李吉祥挪用公款、诈骗杨某犯挪用公款二审刑事判决书湖南省怀化市中级人民法院刑事判决书（2016）湘12刑终22号：湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人李吉祥犯挪用公款罪、诈骗罪、原审被告人杨某犯挪用公款罪一案，于2015年12月9日作出（2015）辰刑初字第89号刑事判决。宣判后，湖南省辰溪县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓婵君、胡文斌出庭履行职务，原审被告人李吉祥、杨某均到庭参加了诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议决定延期审理本案二次。现已审理终结湖南省辰溪县人民法院判决认定：（一）挪用公款罪被告人李吉祥于2009年7月17日任辰溪县城郊乡党委委员，2013年1月至2013年12月兼任城郊乡六弓塘村第一书记，负责六弓塘村征地拆迁、村民安置工作。被告人杨某自2013年3月至今担任辰溪县城郊乡六弓塘村村委会委员、秘书，负责六弓塘村征地拆迁、村民的“三费”（即土地补偿款、安置补偿款、青苗补偿款）的保管、领取、发放工作。2013年7月7日至2013年11月11日期间，李吉祥虚构开设采矿石场、做生意等事实，以采石场、入股六弓塘村安置区土石方工程等需要资金周转为名，先后5次要杨某将其保管的由辰溪县财政局拨付给村民的“三费”共计455640.36元挪借给其使用，李吉祥将该款用于个人开支，其中有352740.36元超过三个月以上未归还。具体如下：1、2013年6月7日，辰溪县教育局预先将六弓塘村村民杨良滔的房屋拆迁补偿款135478元支付。次日，辰溪县财政局重复下拨了该笔款项。2013年7月7日，杨良滔之妻唐某将重复拨付的135478元退还给杨某。李吉祥得知后，以其采石场需要资金周转为由，要杨某将唐某退还的款项借给其使用，暂缓退还给辰溪县教育局。杨某将135478元交给李吉祥，李吉祥将135478元用于个人开支。2013年8月的一天，因辰溪县教育局催还重复下拨的杨良滔的房屋拆迁补偿款，杨某便要李吉祥归还被借走的135478元；李吉祥谎称其资金周转困难、无钱归还，要杨某从其保管的村民土地征收补偿款中挪用部分归还给辰溪县教育局。2013年8月16日，杨某从其保管的村民张某己、张正旺、张某丙的土地征收补偿款中支取170304.98元现金借给李吉祥；李吉祥将其中的135478元交给杨某用于归还辰溪县教育局，并给杨某1万元好处费，剩余的24824.98元被李吉祥个人挥霍。2、2013年8月18日，李吉祥以其采石矿需要资金周转为名，要杨某从其保管的土地征收补偿款中挪用部分借给其使用。杨某从保管的村民张某乙的土地征收补偿款银行卡中取现金15000元借给李吉祥。后李吉祥将该款用于个人开支。2013年8月19日，杨某应李吉祥要求，从其保管的村民张某戊、张凤六的土地征收补偿款中挪用138589.06元借给李吉祥，李吉祥又将该款用于个人开支。3、2013年11月11日，李吉祥编造其入股六弓塘安置区项目土石方工程，需要资金给民工发工资为由，要杨某从其保管的村民土地征收款中挪用部分借给其使用。因李吉祥多次借款不归还，杨某不同意再给李吉祥借钱。李吉祥遂编造其亲戚愿借其60万元，其收到钱后会立即归还杨某。杨某便从其保管的未发放给村民张某丁、张启厚、张某辛的土地征收补偿款存单中取现131747.32元借给李吉祥，后李吉祥将该款用于个人开支。2013年12月22日，李吉祥外逃。潜逃期间，李吉祥联系杨某，要杨某找其父亲李某甲商量将其父亲名下的两个门面处理，用于归还其多次从杨某处借走的村民土地征收补偿款。2014年1月9日，杨某与李某甲签订了门面抵押协议，李某甲将位于辰溪县辰阳镇的两个门面抵押给杨某，用于归还李吉祥从杨某处借用的款项。2014年1月6日至1月8日，杨某归还挪用的公款102900元，2014年7月至9月13日，杨某将挪借给李吉祥使用的土地征收补偿款全部予以归还。被告人杨某自动投案，如实供述自己的罪行。被告人李吉祥归案后，如实供述自己罪行。该院认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证且查证属实的证据证明：1、辰溪县城郊乡政府文件、关于村支部换届选举结果及支部书记任命的通知、中共辰溪县委员会辰干（2009）49号文件、中共辰溪县城郊乡委员会出具的情况说明、辰溪县城郊乡政府领导分工的通知、辰溪县城郊乡政府及该县乡镇财政管理局分别出具的证明材料、辰溪县乡镇财物管理局的记账凭证、拨付六弓塘村民安置地农民土地“三费”情况说明、六弓塘村村民安置实地丈量分户明细表、从被告人杨某处提取的笔记本纸一张、银行进账单、银行储蓄存单及利息清单、活期存款明细对账单、银行取款凭条、湖南柏城建设有限责任公司的记账凭证、房屋征收安置补偿协议书、城东市场建设项目村未发放农民“三费”卡折移交明细表、收据、借款凭条、湖南省辰溪县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过、抵押协议书、借款凭条等书证；2、证人龚某、万某、彭某、姜某、唐某、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己、熊某、张某庚、张某辛、吴某甲、李某甲、王六儿等人的证言；3、被告人李吉祥、杨某的供述与辩解；4、怀化市人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见；5视听资料。（二）诈骗罪2013年6月25日至2013年11月期间，被告人李吉祥先后两次虚构事实，从被害人张某壬处骗取现金140000元，所得赃款均用于偿还债务及利息等个人开支。具体如下：1、2013年6月25日，李吉祥谎称其能以内部价格帮助被害人张某壬在六弓塘安置小区购买门面为诱饵，在辰溪县武陵城大酒店303房间，骗取张某壬现金人民币134000元，用于偿还债务及利息等个人开支。2、2013年11月20日左右的一天，李吉祥以帮助被害人张某壬购买门面需要办理相关手续为由，骗取被害人张某壬现金人民币6000元，用于个人开支。