徐永忠挪用资金、虚假出资、抽逃出资、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章二审刑事判决书安徽省黄山市中级人民法院刑事判决书（2017）皖10刑终56号：黄山市徽州区人民法院审理黄山市徽州区人民检察院指控原审被告人徐永忠犯挪用资金罪、抽逃出资罪、伪造公司印章罪一案，于2017年5月18日作出（2016）皖1004刑初47号刑事判决。原审被告人徐永忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员来亮出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐永忠及其辩护人唐春飞、贺广庆等到庭参加诉讼。本案现已审理终结原审认定：永华公司注册成立于2005年8月10日，公司股东为被告人徐永忠及其父亲徐某2、妻子吴某1，经营范围：房地产开发销售、室内装饰等。宝玛斯公司于2010年5月取得黄山市工商行政管理局徽州区分局《企业法人营业执照》，于2012年8月股东变更为徐永忠及其妻子吴某1，经营范围纺织纱线、氨纶丝等生产、销售。兴业小贷公司于2011年8月登记成立，由徐永忠等十位股东共同出资组建，经营范围为发放小额贷款。徽懋公司成立于2010年4月，由徐永忠、刘某1二人共同出资组建的有限责任公司，2013年8月股东变更郑某、许某1，徽懋公司的法人代表是陈某，陈某系徐永忠聘请。徐永忠是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司的法定代表人，亦是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的实际控制人。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、股东会纪要、企业法人营业执照、公司变更登记，股权转让协议等。证实永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的开办设立情况及生产经营范围，上述公司均是独立法人，被告人徐永忠是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司的法定代表人，案发时是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的实际控制人。2、户籍证明，证实被告人徐永忠的基本身份情况。3、证人吴某1证言，证实永华公司成立时股东要三个自然人，其和徐某2是股东，公司成立至今没开过股东会。4、证人徐某2证言，证实其在永华公司担任股东，不管公司经营情况的事实。5、证人胡某1的证言，证实其是徐永忠公司的会计，成立小额贷款公司要十名股东，其根据徐永忠的安排办理王某1、姚某、汪某1等人在兴业小贷公司担任挂名股东的书面材料等情况。6、证人刘某1证言，证实徽懋公司股东是其和徐永忠，其不参与公司管理。7、证人陈某证言，证实2010年徐永忠在杭州成立徽懋公司让其当法人代表，不用出资。其不知股东的变更。公司的事从未参与管理。8、证人程某1的证言，证实其是徐永忠公司里的主办会计，徐永忠名下的永华公司、兴业小贷公司、徽懋公司、宝玛斯公司都是徐永忠实际控制的。公司收取业主办证费用是存入个人账户。9、证人许某2的证言，证实其代理注册浙江徽懋实业有限公司，公司股东为徐永忠和刘某1，法人代表为陈某，公司实际控制人是徐永忠。公司成立后徐永忠让其代理公司会计、财务，公司出纳是徐永忠自己另外招聘。10、被告人徐永忠的供述和辩解：证实永华公司是其于2005年成立，股东为其本人、妻子吴某1、父亲徐某2三人，其为公司法人代表。后注册成立黄山华瑞化纤有限公司，经营一段时间后，将股份转让他人，公司更名黄山宝玛斯化纤有限公司。后又转回，其是宝玛斯的法人。兴业小贷公司是其和妻舅吴某2、妻妹吴某3、姐夫汪某1等十名股东注册成立的，其是公司董事长和法人代表，除自己外的九名股东是挂名股东，未实际出资。徽懋公司股东是其和其姐夫刘某1，刘某1是挂名股东，法人代表陈某是其聘请的一朋友，2013年将徽懋公司股权转让永华公司员工许某1和郑某，其是公司实际控制人。一、关于挪用资金事实2010年3月后，被告人徐永忠作为永华公司法定代表人，挪用公司资金合计1.04460942亿元归个人使用或进行营利活动。具体事实如下：（一）关于挪用资金购买房产事实1、2010年3月15日，被告人徐永忠购买杭州市西溪蝶园3幢5单元302室房产，总价款为554.622万元。为支付首付款，当天永华公司通过徽州区联社营业部（尾号47＊＊0059）转出222.622万元到万坤公司的中国建设银行账户。同年4月6日徐永忠个人在中国农业银行杭州下沙支行贷款（按揭款）322万元至万坤公司。为支付按揭款，同年11月15日，徐永忠通过和利公司的黄山徽州农村商业银行账户（尾号44＊＊0059），将永华公司的315.162159万元资金转到自己个人的中国农业银行杭州下沙支行账户（尾号9819），提前偿还了按揭款。被告人徐永忠挪用永华公司资金购买302室房产的总额为537.784159万元，已超过三个月未归还。2、2010年11月26日，被告人徐永忠购买杭州市西溪蝶园16幢1501室房产，总价款为774.8261万元。为支付首付款，同月18日，徐永忠通过徽懋公司的中国工商银行杭州高新支行账户（尾号2833），将永华公司的100万元资金转到万坤公司的中国建设银行账户；同月29日，徐永忠通过徽懋公司的中国工商银行杭州高新支行账户（尾号2833），将和利公司转来的永华公司277.8261万元资金再转到万坤公司的中国建设银行账户；2011年4月13日，徐永忠通过徽懋公司的中国银行杭州高新支行账户（尾号2833），将永华地产公司的87万元资金又再次转到万坤公司的中国建设银行账户。为支付房款，2011年6月3日徐永忠从深圳发展银行股份有限公司杭州分行贷款300万元至万坤公司。后徐永忠通过其本人和范某、胡某1的银行账户，先后将永华公司的部分资金转入徐永忠在深圳发展银行的账户（尾号1401），其中172.901946万元被徐永忠用于偿还其在深圳发展银行杭州分行所贷的购房款。被告人徐永忠挪用永华公司资金购买1501室房产的总额为637.728046万元，已超过三个月未归还。3、2011年1月27日，被告人徐永忠以其父徐某2的名义购买杭州市西溪风情花园68幢68-1室房产，总价款为1669.984万元。为支付房款，徐永忠通过其本人和徐某2（尾号0016）的个人银行账户，先后将永华公司的1669.984万元转入杭州华乾房地产开发有限公司（以下简称“华乾公司”）的中国建行银行账户。被告人徐永忠挪用永华公司资金购买68-1室房产的总额为1669.984万元，已超过三个月未归还。