朱来龙、周炳德非法经营一审刑事判决书浙江省龙泉市人民法院刑事判决书（2017）浙1181刑初122号：龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉〔2017〕114号起诉书指控被告人周炳德、朱来龙犯非法经营罪，于2017年7月12日向本院提起公诉，期间经一次补充侦查并延期审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派检察员徐科敏、检察官助理吴家根出庭支持公诉，被告人朱来龙及其辩护人钟溪鹏、被告人周炳德及其辩护人罗悉语到庭参加诉讼。现已审理终结龙泉市人民检察院指控：2016年3月份至12月份，被告人周炳德在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系的方式向福建省漳浦县的被告人朱来龙（未取得烟草专卖零售许可证）购买假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，并从中牟利。被告人朱来龙将出售的卷烟通过德邦快递、申通快递、快捷快递等物流渠道从漳浦县寄送至龙泉市给周炳德，并从中牟利。周炳德先后多次将购买卷烟的货款共计人民币399000元，通过ＡＴＭ机以现金存款的方式打到朱来龙持有并使用的中国农业银行卡（卡号62×××73，户名朱某1）账户中。被告人周炳德购得卷烟后，向龙泉市各乡镇办红白喜事的东家及商店推销并出售，共计人民币30277元；另被金华市烟草专卖局、龙泉市烟草专卖局及龙泉市公安局查扣卷烟657.7条，经浙江省烟草专卖局证明，上述卷烟价值人民币117520元；被告人朱来龙被龙泉市公安局查扣未销售卷烟43.8条，经浙江省烟草专卖局证明，上述卷烟价值人民币9961.05元。综上，被告人周炳德在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟人民币399000元，被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟人民币408961.05元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人周炳德、朱来龙的行为已构成非法经营罪，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定判处。被告人朱来龙辩称：1.周炳德打入朱某1账户中的款项包括周炳德向他人购买青瓷、茶叶的款项，其只是帮忙代收货款，并收取手续费，其出售给周炳德的香烟货款不超过10万元。2.其行为不是非法经营罪，而应认定为销售伪劣产品罪。辩护人的辩护意见是：1.本案销售的卷烟是伪劣产品，不属于非法经营罪的范畴，应以销售伪劣产品罪定罪量刑。2.在案证据无法证实被告人周炳德向朱来龙购买卷烟的货款为39.9万元。（1）朱某1账户中的39.9万元款项包括周炳德购买青瓷、茶叶的款项，该部分应在犯罪数额中予以扣减。（2）根据朱来龙及周炳德的供述，二人通过朱某1账户涉及假烟的货款仅10万元左右。（3）朱来龙的假烟均由周挥戈供应，而朱来龙与周挥戈的假烟交易数额与本案公诉机关认定的数额不符。3.朱来龙与周炳德、周挥戈系共同犯罪，朱来龙起居间介绍作用，从中赚取手续费，系从犯，应从轻或减轻处罚。4.朱来龙有坦白情节，且主动供出周挥戈，有立功表现。5.朱来龙主观恶性小、犯罪情节较轻，平时表现良好，恳请法庭酌情从轻处罚。被告人周炳德辩称：1.其向某龙购买卷烟的款项仅为7至10万元。其打入朱某1账户中的款项包括购买青瓷及茶叶的钱，应在犯罪数额中予以扣减。2.其卖出去的假烟没有3万多元。3.其贩卖的是假烟，应认定为销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪。辩护人的辩护意见是：1.在案证据不足以证明从龙泉市ＡＴＭ机以现金存款方式汇入朱某1账户中的39.9万元均系周炳德购买假烟的货款。2.根据物流单显示的重量折合出的香烟数量及二被告人的供述，周炳德与朱来龙交易的香烟总价值应在10万元左右。3.本案应根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，参照生产、销售伪劣产品罪（未遂）的量刑标准进行处罚。4.周炳德在尚未被采取强制措施前主动前往公安机关配合调查，且对基本犯罪事实认可，应认定为自首，恳请法庭从轻处罚。经审理查明：被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年年初开始先后多次从福建省云霄县周挥戈（已判决）处购买卷烟（系假冒注册商标且伪劣卷烟），并通过ＡＴＭ机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打入周挥戈指定的农业银行卡（卡号62×××74，户名胡某；卡号62×××17，户名周挥戈）账户中，共计人民币283300元（其中2笔共计4000元未实际发生交易）。