflich des damit erforderlichen Ausbildungsabschlusses spa\u0308testens zum Zeitpunkt des Abschlusses der (vorangegangenen) Ausbildungsma\u00dfnahme feststehen und aufgrund objektiver Beweisanzeichen erkennbar sein muss. Allein dies erscheint sachgerecht. Auf den Zeitpunkt des Beginns der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme abzustellen, entspra\u0308che nach Auffassung des Senats dagegen nicht der Lebenswirklichkeit, da berufliche Ziele regelma\u0308\u00dfig einer dynamischen Entwicklung ausgesetzt sind (so zutreffend Schulze, Ho\u0308chstrichterliche Finanzrechtsprechung -HFR- 2015, 1049, 1052, der aber -noch weitergehender- auf den Zeitpunkt abstellen mo\u0308chte, der in einem (engen) zeitlichen Zusammenhang zur letzten abgeschlossen Ausbildungsma\u00dfnahme steht). Davon unabha\u0308ngig ist die Frage zu beantworten, ob auch zeitlich nach Abschluss der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme eintretende Umsta\u0308nde als Beweisanzeichen fu\u0308r das -nach Auffassung des Senats- spa\u0308testens zum Zeitpunkt des Abschlusses der vorangegangenen Ausbildungsma\u00dfnahme feststehende Berufsziel des Kindes herangezogen werden ko\u0308nnen.43 (2) Entgegen der Auffassung der Familienkasse ist das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an der FOM integrativer Bestandteil eines einheitlichen Ausbildungsgangs. Es steht in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zum vorangegangenen BachelorstudiengangBWL-Dienstleistungsmanagement.44 (a) Das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie steht nach Auffassung des Senats in einem engen sachlichen Zusammenhang zum absolvierten Bachelorstudium BWL-Dienstleistungsmanagement.45 (aa) Bei der Pru\u0308fung des engen sachlichen Zusammenhangs ist darauf abzustellen, ob die Ausbildungsabschnitte hinsichtlich der Berufssparte oder des fachlichen Bereichs im Zusammenhang stehen (BFH-Urteil vom 15. April 2015 V R 27/14, BFHE 249, 500, BStBl II 2016, 163).46 (bb) Hinsichtlich des fachlichen Bereichs ergibt sich der erforderliche enge sachliche Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium nach Auffassung des Senats schon daraus, dass Zulassungsvoraussetzung fu\u0308r das Masterstudium grundsa\u0308tzlich ein Hochschulabschluss mit einem wirtschaftswissenschaftlichen Anteil von mindestens 60 Credit Points ist. Damit knu\u0308pft das Masterstudium, wie sich im U\u0308brigen auch aus der Bezeichnung des Studiums (\u201eWirtschaftspsychologie\u201c) ergibt, an ein Hochschulstudium an, deren Inhalt -zumindest teilweise- wirtschaftswissenschaftlicher Art ist.47 Dass bei Zugrundelegung des Umfangs eines Bachelorstudiums von mindestens 180 und ho\u0308chstens 240 Credit Points (bzw. ECTS-Punkte) bei einer Studiendauer von mindestens drei und ho\u0308chstens vier Jahren der erforderliche wirtschaftswissenschaftliche Anteil nach den Studienbedingungen der FOM mit mindestens 60 Credit Points eher gering ist, fu\u0308hrt nach Auffassung des Senats nicht zu einer anderen rechtlichen Einordnung. Denn offensichtlich ist, dass das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie eine Vertiefung bzw. Spezialisierung fu\u0308r wirtschaftswissenschaftliche Bachelorstudien, wie des von der Tochter absolvierten Studiengangs BWL-Dienstleistungsmanagement, darstellt. Dies ergibt sich sowohl aus der auf der Homepage der FOM befindlichen Beschreibung des Masterstudiengangs sowie aus dessen Studieninhalten.48 Nach dem Rahmen-Studienplan fu\u0308r den Studiengang BWL-Dienstleistungsmanagement der Dualen Hochschule Baden-Wu\u0308rttemberg (FG-Akte, Bl. 49) waren insbesondere die Module Organisation und Personal (darin enthalten insbesondere Grundzu\u0308ge der Unternehmensorganisation), Informationsgrundlagen des Dienstleistungsmarketings (darin enthalten insbesondere Ka\u0308uferverhalten und Marketingforschung in der Dienstleistungsbranche) und Integriertes Management (darin enthalten insbesondere Unternehmensfu\u0308hrung und Mitarbeiterfu\u0308hrung) als Teile des Modulbereichs Betriebswirtschaftslehre Gegenstand des Studiums. An diese klassischen betriebswirtschaftlichen Teilbereiche knu\u0308pft das Masterstudium der Wirtschaftspsychologie an. In diesem werden -neben den erforderlichen Grundwerkzeugen der Psychologie- insbesondere vertiefende Kenntnisse in den Bereichen Arbeits- und Organisationspsychologie, Organisationsgestaltung und -entwicklung, Markt- und Werbepsychologie, Fu\u0308hrungspsychologie und Changemanagement vermittelt (s. die Beschreibung des Masterstudiengangs auf der Homepage der FOM sowie die von der Tochter eingereichten Leistungsnachweise -FG-Akte, Bl. 164 f.-). Allgemein soll nach der Beschreibung des Masterstudiengangs auf der Homepage der FOM der Absolvent durch das Masterstudium befa\u0308higt werden, verantwortungsvolle Fu\u0308hrungsaufgaben in den Feldern Personal, Unternehmensentwicklung oder Marketing zu u\u0308bernehmen.49 Gegen einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium la\u0308sst sich nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht erfolgreich anfu\u0308hren, dass der Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie auch fu\u0308r (andere) Hochschulabschlu\u0308sse ohne wirtschaftswissenschaftlichen Anteil geo\u0308ffnet ist. In diesen Fa\u0308llen ist -neben der aktuellen Berufsta\u0308tigkeit- Voraussetzung, dass eine anderthalbja\u0308hrige Berufserfahrung mit fachlichem Bezug zum Masterstudium, die vor, wa\u0308hrend oder nach dem Erststudium gesammelt wurde, nachgewiesen wird. Der sachliche Zusammenhang mit dem Masterstudium wird in diesen Fa\u0308llen dadurch gewahrt, dass in diesem Fall zu Beginn des Masterstudiums der Bru\u0308ckenkurs BWL erfolgreich zu absolvieren ist. Insoweit wu\u0308rde es (auch) bei einem Studenten, der u\u0308ber einen Hochschulabschluss ohne wirtschaftswissenschaftlichem Anteil verfu\u0308gt, aber die erforderliche einschla\u0308gige Berufserfahrung gesammelt hat, nach Auffassung des Senats nicht am sachlichen Zusammenhang fehlen. Allerdings wa\u0308re dann der zeitliche Zusammenhang nicht gewahrt (vgl. BFH-Entscheidungen vom 4. Februar 2016 III R 14/15, BFHE 253, 145, BStBl II 2016, 615, und vom 29. August 2017 XI B 57/17, BFH/NV 2018, 22).50 Offenbleiben kann nach Auffassung des Senats, in welchem Umfang der Bru\u0308ckenkurs BWL wirtschaftswissenschaftliche Inhalte vermittelt. Entscheidend fu\u0308r die Bejahung des engen sachlichen Zusammenhangs zu dem Bachelorstudium BWL-Dienstleistungsmanagement ist, dass das Masterstudium allein an wirtschaftswissenschaftliche Vorkenntnisse anknu\u0308pft, entweder in Form eines einschla\u0308gigen Hochschulabschlusses oder in Form der Absolvierung des Bru\u0308ckenkurses BWL.51 Aufgrund der O\u0308ffnung des Masterstudiums fu\u0308r Hochschulabschlu\u0308sse ohne wirtschaftswissenschaftlichem Anteil du\u0308rfte es sich bei dem Masterstudium zwar nicht um ein sog. konsekutives Masterstudium (dazu vgl. BFH-Urteil vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166) handeln. Dies ist nach Auffassung des Senats jedoch unerheblich, weil -wie dargestellt- der enge sachliche Zusammenhang u\u0308ber den dann erforderlichen Bru\u0308ckenkurs BWL hergestellt wird. Damit muss eine Einordnung als konsekutiven Studiengang, wovon augenscheinlich die FOM ausweislich des Schreibens vom 8. Dezember 2016 (FG-Akte, Bl. 16) ausgeht, nicht vorgenommen werden.52 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Bachelorstudiengang mit dem Erwerb des Bachelor of Arts (B.A.) beendet wurde, dagegen der Masterstudiengang mit einem Master of Science (M.Sc.) abgeschlossen wird. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats allein der inhaltliche sachliche Zusammenhang, nicht dagegen der formale Abschluss des Ausbildungsabschnitts (in diesem Sinne wohl auch Geserich, HFR 2016, 43, 45). Alles andere wu\u0308rde zu sachfremden Ergebnissen fu\u0308hren. Zudem ist insbesondere im Bereich der Wirtschaftswissenschaften und seinen Spezialisierungen bzw. Vertiefungen als Abschluss teils der Bachelor bzw. Master of Arts teils der Bachelor bzw. Master of Science vorgesehen.53 (cc)Hinsichtlich des Berufsfeldes bzw. der Berufssparte ergibt sich der erforderliche enge sachliche Zusammenhang zwischen Bachelor- und Masterstudium nach Auffassung des Senats daraus, dass beide Studien -wenn auch auf unterschiedlichen Qualifikationsstufen- auf typische kaufma\u0308nnische Aufgaben in der Wirtschaft insbesondere in den Bereichen Personal, Unternehmensorganisation bzw. -entwicklung und Marketing vorbereiten.54 (b) Die Ausbildungsga\u0308nge standen auch in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Ein solcher erfordert, dass das Kind nach Abschluss eines ersten -objektiv berufsqualifizierenden- Abschlusses den weiteren Ausbildungsabschnitt mit der gebotenen Zielstrebigkeit aufnimmt. Nur wenn im Anschluss an einen solchen Abschluss der weitere Ausbildungsabschnitt nicht aufgenommen wird, obwohl damit begonnen werden ko\u0308nnte, und der Entschluss zur Fortsetzung auch sonst nicht erkennbar wird, wird der Zusammenhang und damit die Einheitlichkeit des Ausbildungsgangs aufgehoben (BFH-Urteile vom 15. April 2015 V R 27/14, BFHE 249, 500, BStBl II 2016, 163, und vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, BStBl II 2016, 166). Danach war der enge zeitliche Zusammenhang im Streitfall gegeben. Denn die Tochter hatte das Masterstudium bereits (kurz) vor Abschluss des Bachelorstudiengangs begonnen. Daru\u0308ber hinaus hat sich die Tochter der Kla\u0308gerin bereits am 25. August 2015 fu\u0308r den Masterstudiengang an der FOM angemeldet.55 Dass die Aufnahme des Masterstudiums Wirtschaftspsychologie eine aktuelle Berufsta\u0308tigkeit erfordert, ist unscha\u0308dlich. Eine Scha\u0308dlichkeit fu\u0308r den zeitlichen Zusammenhang kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der zu beurteilende weitere Ausbildungsabschnitt eine vorausgegangene Berufsta\u0308tigkeit einer bestimmten Dauer erfordert (vgl.  BFH-Entscheidungen vom 4. Februar 2016 III R 14/15, BFHE 253, 145, BStBl II 2016, 615, und vom 29. August 2017 XI B 57/17, BFH/NV 2018, 22, vgl. auch Urteil des Finanzgerichts -FG- Du\u0308sseldorf vom 11. Januar 2018  9 K 994/17 Kg, nrk., Rev. III R 8/18, juris).56 (cc) Mangels Abschlusses einer erstmaligen Berufsausbildung i.S. des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 2 EStG, kommt es auf die Erwerbsta\u0308tigkeit der Tochter im Streitzeitraum nicht an. Damit entfa\u0308llt eine Pru\u0308fung des \u00a7 32 Abs. 4 Satz 3 EStG.57 d) Die Tochter X ist als Kind auch dann zu beru\u0308cksichtigen, wenn sie aufgrund ihrer Vollzeiterwerbsta\u0308tigkeit mo\u0308glicherweise gegenu\u0308ber ihren Eltern -mangels Bedu\u0308rftigkeit- keinen Unterhaltsanspruch hatte, da eine typische Unterhaltssituation seitens der Eltern fu\u0308r den Kindergeldanspruch bei vollja\u0308hrigen Kindern nicht erforderlich ist (BFH-Urteil vom 8. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278).58 e) Der Gewa\u0308hrung von Kindergeld fu\u0308r das Kind X fu\u0308r den Zeitraum Oktober 2015 bis November 2016 steht auch nicht der Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 entgegen, mit dem die Familienkasse die Festsetzung des Kindergeldes ab Oktober 2015 aufgehoben hatte.59 aa) Die Bestandskraft eines Kindergeld-Aufhebungsbescheides erstreckt sich in zeitlicher Hinsicht grundsa\u0308tzlich bis zum Ende des Monats seiner Bekanntgabe (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 93/07, BFH/NV 2010, 856).Allerdings ist es der Familienkasse unbenommen, in dem Aufhebungsbescheid eine hiervon abweichende zeitliche Regelung zu treffen (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 93/07, BFH/NV 2010, 856). Der Umfang der Bindungswirkung des Bescheides ergibt sich aus seinem Regelungsgehalt. Als Verwaltungsakt trifft er eine Regelung auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung u\u0308ber die Bescheiderteilung. Er erscho\u0308pft sich damit in der Regelung des Anspruchs auf Kindergeld fu\u0308r den bis dahin abgelaufenen Zeitraum (BFH-Urteil vom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).60 Legt der Kindergeldberechtigte Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid ein und weist die Familienkasse diesen Rechtsbehelf als unbegru\u0308ndet zuru\u0308ck, verla\u0308ngert sich die Bindungswirkung der in dem bestandskra\u0308ftigen Bescheid u\u0308ber den Kindergeldanspruch getroffenen Regelung regelma\u0308\u00dfig bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung. Auch wenn die Familienkasse im Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides noch keine Entscheidung u\u0308ber die ku\u0308nftigen, noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che treffen konnte, sind durch die einspruchsbedingte Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens aus urspru\u0308nglich ku\u0308nftigen Anspru\u0308chen sukzessive bereits entstandene Anspru\u0308che geworden, die die Familienkasse entsprechend dem Begehren des Kindergeldberechtigten in ihre abschlie\u00dfende Entscheidung einzubeziehen hat (BFH-Urteilvom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).61 Dagegen kann ein Aufhebungsbescheid bzw. die -nach Erhebung eines Einspruchs gegen den Aufhebungsbescheid ergangene- Einspruchsentscheidung u\u0308ber die in der Zukunft liegenden und damit zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che noch keine Regelung treffen. Eine in die Zukunft weisende Bindungswirkung kommt ihm demnach nicht zu (BFH-Urteile vom 25. Juli 2001 VI R 78/98, BFHE 196, 253, BStBl II 2002, 88; vom 25. Juli 2001 VI R 164/98, BFHE 196, 257, BStBl II 2002, 89, und vom 4. August 2011 III R 71/10, BFHE 235, 203, BStBl II 2013, 380).62 bb) Damit kommt dem Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 schon mangels Regelung keine Bindungswirkung fu\u0308r die zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entstandenen Kindergeldanspru\u0308che ab Oktober 2015 zu. (Bislang) ist auch keine Einspruchsentscheidung ergangen (dazu sogleich), so dass keine Verla\u0308ngerung der Bindungswirkung bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe der Einschussentscheidung in Betracht kommt.63 cc) Zudem ist der Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 (bislang) nicht bestandskra\u0308ftig geworden. Am 12. Oktober 2015 reichte die Kla\u0308gerin die ausgefu\u0308llte Erkla\u0308rung zum Ausbildungsverha\u0308ltnis ein und wies auf das begonnene Masterstudium an der FOM hin. Beigefu\u0308gt hatte sie eine Besta\u0308tigung der FOM vom 4. September 2015, nach der sich die Tochter fu\u0308r den Masterstudiengang Wirtschaftspsychologie mit Beginn ab dem 1. September 2015 angemeldet habe. Am 12. Oktober 2015 ging der Familienkasse ebenfalls eine Kurzmitteilung der Kla\u0308gerin vom 8. Oktober 2015 zu, in der diese die Fortsetzung des Kindergeldes fu\u0308r ihre Tochter beantragte. Diesen Antrag auf Fortsetzung des Kindergeldes fu\u0308r den Zeitraum ab Oktober 2015 unter Beifu\u0308gung der genannten Unterlagen legt der Senat unter Beru\u0308cksichtigung des Gebots zur Gewa\u0308hrung effektiven Rechtsschutzes als Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid vom 14. September 2015 aus. Denn der Wille der Kla\u0308gerin ging offensichtlich dahin, dass u\u0308ber den September 2015 hinaus Kindergeld fu\u0308r die Tochter gewa\u0308hrt werden sollte. Da u\u0308ber diesen Einspruch von der Familienkasse bislang nicht entschieden worden ist, fehlt es an der Bestandskraft des Aufhebungsbescheids vom 14. September 2015.64 2. Die Kosten des Verfahrens tra\u0308gt gema\u0308\u00df \u00a7 135 Abs. 1 FGO die Familienkasse.65 3. Der Ausspruch u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und des Vollstreckungsschutzes folgt aus den \u00a7 151 Abs. 1 und 3 FGO, \u00a7 708 Nr. 10, \u00a7 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Da gegen Urteile des FG -ebenso wie gegen Berufungsurteile der Land- und Oberlandesgerichte- nur die Revision statthaft ist, ist \u00a7 708 Nr. 10 ZPO entsprechend anwendbar (Gra\u0308ber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., \u00a7 151 Rz 3, m.w.N. aus der Rechtsprechung). In entsprechender Anwendung von \u00a7 711 S. 1 ZPO ha\u0308lt der erkennende Senat die Auferlegung einer Sicherheitsleistung durch die Familienkasse fu\u0308r nicht erforderlich (vgl. Urteil des FG Baden-Wu\u0308rttemberg vom 26. Februar 1991  4 K 23/90, EFG 1991, 338).66 4. Die Revision wird gema\u0308\u00df \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen."}
{"_id": "22wjZRL9Oa", "title": "", "text": "Tenor1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 14.238,65 \u20ac nebst ja\u0308hrlichen Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz auf 12.253,04 \u20ac seit dem 22.12.2008 zu zahlen.2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 703,80 \u20ac nebst ja\u0308hrlichen Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.07.2009 zu zahlen.3. Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.4. Der Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Rechtsstreits.5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorla\u0308ufig vollstreckbar.Tatbestand1Die Kla\u0308gerin macht gegenu\u0308ber dem Beklagten eine ausstehende Kaufpreisforderung sowie einen Verzugsschaden geltend.2Die Kla\u0308gerin handelt mit Legehennen, die sie an Kunden zum Zwecke der Eierproduktion verkauft. Der Beklagte betreibt eine Legehennenhaltung. Im September 2007 bestellte der Beklagte bei der Kla\u0308gerin mu\u0308ndlich 15.000 Junghennen zu einem Preis von 3,50 \u20ac pro Tier. Die Junghennen sollten aus Volierenaufzucht stammen und beim Beklagten ebenfalls in einer Volierenanlage gehalten werden. Ausweislich der Verkaufsbesta\u0308tigung der Kla\u0308gerin vom 26.09.2007 hatten die Parteien vereinbart, dass das gewu\u0308nschte Alter der Junghennen bei Lieferung zwischen 17 und 18 Wochen liegen sollte. Zugleich legten sie fest, dass Altersabweichungen u\u0308ber der 18. Woche pro Tier und Tag mit einem Preisaufschlag von 0,03 \u20ac berechnet werden sollten. Als Liefertermin war Mitte November 2007 vereinbart. Bezu\u0308glich der weiteren Einzelheiten wird auf die Verkaufsbesta\u0308tigung vom 26.09.2007 (Bl. 9 der Akte) verwiesen. Daru\u0308ber hinaus vereinbarten die Parteien, dass die Kla\u0308gerin diejenigen Impfungen vornehmen sollte, die u\u0308ber die Tra\u0308nke erfolgen konnten, wa\u0308hrend der Beklagte die Nadelimpfungen selbst durchfu\u0308hren sollte, was nach der Einstallung beim Beklagten auch geschah.3Drei Tage vor der Einstallung gab es im Stall des Beklagten einen Wasserschaden, woraufhin das Wasser abgepumpt wurde und der Beklagte Heizlu\u0308fter aufstellte. Der Stall wurde mit Brandkalk abgelo\u0308scht.4Am 27.11.2007 lieferte die Kla\u0308gerin 14.910 Junghennen in einem Alter von 19 Wochen und 6 Tagen an den Beklagten aus und stellte ihm zugleich einen Betrag von 72.748,87 \u20ac in Rechnung. Dieser setzt sich zusammen aus 52.185 \u20ac fu\u0308r die Junghennen, einem Altersaufschlag von 5.814,90 \u20ac, Impfkosten in Ho\u0308he von 9.989,70 \u20ac und Mehrwertsteuer in Ho\u0308he von 4.759,27 \u20ac. Es war eine Zahlung bis zum 10.12.2007 vorgesehen. Mit Schreiben vom 30.11.2007 verweigerte der Beklagte eine Bezahlung auf Grund einer vermeintlichen Fehllieferung durch die Kla\u0308gerin. Am 01.02.2008 erteilte die Kla\u0308gerin dem Beklagten zwei Gutschriften u\u0308ber einen Betrag von insgesamt 10.485,63 \u20ac sowie u\u0308ber den Erhalt von 700 Junghennen bei der na\u0308chsten Lieferung ohne Berechnung. Eine Gutschrift in Ho\u0308he von 7.070,19 \u20ac entfiel dabei auf die zuna\u0308chst in Rechnung gestellten Impfungen, die durch den Beklagten nach Ablieferung der Tiere auf dessen Hof durchgefu\u0308hrt worden waren, eine Gutschrift in Ho\u0308he von 3.415,44 \u20ac entsprach der Lieferung von 700 Junghennen.5In der Folgezeit zahlte der Beklagte an die Kla\u0308gerin insgesamt 50.000 \u20ac in Teilbetra\u0308gen. Die Kla\u0308gerin mahnte gegenu\u0308ber dem Beklagten den jeweils noch nicht beglichenen Kaufpreis zwischen Januar 2008 und Ma\u0308rz 2009 insgesamt 14mal an. Hinsichtlich der einzelnen Teilzahlungen und Mahnungen wird auf das Vorbringen der Kla\u0308gerin mit Schriftsatz vom 16.07.2009 (Bl.4 und 5 der Akte) verwiesen.6Nach der Auslieferung nutzten nicht alle Hennen - die genaue Zahl ist zwischen den Parteien streitig - die fu\u0308r eine Volierenanlage typischen Sitzstangen und erho\u0308hten Standorte, sondern verblieben im Scharrraum. Die Kla\u0308gerin stellte dem Beklagten daraufhin Personal zum Hochsetzen der Tiere jedenfalls bis zum 05.12.2007 zur Verfu\u0308gung.7Die Kla\u0308gerin behauptet, sie habe mit dem Beklagten sowohl am 16.05.2008 als auch am 19.06.2008 eine Ratenzahlung u\u0308ber die ausstehenden Restforderungen aus dem Kaufvertrag getroffen, und ist der Ansicht, der Beklagte habe hierdurch die geltend gemachte Forderung anerkannt. Soweit sie dem Beklagten eine Gutschrift fu\u0308r die Lieferung von 700 Junghennen erteilt habe, sei dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschehen.8Die Kla\u0308gerin bestreitet, dass von ihr gelieferte Tiere aus einer Aufzucht in Bodenhaltung stammen. Vielmehr lasse sich das Verbleiben von nur rund 400 Tieren im Scharraum darauf zuru\u0308ckfu\u0308hren, dass der Betriebsteil des Beklagten bei der Einstallung noch Na\u0308sse und Anhaftungen von Desinfektionsmitteln aufgewiesen habe, oder auf andere Faktoren aus der Spha\u0308re des Beklagten.9Sie vertritt die Ansicht, ihr stu\u0308nden Verzugszinsen in Ho\u0308he von 3.132,10 \u20ac zu. Auch habe sie aufgrund 14 erstellter Mahnungen einen Anspruch auf eine entsprechende Aufwandsentscha\u0308digung, wobei pro Mahnung ein Betrag von 5 \u20ac angemessen erscheine.10Die Kla\u0308gerin beantragt,111. den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.475,14 \u20ac nebst ja\u0308hrlichen Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz auf 12.253,04 \u20ac seit dem 22.12.2008 zu zahlen;122. den Beklagten zu verurteilen, an sie 703,80 \u20ac nebst ja\u0308hrlichen Zinsen in Ho\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem jeweiligen Basiszinssatz ab Klagezustellung an vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebu\u0308hren zu zahlen.13Der Beklagte beantragt,14die Klage abzuweisen.15Der Beklagte ist der Ansicht, dass er keinen Altersaufschlag schulde, und ihm im U\u0308brigen ein Recht auf Kaufpreisminderung und Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen Mangelhaftigkeit der Leistung zustehe. Er behauptet, dass es zu der Lieferung der Tiere im Alter von 19 Wochen und 6 Tagen aufgrund einer Lieferverzo\u0308gerung der Kla\u0308gerin gekommen sei. Er behauptet, er habe die Junghennen fu\u0308r die Produktion von Eiern aus o\u0308kologischer Erzeugung und nicht fu\u0308r die konventionelle Eierproduktion bestellt. Er behauptet weiter, dass die Kla\u0308gerin ihm keine Tiere aus Volierenaufzucht, sondern aus Bodenhaltung geliefert habe. Da den Junghennen die Lebensumsta\u0308nde einer Volierenaufzucht nicht vertraut gewesen seien, ha\u0308tten rund 3.000 Tiere u\u0308ber einen Zeitraum von mehreren Wochen nicht die Volierenstangen verwendet, sondern sich durchga\u0308ngig im Scharrraum aufgehalten. Dies habe dazu gefu\u0308hrt, dass die Tiere nicht angemessen ha\u0308tten erna\u0308hrt werden ko\u0308nnen, was zu Aufwuchsscha\u0308den und einer Reduzierung der Legeleistung gefu\u0308hrt habe. Der Beklagte behauptet weiter, dass von den eingestallten Hennen bis zum 16.12.2008 4.000 Stu\u0308ck verendet seien.16Die Klage wurde dem Beklagten am 24.07.2009 zugestellt.17Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen U., J. und W. sowie gema\u0308\u00df Beweisbeschluss vom 27.01.2010. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 06.01.2010 und vom 10.02.2011 sowie auf das Gutachten der Sachversta\u0308ndigen Dr. S. vom 06.08.2010 nebst mu\u0308ndlicher Erla\u0308uterung im Termin am 10.02.2011 Bezug genommen.Entscheidungsgru\u0308nde18Die zula\u0308ssige Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2) voll und hinsichtlich des Klageantrags zu 1) in Ho\u0308he von 14.238,65 \u20ac begru\u0308ndet, im U\u0308brigen unbegru\u0308ndet.191. Kaufpreis20Der Kla\u0308gerin steht gegen den Beklagten aus dem zwischen den Parteien im September 2007 geschlossenen Kaufvertrag ein Kaufpreisanspruch in Ho\u0308he von 12.253,43 \u20ac nach \u00a7 433 Abs. 2 BGB zu.21Ausweislich der Verkaufsbesta\u0308tigung vom 26.09.2007 und unter Beru\u0308cksichtigung der Lieferung von lediglich 14.910 Tieren steht der Kla\u0308gerin zuna\u0308chst ein Kaufpreis von 52.185 \u20ac zu.22Da die Lieferung von 14.910 Tieren bei einer vereinbarten Lieferung von 15.000 Junghennen von keiner Vertragspartei moniert wurde, ist auch diese Anzahl von beiden Parteien grundsa\u0308tzlich als vertragsgema\u0308\u00df angenommen.23Des Weiteren schuldet der Beklagte auch die Zahlung des Altersaufschlages fu\u0308r die Legehennen in Ho\u0308he von 5.814,90 \u20ac. Bei der Lieferung der Tiere dieses Alters handelte es sich nicht um eine Falschlieferung. Nach der vertraglichen Vereinbarung war zwar ein gewu\u0308nschtes Lieferalter von 17-18 Wochen angegeben, jedoch ebenfalls bereits ein Altersaufschlag von 0,03 \u20ac je Henne und Tag einkalkuliert. Damit umfasst auch die Lieferung a\u0308lterer Hennen noch die vertraglich geschuldete Leistung. Der Anspruch entfa\u0308llt auch nicht deshalb, weil die spa\u0308te Lieferung auf ein Verschulden der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckzufu\u0308hren wa\u0308re. Dies hat der Beklagte nicht bewiesen. Der Zeuge W. konnte diesbezu\u0308glich nichts aussagen. Vielmehr hat der Zeuge U. ausgesagt, dass es zu zwei Verschiebungen hinsichtlich des Einstalltermins gekommen sei und die Lieferverzo\u0308gerungen eindeutig auf die Bitte und das Verschulden des Beklagten zuru\u0308ckzufu\u0308hren sei, der angegeben habe, dass er noch Stellbolzen fu\u0308r die Stallanlage beno\u0308tige, die er so nicht fertig stellen ko\u0308nne. Grundsa\u0308tzlich war ein Altersaufschlag vereinbart, so dass der Beklagte fu\u0308r ein ausnahmsweises Entfallen die Beweislast tra\u0308gt.24Dass Impfkosten in Ho\u0308he von 2.919,70 \u20ac, na\u0308mlich 9.989,70 \u20ac abzu\u0308glich bereits gutgeschriebener 7.070 \u20ac geschuldet werden, ist zwischen den Parteien unstreitig.25Abzu\u0308glich bereits vom Beklagten gezahlter 50.000 \u20ac sowie von der Kla\u0308gerin gutgeschriebener 3.415,44 \u20ac ergibt sich inklusive Mehrwertsteuer eine Restsumme von 12.263,43 \u20ac. Eingeklagt sind lediglich 12.253,43 \u20ac, woran das Gericht nach \u00a7 308 ZPO gebunden ist.262. Gewa\u0308hrleistungsrechte27Gegenu\u0308ber dem noch ausstehenden Kaufpreisanspruch kann der Beklagte weder wirksam die Minderung gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 433, 437 Nr.2 2.Alt, 441 BGB erkla\u0308ren noch mit einem Schadenersatzanspruch gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 433, 437 Nr.3, 280 BGB aufrechnen. Zwar sind seine Gewa\u0308hrleistungsanspru\u0308che weder durch ein Anerkenntnis noch durch die Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der Kla\u0308gerin ausgeschlossen. Der Beklagte hat jedoch nicht bewiesen, dass die gelieferten Junghennen zum Zeitpunkt der Lieferung einen Mangel aufwiesen.28Ein Verlust der Gewa\u0308hrleistungsrechte ergibt sich nicht aus den Allgemeinen Gescha\u0308ftsbedingungen der Kla\u0308gerin. Unabha\u0308ngig von der Frage, inwieweit diese wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag einbezogen wurden, haben die Parteien jedenfalls u\u0308bereinstimmend unabha\u0308ngig hiervon operiert. Insbesondere haben sie zuna\u0308chst u\u0308ber einen la\u0308ngeren Zeitraum von ca. 1 Monat versucht, anderweitige Lo\u0308sungen zu finden.29Ein Verlust der Gewa\u0308hrleistungsrechte ergibt sich auch nicht aus einem Anerkenntnis der Schuld durch den Beklagten durch das Eingehen von mu\u0308ndlichen Ratenzahlungsvereinbarungen. Unabha\u0308ngig von der Frage, ob es u\u0308berhaupt zu mehreren Ratenzahlungsvereinbarungen zwischen den Parteien kam, haben die Parteien jedenfalls auch abweichend hiervon agiert.30Fu\u0308r seine Behauptung, die Junghennen seien zur Produktion von Eiern aus o\u0308kologischer U\u0308berzeugung bestellt worden, hat der Beklagte schon keinen Beweis angetreten.31Im Verhalten der Kla\u0308gerin liegt kein Anerkenntnis dahin, die Junghennen ha\u0308tten bei Lieferung einen Mangel aufgewiesen. Zwar hat die Kla\u0308gerin Gutschriften erteilt und dem Beklagten eigene Mitarbeiter zum Hochsetzen der Hu\u0308hner u\u0308berlassen. Jedoch ergeben sich daraus allein keine hinreichenden Anhaltspunkte, die auf die Anerkennung einer Rechtspflicht hindeuten. Da die Kla\u0308gerin erstmalig an den Beklagten lieferte und eine la\u0308nger andauernde gescha\u0308ftliche Zusammenarbeit beabsichtigt war, wie sich insbesondere auch noch aus der Gutschrift vom 01.02.2008 ergab, nach der der Beklagte von der Kla\u0308gerin bei der na\u0308chsten Lieferung weitere 700 Junghennen ohne Berechnung erhalten sollte, spricht dies eher fu\u0308r ein Vorgehen aus Kulanz.32Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass die gelieferten Junghennen zum Zeitpunkt der Lieferung einen Mangel aufwiesen.33Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht einmal fest, dass die vom Beklagten behaupteten Auffa\u0308lligkeiten der Tiere auf Faktoren beruhen mu\u0308ssten, die der Spha\u0308re der Kla\u0308gerin zuzurechnen wa\u0308ren. Dabei kann dahinstehen, wie viele Tiere wa\u0308hrend der Zeit von der Einstallung bis zum Ende der Legeperiode am 16.12.2008 verendet sind, und ob es u\u0308berhaupt zu einer durchschnittlichen Verminderung der Legeleistung in der Legeperiode gekommen ist. Es bleibt gleicherma\u00dfen denkbar, dass sich die Hennen im Stall des Beklagten aus Gru\u0308nden, die der Kla\u0308gerin nicht zugerechnet werden ko\u0308nnen, nicht wie vorgesehen entwickelten. Die Beweisaufnahme hat schon nicht ergeben, dass die Junghennen bei Anlieferung am 27.11.2007 oder unmittelbar danach wie vom Beklagten beschrieben in einer Vielzahl verendeten oder im Scharrraum verblieben oder eine verminderte Legeleistung gezeigt ha\u0308tten. Der vom Beklagten benannte Tierarzt W. hat als Zeuge ausgesagt, er sei erstmalig am 28.11.2007 im Stall des Beklagten gewesen. Zu jenem Zeitpunkt habe er noch keine Auffa\u0308lligkeiten festgestellt. Anfang Dezember 2007 habe er Ru\u0308ckbildungen an den Tieren erkennen sowie feststellen ko\u0308nnen, dass einige Tiere nicht in die Anlage ha\u0308tten springen wollen. Am 21.12.2007 seien nach seiner Scha\u0308tzung etwa 10-15 % der Tiere nicht in die Voliere gegangen. Die Aussage des Zeugen W. ist glaubhaft. Er hat in sich schlu\u0308ssig und nachvollziehbar seine Wahrnehmungen im Stall des Beklagten wiedergegeben und konnte sich dabei, insbesondere anhand der von ihm getroffenen Ma\u00dfnahmen, wie dem Wiegen der Tiere oder der Entnahme von Blutproben, zeitlich orientieren. Die Sachversta\u0308ndige Dr. S. hat dazu in ihrer mu\u0308ndlichen Anho\u0308rung vom 10.02.2011 u\u0308berzeugend ausgefu\u0308hrt, die vom Zeugen W. beschriebenen Umsta\u0308nde lie\u00dfen keinen sicheren Schluss darauf zu, dass die gelieferten Junghennen mangelhaft gewesen seien. Bemerkte man zu Anfang der Einstallung keine Ungewo\u0308hnlichkeiten und tra\u0308ten diese erst spa\u0308ter auf, spreche dies eher dafu\u0308r, dass die Probleme bei dem Beklagten als den Legehennenhalter aufgetreten seien. Dabei seien auch noch weitere Umsta\u0308nde zu beru\u0308cksichtigen. So seien - unstreitig - die Hennen im Alter von 19 Wochen und 6 Tagen geliefert worden. Dies liege deutlich u\u0308ber dem u\u0308blichen Einstallalter von 17 bis 18 Wochen. Dies ko\u0308nnte ebenfalls dazu gefu\u0308hrt haben, dass die Junghennen die oberen Etagen im Stall des Beklagten nicht genutzt ha\u0308tten, weil die Tiere nicht genu\u0308gend mit der Anlage vertraut gewesen seien. Fu\u0308r eine Beurteilung im Nachhinein ungu\u0308nstig sei ebenfalls, dass die Junghennen - bezogen auf ihr Alter - erst recht spa\u0308t und dann auch erst im Stall des Beklagten geimpft worden seien. Vor diesem Hintergrund war nicht weiter zu vertiefen, dass - wie in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 10.02.2011 deutlich zutage getreten ist - der Beklagte nicht nur die rechtlich ho\u0308chstzula\u0308ssige Zahl von 12.000 Junghennen, sondern nahezu 15.000 Junghennen eingestallt hatte.343. Kosten der Mahnungen35Die Kla\u0308gerin hat fu\u0308r die Kosten von 11 Mahnungen einen Ersatzanspruch aus \u00a7\u00a7 433, 280 Abs. 2, 286 BGB auf Zahlung von 27,50 \u20ac. Die Kosten von Mahnschreiben sind zu ersetzen, sofern die Mahnung nach Eintritt des Verzugs erfolgt ist und eine zweckentsprechende Ma\u00dfnahme der Rechtsverfolgung darstellt.36Die Mahnungen vom 17.01.2008, 14.02.2008 und 13.03.2008 sind nicht erstattungsfa\u0308hig. Der Beklagte kam erst durch die Mahnung vom 13.03.2008 in Verzug. Nach \u00a7 286 Abs. 2 Nr.1 BGB bedarf es einer Mahnung zum Eintritt des Verzuges nicht, wenn fu\u0308r die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Der Beklagte kam mit der Zahlung des Kaufpreises jedoch noch nicht am 11.12.2007 in Verzug. Ausweislich der Rechnungen vom 22.11.2007 sollte zwar eine Zahlung bis zum 10.12.2007 erfolgen. Den Rechnungen lag jedoch noch nicht der tatsa\u0308chliche Anspruch der Kla\u0308gerin zu Grunde, da in ihnen noch von einer Berechnung der Impfkosten in voller Ho\u0308he ausgegangen wurde, die aber nicht angefallen waren. Der Schuldner gera\u0308t aber nicht in Verzug, wenn der Gla\u0308ubiger einen zu hohen Betrag festsetzt und der Schuldner den wirklich geschuldeten Betrag bis zum Leistungszeitpunkt nicht zuverla\u0308ssig ermitteln kann (BGH, NJW 2006, 3271). Es fehlt insofern am verzugsbegru\u0308ndenden Verschulden des Beklagten. Verzug des Beklagten trat dann mit der Mahnung vom 13.03.2008 ein. Die bestehende Ungewissheit u\u0308ber die Ho\u0308he der Schuld endete erst mit der erteilten Gutschrift vom 01.02.2008, deren Auswirkungen auf den geschuldeten Gesamtbetrag dem Beklagten spa\u0308testens mit der Zahlungserinnerung vom 13.03.2008 bekannt wurden.37Die Mahnungen stellten auch in der vorliegenden Anzahl eine zweckentsprechende Ma\u00dfnahme der Rechtsverfolgung dar, da es infolge der Mahnungen immer wieder zu Teilzahlungen von Seiten des Beklagten gekommen war und die Kla\u0308gerin mit weiteren Zahlungen auf ihre Mahnungen rechnen konnte. Entgegen der Ansicht der Kla\u0308gerin besteht jedoch keine pauschale Aufwandsentscha\u0308digung von 5 \u20ac je Mahnung. Vielmehr sind die Kosten auf 2,50 \u20ac zu veranschlagen, wenn der Gla\u0308ubiger selbst mahnt (vgl. Palandt, 70.Auflage, \u00a7 286 Rn.45), so dass sich fu\u0308r 11 Mahnungen ein zu erstattender Betrag von 27,50 \u20ac ergibt.384. Verzugszinsen39Die Kla\u0308gerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 1.958,15 \u20ac an Verzugszinsen aus \u00a7\u00a7 433, 280 Abs. 2, 286, 288 Abs.1 BGB. Verzug trat aus den oben genannten Gru\u0308nden mit der Mahnung vom 13.03.2008 also am 14.03.2008 ein. Der Basiszinssatz lag von 01.01.08 bis 30.06.08 bei 3,32 % und vom 01.07.08 bis 31.12.2008 bei 3,19 % (vgl. Palandt, 70.Auflage, \u00a7 288 Rn.14).40Am 14.03.2008 schuldete der Beklagte der Kla\u0308gerin auf die urspru\u0308ngliche Hauptforderung noch einen Betrag von 62.253,04 \u20ac.41Der Beklagte schuldet dementsprechend auf 62.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,32 % vom 14.03.08 bis 13.05.08 (865,61 \u20ac). Bei der sich durch Teilzahlungen des Beklagten reduzierenden Hauptschuld stellt sich die Zinsschuld weiter wie folgt dar:42Der Beklagte schuldet auf 52.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,32 % vom 14.05.08-21.05.08 (= 95,29 \u20ac); auf 43.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,32 % vom 22.05.08-17.06.08 (= 266,20 \u20ac); auf 33.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,32 % vom 18.06.08-26.06.08 (= 68,22 \u20ac); auf 28.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,19% vom 27.06.08-10.07.08 (= 88,75 \u20ac), - wobei hier trotz A\u0308nderung des Basiszinssatzes erst ab dem 01.07.2008 vom Antrag des Kla\u0308gers auszugehen war -; auf 23.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,19% vom 11.07.08-21.07.08 (= 57,39 \u20ac); auf 18.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,19% vom 22.07.08-14.09.08 (= 225,26 \u20ac); auf 13.253,04 \u20ac ja\u0308hrliche Zinsen in Ho\u0308he von 8,19% vom 15.09.08-21.12.08 (= 291,43 \u20ac).435. Zinsen seit dem 22.12.2008 auf 12.253, 04 \u20ac44Ein Anspruch der Kla\u0308gerin auf Zahlung von ja\u0308hrlichen Zinsen in Ho\u0308he von 8 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz auf 12.253,04 \u20ac ergibt sich aus \u00a7\u00a7 433, 280 Abs. 2, 286, 288 Abs.2 BGB.456. vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen seit dem 25.07.200946Aus \u00a7\u00a7 433, 280 Abs. 2, 286 BGB hat die Kla\u0308gerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Ho\u0308he von 703,80 \u20ac. Die Prozessbevollma\u0308chtigten der Kla\u0308gerin mahnten vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens durch Schreiben vom 24.04.2009 die Zahlung der offenen Forderung an. Dies war auch nicht von vorneherein aussichtslos, da der Beklagte zuvor noch Teilbetra\u0308ge leistete. Ein Anspruch auf Verzugszinsen hierauf ergibt sich aus \u00a7\u00a7 433, 280 Abs. 2, 286, 288 Abs.1 BGB. Zinsen waren ab Klagezustellung begehrt, welche am 24.07.2009 erfolgte.477. prozessuale Nebenentscheidungen48Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorla\u0308ufigen Vollstreckbarkeit aus \u00a7 709 ZPO.49Der Streitwert wird auf 15.475, 14 \u20ac festgesetzt.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE130003686&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "3MsHarAJOC", "title": "", "text": "TenorDer Beklagte wird unter Aba\u0308nderung des Bescheides vom 19. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2016 verurteilt, der Kla\u0308gerin im Zeitraum vom ... weitere Leistungen in Ho\u0308he von 14,54 EUR zu gewa\u0308hren.Der Beklagte hat der Kla\u0308gerin deren notwendige au\u00dfergerichtliche Kosten zu erstatten.Die Berufung wird nicht zugelassen.Tatbestand1Die am ... geborene Kla\u0308gerin begehrt weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (Grundsicherung fu\u0308r Arbeitsuchende - SGB II) unter Beru\u0308cksichtigung eines anteiligen Mehrbedarfs fu\u0308r Alleinerziehende fu\u0308r Juni 2016.2Die Kla\u0308gerin steht im laufenden Leistungsbezug bei dem Beklagten und beantragte bei diesem am 26. April 2016 die Weiterbewilligung von Leistungen ab dem 1. Juni 2016. Sie lebt im streitigen Zeitraum gemeinsam mit ihrem am ... geborenen Sohn ..., der monatliches Erwerbseinkommen in Ho\u0308he von 1.053,25 brutto bzw. 844,74 EUR netto erzielt, und ihrer am ... geborenen Tochter ..., die Mutter des am ... geborenen Kindes ... ist, in einer 70,49 qm gro\u00dfen Vier-Raum-Wohnung, fu\u0308r die Kosten fu\u0308r Unterkunft und Heizung (KdUH) in Ho\u0308he von insgesamt 455,70 EUR (Grundmiete 265,68 EUR, Betriebskosten 109 EUR und Heizkosten 81,02 EUR) anfallen. Die Tochter und der Enkel der Kla\u0308gerin beziehen gesondert Leistungen von dem Beklagten und werden von diesem als eigene Bedarfsgemeinschaft erfasst.3Mit dem Bescheid vom 18. Mai 2016 bewilligte der Beklagte der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 30. November 2016 Leistungen nach dem SGB II in Ho\u0308he von monatlich 517,93 EUR, die sich aus einem Regelbedarf in Ho\u0308he von 404 EUR und (anteiligen) KdUH in Ho\u0308he von 113,93 EUR zusammensetzen. Dagegen erhob die Kla\u0308gerin am 25. Mai 2016 Widerspruch. Ihr sei der anteilige Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende fu\u0308r Ihre Tochter zu gewa\u0308hren, die im Monat Juni bis zum Eintritt der Vollja\u0308hrigkeit ( ...) noch minderja\u0308hrig sei. Sie - die Kla\u0308gerin - sorge allein und ohne Unterstu\u0308tzung Dritter fu\u0308r die Pflege und Erziehung ihrer Tochter. Unerheblich sei, dass ihre Tochter selbst Mutter eines minderja\u0308hrigen Kindes sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juni 2016 wies der Beklagte den Widerspruch zuru\u0308ck und fu\u0308hrte zur Begru\u0308ndung aus, dass die Tochter selbst Mutter sei und deshalb eine eigene Bedarfsgemeinschaft bilde. Auch werde bei einem Kind, welches selbst Mutter eines Kindes ist, kein Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehung mehr verursacht.4Am 16. Juni 2016 hat die Kla\u0308gerin vor dem Sozialgericht (SG) Halle erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und tra\u0308gt erga\u0308nzend vor, dass hinsichtlich des fu\u0308r Juni 2016 begehrten Mehrbedarfs allein auf die Minderja\u0308hrigkeit abzustellen und nicht danach zu differenzieren sei, ob die minderja\u0308hrigen Kinder selbst bereits Eltern sind.5Die Kla\u0308gerin beantragt schriftsa\u0308tzlich sinngema\u0308\u00df,6den Bescheid vom 19. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2016 abzua\u0308ndern und den Beklagten zu verurteilen, ihr im Zeitraum vom ... weitere Leistungen nach dem SGB II unter Beru\u0308cksichtigung eines Mehrbedarfs fu\u0308r Alleinerziehende zu gewa\u0308hren.7Der Beklagte beantragt schriftsa\u0308tzlich,8die Klage abzuweisen.9Er verteidigt die angefochtene Verwaltungsentscheidung.10Das Gericht hat mit den Beteiligten einen Ero\u0308rterungstermin durchgefu\u0308hrt, der zu keiner gu\u0308tlichen Einigung gefu\u0308hrt hat und in dem sich die Beteiligten mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mu\u0308ndliche Verhandlung einverstanden erkla\u0308rt haben.11Die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte erga\u0308nzend verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde12Die Kammer entscheidet mit Einversta\u0308ndnis der Beteiligten ohne mu\u0308ndliche Verhandlung (\u00a7 124 Sozialgerichtsgesetz (SGG)).13Die zula\u0308ssige Klage ist begru\u0308ndet. Der Bescheid vom 19. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juni 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Kla\u0308gerin in ihren Rechten im Sinne von \u00a7 54 SGG. Die Kla\u0308gerin hat einen Anspruch auf den begehrten Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende im Zeitraum vom ...14Streitgegenstand sind im Hinblick auf den von der Kla\u0308gerin bereits im Verwaltungsverfahren lediglich bis zu der am ... eingetretenen Vollja\u0308hrigkeit ihrer Tochter begehrten Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende allein Leistungen nach dem SGB II fu\u0308r den Zeitraum vom ... Hierbei kann zuna\u0308chst dahinstehen, ob der Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende einen eigenen und vom Regelbedarf und den KdUH abtrennbaren Streitgegenstand bildet. Denn der Regelbedarf gema\u0308\u00df \u00a7 20 SGB II (in der fu\u0308r den streitigen Zeitraum geltenden Fassung) und die kopfanteilig auf die Kla\u0308gerin entfallenden KdUH in Ho\u0308he von 1\u20444 bzw. monatlich 113,93 EUR gema\u0308\u00df \u00a7 22 SGB II sind von dem Beklagten in der angefochtenen Verwaltungsentscheidung zutreffend festgesetzt worden.15Zusa\u0308tzlich kann die Kla\u0308gerin einen Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 3 SGB II in der Fassung vom 13. Mai 2011, dessen Ho\u0308he sich nach \u00a7 21 Abs. 3 Nr. 2 SGG bemisst und mithin 12 Prozent des nach \u00a7 20 Abs. 2 SGB II ma\u00dfgebenden Bedarfs betra\u0308gt, beanspruchen. Gema\u0308\u00df \u00a7 21 Abs. 3 SGB II ist bei Personen, die mit einem oder mehreren minderja\u0308hrigen Kindern zusammenleben und allein fu\u0308r deren Pflege und Erziehung sorgen, ein Mehrbedarf anzuerkennen 1. in Ho\u0308he von 36 Prozent des nach \u00a7 20 Abs. 2 SGB II ma\u00dfgebenden Bedarfs, wenn sie mit einem Kind unter sieben Jahren oder mit zwei oder drei Kindern unter 16 Jahren zusammenleben, oder 2. in Ho\u0308he von 12 Prozent des nach \u00a7 20 Abs. 2 SGB II ma\u00dfgebenden Bedarfs fu\u0308r jedes Kind, wenn sich dadurch ein ho\u0308herer Prozentsatz als nach der Nummer 1 ergibt, ho\u0308chstens jedoch in Ho\u0308he von 60 Prozent des nach \u00a7 20 Abs. 2 SGB II ma\u00dfgebenden Regelbedarfs. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Kla\u0308gerin lebt - wie zwischen den Beteiligten insoweit auch unstreitig ist - neben ihrem bereits vollja\u0308hrigen Sohn im streitigen Zeitraum allein mit ihrer bis zum (einschlie\u00dflich) ... noch minderja\u0308hrigen Tochter und deren Sohn, ihrem Enkel, zusammen (vgl. zum sog. Drei-Generationen-Haushalt auch Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 17. Juli 2014 - B 14 AS 54/13 R -, BSGE 116, 200-210, SozR 4-4200 \u00a7 7 Nr 37, SozR 4-4200 \u00a7 9 Nr. 13) und sorgt allein und ohne Unterstu\u0308tzung Dritter fu\u0308r die Pflege und Erziehung ihrer Tochter (vgl. zur alleinigen Sorge fu\u0308r Pflege und Erziehung BSG, Urteil vom1623. August 2012 - B 4 AS 167/11 R -, juris; BSG, Urteil vom 3. Ma\u0308rz 2009 - B 4 AS 50/07 R -, BSGE 102, 290-295, SozR 4-4200 \u00a7 21 Nr. 5). Die Zugeho\u0308rigkeit der Tochter zur Bedarfsgemeinschaft der alleinerziehenden Mutter ist indes nicht Voraussetzung fu\u0308r die Gewa\u0308hrung des Mehrbedarfs fu\u0308r Alleinerziehende. Der insoweit vorgebrachte Einwand des Beklagten, dass bei einem Kind, welches selbst Mutter eines Kindes ist, kein Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende mehr verursacht werde, verfa\u0308ngt nicht. Eine solches Normenversta\u0308ndnis und hierauf gru\u0308ndende sog. fachliche Hinweise widersprechen bereits dem eindeutig gefassten Wortlaut der Norm, welcher bedarfsbegru\u0308ndend allein auf die Person des alleinerziehenden Leistungsberechtigten abstellt. Auch la\u0308sst sich ein solches Versta\u0308ndnis weder entstehungsgeschichtlich noch mit dem Sinn und Zweck von \u00a7 21 Abs. 3 SGB II vereinbaren. Denn insoweit nimmt die Regelung von \u00a7 21 Abs. 3 SGB II allein Bezug auf die besondere Bedarfssituation Alleinerziehender, die dadurch gepra\u0308gt ist, dass bei diesem Personenkreis - in gleicher Weise wie bei den weiteren von \u00a7 21 SGB II erfassten Hilfebedu\u0308rftigen - besondere Lebensumsta\u0308nde vorliegen, bei denen typischerweise ein zusa\u0308tzlicher Bedarf zu bejahen ist (vgl. nur BSG, Urteil vom 12. November 2015 - B 14 AS 23/14 R -, SozR 4-4200 \u00a7 21 Nr. 24 m.w.N.). Wird mithin die Pflege und Erziehung von einer nach dem SGB II leistungsberechtigten Person allein erbracht, ist deshalb unabha\u0308ngig von der konkreten Ausgestaltung dieses Betreuungsaufwands - und auch unabha\u0308ngig von der Frage, ob minderja\u0308hrige Eltern keiner oder erst recht noch einer Erziehung bedu\u0308rfen - der pauschale Mehrbedarf nach \u00a7 21 Abs. 3 SGB II zu gewa\u0308hren.17Nachdem die Tochter der Kla\u0308gerin am ... vollja\u0308hrig geworden und damit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr minderja\u0308hrig gewesen ist, war der geltend gemachte Anspruch auf die Bewilligung des Mehrbedarfs fu\u0308r Alleinerziehende gema\u0308\u00df \u00a7 41 Abs. 1 Satz 3 SGB II lediglich anteilig und fu\u0308r den Zeitraum vom ... zu gewa\u0308hren. Der Mehrbedarf fu\u0308r Alleinerziehende errechnet sich mithin wie folgt: Regelbedarf 404 EUR: 100 x 12 = 48,48 EUR, hiervon 9/30 = 14,54 EUR.18Eine Bemessung des Mehrbedarfs nach \u00a7 21 Abs. 3 Nr. 1 SGG und damit in Ho\u0308he von 36 Prozent des nach \u00a7 20 Abs. 2 SGB II ma\u00dfgebenden Regelbedarfs scheidet indes aus. Denn dessen Tatbestandsmerkmale mu\u0308ssen kumulativ erfu\u0308llt sein (vgl. etwa Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - L 4 AS 479/14 B ER -, juris), was vorliegend nicht der Fall ist. Zwar lebt die Kla\u0308gerin neben ihrer Tochter auch noch mit deren im streitigen Zeitraum noch unter sieben Jahre alten Kind, ihrem Enkel, zusammen. Sie sorgt jedoch nicht allein fu\u0308r dessen Pflege und Erziehung. Diese Aufgabe nimmt ihre Tochter wahr.19Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 SGG.20Die Berufung war vorliegend nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von \u00a7 144 SGG nicht vorliegen."}
{"_id": "JHS64k2k59", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 28.02.2007 gea\u0308ndert und die Klage abgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszu\u0308gen nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.1Tatbestand:2Streitig ist die Gewa\u0308hrung von Sozialhilfe fu\u0308r die Zeit vom 26.04.2004 bis 31.12.2004 als endgu\u0308ltige Leistung statt als Darlehen.3Der 1968 geborene Kla\u0308ger zu 1) und die 1969 geborene Kla\u0308gerin zu 2) beantragten am 26.04.2004 bei der Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Beim Kla\u0308ger zu 1) sind nach dem Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) ein Grad der Behinderung von 80 und die Voraussetzungen fu\u0308r die Nachteilsausgleiche \"G\" und \"B\" anerkannt. Die Kla\u0308gerin zu 2) ist Eigentu\u0308merin eines Zweifamilienhauses auf einem 888 qm gro\u00dfen Grundstu\u0308ck. Die Kla\u0308ger wohnen mit ihren beiden Kindern im Erdgeschoss und die 1936 sowie 1945 geborenen Eltern der Kla\u0308gerin zu 2) im Obergeschoss des Hauses. Letzteren ist mit notariellem Vertrag ein grundbuchrechtlich gesichertes Wohnungsrecht fu\u0308r sa\u0308mtliche Ra\u0308ume des Obergeschosses eingera\u0308umt worden. Die Wohnfla\u0308che des gesamten Hauses betra\u0308gt 219 qm, wovon 130 qm auf die untere Wohnung entfallen. Der Wert des Wohnungsrechts wurde im Vertrag mit 6.000,00 DM ja\u0308hrlich angegeben. Auf dem Haus lasten Verbindlichkeiten in Ho\u0308he von ca. 100.000,00 EUR. Im Mai 2004 teilte die Beklagte den Kla\u0308gern mit, dass das bewohnte Hausgrundstu\u0308ck nicht als geschu\u0308tztes Vermo\u0308gen anzusehen sei. Die Gewa\u0308hrung von Sozialhilfe komme daher nur als Darlehen in Betracht, das dinglich durch Eintragung einer Sicherungshypothek gesichert werden mu\u0308sse. Daraufhin schlossen die Kla\u0308ger und die Beklagte einen Darlehensvertrag u\u0308ber 34.000,00 EUR. Mit notarieller Urkunde vom 23.06.2004 bestellte die Kla\u0308gerin zu 2) zugunsten der Beklagten und zu Lasten ihres Grundbesitzes eine Ho\u0308chstbetragshypothek in Ho\u0308he von 34.000,00 EUR und beantragte deren Eintragung ins Grundbuch.4Mit Bescheid vom 20.07.2004 bewilligte die Beklagte den Kla\u0308gern und ihren Kindern ab 26.04.2004 bis auf weiteres Hilfe zum Lebensunterhalt als Darlehen.5In ihrem dagegen erhobenen Widerspruch ru\u0308gten die Kla\u0308ger, der Bewilligungsbescheid lasse nicht erkennen, warum es sich bei dem Hausgrundstu\u0308ck nicht um Schonvermo\u0308gen handele.6Mit Widerspruchsbescheid vom 14.12.2005 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begru\u0308ndung zuru\u0308ck, der Grundbesitz der Kla\u0308gerin in Form eines Zweifamilienhauses mit zugeho\u0308rigem Grundstu\u0308ck sei fu\u0308r eine aus 4 Personen bestehende Bedarfsgemeinschaft sozialhilferechtlich nicht mehr als angemessenes Hausgrundstu\u0308ck und damit gema\u0308\u00df \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) nicht als geschu\u0308tztes Vermo\u0308gen anzusehen. Da die sofortige Verwertung aber nicht mo\u0308glich sei bzw. eine Ha\u0308rte bedeuten wu\u0308rde, sei eine darlehensweise Hilfegewa\u0308hrung gegen dingliche Sicherung erfolgt.7Am 19.01.2006 haben die Kla\u0308ger vor dem Sozialgericht (SG) Aachen Klage erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, bei dem im Eigentum der Kla\u0308gerin zu 2) stehenden Haus handele es sich um geschu\u0308tztes Vermo\u0308gen. Das dinglich gesicherte Wohnrecht der Eltern hindere die Kla\u0308ger daran, das Hausgrundstu\u0308ck zu verwerten. Das Obergeschoss du\u0308rfe auch bei der Frage, ob die Kla\u0308ger mit ihren Kindern eine Wohnstatt angemessener Gro\u0308\u00dfe bewohnen, nicht beru\u0308cksichtigt werden.8Die Kla\u0308ger haben beantragt,9die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20.07.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.12.2005 sowie sa\u0308mtlicher Folgebescheide im Anwendungsbereich des Bundessozialhilfegesetzes bis zum 31.12.2004, soweit hierin die darlehensweise Bewilligung der Sozialhilfe und nicht die Bewilligung als Beihilfe festgestellt wird, den Kla\u0308gern Sozialhilfe als Beihilfe in diesem Zeitraum zu gewa\u0308hren.10Die Beklagte hat beantragt,11die Klage abzuweisen.12Die Beklagte hat vorgetragen, bei dem von den Kla\u0308gern gemeinsam mit ihren Kindern und den Eltern der Kla\u0308gerin zu 2) bewohnten Zweifamilienhauses handele es sich nicht mehr um ein angemessenes Hausgrundstu\u0308ck im Sinne von \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG. Mehr-familienha\u0308user seien grundsa\u0308tzlich nicht geschu\u0308tzt, selbst wenn die darin befindlichen Wohnungen ausschlie\u00dflich vom Hilfesuchenden und seinen Angeho\u0308rigen belegt seien. Auch das grundbuchrechtlich eingetragene Wohnungsrecht stehe einer Verwertung nicht entgegen, sondern vermindere lediglich das Nutzungsrecht der Kla\u0308gerin als Eigentu\u0308merin sowie den Vermo\u0308genswert des Hausgrundstu\u0308cks.13Mit Urteil vom 28.02.2007 hatte das SG die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, die Leistungen nach dem BSHG als Beihilfe nach Ma\u00dfgabe der gesetzlichen Vorschriften zu zahlen. Auf die Entscheidungsgru\u0308nde wird Bezug genommen.14Gegen das ihr am 30.03.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.04.2007 Berufung eingelegt. Entgegen dem SG, das sich in seiner Entscheidung auf das Urteil des Bundes-verwaltungsgerichts (BVerwG) vom 25.06.1992 - 5 C 19/89 - und das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Bayern vom 06.10.1988 - 12 B 86.01533 - stu\u0308tze, handele es sich bei dem Hausgrundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin zu 2) nicht um geschu\u0308tztes Vermo\u0308gen. Mit den Fa\u0308llen der genannten Urteile lasse sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Die Beklag-te ha\u0308lt an ihrer in den Bescheiden vertretenen Auffassung fest und stu\u0308tzt sich dabei auf Kommentarliteratur. Zudem u\u0308berstiegen sowohl die Gesamtwohnfla\u0308che des Hauses als auch die Grundstu\u0308cksfla\u0308che die sozialhilferechtlich regelma\u0308\u00dfig noch als angemessen zu beurteilenden Fla\u0308chengro\u0308\u00dfen. Im Hinblick auf die Angemessenheit des Wertes des Hauses sei sie vor dem Sozialgericht insoweit irrtu\u0308mlich von noch bestehenden Schuldverpflichtungen in Ho\u0308he von 100.000,00 EUR ausgegangen. Der Verkehrswert des Hauses betrage demnach tatsa\u0308chlich ca. 230.000,00 EUR abzu\u0308glich des Werts des dinglich gesicherten Wohnrechts.15Die Beklagte beantragt,16das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 28.02.2007 zu a\u0308ndern und die Klage abzuweisen.17Die Kla\u0308ger beantragen,18die Berufung der Beklagten zuru\u0308ckzuweisen.19Sie halten der Beklagten vor zu ignorieren, dass ihnen sowohl faktisch als auch wirtschaftlich ausschlie\u00dflich der 130 qm gro\u00dfe Teil des Hauses zur Verfu\u0308gung stehe, in dem sie mit ihren Kindern wohnten. Durch das Wohnungsrecht der Eltern der Kla\u0308gerin zu 2) sei jegliche faktische Verwertung unmo\u0308glich. Dennoch eine Verwertung zu fordern, versto\u00dfe gegen sa\u0308mtliche Prinzipien des Sozialstaatssystems.20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. Auf den Inhalt der die Kla\u0308ger betreffenden Verwaltungsakte der Beklagten, der ebenfalls Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung gewesen ist, wird Bezug genommen.21Entscheidungsgru\u0308nde:22Die zula\u0308ssige Berufung der Beklagten ist begru\u0308ndet.23Das SG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, den Kla\u0308gern Leistungen zur Hilfe zum Lebensunterhalt fu\u0308r die Zeit vom 26.04. bis 31.12.2004 als Zuschuss zu gewa\u0308hren. Die Kla\u0308ger haben fu\u0308r den streitbefangenen Zeitraum keinen Anspruch auf zuschussweise Gewa\u0308hrung von Hilfe zum Lebensunterhalt.24Bei den Kla\u0308gern ist gema\u0308\u00df \u00a7 11 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BSGH das Vermo\u0308gen der Kla\u0308gerin zu beru\u0308cksichtigen. Sie hat Vermo\u0308gen in Form des Hausgrundstu\u0308cks Bahnhofstra\u00dfe 33 in No\u0308rvenich, das rechtlich und tatsa\u0308chlich verwertbar ist. Die Beklagte durfte die Gewa\u0308hrung von Sozialhilfe von der Verwertung dieses Vermo\u0308gens abha\u0308ngig machen, denn es handelt sich nicht um ein angemessenes Hausgrundstu\u0308ck im Sinne von \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG. Der Vermo\u0308genseinsatz bedeutet fu\u0308r die Kla\u0308gerin und ihre unterhaltsberechtigten Angeho\u0308rigen auch keine Ha\u0308rte im Sinne des \u00a7 88 Abs. 3 BSHG. Fu\u0308r den streitbefangenen Zeitraum der Leistungsgewa\u0308hrung vom 26.04. bis 31.12.2004 ist auf \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG in der Fassung abzustellen, die er durch Artikel 12 des Gesetzes zur Reform des Wohnungsrechts vom 13.09.2001, BGBl. I 2376, erhalten hat; mit diesem Gesetz wurde das II. Wohnungsbaugesetz (WoBauG) aufgehoben und dementsprechend der bisherige Satz 3 des \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 gestrichen. Die fu\u0308r die Fo\u0308rderungsfa\u0308higkeit ma\u00dfgebenden Wohnungsgro\u0308\u00dfen werden nun nach dem Wohnraumfo\u0308rderungsgesetz (WoFG) vom 13.09.2001 durch die La\u0308nder bestimmt. Die Wohnfla\u0308che darf aber nicht gro\u0308\u00dfer sein als vor der Gesetzesa\u0308nderung, um nicht der Bewertung als angemessenes Hausgrundstu\u0308ck nach Ma\u00dfgabe des Gewichts der Wohnfla\u0308che fu\u0308r die Angemessenheit entgegen zu stehen. Ob weiterhin die Wohnfla\u0308chengrenzen des II. WoBauG (unter Beru\u0308cksichtigung au\u00dfergewo\u0308hnlicher, vom Regelfall im Einzelfall abweichender Bedarfslagen) einen brauchbaren Orientierungsma\u00dfstab fu\u0308r die Bewertung der Angemessenheit eines Wohngrundstu\u0308cks nach seiner Wohnfla\u0308che abgeben (so zu \u00a7 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII, BSG, Urteil vom 07.11.2006 - 7 b AB 2/05 R -), oder ob die Wohnfla\u0308che angemessen sein kann, die nach dem WoFG vom 13.09.2001, BGBl. I 2376, fo\u0308rderungsfa\u0308hig ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die in Nordrhein-Westfalen ma\u00dfgebenden Wohnungsbaufo\u0308rderungsbestimmungen nahmen in der fu\u0308r den vorliegenden Rechtsstreit ma\u00dfgebenden Fassung ihrerseits auf den sich aus \u00a7 39 Abs. 1 II. WoBauG ergebenden Ma\u00dfstab Bezug (vgl. Nr. 5.21 der Wohnungsfo\u0308rderungsbestimmungen, Runderlass des Ministeriums fu\u0308r Bauen und Wohnen vom 30.09.1997 - IV A 2 - 2010 - 1155/97 -, MBl NRW 1997, 1396).25Das Hausgrundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin geho\u0308rt nicht zum sogenannten Schonvermo\u0308gen.26Geschu\u0308tzt wird nur ein angemessenes Hausgrundstu\u0308ck. Angemessen ist in der Regel ein Hausgrundstu\u0308ck nach \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 Satz 3 BSHG a.F., wenn gema\u0308\u00df den Vorgaben im II. WoBauG die Wohnfla\u0308che eines Familienheims, d. h. eines Eigenheims, das dazu bestimmt ist, dem Eigentu\u0308mer und seiner Familie (= Ehegatte oder ehea\u0308hnlicher Partner - ebenso Verwandte in gerader Linie - und zwar auch dann, wenn zu ihren Gunsten ein Niesbrauchsrecht bestellt ist - sowie Verwandte 2. und 3. Grades in der Seitenlinie, Verschwa\u0308gerter in gerader Linie sowie Verschwa\u0308gerte 2. und 3. Grades in der Seitenlinie, Pflegekinder ohne Ru\u0308cksicht auf ihr Alter und Pflegeeltern, s. Bru\u0308hl in LPK, SGB XII, 7. Auflage, \u00a7 90 Randnr. 44 m.w.N.) als Heim zu dienen, die dort festgelegten Grenzen nicht u\u0308bersteigt, wobei eine Einliegerwohnung bzw. eine zweite Wohnung auf die Bezugsgro\u0308\u00dfe anzurechnen ist (DV NDV 2300, 41 Nr. 186) bzw. die Wohnungsgro\u0308\u00dfe der zwei Wohnungen der eines Familienheims mit einer Wohnung entsprechen muss (DV NDV 1992, 141, 145, Randnr. 53 a.E., GDV NDV 1998, 28). Die Wohnfla\u0308chengrenzen betragen bei Familienheimen mit einer Wohnung 130 qm sowie bei Eigentumswohnungen 120 qm. Eine U\u0308berschreitung der aufgefu\u0308hrten Wohnfla\u0308chen ist zula\u0308ssig (S. 3 i.V.m. \u00a7\u00a7 39 Abs. 2, 82 Abs. 2 II. WoBauG), soweit die Mehrfla\u0308chen u.a. zu einer angemessenen Unterbringung eines Haushalts mit mehr als 4 Personen erforderlich ist, wobei fu\u0308r jede weitere Person sich die Wohnfla\u0308che um 20 qm erho\u0308ht (\u00a7 82 Abs. 3 II. WoBauG). Die Hausgro\u0308\u00dfe bezieht sich nach dem Verweis in Satz 3 a.F. auf ein Familienheim mit einer Wohnung und einer Eigentumswohnung. Nicht Bezug genommen worden ist auf Familienheime mit zwei Wohnungen, fu\u0308r die im II. WoBauG (\u00a7 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 und 3) eine Ho\u0308chstgrenze von 200 qm angegeben ist, wobei keine der Wohnungen die Wohn-fla\u0308che von 130 qm u\u0308bersteigen und die zweite Wohnung nur als abgeschlossene Wohnung gefo\u0308rdert werden darf. Der unterbliebene Verweis schlie\u00dft bei Gro\u00dffamilien den Schutz eines Familienheims mit zwei Wohnungen - z.B. einer zusa\u0308tzlichen Einliegerwohnung - nicht aus, wenn die Wohnungsgro\u0308\u00dfe der eines Familienheims mit einer Wohnung entspricht (DV NDV 1992, 141, 145 Randnr. 53 a.E., GDV-NDV 1998, 28).27Nach diesen Vorgaben stellt sich das Wohnhaus nicht als angemessen dar.28Zwar u\u0308berschreitet die von den Kla\u0308gern und ihren Kindern bewohnte Wohnung nicht die Wohnfla\u0308chengrenze von 130 qm, worauf - wie dargelegt - jedoch nicht abzustellen ist. Abzustellen ist vielmehr auf die Gesamtwohnfla\u0308che. Mit 219 qm aber u\u0308berschreitet die Gesamtwohnfla\u0308che des Wohnhauses die Wohnfla\u0308chengrenze fu\u0308r die 6 Personen der vierko\u0308pfigen Familie der Kla\u0308gerin und der Eltern der Kla\u0308gerin von 170 qm (130 + 20 + 20) sogar deutlich.29Ferner ist die Gro\u0308\u00dfe des Grundstu\u0308cks nicht mehr angemessen im Sinne des \u00a7 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG.30Davon ausgehend, dass die Grundstu\u0308cksgro\u0308\u00dfe ebenfalls den Gepflogenheiten des o\u0308ffentlich gefo\u0308rderten Wohnungsbaus zu entsprechen hat (BayVGH, Urteil vom 24.07.2003 - 12 B 01.1454 - FEVS 55, 211, 213) und fu\u0308r ein freistehendes Haus ein Grundstu\u0308ck bis zu 500 qm als angemessen anzusehen ist, ist das Grundstu\u0308ck der Kla\u0308gerin mit 888 qm mangels entgegenstehender Gegebenheiten ebenfalls eindeutig unangemessen.31Von der Verpflichtung der Kla\u0308gerin, das Eigentum an dem Hausgrundstu\u0308ck zur Behebung der Notlage ihrer Familie zu verwerten, ist sie auch nicht nach \u00a7 88 Abs. 3 BSHG befreit. Die Verwertung des Eigentums stellt keine Ha\u0308rte im Sinne von \u00a7 88 Abs. 3 BSHG dar. Daran vermag auch der Umstand nichts zu a\u0308ndern, dass der Verkehrswert des Hausgrundstu\u0308cks durch das lebenslange Wohnungsrecht der 1936 und 1941 geborenen Eltern der Kla\u0308gerin deutlich niedriger ist. Denn zu einer Vera\u0308u\u00dferung des Hausgrundstu\u0308cks ist die Kla\u0308gerin nicht verpflichtet. Da die Beklagte den Kla\u0308gern nach \u00a7 89 Satz 1 BSHG die Hilfe als ein mit einer im Grundbuch eingetragenen Ho\u0308chstbetragshypothek gesichertes Darlehen gewa\u0308hrt und fu\u0308r die Ru\u0308ckzahlung des Darlehens keine Frist gesetzt hat, dieses vielmehr erst fa\u0308llig wird \"mit dem Tod des letztlebenden Darlehensnehmers\", besteht keine Verpflichtung zur Vera\u0308u\u00dferung des Hausgrundstu\u0308cks.32Eine Ha\u0308rte nach \u00a7 88 Abs. 3 BSHG ist schlie\u00dflich auch nicht deshalb gegeben, weil die Beklagte sich die darlehensweise Gewa\u0308hrung der Sozialhilfe hat dinglich sichern lassen. Denn der Kla\u0308gerin und ihrer Familie bleibt dabei die Nutzbarkeit des Hausgrundstu\u0308cks als solches erhalten. Dass hierdurch das Vermo\u0308gen der Ehefrau geschma\u0308lert wird, begru\u0308ndet ebenfalls keine Ha\u0308rte, da die Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df \u00a7 28 BSHG zum Einsatz ihres Vermo\u0308gens verpflichtet ist und die Sozialhilfe nicht dazu dient, den Erben des Hilfeempfa\u0308ngers ungeschma\u0308lertes Vermo\u0308gen zukommen zu lassen.33Soweit sich das SG zur Begru\u0308ndung seiner Entscheidung auf die Urteile des BVerwG vom 25.06.1992 - 5 C 19/89 - und des BayVGH vom 06.10.1988 - 12 B 86.01533 - stu\u0308tzt und die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fallgestaltungen fu\u0308r vergleichbar mit dem vorliegenden Fall ha\u0308lt, vermag der Senat dem SG nicht zu folgen.34Im Unterschied zum Fall der zitierten Entscheidung des BVerwG ist vorliegend die Kla\u0308gerin Allein- und nicht lediglich Miteigentu\u0308merin des Hausgrundstu\u0308cks, so dass vorliegend (Mit-)Eigentumsrechte Anderer auf die Frage nach der Angemessenheit von vornherein keinen Einfluss haben. Zudem ist - wie dargelegt - bei der Frage der Angemessenheit vorliegend auf das Gesamtobjekt abzustellen, so dass die Kla\u0308gerin vorliegend nicht gehindert ist, ihr Eigentum - wie geschehen - durch die Ho\u0308chstbetragshypothek zu belasten bzw. zu verwerten.35Im Unterschied zum genannten Fall des BayVGH hat die Kla\u0308gerin vorliegend ihr Grundstu\u0308ck tatsa\u0308chlich durch Eintragung der Ho\u0308chstbetragshypothek belastet. Es sind auch keine Gru\u0308nde ersichtlich, die dem entgegen gestanden haben ko\u0308nnten. Insbesondere aber liegen im Unterschied zum Fall des BayVGH hier - wie dargelegt - keine Ha\u0308rtegru\u0308nde vor.36Soweit sich die Kla\u0308ger in ihrer Berufungserwiderung erneut auf das Urteil des BGH vom 14.02.2003 - VZR 54/02 - dahingehend stu\u0308tzen, dass das dinglich gesicherte Wohnrecht die Kla\u0308gerin an der Verwertung des Hausgrundstu\u0308cks hindere, weil jegliche Handhabung, die das Wohnrecht der Eltern gefa\u0308hrden wu\u0308rde, einer Schadensersatzpflicht der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber ihren Eltern fu\u0308hren wu\u0308rde, ist dies fu\u0308r den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Wie dargelegt, ist die Kla\u0308gerin wegen des mit der Ho\u0308chstbetragshypothek gesicherten Darlehens der Beklagten zur Vera\u0308u\u00dferung des Hausgrundstu\u0308cks nicht verpflichtet, so dass eine Gefa\u0308hrdung des Wohnungsrechts der Eltern der Kla\u0308gerin insoweit nicht eintreten kann.37Das Urteil des BSG vom 06.12.2007 - B 14/7 b AS 46/06 R - fu\u0308hrt zu keiner anderen Entscheidung. Zum Einen lag es dem Senat lediglich als Pressemitteilung vor und ist zum Anderen in einer Sache nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung fu\u0308r Arbeitsuchende - ergangen, so dass Schlussfolgerungen fu\u0308r den vorliegenden Fall nicht mo\u0308glich waren.38Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).39Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung beimisst (\u00a7 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG)."}
{"_id": "r6SgYzV2am", "title": "", "text": "Gru\u0308nde1Die allein auf eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestu\u0308tzte Beschwerde ist unbegru\u0308ndet.21. Die Kla\u0308gerin ist Verwaltungsbeamtin im Dienst des beklagten Landes. Sie ist zugleich Mitglied einer Gewerkschaft. Einen Antrag der Kla\u0308gerin auf Gewa\u0308hrung von Dienstbefreiung fu\u0308r den Einsatz als Ordnerin bei einem im Februar 2009 von ihrer Gewerkschaft durchgefu\u0308hrten Demonstrationszug lehnte der Beklagte ab. Der Demonstrationszug fand statt im Zusammenhang mit einer Warnstreikaktion aus Anlass laufender Tarifverhandlungen mit dem Beklagten. Die daraufhin erhobene Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben.3Zur Begru\u0308ndung seines Urteils hat das Berufungsgericht ausgefu\u0308hrt: Die Kla\u0308gerin habe keinen Anspruch auf Dienstbefreiung unter Belassung der Bezu\u0308ge fu\u0308r ihre Ta\u0308tigkeit als Ordnerin bei der von ihrer Gewerkschaft durchgefu\u0308hrten Demonstration. Dieser Einsatz erfu\u0308lle zwar das Merkmal einer ehrenamtlichen gewerkschaftlichen Ta\u0308tigkeit i.S.v. \u00a7 106 Abs. 4 HBG a.F. (entspricht \u00a7 69 Abs. 3 HBG n.F.). Auch sei der Dienstbetrieb durch die Ordnerta\u0308tigkeit nicht erheblich beeintra\u0308chtigt worden. Ob eine gewerkschaftliche Ta\u0308tigkeit im Widerspruch zu beamtenrechtlichen Pflichten stehe, sei aber unter wertender Betrachtung der Rechte und Pflichten eines Beamten vor dem Hintergrund der hergebrachten Grundsa\u0308tze des Berufsbeamtentums zu entscheiden. Ausschlaggebend sei hier, dass die Demonstration, zu deren Unterstu\u0308tzung die Kla\u0308gerin als Ordnerin eingesetzt worden sei, Teil eines Warnstreiks gewesen sei, der sich anla\u0308sslich der laufenden Tarifverhandlungen gegen den Dienstherrn der Kla\u0308gerin gerichtet habe; die Demonstration habe mit diesem Warnstreik in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang gestanden und dessen Unterstu\u0308tzung gedient. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2014 - 2 C 1.13 - (BVerwGE 149, 117) du\u0308rften sich Beamte jedoch nicht an Streiks gegen ihren Dienstherrn beteiligen.42. Die Rechtssache hat nicht die grundsa\u0308tzliche Bedeutung (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.5Grundsa\u0308tzliche Bedeutung (\u00a7 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdefu\u0308hrer zu bezeichnende - grundsa\u0308tzliche, bisher ho\u0308chstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Kla\u0308rung bedarf und die fu\u0308r die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.6Die Beschwerde sieht die grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache in den Fragen:- Steht die gewerkschaftliche Ta\u0308tigkeit eines Beamten im Widerspruch zu seinen beamtenrechtlichen Pflichten, wenn sie sich gegen den eigenen Dienstherrn richtet?- Dient die Beta\u0308tigung als Ordner anla\u0308sslich einer Demonstration der Unterstu\u0308tzung der Ziele dieser Demonstration?7Diese Fragen rechtfertigen die Zulassung der Revision wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht: Sie wu\u0308rden sich in einem Revisionsverfahren so nicht stellen und sind deshalb nicht entscheidungserheblich.8Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 27. Februar 2014 - 2 C 1.13 - (BVerwGE 149, 117) ausgefu\u0308hrt, dass einerseits das umfassende Streikverbot fu\u0308r Beamte als hergebrachter Grundsatz nach Art. 33 Abs. 5 GG Geltung beansprucht (Rn. 23 ff.), andererseits dieses Streikverbot fu\u0308r au\u00dferhalb des genuin hoheitlichen Bereichs ta\u0308tige Beamte mit der Koalitionsfreiheit des Art. 11 der Europa\u0308ischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unvereinbar ist (Rn. 34 ff.), ferner dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, einen konventionskonformen Zustand herzustellen (Rn. 52 ff.), und dass bis zu einer Auflo\u0308sung der Kollisionslage durch den dazu allein berufenen Gesetzgeber das statusbezogene beamtenrechtliche Streikverbot nach wie vor geltendes Recht ist (Rn. 56 ff.).9In dem erwa\u0308hnten Urteil ist im Einzelnen dargelegt, dass Art. 33 Abs. 5 GG als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ein umfassendes Streikverbot fu\u0308r alle Beamten entha\u0308lt, das aufgrund seiner inhaltlichen Bestimmtheit unmittelbar gilt und deshalb auch ohne ausdru\u0308ckliche einfach-gesetzliche Verbotsregelungen beachtet werden muss. Die verfassungs- und vo\u0308lkerrechtliche Verpflichtung, die Vorgaben des Art. 11 EMRK zur Koalitionsfreiheit der Angeho\u0308rigen des o\u0308ffentlichen Dienstes in die deutsche Rechtsordnung zu integrieren, kann nicht durch eine konventionskonforme Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG oder im Wege richterlicher Rechtsfortbildung erfu\u0308llt werden; denn die hergebrachten Grundsa\u0308tze des Berufsbeamtentums gelten mit demjenigen Inhalt, der sich im traditionsbildenden Zeitraum herausgebildet hat. Dieser Traditionsbestand darf nicht im Wege der Auslegung gea\u0308ndert werden. Vielmehr kann allein der Gesetzgeber den Geltungsanspruch eines hergebrachten Grundsatzes in Wahrnehmung seines Auftrags zur Regelung und Fortentwicklung des Beamtenrechts in Grenzen einschra\u0308nken. Es ist Aufgabe des Bundesgesetzgebers, einen Ausgleich zwischen den inhaltlich unvereinbaren Anforderungen des Art. 33 Abs. 5 GG und des Art. 11 EMRK herzustellen. Solange dies nicht geschehen ist, beansprucht das beamtenrechtliche Streikverbot nach Art. 33 Abs. 5 GG weiterhin Geltung (Rn. 23, 32, 57).10Hiernach sind Beamte nicht berechtigt, sich an kollektiven Kampfma\u00dfnahmen zu beteiligen oder diese zu unterstu\u0308tzen. Das Beamtenverha\u0308ltnis wird durch gegenseitige Zusagen gepra\u0308gt: Der Zusage des Beamten, unter den Bedingungen des Dienstherrn Dienst zu leisten, steht die Zusage des Dienstherrn gegenu\u0308ber, sich rechtstreu zu verhalten und auf die Belange des Beamten gebu\u0308hrend Ru\u0308cksicht zu nehmen. Beide Zusagen stehen in einem Gegenseitigkeitsverha\u0308ltnis; keine Seite kann sich einseitig davon lo\u0308sen. Die Institution des Berufsbeamtentums wu\u0308rde tiefgreifend vera\u0308ndert, wenn die Fragen der Besoldung, der Arbeitszeiten oder der Altersgrenzen fu\u0308r die Einstellung und den Eintritt in den Ruhestand durch Tarifvertra\u0308ge geregelt wu\u0308rden und die Gewerkschaften ihren Forderungen wa\u0308hrend der Tarifverhandlungen durch kollektive Kampfma\u00dfnahmen Nachdruck verleihen ko\u0308nnten (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014 - 2 C 1.13 - BVerwGE 149, 117 Rn. 30). Deshalb entha\u0308lt Art. 33 Abs. 5 GG ein umfassendes Streikverbot fu\u0308r alle Beamten, das deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG beschra\u0308nkt und auch ohne besondere einfachgesetzliche Verbotsregelungen beachtet werden muss. Dass die U\u0308bernahme von ehrenamtlichen Ordnerdiensten anla\u0308sslich einer kollektiven Kampfma\u00dfnahme als Teilnahme-, zumindest aber als Unterstu\u0308tzungshandlung zu qualifizieren ist, liegt auf der Hand.11Das Berufungsgericht hat bindend (\u00a7 137 Abs. 2 VwGO) - weil nicht mit durchgreifenden Verfahrensru\u0308gen angegriffen - festgestellt, dass die Demonstration, bei der die Kla\u0308gerin als Ordnerin ta\u0308tig war, zur Unterstu\u0308tzung des Warnstreiks diente. Mit der Beteiligung an und der Unterstu\u0308tzung einer solchen Demonstration - in welcher Rolle auch immer - wird zugleich der Warnstreik unterstu\u0308tzt. Dies ist einem Beamten aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht jedenfalls dann verwehrt, wenn er dies in der Form des Fernbleibens vom Dienst bei gleichzeitiger Fortzahlung der Dienstbezu\u0308ge tun mo\u0308chte. Deshalb ist wegen des beamtenverfassungsrechtlichen Streikverbots die vom Berufungsgericht auch unter Ru\u0308ckgriff auf das Senatsurteil vom 27. Februar 2014 (a.a.O.) vorgenommene Auslegung der Norm zur Dienstbefreiung wegen gewerkschaftlicher Beta\u0308tigung rechtlich geboten; die gegenteilige Auffassung wu\u0308rde auf eine Umgehung des Streikverbots und eine Alimentierung von Unterstu\u0308tzungshandlungen fu\u0308r einen gegen den Dienstherrn selbst gerichteten Warnstreik hinauslaufen.12Damit rechtfertigt die von der Beschwerde aufgeworfene Frage nach der Zula\u0308ssigkeit gewerkschaftlicher Beta\u0308tigung, die sie sich gegen den Dienstherrn richtet, nicht die Zulassung der Revision wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung: Sie ist in ihrer Allgemeinheit nicht entscheidungserheblich. Im U\u0308brigen la\u0308ge auf der Hand, dass sie nicht generell verneint werden ko\u0308nnte: Gewerkschaftliche Ta\u0308tigkeit von Beamten kann sich - selbstversta\u0308ndlich - etwa in der Weise gegen den Dienstherrn richten, dass von ihm eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen, insbesondere des Entgelts, gefordert wird. Soweit die Frage entscheidungserheblich ist, na\u0308mlich bezogen auf einen Anspruch auf bezahltes Fernbleiben vom Dienst wegen einer Ta\u0308tigkeit als Ordner bei einer Demonstration zur Unterstu\u0308tzung eines Warnstreiks gegen den Dienstherrn, ist sie auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu verneinen.13Auch die zweite von der Beschwerde aufgeworfene Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Ob die Beta\u0308tigung als Ordner anla\u0308sslich einer Demonstration der Unterstu\u0308tzung der Ziele dieser Demonstration dient, ist - wie dargelegt - nicht entscheidungserheblich und im U\u0308brigen - wie im Berufungsurteil ausgefu\u0308hrt - eine Frage des Einzelfalls. Au\u00dferdem du\u0308rften bei versammlungsrechtlicher Betrachtung ehrenamtlich ta\u0308tige Ordner sowohl den Versammlungsleiter unterstu\u0308tzende Hilfskra\u0308fte als auch gleichzeitig selbst Teilnehmer der Versammlung sein (vgl. nur Du\u0308rig-Friedl/Enders/Enders, VersammlG, Kommentar, 2016, \u00a7 9 Rn. 2).14Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf \u00a7 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie \u00a7 52 Abs. 1 GKG."}
