ꗫ某某、张某假冒注册商标一审刑事判决书义马市人民法院刑事判决书（2015）义刑初字第171号：义马市人民检察院以三义检监所刑诉（2015）3号起诉书指控被告人闫某某、张某犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义马市人民检察院指派检察员张清军出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人陈贞勤律师、被告人张某到庭参加诉讼。现本案已审理终结检察机关指控，2013年3月20日至今，被告人闫某某让被告人张某（二人系夫妻关系）租赁了义马市上董沟村孙某某家的独家小院，被告人闫某某未经“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个注册商标的授权委托，在孙某某的独家小院内加工包装假冒的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个注册商标的避孕套，并对外销售。2015年5月22日，义马市公安局经侦大队民警分别在义马市连银小区80号楼西单元1楼西户被告人闫某某租住处、位于义马市上董沟村孙某某家的独家小院的生产窝点内，查获杜蕾斯牌避孕套95316支、杰士邦牌避孕套73720支、第六感牌避孕套40000支及包装机一台、杜蕾斯、杰士邦、第六感三个产品的包装盒7万多盒。经利洁时家化（中国）有限公司提取的样品鉴定，对被告人包装销售的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套进行鉴定，证实所有查获的产品实为假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”注册商标，冒用武汉杰士邦卫生用品有限公司名称、厂名、厂址的产品，侵犯了利洁时家化（中国）有限公司注册商标专用权。经三门峡市价格认证中心最终鉴定，涉案物品价值为577576元。其销售到成都等地假冒避孕套的非法所得计50232元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示并向本院移送了被告人的供述和辩解；证人证言；鉴定意见；搜查笔录；书证：户籍证明、到案经过、扣押物品清单等。公诉机关认为，被告人闫某某、张某未经注册商标所有人许可，使用其注册商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人闫某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对指控的犯罪数额提出异议，辩称自己从2013年5月至案发，在网上购买包装机及成品避孕套、包装盒（均已印商标），回来后装盒销售，每箱50中包销售价格800元，每中包12小盒，每小盒12支，应按实际销售价格认定犯罪数额，当庭表示认罪并书写悔过书以示悔罪。被告人闫某某的辩护人辩称：1、闫某某在购进货物时，无论是避孕套还是包装盒，涉案商标均已经打印在了涉案货物上，闫某某只是将每条12个避孕套装进已印制完毕的包装盒内，然后再将小盒子装成大箱子打包销售，是一种销售行为，不符合《刑法》第二百一十三条中规定的“使用”情形，所以闫某某的行为不构成假冒注册商标罪，构成销售假冒注册商标的商品罪。2、本案涉案数额应为63827元，其中侦查机关在仓库中查获的数额为24039元，该部分应为犯罪未遂。因被告人在发送货物时，基本上采取由物流公司代收货款，根据物流单上所标注的真实价值，完全能够推断出涉案物品的销售价格，购买方明知是假货，其价格也远低于正品市场价格，根据相关法律规定，对于价格不明或者价格难以确定的赃物应当估价，而本案的价格非常明确，不需要委托鉴定，公诉机关提交的《价格鉴定结论书》依据正品市场价格计算，系认定事实及适用法律错误。（3）且根据相关法律规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，物流单上的数量和价值与王某某的证言以及被告人的供述相互印证，完全能够计算出涉案产品的销售价格，故涉案物品价值约为24039元。本案被告人已经销售的货物总价值虽然是50232元，但其中包含了“睡美人”等没有假冒注册商标的物品10444元，扣除此部分，其余涉及假冒注册商标的物品价值应为39788元。上述两项相加，本案涉案数额为63827元。（4）对此犯罪未遂部分，应对被告人减轻处罚。被告人张某对公诉机关指控的犯罪数额提出异议，辩称自己在卖出避孕套时价格非常便宜，但估价是按照市场正品价估的，其估价过高；在已销售的货物中，除销售其包装的假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套外，还销售有“睡美人”避孕套和其他情趣用品，应从犯罪数额中扣除，当庭表示认罪。经审理查明，2013年3月20日至案发，被告人闫某某让被告人张某（二人系夫妻关系）租赁了义马市上董沟村孙某某家的独家小院，被告人闫某某在网上购买包装封膜机及印有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个注册商标的避孕套及包装盒，由张某在孙某某的独家小院内将印有商标的避孕套按照品牌分别装盒，每12支装一小盒，每12小盒装一大盒，每50大盒装一箱，二被告人以每箱800元（每支0.116元至0.125元）的价格通过网上对外销售。