2016年3月至12月，被告人周炳德为牟取非法利益，通过电话向朱来龙联系购买伪劣卷烟。期间，朱来龙通过德邦快递、申通快递、快捷快递等物流渠道将卷烟从漳浦县寄送至龙泉市出售给周炳德，从中赚取差价。周炳德通过ＡＴＭ机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打到朱来龙持有并使用的农业银行卡（卡号62×××73，户名朱某1）账户中。被告人周炳德从被告人朱来龙处购得卷烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向龙泉市各乡镇办红白喜事的东家及商店推销并出售。具体包括：1.2016年6月22日左右，周炳德以4390元人民币的价格将卷烟出售给龚某。2.2016年6月至10月，周炳德先后四次以5100元人民币的价格将卷烟出售给刘某。3.2016年7月25日，周炳德以4500元人民币的价格将卷烟出售给吴某1。4.2016年11月初的一天，周炳德以4900元人民币的价格将卷烟出售给马某。5.2016年11月9日，周炳德以4482元人民币的价格将卷烟出售给范某。6.2016年12月12日，周炳德以赊账的方式，以6905元人民币的价格将卷烟出售给曾某1。上述周炳德出售的卷烟共计人民币30277元。2016年12月12日，浙江省金华市烟草专卖局专卖稽查支队在金华市德邦快递分拨中心查获收件人为“毛某”，收件手机为“158××××1029”（该手机号为周炳德使用）的红双喜（硬）卷烟120条；2016年12月13日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市剑池街道水南四弄童某租住的房屋内查扣周炳德存放的芙蓉王（硬）60条、利群（软红长嘴）30条、白沙（精品二代）60条、中华（硬）19条、中华（软）8条，共计卷烟177条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市环城东路原丽龙托运部查获收件人为“吴某3”，收件手机为“158××××1029”的利群（长嘴）60条、利群（软红长嘴）60条，共计卷烟120条；2016年12月16日，龙泉市公安局在车主为周炳德，并由周炳德使用的浙Ｋ×××××面包车中查获各种卷烟共计10.4条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市剑池街道宏山村下湾刘某开设的小店内，查获周炳德出售给刘某的卷烟54.3条；2017年4月11日，龙泉市公安局在周炳德承租的位于龙泉市西街街道吉林巷17-4号的出租屋内查获利群（长嘴）30条、红双喜（硬）60条、利群（软红长嘴）60条、利群（新版）23条、白沙（精品二代）1条、牡丹（软）1条、利群（软长嘴）1条，共计卷烟176条。以上被扣押的657.7条卷烟，经浙江省烟草专卖局证明，价值人民币117520元（其中从刘某处扣押的54.3条卷烟价值人民币4378元）；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，除一包中华（硬）卷烟为真烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年3月8日，龙泉市公安局在被告人朱来龙位于福建省漳浦县苑小区的车棚内查获利群、芙蓉王、中华等十二种卷烟43.8条。经浙江省烟草专卖局证明，上述卷烟价值人民币9961.05元；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟中十二生肖（细支）为伪劣卷烟，其余均为假冒注册商标及伪劣卷烟。综上，被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币279300元（已扣减未实际发生交易的4000元）。被告人周炳德在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币143419元（包括销售和查扣部分，已扣减从刘某处扣押的54.3条卷烟价值）。另查明：2016年12月14日，龙泉市公安局民警在龙泉市烟草局办公室将被告人周炳德传唤到案。2017年3月8日，龙泉市公安局民警在福建省漳浦县东苑小区楼下被告人朱来龙家车棚处将朱来龙抓获归案。案发后，龙泉市公安局对被告人周炳德的涉案银行卡十一张、美迪牌手机一部、金立牌手机一部、笔记本一本、五菱牌蓝色面包车一辆、电动三轮车一辆等予以扣押；对被告人朱来龙的涉案银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张、现金人民币2510元等予以扣押。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（一）被告人的供述与辩解1.