王涛涛非法经营一审刑事判决书安徽省南陵县人民法院刑事判决书（2019）皖0223刑初190号：安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2019）170号起诉书，指控被告人王涛涛犯非法经营罪，于2019年8月16日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。南陵县人民检察院指派检察员张鹏出庭支持公诉，被告人王涛涛及其辩护人吴焕澄等均到庭参加诉讼。现已审理终结安徽省南陵县人民检察院指控：2017年12月至2018年12月期间，被告人王涛涛通过其经营的南陵县“悦购”便利店，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向甘某、吕某、贺某、翟某、张某2等人销售“中华”、“利群”等注册商标的卷烟，销售金额共计12.5万余元。2019年1月1日，王涛涛在南陵县皖南商城附近接收通过物流运送来的其购买的用于销售的卷烟时，被公安民警抓获，当场查获“利群”、“南京”等注册商标卷烟共计474条，价值共计106610元。后在王涛涛经营的“悦购”便利店内，又查获尚未销售的“利群”、“玉溪”等注册商标卷烟共计9条，价值共计1750元。在贺某的豫Ｎ×××××号小型轿车内查获“利群”、“中华”（硬盒）、“玉溪”、“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟50条，经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。公诉机关据此指控的证据有被告人王涛涛的户籍信息、证人甘某等人的证言、查获经过、物证照片、卷烟产品检验报告、卷烟价格鉴定结论及被告人供述等，认为被告人王涛涛的行为构成非法经营罪，情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定依法判处。被告人王涛涛对起诉书指控的销售金额12.5万元提出异议，认为其销售金额只有1万余元。对查获香烟的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人王涛涛未经许可销售香烟的基本事实无异议，认为公诉机关认定被告人王涛涛向甘某、吕某、贺某、翟某、张某2等人销售价值12.5万元卷烟事实不清，证据不足。认为上述证人证言及微信转账记录不能认定为购买香烟的金额。其次，被告人王涛涛在案件移送公安机关之前，就已交代了自己的犯罪事实，行为应构成自首；被查获的卷烟尚未流入市场销售，社会危害性相对较小；其属初犯、偶犯，主观恶性较小；另“两高”颁布的司法解释将近十年，市场物价发生较大的涨幅，按照现行市场物价对应相关条款规定的数额定罪量刑，对被告人有失公允。第三，根据“两高”相关司法解释规定，销售伪劣卷烟金额达5万元以上的，以生产、销售伪劣产品定罪处罚。虽然“两高”规定行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪同时数罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但非法经营罪的法定刑期并不重于销售伪劣产品罪。因此，公诉机关指控罪名值得商榷。综上，根据被告人王涛涛的犯罪事实及情节，请求法庭对王涛涛在两年以下量刑并宣告缓刑。经审理查明：2017年12月至2018年12月期间，被告人王涛涛通过其经营的南陵县“悦购”便利店，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向甘某、吕某、贺某、翟某、张某2等人销售“中华”、“利群”等注册商标的卷烟，销售金额共计12.5万余元。2019年1月1日，王涛涛和他人在南陵县皖南商城附近接收通过物流运送的快件时，被公安民警抓获。经检查，王涛涛接收的快件为三只木箱，收件人为“熊波霞”，木箱外标明木箱内的物品为汽配件，经公安民警当场拆箱检查，该木箱内有“利群”、“南京”等注册商标卷烟共计474条。后在王涛涛经营的“悦购”便利店内，又查获尚未销售的“利群”、“玉溪”等注册商标卷烟共计9条。在贺某的豫Ｎ×××××号小型轿车内查获“利群”、“中华”（硬盒）、“玉溪”、“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟50条。经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。价值分别为人民币106610元、1750元、11260元。另查明，被告人王涛涛销售获利约1000元。