漠汉斌、周月行贪污罪二审刑事判决书浙江省温州市中级人民法院刑事判决书（2014）浙温刑终字第744号：浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人张汉斌、周月行犯贪污罪一案，于二○一四年五月二十八日作出（2014）温文刑初字第197号刑事判决。原公诉机关文成县人民检察院提出抗诉，原审被告人张汉斌、周月行提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张义出庭履行职务，上诉人张汉斌、周月行及辩护人赵国柱、金建中到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结原公诉机关指控：2012年至2013年期间，被告人张汉斌、周月行分别利用其各自担任的文成县大峃镇村镇规划建设办公室主任、文成县大峃镇大发垟村村委会主任的职务便利，与时任文成县大峃镇大发垟村村委会委员的陈永汉（已判决）、时任文成县大峃镇村镇规划建设办公室工作人员刘际光（另案处理）等人共谋，为被告人周月行、陈永汉等人虚增征地面积，骗取征地补偿款、留地面积。具体事实如下：1.2012年9月底，被告人张汉斌及刘际光等人在负责征收文成县大峃镇大发垟村杨梅岗路亭山（以下简称杨梅岗）的过程中，代表大峃镇人民政府决定以打包估价1200000元（人民币，以下币种同）的价格（包括现金补偿和留地权益等相关利益）征收杨梅岗。2012年10月的一天，被告人张汉斌、周月行与刘际光合谋决定虚增上述杨梅岗留地面积，并将虚增后该地块征地权益包括现金补偿和留地权益超过1200000元的部分占为已有。其间，被告人周月行许诺事成后分给被告人张汉斌和刘际光各一个125㎡的套房。经事先商量分工，由被告人周月行负责以杨梅岗征地款的名义先行支付1200000元给大发垟村第三生产队（即岩下生产队）的村民，并由刘际光帮忙为被告人周月行起草杨梅岗土地转让协议书，后由被告人张汉斌和刘际光利用负责征地工作的职务便利，通过提高杨梅岗旱地比例获取额外留地面积，以骗取国家征地权益。同年11月7日，被告人周月行利用协助大峃镇人民政府发放土地补偿款的职务便利，让大发垟村出纳周某戊取出1200000元征地补偿款用于杨梅岗征地补偿款的发放，并要求村民在领取土地补偿款时在“领款凭证”（协议书）上签字。之后，被告人张汉斌、刘际光则利用负责征地工作的职务便利，违反规定并提高比例给予计算留地面积。杨梅岗地块经被告人张汉斌等人策划填报有关征地数据后由大峃镇人民政府审批确定的征地权益为征地补偿款计人民币975021元和留地面积688.74㎡。2．2012年7月份，被告人张汉斌与刘际光等人在大峃镇大发垟村征地过程中，利用自己负责征地工作的职务之便，在被告人周月行名下虚假登记征地面积75.96㎡。2012年11月份左右，在大发垟村变电所征地项目数据公示核对期间，被告人张汉斌与被告人周月行共谋，利用各自的职务之变为被告人周月行骗取征地权益，将上述虚增的征地面积75.96㎡数据的小数点向右移动一位变为759.6㎡。经操作，虚增的759.6㎡征地面积经大峃镇人民政府审批确定的征地权益为征地补偿款65857.3元和留地面积113.94㎡。3．2012年11月份左右，在大峃镇大发垟村变电所征地项目数据公示核对期间，被告人张汉斌与陈永汉共谋利用各自的职务之变为陈永汉骗取征地权益。随后，被告人张汉斌利用负责征地工作的职务便利，陈永汉利用协助大峃镇政府从事大发垟村变电所征地的职务便利，共同将原属大发垟村下属第三生产队集体所有的350㎡的征地面积转移给陈永汉。