该院认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证且查证属实的证据证明：1、被害人张某壬的陈述；2、证人魏某甲、谢某的证言；3、辨认笔录及照片；4、辰溪县公安局接受证据材料清单及收条一份，辰溪县公安局调取证据通知书及通话记录单；5、被告人李吉祥的供述与辩解；6、视听资料。该院认为，被告人杨某担任辰溪县城郊乡六弓塘村秘书期间，协助城郊乡人民政府从事土地征收、土地补偿费用管理工作；被告人李吉祥担任辰溪县城郊乡党委委员兼城郊乡六弓塘村第一书记期间，负责六弓塘村征地拆迁，村民安置工作。在此期间，杨某利用职务上的便利，应李吉祥要求，多次挪用公款455640.36元给李吉祥使用，其中352740.36元超过三个月未归还，情节严重，二人的行为均构成挪用公款罪。被告人李吉祥以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物14万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨某起主要作用，系主犯；李吉祥起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。杨某在接受调查时，主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。李吉祥如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。二被告人已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。李吉祥骗取被害人张某壬人民币140000元应予退赔。李吉祥就公诉机关指控其于2013年7月6日以借的名义骗走被害人张某壬现金50000元的事实，辩护提出系借款并支付了利息、属于民间借贷关系的意见，与查证的事实相符，予以采纳。杨某认罪态度较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对杨某可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人李吉祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;三、责令被告人李吉祥退赔被害人张某壬人民币十四万元。湖南省辰溪县人民检察院抗诉提出：1、2013年7月7日至11月11日期间，李吉祥为了偿还因赌博而欠下的巨额欠款及利息，先后5次要杨某将其保管的村民房屋拆迁补偿款、土地补偿款共计455639元挪借给其使用，系犯意的提出者和挪用公款行为的积极实施者；一审判决认定李吉祥在挪用公款共同犯罪中起次要作用、系从犯与事实不相符，导致适用法律错误、重罪轻判。2、李吉祥三次诈骗被害人张某壬钱财共计190000元，但判决只认定李吉祥两次诈骗被害人张某壬钱财140000元，将李吉祥于2013年7月6日在债台高筑的情况下以借款为名骗取张某壬50000元认定为正当的民间借贷，实属事实认定错误。3、一审判决对李吉祥适用法律错误，量刑畸轻。湖南省怀化市人民检察院二审提出：1、李吉祥在挪用公款共同犯罪中起主要作用，应系主犯。2、一审判决对李吉祥诈骗数额的认定错误，李吉祥于2013年7月6日以借款为名骗取被害人张某壬现金50000元应认定为诈骗。原审被告人李吉祥二审辩护提出被挪用的公款不是自己取出的，不是存心骗被害人张某壬的钱财。原审被告人杨某未提出具体的辩护意见。经审理查明：（一）挪用公款罪2009年7月17日，在辰溪县委党校工作的原审被告人李吉祥被派到辰溪县城郊乡挂职担任该乡党委委员，分管文化、教育、卫生、宣传工作。自2011年2月23日起，李吉祥除分管上述工作外，还负责该乡六弓塘村的征地拆迁、村民安置工作。2013年1月至2013年12月，李吉祥兼任该乡六弓塘村第一书记；同年3月6日，辰溪县城郊乡党委政府研究决定，由李吉祥分管该乡六弓塘村的城建开发工作。自2010年3月起，时任辰溪县城郊乡六弓塘村村委会委员、秘书的原审被告人杨某除负责管理该村的财务、内务工作外，还负责协助当地政府在该村的征地拆迁工作及代为领取、保管、发放由辰溪县财政拨付给该村村民的土地征收补偿款（包括土地补偿款、安置补偿款、青苗补偿款，又称“三费”，下同）；期间，杨某于2011年4月30日被选举任命为该村支部委员。2013年7月7日至2013年11月11日期间，原审被告人李吉祥为了偿还其因赌博而欠下的巨额高利贷，虚构编造事由，先后5次要原审被告人杨某将所保管的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款共计455639元挪借给其使用，并将该款用于偿还个人债务、购买彩票等，其中有352739元超过三个月以上未归还。具体如下：1、2010年，辰溪县政府为了修建城东移民学校开始在该县城郊乡六弓塘村征地拆迁。2013年6月7日，经李吉祥等人协调，位于城东移民学校征地拆迁范围内的该村村民杨良滔家同意拆迁并与辰溪县城郊乡政府签订的房屋征收安置补偿协议。随后，为了防止杨良滔家反悔，李吉祥将此事告诉给辰溪县教育局参与征地拆迁工作的彭某，要辰溪县教育局先预付给杨良滔家房屋拆迁补偿款。当日，辰溪县教育局将向辰溪县第二建筑公司（又称湖南柏城建设有限责任公司）所借得的135478元作为预付的房屋拆迁补偿款转入到杨良滔的银行账户上。2013年6月28日，辰溪县乡镇财政管理局又给杨良滔之子杨秀景、杨秀峰重复下拨房屋拆迁补偿款共计135478元，并由杨某将相关的银行存折转交给杨良滔之妻唐某；李吉祥得知后打电话告诉杨某辰溪县乡镇财政管理局拨付给杨良滔家的房屋拆迁款系重复拨付，该款应退还给辰溪县教育局，要杨某追回已发放的存折。2013年7月7日，经杨某做工作，唐某将辰溪县教育局预付到杨良滔银行账户上的房屋拆迁补偿款135478元取出退交给杨某。之后，杨某打电话将此事报告给李吉祥；李吉祥便将杨某约到一茶楼包厢里，谎称其采石场需要资金周转，要杨某将唐某退回的135478元挪借给其使用，暂缓退还给辰溪县教育局；杨某同意并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将该款用于偿还个人债务、购买彩票等。