虈春煌、林某、张某某等职务侵占;非国家工作人员受贿二审刑事判决书福建省福州市中级人民法院刑事判决书（2018）闽01刑终940号：福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人陈春煌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、被告人林某、张某某、曾某、潘某、李某犯职务侵占罪一案，于2017年8月8日作出（2016）闽0103刑初251号刑事判决。原审被告人陈春煌、林某、张某某、曾某、潘某、李某不服，提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）闽01刑终1104号刑事裁定：撤销福州市台江区人民法院（2016）闽0103刑初251号刑事判决，发回福州市台江区人民法院重新审判。福州市台江区人民法院于2018年6月5日作出（2017）闽0103刑初652号刑事判决。原审被告人陈春煌、林某、张某某、曾某、潘某、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉材料，听取辩护人意见，讯问了各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结原判认定原审各被告人的犯罪事实如下：（一）贪污事实2009年至2014年间，时任某银行某分行行长的被告人陈春煌、副行长被告人张某某、曾某、潘某、李某等人共同商议，在明知以虚假会议费列支费用开支是违反总行绩效考核及财务规定的情况下，为了提高行领导班子成员的福利待遇，以行领导班子会议口头决议的方式，指定时任某银行某分行办公室主任（2010年后改称为“综合管理部总经理”，2013年后任“某银行某分行行长助理”）的被告人林某负责经办具体事宜。被告人林某按照每次行领导班子会议议定需要开支的金额，分多次联系某市相关酒店，并编造在各酒店召开会议的虚假财务报销凭据，经审批后，将公款以会议费开支等名义从某银行某分行用转账或是现金支付的方式付款到某某大酒店有限公司等七家酒店、宾馆，上述七家酒店、宾馆在扣取了某银行某分行真实消费款及套现钱款所需抵扣的税点后将套现款以现金或银行转账的方式转回给某银行某分行相关人员，最终汇总至被告人林某处。被告人林某在收到各家酒店转回的套现钱款后，按照行领导班子会议定的方案，抽取部分钱款给行领导班子成员包括林某本人在内共6人以过节费、绩效奖励等名义单独发放账外福利待遇。2009年至2014年间，被告人陈春煌个人分得15.46万元；被告人林某个人分得6.65万元；被告人曾某个人分得14.333万元；被告人潘某个人分得12.528万元；被告人李某个人分得9.94万元；被告人张某某自2011年起个人分得4.729万元，上述款项共计63.64万元。另查明，被告人张某某系2010年被任命为某银行某分行副行长后才参与分行领导班子会议，参与决议以上述方式给领导班子成员分发福利并领取套现款，其参与之后与被告人陈春煌、林某、曾某、潘某、李某共同领取的套现款金额为27.87万元。被告人林某在检察机关立案前主动向单位负责人交代套现的犯罪事实。案发后，被告人曾某、潘某、李某三人主动向单位纪检部门交代问题，后在纪检部门陪同下向福州市台江区人民检察院投案。另，被告人陈春煌退出违法所得20.2万元暂扣于中共福州市纪律检查委员会、向本院退出违法所得11.36万元；被告人林某退出违法所得6.65万元、被告人张某某退出7.649万元、被告人曾某退出21.333万元、被告人潘某退出19.528万元、被告人李某退出15.19万元均暂扣于福州市台江区人民检察院。（二）国家工作人员受贿事实2009年至2014年间，被告人陈春煌在担任某银行某分行行长期间，利用职务便利，在企业贷款审批，资质准入审查等事项上给予多家公司企业关照支持，并多次单独收受相关企业公司人员贿送的款物，合计价值16.1万元。具体事实如下：1、2012年至2014年每年春节、中秋期间，被告人陈春煌先后4次收受某公司法人代表刘某某贿送的共计8万元的现金和面值共计6000元的购物卡后，对某公司在流动贷款等方面予以支持与关照。2、2009年至2013年每年春节、中秋期间，被告人陈春煌先后5次收受某贸易公司总经理林某强贿送面值共计2.5万元的购物卡，后在该企业资金流动贷款方面予以支持、关照。