李书强生产、销售假药、非法经营一审刑事判决书山东省临邑县人民法院刑事判决书（2018）鲁1424刑初172号：山东省临邑县人民检察院以临检公诉刑诉〔2018〕179号起诉书指控被告人李书强犯销售假药罪、非法经营罪，于2018年12月7日向本院提起公诉，同时提起刑事附带民事公益诉讼。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，审理期间，山东省临邑县人民检察院于2019年3月6日提出需要补充侦查，建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理的决定，并于2019年4月3日恢复审理。临邑县人民检察院于2019年4月15日变更起诉，本院于2019年5月21日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察官王某3、书记员黄月出庭支持公诉。被告人李书强及其辩护人均到庭参加诉讼。本案刑事附带民事公益诉讼部分已调解。经审判委员会讨论，现已审理终结临邑县人民检察院指控：一、销售假药罪2017年9月份，被告人李书强违法低价购进批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品后，以每盒108.29元的价格先后销售给禹城市人民医院640盒，禹城市人民医院向李书强个人支付药品款计69305.6元。2017年12月18日，德州市食品药品监督管理局《关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）”为假药的函》认定，该6Ａ669批号波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品按假药论处。二、非法经营罪自2016年5月31日以来，被告人李书强在个人无法取得药品经营许可证的情况下，通过交纳管理费、开票费的形式，违法挂靠河南省夏某2县医药总公司，在安徽省太和县医药市场和夏某1等处自费购买各类药品后，违法利用夏某2县医药公司的药品经营资质证明、购销票据，自负盈亏销售给禹城市人民医院，将禹城市人民医院所支付药品款全部打到其在中国银行的个人账户，共计人民币240658.21元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍证明、到案证明、药品销售清单《关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）”为假药的函》等书证，证人郭某1、王某1、牛某等的证言，被告人李书强的供述与辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。公诉机关认为，被告人李书强违反国家药品管理法规，向禹城市人民医院销售假药；违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，危害药品安全，情节严重，其行为分别构成销售假药罪、非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十九条第一款之规定判处。被告人李书强对起诉书指控的非法经营罪有异议，称其系夏某2县医药公司的业务员，其接到公司安排后送货，不构成非法经营罪。被告人的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人李书强犯销售假药罪证据有瑕疵，关键证据来源不客观，应对其从轻处罚；2.李书强向禹城市人民医院销售药品不是其个人行为，而是其代表夏某2县医药公司的单位行为，李书强系其单位的业务员，国家食品药品监督管理局发布的规定等文件的性质是部门规章，不能作为定罪根据，被告人李书强不构成非法经营罪；3.李书强对销售假药罪自愿认罪认罚。李书强自动投案，到案后如实供述其犯罪事实，属于自首。李书强自愿退赃，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，与起诉方达成赔偿协议；4.李书强无前科，曾参加第一次对越自卫反击战等，系对国家和人民利益作出过特殊贡献之人；5.李书强犯罪社会危害性小，主观故意程度较低，销售金额较小，其本人及家属表示愿意积极退赃并缴纳罚金，其年老多病，建议从轻处罚。