章某挪用资金、诈骗一审刑事判决书江西省德安县人民法院刑事判决书（2019）赣0426刑初84号：德安县人民检察院以德检刑诉〔2019〕89号起诉书指控被告人章某犯挪用资金罪、诈骗罪，于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德安县人民检察院指派检察员欧先明出庭支持公诉，被告人章某及其辩护人李智到庭参加诉讼。现已审理终结德安县人民检察院指控，2018年5月28日，德安县鸿祥房地产开发有限公司委托南昌略创投资管理有限公司代理营销其开发的新家园二期房产58套，并以支付佣金的方式与其结算。被告人章某受略创公司聘请担任销售负责人，在售房过程中，利用职务便利，通过购买收据、私盖鸿祥公司印章的方式，将代表略创公司代收应上交到鸿祥公司指定帐户的购房款存进自己个人帐户，予以挪用。自2018年6月12日至同年10月8日，被告人章某共计挪用冯某、袁某等十三户购房款或购房契税款共计人民币1130776元。其中，挪用191700元归个人还网贷或信用卡，超过三个月未归还，挪用939076元进行赌博。另，被告人章某在售房过程中，以非法占有为目的，虚构“中介费”、“个人提成费”等收费项目，骗取熊某、梅某等五人46438元。隐瞒所卖房屋是二手房且未征得房主同意的事实，骗取刘某1购房定金3万元。公诉机关向法庭提交了鸿祥公司与略创公司的营销代理合同，商品房定购书、买卖合同、交款收据，转帐凭证，常住人口信息，归案情况说明，证人刘某2、杨某等证人证言，被害人熊某等陈述，被告人供述，辩认笔录等证据。认为，被告人章某之行为构成挪用资金罪、诈骗罪（诈骗数额巨大），依法应数罪并罚。被告人章某对挪用资金事实无异议，表示认罪。对指控的诈骗事实无异议，但辩称其按开发商给的底价售房，并已经明白地告诉了客户要收取提成费或中介费，客户也表示愿意，不存在隐瞒欺骗，因此不应认为是诈骗罪。辩护人提出，在诈骗罪中，被告人章某虽然没有收取费用的权利，但其没有虚构事实收取熊某等人的费用，因为其是以底价售房，被害人少支出了购房款。至于被害人刘某1，被告人章某是得到房主刘某3的授权，否则刘某3不会把钥匙交给章某。因此章某与刘某3、刘某1之间属民事纠纷。退一步讲，即使被告人构成诈骗，也是利用订立房屋买卖合同实施的诈骗，是合同诈骗罪。经审理查明，2018年5月28日，德安鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）与南昌略创投资管理有限公司（以下简称略创公司）签订《新家园二期营销代理合同》，鸿祥公司将其开发的德安县新家园二期尾房58套委托给略创公司销售（包括储藏间、车库等），按比例向略创公司支付佣金；被告人章某受略创公司聘请担任新家园二期销售负责人，在售房过程中有以下犯罪事实：一、挪用资金2018年6月至同年10月间，被告人章某利用职务之便，违反鸿祥公司与略创公司之间的约定，采取自行购买收据、偷盖鸿祥公司印章等手段，私自收取本应由鸿祥公司收取的客户购房首付款、契税、维修基金等共计1130776元（人民币，以下同），用于网络赌博或归还网贷和信用卡。具体事实如下：1.2018年6至7月间，被告人章某收取冯某购房款项263000元，除1万元交给鸿祥公司外，7万元用于个人归还网贷，余款用于赌博。2.2018年6月，被告人章某收取袁某购房款项共120675元，后将19575元用于赌博。3.2018年6月，被告人章某收取郑某购房款项和评估费共131980元，用于归还网贷。同年7月28日，因郑某哥哥郑某1发现鸿祥公司未收到其购房款而报警。后经协商，被告人章某退出81050元，鸿祥公司垫付5万余元再以略创公司佣金抵扣、略创公司以章某提成抵扣。被告人章某至今尚有41700元未归还。4.2018年6月，被告人章某收取汤某购房款项134000元，后将其中5万元用于归还网贷，余款用于赌博。5.2018年7月，被告人章某收取潘某（熊某丈夫）购房款111433元。后将其中3万元用于归还信用卡，余款用于网络赌博。6.2018年7月，被告人章某收取贾某2、贾某购房款项161370元，后用于网络赌博。7.2018年8月，被告人章某收取雷某为其子雷某1购房款项87460元，全部用于网络赌博。8.2018年8月，被告人章某收取张某购房款项85996元，全部用于网络赌博。9.2018年8月，被告人章某收取林某购买储藏间款项14280元，用于网络赌博。10.2018年9月，被告人章某收取桂某购买储藏间款项16200元，用于网络赌博。11.2018年9月，被告人章某收取钱盛应购房款91123元，用于网络赌博。12.2018年9、10月间，被告人章某收取吴某购房款108234元，全部用于网络赌博。