{"_id": "yE6752aJg8", "title": "", "text": "TenorDie sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum 09.04.2013 \u2013 2 Ca 106/13 \u2013 wird auf Kosten des Beklagten als unzula\u0308ssig verworfen.Der Gegenstandswert fu\u0308r das Beschwerdeverfahren wird auf 150,00 EUR festgelegt.1Gru\u0308nde2I.3Die Parteien streiten im Beschwerderechtszug um die Zula\u0308ssigkeit des Rechtsweges fu\u0308r die vom Kla\u0308ger begehrte Ausstellung einer Insolvenzgeldbescheinigung, in der ein bezifferter Vergu\u0308tungsanspruch aufgefu\u0308hrt werden soll, hilfsweise um einen Zahlungsanspruch des Kla\u0308gers.4Der Kla\u0308ger war bis zum 22.06.2010 fu\u0308r die spa\u0308ter insolvent gewordene Kla\u0308gerin, die Firma G Spedition GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ta\u0308tig. Gegen die Insolvenzschuldnerin erstritt der Kla\u0308ger beim Arbeitsgericht Bochum unter dem 10.02.2011 ein inzwischen rechtskra\u0308ftig gewordenes Urteil, nachdem die Insolvenzschuldnerin zur Zahlung von restlicher Vergu\u0308tung sowie Spesen in Ho\u0308he von insgesamt 3.372,33 EUR verurteilt wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 10.02.2011 (Bl. 14 \u2013 20 d.A.) Bezug genommen.5Mit Beschluss des Amtsgerichts Leipzig vom 26.05.2011 (403 IN 685/11) wurde u\u0308ber das Vermo\u0308gen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren ero\u0308ffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.6Der Kla\u0308ger beantragte fu\u0308r die Zeit vom 01.05.2012 bis zum 22.06.2012 Insolvenzgeld bei der Agentur fu\u0308r Arbeit in Memmingen. Nachdem ein Insolvenzvorschuss gezahlt wurde, erstellte der Beklagte eine Insolvenzgeldbescheinigung, in der er offene Lohnanspru\u0308che des Kla\u0308gers mit \u201e0,00 EUR\u201c bezeichnete, weil er das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum fu\u0308r falsch und fu\u0308r ihn nicht verbindlich hielt.7Mit Bescheid vom 03.04.2012 lehnte die Agentur fu\u0308r Arbeit Memmingen den Antrag des Kla\u0308gers auf Insolvenzgeld fu\u0308r die Zeit vom 01.05.2010 bis zum 22.06.2010 ab und verlangte die Ru\u0308ckzahlung des gezahlten Vorschusses. Nachdem die Bundesagentur fu\u0308r Arbeit den dagegen gerichteten Widerspruch des Kla\u0308gers mit Bescheid vom 27.08.2012 zuru\u0308ckwies, erhob der Kla\u0308ger beim Sozialgericht Duisburg (S 12 AL 468/12) Klage. Das sozialgerichtliche Verfahren ruht.8Der Kla\u0308ger hat die Ansicht vertreten, dass ihm gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstellung der Insolvenzbescheinigung mit dem begehrten Inhalt zustehe, weil der Beklagte die Insolvenzgeldbescheinigung nach bestem Wissen und Gewissen erstellen mu\u0308sse und dabei an das ihm zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bochum gebunden sei. Die begehrte Korrektur der Insolvenzgeldescheinigung sei auch erforderlich, weil die Agentur fu\u0308r Arbeit sich an den Inhalt der Insolvenzgeldbescheinigung und die Rechtsauffassung des Beklagten gefunden fu\u0308hle. Zumindest stehe ihm aber gegen den Beklagten der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Zahlungsanspruch zu, weil der Beklagte sich aufgrund der Erstellung der unrichtigen Insolvenzgeldbescheinigung schadensersatzpflichtig gemacht habe. Fu\u0308r die geltend gemachten Anspru\u0308che sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ero\u0308ffnet, weil das Sozialgericht keine Verpflichtung des Beklagten zur Ausstellung einer Insolvenzbescheinigung ausurteile. Vielmehr werde beim Sozialgericht lediglich gepru\u0308ft, ob der Bescheid der Agentur fu\u0308r Arbeit in Form der Ru\u0308ckforderung des gezahlten Insolvenzgeldes rechtma\u0308\u00dfig sei.9Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klage unzula\u0308ssig, jedenfalls aber unbegru\u0308ndet sei. Die Unzula\u0308ssigkeit der Klage folge daraus, dass er seinen Kanzleisitz in Leipzig habe. Au\u00dferdem habe auch die Insolvenzschuldnerin ihren Sitz in Leipzig, so dass das Insolvenzverfahren im Zusta\u0308ndigkeitsbereich des Insolvenzgerichts Leipzig gefu\u0308hrt werde.  Daru\u0308ber hinaus sei die Klage unschlu\u0308ssig, weil wegen des am 26.05.2011 ero\u0308ffneten Insolvenzverfahrens ein Zahlungsanspruch nicht in Betracht komme, da es sich dabei allenfalls um Insolvenzforderungen handele, die zur Insolvenztabelle anzumelden seien.10Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 09.04.2013 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten fu\u0308r unzula\u0308ssig erkla\u0308rt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Duisburg verwiesen. Zur Begru\u0308ndung hat es im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt, es ko\u0308nne offenbleiben, ob ein Insolvenzverwalter zur Erteilung einer Insolvenzgeldbescheinigung u\u0308berhaupt verpflichtet sei. Denn selbst wenn eine solche Verpflichtung des Insolvenzverwalters bestu\u0308nde, wa\u0308re der streitgegensta\u0308ndliche Anspruch auf Ausstellung der Insolvenzgeldbescheinigung mit einem ganz bestimmten Inhalt o\u0308ffentlich-rechtlicher Natur, so dass der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ero\u0308ffnet sei. Den Angaben in der Insolvenzgeldbescheinigung komme in einem derartigen Verfahren keine Tatbestandswirkung zu. Die Grundsa\u0308tze zur Berichtigung der Arbeitsbescheinigung nach \u00a7 312 SGB III, fu\u0308r die ebenfalls der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben sei, seien auf vorliegende Vertragsgestaltung entsprechend anwendbar. Auf die Rechtsnatur des Hilfsantrags komme es nicht an, da dieser zuna\u0308chst vom Schicksal des Hauptantrags abha\u0308ngig sei. Der Rechtsstreit war daher gem. \u00a7 48 As. 1 ArbGG i.V.m. \u00a7 17 a GVG an das zusta\u0308ndige Sozialgericht Duisburg zu verweisen. Dabei habe sich die Kammer an den mit der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht Bochum zum Ausdruck gebrachten mutma\u00dflichen Interesse des Kla\u0308gers orientiert und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Duisburg unter Beru\u0308cksichtigung des Umstandes verwiesen, dass die Bindungswirkung des Beschlusses nur den Rechtsweg, nicht aber die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit erfasse.11Gegen den am 12.04.2013 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Beklagte am 26.04.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Kammerbeschluss vom 28.05.2013 nicht abgeholfen hat, nachdem der Kla\u0308ger zuvor mit Verfu\u0308gung vom 30.04.2013 darauf hingewiesen worden ist, dass die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit erst auf dem zula\u0308ssigen Rechtsweg abschlie\u00dfend zu kla\u0308ren sei.12Zur Begru\u0308ndung der sofortigen Beschwerde tra\u0308gt der Beklagte vor, dass das Sozialgericht Duisburg in keiner Weise zusta\u0308ndig sei. Zusta\u0308ndig sei allenfalls das Sozialgericht Leipzig, weil er seinen Kanzleisitz im Zusta\u0308ndigkeitsbereich des Sozialgerichts Leipzig habe und auch die Insolvenzschuldnerin ihren Gescha\u0308ftssitz in den Zusta\u0308ndigkeitsbereich des Sozialgerichts Leipzig verlegt habe. Mit dem Hilfsantrag mache der Kla\u0308ger einen Anspruch geltend, welcher den Sozialgerichten, keinesfalls aber dem Sozialgericht Dortmund zugewiesen sei.13Nachdem beiden Parteien mit Verfu\u0308gung vom 26.06.2013 Gelegenheit zur sofortigen Beschwerde eingera\u0308umt worden ist und der Beklagte mit Verfu\u0308gung vom 11.07.2013 darauf hingewiesen worden ist, dass mit der sofortigen Beschwerde nicht die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit des Zivilgerichts geru\u0308gt werden kann, haben beide Parteien keine weitere Stellungnahme eingereicht.14II.15Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist unzula\u0308ssig.16Gegen den Rechtswegbeschluss des Arbeitsgerichts ist die sofortige Beschwerde nach \u00a7 17 a Abs. 2, 4 GVG i.V.m. mit \u00a7 48 ArbGG statthaft. Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist auch form- und fristgerecht innerhalb der zweiwo\u0308chigen Beschwerdefrist eingelegt worden, \u00a7 569 ZPO. Sie ist jedoch mangels Rechtsschutzbedu\u0308rfnisses unzula\u0308ssig.17Das Rechtsschutzbedu\u0308rfnis ist eine allgemeine Zula\u0308ssigkeitsvoraussetzung von Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen und muss daher auch bei einer sofortigen Beschwerde vorliegen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.05.1993 - 1 W 14/93, Juris). Daran fehlt es vorliegend.18Die sofortige Beschwerde gegen einen Rechtswegbeschluss des Arbeitsgerichts ist in ihrem Sinn und Zweck darauf gerichtet, die erstinstanzliche Entscheidung \u201ehinsichtlich des Rechtsweges\u201c zu u\u0308berpru\u0308fen, da der Verweisungsbeschluss mit Eintritt der Rechtskraft eine verbindliche Zuordnung des Rechtsstreits zu einer bestimmten Gerichtsbarkeit zur Folge hat (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2010 - L I AR 11/09 B, juris). Die sofortige Beschwerde muss sich daher gegen die Rechtswegentscheidung des Arbeitsgerichts als solche richten, da auch nur insoweit eine verbindliche Entscheidung getroffen wird. Dementsprechend besteht ein Rechtsschutzbedu\u0308rfnis fu\u0308r die sofortige Beschwerde gegen einen Rechtswegbeschluss des Arbeitsgerichts nur dann, wenn sich der Beschwerdefu\u0308hrer gegen die Rechtswegentscheidung als solche wendet, nicht dagegen andere Ma\u0308ngel geltend macht, die im Wege der begehrten Beschwerdeentscheidung gar nicht korrigiert werden ko\u0308nnen. So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage als unzula\u0308ssig mit der Begru\u0308ndung beantragt, dass fu\u0308r die Entscheidung des Rechtsstreits nicht das Sozialgericht Duisburg, an den der Rechtsstreit durch den angegriffenen Beschluss verwiesen worden ist, sondern selbst bei Annahme der Zusta\u0308ndigkeit der Sozialgerichte das Sozialgericht Leipzig zusta\u0308ndig sei. Sowohl im Schriftsatz vom 11.03.2013, als auch in der sofortigen Beschwerde vom 26.04.2013 macht der Beklagte geltend, dass der Rechtsstreit nicht an das Sozialgericht Duisburg ha\u0308tte verwiesen werden du\u0308rfen, tra\u0308gt aber selbst nicht vor, dass die Rechtswegentscheidung als solche fehlerhaft ist. Der Beklagte begehrt damit im Wege der Beschwerde eine Korrektur der vom Arbeitsgericht getroffenen Entscheidung hinsichtlich der Zusta\u0308ndigkeit des Gerichts, an das der Rechtsstreit vom Arbeitsgericht verwiesen worden ist. Eine solche Korrektur ist im Wege der Beschwerde nach \u00a7 17 a Abs. 4 GVG nicht mo\u0308glich.  Dies ergibt sich aus \u00a7 17 a Abs. 2 S. 1, 3 GVG. Danach ist der Beschluss, durch den der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen wird, nur hinsichtlich des Rechtsweges bindend mit der Folge, dass das Gericht, an das der Rechtsstreit von einem anderen Gericht eines anderen Rechtsweges verwiesen worden ist, den Rechtsstreit innerhalb \u201eseines Rechtsweges\u201c weiter verweisen kann, wenn es sich fu\u0308r o\u0308rtlich unzusta\u0308ndig ha\u0308lt. Ist aber das Beschwerdegericht nach \u00a7 17 Abs. 4 S. 3 GVG verfahrensrechtlich gar nicht in der Lage, seiner Verweisungsentscheidung auch in Bezug auf die o\u0308rtliche Zusta\u0308ndigkeit innerhalb des anderen Rechtsweges bindende Wirkung zu verleihen, kann die Beschwerde auch nicht darauf gestu\u0308tzt werden mit der Folge, dass sie mangels Rechtsschutzbedu\u0308rfnisses unzula\u0308ssig ist (vgl. dazu auch: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 02.04.2013 - L 1 AR 2/13 B, juris; Beschluss vom 19.01.2010 - L 1 AR 11/09 B, juris; BAG, Beschluss vom 20.09.1995 \u2013 5 AZB 1/95, NZA 96, 112, das eine Beschwerde, die darauf gestu\u0308tzt wurde, dass der Rechtsstreit statt an das Amtsgericht an das Landgericht verwiesen worden ist, als unbegru\u0308ndet abgewiesen hat).19Ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten fu\u0308r den vom Kla\u0308ger mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Zahlungsantrag ero\u0308ffnet ist, bedarf noch keiner Entscheidung, da u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit des Rechtsweges fu\u0308r einen Hilfsantrag nicht vorab, sondern erst nach Abweisung des Hauptantrages zu entscheiden ist. Bei Haupt- und Hilfsantrag ist daher zuna\u0308chst allein u\u0308ber die Zula\u0308ssigkeit des Rechtsweges bezu\u0308glich der Hauptantra\u0308ge zu entscheiden; bei Unzula\u0308ssigkeit des Rechtsweges hierfu\u0308r ist eine Verweisung an den zula\u0308ssigen Rechtsweg ohne Ru\u0308cksicht auf den Hilfsantrag vorzunehmen. Erst nach Abweisung des Hauptantrags ist u\u0308ber den Rechtsweg fu\u0308r den Hilfsantrag zu entscheiden, und zwar gegebenenfalls durch eine Zuru\u0308ckverweisung (vgl. dazu: BAG, Beschluss vom 23.08.2001 \u2013 5 AZB 20/01, AP Nr. 76 zu \u00a7 2 ArbGG 1979; BAG, Urteil vom 11.07.1975 - 5 AZR 546/74, AP Nr. 1 zu \u00a7 55 SGG; BGH, Beschluss vom 15.01.1998 - I ZB 20/97, NJW 1998, 2743; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.08.2011 \u2013 3 Ta 124/11, juris).20Obwohl der Beklagte mit Verfu\u0308gung vom 11.07.2013 nochmals ausdru\u0308cklich darauf hingewiesen worden ist, dass mit der sofortigen Beschwerde nicht geltend gemacht werden kann, dass das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, o\u0308rtlich nicht zusta\u0308ndig ist, hat der Beklagte keine weitere Stellungnahme abgegeben. Dementsprechend war die sofortige Beschwerde als unzula\u0308ssig zu verwerfen.21III.22Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat gema\u0308\u00df \u00a7 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. \u00a7 91 ZPO der Beklagte zu tragen.23Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gema\u0308\u00df \u00a7 17 a Abs.4 GVG liegen nicht vor.24Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschra\u0308nkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden."}
{"_id": "LojIIf94Ch", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Kla\u0308gers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2013 wird zuru\u0308ckgewiesen.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.Der Streitwert wird auf 2600 Euro festgesetzt.Gru\u0308nde1I. Das LSG Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 15.5.2013 einen Anspruch der Tochter des Kla\u0308gers, D. S., auf Gewa\u0308hrung einer Entscha\u0308digung wegen unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens vor dem SG Speyer (Az S 7 KR 57/09) gema\u0308\u00df \u00a7 198 GVG abgelehnt und die Revision nicht zugelassen. Die Entscha\u0308digungsklage sei unbegru\u0308ndet. Es ko\u0308nne dahingestellt bleiben, ob das Erfordernis einer unverzu\u0308glichen und inhaltlich ausreichend bestimmten Verzo\u0308gerungsru\u0308ge vorliege. Jedenfalls habe eine unangemessene Dauer des insgesamt drei Jahre, zwei Monate und acht Tage andauernden Ausgangsverfahrens nicht vorgelegen. Zwar habe eine Unta\u0308tigkeit des Ausgangsgerichts in dem rechtlich nicht schwierigen Verfahren mit geringer Bedeutung von ca 17 Monaten vorgelegen. Allerdings habe das Verhalten des Vertreters der Kla\u0308gerin wesentlichen Anteil an der langen Zeitdauer gehabt. Dieses sei von \"Rechthaberei\" auch in vo\u0308llig unbegru\u0308ndeten Fa\u0308llen gepra\u0308gt, sodass eine Entscha\u0308digung unbillig sei.2Nach Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags (PKH-Antrag) vom 19.6.2013 bezu\u0308glich einer Beschwerde beim BSG ist die fru\u0308here Kla\u0308gerin am 12.12.2013 verstorben und hat der Senat mit Beschluss vom 25.3.2014 festgestellt, dass das PKH-Verfahren erledigt ist, weil dessen Fortfu\u0308hrung durch den Erben als Rechtsnachfolger ausscheidet. Auf diesen Beschluss hat der Vater der Kla\u0308gerin als deren Rechtsnachfolger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die er mit dem Vorliegen einer grundsa\u0308tzlichen Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG) und einer Divergenz (\u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG) begru\u0308ndet. Der Senat hat dem Kla\u0308ger wegen der Versa\u0308umung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG vom 15.5.2013 mit Beschluss vom 7.8.2014 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewa\u0308hrt.3II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kla\u0308gers ist zula\u0308ssig aber unbegru\u0308ndet.41. Soweit der Kla\u0308ger das Vorliegen einer Divergenz (\u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ru\u0308gt, genu\u0308gt die Beschwerde nicht den Darlegungsanforderungen des \u00a7 160a Abs 2 S 3 SGG.5Zur formgerechten Ru\u0308ge eines Zulassungsgrundes der Divergenz iS von \u00a7 160 Abs 2 Nr 2 SGG, auf den sich der Kla\u0308ger hier ebenfalls beruft, ist in der Beschwerdebegru\u0308ndung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, zumindest so zu bezeichnen, dass sie ohne Schwierigkeiten auffindbar ist. Ferner ist deutlich zu machen, worin eine Abweichung zu sehen sein soll. Der Beschwerdefu\u0308hrer muss also darlegen, zu welcher konkreten Rechtsfrage eine die Berufungsentscheidung tragende Abweichung in deren rechtlichen Ausfu\u0308hrungen enthalten sein soll. Sie muss einen abstrakten Rechtssatz des vorinstanzlichen Urteils und einen abstrakten Rechtssatz aus der ho\u0308chstrichterlichen Entscheidung so bezeichnen, dass die Divergenz erkennbar wird. Es reicht dagegen nicht aus, auf eine bestimmte ho\u0308chstrichterliche Rechtsprechung mit der Behauptung hinzuweisen, das angegriffene Urteil weiche hiervon ab. Schlie\u00dflich ist darzulegen, dass die berufungsgerichtliche Entscheidung auf der geru\u0308gten Divergenz beruhe (vgl BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 14, 21, 29).6Diese Begru\u0308ndungserfordernisse hat der Kla\u0308ger nicht ausreichend beru\u0308cksichtigt. Er tra\u0308gt im Wesentlichen vor, es liege eine Abweichung des LSG von den Entscheidungen des BSG am 9.3.2014 vor, weil das LSG in seiner Entscheidung vom 15.5.2013 in Bezug auf die Unverzu\u0308glichkeit der Verzo\u0308gerungsru\u0308ge vom Begriff des Handelns \"ohne schuldhaftes Zo\u0308gern\" ausgegangen sei. Auf dieser Abweichung beruhe auch die Entscheidung des LSG. Ungeachtet der Frage, ob der Kla\u0308ger u\u0308berhaupt in ausreichendem Ma\u00dfe aus dem angefochtenen Urteil des LSG einen abstrakten Rechtssatz herausgearbeitet hat, genu\u0308gt die blo\u00dfe Behauptung, dass die Entscheidung des LSG auf dieser Abweichung beruhe, nicht. Denn das LSG hat es gerade dahingestellt sein lassen, ob der Anspruch bereits an dem Erfordernis einer unverzu\u0308glichen und inhaltlich ausreichend bestimmten Verfahrensru\u0308ge scheitere, weil das Verfahren vor dem SG bereits nicht unangemessen lang gewesen sei iS von \u00a7 198 GVG. Damit stu\u0308tzt das Berufungsgericht seine abweisende Entscheidung nicht auf das Kriterium der rechtzeitigen und inhaltlich ausreichend bestimmten Verzo\u0308gerungsru\u0308ge, sondern auf einen anderen als vom Kla\u0308ger behaupteten Begru\u0308ndungsstrang.72. Soweit der Kla\u0308ger als Zulassungsgrund eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung der Rechtssache (\u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG) geltend macht, genu\u0308gt die Beschwerdebegru\u0308ndung zwar den Anforderungen des \u00a7 160a Abs 2 S 3 SGG. Die Beschwerde hat insoweit jedoch keinen Erfolg, denn die Rechtssache hat keine grundsa\u0308tzliche Bedeutung mehr.8Grundsa\u0308tzliche Bedeutung iS des \u00a7 160 Abs 2 Nr 1 SGG hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die allgemeine, u\u0308ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt (vgl BSGE 40, 158 = SozR 1500 \u00a7 160a Nr 11; BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 39). Die Frage muss au\u00dferdem kla\u0308rungsbedu\u0308rftig sein. Das ist grundsa\u0308tzlich nicht der Fall, wenn die Antwort darauf von vornherein praktisch au\u00dfer Zweifel steht (vgl BSGE 40, 40 = SozR 1500 \u00a7 160a Nr 4) oder bereits ho\u0308chstrichterlich entschieden ist (vgl BSG SozR 1500 \u00a7 160a Nr 13, 65). Die von dem Kla\u0308ger aufgeworfenen Rechtsfragen sind in diesem Sinne nicht mehr kla\u0308rungsbedu\u0308rftig.9Der Kla\u0308ger ha\u0308lt folgende Fragen fu\u0308r Rechtsfragen von grundsa\u0308tzlicher Bedeutung:1.    Wann ist die Verzo\u0308gerungsru\u0308ge nach \u00a7 198 Abs 1 GVG fu\u0308r bereits anha\u0308ngige Verfahren noch als unverzu\u0308glich anzusehen, genauer, ob auch im Bereich des Sozialrechts der zivilrechtlich anerkannte Ma\u00dfstab der Unverzu\u0308glichkeit anzuwenden ist;2.    welche Anspru\u0308che an den Inhalt einer Verzo\u0308gerungsru\u0308ge zu stellen sind;3.    wann von einer \"unangemessenen Dauer\" des Gerichtsverfahrens gesprochen werden kann und4.    ob das Hinzutreten au\u00dfergewo\u0308hnlicher Umsta\u0308nde im jeweiligen konkreten Fall nicht auch zwingend die Verku\u0308rzung des Wertes fu\u0308r die einzura\u0308umende Vorbereitungs- und Bedenkzeit fu\u0308r die Verfahrensdauer zur Folge haben muss.10Soweit die Fragen zu 1. und 2. betroffen sind, entfa\u0308llt die Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit zum Zeitpunkt der Entscheidung (vgl hierzu BSG Beschluss vom 16.5.2007 - B 11b AS 61/06 B - Juris RdNr 7 mwN) nunmehr deshalb, weil der Senat mit Urteilen vom 3.9.2014 (B 10 U\u0308G 9/13 R - RdNr 22 und B 10 U\u0308G 2/14 R - RdNr 19) entschieden hat, dass es fu\u0308r die unverzu\u0308gliche Erhebung der Verzo\u0308gerungsru\u0308ge nach Art 23 S 2 Gesetz u\u0308ber den Rechtsschutz bei u\u0308berlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (U\u0308GG) ausreichend ist, wenn die Ru\u0308ge spa\u0308testens drei Monate nach Inkrafttreten des U\u0308GG erfolgt ist. Insoweit hat sich der Senat der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 10.4.2014 - III ZR 335/13 - NJW 2014, 1967) und des BFH (Zwischenurteil vom 7.11.2013 - X K 13/12 - BFHE 243, 126 = BStBl II/2014, 179) angeschlossen.11Gleiches gilt auch hinsichtlich der unter 3. und 4. aufgestellten Rechtsfragen. Hierzu hat der Kla\u0308ger selbst vorgetragen, dass das BSG bereits entschieden habe, dass sich die Angemessenheit nach den Umsta\u0308nden des Einzelfalles richte (vgl zB die Senatsentscheidung vom 21.2.2013 - B 10 U\u0308G 1/12 KL - BSGE 113, 75 = SozR 4-1720 \u00a7 198 Nr 1). Diese Rechtsprechung hat der Senat in seiner Sitzung vom 3.9.2014 weiterentwickelt. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer richtet sich gema\u0308\u00df \u00a7 198 Abs 1 S 2 GVG nach den Umsta\u0308nden des Einzelfalls, insbesondere nach der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens sowie nach dem Verhalten der Verfahrensbeteiligten und Dritter (Urteil vom 3.9.2014 - B 10 U\u0308G 2/13 R - RdNr 22 ff). Hinsichtlich der Prozessleitung des Ausgangsgerichts hat der Senat angenommen, dass eine Vorbereitungs- und Bedenkzeit der Gerichte von einem Jahr je Instanz fu\u0308r sich genommen noch nicht zu einer unangemessenen Verfahrensdauer fu\u0308hrt. Aufgrund der aktuellen Situation der Sozialgerichtsbarkeit ist nach Ansicht des Senats eine Vorbereitungs- und Bedenkzeit von zwo\u0308lf Monaten regelma\u0308\u00dfig auch dann noch als angemessen anzusehen, wenn sie nicht durch konkrete Verfahrensfo\u0308rderungsschritte begru\u0308ndet und gerechtfertigt werden kann (B 10 U\u0308G 2/13 R - RdNr 43 ff, 46). Soweit der Kla\u0308ger auf die Umsta\u0308nde des konkreten Einzelfalles abstellt, ist dies nicht geeignet, eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung zu begru\u0308nden. Denn die vom Senat angenommene angemessene Vorbereitungs- und Bearbeitungszeit von zwo\u0308lf Monaten je Instanz ist vorbehaltlich besonderer Umsta\u0308nde des Einzelfalls auch dann in Abzug zu bringen, wenn sie nicht durch konkrete Verfahrensfo\u0308rderungsschritte begru\u0308ndet und gerechtfertigt werden kann (BSG, aaO, RdNr 46 ff, 48). Damit ist die Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen grundsa\u0308tzlich entfallen. Es ist nicht ersichtlich, dass die vorliegende Fallgestaltung Besonderheiten aufweist, die einer weitergehenden Kla\u0308rung bedu\u0308rfen.12Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 197a Abs 1 S 1 SGG iVm \u00a7 154 Abs 1 VwGO.13Die Streitwertentscheidung folgt aus \u00a7 197a Abs 1 S 1 SGG iVm \u00a7 52 Abs 1 bis 3 GKG. Da der Kla\u0308ger einen immateriellen Schaden in Ho\u0308he von 2600 Euro geltend macht, ist der Streitwert in entsprechender Ho\u0308he festzusetzen."}
{"_id": "S87XwXaHCP", "title": "", "text": "TenorDie weitere Beschwerde wird auf Kosten des Beschuldigten verworfen.1                                                                         G r u\u0308 n d e :2                                                                                    I.3Der am 12.01.2015 vorla\u0308ufig festgenommene Beschuldigte befindet sich aufgrund Haftbefehls des Amtsgerichts Aachen vom 13.01.2015 seit diesem Tage in Untersuchungshaft. Ihm wird (tateinheitlich) schwerer sexueller Missbrauch eines Kindes und der Besitz kinderpornographischer Schriften in zwei Fa\u0308llen vorgeworfen, Verbrechen und Vergehen gem. \u00a7\u00a7 176 Abs. 1, 176a Abs. 2 Nr. 1, 184b Abs. 4 S.2 StGB. Der Beschuldigte soll im Jahre 2014 mit dem zur Tatzeit zehn Jahre alten Jungen K T bei zwei Gelegenheiten in seiner Wohnung bzw. in einem Kellerraum  Analverkehr durchgefu\u0308hrt haben. Das Tatgeschehen soll auf Bilddateien zu sehen sein, die der Beschuldigte mit einer Kamera angefertigt haben soll.4Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29.01.2015 eine Haftbeschwerde des Beschuldigten verworfen und der dagegen gerichteten weiteren Beschwerde nicht abgeholfen. Der Beschuldigte wendet ein, es sei keine ausreichende Akteneinsicht in die Bilddateien, auf die sich der Haftbefehl stu\u0308tze, gewa\u0308hrt worden. Au\u00dferdem bestu\u0308nden keine Haftgru\u0308nde.5Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Akten dem Senat  mit dem Antrag auf Verwerfung der weiteren Beschwerde vorgelegt.6                                                                                          II.7Die nach \u00a7\u00a7 304, 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO statthafte und auch im u\u0308brigen zula\u0308ssige weitere Beschwerde hat keinen Erfolg.8Amtsgericht und Landgericht haben die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und  ihren weiteren Vollzug zu Recht bejaht. Der Senat nimmt hierzu zuna\u0308chst auf die zutreffenden Ausfu\u0308hrungen im angefochtenen Beschluss Bezug. Mit dem Vorbringen der weiteren Beschwerde \u2013 die im wesentlichen den Inhalt der Haftbeschwerde wiederholt \u2013  hat sich die Beschwerdekammer in der Nichtabhilfe-Entscheidung ebenfalls bereits auseinandergesetzt. Auch darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.9Der Senat hebt deswegen nur noch einmal hervor: Der dringende Tatverdacht wegen der dem Haftbefehl zugrunde liegenden Tatvorwu\u0308rfe ergibt sich vollsta\u0308ndig aus den bei den Akten befindlichen Bilddateien, in die der Senat Einblick genommen hat. Das Bildmaterial ist von den Vorinstanzen der Haftanordnung rechtma\u0308\u00dfig zugrunde gelegt worden. Gegen den insoweit zu beachtenden Grundsatz der Waffengleichheit ist nicht versto\u00dfen worden. Dem Verteidiger ist die Einsichtnahme in das die Haftanordnung tragende Bildmaterial in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf der Gescha\u0308ftsstelle angeboten worden. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 28.01.2015 zur Haftbeschwerde zutreffend auf Nr. 220 Abs. 2, Nr. 225 RiStBV verwiesen, wonach Lichtbilder von Verletzten, die sie ganz oder teilweise unbekleidet zeigen, in einem verschlossenen Umschlag oder  - wie hier geschehen \u2013 gesondert geheftet zu den Akten zu nehmen,  bei der Gewa\u0308hrung von Akteneinsicht voru\u0308bergehend aus den Akten zu entfernen sind und insoweit nach \u00a7 147 Abs. 4 S.1 StPO Akteneinsicht auf der Gescha\u0308ftsstelle zu gewa\u0308hren ist. \u00a7 147 Abs. 4  S.1 StPO nimmt im U\u0308brigen Beweisstu\u0308cke, zu denen die in Rede stehenden Bilddateien geho\u0308ren, ausdru\u0308cklich von der Mitgabe in die Gescha\u0308ftsra\u0308ume des Verteidigers aus.10Was die inzwischen vorliegende Verschriftung der Aussage des mutma\u00dflich Gescha\u0308digten angeht, hat die Kammer, der die Verschriftung noch nicht vorlag, ihre Entscheidung darauf nicht gestu\u0308tzt,  so dass auch insoweit eine verfahrensrelevante Einschra\u0308nkung der Verteidigungsrechte nicht stattgefunden hat.11Das Landgericht hat zutreffend auch den Haftgrund der Fluchtgefahr gem. \u00a7 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO angenommen und hierzu mit Recht auf die hohe Straferwartung einer Mindeststrafe von zwei Jahren nach \u00a7 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB abgestellt. Dass der Beschuldigte, wie mit der weiteren Beschwerde vorgetragen in bescheidenen wirtschaftlichen Verha\u0308ltnissen lebt, ra\u0308umt die Fluchtgefahr nicht aus. Ein Sich-Entziehen im Sinne von Fluchtgefahr liegt auch in einem Verhalten, durch das der Fortgang des Verfahrens wenigstens voru\u0308bergehend verhindert wird, wenn etwa der Beschuldigte fu\u0308r Ladungen und Vollstreckungsma\u00dfnahmen nicht zuverla\u0308ssig zur Verfu\u0308gung steht; gro\u0308\u00dferer Geldmittel des Beschuldigten bedarf es dafu\u0308r nicht. Starke familia\u0308re oder berufliche Bindungen des ledigen Beschuldigten, die in der Regel gegen die Fluchtgefahr sprechen ko\u0308nnten, sind nicht festgestellt worden. Die Kammer hat die Gesamtumsta\u0308nde zutreffend dahin zusammengefasst, dass sich der Beschuldigte einen neuen Lebensmittelpunkt suchen ko\u0308nnte, ohne erhebliche feste soziale Bindungen hinter sich lassen zu mu\u0308ssen.12Ob daneben auch die Haftgru\u0308nde der Verdunkelungsgefahr nach \u00a7 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO bzw. der (neben Fluchtgefahr ohnehin subsidia\u0308ren) Wiederholungsgefahr gem. \u00a7 112a StPO gegeben sind, muss der Senat nicht abschlie\u00dfend entscheiden.13Auch soweit das Landgericht die Voraussetzungen fu\u0308r eine Haftverschonung gem. \u00a7 116 StPO nicht fu\u0308r gegeben erachtet hat, tritt der Senat dem bei und fu\u0308gt an, dass die jetzt etwas mehr als sieben Wochen andauernde Untersuchungshaft angesichts der Schwere des Tatvorwurfs bisher nicht gem. \u00a7 120 StPO unverha\u0308ltnisma\u0308\u00dfig ist.14Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 473 Abs. 1 StPO."}
{"_id": "3npgW2zMj5", "title": "", "text": "Tenor1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.12.2006 verku\u0308ndete Urteil des Landgerichts Saarbru\u0308cken \u2013 14 O 426/04 \u2013 wird zuru\u0308ckgewiesen.2. Die Beklagte tra\u0308gt die Kosten des Berufungsverfahrens.3. Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Kla\u0308gerin durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kla\u0308gerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leistet.4. Der Streitwert fu\u0308r das Berufungsverfahren wird auf 69.720,- EUR festgesetzt.5. Die Revision wird nicht zugelassen.Gru\u0308ndeI.Die Parteien streiten u\u0308ber Anspru\u0308che aus einer Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung.Die Kla\u0308gerin betrieb eine Gaststa\u0308tte. Unter dem 25.06.1997 beantragte sie bei der Beklagten eine Lebensversicherung mit eingeschlossener Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung. Der Antragsvordruck (Bl. 9 d.A.) wurde von dem Zeugen G., einem Generalagenten der Beklagten, nach den Angaben der Kla\u0308gerin handschriftlich ausgefu\u0308llt. Die darin enthaltene Frage \"Bestehen oder bestanden Beschwerden, Sto\u0308rungen, Krankheiten oder Vergiftungen?\" (Ziff. 10 des Formulars) wurde mit \"nein\" beantwortet. Die weitere Frage \"Sind Sie in den letzten 5 Jahren untersucht, beraten oder behandelt worden? Weshalb?\" (Ziff. 12) wurde bejaht. Hierzu finden sich in dem vorgesehenen Feld erga\u0308nzend folgende Eintragungen: \"Routine o. Befund, 1.97, Dr. G.\" sowie \"Arthroskopie li. Knie, ca. 10.88 fu\u0308r 4 Tage, Klinik P. (ausgeheilt)\".Tatsa\u0308chlich war die Arthroskopie erst 1992 erfolgt. Zudem hatte sich die Kla\u0308gerin in dem erfragten Zeitraum wegen einer Reihe weiterer Erkrankungen und Beschwerden \u2013 unter anderem wegen einer Nierenbeckenentzu\u0308ndung und einer Rippenverletzung \u2013 in a\u0308rztlicher Behandlung befunden.Dem nachfolgend durch Annahme des Antrags seitens der Beklagten abgeschlossenen Vertrag wurden die Besonderen Bedingungen der Beklagten fu\u0308r die Berufsunfa\u0308higkeits-Zusatzversicherung (BB-BUZ, Bl. 76 d.A.) zugrunde gelegt.Im Jahr 2003 meldete die Kla\u0308gerin wegen Kniebeschwerden aufgrund einer Gonarthrose Anspru\u0308che aus der Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung bei der Beklagten an.Ein im Auftrag ihres privaten Krankenversicherers \u2013 der H. privaten Krankenversicherung \u2013 erstattetes a\u0308rztliches Gutachten (Bl. 32 d.A.) diagnostizierte eine schwere lateral betonte Arthrose des rechten Kniegelenks sowie eine medial betonte Pangonarthrose des linken Kniegelenks. Die Kla\u0308gerin selbst wies in einem am 02.08.2003 an die Beklagte u\u0308bersandten Fragebogen (Bl. 13 d.A.) unter anderem auf eine \"Gonarthrose bds, re < li\" hin; au\u00dferdem erwa\u0308hnte sie die Arthroskopie, die sie nunmehr zutreffend auf das Jahr 1992 datierte (Bl. 14 d.A.). Im Rahmen der Leistungspru\u0308fung gab der Hausarzt der Kla\u0308gerin, Herr G., gegenu\u0308ber der Beklagten an, dass seit 1992 eine Kniegelenksarthrose bekannt sei und dass im Jahr 1997 - vor Antragstellung - eine akute Nierenbeckenentzu\u0308ndung und ein Bluthochdruck festgestellt worden seien (Bl. 84 d.A.).Die Beklagte erkla\u0308rte daraufhin mit Schreiben vom 24.11.2003 (Bl. 24 d.A.) den Ru\u0308cktritt von dem Vertrag u\u0308ber die Berufsunfa\u0308higkeitsversicherung und ku\u0308ndigte gleichzeitig eine weitere U\u0308berpru\u0308fung an. Unter dem 12.02.2004 (Bl. 25 d.A.) besta\u0308tigte sie den Ru\u0308cktritt und erkla\u0308rte zudem die Anfechtung des gesamten Vertrags wegen arglistiger Ta\u0308uschung. Zur Begru\u0308ndung wies sie auf eine Reihe von im Versicherungsantrag nicht angegebenen Behandlungen hin, welche sie zwischenzeitlich von der H. privaten Krankenversicherung in Erfahrung gebracht hatte.Auf die Ru\u0308ge der Kla\u0308gerin, wonach sich die von der Beklagten aufgelisteten Erkrankungen zu einem gro\u00dfen Teil auf ihren bei der H. privaten Krankenversicherung mitversicherten Sohn bezo\u0308gen, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 31.03.2004 (Bl. 30 d.A.) mit, dass die in der Aufstellung vom 12.02.2004 enthaltenen Behandlungen des Sohnes nicht ausschlaggebend fu\u0308r die Anfechtung gewesen seien.Die Kla\u0308gerin hat behauptet, dem Zeugen G. sei zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt gewesen, dass Kniebeschwerden bestanden ha\u0308tten, dass sie jahrelang Basketball gespielt habe und dass sie bereits Anfang der achtziger Jahre aufgrund eines Sportunfalls am rechten Meniskus operiert worden sei. Bezu\u0308glich der Arthroskopie im linken Knie habe sie dem Zeugen ausdru\u0308cklich angeboten, in den Krankenhausunterlagen nachzusehen, was dieser jedoch als nicht no\u0308tig erachtet habe (Bl. 6 d.A.). Der Zeuge habe vielmehr auf eine exakte Schilderung ihrer Beschwerden und Gesundheitssto\u0308rungen verzichtet beziehungsweise diese bagatellisiert (Bl. 200 d. A.).Unabha\u0308ngig davon ha\u0308tten sich die nicht angegebenen Erkrankungen als geringfu\u0308gig und folgenlos erwiesen. Dies gelte namentlich fu\u0308r eine Harnwegsinfektion sowie einen Anriss der Rippe. Der einmalig gea\u0308u\u00dferte Verdacht auf Bluthochdruck habe sich in der Folgezeit nicht besta\u0308tigt (Bl. 155, 200 d.A.).Die Kla\u0308gerin hat zuna\u0308chst behauptet, aufgrund einer schweren lateral betonten Gonarthrose rechts und einer medial betonten Pangonarthrose links in dem Beruf als Gastwirtin zu mehr als 50% berufsunfa\u0308hig zu sein (Bl. 7, 35, 38 d.A.). Im Laufe des Rechtsstreits hat sie sodann geltend gemacht, ihre Berufsunfa\u0308higkeit beziehe sich ausschlie\u00dflich auf das rechte Knie. An diesem sei sie nach einer Meniskusoperation im Jahr 1981 zumindest bis zum Zeitpunkt der Antragstellung im Jahr 1997 nicht wesentlich beeintra\u0308chtigt gewesen (Bl. 157, 203 d.A.).Ihren Beruf als Gastwirtin hat sie wie folgt beschrieben: Sie u\u0308be ganz u\u0308berwiegend Ta\u0308tigkeiten im Stehen und Gehen aus, darunter insbesondere Aufnahme von Bestellungen, Bierzapfen, Transport von Getra\u0308nken aus dem Keller in die Gaststa\u0308tte und Erledigung von Einka\u0308ufen. Die durchschnittliche ta\u0308gliche Arbeitszeit betrage zehn Stunden bei gelegentlichen freien Tagen (Bl. 151 d.A.).Als vergleichbarer Beruf komme allenfalls eine andere Ta\u0308tigkeit in der Gastronomie, etwa als Bedienung oder Bu\u0308ffetkraft, in Betracht. Dazu mu\u0308sste sie allerdings ebenfalls vor allem im Stehen und/oder Gehen arbeiten, wozu sie nicht mehr in der Lage sei (Bl. 125 d.A.).Die Kla\u0308gerin hat beantragt,1. festzustellen, dass die bei der Beklagten unterhaltene Lebensversicherung und mitenthaltene Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung, Versicherungsscheinnummer ..., durch die Ru\u0308cktritts- und Anfechtungsschreiben der Beklagten vom 24.11.2003, 12.02.2004 und 31.03.2004 nicht beendet worden ist;2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.999,20 EUR nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Diskontsatz seit Rechtsha\u0308ngigkeit der Klage zu zahlen;3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie ab dem 01.10.2005 unter Beitragsfreistellung eine Berufsunfa\u0308higkeitsrente in monatlicher Ho\u0308he von jeweils 821,40 EUR zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt,die Klage abzuweisen.Sie hat behauptet, das Verschweigen einer \u2013 nach Mitteilung des Hausarztes \u2013 seit 1992 bestehenden Kniegelenksarthrose und die blo\u00dfe Angabe einer Routineuntersuchung ohne Befund im Januar 1997 sei im Hinblick auf die ganz erhebliche Anzahl der Behandlungsma\u00dfnahmen, wie sie sich aus der Aufstellung des Krankenversicherers der Kla\u0308gerin ergebe, irrefu\u0308hrend gewesen. Die Kla\u0308gerin habe durch ihre verharmlosenden Angaben ersichtlich davon abhalten wollen, sich na\u0308her mit ihrem Gesundheitszustand zu befassen (Bl. 72 d.A.). Sofern sie, die Beklagte, u\u0308ber die bereits seit 1992 bestehende Kniegelenksarthrose, die akute Nierenbeckenentzu\u0308ndung aus dem Jahre 1997 und den Bluthochdruck aufgekla\u0308rt worden wa\u0308re, ha\u0308tte sie zumindest eine Nachfrage bei den behandelnden A\u0308rzten gehalten und einen Risikoausschluss vereinbart (Bl. 193/194 d.A.).Die Beklagte hat weiterhin das Vorliegen einer bedingungsgema\u0308\u00dfen Berufsunfa\u0308higkeit bestritten. Im Hinblick auf die Behauptung der Kla\u0308gerin, die Berufsunfa\u0308higkeit beruhe ausschlie\u00dflich auf Beschwerden im rechten Knie, hat sie eingewandt, aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht, dass im Jahre 1992 nicht auch schon das rechte Knie behandelt worden sei (Bl. 195 d.A.).Mit dem am 07.12.2006 verku\u0308ndeten Urteil (Bl. 282 d.A.) hat das Landgericht Saarbru\u0308cken nach Durchfu\u0308hrung einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Sachversta\u0308ndigengutachtens der Klage stattgegeben. Der Senat nimmt gema\u0308\u00df \u00a7 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsa\u0308chlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.Die Beklagte greift die Beweiswu\u0308rdigung des angefochtenen Urteils an und meint, das Landgericht habe eine Arglist der Kla\u0308gerin bei Vertragsschluss zu Unrecht verneint. Insbesondere bezu\u0308glich der unzutreffenden zeitlichen Einordnung der Arthroskopie (1988 statt 1992) ha\u0308tte es sich nicht mit dem Hinweis der Kla\u0308gerin begnu\u0308gen du\u0308rfen, sie habe angegeben, das genaue Behandlungsdatum nicht gewusst zu haben. Au\u00dferdem sei im Urteil nicht erwa\u0308hnt, dass die Kla\u0308gerin das Ausma\u00df der Behandlung grob bagatellisierend dargestellt habe (Bl. 339 d.A.).Sie verweist zudem auf die Angaben der Kla\u0308gerin im Rahmen ihrer Anho\u0308rung durch das Landgericht, wonach sie fu\u0308r einen gewissen Zeitraum gegen Bluthochdruck Tabletten genommen habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht der Erkla\u0308rung der Kla\u0308gerin, sie habe dem keine Bedeutung beigemessen, gefolgt sei. Entsprechendes gelte fu\u0308r den Umstand, dass das Landgericht das Vorbringen der Kla\u0308gerin, sie habe eine fru\u0308here Rippenfraktur vergessen, unbesehen gelten gelassen habe. Dabei sei zu beru\u0308cksichtigen, dass die Kla\u0308gerin angegeben habe, die Sache sei an einem einzigen Tag erledigt gewesen, obwohl sie tatsa\u0308chlich einen ganzen Monat lang wegen Rippenbeschwerden behandelt worden sei (Bl. 340 d.A.).Die Beklagte ha\u0308lt weiterhin den von der Kla\u0308gerin ausgeu\u0308bten Beruf als Gastwirtin fu\u0308r nicht ausreichend beschrieben. Der Sachversta\u0308ndige habe sich nur an seiner eigenen Einscha\u0308tzung von der beruflichen Ta\u0308tigkeit orientieren ko\u0308nnen (Bl. 337 d.A.). Aus diesem Grund sei auch die im Rahmen des \u00a7 21 VVG bedeutsame Frage, ob der nicht angezeigte Umstand Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt habe, bislang nicht beantwortet (Bl. 343 d.A.).Als Verweisungsberufe zeigt die Beklagte eine Ta\u0308tigkeit als angestellte Leiterin eines gastgewerblichen Betriebes, hauswirtschaftliche Beraterin, Einka\u0308uferin im Gastronomie- und Hotelgewerbe, Empfangschefin eines Hotels sowie eine solche im Bereich der technischen Beschaffung im Hotel- und Gaststa\u0308ttengewerbe oder als Erna\u0308hrungsberaterin auf (Bl. 423 d.A.).Die Beklagte beantragt,das Urteil des Landgerichts Saarbru\u0308cken vom 07.12.2006, Aktenzeichen 14 O 426/04, abzua\u0308ndern und die Klage abzuweisen.Die Kla\u0308gerin beantragt,die Berufung zuru\u0308ckzuweisen.Die Kla\u0308gerin tra\u0308gt vor, sie sei bei der Antragstellung auf die Angabe exakter Daten nicht vorbereitet gewesen, weil - unstreitig - erst im Rahmen der zuna\u0308chst gefu\u0308hrten Verhandlungen u\u0308ber eine Versicherung ihres Ehemannes der Entschluss gefasst worden sei, auch fu\u0308r sie eine Lebensversicherung mit Berufsunfa\u0308higkeitszusatz abzuschlie\u00dfen (Bl. 362 d.A.).Eine Arglist scheide schon deshalb aus, weil sie auf die Arthroskopie grundsa\u0308tzlich hingewiesen habe. Hieraus folge, dass weitere mit dem Eingriff in Zusammenhang stehende Behandlungen nicht ha\u0308tten verschwiegen werden sollen. Ein auf die unzutreffende Datierung der Arthroskopie gestu\u0308tztes Ru\u0308cktrittsrecht scheitere mit Blick auf die \"circa-Angabe\" an einem Versto\u00df der Beklagten gegen ihre Nachfrageobliegenheit (Bl. 364 d.A.).Sie behauptet \u2013 in Erga\u0308nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens \u2013, sie habe bei der Antragsaufnahme gegenu\u0308ber dem Zeugen G. von Infekten gesprochen und weitere allta\u0308gliche Erkrankungen erwa\u0308hnt. Hierzu habe sie angeboten, ihren Ordner mit sa\u0308mtlichen abgehefteten Arztbehandlungsabrechnungen durchzusehen. Der Zeuge G. habe jedoch darauf hingewiesen, dass sie ohnehin damit rechnen mu\u0308sse, von der Beklagten zu einer a\u0308rztlichen Untersuchung geschickt zu werden (Bl. 377 d.A.).Zu der Organisation ihres Gaststa\u0308ttenbetriebes vor Eintritt der behaupteten Berufsunfa\u0308higkeit tra\u0308gt sie vor, sie sei fast ausschlie\u00dflich im Ausschank und Service ta\u0308tig gewesen, wobei sie zu bestimmten Tageszeiten von einer angestellten Bedienkraft unterstu\u0308tzt worden sei. Schreibtischta\u0308tigkeiten (z.B. Buchhaltung, Bankgescha\u0308fte) habe sie nur in einem geringen Umfang ausgeu\u0308bt. Die Ku\u0308che sei von ihrem Ehemann sowie einem angestellten Koch gefu\u0308hrt worden. Eine U\u0308bertragung der von ihr verrichteten ko\u0308rperlichen Ta\u0308tigkeiten auf eine dritte Person sei zwar mo\u0308glich, weshalb sie im Jahr 2003 auch eine zusa\u0308tzliche Bedienung eingestellt habe. Die dadurch entstehenden Personalmehrkosten fu\u0308hrten allerdings zu erheblichen Umsatzverlusten. Abgesehen davon sei ihre Gaststa\u0308tte stark personenbezogen ausgerichtet. Dies habe zur Folge, dass beim Einsatz angestellten Personals langja\u0308hrige Kundenbindungen nicht mehr aufrechterhalten werden ko\u0308nnten. Auf diese Weise entstu\u0308nden weitere Umsatzeinbu\u00dfen, so dass die Gaststa\u0308tte \u2013 wie im April 2006 erfolgt \u2013 letztlich aufgegeben werden mu\u0308sse (Bl. 395, 456, 490 d.A.).Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 28.07.2005 (Bl. 146 d.A.), vom 16.11.2006 (Bl. 279 d.A.), des Senats vom 22.06.2007 (Bl. 381 d.A.) und vom 25.06.2008 (Bl. 486 d.A.), auf das fachorthopa\u0308dische Gutachten des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. R. vom 29.05.2006 (Bl. 216 d.A.) nebst erga\u0308nzender Stellungnahme vom 07.08.2006 (Bl. 252 d.A.), die schriftliche Aussage des Zeugen M. vom 07.01.2008 (Bl. 466 d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 07.12.2006 (Bl. 282 d.A.) Bezug genommen.II.        Die Berufung ist unbegru\u0308ndet.              Der Versicherungsvertrag wurde weder durch Anfechtung noch durch Ru\u0308cktritt seitens der Beklagten beendet (nachfolgend unter 1. und 2.). Der Kla\u0308gerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Anspru\u0308che zu, da sie bedingungsgema\u0308\u00df berufsunfa\u0308hig ist (unter 3.).              1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Lebensversicherungsvertrag mit Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung nicht infolge der von der Beklagten erkla\u0308rten Anfechtung wegen arglistiger Ta\u0308uschung (\u00a7 123 Abs. 1 BGB) seitens der Kla\u0308gerin gema\u0308\u00df \u00a7 142 Abs. 1 BGB nichtig ist.              Eine arglistige Ta\u0308uschung liegt vor, wenn der Versicherungsnehmer gefahrerhebliche Umsta\u0308nde kennt, sie dem Versicherer wissentlich verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der Versicherer sich eine unzutreffende Vorstellung u\u0308ber das Risiko bildet und dadurch in seiner Entscheidung u\u0308ber den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst werden kann (BGH, Urt. v. 14.07.2004 \u2013 IV ZR 161/03 \u2013 VersR 2004, 1297 [1298]; Senat, Urt. v. 09.11.2005 \u2013 5 U 50/05-6 \u2013 VersR 2006, 681 [682]).              Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.              a. Allerdings wurden im Versicherungsantragsformular gestellte Fragen von der Kla\u0308gerin objektiv unrichtig und unvollsta\u0308ndig beantwortet.              aa. Zu der Frage nach aktuellen oder fru\u0308heren Beschwerden, Sto\u0308rungen und Krankheiten wurde wahrheitswidrig das Feld \"nein\" angekreuzt. Tatsa\u0308chlich hatte die Kla\u0308gerin unstreitig jedenfalls im Jahr 1992 Kniegelenksbeschwerden. Daru\u0308ber hinaus wurden 1997 \u2013 vor Antragstellung \u2013 eine akute Nierenbeckenentzu\u0308ndung und ein \u2013 zumindest einmal im Rahmen einer Routineuntersuchung gemessener \u2013 Bluthochdruck festgestellt.              Zudem finden sich in den vom privaten Krankenversicherer der Kla\u0308gerin an die Beklagte u\u0308bersandten Unterlagen Hinweise unter anderem auf eine im Juli und August 1996 behandelte Rippenverletzung (Bl. 87, 88 d.A.), eine Chondropathia Patellae links (behandelt September bis Dezember 1992, Bl. 92-94 d.A.), eine Meniskopathie links (September 1992, Bl. 94 d.A.), eine Gonarthrose (Mai bis August 1992, Bl. 96 d.A.) sowie eine Gonarthritis (Oktober 1991, Bl. 99 d.A.). Hiervon hat die Kla\u0308gerin jedenfalls die Behandlungen des Knies im Jahr 1992, das Aufsuchen des Krankenhauses wegen des Verdachts einer Rippenfraktur, die \u2013 von der Kla\u0308gerin als Harnwegsinfektion bezeichnete \u2013 Nierenbeckenentzu\u0308ndung sowie eine - voru\u0308bergehende - Behandlung wegen des Verdachts einer Hypertonie wa\u0308hrend des gesamten Rechtsstreits nicht in Abrede gestellt.              Soweit die Beklagte erga\u0308nzend erla\u0308utert hat, diese Erkrankungen seien sa\u0308mtlich der Kla\u0308gerin zuzuordnen und nicht \u2013 wie diese zuna\u0308chst pauschal vorgetragen hatte \u2013 ihrem bei der privaten Krankenversicherung mitversicherten Sohn, hat die Kla\u0308gerin nachfolgend die Krankheiten und Behandlungen im Einzelnen ebenfalls nicht mehr infrage gestellt. Sie hat sich hierzu vielmehr u\u0308berhaupt nicht gea\u0308u\u00dfert, weshalb das entsprechende Vorbringen der Beklagten als zugestanden gilt (\u00a7 138 Abs. 3 ZPO). Abgesehen davon waren die vorstehend erwa\u0308hnten Behandlungen auch in der vorgerichtlichen Korrespondenz von der Kla\u0308gerin nicht als ihren Sohn betreffend behauptet worden (Bl. 28 d.A.).              bb. Objektiv falsch beantwortet ist auch die Frage nach a\u0308rztlichen Untersuchungen, Beratungen und Behandlungen in den letzten fu\u0308nf Jahren. So hatte die Kla\u0308gerin etwa Behandlungen wegen einer Rippenverletzung im Juli/August 1996 nicht angegeben. Entsprechendes gilt fu\u0308r die Behandlung einer rezidivierenden Nierenbeckenentzu\u0308ndung Anfang/Mitte 1997 und einer - stationa\u0308r behandelten - Chondropathia Patellae von September bis Dezember 1992. Angegeben wurde zwar ein arthroskopischer Eingriff am linken Knie. Dieser wurde aber auf einen deutlich fru\u0308heren Zeitpunkt \u2013 1988 \u2013 datiert, als mit einem blo\u00df vierta\u0308gigen Krankenhausaufenthalt verbunden dargestellt und mit dem Zusatz \"ausgeheilt\" versehen. Tatsa\u0308chlich handelte es sich um einen elfta\u0308gigen Krankenhausaufenthalt mit zweimonatiger Nachbehandlung.              b. Gleichwohl la\u0308sst sich nicht feststellen, dass die Kla\u0308gerin arglistig falsche Angaben gemacht hat. Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis fu\u0308hren ko\u0308nnen, dass die Kla\u0308gerin den Zeugen G., der als Generalagent der Beklagten den Versicherungsantrag aufgenommen hat, objektiv nur unzula\u0308nglich informiert und dabei subjektiv billigend in Kauf genommen hat, dass der Versicherer sich eine unzutreffende Vorstellung u\u0308ber das Risiko bilden wu\u0308rde (Senat, Urt. v. 09.11.2005 \u2013 5 U 50/05- 6 \u2013 VersR 2006, 681 [682]).              Die dem Versicherungsagenten erteilte Vollmacht zur Entgegennahme des Antrags auf Abschluss eines Versicherungsvertrags entha\u0308lt zugleich die Vollmacht zur Entgegennahme der bei dieser Gelegenheit verlangten Informationen. Aus diesem Grund ist alles, was dem Agenten im Rahmen der Antragsaufnahme mitgeteilt wird, dem Versicherer selbst mitgeteilt. Den Beweis der unzula\u0308nglichen Information kann der Versicherer in den Fa\u0308llen, in denen sein Vertreter das Antragsformular selbst ausgefu\u0308llt hat, nicht allein durch Vorlage des Antrags fu\u0308hren. Er muss vielmehr widerlegen, dass der Versicherungsnehmer den Agenten, der - bildlich gesprochen - als Auge und Ohr des Versicherers gilt, mu\u0308ndlich zutreffend unterrichtet hat (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.2002 - IV ZR 145/01 - VersR 2002, 1089 [1090]; Senat, Urt. v. 30.07.2003 \u2013 5 U 50/02\u20131 \u2013 OLGR 2003, 353 [354]).              Auf der Grundlage der in zweiter Instanz wiederholten Beweisaufnahme konnte der Senat nicht die U\u0308berzeugung gewinnen, dass dem Zeugen G. mit (bedingtem) Ta\u0308uschungsvorsatz wesentliche Informationen vorenthalten worden waren. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beweiswu\u0308rdigung durch das Landgericht - was die Beklagte in Zweifel zieht - den Anforderungen an eine verfahrensfehlerfreie U\u0308berzeugungsbildung gerecht geworden ist.              aa. Der Senat hat die Kla\u0308gerin im Termin vom 22.06.2007 informatorisch angeho\u0308rt. Hierbei hat sie dargelegt, sie habe tatsa\u0308chlich nicht mehr gewusst, wann der operative Eingriff am linken Knie erfolgt sei. Deshalb habe der Zeuge G. auch lediglich eine ungefa\u0308hre Angabe (\"ca. 10.88\") in das Formular eingetragen. Was die nicht schriftlich fixierte Hypertonie anbelangt, hat sie erkla\u0308rt, im Rahmen der - im Formular erwa\u0308hnten - Routineuntersuchung habe man ihr Blut entnommen; dabei sei sie stets sehr aufgeregt, und auch an diesem Tag sei ihr Blutdruck erho\u0308ht gewesen. In der Folgezeit ha\u0308tten Blutdruckkontrollen den Verdacht einer Hypertonie aber nicht besta\u0308tigt und sie habe die verordneten Medikamente sogleich wieder abgesetzt. Des Weiteren hat sie geschildert, mit dem Zeugen G. im Zusammenhang mit der in den Krankenunterlagen dokumentierten Nierenbeckenentzu\u0308ndung von Infekten und weiteren \"allta\u0308glichen Erkrankungen\" gesprochen zu haben. Ihr Angebot, den Ordner, in dem sie sa\u0308mtliche Abrechnungen fu\u0308r ihre private Krankenversicherung abgeheftet habe, durchzugehen, habe der Zeuge abgelehnt (Bl. 382 d.A.).              Diese perso\u0308nlichen Ausfu\u0308hrungen der Kla\u0308gerin, die hinsichtlich des bei der Antragstellung gefu\u0308hrten Gespra\u0308ches durch den Zeugen R., ihren Ehemann, im Wesentlichen besta\u0308tigt worden sind (Bl. 490 d.A.), ha\u0308lt der Senat durchaus fu\u0308r glaubhaft. Die Kla\u0308gerin hat u\u0308berdies \u2013 auch aufgrund ihres Auftretens im Beweisaufnahmetermin am 25.06.2008 \u2013 einen glaubwu\u0308rdigen Eindruck vermittelt. Es ergeben sich keine Hinweise dafu\u0308r, dass die Kla\u0308gerin bestrebt war, den Ablauf der Antragsaufnahme in einem fu\u0308r sie besonders gu\u0308nstigen Licht darzustellen. So hat sie etwa bei ihrer Anho\u0308rung ausgefu\u0308hrt, der Zeuge G. habe ihr erkla\u0308rt, sie mu\u0308sse in ihrem Alter ohnehin damit rechnen, von der Beklagten zu einer a\u0308rztlichen Untersuchung geschickt zu werden (Bl. 383 d.A.). Diese Angabe hat sie anla\u0308sslich der Vernehmung des Zeugen durch den Senat von sich aus dahingehend abgeschwa\u0308cht, dass der Zeuge lediglich erwa\u0308hnt habe, es sei \"unter Umsta\u0308nden mo\u0308glich\", dass der Versicherer sie zu einer a\u0308rztlichen Untersuchung schicke (Bl. 489 d.A.). Auch ihr wa\u0308hrend der Zeugenvernehmung spontan geta\u0308tigter Einwurf, sie ko\u0308nne den Ordner mit den Krankenversicherungsunterlagen \"heute noch vorzeigen\" (a.a.O.), spricht fu\u0308r ihre Aufrichtigkeit.              Es wa\u0308re daher Sache der Beklagten gewesen, das (perso\u0308nliche) Vorbringen der Kla\u0308gerin zu widerlegen. Dies ist ihr nicht gelungen. Der Zeuge G. konnte sich bei seiner Vernehmung durch den Senat an die genauen Umsta\u0308nde der zu diesem Zeitpunkt u\u0308ber zehn Jahre zuru\u0308ckliegenden Antragsaufnahme nicht mehr erinnern. Dies gilt namentlich fu\u0308r das von der Kla\u0308gerin behauptete Angebot zur Vorlage des Ordners mit ihren Krankenversicherungsunterlagen, das er vorrangig unter Bezugnahme auf seine subjektive Einscha\u0308tzung der Ordnungsliebe der Kla\u0308gerin verneint hat. Seine Erga\u0308nzung, er ha\u0308tte sich bei einer bestehenden Unsicherheit der Kla\u0308gerin u\u0308ber ihre Erkrankungen einen angebotenen Ordner zwecks gemeinsamer Durchsicht herbeischaffen lassen, erscheint vor diesem Hintergrund als hypothetisch und ohne konkreten Bezug zum realen Geschehen (Bl. 488 d.A.). Dem entspricht es, dass sich der Zeuge anla\u0308sslich seiner Vernehmung durch das Landgericht am 28.07.2005, mithin rund drei Jahre vor seiner Befragung durch den Senat, an einen entsprechenden Gespra\u0308chsinhalt ebenfalls nicht erinnern konnte (Bl. 151 d.A.).              Hat die Beklagte danach nicht zu widerlegen vermocht, dass die Kla\u0308gerin wegen sa\u0308mtlicher fru\u0308herer Behandlungen das Durchgehen ihrer Krankenversicherungsunterlagen angeboten hat, so steht bereits dies der Annahme eines auf bewusste Irrefu\u0308hrung der Beklagten durch Vorenthalten bedeutsamer Informationen gerichteten Verhaltens entgegen.              Auch die weiteren Bekundungen des Zeugen G., die in gro\u00dfen Teilen mit seiner erstinstanzlich protokollierten Aussage u\u0308bereinstimmen, widersprechen dem Vortrag der Kla\u0308gerin nicht. Der Zeuge hat insbesondere klargestellt, dass die \"circa\"-Angabe hinsichtlich des Zeitpunktes der Arthroskopie nicht unbedingt eine seinerzeitige Unsicherheit der Kla\u0308gerin hinsichtlich des Monates sondern ebenso gut hinsichtlich des Jahres, in dem der Eingriff stattgefunden hat, bedeuten ko\u0308nne. Auch die Erwa\u0308hnung eines lediglich fu\u0308r kurze Zeit aufgetretenen Bluthochdrucks durch die Kla\u0308gerin vermochte er mit dem Hinweis, dass eine solche Angabe unter den von ihm geta\u0308tigten Vermerk \"Routine ohne Befund\" gefasst werden ko\u0308nne, nicht auszuschlie\u00dfen (Bl. 487 f. d.A.).              bb. Dessen ungeachtet konnte die Beklagte auch nicht beweisen, dass \u2013 entsprechend der schriftlichen Angabe des Hausarztes der Kla\u0308gerin, Herrn G., gegenu\u0308ber der Beklagten \u2013 bei der Kla\u0308gerin bereits seit 1992 eine Kniegelenksarthrose bestand und diese hiervon Kenntnis hatte.              Die vom Senat mit Beschluss vom 25.07.2007 (Bl. 386 d.A.) angeordnete Zeugenvernehmung des Herrn G. konnte nicht ausgefu\u0308hrt werden, da dieser zwischenzeitlich verstorben ist. Die auf Antrag der Beklagten stattdessen durchgefu\u0308hrte schriftliche Befragung des Zeugen M., des Praxisnachfolgers des Herrn G., ist unergiebig geblieben, da der dem Senat zur Verfu\u0308gung gestellte EDV-Auszug zu den medizinischen Daten der Kla\u0308gerin keine entsprechende Eintragung aufweist und im U\u0308brigen in der Praxis keine Krankenkarte der Kla\u0308gerin mehr vorliegt (Bl. 466 f. d.A.). Eine solche konnte von der Beklagten auch nicht u\u0308ber die Witwe des Herrn G. beschafft werden (vgl. das Schreiben der Frau G. an die Beklagte vom 26.03.2008, Bl. 482 d.A.).              Soweit die Kla\u0308gerin schlie\u00dflich in der Eigenanamnese des im Auftrag ihres privaten Krankenversicherers erstatteten Gutachtens vom 02.08.2003 (Bl. 32 d.A.) auf \"seit Jahren [bestehende] Beschwerden in beiden Kniegelenken\" hingewiesen hat, bleibt offen, wann diese Beeintra\u0308chtigungen erstmals aufgetreten sind, insbesondere ob sie bereits bei Antragstellung vorlagen.              2. Die Beklagte konnte auch nicht wirksam gema\u0308\u00df \u00a7 16 VVG vom Versicherungsvertrag zuru\u0308cktreten.              Nach \u00a7 16 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei Schlie\u00dfung des Vertrages alle ihm bekannten Umsta\u0308nde anzuzeigen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag u\u0308berhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschlie\u00dfen, einen Einfluss auszuu\u0308ben. Die Anzeigeobliegenheit setzt positive Kenntnis des Versicherungsnehmers von den gefahrerheblichen und erfragten Umsta\u0308nden voraus. Dieser ist auch ohne Vorliegen einer a\u0308rztlichen Einscha\u0308tzung oder Diagnose gehalten, symptomatische Beschwerden zu offenbaren. Das gilt selbst dann, wenn er den symptomatischen Beschwerden keinen Krankheitswert beimisst, denn die Bewertung und Beurteilung bleibt allein dem Versicherer u\u0308berlassen.              a. Soweit sich aus den Unterlagen des privaten Krankenversicherers der Kla\u0308gerin Gesundheitsbeschwerden und Behandlungen ergeben, die zwar im Antragsformular nicht angegeben sind, die aber - wie die Nierenbeckenentzu\u0308ndung, die jedenfalls voru\u0308bergehend erfolgte medikamento\u0308se Behandlung wegen Bluthochdrucks und die Rippenverletzung - keinen Zusammenhang mit den Knien aufweisen, sind diese ungeachtet der Frage, inwieweit sie dem Zeugen G. mitgeteilt worden sind, im Hinblick auf \u00a7 21 VVG ohne Belang. Sie haben auf den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistung des Versicherers keinen Einfluss gehabt.              b. Ein Ru\u0308cktrittsrecht der Beklagten folgt auch nicht aus unzutreffenden oder unvollsta\u0308ndigen Angaben bezu\u0308glich der zur Grundlage der Anspru\u0308che aus der Berufsunfa\u0308higkeitszusatzversicherung gemachten Kniebeschwerden.              aa. Die Kla\u0308gerin stu\u0308tzt die Annahme ihrer Berufsunfa\u0308higkeit im Wesentlichen auf Beschwerden des        rechten        Knies. Dass sie insoweit bei der Antragsaufnahme unzutreffende Angaben gemacht hat, steht indes nicht fest. Dabei lag es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an der Kla\u0308gerin zu beweisen, dass sich die unstreitigen Behandlungsma\u00dfnahmen im Jahr 1992 (nur) auf das linke und nicht (auch) auf das rechte Knie bezogen hatten. Die Beweislast fu\u0308r die unterbliebene Angabe eines gefahrerheblichen Umstands liegt beim Versicherer (Pro\u0308lss, in: Pro\u0308lss/Martin, VVG, 27. Aufl., \u00a7\u00a7 16, 17 Rn. 41; Senat, Urt. v. 13.12.2006 \u2013 5 U 137/06-28 - VersR 2007, 675 [676]). Die Beklagte ha\u0308tte daher substanziiert darlegen und im Bestreitensfall beweisen mu\u0308ssen, dass die Kla\u0308gerin Behandlungen und Beschwerden wegen des rechten Knies verschwiegen hat. Das ist ihr nicht gelungen.              Die von der Beklagten in Bezug genommene Mitteilung des Arztes G. u\u0308ber eine seit 1992 bestehende Kniegelenksarthrose la\u0308sst nicht erkennen, ob sich diese Diagnose (auch) auf das rechte Knie bezog. Die u\u0308ber den genauen Gegenstand der Behandlung durch Herrn G. durchgefu\u0308hrte Beweisaufnahme ist ohne Ergebnis geblieben (s.o.).              Auch die der Beklagten durch den privaten Krankenversicherer der Kla\u0308gerin zur Verfu\u0308gung gestellten Unterlagen enthalten keine Hinweise auf Behandlungen des rechten Knies. Zwar finden sich in der Auflistung fu\u0308r das Jahr 1992 nicht immer Seitenbezeichnungen des Knies, so etwa bei den Angaben \"KG * Z.N. Arthroskopie\" und \"Chondropathia Patellae\" (Bl. 91-96 d.A.). Der Senat hat indes keine Zweifel daran, dass sich die Abrechnungsunterlagen des Krankenversicherers insoweit auf den operativen Eingriff und die darauf bezogenen Vor- und Nachbehandlungen in der Knappschaftsklinik P. zwischen September und Dezember 1992 beziehen. Dieser betraf jedoch ausweislich der Rechnungen des Prof. Dr. D. ausschlie\u00dflich das linke Knie (Bl. 206-209 d.A.).              bb. Daru\u0308ber hinaus konnte die Beklagte auch nicht wegen unvollsta\u0308ndiger oder unrichtiger Angaben der Kla\u0308gerin zum Zustand ihres        linken        Knies vom Vertrag zuru\u0308cktreten. Ein hierauf gestu\u0308tztes Ru\u0308cktrittsrecht scheitert jedenfalls an einem Versto\u00df der Beklagten gegen ihre Nachfrageobliegenheit (BGH, Urt. v. 02.11.1994 - IV ZR 201/93 - VersR 1995, 80). Darauf, ob und inwieweit sich Beschwerden am linken Knie zugleich auf das rechte Knie ausgewirkt haben ko\u0308nnen (\u00a7 21 VVG), kommt es daher fu\u0308r die Entscheidung nicht an.              Der Versicherer muss vor Vertragsschluss weitere Sachaufkla\u0308rung betreiben, wenn er ernsthafte Anhaltspunkte dafu\u0308r hat, dass die bislang erteilten Ausku\u0308nfte noch nicht abschlie\u00dfend oder nicht vollsta\u0308ndig richtig sein ko\u0308nnen (Langheid, in: Ro\u0308mer/Langheid, VVG, 2. Aufl., \u00a7\u00a7 16, 17 Rn. 52). Tut er das nicht, kann er, nachdem er bei der Schlie\u00dfung des Vertrags die Kla\u0308rung erkennbar unzula\u0308nglicher Angaben seines ku\u0308nftigen Vertragspartners zuru\u0308ckgestellt hat, nicht den Eintritt des Versicherungsfalls zum Anlass fu\u0308r einen leistungsbefreienden Ru\u0308cktritt nehmen (BGH, Urt. v. 02.11.1994 - IV ZR 201/93 - VersR 1995, 80 [81]).              Die Beklagte wa\u0308re daher gehalten gewesen, sich nach den genauen Umsta\u0308nden der im Antragsformular angegebenen Kniegelenksarthroskopie zu erkundigen. Bei einer Arthroskopie handelt es sich um ein medizinisches Verfahren, das sowohl zu Diagnose- als auch zu Therapiezwecken zum Einsatz kommen kann. Bereits aus diesem Grund musste sich fu\u0308r die Beklagte weiterer Aufkla\u0308rungsbedarf ergeben, da sich dem Antrag keine Hinweise zu dem im konkreten Fall mit der Arthroskopie verfolgten Zweck entnehmen lie\u00dfen. Daru\u0308ber hinaus kann aufgrund des Hinweises, dass eine Arthroskopie stattgefunden hat, nicht ohne weiteres eine Aussage daru\u0308ber getroffen werden, welcher konkrete Krankheitsverdacht oder welche Erkrankung der Entscheidung u\u0308ber die Durchfu\u0308hrung des Eingriffs zugrunde lag. Auch zu dieser aus Sicht der Beklagten nahe liegenden Frage verha\u0308lt sich das Antragsformular nicht.              Ohne Erfolg macht die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend, die Kla\u0308gerin habe die Mitteilung der Arthroskopie ausdru\u0308cklich mit dem Zusatz \"ausgeheilt\" verbunden. Diese Angabe deutete gerade auf eine zuvor bestehende Erkrankung hin, deren Art aus dem Antragsformular nicht hervorging. Beru\u0308cksichtigt man ferner, dass eine Arthroskopie einen durchaus erheblichen medizinischen Eingriff darstellt, so konnte fu\u0308r die Beklagte letztlich kein Zweifel u\u0308ber das Vorliegen eines gefahrerheblichen Umstandes bestehen, zu dessen genauer Beurteilung die Angaben der Kla\u0308gerin (noch) nicht ausreichend waren. Bei dieser Sachlage war der Beklagten eine ordnungsgema\u0308\u00dfe Risikopru\u0308fung nicht mo\u0308glich. Dass sie sich dennoch ohne weitere Aufkla\u0308rung auf den Vertragsschluss eingelassen hat, gereicht ihr nunmehr zum Nachteil.              Der Umstand, dass die Arthroskopie fa\u0308lschlich auf einen zum Zeitpunkt der Antragstellung neun Jahre zuru\u0308ckliegenden Zeitpunkt datiert worden war, bleibt fu\u0308r die Nachfrageobliegenheit ohne Bedeutung. Der blo\u00dfe Zeitablauf stellt lediglich ein Indiz fu\u0308r den zwischenzeitlichen Wegfall der die Gefahrerheblichkeit begru\u0308ndenden Umsta\u0308nde dar. Zudem war vorliegend die Zeitangabe ausdru\u0308cklich mit dem Zusatz \"ca.\" versehen worden. Daraus war fu\u0308r die Beklagte erkennbar, dass dem Eintrag keine exakte zeitbezogene U\u0308berpru\u0308fung vorausgegangen war. Zwar mag es bei objektiver Betrachtung in der Tat na\u0308her liegen, aus der Angabe \"ca. 10.88\" eine blo\u00df auf den genauen Monat bezogene Unsicherheit anzunehmen. Indessen konnte aus Sicht der Beklagten eine Fehleinscha\u0308tzung auch im Hinblick auf die Jahresangabe nicht ausgeschlossen werden. Die Beklagte durfte daher nicht darauf vertrauen, der Eingriff werde schon lange genug zuru\u0308ckliegen, um aktuell nicht mehr relevant zu sein.              3. Die Kla\u0308gerin kann von der Beklagten die Gewa\u0308hrung der vereinbarten Berufsunfa\u0308higkeitsrente sowie Befreiung von der Beitragszahlungspflicht verlangen (\u00a7 1 Abs. 1 Satz 2 VVG, \u00a7 1 Abs. 1 BB-BUZ).              Voraussetzung fu\u0308r die begehrten Versicherungsleistungen ist, dass der Versicherte wa\u0308hrend der Dauer der Zusatzversicherung zu mindestens 50 % berufsunfa\u0308hig wird (\u00a7 1 Abs. 1 BB-BUZ). Nach \u00a7 2 Abs. 1 BB-BUZ liegt Berufsunfa\u0308higkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Ko\u0308rperverletzung oder Kra\u0308fteverfalls, die a\u0308rztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd au\u00dferstande ist, seinen Beruf oder eine andere Ta\u0308tigkeit auszuu\u0308ben, die aufgrund seiner Kenntnisse und Fa\u0308higkeiten ausgeu\u0308bt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.              Dies ist hier der Fall.              a. Nach den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. R. leidet die Kla\u0308gerin an einer fortgeschrittenen Verschlei\u00dferkrankung (Gonarthrose) des rechten Kniegelenks. Diese fu\u0308hrt sowohl zu Anlaufschmerzen nach la\u0308ngerem Sitzen als auch zu Belastungsschmerzen mit Anschwellung des Kniegelenks sowie zu Ruheschmerzen nach Belastung. Ein derartiger Zustand lag mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits zu dem von der Kla\u0308gerin geltend gemachten Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfa\u0308higkeit im Juni 2003 vor, da er das Ergebnis eines jahrelangen, nicht mehr umkehrbaren Prozesses darstellt. Das verbleibende Leistungsvermo\u0308gen umfasst nur noch leichte Ta\u0308tigkeiten, die u\u0308berwiegend im Sitzen bei nur gelegentlichen Geh- und Stehbelastungen ausgeu\u0308bt werden (S. 10/11 GA \u2013 Bl. 225/226 d.A.).              Diese Feststellungen, auf die das Landgericht seine Entscheidung gestu\u0308tzt hat, werden im Berufungsverfahren nicht angegriffen. Sie sind daher, da keine Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollsta\u0308ndigkeit bestehen, auch der Entscheidung des Senates zugrunde zu legen (\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).              Von der Beklagten beanstandet wird lediglich die Annahme des Sachversta\u0308ndigen, das Restleistungsprofil der Kla\u0308gerin sei nicht mit ihrer durch zahlreiche Geh-, Steh- und Hebebelastungen gekennzeichneten beruflichen Ta\u0308tigkeit als selbststa\u0308ndige Gastwirtin zu vereinbaren, weshalb sie zu mindestens 50 % zur Ausu\u0308bung ihres Berufes au\u00dferstande sei. Der Einwand ist jedoch unbegru\u0308ndet. Entgegen der Ansicht der Beklagten beruhen die Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen zur Berufsfa\u0308higkeit nicht auf dessen eigener Einscha\u0308tzung vom Ta\u0308tigkeitsbild der Kla\u0308gerin sondern auf konkreten, durch das Landgericht im Beweisbeschluss vom 07.02.2006 (Bl. 210 d.A.) mitgeteilten Vorgaben. Hierdurch ist das Landgericht seiner Verpflichtung, den Sachversta\u0308ndigen u\u0308ber den von ihm zugrunde zu legenden unverru\u0308ckbaren Sachverhalt zu unterrichten, nachgekommen (vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2004 \u2013 IV ZR 200/03 \u2013 NJW-RR 2004, 1679).              Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht hinsichtlich der beruflichen Ta\u0308tigkeit der Kla\u0308gerin auf deren perso\u0308nliche Angaben in der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 28.07.2005 abgestellt hat. Die Kla\u0308gerin hat bei ihrer Anho\u0308rung die in der von ihr betriebenen Speisegaststa\u0308tte ausgeu\u0308bten Ta\u0308tigkeiten \u2013 ganz u\u0308berwiegend solche im Service- und Organisationsbereich (Aufnahme von Bestellungen, Getra\u0308nkeausschank, Erledigung von Einka\u0308ufen) \u2013 im Einzelnen aufgeza\u0308hlt und ihre durchschnittliche Arbeitszeit \u2013 zehn Stunden ta\u0308glich bei gelegentlichen freien Tagen \u2013 mitgeteilt (Bl. 151 d.A.). Durch diese Ta\u0308tigkeitsbeschreibung hat die Kla\u0308gerin der ihr obliegenden Darlegungslast zu der konkreten Ausgestaltung des zuletzt ausgeu\u0308bten Berufes genu\u0308gt. Denn es wird fu\u0308r einen Au\u00dfenstehenden ohne weiteres nachvollziehbar, welcher Art die von der Kla\u0308gerin regelma\u0308\u00dfig ausgeu\u0308bten Ta\u0308tigkeiten waren, welchen Umfang und Ha\u0308ufigkeit sie annahmen und welche Anforderungen sie an die (auch ko\u0308rperliche) Leistungsfa\u0308higkeit stellten (vgl. BGH, Urt. v. 12.06.1996 \u2013 IV ZR 118/95 \u2013 VersR 1996, 1090 [1091]; Urt. v. 22.09.2004 \u2013 IV ZR 200/03 \u2013 NJW-RR 2004, 1679). Einer daru\u0308ber hinausgehenden Beweisaufnahme dazu, ob die Angaben der Kla\u0308gerin zutreffend waren, bedurfte es nicht. Dem Landgericht war es unbenommen, seine U\u0308berzeugung u\u0308ber die Ausgestaltung des Berufes alleine auf die perso\u0308nlichen Angaben der Kla\u0308gerin zu stu\u0308tzen, sofern es \u2013 was vorliegend keinen Beanstandungen begegnet \u2013 von deren Richtigkeit u\u0308berzeugt war.              b. Die Kla\u0308gerin war auch nicht in der Lage, die Berufsunfa\u0308higkeit durch eine zumutbare Umorganisation ihres Betriebes abzuwenden.              aa. Der mitarbeitende Betriebsinhaber hat vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass ihm auch eine zumutbare Betriebsumorganisation keine von ihm gesundheitlich noch zu bewa\u0308ltigenden Beta\u0308tigungsmo\u0308glichkeiten ero\u0308ffnen ko\u0308nnte, die bedingungsgema\u0308\u00dfe Berufsunfa\u0308higkeit ausschlie\u00dfen wu\u0308rden (BGH, Urt. v. 03.11.1993 \u2013 IV ZR 185/92 \u2013 VersR 1994, 205 [206] m.w.N.). Denn der \"Beruf\" des Betriebsinhabers wird wesentlich durch das ihm zukommende Direktionsrecht gegenu\u0308ber seinen Mitarbeitern gepra\u0308gt, das auch die Mo\u0308glichkeit der Umverteilung der Arbeit einschlie\u00dft. Er u\u0308bt daher seinen Beruf grundsa\u0308tzlich auch dann noch aus, wenn er eine bisher ihm vorbehaltene Ta\u0308tigkeit gesundheitsbedingt nicht mehr ausfu\u0308hren kann, er statt dessen aber eine andere betriebliche Ta\u0308tigkeit ohne gesundheitliche Einschra\u0308nkung auszuu\u0308ben und \u2013 sei es im Wege der Umorganisation der Arbeit \u2013 zu u\u0308bernehmen in der Lage ist (BGH, Urt. v. 12.06.1996 \u2013 IV ZR 118/95 \u2013 VersR 1996, 1090 [1092]; Senat, Urt. v. 19.11.2003 \u2013 5 U 168/00-11 \u2013 VersR 2004, 1401 [1403]).              Die Mo\u0308glichkeit zur Umorganisation des Betriebs steht der Annahme bedingungsgema\u0308\u00dfer Berufsunfa\u0308higkeit aber nur dann entgegen, wenn sie dem Betriebsinhaber im Einzelfall auch zugemutet werden kann. Hiervon kann insbesondere dann nicht ausgegangen werden, wenn er, etwa aufgrund der Einstellung zusa\u0308tzlicher Arbeitskra\u0308fte, auf Dauer ins Gewicht fallende Einkommenseinbu\u00dfen zu befu\u0308rchten ha\u0308tte (BGH, Urt. v. 12.06.1996 \u2013 IV ZR 118/95 \u2013 VersR 1996, 1090 [1092]). Daru\u0308ber hinaus muss dem mitarbeitenden Betriebsinhaber nach Durchfu\u0308hrung der Umorganisation noch ein ada\u0308quater Arbeitsplatz im Sinne einer \"vernu\u0308nftigen Arbeit\" im Unternehmen verbleiben (Senat, Urt. v. 19.11.2003 \u2013 5 U 168/00-11 \u2013 VersR 2004, 1401 [1403]; Voit/Knappmann, in: Pro\u0308lss/Martin, a.a.O., \u00a7 2 BUZ Rn. 20 m.w.N.).              bb. Diese Kriterien beanspruchen im Grundsatz auch fu\u0308r Kleinbetriebe Geltung. Allerdings werden sich bei einer Verteilung der anfallenden Arbeit auf wenige Personen die Mo\u0308glichkeiten zur Umverteilung der Aufgabenbereiche regelma\u0308\u00dfig in engen Grenzen halten und wird dem Betriebsinhaber, der die von ihm bisher u\u0308bernommenen Ta\u0308tigkeiten gesundheitsbedingt nicht mehr oder nur noch eingeschra\u0308nkt ausu\u0308ben kann, bei einer U\u0308bertragung auf Dritte oftmals kein ausreichendes eigenes Einsatzgebiet mehr verbleiben. Auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten wird in diesen Fa\u0308llen eine Umorganisation, insbesondere wenn sie die Einstellung zusa\u0308tzlichen Personals erfordert, schnell die Schwelle dessen, was noch sinnvoll und zumutbar ist, erreichen (vgl. dazu etwa KG, VersR 2003, 491 [492]; OLG Koblenz, VersR 2002, 469 [471]).              cc. Es ist nicht anzunehmen, dass fu\u0308r die Kla\u0308gerin, die nach den Feststellungen des Sachversta\u0308ndigen Prof. Dr. R. aufgrund der bestehenden Gonarthrose nur noch zur Ausu\u0308bung leichter, u\u0308berwiegend im Sitzen zu verrichtender Ta\u0308tigkeiten in der Lage ist, nach einer Umorganisation u\u0308berhaupt noch ein sinnvolles Einsatzgebiet in ihrer Gaststa\u0308tte bestehen wu\u0308rde. Als mo\u0308gliche Ta\u0308tigkeitsfelder wu\u0308rden im Wesentlichen solche im Verwaltungsbereich der Gaststa\u0308tte, zum Beispiel die Buchhaltung oder die Erledigung von Bankgescha\u0308ften, verbleiben. Es liegt auf der Hand, dass \u2013 worauf sich auch die Kla\u0308gerin beruft \u2013 diese Arbeiten in einem kleineren Gaststa\u0308ttenbetrieb nur einen geringen Umfang ausmachen, der im Normalfall 50 % der Gesamtta\u0308tigkeit des Betriebsinhabers nicht erreicht. Anhaltspunkte, die vorliegend ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen ko\u0308nnten, sind von der Beklagten nicht dargetan und auch ansonsten nicht ersichtlich. Dabei ist davon auszugehen, dass die Kla\u0308gerin zuletzt tatsa\u0308chlich nur eine \u2013 und nicht zwei \u2013 Gaststa\u0308tten betrieben hat. Ihr insoweit missversta\u0308ndliches schriftsa\u0308tzliches Vorbringen (vgl. Bl. 395 d.A.) hat sie bei ihrer Anho\u0308rung im Termin vom 25.06.2008 klargestellt (Bl. 490 d.A.). Damit ko\u0308nnte die Kla\u0308gerin in der Gaststa\u0308tte letztlich nur noch einer \"Verlegenheitsbescha\u0308ftigung\" nachgehen. Auf eine solche muss sie sich nicht verweisen lassen (vgl. OLG Karlsruhe, VersR 1995, 86 [87]).              Abgesehen davon kann der Kla\u0308gerin eine Umorganisation ihres Betriebes auch wirtschaftlich nicht zugemutet werden. Ihre Angabe, sie mu\u0308sse, da sie selbst nicht mehr im Servicebereich ta\u0308tig sein ko\u0308nne, Aushilfskra\u0308fte einstellen, die die Bedienung der Ga\u0308ste und den Getra\u0308nkeausschank u\u0308bernehmen, leuchtet unmittelbar ein. Der Senat kann nachvollziehen, dass diese Ta\u0308tigkeiten auch nicht von den beiden im Ku\u0308chenbereich eingesetzten Bescha\u0308ftigten erledigt werden ko\u0308nnen, ohne dass zugleich dort weiterer Personalbedarf entstu\u0308nde. Die Kla\u0308gerin selbst ist aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschra\u0308nkungen nicht dazu in der Lage, Aufgaben in der Ku\u0308che \u2013 etwa im Sinne eines \u201eTausches\u201c mit ihrem Ku\u0308chenpersonal \u2013 zu u\u0308bernehmen. Es ergeben sich somit in jedem Fall zusa\u0308tzliche Personalkosten, die den Betriebsgewinn und damit das Einkommen der Kla\u0308gerin schma\u0308lern. Ohne Bedeutung bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Kla\u0308gerin ihren Angaben zufolge nach ihrem Ausscheiden aus dem Servicebereich die Gaststa\u0308tte unter Einsatz einer weiteren Bedienkraft zuna\u0308chst tatsa\u0308chlich weitergefu\u0308hrt hat. Zu einem solchen wirtschaftlich nachteiligen Verhalten war sie nach dem Versicherungsvertrag nicht verpflichtet.              Ein weiterer \u2013 erheblicher \u2013 wirtschaftlicher Nachteil einer Umorganisation ist daru\u0308ber hinaus in der Inhaberbezogenheit des Gaststa\u0308ttenbetriebes der Kla\u0308gerin begru\u0308ndet. Dazu hat der Zeuge R. bekundet, dass die Ga\u0308ste vor allem deshalb in die Gaststa\u0308tte ka\u0308men, weil sie das Gespra\u0308ch mit dem Inhaber \u2013 der Kla\u0308gerin \u2013 suchten. Sofern dieser nicht anwesend sei \u2013 gleichsam nicht \"hinter der Theke stehe\" \u2013, blieben u\u0308ber kurz oder lang auch die Ga\u0308ste aus. Diese Ausfu\u0308hrungen erscheinen dem Senat plausibel. Zwar wird man insoweit nach der Ausrichtung des jeweiligen Gaststa\u0308ttenbetriebes unterscheiden mu\u0308ssen. So wird es etwa in Gaststa\u0308tten mit u\u0308berwiegender Laufkundschaft, zum Beispiel an Bahnho\u0308fen oder Durchgangsstra\u00dfen, dem Gast normalerweise nicht darauf ankommen, vom Inhaber perso\u0308nlich bedient zu werden mit der Folge, dass bei einem Einsatz von Aushilfskra\u0308ften kein relevanter Umsatzru\u0308ckgang zu erwarten steht. Im konkreten Fall ist der Senat aber aufgrund der Bekundungen des Zeugen R. und den Angaben der Kla\u0308gerin davon u\u0308berzeugt, dass bei einer U\u0308bertragung der bislang von der Kla\u0308gerin perso\u0308nlich ausgeu\u0308bten Ta\u0308tigkeiten auf angestelltes Personal weitere, u\u0308ber die zusa\u0308tzlichen Personalkosten hinausgehende wirtschaftliche Einbu\u00dfen zu besorgen sind, die die Kla\u0308gerin nicht hinzunehmen braucht.              c. Die Kla\u0308gerin kann schlie\u00dflich nicht auf einen Vergleichsberuf im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1 BB-BUZ verwiesen werden.              aa. Der Versicherungsnehmer hat den Eintritt bedingungsgema\u0308\u00dfer Berufsunfa\u0308higkeit zu beweisen. Er tra\u0308gt daher grundsa\u0308tzlich auch die Beweislast fu\u0308r die fehlende Mo\u0308glichkeit zur Ausu\u0308bung eines Vergleichsberufes oder das Fehlen der Vergleichbarkeit eines bestimmten Berufes mit dem bislang ausgeu\u0308bten. Diesen Beweis kann der Versicherungsnehmer indes nur dann ordnungsgema\u0308\u00df antreten, wenn der Versicherer zuvor den von ihm beanspruchten Verweisungsberuf bezu\u0308glich der ihn pra\u0308genden Merkmale konkretisiert hat. Dies umfasst insbesondere die fu\u0308r den Verweisungsberuf geforderte Vorbildung, ferner Fa\u0308higkeiten, Kra\u0308fte und gegebenenfalls Hilfsmittel, deren es zur Ausu\u0308bung des Berufes bedarf, au\u00dferdem Angaben zu den u\u0308blichen Arbeitsbedingungen (z.B. Arbeitsplatzverha\u0308ltnisse und Arbeitszeiten) und der Entlohnung. Allgemeine Hinweise, mit denen lediglich Ta\u0308tigkeitsbereiche benannt werden, sind unzureichend. Der Versicherungsnehmer ko\u0308nnte einem solchen Vorbringen lediglich mit Beweisangeboten entgegen treten, die als Ausforschungsversuch anzusehen wa\u0308ren (vgl. BGH, Urt. v. 28.09.1994 \u2013 IV ZR 226/93 \u2013 NJW-RR 1995, 20 [21]; Senat, Urt. v. 29.10.2003 \u2013 5 U 451/02-58 \u2013 VersR 2004, 1165 [1166]).              bb. Danach kommt keiner der von der Beklagten vorgeschlagenen Vergleichsberufe in Betracht. Es bleibt vielmehr unklar, wie die einzelnen Arbeitspla\u0308tze konkret ausge-staltet sein sollen, welche zeitliche, ko\u0308rperliche und intellektuelle Inanspruchnahme jeweils erfolgt und von welchen fachlichen Qualifikationen sie abha\u0308ngen.              Dies gilt zuna\u0308chst fu\u0308r eine Ta\u0308tigkeit als Beraterin in den Bereichen Hauswirtschaft oder Erna\u0308hrung. Es ist bereits im Ansatz nicht erkennbar, inwieweit der Betrieb einer Gaststa\u0308tte ohne zusa\u0308tzliche Umschulungs- oder Fortbildungsma\u00dfnahmen, zu denen der Versicherungsnehmer nicht verpflichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1996 \u2013 IV ZR 238/95 \u2013 VersR 1997, 436 [438]; Senat, Urt. v. 29.10.2003 \u2013 5 U 451/02-58 \u2013 VersR 2004, 1165 [1167]), zu derartigen Ta\u0308tigkeiten befa\u0308higen soll.              Was den Beruf als Einka\u0308uferin im Gastronomie- und Hotelgewerbe anbelangt, hat die Beklagte nicht dargelegt, welche konkreten Ta\u0308tigkeiten die Kla\u0308gerin in diesem Bereich ausu\u0308ben ko\u0308nnte. Sofern sie in dem Zusammenhang auf die Erledigung von Einka\u0308ufen abstellen will, wa\u0308re dies wesentlich mit Gehen, Heben und Tragen verbunden. Derartige Ta\u0308tigkeiten sind der Kla\u0308gerin aber gerade nicht mehr mo\u0308glich. Sollte sich die Ta\u0308tigkeit auf den Bereich der Einkaufsorganisation beziehen, so fehlt es an na\u0308herem Vortrag zu der dafu\u0308r erforderlichen Qualifikation. Die Leitung einer inhabergefu\u0308hrten Gaststa\u0308tte mit wenigen Hilfskra\u0308ften befa\u0308higt nicht ohne weiteres dazu, den organisatorisch ausgegliederten Einkaufsbereich eines \u2013 im Regelfall gro\u0308\u00dferen - Hotel- oder Gaststa\u0308ttenbetriebes zu fu\u0308hren. Entsprechendes gilt fu\u0308r die von der Beklagten weiterhin vorgeschlagene \u2013 nicht na\u0308her spezifizierte \u2013 Ta\u0308tigkeit im technischen Bereich der Beschaffung im Hotel- und Gaststa\u0308ttengewerbe.              Fu\u0308r den Beruf eines Hotelempfangschefs, der auch Aufgaben im Bereich der Reservierung u\u0308bernimmt, hat die Beklagte gleichfalls nicht dargetan, welche Qualifikation zur Ausu\u0308bung dieses Berufes erforderlich ist. Allein die mit dem Betrieb einer Gaststa\u0308tte verbundene kundenorientierte Ta\u0308tigkeit genu\u0308gt hierfu\u0308r zweifellos nicht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 10.04.2002 \u2013 5 U 562/01-38 \u2013 NJW-RR 2003, 528 f.).              4. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.              Die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO. \u00a7 713 ZPO ist nicht anwendbar. Zwar ist die Revision nicht zugelassen, jedoch ist gema\u0308\u00df \u00a7 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde nicht fu\u0308r jede der Parteien unzula\u0308ssig, da die Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren mehr als 20.000,- EUR betra\u0308gt.              Die Streitwertfestsetzung folgt aus \u00a7\u00a7 3, 9 ZPO. Der Wert des Klageantrags zu 2. bela\u0308uft sich auf den bezifferten Betrag. Fu\u0308r den Klageantrag zu 3. betreffend monatliche Leistungen aus Berufsunfa\u0308higkeitsrente (821,40 EUR) unter Freistellung von den monatlichen Beitragszahlungen (291,- EUR) ab dem 01.10.2005 ist auf den 3,5-fachen Jahresbetrag abzustellen. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1., mit dem die Kla\u0308gerin die Feststellung begehrt, dass der Vertrag nicht durch Anfechtung oder Ru\u0308cktritt weggefallen ist, ha\u0308tte die Kla\u0308gerin im Hinblick auf die wirtschaftliche Identita\u0308t mit den Klageantra\u0308gen zu 2. und 3. allenfalls noch ein Interesse an der Feststellung des Fortbestehens des Versicherungsvertrages, soweit es um den Eintritt eines von dem streitgegensta\u0308ndlichen Versicherungsfall unabha\u0308ngigen anderen Versicherungsfalles ginge. Hiermit ist jedoch nicht zu rechnen, nachdem \u2013 wie aus dem Vorbringen der Kla\u0308gerin hervorgeht (Bl. 371 d.A.) \u2013 der Ru\u0308ckkaufwert der Lebensversicherung zwischenzeitlich an die Sparkasse Saarbru\u0308cken ausgekehrt wurde.              Die Voraussetzungen fu\u0308r die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsa\u0308tzliche Bedeutung (\u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (\u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).      "}