经审理查明：一、销售假药罪2017年9月份，被告人李书强违法低价购进批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品后，以每盒108.29元的价格先后销售给禹城市人民医院640盒，禹城市人民医院向李书强个人支付药品款计69305.6元。2017年12月18日，德州市食品药品监督管理局《关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）”为假药的函》认定，该6Ａ669批号波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品按假药论处。另查明，被告人李书强于2019年5月17日向临邑县人民检察院缴纳赔偿款59559.5元；被告人李书强同意于刑罚执行完毕后三十日内在主流媒体上向社会公众赔礼道歉。二、非法经营罪自2016年5月31日以来，被告人李书强在个人无法取得药品经营许可证的情况下，通过交纳管理费、开票费的形式，违法挂靠河南省夏某2县医药总公司，在安徽省太和县医药市场和夏某1处自费购买各类药品后，违法利用夏某2县医药总公司的药品经营资质证明、购销票据，自负盈亏销售给禹城市人民医院，将禹城市人民医院所支付药品款全部打到其在中国银行的个人账户，共计人民币240658.21元。上述事实，有公诉机关提供经当庭举证、质证的下列证据予以证实。一、销售假药罪1.书证（1）户籍证明证实，被告人李书强的自然人身份。（2）临邑县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书（附件10份：德州市食药局关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）为假药的函、杭州高新区（滨州）市场监督管理局“关于协查药品真伪的复函”、赛诺菲（杭州）制药有限公司“关于波立维产品真伪的回复”、案件来源、临邑县人民检察院《要求说明不立案理由通知书》、受理案件登记表、立案决定书证实，发案、行政移送、监督立案、立案侦查情况。（3）临邑县食品药品监督管理局查封扣押物品移交通知书、现场检查笔录二份、询问调查笔录三份、扣押涉案波立维90盒照片、案件调查终结报告一份、投诉举报移送单一份、山东瑞康医药股份有限公司药品随货同行单一份、资质证明及张某授权委托书各一份证实，2017年10月23日，县食药局接举报后，赶赴中医院检查发现，中医院药库无涉案6Ａ669批号波立维购进记录，特病科药房查获批号6Ａ669波立维90盒，电子监管码为81762191246908130040，通过电子监管码查询，该码批号为6Ａ747，与标示的6Ａ669不符，该局遂对90盒涉案波立维予以扣押；张某系受瑞康医药股份有限公司委托，在临邑县中医院范围内代表公司办理业务的业务员；2017年10月25日，分别调查张某、王某2、吴某证实，9月14日药库购进批号7Ａ315波立维360盒，中医院药库并未购进涉案批号6Ａ669波立维，该假药为张某从别处借用提供到特病科药房。（4）德州市食品药品监督管理局关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）为假药的函、杭州高新技术产业开发区（滨州）市场监督管理局“关于协查药品真伪的复函”、赛诺菲（杭州）制药有限公司“关于波立维产品真伪的回复”、鉴定意见通知书证实，在临邑县中医院扣押的涉案波立维，经杭州高新技术产业开发区市场监督管理局协查，经赛诺菲（杭州）制药有限公司鉴别，涉案80盒6Ａ669批号波立维，非赛诺菲（杭州）制药公司分装，为假冒产品，按假药论。（5）在逃人员登记表、到案证明证实，2018年1月10日，临邑县公安局以涉嫌销售假药将被告人李书强（曾用名李某2）上网追逃；2018年6月26日，被告人李书强迫于公安机关压力，到临邑县公安局投案。（6）禹城市人民医院调取证据清单一份（禹城市人民医院药品入库单一张、夏某2县医药总公司销售清单一张、药品出库单八张、“借条”复印件、企业资质四张）、夏邑县医药总公司调取证据清单一份（资质文件、销售清单模板、出库单、情况说明）、禹城市人民医院调取证据清单一份（药品销售清单、采购供应商明细清单、经营资质、郭某1授权委托材料）、李书强、夏邑医药总公司与禹城市人民医院相关业务凭证及资金往来凭证、夏某2县医药总公司关于硫酸氢氯吡格雷片的验收记录证实，调取禹城市人民医院购进入库批号6Ａ669波立维药品有关资料一宗（包括入库、出库、夏某2县医药公司资质、李书强私自提供授权证明，2017年9月15日，郭某1借波立维100盒借条1张），禹城市人民医院2017年9月11日采购640盒硫酸氢氯吡格雷片，每盒108.29元，总值69305.6元。