被告人朱来龙的供述与辩解证实：（1）其从云霄县的周老板（周挥戈）处购买假烟，然后再卖给“丽水周158××××1029”（即周炳德），从中赚点差价。其是于2016年年初开始向周挥戈购买假烟，货款系在漳浦县通过银行ＡＴＭ机以现金存款的方式汇入周挥戈指定的1-2个账户中的。（2）其于2016年2、3月开始向“丽水周158××××1029”出售假烟，其是通过尾号为“0346”、“0358”、“2288”这三个号码与“丽水周”联系的，“丽水周”的号码有尾号为“225”、“029”。“丽水周”知道其卖给他的是假烟。（3）户名为朱某1的漳浦农行卡（卡号62×××73）办好后都是其在使用，“丽水周”向其购买假烟的货款都是打入这张卡中。（4）其是通过申通、德邦等快递将“丽水周”购买的假烟寄到龙泉的，快递单上收件方的名字填写过“毛×生”。2.被告人周炳德的供述与辩解证实：（1）其贩卖到龙泉乡镇的假烟系从福建省一个叫“周云”（即朱来龙）的人处购买。其在2015年年底认识“周某3”，经“周某3”介绍认识一个叫“周某4”的人，并从“周某4”处购买茶叶、瓷器。之后其开始从“周某3”处购买香烟用于贩卖，每条香烟的价格能赚20%的利润。其知道其购买的是假烟。（2）其通过拨打170××××0358、17088280346、17088280341、139××××2288几个号码联系“周某3”购买假烟，后“周某3”通过申通、德邦等快递物流寄送至龙泉市，收件人写“毛某”或“吴某3”，这两个名字系其编造，收件人电话系其持有的158××××1029号码。（3）其是通过ＡＴＭ机以现金存款的方式将购买茶叶、瓷器、假烟的货款打入朱某1账户（漳浦农行，卡号62×××73）中。（4）在丽龙快运查获的120条香烟、收件人为“吴某3”；金华德邦物流查获的120条香烟，收件人为“毛某”；龙泉市某旅馆内查获的177条香烟；其所有的浙Ｋ×××××面包车内查获的10.4条香烟；其承租的位于龙泉市西街街道吉林巷17-4号房间内查获的176条香烟均为其所有。（5）其金立手机联系方式是139××××5261（635××1）；136××××0025（630××5），是一机双卡。（二）证人证言1.证人周挥戈的证言证实：其于2015年12月左右认识朱来龙，2016年年初，朱来龙开始向其购买假烟用于贩卖。其出售给朱来龙假烟的货款系由朱来龙在漳浦县通过ＡＴＭ机以现金存款的方式，汇入其持有并使用的户名为胡某的农业银行账户（卡号62×××74）和其本人的农业银行账户（卡号62×××17）的。其在漳浦县只有朱来龙一个客户，其和朱来龙除了假烟交易外，没有其他经济往来。只要是在漳浦县通过ＡＴＭ机以现金存款的方式汇入到胡某及其本人的农行卡账户的钱，都是朱来龙向其购买假烟的钱，其中有2笔共计4000元的款项未实际发生交易。2.证人朱某1的证言证实：其系被告人朱来龙的姐姐。其在漳浦农业银行有办过银行卡，系朱来龙带其到银行开的户，开户后一直是朱来龙在使用，其未使用过。3.证人雷某的证言证实：其系被告人周炳德的妻子。（1）其丈夫周炳德从2016年开始做香烟生意，即从其他地方购买香烟后出售给他人，均是周炳德自己负责。有时香烟托运到龙泉了，周炳德也会叫其帮忙去拿香烟。（2）其从丽龙托运部处共领取了4次香烟。收件人为“吴某3”，货物名称写着茶叶，实际装的是香烟。2016年11月20日，其去丽龙托运部领取了1件货物；12月9日领取了2件；11月30日的3件货物系由其和周炳德一起领取的。其在申通快递处有领取过3次香烟，分别是1件、2件、3件，每件20条香烟，其中有一次是红双喜牌子的.上述香烟收件人为“毛某”。2016年12月，周炳德让其去德邦物流托运部领取了2次货物，每次1件，收件人也是“毛某”。（3）周炳德有两个手机，手机号码为139××××5261（短号635××1）（金立手机）、158××××1029（短号741029）（金迪手机）。龙泉市西街街道吉林巷17-4号的房子是周炳德承租的，里面存放的香烟是周炳德的。4.证人龚某的证言证实：（1）其于2016年农历五月十八日前几天从一男子（号码为630××5）处购买了卷烟，包括红双喜（硬）25条，每条65元；白沙25（精品二代）条，每条85元；利群4条，每条160元，总计4390元。（2）2016年11月9日左右，经其介绍，其姐姐范某从上述男子处购买了22条红双喜（硬），每条65元；白沙（精品二代）28条，每条85元；利群约4条，每条160元。（3）2016年11月9日左右，经其介绍，马积友（范某邻居）在上述男子处购买了白沙35条，每条85元；红双喜30条，每条65元；利群12条，每条160元，之后有部分退还，最后支付了4900元。（4）该男子使用630××5的号码与其联系，并且用一辆天蓝色的面包车运送卷烟。5.证人马某的证言证实：2016年11月初，其经龚某联系购买香烟，其中利群（软红长嘴）12条，每条190元；白沙（精品二代）30条，每条85元；红双喜（硬）35条，每条65元。有部分香烟没用完退还了，结算时共支付4900元。