换某某贪污二审刑事判决书辽宁省锦州市中级人民法院刑事判决书（2015）锦刑二终字第00155号：辽宁省黑山县人民法院审理黑山县人民检察院指控原审被告人卢德志犯贪污罪一案，于2014年4月10日作出（2013）黑刑初字第00086号刑事判决。宣判后，原公诉机关认为原判确有错误，以黑检公诉刑抗（2014）3号刑事抗诉书提出抗诉，锦州市人民检察院于2014年9月22日以锦检公诉支刑抗（2014）14号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人卢德志不服，提出上诉。本院于2014年11月4日以（2014）锦刑二终字第00088号刑事裁定将本案发回重审。该院于2015年6月11日作出（2014）黑刑初字第00210号刑事判决。宣判后，原审被告人卢德志不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员张春满、李德军出庭履行职务，上诉人卢德志及其辩护人王明忠、李源彬到庭参加诉讼。现已审理终结原审判决认定，被告人卢德志于2004年9月至2009年11月期间，在辽宁省供电公司黑山供电分公司任经理职务，同时兼任辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司（该公司成立于2002年，于2006年废止，后来又成立了黑山万达电力工程有限公司。）和锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司（该公司成立于2006年6月15日）的负责人。以上两家分公司分别是辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司和锦州两锦电力发展有限公司的分公司，而上述两家公司的控股股东均为锦州两锦电力工程总公司（该公司成立于1992年，经济性质属集体所有制，注册资金4258万元）。依据锦州市工商行政管理部门的工商企业档案及附录的相关文件，即中国东北电力集团集体企业清产核资产权界定文本文件【东电财（1998）568号、国电清办（1998）4号】的规定，原国有出资部分已于1998年6月30日前全部调整为集体性质的财产，锦州两锦电力工程总公司的企业性质也变更为集体所有制。公诉机关起诉书中所称黑山供电分公司特种经营公司，经查无此企业，应为锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司。2009年8月和10月份，被告人卢德志两次给锦州万得特种变压器有限责任公司的经理李某某打电话，以单位有事为由，分别向李某某借款100000元和50000元，承诺在以后给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司结算变压器维修款中补上，李某某两次将150000元送到卢德志的办公室。2009年10月25日，李某某以多开维修变压器台数（其中给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司开出19台，黑山万达电力工程有限公司开出9台）的方式，将卢德志向其所借的150000元及应缴税款加到维修变压器的发票中予以结算。卢德志将该150000元据为己有。2007年12月份，被告人卢德志利用锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司、辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司向锦州辽西电控厂购买开关柜的机会，告诉辽西电控厂厂长盖某，在开发票的时候多开10多万元的发票。2007年12月14日，辽西电控厂向以上两公司开具了金额为1628345元的辽宁增值税普通发票，其中虚开149140元，辽西电控厂厂长盖某、副厂长刘某某、鲍某利用春节走访的机会到黑山供电公司，将多开的149140元扣除税款后的120000元现金交给卢德志，卢德志将120000元据为己有。2009年11月，被告人卢德志给辽西电控厂厂长盖某打电话订购开关柜，并告诉盖某多开一些发票进行提现。辽西电控厂给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司多开出增值税发票192100元。2010年2月9日，卢德志亲自到辽西电控厂盖某的办公室，盖某将多开的192100元扣除税款后的153000元现金交给卢德志，卢德志将153000元据为己有。综上，被告人卢德志共贪污公款423000元。原审法院认为，被告人卢德志身为国家工作人员，利用职务上的便利，在从事集体所有制度有限公司管理过程中，将集体财物423000元非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于公诉机关指控被告人卢德志贪污280687.35元的事实，经查，被告人卢德志在任辽宁省电力有限公司锦州黑山分公司经理职务期间，所承包的五个工程总造价合计为429000元，根据锦州市人民检察院司法会计审计结论：锦州万得特种变压器有限责任公司给锦州供电公司以维修变压器名义开具的辽宁省增值税专用发票共11张，金额合计为371922.31元。锦州供电公司给锦州万得特种变压器有限责任公司共转账六次，金额合计为351972.32元，锦州万得特种变压器有限责任公司经理李某某将上述款项扣除税款后，分批分期将280687.35元现金送给卢德志，在本案中只有李某某一人的证言证明该事实存在，没有其他证据佐证李某某给卢德志送钱的时间、次数和金额，且被告人卢德志始终不承认收到该款；另外，现在五个工程都已竣工，客观上也不能认定卢德志贪污工程款280687.35元成立。