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、杭州市余杭区余杭房地产管理局出具的房屋登记信息查询记录、杭州市房屋转让合同、房地产买卖抵押贷款合同、商品房买卖合同（公证书、购房发票、购房合同等），证实2010年3月15日徐永忠向万坤公司购买西溪蝶园3幢5单元302房，价款554.622万元，302室所有权人是徐永忠、吴某1。2010年11月26日徐永忠向万坤公司购买西溪蝶园16幢1501室，价款774.8261万元，1501室权利人是徐永忠。2011年1月27日徐某2在华乾公司购买西溪风情花园68幢68-1室，价格1669.984万元，徐永忠于2013年7月22日与华乾公司签名商品房交接书，当天开具销售不动产发票，徐某2于7月23日委托冯某2办理该房屋的产权登记手续，并进行了公正。2、侦查机关从万坤公司调取徐永忠购买房产相关材料、从农业银行杭州下沙支行和徽州区农村商业银行及工商银行杭州高新支行等调取的材料：证实徐永忠将永华公司的资金直接转到万坤公司，或通过和利公司、徽懋公司、本人等账户将永华公司的资金多次转入万坤公司。以及徐永忠购房贷款等情况。3、侦查机关从浙江大华集团（华乾公司）调取徐某2购买房产相关材料、从徽州农村商业银行调取交易明细等：证实徐永忠通过本人及徐某2账户多次将永华公司的资金转入华乾公司等。4、证人吴某1证言，证实徐永忠在杭州共购买三套房产，有二套是以其和徐永忠的名义共同购买，另一套是其女儿在杭州读书时徐永忠以其父亲名义购买。5、证人徐某2证言，证实徐永忠以其名义在杭州购买一套房产，其没有出资。6、证人程某1的证言，证实受徐永忠的指使将永华公司账上将近3000万出转到杭州购买了三套房屋。其转钱的账号有永华公司、徽懋公司等公司的账户及徐永忠等个人账户，永华公司之外的其他账户转的资金也是永华公司转去。7、证人张某1证言，证实其是永华公司出纳，业主交的办证费用都是徐永忠用，有时公司的账户上没有钱，徐永忠就讲在这些个人账户上开支，用途很多，有徐永忠个人借给他人的借款，有公司的日常费用开支，还有一些徐永忠个人开支等。8、证人许某2的证言，证实徽懋公司基本没有什么业务，公司账户基本是永华公司几笔转款，还有和利公司等徐永忠其他公司的转账。9、证人刘某2、余某等人证言，证实其购买永华御园房产，交给公司办证费，至今证件未办情况。10、安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字【2016】第012号《对黄山市永华房地产开发有限公司徐永忠涉嫌挪用资金情况进行鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-1号《对黄山市永华房地产开发有限公司财务状况的会计审计鉴定》及相关资质证书、通知书等，证实永华公司在处理公司业务时大量使用胡某1、徐永忠、范某等个人银行账户及和利公司银行账户，这些银行账户由永华公司财务部门管理，其转入资金是永华公司的售房款、代办费、保证金、贷款及永华公司转入的其他资金，转出由徐永忠支配调度，主要用于徐永忠的个人消费、以徐永忠个人名义的投资及其他由徐永忠入股的公司投资。与永华公司资金往来较多的其他公司银行账户：徽懋公司银行账户，该公司会计账册反映无营业收入，主要用于徐永忠周转资金；宝玛斯公司银行账户等。和利公司的资金基本来源于永华公司。徐永忠、吴某1于2010年3月购买位于杭州西溪蝶园3幢5单元302室房产资金来源于徐永忠建行卡、农行卡、永华公司、和利公司。徐永忠2010年11月26日购买位于杭州西溪蝶园16幢1501室房产资金来源于徐永忠农商行卡、徽懋公司等，徽懋公司资金来源主要是永华公司、和利公司及徐永忠深圳发展银行贷款。其中用于偿还深圳发展银行购房按揭款的资金是永华公司的售房款。徐某2于2011年1月27日购买位于杭州西溪风情花园68幢68-1室别墅的资金来源于徐永忠农行卡、徐某2农商行转账。徐某2农商行资金来源于范某农商行转入资金、徐永忠农商行转入资金。范某、徐永忠农商行账户资金均来源于永华公司。11、被告人徐永忠的供述和辩解，证实其在杭州购买了三处房产，一处以其父亲名义购买，另两处是其和其妻子吴某1两人的名义购买。这三处房产当时购买的价格是三千万左右，基本上都是从永华公司的账上转出的。购买这三处房产是其个人行为。其名下的公司只有宝玛斯正常情况下一年大概赚三、四百万元，其他公司没什么业务，主要靠永华公司的钱周转，其用的钱基本是永华公司的钱。永华御园小区售楼时就把业主的办证费用一并代收了，这些钱都存在永华公司的账户上。后因纠纷，法院将其名下的所有公司账号都冻结，为公司运转，其用范某、胡某1、许某1等人的名义在银行开设个人账户给公司使用，当时公司的资金都在这些个人账户上，业主交的办证费也在一起。（二）关于挪用资金注册公司事实2011年8月9日，被告人徐永忠分别通过其本人和姚某、王某2、汪某3、冯某2、汪某4、汪某1、吴某2、吴某3、程某1在黄山市屯溪农村合作银行的个人账户，将永华公司的5000万元资金先后转入兴业小贷公司在该银行的企业账户，注册成立了兴业小贷公司。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、黄山屯溪农村商业银行股份有限公司营业部出具的开户资料、流水明细，证实吴某3、姚某、冯某2、吴某2、汪某3、汪某4、程某1、汪某1、王某2九名股东的黄山屯溪农村商业银行开户资料、九名股东的投资款转账情况。2、黄山徽州农村商业银行股份有限公司出具的交易明细等，证实徐永忠、吴某3、姚某等兴业小贷公司股东的资金来源于永华公司。3、证人程某1的证言，证实徐永忠成立小额贷款公司，将挂名股东的身份证复印件交给其到屯溪农村合作银行开个人账户，并让其将永华公司的账上4000万转到包括自己在内的九名挂名股东（姚某、冯某2、汪某3、吴某3、吴某2、汪某4、王某2、汪某1）个人账户上，然后将九个挂名股东的个人账户上的4000万加上徐永忠个人的1000万，一起转入兴业小贷公司账户，完成了公司的注册登记。九个挂名股东没有写欠条。4、证人胡某1的证言，证实小贷公司注册的时候，一些具体事务是其帮忙在办，公司成立后，就没参与了。5、证人汪某1证言，证实兴业小贷公司股东连徐永忠一起是10个人，发起人是徐永忠，其实另外9名股东都是挂名，公司注册5000万元都是徐永忠出的，公司的实际控制人是徐永忠。其是挂名股东之一，未实际出资。6、证人姚某、吴某2、汪某3等人证言，均证实徐永忠注册成立兴业小贷公司，因股东人数不够，让其做挂名股东，不用出资，只在几份材料上签过字。7、安徽东方司法鉴定所制作的皖东司鉴字【2016】第012号《对黄山市永华房地产开发有限公司徐永忠涉嫌挪用资金情况进行鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-1号《对黄山市永华房地产开发有限公司财务状况的会计审计鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-3号《对黄山市屯溪永华兴业小额贷款有限公司财务状况的会计审计鉴定》及相关资质证书、通知书等，证实兴业小贷公司注册资本的来源于范某农商行转账、和利公司农商行转账、徐永忠农商行转账、永华公司转账、刘某1农商行转账至包含徐永忠在内的十位入资股东账户，后将十位股东账户资金转入兴业小贷公司账户。