2013年8月16日，因辰溪县教育局催还预付给杨良滔家的房屋拆迁补偿款，杨某便要李吉祥归还被挪借的135478元；李吉祥又谎称其资金周转困难、无钱归还，要杨某挪用所保管的部分土地征收补偿款归还给辰溪县教育局，杨某表示同意。随后，李吉祥从杨某保管的土地征收补偿款银行储蓄存单中抽选出3张（分别系村民张某己、张正旺、张某丙未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行），杨某将上述三张银行储蓄存单上的本金、利息共计170302.98元全部取出后将该款挪借给李吉祥；李吉祥从中拿出135478元要杨某归还给辰溪县教育局，并给杨某1万元好处费。事后，李吉祥将剩余的24824.98元分别用于偿还个人债务、购买彩票，杨某则于2013年8月19日按辰溪县教育局的要求直接将135478元还给辰溪县第二建筑公司。2、2013年8月18日，李吉祥谎称其采石矿需要资金周转，要杨某将所保管的部分土地征收补偿款挪借给其使用，杨某即从所保管的村民张某乙家的土地征收补偿款银行卡账户上取走现金15000元挪借给李吉祥。次日，杨某又将所保管的3张土地征收补偿款银行储蓄存单（分别系村民张某戊、张凤六、张某甲未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行）上的本金、利息共计138588.7元全部取出并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将上述153588.7元分别用于偿还个人债务、购买彩票等。3、2013年11月11日，李吉祥谎称其入股六弓塘安置区项目土石方工程，需要资金给民工发工资，要杨某将所保管的部分土地征收补偿款挪借给其使用；因李吉祥多次借款不归还，杨某便不同意再借款给李吉祥。李吉祥又谎称其怀化的一个亲戚愿借给其60万元，其收到钱后会立即归还杨某；杨某遂将所保管的4张土地征收补偿款银行储蓄存单（分别系张某丁、张启厚、张某辛未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行）上的本金、利息共计131747.32元全部取出并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将该款分别用于还偿还个人债务、购买彩票等。2013年12月22日，李吉祥因不堪高利贷的重负而潜逃。潜逃期间，李吉祥要杨某找其父亲李某甲商量将李某甲名下的两个门面处理，用于归还其从杨某处挪借的土地征收补偿款。2014年1月9日，在辰溪县城郊乡人民调解委员会工作人员的见证下，杨某与李某甲签订了门面抵押协议，约定由李某甲将位于辰溪县辰阳镇先锋路的一栋房屋（实为两个门面）抵押给杨某，用于归还李吉祥从杨某处挪借的土地征收补偿款。2014年1月6日、1月8日，杨某分别归还被挪用的土地征收补偿款15000元、87900元共计102900元。2014年4月，群众向湖南省辰溪县人民检察院举报李吉祥、杨某挪用土地征收补偿款。同年4月28日，杨某主动到湖南省辰溪县人民检察院接受调查，并如实地供述了其伙同李吉祥挪用公款的犯罪事实。2014年5月4日，湖南省辰溪县人民检察院决定对杨某、李吉祥涉嫌挪用公款案立案侦查。2014年7月至9月13日，杨某将剩余被挪用的土地征收款全部予以归还。2015年1月28日，潜逃至广东省佛山市顺德区北滘镇龙涌村的李吉祥被公安机关抓获归案后，如实供述了其伙同杨某挪用公款的犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证且查证属实的证据证明：1、书证（1）中共辰溪县城郊乡委员会城发［2008］21号、［2011］28号文件及辰溪县城郊乡人民政府出具的证明材料，分别证明了原审被告人杨某的任职情况及具体职责。（2）中共辰溪县委员会辰干（2009）49号文件及有关的干部履历表、干部任免表、2010年至2013年中共辰溪县城郊乡委员会、辰溪县城郊乡人民政府关于党政领导分工的通知、中共辰溪县城郊乡委员会出具的情况说明，分别证明了李吉祥的任职情况及其分管、负责的具体工作等。（3）辰溪县乡镇财政管理局出具的证明材料及该局的记账凭证、银行进账单、银行电子汇划回单、转账支票存根、涉农补贴及专项资金转账报告、辰溪县城郊乡人民政府出具给怀化万和房地产有限公司、香港绿色妈妈科技集团的拨付六弓塘村民安置地农民土地“三费”情况说明、六弓塘村村民安置实地丈量分户明细表等，分别证明：辰溪县城郊乡六弓塘村村民张某己、张正旺、张某丙、张某乙、张某戊、张凤六、张某甲、张启厚、张某丁、张某辛等人被征的土地面积及应得的土地征收补偿款数额。2010年12月3日至2013年11月5日，辰溪县财政已拨付该县城郊乡六弓塘村村民安置征收拆迁补偿款共计9627559元，该款系由该县财政通过该县乡镇财政管理局的银行专户拨付。张某己、张正旺、张某丙、张某乙、张某戊、张凤六、张某甲、张启厚、张某丁、张某辛等人土地征收补偿款的发放、领取情况。（4）从原审被告人杨某处提取的笔记本纸一张，证明杨某曾记载了其将所保管的村民土地征收款挪借给李吉祥使用的情况，即:2013年8月16日，其将村民张某己、张正旺、张某丙的土地征收补偿款共计170302.98元挪借给李吉祥使用；2013年8月19日，其将村民张某戊、张凤六、张某甲的土地征收补偿款共计138588.7元挪借给李吉祥使用；2013年11月11日，其将村民张启厚、张某丁、张某辛的土地征收补偿款共计131747.32元挪借给李吉祥使用。（5）湖南柏城建设有限责任公司的记账凭证及相关的借款凭单、银行进账单、银行取款凭条、存款凭条、现金交款单、活期存款明细对账单、收款收据、房屋征收安置补偿协议书、领款凭单等，分别证明：2013年6月7日，辰溪县教育局预付给杨良滔家房屋拆迁补偿款135478元及所预付的该款来源。杨良滔之子杨秀峰、杨秀景于2013年6月7日分别与辰溪县城郊乡政府签订了房屋征收安置补偿协议及所签协议的具体内容。2013年6月8日，杨秀峰、杨秀景分别领取房屋拆迁补偿款79232元、56246元共计135478元。④2013年7月7日，杨良滔之妻唐某将辰溪县教育局预付给杨良滔的房屋拆迁补偿款135476元取出后退交给杨某。⑤2013年8月19日，杨某将辰溪县教育局预付给杨良滔的土地征收补偿款135476元直接退给湖南柏城建设有限责任公司。