故公诉机关对卢德志的该项指控证据不足，本院不予认定。关于公诉机关指控被告人卢德志贪污60060元的事实，虽然提供了增值税发票、记账凭证、进账单及存取款凭条等书证，并提供了证人赵某某的证言，但上述证据只能证明60060元由赵某某存到李某的存折上，不能证明卢德志将该款据为己有这一事实。现有证据只有证人李某一人证实其将60060元交给卢德志，而卢德志对此予以否认，且李某证言所指向的事实与其本人有直接的利害关系，故指控本起犯罪事实的证据未形成完整的证据链条，本院不予认定。关于被告人卢德志辩称自己没有将企业财产据为己有的辩护意见，因不符合客观事实，也没有提供相关证据证明，故本院对其辩护意见不予采纳。被告人卢德志的辩护人提出的被告人利用职务便利，侵吞的是集体资产，其行为构成职务侵占罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条之规定，判决：“被告人卢德志犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币100000元。”上诉人卢德志的上诉理由，其不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪；原判认定其贪污公款423000元的事实不清，证据不足，不应认定。上诉人卢德志的辩护人的辩护意见，原判量刑过重。锦州市人民检察院出庭检察员的意见，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；二审期间事实证据未发生变化，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实和证据与原判查明的事实和证据基本相同。另查明，上诉人卢德志共贪污公款423000元，其中贪污锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司公款293569元，贪污辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司公款60234元，贪污黑山万达电力工程有限公司公款69197元。一、二审认定的上述事实，有以下经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。1、企业档案查询资料证实，上诉人卢德志管理的辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司、黑山万达电力工程有限公司及锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司均为非国有企业公司。2、干部任免表及履历表、身份证复印件证实，上诉人卢德志的身份及任职的情况。3、出库单证实锦州万得特种变压器有限责任公司给锦州供电公司黑山供电分公司维修变压器的事实。4、2007年及2009年出库单证实锦州辽西电控厂产品出库的相关情况。5、锦州万得特种变压器有限责任公司出具的记账凭证和进账单复印件证实维修变压器所花费用的情况。6、锦州万得特种变压器有限责任公司出具的增值税发票复印件证实，该公司给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司、黑山万达电力工程有限公司开具维修变压器所花费用数额的情况。7、锦州辽西电控厂出具的记账凭证及增值税发票复印件证实锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司付给该厂产品货款的情况。8、证人李某某的证言证实，2009年7、8月份的一天，黑山供电局的卢德志打电话说单位有事要用点现金，让其先从公司的账户里给他提10万元现金，以后在维修变压器的款中给补上。其就让公司的出纳员顾某某从公司存款中提出10万元，其利用去黑山办事的机会送到卢德志的办公室了，当时他什么手续也没给。同年10月份的一天，卢德志又打电话还要其给他送5万元，其又到黑山给卢德志送去了。在2009年10月份结变压器款的时候，卢德志让其把这15万元开到发票中，其就把15万元加上17％的税款开到了维修变压器的费用里了。9、证人高某某证言证实，其只负责修变压器的事，不负责买变压器的事。2009年11月6日前其都记录了修理的台数，但具体出厂序号由于时间长的原因，看不清，在报销签报销凭证时其并不核对台数，只是签字。10、证人宇某某证言证实，其在报销凭证签字时并不核对钱数，只看台数，但其并不知道实际送修多少台。11、证人刘某某的证言证实，第一次是2007年年末，盖厂长告诉其在给黑山供电局开发票的时候，多开出来15万元多的发票。其就编个明细，给出纳员郭某，让她按照这个明细开发票。但提货、送货不是按照发票的数提的和送的。在2008年春节前，其和盖厂长、鲍某去黑山走访时，盖厂长让其从小金库里提出12万元，在黑山由盖厂长送给卢德志了。第二次是2009年的11月份，也是盖厂长告诉其在给黑山供电分公司开发票时多开19万多元的的发票。在2010年春节前的一天，盖厂长告诉其把多开的钱提出来，卢德志来取，其就从小金库账上提出153000元交给了盖某。12、证人盖某的证言证实，2007年末，卢德志打电话让其在给黑山供电分公司开发票的时候，多开10多万元的发票，从辽西电控厂提出现金，因为这期间黑山供电分公司所属的两个多种经营的公司正好从该厂购货。2007年12月份，其给黑山供电部门开出的160余万元的增值税发票就含多开的10多万元，在2008年春节前其和刘某某、鲍某去黑山走访时从小金库里给卢德志送去12万元现金。2009年11月份的一天，卢德志到电控厂找其要再进一些货，在开发票的时候多开一些，提现金。