另在2013年的春节期间，被告人陈春煌以“借款”名义向林某强索要现金3万元，直至案发仍未归还。3、2012年春节期间，被告人陈春煌收受高能公司某分公司总经理施某某贿送的1万元现金，并对施某某在企业贷款方面及其侄女的个人贷款方面予以支持和关照。4、2012年，某公司总经理林某和为了开发某国际名苑房地产项目，向某银行某分行申请了3千万元的企业贷款。后在被告人陈春煌的帮助下，某公司贷款申请顺利获得批准。为了感谢被告人陈春煌的支持和关照，2012年至2013年春节期间，林某和先后两次向被告人陈春煌贿送价值共计1万元的酒庄消费券。被告人陈春煌均予以收下。被告人陈春煌在福州市台江区人民检察院立案前主动交代上述受贿事实。原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明、指定管辖材料、侦破经过、履历表、某银行某分行营业执照、某银行股份结构、某银行监察室出具的情况说明、某银行出具的情况说明、某银行纪律检查委员会出具的《关于某分行原班子成员有关事项的说明》、李某伟出具的《说明》、《关于李某及林某在中院二审期间提出的有关异议事项的核查情况报告》、福州市商业银行、某银行的人事任免情况文件、被告人林某提交的并经各被告人确认的领取费用表格、福建省某市某国际大酒店有限公司、某某大酒店有限公司等酒店宾馆出具的凭证、说明、转款凭证、收据等书证、被告人林某提供的2009年国庆节过节费签领表、2009年国庆节购物卡发放表、补贴收入表、某公司出具的情况说明、发票联、商品房买卖合同等书证、福建省行政财物暂扣收据、福建省行政事业单位资金往来结算票据、福州市台江区人民检察院出具的函，证人令某某、陈某甲等人的证言，被告人陈春煌、林某、张某某、曾某、潘某、李某的供述。关于公诉机关的公诉意见、各被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，原判做如下评判：1、关于公诉机关指控的罪名，各被告人、辩护人提出被告人均不具有国家工作人员身份的相关辩解及辩护意见。经查，各被告人虽然通过与某银行签订劳动合同被聘用至某银行某分行的相关岗位，但根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，本案被告人陈春煌任免某银行某分行行长一职以及被告人林某免去某银行某分行行长助理一职都经过某银行董事长兼党委书记主持召开的中共福建某银行党委会研究决定，陈春煌的任职即使是先被聘任，亦不影响其系“间接委派”的认定。且陈春煌系某银行某分行负责人，负有管理职责，故应认定为国家工作人员。其次，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的“非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚”的规定，被告人陈春煌伙同被告人林某、张某某、曾某、潘某、李某利用职务便利，非法占有本单位财物的行为应构成贪污罪。据此，公诉机关指控被告人陈春煌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、被告人林某、张某某、曾某、潘某、李某犯职务侵占罪的罪名有误，予以纠正；被告人相关辩解及辩护人相关辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。2、关于被告人陈春煌的辩护人提出陈春煌对全案具有自首情节以及认定受贿金额中应扣除回赠相关行贿人购物卡及烟酒共计4.3万元的辩护意见。经查，本案系福建省人民检察院于2015年6月25日指定福州市人民检察院管辖，福州市人民检察院于2015年6月29日将本案指定福州市台江区人民检察院管辖，根据指定管辖的时间可以证实2015年6月司法机关已经掌握了相关的犯罪线索及证据，并将六被告人列为犯罪嫌疑人，福州市台江区人民检察院反贪局出具的侦破经过，证实陈春煌系被传唤到案，并非主动投案，不具有自动投案的情节，其到案后如实供述侵占某银行某分行相关款项不能认定为自首。另，在案的被告人林某的供述、证人令某某的证言以及林某提供的2009年国庆节购物卡发放表可以相印证，证实某银行某分行确实有发放购物卡及高档烟酒给行领导用于业务需要，且陈春煌的供述、证人刘某某、林某强、施某某的证言亦能印证陈春煌在给予相关购物卡及烟酒时有明确表示系某银行赠予的，故辩护人提出对陈春煌全案具有自首情节且受贿金额认定有误的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。