（6）中国建设银行（定活两便）储蓄存单10张、存款利息清单10张，分别证明：2013年8月16日，杨某将其保管的3张银行储蓄存单上的本金、利息共计170302.98元全部取出。2013年8月19日，杨某将其保管的3张银行储蓄存单上的本金、利息共计138588.7元全部取出。2013年11月11日，杨某将其保管的4张银行储蓄存单上的本金、利息共计131747.32元全部取出。案发后，经杨某辨认，上述10张银行储蓄存单上的存款分别系其保管的、被其以自己的名义存入银行的村民张某己、张正旺、张某丙、张某戊、张凤六、张某甲、张启厚、张某丁、张某辛未领取的土地征收补偿款，且上述10张银行储蓄存单上的存款被其取出后挪借给了李吉祥。（7）中国建设银行活期存款明细对账单，证明：卡号为62×××03的银行账户上于2013年8月18日被支取15000元；2014年1月6日，该账户上被转账存入15000元。案发后，经杨某辨认，该对账单系其保管的村民张某乙家的土地征收补偿款银行卡对账单，其于2013年8月18日从该银行卡账户上支取15000元并挪借给李吉祥使用。（8）户名为张某庚的银行卡客户交易查询／打印单，证明：2014年1月8日，该银行卡账户上被转账存入87900元。（9）收据2张，证明2014年7月28日，杨某直接向开发被征地的怀化千鸿房地产开发有限责任公司归还了被挪用的土地征收补偿款共计92170元。（10）城东市场建设项目村未发放农民“三费”卡折移交明细表及银行存单8张，证明2014年9月13日至15日，杨某在归还了剩余的被挪用的土地征收补偿款后，向辰溪县城郊乡财政所移送了所保管的张某己、张正旺、张某丙、张某戊、张凤六、张某甲、张启厚、张某丁、张某辛等24户村民的土地征收补偿款银行卡、存单、存折。（11）湖南省辰溪县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及相关的调查笔录、立案决定书、广东省佛山市顺德区公安局北滘派出所出具的关于抓捕犯罪嫌疑人李吉祥的过程、临时寄押审批表等，分别证明：2014年4月，群众向湖南省辰溪县人民检察院举报李吉祥、杨某挪用土地征收补偿款。同年4月28日，杨某主动到湖南省辰溪县人民检察院接受调查，并如实地供述了其伙同李吉祥挪用公款的犯罪事实。2014年5月4日，湖南省辰溪县人民检察院决定对杨某、李吉祥涉嫌挪用公款案立案侦查。2015年1月28日，潜逃至广东省佛山市顺德区北滘镇龙涌村的李吉祥被公安机关抓获归案，当日被临时寄押在广东省佛山市顺德区公安局北滘派出所办案点；次日，被羁押在广东省佛山市顺德区看守所。（12）抵押协议书，证明：2014年1月9日，杨某与李某甲签订抵押协议，约定由李某甲将位于辰溪县辰阳镇先锋路的一栋房屋（房产权证新城区字第××号，实为两个门面）抵押给杨某，用于归还李吉祥从杨某处挪借的土地征收补偿款。2、证人证言（1）证人龚某（辰溪县城郊乡人民政府乡长）、万某（辰溪县城郊乡党委书记）的证言，分别证明：原审被告人李吉祥从辰溪县委党校到辰溪县城郊乡挂职后，曾任该乡党委委员兼六弓塘村第一书记，分管文教卫工作，并负责该乡六弓塘村征地拆迁、村民安置区项目建设等工作。被告人杨某系辰溪县城郊乡六弓塘村秘书，除了负责管理六弓塘村的财务和内务外，还协助政府在六弓塘村的征地工作。杨某在协助政府征地时，主要负责收集被征地村民的身份信息，办理并保管被征地村民的银行存单、银行卡，代领、保管、发放被征地村民的土地征收补偿款。（2）证人彭某、姜某（均系受辰溪县教育局指派参与六弓塘村征地工作的人员）的证言，分别证明：2013年夏，负责六弓塘村拆迁工作的辰溪县城郊乡党委委员李吉祥告诉彭某六弓塘村有户村民愿意拆迁，提出为避免该村民反悔要辰溪县教育局想办法先拿笔钱付给该村民。彭某即向辰溪县教育局分管领导作了汇报。后经辰溪县教育局分管领导联系，彭某代表该局向辰溪县第二建筑公司借款，辰溪县第二建筑公司会计给杨良滔的建行账户上转了10多万元后，他代表该局给辰溪县第二建筑公司出具了借条。2013年夏的一天，姜某找到辰溪县城郊乡六弓塘村秘书杨某，要求将辰溪县教育局预先支付给杨良滔的房屋拆迁补偿款退还给该局，后杨某与姜某等人一起到银行直接将10多万元的房屋拆迁补偿款转到辰溪县第二建筑公司的账户上。（3）证人唐某的证言，证明：2013年上半年，辰溪县政府在六弓塘村征地修建移民学校，唐某家的房屋在拆迁范围内。同年6月的一天，经李吉祥等乡、村干部做工作，唐某同意拆迁；后双方经协商，当地政府同意给唐某家房屋拆迁补偿款13万余元。当日，唐某被李吉祥和村干部带到辰溪县武陵宾馆旁的建设银行后，李吉祥喊来两个人，并要那两个人将13万余元的房屋拆迁补偿款转到唐某之夫杨良滔的银行账户上。十几天后，杨某找到唐某，称唐某家的房屋拆迁补偿款已由县财政分别转入到唐某之子杨秀景、杨秀峰的银行账户上，并将两张银行存折交给唐某，同时要唐某将之前预付到杨良滔银行账户上的13万余元的房屋拆迁补偿款退还给他。几天后，唐某将预付到杨良滔银行账户上的135478元房屋拆迁补偿款取出并退交给杨某。（4）证人张某甲的证言，证明：2012年，张某甲家的1亩多水田时被政府征收后，杨某曾通知张某甲去领取土地征收补偿款49000余元，但张某甲因对补偿金额有意见而一直未领取。张某甲的土地征收补偿款存折开始由杨某保管，后由辰溪县城郊乡政府保管。（5）证人张某乙的证言，证明：2012年张某乙因不愿自家的水田被政府征收，一直未领取土地征收补偿款。2013年年底，经村干部做工作，张某乙才同意自家的水田被征收。后张某乙到杨某处将自家的土地征收补偿款银行卡领回。该银行卡的户名为张某乙之子张凤华，内存有土地征收补偿款17000元。（6）证人张某丙、张某丁、张某己、熊某（系张启厚之妻）的证言，分别证明：2011年至2012年，张某丙、张某丁、张某己、张启厚分别因不愿自家的田地被征收、遗留的问题未处理好及对补偿的金额不满等，拒绝到杨某处领取相关的土地征收补偿款存折。（7）证人张某戊的证言，证明：2010年至2011年，张某戊因土地征收补偿标准太低，一直未到杨某处领取土地征收补偿款存折。2014年7月，张某戊因缺钱用，便向杨某借款4万元。同年9月，杨某要张某戊还钱，并提出如没钱还就将张某戊土地征收补偿款存折上的钱取出与其结算，张某戊同意。