贾洪涛合同诈骗罪二审刑事判决书湖南省衡阳市中级人民法院刑事判决书（2017）湘04刑终357号：湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人贾洪涛犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年八月二十四日作出（2017）湘0481刑初169号刑事判决。原审被告人贾洪涛不服，提出上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭。衡阳市人民检察院对本案进行了阅卷审查。2017年12月15日及2018年6月14日，本院两次公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人贾洪涛及其辩护人崔素琴、贾海涛到庭参加诉讼。衡阳市人民检察院认为本案需要补充侦查，先后两次建议本案延期审理。现已审理终结原判认定：1、2013年10月，湖南正浩实业有限公司（简称正浩公司）与包头恒新贸易有限公司（简称恒新公司）履行煤碳购销合同过程中，正浩公司经办人姚某1与恒新公司经办人即被告人贾洪涛结识。正浩公司与恒新公司终止合同后，贾洪涛向姚某1提出，其可以按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司发货。之后，贾洪涛在姚的推荐下，在耒阳市正浩公司法定代表人胡召政协商，双方达成口头协议，约定贾洪涛按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司供煤。同年10月31日至2014年1月27日期间，正浩公司分8次向贾洪涛支付煤炭预付款共计400万元，另向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费257万元。贾洪涛分别于2013年12月1日、2014年1月28日、2014年1月29日，共发3列煤炭专列到湖南大唐燃料开发有限公司，湖南大唐燃料开发有限公司核算总计重量为10444.64吨。经正浩公司与贾洪涛对账并结算后，贾洪涛发给正浩公司煤炭的不含税价值5292706.62。贾洪涛结欠正浩公司煤炭预付款1277293.38元。2、2013年11月，耒阳市云开公司法人代表谢某1在河北省张家口市考察煤炭市场行情，经朋友姚某1介绍认识被告人贾洪涛。2014年1月29日，云开公司与贾洪涛签订了煤炭购销合同。同年1月30日至同年3月26日，云开公司先后支付给贾洪涛购煤预付款共计5644764.2元，另按贾洪涛的要求，另向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费3050000元铁路运费。同年2月至3月期间，根据合同约定，贾洪涛共发三列煤炭专列到大唐耒阳电厂，经耒能实业有限公司核算总计重量为10697.42吨。经云开公司与贾洪涛结算，贾洪涛发给耒阳市云开公司的煤炭按合同结算煤炭不含税净价值2077826.15元，铁路运费3260291.8元。贾洪涛结欠云开公司煤炭预付款3356646.25。3、2013年12月至2014年3月期间，被告人贾洪涛与山西省右玉县个体煤炭经销商刘某1口头协定煤炭买卖，贾洪涛安排王某1、潘某1到刘某1处购买煤炭。前期的货款，被告人贾洪涛已基本结清。2014年3月26日、27日被告人贾洪涛从刘某1处拉走粉煤99车，共计4051.22吨，价值546900元，加上2月份所欠块煤421.54吨的煤款103810元，贾洪涛共欠刘某1煤款650710元。同年5月，贾洪涛将用煤坪的铲车抵账后剩余的6万元还给刘某1后，贾洪涛的业务员与刘某1结算并向刘某1出具了欠条，结欠刘某1货款590710元。4、2013年11月16日，被告人贾洪涛代表包头市龙源煤焦化有限公司与安徽省淮南市豪烁商贸公司（简称豪烁公司）签订煤炭购销合同，后来，双方协商后解除合同。同年11月27日至2014年3月份期间，贾洪涛与豪烁公司进行煤炭买卖交易，贾洪涛共收到豪烁公司煤炭预付款1018.2万元。2013年11月至2014年4月期间，贾洪涛按豪烁公司的指示向山东高密、江西画桥国电黄金埠发电有限公司发了6列煤炭专列，共计21971.04吨。