3、关于被告人林某及其辩护人提出林某应认定自首的辩解及辩护意见。经查，林某自述向纪委汇报过账外套现一事，经本院建议补充侦查仍无法核实；中共某银行股份有限公司纪律检查委员会于2017年12月4日出具《关于某分行原班子成员有关事项的说明》、李某伟出具的《说明》，证实林某于2015年5月间曾向某分行行长李某伟报告过相关套取费用事实并提供相关套取费用情况表，应当视为自动投案。林某在本次审理中虽然对部分事实翻供，但对其主要犯罪事实做了如实供述，应当认定为自首。故上述辩解及辩护意见有事实依据，予以采纳。4、关于被告人林某于2010年后经领导同意，从套现金额中领取其应得的绩效、过节费、应休假补贴的辩解，被告人张某某于2011年领的一笔4290元年休假补贴金额应从犯罪金额中予以扣除的辩解，经查，中共某银行股份有限公司纪律检查委员会于2017年12月4日出具《关于李某及林某在中院二审期间提出的有关异议事项的核查情况报告》，证实经查阅分行2010年上半年以来的会议纪要，未体现林某可以从套现现金中领取绩效、过节费等相关内容。另从分行调取林某的工资清单显示，2010年1月至2015年7月，其绩效、过节费及应休假补贴等有在工资中发放的相关记录。在案证据虽显示林某、张某某等被告人曾以年休假补贴等名义从银行账外套现资金，不论这名义是否合法，其账外套现行为本身已属违规违法行为，故上述辩解于法无据，均不予采信。5、关于被告人张某某及其辩护人提出张某某具有立功情节的辩解及辩护意见，其辩护人在审理中亦提交《举报线索查办情况反馈》（发件人为蓝某某）的短信复印件、国内标准快递送件单复印件（ＥＭＳ编号为101ＸＸＸＸＸＸＸＸ，落款地址为某市公安局中城派出所，收件人为福州市台江区人民检察院公诉科，寄件时间为2017年8月2日）作为佐证。经查，上述材料及本案二审期间收到的《关于张某某举报涉毒线索的情况证明》的真伪，经本院两次建议补充侦查，至今无法核实，不能作为证据使用。福州市台江区人民检察院也就被告人张某某是否构成立功发函至某市公安局，至今未得到回复。张某某在原一审庭审中无法就立功的线索来源进行合理说明，且其供述其如何给公安机关提供被检举人员的线索（包括被检举人信息、联系方式等）以及消息来源与其在公安机关检举时的询问笔录内容相互矛盾，而在本次庭审中却做了详尽的描述，这有悖常理。本院认为，张某某在原一审的相关供述相对客观真实，其就立功的来源和线索的供述未尽合理说明。故目前的在案证据不足以证实张某某具有立功情节。上述相关辩解及辩护意见，不予采纳。6、关于被告人林某、张某某、曾某、李某系从犯的辩护意见。经查，本案利用虚假会议报销套现的行为系某银行某分行领导班子共同研究决定后由被告人林某负责具体实施的。各被告人相互配合，共同实施犯罪，故本案不宜区分主从犯。故上述辩护意见，不予采纳。原判认为，被告人陈春煌利用其担任某银行某分行行长的国家工作人员身份，伙同被告人林某、张某某、曾某、潘某、李某等人利用职务便利，非法占有某银行某分行相关款项，其中被告人张某某参与非法侵占的金额达27.87万元，其余五名被告人参与非法侵占的金额达63.64万元，均属于数额巨大，其中，被告人陈春煌个人分得15.46万元，被告人林某个人分得6.65万元，被告人张某某个人分得4.729万元，被告人曾某个人分得14.333万元，被告人潘某个人分得12.528万元，被告人李某个人分得9.94万元，六被告人的行为均已构成贪污罪。另，被告人陈春煌身为国家工作人员，还利用职务便利，非法收受他人财物，金额达16.1万元，数额较大，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控罪名有误，予以纠正。被告人陈春煌在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈春煌到案后如实供述贪污罪的事实，庭审中亦认罪，系坦白；其又主动供述司法机关尚未掌握的受贿事实，系自首，且退出全部违法所得，依法可从轻处罚。被告人林某案发前主动向单位负责人交代问题，并如实供述主要犯罪事实，系自首，且退出全部违法所得，依法可从轻处罚。被告人曾某、潘某、李某主动投案并如实供述所犯罪行，当庭亦认罪，系自首，且退出全部非法所得，依法均可减轻处罚。被告人张某某如实供述主要犯罪事实，且退出全部非法所得，可酌情从轻处罚。