调取禹城市人民医院与李书强及夏某2县医药总公司往来业务、资金凭证复印件一宗，包括2013、2014年，夏邑县医药总公司通知禹城市人民医院，为外销人员李书强设立独立账户、由公司统一管理、药款汇入李书强尾号168中国银行账户的通知；2012年1月至2017年12月，禹城市人民医院向李书强支付药款的情况；郭某1任职瑞康医药公司资质及授权证明一宗，夏某2县医药总公司2014至2018年购进波立维药品验收记录，夏邑县公安局备案的“夏某2县医药总公司”行政公章印样。（7）李书强中国银行账户（尾号6501）2015.01.02至2017.12.25的交易明细证实，李书强持有尾号6501中国银行账户的转账、消费情况。（8）中国移动公司业务受理单证实，3019970机主信息为夏某1，代办人刘某5；3019972机主信息为孟庆云。（9）河南省夏某2县医药总公司情况说明、李书强在夏某2县医药总公司缴纳挂靠服务费收款凭证二张证实，李书强非夏某2县医药公司业务人员，该公司未向李书强提供过在山东省禹城市的医药购销手续，未与禹城市人民医院发生任何业务往来；该公司2016年收取李书强服务费6千元，2017年收取李书强服务费3165元。（10）临邑县公安局食药环侦大队说明一份、2008年-2009年禹城市人民医院向李某2转账记录复印件、2007年8月-2017年12月禹城市人民医院向李书强转账记录复印件证实，根据临邑县公安局调取证据通知书“临公（食药环侦）调证字【2018】070901号”内容及禹城市人民医院提供的说明，自2008年至2017年禹城市人民医院支付李书强的款项金额共计人民币18902867.62元，其中，自2016年5月31日以来支付李书强款项金额共计人民币3036938.21元。（11）夏某2县医药总公司销售清单复印件一份、杭州高新区市场监管局“关于协查药品真伪的复函”一份证实，2017年5月9日，李书强通过挂靠走票方式，向禹城市人民医院销售批号6Ａ727杭州赛诺波立维350盒，单价108.29元、总价37901.5元；2018年1月11日，经杭州高新技术产业开发区市场监督管理局协查认定，杭州赛诺菲（杭州）制药有限公司未曾分装过批号为6Ａ727的波立维药品。（12）临邑县食品药品监督管理局证明一份、关于转发省局《转发国家局关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》、《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》、《总局关于整治药品流通领域违法经营行为的公告》证实，用药人必须从具有相应药品生产、经营资格的企业购进药品；挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或者个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。超出《药品经营许可证》规定的经营方式、经营范围从事药品经营活动，是《药品管理法》明令禁止的违法行为。（13）夏某2县医药总公司证明证实，自2016年5月31日以来，李书强先后自夏某2县医药总公司药库提取价值2796280元的药品，销售给禹城市人民医院。（14）调解协议一份证实，被告人李书强于2019年5月17日向临邑县人民检察院缴纳赔偿款59559.5元。被告人李书强同意于刑罚执行完毕后三十日内在主流媒体上向社会公众赔礼道歉。2.