范某农商行、和利工贸农商行、徐永忠农商行、刘某1农商行银行账户由永华公司财务部门管理，其转入资金是永华公司的售房款、代办费、保证金、贷款及永华公司转入的其它资金。8、被告人徐永忠的供述和辩解，证实2011年成立兴业小贷公司，成立公司条件是公司股东必须十人以上，注册资本5000万元以上。其当时联系了妻舅吴某2、妻妹吴某3、姐夫汪某1及冯某2、汪某3，程某1、王某2、汪某4、姚某九人，加上自己共十人，共出资5000万。委托胡某1去办理。先将9个人提供的身份证复印件统一到银行办理银行账户，由永华公司转款到个人银行账户，再转到兴业小贷公司的基本账户上，其任公司董事长和法人代表。（三）关于挪用资金与他人合作开发房产事实2010年11月，被告人徐永忠与航佳公司合作开发绩溪县的一处房产。徐永忠将永华公司的1300.598万元资金转入航佳公司；又将永华公司的1300万元转入和利公司，转入徽懋公司，再转入航佳公司。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、中国工商银行股份有限公司杭州高新支行出具的徽懋公司对账单，证实于2010年11月8日转入航佳公司1300万元。2、黄山徽州农村合作银行凭证、永华公司记账凭证等，证实永华公司于2011年将1300.598万元资金转入航佳公司。3、《清算协议》，证实航佳公司与徐永忠于2013年9月签订，其中一条内容是对航佳公司与徐永忠原合作开发航佳驾校地块归航佳公司开发，说明徐永忠与航佳公司合作开发绩溪县一处房产。4、证人程某1的证言，当年徐永忠在外面有投资，在绩溪航佳有三千多万元合作购买了一块土地。5、证人姚某证言，证实到2011年2月其找徐永忠约定到绩溪买块土地，他出资2600万元左右，土地在绩溪航佳驾校旁。6、安徽东方司法鉴定所制作皖东司鉴字【2016】第012号《对黄山市永华房地产开发有限公司徐永忠涉嫌挪用资金情况进行鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-1号《对黄山市永华房地产开发有限公司财务状况的会计审计鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-2号《对浙江徽懋实业有限公司财务状况的会计审计鉴定》及相关资质证书、通知书等，证实徐永忠个人在绩溪投资房地产开发的资金来源：2010年转入航佳公司账户资金共计2600.598万元，其中永华公司共转账1300.598万元，徽懋公司转账1300万元。徽懋公司资金来源于和利公司，和利公司资金来源于永华公司。二、关于抽逃出资罪事实兴业小贷公司于2011年8月19日在屯溪区注册成立，公司实际发起人为被告人徐永忠，其余九名发起人汪某1、程某1、冯某2、汪某3、吴某3、吴某2、汪某4、姚某、王某2均未实际出资，徐永忠一人筹集了公司的全部注册资本金5000万元，为公司的实际出资人和控制人，其余挂名股东不参与公司的管理和决策。兴业小贷公司成立后，被告人徐永忠指使财务人员程某1于2011年8月22日至9月7日间先后将公司注册资本金4300万元转入宝玛斯公司、徽懋公司、和利公司三家公司的企业账户和张某2、徐某、方某1、陆某、汪某2、方某2、王某1、刘某3、方某3、陈某、胡某2、汪某3、徐某2、程某2、郑某十五人的个人账户，并在事后指使汪某1、王某2分别仿造了18份总额为4300万元的借款合同，以备相关部门检查。同年9月19日，徐永忠又指使程某1将公司的注册资本金680万元直接转至永华公司的企业账户。被告人徐永忠以上从兴业小贷公司抽逃的4980万元出资，未再返还到兴业小贷公司的资本金账户。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、兴业小贷公司筹建组材料（筹建申请书、方案、发起人协议、可行性研究报告、企业名称预先核准通知书、个人信用报告等）、注册资料、验资报告、皖金函［2011］701号安徽省人民政府金融工作办公室文件等，证实2011年8月17日省政府金融工作办公室同意黄山市屯溪区永华兴业小额贷款有限公司开业等情况。2、证人程某1的证言，证实兴业小贷公司注册成立没多长时间，徐永忠又叫其把这5000万注册资金从兴业小贷公司的账号里转出来。当时徐永忠给了其十几个人的身份证复印件让其去开户，其到徽州区农村合作银行开了十几个个人账户，向每个账户上转钱，转给个人不能超过200万元，再把钱从这些个人账户里转出来。还向和利公司、宝玛斯公司、徽懋公司各转了500万。转钱之后补了假的借款合同，主要是应付金融办的检查。后徐永忠讲永华公司要用钱，又叫其从兴业小贷公司转了680万过来，这680万元连借款合同都没有做。这样，兴业小贷公司的账上基本没钱了。3、证人刘某1证言，证实其没有以和利公司或个人名义在兴业小贷公司办理过业务。因是亲戚，和利公司在徽州区农村合作银行的账户实际使用人是徐永忠，2011年8月份，公司和个人没有收到兴业小贷公司500万元的资金。4、证人胡某1证言，证实其在兴业小贷公司注册的时候，帮忙办理一些事务。5、证人汪某1证言，证实兴业小贷公司实际控制人是徐永忠，其担任常务副总经理也是挂名的，公司是徐永忠做主。公司注册成立后徐永忠就将5000万元注册资金全部抽走。事后徐永忠让其补做借款合同，应付金融办和税务局的检查。6、证人徐某、方某1、汪某2、方某2、王某1、刘某3、方某3、陈某、胡某2、汪某3、徐某2、程某2、郑某等人证言，均证实不知2011年8月份，在兴业小贷公司有上百万元的贷款业务。曾在永华公司购买房产或领取工资或工程承包等原因，证人徐某、方某1、汪某2等向永华公司提供过身份证复印件。7、证人王某2证言，证实其到兴业小贷公司是2011年10月份，去之后公司里面许多款项在2011年8月份的时候都已经转出，后汪某1就补了许多借款合同来应付金融办的检查，当时他叫其在一些审批表、调查报告上签字，这些材料的时间都写到8月份。8、安徽东方司法鉴定所制作的皖东司鉴字【2016】第002号《对黄山市屯溪永华兴业小额贷款有限公司的注册资金使用情况进行鉴定》、皖东司鉴字【2016】第013-3号《对黄山市屯溪永华兴业小额贷款有限公司财务状况的会计审计鉴定》及相关资质证书、通知书等，证实徐永忠在屯溪区成立兴业小贷公司，注册资本5000万元。于2011年8月22日至9月7日间通过虚假借款合同，先后将公司注册资本金4300万元转入宝玛斯公司、徽懋公司、和利公司三家公司的企业账户和张某2、徐某、方某1、陆某、汪某2、方某2、王某1、刘某3、方某3、陈某、胡某2、汪某3、徐某2、程某2、郑某十五人的个人账户。