2015年5月22日，义马市公安局经侦大队民警分别在义马市连银小区80号楼西单元1楼西户被告人闫某某、张某住处及其租赁位于义马市上董沟村孙某某家独家小院的生产窝点内，查获印有杜蕾斯牌的避孕套95316支、印有杰士邦牌的避孕套73720支、印有第六感牌的避孕套40000支及包装机一台、印有杜蕾斯、杰士邦、第六感三个品牌的包装盒若干。经利洁时家化（中国）有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司对提取被告人包装销售的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套进行鉴定，证实所有查获的产品实为假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”注册商标避孕套及厂名、厂址，侵犯了利洁时家化（中国）有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司注册商标专用权。其销售到湖南、昆明、北京等地假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套的销售金额共计69000余元。被查获的假冒“杜蕾斯”避孕套95316支、“杰士邦”避孕套73720支、“第六感”避孕套40000支，依据其实际销售金额每支0.116元至0.125元计算，总价值为26000余元。另查明，2012年12月10日被告人闫某某因犯非法经营罪，被新郑市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元，2012年12月10日释放。2015年7月20日，义马市公安局民警从杨某处提取并扣押被告人张某涉案赃款5234元。2015年5月22日义马市公安局民警从被告人闫某某、张某处扣押赃款14400元及包装机、烫板、塑料膜、避孕套等物品。认定上述事实的证据有：1、被告人闫某某的供述和辩解，证实从2013年3月至案发，闫某某让其妻张某租赁了义马市董沟村孙某某家的独家小院，闫某某在网上购买包装封膜机、印有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个假冒注册商标的避孕套及包装盒，进价是每条12支避孕套带一个包装盒5角钱，由张某在孙某某的独家小院内将印有商标的避孕套，每12支按照品牌分别装一小盒在包装机上封塑，每12小盒装一大盒，每50大盒装一箱，闫某某以每箱800元或者每支0.116元至0.125元的价格网上联系买家通过物流对外销售，货款物流公司代收，物流单上的货物名称都写的是文具、配件等，共计16张物流单价值44994元。2、被告人张某的供述和辩解与物流发货单据，证实从2013年5月至案发，张某在其丈夫闫某某的授意下租赁了义马市董沟村孙某某家的独家小院，闫某某在网上购买包装封膜机、印有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个假冒注册商标的避孕套及包装盒，由张某将印有商标的避孕套按品牌装盒，并到郑州发放推销假冒避孕套的彩页广告，闫某某、张某通过物流向湖南、昆明、福州等地销售“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个假冒注册商标的避孕套每支0.125元至0.116元，共计销售30133元；通过同学杨某销往北京其生产的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套价值5234元；并通过物流购进包装膜、包装盒及销售成人情趣用品、“睡美人”避孕套共计价值40305元。为了隐瞒其实际销售的假冒产品，物流单上全部写的是文具、配件等。3、证人孙某某的证言，证实2013年3月至案发，被告人张某以每月300元的价格租赁孙某某位于义马市董沟村的独家小院的事实。4、证人管某某的证言、鸿泰物流明细与辨认笔录，证实从2015年3月27日至2015年5月20被告人张某、闫某某共计12次在鸿泰物流公司发货，由物流公司代收货款的事实。5、证人王某某的证言，证实2015年5月自己分三次从被告人张某（电话15839871005）、闫某某处通过鸿泰物流购买假冒“第六感”牌避孕套每支0.111元至0.118元，共计购货10000余元的事实。6、证人杨某的证言，证实2015年4月自己帮张某从郑州转发北京6件货物，具体发的什么东西其不知情，代收货款5200余元。7、提取笔录及广告彩页，证实2015年7月20日，义马市公安局民警从郑州王某某处提取，留有被告人张某招商电话15839871005的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”注册商标的避孕套宣传广告彩页。同日从杨某处扣押被告人张某涉案货款5234元。8、搜查笔录、扣押物品清单及涉案照片，证实2015年5月22日义马市公安局民警在被告人闫某某、张某位于义马市连银小区80号楼西单元一楼西户的家中及其租赁的位于义马市董沟村孙某某独家院内，扣押印有“杜蕾斯”避孕套95316支、“杰士邦”避孕套73720支、“第六感”避孕套40000支、印有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”的中、小包装盒、说明书若干、自动包装机一台、烫板一个、塑料膜144斤、鸿泰物流单据12张、德邦物流单据2张、宇鑫物流单据6张及银行卡6张、建行活期存折1本及现金人民币14400元。