同时，为避人耳目，被告人张汉斌与陈永汉商议后，将其中200㎡登记在陈永汉父亲陈体松名下，150㎡登记在陈永汉名下，总计获得征地补偿款30345元和留地面积52.5㎡，后陈永汉通过其亲属领取了征地补偿款。4．2012年11月份左右，在大发垟村变电所征地项目数据公示核对期间，被告人张汉斌经与被告人周月行商量，将原属大发垟村第三生产队集体所有的189㎡征地面积登记到“月？？”名下。2013年3、4月份的一天，为避人耳目，达到被告人周月行个人非法占有的目的，被告人张汉斌、周月行经共谋，并分别利用各自的职务之便，将189㎡的征地面积登记到大发垟村岩下队的陈某甲名下。经操作，189㎡征地面积经大峃镇人民政府审批确定的征地权益为征地补偿款16386.3元，留地面积28.35㎡。经评估，文成县大峃镇大发垟村留地指标用地土地使用权市场价格为3500元／㎡。一审法院对指控第二、三节事实予以认定。对指控第一节事实，认为：现有证据不能证实张汉斌、刘际光提高比例虚增征地面积的事实及周月行向村民购买杨梅岗地块，且所有的下发留地都登记在第三生产队名下，周月行、张汉斌未供述如何实现非法占有目的，客观上也未实施将登记在集体名下的留地转移至其个人名下的行为，结合周月行多次供述其购买的目的是为了村里谋取福利，故现有证据无法证实张汉斌、周月行在本节中具有明确的非法占有目的，对于该节事实不予认定。对指控第四节事实，一审法院认为：周月行曾明确向张汉斌表示因本村土地被少量而要求增加权益，周月行也明确向村书记周某丁提过虚增的189㎡征地面积产生的补偿权益归集体所有，结合其在将该189㎡转登记在陈某甲名下时仍告知是用于今后征地政策处理，且最终未予私吞，故现有证据无法证实周月行在本节中有非法占有目的，对于该节事实亦不予认定。据此，以贪污罪分别判处被告人张汉斌有期徒刑六年，并处没收财产人民币40000元；被告人周月行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币30000元；涉案财物依法返还原单位。文成县人民检察院抗诉提出，原审判决以现有证据无法证实被告人周月行具有非法占有目的为由，未认定起诉书指控的第一节和第四节犯罪事实，系采信证据不当，认定事实错误，并导致量刑畸轻，建议二审改判。温州市人民检察院经审查后认为，原审判决认定第一节事实不构成犯罪，确有不当；现有证据不足以证实被告人张汉斌、周月行在第四节事实中具有非法占有的目的，原审未予认定并无不当，并据此对抗诉意见作出变更。原审被告人张汉斌上诉称，其未就贪污事宜与周月行、陈永汉商议，也不清楚第一节杨梅岗的留地补偿如何获取，第二、三节仅仅是应周、陈二人处理村务事由请求而将有关征地权益在村集体和个人之间划转，并不知晓该二人有侵吞目的，故在三节事实中均不具有非法占有的目的，至多只能对其滥用职权的行为进行评价；根据征地流程，征地法律关系的主体是文成县征地事务所与大发垟村民委员会，被征土地的类型、面积、补偿权益的归属均已事先确定，是否进行实地丈量、数据有无失真只涉及村集体与村民之间利益划分，并不会影响征地补偿的发放，国家也不会因此遭受损失，且客观上留地补偿也发放至村集体名下，整个征地过程尚未进入结算阶段，故即使认定其与周月行具有非法占有的共同故意，也只是利用协助村干部进行村集体内部权益分配的工作便利，帮助周月行、陈永汉侵吞大发垟村集体财产而非公共财物，属于职务侵占性质。张汉斌的辩护人除上述相同意见外，还针对抗诉意见提出：指控第一节中有关虚增旱地比例、共谋操控征地数据等事实的证据不足；杨梅岗的征收补偿方案应根据实际面积和公告的补偿方式而非指控的“120万打包估价”来确定，因此国家没有多支出补偿，本案充其量只有获取补偿权益的主体即村集体的利益受到侵害；涉案留地价值评估报告不具备证据资格、真实性存疑，评估对象即本案留地的用途未定，存在建为公益设施甚至留为集体土地的可能，故评估结论不应被采纳。