縊诉人段洪涛、宋涛犯诈骗罪刑事二审判决书宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事判决书（2015）石刑终字第25号：平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人宋涛、段洪涛犯合同诈骗罪一案，于2015年2月9日作出（2014）平刑初字第192号刑事判决。宣判后，原审被告人宋涛、段洪涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案，石嘴山市人民检察院代理检察员张丽萍出庭履行职务，原审被告人宋涛和原审被告人段洪涛及其辩护人强月兰到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定，2012年12月底，被告人宋涛、段洪涛通过他人介绍与被害人万某某商谈做煤炭生意，双方最终在被害人万某某承租的宁夏金地煤业有限公司协商，口头约定煤炭价格为每卡0.133元。2013年1月15日，被告人宋涛、段洪涛以挂靠的山东省枣庄市鑫汇源贸易有限公司的名义（以下简称鑫汇源公司）与山东省东营市华泰清河实业有限公司（以下简称华泰清河公司）签订《铁路运输煤炭采购合同》。2013年1月26日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东史口站发运一列车煤炭，同时将接货小票交于被告人段洪涛手中，到站后二被告人将煤炭以每卡0.122元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2904.47吨，金额为1793483.20元；2013年3月2日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东博兴站发运一列车煤炭，到站后二被告人将煤炭以每卡0.120元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2627.60吨，金额为1711723.74元，两列车煤炭结算价格为3505206.94元。后经平罗县价格认证中心鉴定，两列车煤炭评估单价分别为684.152元、723.121元，按估价鉴定计算总价值为3887171.70元。2013年3月22日、4月12日，华泰清河公司分别支付二被告人煤款130万元、150万元，共计280万元。华泰清河公司未付煤款705206.94元。煤炭交付后，被害人万某某本人或通过他人多次要求二被告人支付煤款，二被告人均以华泰清河公司未给其结算煤款为由，拒不支付煤款。但二被告人却将280万元煤款用于发放高利贷、归还欠款、个人挥霍等非经营性活动。另查明，2013年12月14日被害人万某某向平罗县公安局报案，2014年1月22日平罗县公安局立案侦查。同时查明，二被告人已支付被害人万某某现金共计41.5万元，其中2013年1月支付预付款现金20万元、2013年12月23日宋涛转账支付5万元、2013年12月24日宋涛转账支付4.5万元、2013年12月27日段洪涛转账支付2万元、2014年1月23日段洪涛转账支付10万元。原判认定上述事实的证据有受理案件登记表、立案决定书、报案材料、常住人口基本信息、枣庄市鑫汇源贸易有限公司与宋涛、段洪涛签订的合作协议、委托书、开户许可证、煤炭经营许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、鑫汇源公司基本信息、铁路运输煤炭采购合同、提货证明、委托书、货票、原煤结算单、增值税发票、电子缴税付款凭证、华泰清河公司银行付款凭证、山东省农村商业银行转账支票存根、收据、银行存款支出单、银行承兑汇票、开户信息及交易明细、宋涛支付凭证、机动车销售统一发票、收款收据、东营市奥润汽车销售服务有限公司的收据、支付小票、报警证明、到案经过、抓获证明、羁押证明、情况说明、中信银行个人电子转账凭证复印件、证人曹某某、孙某、杨某某、郭某某、李某某、张某某、周某某、王某某、王某某、邓某某、郑某某、高某、张某、孙某、宋某某、段某某、韩某某、王某某、岳某某的证言、住宿信息、借条、个体工商户设立登记情况表、接受证据材料清单、照片、说明、视频视听光盘、通话录音文字版、公安部物证鉴定书、鉴定意见通知书、中国刑警警察学院物证鉴定中心鉴定书及鉴定意见通知书、估价鉴定结论书、鉴定通知书、平罗县价格认证中心资质、邓某某辨认笔录、王某某辨认笔录、周某某辨认笔录、张某某辨认笔录、被害人万某某的陈述、被告人宋涛、段洪涛的供述和辩解等。