上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：1、证人贺某的证言，王涛涛是他的表哥，经王涛涛介绍，他在南陵县也开了一家超市，在2018年1月1日帮王涛涛在物流公司卸货时，被公安民警当场抓获。最近几个月他经常帮助王涛涛到皖南商城附近卸货，在王涛涛处购买了大概3万元的假烟用于超市销售。2、证人吕某的证言，他在“悦购”便利店购买香烟基本是用微信二维码付账的，经过查看微信付款记录，共计付款1585元。3、证人甘某的证言，他在工地上有个小店，工地上的工人要香烟，他就在“悦购”便利店买香烟，他在这个店买香烟用微信、支付宝和现金，1000元以上都是买香烟。勘验笔录、手机截图显示，甘某在“悦购”便利店1000元以上付款12次，共计付款人民币23861元。4、证人朱某系证人甘某的妻子，证实她和甘某在工地开小店时，曾在“悦购”便利店拿香烟回来卖，每个星期要拿4条128元一条的利群香烟，还有其他牌子的香烟，具体买了多少她记不清了。5、证人周某证实其曾在甘某的工地小店内买过香烟的事实。6、证人翟某的证言，他亲戚办大事、开棋牌室用的香烟都是他带，他在王涛涛处购买过香烟，交易记录中扫二维码的部分是还王涛涛欠款的记录，微信转账的就是买香烟付的购烟款。勘验笔录、手机截图显示，翟某在“悦购”便利店付款50次，共计付款人民币69470元。7、证人李某的证言证实他在2018年曾委托翟某买过一万多元香烟的事实。8、证人王某的证言证实其丈夫翟某经常在“悦购”便利店内拿香烟的事实。9、证人张某2的证言证实其在“悦购”便利店购买过一次香烟，付款130元。10、证人吴某系货运公司人员，他经营的货运名称为“开通货运”。他证实，当天被抓获的接货人货运单上显示的名字是“熊波霞”使用的电话号码是159××××6539，木箱上标注了汽车配件，货是从广州发过来的，经芜湖飞扬物流园中转过来。公安机关在广州市祥虹物流公司芜湖分公司调取的证据显示，收货人“熊波霞”自2018年5月1日起至2018年12月26日止，发货人“致远汽配”共向“熊波霞”发货40余次、90余箱。11、证人张某3在公安民警向其调查发问时，其拒绝回答。12、被告人王涛涛供述了他当天和贺某到“开通物流”提货时被公安民警抓获的事实。还供述了当天查获的是三个木箱的货，其中349条新版利群香烟、50条阳光利群香烟和75条细枝南京雨花石香烟，共计474条。另其当庭供述获利约1000元。13、南陵县公安局经侦大队制作的现场勘验笔录，现场刑事照片、扣押清单，证实南陵县公安局民警在查获现场当场打开三个木箱，三个木箱内装有349条新版利群香烟、50条阳光利群香烟和75条细枝南京雨花石香烟，共计474条。上述香烟被南陵县公安局当场扣押。14、南陵县公安局民警制作的搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清单，对贺某的豫Ｎ×××××号轿车进行了搜查，在车内当场搜出“利群”牌香烟、“中华”牌香烟（硬盒）、“牡丹”牌香烟、“南京”牌香烟等品牌共计50条。上述香烟，公安机关当即进行了扣押。15、南陵县烟草专卖局的检查勘验笔录、先行证据保存通知书及相关物证照片16、辨认笔录，证人甘某通过照片辨认出被告人王涛涛的妻子张某3。17、安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，经鉴定，王涛涛及贺某2019年1月1日在物流公司领取的374条卷烟、在“悦购”扣押的9条卷烟、在贺某车内查获的50条卷烟均系假冒注册商标且系伪劣香烟。上述鉴定意见已依法告知被告人王涛涛及贺某。18、安徽省烟草专卖局出具的卷烟价格鉴定结论，经鉴定，王涛涛及贺某2019年1月1日在物流公司领取的374条卷烟价值人民币106610元；在“悦购”便利店内查获的香烟价值人民币1750元；在贺某车内查获的香烟价值人民币11260元。上述鉴定意见已依法告知被告人王涛涛及贺某。19、“开通物流”清单及物流发货清单，证实收货人“熊波霞”在该物流公司部分收货情况。20、被告人王涛涛与发货人手机通话记录，证实二人在期间通话较为频繁。21、南陵县烟草专卖局出具的证明，证实被告人王涛涛及张某3、“悦购”便利店均未在南陵县烟草专卖局核发烟草专卖零售许可证。22、被告人王涛涛的到案经过，证实2019年1月1日，王涛涛在南陵县皖南商城附近接收假烟时被公安民警当场抓获。关于辩护人的辩护意见，本院现综合评判如下：一、关于公诉机关指控王涛涛销售烟草价值12.5万元事实不清、证据不足的意见的辩护意见，本院经审查在案证据，根据证人在王涛涛处购买香烟的交易记录，可证实王涛涛向他人销售香烟价值达12.5万元，故对辩护人该辩护意见不予采纳。二、关于辩护人认为有自首情节的辩护意见，本院经审查，被告人王涛涛系抓获归案，不符合自首条件，行为不构成自首。