之后，双方经结算，杨某在扣除张某戊所借的借款4万元后，另给了张某戊几千元土地征收补偿款。（8）证人张某辛的证言，证明：张某辛家有4亩田地被政府征收，其土地征收补偿款16万余元已从怀化千鸿房地产开发有限责任公司领取的。张某辛在到怀化千鸿房地产开发有限责任公司领取土地征收补偿款之前，不清楚国家有没有给其拨付过土地征收补偿款。（9）证人吴某甲（辰溪县城郊乡财政所所长）的证言，证明：杨某系辰溪县城郊乡六弓塘村秘书，除负责管理六弓塘村财务外，还负责该村土地征收补偿款的发放工作，保管村民的土地征收补偿款银行卡、存折。2014年9月，吴某甲了解到一些村民未领到土地征收补偿款银行存单后，经请示辰溪县城郊乡政府主要领导，通知各村干部将所保管的村民土地征收补偿款存单交由该乡财政所统一保管。后杨某将所保管的未发放给村民的土地征收补偿款银行卡、存单交到该乡财政所。吴某甲经审核发现杨某所交的部分存单的存款日期为2014年9月13日，杨某曾将部分村民的土地征收补偿款取出过。（10）证人王六儿（辰溪县城郊乡六弓塘村支部书记）的证言，证明：杨某系六弓塘村秘书，除负责该村会议记录、管理该村财务外，还负责协助政府征地拆迁及代领、保管、发放村民的土地征收、拆迁补偿款。2013年年底的一天，王六儿和杨某等人到辰溪县城郊乡开会时，听到有人讲李吉祥因欠钱跑了。次日，杨某才将李吉祥曾从其手中借走了50多万元的土地征收、拆迁补偿款之事告诉给王六儿。（11）证人李某甲的证言，证明：2014年初，李吉祥打电话给李某甲，称其曾从六弓塘村秘书杨某处借了50多万元，要李某甲想办法帮其将50多万元退给杨某。2014年1月9日，李某甲与杨某在辰溪县城郊乡司法所签订了抵押协议书，约定由李某甲将自己位于辰溪县辰州大市场内的两个门面抵押给杨某。3、怀化市人民检察院司法鉴定中心的鉴定意见，证明：（1）2013年7月7日至2013年12月8日，杨某、李吉祥共支取由杨某保管的辰溪县城郊乡六弓塘村农民“三费”款本金及利息金额678617元，其中有135478元于2013年8月19日被用于归还辰溪县教育局为垫付城东学校拆迁补偿款而向湖南柏城建筑有限责任公司所借的借款。（2）2014年9月13日，杨某存入金额275947元用于归还所支取的辰溪县城郊乡六弓塘村民“三费”款。4、原审被告人李吉祥多次供述了其为了偿还因赌博而欠下的巨额高利贷，利用担任辰溪县城郊乡党委委员兼该乡六弓塘村第一书记，分管、负责六弓塘村征地拆迁及村民安置区建设的职务便利，虚构编造事由，先后5次要原审被告人杨某将所保管的村民土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款挪借自己使用的犯罪事实。原审被告人杨某亦多次供述了其应李吉祥的要求，利用其负责协助当地政府在六弓塘村的征地拆迁及代领、保管、发放土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款的职务便利，将所保管的部分土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款挪借给李吉祥使用的犯罪事实。二人所供的挪用土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款的具体时间、数额、经过等能相互印证，且与证人证言、相关书证、鉴定意见等证据吻合。（二）诈骗罪2013年6月25日至2013年11月期间，原审被告人李吉祥在被债主逼债、自己已无能力偿还因赌博而欠下的巨额高利贷的情况下，先后3次虚构事实，骗取被害人张某壬财物共计人民币19万元，并将所得赃款用于偿还债务等。具体如下：1、2013年6月25日，李吉祥将张某壬约到辰溪县武陵城大酒店303房间，谎称其能帮张某壬以便宜的价格到辰溪县城郊乡六弓塘村安置小区购买门面，骗取张某壬现金人民币134000元；同时，为了继续蒙骗张某壬，李吉祥还要张某壬给其提供身份证及户口簿复印件，并给张某壬出具了一张收条，许诺如2014年12月底办不好此事就全额退还。事后，李吉祥将所得赃款用于偿还所欠债务等。2、2013年7月6日，李吉祥谎称辰溪县城郊乡六弓塘村安置区工程招标需要资金，如招标不成则张某壬购买门面的事不好办，要张某壬给其借款50000元，并给张某壬出具了一张借条，口头承诺2013年10月底偿还该款；张某壬便借给李吉祥现金人民币50000元。事后，李吉祥将所得赃款用于偿还所欠债务等。3、2013年11月20日左右的一天，张某壬向李吉祥催还借款，李吉祥借口搪塞，并谎称帮张某壬购买门面需要费用办理相关手续，又骗取被害人张某壬现金人民币6000元。事后，李吉祥将该款挥霍。2013年12月22日，李吉祥因不堪高利贷的重负而潜逃；至今李吉祥仍未将所骗得赃款退还给张某壬。案发后，李吉祥如实供述了自己的诈骗犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证且查证属实的证据证明：1、被害人张某壬的报案材料及陈述，证明：（1）2013年6月至11月，原审被告人李吉祥先后3次虚构事实，骗取张某壬现金人民币共计190000元的事实、经过等。（2）自2013年12月下旬李吉祥到外面躲债后，张某壬再也无法与李吉祥联系上。2、辨认笔录及照片，证明：案发后，被害人张某壬经对照片进行混合辨认，确认原审被告人李吉祥系骗走其现金190000元的男子。3、有李吉祥为骗取被害人张某壬钱财而出具给张某壬的收条、借条在卷。4、证人龚某于2014年1月3日向公安机关所作的证言，证明：辰溪县城郊乡六弓塘村安置小区于2013年12月初进行招标，报名参与竞标的开发商不需要缴纳任何费用；该安置小区的门面都是村民。在公安人员向龚某调查时，该安置小区还没有修建，更没有多余的门面对外出售。5、李吉祥的手机通话记录详单及公安机关对该通话记录详单的分析意见，证明：2013年10月23日至2013年11月20日期间，李吉祥的号码为137××××0121的手机与被害人张某壬的号码为133××××9105的手机有过通话记录，但自2013年10月20日后，两者之间再无通话记录，公安机关据此并结合被害人的报案材料，分析认定李吉祥在有意逃避被害人。6、原审被告人李吉祥的供述和辩解，证明了李吉祥先后3骗取张某壬财物的时间、地点、数额、具体经过及动机、目的等，所供与被害人张某壬的陈述、提取的书证等证据吻合。