各辩护人提出上述相关从轻或减轻处罚的辩护意见，分别予以采纳；其余辩护意见，均不予采纳。现根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈春煌犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人潘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人陈春煌退出的违法所得31.56万元（其中20.2万元暂扣于中共福州市纪律检查委员会、11.36万元暂扣于本院）、暂扣于福州市台江区人民检察院的被告人林某退出的违法所得人民币6.65万元、被告人张某某退出款项中的违法所得人民币4.729万元、被告人曾某退出款项中的违法所得人民币14.333万元、被告人潘某退出款项中的违法所得人民币12.528万元、被告人李某退出款项中的违法所得人民币9.94万元均予以没收，分别由暂扣机关上缴国库。上诉人陈春煌上诉称，原判认定其为国家工作人员没有法律依据，其系福建某银行股份有限公司管理层决定聘用为某分行行长，而不是党委任命或间接委派为某分行行长的。现有法律并未将参股企业管理人员认定为公职人员。原判认定其受贿事实系自首，但量刑畸重，请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人提出陈春煌主体身份不属于国家工作人员，应构成职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪。陈春煌具有自首情节，建议从轻处罚。上诉人林某上诉称，其在套现会议费过程中，只是履行办公室主任职责，是职务行为，是某分行集体决定，相关部门各施其职。其属于从犯，而认定其地位、作用高于分管副行长，并判更重的刑罚，不符合事实。其是合同聘用人员，不是国家工作人员，原判对其量刑、罚金过高显失公平，请求依法公平、公正审判。上诉人张某某上诉称，其具有立功情节，一审判决未认定，属于立功事实认定不清。其参与犯罪数额为23.45万元，一审未认定主、从犯，量刑却比犯罪数额63.64万元的其他被告人重，实属不当。此外，其身患肺癌晚期，现生活不能自理，迫切需要进行相应治疗，请求二审法院依法改判对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人的辩护意见是，一审判决未根据各个被告人在共同犯罪中的不同作用分别处罚，如此判决对于张某某而言，显属不公。张某某在本案中的立功应属实，二审法院应予认定。建议对张某某从轻处罚并宣告缓刑。上诉人曾某上诉称，一审认定其行为构成贪污属于定性错误,应当以职务侵占罪对其定罪量刑。一审未考虑其犯罪行为和罪轻情节，未依法对其适用缓刑，量刑过重，请求二审依法予以纠正，对其适用缓刑。上诉人潘某上诉称，一审认定其犯贪污罪适用法律错误，其从未在国家机关、国有公司、企业单位工作或任职过，不具备国家工作人员身份。本案职务侵占行为是在行长陈春煌主持下决定的，在银行实行行长负责制下，其从属地位是不容置疑的。请求二审法院根据其在共同犯罪中的地位、作用及其具有自首情节，且其身患重病的实情，对其适用缓刑。辩护人做出相同的辩护意见。上诉人李某上诉称，其不具备国家工作人员身份，不应以贪污罪对其定罪量刑，其行为应构成职务侵占罪。本案套取会议费是行长陈春煌提起，其在共同犯罪中所起作用较小，依法应属于从犯，应当予以减轻处罚。其具备自首情节，到案后始终如实供述犯罪行为，积极退出全部违法所得，系初犯，请求二审依法改判其不构成贪污罪并以职务侵占罪对其定罪量刑，适用缓刑。辩护人作出与上诉理由相同意见同时，还提出本案发回重审后，原公诉机关未变更罪名，不应以贪污罪对李某定罪量刑，建议对李某适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人陈春煌犯贪污、受贿罪，上诉人林某、张某某、曾某、潘某、李某犯贪污罪事实的证据系由侦查机关依法收集，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据，二审期间各上诉人及其辩护人未提供新证据。