{"_id": "XRvj7uff0L", "title": "", "text": "Tenor1.Die Antra\u0308ge vom 25.04.2012 auf Erlass einer einstweiligen Verfu\u0308gung werden zuru\u0308ckgewiesen.2.Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar. Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho\u0308he des beizutreibenden Betrages zuzu\u0308glich 10 % abwenden, wenn die Verfu\u0308gungsbeklagten nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho\u0308he leisten.1                                          T a t b e s t a n d2 Die Kla\u0308gerin ist Eigentu\u0308merin einer Wohnung in der Wohnanlage Q-Stra\u00dfe # in C. Die Verfu\u0308gungsbeklagten zu 1) sind die u\u0308brigen Eigentu\u0308mer dieser Anlage. Die Verfu\u0308gungsbeklagte zu 2) ist die Verwalterin. 3Auf einer Eigentu\u0308merversammlung am 17.Februar 2011 wurde unter TOP 4 1.) der Beschluss gefasst, Herrn Dipl.-Ing F mit der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und der Hereinholung von Angeboten fu\u0308r die Erneuerung der Heizungsanlage mit Brennwerttechnik und die fachliche Betreuung der Arbeiten zu einem Gesamthonorar in Ho\u0308he von 25.820,58 EUR netto zu beauftragen. Die Kla\u0308gerin hat diesen Beschluss angefochten. Der Rechtsstreit wird bei dem Amtsgericht Bonn unter dem Aktenzeichen 27 C 42/11 gefu\u0308hrt. 4Auf einer Eigentu\u0308merversammlung am 19. September 2011 wurde unter TOP 3 C folgender Beschluss gefasst:5\u201eDie Verwaltung wird erma\u0308chtigt, den Auftrag fu\u0308r die erforderliche Erneuerung der Heizungsanlage gema\u0308\u00df vorliegendem Angebot in Ho\u0308he von 93.217,33 \u20ac zzgl. gesetzt. MWSt. an die Firma X zu vergeben; die Finanzierung soll aus der Ru\u0308cklage erfolgen; Herr Ing. F soll die Arbeiten bis zur Endabnahme begleiten. Die Verwaltung wird angewiesen, den Auftrag unverzu\u0308glich trotz Kenntnis einer mo\u0308glichen Beschlussanfechtung zu vergeben.\u201c Von 781,51 anwesenden Miteigentumsanteilen stimmten nach dem Protokoll 687,54 Anteile fu\u0308r den entsprechenden Antrag. Die Kla\u0308gerin hat diesen Beschluss angefochten. Der Rechtsstreit wird bei dem Amtsgericht Bonn unter dem Aktenzeichen 27 C 181/11 gefu\u0308hrt. Das Amtsgericht hat in beiden Verfahren einen Beweisbeschluss erlassen und einen Sachversta\u0308ndigen beauftragt, die erforderlichen Kosten fu\u0308r die Erneuerung der Heizungsanlage und fu\u0308r die Erstellung des Leistungsverzeichnisses durch einen Ingenieur zu ermitteln. Weiterhin soll der Sachversta\u0308ndige feststellen, ob die Betreuung der Bauma\u00dfnahmen durch einen externen Ingenieur erforderlich ist.  6Die Verwalterin hat unmittelbar nach der Versammlung am 19.09.2011 den Auftrag an die Firma X vergeben und eine Auftragsbesta\u0308tigung an Herrn Dipl.-Ing F erteilt. Es ist beabsichtigt, die Heizungsanlage ab dem 11. Juni 2012 in einem Zeitraum von sechs bis acht Wochen zu erneuern. Dazu wurde eine mobile Heizstation beigezogen, damit eine Versorgung u\u0308ber ein provisorisches System mit O\u0308ltankwagen erfolgen kann. 7Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin ist der Ansicht, es entstu\u0308nde ein nicht wieder gutzumachender Schaden, sollte sich herausstellen, dass der Heizungseinbau zu weit niedrigeren Kosten mo\u0308glich ist und die Einschaltung eines Ingenieurs entbehrlich ist. Das Angebot der Firma W sehe nur einen Betrag in Ho\u0308he von 47.294,35 EUR vor. Demgegenu\u0308ber stu\u0308nden Kosten in Ho\u0308he von ca. 150.000,00 EUR durch die Beauftragung der Firma X und von Herrn F. Der Schaden betrage ca. 83.000,00 EUR. Die Kompletterneuerung der Anlage sei wirtschaftlich sinnlos. Die von Herrn F vorgesehene Doppelkesselanlage sei nach den anerkannten Regeln der Technik wirtschaftlich unsinnig. Die Beweissicherung in den beiden Anfechtungsverfahren werde durch die Demontage der bisherigen Anlage erschwert. Au\u00dferdem sei die Beweisaufnahme durch Vorlage des Gutachtens noch lange nicht abgeschlossen. Die Heizung sei voll funktionstu\u0308chtig. Sie habe jedenfalls nach Kenntnis der Verfu\u0308gungskla\u0308gerin reibungslos funktioniert. 8Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin habe das Urteil im Verfahren 27 C 185/10 abgewartet, dass am 18.04.2012 zugestellt worden sei. Zwo\u0308lf Tage spa\u0308ter sei der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfu\u0308gung gestellt worden. 9Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin beantragt,10              1. den Verfu\u0308gungsbeklagten zu untersagen, Bauma\u00dfnahmen in Form von11   Ausbauten, Ein- oder Umbauten jeglicher Art an der Heizungsanlage 12   des Objekts Q-Stra\u00dfe #, #### C fu\u0308r die Dauer der 13   gerichtlichen Verfahren vor dem Amtsgericht Bonn mit dem Az: 27 C 14   181/11 und 27 C 42/11 bis zur Rechtskraft der dortigen 15   Entscheidungen  vorzunehmen,16              2. den Verfu\u0308gungsbeklagten zu gebieten, bereits eingeleitete 17                  Bauma\u00dfnahmen an der Heizungsanlage des Objekts 18                  Q-Stra\u00dfe #, #### C nicht fortzusetzen, weitere 19                 bauliche Vera\u0308nderungen nicht vorzunehmen,20              3. den Verfu\u0308gungsbeklagten zu untersagen, Betriebe oder sonstige Dritte 21                 mit der Durchfu\u0308hrung von Bauma\u00dfnahmen und Umbauma\u00dfnahmen an 22                 der Heizungsanlage in dem Objekts Q-Stra\u00dfe #, #### 23                 C zu beauftragen,24              4. den Verfu\u0308gungsbeklagten anzudrohen, dass fu\u0308r jeden Fall der 25                 Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 \u2013 3 ausgesprochenen 26                 Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 EUR und fu\u0308r den 27                 Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 28                 sechs Monaten festgesetzt werden kann.29Die Verfu\u0308gungsbeklagten beantragen,30               die Klage abzuweisen.31 Der Verfu\u0308gungsbeklagte zu 2) ist der Ansicht, er sei nicht passiv legitimiert. Die Verfu\u0308gungsbeklagten zu 1) behaupten, dass durch die in Auftrag gegebene Erneuerung der Heizungsanlage eine erhebliche Wertverbesserung erfolge. Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin wu\u0308rde bei einem Miteigentumsanteil von 8,71/1000stel an den Kosten fu\u0308r die Heizungsanlage und der U\u0308berwachung durch Herrn F mit einem Betrag in Ho\u0308he von 1.233,81 EUR beteiligt. Die Erneuerung der Anlage ko\u0308nne in der Gesamtanlage mit mehr als 200 Bewohnern nur au\u00dferhalb der Heizperiode erfolgen. Die Vorbereitungsarbeiten ha\u0308tten Monate gedauert. Der Baubeginn sei mit allen Handwerkern, Lieferanten, Architekten und sonstigen Beteiligten abgestimmt. Bei einer Verzo\u0308gerung wa\u0308re eine Installation dann fru\u0308hestens nach der Heizperiode 2012/2013 mo\u0308glich. Dies wu\u0308rde zu erheblichen Kostensteigerungen fu\u0308hren. Es fehle an der Dringlichkeit fu\u0308r die Einleitung eines einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahrens. Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin habe nach dem Beschluss im letzten September mindestens fu\u0308nf Monate gewartet, obwohl bereits bei der Versammlung am 19.09.2011 erkla\u0308rt worden sei, dass der Auftrag sofort erteilt werden soll. Mit Schriftsatz vom 01.12.2011 im Verfahren 27 C 181/11 sei auch ausgefu\u0308hrt worden, dass der Auftrag bereits erteilt wurde. Die Eigentu\u0308merliste sei nicht aktuell.32Fu\u0308r den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Schriftsa\u0308tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.33 E n t s c h e i d u n g s g r u\u0308 n d e :34Die Klage ist zula\u0308ssig, aber unbegru\u0308ndet. Die Beklagte zu 2) ist als Verwalterin nicht passiv legitimiert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfu\u0308gung mit dem Ziel, einen unter Anfechtungsgru\u0308nden leidenden Beschluss vorla\u0308ufig au\u00dfer Kraft zu setzen, ist entsprechend der in \u00a7 46 Abs. 1 WEG vorgegebenen Parteistellung gegen die u\u0308brigen Eigentu\u0308mer und nicht gegen den Verwalter zu richten (LG Ko\u0308ln Beschluss vom 23.03.2011, Az: 29 S 24/11, Fundstelle juris.). Der Verwalter kann nicht eigenma\u0308chtig handeln, sondern ist an den Auftrag der Eigentu\u0308mer gebunden. Wenn den Eigentu\u0308mern ein bestimmtes Handeln untersagt wird, mu\u0308ssen sie dafu\u0308r sorgen, dass der Verwalter die ihnen untersagten Handlungen unterla\u0308sst. Dazu ist dieser nach dem Verwaltervertrag im Rahmen ordnungsgema\u0308\u00dfer Verwaltung verpflichtet. Ein etwaiges Zuwiderhandeln durch den Verwalter mu\u0308ssten die Eigentu\u0308mer sich zurechnen lassen mit der Folge, dass Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahmen gegen die Eigentu\u0308mer erfolgen ko\u0308nnen.  35Es besteht auch kein Verfu\u0308gungsgrund. Ob ein Verfu\u0308gungsgrund vorliegt, ist durch eine Abwa\u0308gung der schutzwu\u0308rdigen Interessen beider Seiten zu beurteilen. Ausgangspunkt ist die Wertung des Gesetzgebers, dass auch fehlerhafte Beschlu\u0308sse bis zu ihrer Ungu\u0308ltigerkla\u0308rung durch ein Gericht grundsa\u0308tzlich wirksam und vollziehbar sind. Die Vollziehung eines Beschlusses fu\u0308r die Zeit eines schwebenden Anfechtungsverfahrens kann angesichts der Wertung des Gesetzgebers nur ausgesetzt werden, wenn glaubhaft gemacht wurde, dass im konkreten Einzelfall ausnahmsweise die Interessen der anfechtenden Miteigentu\u0308mer u\u0308berwiegen. Dies ist der Fall, wenn ihnen ein Abwarten wegen drohender irreversibler Scha\u0308den nicht mehr zugemutet werden kann oder weil bei unstreitiger Sachlage und gefestigter Rechtsprechung die Rechtswidrigkeit des Beschlusses derart offenkundig ist, dass es hierfu\u0308r nicht erst einer umfassenden Pru\u0308fung durch ein Hauptsacheverfahren bedarf (LG Ko\u0308ln a.a.O; LG Frankfurt, Urteil vom 17.03.2010, Az: 2-13 S 32/09, Fundstelle juris). Hier liegt keine offenkundige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beschlu\u0308sse vor. Vielmehr wird in den Anfechtungsverfahren Beweis durch ein Sachversta\u0308ndigengutachten eingeholt. Das Ergebnis ist offen. Der Verfu\u0308gungskla\u0308gerin entsteht auch kein irreversibler Schaden durch die Durchfu\u0308hrung der Heizungserneuerung. Dass die in Auftrag gegebenen Doppelkesselanlage nicht geeignet wa\u0308re, die Wohnanlage ordnungsgema\u0308\u00df zu beheizen, behauptet die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin nicht. Ihre Beanstandungen betreffen nur wirtschaftliche Erwa\u0308gungen. Sie hat nicht bestritten, dass sie selbst voraussichtlich an den Kosten mit einem Betrag in Ho\u0308he von ca. 1.300,00 EUR beteiligt wird. Demgegenu\u0308ber ist zu beru\u0308cksichtigen, dass die Auftra\u0308ge zur Durchfu\u0308hrung der Arbeiten bereits im September 2011 erteilt wurden und wahrscheinlich nicht ohne wirtschaftlichen Schaden ru\u0308ckga\u0308ngig gemacht werden ko\u0308nnen. Die Verfu\u0308gungsbeklagten haben unwidersprochen vorgetragen, dass bereits eine mobile Heizungsanlage bestellt ist, um die Warmwasserversorgung zu gewa\u0308hrleiten. Weiterhin ist es nachvollziehbar, dass bei der Gro\u0308\u00dfe der Anlage umfangreiche Vorarbeiten notwendig sind und dass die Arbeiten nur au\u00dferhalb der Heizperiode mo\u0308glich sind. Sollte ein Aufschub bis zum Ende der Anfechtungsverfahren erfolgen, wa\u0308re eine Durchfu\u0308hrung der Arbeiten erst im na\u0308chsten Jahr mo\u0308glich. Nach Ansicht des Gerichts u\u0308berwiegt hier das Interesse der u\u0308brigen Eigentu\u0308mer an der Heizungserneuerung. Es ist im Rahmen des einstweiligen Verfu\u0308gungsverfahrens nicht zugunsten der Verfu\u0308gungskla\u0308gerin der von ihr behauptete Gesamtschaden fu\u0308r alle Eigentu\u0308mer zu beru\u0308cksichtigen. Mehr als die Ha\u0308lfte der Eigentu\u0308mer haben dem angefochtenen Beschluss zugestimmt und sind bereit, die entsprechenden Kosten anteilig zu tragen. Au\u00dfer der Verfu\u0308gungskla\u0308gerin hat niemand Anfechtungsklage erhoben. Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin kann hier nur ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Sie ist auch nicht rechtlos gestellt. Sollten die angefochtenen Beschlu\u0308sse fu\u0308r ungu\u0308ltig erkla\u0308rt werden, ist der Zustand herzustellen, der ohne Ausfu\u0308hrung der Beschlu\u0308sse bestehen wu\u0308rde, sofern sie durch die Ausfu\u0308hrung einen Nachteil hat. Da hier nur finanzielle Nachteile in Betracht kommen, kann die Kla\u0308gerin gegebenenfalls Schadensersatzanspru\u0308che geltend machen und die Befreiung von den anteiligen Kosten der Anlage verlangen (siehe dazu auch LG Mu\u0308nchen, Urteil vom 17.07.2008, Az: 36 S 9508/08, Fundstelle juris). Soweit die Kla\u0308gerin sich darauf beruft, dass die Finanzierung weiterer Rechtsstreitigkeiten fu\u0308r sie mo\u0308glicherweise schwierig werde und dass sie wieder Prozesse fu\u0308hren mu\u0308sse, ist dies nicht zwingend der Fall. Sollten die Beschlu\u0308sse fu\u0308r ungu\u0308ltig erkla\u0308rt werden, geht das Gericht davon aus, dass die Verfu\u0308gungsbeklagten sich an Recht und Gesetz halten. 36Schlie\u00dflich ist ein Baustopp auch nicht aus Gru\u0308nden der Beweisverschlechterung in den Anfechtungsverfahren geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass der Sachversta\u0308ndige u\u0308berhaupt die Altanlage besichtigen muss, um festzustellen, ob die Arbeiten aus dem Angebot der Firma W ausreichen und welche Preise anzusetzen sind. Ob eine Doppelkesselanlage wirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht, ha\u0308ngt nicht vom Zustand der Altanlage ab. 37Die Verfu\u0308gungskla\u0308gerin ha\u0308tte nach Ansicht des Gerichts auch nicht bis Ende April 2012 mit der Beantragung der einstweiligen Verfu\u0308gung warten du\u0308rfen. Es spricht viel dafu\u0308r, dass bereits unmittelbar nach dem Beschluss der Versammlung ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfu\u0308gung ha\u0308tte gestellt werden mu\u0308ssen. Aus dem Beschluss ergab sich klar, dass der Auftrag sofort erteilt werden sollte. Jedenfalls spa\u0308testens nach der Mitteilung im Schriftsatz vom 01.12.2011 im Verfahren 27 C 181/11 u\u0308ber die erfolgte Auftragsvergabe an die Firma X ha\u0308tte eine einstweilige Verfu\u0308gung beantragt werden ko\u0308nnen. 38Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 ZPO, die Entscheidung u\u0308ber die vorla\u0308ufige Vollstreckbarkeit aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.39Der Streitwert betra\u0308gt 8.300,00 EUR. Der Wert richtet sich nach dem wirtschaftlichen Interesse der Verfu\u0308gungskla\u0308gerin an dem Baustopp. Die Kla\u0308gerin macht geltend, einen Schaden in Ho\u0308he von 83.000,00 EUR von der Gemeinschaft abzuwenden. Fu\u0308r die einstweilige Verfu\u0308gung setzt das Gericht davon 10% an, da nur eine Regelung bis zur Entscheidung der Anfechtungsklagen begehrt wird. "}
{"_id": "INM1MjeBsr", "title": "", "text": "TenorAuf die Beschwerde der Beklagten zu 1) wird dieser in Aba\u0308nderung des Beschlusses der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ko\u0308ln vom 23.08. 1996 - 3 0 221/96 - zur Verteidigung gegen die Klage Proze\u00dfkostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und zur Wahrnehmung ihrer Rechte Rechtsanwalt C.in Bergisch Gladbach beigeordnet.1G r u\u0308 n d e2Die zula\u0308ssige Beschwerde der Beklagten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. 3Ihr war die nachgesuchte Proze\u00dfkostenhilfe zu bewilligen, da sie als Sozialhilfeempfa\u0308ngerin zur Kostentragung au\u00dferstande ist und ihre Rechtsverteidigung aussichtsreich4und nicht mutwillig ist. Es liegt auf der Hand, da\u00df die Beklagte zu 1) dem Kla\u0308ger nicht auf Schadensersatz haftet, wenn es sich um einen vom Kla\u0308ger selbst veranla\u00dften, mit seinem Einversta\u0308ndnis herbeigefu\u0308hrten Zusammensto\u00df der Fahrzeuge gehandelt hat.5Die geplante Rechtsverteidigung der Beklagten zu 1) erscheint auch nicht mutwillig, obwohl ihr der Beklagte zu 2) als Streithelfer beigetreten ist und fu\u0308r sie Klageabweisung6beantragt. Die Interessen bei der Beklagten sind nur vordergru\u0308ndig insoweit gleichgerichtet, als beide unter Hinweis auf einen nur gestellten Verkehrsunfall der Klage entgegentreten. Fu\u0308r die Beklagte zu 1) ist Art ihrer Rechtsverteidigung, insbesondere die Frage, ob sie sich der angeordneten Parteivernehmung stellt, bei der sie wahrscheinlich die Begehung einer Straftat zugeben mu\u0308\u00dfte, daru\u0308ber hinaus von so erheblicher Bedeutung,7da\u00df ihr eine auf ihre Person zugeschnittene anwaltliche Beratung nicht vorenthalten werden darf. Der Beklagte zu 2) hat insoweit keinerlei Interesse an einer Wahrnehmung der perso\u0308nlichen Belange der Beklagten zu 1), insoweit besteht im Gegenteil eher eine Interessenkollision zwischen beiden Beklagten. "}
{"_id": "5F21rWz5FY", "title": "", "text": "TenorDie sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 19.05.2011 - 49 F 246/07 -, mit welchem gegen die Vollstreckungsschuldnerin ein Ordnungsgeld in Ho\u0308he von 5.000,00 \u20ac und, falls das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, fu\u0308r je 500,00 \u20ac eine Ordnungshaft von einem Tag festgesetzt worden ist, wird auf Kosten der Vollstreckungsschuldnerin zuru\u0308ckgewiesen.1G r u\u0308 n d e :2Die gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO entsprechend i.V.m. 89 Abs. 1 FamFG zula\u0308ssige \u2013 insbesondere fristgerecht eingelegte \u2013 sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist gegen die Antragsgegnerin das angegriffene Ordnungsgeld festgesetzt worden, weil sie auch noch nach Bestandskraft des Hinweisbeschlusses des Senates vom 10.02.2011 \u2013 4 WF 19/11 \u2013, dass bei Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes W. aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Ko\u0308ln vom 19.01.2010  \u2013 4 UF 163/09 \u2013 gegen sie Ordnungsgeld und fu\u0308r den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft angeordnet werden kann und fu\u0308r den Fall, dass die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft angeordnet werden kann, gegen die Herausgabeanordnung versto\u00dfen hat. So bestreitet die Vollstreckungsschuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 07.06.2011 (Bl. 152 ff GA) nicht einmal, dass sie in der Vergangenheit objektiv den Umgang nicht in dem Umfang eingera\u0308umt hat, wie er vom Oberlandesgericht in dem vorgenannten Beschluss angeordnet worden ist. Soweit sie meint, dies beruhe nicht auf einer mutwilligen willku\u0308rlichen Missachtung dieses Beschlusses, kann sie hiermit nicht geho\u0308rt werden. Es ist nicht Sache des Vollstreckungsverfahrens, im Einzelnen die Motive zu u\u0308berpru\u0308fen, die zu den beanstandeten Umgangsrechtsverhinderungen gefu\u0308hrt haben. Soweit die Vollstreckungsschuldnerin meint, dass sich die Umsta\u0308nde, die zu dem Anordnungsbeschluss des Senates gefu\u0308hrt haben, gea\u0308ndert haben, ist sie gehalten, dies auf dem geho\u0308rigen gerichtlichen Weg u\u0308berpru\u0308fen zu lassen. Keinesfalls kann sie im Wege der Selbsthilfe nach eigenem Gutdu\u0308nken dem Vollstreckungsgla\u0308ubiger ein Umgangsrecht einra\u0308umen oder nicht. Die umfangreichen Versto\u0308\u00dfe gegen die Herausgabeanordnung sind aktenkundig und rechtfertigen auch das festgesetzte Ordnungsgeld der Ho\u0308he nach. Wenn der Senat die Ausfu\u0308hrungen der Vollstreckungsschuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift richtig versteht, ist sie nunmehr gewillt, den Umgang entsprechend dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 18.01.2010 einzura\u0308umen und die von ihrer Seite aus notwendig erscheinenden prozessualen Schritte zur Aba\u0308nderung dieses Beschlusses in die Wege zu leiten.3Nach Auffassung des Senates bedarf es wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens keiner weiteren Beteiligung des Jugendamtes im Vollstreckungsverfahren. Dies gilt umso mehr, als die Zuwiderhandlungen au\u00dfer Streit stehen und das Jugendamt zu den einzelnen Zuwiderhandlungen nichts aussagen kann. Von daher wa\u0308re die Einschaltung des Jugendamtes reine Fo\u0308rmelei. Anders mag dies in einem eventuellen Aba\u0308nderungsverfahren aussehen.4Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 84 FamFG.5Der Beschwerdewert betra\u0308gt 3.000,00 \u20ac."}
{"_id": "SmNqE40fAr", "title": "", "text": "TenorEs wird festgestellt, da\u00df Proze\u00dfbu\u0308rgschaft Nr. 98003667 B/AV der Kredietbank-Bankverein AG u\u0308ber insgesamt 850.000,00 DM, die bisher zu Gunsten der Kla\u0308gerin bestanden hat, erloschen ist.1G r u\u0308 n d e2Nachdem die Kla\u0308gerin mit Schriftsatz vom 15.3.1999 dem Senateine Einwilligungserkla\u0308rung abgegeben hat, die inhaltlich Ziffer 1)des Senatsbeschlusses vom 26.2.1999 entspricht, ist - wie dies indem Senatsbeschlu\u00df unter II 2 (S.8) bereits angeku\u0308ndigt worden ist- auf den Antrag zu 2) der Beklagten vom 20.1.1999 auszusprechen,da\u00df die Bu\u0308rgschaft erloschen ist. Entgegen der Auffassung derKla\u0308gerin ist dieser Antrag durch die Einwilligungserkla\u0308rung nichtgegenstandslos geworden (vgl. Stein-Jonas-Bork, ZPO, \u00a7 109 RZ22).3Dr.Schwippert Pietsch von Hellfeld4- 2 -"}
{"_id": "0tveH30S5N", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung derKla\u0308gerin wird unter Zuru\u0308ckweisung der jeweiligen weitergehendenRechtsmittel das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 14.01.2005- 13 Ca 269/04 - teilweise abgea\u0308ndert und wie folgt insgesamt neugefasst:Die Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 1.530,00 \u20acbrutto abzu\u0308glich geleisteter 872,45 \u20ac netto nebst Zinsen inHo\u0308he von 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem06.03.2004 zu zahlen.Die Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 782,60 \u20acbrutto nebst Zinsen in Ho\u0308he 5 Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatzauf 391,30 \u20ac brutto seit dem 06.04.2004 und weitere 391,30\u20ac brutto seit dem 17.02.2007 zu zahlen.Die Beklagte wird verurteilt, der Kla\u0308gerin Gehaltsabrechnungenfu\u0308r die Monate Februar 2004 und Ma\u0308rz 2004 zu erteilen.Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits hat die Kla\u0308gerin zu 57 % und dieBeklagte zu 43 % zu tragen.Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand1Die Parteien streiten zuletzt noch um Entgeltfortzahlung, Arbeits- sowie Urlaubsvergu\u0308tung fu\u0308r die Monate Februar und Ma\u0308rz 2004 und um einen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch.2Die am ... geborene Kla\u0308gerin war auf Grundlage des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 25.08.2003 seit dem 25.08.2003 bei der Beklagten, die als gemeinnu\u0308tziger Schultra\u0308ger die M.-Sch. in L. betreibt, als deutschsprachige Lehrkraft in Teilzeit ta\u0308tig. Ihre wo\u0308chentliche Arbeitszeit betrug 30 Stunden. Dafu\u0308r erhielt sie eine Monatsvergu\u0308tung in Ho\u0308he von 1.800,00 \u20ac brutto (= 1.246,53 \u20ac netto).3Gema\u0308\u00df \u00a7 5 des schriftlichen Anstellungsvertrages hatte die Kla\u0308gerin einen Anspruch auf 28 Arbeitstage Urlaub, der in den von der Schule festgelegten Ferienzeiten der Schu\u0308ler genommen und dessen Zeit \u201enach Urlaubsplan im Einvernehmen festgelegt\u201c werden musste. Wegen der weiteren Einzelheiten des schriftlichen Anstellungsvertrages wird auf Bl. 4 bis 7 d. A. Bezug genommen.4Mit Schreiben vom 03.01.2004 (vgl. Bl. 8 d. A.) ku\u0308ndigte die Kla\u0308gerin das Anstellungsverha\u0308ltnis zum 31.03.2004.5Vom 01. bis 17.02.2004 war die Kla\u0308gerin im Rahmen des Arbeitsverha\u0308ltnisses fu\u0308r die Beklagte ta\u0308tig. Ob das auch fu\u0308r den 18.02.2004 zutrifft, ist zwischen den Parteien im Streit.6Vom 19.02.2004 bis 31.03.2004 hat die Kla\u0308gerin keine Arbeitsleistung fu\u0308r die Beklagte erbracht.7Fu\u0308r die Zeit vom 23.02.2004 bis 05.03.2004 hat die Kla\u0308gerin der Beklagten am 28.02.2004 eine vom Arzt Dr. B. am 25.02.2004 fest- und ausgestellte Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) vorgelegt. Au\u00dferdem erhielt die Beklagte von der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum vom 22.03.2004 bis 26.03.2004 eine von Herrn Dr. B. ausgestellte Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung). Wegen der Einzelheiten dieser beiden Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen wird auf die Fotokopien gema\u0308\u00df Bl. 200 d. A. Bezug genommen.8Fu\u0308r den Zeitraum 08.03.2004 bis 19.03.2004 hat die Kla\u0308gerin in erster Instanz eine Mitglieds- und Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse M. O. vom 07.06.2004 (Bl. 37 d. A.) vorgelegt.9In zweiter Instanz hat Herr Dr. C. dem Gericht eine Durchschrift des Originalausdrucks der am 08.03.2004 von ihm ausgestellten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung, welche zum Verbleib beim Arzt bestimmt war, sowie einen Ausdruck der Arbeitsbescheinigungen zur Vorlage bei der Krankenkasse, welche er in seiner EDV vorgefunden hatte, vorgelegt. Hiervon sind dem Beklagtenvertreter vom Gericht am 16.02.2007 Fotokopien zugesandt worden. Aus den von Herrn Dr. C. eingereichten Unterlagen wird ersichtlich, dass er der Kla\u0308gerin am 08.03.2004 fu\u0308r den Zeitraum vom 08. bis 19.03.2004 Arbeitsunfa\u0308higkeit bescheinigt hat (Erstbescheinigung vgl. Bl. 215 und 216 d. A.).10Ab dem 29.03.2004 hatten die Schu\u0308ler der Beklagten Osterferien.11Am 25.02.2004 erschien in der H. Zeitung ein Artikel u\u0308ber die von der Beklagten betriebenen Schule, wegen dessen Inhalts auf Bl. 201 d. A. Bezug genommen wird. In dem Artikel wird u. a. thematisiert, dass die Bezirksregierung der Beklagten den Betrieb der Schule untersagt habe. Der hiergegen von der Beklagten eingelegte Widerspruch sei von der Bezirksregierung zuru\u0308ckgewiesen worden.12Das daraufhin von der Beklagten angestrengte verwaltungsgerichtliche Verfahren endete mit Urteil vom 19.08.2004, in dem der Schule besta\u0308tigt wurde, den gesetzlichen Bildungsauftrag zu erfu\u0308llen.13Fu\u0308r den Monat Februar 2004 zahlte die Beklagte an die Kla\u0308gerin eine Vergu\u0308tung in Ho\u0308he von 872,45 \u20ac netto. Fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz 2004 erhielt die Kla\u0308gerin keinerlei Zahlung von der Beklagten.14Mit der am 27.04.2004 beim Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Klage hat die Kla\u0308gerin die Beklagte auf Zahlung der vollen Monatsvergu\u0308tung in Ho\u0308he von jeweils 1.800,00 \u20ac brutto fu\u0308r Februar und April 2004 abzu\u0308glich des bereits erhaltenen Nettobetrages in Anspruch genommen.15Sie hat folgendes behauptet:16Am 18.02.2004 habe die Kla\u0308gerin noch gearbeitet. Am 19.02.2004 habe sie sich telefonisch bei der Schulsekreta\u0308rin der Beklagten krank gemeldet und auch am 20.02.2004 krankheitsbedingt gefehlt. Vom Montag, den 23.02.2004, bis einschlie\u00dflich Freitag, den 26.03.2006, sei die Kla\u0308gerin krank geschrieben gewesen. Das folge bereits aus den beiden der Beklagten vorliegenden Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen, ausgestellt von Herrn Dr. B.. Vom 08.03. bis 19.03.2004 sei die Kla\u0308gerin ebenfalls arbeitsunfa\u0308hig erkrankt gewesen und habe die entsprechende a\u0308rztliche Bescheinigung rechtzeitig per Post an das Schulbu\u0308ro geschickt. Ohnehin ergebe sich der geforderte Nachweis bereits aus der Bescheinigung der Betriebskrankenkasse vom 07.06.2004. In der Zeit vom 29.03. bis 31.03.2004 habe die Kla\u0308gerin wegen der Osterferien nicht anwesend sein mu\u0308ssen.17Den Zeitungsartikel vom 25.02.2004 habe die Kla\u0308gerin in keinerlei Weise initiiert.18Die Kla\u0308gerin hat beantragt,191. die Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin 1.800,00 \u20ac brutto zuzu\u0308glich fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2004 abzu\u0308glich des am 07.04.2004 gezahlten Nettobetrages von 872,45 \u20ac zu zahlen,202. die Beklagte wird verurteilt, an die Kla\u0308gerin weitere 1.800,00 \u20ac brutto nebst fu\u0308nf Prozent Zinsen u\u0308ber dem Basiszinssatz seit dem 06.04.2004 auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag zu zahlen,213. die Beklagte wird verurteilt, der Kla\u0308gerin die Gehaltsabrechnungen fu\u0308r die Monate Februar 2004 und Ma\u0308rz 2004 zu u\u0308bergeben.22Die Beklagte hat beantragt,23die Klage abzuweisen.24Sie hat die Ansicht vertreten, u\u0308ber die bereits gezahlten 872,44 \u20ac netto hinaus zu keinen weiteren Zahlungen verpflichtet zu sein, und dazu Nachstehendes vorgetragen:25Am 18.02.2004 habe die Kla\u0308gerin nicht gearbeitet. Sie habe sich auch nicht krank gemeldet. Die von der Kla\u0308gerin vorgelegten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen seien lu\u0308ckenhaft und wu\u0308rden nicht auf tatsa\u0308chlichen Erkrankungen der Kla\u0308gerin beruhen. Fu\u0308r die Zeit vom 08.03.2004 bis 19.03.2004 habe die Beklagte keine Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung von der Kla\u0308gerin erhalten. Der fehlende Nachweis ko\u0308nne nicht durch das Schreiben der Krankenkasse ersetzt werden. Die AU-Bescheinigung fu\u0308r die Zeitra\u0308ume vom 23.02. bis 05.03.2004 und vom 21.03. bis 26.03.2004 seien beide von Herrn Dr. B. ausgestellt worden und zwar jeweils ru\u0308ckwirkend als Erstbescheinigungen. Die Gru\u0308nde fu\u0308r die Ru\u0308ckdatierung seien nicht bekannt. Es werde bestritten, dass diese a\u0308rztlichen Bescheinigungen auf Grund einer eigenen a\u0308rztlichen Untersuchung erstellt worden seien. Am Tag des ersten Arztbesuches, den 25.02.2004, habe die Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber Frau A. telefonisch eingestanden, sie habe sich krank schreiben lassen, um nicht mehr unterrichten zu mu\u0308ssen. Hinzu komme, dass die Kla\u0308gerin eine Woche zuvor an ihrem letzten tatsa\u0308chlichen Arbeitstag, sa\u0308mtliche ihr geho\u0308renden Gegensta\u0308nde in der Schule zusammengepackt und mit nach Hause genommen habe. Fu\u0308r den Zeitraum vom 29.03. bis 31.03. 2004 habe die Kla\u0308gerin keinerlei Nachweise vorgelegt.26Soweit der Kla\u0308gerin eventuell doch Entgeltfortzahlungsanspru\u0308che zustehen wu\u0308rden, erkla\u0308re die Beklagte hilfsweise mit dem pfa\u0308ndbaren Teil die Aufrechnung mit einem ihr gegenu\u0308ber der Kla\u0308gerin zustehenden Schadensersatzanspruch. Dieser belaufe sich auf 4.740,00 \u20ac und resultiere daraus, dass die Kla\u0308gerin den Zeitungsartikel vom 25.02.2004, der jeder vernu\u0308nftigen Grundlage entbehre, initiiert habe, was sie auch gegenu\u0308ber Frau A. telefonisch eingera\u0308umt habe. Darin sei eine massive Loyalita\u0308tspflichtverletzung zu sehen. Wegen dieses Artikels habe Frau E. H. ihren Sohn D. nicht zur Schule bei der Beklagten angemeldet. Dadurch seien der Beklagten sowohl die Aufnahmegebu\u0308hr in Ho\u0308he von 1.534,00 \u20ac als auch die Schulgebu\u0308hren bis zur ersten ordentlichen Ku\u0308ndigungsmo\u0308glichkeit in Ho\u0308he von 3.206,00 \u20ac entgangen.27Im am 14.01.2005 verku\u0308ndeten Urteil hat das Arbeitsgericht Hannover die Beklagte zur Zahlung von 1.412,19 \u20ac abzu\u0308glich geleisteter 872,45 \u20ac netto fu\u0308r den Monat Februar und von 830,70 \u20ac brutto fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz verurteilt. Au\u00dferdem hat es dem Begehren der Kla\u0308gerin auf Erteilung von schriftlichen Lohnabrechnungen fu\u0308r die beiden Monate stattgegeben. Im U\u0308brigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begru\u0308ndet, dass die Kla\u0308gerin Entgeltfortzahlungsanspru\u0308che allein fu\u0308r die Zeitra\u0308ume geltend machen ko\u0308nnen, fu\u0308r die sie die a\u0308rztlichen Bescheinigungen des Herrn Dr. B. vorgelegt habe. Diese seien in ihrem Beweiswert nicht erschu\u0308ttert. Fu\u0308r die anderen Zeitra\u0308ume habe die Kla\u0308gerin weder dargelegt, gearbeitet zu haben, noch die gesetzlichen Nachweise fu\u0308r die behauptete Arbeitsunfa\u0308higkeit erbracht.28Das arbeitsgerichtliche Urteil ist beiden Parteivertretern am 23.05.2005 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 23.06.2005 und die Begru\u0308ndung am Montag, den 25.07.2005 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen. Die Berufungsbegru\u0308ndung ist dem Kla\u0308gervertreter am 01.08.2005 zugestellt worden. Seine Anschlussberufung mit Begru\u0308ndung ist am 01.09.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.29Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass der Kla\u0308gerin kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung fu\u0308r die von Herrn Dr. B. bescheinigten Arbeitsunfa\u0308higkeitszeiten vom 23.02. bis 05.03. und vom 22.03. bis 26.03.2004 zustehe. Der Beweiswert der beiden Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen sei erschu\u0308ttert. Das folge aus nachstehendem:30Die Kla\u0308gerin habe das Anstellungsverha\u0308ltnis selbst geku\u0308ndigt, weil sie mit den schulischen Verha\u0308ltnissen unzufrieden gewesen sei und zu einer zu gru\u0308ndenden konkurrierenden Privatschule habe wechseln wollen. An ihrem letzten tatsa\u0308chlichen Arbeitstag habe die Kla\u0308gerin sa\u0308mtliche perso\u0308nlichen Sachen mit nach Hause genommen. Am 18.02.2004 habe sie gar nicht mehr gearbeitet. Erst am 28.02.2004 sei eine ru\u0308ckdatierte Erstbescheinigung von Herrn Dr. B. vorgelegt worden. Nach ihrem eigenen Vortrag sei die Kla\u0308gerin vom 23.02.2004 bis zum 26.03.2004 durchgehend arbeitsunfa\u0308hig krank gewesen. Sie lege insoweit jedoch nur Erstbescheinigungen vor, welche zudem zum Teil von einem anthroposophischen Arzt ausgestellt worden seien, mit dem die Kla\u0308gerin jahrelang beruflich verbunden gewesen sei. Die Kla\u0308gerin habe einen in wesentlichen Punkten falschen, die Beklagte scha\u0308digenden Zeitungsartikel unter dem 25.02.2004 initiiert und am gleichen Tage einer Schu\u0308lermutter erkla\u0308rt, dass sie sich habe krank schreiben lassen, um nicht mehr unterrichten zu mu\u0308ssen.31Letztendlich stehe etwaigen Zahlungsanspru\u0308chen der Kla\u0308gerin die von der Beklagten auch in der Berufungsinstanz hilfsweise erkla\u0308rte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der nach dem Zeitungsartikel nicht erfolgten Anmeldung des Schu\u0308lers H. entgegen.32Die Beklagte beantragt,33das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 14.01.2005 - 13 Ca 296/04 - teilweise abzua\u0308ndern und die Klageantra\u0308ge zu 1) und 2) insgesamt abzuweisen.34Die Kla\u0308gerin beantragt,351. die Berufung der Beklagten zuru\u0308ckzuweisen,362. das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 14.01.2005 - 13 Ca 269/04 - teilweise abzua\u0308ndern und die Beklagte zu verurteilen, der Kla\u0308gerin u\u0308ber den bereits zuerkannten Betrag hinaus weiter 1.357,11 \u20ac brutto nebst Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz auf 387,81 \u20ac brutto seit dem 06.03.2004 und weitere 969,30 \u20ac brutto seit dem 06.04.2004 zu zahlen.37Die Kla\u0308gerin ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht ihr zu Recht Entgeltfortzahlungsanspru\u0308che fu\u0308r den Zeitraum vom 23.02. bis 05.03.2004 und vom 22.03. bis 26.03.2004 zugesprochen habe. Die von der Beklagten behaupteten Umsta\u0308nde seien insgesamt nicht geeignet, den Beweiswert der von Herrn Dr. B. ausgestellten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen zu erschu\u0308ttern. Die Kla\u0308gerin sei in diesen Zeitra\u0308umen tatsa\u0308chlich arbeitsunfa\u0308hig erkrankt gewesen.38Das gelte auch vom 08.03.2004 bis 19.03.2004. Hier habe das Arbeitsgericht den Anspruch der Kla\u0308gerin zu Unrecht verneint. Die Kla\u0308gerin sei wa\u0308hrend dieses Zeitraumes tatsa\u0308chlich arbeitsunfa\u0308hig erkrankt gewesen. Sie habe eine entsprechende a\u0308rztliche Bescheinigung rechtzeitig in das Schulbu\u0308ro der Beklagten geschickt. Ohnehin sei der Nachweis bereits durch die Bescheinigung der Betriebskrankenkasse vom 07.06.2004 erfolgt.39Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Vorlage einer Arbeitsunfa\u0308higkeit fu\u0308r den Zeitraum vom 29.03 bis 31.03.2004 vermisst. In dieser Zeit der Osterferien folge der Vergu\u0308tungsanspruch der Kla\u0308gerin aus dem Bundesurlaubsgesetz. Wenn die Kla\u0308gerin in ihrem Urlaub krank sei, werde dieser Zeitraum nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Es liege jedoch an ihr selbst, ihren insoweit nicht erloschenen Urlaubsanspruch geltend zu machen. Nach \u00a7 5 des Arbeitsvertrages habe der Urlaub in der Ferienzeit genommen werden mu\u0308ssen. Eine etwaige Ta\u0308tigkeit in der Ferienzeit habe der Kla\u0308gerin von der Beklagten zugewiesen werden mu\u0308ssen.40Bezu\u0308glich des 18.02.2004 ko\u0308nne die Kla\u0308gerin nicht mehr sagen, als dass sie gearbeitet habe. Die Beklagte habe darzulegen, welchen Aufwand sie betrieben habe, um den Unterrichtsbetrieb aufrecht zu erhalten. Im Kammertermin am 07.05.2007 hat die Kla\u0308gerin vorgetragen, am 18.02.2004 in der Schule ein Streitgespra\u0308ch mit Frau B. und Frau F. gefu\u0308hrt zu haben, woraus sich ihre Anwesenheit in der Schule ergebe. Fu\u0308r den Zeitraum vom 19.02. - 20.20.2004 bestehe ein Anspruch der Kla\u0308gerin auf Entgeltfortzahlung. Hier sei sie erkrankt gewesen. Sie habe sich am 19.02. und 23.02.2004 im Schulbu\u0308ro telefonisch krank gemeldet. Dort sei abgesprochen worden, dass sie eine Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung erst am 25.02.2004 vorlegen mu\u0308sse.41Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ko\u0308nne nicht durchgreifen, da kein konkreter Schaden vorliege. Allein aus dem Umstand, dass eine Mutter ihr Kind zu einem Schnuppertag abgemeldet habe, ko\u0308nne nicht geschlossen werden, dass das Nichtzustandekommen eines Schulvertrages auf dem angeblichem Verhalten der Kla\u0308gerin beruhe.42Die Beklagte beantragt,43die Anschlussberufung zuru\u0308ckzuweisen.44Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsa\u0308tze nebst Anlagen und auf die in der mu\u0308ndlichen Verhandlung abgegebenen wechselseitigen Erkla\u0308rungen.45Das Gericht hat Beweis erhoben, u\u0308ber die Frage der Arbeitsunfa\u0308higkeit der Kla\u0308gerin in dem Zeitraum vom 23.02.2004 bis 26.03.2004 durch das sachversta\u0308ndige Zeugnis der die Kla\u0308gerin behandelnden A\u0308rzte Dr. B. und Dr. C., die von der Kla\u0308gerin insoweit jeweils von der a\u0308rztlichen Schweigepflicht entbunden worden sind. Wegen des Inhaltes des Beweisbeschlusses vom 29.01.2007 wird auf das Protokoll der Kammerverhandlung vom 29.01.2007 (Bl. 194 bis 195) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 07.05.2007 ( Bl. 253 bis 258) verwiesen.Entscheidungsgru\u0308nde46Die Berufung und die Anschlussberufung sind jeweils zula\u0308ssig, aber nur zum Teil begru\u0308ndet.I.47Die Berufung ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begru\u0308ndet worden und damit zula\u0308ssig, \u00a7\u00a7 64, 66 ArbGG, \u00a7\u00a7 519, 520 Abs. 3 ZPO.48Gleiches gilt fu\u0308r die Anschlussberufung. Diese ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegru\u0308ndung eingelegt und begru\u0308ndet worden, \u00a7 524 Abs. 3 ZPO.II.49Beide Rechtsmittel haben nur teilweise Erfolg, die Berufung insoweit, als der Kla\u0308gerin entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung im Zeitraum vom 22.03. bis 26.03.2004 kein Vergu\u0308tungsanspruch zusteht, die Anschlussberufung insoweit, als die Beklagte fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03. bis 12.03.2004 Entgeltfortzahlung zu leisten hat.50Daru\u0308ber hinaus sind beide Rechtsmittel unbegru\u0308ndet.511. Fu\u0308r den Monat Februar 2004 hat die Kla\u0308gerin gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 1.530,00 \u20ac brutto abzu\u0308glich geleisteter 872,45 \u20ac netto nebst Zinsen.52a. Vom 01.02. bis 29.02.2004 bestand ein Arbeitsverha\u0308ltnis zwischen den Parteien. Hieraus resultiert fu\u0308r die Kla\u0308gerin ein monatlicher Vergu\u0308tungsanspruch in Ho\u0308he von 1.800,00 \u20ac, sofern sie ihre Arbeitsleistung tatsa\u0308chlich erbracht hat, \u00a7 611 BGB i.V.m. dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien.53Vom 01.02 - 17.02.2004 hat die Kla\u0308gerin unstreitig fu\u0308r die Beklagte gearbeitet. Dafu\u0308r hat sie ausgehend von 20 Arbeitstagen im gesamten Februar 2004 und 12 Arbeitstagen in dem Zeitraum vom 01.02. bis 17.02.2004 ein Vergu\u0308tungsanspruch in Ho\u0308he von 1.080,00 \u20ac brutto.54b. Fu\u0308r den 18.02.2004 steht der Kla\u0308gerin kein Vergu\u0308tungsanspruch zu.55Sie hat nicht konkret vorgetragen, dass sie an diesem Tag ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfu\u0308llt hat. Nach den allgemeinen Grundsa\u0308tzen ist derjenige, der von einem anderen eine Leistung fordert, verpflichtet, im Rechtsstreit die zur Begru\u0308ndung dieser Verpflichtung erforderlichen Tatsachengrundlagen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Das gilt ohne Frage auch fu\u0308r Vergu\u0308tungsanspru\u0308che aus dem Arbeitsverha\u0308ltnis. U\u0308ber die blo\u00dfe Behauptung hinaus hat die Kla\u0308gerin jedoch nicht im Einzelnen ausgefu\u0308hrt, genau welche arbeitsvertraglichen Leistungen sie am 18.02.2004 wann fu\u0308r die Beklagte erbracht hat. Die Beklagte konnte sich also mit einfachem Bestreiten begnu\u0308gen, \u00a7 138 Abs. 2 ZPO. Es ha\u0308tte daraufhin der Kla\u0308gerin oblegen, ihren Vortrag zu konkretisieren. Dem hat sie trotz entsprechender Ausfu\u0308hrungen im erstinstanzlichen Urteil unter Ziffer IV der Entscheidungsgru\u0308nde, der Ero\u0308rterungen im zweitinstanzlichen ersten Kammertermin am 29.01.2007 und dem nochmaligen Hinweis im gerichtlichen Beschluss vom 07.02.2007 nicht ansatzweise entsprochen. Gru\u0308nde, warum ihr ein substantiierter Vortrag zu den am 18.02.2004 von ihr verrichteten Ta\u0308tigkeiten nicht mo\u0308glich sein ko\u0308nnte, sind nicht ersichtlich. Der Vortrag im Kammertermin am 07.05.2007 ist abgesehen von der Verspa\u0308tungsproblematik nicht geeignet, einen Vergu\u0308tungsanspruch fu\u0308r den 18.02.2004 gegenu\u0308ber der Beklagten zu begru\u0308nden. Die blo\u00dfe Anwesenheit in der Schule am 18.02.2004 und das Fu\u0308hren eines Streitgespra\u0308ches stellten keine Erfu\u0308llung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen dar. Diese bestanden nicht in der blo\u00dfen ko\u0308rperlichen Pra\u0308senz, sondern in der Unterrichtung der Schu\u0308ler einschlie\u00dflich der erforderlichen Vor- und Nacharbeiten.56c. Die Kla\u0308gerin hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte fu\u0308r den 19. und 20.02.2004.57Unstreitig hat sie an beiden Tagen keine Arbeitsleistung fu\u0308r die Beklagte erbracht.58Ein Entgeltfortzahlungsanspruch steht ihr fu\u0308r diese Tage nicht zu. Nach \u00a7 3 Abs. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle durch den Arbeitgeber fu\u0308r die Zeit der Arbeitsunfa\u0308higkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfa\u0308higkeit in Folge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Krankheit im medizinischen Sinne ist dabei jeder regelwidrige ko\u0308rperliche oder geistige Zustand. Dieser fu\u0308hrt dann zur Arbeitsunfa\u0308higkeit, wenn ein Arbeitnehmer dadurch au\u00dferstande gesetzt wird, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Arbeiten zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen ko\u0308nnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern. Diese Begriffsbestimmung beru\u0308cksichtigt den Umstand, dass Arbeitsunfa\u0308higkeit nicht den gesundheitlichen Zusammenbruch voraussetzt, der den Arbeitnehmer unmittelbar daran hindert, die vertragsgema\u0308\u00dfe Leistung zu erbringen. Der Schutz des erkrankten Arbeitnehmers setzt vielmehr fru\u0308her ein. Fu\u0308r die Frage, ob Arbeitsunfa\u0308higkeit vorliegt oder nicht, ist allein auf objektive medizinische Kriterien abzustellen. Die Kenntnis oder subjektive Wahrnehmung des Arbeitnehmers ist insoweit nicht ausschlaggebend (vgl. zum Ganzen, BAG, Urteil vom 26.07.1989 - 5 AZR 301/88 - AP Nr. 86 zu \u00a7 1 LohnFG).59Darlegungs- und Beweispflichtig fu\u0308r das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfa\u0308higkeit ist die Kla\u0308gerin, weil es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung fu\u0308r das Entstehen des Entgeltfortzahlungsanspruchs handelt (vgl. nur BAG, Urteil vom 01.10.1997 - 5 AZR 726/96 - NZA 1998, 370; V. , Entgeltfortzahlung, Rdz 377).60Die Kla\u0308gerin hat ihren diesbezu\u0308glichen Darlegungsverpflichtungen hinsichtlich des 19. und 20.02.2004 nicht entsprochen.61Dabei ist unerheblich, dass sie nach ihrem Vortag bereits am 19.02.2004 der Sekreta\u0308rin der Beklagten ihre Erkrankung mitgeteilt und diese auf die Vorlage einer a\u0308rztlichen Bescheinigung vor dem 25.02.2004 verzichtet hat.62Die Kla\u0308gerin war weder nach dem Gesetz, \u00a7 5 Abs. 1 EFZG, noch nach dem Arbeitsvertrag, vgl. \u00a7 7, dazu verpflichtet, der Beklagten fu\u0308r die ersten beiden Tage einer eventuellen Erkrankung eine a\u0308rztliche Bescheinigung vorzulegen. Ein etwaiger Verzicht ging damit von Vorneherein ins Leere. Ohnehin bezieht sich die Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunfa\u0308higkeit nur auf den Nachweis einer Erkrankung. Allein dieser Nachweis soll dem Arbeitnehmer bei Kurzerkrankungen von weniger als drei Tagen erspart bleiben. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme von der grundsa\u0308tzlichen Nachweispflicht. Eine tatsa\u0308chliche oder gesetzliche Vermutung im Sinne von \u00a7 292 ZPO fu\u0308r das tatsa\u0308chliche Bestehen einer angezeigten Erkrankung an den ersten beiden Tagen einer angezeigten Erkrankung wird dadurch jedoch nicht begru\u0308ndet. Auch die Darlegungsverpflichtung im Hinblick auf die anspruchsbegru\u0308ndenden Voraussetzungen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs fu\u0308r die ersten beiden Tage einer Erkrankung wird dadurch nicht reduziert. Die Kla\u0308gerin hat jedoch u\u0308ber die blo\u00dfe Behauptung hinaus nicht ansatzweise vorgetragen, auf Grund genau welcher Umsta\u0308nde sie am 19. und 20.02.2004 gesundheitlich dazu nicht in der Lage gewesen ist, ihre arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen. Sie kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die von Herrn Dr. B. am 25.02.2004 ausgestellte Erstbescheinigung fu\u0308r den Zeitraum vom 23.02.bis 05.03.2004 berufen. Diese basiert auf Feststellungen vom 25.02.2004 und bewegt sich mit der auf den 23.02.2004 ru\u0308ckwirkenden Bescheinigung bereits im maximalen Rahmen der Nummer 15 der aktuellen Richtlinien des Bundesausschusses der A\u0308rzte und Krankenkassen u\u0308ber die Beurteilung der Arbeitsunfa\u0308higkeit und die Ma\u00dfnahmen zur stufenweise Wiedereingliederung (\u201eArbeitsunfa\u0308higkeits -Richtlinie\u201c, Fassung 03.09.1991, BArbBl 11/1991, Seite 28).63d. Die Kla\u0308gerin hat vom 23.02.2004 bis 26.02.2004 Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Ho\u0308he von 450,00 \u20ac brutto.64Die Kla\u0308gerin hat dargelegt und bewiesen, in diesem Zeitraum in Folge einer Erkrankung ohne ihr Verschulden daran gehindert gewesen zu sein, ihre arbeitvertraglichen Verpflichtungen fu\u0308r die Beklagte zu erfu\u0308llen, \u00a7 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG.65Den ihr obliegenden Beweis hat die Kla\u0308gerin zwar nicht bereits durch die vorgelegte Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung, sondern erst im Zuge der Beweisaufnahme unter Beru\u0308cksichtigung der sonstigen Umsta\u0308nde gema\u0308\u00df \u00a7 286 ZPO erbracht.66a.a In der Regel fu\u0308hrt der Arbeitnehmer diesen Nachweis gegenu\u0308ber dem Arbeitgeber, wie auch vor Gericht, durch die Vorlage einer fo\u0308rmlichen a\u0308rztlichen Bescheinigung im Sinne von \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Die ordnungsgema\u0308\u00df ausgestellte Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung ist der gesetzlich ausdru\u0308cklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweis fu\u0308r das Vorliegen von krankheitsbedingter Arbeitsunfa\u0308higkeit. Einer solchen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu. Dies ergibt sich bereits aus der Lebenserfahrung. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfa\u0308higkeit vorgelegen hat, als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer eine solche Bescheinigung vorlegt (BAG, Urteil vom 01.10.1997 - 5 AZR 726/96 - AP Nr. 5 zu \u00a7 5 EFZG).67Bestreitet der Arbeitgeber trotz vorgelegter a\u0308rztlicher Bescheinigung die Arbeitsunfa\u0308higkeit des Arbeitnehmers, muss er den Beweiswert der Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung erschu\u0308ttern. Dies ist dann der Fall, wenn er ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfa\u0308higkeit dargetan hat. Der Beweiswert der a\u0308rztlichen Bescheinigung kann erschu\u0308ttert werden durch Umsta\u0308nde im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst und durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor oder wa\u0308hrend der bescheinigten Dauer der Arbeitsunfa\u0308higkeit.68b.b Im vorliegenden Fall sind Zweifel dadurch begru\u0308ndet, dass die Kla\u0308gerin im Zusammenhang mit einem Konflikt nach erfolgter Eigenku\u0308ndigung am 17.02.2004 sa\u0308mtliche perso\u0308nlichen Gegensta\u0308nde aus der Schule mit nach Hause genommen hat. Dass sie sich bereits am 17.02.2004 krank fu\u0308hlte und von einer la\u0308nger andauernden Erkrankungen bis zum Schluss des Arbeitsverha\u0308ltnisses am 31.03.2004 ausgehen konnte und musste, hat sie nicht vorgetragen. Fu\u0308r den 18.02.2004 hat sie nicht konkret erkla\u0308rt, welche arbeitsvertraglichen Verpflichtungen sie erfu\u0308llt hat, sondern allein auf ein Streitgespra\u0308ch hingewiesen. Sie ist dann am 19. und 20.04.2004 nicht zur Arbeit erschienen. Sie hat zwar nach ihrer Behauptung die Schulsekreta\u0308rin telefonisch informiert, aber nicht ansatzweise ausgefu\u0308hrt, dass und warum sie aus gesundheitlichen Gru\u0308nden nicht in der Lage war, zu unterrichten. Des Weiteren hat sie dann fu\u0308r den durchgehenden Zeitraum vom 23.02.2004 bis 26.03.2004 nicht etwa eine Erstbescheinigung und zwei Folgebescheinigungen sondern drei Erstbescheinigungen, die von zwei unterschiedlichen A\u0308rzten ausgestellt worden sind, vorgelegt. Dabei ist die mittlere Bescheinigung erst im Zuge des Berufungsverfahrens im Februar 2007 von dem Arzt selbst zur Akte gereicht worden. Die Bescheinigung der BKK vom 07.06.2007 fu\u0308r diesen mittleren Zeitraum war nicht geeignet, die Zweifel an der Arbeitsunfa\u0308higkeit der Kla\u0308gerin zu beseitigen. Aus dieser Bescheinigung wird na\u0308mlich nicht ersichtlich, welcher Arzt, wann welche Bescheinigung (Erst- oder Folgebescheinigung) fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03. bis 19.03.2004 ausgestellt hat.69Diese Ha\u0308ufung von drei aufeinander folgenden Erstbescheinigungen von unterschiedlichen A\u0308rzten, nach einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber und vorheriger Eigenku\u0308ndigung samt Mitnahme sa\u0308mtlicher perso\u0308nlicher Gegensta\u0308nde entspricht nicht der Lebenserfahrung und begru\u0308ndet ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigungen.70c.c Ist die Richtigkeitsvermutung der vorgelegten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung erschu\u0308ttert, muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfa\u0308higkeit auf andere Weise beweisen.71Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auf Grund der Zeugenaussage des Herrn Dr. B. zur U\u0308berzeugung der Kammer gema\u0308\u00df \u00a7 286 ZPO fest, dass die Kla\u0308gerin vom 23.02.2004 bis 05.03.2004 arbeitsunfa\u0308hig erkrankt gewesen ist.72Herr Dr. B. ist als approbierter Humanmediziner und Facharzt fu\u0308r Allgemeinmedizin ohne Frage fachlich dazu in der Lage und befugt, Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung auszustellen. Die von der Beklagten angesprochene anthroposophische Ausrichtung des Arztes begru\u0308ndet keinerlei Zweifel an seiner Kompetenz.73Die von Herrn Dr. B. auf Grundlage der Feststellungen am 25.02.2004 vorgenommene ru\u0308ckwirkende Bescheinigung ab dem 23.02.2004 ha\u0308lt sich in den Grenzen der Nr. 15 der bereits zitierten Arbeitsunfa\u0308higkeits-Richtlinien.74Des Weiteren ist nach der Aussage des Herrn Dr. B. davon auszugehen, dass er die Feststellungen am 25.02.2004 auf Grund eines perso\u0308nlichen Gespra\u0308ches mit der Kla\u0308gerin getroffen hat. Dabei ist nicht entscheidend, dass er seine anschlie\u00dfende Diagnose nicht nach eigenen ko\u0308rperlichen Untersuchungen, Testen oder sonstigen objektiven Befunden getroffen hat, sondern diese nach seiner Aussage im Wesentlichen bzw. ausschlie\u00dflich auf den Angaben der Kla\u0308gerin im Rahmen der unmittelbaren Vorstellungen beruhte (vgl.hierzu LAG Sachsen-Anhalt, 08.09.1998 - 8 Sa 676/97 - DB 1999, 1561 - 1562). Zwar ist einzura\u0308umen, dass gerade in Fa\u0308llen wie der vorliegenden Art eine erho\u0308hte Missbrauchsgefahr besteht, da eine Erkrankung leichter vorgeta\u0308uscht werden kann. Dem Arzt steht aber bei psychischen Erkrankungen ha\u0308ufig kein anderes Mittel zur Verfu\u0308gung als die A\u0308u\u00dferungen des Patienten und in der Regel wird er auf Grund seines unmittelbaren perso\u0308nlichen Eindrucks sowie der Schilderung der Symptome eine ausreichende Entscheidungsgrundlage fu\u0308r seine Diagnose erlangen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Art und Umfang der von der Kla\u0308gerin dem Zeugen geschilderten Symptome und Beschwerden mit ihrem tatsa\u0308chlichen subjektivem Empfinden nicht u\u0308bereinstimmten. Auch die Beklagte hat ausgefu\u0308hrt, dass sich die Kla\u0308gerin in einer angespannten beruflichen Situation befunden habe. Sie hatte das Arbeitsverha\u0308ltnis mit der Beklagten geku\u0308ndigt und war mit der inhaltlichen Ausrichtung der Schule nicht einverstanden; es hatte nach ihren Behauptungen ein Streitgespra\u0308ch in der Schule gegeben. Vor diesem Hintergrund sind psychische Belastungsempfindungen und entsprechend Symptome, wie von der Kla\u0308gerin gegenu\u0308ber dem Arzt gea\u0308u\u00dfert, nicht ungewo\u0308hnlich. Auch das von der Beklagten der Kla\u0308gerin vorgeworfene Verhalten, na\u0308mlich die Mitnahme der perso\u0308nlichen Gegensta\u0308nde am 17.02.2004 und anschlie\u00dfendes unentschuldigtes Fehlen vom 18.02. bis 20.02.2004 kann durchaus mit der diagnostizierten Erkrankung einer Erscho\u0308pfungsdepression in Einklang gebracht werden bzw widerspricht dieser Diagnose jedenfalls nicht. Herr Dr. B. hat zudem ausgesagt, die Kla\u0308gerin schon seit langer Zeit als Hausarzt zu betreuen. Das spricht dafu\u0308r, dass er negative Vera\u0308nderungen im psychischen und ko\u0308rperlichen Gesundheitsbildes der Kla\u0308gerin auf Grund seiner langja\u0308hrigen Erfahrung zuverla\u0308ssig erkennen konnte. Die Diagnose einer Erscho\u0308pfungsdepression ha\u0308lt sich zudem im Rahmen der Fachkompetenz eines Humanmediziners. Sie betrifft keinen nur Spezialisten, wie z. B. einem Facharzt fu\u0308r Psychiatrie und Neurologie, fachlich zuga\u0308nglichen Sachverhalt. Es handelt sich vielmehr um einen Alltagsfall in einer allgemeinen medizinischen Praxis. Des Weiteren war Herrn Dr. B. der Beruf der Kla\u0308gerin bekannt, woraufhin ihm ein Abgleich zwischen Erkrankung und Anforderungsprofil am Arbeitsplatz mo\u0308glich war. Dass er im Rahmen seiner a\u0308rztlichen Kompetenz die Entscheidung getroffen hat, die Kla\u0308gerin fu\u0308r zwei Wochen aus dem von ihr als belastend empfundenen beruflichen Umfeld herauszunehmen und vor diesem Hintergrund die weitere Entwicklung abzuwarten, kann auf der Grundlage der Anforderung fu\u0308r eine Krankschreibung nach Ziffern 1 und 10 der Arbeitsunfa\u0308higkeits-Richtlinien nicht beanstandet werden.75d.d Insgesamt ist die Beklagte dazu verpflichtet, an die Kla\u0308gerin fu\u0308r den Monat Februar 1.350,00 \u20ac brutto (1.080,00 \u20ac brutto Vergu\u0308tung zuzu\u0308glich 450,00 \u20ac Entgeltfortzahlung fu\u0308r den Zeitraum vom 23.02.2004 bis 29.02.2004) abzu\u0308glich geleisteter 872,45 \u20ac netto zu zahlen. Der Zinsanspruch hat seine Grundlage in \u00a7\u00a7 286, 288 Abs. 1 BGB.762. Fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz 2004 hat die Kla\u0308gerin gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 782,60 \u20ac brutto nebst Zinsen. Weitergehende Anspru\u0308che bestehen nicht.77a. Vom 01.03.2004 bis 05.03.2004 ist die Beklagte gema\u0308\u00df \u00a7 3 Abs. 1 EFZG dazu verpflichtet, an die Kla\u0308gerin Entgeltfortzahlung in Ho\u0308he von 391,30 \u20ac brutto (1.800,00 \u20ac Monatsbrutto dividiert durch 23 Arbeitstage im Ma\u0308rz 2004 multipliziert mit 5 Arbeitstagen im Zeitraum vom 01.03.2004 bis 05.03.2004) nebst Zinsen zu zahlen. Die Kla\u0308gerin hat das Bestehen der Arbeitsunfa\u0308higkeit in diesem Zeitraum durch die Zeugenaussage des Herrn Dr. B. im Kammertermin am 07.05.2007 bewiesen. Insoweit wird voll inhaltlich auf die obigen Ausfu\u0308hrungen unter Ziffer 1.d.c.c des Urteils verwiesen.78Der ab dem 06.04.2004 beginnende Zinsanspruch basiert auf den \u00a7\u00a7 286, 288 Abs. 1 BGB.79b. Des Weiteren ist die Beklagte dazu verpflichtet, an die Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03.2004 bis 12.03.2004 Entgeltfortzahlung in Ho\u0308he von 391,30 \u20ac brutto zu zahlen. Fu\u0308r diesen Zeitraum hat die Kla\u0308gerin das Bestehen einer Arbeitsunfa\u0308higkeit bewiesen, nicht jedoch fu\u0308r den Zeitraum vom 22.03. bis 26.03.2004.80a.a. Die Kla\u0308gerin hat dadurch, dass Herr Dr. C. dem Gericht unter dem 14.02.2007 u. a. die Durchschrift des Originals der damals zum Verbleib bei ihm bestimmten Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung vorgelegt hat, zuna\u0308chst den Nachweis ihrer Arbeitsunfa\u0308higkeit fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03.2004 bis 19.03.2004 erbracht. Der Beweiswert dieser Bescheinigung ist jedoch aus den unter Ziffer 1.d.b.b des Urteils dargelegten Gru\u0308nden als erschu\u0308ttert anzusehen. Den ihr daraufhin obliegenden anderweitigen Beweis fu\u0308r die behauptete Arbeitsunfa\u0308higkeit hat die Kla\u0308gerin durch die Zeugenvernehmung des von ihr benannten Arztes, Herrn Dr. C., nur fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03.2004 bis 12.03.2004 nicht jedoch fu\u0308r den Zeitraum vom 15.03.2004 bis 19.03.2004 erbracht.81Nach der Zeugenvernehmung des Herrn Dr. C. besteht kein Zweifel an seiner fachlichen Qualifikation zur Beurteilung und an seiner Befugnis zur Erteilung einer Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung. Er ist Facharzt fu\u0308r Innere Medizin und betreibt seit 10 Jahren eine diabetologische Schwerpunktpraxis. Die Kla\u0308gerin ist am 08.03.2004, dem Feststellungsdatum und ersten Tag der bescheinigten Arbeitsunfa\u0308higkeit, bei Herrn Dr. C. perso\u0308nlich vorstellig geworden. Der Zeuge hat eingera\u0308umt, dass er selbst perso\u0308nlich keine Befunde u\u0308ber den Blutzuckerspiegel der Kla\u0308gerin erhoben habe, sondern insoweit die Angaben der Kla\u0308gerin zu Grunde gelegt habe. Er hat aber ausgefu\u0308hrt, dass dies ganz langja\u0308hriger Praxis entspreche und er keine begru\u0308ndeten Zweifel an der Richtigkeit der von der Kla\u0308gerin vorgetragenen Werte gehabt habe. Anhaltspunkte dafu\u0308r, dass diese nicht den tatsa\u0308chlichen Gegebenheiten entsprachen, bestehen nicht. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass der von Dr. C. durchgefu\u0308hrte Insulinwechsel medizinisch nicht indiziert gewesen sein ko\u0308nnte. Der Zeuge hat erkla\u0308rt, die Kla\u0308gerin seinerzeit nicht aktuell nach ihrem Beruf gefragt zu haben, jedoch aus fru\u0308heren Behandlungszeiten gewusst zu haben, dass sie als Lehrerin ta\u0308tig sei. Er ist demnach auch ohne ausdru\u0308ckliche Nachfrage von einem zutreffenden beruflichen Anforderungsprofil ausgegangen. In welcher Schule die Kla\u0308gerin ihre Lehrerta\u0308tigkeit ausfu\u0308hrt, war insofern nicht von Bedeutung. Er hat des Weiteren ausgefu\u0308hrt, dass die Krankschreibung erfolgt sei, im Hinblick auf die von ihm erwarteten Stoffwechselschwankungen mit gegebenenfalls gravierenden Auswirkungen auf die gesundheitliche Stabilita\u0308t der Kla\u0308gerin. Die Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung bezog sich also nicht allein auf die Umstellung des Insulinpra\u0308parats und daher auf Zeiten, in denen a\u0308rztliche Behandlung zu therapeutischen Zwecken stattfinden sollte im Sinne des Anhangs zu den Arbeitsvertrags-Richtlinien 4. Spiegelstrich. Vielmehr erfolgte die Krankschreibung vor dem Hintergrund der absehbaren und u\u0308blicherweise zu erwartenden Schwierigkeiten bei einem Insulinwechsel in Gestalt von Stoffwechselinsuffizienten bis hin zu einer dadurch drohenden Ohnmacht. Auf Grund seiner langja\u0308hrigen Erfahrung in der Diabetestherapie und der Kenntnis u\u0308ber den gesundheitlichen Zustand der Kla\u0308gerin geht die Kammer davon aus, das der Zeuge - wie von ihm bekundet - das Gefahrenpotenzial bei der Kla\u0308gerin erkennen konnte und sich somit innerhalb von Nr. 1 der Arbeitsunfa\u0308higkeits-Richtlinien bewegt hat. Das gilt aber nur in Bezug auf die erste Woche nach dem erfolgten Insulinwechsel. Der Zeuge selbst hat ausgefu\u0308hrt, dass man nach einer Woche eine Tendenz absehen ko\u0308nne, wie der Patient auf den Wechsel der Insulingabe reagiere und nach zwei Wochen entscheiden ko\u0308nne, in welche Richtung sich der Gesundheitsverlauf weiterentwickele. Vor diesem Hintergrund hatte er dann aber keine gesicherte medizinische oder diagnostische Grundlagen dafu\u0308r, die Kla\u0308gerin ohne neuerliche Untersuchungen oder sonstige Kontrollen bereits am 08.03.2004 fu\u0308r die - von hier aus gesehen - 2. Woche vom 15.03.2004 bis 19.03.2004 arbeitsunfa\u0308hig krank zuschreiben. Insoweit hat die Kla\u0308gerin den ihr obliegenden Beweis einer tatsa\u0308chlichen Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung allein durch die Zeugenaussage nicht erbracht. Sonstige Beweismittel hat sie nicht angeboten.82c. Ebenso wenig ist es der Kla\u0308gerin gelungen, den Beweis ihre Arbeitsunfa\u0308higkeit im Zeitraum vom 22. bis 26.03.2004 zu erbringen. Der Beweiswert der insoweit von ihr vorgelegten a\u0308rztlichen Bescheinigung des Herrn Dr. B. ist aus den oben unter Ziffer 1.d.b.b des Urteils genannten Gru\u0308nden ebenfalls erschu\u0308ttert. Die Zeugenvernehmung des Herrn Dr. B. hat in diesem Zusammenhang die Kammer nicht mit dem gebotenen Ma\u00dfe davon u\u0308berzeugt, dass die Kla\u0308gerin vom 22. bis 26.03.2004 tatsa\u0308chlich arbeitsunfa\u0308hig krank gewesen ist. Der Zeuge hat na\u0308mlich bekundet, die Kla\u0308gerin nach den ihm vorliegenden Unterlagen deshalb erneut mittels einer Erstbescheinigung krank geschrieben zu haben, weil er davon ausgegangen sei, die Kla\u0308gerin habe nach dem Ende der ersten Krankmeldung am 05.03.2004 einen Arbeitsversuch unternommen und sei damit gescheitert. Herr Dr. B. hat ausgesagt, dass ihm die anderweitige Krankschreibung der Kla\u0308gerin wegen eines Insulinwechsels vom 08.03 bis 19.03.2003 nicht bekannt gewesen sei. Nach dem Inhalt seiner Aufzeichnung habe die Kla\u0308gerin ihm gegenu\u0308ber gea\u0308u\u00dfert, es mit der Arbeit versucht zu haben und nicht klar gekommen zu sein. Es ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, dass die Kla\u0308gerin seit dem 19.2.2004 keine Arbeitsleistung mehr fu\u0308r die Beklagte erbracht und auch keinen Arbeitsversuch unternommen hat. Die auf falschen Grundlagen beruhende a\u0308rztliche Feststellung einer Arbeitsunfa\u0308higkeit kann keine Beweiswirkung entfalten. Daran a\u0308ndert sich auch durch den Vortrag der Kla\u0308gerin, Herrn Dr. B. nicht erkla\u0308rt zu haben, einen Arbeitsversuch unternommen zu haben, nichts. Selbst wenn das zutreffen wu\u0308rde, hat sie damit den gebotenen positiven Beweis fu\u0308r ihre Arbeitsunfa\u0308higkeit in dem Zeitraum vom 22. bis 26.03.2004 nicht erbracht.83d. Letztlich steht der Kla\u0308gerin auch fu\u0308r den Zeitraum vom 29.03. bis 31.03.2004 kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.84Unstreitig hat die Kla\u0308gerin in dieser Zeit keine Arbeitsleistung fu\u0308r die Beklagte erbracht. Eine Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung hat die Kla\u0308gerin auch nicht vorgelegt. Nach ihrem Vortrag kann ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass ihr wa\u0308hrend dieses Zeitraumes Urlaub von der Beklagten gewa\u0308hrt worden war und sie dementsprechend Anspruch auf Urlaubsvergu\u0308tung hat.85Nach \u00a7 5 Satz 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien muss die Urlaubszeit zwar in den Schulferien stattfinden. Sie wird jedoch nach \u00a7 5 Satz 3 eindeutig nach Urlaubsplan im Einvernehmen der Parteien festgelegt. Dass und wann die Kla\u0308gerin mit wem auf Seiten der Beklagten fu\u0308r den 29. bis 31.03.2004 Urlaub beantragt und gewa\u0308hrt erhalten hat, hat sie nicht ansatzweise vorgetragen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Schulferien gleichbedeutend mit Urlaubsgewa\u0308hrung fu\u0308r die Lehrkra\u0308fte ist. Das ergibt sich schon daraus, dass die Kla\u0308gerin nach dem Arbeitsvertrag einen Urlaubsanspruch von 28 Arbeitstagen im Kalenderjahr hatte, die Schulferien aber einen weitaus la\u0308ngeren Zeitraum umfassen.86Es trifft des Weiteren zwar zu, dass nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 5 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien in den Schulferien kein Unterricht stattfindet. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung der Kla\u0308gerin beschra\u0308nkte sich aber nicht auf reine Unterrichtsta\u0308tigkeit, sondern auch auf Vor- und Nachbereitungsarbeiten sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Ta\u0308tigkeiten. Da der Bestand des Arbeitsverha\u0308ltnisses der Parteien bis 31.03.2004 nie streitig war, oblag es der Kla\u0308gerin gehalten, der Beklagten ihrer Arbeitsleistung anzubieten, wenn nicht tatsa\u0308chlich so in jedem Fall mu\u0308ndlich gema\u0308\u00df \u00a7 294 BGB. Dem hat die Kla\u0308gerin nicht entsprochen. Sie befand sich damit auch nach ihrem eigenen Vortrag im Verzug mit der ihr obliegenden arbeitsvertraglichen Leistungsverpflichtung, woraufhin ein Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten entsprechend \u00a7 294 ff BGB und Anspruch nach \u00a7\u00a7 611, 615 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag ausscheidet.87e. Insgesamt steht der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Monat Ma\u0308rz 2004 ein Vergu\u0308tungsanspruch in Ho\u0308he von 782,60 \u20ac brutto (391,30 \u20ac fu\u0308r die fu\u0308nf Arbeitstage vom 01.03. bis 05.03.2004 zuzu\u0308glich 391,30 \u20ac fu\u0308r die fu\u0308nf Arbeitstage vom 08.03. bis 12.03.2004) zu.88Bezu\u0308glich des Entgeltfortzahlungsanspruchs fu\u0308r den Zeitraum vom 01.03. bis 05.03.2004 beginnt die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen in Ho\u0308he von fu\u0308nf Prozentpunkten u\u0308ber dem Basiszinssatz gema\u0308\u00df \u00a7\u00a7 286, 288 Abs. 1 BGB ab dem 06.04.2004. Dem Entgeltfortzahlungsanspruch der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum vom 08.03. bis 12.03.2004 konnte die Beklagte bis zur Vorlage der Arbeitsunfa\u0308higkeitsbescheinigung durch Herrn Dr. C. am 16.02.2007 das zeitweilige Leistungsverweigerungsrecht nach \u00a7 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG entgegenhalten, woraufhin die Verzinsungsverpflichtung auf Grundlage der \u00a7\u00a7 286, 288 Abs. 1 BGB erst mit dem 17.02.2004 beginnt.893. So errechnet sich ein Vergu\u0308tungsanspruch der Kla\u0308gerin fu\u0308r den Zeitraum vom 01.02.2004 bis 31.03.2004 im Umfang von 2.312,60 \u20ac brutto abzu\u0308glich erhaltenen 872,45 \u20ac netto.90Dieser Anspruch ist in Ho\u0308he des sich daraus ergebenden pfa\u0308ndbaren Nettobetrages nicht durch die hilfsweise von der Beklagtenseite erkla\u0308rte Aufrechnung gema\u0308\u00df \u00a7 387 BGB erloschen. Der Beklagten steht gegen die Kla\u0308gerin kein fa\u0308lliger Gegenanspruch zu.91Zuna\u0308chst ist darauf hinzuweisen, dass gegen eine Bruttoforderung nicht mit einem Nettoschadensersatzanspruch aufgerechnet werden kann. Die Beklagtenseite hat zwar ausgefu\u0308hrt, in welchem Umfang sie meint, dass das Nettoarbeitseinkommen der Kla\u0308gerin ausgehend von einem Bruttobetrag in Ho\u0308he von 1800,00 \u20ac unpfa\u0308ndbar sei. Sie hat aber nicht dargelegt, welches Nettoeinkommen sich aus dem Betrag von 2.312,60 \u20ac brutto ergibt.92Des Weiteren scheitert die Aufrechnung aber schon daran, dass die Beklagte die Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches nicht dargelegt hat. Dieser ist nicht nach \u00a7 280 BGB wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung der Kla\u0308gerin begru\u0308ndet.93Zuna\u0308chst hat die Kla\u0308gerin keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen. Die Beklagte behauptet insoweit, die Kla\u0308gerin habe den Zeitungsartikel in der Hannoverschen Zeitung am 25.02.2004 (vgl. Bl. 210 d. A.) initiiert. Genau was die Beklagte jedoch mit dem Begriff des Initiieren meint, hat sie nicht ausgefu\u0308hrt. In welcher Art und Weise die Kla\u0308gerin dafu\u0308r gesorgt hat, dass dieser Artikel in der gegebenen Fassung in der Zeitung erschienen ist, hat die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt. Selbst wenn die Kla\u0308gerin diesen Artikel veranlasst hat, ist darin gleichwohl keine Verletzung der arbeitsvertraglichen Ru\u0308cksichtnahmeverpflichtung gema\u0308\u00df \u00a7 241 Abs. 2 BGB zu sehen. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Ru\u0308cksichtnahmeverpflichtung und ihrer Verletzung sind na\u0308mlich die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit zu beachten. Dabei besteht der Grundrechtsschutz unabha\u0308ngig davon, ob eine A\u0308u\u00dferung rational oder emotional, begru\u0308ndet oder grundlos ist, oder ob sie von anderen fu\u0308r nu\u0308tzlich oder scha\u0308dlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird (vgl. BVerfG, 16.10.1998 - 1 BvR 1685/92 - AP Nr. 24 zu \u00a7 611 BGB Abmahnung). Der Grundrechtsschutz bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der A\u0308u\u00dferung. Soweit der Zeitungsartikel inhaltlich zum Teil auf A\u0308u\u00dferungen der Kla\u0308gerin zuru\u0308ckgeht, ist der Schutzbereich des Artikels 5 Abs. 1 Satz 1 GG ero\u0308ffnet. Das Bundesarbeitsgericht hat in anderem Zusammenhang entschieden, dass Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verha\u0308ltnissen noch vom Grundrecht der freien Meinungsa\u0308u\u00dferung gedeckt sei und deshalb nicht die arbeitsvertragliche Ru\u0308cksichtnahmepflicht verletzen ko\u0308nne. Das gelte umso mehr, wenn die Meinungsa\u0308u\u00dferung im Rahmen einer o\u0308ffentlichen Auseinandersetzung erfolgt sei. Dann solle grundsa\u0308tzlich eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit der A\u0308u\u00dferung sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - AP Nr. 53 zu \u00a7 1 KSchG 1969 verhaltensbedingte Ku\u0308ndigung). In dem von der Beklagtenseite vorgelegten Zeitungsartikel wird im Wesentlichen davon berichtet, dass die von der Beklagten betriebene Schule vor der Schlie\u00dfung stehe, weil die Bezirksregierung bema\u0308ngelt habe, dass das eigene Konzept nicht erfu\u0308llt werde. Innerhalb eines Jahres sollen 14 von 22 Kindern die Grundschule verlassen haben. Die Vorwu\u0308rfe der Eltern wu\u0308rden schwer wiegen. Daru\u0308ber hinaus wird mitgeteilt, dass die Bezirksregierung bereits im vergangenen April den Betrieb der Schule mit Wirkung vom 01. August 2003 untersagt habe, wogegen der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten Widerspruch eingelegt habe, der von der Bezirksregierung zuru\u0308ckgewiesen worden sei. Darauf hin habe der Gescha\u0308ftsfu\u0308hrer der Beklagten Klage eingereicht, u\u0308ber die das Verwaltungsgericht am na\u0308chsten Montag verhandle. Inwieweit diese Aussagen inhaltlich unzutreffend sind, hat die Beklagte nicht erla\u0308utert. Allein das Obsiegen in dem anschlie\u00dfenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist insoweit unzureichend. Au\u00dferdem wird aus dem Artikel selbst ersichtlich, dass die Verha\u0308ltnisse an der Schule der Beklagten Gegenstand einer o\u0308ffentlichen Diskussion zumindestens in der Elternschaft waren. Ansonsten ha\u0308tte sich die Bezirksregierung kaum eingeschaltet. Die Mitteilung u\u0308ber die Hintergru\u0308nde sowie Entstehungsgeschichte eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die von einer Seite in dessen Rahmen erhobenen Vorwu\u0308rfe kann keinesfalls als Verletzung der arbeitsvertraglichen Ru\u0308cksichtnahmeverpflichtung qualifiziert werden. Des Weiteren kann auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass allein das Erscheinen dieses Zeitungsartikels kausal fu\u0308r die Nichtanmeldung des Sohnes D. der Frau H. gewesen ist. In ihrem diesbezu\u0308glichen Schreiben vom 28.02.2004 (vgl. Bl. 202 d. A.) fu\u0308hrt Frau H. ausdru\u0308cklich aus, dass sie bis zum heutigen Tag auf eine Gegendarstellung der Beklagten zu dem Zeitungsartikel gewartet habe, die aber leider nicht erschienen sei.94In dem Zeitungsartikel wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass der Schulleiter fu\u0308r eine Stellungnahme nicht zu erreichen gewesen sei. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass Frau H. auch nach einer entsprechenden Gegendarstellung und/oder Information von Seiten der Beklagten den fu\u0308r ihren Sohn vereinbarten Schnuppertag allein wegen des Zeitungsartikels abgesagt ha\u0308tte.954. Insgesamt war daher das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kla\u0308gerin in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise abzua\u0308ndern. Im U\u0308brigen waren die Rechtsmittel zuru\u0308ckzuweisen.96Die Kostenentscheidung orientierte sich am wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, \u00a7 92 Abs. 2 ZPO.97Gru\u0308nde, die Revision zuzulassen, bestanden nicht, \u00a7 72 Abs. 2 ArbGG.  Diesen Link ko\u0308nnen Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken mo\u0308chten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE070111553&psml=bsndprod.psml&max=true"}
