⎟审被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪一案二审刑事判决书甘肃省白银市中级人民法院刑事判决书（2019）甘04刑终5号：白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪一案，于2018年12月17日作出（2018）甘0402刑初212号刑事判决。宣判后，白银市白银区人民检察院以白检公诉诉刑抗［2018］20号刑事抗诉书提出抗诉，白银市人民检察院经阅卷以甘白检公诉支刑抗［2019］2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。甘肃省白银市人民检察院指派检察员谢玥出庭履行职务，原审被告人张小军及其辩护人李树源、原审被告人梁亚龙等到庭参加诉讼。现已审理终结原审判决认定：1．2017年4月25日，被告人张小军谎称自己是“捷信贷”贷款公司业务员刘军，能帮助雒某1在“捷信贷”网络贷款平台办理贷款，以此为由骗取雒某1的身份信息后，以雒某1的名义在“捷信贷”贷款平台上贷款1500元，并在雒某1不知情的情况下以支付宝转账的方式将该1500元转走。2．2017年7月24日，被告人梁亚龙、张小军经预谋后，谎称自己是兰州“拍拍贷”贷款公司业务员，能帮助孙某1在网络贷款平台办理贷款，在武威市古浪县使用孙某1手机登录其支付宝账户后，在“信而富”、“向钱贷”、“拍拍贷”等网络贷款平台贷款共计2714.2元，并在孙某1不知情的情况下以支付宝转账方式将该2714.2元转走。3．2017年8月12日，被告人梁亚龙谎称自己是兰州众邦金融贷款公司员工胡广浩，能帮助魏某办理大额贷款，以此为由获取魏某支付宝信息后，在魏某不知情的情况下将其支付宝余额和蚂蚁花呗共计779.24元和绑定支付宝的浦发银行信用卡内的4693元消费。4．2017年8月23日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助李某办理网络贷款，在白银市白银区冶金路150号8幢3单元12室，使用李某的手机登录其支付宝账户进行操作，在李明不知情的情况下将李某手机支付宝蚂蚁花呗内的300元消费，后又用李某个人信息在“贷上钱”、“好钱包”等网贷平台上贷款共计3000元，并在李某不知情的情况下以支付宝转账方式将该3000元转走。5．2017年8月28日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助樊某某办理网络贷款，在白银市平川区使用樊某某的手机登录其支付宝账户进行操作，在樊某某不知情的情况下将樊某某支付宝蚂蚁花呗内的500元和支付宝“来分期”里面的200元分别消费、转账，又利用樊某某个人信息在“招联金融”网络贷款平台贷款2600元，并在樊某某不知情的情况下以支付宝转账方式将钱转走。6．2017年8月29日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助杜某某办理大额网络贷款，在兰州市城关区使用杜某某的手机登录其支付宝账户，在杜某某不知情的情况下将杜某某支付宝蚂蚁花呗内的300元消费，又利用杜某某个人信息在“安逸花”网络贷款平台贷款3000元，并在杜某某不知情的情况下通过支付宝转账方式将钱转走。7．2017年9月5日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助沈某某办理网络贷款，在白银区银西工业园广汽本田4Ｓ店内，使用沈某某的手机登录其支付宝账户进行操作，利用沈某某个人信息在“安逸花”、“招联好期贷”等网络贷款平台贷款3300元，并在沈某某不知情的情况下以支付宝转账方式将贷款转走。8．2017年9月13日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，被告人梁亚龙谎称自己是“招联金融”贷款公司业务员，在兰州市××县，伙同被告人张小军使用魏某某手机登录其支付宝账户，利用魏某某个人身份信息在“招联金融”网贷平台上贷款8600元，并在魏某某不知情的情况下通过支付宝转账方式将贷款转走。9．2017年9月20日，被告人张小军谎称能帮助杜某办理网络贷款，诱骗杜某2提供本人支付宝账户、身份证照片、银行卡卡号及验证码等个人身份信息和验证码信息后，利用上述个人信息在“来分期”、“马上金融消费”、“拍拍贷”、“融360”等网络贷款平台共计贷款15530元，在杜某2不知情的情况下以支付宝转账方式将该15530元及杜某2农村信用社银行卡内的1000元转走。10．2017年5月2日，被告人梁亚龙谎称自己是兰州众邦金融贷款公司员工梁某，能帮助霍某办理大额网络贷款，诱骗霍某提供自己的支付宝账户及个人身份信息，并将工商银行信用卡、建设银行信用卡及储蓄卡各一张绑定到自己的支付宝账户后，被告人梁亚龙用手机登录霍某支付宝账户，在霍某不知情的情况下以转账和消费的方式分多次将霍某支付宝绑定的银行卡内的6690元转走。审理期间，被告人梁亚龙的亲属主动退赔被害人经济损失38023.7元。针对以上十起犯罪事实，原判列举的证据有：物证手机三部；书证受案登记表、立案决定书、证据提取照片、沈旭平的谅解书、办案说明二份、微信截屏照片、支付宝交易明细、微信转账记录、聊天记录、银行交易明细、支付宝转账记录、扣押决定书、扣押清单等；被害人雒某1、孙某1、魏某等10人的陈述；证人张某1、孙某2的证言；被告人张小军、梁亚龙的供述与辩解；辨认笔录及照片、扣押笔录及照片等。11．2017年8月26日，被告人张小军谎称能帮助雒某2办理贷款为由，诱骗雒某2提供自己的支付宝账户、密码、身份证照片、手机验证码等信息后，以贷款需增加消费流水为由，在雒某2不知情的情况下将雒某2支付宝蚂蚁花呗内的396元消费；用雒某2的身份信息在“来分期”网络贷款平台贷款1900元，在雒某2不知情的情况下，将1900元贷款转到其支付宝账户。12．