这样在发票的时候其又多开了20万左右的发票，给卢德志提15万元多的现金，扣了20％税。13、证人郭某的证言证实其开发票时是按照刘某某提供的产品明细及价格开具的。14、证人陈某某的证言证实，辽西电控厂产成品出厂明细账是实际出厂的数量，出厂时间按发票的时间记载。15、证人李某的证言证实，辽西电控厂交货时，黑山供电公司在报销凭证上签章或签字的材料员并未经手，也不知实际送货数量。16、证人贾某某的证言证实，其虽然在报销凭证上签字或签章，但并不知道实际进货的数量及价格，所以其并未在报销凭证上写明材料的用途，在报销凭证上签字只是为了履行报销程序。17、上诉人卢德志的供述与辩解证实，其收到锦州万得特种变压器有限公司给付的150000元，但上述款项用于春节走访关系单位，印制纪念册，为黑山供电分公司老领导报销部分医疗费本院认为，上诉人卢德志作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。其违法所得赃款，应责令其退赔给相关单位。关于上诉人卢德志所提其不具备犯贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，上诉人卢德志作为国家工作人员，利用其担任辽宁省供电公司黑山供电分公司经理的职务便利，利用该分公司的人员、设备及办公场所成立锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司、黑山万达电力工程有限公司及辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司，将上述企业的公款据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人卢德志所提原判认定其贪污公款423000元的事实不清，证据不足，不应认定的上诉理由，经查，上诉人卢德志贪污公款150000元的事实，卢德志本人对占有该款项供认不讳，其提出的将上述款项用于春节走访相关关系单位，印制纪念册，给该分公司老领导报销部分医疗费的辩解意见，因没有提供相关证据予以证实，不予支持；卢德志贪污公款273000元的事实，有证人刘某某、盖某等人的证言及相应的增值税发票、记账凭证、进账单、司法会计鉴定书等相关书证予以佐证，足以认定，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人卢德志的辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，经查，原判根据上诉人卢德志的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。但鉴于全国人民代表大会常务委员会已对贪污犯罪的量刑作出相应的修订，最高人民法院、最高人民检察院已对贪污贿赂犯罪的数额、量刑作出司法解释，依照修订后的法律及司法解释的相关规定，应按从旧兼从轻的原则对其处罚，该辩护意见符合相关法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下一、维持辽宁省黑山县人民法院（2014）黑刑初字第00210号刑事判决主文中对上诉人卢德志定罪部分；二、撤销辽宁省黑山县人民法院（2014）黑刑初字第00210号刑事判决主文中对上诉人卢德志量刑部分；三、上诉人卢德志犯贪污罪，判决有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月30日起至2016年4月29日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、责令上诉人卢德志退赔锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司人民币293569元，退赔辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司人民币60234元，退赔黑山万达电力工程有限公司人民币69197元。本判决为终审判决审判长倪凯审判员熊杰审判员王兴周二〇一六年四月十九日书记员王佳一
原审判决认定，被告人卢德志于2004年9月至2009年11月期间，在辽宁省供电公司黑山供电分公司任经理职务，同时兼任辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司（该公司成立于2002年，于2006年废止，后来又成立了黑山万达电力工程有限公司。）和锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司（该公司成立于2006年6月15日）的负责人。以上两家分公司分别是辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司和锦州两锦电力发展有限公司的分公司，而上述两家公司的控股股东均为锦州两锦电力工程总公司（该公司成立于1992年，经济性质属集体所有制，注册资金4258万元）。依据锦州市工商行政管理部门的工商企业档案及附录的相关文件，即中国东北电力集团集体企业清产核资产权界定文本文件【东电财（1998）568号、国电清办（1998）4号】的规定，原国有出资部分已于1998年6月30日前全部调整为集体性质的财产，锦州两锦电力工程总公司的企业性质也变更为集体所有制。公诉机关起诉书中所称黑山供电分公司特种经营公司，经查无此企业，应为锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司。