原判认为，被告人宋涛、段洪涛以非法占有为目的，采用高价买进、低价卖出，并以隐瞒真相的方式，拒不支付煤款，骗取被害人财物，涉案价值3472171.70元，数额特别巨大，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在诈骗过程中，被告人宋涛、段洪涛系共同犯罪，在犯罪中二人作用相当。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。对于二被告人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩解，经查，有公诉机关提交的铁路运输煤炭采购合同、提货单、银行查询明细单等书证、录音资料、司法鉴定意见书、证人证言、被害人陈述等证据，均可以证实在客观方面二被告人采用高价买进、低价卖出，并在具有履行能力的情况下，以隐瞒真相的方式欺骗被害人；同时，二被告人在得到280万元煤款后，并没有主动向被害人支付煤款，而将该款用于发放高利贷、归还欠款、个人挥霍等非经营性活动。通过二被告人客观方面的表现，可以看出二被告人主观上具有非法占有的目的。其二人的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故对二被告人及其辩护人不构成合同诈骗罪的辩解意见，不予采纳。原判同时认为，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额予以认定，本案诈骗数额应为3472171.70元，并非公诉机关认定的3887171.70元。经查，有公诉机关提交的铁路运输煤炭采购合同、提货单、银行查询明细单等书证、录音资料、司法鉴定意见书、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，均可以证实二被告人在取得被害人两列火车煤炭时，该诈骗行为已实施完毕，二被告人的行为已构成合同诈骗罪犯罪既遂。被害人万某某实际损失数额即为诈骗数额，故应将已付的41.5万元煤款从公诉机关认定的3887171.70元中予以扣除。对于辩护人杨梦甜提交的宋某某中国工商银行明细一份，原判认为该证据无法达到其证明目的，不予采信。对于辩护人罗少忠提交的万某某手写便签复印件一份，认为该证据与被害人万某某的陈述一致，予以采信。对于辩护人罗少忠提交的中信银行个人电子转账凭证复印件一份，认为该证据与公诉机关提交的银行查询单一致，予以采信。对于辩护人罗少忠提交的转账汇款查询复印件一份，认为该证据无法达到其证明目的，不予采信。对于辩护人罗少忠提出被告人段洪涛为了偿还万某某煤款通过向朋友韩某某借款，后韩某某向被告人宋涛的账户上转款49.3万元，辩护人认为该49.3万元应从诈骗数额中扣减的辩解意见，经查，通过被害人陈述及辩护人罗少忠提交的转账汇款查询复印件，可证实2014年1月21日韩某某向宋涛转款的事实，但无证据证实该钱款已偿还被害人万某某，故对此辩解不予采纳。对于辩护人罗少忠提出应将二被告人已垫付的本应由被害人所承担的税金、短倒费从诈骗数额中扣减的辩护意见，经审查认为，对于二被告人为实施诈骗活动而支付的相关费用，均应计入合同诈骗的犯罪数额，故对此辩解不予采纳。对于辩护人罗少忠提出宋涛、段洪涛以借款的方式支付万某某10万元，应从数额中扣减的辩解意见，结合本案证据，这10万元属于双方的民间借贷行为，不应将此10万元从犯罪数额中扣减，故对此辩解不予采纳。对于辩护人王冰、罗少忠提出平罗县价格认证中心不具有鉴定资质的辩护意见，经查，公诉机关提交的估价鉴定结论书及鉴定资质等证据，可以证实平罗县价格认证中心和鉴定人具有价格鉴定资质，故对此辩解不予采纳。