原审被告人周月行上诉称，其对伙同张汉斌、刘际光虚增759.6平方征地面积，从中套取补偿权益的事实无异议，但因补偿款及留地均未发放，其在能领取的情况下主动放弃，应认定为犯罪中止；同时，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定具有坦白情节；其只有一次犯罪，原判认定其“多次骗取”不当。周月行的辩护人除上述相同意见外，还针对抗诉意见提出，第一节所涉土地的征收和补偿均已明确公告，征地面积及类别均由测绘机构确定，不存在“打包估价”的方式，现有证据也无法证实登记的面积数据是否虚假，因此国家公共财产没有损失，又因补偿权益均已发放至生产队名下，故集体财产也无损失；本案仅有张汉斌、周月行在侦查阶段的供述能够证实二人具有共同非法占有犯意，但二人前后供述不稳定、不一致，相互间存在矛盾，故不应认定第一节贪污罪名成立。针对检辩双方的抗诉和辩护内容，本院综合评析如下：一、关于上诉人及辩护人提出张汉斌在本案中、周月行在第一节中均不具有非法占有之目的，而是为村集体谋取好处的意见，经查：首先，周月行于2013年9月25日被刑事拘留至同年10月12日被逮捕期间，共有八份讯问笔录在卷，除9月25日当天未问及案件事实外，周月行在其余七份笔录中均作有罪供述，且内容稳定。据其供称，在2012年9月底征收杨梅岗时，因丈量困难，镇干部刘际光、张汉斌等人遂与村民谈好由政府以团堆价120万元征收，不再给付留地补偿，国庆节后刘际光提议让周月行以120万买下，再通过虚增留地面积来套取利益进行私分，给刘、张二人各一套房子，并由刘际光起草了一份协议，其交张汉斌修改后打印出来，于当晚让出纳周某戊提取集体资金120万分给村民，同时让村民在协议上签字；2012年11月的一天，周月行在张汉斌办公室问张，征地数据中还有什么漏洞可以多获取补偿利益，张汉斌翻看表格后表示，可以将登记在周月行名下的75.96平方米征地面积通过后移小数点变为759.6平方米；2013年5月陈永汉因贪污被调查后，周月行找刘际光、张汉斌商量对策，张称759.6平方米如果被查到就说是小数点错，刘称将杨梅岗的留地面积算成村里。张汉斌在刑事拘留至逮捕期间，共有八份讯问笔录在卷，在上述笔录中，张汉斌除供述了帮助陈永汉进行虚假面积登记，骗取征地补偿权益的事实外，还稳定供述了明知周月行意图通过在征地数据上做手脚从而侵吞补偿权益，仍参与出谋划策及在篡改、登记、上报数据方面提供帮助，虽然有部分细节与周月行的供述不相一致，如关于第一节事实的犯意产生时点和过程，张汉斌称是刘际光、周月行和自己三个人在丈量杨梅岗的当天在路边休息时商定，而周月行称是丈量过后的某一天，刘际光打电话授意自己，此外，周月行称张汉斌有对协议作了一点修改，张汉斌称未进行修改等，但从整个犯意提出、实施及因害怕败露而商议对策的事件架构及过程所涉的大量细节上看，二人的供述能够相互印证，且讯问过程均有同步录音录像，被告人亦未提出取证行为非法，故上述庭前供述的合法性、真实性应予确认。其次，书证协议书一份，证实大发垟村岩下自然村村民作为甲方，以120万元将杨梅岗两座山地出卖给乙方（留空），而岩下自然村村民均证实在签订该协议时未被告知出卖给谁，该份受让人留空的书证及向村民隐瞒受让人的做法进一步佐证了周月行、张汉斌二人关于利用村民的先前认识，通过合同形式，为将来侵吞补偿权益埋好伏笔的供述内容。