2017年9月8日，被告人张小军谎称自己是兰州众邦金融贷款公司业务员刘成，能帮助张某2办理网络贷款为由，诱骗张某2提供自己的电话号码、身份证号、银行卡号等信息后，以贷款需增加消费流水为由，在张某2不知情的情况下将张某2农业银行卡内的1800元现金转走。后经张某2多次催要，被告人张小军向张某2微信转账500元。针对以上二起犯罪事实，原判列举的证据有：1．雒某2提供的花呗额度明细截图、对方微信账号截图、账单详情截图，证明2017年8月26日二次支出198元；二次借款分别为1500元、400元。2．雒某2支付宝账户交易明细，证明2017年8月26日，雒某2支付宝账户尾号5969向张小军支付宝账户尾号5387二次付款400元、1500元。3．张某2支付宝账户交易明细，证明2017年9月8日，张某2支付宝账户尾号6417向张小军支付宝账户转账四次共计1800元。4．被害人雒某2陈述:2017年8月份，其在白银百事通微信公众号发布了一条贷款2万元的信息，有一个微信号码加了其微信，并告诉其可以帮其做2万元网贷，其就答应了。后来，加其微信的人索要了其支付宝账户和密码，加其微信的人说给其支付宝刷流水，给其转了2000元，然后又转走了。过了一会，这名男子索要了其手机验证码，将其花呗里的396元分二次消费，对方称是在刷流水，完了会转回来，并以刷流水为由不让其登录其支付宝，让其晚上7点以后才可以登录。晚上8时其收到短信，其个人信息在“来分期”网络平台贷款2笔，一笔1500，另一笔400元，但是其没有收到这1900元贷款，其支付宝被刷走的396元也没有还回来，后其就联系不上加其微信的人了。其总共被骗了2296元。这名男子的微信号是×××，网名是“取款中……”。6．被害人张某2陈述:2017年9月8日，其在微信上添加了×××,昵称“欢聚一堂”，对方说他叫刘某。名叫刘某的人在朋友圈发布了网贷信息。其和名叫刘某的男子聊天，得知可以贷款10万元。刘某让其将其的电话号码、中国农业银行卡号、身份证号、其母亲、姐姐的电话号码给他。一会其手机收到支付宝验证码，其将验证码也发给了这名男子。过了一会，其收到中国农业银行的信息，其银行卡账户9月8日11时02分完成支付宝人民币1000元，后又收到中国农业银行三条信息，分别在支付宝上刷走500元、200元、100元，对方说在做现金流量。9月14日，名叫刘某的男子通过微信给其还款500元，并说剩下的三天后打给其。其等了三天对方没有消息，其觉得被骗了，就来到公安机关报案。7．被告人张小军供述：其在网上发布办理贷款的信息后，雒某2通过微信和其联系。当时，其还要了雒某2的身份证、支付宝账户，其用其的手机帮雒某2在来分期网贷平台分两次办理贷款1500元、400元。贷款下来后，其从雒某2的支付宝账户转到其自己的支付宝账户，后提现到银行卡上，雒某2支付宝花呗里的396元被其扫二维码让人骗走了。2017年9月，其为张某2办理贷款，骗了张某2的1800元，后来，张某2发现被骗，多次向其索要，其给张某2还了500元。针对全案事实原审还列举了下列证据：1．户籍证明，证明梁亚龙、张小军的身份信息，犯罪时已达刑事责任年龄。2．景泰县公安局红水派出所出具的抓获经过，证明2017年11月2日，该派出所民警对辖区内在逃人员进行摸排时，发现在逃人员张小军、梁亚龙已返回家中，后民警通过调查走访发现张小军、梁亚龙在景泰县红水镇人民政府，当日下午14时50分许，民警持拘留证将张小军抓获；将梁亚龙口头传唤至派出所。3．甘肃省景泰县（2017）甘0423刑初58号刑事判决书，证明2017年1月16日21时许，在景泰县康辉主题酒店316房间内，梁亚龙、张小军事先商量，通过给他人办理手机网络贷款并窃取所办理的贷款3353元，被景泰县人民法院以盗窃罪判处梁亚龙拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元；判处张小军拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元。4．白银公安分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证明侦查机关扣押张小军苹果6Ｐｌｕｓ手机、ＯＰＰＯＲ11Ｐｌｕｓ手机各一部；扣押梁亚龙苹果6手机一部。上述手机随案移送。原审法院认为，被告人张小军、梁亚龙无视国法，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，二被告人共同预谋、共同实施盗窃犯罪，作用相当，不宜区分主从犯，按照其所参与的犯罪处罚。二被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人张小军案发前退还被害人少部分钱款，应计算在犯罪数额内，但量刑时可酌情从轻处罚。被告人梁亚龙的亲属积极退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。被告人张小军的犯罪行为造成各被害人的经济损失，依法责令退赔。随案移送的手机三部系作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（二）项的规定，判决：一、被告人张小军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6000元。二、被告人梁亚龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。三、责令被告人张小军退赔被害人雒某11500元、雒某22296元、杜某16530元、张某21300元。四、随案移送的手机三部系作案工具，依法予以没收。抗诉机关抗诉提出：2017年3月20日被告人梁亚龙犯盗窃罪，被景泰县人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元（缓刑考验期从判决之日起计算，罚金已缴纳）；被告人张小军犯盗窃罪，被景泰县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元（缓刑考验期从判决之日起计算，罚金已缴纳）。