9、视频资料，证实被告人闫某某通过鸿泰物流销售假冒产品的事实。10、书证：（1）被告人户籍证明，证实被告人闫某某、张某系完全刑事责任能力人。（2）渑池县公安局证明，证实被告人张某无违法犯罪记录。（3）刑事判决书，证实被告人闫某某2012年12月10日因犯非法经营罪，被新郑市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（4）利洁时家化（中国）有限公司营业执照、商标注册证、鉴定书、证明等，证实利洁时家化（中国）有限公司依法享有“杜蕾斯（ｄｕｒｅｘ）”商标专用权，其没有委托闫某某生产、加工“杜蕾斯”商标的任何产品，在闫某某、张某处查获的“杜蕾斯”商标的产品系假冒产品。（5）武汉杰士邦卫生用品有限公司营业执照、商标注册证、鉴定书、证明等，证实武汉杰士邦卫生用品有限公司依法享有“杰士邦（Ｊｉｓｓｂｏｎ）”、“第六感（ＳＬＸＳＥＸ）”商标专用权，在闫某某处查获的“杰士邦”、“第六感”商标的产品系假冒产品。（6）手机短信，证实被告人闫某某、张某通过物流销售其包装的避孕套及代收货款的事实。以上被告人的供述、证人证言、搜查及辨认笔录、书证：户籍证明、物流发运单、证明、扣押物品清单、刑事判决书等证据，能够相互吻合，相互印证，足以认定以上案件事实。对公诉机关指控的“经三门峡市价格认证中心最终鉴定，扣押未销售的涉案物品价值577576元；其销售到成都等地假冒避孕套的非法所得计50232元”的公诉意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人闫某某、张某的供述、证人王某某的证言与物流发货单，能够相互印证，证实被告人销往湖南、昆明、北京等地的假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套每支0.116元至0.125元，有明确的销售价格，应按照其实际销售金额69000余元认定，对公安机关扣押未销售的涉案物品价值，应按照实际销售平均价格26000余元计算，故该公诉意见与法律规定不符，本院不予采信。对被告人闫某某的辩护人辩称的“被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，涉案金额，有明确的销售价格，估价鉴定意见不能采信”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采信。对被告人张某及其被告人闫某某的辩护人辩称的“被告已销售的货物除假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套外，还销售有“睡美人”避孕套和其他情趣用品，应从犯罪数额中扣除”的辩护意见，因仅有被告人张某的供述，没有其他证据予以印证，该辩护意见，本院不予支持本院认为，被告人闫某某、张某在购进避孕套及包装盒时，均已印制有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”的注册商标，被告人明知是假冒注册商标的商品，仍按品牌分类装盒销售，销售金额95000余元，属数额较大，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，被告人闫某某、张某的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名不当，本院予以变更。对其中被告人闫某某、张某以销售为目的购进的“杜蕾斯”避孕套95316支、“杰士邦”避孕套73720支、“第六感”避孕套40000支，总价值26000余元，还未销售即被公安机关查获，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人闫某某提起犯意，购买设备及销售假冒的产品起主要作用，系主犯；被告人张某积极参与包装、销售起次要作用，系从犯。被告人闫某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。我国刑法规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人闫某某、张某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额95000余元，属数额较大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院考虑以下量刑情节：1、被告人闫某某因犯非法经营罪，被判处刑罚，在缓刑考验期内犯新罪，应对其数罪并罚。2、被告人张某系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、对被告人闫某某、张某犯罪未遂金额26000余元，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。4、被告人闫某某、张某当庭认罪悔罪，退缴违法所得，量刑时均酌定从轻处罚。结合全案，被告人张某判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对被告人张某从轻处罚，判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下一、被告人闫某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金50000元；撤销新郑市人民法院（2012）新刑初字第628号刑事判决对被告人闫某某判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元中的缓刑部分。