三、关于本案定性，被告人王涛涛未取得烟草专卖部门核发的烟草专卖许可证而经营烟草业务，属违反国家规定，行为构成非法经营罪，公诉机关定性准确本院认为：被告人王涛涛违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下经营烟草业务，行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立应予支持。其经营数额达23万余元，属情节严重。综上，根据被告人王涛涛的犯罪事实及认罪表现，悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人王涛涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2020年12月31日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。二、被告人王涛涛非法所得1000元予以追缴，上缴国库。收缴的香烟由烟草专卖部门依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长梅根慧人民陪审员章晔人民陪审员芮冬琴二〇一九年十一月十五日书记员吴丹丹
安徽省南陵县人民检察院指控：2017年12月至2018年12月期间，被告人王涛涛通过其经营的南陵县“悦购”便利店，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向甘某、吕某、贺某、翟某、张某2等人销售“中华”、“利群”等注册商标的卷烟，销售金额共计12.5万余元。2019年1月1日，王涛涛在南陵县皖南商城附近接收通过物流运送来的其购买的用于销售的卷烟时，被公安民警抓获，当场查获“利群”、“南京”等注册商标卷烟共计474条，价值共计106610元。后在王涛涛经营的“悦购”便利店内，又查获尚未销售的“利群”、“玉溪”等注册商标卷烟共计9条，价值共计1750元。在贺某的豫Ｎ×××××号小型轿车内查获“利群”、“中华”（硬盒）、“玉溪”、“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟50条，经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。公诉机关据此指控的证据有被告人王涛涛的户籍信息、证人甘某等人的证言、查获经过、物证照片、卷烟产品检验报告、卷烟价格鉴定结论及被告人供述等，认为被告人王涛涛的行为构成非法经营罪，情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定依法判处。被告人王涛涛对起诉书指控的销售金额12.5万元提出异议，认为其销售金额只有1万余元。对查获香烟的犯罪事实及罪名无异议。认为上述证人证言及微信转账记录不能认定为购买香烟的金额。其次，被告人王涛涛在案件移送公安机关之前，就已交代了自己的犯罪事实，行为应构成自首；被查获的卷烟尚未流入市场销售，社会危害性相对较小；其属初犯、偶犯，主观恶性较小；另“两高”颁布的司法解释将近十年，市场物价发生较大的涨幅，按照现行市场物价对应相关条款规定的数额定罪量刑，对被告人有失公允。第三，根据“两高”相关司法解释规定，销售伪劣卷烟金额达5万元以上的，以生产、销售伪劣产品定罪处罚。虽然“两高”规定行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪同时数罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但非法经营罪的法定刑期并不重于销售伪劣产品罪。因此，公诉机关指控罪名值得商榷。综上，根据被告人王涛涛的犯罪事实及情节，请求法庭对王涛涛在两年以下量刑并宣告缓刑。经审理查明：2017年12月至2018年12月期间，被告人王涛涛通过其经营的南陵县“悦购”便利店，在无烟草专卖零售许可证的情况下，向甘某、吕某、贺某、翟某、张某2等人销售“中华”、“利群”等注册商标的卷烟，销售金额共计12.5万余元。2019年1月1日，王涛涛和他人在南陵县皖南商城附近接收通过物流运送的快件时，被公安民警抓获。经检查，王涛涛接收的快件为三只木箱，收件人为“熊波霞”，木箱外标明木箱内的物品为汽配件，经公安民警当场拆箱检查，该木箱内有“利群”、“南京”等注册商标卷烟共计474条。后在王涛涛经营的“悦购”便利店内，又查获尚未销售的“利群”、“玉溪”等注册商标卷烟共计9条。在贺某的豫Ｎ×××××号小型轿车内查获“利群”、“中华”（硬盒）、“玉溪”、“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟50条。经鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。