{"_id": "hF4vTYYojm", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde der Kla\u0308gerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 08. April 2008 wird zuru\u0308ckgewiesen. Au\u00dfergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2I. Die Kla\u0308gerin (d. Kl.) begehrt Prozesskostenhilfe (PKH) fu\u0308r ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht (SG). Im Hauptsacheverfahren wendet sie sich offenbar gegen den Bescheid der Beklagten (d. Bekl.) vom 07.09.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.11.2006, mit dem diese die Beendigung der freiwilligen Mitgliedschaft d. Kl. in der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zum 15.08.2006 wegen Beitragsru\u0308cksta\u0308nden festgestellt hat.3D. Kl. (geboren 1952) war seit 1983 bei d. Bekl. freiwillig krankenversichert. Sie ist verheiratet und hat eine (1987 geborene) Tochter; sie lebt zusammen mit ihrer Familie in einem dem Ehemann geho\u0308renden Haus. Der Ehemann bezeichnet sich als Selbsta\u0308ndiger, wird aber durch die Finanzverwaltung ausweislich der vorliegenden Einkommensteuerbescheide fu\u0308r 2005 und 2006 als abha\u0308ngig Bescha\u0308ftigter gefu\u0308hrt. Eine Besteuerung von Einku\u0308nften aus selbsta\u0308ndiger Ta\u0308tigkeit ist nicht erfolgt. Seine Brutto-Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit beliefen sich zuletzt auf ja\u0308hrlich (2005/2006) 43.833 Euro. Offenbar ist er trotz Ausu\u0308bung einer nichtselbsta\u0308ndigen Arbeit nicht gesetzlich krankenversichert; er ist nach seinen Angaben privat versichert.4D. Kl. hat als Hausfrau offenbar keine eigenen Einku\u0308nfte. Sie erha\u0308lt von ihrem Ehemann Geldbetra\u0308ge zur Haushaltsfu\u0308hrung, zu deren Ho\u0308he sie im Verlaufe des Verfahrens unterschiedliche Angaben gemacht hat (Angabe 29.12.2005: keine Einnahmen; Angabe 12.02.2006: Einnahmen monatlich 950,00 Euro; Angabe 29.01.2007: seit Jahren alle zwei Wochen 200,00 Euro; Angabe 22.02.2008: monatlich 600,00 Euro netto - ohne na\u0308here Bezeichnung; Angabe 13.05.2008: monatlich ca. 350,00 Euro; Angabe 16.08.2008: schwankend zwischen 100,00 und 240,00 Euro alle zwei Wochen); daneben erha\u0308lt sie von ihm in Einzelfa\u0308llen Geldleistungen fu\u0308r besondere Bedu\u0308rfnisse (z.B. Reparaturen, Bekleidung); von Fall zu Fall kauft der Ehemann auch Nahrungsmittel fu\u0308r die Familie selbst ein. Des Weiteren hat der Ehemann in den letzten Jahren die Beitra\u0308ge zur Krankenversicherung (KV) und Pflegeversicherung (PV) d. Kl. in Ho\u0308he von ca. 110,00 Euro monatlich getragen und an d. Bekl. bezahlt.5Die Eheleute leben offenbar seit langem \"nebeneinander her\". D. Kl. sieht sich nicht in der Lage, zu den beruflichen Verha\u0308ltnissen ihres Ehemannes zweckma\u0308\u00dfige Angaben zu machen. Sie meint nur zu wissen, dass er mit einer selbsta\u0308ndigen Ta\u0308tigkeit in X (wohl beim Betrieb eines Schnellbackladens) vor einiger Zeit keinen Erfolg gehabt habe. Seit April 2008 sei er perso\u0308nlich haftender Gesellschafter einer Immobilien-KG in T. D. Kl. wird auch u\u0308ber seine Einkommensverha\u0308ltnisse nicht informiert: Der Ehemann weigert sich, ihr gegenu\u0308ber dazu Angaben zu machen. D. Kl. hat Hemmungen, ihre familienrechtlichen Unterhalts- und Auskunftsanspru\u0308che gegenu\u0308ber ihrem Ehemann geltend zu machen, weil sie sich vor einer Scheidung und deren wirtschaftlichen Nachteilen fu\u0308rchtet: sie glaubt, dann unversorgt zu sein.6D. Bekl. ihrerseits hat den Ehemann lediglich im Ma\u0308rz 2006 einmal vergeblich aufgefordert, einen Einkommensteuerbescheid zu u\u0308bersenden, ihn jedoch bislang nicht zu seinen beruflichen und zu seinen Einkommensverha\u0308ltnissen gezielt befragt oder vernehmen lassen.7Sie hat im Mai 2005 eine Auskunft des Finanzamtes (FA) T eingeholt, wonach der Ehemann im Jahre 2004 Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit in Ho\u0308he von 40.954,00 Euro und Einku\u0308nfte aus Vermietung und Verpachtung in Ho\u0308he von 142,00 Euro gehabt habe. Im Juni 2007 hat das FA d. Bekl. den Einkommensteuerbescheid des Ehemannnes fu\u0308r 2005 u\u0308bersandt, wonach dieser Einku\u0308nfte aus nichtselbsta\u0308ndiger Arbeit in Ho\u0308he von 43.833,00 Euro und aus Vermietung und Verpachtung in Ho\u0308he von 272,00 Euro erzielt hat.8Ende 2005/Anfang 2006 forderte d. Bekl. d. Kl auf, ihr Nachweise u\u0308ber das Einkommen ihres Ehemannes vorzulegen, um danach die Beitra\u0308ge zur freiwilligen KV und PV berechnen zu ko\u0308nnen. Nachdem diese Nachweise nicht eingegangen waren, setzte d. Bekl. mit einem Anfang Februar ergangenen Bescheid den monatlichen Beitrag fu\u0308r die KV d. Kl. auf 495,19 Euro und fu\u0308r die PV auf 60,56 Euro, zusammen 555,75 Euro, entsprechend der Ho\u0308he der Beitragsbemessungsgrenze (BBM), fest. Dem widersprach d. Kl. unter dem 12.02.2006 und verwies darauf, dass sie ihr Monatseinkommen Ende 2005 mit 950,00 Euro beziffert habe. Sie u\u0308berwies lediglich wie bislang Beitra\u0308ge in Ho\u0308he von 111,08 Euro monatlich. Am 21.02. und 27.03.2006 mahnte d. Bekl. die ausstehenden Beitra\u0308ge zur KV und PV bei d. Kl. an (444,67 bzw. 893,34 Euro), setzte wiederholt Sa\u0308umniszuschla\u0308ge fest und belehrte d. Kl. dahingehend, dass der Versicherungsschutz bei weiterem Zahlungsverzug verloren gehe; die Kasse mu\u0308sse die Mitgliedschaft beenden, wenn d. Kl. \"die Beitra\u0308ge zweimal nacheinander bis zum Zahltag\" nicht bezahle. Auf die Einwendungen d. Kl. setzte d. Bekl. zuna\u0308chst mit Bescheid vom 10.04.2006 fu\u0308r die Zeit ab 01.01.2006 112,69 Euro als Monatsbeitra\u0308ge fest (KV 98,81 Euro, PV 13,88 Euro), holte beim Finanzamt weitere Ausku\u0308nfte ein und setzte fu\u0308r die Zeit ab 01.01.2006 durch weiteren Bescheid vom 02.06.2006 die Monatsbeitra\u0308ge auf 189,03 Euro (KV 165,75 Euro, PV 23,28 Euro) fest. Am 22.06.2006 u\u0308bersandte sie d. Kl. eine Aufstellung u\u0308ber die Restschuld, wies auf die Folgen der Nichtzahlung hin und mahnte am 03.07., 21.07. und 24.07.2006, ohne die Forderungen nach ihren Anteilen fu\u0308r KV und PV zu trennen. Mit der letztgenannten Mahnung verband sie erneut den Hinweis auf eine Beendigung des Mitgliedsverha\u0308ltnisses wegen Zahlungsru\u0308cksta\u0308nden zum 15.08.2006.9Der Ehemann d. Kl. wandte sich, vorrangig gerichtet gegen die Mahnung vom 03.07.2006, dagegen, dass die Beitra\u0308ge d. Kl. um 67 % gestiegen seien. Dem schloss sich d. Kl. an.10Anschlie\u00dfend stellte d. Bekl. mit Bescheiden vom 09.08. und 07.09.2006 die Beendigung der Mitgliedschaft zum 15.08.2006 fest. Au\u00dferdem hob sie mit Bescheid vom 20.09.2006 in Erga\u0308nzung ihres Beitragsbescheides vom 02.06.2006 die Beitragsbescheide von Februar (vgl. Bl. 4 der Verwaltungsakte/VA) und vom 10.04.2006 auf. Mit Widerspruchsbe-scheid vom 16.10.2006 wies d. Bekl. den Widerspruch d. Kl. gegen die Ho\u0308he der Beitra\u0308ge zuru\u0308ck. Nach Angaben d. Bekl. (Schriftsatz vom 21.12.2006, Seite 2) wurde gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt.11Am 08.09.2006 hat d. Kl. auf den Bescheid vom 07.09.2006 reagiert und - zuna\u0308chst ohne Einleitung eines Widerspruchsverfahrens - durch ihren Bevollma\u0308chtigten Klage auf \"Fortbestehen der freiwilligen Familienversicherung\" erhoben (S 8 KR 239/06); flankierend dazu beantragte sie einstweiligen Rechtsschutz (SG Dortmund S 8 KR 246/06 ER). Sie habe keinen Widerspruch eingelegt, weil nicht erwartet werden ko\u0308nne, dass die Widerspruchsstelle d. Bekl. dem Widerspruch abhelfe (Antragsschriftsatz vom 12.09.2006 zu S 8 KR 246/06 ER). Allerdings erhob d. Kl. dann doch durch einen weiteren Bevollma\u0308chtigten am 09.10.2006 Widerspruch gegen den Bescheid vom 07.09.2006 (betreffend die Beendigung der Mitgliedschaft). Mit Widerspruchsbescheid vom 20.11.2006 wies d. Bekl. auch diesen Widerspruch zuru\u0308ck und stellte dabei erstmals allein auf die Entwicklung der Beitragsru\u0308cksta\u0308nde zur KV ab.12Im zwischenzeitlich fortgefu\u0308hrten Klageverfahren hat d. Kl. im Wesentlichen vorgebracht, ihr Ehemann sei nicht bereit, ihren KV-Schutz sicherzustellen. Sie habe aber weiterhin Bedenken, ihren Ehemann auf umfassenden Unterhalt zu verklagen; sie scheue Auseinandersetzungen mit ihrem Ehemann und wolle ihre Ehe nicht gefa\u0308hrden.13D. Bekl. ha\u0308lt, da d. Kl. offenbar niedrigere Beitra\u0308ge fortlaufend weitergezahlt hat, den zum 15.8.2006 bestehenden Beitragsru\u0308ckstand fu\u0308r getilgt. Sie hat d. Kl. (und deren Tochter) ab 01.04.2007 im Rahmen der Auffangversicherung nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 13 des Fu\u0308nften Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB V - (wieder) als Versicherte aufgenommen, dabei aber auch hingewiesen, dass die Beitragsfestsetzung in gleicher Weise wie bei freiwillig Versicherten erfolge. Eine zu erwartende Nichtzahlung fu\u0308hre zum Ruhen von Leistungsanspru\u0308chen.14D. Bekl. hat darauf hingewiesen, dass d. Kl. im Dezember 2006 eine weitere Klage wegen \"Krankenversicherungsfortdauer\" unter dem Az. S 8 KR 352/06 erhoben habe. Daraus sei zu schlie\u00dfen, dass sich die Klage vom 07./08.09.2006 nicht gegen den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung, sondern gegen die Festsetzung der Beitragsho\u0308he richte. Dazu hat sie dann im Einzelnen vorgetragen (Schriftsatz vom 10.01.2007).15Das SG hat den allenfalls schlu\u0308ssig gestellten Antrag der Kla\u0308gerin vom 25.02.2008, ihr fu\u0308r das Klageverfahren gegen den Bescheid vom 07.09.2006 PKH zu gewa\u0308hren und Rechtsanwalt (RA) I beizuordnen, durch Beschluss vom 08.04.2008 abgewiesen, weil die Klage nicht die erforderliche Erfolgsaussicht habe. Insbesondere seien die Versicherungsbeitra\u0308ge der Ho\u0308he nach zutreffend berechnet; Einku\u0308nfte der Eheleute seien auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) krankenversicherungsrechtlich beiden Ehepartnern zu zurechnen. Auch habe d. Kl. nicht darauf vertrauen du\u0308rfen, weiterhin niedrigere Beitra\u0308ge leisten zu du\u0308rfen; denn dies widerspra\u0308che ihrer wirtschaftlichen Leistungsfa\u0308higkeit als Ehefrau eines Ehegatten mit hohem Einkommen.16Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass er eine Bedu\u0308rftigkeit d. Kl. fu\u0308r nicht ausreichend glaubhaft gemacht ha\u0308lt, zumal ihr die Mo\u0308glichkeit offenstehe, ihren Ehemann familiengerichtlich zur Offenlegung seiner finanziellen Verha\u0308ltnisse, zur Gewa\u0308hrung von Unterhalt sowie ggf. eines Prozesskostenvorschusses zu zwingen. Dazu hat d. Kl. vertiefend erla\u0308utert, sie laufe Gefahr, aus dem Haus ihres Ehemannes gesetzt oder von diesem ko\u0308rperlich angegriffen zu werden. Fu\u0308r eine gerichtliche Auseinandersetzung fehle es ihr auch an Geld.17Wegen na\u0308herer Einzelheiten der Sachlage nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Unterlagen.18II. Die Beschwerde ist nicht begru\u0308ndet.19Der Antrag d. Kl., ihr PKH fu\u0308r das Klageverfahren zu gewa\u0308hren und RA I beizuordnen, ist nicht begru\u0308ndet. Die Voraussetzungen des \u00a7 73a des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) und der \u00a7\u00a7 114 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) zur Gewa\u0308hrung von PKH sind nicht erfu\u0308llt.20Dabei kann dahinstehen, ob sich - wie das SG angenommen hat - die am 08.09.2006 erhobene Klage gegen den Bescheid vom 07.09.2006 richtet und ob diese Klage erfolgversprechend erscheint. Dazu weist der Senat auf die im gerichtlichen Schreiben vom 08.07.2008 gea\u0308u\u00dferten Gesichtspunkte hin. Angesichts des wenig geordneten Vortrags ihres Bevollma\u0308chtigten ko\u0308nnte es nahe liegen, den am 08.09.2006 gestellten Feststellungsantrag und ihr weiteres Vorbringen dahin auszulegen, dass sich d. Kl. (ggf. im Wege der Klagea\u0308nderung) mit einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 07.09.2006 wenden will, zumal d. Bekl. dazu unter dem 20.11.2006 einen Widerspruchs-bescheid erteilt hat und dadurch eine urspru\u0308nglich Anfang September (mangels Vorverfahren) unzula\u0308ssige Anfechtungsklage zula\u0308ssig geworden sein ko\u0308nnte. Ob in diesem Zusammenhang die von d. Bekl. gea\u0308u\u00dferte Auffassung zutrifft, die am 08.09.2006 erhobene Klage richte sich in Wahrheit gegen die zuvor, ohne Rechtsmittelbelehrung ergangenen Beitragsbescheide, mag offen bleiben. Nach dem Wortlaut du\u0308rfte aber die am 08.09.2006 erhobene Klage eher gegen die Anfang September 2006 drohende und am 07.09.2006 von d. Bekl. festgestellte Beendigung der Mitgliedschaft gerichtet gewesen sein. Selbst wenn aber anzunehmen wa\u0308re, dass sich d. Kl. mit der Klageschrift vom 07.09.2006 sowohl gegen die Feststellung der Beitragsho\u0308he als auch gegen die (drohende) Beendigung der freiwilligen Mitgliedschaft hat wenden wollen, so bleibt mit dem SG festzustellen, dass d. Bekl. die Beitragsforderung auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse zutreffend festgesetzt hat (vorausgesetzt, der Ehemann ist weiterhin nicht pflichtversichert, woran aber angesichts seiner in den Steuerbescheiden erwa\u0308hnten abha\u0308ngigen, unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAG; \u00a7 6 Abs. 6 SGB V) liegenden Einku\u0308nfte vorla\u0308ufig gezweifelt werden darf). Denn nach \u00a7 240 SGB V in Verbindung mit der Satzung d. Bekl. ist bei der Beitragsberechnung in der freiwilligen Krankenversicherung bei Eheleuten die Ha\u0308lfte des gemeinsamen Ehegatten-Einkommens zugrunde zu legen. Gleiches gilt im U\u0308brigen hinsichtlich der ab dem 01.04.2007 an-stehenden Beitragsbemessung fu\u0308r die Auffangversicherung d. Kl. nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 13 i.V.m. \u00a7\u00a7 227, 240 SGB V. Soweit d. Kl. und ihr Ehemann meinen, jegliche A\u0308nderung des fru\u0308her einmal festgesetzten Beitrags sei ausgeschlossen, weil vertraglich nur eine Versicherung zum Mindestbeitrag abgeschlossen worden sei, so verkennen sie den Charakter der o\u0308ffentlich-rechtlichen Versicherungsbeziehung in grober Weise. Hier werden Beitrags- und Leistungsregelungen nicht durch Privatabreden, sondern durch Gesetz und Satzungsrecht geregelt.21Fraglich kann allenfalls sein, ob d. Bekl. die Beitragserho\u0308hungen ab 01.01.2006 formell ordnungsgema\u0308\u00df nach \u00a7\u00a7 45, 48 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB X - Sozialverwaltungsverfahrens) abgewickelt hat. Denn schon vor diesem Zeitpunkt ha\u0308tte d. Kl. nach den derzeitigen Erkenntnissen offensichtlich ho\u0308here, dem gemeinsamen Ehegatteneinkommen angepasste Beitra\u0308ge zahlen mu\u0308ssen, mit der Folge, dass bereits fru\u0308here Beitragsbescheide rechtswidrig gewesen sein ko\u0308nnten. Ob und inwieweit die Voraussetzungen der genannten Vorschriften zu einer A\u0308nderung der Beitragseinstufung vorgelegen haben, wurde bislang von d. Bekl. nicht einmal im Ansatz begru\u0308ndet. Ob dieser Gesichtspunkt Bedeutung hat, wird das SG ggf. auch unter Beru\u0308cksichtigung des im Verfahren S 8 KR 352/06 erfassten Streitgegenstandes entscheiden mu\u0308ssen. Soweit im U\u0308brigen d. Bekl. die Beendigung der Mitgliedschaft festgestellt hat, wird auf die vom Senat bereits am 08.07.2008 gea\u0308u\u00dferten Bedenken verwiesen: Insbesondere die mangelnde Differenzierung von KV- und PV-Beitra\u0308gen in den Mahn- und Hinweisschreiben ko\u0308nnte dazu gefu\u0308hrt haben, dass die Belehrungen d. Bekl. in Hinblick auf \u00a7 191 Satz 1 Nr. 3 SGB V alter Fassung unrichtig oder missversta\u0308ndlich waren, denn die Ho\u0308he der zu zahlenden, fu\u0308r die Beendigung der Mitgliedschaft ma\u00dfgeblichen Beitragsru\u0308cksta\u0308nde allein zur KV scheint fu\u0308r einen objektiven Dritten zu keinem Zeitpunkt eindeutig kenntlich gemacht worden zu sein.22Indes sind alle diese, teilweise zugunsten der Kl. sprechenden U\u0308berlegungen fu\u0308r die Beurteilung des PKH-Antrags letztlich unma\u00dfgeblich. Denn entscheidend ist, dass d. Kl. ihre Bedu\u0308rftigkeit im Rahmen von \u00a7 73a SGG i.V.m. \u00a7\u00a7 114, 155 ZPO nicht ausreichend glaubhaft gemacht hat. Zwar verfu\u0308gt d. Kl. offensichtlich angesichts der nur von Fall zu Fall erfolgenden Zahlungen ihres Ehemannes nicht u\u0308ber ein ausreichendes eigenes Einkom-men, um die Anwaltskosten fu\u0308r den anha\u0308ngig gemachten Sozialprozess abzudecken. Jedoch steht d. Kl. angesichts der bekannt gewordenen Einkommensverha\u0308ltnisse nach wie vor gegen ihren Ehegatten ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nach \u00a7 1360a Abs. 4 des Bu\u0308rgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu. Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreites zu tragen, der - wie im Beitragsstreit hier - eine perso\u0308nliche Angelegenheit betrifft, ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschie\u00dfen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Fu\u0308r eine Unterhaltsverpflichtung nach dieser Vorschrift spricht das durch die ESt-Erkla\u0308rung wiederholt belegte Jahreseinkommen des Ehemannes von mehr als 40.000,00 Euro in den Vorjahren. Dass sich daran etwas gea\u0308ndert hat, ist weder durch eidesstattliche Versicherungen, etwa des Ehemannes, oder durch substantiierte Darlegung der Einkommens- und Erwerbsverha\u0308ltnisse des Ehemannes belegt. Es mag sein, dass der Ehemann d. Kl. aufgrund der von d. Kl. angedeuteten Indizien nicht in der Lage sein ko\u0308nnte, einen Vorschuss zu leisten. Dies aber mu\u0308sste glaubhaft gemacht sein (zur Darlegungspflicht, vgl. Oberlandesgericht (OLG) Koblenz, Zeitschrift fu\u0308r das gesamte Familienrecht (FamRZ) 2002, 1126). Daran fehlt es weiterhin.23Es ist d. Kl. auch zuzumuten, ihre Anspru\u0308che auf sachgerechte Auskunft u\u0308ber die Einkommensverha\u0308ltnisse und auf Gewa\u0308hrung eines Prozesskostenvorschusses gegen ihren Ehegatten (familien-)gerichtlich durchzusetzen, bevor sie Leistungen des Justizfikus beansprucht. Dies entspricht auch der in \u00a7 1360a Abs. 4 BGB angesprochenen Billigkeit. Denn das im Verwaltungsverfahren gezeigte Eingreifen des Ehemanns und seine Argumentation gegenu\u0308ber der Bekl. belegen, dass er sich - insoweit in U\u0308bereinstimmung mit d. Kl. - grundsa\u0308tzlich fu\u0308r verpflichtet ha\u0308lt, den KV-Schutz seiner Ehefrau (trotz seiner offenbaren Unwiligkeit, ausreichenden Unterhalt zu leisten oder seine Unfa\u0308higkeit zur Unterhalts-leistung zu belegen) sicher zu stellen. In weiterer U\u0308bereinstimmung mit d. Kl. hat er allerdings grob rechtsfehlerhafte Vorstellungen u\u0308ber die Beitragsbemessung. Insoweit besteht ungeachtet der von d. Kl. behaupteten Differenzen eine Gemeinsamkeit der beiderseitigen Interessen der Eheleute. Im U\u0308brigen werden das SG und d. Bekl., sofern es darauf fo\u0308rmlich ankommt, in der Hauptsache ohnedies gehalten sein, die Einkommens-verha\u0308ltnisse des Ehemannes durch dessen Vernehmung, notfalls mit Zwang (in Unterhaltssachen entfa\u0308llt ein Zeugnisverweigerungsrecht, vgl. \u00a7 385 Abs. 1 Nr. 3 ZPO; siehe dazu etwa Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW), Beschluss vom 19.12.1988 Aktenzeichen (Az.) L 12 S 83/88 in: juris.de; LSG Berlin, Breithaupt1996, 449 ff., auch OLG Karlsruhe, FamRZ 1989, 764 ff.; OLG Du\u0308sseldorf, FamRZ 1980, 616 ff. ) zu erhellen. Ist dies aber der Fall, treten die von d. Kl. befu\u0308rchteten Folgen (Verweisung aus der Familienwohnung, Aggressivita\u0308t des Ehemannes) ohnehin zuru\u0308ck. Zudem wird d. Kl. auch ansonsten die eheliche Beziehung in Frage stellen ko\u0308nnen, wenn ihr Ehemann sie in einem massiven Grundbedu\u0308rfnis (na\u0308mlich des Krankenschutzes) ohne Unterstu\u0308tzung la\u0308sst. Sollte sich bei der evtl. erforderlichen weiteren Sachaufkla\u0308rung in der Hauptsache herausstellen, dass der Ehemann nicht in der Lage ist, Unterhaltsleistungen wie die Sicherstellung der Krankenversorgung zu erbringen, wird dies auch Ru\u0308ckschlu\u0308sse auf die finanziellen Voraussetzungen eines PKH-Anspruchs haben. Insoweit bleibt es d. Kl. unbenommen, zu einem spa\u0308teren Zeitpunkt - bei besseren Erkenntnissen - einen erneuten PKH-Antrag zu stellen.24Soweit vertreten wird, dass eine Verweisung eines PKH-Antragstellers auf den Prozess-kostenvorschuss nur dann zula\u0308ssig ist, sofern sich der Anspruch alsbald und ohne Probleme durchsetzen la\u0308sst (vgl. etwa nur Zo\u0308ller-Philippi, ZPO, Kommentar, 27. Auflage, 2009, \u00a7 115 Randnummern (RNr.)71 und 71a mit weiteren Nachweisen (m.w.N.); Baumbach u.a., ZPO, Kommentar, 67. Aufl., 2009, RNr. 59 m.w.N.), folgt dem der Senat fu\u0308r eine Fallgestaltung wie der vorliegenden nicht. Denn dann wu\u0308rde das offenbare Fehlverhalten des leistungsfa\u0308higen Ehepartners zu seiner eigenen finanziellen Entlastung beitragen, ohne dass zumindest der unterhaltsbedu\u0308rftige Ehegatte den nachhaltigen Versuch gemacht ha\u0308tte, die ihm zustehenden Unterhaltsleistungen zu verlangen. In einem solchen Falle ist es der Antragstellerin zuzumuten, (erforderlichenfalls im einstweiligen Rechtsschutz) gegen ihren Ehegatten zuna\u0308chst zivilrechtlich vorzugehen (a\u0308hnlich OLG Koblenz, FamRZ 96, 226). Das gilt um so mehr, als derzeit auch ohne Beitragszahlung ein Krankenversicherungsschutz zumindest fu\u0308r den Notfall nach den neuen Regelungen des \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 13, \u00a7 16 Abs. 3a SGB V in der ab dem 01.04.2007 geltenden Fassung besteht (Wiederaufnahme d. Kl. in die KV ab 01.04.2007; kein Ruhen der KV-Leistungen bei akuter Erkrankung und Schmerzzusta\u0308nden).25Bei alldem ha\u0308lt es der Senat fu\u0308r angemessen, die Beteiligten zwecks Beilegung des Rechtsstreites in der Hauptsache auf Folgendes hinzuweisen: Da die bis zum 15.08.2006 aufgelaufenen Beitragsschulden durch die Weiterzahlung von Beitra\u0308gen seitens des Ehemannes d. Kl. ausgeglichen sind und erst ab April 2007 wieder ein (Pflicht-) Versicherungsverha\u0308ltnis (nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V) begru\u0308ndet worden ist, sollten die Beteiligten den Rechtsstreit um das Ausscheiden aus der freiwilligen Versicherung zum 15.08.2006 fu\u0308r erledigt erkla\u0308ren. Der Ehemann d. Kl. sollte sich bereit finden, entweder gegenu\u0308ber der Bekl. seine Vermo\u0308gensverha\u0308ltnisse zu offenbaren oder aber ab 01.04.2007 Versicherungsbeitra\u0308ge fu\u0308r seine Ehefrau zu leisten, die der Ha\u0308lfte seiner durch die Einkommensteuerbescheide belegten Einku\u0308nfte entsprechen, jedenfalls solange, bis er ein niedrigeres Einkommen glaubhaft nachweist. Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Strafbarkeit bei Verletzung der Unterhaltspflicht (\u00a7 170 Abs. 1 des Strafgesetzbuches - StGB -). Seinen angeblichen finanziellen Schwierigkeiten ko\u0308nnte durch eine Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich aufgelaufener Beitragsforderungen entsprochen werden.26Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von \u00a7 193 SGG.27Rechtsmittelbelehrung: Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, \u00a7 177 SGG."}
{"_id": "8JHUdKF0j7", "title": "", "text": "Tenor1. Der Antrag auf Gewa\u0308hrung vorla\u0308ufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.2. Die Antragstellerin tra\u0308gt die Kosten des Verfahrens.3. Der Streitwert wird auf 5.000,- \u20ac festgesetzt.1G r u\u0308 n d e :2Der Antrag der Antragstellerin,3die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin ab dem Sommersemester 2014 vorla\u0308ufig zum Studium des Studienfaches Paketfach Ma/Dt/BiWi/Kombi-BA (G) (Hauptfach) im 1. Fachsemester zuzulassen,4ist unbegru\u0308ndet.5Die Antragstellerin hat nicht gema\u0308\u00df \u00a7 123 VwGO i. V. m. \u00a7\u00a7 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf Zuteilung des begehrten Zweitstudienplatzes im Studienfach des Kombi-Bachelors fu\u0308r das Lehramt an Grundschulen mit den Fa\u0308chern Bildungswissenschaften, Mathematische und Sprachliche Grundbildung nach den fu\u0308r das Sommersemester 2014 ma\u00dfgeblichen Regeln und tatsa\u0308chlichen Verha\u0308ltnissen zusteht.6Studienpla\u0308tze im Studienfach des Kombi-Bachelors fu\u0308r das Lehramt an Grundschulen mit den Fa\u0308chern Bildungswissenschaften, Mathematische und Sprachliche Grundbildung an der Universita\u0308t Bielefeld werden gema\u0308\u00df \u00a7 23 Abs. 1, \u00a7 1 Satz 2 der Verordnung u\u0308ber die Vergabe von Studienpla\u0308tzen in Nordrhein-Westfalen (VergabeVO NRW) i. V. m. ihrer Anlage 1 von der Hochschule vergeben. Dabei wird das Begehren, ein Zweitstudium aufzunehmen, nach Ma\u00dfgabe der \u00a7 23 Abs. 2 Satz 1, \u00a7 17 VergabeVO NRW behandelt. Danach ergibt sich fu\u0308r die Aufnahme eines Zweitstudiums ein eigener Zugangsweg. Zwar hat auch derjenige, der bereits ein Studium abgeschlossen hat, grundsa\u0308tzlich die Mo\u0308glichkeit ein weiteres Studium aufzunehmen. In einem solchen Fall gelten aber verscha\u0308rfte Zulassungsbedingungen, die ihre Rechtfertigung darin finden, dass sich der betreffende Bewerber bereits durch eine Ausbildung im Hochschulbereich die Grundlage fu\u0308r eine berufliche Ta\u0308tigkeit geschaffen hat. Der verfassungsrechtlich gewa\u0308hrleistete Anspruch auf Zulassung zum Studium der Wahl wird durch den Abschluss eines Erststudiums nicht verbraucht. Das Grundrecht der freien Berufswahl umfasst daher auch einen Berufswechsel als Akt freier Selbstbestimmung; wegen des inneren Zusammenhangs von Berufswahl und Berufsausu\u0308bung gilt insoweit das Gleiche fu\u0308r die Ausbildung zu einem weiteren Beruf.7Vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 \u2010 1 BvF 1/76 u. a. \u2010, BVerfGE 43, 291 = NJW 1977, 569, 575; Beschluss vom 3. November 1982 \u2010 1 BvR 900/78 \u2010, BVerfGE 62, 117 = NVwZ 1983, 277, 278; OVG NRW, Beschluss vom 27. Ma\u0308rz 2008 \u2013 13 B 310/08 -, juris.8In Studienga\u0308ngen mit Zulassungsbeschra\u0308nkungen ist die Zulassung zu einem Zweitstudium auf eine Sonderquote allerdings gerechtfertigt beschra\u0308nkt; der Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von den generellen Kriterien des allgemeinen oder besonderen Auswahlverfahrens ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.9Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 1996 \u2010 13 B 1011/96 \u2010, n.v.10Bewerber fu\u0308r ein Zweitstudium werden nicht im Rahmen der Quoten nach \u00a7 6 Abs. 3 bis 5 VergabeVO NRW ausgewa\u0308hlt, sondern nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 17 VergabeVO NRW. Die Rangfolge wird durch eine Messzahl bestimmt, die aus dem Ergebnis der Abschlusspru\u0308fung des Erststudiums und dem Grad der Bedeutung der Gru\u0308nde fu\u0308r das Zweitstudium ermittelt wird. Die Einzelheiten der Ermittlung der Messzahl ergeben sich aus Anlage 3 zur VergabeVO NRW (\u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 VergabeVO NRW). Gemessen hieran sind keine durchgreifenden Fehler bei der fu\u0308r die Bewertung der Antragstellerin ma\u00dfgeblichen Messzahl feststellbar.11Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin zuna\u0308chst in rechtlich nicht zu beanstandender Weise und wie in Absatz 2 der Anlage 3 zur VergabeVO NRW vorgesehen zwei Punkte fu\u0308r das von ihr erzielte Ergebnis der Abschlusspru\u0308fung ihres Erststudiums - \"befriedigend\"- zuerkannt. Dabei kommt es \u2013 wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm ergibt - auf die auf dem Zeugnis ausgewiesene Gesamtnote, und nicht auf die Dezimalnote des Studienbewerbers an. Dass die im Erststudium erzielte Gesamtnote 2,73 - und nicht wie die Antragstellerin meint 2,37 \u2013 von der Antragsgegnerin mit \u201ebefriedigend\u201c eingeordnet wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Note ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Zeugnis der Westfa\u0308lischen X.        -V.           N.       , welches die Note \u201ebefriedigend\u201c ausweist. Dass das Pru\u0308fungsergebnis von der Antragstellerin wirksam angefochten worden wa\u0308re, ist nicht ersichtlich.12Den Grad der Bedeutung der Gru\u0308nde fu\u0308r das Zweitstudium hat die Antragsgegnerin mit vier Punkten gema\u0308\u00df Anlage 3 Satz 1 Nr. 4 der Anlage 3 zur VergabeVO NRW bewertet und somit \"sonstige berufliche Gru\u0308nde\" bejaht. Damit hat sie den Ausfu\u0308hrungen der Antragstellerin, sie strebe eine Lehramtsta\u0308tigkeit an, hinreichend Rechnung getragen. Ob diese Wertung geboten oder gar zwingend war, hat die Kammer nicht zu beurteilen.13Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2011 - 13 B 1614/10 -, juris.14Fu\u0308r den Grad der Bedeutung der Gru\u0308nde fu\u0308r das Zweitstudium wird gema\u0308\u00df Abs. 3 der Anlage 3 zwischen \"zwingenden beruflichen\" (Fallgruppe 1, 9 Punkte) sowie \"wissenschaftlichen\" (Fallgruppe 2, 7 bis 11 Punkte), \"besonderen beruflichen\" (Fallgruppe 3, 7 Punkte) und \"sonstigen beruflichen Gru\u0308nden\" (Fallgruppe 4, 4 Punkte) unterschieden; wer keine dieser Gru\u0308nde vorweisen kann, also einen blo\u00dfen Berufswechsel ohne Bezug zur bisherigen Ausbildung anstrebt, erha\u0308lt einen Punkt (Fallgruppe 5).15Zwingende berufliche Gru\u0308nde oder wissenschaftliche Gru\u0308nde nach den Fallgruppen 1 und 2 des Absatzes 3 Satz 1 der Anlage 3 zur VergabeVO NRW hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Auch \u201ebesondere berufliche Gru\u0308nde\u201c bestehen nicht. Diese liegen vor, wenn die berufliche Situation dadurch erheblich verbessert wird, dass der Abschluss des Zweitstudiums das Erststudium sinnvoll erga\u0308nzt. Dies ist der Fall, wenn die durch das Zweitstudium in Verbindung mit dem Erststudium angestrebte Ta\u0308tigkeit als Kombination zweier studiengangspezifischer Ta\u0308tigkeitsfelder anzusehen ist, die im Regelfall nicht bereits von Absolventen einer der beiden Studienga\u0308nge wahrgenommen werden kann, und der Betroffene nachweisbar diese Ta\u0308tigkeit anstrebt, Nr. 3 des Absatzes 3 Satz 1 der Anlage 3 zur VergabeVO NRW. Es muss also eine Doppelqualifikation, die vom Berufsbild vorgegeben ist, angestrebt werden. Eine Doppelqualifikation ergibt sich, wenn beide Studienga\u0308nge in vollem oder zumindest in erheblichem Umfang fu\u0308r die angestrebte berufliche Ta\u0308tigkeit beno\u0308tigt werden. Dies bedeutet, dass die Ausu\u0308bung des konkret angestrebten Berufs den Abschluss beider Studienga\u0308nge notwendig macht.16Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2012 \u2013 13 B 1223/12 \u2013, juris, unter Verweis auf OVG NRW, Beschlu\u0308sse vom 30. Januar 2012 - 13 B 1396/11 -, NVwZ-RR 2012, 397, und vom 14. Juni 2012 -13 A 720/12 -, NVwZ-RR 2012, 762.17Das ist hier nicht der Fall. Zu Recht hat die Antragsgegnerin das Vorliegen von besonderen beruflichen Gru\u0308nden bei der Antragstellerin verneint. Eine durch die Absolvierung mehrerer universita\u0308rer Studienga\u0308nge zu erlangende Doppelqualifikation wird na\u0308mlich nicht angestrebt. Weder liegt eine Erga\u0308nzung des Studiums Kunstgeschichte, Klassische Archa\u0308ologie sowie Ur- und Fru\u0308hgeschichtliche Archa\u0308ologie durch das angestrebte Studium Lehramt an Grundschulen mit den Fa\u0308chern Bildungswissenschaften, Mathematische und Sprachliche Grundbildung vor noch ist der umgekehrte Fall gegeben. Nach der Begru\u0308ndung fu\u0308r die Aufnahme des Zweitstudiums vom 13. Januar 2014 strebt die Antragstellerin eine Lehramtsanstellung an einer Grundschule an. Hierfu\u0308r werden allerdings nicht zwingend Abschlu\u0308sse sowohl in Kunstgeschichte, Klassischer Archa\u0308ologie sowie Ur- und Fru\u0308hgeschichtlicher Archa\u0308ologie als auch im Studienfach Lehramt beno\u0308tigt. Dass Einzelne der im Erststudium erworbenen Kenntnisse und Fa\u0308higkeiten grundsa\u0308tzlich auch nu\u0308tzlich fu\u0308r den nunmehr angestrebten Beruf sein ko\u0308nnen, genu\u0308gt fu\u0308r sich genommen noch nicht um eine vom Berufsbild einer Grundschullehrerin vorgegebene Doppelqualifikation zu begru\u0308nden. Entscheidend ist vielmehr \u2013 wie ausgefu\u0308hrt -, dass beide Studienga\u0308nge in vollem oder zumindest in erheblichem Umfang fu\u0308r die angestrebte berufliche Ta\u0308tigkeit  - hier die einer Grundschullehrerein \u2013 beno\u0308tigt werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Sache nach strebt die Antragstellerin vielmehr einen Berufswechsel an. Wird durch die Aufnahme des Zweitstudiums lediglich ein Berufswechsel angestrebt, ko\u0308nnen besondere berufliche Gru\u0308nde aber nicht bejaht werden.18Vgl. zu entsprechenden Fa\u0308llen z.B. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. Oktober 2013 \u2013 6z L 1103/13 -, juris.19Insoweit ist auch unerheblich, ob das Erststudium in Kunstgeschichte, Klassischer Archa\u0308ologie sowie Ur- und Fru\u0308hgeschichtlicher Archa\u0308ologie die Antragsgegnerin\u2013 wie sie meint \u2013 nicht fu\u0308r einen bestimmten Beruf qualifiziert habe, sondern vor Eintritt in die Berufsta\u0308tigkeit zuna\u0308chst ein Volontariat zu absolvieren gewesen wa\u0308re. Ein Berufswechsel wird von der Antragsgegnerin dennoch angestrebt. Denn das Studium in Kunstgeschichte, Klassischer Archa\u0308ologie sowie Ur- und Fru\u0308hgeschichtlicher Archa\u0308ologie qualifiziert, in welcher Form die Ta\u0308tigkeit spa\u0308ter auch tatsa\u0308chlich ausgeu\u0308bt werden mag, in keiner Weise gerade fu\u0308r eine Ta\u0308tigkeit als Lehrkraft an einer Grundschule.20Mit der demnach vergebenen Messzahl 6 kann der Antragstellerin kein Studienplatz zugewiesen werden, nachdem der letzte ausgewa\u0308hlte Bewerber zum Sommersemester 2014 nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin eine Messzahl von 10 vorzuweisen hatte.21Ob der Antragstellerin daru\u0308ber hinaus zwei Punkte nach Abs. 3 Satz 3 der Anlage 3 zur VergabeVO NRW wegen der von ihr geltend gemachten Wiedereingliederung nach einer Familienphase zuzuerkennen sind, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben. Denn selbst bei einer Zuerkennung des maximalen Zuschlags fu\u0308r eine Wiedereingliederung von zwei Punkten wu\u0308rde die Zuweisung des begehrten Zweitstudienplatzes an die Antragstellerin mit der ihr dann zuzuerkennenden Punktzahl von acht Punkten (zwei Punkte fu\u0308r den Abschluss des Erststudiums, vier Punkte nach Fallgruppe 4 und zwei Punkte fu\u0308r eine Wiedereingliederung) ausscheiden.22Soweit die Antragstellerin das Verfahren der Studienplatzvergabe ru\u0308gt, kann sie hiermit ebenfalls nicht durchdringen. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, inwiefern es unrealistisch sein soll, dass zwei Pru\u0308fer noch am Tag der Abgabe des Antrags auf Zulassung zum Studium den Antrag mit Nachweisen, bestehend aus einem einseitigen Motivationsschreiben und dem Nachweis des abgeschlossenen Erststudiums, gepru\u0308ft haben. Abgesehen davon kommt diesem Gesichtspunkt ohnehin keine ma\u00dfgebliche Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragsgegnerin den Grad der Bedeutung der Gru\u0308nde fu\u0308r das Zweitstudium rechtsfehlerfrei nicht - wie von der Antragstellerin angestrebt - mit sieben Punkten (\u201ebesondere berufliche Gru\u0308nde\u201c) bewertet hat und auch im U\u0308brigen keine durchgreifenden Ma\u0308ngel in der Anwendung der hier ma\u00dfgeblichen Vorschriften feststellbar sind.23Unerheblich ist auch, ob Herr T.       als Mitarbeiter der Antragsgegnerin dem Ehemann der Antragstellerin gegenu\u0308ber tatsa\u0308chlich gesagt hat, die Antragstellerin habe eine Messzahl von 10 erhalten. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen wa\u0308re, kann die Antragstellerin unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt daraus etwas zu ihren Gunsten herleiten. Namentlich ist nicht erkennbar, dass durch eine entsprechende A\u0308u\u00dferung eine den Anforderungen des \u00a7 38 VwVfG NRW genu\u0308gende Zusicherung, die Antragstellerin zum begehrten Zweitstudium zuzulassen, abgegebene werden sollte und abgegeben worden ist.24Die Antragstellerin hat auch keinen Anordnungsanspruch auf Zulassung au\u00dferhalb der festgesetzten Kapazita\u0308t glaubhaft gemacht. Sie kann einen au\u00dferkapazita\u0308ren Studienplatz schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie nicht innerhalb der Ausschlussfrist des \u00a7 23 Abs. 5 VergabeVO NRW einen Antrag auf au\u00dferkapazita\u0308re Zulassung gestellt hat.25Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2014 \u2013 13 B 91/14 -, juris.26Die auf die Berechnung der Studienplatzkapazita\u0308ten durch die Antragsgegnerin zielenden Ru\u0308gen greifen daher ebenfalls nicht durch.27Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 1 VwGO.28Die Streitwertfestsetzung folgt aus \u00a7\u00a7 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Sie entspricht der sta\u0308ndigen Spruchpraxis des Oberverwaltungsgerichts fu\u0308r das Land Nordrhein-Westfalen und des beschlie\u00dfenden Gerichts in Verfahren der vorliegenden Art."}
{"_id": "YTH8xIZM1J", "title": "", "text": "Tatbestand1I. Im Streit ist, ob das Protokoll der mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 28. Februar 2008 im zugrundeliegenden Klageverfahren zu berichtigen ist. Der Kla\u0308ger und Beschwerdefu\u0308hrer (Kla\u0308ger) bestreitet, prozessbeendigende Erkla\u0308rungen abgegeben zu haben. Er macht u.a. geltend, dass der angefochtene Beschluss des Finanzgerichts (FG) u\u0308ber die Ablehnung der Protokollberichtigung durch hierzu nicht berechtigte Richter getroffen worden sei.Entscheidungsgru\u0308nde2II. Die Beschwerde ist zula\u0308ssig und begru\u0308ndet.3Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung der Regelung in \u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an das FG zuru\u0308ckzuverweisen (vgl. Gra\u0308ber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., \u00a7 132 Rz 10, m.w.N.; Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 8. Juli 1983 VI B 69/82, juris).41. Soweit sich das Verfahren 10 K 125/06 auf die Einkommensteuer 1995 und 1996 und die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 1992 erstreckte, ist davon auszugehen, dass insoweit ein Rechtsschutzinteresse an einer Protokollberichtigung jedenfalls weggefallen ist, nachdem ausweislich des Sitzungsprotokolls zur mu\u0308ndlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2008 zum Aktenzeichen 10 K 2875/08 der Beklagte (das Finanzamt) und die dortige Kla\u0308gerin, die Ehefrau des Kla\u0308gers, durch ihren Prozessbevollma\u0308chtigten den Rechtsstreit u\u0308bereinstimmend in der Hauptsache fu\u0308r erledigt erkla\u0308rt haben. Der Senat legt deshalb die Beschwerde des Kla\u0308gers in seinem Interesse dahingehend aus, dass sie sich nicht auf Einkommensteuer 1995 und 1996 und die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs erstreckt.5a) Gegen den Beschluss des FG, mit dem ein Antrag auf Protokollberichtigung abgelehnt wird, ist grundsa\u0308tzlich kein Rechtsmittel gegeben, soweit es um die Frage der sachlichen Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Protokolls geht. Die Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluss ist in solchen Fa\u0308llen unstatthaft (BFH--Beschlu\u0308sse vom 26. September 2005 VIII B 6/04, BFH/NV 2006, 109; vom 25. April 2001 I B 137, 138/00, BFH/NV 2001, 1565, m.w.N.; vom 18. Dezember 2000 IV B 3/00, BFH/NV 2001, 796; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, \u00a7 94 FGO Rz 13, m.w.N.; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., \u00a7 164 Rz 3, m.w.N.), weil Gegenstand des Berichtigungsverfahrens eine unvertretbare Verfahrenshandlung des Richters ist, der das Protokoll verantwortet, und somit nicht der U\u0308berpru\u0308fung durch den BFH als Beschwerdegericht unterliegt (BFH-Beschluss vom 12. Februar 1998 VII B 241/97, BFH/NV 1998, 873, m.w.N.; vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 14. Juli 2004 XII ZB 268/03, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 2005, 214, m.w.N.).6b) Ausnahmsweise ist eine Beschwerde (\u00a7 128 Abs. 1 FGO) gegen die Berichtigungsablehnung jedoch u.a. dann statthaft, wenn die Entscheidung u\u0308ber die Protokollberichtigung wie im Streitfall durch eine hierzu nicht berechtigte Person getroffen wird (BFH-Beschlu\u0308sse vom 17. Ma\u0308rz 2008 X B 93/07, BFH/NV 2008, 1181; vom 3. August 2001 IV B 49/01, BFH/NV 2002, 43; Brandis in Tipke/Kruse, a.a.O., \u00a7 94 FGO Rz 13; Gra\u0308ber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., \u00a7 94 Rz 21, m.w.N.).72. Im Streitfall ist diese Voraussetzung gegeben, weil die Ablehnung der Protokollberichtigung durch einen Beschluss des FG-Senats in der Besetzung mit drei Berufsrichtern erfolgt ist, von denen zwei an der mu\u0308ndlichen Verhandlung nicht beteiligt waren.8Es ist schon zweifelhaft, ob u\u0308ber den Protokollberichtigungsantrag in Senatsbesetzung oder nur durch den Vorsitzenden Richter --als protokollverantwortliche Richter-- oder ggf. dessen Vertreter (\u00a7 94 FGO i.V.m. \u00a7 163 Abs. 2 der Zivilprozessordnung --ZPO--, \u00a7 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO) zu entscheiden ist (vgl. dazu Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 68. Aufl., \u00a7 164 Rz 13; Zo\u0308ller/Sto\u0308ber, ZPO, 28. Aufl., \u00a7 164 Rz 10). Hier kann dies dahinstehen, da jedenfalls nicht an der betreffenden mu\u0308ndlichen Verhandlung beteiligte Richter wegen fehlender eigener Kenntnis vom Ablauf der Verhandlung der Natur der Sache nach nicht die Kompetenz haben, u\u0308ber die Richtigkeit des Protokolls zu dieser Verhandlung zu befinden und eine Protokollberichtigung vorzunehmen oder sie abzulehnen.93. a) Ohne Bindungswirkung weist der Senat fu\u0308r das weitere Verfahren darauf hin, dass die Versetzung des Richters H. an ein Gericht desselben Dienstherrn seine Befugnis zur Protokollberichtigung nach herrschender Meinung nicht beru\u0308hrt, wa\u0308hrend eine Entscheidungsbefugnis des an der betreffenden mu\u0308ndlichen Verhandlung mitwirkenden damaligen Vorsitzenden Richters Dr. G. wegen dessen Ausscheidens aus dem Dienst des Landes Baden-Wu\u0308rttemberg nach Auffassung des Senats ebenso ausgeschlossen ist wie --vertretungsweise-- die des mittlerweile pensionierten Richters A.10b) Hilft der entscheidungsbefugte Richter der Beschwerde gegen die Ablehnung der Berichtigung nicht ab, weil nach seiner Erinnerung die mu\u0308ndliche Verhandlung zutreffend protokolliert wurde, hat wegen des Streits u\u0308ber die Abgabe prozessbeendender Erkla\u0308rungen vor der Entscheidung in der Hauptsache eine Kla\u0308rung durch Beweisaufnahme zu erfolgen (vgl. BGH-Beschlu\u0308sse vom 3. Ma\u0308rz 2004 VIII ZB 121/03, BGH-Report 2004, 979; vom 18. Januar 1984 IVb ZB 53/83, Monatsschrift fu\u0308r Deutsches Recht --MDR-- 1984, 655; Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 29. Oktober 2009  3 B 08.698, juris). Dabei ist der Gegenbeweis gegen die Beweiskraft der o\u0308ffentlichen Urkunde mo\u0308glich, sofern die Behauptungen des Kla\u0308gers Protokollaufzeichnungen betreffen, die nicht unter \u00a7 165 ZPO fallen sollten (so etwa Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., \u00a7 162 Rz 8, zum Verlesen und Genehmigen von Prozesserkla\u0308rungen), im U\u0308brigen durch Nachweis der Fa\u0308lschung (\u00a7 165 Satz 2 ZPO). Eine fehlerhafte Protokollierung ist hier in noch hinreichender Weise durch die --der Obliegenheit zu substantiiertem Vortrag genu\u0308gende-- Darlegung des Kla\u0308gers indiziert (vgl. dazu BGH-Beschluss in BGH-Report 2004, 979), dass nach dem Protokoll prozessbeendigende Erkla\u0308rungen \"vorgelesen\" und genehmigt worden sind, es aber anscheinend gar keine verlesungsfa\u0308higen vorla\u0308ufigen Aufzeichnungen (\u00a7 160a Abs. 1 ZPO) in Schriftform gab (vgl. das dem Prozessvertreter bekannte, gegenu\u0308ber der Ehefrau des Kla\u0308gers ergangene Urteil des FG vom 15. Dezember 2008  10 K 2875/08, dort S. 18 unter 6 e)). Dass mo\u0308glicherweise nur ein grundsa\u0308tzlich unbeachtlicher Versto\u00df gegen die Aufbewahrungspflicht des \u00a7 160a Abs. 3 ZPO zugrunde lag (vgl. BGH-Urteile vom 16. Oktober 1984 VI ZR 205/83, NJW 1985, 1782; vom 23. Oktober 1998 LwZR 3/98, NJW 1999, 794), ist nach Aktenlage nicht ersichtlich.11Entgegen der Auffassung des FG im angefochtenen Ablehnungsbeschluss sieht der Senat im Beweisantrag des Kla\u0308gers keinen unzula\u0308ssigen Ausforschungsantrag, weil trotz der Formulierung (\"ob\") die zum Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen klar sind, auch wenn der Tatsachenvortrag innere Widerspru\u0308che aufweist (z.B. hinsichtlich des Vortrags, der Kla\u0308ger und seine Ehefrau seien bei Abgabe der --dem Grunde nach bestrittenen-- Erkla\u0308rungen vom FG beeinflusst worden).12In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass die Wirksamkeit von Prozesserkla\u0308rungen grundsa\u0308tzlich nicht von einer ausdru\u0308cklichen Genehmigung abha\u0308ngig ist und die Abgabe der Erkla\u0308rungen auch ungeachtet von Fehlern des Protokolls feststehen (BFH-Beschluss vom 5. September 2008 IV B 144/07, juris) oder bewiesen werden kann (vgl. hierzu eingehend BGH-Beschluss in MDR 1984, 655). Dass die herrschende Auffassung im Zivil- und Sozialprozessrecht hiervon eine Ausnahme macht bei Prozessvergleichen und --nur-- insoweit in der Einhaltung des \u00a7 162 Abs. 1 ZPO eine Wirksamkeitsvoraussetzung sieht (BGH-Beschluss in MDR 1984, 655, m.w.N.), ist nach Auffassung des Senats nicht ma\u00dfgeblich fu\u0308r die Hauptsachenerledigung im Steuerprozess, der im Unterschied zum Vergleich kein materiell-rechtliches beidseitiges Rechtsgescha\u0308ft zugrunde liegt.13c) Weiterhin ist der Senat der Auffassung, dass die Durchfu\u0308hrung einer Beweisaufnahme u\u0308ber die Richtigkeit des Protokolls nicht im Verfahren wegen Protokollberichtigung erfolgen mu\u0308sste und sollte, zumal insoweit die Auffassung vertreten wird, dass das Berichtigungsverfahren einer Beweisaufnahme nicht zuga\u0308nglich ist (vgl. BFH-Beschluss vom 21. August 2007 I B 78/07, juris) oder schon wegen des Zeitablaufs seit der mu\u0308ndlichen Verhandlung eine Entscheidung im Berichtigungsverfahren verfahrensfehlerhaft sein ko\u0308nnte (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2008, 1181). Danach bietet sich eine Beweisaufnahme im fortgefu\u0308hrten Klageverfahren, u\u0308ber das der FG-Senat in seiner gescha\u0308ftsplanma\u0308\u00dfigen Besetzung zu befinden hat, an. Sollte sich dort eine entscheidungserhebliche Fa\u0308lschung des Protokolls herausstellen, wa\u0308re dies im Rahmen einer etwa noch erforderlichen streitigen Entscheidung auch ohne vorausgegangene Protokollberichtigung zu beachten.14d) Sollte es im weiteren Verfahren darauf ankommen, ob der Kla\u0308ger bei Abgabe prozessualer Erkla\u0308rungen gescha\u0308ftsunfa\u0308hig war, weist der Senat darauf hin, dass die Gescha\u0308ftsunfa\u0308higkeit nicht allein aus der Bestellung eines Betreuers geschlossen werden kann (vgl. Dru\u0308en in Tipke/Kruse, a.a.O., \u00a7 79 AO Rz 21; Gra\u0308ber/von Groll, a.a.O., \u00a7 58 Rz 2)."}