因此，尽管二被告人在法院审理期间均作了翻供，称是出于为村集体谋取好处的目的，但其无法解释在侦查阶段为何从未提及该辩解事由，且未如实告知村民，亦未在协议上明确受让方为村集体等客观事实也不支持其辩解，故二被告人的当庭供述不应采信，也不能引起对庭前供述真实性的合理怀疑。综上，本案现有证据能够证实被告人张汉斌、周月行在指控第一节、第二节事实以及张汉斌在指控第三节中均具有非法占有的共同犯意，一审法院在未对被告人庭前供述的证据效力问题作出说明并予排除的情况下，直接采信被告人当庭供述，导致对第一节认定事实不当，应予纠正，同时，对张汉斌辩护人提出本案应以滥用职权定性的意见不予采纳。二、关于认定“虚增”杨梅岗面积的事实尚未查清，征收应以事先公告的方案还是打包估价的方案为准，以及国家利益还是村集体利益受损的问题，经查：首先，土地征收及安置补偿是一项政策性很强的工作，且涉及到多方利益，《浙江省关于进一步规范村级安置留地管理的指导意见》中就指出，要在充分尊重和维护农民意愿和权益的前提下，坚持因地制宜，选择适合本地实际的征地补偿安置方式，不能搞“一刀切”。因此，在总体用地规划及征地补偿方案的框架内，应当允许农民根据自己的意愿适当调整具体的补偿方式。根据在案证据，大峃镇常务副镇长刘某证实在大发垟村杨梅岗路亭山征地过程中，刘际光向其汇报称因地形难以丈量和赶建设工期等原因而以估价120万元进行征收，不再计算留地面积，之后其一直以为该地块的补偿方案是以120万元打包价征收，没有注意到所签的记账凭证上登记的杨梅降（即杨梅岗）补偿方案是征地补偿款975021元及留地面积688.74平方米；结合在协商征收过程中在场人员有负责征地工作的镇政府办公室副主任胡某甲、镇综治办公室主任朱某、镇工作人员赵小明，以及大发垟村主任周月行、村委会委员陈永汉和岩下队部分村民，表明未经实际丈量而以团堆价120万元作为征收杨梅岗地块补偿方案，得到大峃镇政府及被征地方的同意。虽然严格意义上论，变更补偿方案的有权主体应为县征地事务所，但即便视为效力待定的补偿方案，相关公务人员仍应据此执行，不存在自作主张的权力空间，刘际光、张汉斌明知杨梅岗补偿方案已经协商变更为打包价120万元，却擅自在作为发放依据的记账凭证上登记包括留地在内的各项面积和补偿权益，其性质仍属于弄虚作假以达到侵吞超出应补偿权益部分这一目的的犯罪手法。其次，辩护人提出要求查明被征杨梅岗的实际土地面积和类型，以及确认哪种补偿方案有效，其目的是为解决国家利益还是集体利益受损的问题，进而否定贪污罪的构成。应当指出，刑事案件不应也不宜对补偿方案的效力作出认定，但即使不作认定，根据《刑法》第九十一条的规定，作为贪污犯罪对象的公共财产中包括了劳动群众集体所有的财产，故无论侵害的是国家还是集体利益，在本案中均不影响定性。再次，评判某一行为是否构成贪污罪，不仅要考虑犯罪对象是否属于公共财产，还应结合犯罪主体及职务性质，仅以国有财产未受损害为由而否定被告人构成贪污罪，在逻辑上不能成立。最后，张汉斌、周月行及第三节中已判刑的陈永汉等人所行使的丈量、登记、核查、上报等职权，是征地流程中极为重要的环节，正是通过镇、村干部之间的监督与配合，才能够确保国家征地补偿合法有序进行，但被告人利用相关职权，通过操纵面积数据以达到非法占有目的，其行为应构成贪污而非职务侵占。作为村委会干部的周月行、陈永汉，是基于协助政府从事土地征收这一行政管理工作而非村民自治方能行使上述权力，即使最终损害的是集体利益，也与征地补偿正确下发至村集体经济组织后，再通过村干部的分配权力从中侵吞的职务侵占行为性质不同。辩护人还以征地补偿尚未进入结算阶段，虚假数据届时必然会被征地事务所觉察为由，认为国家或集体利益不可能受损，实际上是混淆了犯罪构成与犯罪形态的区别。综上，对相关上诉及辩护意见不予采纳。