原判据此认定各上诉人的犯罪事实，本院予以确认本院认为，上诉人陈春煌、林某身为国家工作人员，伙同非国家工作人员的上诉人张某某、曾某、潘某、李某利用各自职务上的便利条件，非法占有共公财物,上诉人陈春煌、林某、曾某、潘某、李某参与非法占有人民币63.64万元，数额巨大，其中，陈春煌分得15.46万元，林某分得6.65万元，曾某分得14.333万元，潘某分得12.528万元，李某分得9.94万元；上诉人张某某参与非法占有公共财物人民币27.87万元，数额巨大，张某某分得4.729万元。上列上诉人的行为均已构成贪污罪。被告人陈春煌身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋利，非法收受他人给予的财物金额达16.1万元人民币，数额较大，其行为又构成受贿罪。陈春煌在判决宣告以前一人犯数罪的，应当数罪并罚。关于上诉人陈春煌、林某提出在犯罪时，其不属于国家工作人员主体身份的理由，原判已充分评判，本院不再赘述，该上诉理由于法无据，不予采纳。对于上诉人张某某、曾某、潘某、李某以及张某某、李某辩护人提出从犯的诉辩理由，经查，上诉人张某某、曾某、潘某、李某身为非国家工作人员，在共同犯罪中与国家工作人员通谋伙同贪污的，应以贪污罪共犯定罪处罚。但上诉人张某某、曾某、潘某、李某在共同犯罪中作用、地位相对较小于国家工作人员的陈春煌、林某，应当认定为从犯，请求减轻处罚的诉辩理由，予以采纳。上诉人曾某、潘某、李某还主动投案，如实供述犯罪行为，具有自首情节，案发后已退出全部犯罪所得。应当减轻处罚。上诉人张某某归案后，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部犯罪所得，酌情从轻处罚。根据上诉人张某某、曾某、潘某、李某的犯罪事实及情节不至再危害社会，可对张某某、曾某、潘某、李某适用缓刑。本案上诉人的其他诉辩理由不能成立，不予采纳。原判未对本案区分主、从犯，导致量刑不当，应予纠正。据此，对上诉人陈春煌、林某定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项；对上诉人张某某、曾某、潘某、李某定罪量刑，依照根《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下一、维持福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初652号刑事判决第一项、第二项对上诉人（原审被告人）陈春煌、林某的定罪量刑部分；第七项对退出的违法所得判决部分。二、撤销福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初652号刑事判决第三项、第四项、第五项、第六项对上诉人（原审被告人）张某某、曾某、潘某、李某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）四、上诉人（原审被告人）曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）五、上诉人（原审被告人）潘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）六、上诉人（原审被告人）李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）本判决为终审判决审判长戴永忠审判员高芸秀审判员李平盛二〇一八年八月二十九日书记员王卉
原判认定原审各被告人的犯罪事实如下：（一）贪污事实2009年至2014年间，时任某银行某分行行长的被告人陈春煌、副行长被告人张某某、曾某、潘某、李某等人共同商议，在明知以虚假会议费列支费用开支是违反总行绩效考核及财务规定的情况下，为了提高行领导班子成员的福利待遇，以行领导班子会议口头决议的方式，指定时任某银行某分行办公室主任（2010年后改称为“综合管理部总经理”，2013年后任“某银行某分行行长助理”）的被告人林某负责经办具体事宜。被告人林某按照每次行领导班子会议议定需要开支的金额，分多次联系某市相关酒店，并编造在各酒店召开会议的虚假财务报销凭据，经审批后，将公款以会议费开支等名义从某银行某分行用转账或是现金支付的方式付款到某某大酒店有限公司等七家酒店、宾馆，上述七家酒店、宾馆在扣取了某银行某分行真实消费款及套现钱款所需抵扣的税点后将套现款以现金或银行转账的方式转回给某银行某分行相关人员，最终汇总至被告人林某处。被告人林某在收到各家酒店转回的套现钱款后，按照行领导班子会议定的方案，抽取部分钱款给行领导班子成员包括林某本人在内共6人以过节费、绩效奖励等名义单独发放账外福利待遇。