9月19日，汇入永华公司账户680万元。9、黄山徽州农村商业银行股份有限公司出具的开立个人银行结算账户申请书及账户流水明细等，证实陈某、汪某3、郑某等人在徽商银行开户，并获得同意；永华公司、徽懋公司、宝玛斯公司、陈某、汪某3、郑某等人交易明细。10、兴业小贷公司借款审批表、借款合同、调查报告、借款申请书、保证合同、存折复印件等，证实方某1、汪某2、方某2、王某1等人和宝玛斯公司、徽懋公司、和利公司以虚假借款合同的形式从兴业小贷公司贷款，转移兴业小贷公司注册资本金等情况。11、被告人徐永忠供述和辩解，证实其在屯溪注册成立了兴业小贷公司，注册资金是5000万，这5000万是其从永华公司转到兴业小贷公司完成注册的。其又以个人借款的名义，从兴业小贷公司转了4000万出来，没有归还永华公司，而是用于投资购买徽州区富饶地块。三、关于伪造公司印章事实2011年10月，被告人徐永忠以徽懋公司的名义向黄山市徽州区农村商业银行（以下简称“区农商行”）申请期限为6个月的1000万元贷款，由黄山市徽州区融资担保有限公司（以下简称“徽州区担保公司”）担保，并以其与航佳公司在绩溪县合作投资开发一块面积为2.1125万平方米土地的土地使用权作为抵押反担保，将该地块的土地使用证（绩国用2011第231号）押在担保公司。后徐永忠多次向区农商行申请了续贷，担保人和抵押反担保物不变。2013年9月18日航佳公司法定代表人姚某与被告人徐永忠达成协议，将徐永忠投入上述地块的钱款作为其偿还航佳公司的债务，徐永忠不再拥有该地块的土地使用权的股份。因徐永忠对姚某谎称土地使用证已遗失，故姚某于同年9月24日在《宣城日报》登发了遗失声明，并于同年10月21日到绩溪县土地局补办了土地使用证。同年10月份，徽懋公司的1000万元贷款再次到期，徐永忠遂于2013年11月使用已失效的“绩国用2011年第231号”土地使用证和伪造的航佳公司《股东会议决议》、《企业可提供的抵押资产清单》，以航佳公司名义诱骗担保公司签订了《抵押反担保合同》，并到区农商行再次办理了续贷。经鉴定，上述《股东会议决议》、《企业可提供的抵押资产清单》、《抵押反担保合同》上的“安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司”印章和“姚某印”印鉴均为激光打印机打印形成。另查明，黄山市徽州区中小企业融资担保有限公司名称于2013年10月22日变更为黄山市徽州区融资担保有限公司。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、担保公司报案材料，证实2011年8月，徽懋公司为向担保公司贷款1000万元而以航佳公司的2.1125万平方米土地提供反担保的续保材料上盖的航佳公司印章与以往盖的不一样，公司认为有诈骗嫌疑，向徽州公安分局报案。2、绩溪县市场监督管理局出具的航佳公司股东会决议、公司章程、营业执照等工商登记资料，证实航佳公司依法成立，取得营业执照。3、绩溪县国土资源局出具的航佳公司的土地登记申请书、准予行政许可决定书（使用证遗失补证）、2013年9月24日宣城日报复印件（公告遗失：安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司的“遗失土地使用证声名”证号绩国用【2011】231号）等，证实航佳公司于2013年10月21日向绩溪县国土资源局申请土地证遗失补证，并于9月24日在宣城日报声明专栏公示。2013年11月8日获得绩溪县国土资源局准许。4、姚某提供复印件《清算协议》，证实2013年9月18日，航佳公司与徐永忠双方确认原合作开发绩溪县航佳驾校地块归航佳公司所有并由其独立开发，双方债权债务已结清。5、区农商行出具的徽懋公司申请书、股东会决议、贷款担保意向书、贷款审批表、借款合同、保证合同、提款申请书、贷后跟踪检查表及担保公司提供的航佳公司股东会决议、资产清单、承诺书和徽担抵保［2011］077号、［2013］052号抵押反担保合同、委托担保合同（补充合同）等，证实2011年9月30日徽懋公司向徽州农村合作银行申请贷款1000万元，期限6个月，由徽州区担保公司提供担保；同年10月13日徽懋公司与徽州农村合作银行签订借款1000万元借款合同，并于10月14日由徽州农村合作银行支付给徽懋公司指定的华瑞化纤公司。航佳公司于2011年10月14日承诺以其所有的2.1125万平方米土地（证号：绩国用2011第231号）及尚未抵押的有形无形资产和所有股东个人及夫妻名下的所有财产向徽州区担保公司提供抵押反担保。上述反担保合同有法定代表人签名，股东会决议有股东签名，资产清单有法定代表人签名、承诺书有法定代表人签名。后徐永忠多次以此种方式向区农商行申请了续贷至2013年4月26日，担保人和抵押反担保物不变。6、区农商行出具的徽懋公司借款申请书、股东会决议、股东签字样本、贷款担保意向书、徽懋公司借款申请书、借款合同、保证合同、提款申请书及担保公司提供的航佳公司股东会决议、资产清单、徽担抵保【2013】139号抵押反担保合同等，证实2013年11月25日徽懋公司（股东许某1、郑某）在徽州农村商业银行贷款1000万元，期限6个月，由区担保公司担保。并于同年12月3日区农商行与徽懋公司订立借款合同、与保证人区担保公司签订保证合同，于12月6日区农商行将1000万元支付区担保公司。航佳公司于2013年11月4日同意以其所有的21125平方米土地（证号：绩国用2011第231号）及尚未抵押的有形无形资产向黄山市徽州区中小企业融资担保公司提供抵押反担保。上述抵押反担保合同无法定代表人签名、股东会决议无股东签名、资产清单无法定代表人签名。7、证人冯某1证言，证实其是担保公司工作人员，徽懋公司股东徐永忠到公司办理担保贷款。开始是以航佳公司的2.1125万平方米的土地做抵押资产，并提供相应资料。徽懋公司拿着担保公司的担保意向书到区农商行贷款1000万元人民币，开始是贷款了2个月，到期后徽懋公司继续以航佳公司的2.1125万平方米土地做抵押资产办理续保，期限六个月。续保的航佳公司做抵押反担保的资产都是徽懋公司提供。到了2014年6月，最后一次续贷快到期的时候，担保公司要求徐永忠去办理航佳公司2.1125万平方米的土地的他项权证，但徐永忠一直以各种理由没有去办，公司决定去绩溪县土地局核实，结果发现航佳公司2.1125万平方米的土地证已于2013年9月被航佳公司挂失了。担保公司再来查阅徽懋公司在2013年12月做的续保资料，发现徽懋公司提供假资料，故认为徽懋公司有诈骗的嫌疑。第一次来办担保是徐永忠和公司会计程某1，之后的每一次续保徐永忠和程某1都要来公司协调商议。8、证人程某1证言，证实2013年11月的续办手续是其和徐永忠到徽州区担保公司办的。办理抵押反担保合同要提供航佳公司的有关股东会决议，公司的基础资料，公司的抵押资产清单等资料是徐永忠自己去办的，然后交给其，递到徽州区担保公司。