三、关于涉案土地使用权价格评估报告的证据效力问题，经查：首先，土地使用权价格评估并非一般涉案物品的价格鉴证，而是遵循其特有的规程，涉案物品价格鉴证机构对土地使用权价值的鉴定同样需要由具备相关资质的人员依法所做，因此，尽管土地评估中介机构的权威性不及价格鉴定机构，但作为执业经验丰富的土地价格评测、判定、咨询服务提供者，经具备土地估价资质人员依照相关规程进行评估而出具的评估报告，至少可以作为专家证言辅助司法人员评判犯罪数额。其次，尽管留地可能存在多种用途，但作为一项事实上的征地补偿方式，在确定和发放以及被告人意图侵吞时，其用途明确，且价值能够评估。根据文成县住房和城乡规划建设局（大峃城市新区）建设项目规划设计条件书并结合相关会议纪要和证人证言，可以确定本案所涉留地用途为二类居住用地，性质为待出让土地。再次，根据大发垟村委会向部分村民收购留地的协议价3500元及文成县大峃镇大发垟村留地建设安置办公室出具的原则上同意该村安置留地销售价格在4500-5500元／平方的说明，可以判断评估结论未明显背离客观实际，在辩护人未提供相反证据或充分理由表明该结论内容虚假的情况下，对其质疑意见不予采纳。综上，原公诉机关指控的第一、二、三节有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：被告人张汉斌、周月行及同案犯陈永汉的供述，证人张某、刘某、周某甲、郑某、季某、周某乙、苏某、周某丙、陈某甲、周某丁、周某戊、赵某、陈某乙、周某己、陈某丙、金某、王某、胡某甲、朱某、周某庚、陈某丁、胡某乙、李某甲、李某乙等人的证言，土地使用权价格评估报告书，搜查笔录，光盘，户籍证明、证明、记账凭证、协议书、村建办工作记录、征地地形图、图纸、临时道路及漏登追加面积表格、征用土地丈量面积落户明细一览表、扣押款物清单、征地补偿协议书、留地购买协议书、房屋征收补偿安置协议书、明细对账单、大发垟村工作台账、文成县人民政府专题会议纪要、会议误工伙食补贴名册、文成县人民政府文件、文成县发展和改革局文件、建设项目用地分类面积汇总表、文成县国土资源局关于征地补偿安置方案的公告、批复、浙江省建设用地审批意见书、建设项目意见书、中共文成县委办公室文件、中共文成县大峃镇委员会文件、干部履历表、公务员登记表等，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。原公诉机关指控第四节事实，一审以该节事实中证实被告人具有非法占有目的的证据不足为由未予认定，温州市人民检察院未支持对该节提起抗诉，二被告人对该节均未提出上诉，本院不作评判本院认为，上诉人周月行身为其他依照法律从事公务的人员，利用协助人民政府从事征地的职务便利，侵吞、骗取征地补偿款项及安置留地补偿权益，上诉人张汉斌身为国家机关工作人员，利用职务便利伙同他人共同贪污或为他人贪污提供帮助，二上诉人的行为均已构成贪污罪。张汉斌、周月行到案后虽能如实供述犯罪事实，但在法院审理期间对主观故意作了翻供，不具有坦白情节，原判认定张汉斌坦白不当，予以纠正；周月行已经着手实施贪污行为，但因陈永汉案发而产生害怕心理，从而放弃领取征地补偿权益，阻止其继续实施犯罪的原因系其意志以外而非自觉产生，故不属于犯罪中止，辩护人该点意见不予采纳。二上诉人的犯罪对象主要系留地指标所指向的土地使用权，该土地使用权价值经评估虽达200余万元，但尚未被上诉人实际控制，应认定为犯罪未遂；而第三节事实中的既遂金额为3万余元，故对张汉斌、周月行均应按未遂金额确定基准刑，并减轻处罚，同时鉴于作为土地使用权请求依据的留地指标亦因意志以外的原因未由上诉人获取，法益遭受侵害的危险程度相对较弱，可在量刑时酌情从轻考虑。