对于辩护人杨梦甜提出被告人宋涛不存在恶意消费行为的辩护意见，经查，有公诉机关提交的银行查询明细、证人宋某某证言及辩护人提交的宋某某中国工商银行查询明细，可证实被告人宋涛具有个人挥霍的事实存在，且证人宋某某的证言与辩护人提交的证据存在矛盾之处，故对此辩护意见不予采纳。综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人宋涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金50000元；二、被告人段洪涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金50000元；三、责令被告人宋涛、段洪涛向被害人万某某退赔违法所得3472171.7元。宣判后，原审被告人宋涛、段洪涛均不服，向本院提出上诉。上诉人宋涛认为其行为不构成犯罪，请求二审法院依法改判其无罪。理由为：原判认定宋涛主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以隐瞒真相的方式拒不支付煤款的诈骗行为，属认定事实错误。一、宋涛主观上没有非法占有的目的。1、宋涛在被羁押前一直从事煤炭、油品、生态农业等生意，具有一定的经济实力，并无将煤款据为己有的主观故意；2、本案中双方并未就煤炭单价达成一致意见，且煤炭价格随着市场价格的变化而变化，故原判认定宋涛具有高买低卖的故意没有依据；3、万某某发送的煤炭在发热量上存在不达标的情况，买受人华泰公司以此为由并未及时支付煤款，且因双方对单价没有协商一致，故对宋涛没有按时支付煤款万某某也应承担责任；4、宋涛具有迟延支付煤款的违约行为，但迟延支付与非法占有实质上并不相同，如果宋涛具有非法占有的目的就不会向万某某支付任何煤款。二、客观上宋涛并未实施隐瞒真相、拒不支付煤款的犯罪行为。1、万某某在发送煤炭时到过华泰公司，宋涛也给其出示过与华泰公司签订的煤炭购销合同，原判在认定煤炭价格方面并未结合全案证据、煤炭市场行情及随行就市的煤炭交易习惯进行综合认定，仅以万某某的陈述及其提供的具有重大瑕疵的录音材料认定宋涛存在隐瞒真相的行为，属裁判不公；2、宋涛在华泰公司结算部分煤款前后一直陆续向万某某结算煤款，虽然没有全额结算，但不存在拒不支付的行为；3、宋涛不存在恶意挥霍的行为，原判认定宋涛将280万元煤款用于发放高利贷、归还欠款、个人挥霍等非经营性活动即实施了非法占有的行为依据不足。三、原判认定宋涛构成合同诈骗罪证据不足。1、原判认定涉案金额的依据是公诉机关出示的平罗县价格认证中心估价鉴定结论书，宋涛认为平罗县价格认证中心不具有司法鉴定资质，鉴定过程也不符合鉴定的程序及规则要求，在鉴定标的物已经灭失的前提下未经过市场调查等形成的鉴定结论缺乏客观、真实性；2、本案与万某某有利害关系的证人证言不应采信，且多为间接的传来证据；3、本案据以定罪量刑的其他证据也存在诸多难以排除的疑点。上诉人段洪涛认为其行为不构成犯罪，请求撤销原判，改判其无罪，不承担刑事责任。理由为：一、原判定性错误，本案是一起典型的民事纠纷，不应是刑事案件。1、本案宋涛、段洪涛和万某某之间的交易通过多次沟通、相互考察、彼此了解，对煤炭买卖意思表示真实，也符合交易习惯；2、由于双方对煤炭价格及部分煤炭质量有争议，导致宋涛、段洪涛延付、拒付货款；2、收货方延误结算的事实存在；3、宋涛、段洪涛资金周转确实发生了困难，优先偿还了更为紧迫的债务。二、原判对涉案的煤炭交易价格认定为0.133元／卡的事实认定错误。本案中，宋涛、段洪涛和万某某之间从未商定过0.133元／卡的价格，视听资料虽然经过鉴定，但涉及煤炭价格部分听不清，万某某本人关于煤炭单价也先后有0.136元／卡、0.133元／卡两种说法，所以原判按照0.133元／卡的单价计算涉案金额没有依据。三、原判对涉案金额实际价值的认定错误。原判在计算涉案金额时，对段洪涛垫付的增值税、万某某认可的收款数额、短倒费以及万某某以借款名义拿走的货款共计84.5万元只认定41.5万元属认定事实错误，同时还漏记了由段洪涛垫付的增值税59万元中的差额部分30万元、万某某以借款名义拿走的10万元以及万某某应当支付段洪涛的每吨0.05元的报酬17.5万元，上述所有款项合计为142万元，应当从涉案总价值中扣除，故涉案金额应为2105206.94元。