据豪烁公司计算，贾洪涛发给豪烁公司的煤炭，结算煤炭不含税价值9498914.83元，贾洪涛结欠煤炭预付款1183085.17元。另查明，被告人贾洪涛将正浩公司、云开公司、豪烁公司预付的购煤款中的3555670元，用于偿还借款及利息，其余的大部分资金用于煤炭收购及支付煤炭收购的汽车运费。因为资金紧张，2014年5月17日，贾洪涛将其在租用的盛华煤场剩余的煤炭处理用于支付汽车运费和煤场租赁费后，解除煤场租赁合同。上述事实，有煤炭购销合同，收条、账户交易资金明细表、银行转账交易详单、转账记录，欠条及煤炭磅单表，被害人姚某1、谢某1、李某1、刘某1陈述，证人刘某2、李某2、马某1、马某2、闫某、崔素琴、王某1、胡某、陈某、姚某2证言，被告人贾洪涛供述及其户籍资料等证据证实。原判认为，被告人贾洪涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人即正浩公司和云开公司钱财，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。贾洪涛的业务员已与刘某1结算并向刘某1出具了欠条，属于正常的合同债务，不能认定为合同诈骗。豪烁商贸公司与贾洪涛未就合同履行过程中的欠款数额予以结算，且豪烁公司与贾洪涛合同履行过程中的欠款数额无会计审计和相关证据证实，仅有证人李某1的证言称贾洪涛欠其公司煤炭预付款的数额,属事实不清。故公诉机关指控被告人贾洪涛在签订、履行合同过程中骗取了被害人刘某1590710元，骗取了豪烁公司1183085.17元，不予认定。贾洪涛及其辩护人提出，贾洪涛在被羁押期间签字的“对账记录”不真实，不能作为认定贾洪涛欠正浩公司、云开公司尾款的依据。经查，贾洪涛在与正浩公司、云开公司口头协议煤炭购销时，贾洪涛没有煤坪和固定的煤源，且无履行合同的经济实力；贾洪涛收到两个公司的预付煤款后，采取了拆西墙补东墙的办法，将预付款部分用于偿还原来的债务，属于非法占有的范畴，且贾洪涛将煤坪转让后，所得转让费没有用于清偿正浩公司和云开公司的货款，也不与上述两个公司进行结算，而是采取变更手机号码逃避责任。现有证据能够证实贾洪涛在侦查人员见证的情况下与正浩公司、云开公司的对账的真实性。贾洪涛及其辩护人上述辩解辩护意见不成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条的规定，判决：一、被告人贾洪涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；二、被告人贾洪涛骗取湖南正浩实业有限公司人民币一百二十七万七千二百九十三点三八元，骗取耒阳市云开公司人民币三百三十五万六千六百四十六点二五元予以追缴，分别返还被害单位湖南正浩实业有限公司、耒阳市云开公司。上诉人贾洪涛上诉称，其没有诈骗行为，请求宣告无罪。上诉人贾洪涛的辩护人提出：1、贾洪涛有积极履行民事合同的行为，没有虚构事实和骗取被害人钱财的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪，请求宣告贾洪涛无罪。2、对贾洪涛与正浩公司、云开公司之间的煤炭业务往来账目及依据合同约定的验收标准结算情况的司法鉴定意见，其程序不合法，形式要件不完备，送检材料不充分、不完整，导致鉴定结论错误，不能作为定案的根据。经审理查明：（一）原判认定下列事实清楚，证据确实、充分，本院无异议。即：上诉人贾洪涛于2013年12月至2014年3月期间从刘某1处购买煤炭，除大部分已付款外，另有部分购煤款未支付。经贾洪涛的业务员与刘某1结算并向刘某1出具了欠条，结欠刘某1货款590710元。上诉人贾洪涛于2013年11月27日至2014年3月份期间，与安徽省淮南市豪烁商贸公司（以下简称豪烁公司）进行煤炭买卖交易，贾洪涛共收到该公司购买煤炭预付款1018.2万元，贾发给该公司6列煤炭共计21971.04吨，煤炭不含税价值9498914.83元，贾结欠该公司1183085.17元。（二）另查明：2013年10月，湖南正浩实业有限公司（简称正浩公司）与包头恒新贸易有限公司（简称恒新公司）履行煤碳购销合同过程中，正浩公司经办人姚某1与恒新公司经办人即上诉人贾洪涛结识。