13.2018年10月，被告人章某收取邓某（梅某丈夫）购房款项113154元，后将其中6405元挪用于网络赌博。二、诈骗事实2018年10月，刘某1通过被告人章某想购买杨桥新城12-3-502房（已售），章某隐瞒该房为二手房的事实，与刘某1签订鸿祥公司的《商品房定购书》，收取刘某1购房定金3万元用于赌博。另查，被告人章某在售房过程中，以是底价向购买人售房为由，除收取购房等款项外，还以个人名义另行收取中介费、提成费共计46438元：收取汤某提成16000元，收取潘某（熊某）8500元，收取雷某提成费1万元，收取钱某提成费6202元，收取邓某（梅某）中介费5736元。2018年11月1日，德安县公安局接杨某报警，称章某将约55万元的售楼款占为已有。民警赶到杨桥二期售楼部时，将和杨某在一起的被告人章某传唤到派出所接受讯问。上述事实有下证据证实：1.证人杨某、沈某、刘某2、被告人章某供述、《新家园二期营销代理合同》、略创公司营业执照等，证实略创公司受委托为鸿祥公司的新家园二期58套房屋进行营销，被告人章某为作为略创公司的代表负责营销。按照双方的协议，略创公司一方可在鸿祥公司提供的底价内自主销售，购房的相关款项由鸿祥公司收取，鸿祥公司按比例向略创公司支付营销佣金，溢价销售的，溢价部分由双方五五分成。至报案时，发现被告人章某将约55万元房款没有按规定存进鸿祥公司帐户而是进入了自己的银行帐户的事实。2.对被告人章某收取款项的事实及数额，被告人章某的供述分别与证人冯某、袁某、郑某、汤某、熊某、贾某、雷某、张某、林某、桂某、钱某、吴某、梅某证言相互印证，且有相应的收款收据、《商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《新家园商品房定购书》、转帐凭证等书证证实。其中，被告人章某以底价售房为由，以个人名义另行收取汤某、熊某、雷某、钱某、梅某等人中介费、提成的事实，被告人章某供述与证人陈述基本一致。3.关于被告人章某收取刘某1定金3万元的事实，有被害人刘某1陈述、被告人供述、《新家园商品房定购书》、收据、交易记录等证实。另，证人刘某3证言证实，其岳父母在杨桥新城12-3-501的房屋购于2012年，2015年就办理了房产证。2018年10月其妻子在朋友圈发消息要将此房出售，售楼部一姓章的男子就让其把钥匙放在售楼部以便他人看房。后此人一直未与其联系。4.证人章某证言与被告人章某供述，均证实章某挪用资金用于赌博的事实。5.人口信息、归案情况说明。以上证据均经法庭调查质证核实，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定本院认为，被告人章某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金数额较大归个人使用或进行非法活动，构成挪用资金罪。以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人章某虚构中介费、提成费等收费项目，向他人收取中介费、提成费共计46438元的事实。证人熊某等人证实被告人章某以底价销售房屋为由而收取中介费、提成费，并不开具开发商或销售公司票据。熊某等人对此明知并愿意接受，被告人章某并无虚构事实或隐瞒真相等手段，被告人章某的该行为实质为溢价销售的行为。故被告人章某收取中介费、提成费的行为不构成诈骗罪。关于辩护人提出被告人章某诈骗行为构成合同诈骗罪的问题。虽然被告人章某使用了合同，但从其行为危害性看，侵犯财产权利的特征更加明显，公诉机关指控罪名并无不当。对辩护人提出的被告人之行为不构成诈骗罪及即使构罪也应认定为合同诈骗罪的意见不予采纳。被告人章某犯数罪，依法数罪并罚；挪用资金和诈骗所得用于赌博，不能退还，酌情从重处罚；案发后主动投案，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人章某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月。犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2022年4月30日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人章某退赔人民币1160776元，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长林辉辉人民陪审员周木应人民陪审员王军二〇一九年七月十日法官助理王韬书记员刘洋