徽州区担保公司说股东会决议上没有股东的签字，要补签，其就和徐永忠说了。航佳公司章和“姚某”的法人章是徐永忠自己拿去盖的。在2013年11月续办贷款时，用绩溪航佳的土地做抵押反担保，其不清楚是否经过了姚某的同意。9、证人胡某1证言，证实2013年11月份，徽懋公司办理一笔1000万元的贷款，是用绩溪航佳公司购买的30亩土地进行抵押的。其提供原始材料给程某1，上面没有盖章，章谁盖的其不清楚。不过徐永忠在办理贷款时经常使用些假材料。10、证人许某1的证言，证实徐永忠名下公司的一些贷款事务都是徐永忠带着程某1在办手续，一些书面材料上的事是胡某1协助他们搞。11、证人姚某证言，证实2011年10月徐永忠让其将那块土地担保到银行贷款1000万元，说好用来开发项目。结果徐永忠贷到款后没把钱投到项目来。2012年徐永忠还要求其把这块土地做续保贷款，其没有答应。直到2013年9月与徐永忠就这块土地达成转让协议。因担保贷款时把土地证交给徐永忠，徐永忠一直没有还，故在9月18日签订了协议后，去绩溪县土地局把原证挂失补办了。航佳公司做担保，公司抵押出具了担保承诺书，股东会决议，与徽州区担保公司签订了抵押资产清单和抵押反担保合同等资料都有公司印章和法人印章，并由其签名。其只给徐永忠做了2011年10月这次贷款的担保，2012年他找其做续保贷款，没答应。徽州区担保公司的徽担保［2013］139号抵押反担保合同，抵押资产清单、公司2013年11月4日股东会决议，这三份材料上的章肯定不是其公司盖的，法人印章明显不符合。而且公司规定公司所有的盖章必须要有其的签字，这些上面都没有。前些天，徐永忠联系过其，说这章的问题是他公司财务描出的。12、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（文）鉴字［2015］1510号鉴定书等，证实经鉴定，检材1、2、3上的“安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司”印文均不是正常盖印形成，为彩色激光打印机打印形成；检材1、2、3上的“姚某印”印文与样本1、2、3上的“姚某印”印文均不是同一印章盖印形成。13、被告人徐永忠的供述和辩解，证实在2011年的时候，以徽懋公司的名义由区担保公司担保向农村商业银行贷款1000万元是用在永华公司房地产建设上的，抵押反担保是航佳公司以他们的土地做担保的。2011年贷款的时候，贷款期限是半年，因为公司需要资金周转，之后一直做了续贷，都是由区担保公司担保，由航佳公司的土地做的抵押反担保。办理这笔贷款业务事先都是自己去和银行、徽州区担保公司和航佳公司老总姚某讲好，然后手续这一块都是由程某1去办理的。办理贷款那段时间，徽州区担保公司的经办人员要求把航佳公司的印章盖来，那时其和姚某已经不合伙做生意了，其不想去找他，故通过电脑把航佳的章移到要盖章的合同上。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，原审法院予以确认：1、抓获经过：证实被告人徐永忠于2016年1月10日被抓获，无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。2、永华御园小区未办证业主未缴纳契税情况一览表，证实永华公司从2010年10月3日至2014年9月21日永华御园小区未办证业主共216户，永华公司收取业主办证费用360.379万元，应缴纳契税金额150.2961万元。但永华公司未办证，亦未缴纳契税。3、永华御园小区已收取代办费用未缴纳维修基金业主情况一览表，证实永华御园小区已收取48户业主代办费用未缴纳维修基金20.695万元。4、永华公司管理人出具的永华御园小区已缴纳办证费用、尚未办理房产证、土地证业主名单（包括永华公司的收款收据、商品房买卖合同等）等。证实公司办证情况。针对被告人徐永忠及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院作出如下评判：一、关于被告人徐永忠及辩护人提出被告人徐永忠不构成挪用资金罪，起诉书指控的该项罪名不能成立的辩解和辩护意见。经查，家族成员作为股东组建的有限责任公司符合我国公司法规定的基本原则，具备公司法规定的“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”。同时，家族企业组成的有限责任公司亦是我国刑法规定的挪用资金罪的保护客体，公司的财产理应受到法律的保护，不受侵犯。基于公司财产的独立性，公司财产与股东财产应作准确的界分，该种界分也是公司依法承担民事责任、用公司财产清偿公司债务而非家庭成员共同财产清偿公司债务的法律基础。本案永华公司是由被告人徐永忠、其妻、其父亲三人组成的有限责任公司，具备“有独立的法人财产，享有法人财产权”。其公司财产当然受到法律的保护。同样基于公司财产的独立性，永华公司财产与股东财产应当予以界分。在案证据证实，被告人徐永忠在未召开股东会的情况下，于2010年3月至2011年1月，以其个人、以其夫妻或以其父亲名义在杭州市购买三处房产，该三处房产资金走向均是从永华公司账户直接或间接转入杭州地产公司，且超过三个月未归还；于2010年11月，徐永忠擅自从永华公司账户直接或间接转入资金2600多万元至航佳公司投资开发房产；于2011年8月，徐永忠为成立小额贷款公司，擅自从永华公司挪用5000万元资金转入其本人及其他九位挂名股东名下，作为贷款公司的注册资金，从事营利活动。虽然后期徐永忠用购买的杭州房产抵偿债务，或以家庭财产抵押贷款用于公司经营，这主要是基于徐永忠对公司缺乏管理，造成公司财产与家庭财产发生混同。这种财产混同不是从永华公司成立时就发生的混同，而是在徐永忠挪用公司资金的行为已经严重影响公司经营、资金周转情况下才出现部分家庭财产和公司财产的混同。另一方面徐永忠用杭州房产抵偿债务，或以家庭财产抵押贷款用于公司经营，永华公司未出具借据，亦可认定徐永忠用家庭财产投资公司经营。本案所保护的法益是公司对资金的占有权、使用权、收益权。作为独立法人的永华公司有权利对其公司的财产进行占有、使用、收益、处分。但本案被告人徐永忠的行为导致永华公司业务不能正常开展，在其公司购买房产委托公司办证的住户及其他债权人的利益不能得到有效保护，严重损害了他人的合法权益，从而在根本上破坏了社会经济秩序。财产混同不具有对徐永忠刑事责任的豁免性，且徐永忠挪用的款项远远大于其家庭财产的投入，徐永忠的行为社会危害性明显，应当纳入刑法调整的范畴。辩护人向法庭出示的合作开发协议是永华公司与姚某于2009年5月共同开发永华御园项目；清算协议是航佳公司与徐永忠于2013年9月签订，内容主要是对航佳公司与徐永忠原合作开发航佳驾校地块归航佳公司开发，航佳公司与徐永忠原合作开发徽州区啤酒厂地块收益归徐永忠所有。该两份证据与本案挪用资金罪无直接关联性。