赵峥、张馨元生产、销售假药一审刑事判决书浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑事判决书（2018）浙0402刑初3号：嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉［2018］45号起诉书指控被告人赵峥、张馨元犯销售假药罪，被告人杨强犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人杨平平犯销售假药罪以及销售有毒、有害食品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月6日、6月12日公开进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉。被告人赵峥、张馨元、杨强、杨平平，辩护人丁远桂、金樑、张国荣以及侦查人员周某锋到庭参加诉讼。本案延期审理一次，现已审理终结公诉机关指控，被告人张馨元、赵峥以营利为目的，销售假药，其中被告人张馨元合计销售金额193197余元，被告人赵峥合计销售金额187475余元，应当以销售假药罪追究两名被告人的刑事责任。被告人杨强明知所销售的减肥药中含有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，合计销售金额107610余元，应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。被告人杨平平以营利为目的，销售假药和明知含有有毒、有害的非食品原料的减肥药，其中销售假药合计金额8350余元，销售含有毒、有害的非食品原料的减肥药合计金额21000元，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。四名被告人均有部分犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨平平一人犯有两罪，应实行数罪并罚。据此，提请本院依法判处。被告人赵峥对指控无异议，但提出犯罪金额可能存在出入。其辩护人对指控被告人赵峥犯销售假药罪的定性、事实及金额没有异议，提出：1.被告人赵峥住处被查扣的小粉丸，未通过销售流入市场，没有对社会造成危害，应认定为犯罪未遂；2.其所销售的“皇汉堂便秘丸”是在日本销售的非处方药“二类医药品”，其从正规网络平台购进，其本人、亲友及购买人员服用过后均无不良后果，其主观恶性和社会危害性较小，犯罪情节轻微；3.其归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，有悔罪表现；4.其是初犯、偶犯且无前科劣迹，并愿意退赃，交纳罚金。5.其是家中独生女，父母年迈，需要其照料。请求法庭对其从轻、从宽量刑并适用缓刑。被告人张馨元对指控无异议，但提出不确定犯罪金额中是否包含刷单金额。其辩护人提出：1.侦查机关对张馨元淘宝20个买家的电话核实显示有8笔订单未得到肯定确认，应当据此对其淘宝网销售金额给予适当比例的扣减。未遂部分计算的单价偏高，亦应适当降低；2.被告人张馨元销售的假药是拟制假药，在日本是作为合法的二类药物进行销售。本案中其销售的“皇汉堂小粉便秘丸”仅因未经批准进口，未取得销售批号即被认定为假药，行为人继而被处以严厉的刑罚，与世界日益全球化的现状不符，亦未坚持刑法的谦抑性原则；3.其个人患有严重慢性疾病，为筹得生活、治疗费用犯案。其主观恶性不大，社会危害性小，认罪态度好，有悔罪表现。其家庭情况特殊，自幼抚养其的母亲年事已高。请求法庭对其适用缓刑。被告人杨强对指控无异议，提出其是主动投案，具有自首情节。其辩护人对指控杨强犯生产、销售有毒、有害食品罪没有异议，提出：1.被告人杨强主动到公安机关等候公安机关讯问，并在到案后如实供述犯罪事实，应当认定杨强具有自首情节；2.其行为未造成严重后果和社会恶劣影响，销售数额较小，没有对人体健康造成严重危害。3.其无前科劣迹，平常表现一贯良好，其离异后尚有幼女需要其抚养。请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人杨平平对指控无异议，但请法庭核实其检举他人犯罪是否构成立功。经审理查明：一、销售假药罪2016年5月至2017年3月，被告人赵峥在“亚马逊”等网上购物平台以及被告人张馨元等处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额89302元。2017年3月15日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”1070盒（销售金额80250元）。2016年5月至2017年4月，被告人张馨元在淘宝网以及被告人赵峥等处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额127047元。2017年4月10日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”945盒（销售金额66150元）。2016年1月至2017年1月，被告人杨平平在淘宝网以及被告人赵峥处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额7725元。2017年1月19日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”3盒（销售金额600元）。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述“皇汉堂小粉便秘丸”应按假药论处。二、销售有毒、有害食品罪2015年至2017年3月，被告人杨强在网上购物平台联系上家定制并购进印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药，后其在明知该减肥药含有毒、有害的非食品原料的情况下，仍通过其本人的淘宝网店将上述减肥药销售给被告人杨平平等人，合计销售金额68000元。