正浩公司与恒新公司终止合同后，贾洪涛向姚某1提出，其可以按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司发货。之后，贾洪涛在姚的推荐下，在耒阳市正浩公司法定代表人胡召政协商，双方达成口头协议，约定贾洪涛按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司供煤。2013年10月31日，正浩公司向贾洪涛支付第一笔煤炭预付款400000.0元。同年11月1日，贾洪涛为进行煤炭贸易，租赁了姚某2位于怀安县的盛华煤场，并先后聘请王某1等为其到山西采购煤炭，请其妻崔素琴及胡某等人管理盛华煤场。至2014年1月27日，正浩公司先后分8次向贾洪涛支付煤炭预付款共计4000000.0元；分3次向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费共计2570000.0元。2013年12月1日及2014年1月28日、29日，贾洪涛按与正浩公司的约定共发了3列煤炭专列到湖南大唐燃料开发有限公司，按湖南大唐燃料开发有限公司的核算，总计重量为10444.64吨。之后，正浩公司多次催促贾洪涛继续给其发运煤炭，贾洪涛尽管在此期间有煤炭向云开公司、豪烁公司等发运煤炭，但以各种借口未再给正浩公司发运煤炭。2014年1月29日，贾洪涛与耒阳市云开煤业有限公司（简称云开公司）签订煤炭购销合同。同年1月30日至同年2月24日，云开公司先后支付给贾洪涛购煤预付款共计5400000.0元，另按贾洪涛的要求，向贾洪涛及其指定的铁路运输专户预付运费共计3224764.2元。同年2月24日至3月4日，根据合同约定，贾洪涛共发3列煤炭专列到大唐耒阳电厂，经耒能实业有限公司核算总计重量为10697.42吨。此后，云开公司多次催促贾洪涛继续给其发运煤炭，贾以各种理由搪塞，未再给云开公司发运煤炭。2014年5月，贾洪涛将盛华煤场退租。之后，正浩公司、云开公司多次要求贾洪涛要么继续给其发运煤炭，要么返还其预付的购煤余款，贾洪涛未给正浩公司和云开公司发运煤炭，亦未与正浩公司、云开公司结算和返还余款。同年11月，贾洪涛将手机关机，并更换手机号码，导致正浩公司、云开公司无法与贾洪涛联系。2014年11月17日，豪烁公司法定代表人李某1向安微省淮安市公安局甲家奄分局报案，称其公司与贾洪涛于2013年11月签订煤炭购销合同后，贾洪涛利用该合同涉嫌诈骗其公司购买煤炭的预付款的余款100多万元。该局于同年12月15日立案侦查。2015年5月7日，云开公司法定代表人谢某1向湖南省耒阳市公安局报案，称其公司于2014年1月与贾洪涛签订煤炭购销合同后，贾洪涛利用该合同涉嫌诈骗其公司购买煤炭的预付款的余款200多万元。接报后，经该队立案初查，发现贾洪涛收到报案人公司的购煤款后，除了转帐给他人外，贾与其妻有170多万元的取现行为，账户资金异动情况不正常，且经当地公安机关及传唤贾洪涛，亦无法联系到贾洪涛。该队根据上述情况，认为贾洪涛有合同诈骗嫌疑，遂于同年6月26日立案侦查，并将贾洪涛列为网上逃犯，进行追逃。同年8月17日，四川省成都市公安局武侯区分局望江路派出所民警罗翔，在成都市博尔酒店发现并抓获贾洪涛。同年9月7日，被害人刘某1向山西右玉县公安局经济犯罪侦察大队报案，称2013年底其与贾洪涛签订合同后，贾洪涛从其煤场购买60多万元的煤炭未付款，之后其无法找到及联系到贾洪涛。该局同日立案侦查。同年9月10日，正浩公司业务员姚某1亦向湖南省耒阳市公安局经济犯罪侦查大队报案，称其公司于2013年10月与贾洪涛签订煤炭购销合同后，贾洪涛涉嫌诈骗其公司预付的购买煤炭款的余款100多万元。之后，上述4案由耒阳市公安局并案侦查。本案二审期间，经耒阳市公安局委托湖南泰诚司法鉴定中心鉴定：2013年11月至2014年1月，正浩公司共分11次向贾洪涛或向贾洪涛指定的收款单位及银行帐户预付煤炭款及运费合计6570000.00元，贾洪涛与正浩公司的煤炭款及运费依合同约定应结算的金额合计为5387791.58元。上述2个数额相抵后，正浩公司还有1182208.42元的煤炭结余款在贾洪涛处。