且平罗县价格认定中心不具有司法鉴定资质，其作出的评估报告不具有科学性。四、原判对段洪涛的犯罪金额与对宋涛认定的一致，属认定事实错误。案发后，段洪涛先后支付宋涛10万元现金和转账支付49.3万元要求宋涛向万某某支付煤款，但宋涛没有支付，该59.3万元的法律责任应该由宋涛承担，对于段洪涛应从犯罪金额中予以扣除。二审中，上诉人、辩护人及出庭检察人员均没有提交新证据。二审期间，上诉人宋涛认为其主观上没有非法占有万某某煤款的故意，客观上也没有实施隐瞒真相、拒不付款以及恶意挥霍的行为，原判认定其行为构成合同诈骗罪的证据不足，请求改判其无罪；上诉人段洪涛及其辩护人强月兰认为本案不属于刑事犯罪案件，只是拖欠货款的民事纠纷，请求改判上诉人段洪涛无罪。二审出庭履行职务的检察人员的意见是，原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人宋涛、段洪涛的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。经审理查明，2012年12月底，上诉人宋涛、段洪涛通过他人介绍与被害人万某某商谈做煤炭生意，随后支付万某某预付款20万元。2013年1月15日，被告人宋涛、段洪涛以挂靠的山东省枣庄市鑫汇源贸易有限公司的名义与山东省东营市华泰清河实业有限公司签订了《铁路运输煤炭采购合同》。2013年1月26日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东史口站发运一列车煤炭，同时将接货小票交于上诉人段洪涛手中，到站后二上诉人将煤炭以每卡0.122元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2904.47吨，金额为1793483.20元；2013年3月2日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东博兴站发运一列车煤炭，到站后二上诉人将煤炭以每卡0.120元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2627.60吨，金额为1711723.74元，两列车煤炭结算总价格为3505206.94元。东营华泰清河实业有限公司于2013年3月22日、4月12日分两次支付二上诉人煤款280万元，又于同年6月4日、11月20日、12月12日分三次支付二上诉人煤款326575.92元。煤炭交付后，被害人万某某本人或通过他人多次要求二上诉人支付煤款，二上诉人均以华泰清河公司未给其结算煤款为由，拒不支付煤款。但二上诉人却将已经收回的煤款用于归还欠款、个人消费等非经营性活动。另查明，2013年12月14日被害人万某某向平罗县公安局报案，2014年1月22日平罗县公安局立案侦查。二上诉人已支付被害人万某某现金共计41.5万元，其中2013年1月支付预付款现金20万元、2013年12月23日宋涛转账支付5万元、2013年12月24日宋涛转账支付4.5万元、2013年12月27日段洪涛转账支付2万元、2014年1月23日段洪涛转账支付10万元。综上，被害人万某某通过二上诉人共向东营华泰清河实业有限公司发送煤炭5532.07吨，与华泰清河实业有限公司的煤炭结算价值为3505206.94元。华泰清河实业有限公司共向二上诉人支付煤款3126575.92元。案发前二上诉人先后向被害人支付315000元。案发后二上诉人退赔被害人经济损失100000元。上述事实有原判认定的相关证据予以证实，二审不再罗列本院认为，上诉人宋涛、段洪涛以非法占有为目的，在与被害人万某某做煤炭生意的过程中，采取向被害人隐瞒真相的方式，拒不支付煤款，骗取被害人财物2811575.92元，数额特别巨大，二上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究二上诉人的刑事责任。关于本案定性，因现没有书面合同，且被害人万某某在公安机关对煤炭的价款问题前后陈述不一，无法认定二上诉人高买低卖煤炭的事实，故原判认定二上诉人的行为构成合同诈骗罪证据不足，本院依法予以纠正。