张汉斌、周月行未因犯罪行为获取违法所得，不存在返还财物的前提，对原判主文第三项“涉案财物依法返还原单位”一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下一、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第197号刑事判决；二、上诉人张汉斌犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2021年6月24日止）。三、上诉人周月行犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2020年9月23日止）。本判决为终审判决审判长袁骁乐代理审判员夏宁安代理审判员方彬微二〇一四年十月二十四日书记员叶彬彬
原审被告人张汉斌上诉称，其未就贪污事宜与周月行、陈永汉商议，也不清楚第一节杨梅岗的留地补偿如何获取，第二、三节仅仅是应周、陈二人处理村务事由请求而将有关征地权益在村集体和个人之间划转，并不知晓该二人有侵吞目的，故在三节事实中均不具有非法占有的目的，至多只能对其滥用职权的行为进行评价；根据征地流程，征地法律关系的主体是文成县征地事务所与大发垟村民委员会，被征土地的类型、面积、补偿权益的归属均已事先确定，是否进行实地丈量、数据有无失真只涉及村集体与村民之间利益划分，并不会影响征地补偿的发放，国家也不会因此遭受损失，且客观上留地补偿也发放至村集体名下，整个征地过程尚未进入结算阶段，故即使认定其与周月行具有非法占有的共同故意，也只是利用协助村干部进行村集体内部权益分配的工作便利，帮助周月行、陈永汉侵吞大发垟村集体财产而非公共财物，属于职务侵占性质。原审被告人周月行上诉称，其对伙同张汉斌、刘际光虚增759.6平方征地面积，从中套取补偿权益的事实无异议，但因补偿款及留地均未发放，其在能领取的情况下主动放弃，应认定为犯罪中止；同时，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定具有坦白情节；其只有一次犯罪，原判认定其“多次骗取”不当。周月行的辩护人除上述相同意见外，还针对抗诉意见提出，第一节所涉土地的征收和补偿均已明确公告，征地面积及类别均由测绘机构确定，不存在“打包估价”的方式，现有证据也无法证实登记的面积数据是否虚假，因此国家公共财产没有损失，又因补偿权益均已发放至生产队名下，故集体财产也无损失；本案仅有张汉斌、周月行在侦查阶段的供述能够证实二人具有共同非法占有犯意，但二人前后供述不稳定、不一致，相互间存在矛盾，故不应认定第一节贪污罪名成立。针对检辩双方的抗诉和辩护内容，本院综合评析如下：一、关于上诉人及辩护人提出张汉斌在本案中、周月行在第一节中均不具有非法占有之目的，而是为村集体谋取好处的意见，经查：首先，周月行于2013年9月25日被刑事拘留至同年10月12日被逮捕期间，共有八份讯问笔录在卷，除9月25日当天未问及案件事实外，周月行在其余七份笔录中均作有罪供述，且内容稳定。据其供称，在2012年9月底征收杨梅岗时，因丈量困难，镇干部刘际光、张汉斌等人遂与村民谈好由政府以团堆价120万元征收，不再给付留地补偿，国庆节后刘际光提议让周月行以120万买下，再通过虚增留地面积来套取利益进行私分，给刘、张二人各一套房子，并由刘际光起草了一份协议，其交张汉斌修改后打印出来，于当晚让出纳周某戊提取集体资金120万分给村民，同时让村民在协议上签字；2012年11月的一天，周月行在张汉斌办公室问张，征地数据中还有什么漏洞可以多获取补偿利益，张汉斌翻看表格后表示，可以将登记在周月行名下的75.96平方米征地面积通过后移小数点变为759.6平方米；2013年5月陈永汉因贪污被调查后，周月行找刘际光、张汉斌商量对策，张称759.6平方米如果被查到就说是小数点错，刘称将杨梅岗的留地面积算成村里。