2017年4月9日，被告人张小军、梁亚龙又实施盗窃行为，即二人在缓刑考验期内实施了新的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。但原审判决未撤销缓刑，属适用法律错误，导致量刑畸轻，请依法纠正。被告人张小军、梁亚龙对原判认定的事实证据均无异议。辩护人李树源对原判认定的事实及证据无异议，且同意抗诉机关的抗诉意见，提出在合并执行计算羁押期限时，应将原判缓刑前羁押期间一并折抵。经审理查明：原审被告人张小军、梁亚龙以非法占有为目的，通过网络技术手段盗窃他人钱款，数额较大的事实，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经审查属实，本院予以确认本院认为，原判认定原审被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经查，原审被告人梁亚龙曾因犯盗窃罪于2017年3月20日被判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元，判决前羁押日；原审被告人张小军曾因犯盗窃罪于2017年3月20日被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元，判决前羁押日。二被告人在实施本案盗窃犯罪时，均在拘役缓刑考验期内，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，应当撤销二原审被告人的缓刑，对原判拘役刑与本次判处的刑罚合并执行，决定执行有期徒刑，先行羁押一日折抵刑期一日。对抗诉机关提出的抗诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十七条、第六十九条、四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下一、撤销白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初212号刑事判决第一、二项对被告人张小军、梁亚龙的量刑部分。二、维持白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初212号刑事判决第一、二项对被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪的定罪部分及第三、四项，即责令被告人张小军退赔被害人雒某11500元、雒某22296元、杜某16530元、张某21300元；随案移送的手机三部系作案工具，依法予以没收。三、撤销甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423刑初58号刑事判决书对被告人梁亚龙犯盗窃罪判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元的缓刑部分及对被告人张小军犯盗窃罪判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元的缓刑部分。四、原审被告人张小军曾犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金2000元；本次犯盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6000元。合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2020年4月23日止。已缴纳罚金2000元，剩余罚金于本判决生效后30日内缴纳。）五、原审被告人梁亚龙曾犯盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金2000元；本次犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2019年4月23日止。已缴纳罚金2000元，剩余罚金于本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决审判长张学丽审判员杨志宇审判员李军霞二〇一九年三月二十八日书记员赵梦晨
原审判决认定：1．2017年4月25日，被告人张小军谎称自己是“捷信贷”贷款公司业务员刘军，能帮助雒某1在“捷信贷”网络贷款平台办理贷款，以此为由骗取雒某1的身份信息后，以雒某1的名义在“捷信贷”贷款平台上贷款1500元，并在雒某1不知情的情况下以支付宝转账的方式将该1500元转走。2．2017年7月24日，被告人梁亚龙、张小军经预谋后，谎称自己是兰州“拍拍贷”贷款公司业务员，能帮助孙某1在网络贷款平台办理贷款，在武威市古浪县使用孙某1手机登录其支付宝账户后，在“信而富”、“向钱贷”、“拍拍贷”等网络贷款平台贷款共计2714.2元，并在孙某1不知情的情况下以支付宝转账方式将该2714.2元转走。3．2017年8月12日，被告人梁亚龙谎称自己是兰州众邦金融贷款公司员工胡广浩，能帮助魏某办理大额贷款，以此为由获取魏某支付宝信息后，在魏某不知情的情况下将其支付宝余额和蚂蚁花呗共计779.24元和绑定支付宝的浦发银行信用卡内的4693元消费。4．2017年8月23日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助李某办理网络贷款，在白银市白银区冶金路150号8幢3单元12室，使用李某的手机登录其支付宝账户进行操作，在李明不知情的情况下将李某手机支付宝蚂蚁花呗内的300元消费，后又用李某个人信息在“贷上钱”、“好钱包”等网贷平台上贷款共计3000元，并在李某不知情的情况下以支付宝转账方式将该3000元转走。