关于上诉人宋涛认为其客观上没有实施隐瞒真相、拒不支付煤款、恶意挥霍的行为，以及上诉人段洪涛及其辩护人认为该案系民事纠纷，二上诉人不构成刑事犯罪的上诉理由，因二上诉人除在被害人万某某发运煤炭之前向其预付200000元煤款外，在华泰清河公司向其支付大部分货款后，始终以华泰清河公司没有付款为由拒绝支付被害人煤款，却用被害人的煤款购买汽车、偿还借款、与他人合伙做生意等，直到2013年12月14日被害人万某某向公安机关报案后，二上诉人才陆续向其付款215000元。二上诉人有能力支付被害人煤款却拒不支付的行为，反映出其具有非法占有的目的，故二上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人宋涛、段洪涛认为原判认定双方交易的煤炭价格为每卡0.133元事实不清、证据不足的上诉理由，因双方之间的书面合同已不存在，且被害人万某某在公安机关对煤炭的购买价格陈述前后不一，故原判仅凭录音资料认定双方交易煤炭的价格为每卡0.133元不妥，该录音资料也不能全面、完整地反映出双方的购销价格，故二上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人段洪涛认为在计算犯罪金额时，应将其垫付的增值税、万某某认可的收款数额、短倒费、万某某以借款名义拿走的款项以及宋涛、段洪涛应当得到的报酬予以扣减的上诉理由，因二上诉人垫付的增值税、短倒费系其为实施犯罪活动而支出的费用，属于犯罪成本，故对该费用本院不予支持；关于二上诉人认为应当将其应得到的报酬17.5万元予以扣除的辩解理由，因二上诉人在与被害人做煤炭生意的过程中骗取被害人财物，已构成犯罪，其所谓的“正当报酬”不具有合法性，故对该辩解理由本院不予支持；上诉人段洪涛认为应将万某某以借款名义拿走的10万元予以扣除，因借条证实二上诉人系借款的担保人，实际借款人为万某某，没有证据证实该10万元系二上诉人向被害人万某某支付的煤款，且该10万元发生的背景是在华泰清河公司已向二上诉人支付煤款、被害人向二上诉人索要煤款、二上诉人隐瞒真相的情况下形成了被害人向他人借款的事实。故对该上诉理由不予支持。关于上诉人段洪涛认为其先后支付宋涛的10万元现金以及转账支付宋涛的49.3万元应从其犯罪数额中扣除，由宋涛承担责任的上诉理由，因本案证据只能证实2014年1月21日韩艳波向宋涛转款的事实，没有证据证实该款项已偿还给被害人万某某，且本案系共同犯罪，二上诉人对于犯罪后果应共同承担责任，故其该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人宋涛、段洪涛认为平罗县价格认证中心不具有司法鉴定资质、原判依据该中心作出的估价鉴定结论认定涉案金额错误的上诉理由，因本案系诈骗犯罪案件，犯罪金额应以行为人实际骗取到手的钱款数额计算，即以二上诉人从华泰清河公司实际领取的煤款数额3126575.92元，扣减二上诉人在公安机关立案前已经支付被害人万某某的31.5万元予以计算，故二上诉人实际犯罪的金额应为2811575.92元。2014年1月23日公安机关立案后段洪涛转账支付的10万元应当认定为二上诉人退赔被害人万某某的损失。关于山东东营华泰清河有限公司未付二上诉人的煤款，应由被害人万某某通过其他途径解决。综上，原判定性错误、认定事实有误，本院依法予以纠正。考虑到二上诉人在公安机关立案后退赔被害人10万元经济损失以及二审认定二上诉人犯罪数额相比原判认定犯罪数额要少的具体情节，对二上诉人的量刑应当予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平刑初字第192号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）宋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金45000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月22日起至2025年7月21日止。）三、上诉人（原审被告人）段洪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金45000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月21日起至2025年9月20日止。）（以上罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）宋涛、段洪涛向被害人万某某退赔违法所得2711575.92元。本判决为终审判决审判长闫文梅审判员高清浪审判员马少英二〇一五年六月三日书记员丁洁琼