辩护人提出从资金走向看，投资于航佳的2600万元是抵作姚某在永华公司的投资分红，徐永忠挪用公司资金未用于个人营利，不符合挪用资金罪的构成要件的观点与事实不符，不予采纳。综上，被告人徐永忠的行为符合挪用资金罪的构成要件，徐永忠及其辩护人的辩解及辩护意见本院不予采纳。二、关于辩护人提出被告人徐永忠构成抽逃出资罪存在法律适用错误的辩护意见。经查，兴业小贷公司依据国家规定成立，在成立的当月及次月，被告人徐永忠指使财务人员将兴业小贷公司的注册资金陆续转入自己控制的宝玛斯等公司及他人账户，并伪造了借款合同以备相关部门检查。在该公司成立后不久，兴业小贷公司亦实际发生了几笔小额贷款业务。徐永忠作为公司股东和法定代表人以伪造合同抽逃公司资金行为侵犯了国家对公司的管理制度。徐永忠的行为符合抽逃出资罪的构成要件，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。三、关于辩护人提出徐永忠虽伪造公司印章但办理的贷款已归还，故没有造成严重危害后果理应从轻处罚的辩护意见。经查，被告人徐永忠伪造他人印章办理续贷，其行为已构成伪造公司印章罪，贷款是否实际追回，是否造成严重危害后果，现有材料显示不能准确评判。四、关于辩护人提出徐永忠因涉嫌贷款诈骗罪被公安机关立案侦查，在侦查中主动如实交代挪用资金罪和抽逃出资罪的犯罪事实，符合自首的构成要件。经查，2015年10月8日，黄山市公安局徽州分局决定对程某1等人骗取贷款案立案侦查；2015年12月11日，黄山市公安局徽州分局决定对被告人徐永忠涉嫌抽逃出资罪立案侦查。2016年1月10日徐永忠被公安机关抓获。归案当天徐永忠如实供述司法机关还未掌握的本人挪用资金的罪行，2016年4月4日，黄山市公安局徽州分局决定对徐永忠涉嫌挪用资金罪立案侦查。故徐永忠挪用资金罪符合自首的构成要件，本院予以采纳，但抽逃出资罪不符合条件，本院不予采纳。原审法院认为：被告人徐永忠利用永华公司法定代表人和实际控制人的职务便利，挪用永华公司资金归个人使用或进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还；徐永忠作为兴业小贷公司的发起人和股东，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大；徐永忠为徽懋公司办理续贷伪造航佳公司印章，其行为已构成挪用资金罪、抽逃出资罪、伪造公司印章罪。对徐永忠所犯的挪用资金罪、抽逃出资罪、伪造公司印章罪，均应依法惩处，并数罪并罚。徐永忠被采取强制措施后，如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行，以自首论，依法可以从轻处罚，庭审中徐永忠对挪用永华公司资金行为性质的辩解不影响自首的成立。鉴于永华公司股东结构的特殊性，在对徐永忠挪用资金罪量刑时酌情考虑。在伪造公司印章罪中徐永忠自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据徐永忠犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十九条第一款、第二百八十条第二款、第六十七条第二款及第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人徐永忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百零五万元。（二）追缴被告人徐永忠违法所得，发还被害单位黄山市永华房地产开发有限公司。宣判后，被告人徐永忠对原审认定的所有事实和证据及其伪造公司印章罪的定性、事实及证据均无异议，但提出原判认定其犯挪用资金罪及抽逃出资罪定性不当，其以个人名义或企业名义对外投资部分资金，不应认定为犯罪；一审法院认定其构成抽逃出资罪存在适用法律错误为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护观点：（一）上诉人徐永忠并未利用其个人职务上的便利，主观上也没有挪用公司资金的故意，且其挪用的资金并未归个人使用，是为公司投资创造利益，其行为不构成挪用资金罪；（二）上诉人徐永忠不具备抽逃出资的故意，且原判认定徐永忠的挪用行为与抽逃出资行为不应重复评价和处罚；（三）上诉人徐永忠虽伪造公司印章，但没有造成严重危害后果，理应对其从轻或减轻处罚。其辩护人在二审阶段提交了程某1和张某1调查笔录各一份，银行贷款明细表一份，以证明和利工贸公司、黄山宝玛斯公司以及胡某1、程某1、吴某1、徐永忠等向银行贷款101650000元，分别通过胡某1、范某、徐某、许某1等账户用于永华公司经营的事实；黄山市徽州区人民法院（2017）皖1004民初112号民事判决书一份，以证明徐永忠为宝玛斯公司、徽懋公司的实际控制人，宝玛斯公司、徽懋公司之间相互关联，两公司存在财产随意调用，财物混同的事实。出庭履行职务的检察人员认为本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院审判程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审法院依法予以维持原审判决。针对辩护人提交的两组证据，检察人员认为该两组证据并不能推翻上诉人徐永忠挪用资金犯罪的成立。经审理查明：黄山市永华房地产开发有限公司（以下简称“永华公司”）、黄山宝玛斯化纤有限公司（以下简称“宝玛斯公司”）、黄山市屯溪永华兴业小额贷款有限公司（以下简称“兴业小贷公司”）、徽懋公司的成立时间、股东构成、经营范围以及上诉人徐永忠系永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司的法定代表人以及是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的实际控制人的事实；上诉人徐永忠于2010年3月至11月间将永华公司的钱款537.784159万元用于购买杭州市西溪蝶园3幢5单元302室房产、2010年11月至2011年6月间将永华公司的钱款637.728046万元用于购买杭州市西蝶园16幢1501室、2011年1月将永华公司的钱款1669.984万元以其父亲徐某2的名义购买杭州市西溪风情花园68幢68-1室房产且上述购买房产款项均已超过三个月未归还永华公司的事实；2011年8月9日，上诉人徐永忠分别通过其本人和其他多人在黄山市屯溪农村合作银行的个人账户，将永华公司的5000万元资金先后转入兴业小贷公司在该银行的企业账户，注册成立了兴业小贷公司的事实；2011年11月，上诉人徐永忠与安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司（以下简称“航佳公司”）合作开发绩溪县的一处房产，徐永忠将永华公司的1300.598万元资金转入航佳公司、又将永华公司的1300万元转入黄山市和利工贸有限公司（以下简称“和利公司”）并转入徽懋公司，再转入航佳公司的事实；2011年8月19日上诉人徐永忠和其他九人发起注册成立了兴业小贷公司，徐永忠一人筹集了公司的全部注册资金5000万元，其为公司的实际出资人和控制人。