6.证人范某的证言证实：2016年11月9日，其经弟弟龚某联系购买了香烟，其中以每条65元的价格购买了22条红双喜；以每条85元的价格购买了28条白沙；以每条160元的价格购买了4.2条利群，最后支付了4482元的购烟款。7.证人潘某的证言证实：经其推销介绍，其儿子的老婆舅曾某1从电话为630××5的男子处购买香烟，其中市场价格20元一包的利群20条，每条160元；市场价15元一包的利群25元，每条125元；硬壳中华2条，每条290元，共支付人民币6905元。钱款尚未支付。8.证人曾某1的证言证实：2016年12月12日，经潘某介绍，其以赊账的方式到一个老板处购买了47条卷烟，其中利群20条，每条160元；老版利群25条，每条125元；硬壳中华2条，每条290元，其共购买了6905元的卷烟，钱款尚未支付。9.证人周某2的证言证实：其经常在村里的红白喜事中烧菜，有一个自称“小李”的人（联系方式630××5）找到其，让其帮忙推销卷烟。2016年7月左右，中锦村吴务荣家中要办白事，其遂联系吴务荣儿子吴某1推销卷烟。后吴某1让其帮忙买了160元每条的利群40条，65元每条的红双喜40条，之后每样各退了20条，总共支付人民币4500元左右。10.证人吴某1的证言证实：2016年7月25日，其因办酒席需要用烟，经周某2介绍购买了每条160元的利群20条，每条65元的红双喜20条，支付了4500元。11.证人刘某的证言证实：其在龙泉市剑池街道宏山村下湾自然村开小店。2016年夏天，一个自称做古董生意的男子（联系方式635××1）向其推销香烟。因从该男子处购买的烟草较为便宜，其遂分四次从该男子处购买了85条红双喜，分别为10条、10条、5条、60条，每条60元。其将最后一次购买的60条香烟中的59条卖给了其同学叶某。后叶某发现香烟是假的，遂向其退还了。该男子同时放了几条香烟在其小店让其帮忙推销。12.证人叶某的证言证实：2016年10月或者11月，刘某拿了59条香烟放在其处试卖，因不知刘某拿来的是什么烟，一个月左右其就把香烟退给了刘某。13.证人张某1的证言证实：其是一名厨师，平时村里红白喜事会帮忙烧菜。2016年7、8月，有人联系其让其帮忙推销香烟，并放了几包香烟在其家里。后其才知道这个人叫周炳德。14.证人曾某2的证言证实：2016年端午节后，有人到厂里找其帮忙推销香烟，并拿了3盒香烟给其，之后其发现香烟是假的就没有帮忙推销了。这个人是50岁左右的男性，号码是630××5。15.证人张某2的证言证实：其系ＸＸ托运部（原丽龙托运部）工作人员。2016年12月16日，民警在托运部查获了2件（共计120条）利群卷烟，纸条上写着发货地为漳浦，托运人为“周某5”，收件人为“吴某3”，联系电话为158××××1029。发货单上写着茶叶，民警打开后才发现里面是卷烟。之前收件人为“吴某3”的托运件还有8件，之前的已经都被领取了。这8件货物与公安机关查获的2件外包装一样，且收货人都是“吴某3”，联系方式都是158××××1029。2016年12月9日领取的货物品名也是茶叶。16.证人童某的证言证实：2016年12月13日，龙泉市烟草专卖局在其住处查获了一批卷烟，该卷烟系周炳德放在其处的，周炳德每季度会支付给其200元。17.证人陈某的证言证实：其系龙泉市ＸＸ巷ＸＸ号房子的房主。2016年5月7日，其碰到一个租住在西街的人，那人说想租其房子用来堆放货物，后二人达成口头协议，房租3000元一年，每半年一支付。18.证人王某的证言证实：其系福建省漳浦县ＸＸ快递ＸＸ路营业点的承包人。有个叫朱来龙的人曾到其处寄送快递，因与朱来龙比较熟，所以没有开包检查，寄送货物外包装上写的是茶叶。19.证人黄某的证言证实：其从2012年起一直在漳浦县ＸＸ快递有限公司担任经理。经其辨认，单号为4ＸＸＸＸ3、4ＸＸＸＸ29、4ＸＸＸＸ21、4ＸＸＸＸ75是一个50多岁的男子来寄送的，包装上写的是茶叶，因为他寄送的货物都比较小件，而且是熟客，就没有开箱检查。20.证人朱某2的证言证实：其于2017年2月到厦门ＸＸ物流漳浦分公司担任经理。经其核实，货运单号为404380158由漳浦分公司“周某”寄出，收件人为“毛某”，收件地址为浙江龙泉的德邦物流单据是从漳浦的德邦物流寄出去的，单子是漳浦的一个老客户寄送的，单上写的是寄送茶叶，但实际上寄送的是卷烟，因为是老客户，就没有开箱检查了。因此事，收件的快递员也被开除了。（三）物证周炳德处扣押的美迪手机一部、金立手机一部、银行卡十一张、笔记本一本、钥匙四个。朱来龙处扣押的银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张。（四）书证1.受案登记表证实：2016年12月14日8时34分，龙泉市烟草局移送案件线索称，周炳德通过德邦快递向漳州的“周某3”等人购买假冒品牌卷烟，然后在龙泉乡镇等地销售。经检查，在周炳德的租住地和物流点查扣了疑似假冒品牌香烟价值4万余元。2.