2017年3月14日，公安机关在其住所查获印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药233盒（销售金额39610元）。2016年1月至2017年1月，被告人杨平平在淘宝网从被告人杨强处购进“ｗａｔｅｒｆａｔ”减肥药，后其在明知该减肥药含有毒、有害的非食品原料的情况下，仍通过微信销售给孙某等人，合计销售金额18500元。2017年1月19日，公安机关在其住所查获印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药10盒（销售金额2500元）。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述“ｗａｔｅｒｆａｔ”减肥药应认定为有毒、有害食品。上述事实，被告人杨强、杨平平在庭审中均无异议，并有证人孙某、韦某的证言，以及搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、清点记录、清点照片、扣押在案的“皇汉堂小粉便秘丸”及“ｗａｔｅｒｆａｔ”减肥药、嘉兴市食品药品检验检测院检验报告、嘉兴市市场监督管理局有毒、有害食品认定书、嘉兴市市场监督管理局假药认定书、手机检查笔录、远程勘验检查工作记录、淘宝交易记录明细，微信支付交易记录、支付宝交易记录、电话记录、到案经过、人口信息等证据证实，被告人赵峥、张馨元亦有供述在案，足以认定。关于被告人张馨元、赵峥及辩护人对销售金额所提的意见。本案的销售金额包括销售单价、销售数量是根据淘宝网店销售记录、微信转账记录并结合被告人的供述综合认定，既按照存疑有利于被告人的原则采纳其关于存在刷单等情况的合理辩解，又有客观证据证实。据此，公诉机关指控被告人赵峥犯罪金额中含有部分物流单号空白的订单，予以扣除。其余就此所提异议，没有依据，不予采纳。关于被告人杨强是否具有自首情节。本案中出庭侦查人员的证言证实杨强是在办案单位已掌握其犯罪事实的情况下，通过杨强居住地派出所电话通知到案的，在此过程中被告人杨强并无投案的主观意愿，依法不认定其具有自首情节，辩护意见就此所提不予采纳。但其到案如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。关于被告人杨平平所提立功的问题。经核查，杨平平检举他人销售假药的事实现尚未立案，犯罪嫌疑人亦没有到案，其揭发的他人犯罪行为尚未查证属实，无法认定其具有立功情节，可在量刑酌情考虑本院认为，被告人赵峥、张馨元以营利为目的，销售假药，其中被告人赵峥合计销售金额169552元（其中价值80250元的假药未及销售），被告人张馨元合计销售金额193197元（其中价值66150元的假药未及销售），其行为均已构成销售假药罪。被告人杨强明知所销售的减肥药中含有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，合计销售金额107610元（其中价值39610元的减肥药未及销售），其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人杨平平以营利为目的，销售假药合计金额8325元（其中价值600元的假药未及销售），明知是含有有毒、有害的非食品原料的减肥药，仍予以销售，合计金额21000元（其中价值2500元的减肥药未及销售），其行为已构成销售假药罪，销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名均成立。各被告人部分假药、有毒、有害食品未及销售，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨平平一人犯有两罪，依法实行数罪并罚。被告人杨强到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人赵峥、张馨元、杨平平均当庭认罪，酌情从轻处罚。根据被告人赵峥、张馨元、杨平平的犯罪情节及悔罪表现，可对其三人宣告缓刑。辩护意见的合理部分予以采纳。被告人赵峥、张馨元、杨平平回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，本院为维护国家对药品、食品的监督管理制度，保障群众的身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人赵峥犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金180000元。二、被告人张馨元犯销售假药罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金200000元。三、被告人杨强犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金140000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2018年8月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）四、被告人杨平平犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金25000元，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金35000元。（以上第一、二、四项缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。）五、禁止被告人赵峥、张馨元、杨平平在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；禁止被告人杨平平在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。六、在案扣押的假药，有毒、有害食品，用于销售上述物品的材料以及工具手机、电脑等由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长李永杰人民陪审员沈章焕人民陪审员钱金魁二〇一八年七月二十七日书记员严骄阳