价值分别为人民币106610元、1750元、11260元。另查明，被告人王涛涛销售获利约1000元。最近几个月他经常帮助王涛涛到皖南商城附近卸货，在王涛涛处购买了大概3万元的假烟用于超市销售。2、证人吕某的证言，他在“悦购”便利店购买香烟基本是用微信二维码付账的，经过查看微信付款记录，共计付款1585元。3、证人甘某的证言，他在工地上有个小店，工地上的工人要香烟，他就在“悦购”便利店买香烟，他在这个店买香烟用微信、支付宝和现金，1000元以上都是买香烟。勘验笔录、手机截图显示，甘某在“悦购”便利店1000元以上付款12次，共计付款人民币23861元。4、证人朱某系证人甘某的妻子，证实她和甘某在工地开小店时，曾在“悦购”便利店拿香烟回来卖，每个星期要拿4条128元一条的利群香烟，还有其他牌子的香烟，具体买了多少她记不清了。6、证人翟某的证言，他亲戚办大事、开棋牌室用的香烟都是他带，他在王涛涛处购买过香烟，交易记录中扫二维码的部分是还王涛涛欠款的记录，微信转账的就是买香烟付的购烟款。勘验笔录、手机截图显示，翟某在“悦购”便利店付款50次，共计付款人民币69470元。9、证人张某2的证言证实其在“悦购”便利店购买过一次香烟，付款130元。10、证人吴某系货运公司人员，他经营的货运名称为“开通货运”。他证实，当天被抓获的接货人货运单上显示的名字是“熊波霞”使用的电话号码是159××××6539，木箱上标注了汽车配件，货是从广州发过来的，经芜湖飞扬物流园中转过来。公安机关在广州市祥虹物流公司芜湖分公司调取的证据显示，收货人“熊波霞”自2018年5月1日起至2018年12月26日止，发货人“致远汽配”共向“熊波霞”发货40余次、90余箱。11、证人张某3在公安民警向其调查发问时，其拒绝回答。12、被告人王涛涛供述了他当天和贺某到“开通物流”提货时被公安民警抓获的事实。还供述了当天查获的是三个木箱的货，其中349条新版利群香烟、50条阳光利群香烟和75条细枝南京雨花石香烟，共计474条。另其当庭供述获利约1000元。13、南陵县公安局经侦大队制作的现场勘验笔录，现场刑事照片、扣押清单，证实南陵县公安局民警在查获现场当场打开三个木箱，三个木箱内装有349条新版利群香烟、50条阳光利群香烟和75条细枝南京雨花石香烟，共计474条。上述香烟被南陵县公安局当场扣押。14、南陵县公安局民警制作的搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清单，对贺某的豫Ｎ×××××号轿车进行了搜查，在车内当场搜出“利群”牌香烟、“中华”牌香烟（硬盒）、“牡丹”牌香烟、“南京”牌香烟等品牌共计50条。上述香烟，公安机关当即进行了扣押。15、南陵县烟草专卖局的检查勘验笔录、先行证据保存通知书及相关物证照片16、辨认笔录，证人甘某通过照片辨认出被告人王涛涛的妻子张某3。17、安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，经鉴定，王涛涛及贺某2019年1月1日在物流公司领取的374条卷烟、在“悦购”扣押的9条卷烟、在贺某车内查获的50条卷烟均系假冒注册商标且系伪劣香烟。上述鉴定意见已依法告知被告人王涛涛及贺某。18、安徽省烟草专卖局出具的卷烟价格鉴定结论，经鉴定，王涛涛及贺某2019年1月1日在物流公司领取的374条卷烟价值人民币106610元；在“悦购”便利店内查获的香烟价值人民币1750元；在贺某车内查获的香烟价值人民币11260元。上述鉴定意见已依法告知被告人王涛涛及贺某。19、“开通物流”清单及物流发货清单，证实收货人“熊波霞”在该物流公司部分收货情况。20、被告人王涛涛与发货人手机通话记录，证实二人在期间通话较为频繁。21、南陵县烟草专卖局出具的证明，证实被告人王涛涛及张某3、“悦购”便利店均未在南陵县烟草专卖局核发烟草专卖零售许可证。22、被告人王涛涛的到案经过，证实2019年1月1日，王涛涛在南陵县皖南商城附近接收假烟时被公安民警当场抓获。
本院认为：被告人王涛涛违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下经营烟草业务，行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立应予支持。其经营数额达23万余元，属情节严重。
一、被告人王涛涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2020年12月31日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。二、被告人王涛涛非法所得1000元予以追缴，上缴国库。收缴的香烟由烟草专卖部门依法销毁。
非法经营罪