证人证言（1）张某的证言证实，其为瑞康医药股份有限公司业务员，自2010年至今负责临邑县中医院和人民医院、妇幼保健院在公司的药品采购工作；2017年9月11日，其133××××6617手机号接临邑县中医院王某2订波立维及其它药的电话，但忘记向公司下单，中医院的工作人员催问后，明知国家及公司规定不准业务员之间私自调、借药品，仍通过公司在禹城的业务员郭某1从禹城市人民医院借100盒波立维；9月18日，郭某1在德州市开会的时候把6Ａ669批号100盒波立维给其；9月19日，其并未告知中医院工作人员就把该100盒波立维私自摆放到特病药房的货架上向外销售；但其于9月14日给公司下单、15日公司的360盒7Ａ315批号波立维即配送到中医院；10月下旬，特病科主任吴某查问涉案波立维（硫酸氢氯吡格雷片）没有随货清单，说这批药有问题；其把郭某1借其的100盒波立维拿出来还他，遂私自从药架上拿出100盒批号7Ａ315波立维装在一个塑料袋里、放在药房的前台离开；10月23日，食药局抽查药品，说其送的这批波立维（硫酸氢氯吡格雷片）有问题需要扣留检验；吴某说把其前几天放前台的药品都拿走，其就把塑料袋子的药放车后座上开车走了，但一直也没有还给郭某1；后公安机关在其鲁Ａ×××××棕色斯柯达汽车后备箱中，查获批号7Ａ315波立维110盒。（2）郭某1的证言证实，其为瑞康医药公司业务员，负责给禹城市人民医院和中医院销售药品工作。2017年9月15日，负责临邑县药品销售的同事张某，违规要求其在禹城市调借处方药波立维100盒；当日，其找禹城市医院西药库主任牛某，从药库货架违规调借100盒波立维，装到其车后备箱里，于9月18日在德州公司会议期间才交给张某。10月下旬，张某说调借的批号6Ａ669波立维有问题，被临邑县食药监局抽检时发现；其找牛某核对时得知，该批波立维系河南方面销售。（3）李某1的证言证实，其为临邑县中医院药剂科主任，负责药品购进和销售工作。2017年9月15日，经特病药房主任吴某联系，购进瑞康公司业务员张某销售的360盒波立维药品，批号7Ａ315由王某2检验入库，之前报计划后曾催促过张某，张某称系统调整发不出货；10月份，吴某在查看特病科药房时发现从未进过的90盒批号为6Ａ669的波立维药品，且包装有问题不像正品，遂报请县食药监局检查；张某称特病科药房的360盒波立维中，有100盒为其调货，但吴某称并没有让张某调过货。（4）吴某的证言证实，特病科负责为患有特大疾病的患者拿药，科室外间设药房，内置货架上摆放药品，其为特病科主任。2017年10月下旬，其为患者从药箱中拿药时，发现波立维外包装手感有问题，共有90盒批号为6Ａ669，与从药库中拿到的9月15日入库的波立维（7Ａ315）批号不同；混有异样波立维药品的整箱药购自张某任职的瑞康公司，如何混入不知道，食药局到中医院调查前一两天，看到特病科药房桌上有100盒波立维，张某自称是他放的，其因未入库就让张某拿走了；波立维系治疗心脑血管和心脏支架手术后患者服用的特效药，108元每盒。（5）王某2的证言证实，其为中医院药剂科职员，负责进药验收入库工作。2017年9月15日，邮政物流电动三轮车将中医院购进的瑞康公司张某销售的360盒波立维和其他药品送到药库，其开箱检验后未发现异常，就将整箱批号7Ａ315波立维入库存放。次日，特病科主任吴某打单出库360盒批号7Ａ315波立维；涉案批号6Ａ669波立维是吴某发现的，怎么出现在特病科药房不清楚；2017年1月份，中医院录入过批号6Ａ669波立维，但已销售完毕；波立维系特病用药，医院授权吴某负责联系购进。（6）牛某的证言证实，其在禹城市人民医院药剂科工作，负责药品入库验收和药品出库工作。2017年9月15日，其在禹城人民医院药库中“借出”100盒波立维（硫酸氢氯吡格雷片）给郭某1。2017年12月26日早上，郭某1来要当时借药的借条，听郭某1说该药在临邑被查了，认定为假药。郭某1是瑞康医药有限公司驻德州禹城市的医药销售业务员，和禹城人民医院一直有业务往来关系。其也是因为医院通过郭某1采购药品和他认识的。2017年9月15日，郭某1来到医院药库说他的一个同事的客户医院急需100盒波立维（硫酸氢氯吡格雷片），他同事那边的这种药品进货慢，在这边借100盒过后再还，其就在货架上给郭某1拿了100盒波立维（硫酸氢氯吡格雷片），郭某1写了一张借条把药拿走了。郭某1来医院要当时借100盒波立维（硫酸氢氯吡格雷片）的借条，说他之前在其处借的100盒波立维有问题，拿着借条复印件就走了。其催过郭某1还回这些药品，但是一直没有还回，郭某1在其处借的还有其他药。借给郭某1的100盒波立维（硫酸氢氯吡格雷片）的批号是6Ａ669。医院在2017年9月11日，入库一批批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），数量为640盒，是在河南夏某2县医药总公司采购的。2017年9月6日夏某2县医药公司物流发给医院320盒批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），同时提供给了随货同行单，当天把这些药品入库登记。