经耒阳市公安局委托湖南泰诚司法鉴定中心鉴定：2014年1月至同年3月，云开公司共分13次向贾洪涛指定的收款人及银行帐户预付煤炭款及运费共计8694764.20元，贾洪涛与云开公司的煤炭款及运费依合同约定应结算的金额共计5711701.66元。上述2个数额相抵后，云开公司还有2983062.54元的煤炭结余款在贾洪涛处（煤炭运输途中的损耗未扣除）。扣除云开公司于2014年3月26日支付给贾洪涛的70000元（详见下述查明的事实部分），云开公司在贾洪涛处的煤炭结余款实际为2913062.54元。另查明：上诉人贾洪涛因挪用正浩公司、云开公司部分煤炭预付款用于还债等原因，至2014年3月26日其已经知道自己此时已无可能再给云开公司发运煤炭。当日，贾洪涛打电话给云开公司老板谢某1，以支付煤炭运费等为由要云开公司“借”给他200000元。云开公司误认为贾洪涛在继续努力履行其与贾洪涛之间的煤炭购销合同，遂同意另付给贾洪涛70000元。贾洪涛获取该70000元后，未给云开公司发运煤炭，亦未返还云开公司该70000元。上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：1、湖南金泰诚司法鉴定中心（2018）鉴字第03号司法鉴定意见书证明：2013年11月至2014年1月，正浩公司共分11次向贾洪涛或向贾洪涛指定的收款单位及银行帐户预付煤炭款及运费合计6570000.00元，贾洪涛与正浩公司的煤炭款及运费依合同约定应结算的金额合计为5387791.58元。上述2个数额相抵后，正浩公司还有1182208.42元的煤炭结余款在贾洪涛处。2014年1月至同年3月，云开公司共分13次向贾洪涛指定的收款人及银行帐户预付煤炭款及运费共计8694764.20元，贾洪涛与云开公司的煤炭款及运费依合同约定应结算的金额共计5711701.66元。上述2个数额相抵后，云开公司还有2983062.54元的煤炭结余款在贾洪涛处。2、《煤炭贸易合同》、《煤炭购销合同》，证明正浩公司、云开公司与贾洪涛之间存在签订合同的事实。3、证人姚某1证言证明：2013年10月5日，他所在的正浩公司与内蒙古包头市恒新贸易有限责任公司签订了煤炭贸易合同，他作为正浩公司的业务员住在张家口市怀安县的煤坪里监督煤炭的装运，而贾洪涛则是恒新贸易有限责任公司的业务员，负责煤炭调运和铁路车皮等。在平时的交往中，贾洪涛自我介绍说其也是做煤炭贸易的，在张家口有自己的煤坪、铁路计划没有问题、煤源也没有问题。由于他公司与恒新公司的煤炭贸易也是通过贾洪涛拿的车皮计划，他当时对贾洪涛的能力没有怀疑。在恒新公司发了一列车煤炭给正浩公司后，贾洪涛说他可以按恒新公司相同的条件与正浩公司做煤炭贸易，并随他到耒阳市正浩公司法定代表人胡召政协商，双方达成口头协议，约定贾洪涛按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司供煤。同年10月31日至2014年1月27日期间，正浩公司分8次向贾洪涛支付煤炭预付款共计400万元，另向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费257万元。贾洪涛分别于2013年12月1日、2014年1月28日、2014年1月29日，共给正浩公司发了3专列煤炭到湖南大唐燃料开发有限公司。之后，贾洪涛以各种借口未给正浩公司发运煤炭。之后，贾洪涛的手机关机，他到张家口市次均未找到贾洪涛。另证明，在在贾洪涛发给正浩公司的第一列车煤炭的质量可以，曾介绍谢某1认识贾洪涛，贾、谢某3后签订了煤炭购销合同。4、证人谢某1证言证明：2013年11月，他的云开公司是做煤炭经营，其与姚某1在张家口考察煤炭市场时认识贾洪涛，通过与贾洪涛沟通认为在张家口组织原煤销售到湖南这边有利润空间，遂返回耒阳准备资金。不久，贾洪涛主动打电话提出与其合作，他表示同意。2014年1月29日，他与贾洪涛签订了煤炭购销合同，并指派刘某2在贾洪涛的煤坪督促贾洪涛发煤。至同年3月，他公司先后付给贾洪涛800多万元的煤炭款和运费，贾洪涛发了3列车煤炭给他。因贾洪涛发的煤炭未达到合同要求，他要求将该3列车煤炭结算，并要贾洪涛按合同要求继续给他发煤，贾洪涛以各种理由搪塞，既不结算，又不发煤。同年3月26日，贾洪涛主动打电话给他，说铁路运输没有优势，可用水路运输至岳阳再转运，但要求他付20万元的关系协调费。