5．2017年8月28日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助樊某某办理网络贷款，在白银市平川区使用樊某某的手机登录其支付宝账户进行操作，在樊某某不知情的情况下将樊某某支付宝蚂蚁花呗内的500元和支付宝“来分期”里面的200元分别消费、转账，又利用樊某某个人信息在“招联金融”网络贷款平台贷款2600元，并在樊某某不知情的情况下以支付宝转账方式将钱转走。6．2017年8月29日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助杜某某办理大额网络贷款，在兰州市城关区使用杜某某的手机登录其支付宝账户，在杜某某不知情的情况下将杜某某支付宝蚂蚁花呗内的300元消费，又利用杜某某个人信息在“安逸花”网络贷款平台贷款3000元，并在杜某某不知情的情况下通过支付宝转账方式将钱转走。7．2017年9月5日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，谎称能帮助沈某某办理网络贷款，在白银区银西工业园广汽本田4Ｓ店内，使用沈某某的手机登录其支付宝账户进行操作，利用沈某某个人信息在“安逸花”、“招联好期贷”等网络贷款平台贷款3300元，并在沈某某不知情的情况下以支付宝转账方式将贷款转走。8．2017年9月13日，被告人张小军、梁亚龙经事先预谋后，被告人梁亚龙谎称自己是“招联金融”贷款公司业务员，在兰州市××县，伙同被告人张小军使用魏某某手机登录其支付宝账户，利用魏某某个人身份信息在“招联金融”网贷平台上贷款8600元，并在魏某某不知情的情况下通过支付宝转账方式将贷款转走。9．2017年9月20日，被告人张小军谎称能帮助杜某办理网络贷款，诱骗杜某2提供本人支付宝账户、身份证照片、银行卡卡号及验证码等个人身份信息和验证码信息后，利用上述个人信息在“来分期”、“马上金融消费”、“拍拍贷”、“融360”等网络贷款平台共计贷款15530元，在杜某2不知情的情况下以支付宝转账方式将该15530元及杜某2农村信用社银行卡内的1000元转走。10．2017年5月2日，被告人梁亚龙谎称自己是兰州众邦金融贷款公司员工梁某，能帮助霍某办理大额网络贷款，诱骗霍某提供自己的支付宝账户及个人身份信息，并将工商银行信用卡、建设银行信用卡及储蓄卡各一张绑定到自己的支付宝账户后，被告人梁亚龙用手机登录霍某支付宝账户，在霍某不知情的情况下以转账和消费的方式分多次将霍某支付宝绑定的银行卡内的6690元转走。审理期间，被告人梁亚龙的亲属主动退赔被害人经济损失38023.7元。
本院认为，原判认定原审被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经查，原审被告人梁亚龙曾因犯盗窃罪于2017年3月20日被判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元，判决前羁押日；原审被告人张小军曾因犯盗窃罪于2017年3月20日被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元，判决前羁押日。二被告人在实施本案盗窃犯罪时，均在拘役缓刑考验期内，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，应当撤销二原审被告人的缓刑，对原判拘役刑与本次判处的刑罚合并执行，决定执行有期徒刑，先行羁押一日折抵刑期一日。对抗诉机关提出的抗诉意见予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十七条、第六十九条、四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下一、撤销白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初212号刑事判决第一、二项对被告人张小军、梁亚龙的量刑部分。二、维持白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初212号刑事判决第一、二项对被告人张小军、梁亚龙犯盗窃罪的定罪部分及第三、四项，即责令被告人张小军退赔被害人雒某11500元、雒某22296元、杜某16530元、张某21300元；随案移送的手机三部系作案工具，依法予以没收。三、撤销甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423刑初58号刑事判决书对被告人梁亚龙犯盗窃罪判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元的缓刑部分及对被告人张小军犯盗窃罪判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金2000元的缓刑部分。四、原审被告人张小军曾犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金2000元；本次犯盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6000元。合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2020年4月23日止。已缴纳罚金2000元，剩余罚金于本判决生效后30日内缴纳。）五、原审被告人梁亚龙曾犯盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金2000元；本次犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2019年4月23日止。已缴纳罚金2000元，剩余罚金于本判决生效后30日内缴纳。
盗窃罪