原判认定，2012年12月底，被告人宋涛、段洪涛通过他人介绍与被害人万某某商谈做煤炭生意，双方最终在被害人万某某承租的宁夏金地煤业有限公司协商，口头约定煤炭价格为每卡0.133元。2013年1月15日，被告人宋涛、段洪涛以挂靠的山东省枣庄市鑫汇源贸易有限公司的名义（以下简称鑫汇源公司）与山东省东营市华泰清河实业有限公司（以下简称华泰清河公司）签订《铁路运输煤炭采购合同》。2013年1月26日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东史口站发运一列车煤炭，同时将接货小票交于被告人段洪涛手中，到站后二被告人将煤炭以每卡0.122元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2904.47吨，金额为1793483.20元；2013年3月2日，被害人万某某从平罗县西大滩站向山东博兴站发运一列车煤炭，到站后二被告人将煤炭以每卡0.120元的价格卖给华泰清河公司，结算吨数为2627.60吨，金额为1711723.74元，两列车煤炭结算价格为3505206.94元。后经平罗县价格认证中心鉴定，两列车煤炭评估单价分别为684.152元、723.121元，按估价鉴定计算总价值为3887171.70元。2013年3月22日、4月12日，华泰清河公司分别支付二被告人煤款130万元、150万元，共计280万元。华泰清河公司未付煤款705206.94元。煤炭交付后，被害人万某某本人或通过他人多次要求二被告人支付煤款，二被告人均以华泰清河公司未给其结算煤款为由，拒不支付煤款。但二被告人却将280万元煤款用于发放高利贷、归还欠款、个人挥霍等非经营性活动。另查明，2013年12月14日被害人万某某向平罗县公安局报案，2014年1月22日平罗县公安局立案侦查。同时查明，二被告人已支付被害人万某某现金共计41.5万元，其中2013年1月支付预付款现金20万元、2013年12月23日宋涛转账支付5万元、2013年12月24日宋涛转账支付4.5万元、2013年12月27日段洪涛转账支付2万元、2014年1月23日段洪涛转账支付10万元。原判同时认为，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额予以认定，本案诈骗数额应为3472171.70元，并非公诉机关认定的3887171.70元。经查，有公诉机关提交的铁路运输煤炭采购合同、提货单、银行查询明细单等书证、录音资料、司法鉴定意见书、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，均可以证实二被告人在取得被害人两列火车煤炭时，该诈骗行为已实施完毕，二被告人的行为已构成合同诈骗罪犯罪既遂。被害人万某某实际损失数额即为诈骗数额，故应将已付的41.5万元煤款从公诉机关认定的3887171.70元中予以扣除。对于辩护人杨梦甜提交的宋某某中国工商银行明细一份，原判认为该证据无法达到其证明目的，不予采信。对于辩护人罗少忠提交的万某某手写便签复印件一份，认为该证据与被害人万某某的陈述一致，予以采信。对于辩护人罗少忠提交的中信银行个人电子转账凭证复印件一份，认为该证据与公诉机关提交的银行查询单一致，予以采信。对于辩护人罗少忠提交的转账汇款查询复印件一份，认为该证据无法达到其证明目的，不予采信。理由为：原判认定宋涛主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以隐瞒真相的方式拒不支付煤款的诈骗行为，属认定事实错误。一、宋涛主观上没有非法占有的目的。