2011年8月22日至9月7日间其指使财务人员将该公司的注册资金4300万元转入宝玛斯公司、徽懋公司、和利公司三家公司的企业账户和另外十五人的个人账户，并在事后指使他人分别伪造了18份总额为4300万元的借款合同，以备相关部门检查。同年9月19日，徐永忠又指使财务人员将公司的注册资金680万元直接转入永华公司的企业账户。上诉人徐永忠以上共从兴业小贷公司抽资的4980万元出资，未再返还到兴业小贷公司的资金账户的事实；上诉人徐永忠于2011年10月以徽懋公司的名义向黄山市徽州区农村商业银行（以下简称“区农商行”）申请期限为6个月的1000万元贷款，由黄山市徽州区融资担保有限公司（以下简称“徽州区担保公司”）担保，并以其与航佳公司在绩溪县合作投资开发一块面积为2.1125万平方米土地的土地使用权作为抵押反担保，将该地块的土地使用证（绩国用2011年第231号）押在担保公司。后徐永忠多次向区农商行申请了续贷，担保人和抵押反担保物不变。2013年9月18日航佳公司法定代表人姚某与徐永忠达成协议，将徐永忠投入上述地块的钱款作为其偿还航佳公司的债务，徐永忠不再拥有该地块的土地使用权的股份。因徐永忠对姚某谎称土地使用证已遗失，故姚某于同年9月24日在《宣城日报》登发了遗失声明，并于同年10月21日到绩溪县土地局补办了土地使用证。同年10月份，徽懋公司的1000万元贷款再次到期，徐永忠遂于2013年11月使用已失效的“绩国用2011年第231号”土地使用证和伪造的航佳公司《股东会议决议》、《企业可提供的抵押资产清单》，以航佳公司名义诱骗担保公司签订了《抵押反担保合同》，并到区农商行再次办理了续贷。经鉴定，上述《股东会议决议》、《企业可提供的抵押资产清单》、《抵押反担保合同》上的“安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司”印章和“姚某印”印鉴均为激光打印机打印形成的事实与原审判决认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。关于上诉人徐永忠及其辩护人提出的有关涉及抽逃出资罪是否构成及伪造印章罪没有造成严重后果的相关辩解和辩护意见，经查，原审法院已在原审判决中对该部分事实予以详细评判，本院认为原审阐述的观点和意见符合法律规定，应依法予以确认，在此对上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见不再赘述评判意见。关于上诉人徐永忠及其辩护人提出的有关徐永忠将永华公司的资金，分别用于购买房产、投资航佳公司开发房产以及注册成立永华兴业小贷公司的行为不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护观点，经查，永华公司系由徐永忠及其妻子、父亲等家庭成员作为股东组成的家族企业式的有限责任公司，徐永忠作为永华公司的法定代表人和实际控制人，其所作出的相关决策理应按照公司法的基本原则，履行相关职权和义务，谋划永华公司长久地经营和发展，但其却于2010年3月至2011年1月间，以其个人或夫妻或其父亲名义，共从永华公司账户直接或间接转走资金2845.496205万元在杭州市购买三处房产，为个人或家庭成员谋取利益，且超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，显已构成了挪用资金罪。鉴于永华公司系家族式的有限责任公司，另二位股东即徐永忠的妻子、父亲并未参与该公司的实际经营活动，上诉人徐永忠既是该公司的法定代表人，又是实际控制人，该公司的股东结构具有一定的特殊性，因此，徐永忠于2011年8月将永华公司的5000万元资金用于注册成立永华兴业小贷公司的行为以及其于2010年11月分两次将共计2600.598万元资金直接或间接转入与其一同合作开发绩溪县的一处房产的航佳公司的行为，可视为由徐永忠控制的永华公司的投资经营行为，从现有的证据来看，认定其利用职务便利挪用单位资金归个人使用或营利证据尚不充分，该行为不符合挪用资金罪的构成要件，故动用该两笔永华公司资金的行为不宜定性为挪用资金罪。上诉人徐永忠及其辩护人的相关的上诉理由和辩护意见本院予以采纳本院认为：上诉人（原审被告人）徐永忠利用其系永华公司的法定代表人和实际控制人的职务便利，挪用永华公司资金归个人使用，且超过三个月未归还；徐永忠作为兴业小贷公司的发起人和股东，在公司成立后又抽逃资金，数额巨大；徐永忠为徽懋公司办理续贷伪造航佳公司印章，其行为已分别构成了挪用资金罪、抽逃资金罪、伪造公司印章罪，依法应对其予以数罪并罚。原判认定其构成挪用资金罪、抽逃资金罪、伪造公司印章罪的定性准确，审判程序合法。但原判认定上诉人徐永忠将永华公司的资金用于与航佳公司合作开发房地产的行为和用于成立兴业小贷公司的行为构成挪用资金罪的定性不当，本院依法予以纠正。鉴于上诉人徐永忠在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其本人的其他罪行，依法可以自首论，对其所犯的挪用资金罪、伪造公司印章罪均可以从轻处罚。根据徐永忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十九条第一款、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下一、撤销安徽省黄山市徽州区人民法院（2016）皖1004刑初47号刑事判决；二、上诉人徐永忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯抽逃资金罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一百零五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月10日起至2020年7月9日止。罚金于本判决书生效后一个月内缴纳。）三、追缴被告人徐永忠违法所得，发还被害单位黄山市永华房地产开发有限公司。本判决为终审判决审判长胡秀萍审判员宣庆龄审判员沈梦平二〇一七年九月七日书记员吴淑珍