2009年至2014年间，被告人陈春煌个人分得15.46万元；被告人林某个人分得6.65万元；被告人曾某个人分得14.333万元；被告人潘某个人分得12.528万元；被告人李某个人分得9.94万元；被告人张某某自2011年起个人分得4.729万元，上述款项共计63.64万元。另查明，被告人张某某系2010年被任命为某银行某分行副行长后才参与分行领导班子会议，参与决议以上述方式给领导班子成员分发福利并领取套现款，其参与之后与被告人陈春煌、林某、曾某、潘某、李某共同领取的套现款金额为27.87万元。被告人林某在检察机关立案前主动向单位负责人交代套现的犯罪事实。案发后，被告人曾某、潘某、李某三人主动向单位纪检部门交代问题，后在纪检部门陪同下向福州市台江区人民检察院投案。另，被告人陈春煌退出违法所得20.2万元暂扣于中共福州市纪律检查委员会、向本院退出违法所得11.36万元；被告人林某退出违法所得6.65万元、被告人张某某退出7.649万元、被告人曾某退出21.333万元、被告人潘某退出19.528万元、被告人李某退出15.19万元均暂扣于福州市台江区人民检察院。（二）国家工作人员受贿事实2009年至2014年间，被告人陈春煌在担任某银行某分行行长期间，利用职务便利，在企业贷款审批，资质准入审查等事项上给予多家公司企业关照支持，并多次单独收受相关企业公司人员贿送的款物，合计价值16.1万元。具体事实如下：1、2012年至2014年每年春节、中秋期间，被告人陈春煌先后4次收受某公司法人代表刘某某贿送的共计8万元的现金和面值共计6000元的购物卡后，对某公司在流动贷款等方面予以支持与关照。2、2009年至2013年每年春节、中秋期间，被告人陈春煌先后5次收受某贸易公司总经理林某强贿送面值共计2.5万元的购物卡，后在该企业资金流动贷款方面予以支持、关照。另在2013年的春节期间，被告人陈春煌以“借款”名义向林某强索要现金3万元，直至案发仍未归还。3、2012年春节期间，被告人陈春煌收受高能公司某分公司总经理施某某贿送的1万元现金，并对施某某在企业贷款方面及其侄女的个人贷款方面予以支持和关照。4、2012年，某公司总经理林某和为了开发某国际名苑房地产项目，向某银行某分行申请了3千万元的企业贷款。后在被告人陈春煌的帮助下，某公司贷款申请顺利获得批准。为了感谢被告人陈春煌的支持和关照，2012年至2013年春节期间，林某和先后两次向被告人陈春煌贿送价值共计1万元的酒庄消费券。被告人陈春煌均予以收下。被告人陈春煌在福州市台江区人民检察院立案前主动交代上述受贿事实。上诉人陈春煌上诉称，原判认定其为国家工作人员没有法律依据，其系福建某银行股份有限公司管理层决定聘用为某分行行长，而不是党委任命或间接委派为某分行行长的。现有法律并未将参股企业管理人员认定为公职人员。原判认定其受贿事实系自首，但量刑畸重，请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人提出陈春煌主体身份不属于国家工作人员，应构成职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪。陈春煌具有自首情节，建议从轻处罚。上诉人林某上诉称，其在套现会议费过程中，只是履行办公室主任职责，是职务行为，是某分行集体决定，相关部门各施其职。其属于从犯，而认定其地位、作用高于分管副行长，并判更重的刑罚，不符合事实。其是合同聘用人员，不是国家工作人员，原判对其量刑、罚金过高显失公平，请求依法公平、公正审判。上诉人张某某上诉称，其具有立功情节，一审判决未认定，属于立功事实认定不清。其参与犯罪数额为23.45万元，一审未认定主、从犯，量刑却比犯罪数额63.64万元的其他被告人重，实属不当。此外，其身患肺癌晚期，现生活不能自理，迫切需要进行相应治疗，请求二审法院依法改判对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人的辩护意见是，一审判决未根据各个被告人在共同犯罪中的不同作用分别处罚，如此判决对于张某某而言，显属不公。张某某在本案中的立功应属实，二审法院应予认定。建议对张某某从轻处罚并宣告缓刑。上诉人曾某上诉称，一审认定其行为构成贪污属于定性错误,应当以职务侵占罪对其定罪量刑。一审未考虑其犯罪行为和罪轻情节，未依法对其适用缓刑，量刑过重，请求二审依法予以纠正，对其适用缓刑。