1、宋涛在被羁押前一直从事煤炭、油品、生态农业等生意，具有一定的经济实力，并无将煤款据为己有的主观故意；2、本案中双方并未就煤炭单价达成一致意见，且煤炭价格随着市场价格的变化而变化，故原判认定宋涛具有高买低卖的故意没有依据；3、万某某发送的煤炭在发热量上存在不达标的情况，买受人华泰公司以此为由并未及时支付煤款，且因双方对单价没有协商一致，故对宋涛没有按时支付煤款万某某也应承担责任；4、宋涛具有迟延支付煤款的违约行为，但迟延支付与非法占有实质上并不相同，如果宋涛具有非法占有的目的就不会向万某某支付任何煤款。二、客观上宋涛并未实施隐瞒真相、拒不支付煤款的犯罪行为。1、万某某在发送煤炭时到过华泰公司，宋涛也给其出示过与华泰公司签订的煤炭购销合同，原判在认定煤炭价格方面并未结合全案证据、煤炭市场行情及随行就市的煤炭交易习惯进行综合认定，仅以万某某的陈述及其提供的具有重大瑕疵的录音材料认定宋涛存在隐瞒真相的行为，属裁判不公；2、宋涛在华泰公司结算部分煤款前后一直陆续向万某某结算煤款，虽然没有全额结算，但不存在拒不支付的行为；3、宋涛不存在恶意挥霍的行为，原判认定宋涛将280万元煤款用于发放高利贷、归还欠款、个人挥霍等非经营性活动即实施了非法占有的行为依据不足。三、原判认定宋涛构成合同诈骗罪证据不足。1、原判认定涉案金额的依据是公诉机关出示的平罗县价格认证中心估价鉴定结论书，宋涛认为平罗县价格认证中心不具有司法鉴定资质，鉴定过程也不符合鉴定的程序及规则要求，在鉴定标的物已经灭失的前提下未经过市场调查等形成的鉴定结论缺乏客观、真实性；2、本案与万某某有利害关系的证人证言不应采信，且多为间接的传来证据；3、本案据以定罪量刑的其他证据也存在诸多难以排除的疑点。上诉人段洪涛认为其行为不构成犯罪，请求撤销原判，改判其无罪，不承担刑事责任。理由为：一、原判定性错误，本案是一起典型的民事纠纷，不应是刑事案件。1、本案宋涛、段洪涛和万某某之间的交易通过多次沟通、相互考察、彼此了解，对煤炭买卖意思表示真实，也符合交易习惯；2、由于双方对煤炭价格及部分煤炭质量有争议，导致宋涛、段洪涛延付、拒付货款；2、收货方延误结算的事实存在；3、宋涛、段洪涛资金周转确实发生了困难，优先偿还了更为紧迫的债务。二、原判对涉案的煤炭交易价格认定为0.133元／卡的事实认定错误。本案中，宋涛、段洪涛和万某某之间从未商定过0.133元／卡的价格，视听资料虽然经过鉴定，但涉及煤炭价格部分听不清，万某某本人关于煤炭单价也先后有0.136元／卡、0.133元／卡两种说法，所以原判按照0.133元／卡的单价计算涉案金额没有依据。三、原判对涉案金额实际价值的认定错误。原判在计算涉案金额时，对段洪涛垫付的增值税、万某某认可的收款数额、短倒费以及万某某以借款名义拿走的货款共计84.5万元只认定41.5万元属认定事实错误，同时还漏记了由段洪涛垫付的增值税59万元中的差额部分30万元、万某某以借款名义拿走的10万元以及万某某应当支付段洪涛的每吨0.05元的报酬17.5万元，上述所有款项合计为142万元，应当从涉案总价值中扣除，故涉案金额应为2105206.94元。且平罗县价格认定中心不具有司法鉴定资质，其作出的评估报告不具有科学性。四、原判对段洪涛的犯罪金额与对宋涛认定的一致，属认定事实错误。
本院认为，上诉人宋涛、段洪涛以非法占有为目的，在与被害人万某某做煤炭生意的过程中，采取向被害人隐瞒真相的方式，拒不支付煤款，骗取被害人财物2811575.92元，数额特别巨大，二上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究二上诉人的刑事责任。关于本案定性，因现没有书面合同，且被害人万某某在公安机关对煤炭的价款问题前后陈述不一，无法认定二上诉人高买低卖煤炭的事实，故原判认定二上诉人的行为构成合同诈骗罪证据不足，本院依法予以纠正。关于上诉人宋涛认为其客观上没有实施隐瞒真相、拒不支付煤款、恶意挥霍的行为，以及上诉人段洪涛及其辩护人认为该案系民事纠纷，二上诉人不构成刑事犯罪的上诉理由，因二上诉人除在被害人万某某发运煤炭之前向其预付200000元煤款外，在华泰清河公司向其支付大部分货款后，始终以华泰清河公司没有付款为由拒绝支付被害人煤款，却用被害人的煤款购买汽车、偿还借款、与他人合伙做生意等，直到2013年12月14日被害人万某某向公安机关报案后，二上诉人才陆续向其付款215000元。