福建省政和县人民法院刑事判决书(2020)闽0725刑初88号公诉机关政和县人民检察院。被告人许永成，男，1989年12月14日出生于政和县，汉族，初中文化，农民，户籍地政和县，现住址政和县。2019年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。指定辩护人宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。政和县人民检察院以政检一部刑诉[2020]42号起诉书指控被告人许永成犯开设赌场罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员叶月春出庭支持公诉，被告人许永成及其指定辩护人宋祖伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年2月份左右，被告人许永成在政和县登云弄2-1号楼置办一网络工作室，先后雇佣胡某、林某、薛某（均另案处理）通过网络赌博游戏平台向他人买卖“91Ｙ”、“集结号”、“捕鱼乐多多”等网络赌博游戏分供他人赌博。被告人许永成从中非法牟利205390元。并向法庭提供扣押清单、户籍证明、到案经过、等书证；证人薛某、胡某等人的证言；被告人许永成的供述和辩解；现场勘验检查笔录、物证登记表及照片；电子数据、Ｕ盘、光盘等电子证据。公诉机关认为，被告人许永成为谋取利益，利用网络游戏平台，以低买高卖游戏分的方式，为不特定的网络赌博人员提供资金结算，非法获利205390元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，被告人许永成在共同犯罪中起次要或者辅助作，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。经审理查明：2018年2月份左右，被告人许永成在政和县登云弄2-1号楼置办一网络工作室，在明知他人可能利用“91Ｙ”、“集结号”、“捕鱼乐多多”等网络游戏分用于赌博的情况下，先后雇佣胡某、林某、薛某等人在该工作室，并利用网络平台为他人提供上、下游戏分服务，从中非法获利205390元。2019年6月20日，被告人许永成主动到公安机关投案，并如实供述上述事实。另查明，2019年6月21日，被告人许永成被依法扣押苹果6ＳＰＬＵＳ、白色ＶＩＶＯ、白色酷派、蓝色小米、银白色苹果6、白色小米、黄色小米、黄色苹果5Ｇ手机各一部，账本5本、计算机硬盘一个、电脑主机五台、工作交接表20张；另从胡某处扣押苹果ｉＰａｄ、灰色苹果6手机各一部；从薛某处扣押粉色苹果7、银白色苹果6、白色苹果5手机各一部。2019年7月10日，被告人许永成被扣押人民币200000元。随案移送5本账本。2020年8月13日，被告人许永成退出违法所得5390元。上述事实，被告人许永成在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、福建国信会计师事务所报告、工作交接表、扣押决定书、扣押清单、农业银行业务凭证、建设银行电子回单、情况说明、违法犯罪人员信息查询单等书证；证人薛某、胡某、林某等人的证言；现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面图、现场照片、场子证据检查笔录等证据证实，足以认定。本院认为，公诉机关指控被告人许永成的行为构成开设赌场罪，并认定被告人许永成在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚的公诉意见。经查，公诉机关提供的证据不能证实涉案的游戏平台属赌博网站，不能证实被告人许永成与游戏平台存在犯意联络，成为赌博网站代理并接受赌客的投注，该行为不宜以开设赌场罪认定，应予变更。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”的规定，被告人许永成明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，其行为符合赌博罪构成要件，应当以赌博罪认定。另根据本案的犯罪性质、犯罪情节，对被告人许永成不宜以从犯认定。辩护人提出被告人有自首情节，全额退清违法所得，且认罪认罚，请求从轻的辩护意见，有事实与法律依据，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人许永成在一年至一年六个月的量刑幅度内判处有期徒刑，并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人许永成犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押20日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2022年1月23日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人许永成被分别扣押的违法所得人民币200000、5390元，予以没收，由扣押机关上缴国库。三、扣押在案的苹果6SPLUS、白色VIVO、白色酷派、蓝色小米、银白色苹果6、白色小米、黄色小米、黄色苹果5G、苹果iPad、灰色苹果6、粉色苹果7、白色苹果5手机各一部、银白色苹果6手机两部；账本5本、计算机硬盘一个、电脑主机五台、工作交接表20张，均由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员叶思东人民陪审员朱丽芳人民陪审员范名界二〇二〇年十一月十二日书记员黄小娜本案所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。......第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。......第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；......第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
经审理查明：2018年2月份左右，被告人许永成在政和县登云弄2-1号楼置办一网络工作室，在明知他人可能利用“91Ｙ”、“集结号”、“捕鱼乐多多”等网络游戏分用于赌博的情况下，先后雇佣胡某、林某、薛某等人在该工作室，并利用网络平台为他人提供上、下游戏分服务，从中非法获利205390元。
本院认为，公诉机关指控被告人许永成的行为构成开设赌场罪，并认定被告人许永成在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚的公诉意见。经查，公诉机关提供的证据不能证实涉案的游戏平台属赌博网站，不能证实被告人许永成与游戏平台存在犯意联络，成为赌博网站代理并接受赌客的投注，该行为不宜以开设赌场罪认定，应予变更。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”的规定，被告人许永成明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，其行为符合赌博罪构成要件，应当以赌博罪认定。另根据本案的犯罪性质、犯罪情节，对被告人许永成不宜以从犯认定。辩护人提出被告人有自首情节，全额退清违法所得，且认罪认罚，请求从轻的辩护意见，有事实与法律依据，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人许永成在一年至一年六个月的量刑幅度内判处有期徒刑，并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。
一、被告人许永成犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人许永成被分别扣押的违法所得人民币200000、5390元，予以没收，由扣押机关上缴国库。三、扣押在案的苹果6SPLUS、白色VIVO、白色酷派、蓝色小米、银白色苹果6、白色小米、黄色小米、黄色苹果5G、苹果iPad、灰色苹果6、粉色苹果7、白色苹果5手机各一部、银白色苹果6手机两部；账本5本、计算机硬盘一个、电脑主机五台、工作交接表20张，均由扣押机关依法处置。
赌博罪