经审理查明，2018年5月28日，德安鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）与南昌略创投资管理有限公司（以下简称略创公司）签订《新家园二期营销代理合同》，鸿祥公司将其开发的德安县新家园二期尾房58套委托给略创公司销售（包括储藏间、车库等），按比例向略创公司支付佣金；被告人章某受略创公司聘请担任新家园二期销售负责人，在售房过程中有以下犯罪事实：一、挪用资金2018年6月至同年10月间，被告人章某利用职务之便，违反鸿祥公司与略创公司之间的约定，采取自行购买收据、偷盖鸿祥公司印章等手段，私自收取本应由鸿祥公司收取的客户购房首付款、契税、维修基金等共计1130776元（人民币，以下同），用于网络赌博或归还网贷和信用卡。具体事实如下：1.2018年6至7月间，被告人章某收取冯某购房款项263000元，除1万元交给鸿祥公司外，7万元用于个人归还网贷，余款用于赌博。2.2018年6月，被告人章某收取袁某购房款项共120675元，后将19575元用于赌博。3.2018年6月，被告人章某收取郑某购房款项和评估费共131980元，用于归还网贷。同年7月28日，因郑某哥哥郑某1发现鸿祥公司未收到其购房款而报警。后经协商，被告人章某退出81050元，鸿祥公司垫付5万余元再以略创公司佣金抵扣、略创公司以章某提成抵扣。被告人章某至今尚有41700元未归还。4.2018年6月，被告人章某收取汤某购房款项134000元，后将其中5万元用于归还网贷，余款用于赌博。5.2018年7月，被告人章某收取潘某（熊某丈夫）购房款111433元。后将其中3万元用于归还信用卡，余款用于网络赌博。6.2018年7月，被告人章某收取贾某2、贾某购房款项161370元，后用于网络赌博。7.2018年8月，被告人章某收取雷某为其子雷某1购房款项87460元，全部用于网络赌博。8.2018年8月，被告人章某收取张某购房款项85996元，全部用于网络赌博。9.2018年8月，被告人章某收取林某购买储藏间款项14280元，用于网络赌博。10.2018年9月，被告人章某收取桂某购买储藏间款项16200元，用于网络赌博。11.2018年9月，被告人章某收取钱盛应购房款91123元，用于网络赌博。12.2018年9、10月间，被告人章某收取吴某购房款108234元，全部用于网络赌博。13.2018年10月，被告人章某收取邓某（梅某丈夫）购房款项113154元，后将其中6405元挪用于网络赌博。二、诈骗事实2018年10月，刘某1通过被告人章某想购买杨桥新城12-3-502房（已售），章某隐瞒该房为二手房的事实，与刘某1签订鸿祥公司的《商品房定购书》，收取刘某1购房定金3万元用于赌博。另查，被告人章某在售房过程中，以是底价向购买人售房为由，除收取购房等款项外，还以个人名义另行收取中介费、提成费共计46438元：收取汤某提成16000元，收取潘某（熊某）8500元，收取雷某提成费1万元，收取钱某提成费6202元，收取邓某（梅某）中介费5736元。2018年11月1日，德安县公安局接杨某报警，称章某将约55万元的售楼款占为已有。民警赶到杨桥二期售楼部时，将和杨某在一起的被告人章某传唤到派出所接受讯问。
本院认为，被告人章某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金数额较大归个人使用或进行非法活动，构成挪用资金罪。以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人章某虚构中介费、提成费等收费项目，向他人收取中介费、提成费共计46438元的事实。证人熊某等人证实被告人章某以底价销售房屋为由而收取中介费、提成费，并不开具开发商或销售公司票据。熊某等人对此明知并愿意接受，被告人章某并无虚构事实或隐瞒真相等手段，被告人章某的该行为实质为溢价销售的行为。故被告人章某收取中介费、提成费的行为不构成诈骗罪。关于辩护人提出被告人章某诈骗行为构成合同诈骗罪的问题。虽然被告人章某使用了合同，但从其行为危害性看，侵犯财产权利的特征更加明显，公诉机关指控罪名并无不当。对辩护人提出的被告人之行为不构成诈骗罪及即使构罪也应认定为合同诈骗罪的意见不予采纳。被告人章某犯数罪，依法数罪并罚；挪用资金和诈骗所得用于赌博，不能退还，酌情从重处罚；案发后主动投案，系自首，依法可从轻处罚。
一、被告人章某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月。犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2022年4月30日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人章某退赔人民币1160776元，发还被害人。
挪用资金罪,诈骗罪