与本罪所判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2017年9月9日止。﹤扣除已羁押的5个月12天﹥）二、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、涉案违法所得19634元予以没收，上缴国库；对于作案的封膜机和查扣的假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份审判长陈秋敏人民陪审员李仲人民陪审员孙伟红二〇一五年十二月二十一日书记员胡少峰
经审理查明，2013年3月20日至案发，被告人闫某某让被告人张某（二人系夫妻关系）租赁了义马市上董沟村孙某某家的独家小院，被告人闫某某在网上购买包装封膜机及印有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”三个注册商标的避孕套及包装盒，由张某在孙某某的独家小院内将印有商标的避孕套按照品牌分别装盒，每12支装一小盒，每12小盒装一大盒，每50大盒装一箱，二被告人以每箱800元（每支0.116元至0.125元）的价格通过网上对外销售。2015年5月22日，义马市公安局经侦大队民警分别在义马市连银小区80号楼西单元1楼西户被告人闫某某、张某住处及其租赁位于义马市上董沟村孙某某家独家小院的生产窝点内，查获印有杜蕾斯牌的避孕套95316支、印有杰士邦牌的避孕套73720支、印有第六感牌的避孕套40000支及包装机一台、印有杜蕾斯、杰士邦、第六感三个品牌的包装盒若干。经利洁时家化（中国）有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司对提取被告人包装销售的“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套进行鉴定，证实所有查获的产品实为假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”注册商标避孕套及厂名、厂址，侵犯了利洁时家化（中国）有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司注册商标专用权。其销售到湖南、昆明、北京等地假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套的销售金额共计69000余元。被查获的假冒“杜蕾斯”避孕套95316支、“杰士邦”避孕套73720支、“第六感”避孕套40000支，依据其实际销售金额每支0.116元至0.125元计算，总价值为26000余元。另查明，2012年12月10日被告人闫某某因犯非法经营罪，被新郑市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元，2012年12月10日释放。2015年7月20日，义马市公安局民警从杨某处提取并扣押被告人张某涉案赃款5234元。2015年5月22日义马市公安局民警从被告人闫某某、张某处扣押赃款14400元及包装机、烫板、塑料膜、避孕套等物品。
本院认为，被告人闫某某、张某在购进避孕套及包装盒时，均已印制有“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”的注册商标，被告人明知是假冒注册商标的商品，仍按品牌分类装盒销售，销售金额95000余元，属数额较大，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，被告人闫某某、张某的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名不当，本院予以变更。对其中被告人闫某某、张某以销售为目的购进的“杜蕾斯”避孕套95316支、“杰士邦”避孕套73720支、“第六感”避孕套40000支，总价值26000余元，还未销售即被公安机关查获，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人闫某某提起犯意，购买设备及销售假冒的产品起主要作用，系主犯；被告人张某积极参与包装、销售起次要作用，系从犯。
一、被告人闫某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金50000元；撤销新郑市人民法院（2012）新刑初字第628号刑事判决对被告人闫某某判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元中的缓刑部分。与本罪所判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2017年9月9日止。﹤扣除已羁押的5个月12天﹥）二、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、涉案违法所得19634元予以没收，上缴国库；对于作案的封膜机和查扣的假冒“杜蕾斯”、“杰士邦”、“第六感”避孕套予以没收。
销售假冒注册商标的商品罪