经审理查明：一、销售假药罪2016年5月至2017年3月，被告人赵峥在“亚马逊”等网上购物平台以及被告人张馨元等处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额89302元。2017年3月15日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”1070盒（销售金额80250元）。2016年5月至2017年4月，被告人张馨元在淘宝网以及被告人赵峥等处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额127047元。2017年4月10日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”945盒（销售金额66150元）。2016年1月至2017年1月，被告人杨平平在淘宝网以及被告人赵峥处购进“皇汉堂小粉便秘丸”，后通过其本人的淘宝网店、微信销售给顾客，合计销售金额7725元。2017年1月19日，公安机关在其住所查获“皇汉堂小粉便秘丸”3盒（销售金额600元）。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述“皇汉堂小粉便秘丸”应按假药论处。二、销售有毒、有害食品罪2015年至2017年3月，被告人杨强在网上购物平台联系上家定制并购进印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药，后其在明知该减肥药含有毒、有害的非食品原料的情况下，仍通过其本人的淘宝网店将上述减肥药销售给被告人杨平平等人，合计销售金额68000元。2017年3月14日，公安机关在其住所查获印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药233盒（销售金额39610元）。2016年1月至2017年1月，被告人杨平平在淘宝网从被告人杨强处购进“ｗａｔｅｒｆａｔ”减肥药，后其在明知该减肥药含有毒、有害的非食品原料的情况下，仍通过微信销售给孙某等人，合计销售金额18500元。2017年1月19日，公安机关在其住所查获印有“ｗａｔｅｒｆａｔ”字样的减肥药10盒（销售金额2500元）。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述“ｗａｔｅｒｆａｔ”减肥药应认定为有毒、有害食品。
本院认为，被告人赵峥、张馨元以营利为目的，销售假药，其中被告人赵峥合计销售金额169552元（其中价值80250元的假药未及销售），被告人张馨元合计销售金额193197元（其中价值66150元的假药未及销售），其行为均已构成销售假药罪。被告人杨强明知所销售的减肥药中含有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，合计销售金额107610元（其中价值39610元的减肥药未及销售），其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人杨平平以营利为目的，销售假药合计金额8325元（其中价值600元的假药未及销售），明知是含有有毒、有害的非食品原料的减肥药，仍予以销售，合计金额21000元（其中价值2500元的减肥药未及销售），其行为已构成销售假药罪，销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名均成立。各被告人部分假药、有毒、有害食品未及销售，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨平平一人犯有两罪，依法实行数罪并罚。被告人杨强到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人赵峥、张馨元、杨平平均当庭认罪，酌情从轻处罚。根据被告人赵峥、张馨元、杨平平的犯罪情节及悔罪表现，可对其三人宣告缓刑。辩护意见的合理部分予以采纳。被告人赵峥、张馨元、杨平平回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
一、被告人赵峥犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金180000元。二、被告人张馨元犯销售假药罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金200000元。三、被告人杨强犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金140000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2018年8月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）四、被告人杨平平犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金25000元，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金35000元。（以上第一、二、四项缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。）五、禁止被告人赵峥、张馨元、杨平平在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；禁止被告人杨平平在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。六、在案扣押的假药，有毒、有害食品，用于销售上述物品的材料以及工具手机、电脑等由扣押机关予以没收。
生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售、提供假药罪