另证明全案事实的证据还有：1、辰溪县公安局出具的户籍证明，分别证明了原审被告人李吉祥、杨某的出生年龄、住址等基本情况。2、证人李某甲、魏某乙（系李吉祥前妻）、魏某丙（系魏某乙之父）、米某、宋某、李某乙、吴某乙、李某丙等人的证言，分别证明：（1）原审被告人李吉祥因打牌赌博而欠下巨额高利贷，为此李吉祥的父母曾替其还过部分债务。（2）原审被告人李吉祥曾借口向米某、宋某、李某乙、吴某乙、李某丙等借款，至案发时止，李吉祥仅偿还了部分借款本金及利息。3、有检察机关、公安机关侦查人员讯问原审被告人李吉祥、杨某的视听资料在案，证明检察机关、公安机关侦查人员讯问二原审被告人时无刑讯逼供等违法行为本院认为：原审被告人李吉祥系分管、负责征地拆迁的国家工作人员；原审被告人杨某系协助政府从事征地拆迁及负责代领、保管、发放国家拨付给村民的征地补偿款、房屋拆迁补偿款的村基层组织人员，根据《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》的规定，属“其他依照法律从事公务的人员”，对杨某依法应以国家工作人员论。本案中，李吉祥利用自己及杨某的职务便利，虚构编造事由，多次要杨某将其所保管的国家拨付给村民的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款共计455639元挪借给自己，并将部分土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款用于偿还自己因赌博而欠下巨额高利贷，且其中有352739元超过三个月未归还,数额较大；二原审被告人的上述行为均已构成挪用公款罪。在挪用公款共同犯罪中，李吉祥提出犯意，要杨某将其所保管的国家拨付给村民的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款挪借给自己使用，系被挪用的公款使用者；杨某应李吉祥的要求，积极实施挪用公款给李吉祥使用的行为；二人均起主要作用，均系主犯。案发前，李吉祥委托其父亲以房产作抵押归还了从杨某处所挪借的土地征收补偿款，杨某亦归还了部分被挪用的土地征收补偿款，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，可以从轻处罚。案发后，杨某归还了剩余的被挪用的土地征收补偿款，可以酌情从轻处罚。杨某在检察机关决定立案侦查前，能主动到检察机关接受调查，并如实地供述其伙同李吉祥挪用公款的犯罪事实，依法应以自首论，可以从轻处罚。杨某认罪态度较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对杨某可以宣告缓刑。李吉祥还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物190000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。李吉祥归案后能如实供述自己的全部罪行，依法可以从轻处罚。李吉祥犯有数罪，依法应数罪并罚。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决认定在挪用公款中李吉祥系从犯错误，李吉祥应系主犯的意见，经查成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决将李吉祥于2013年7月6日在债台高筑的情况下以借款为名骗取被害人张某壬现金50000元认定为正当的民间借贷，实属事实认定错误，应认定为诈骗的意见，经查：李吉祥主观上确有非法占有被害人张某壬该50000元的动机和目的，客观上实施了虚构事实、骗取张某壬该50000元的行为，且事后潜逃，至今未归还该款；李吉祥给张某壬出具借款条，目的是为了蒙骗张某壬，掩盖其诈骗行为；李吉祥的该行为符合诈骗罪的构成要件及特征，因此所提出的该抗诉及支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉提出一审判决对李吉祥量刑畸轻的意见，经查：抗诉机关是基于认为李吉祥在挪用公款共同犯罪中系主犯，且一审判决根据1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定认定李吉祥、杨某挪用公款“情节严重”，才提出该抗诉意见的。本案中，虽李吉祥、杨某在共同挪用公款犯罪中均系主犯，但李吉祥、杨某二人挪用公款的犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日实施前，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对李吉祥、杨某二人应分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定；而依照《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，李吉祥、杨某二人挪用公款并未达到“情节严重”的程度，依法对李吉祥、杨某二人应在有期徒刑五年以下幅度内并根据二人具体的犯罪事实、量刑情节等分别量刑。故一审判决认定二原审被告人挪用公款犯罪“情节严重”不当，应予纠正，抗诉机关提出的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人李吉祥二审辩护提出被挪用的公款不是其取出的，经查虽能成立，但并不影响对其与杨某共同挪用公款的犯罪事实的认定。原审被告人李吉祥二审辩护提出不是存心骗被害人张某壬的钱财，经查与客观事实不符，本院不予采纳。综上所述，虽原判对原审被告人李吉祥、杨某的定罪准确，审判程序合法，但原判认定的部分事实不清，且部分适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下一、维持湖南省辰溪县人民法院（2015）辰刑初字第89号刑事判决第一、二项中对原审被告人李吉祥、杨某的定罪部分，撤销该判决第一、二项中对原审被告人李吉祥、杨某的量刑部分和第三项即“责令被告人李吉祥退赔被害人张桂红人民币十四万元”；二、原审被告人李吉祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2021年1月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）三、原审被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。）四、责令原审被告人李吉祥退赔被害人张桂红人民币十九万元。本判决为终审判决审判长邵洪超代理审判员荆成代理审判员李静二〇一六年八月二日书记员蒋艳群