上诉人潘某上诉称，一审认定其犯贪污罪适用法律错误，其从未在国家机关、国有公司、企业单位工作或任职过，不具备国家工作人员身份。本案职务侵占行为是在行长陈春煌主持下决定的，在银行实行行长负责制下，其从属地位是不容置疑的。请求二审法院根据其在共同犯罪中的地位、作用及其具有自首情节，且其身患重病的实情，对其适用缓刑。辩护人做出相同的辩护意见。上诉人李某上诉称，其不具备国家工作人员身份，不应以贪污罪对其定罪量刑，其行为应构成职务侵占罪。本案套取会议费是行长陈春煌提起，其在共同犯罪中所起作用较小，依法应属于从犯，应当予以减轻处罚。其具备自首情节，到案后始终如实供述犯罪行为，积极退出全部违法所得，系初犯，请求二审依法改判其不构成贪污罪并以职务侵占罪对其定罪量刑，适用缓刑。辩护人作出与上诉理由相同意见同时，还提出本案发回重审后，原公诉机关未变更罪名，不应以贪污罪对李某定罪量刑，建议对李某适用缓刑。
本院认为，上诉人陈春煌、林某身为国家工作人员，伙同非国家工作人员的上诉人张某某、曾某、潘某、李某利用各自职务上的便利条件，非法占有共公财物,上诉人陈春煌、林某、曾某、潘某、李某参与非法占有人民币63.64万元，数额巨大，其中，陈春煌分得15.46万元，林某分得6.65万元，曾某分得14.333万元，潘某分得12.528万元，李某分得9.94万元；上诉人张某某参与非法占有公共财物人民币27.87万元，数额巨大，张某某分得4.729万元。上列上诉人的行为均已构成贪污罪。被告人陈春煌身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋利，非法收受他人给予的财物金额达16.1万元人民币，数额较大，其行为又构成受贿罪。陈春煌在判决宣告以前一人犯数罪的，应当数罪并罚。关于上诉人陈春煌、林某提出在犯罪时，其不属于国家工作人员主体身份的理由，原判已充分评判，本院不再赘述，该上诉理由于法无据，不予采纳。对于上诉人张某某、曾某、潘某、李某以及张某某、李某辩护人提出从犯的诉辩理由，经查，上诉人张某某、曾某、潘某、李某身为非国家工作人员，在共同犯罪中与国家工作人员通谋伙同贪污的，应以贪污罪共犯定罪处罚。但上诉人张某某、曾某、潘某、李某在共同犯罪中作用、地位相对较小于国家工作人员的陈春煌、林某，应当认定为从犯，请求减轻处罚的诉辩理由，予以采纳。上诉人曾某、潘某、李某还主动投案，如实供述犯罪行为，具有自首情节，案发后已退出全部犯罪所得。应当减轻处罚。上诉人张某某归案后，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部犯罪所得，酌情从轻处罚。根据上诉人张某某、曾某、潘某、李某的犯罪事实及情节不至再危害社会，可对张某某、曾某、潘某、李某适用缓刑。本案上诉人的其他诉辩理由不能成立，不予采纳。原判未对本案区分主、从犯，导致量刑不当，应予纠正。据此，对上诉人陈春煌、林某定罪量刑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项；对上诉人张某某、曾某、潘某、李某定罪量刑，依照根《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下一、维持福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初652号刑事判决第一项、第二项对上诉人（原审被告人）陈春煌、林某的定罪量刑部分；第七项对退出的违法所得判决部分。二、撤销福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初652号刑事判决第三项、第四项、第五项、第六项对上诉人（原审被告人）张某某、曾某、潘某、李某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）四、上诉人（原审被告人）曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）五、上诉人（原审被告人）潘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）六、上诉人（原审被告人）李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
贪污罪