他出于无奈，又付了7万元给贾洪涛。在此之后，他多次催促贾洪涛结算和发煤，贾要么不接电话，要么说在高铁上或者在陪领导，要么说在有事，反正不能正常沟通。同年11月6日，他打电话给贾洪涛，贾未接，发回一条短信，称“谢总下午给你电话。”但他一直未等到贾的电话。之后，贾洪涛的手机停机，再也无法联系到贾洪涛。他此时才意识到被骗，即向耒阳市公安局经侦大队报案。贾洪涛骗了他约300万元。5、证人刘某2证言证明：2014年农历初十，他和谢某1到张家口市，他在贾洪涛的煤坪住下来，主要是督促贾洪涛发煤给谢某1。贾洪涛给谢某1（代指云开公司）发了3列车煤炭后，贾洪涛未再发煤，他反复催促贾洪涛发煤，贾洪涛要么避而不见，要么不接电话，总是找理由拒绝发煤。后他发现煤坪没有煤炭了，他再回耒阳。6、证人崔素琴证言证明：2014年2月，他丈夫贾洪涛与谢某1签订煤炭贸易合同后，贾洪涛发了3列车煤炭给谢某1，后来谢某1说不挣钱，让他们先停一停，就没有再发煤炭了。煤炭是从山西右玉县购进后，用货车运至张家口，然后通过铁路运输到耒阳卖给谢某1。部分拉煤的货车运费和煤坪的一些费用是她负责支付的。2014年4月，因为没有客户了，他们就打算把煤坪关闭。2014年5月，他们将煤坪里剩下来的煤炭卖掉支付货车运输和煤坪租金及煤坪工人工资了。7、证人王某1证言证明：他和潘某明某贾洪涛在山西购煤。煤源及煤的价格、质量由贾洪涛事先谈好后，他们就留在当地配货站安排货车装煤和煤的抽样化验煤的质量，然后贾洪涛将购煤款打给他们，由他们再将购煤款支付给卖煤的老板。他们卖给正浩公司和云开公司的煤炭都是从山西购来的煤炭。他们帮贾洪涛负责买了3个月的煤炭，3个月后就不发煤了。8、证人胡某证言证明：2013年11月初，他到贾洪涛租的盛华煤坪做事时，这个煤坪刚开设没几天。在这个煤坪做事的人有他和2个铲车司机、3个场地人员、6个装卸工人，1个保安、1个财务、1个厨师。9、证人姚某2证言证明：2013年11月1日，贾洪涛租赁其位于怀安县的盛华煤场，每月保底吨位3万吨，月租金9万元。2014年1月，贾洪涛支付给其一个月的租金9万元。同年4月，贾洪涛基本上就没有走（卖）煤了，贾洪涛要求与他终止了租赁合同。终止合同后，煤坪里剩下的一些煤，被贾洪涛抵了货车运费。10、证人姚某3的证言证明：贾洪涛租他哥的煤坪卖煤炭，用他哥煤坪里的设备、工人、场地几个月，才支付15万元（包括9万元租金及工人工资等）。租赁合同解除后，因贾洪涛还有租金及其他费用没有支付，他就对煤坪剩下的煤炭作了估价，煤坪还有约四五十万元的煤炭。11、上诉人贾洪涛供述：2013年底，正浩公司与内蒙古的张三保做煤炭贸易，张三保发了一列车煤给正浩公司后，交易无法进行下去，他就和正浩公司口头约定按正浩公司与张三保的合同内容进行煤炭贸易。正浩公司共付给他400万元购煤款，另正浩公司还直接向铁路专户支付了铁路运费（金额以铁路部门的票据为准）。他给正浩公司发了三列车的煤炭到湘潭大唐电厂后，正浩公司说大唐电厂降价，要他也降价，他不同意，正浩公司就要求他不要发煤了，他就一直没有发煤。他借款很多。2010年，他先是准备投资买煤矿，后又改投资开采铁矿，瞎找人跑关系，就到处借钱，并借了高利贷，后来关系没跑成，就欠了一大笔债，为偿还这些借款，他便拆东墙补西墙。贾洪涛还供述，2014年3月26日，他因无钱支付煤炭货运费，便打电话要谢某1借给他10万元，后谢某1借给他7万元。12、户籍证明，证实上诉人贾洪涛的户籍基本情况。13、豪烁公司、云开公司、正浩公司报案材料，报警案件登记表，立案决定书，公安机关出具的抓获贾洪涛的经过材料，证明上诉人贾洪涛因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年8月17日在四川省成都市博尔特酒店住宿时被当地公安机关抓获的经过本院认为，上诉人贾洪涛以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。