{"_id": "4HZKjht3X1", "title": "", "text": "TenorDie Beschwerde des Kla\u0308gers gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 19.10.2011 wird abgelehnt. Kosten sind nicht zu erstatten.1Gru\u0308nde:2I.Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht Duisburg gegen den Bescheid vom 17.05.2010 (Widerspruchsbescheid vom 03.09.2010) hat der Kla\u0308ger geltend gemacht, ihm stehe fu\u0308r das Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid der Beklagten vom 04.05.2010, mit dem der Eintritt einer 12wo\u0308chigen Sperrzeit fu\u0308r die Zeit vom 01.06.2009 bis 23.08.2009 festgestellt worden war, eine zusa\u0308tzliche Erledigungsgebu\u0308hr in Ho\u0308he von 333,20 Euro zu. Die Erledigung im Widerspruchsverfahren sei durch die besondere Art und Weise der Mitwirkung seines Bevollma\u0308chtigten erreicht worden. Im Verfahren vor dem Arbeitsgericht sei nicht lediglich im Gu\u0308tetermin ein Vergleich geschlossen worden, vielmehr sei die Angelegenheit ausfu\u0308hrlich dargestellt und letztlich ein Vergleich geschlossen worden. Daru\u0308ber hinaus sei die vom Arbeitgeber ausgefu\u0308llte Arbeitsbescheinigung vom 08.02.2010 eingereicht worden. Hierbei handelt sich um ein neues Beweismittel im Sinne der Rechtsprechung des BSG welches geeignet sei, eine Erledigungsgebu\u0308hr auszulo\u0308sen. Insoweit sei hier ein anderer Sachverhalt gegeben als in der Entscheidung des BSG vom 05.05.2010 (B 11 AL 14/09 R).3Die Beklagte hat die angefochtene Entscheidung aus den im Widerspruchsbescheid genannten Gru\u0308nden fu\u0308r rechtma\u0308\u00dfig gehalten und daru\u0308ber hinaus auf die Rechtsprechung des BSG verwiesen. Der Bevollma\u0308chtigte des Kla\u0308gers sei vorliegend im Arbeitsgerichtsverfahren fu\u0308r seinen Mandanten ta\u0308tig geworden. Ihm sei hieraus ein entsprechender Vergu\u0308tungsanspruch erwachsen. Im vorliegenden Verfahren ko\u0308nne die bereits vergu\u0308tete Ta\u0308tigkeit im Arbeitsgerichtsverfahren keine erneute Beru\u0308cksichtigung finden. Vielmehr ko\u0308nne ein besonderes Bemu\u0308hen, eine unstreitige Erledigung herbeizufu\u0308hren, jedenfalls im sozialgerichtlichen Verfahren nicht festgestellt werden.4Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.10.2011 abgewiesen. Zur Begru\u0308ndung hat es im Wesentlichen ausgefu\u0308hrt:5Die vom Kla\u0308ger geltend gemachte Erledigungsgebu\u0308hr nach Ziffer 1005 i. V. m. 1002 VV RVG sei nicht angefallen. Gema\u0308\u00df Ziffer 1005 VV RVG entstehe eine solche Gebu\u0308hr bei Einigung oder Erledigung in sozialrechtlichen Angelegenheiten, in denen im gerichtlichen Verfahren Betragsrahmengebu\u0308hren entstehen. Gema\u0308\u00df Ziffer 1002 W RVG, auf den Ziffer 1005 VV RVG fu\u0308r seinen Anwendungsbereich Bezug nehme, entstehe die Erledigungsgebu\u0308hr, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder A\u0308nderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsaktes durch die anwaltliche Mithilfe erledigt (Satz 1). Fu\u0308r die Entstehung der Gebu\u0308hr sei eine qualifizierte erledigungsgerichtete Mitwirkung erforderlich, die u\u0308ber das Ma\u00df hinausgehe, das schon durch den allgemeinen Gebu\u0308hrentatbestand fu\u0308r das anwaltliche Auftreten im Widerspruchsverfahren abgegolten werde (Hinweis auf: BSG, Urteil v. 05.05.2010, B 11 AL 14/09 R; Landessozialgericht (LSG) NRW, Urteil v. 16.03.2006, L 5 KR 79/05 m.w.N sowie vom 29.09.2005, L 2 KR 43/05). Eine solche qualifizierte, eine Erledigungsgebu\u0308hr begru\u0308ndende Ta\u0308tigkeit liege beispielsweise vor, wenn der Rechtsanwalt zum Zwecke des Beweises entscheidungserheblicher Tatsachen unaufgefordert neue Beweismittel beibringe (Hinweis auf BSG, a.a.O., ebenso: BSG, SozR 4-1935 W Nr. 1002 Nr. 1 Rn. 15). Dagegen bewege sich die Vorlage pra\u0308senter Beweismittel noch im Rahmen der dem Widerspruchsfu\u0308hrer obliegenden Mitwirkung und sei bereits mit der Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr bzw. der Auslagenpauschale abgegolten (Hinweis auf BSG, a.a.O.).6Unter Beru\u0308cksichtigung dieser Vorgaben sei vorliegend keine Erledigungsgebu\u0308hr entstanden. Die Einlegung und Begru\u0308ndung des Widerspruchs, sowie die Mitteilung des arbeitsgerichtlichen Aktenzeichens und die U\u0308bersendung einer Kopie des Arbeitsvertrages genu\u0308gten nicht, die Erledigungsgebu\u0308hr entstehen zu lassen. Es handele sich hierbei vielmehr um Ta\u0308tigkeiten, die mit der Gescha\u0308ftsgebu\u0308hr und der Auslagenpauschale abgegolten werden.7Der Einwand des Kla\u0308gers, eine zusa\u0308tzliche Mitwirkungshandlung seines Prozessbevollma\u0308chtigten sei in dessen Ta\u0308tigwerden im vorangegangenen arbeitsgerichtlichen Verfahren und insbesondere darin zu sehen, dass er den Arbeitgeber veranlasst habe, die Vorwu\u0308rfe nicht mehr aufrecht zu erhalten und dies gegenu\u0308ber der Beklagten zum Ausdruck zu bringen, fu\u0308hre zu keinem anderen Ergebnis. Nach Ansicht des Gerichts sei die Rechtsprechung des BSG, insbesondere im Urteil vom 05.05.2010 (B 11 AL 14/09 R), eindeutig. Unter Randzimmer 23 des Urteils lege das BSG dar, dass die Erledigungsgebu\u0308hr dann nicht entstehe, wenn die ausschlaggebende Ta\u0308tigkeit nicht im Widerspruchs-, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren entfaltet worden ist. Dieser Ansicht schlie\u00dfe sich das Gericht nach eigener Pru\u0308fung umfassend an. Die anwaltliche Ta\u0308tigkeit, die zu der Erkla\u0308rung des Arbeitgebers fu\u0308hrte, habe ausschlie\u00dflich im arbeitsgerichtlichen Verfahren stattgefunden und sei dort entsprechend honoriert worden. Daru\u0308ber hinaus habe der Arbeitgeber der Beklagten zwar mitgeteilt, dass er an dem Vorwurf des arbeitsvertragswidrigen Verhaltens nicht weiter festhalte. Dies fu\u0308hre jedoch nicht zwangsla\u0308ufig zu einer Aufhebung der Sperrzeit, weil der Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren fu\u0308r die Beklagte keine Bindungswirkung entfalte. Fu\u0308r den Eintritt einer Sperrzeit sei vielmehr der tatsa\u0308chliche Sachverhalt ma\u00dfgeblich. Soweit der Kla\u0308ger einwende, dass in der Vorlage der Arbeitsbescheinigung ein neues Beweismittel zu sehen sei, welches geeignet sei, die Erledigungsgebu\u0308hr auszulo\u0308sen, folge dem das Gericht nicht. Die Arbeitsbescheinigung dokumentiere lediglich das bereits im arbeitsgerichtlichen Verfahren erzielte Ergebnis. Es ko\u0308nne keinen Unterschied bedeuten, ob - wie im Fall des BSG - der Vergleichstext aus dem arbeitsgerichtlichen Verfahren u\u0308bersandt oder ob die vom Arbeitgeber ausgefu\u0308llte Arbeitsbescheinigung eingereicht werde. In beiden Fa\u0308llen werde lediglich das im arbeitsgerichtlichen Verfahren erreichte Ergebnis schriftlich mitgeteilt. Daru\u0308ber hinaus sei der Arbeitgeber ohnehin verpflichtet, nachdem die Angaben in der urspru\u0308nglichen Arbeitsbescheinigung u\u0308berholt waren, dies der Beklagten mitzuteilen bzw. eine neue Arbeitsbescheinigung auszufu\u0308llen. Eine Erledigungsgebu\u0308hr ko\u0308nne jedenfalls nicht deshalb begru\u0308ndet werden, weil der Arbeitgeber die Bescheinigung nicht direkt der Beklagten u\u0308bersandt, sondern sie erst dem Kla\u0308ger u\u0308bergeben habe, der sie dann an die Beklagte weitergeleitet habe.8Die Berufung hat das SG nicht zugelassen.9Gegen die Nichtzulassung der Berufung im am 26.10.2011 zugestellten Urteil hat der Kla\u0308ger am 24.11.2011 Beschwerde eingelegt. Zur Begru\u0308ndung fu\u0308hrt er aus: Die Berufung sei wegen Divergenz zuzulassen. Das SG weiche von dem Urteil des BSG vom 02.10.2008 (B 9/9a SB 5/07 R) ab. Darin habe das BSG eine Erledigungsgebu\u0308hr angenommen, wenn ein Beweismittel, welches neu beschafft worden ist, ins Verfahren durch den Rechtsanwalt eingefu\u0308hrt werde. Hier sei die korrigierte Arbeitgeberbescheinigung als neues Beweismittel vorgelegt worden. Auch wegen grundsa\u0308tzlicher Bedeutung sei die Berufung zuzulassen. Die Voraussetzungen, wann eine Erledigungsgebu\u0308hr gema\u0308\u00df 1005 VV anfalle, sei im sozialgerichtlichen Verfahren nicht abschlie\u00dfend gekla\u0308rt. Auf die fru\u0308here Kommentierung zur BRAGO ko\u0308nne nicht zuru\u0308ckgegriffen werde.10Der Kla\u0308ger beantragt,11die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 19.10.2011 zuzulassen.12Die Beklagte beantragt,13die Beschwerde zuru\u0308ckzuweisen.14Sie meint, eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung des vorliegenden Rechtsstreits sei nicht zu erkennen. Eine bisher nicht gekla\u0308rte Rechtsfrage, deren Kla\u0308rung im Allgemeininteresse liege, um die Rechtseinheit zu erhalten und die Weiterentwicklung des Rechts zu fo\u0308rdern, sei nicht aufgeworfen worden. Auch eine Abweichung von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts oder des gemeinsamen Senates der obersten Gerichtsho\u0308fe des Bundes sei nicht zu erkennen. Ein Verfahrensmangel sei nicht geltend gemacht und auch nicht zu erkennen.15II.Die Beschwerde ist statthaft.16Da der Beschwerdewert unter 750.- Euro liegt, bedarf die Berufung der Zulassung durch das Sozialgericht (\u00a7 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG), das diese abgelehnt hat. Gema\u0308\u00df \u00a7 145 Abs. 1 SGG kann allerdings die Nichtzulassung der Berufung durch das Sozialgericht mittels Beschwerde angefochten werden. U\u0308ber sie entscheidet das Landessozialgericht durch Beschluss, dem im Falle der Ablehnung der Beschwerde eine kurze Begru\u0308ndung beigefu\u0308gt werden soll (\u00a7 145 Abs. 4 SGG).17Die Beschwerde ist aber unbegru\u0308ndet, weil keiner der in \u00a7 144 Abs. 2 SGG genannten Zulassungsgru\u0308nde vorliegt. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn181. die Rechtssache grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat,192. das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtsho\u0308fe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder203. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem Entscheidung beruhen kann.21Die Entscheidung des SG beruht nicht auf Abweichung von einer Entscheidung des LSG, des BSG, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtsho\u0308fe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts. Das Urteil weicht insbesondere nicht vom Urteil des BSG vom 02.10.2008 (9/9a SB 5/07 R - SozR 4-1935 VV Nr. 1002 Nr. 1) ab.22Eine Divergenz liegt dann vor, wenn die tragfa\u0308higen abstrakten Rechtssa\u0308tze, die zwei Entscheidungen zugrunde liegen, nicht u\u0308bereinstimmen. Der mit der Nichtzulassungs- beschwerde angegriffenen Entscheidung muss also ein Rechtssatz zugrunde liegen, der mit der Rechtsprechung des (hier: ) BSG nicht u\u0308bereinstimmt (vgl. Frehse, in: Jansen, SGG, 3. Aufl. 2008, \u00a7 144 Rn. 18 m.w.N.).23Das SG hat hier indes die Entscheidung des BSG vom 02.10.2008 bei der Darlegung der es leitenden Grundsa\u0308tze zur Auslegung der Ziffer 1005 VV RVG ausdru\u0308cklich zitiert. Einen davon abweichenden Rechtssatz hat es im Urteil vom 19.10.2011 weder ausdru\u0308cklich noch unbeabsichtigt aufgestellt. Es hat sich vielmehr bei der Frage, ob eine zusa\u0308tzliche Mitwirkungshandlung, die auch in der Entscheidung des BSG vom 02.10.2008 verlangt wird, an dem Urteil des BSG vom 05.05.2010 orientiert, welches speziell die Frage der Mitwirklung in einem parallel gefu\u0308hrten arbeitsgerichtlichen Verfahren betrifft. Wenn das SG, gestu\u0308tzt auf das Urteil des BSG vom 05.05.2010, der U\u0308bermittlung des Ergebnisses des arbeitsgerichtlichen Verfahrens nicht den Stellenwert beimisst, wie das BSG im Urteil vom 02.10.2008 der Vorlage vom Rechtsanwalt veranlasster a\u0308rztlicher Befundberichte, ist damit kein von dem Urteil des BSG vom 02.10.2008 abweichender Rechtssatz im Sinne von \u00a7 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG aufgestellt.24Auch die vom Kla\u0308ger geltende gemachte grundsa\u0308tzliche Bedeutung des Rechtsstreits liegt nicht vor.25Grundsa\u0308tzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine Rechtsfrage grundsa\u0308tzlicher Art aufwirft, die bisher ho\u0308chstrichterlich nicht gekla\u0308rt ist. Eine grundsa\u0308tzliche Bedeutung liegt vor, wenn das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Rechtsprechung und Fortentwicklung des Rechts beru\u0308hrt ist und zu erwarten ist, dass die Entscheidung dazu fu\u0308hren kann, die Rechtseinheitlichkeit in ihrem Bestand zu erhalten oder die Weiterentwicklung des Rechts zu fo\u0308rdern (vgl. Frehse, a.a.O., \u00a7 144 Rn. 17 m.w.N.). Grundsa\u0308tzliche Bedeutung liegt ferner vor, wenn die Kla\u0308rung einer Zweifelsfrage mit Ru\u0308cksicht auf Wiederholung a\u0308hnlicher Fa\u0308lle erwu\u0308nscht ist oder wenn von der derzeitigen Unsicherheit eine nicht unbetra\u0308chtliche Personenzahl betroffen ist oder wenn tatsa\u0308chliche Auswirkungen Interessen der Allgemeinheit eng beru\u0308hren (LSG NRW, Beschluss v. 22.11.2006 - L 12 B 62/06 KR NZB). Die grundsa\u0308tzliche Rechtsfrage muss kla\u0308rungsbedu\u0308rftig und kla\u0308rungsfa\u0308hig sein.26Ob durch die Rechtsprechung des BSG die vom Kla\u0308ger so allgemein formulierte Frage, wann eine Erledigungsgebu\u0308hr gema\u0308\u00df 1005 VV anfa\u0308llt, noch nicht abschlie\u00dfend gekla\u0308rt ist, wie der Kla\u0308ger meint, kann hier letztlich dahinstehen. Denn die Kla\u0308rung dieser Frage wa\u0308re auch in diesem Verfahren mo\u0308glicherweise nicht abschlie\u00dfend und alle denkbaren Fallgestaltungen umfassend mo\u0308glich, sondern nur fu\u0308r Konstellationen, die der hier gegebenen entsprechen oder vergleichbar sind. Soweit Kla\u0308rungsfa\u0308higkeit gegeben wa\u0308re besteht hier aber keine Kla\u0308rungsbedu\u0308rftigkeit. Denn die hier gegebene Konstellation wird bei der gebotenen Abstraktion trotz unwesentlicher Abweichungen im Sachverhalt bereits von der Entscheidung des BSG vom 05.05.2010 - B 11 AL 14/09 R - erfasst und zutreffend geregelt. Das hat das SG im Urteil vom 19.10.2011 mit richtiger Begru\u0308ndung na\u0308her dargelegt, sodass der Senat insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgru\u0308nde des Urteils Bezug nimmt.27Die Entscheidung u\u0308ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf einer entsprechenden Anwendung des \u00a7 193 SGG.28Dieser Beschluss kann nicht mit einer Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (\u00a7 177 SGG).29Mit der Ablehnung der Beschwerde wird das Urteil rechtskra\u0308ftig (\u00a7 145 Abs. 4 Satz 5 SGG)."}
{"_id": "QMgV0Lh8Wv", "title": "", "text": "TenorAuf die Berufung der Beklagten wird unter Zuru\u0308ckweisung des Rechtsmittels im U\u0308brigen das am 03. 03.2005 verku\u0308ndete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgea\u0308ndert.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla\u0308ger 10.098,06 \u20ac zu zahlen, fernerZinsen in Ho\u0308he von 5 % u\u0308ber dem Basiszinssatz aus diesem Betrag vom 01.08.2002 bis zum 30.12.2004, aus einem Betrag von 10.000,00 \u20ac ab 31.12.2004 in Ho\u0308he von 9 % und aus einem Betrag von 98,06 \u20ac ab 31.12.2004 in Ho\u0308he von 5 % u\u0308ber dem Basiszinssatz, ferner Zinsen in Ho\u0308he von 5 % u\u0308ber dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 7.724,81 \u20ac fu\u0308r die Zeit vom 01.08.2002 bis zum 29.04.2004.Im U\u0308brigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kla\u0308ger zu 55 % und die Beklagte zu 45 %.Die Kosten der Berufungsinstanz werden dem Kla\u0308ger zu 52 % und der Beklagten zu 48 % auferlegt.Das Urteil ist vorla\u0308ufig vollstreckbar.1I.2Der Kla\u0308ger macht Anspru\u0308che aus einer Bootskaskoversicherung geltend.3Der Kla\u0308ger ist Eigentu\u0308mer einer Motoryacht T2, Reg.-Nr. #######, fu\u0308r die er bei der Beklagten eine Kaskoversicherung genommen hat.4Vereinbart sind u.a. die5NAUTIMA VB-Kasko \u201999                    NAUTIMA Bedingungen 1999 fu\u0308r Kaskoversicherung von WassersportfahrzeugenNAUTIMA BB-Maschinen \u201999                    NAUTIMA Besondere Bedingungen 1999 fu\u0308r die Versicherung der Maschinenanlage und maschineller Einrichtungen in der Kaskoversicherung von Wassersportfahrzeugen6Ende Juni/Anfang Juli 2002 kam es auf Mallorca zu einem Motorschaden an einem der drei Motoren der Yacht. 7Die Beklagte beauftragte auf des Kla\u0308gers Schadensmeldung hin den in Mallorca ansa\u0308ssigen L, der das Boot aus dem Wasser holen und den Motor ausbauen und teilweise demontieren lie\u00df. Diese Arbeiten wurden von der Firma T (im folgenden T ) in T durchgefu\u0308hrt, die dem Kla\u0308ger die Arbeiten wie folgt in Rechnung stellte:8Rechnung vom 08.08.2002762,49 \u20acRechnung vom 08.08.20021.162,90 \u20ac9Etwa zeitgleich lie\u00df der Kla\u0308ger den Schaden durch die Firma T beheben, die u.a. einen neuen Motorblock einbaute. Die Firma T berechnete fu\u0308r die Reparatur 16.966,01 \u20ac.10Da die Beklagte zuna\u0308chst gestu\u0308tzt auf die Untersuchungsergebnisse des Sachversta\u0308ndigen L ihre Eintrittspflicht verneint hatte, fu\u0308hrte der Kla\u0308ger ein Beweissicherungsverfahren (2 OH 4/02 LG Dortmund) durch; der in diesem Verfahren ta\u0308tige Sachversta\u0308ndige M stellte den zur Wiederherstellung des Motors erforderlichen Reparaturkostenaufwand mit brutto 17.214,99 \u20ac fest. Nach Durchfu\u0308hrung des Beweissicherungsverfahrens ist die Eintrittspflicht der Beklagten dem Grunde nach zwischen den Parteien au\u00dfer Streit.11Die Beklagte erstattete aufgrund des Gutachtens M nach Ku\u0308rzung einzelner Positionen einen Betrag von 7.724,81 \u20ac. Die Erstattung anfallender Mehrwertsteuer machte sie von dem Nachweis der Durchfu\u0308hrung der Reparatur abha\u0308ngig.12Der Kla\u0308ger hat die Beklagte auf Zahlung von weiteren 22.396,96 \u20ac in Anspruch genommen und seiner Berechnung fiktive Kosten fu\u0308r den Einbau eines Austauschmotors durch den Bootshersteller, die Firma T2, zugrundegelegt. 13Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.14Sie hat die Ansicht vertreten, der Kla\u0308ger ko\u0308nne lediglich die von dem Sachversta\u0308ndigen M ausgewiesenen Reparaturkosten unter Abzug von 50 % gema\u0308\u00df \u00a7 4 Ziff. 4 BB-Maschinen verlangen.15Das Landgericht hat nach Anho\u0308rung des Sachversta\u0308ndigen M unter Abweisung der Klage im u\u0308brigen 21.190,44 \u20ac nebst Zinsen zuerkannt. Auf den Inhalt des am 03.03.2005 verku\u0308ndeten Urteils wird - auch wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz - Bezug genommen.16Die Beklagte greift dieses Urteil mit ihrer Berufung an und verfolgt ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.17Sie ru\u0308gt, da\u00df das Landgericht seiner Berechnung die fiktiven Kosten fu\u0308r den Einbau eines Austauschmotors durch den Bootshersteller zugrundegelegt und Mehrwertsteuer zugesprochen hat. Sie verweist auf ihre in erster Instanz dargelegte Entscha\u0308digungsberechnung, die sie fu\u0308r zutreffend ha\u0308lt.18Der Kla\u0308ger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zuru\u0308ckweisung der Berufung. Hilfsweise, fu\u0308r den Fall, da\u00df seiner Schadensberechnung auf der Basis fiktiver Reparaturkosten durch den Hersteller nicht gefolgt wird, fu\u0308llt er seine Klageforderung mit den in erster Instanz seiner Ansicht nach zu Unrecht abgewiesenen Positionen auf.19Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsa\u0308tze und deren Anlagen Bezug genommen.20Die Akten 2 OH 4/02 LG Dortmund sind beigezogen worden und waren Gegenstand der mu\u0308ndlichen Verhandlung.21Der Senat hat den Sachversta\u0308ndigen M erga\u0308nzend befragt; wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 25.11.2005 Bezug genommen.22II.23Die Berufung ist zula\u0308ssig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begru\u0308ndet.24Der Kla\u0308ger kann u\u0308ber die vorprozessual gezahlten 7.724,81 \u20ac hinaus weitere 10.098,06 \u20ac verlangen. Hinsichtlich des geltend gemachten Mehrbetrages war die Klage abzuweisen.251.26Die Entscha\u0308digung richtet sich nach dem zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungsvertrag. Einschla\u0308gig fu\u0308r einen Schaden an der Maschinenanlage der Yacht sind die NAUTIMA BB-Maschinen \u201999. Die Berechnung der Entscha\u0308digung ist in \u00a7 4 geregelt. Dort hei\u00dft es:272.Der Versicherer ersetzta)...b)bei bescha\u0308digten Sachen die notwendigen Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls, ho\u0308chstens jedoch ihren anteiligen Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls.283.Wird eine Konstruktionseinheit, z.B. ein Motor, ein Getriebe oder ein Baustein, ausgewechselt, obgleich sie neben bescha\u0308digten Teilen mit u\u0308berwiegender Wahrscheinlichkeit auch unbescha\u0308digte umfa\u00dft, so wird die Entscha\u0308digung hierfu\u0308r angemessen geku\u0308rzt. Das gilt jedoch nicht, wenn die Kosten, die fu\u0308r eine Reparatur der bescha\u0308digten Teile notwendig gewesen wa\u0308ren, die Kosten fu\u0308r die Auswechslung der Konstruktionseinheit u\u0308bersteigen wu\u0308rden.4.Die Entscha\u0308digung wird geku\u0308rzt, soweit durch die Reparatur der Versicherungswert gegenu\u0308ber dem Verscherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls erho\u0308ht wird.                    Bei Scha\u0308den an Zylinderko\u0308pfen, Zylinderbuchsen, einteiligen Kolben, Kolbenbo\u0308den, Kolbenringen von Kolbenmaschinen, Getrieben, Lagern und Drehkra\u0308nzen jeder Art betra\u0308gt der Abzug 10 Prozent pro Jahr, ho\u0308chstens jedoch 50 Prozent.29Nach \u00a7 4 Abs. 2 b) kann der Kla\u0308ger demnach die notwendigen Reparaturkosten fu\u0308r die Instandsetzung des Motors verlangen, die der Sachversta\u0308ndige M mit brutto 17.214,99 \u20ac errechnet hat. Von diesem Betrag und der zugrundeliegenden Schadenskalkulation, die   bis auf die veranschlagte Reparaturdauer  von beiden Parteien nicht angegriffen wird, ist auszugehen.30Der Senat teilt nicht die Ansicht des Kla\u0308gers und des Landgerichts, der Kla\u0308ger habe Anspruch auf die Erstattung fiktiver Reparaturkosten einer markengebundenen Fachwerkstatt. Die vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Porsche-Entscheidung (BGH, Urt.v.29.04.2003  VI ZR 398/02  VersR 2003, 920) zu \u00a7 249 BGB erarbeiteten Grundsa\u0308tze der fiktiven Schadensberechnung finden auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.31Im Rahmen der Schadensversicherung gilt zwar der Grundsatz der abstrakten Schadenberechnung (Kollhosser, VVG, \u00a7 55 Rn. 48), der auch in \u00a7 249 BGB zum Ausdruck kommt. Zutreffend sind auch die Erwa\u0308gungen des Landgerichts, da\u00df es dem Versicherungsnehmer wie dem Gescha\u0308digten im Schadensersatzrecht freisteht, zu reparieren oder nicht zu reparieren und die Ersatzleistung anderweitig zu verbrauchen.32Abgesehen von diesen Parallelen bestehen allerdings zwischen einem Schadensersatzanspruch aus \u00a7 249 BGB und einem Erfu\u0308llungsanspruch aus einem Vertrag grundsa\u0308tzliche Unterschiede. Der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Versicherungsleistungen wird - auch in der Schadensversicherung - im Vertrag bzw. in aller Regel in den Versicherungsbedingungen inhaltlich konkretisiert, wobei die Vertragsparteien in der Ausgestaltung der vom Versicherer versprochenen Leistung frei und nicht an an \u00a7 249 BGB als Vorgabe gebunden sind. Sofern das Leistungsversprechen auslegungsbedu\u0308rftig ist, weil es wertende Begriffe entha\u0308lt, hat sich die Auslegung an den Interessen beider Vertragsparteien zu orientieren.33Bei einem Schadensersatzanspruch aus \u00a7 249 BGB - auch bei einem vertraglichen Schadensersatzanspruch -  stehen sich begrifflich nicht Vertragspartner gegenu\u0308ber, sondern Scha\u0308diger und Gescha\u0308digter. Das Grundanliegen der Vorschrift ist, dem Gescha\u0308digten bei voller Haftung des Scha\u0308digers einen mo\u0308glichst vollsta\u0308ndigen Schadensausgleich zukommen zu lassen (so BGH, aaO). Deshalb ist auch insbesondere Ru\u0308cksicht auf die spezielle Situation des Gescha\u0308digten, seine Position und seine individuellen Schwierigkeiten angesagt. Diese Ru\u0308cksicht auf die Belange des Gescha\u0308digten fu\u0308hrt zu einer \"subjektbezogenen Schadensbetrachtung\" (so BGH, aaO), die bei der Beurteilung des Erfu\u0308llungsanspruchs eines Versicherungsnehmers keinen Platz hat.34Wenn der Versicherer in \u00a7 4 Abs.2 b) der NAUTIMABBMaschinen \u201999 den Ersatz der \"notwendigen Reparaturkosten\" verspricht, so ist aus dem Begriff \"notwendig\" aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers nichts dafu\u0308r abzuleiten, da\u00df eine Reparatur wegen des Luxuscharakters der Yacht nur vom Hersteller durchgefu\u0308hrt werden kann, wenn eine im Ergebnis gleichwertige Alternative besteht. Der Sachversta\u0308ndige M hat die Kosten einer Reparatur in einer qualitativ einwandfreien Fachwerkstatt zugrunde gelegt, und es ist nichts dafu\u0308r ersichtlich, da\u00df die Firma T2 eine Reparatur besser ausgefu\u0308hrt ha\u0308tte. In diesem Zusammenhang fa\u0308llt u\u0308brigens auf, da\u00df die Firma T2 ausweislich einer Anmerkung des Sachversta\u0308ndigen L in seiner Reparaturkostenberechnung Reparaturen und den Austausch von Motoren ohnehin nicht selbst ausfu\u0308hrt, sondern sich eines Subunternehmers bedient.35Die U\u0308berlegung des Landgerichts, da\u00df der Verkaufswert der Luxusyacht durch eine herstellerfremde Reparatur beeintra\u0308chtigt wu\u0308rde, tra\u0308gt schon deshalb nicht, weil der Motor im Schadenfall nicht mehr der Originalmotor war, sondern ein anla\u0308\u00dflich eines fru\u0308heren Schadensfalles durch eine Firma Q eingebauter Austauschmotor, so da\u00df dieser Motor ohnehin schon vor dem Versicherungsfall durch eine herstellerfremde Reparatur in die Yacht eingefu\u0308gt worden ist.362.37Die ausgewiesenen Reparaturkosten von 17.214,99 \u20ac stehen dem Kla\u0308ger in voller Ho\u0308he zu; sie sind nicht auf einen etwa unter 17.214,99 \u20ac liegenden \"anteiligen Versicherungswert\" (vgl. \u00a7 4 Abs. 2 b) NAUTIMA BB-Maschinen \u201999) herabzusetzen.38Nach \u00a7 6 Abs. 2 der NAUTIMA VB-Kasko \u201999 war der Versicherungswert im Versicherungsvertrag auf einen bestimmten Betrag als Taxe festzusetzen. Der Versicherungswert der Maschinenanlage und der maschinellen Einrichtungen ist mit 90.000,00 DM in dem Gesamtversicherungswert der Yacht von 270.000,00 DM enthalten (Seite 2 des Versicherungsscheins zur \"NAUTIMA Kaskoversicherung\"). Der Senat versteht die Begrenzung auf den \"anteiligen Versicherungswert\" in \u00a7 4 Abs. 2 b) NAUTIMA BB-Maschinen \u201999 dahin, da\u00df unter \"anteiliger\" Wert der Wert der Maschinenanlage, mithin der vereinbarte Wert von 90.000,00 DM, zu verstehen ist, der mit den Reparaturkosten von 17.214,99 \u20ac nicht u\u0308berschritten wird. Sollte mit dem Begriff \"anteilig\" allerdings eine Begrenzung auf den Wert jeweils bescha\u0308digter Teile der Maschinenanlage gemeint sein, so wu\u0308rde eine solche Regelung gegen das in \u00a7 9 AGBG verankterte Transparenzgebot versto\u00dfen, denn es wa\u0308re unklar und fu\u0308r den Versicherungsnehmer nicht u\u0308berschaubar, in welchem Wertverha\u0308ltnis einzelne Teile zu der gesamten Maschinenanlage stehen und wie deren \"anteiliger\" Wert zu ermitteln sein wu\u0308rde.393.40Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung sind die Reparaturkosten von 17.214,99 \u20ac nicht gema\u0308\u00df \u00a7 4 Abs. 4 NAUTIMA BB-Maschinen \u201999 um 50 % zu ku\u0308rzen.41Nach \u00a7 4 Abs. 4 Satz 1 NAUTIMA BB-Maschinen \u201999 finden Ku\u0308rzungen nur statt, wenn und soweit eine Reparatur den Versicherungswert gegenu\u0308ber dem Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls erho\u0308ht. Da\u00df die vorgeschlagene Reparatur nicht zu einer Werterho\u0308hung fu\u0308hrt, hat der Sachversta\u0308ndige M besta\u0308tigt. Es leuchtet auch unmittelbar ein, da\u00df das Aufbohren der Zylinder, das Abschleifen der Zylinderko\u0308pfe sowie der Einsatz neuer U\u0308berma\u00df-Kolben nicht zu einer Werterho\u0308hung des Motors fu\u0308hren wird.42Soweit Satz 2 des \u00a7 4 Abs. 4 NAUTIMA BB-Maschinen \u201999 einen Abzug bei Reparaturen an Zylinderko\u0308pfen, Kolben und dergleichen von 10 % pro Jahr vorsieht, so handelt es sich dabei um eine vereinbarte Pauschalierung zur Berechnung der Ku\u0308rzung einer nach Satz 1 auszugleichenden Werterho\u0308hung. Die Auffassung der Beklagten, Satz 2 stehe vo\u0308llig unabha\u0308ngig neben Satz 1 und sehe auch ohne eine reparaturbedingte Werterho\u0308hung Ku\u0308rzungen in jedem Fall vor, u\u0308berzeugt nicht. Eine solche Regelung wu\u0308rde den Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligen. Eine Ku\u0308rzung der Reparaturkosten zum Ausgleich eines Mehrwertes macht Sinn: Der Versicherungsnehmer wa\u0308re andernfalls bei vollem Ersatz der Reparaturkosten um den Mehrwert bereichert. Wieso aber der Versicherungsnehmer sich ohne Mehrwert im Schadensfall Abzu\u0308ge gefallen lassen soll, die nach dem Alter der Maschine gestaffelt berechnet werden, erschlie\u00dft sich dem Leser der Regelung nicht. Eine sachgerechte Auslegung des \u00a7 4 NAUTIMA BB-Maschinen \u201999 versteht die nach Satz 2 pauschalierten Abzu\u0308ge als Vereinbarung, wie ein nach Satz 1 vorzunehmende Wertausgleich zu berechnen ist.434.44Nebenkosten fu\u0308r Kranen und Standzeiten kann der Kla\u0308ger nicht u\u0308ber die dafu\u0308r in der Kostenkalkulation des Sachversta\u0308ndigen M angesetzten Betra\u0308ge hinaus verlangen. Entgegen der Darstellung in der Klageschrift sind diese Positionen in dem Betrag von 17.214,99 \u20ac enthalten, so da\u00df der Kla\u0308ger sie doppelt bzw. - wie sogleich unter Ziff. II.6 auszufu\u0308hren sein wird - teilweise sogar dreifach verlangt hat.45In der Position \"Kosten L ohne Umru\u0308stsatz\" im Erga\u0308nzungsgutachten des Sachversta\u0308ndigen M vom 17.02.2004 sind mit 3.568,25 \u20ac netto u.a. zwei Kranoperationen, zwei Travelliftoperationen sowie eine Landliegezeit von 21 Tagen (a\u0300 21,56 \u20ac) angesetzt. 46Der Sachversta\u0308ndige M hat den Senat davon u\u0308berzeugt, da\u00df die Reparatur auch innerhalb von drei Wochen durchfu\u0308hrbar gewesen wa\u0308re. Da\u00df la\u0308ngere Wartezeiten, bedingt durch Lieferschwierigkeiten bei beno\u0308tigten Ersatzteilen, zu la\u0308ngeren Landliegezeiten gefu\u0308hrt ha\u0308tten, hat der Kla\u0308ger nicht bewiesen.475.48Hinsichtlich der Kosten fu\u0308r zwei Auspuffknie (754,34 \u20ac) und der Reinigungskosten hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kla\u0308ger greift auf diese abgewiesenen Positionen ohne Erfolg zuru\u0308ck, um damit seine Forderung aufzufu\u0308llen.49Die Reinigungskosten sind ebenso wie die oben unter Ziff. 4 abgehandelten Nebenkosten schon in der Position \"Kosten L ohne Umru\u0308stsatz\" des Sachversta\u0308ndigen M enthalten und nicht doppelt zuzusprechen.50Die Kosten fu\u0308r die Auspuffknie waren nicht erstattungsfa\u0308hig, da die Auspuffknie vom Boot des Kla\u0308gers nach den Ausfu\u0308hrungen des Sachversta\u0308ndigen M zu Protokoll vom 03.03.2005 nicht erneuerungsbedu\u0308rftig waren.51Soweit der Kla\u0308ger nunmehr in zweiter Instanz die Erneuerung der Auspuffnie mit der Behauptung geltend macht, der Austausch sei wegen einer Fehlbeurteilung des Sachversta\u0308ndigen L erfolgt, die sich die Beklagte zurechnen lassen mu\u0308sse, so unterliegt dieser neue Vortrag dem Novenausschlu\u00df (\u00a7 531 Abs. II ZPO). In erster Instanz hatte der Kla\u0308ger stets behauptet, die Auspuffknie seien erneuerungsbedu\u0308rftig gewesen.526.53Durch den von der Beklagten beauftragten Sachversta\u0308ndigen L verursachte Kosten kann der Kla\u0308ger - soweit er sie bezahlt hat - grundsa\u0308tzlich gema\u0308\u00df \u00a7 66 Abs. I VVG ersetzt verlangen.54Die Rechnung der Firma T vom 08.08.2002 u\u0308ber 762,49 \u20ac weist Arbeiten wie den Ausbau des Motors, die Demontage der Auspuffkru\u0308mmer und der Zylinderko\u0308pfe etc. aus, die die Firma T auf Veranlassung des Sachversta\u0308ndigen L durchgefu\u0308hrt hat. Der Stempel \"pagado\" auf der Rechnung weist aus, da\u00df der Kla\u0308ger die Rechnung bezahlt hat. 55Da\u00df die berechneten Arbeiten angefallen sind und zur Durchfu\u0308hrung einer sachgerechten Begutachtung auch notwendig waren, leuchtet ohne weiteres ein und wird von der Beklagten ebenso wie die Bezahlung der Rechnung durch den Kla\u0308ger nur unsubstantiiert bestritten.56Anders verha\u0308lt es sich mit der weiteren Rechnung der Firma T vom 08.08.2002 u\u0308ber 1.162,90 \u20ac. In dieser Rechnung sind Kosten des Kranens (fu\u0308r Motor und Schiff), der Reinigung und Standzeiten von 25 Tagen (12.07.bis 05.08) a\u0300 18,48 \u20ac pro Tag von der Firma T abgerechnet worden. Da\u00df zur Durchfu\u0308hrung der Begutachtung 25 Tage Landliegezeit erforderlich waren, ist nicht ersichtlich, zumal der Sachversta\u0308ndige L sein Gutachten spa\u0308testens am 22.07.2002 (vgl. Anlage K 2) vorgelegt hatte. In dem Zeitraum bis zum 05.08.2002 war von der Firma T schon die gesamte Reparatur durchgefu\u0308hrt worden, die sie mit Rechnung u\u0308ber 16.966,01 \u20ac ebenfalls vom 08.08.2002 abgerechnet hatte. Auffa\u0308llig ist, da\u00df diese Rechnung u\u0308ber die Ausfu\u0308hrung der gesamten Reparaturarbeiten weder die (an sich notwendigen) Positionen Kranen und Travellift noch die Abrechnung von Landliegezeiten ausweist. Diese Positionen sind in die Rechnung u\u0308ber 1.162,90 \u20ac verschoben worden und werden vom Kla\u0308ger als Kosten des Sachversta\u0308ndigen geltend gemacht.57Tatsa\u0308chlich ist das Kranen sowohl des Motors als auch des Schiffs nur jeweils zweimal und nicht zusa\u0308tzlich fu\u0308r den Sachversta\u0308ndigen L angefallen; die Kosten dafu\u0308r sind - wie oben unter Ziff. II. 4 ausgefu\u0308hrt - in der Position \"Kosten L ohne Umru\u0308stsatz\" im Erga\u0308nzungsgutachten des Sachversta\u0308ndigen M vom 17.02.2004 beru\u0308cksichtigt und ko\u0308nnen nicht daru\u0308ber hinaus erneut in Ansatz gebracht werden.58Der Senat hat aus dieser Rechnung lediglich einen Betrag in Ho\u0308he von 100,04 \u20ac fu\u0308r erstattungsfa\u0308hig gehalten. Dieser Betrag entfa\u0308llt auf vier Tage Liegezeit (a\u0300 21,56 \u20ac wie im Gutachten zuzu\u0308gl. MWSt), die allein fu\u0308r die Begutachtung L angefallen sein mo\u0308gen und in dem Betrag von 17.214,99 \u20ac (Gutachten M) nicht beru\u0308cksichtigt worden sind.597.60Der Kla\u0308ger kann die Mehrwertsteuer ersetzt verlangen. 61\u00a7 249 Abs. II BGB ist nicht einschla\u0308gig, denn der Kla\u0308ger macht keinen Schadensersatzanspruch geltend (siehe oben II. 1), sondern einen vertraglichen Erfu\u0308llungsanspruch. Die Beklagte hat die Zahlung der notwendigen Reparaturkosten zugesagt, und zu diesen Kosten geho\u0308rt auch die zu zahlende Umsatzsteuer. Da\u00df die vereinbarten Bedingungen die Zahlung der Mehrwertsteuer von weiteren Voraussetzungen, insbesondere von der Durchfu\u0308hrung der Reparatur, abha\u0308ngig machen, ist nicht ersichtlich.628.63Zusammengefa\u00dft stellt sich die begru\u0308ndete Klageforderung wie folgt dar:64Reparaturkosten nach Gutachten M17.215,99 \u20acKosten durch Gutachter L veranla\u00dft762,49 \u20acKosten fu\u0308r weitere 4 Tage Liegezeit100,04 \u20ac./. Selbstbeteiligung-  255,65 \u20ac./. Zahlung- 7.724,81 \u20acnoch zu zahlen10.098,06 \u20ac65Hinsichtlich der daru\u0308ber hinaus geltend gemachten Betra\u0308ge unterlag die Klage der Abweisung.669.67Der Zinsanspruch beruht auf \u00a7 286 BGB. Die Beklagte ist durch \"Selbstmahnung\" in Verzug geraten, da sie zuna\u0308chst ihre Eintrittspflicht u\u0308berhaupt verneint und die Zahlung jeglicher Erstattung verweigert hat. 68Die Ho\u0308he des behaupteten Zinsschadens hat der Kla\u0308ger allerdings nur fu\u0308r die aus dem Tenor ersichtlichen Zeitra\u0308ume nachgewiesen, so da\u00df im u\u0308brigen die gesetzlichen Zinsen zuzusprechen waren. Das Darlehen des Kla\u0308gers bei der Volksbank war jederzeit zuru\u0308ckfu\u0308hrbar (vgl. Schriftsatz vom 16.11.2004, S. 4 - Bl. 64 GA) und weist nach der Bescheinigung der Volksbank vom 01.07.2005 einen besta\u0308tigten Valutenstand in Ho\u0308he von 10.000,00 \u20ac erst ab dem 30.12.2004 aus. In welcher Ho\u0308he das Darlehen zuvor valutierte, ist der Bescheinigung nicht zu entnehmen.6910.70Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den \u00a7\u00a7 92 Abs. II, 708 Nr.10 ZPO.71Die Zulassung der Revision war nicht veranla\u00dft (\u00a7 543 ZPO n.F.)."}
{"_id": "BGjxrzuLWO", "title": "", "text": "TenorDer Antrag wird abgelehnt.Der Kla\u0308ger tra\u0308gt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert fu\u0308r das Zulassungsverfahren wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.1Gru\u0308nde:2Der Senat entscheidet u\u0308ber die Berufungszulassung durch den Vorsitzenden als Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erkla\u0308rt haben (\u00a7\u00a7 87a Abs. 2, 3, 125 Abs. 1 VwGO).3Der Berufungszulassungsantrag ist unbegru\u0308ndet. Der Kla\u0308ger stu\u0308tzt ihn auf die Zulassungsgru\u0308nde nach \u00a7 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 4 VwGO. Keiner dieser Gru\u0308nde liegt vor.4Die Berufung ist zuna\u0308chst nicht nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der von ihm geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen. Solche Zweifel ergeben sich aus der Antragsbegru\u0308ndung nicht.5Insbesondere wirft der Kla\u0308ger dem Verwaltungsgericht zu Unrecht vor, es habe \u201eeinen vo\u0308llig u\u0308berzogenen Ma\u00dfstab\u201c an seine Unterhaltsfa\u0308higkeit im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StAG angelegt. Zutreffend hat es fu\u0308r diese Einbu\u0308rgerungsvoraussetzung nicht genu\u0308gen lassen, dass der Kla\u0308ger gegenwa\u0308rtig keine Sozialleistungen bezieht und solche auch in der Vergangenheit nicht bezogen hat. Es hat vielmehr die positive Prognose verlangt, dass er auch fu\u0308r einen u\u0308berschaubaren Zeitraum in der Zukunft nicht auf solche Leistungen angewiesen sein wird. Dieser Ma\u00dfstab steht im Einklang mit der von ihm zitierten ho\u0308chstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung. Entgegen der Auffassung des Kla\u0308gers fordert das Verwaltungsgericht keine \u201edauerhafte\u201c prognostische Einscha\u0308tzung, sondern lediglich eine solche fu\u0308r einen \u201eu\u0308berschaubaren Zeitraum in der Zukunft\u201c (ebenso BVerwGE 133, 157, Rdn. 27).6Ernstliche Zweifel bestehen auch nicht gegen die prognostische Beurteilung, die das Verwaltungsgericht am vorgenannten Ma\u00dfstab fu\u0308r den Einzelfall des Kla\u0308gers vorgenommen hat. Hiergegen erhebt der Kla\u0308ger auch keine Einwa\u0308nde. Seine Kritik beschra\u0308nkt sich vielmehr auf die vorstehend bereits behandelte Ma\u00dfstabsbildung.7Auch die geru\u0308gte Abweichung nach \u00a7 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von der Rechtsprechung des BVerwG liegt aus den genannten Gru\u0308nden nicht vor.8Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2 VwGO.9Die Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 47, 52 Abs. 1 GKG.10Dieser Beschluss ist unanfechtbar (\u00a7 152 Abs. 1 VwGO, \u00a7\u00a7 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG)."}