张汉斌在刑事拘留至逮捕期间，共有八份讯问笔录在卷，在上述笔录中，张汉斌除供述了帮助陈永汉进行虚假面积登记，骗取征地补偿权益的事实外，还稳定供述了明知周月行意图通过在征地数据上做手脚从而侵吞补偿权益，仍参与出谋划策及在篡改、登记、上报数据方面提供帮助，虽然有部分细节与周月行的供述不相一致，如关于第一节事实的犯意产生时点和过程，张汉斌称是刘际光、周月行和自己三个人在丈量杨梅岗的当天在路边休息时商定，而周月行称是丈量过后的某一天，刘际光打电话授意自己，此外，周月行称张汉斌有对协议作了一点修改，张汉斌称未进行修改等，但从整个犯意提出、实施及因害怕败露而商议对策的事件架构及过程所涉的大量细节上看，二人的供述能够相互印证，且讯问过程均有同步录音录像，被告人亦未提出取证行为非法，故上述庭前供述的合法性、真实性应予确认。其次，书证协议书一份，证实大发垟村岩下自然村村民作为甲方，以120万元将杨梅岗两座山地出卖给乙方（留空），而岩下自然村村民均证实在签订该协议时未被告知出卖给谁，该份受让人留空的书证及向村民隐瞒受让人的做法进一步佐证了周月行、张汉斌二人关于利用村民的先前认识，通过合同形式，为将来侵吞补偿权益埋好伏笔的供述内容。因此，尽管二被告人在法院审理期间均作了翻供，称是出于为村集体谋取好处的目的，但其无法解释在侦查阶段为何从未提及该辩解事由，且未如实告知村民，亦未在协议上明确受让方为村集体等客观事实也不支持其辩解，故二被告人的当庭供述不应采信，也不能引起对庭前供述真实性的合理怀疑。
本院认为，上诉人周月行身为其他依照法律从事公务的人员，利用协助人民政府从事征地的职务便利，侵吞、骗取征地补偿款项及安置留地补偿权益，上诉人张汉斌身为国家机关工作人员，利用职务便利伙同他人共同贪污或为他人贪污提供帮助，二上诉人的行为均已构成贪污罪。张汉斌、周月行到案后虽能如实供述犯罪事实，但在法院审理期间对主观故意作了翻供，不具有坦白情节，原判认定张汉斌坦白不当，予以纠正；周月行已经着手实施贪污行为，但因陈永汉案发而产生害怕心理，从而放弃领取征地补偿权益，阻止其继续实施犯罪的原因系其意志以外而非自觉产生，故不属于犯罪中止，辩护人该点意见不予采纳。二上诉人的犯罪对象主要系留地指标所指向的土地使用权，该土地使用权价值经评估虽达200余万元，但尚未被上诉人实际控制，应认定为犯罪未遂；而第三节事实中的既遂金额为3万余元，故对张汉斌、周月行均应按未遂金额确定基准刑，并减轻处罚，同时鉴于作为土地使用权请求依据的留地指标亦因意志以外的原因未由上诉人获取，法益遭受侵害的危险程度相对较弱，可在量刑时酌情从轻考虑。张汉斌、周月行未因犯罪行为获取违法所得，不存在返还财物的前提，对原判主文第三项“涉案财物依法返还原单位”一并予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下一、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第197号刑事判决；二、上诉人张汉斌犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2021年6月24日止）。三、上诉人周月行犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月24日起至2020年9月23日止）。
贪污罪