贾洪涛虽然在与正浩公司、云开公司签订合同时有履约能力，并为履行合同做了一定的努力，且履行了大部分合同，但贾洪涛在其挪用两公司购买煤炭的预付款等原因导致其不能全部履行合同的情况下，不但不积极设法创造履约条件继续履行合同以避免对方经济损失，反而采取变更手机号码等方式失联，逃避两公司向其追回共计400余万元购买煤炭的预付款余款，故贾洪涛在履行合同过程中产生非法占有他人财物的主观故意，实施将正浩公司、云开公司购买煤炭的部分预付款用于其还债而拒不返还，给该两公司造成了巨额财物损失，其该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当认定为合同诈骗罪。贾洪涛及其辩护人提出“贾洪涛不构成合同诈骗罪，应当宣告贾洪涛无罪”的辩解、辩护意见不成立，本院均不予采纳。贾洪涛诈骗正浩公司、云开公司煤碳预付款的数额，经鉴定已经查明，且该鉴定意见符合法律规定。故贾洪涛的辨护人提出“对贾洪涛与正浩公司、云开公司之间的煤炭业务往来账目及依据合同约定的验收标准结算情况的司法鉴定意见，其程序不合法，形式要件不完备，送检材料不充分、不完整，导致鉴定结论错误，不能作为定案的根据”的意见不成立，本院不予采纳。原判对贾洪涛的定罪准确、量刑适当，审判程序合法，但认定贾洪涛诈骗正浩公司、云开公司的煤炭预付款数额有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第一百八十条，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下一、维持湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初169号刑事判决书第（一）项对被告人贾洪涛的定罪量刑部分，即：被告人贾洪涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元（罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初169号刑事判决书第（二）项；三、对上诉人贾洪涛骗取湖南省正浩实业有限公司一百一十八万二千零八元四角二分（1182208.42元），骗取湖南省耒阳市云开煤业有限公司二百九十八万三千零六十二元五角四分（2983062.54元）依法予以追缴，分别返还湖南省正浩实业有限公司和湖南省耒阳市云开煤业有限公司。本判决为终审判决审判长李自蹊审判员何卫江代理审判员谢志龙二〇一八年九月十日书记员宋晓玲
原判认定：1、2013年10月，湖南正浩实业有限公司（简称正浩公司）与包头恒新贸易有限公司（简称恒新公司）履行煤碳购销合同过程中，正浩公司经办人姚某1与恒新公司经办人即被告人贾洪涛结识。正浩公司与恒新公司终止合同后，贾洪涛向姚某1提出，其可以按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司发货。之后，贾洪涛在姚的推荐下，在耒阳市正浩公司法定代表人胡召政协商，双方达成口头协议，约定贾洪涛按正浩公司与恒新公司的煤炭购销合同继续向正浩公司供煤。同年10月31日至2014年1月27日期间，正浩公司分8次向贾洪涛支付煤炭预付款共计400万元，另向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费257万元。贾洪涛分别于2013年12月1日、2014年1月28日、2014年1月29日，共发3列煤炭专列到湖南大唐燃料开发有限公司，湖南大唐燃料开发有限公司核算总计重量为10444.64吨。经正浩公司与贾洪涛对账并结算后，贾洪涛发给正浩公司煤炭的不含税价值5292706.62。贾洪涛结欠正浩公司煤炭预付款1277293.38元。2、2013年11月，耒阳市云开公司法人代表谢某1在河北省张家口市考察煤炭市场行情，经朋友姚某1介绍认识被告人贾洪涛。2014年1月29日，云开公司与贾洪涛签订了煤炭购销合同。同年1月30日至同年3月26日，云开公司先后支付给贾洪涛购煤预付款共计5644764.2元，另按贾洪涛的要求，另向贾洪涛指定的铁路运输专户预付运费3050000元铁路运费。同年2月至3月期间，根据合同约定，贾洪涛共发三列煤炭专列到大唐耒阳电厂，经耒能实业有限公司核算总计重量为10697.42吨。经云开公司与贾洪涛结算，贾洪涛发给耒阳市云开公司的煤炭按合同结算煤炭不含税净价值2077826.15元，铁路运费3260291.8元。贾洪涛结欠云开公司煤炭预付款3356646.25。