经审理查明：（一）挪用公款罪2009年7月17日，在辰溪县委党校工作的原审被告人李吉祥被派到辰溪县城郊乡挂职担任该乡党委委员，分管文化、教育、卫生、宣传工作。自2011年2月23日起，李吉祥除分管上述工作外，还负责该乡六弓塘村的征地拆迁、村民安置工作。2013年1月至2013年12月，李吉祥兼任该乡六弓塘村第一书记；同年3月6日，辰溪县城郊乡党委政府研究决定，由李吉祥分管该乡六弓塘村的城建开发工作。自2010年3月起，时任辰溪县城郊乡六弓塘村村委会委员、秘书的原审被告人杨某除负责管理该村的财务、内务工作外，还负责协助当地政府在该村的征地拆迁工作及代为领取、保管、发放由辰溪县财政拨付给该村村民的土地征收补偿款（包括土地补偿款、安置补偿款、青苗补偿款，又称“三费”，下同）；期间，杨某于2011年4月30日被选举任命为该村支部委员。2013年7月7日至2013年11月11日期间，原审被告人李吉祥为了偿还其因赌博而欠下的巨额高利贷，虚构编造事由，先后5次要原审被告人杨某将所保管的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款共计455639元挪借给其使用，并将该款用于偿还个人债务、购买彩票等，其中有352739元超过三个月以上未归还。具体如下：1、2010年，辰溪县政府为了修建城东移民学校开始在该县城郊乡六弓塘村征地拆迁。2013年6月7日，经李吉祥等人协调，位于城东移民学校征地拆迁范围内的该村村民杨良滔家同意拆迁并与辰溪县城郊乡政府签订的房屋征收安置补偿协议。随后，为了防止杨良滔家反悔，李吉祥将此事告诉给辰溪县教育局参与征地拆迁工作的彭某，要辰溪县教育局先预付给杨良滔家房屋拆迁补偿款。当日，辰溪县教育局将向辰溪县第二建筑公司（又称湖南柏城建设有限责任公司）所借得的135478元作为预付的房屋拆迁补偿款转入到杨良滔的银行账户上。2013年6月28日，辰溪县乡镇财政管理局又给杨良滔之子杨秀景、杨秀峰重复下拨房屋拆迁补偿款共计135478元，并由杨某将相关的银行存折转交给杨良滔之妻唐某；李吉祥得知后打电话告诉杨某辰溪县乡镇财政管理局拨付给杨良滔家的房屋拆迁款系重复拨付，该款应退还给辰溪县教育局，要杨某追回已发放的存折。2013年7月7日，经杨某做工作，唐某将辰溪县教育局预付到杨良滔银行账户上的房屋拆迁补偿款135478元取出退交给杨某。之后，杨某打电话将此事报告给李吉祥；李吉祥便将杨某约到一茶楼包厢里，谎称其采石场需要资金周转，要杨某将唐某退回的135478元挪借给其使用，暂缓退还给辰溪县教育局；杨某同意并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将该款用于偿还个人债务、购买彩票等。2013年8月16日，因辰溪县教育局催还预付给杨良滔家的房屋拆迁补偿款，杨某便要李吉祥归还被挪借的135478元；李吉祥又谎称其资金周转困难、无钱归还，要杨某挪用所保管的部分土地征收补偿款归还给辰溪县教育局，杨某表示同意。随后，李吉祥从杨某保管的土地征收补偿款银行储蓄存单中抽选出3张（分别系村民张某己、张正旺、张某丙未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行），杨某将上述三张银行储蓄存单上的本金、利息共计170302.98元全部取出后将该款挪借给李吉祥；李吉祥从中拿出135478元要杨某归还给辰溪县教育局，并给杨某1万元好处费。事后，李吉祥将剩余的24824.98元分别用于偿还个人债务、购买彩票，杨某则于2013年8月19日按辰溪县教育局的要求直接将135478元还给辰溪县第二建筑公司。2、2013年8月18日，李吉祥谎称其采石矿需要资金周转，要杨某将所保管的部分土地征收补偿款挪借给其使用，杨某即从所保管的村民张某乙家的土地征收补偿款银行卡账户上取走现金15000元挪借给李吉祥。次日，杨某又将所保管的3张土地征收补偿款银行储蓄存单（分别系村民张某戊、张凤六、张某甲未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行）上的本金、利息共计138588.7元全部取出并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将上述153588.7元分别用于偿还个人债务、购买彩票等。3、2013年11月11日，李吉祥谎称其入股六弓塘安置区项目土石方工程，需要资金给民工发工资，要杨某将所保管的部分土地征收补偿款挪借给其使用；因李吉祥多次借款不归还，杨某便不同意再借款给李吉祥。李吉祥又谎称其怀化的一个亲戚愿借给其60万元，其收到钱后会立即归还杨某；杨某遂将所保管的4张土地征收补偿款银行储蓄存单（分别系张某丁、张启厚、张某辛未领取的土地征收补偿款，被杨某以自己的名义存入银行）上的本金、利息共计131747.32元全部取出并将该款挪借给李吉祥。事后，李吉祥将该款分别用于还偿还个人债务、购买彩票等。2013年12月22日，李吉祥因不堪高利贷的重负而潜逃。潜逃期间，李吉祥要杨某找其父亲李某甲商量将李某甲名下的两个门面处理，用于归还其从杨某处挪借的土地征收补偿款。2014年1月9日，在辰溪县城郊乡人民调解委员会工作人员的见证下，杨某与李某甲签订了门面抵押协议，约定由李某甲将位于辰溪县辰阳镇先锋路的一栋房屋（实为两个门面）抵押给杨某，用于归还李吉祥从杨某处挪借的土地征收补偿款。2014年1月6日、1月8日，杨某分别归还被挪用的土地征收补偿款15000元、87900元共计102900元。2014年4月，群众向湖南省辰溪县人民检察院举报李吉祥、杨某挪用土地征收补偿款。同年4月28日，杨某主动到湖南省辰溪县人民检察院接受调查，并如实地供述了其伙同李吉祥挪用公款的犯罪事实。2014年5月4日，湖南省辰溪县人民检察院决定对杨某、李吉祥涉嫌挪用公款案立案侦查。2014年7月至9月13日，杨某将剩余被挪用的土地征收款全部予以归还。2015年1月28日，潜逃至广东省佛山市顺德区北滘镇龙涌村的李吉祥被公安机关抓获归案后，如实供述了其伙同杨某挪用公款的犯罪事实。