到了9月11日那天，又来了320盒批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），夏某2县医药有限公司为了开具发票，把这两次共640盒6Ａ669批次的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）开在一个销售清单上了，但是是分两次送来的。9月6日，药库登记了批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品320盒；9月11日，根据单据登记了640盒批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片），但9月11日实际来药320盒，只是两次的数量写在一个单据上了，所以就把9月6日登记的那批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品320盒出库给“冲了”。批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品有检验报告，检验药品的时候看到了，但是国产的药品不要求必须留存，所以现在没有批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品检验报告了。医院从2017年8月份到现在就购进过一批批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品。借给郭某1的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品没有在医院系统内出库登记，其只让郭某1写了一个借条。河南省夏某2县医药公司是医院的供货商之一，公司业务员叫李书强，收货或要发票、对账的时候才联系李书强。医院早年就从夏某2县医药公司进货，能从电脑查到的只能是2010年之后的。医院从夏某2县医药公司进药，由药剂科万建联系订货，其只负责收货入库，对账、发票联系李书强。货款由财务负责，财务有一个夏某2县医药公司的证明，让把货款打到李书强个人账户。（7）刘某1的证言证实，其任禹城市人民医院药剂科主任，负责药品的订购、出入库工作。涉案波立维由药剂科万建根据采购计划从夏某2县医药总公司购进，李书强负责资质更换、药品联系、结算。2008年起，夏某2县医药公司销售代表李书强通过政府举办的药品招标，医院与其有业务往来，一直代表夏某2县医药总公司向医院销售药品。四五年前，同药械科主任刘某3、财务科刘某2考察过夏某2县医药公司，由对方领导接待参观了夏某2县医药公司的药库，中午李书强安排吃饭。听刘某3说之前去过夏某2县医药公司考察一次。（8）刘某2的证言证实，其为禹城市人民医院财务科科长，李书强2008年以来一直代表夏某2县医药公司卖药给医院，医院财务根据李书强拿来的夏某2县医药公司证明，直接把货款打到李书强个人中国银行账户。2008至2009年7月，李书强使用的是62×××28（李某2）中国银行账户，2009年7月至今使用的是60×××68（李书强）中国银行账户，没有给夏某2县医药公司对公账户打过款。几年前其和同事刘某1、刘某3到过夏某2县，李书强接待的，具体事情记不清了。（9）刘某3的证言证实，2014年之前其曾担任禹城市医院药剂科主任，任职期间李书强代表夏某2县医药公司与医院有业务往来，五六年前曾与刘某1等人到过河南，李书强在夏某2县招待，吃完饭就回来了。（10）万某的证言证实，其为禹城市人民医院药剂科副主任，协助主任刘某1进行药事管理、联系药品采购。医院进药先由药库做采购计划、医院采购小组审批、药剂科购药，后药库入库。李书强代表夏某2县医药公司向医院供货，听刘某1说他之前去夏某2县医药公司进行过考察。（11）司某的证言证实，2008年左右，公司外聘了一些业务员，李书强是其中一个，李书强拿公司资质找医院，自己负责购销药品后以夏某2县医药公司名义销售，每年向公司交纳五六千元管理费。公司向李书强提供资质收取5或10元工本费，授权委托书由其填写后与资质一起交给李书强。李书强在外购药后由公司提供随货同行单，货款由李书强与医院商议，有的打到李书强个人账户，有的打到公司账户，但任职期间没有为李书强开过将货款打到李书强个人账户的证明。任职期间，没有接待过禹城市人民医院来公司考察。