3、2013年12月至2014年3月期间，被告人贾洪涛与山西省右玉县个体煤炭经销商刘某1口头协定煤炭买卖，贾洪涛安排王某1、潘某1到刘某1处购买煤炭。前期的货款，被告人贾洪涛已基本结清。2014年3月26日、27日被告人贾洪涛从刘某1处拉走粉煤99车，共计4051.22吨，价值546900元，加上2月份所欠块煤421.54吨的煤款103810元，贾洪涛共欠刘某1煤款650710元。同年5月，贾洪涛将用煤坪的铲车抵账后剩余的6万元还给刘某1后，贾洪涛的业务员与刘某1结算并向刘某1出具了欠条，结欠刘某1货款590710元。4、2013年11月16日，被告人贾洪涛代表包头市龙源煤焦化有限公司与安徽省淮南市豪烁商贸公司（简称豪烁公司）签订煤炭购销合同，后来，双方协商后解除合同。同年11月27日至2014年3月份期间，贾洪涛与豪烁公司进行煤炭买卖交易，贾洪涛共收到豪烁公司煤炭预付款1018.2万元。2013年11月至2014年4月期间，贾洪涛按豪烁公司的指示向山东高密、江西画桥国电黄金埠发电有限公司发了6列煤炭专列，共计21971.04吨。据豪烁公司计算，贾洪涛发给豪烁公司的煤炭，结算煤炭不含税价值9498914.83元，贾洪涛结欠煤炭预付款1183085.17元。另查明，被告人贾洪涛将正浩公司、云开公司、豪烁公司预付的购煤款中的3555670元，用于偿还借款及利息，其余的大部分资金用于煤炭收购及支付煤炭收购的汽车运费。因为资金紧张，2014年5月17日，贾洪涛将其在租用的盛华煤场剩余的煤炭处理用于支付汽车运费和煤场租赁费后，解除煤场租赁合同。
本院认为，上诉人贾洪涛以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。贾洪涛虽然在与正浩公司、云开公司签订合同时有履约能力，并为履行合同做了一定的努力，且履行了大部分合同，但贾洪涛在其挪用两公司购买煤炭的预付款等原因导致其不能全部履行合同的情况下，不但不积极设法创造履约条件继续履行合同以避免对方经济损失，反而采取变更手机号码等方式失联，逃避两公司向其追回共计400余万元购买煤炭的预付款余款，故贾洪涛在履行合同过程中产生非法占有他人财物的主观故意，实施将正浩公司、云开公司购买煤炭的部分预付款用于其还债而拒不返还，给该两公司造成了巨额财物损失，其该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当认定为合同诈骗罪。贾洪涛及其辩护人提出“贾洪涛不构成合同诈骗罪，应当宣告贾洪涛无罪”的辩解、辩护意见不成立，本院均不予采纳。贾洪涛诈骗正浩公司、云开公司煤碳预付款的数额，经鉴定已经查明，且该鉴定意见符合法律规定。故贾洪涛的辨护人提出“对贾洪涛与正浩公司、云开公司之间的煤炭业务往来账目及依据合同约定的验收标准结算情况的司法鉴定意见，其程序不合法，形式要件不完备，送检材料不充分、不完整，导致鉴定结论错误，不能作为定案的根据”的意见不成立，本院不予采纳。原判对贾洪涛的定罪准确、量刑适当，审判程序合法，但认定贾洪涛诈骗正浩公司、云开公司的煤炭预付款数额有误，应当予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第一百八十条，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下一、维持湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初169号刑事判决书第（一）项对被告人贾洪涛的定罪量刑部分，即：被告人贾洪涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元（罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2017）湘0481刑初169号刑事判决书第（二）项；三、对上诉人贾洪涛骗取湖南省正浩实业有限公司一百一十八万二千零八元四角二分（1182208.42元），骗取湖南省耒阳市云开煤业有限公司二百九十八万三千零六十二元五角四分（2983062.54元）依法予以追缴，分别返还湖南省正浩实业有限公司和湖南省耒阳市云开煤业有限公司。
合同诈骗罪