抓获经过证实：（1）2016年12月14日，龙泉市公安局接到龙泉市烟草专卖局移送的关于周炳德通过德邦快递向漳州的“周某3”等人购买假冒品牌卷烟，并在龙泉乡镇等地销售的案件后，即对周炳德涉嫌非法经营罪一案立案侦查。同日，龙泉市公安局在龙泉市烟草局办公室将周炳德传唤到案。（2）2017年3月8日，龙泉市公安局民警在福建省漳州市漳浦县东苑小区楼下朱来龙家车棚处抓获朱来龙。3.扣押决定书、扣押清单、扣押照片证实：（1）龙泉市公安局对周炳德的涉案银行卡十一张、美迪牌手机一个、金立牌手机一个、笔记本一本、五菱牌蓝色面包车一辆、电动三轮车一辆等物品及从龙泉市ＸＸ旅馆查获的177条香烟、龙泉市ＸＸ巷查获的176条香烟、面包车上查获的10.4条香烟依法扣押并拍照取证。（2）2017年3月8日，龙泉市公安局对朱来龙的涉案银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张、香烟43.8条、现金人民币2510元等予以扣押。（3）2016年12月15日，龙泉市公安局在刘某处查获并扣押香烟54.3条。4.委托保管函证实：龙泉市公安局将查扣的香烟移送烟草专卖局保管。5.龙泉市烟草专卖局证明、福建省漳州市烟草专卖局协查回复函证实：周炳德及其妻子雷某均没有办理过烟草专卖零售许可证。朱来龙及其妻子、子女未在福建省漳州市办理烟草专卖零售许可证。6.周炳德手机内存信息提取记录、提取照片证实：周炳德使用的号码卡1为139××××5261，卡2为136××××0025及另一个手机的号码158××××1029，与福建省漳浦县“周某3”170××××0358、“周某3新”139××××2288、17088280346、17088280341进行联系的情况。2016年3月26日，“周某3”170××××0358的手机号码向周炳德持有的双卡双号手机发送了朱某162×××73农业银行卡号，周炳德手机通讯录中保存多个德邦物流、申通快递、丽龙物流的电话号码、手机号码及手机记事本里保存的银行卡号的情况。7.周炳德所有的三轮车路径截图证实：2016年12月9日、12月13日，周炳德所有的绿色三轮车在龙泉物流点领取快递的行驶轨迹。8.便签纸条证实：曾某1向周炳德购买香烟的数量。9.金华市烟草专卖局专卖稽查支队情况说明证实：2016年12月12日，金华市烟草专卖局执法人员在金华市金东区ＸＸ快递分拨中心查获违法卷烟红双喜120条（货物名称：茶叶，收件人：毛某，收货地址：浙江省丽水市龙泉市，收件人联系方式：158××××1029）。同年12月13日，金华市烟草专卖局执法人员再次在该物流分拨中心发现具有同样外包装特征的违法卷烟，该批卷烟由金华市中转到丽水市龙泉德邦营业部。10.丽龙快运货物登记托运清单及托运单证实：2016年11月11日、11月16日、11月20日、11月30日、12月9日，12月13日，收件人为“吴某3”，联系电话为158××××1029的物品托运情况。11.德邦物流快递单、快递单信息证实：2016年11月25日、11月27日、11月29日、12月1日、12月4日、12月6日、12月9日、12月11日，收货联系人为“毛某”，手机号为158××××1029，寄件地址为福建漳州漳浦营业部的快递物品托运情况。12.申通快递单证实：寄件人为“周先生”、收件人为“毛某”，通过申通快递邮寄的物品共有24次。收件人电话号码分别为158××××4173、158××××1029，寄件人电话为187××××5886、187××××5852、182××××2757、189××××5282，寄件地址为福建漳州漳浦。13.户名为胡某，卡号62×××74银行卡交易明细及户名为周某1，卡号62×××17银行卡交易明细证实：2016年1月至2017年1月，从漳浦县通过ＡＴＭ机以现金存款的方式汇至两张银行卡账户的款项共计人民币283300元。14.户名为朱某1，卡号62×××73银行卡交易明细证实：2016年3月至12月,从龙泉市通过ＡＴＭ机以现金存款的方式汇至该银行卡账户的款项共计人民币399000元。其中来自龙泉市支行营业部的有73笔，金额为380700元，来自中国农业银行龙泉剑瓷支行的汇款有5笔，金额为18300元。15.中国农业银行龙泉支行网点存取款视频截图、朱来龙取款视频截图证实：（1）2016年8月1日至12月10日，周炳德多次到中国农业银行龙泉支行网点的存取款机进行存取款，存取款时间与经该ＡＴＭ机汇款至62×××73银行卡相互吻合。（2）2016年11月至12月，朱来龙多次到福建漳州的农业银行网点的ＡＴＭ机进行取款的情况。16.卡号62×××71农业银行卡、卡号62×××14、62×××41邮政银行卡、卡号62×××08、62×××56中国银行卡、卡号62×××19建设银行卡、卡号62×××34、62×××48、62×××58工商银行卡、卡号62×××23、10×××81农村信用社银行卡基本信息及交易明细证实：上述11张银行卡的户主均为周炳德，上述银行卡的部分取款金额、取款日期能与龙泉市汇款至朱某1，卡号62×××73的汇款情况相互对应。