本院认为：原审被告人李吉祥系分管、负责征地拆迁的国家工作人员；原审被告人杨某系协助政府从事征地拆迁及负责代领、保管、发放国家拨付给村民的征地补偿款、房屋拆迁补偿款的村基层组织人员，根据《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》的规定，属“其他依照法律从事公务的人员”，对杨某依法应以国家工作人员论。本案中，李吉祥利用自己及杨某的职务便利，虚构编造事由，多次要杨某将其所保管的国家拨付给村民的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款共计455639元挪借给自己，并将部分土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款用于偿还自己因赌博而欠下巨额高利贷，且其中有352739元超过三个月未归还,数额较大；二原审被告人的上述行为均已构成挪用公款罪。在挪用公款共同犯罪中，李吉祥提出犯意，要杨某将其所保管的国家拨付给村民的土地征收补偿款、房屋拆迁补偿款挪借给自己使用，系被挪用的公款使用者；杨某应李吉祥的要求，积极实施挪用公款给李吉祥使用的行为；二人均起主要作用，均系主犯。案发前，李吉祥委托其父亲以房产作抵押归还了从杨某处所挪借的土地征收补偿款，杨某亦归还了部分被挪用的土地征收补偿款，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，可以从轻处罚。案发后，杨某归还了剩余的被挪用的土地征收补偿款，可以酌情从轻处罚。杨某在检察机关决定立案侦查前，能主动到检察机关接受调查，并如实地供述其伙同李吉祥挪用公款的犯罪事实，依法应以自首论，可以从轻处罚。杨某认罪态度较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对杨某可以宣告缓刑。李吉祥还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物190000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。李吉祥归案后能如实供述自己的全部罪行，依法可以从轻处罚。李吉祥犯有数罪，依法应数罪并罚。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决认定在挪用公款中李吉祥系从犯错误，李吉祥应系主犯的意见，经查成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决将李吉祥于2013年7月6日在债台高筑的情况下以借款为名骗取被害人张某壬现金50000元认定为正当的民间借贷，实属事实认定错误，应认定为诈骗的意见，经查：李吉祥主观上确有非法占有被害人张某壬该50000元的动机和目的，客观上实施了虚构事实、骗取张某壬该50000元的行为，且事后潜逃，至今未归还该款；李吉祥给张某壬出具借款条，目的是为了蒙骗张某壬，掩盖其诈骗行为；李吉祥的该行为符合诈骗罪的构成要件及特征，因此所提出的该抗诉及支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉提出一审判决对李吉祥量刑畸轻的意见，经查：抗诉机关是基于认为李吉祥在挪用公款共同犯罪中系主犯，且一审判决根据1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定认定李吉祥、杨某挪用公款“情节严重”，才提出该抗诉意见的。本案中，虽李吉祥、杨某在共同挪用公款犯罪中均系主犯，但李吉祥、杨某二人挪用公款的犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日实施前，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对李吉祥、杨某二人应分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定；而依照《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，李吉祥、杨某二人挪用公款并未达到“情节严重”的程度，依法对李吉祥、杨某二人应在有期徒刑五年以下幅度内并根据二人具体的犯罪事实、量刑情节等分别量刑。故一审判决认定二原审被告人挪用公款犯罪“情节严重”不当，应予纠正，抗诉机关提出的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人李吉祥二审辩护提出被挪用的公款不是其取出的，经查虽能成立，但并不影响对其与杨某共同挪用公款的犯罪事实的认定。原审被告人李吉祥二审辩护提出不是存心骗被害人张某壬的钱财，经查与客观事实不符，本院不予采纳。综上所述，虽原判对原审被告人李吉祥、杨某的定罪准确，审判程序合法，但原判认定的部分事实不清，且部分适用法律错误，依法应予改判。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下一、维持湖南省辰溪县人民法院（2015）辰刑初字第89号刑事判决第一、二项中对原审被告人李吉祥、杨某的定罪部分，撤销该判决第一、二项中对原审被告人李吉祥、杨某的量刑部分和第三项即“责令被告人李吉祥退赔被害人张桂红人民币十四万元”；二、原审被告人李吉祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2021年1月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）三、原审被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。）四、责令原审被告人李吉祥退赔被害人张桂红人民币十九万元。
诈骗罪,挪用公款罪