二上诉人有能力支付被害人煤款却拒不支付的行为，反映出其具有非法占有的目的，故二上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人宋涛、段洪涛认为原判认定双方交易的煤炭价格为每卡0.133元事实不清、证据不足的上诉理由，因双方之间的书面合同已不存在，且被害人万某某在公安机关对煤炭的购买价格陈述前后不一，故原判仅凭录音资料认定双方交易煤炭的价格为每卡0.133元不妥，该录音资料也不能全面、完整地反映出双方的购销价格，故二上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人段洪涛认为在计算犯罪金额时，应将其垫付的增值税、万某某认可的收款数额、短倒费、万某某以借款名义拿走的款项以及宋涛、段洪涛应当得到的报酬予以扣减的上诉理由，因二上诉人垫付的增值税、短倒费系其为实施犯罪活动而支出的费用，属于犯罪成本，故对该费用本院不予支持；关于二上诉人认为应当将其应得到的报酬17.5万元予以扣除的辩解理由，因二上诉人在与被害人做煤炭生意的过程中骗取被害人财物，已构成犯罪，其所谓的“正当报酬”不具有合法性，故对该辩解理由本院不予支持；上诉人段洪涛认为应将万某某以借款名义拿走的10万元予以扣除，因借条证实二上诉人系借款的担保人，实际借款人为万某某，没有证据证实该10万元系二上诉人向被害人万某某支付的煤款，且该10万元发生的背景是在华泰清河公司已向二上诉人支付煤款、被害人向二上诉人索要煤款、二上诉人隐瞒真相的情况下形成了被害人向他人借款的事实。故对该上诉理由不予支持。关于上诉人段洪涛认为其先后支付宋涛的10万元现金以及转账支付宋涛的49.3万元应从其犯罪数额中扣除，由宋涛承担责任的上诉理由，因本案证据只能证实2014年1月21日韩艳波向宋涛转款的事实，没有证据证实该款项已偿还给被害人万某某，且本案系共同犯罪，二上诉人对于犯罪后果应共同承担责任，故其该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人宋涛、段洪涛认为平罗县价格认证中心不具有司法鉴定资质、原判依据该中心作出的估价鉴定结论认定涉案金额错误的上诉理由，因本案系诈骗犯罪案件，犯罪金额应以行为人实际骗取到手的钱款数额计算，即以二上诉人从华泰清河公司实际领取的煤款数额3126575.92元，扣减二上诉人在公安机关立案前已经支付被害人万某某的31.5万元予以计算，故二上诉人实际犯罪的金额应为2811575.92元。2014年1月23日公安机关立案后段洪涛转账支付的10万元应当认定为二上诉人退赔被害人万某某的损失。关于山东东营华泰清河有限公司未付二上诉人的煤款，应由被害人万某某通过其他途径解决。综上，原判定性错误、认定事实有误，本院依法予以纠正。考虑到二上诉人在公安机关立案后退赔被害人10万元经济损失以及二审认定二上诉人犯罪数额相比原判认定犯罪数额要少的具体情节，对二上诉人的量刑应当予以调整。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平刑初字第192号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）宋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金45000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月22日起至2025年7月21日止。）三、上诉人（原审被告人）段洪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金45000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月21日起至2025年9月20日止。）（以上罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）宋涛、段洪涛向被害人万某某退赔违法所得2711575.92元。
诈骗罪