17.朱来龙使用的170××××0358、17088280346、17088280341、139××××2288手机号码通话记录证实：朱来龙使用的上述电话号码与周炳德使用的136××××0025号码之间存在频繁通话的情况。18.龙泉市公安局行政处罚决定书证实：2014年1月24日，周炳德因为赌博提供条件被龙泉市公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币500元。19.户籍信息证实：本案被告人、证人、见证人等身份情况。（五）鉴定意见1.浙江省涉案烟草专卖品价格证明、卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草公司丽水市公司文件、资质认定授权证书证实：（1）查扣的属于周炳德的香烟除一包中华（硬）为真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。扣除刘某处扣押的香烟，以上卷烟价值共计人民币113142元。（2）查扣的属于朱来龙的香烟除十二生肖（细支）为伪劣卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上卷烟价值共计人民币9961.05元。（六）搜查笔录、搜查照片、搜查草图、辨认笔录、现场检查（勘验）笔录1.搜查笔录、搜查照片、搜查草图证实：（1）民警对朱来龙住处进行搜查，并在朱来龙住处搜查出银行卡、身份证、香烟、手机等物品的情况。（2）2017年4月11日，民警对周炳德承租的位于龙泉市ＸＸ街道ＸＸ巷的出租房进行搜查，并搜查出卷烟176条的情况。2.辨认笔录证实：（1）经龚某的辨认，10号照片男子（周炳德）就是卖香烟给他的人。（2）经潘某辨认，6号照片男子（周炳德）就是卖烟给曾某1的人。（3）经周某2辨认，12号照片男子（周炳德）就是让其帮忙推销香烟的人。（4）经刘某辨认，9号照片男子（周炳德）就是将假冒、伪劣香烟出售给刘某的人。（5）经曾某2辨认，5号照片男子（周炳德）就是让其帮忙卖香烟的人。（6）经张某2的辨认，10号照片（雷某）就是取走收件人为“吴某3”快件的女性。（7）经陈某辨认，9号照片男子（周炳德）就是承租其位龙泉市西街街道吉林巷17-4房子的人。（8）经王某辨认，2号照片男子（朱来龙）就是到其位于漳浦工业南路寄送快递的人。（9）经黄某辨认，8号照片男子（朱来龙）就是到申某快递寄送物品的人。3.龙泉市烟草专卖局现场检查（勘验）笔录（附证据先行登记保存批准书）证实：（1）2016年12月13日，龙泉市烟草专卖局在公安人员的配合下对龙泉市童某的住所进行检查，并查出5个品种177条卷烟，从周炳德身上搜出了金立手机一部、美迪手机一部，身份证一张及银行卡11张，并对搜查到的证据先行进行保存的情况。（2）2016年12月14日，龙泉市烟草专卖局对龙泉市刘某经营的小店进行检查，共计检查出存在质量问题的香烟54.3条。（3）2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市ＸＸ托运部查获2件用深绿色编织袋包装的卷烟，单号为2ＸＸＸＸ7（盛辉物流单号），托运单上显示该货始发地为福建漳浦，托运人为“周某5”，联系电话170××××0358；收件人为“吴某3”，联系电话158××××1029。其中1件装有利群（长嘴）卷烟60条，另1件装有利群（软红长嘴）卷烟60条，总计2个品种120条卷烟。4.现场检查（勘验）笔录（附浙江省金华市烟草专卖局证据复印提取单、证据先行登记保管通知书）证实：2016年12月12日，金华市烟草专卖局执法人员在公安部门的配合下在金华市德邦快递分拨中心查获违法卷烟红双喜120条（货物名称：茶叶，收件人：毛某，收货地址：浙江省丽水市龙泉市，收件人联系方式：158××××1029），金华市烟草专卖局依法对该批卷烟予以查扣。（七）视频资料1.ＡＴＭ机存取款视频证实：（1）周炳德从2016年8月至12月在龙泉市农业银行ＡＴＭ机进行存取款的情况。（2）朱来龙在2016年11月至12月在福建省漳浦县农业银行ＡＴＭ机进行取款的情况。2.周炳德城区三轮车行驶轨迹视频证实：2016年12月9日、12月13日，周炳德驾驶三轮车在龙泉市领取快递的行车轨迹。3.丽龙托运部取货视频证实：周炳德及其妻子雷某到丽龙托运部取货的情况。上述证据，来源和形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认本院认为：被告人朱来龙、周炳德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人朱来龙情节特别严重；被告人周炳德情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人朱来龙、周炳德非法经营伪劣卷烟的行为不仅扰乱了市场秩序，同时也违反了国家对烟草制品的专卖管理规定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人朱来龙、周炳德的行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，即以非法经营罪论。