原审认定：永华公司注册成立于2005年8月10日，公司股东为被告人徐永忠及其父亲徐某2、妻子吴某1，经营范围：房地产开发销售、室内装饰等。宝玛斯公司于2010年5月取得黄山市工商行政管理局徽州区分局《企业法人营业执照》，于2012年8月股东变更为徐永忠及其妻子吴某1，经营范围纺织纱线、氨纶丝等生产、销售。兴业小贷公司于2011年8月登记成立，由徐永忠等十位股东共同出资组建，经营范围为发放小额贷款。徽懋公司成立于2010年4月，由徐永忠、刘某1二人共同出资组建的有限责任公司，2013年8月股东变更郑某、许某1，徽懋公司的法人代表是陈某，陈某系徐永忠聘请。徐永忠是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司的法定代表人，亦是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的实际控制人。其辩护人提出如下辩护观点：（一）上诉人徐永忠并未利用其个人职务上的便利，主观上也没有挪用公司资金的故意，且其挪用的资金并未归个人使用，是为公司投资创造利益，其行为不构成挪用资金罪；（二）上诉人徐永忠不具备抽逃出资的故意，且原判认定徐永忠的挪用行为与抽逃出资行为不应重复评价和处罚；（三）上诉人徐永忠虽伪造公司印章，但没有造成严重危害后果，理应对其从轻或减轻处罚。其辩护人在二审阶段提交了程某1和张某1调查笔录各一份，银行贷款明细表一份，以证明和利工贸公司、黄山宝玛斯公司以及胡某1、程某1、吴某1、徐永忠等向银行贷款101650000元，分别通过胡某1、范某、徐某、许某1等账户用于永华公司经营的事实；黄山市徽州区人民法院（2017）皖1004民初112号民事判决书一份，以证明徐永忠为宝玛斯公司、徽懋公司的实际控制人，宝玛斯公司、徽懋公司之间相互关联，两公司存在财产随意调用，财物混同的事实。经审理查明：黄山市永华房地产开发有限公司（以下简称“永华公司”）、黄山宝玛斯化纤有限公司（以下简称“宝玛斯公司”）、黄山市屯溪永华兴业小额贷款有限公司（以下简称“兴业小贷公司”）、徽懋公司的成立时间、股东构成、经营范围以及上诉人徐永忠系永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司的法定代表人以及是永华公司、宝玛斯公司、兴业小贷公司、徽懋公司的实际控制人的事实；上诉人徐永忠于2010年3月至11月间将永华公司的钱款537.784159万元用于购买杭州市西溪蝶园3幢5单元302室房产、2010年11月至2011年6月间将永华公司的钱款637.728046万元用于购买杭州市西蝶园16幢1501室、2011年1月将永华公司的钱款1669.984万元以其父亲徐某2的名义购买杭州市西溪风情花园68幢68-1室房产且上述购买房产款项均已超过三个月未归还永华公司的事实；2011年8月9日，上诉人徐永忠分别通过其本人和其他多人在黄山市屯溪农村合作银行的个人账户，将永华公司的5000万元资金先后转入兴业小贷公司在该银行的企业账户，注册成立了兴业小贷公司的事实；2011年11月，上诉人徐永忠与安徽省绩溪县航佳房地产开发有限公司（以下简称“航佳公司”）合作开发绩溪县的一处房产，徐永忠将永华公司的1300.598万元资金转入航佳公司、又将永华公司的1300万元转入黄山市和利工贸有限公司（以下简称“和利公司”）并转入徽懋公司，再转入航佳公司的事实；2011年8月19日上诉人徐永忠和其他九人发起注册成立了兴业小贷公司，徐永忠一人筹集了公司的全部注册资金5000万元，其为公司的实际出资人和控制人。2011年8月22日至9月7日间其指使财务人员将该公司的注册资金4300万元转入宝玛斯公司、徽懋公司、和利公司三家公司的企业账户和另外十五人的个人账户，并在事后指使他人分别伪造了18份总额为4300万元的借款合同，以备相关部门检查。同年9月19日，徐永忠又指使财务人员将公司的注册资金680万元直接转入永华公司的企业账户。上诉人徐永忠以上共从兴业小贷公司抽资的4980万元出资，未再返还到兴业小贷公司的资金账户的事实；上诉人徐永忠于2011年10月以徽懋公司的名义向黄山市徽州区农村商业银行（以下简称“区农商行”）申请期限为6个月的1000万元贷款，由黄山市徽州区融资担保有限公司（以下简称“徽州区担保公司”）担保，并以其与航佳公司在绩溪县合作投资开发一块面积为2.1125万平方米土地的土地使用权作为抵押反担保，将该地块的土地使用证（绩国用2011年第231号）押在担保公司。后徐永忠多次向区农商行申请了续贷，担保人和抵押反担保物不变。2013年9月18日航佳公司法定代表人姚某与徐永忠达成协议，将徐永忠投入上述地块的钱款作为其偿还航佳公司的债务，徐永忠不再拥有该地块的土地使用权的股份。因徐永忠对姚某谎称土地使用证已遗失，故姚某于同年9月24日在《宣城日报》登发了遗失声明，并于同年10月21日到绩溪县土地局补办了土地使用证。同年10月份，徽懋公司的1000万元贷款再次到期，徐永忠遂于2013年11月使用已失效的“绩国用2011年第231号”土地使用证和伪造的航佳公司《股东会议决议》、《企业可提供的抵押资产清单》，以航佳公司名义诱骗担保公司签订了《抵押反担保合同》，并到区农商行再次办理了续贷。
本院认为：上诉人（原审被告人）徐永忠利用其系永华公司的法定代表人和实际控制人的职务便利，挪用永华公司资金归个人使用，且超过三个月未归还；徐永忠作为兴业小贷公司的发起人和股东，在公司成立后又抽逃资金，数额巨大；徐永忠为徽懋公司办理续贷伪造航佳公司印章，其行为已分别构成了挪用资金罪、抽逃资金罪、伪造公司印章罪，依法应对其予以数罪并罚。原判认定其构成挪用资金罪、抽逃资金罪、伪造公司印章罪的定性准确，审判程序合法。但原判认定上诉人徐永忠将永华公司的资金用于与航佳公司合作开发房地产的行为和用于成立兴业小贷公司的行为构成挪用资金罪的定性不当，本院依法予以纠正。鉴于上诉人徐永忠在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其本人的其他罪行，依法可以自首论，对其所犯的挪用资金罪、伪造公司印章罪均可以从轻处罚。
根据徐永忠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十九条第一款、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第二款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下一、撤销安徽省黄山市徽州区人民法院（2016）皖1004刑初47号刑事判决；二、上诉人徐永忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯抽逃资金罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一百零五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月10日起至2020年7月9日止。罚金于本判决书生效后一个月内缴纳。）三、追缴被告人徐永忠违法所得，发还被害单位黄山市永华房地产开发有限公司。
挪用资金罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