2009年8月和10月份，被告人卢德志两次给锦州万得特种变压器有限责任公司的经理李某某打电话，以单位有事为由，分别向李某某借款100000元和50000元，承诺在以后给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司结算变压器维修款中补上，李某某两次将150000元送到卢德志的办公室。2009年10月25日，李某某以多开维修变压器台数（其中给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司开出19台，黑山万达电力工程有限公司开出9台）的方式，将卢德志向其所借的150000元及应缴税款加到维修变压器的发票中予以结算。卢德志将该150000元据为己有。2007年12月份，被告人卢德志利用锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司、辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司向锦州辽西电控厂购买开关柜的机会，告诉辽西电控厂厂长盖某，在开发票的时候多开10多万元的发票。2007年12月14日，辽西电控厂向以上两公司开具了金额为1628345元的辽宁增值税普通发票，其中虚开149140元，辽西电控厂厂长盖某、副厂长刘某某、鲍某利用春节走访的机会到黑山供电公司，将多开的149140元扣除税款后的120000元现金交给卢德志，卢德志将120000元据为己有。2009年11月，被告人卢德志给辽西电控厂厂长盖某打电话订购开关柜，并告诉盖某多开一些发票进行提现。辽西电控厂给锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司多开出增值税发票192100元。2010年2月9日，卢德志亲自到辽西电控厂盖某的办公室，盖某将多开的192100元扣除税款后的153000元现金交给卢德志，卢德志将153000元据为己有。综上，被告人卢德志共贪污公款423000元。原审法院认为，被告人卢德志身为国家工作人员，利用职务上的便利，在从事集体所有制度有限公司管理过程中，将集体财物423000元非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于公诉机关指控被告人卢德志贪污280687.35元的事实，经查，被告人卢德志在任辽宁省电力有限公司锦州黑山分公司经理职务期间，所承包的五个工程总造价合计为429000元，根据锦州市人民检察院司法会计审计结论：锦州万得特种变压器有限责任公司给锦州供电公司以维修变压器名义开具的辽宁省增值税专用发票共11张，金额合计为371922.31元。
本院认为，上诉人卢德志作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。其违法所得赃款，应责令其退赔给相关单位。关于上诉人卢德志所提其不具备犯贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，上诉人卢德志作为国家工作人员，利用其担任辽宁省供电公司黑山供电分公司经理的职务便利，利用该分公司的人员、设备及办公场所成立锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司、黑山万达电力工程有限公司及辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司，将上述企业的公款据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人卢德志所提原判认定其贪污公款423000元的事实不清，证据不足，不应认定的上诉理由，经查，上诉人卢德志贪污公款150000元的事实，卢德志本人对占有该款项供认不讳，其提出的将上述款项用于春节走访相关关系单位，印制纪念册，给该分公司老领导报销部分医疗费的辩解意见，因没有提供相关证据予以证实，不予支持；卢德志贪污公款273000元的事实，有证人刘某某、盖某等人的证言及相应的增值税发票、记账凭证、进账单、司法会计鉴定书等相关书证予以佐证，足以认定，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人卢德志的辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，经查，原判根据上诉人卢德志的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。但鉴于全国人民代表大会常务委员会已对贪污犯罪的量刑作出相应的修订，最高人民法院、最高人民检察院已对贪污贿赂犯罪的数额、量刑作出司法解释，依照修订后的法律及司法解释的相关规定，应按从旧兼从轻的原则对其处罚，该辩护意见符合相关法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下一、维持辽宁省黑山县人民法院（2014）黑刑初字第00210号刑事判决主文中对上诉人卢德志定罪部分；二、撤销辽宁省黑山县人民法院（2014）黑刑初字第00210号刑事判决主文中对上诉人卢德志量刑部分；三、上诉人卢德志犯贪污罪，判决有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月30日起至2016年4月29日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、责令上诉人卢德志退赔锦州两锦电力发展有限公司黑山分公司人民币293569元，退赔辽宁两锦大洋电力建设集团有限公司黑山二分公司人民币60234元，退赔黑山万达电力工程有限公司人民币69197元。
贪污罪