对二被告人及其辩护人提出的本案应认定为销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人周炳德向他人出售卷烟共计人民币30277元，有相关证人证言、书证及辨认笔录等证据证实，足以认定。对被告人周炳德提出的其销售价格不足3万元的辩解，本院亦不予采纳。公诉机关以被告人周炳德通过ＡＴＭ机现金存款方式汇入朱某1农业银行卡账户的金额认定二被告人非法经营的犯罪数额证据不足，对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。根据现有证据，被告人朱来龙的犯罪数额应以其从上线周挥戈处购买的卷烟货款金额计算；被告人周炳德的犯罪数额应以其实际销售价格和被查扣的卷烟价值计算。被告人朱来龙的辩护人提出的朱来龙系从犯，有立功情节及被告人周炳德的辩护人提出的周炳德有自首情节的辩护意见，与有关从犯、立功、自首的法律规定不符，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条之规定，判决如下一、被告人朱来龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2022年3月8日止；罚金限判决生效后即缴纳）；二、被告人周炳德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2019年12月14日止；罚金限判决生效后即缴纳）；三、涉案物品手机四部、笔记本一本、银行卡十四张等物品予以没收；扣押在案的卷烟、面包车一辆、电动三轮车一辆予以没收，由龙泉市公安局依法处理；扣押在案的人民币二千五百一十元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份审判长王庆生人民陪审员张伟仁人民陪审员周禾健二〇一八年二月八日代书记员雷雨晴
经审理查明：被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年年初开始先后多次从福建省云霄县周挥戈（已判决）处购买卷烟（系假冒注册商标且伪劣卷烟），并通过ＡＴＭ机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打入周挥戈指定的农业银行卡（卡号62×××74，户名胡某；卡号62×××17，户名周挥戈）账户中，共计人民币283300元（其中2笔共计4000元未实际发生交易）。2016年3月至12月，被告人周炳德为牟取非法利益，通过电话向朱来龙联系购买伪劣卷烟。期间，朱来龙通过德邦快递、申通快递、快捷快递等物流渠道将卷烟从漳浦县寄送至龙泉市出售给周炳德，从中赚取差价。周炳德通过ＡＴＭ机以现金存款的方式将购买卷烟的货款打到朱来龙持有并使用的农业银行卡（卡号62×××73，户名朱某1）账户中。被告人周炳德从被告人朱来龙处购得卷烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向龙泉市各乡镇办红白喜事的东家及商店推销并出售。具体包括：1.2016年6月22日左右，周炳德以4390元人民币的价格将卷烟出售给龚某。2.2016年6月至10月，周炳德先后四次以5100元人民币的价格将卷烟出售给刘某。3.2016年7月25日，周炳德以4500元人民币的价格将卷烟出售给吴某1。4.2016年11月初的一天，周炳德以4900元人民币的价格将卷烟出售给马某。5.2016年11月9日，周炳德以4482元人民币的价格将卷烟出售给范某。6.2016年12月12日，周炳德以赊账的方式，以6905元人民币的价格将卷烟出售给曾某1。上述周炳德出售的卷烟共计人民币30277元。2016年12月12日，浙江省金华市烟草专卖局专卖稽查支队在金华市德邦快递分拨中心查获收件人为“毛某”，收件手机为“158××××1029”（该手机号为周炳德使用）的红双喜（硬）卷烟120条；2016年12月13日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市剑池街道水南四弄童某租住的房屋内查扣周炳德存放的芙蓉王（硬）60条、利群（软红长嘴）30条、白沙（精品二代）60条、中华（硬）19条、中华（软）8条，共计卷烟177条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市环城东路原丽龙托运部查获收件人为“吴某3”，收件手机为“158××××1029”的利群（长嘴）60条、利群（软红长嘴）60条，共计卷烟120条；2016年12月16日，龙泉市公安局在车主为周炳德，并由周炳德使用的浙Ｋ×××××面包车中查获各种卷烟共计10.4条；2016年12月16日，龙泉市烟草专卖局在龙泉市剑池街道宏山村下湾刘某开设的小店内，查获周炳德出售给刘某的卷烟54.3条；2017年4月11日，龙泉市公安局在周炳德承租的位于龙泉市西街街道吉林巷17-4号的出租屋内查获利群（长嘴）30条、红双喜（硬）60条、利群（软红长嘴）60条、利群（新版）23条、白沙（精品二代）1条、牡丹（软）1条、利群（软长嘴）1条，共计卷烟176条。以上被扣押的657.7条卷烟，经浙江省烟草专卖局证明，价值人民币117520元（其中从刘某处扣押的54.3条卷烟价值人民币4378元）；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，除一包中华（硬）卷烟为真烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年3月8日，龙泉市公安局在被告人朱来龙位于福建省漳浦县苑小区的车棚内查获利群、芙蓉王、中华等十二种卷烟43.8条。经浙江省烟草专卖局证明，上述卷烟价值人民币9961.05元；经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟中十二生肖（细支）为伪劣卷烟，其余均为假冒注册商标及伪劣卷烟。综上，被告人朱来龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币279300元（已扣减未实际发生交易的4000元）。被告人周炳德在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟数额人民币143419元（包括销售和查扣部分，已扣减从刘某处扣押的54.3条卷烟价值）。另查明：2016年12月14日，龙泉市公安局民警在龙泉市烟草局办公室将被告人周炳德传唤到案。2017年3月8日，龙泉市公安局民警在福建省漳浦县东苑小区楼下被告人朱来龙家车棚处将朱来龙抓获归案。案发后，龙泉市公安局对被告人周炳德的涉案银行卡十一张、美迪牌手机一部、金立牌手机一部、笔记本一本、五菱牌蓝色面包车一辆、电动三轮车一辆等予以扣押；对被告人朱来龙的涉案银行卡三张、身份证一张、三星手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、快捷快递单十张、申通快递单五张、现金人民币2510元等予以扣押。
本院认为：被告人朱来龙、周炳德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人朱来龙情节特别严重；被告人周炳德情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人朱来龙、周炳德非法经营伪劣卷烟的行为不仅扰乱了市场秩序，同时也违反了国家对烟草制品的专卖管理规定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人朱来龙、周炳德的行为同时触犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，即以非法经营罪论。对二被告人及其辩护人提出的本案应认定为销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人周炳德向他人出售卷烟共计人民币30277元，有相关证人证言、书证及辨认笔录等证据证实，足以认定。对被告人周炳德提出的其销售价格不足3万元的辩解，本院亦不予采纳。公诉机关以被告人周炳德通过ＡＴＭ机现金存款方式汇入朱某1农业银行卡账户的金额认定二被告人非法经营的犯罪数额证据不足，对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。根据现有证据，被告人朱来龙的犯罪数额应以其从上线周挥戈处购买的卷烟货款金额计算；被告人周炳德的犯罪数额应以其实际销售价格和被查扣的卷烟价值计算。被告人朱来龙的辩护人提出的朱来龙系从犯，有立功情节及被告人周炳德的辩护人提出的周炳德有自首情节的辩护意见，与有关从犯、立功、自首的法律规定不符，本院均不予采纳。
一、被告人朱来龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2022年3月8日止；罚金限判决生效后即缴纳）；二、被告人周炳德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2019年12月14日止；罚金限判决生效后即缴纳）；三、涉案物品手机四部、笔记本一本、银行卡十四张等物品予以没收；扣押在案的卷烟、面包车一辆、电动三轮车一辆予以没收，由龙泉市公安局依法处理；扣押在案的人民币二千五百一十元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库。
非法经营罪