（12）朱某的证言证实，公司ＧＰＳ药品质量管控系统2004年由食药局要求安装，历次升级后系统内数据自动清除，最后一次升级是2016年。公司所有药品经营只有录入系统才能入库、出库购销，并打印药品同行单。（13）刘某4的证言证实，李书强不是公司职工，2008年左右李书强以公司名义、拿着公司资质、自己垫款对外销售药品，公司只收取李书强管理费，不给他发工资交社保。采购单位有时将药款打到公司账户，公司再将货款打到李书强个人账户。李书强每年向公司交纳6000元左右管理费，2017年以来没有交纳，在公司打印药品货单时，公司根据发票金额收取1%-3%不等的税点，公司没有收取李书强的药品货款回扣。（14）王某1的证言证实，其任职期间，公司的业务员都是公司的正式员工，签订劳动合同，不允许货款汇到业务员个人账户；听说多年前有人利用公司资质进行个人药品销售，之前不认识李书强，李书强不是公司员工，公司没有李书强这个人，公司没有授权李书强个人以公司名义对外经营药品业务，公司与禹城市人民医院一直没有业务往来；从禹城市人民医院调取的资质、清单、证照等手续上的印章与其公司印章不符。（15）夏某1的证言证实，其自称2017年初至2018年7月份，曾无证、违法收购医保药及网络联系购药后予以销售；期间，将网络联系购自熊亚辉的200盒波立维销售给夏某2县的李某3（即被告人李书强），购入价每盒90元、销售价每盒95元、市场价为每盒105-115元；2017年10月份左右，李某3电话告知其卖的波立维药品是假的，其向李某3微信转账3000元意图帮李某3摆平此事；2018年6月份左右，一男子打电话叫其躲躲警察。3.被告人的供述与辩解被告人李书强的供述供认，2008年起至案发，其采取向夏某2县医药总公司支付管理费的方式，自行采购、走票销售药品，为禹城市人民医院提供药品，累计金额达700余万元；绝大部分药款，由禹城市人民医院打至其中国银行账户，一部分购自夏某2县医药总公司的药品款打至夏某2医药总公司对公账户后，其再自行结算缴纳3%的开票费；夏某2县医药总公司每年向其收取6000元左右挂靠管理费，协助其将购自安徽太和县医药市场等地出的药品，冒充夏某2医药公司出库、出票，并收取3%的费用；涉案批号6Ａ669波立维药品，系应禹城市人民医院药械科万姓女副主任采购要求，购自夏黎明处，但其并未向夏黎明索要有关资质及检验报告，且每盒购进价格低于市场正常价格5-10元左右；其曾多次向禹城市人民医院提供波立维药品，其中2017年三次购自夏黎明处，分别为310、320、320盒，随货同行单挂靠夏某2县医药公司出库、出票；2014年前后，禹城市人民医院药械科主任刘某1、刘某3及财务科刘某2曾到夏某2县考察，但因故未到夏某2县医药公司，仅由其招待吃饭后便返回；其获悉涉案假药被查处后，将之前保存的销售药品单据及有关材料烧毁，联系业务的手机扔到湖里；其销售给禹城市人民医院的药品，除购自夏某2县医药公司外，部分购自太和县医药市场及夏某1处。4.辨认笔录⑴牛某、刘某2的辨认笔录证实，牛某、刘某2对李书强予以辨认。⑵刘某4的辨认笔录证实，刘某4对李书强予以辨认。⑶司洪波的辨认笔录证实，司洪波对李书强予以辨认。⑷张某、牛某的辨认笔录证实，张某、牛某对郭某1予以辨认。⑸李书强的辨认笔录证实，李书强对夏黎明予以辨认。上述证据经当庭举证、质证，被告人李书强对书证有异议，称其系夏某2县医药公司的业务员；对证人证言有异议，称其系医药公司职员，其与公司职员王某1认识。经查，被告人李书强与夏某2县医药总公司之间无正式劳动合同且未缴纳社保，故不能认定其为该公司业务员，对以上异议不予采纳。被告人李书强的辩护人对赛诺菲（杭州）制药有限公司“关于波立维产品真伪的回复”有异议，认为该公司认定涉案波立维系假药的方法过于简单，且该公司不具有认定资格；对王某1、刘某4的证言有异议，认为二人证言与夏某2县医药总公司副总经理司某等人的证言不一致，可能是虚假证言。认为夏某1的证言与李书强不一致的地方应当以李书强的供认为准。经查，被告人李书强销售给禹城市人民医院的涉案波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品包装上记载分装企业为赛诺菲（杭州）制药有限公司，而经赛诺菲（杭州）制药有限公司鉴别，涉案药品非该公司分装，为假冒产品。故德州市食品药品监督管理局认定涉案药品为假药的证明予以采纳。王某1、刘某4的证言与被告人李书强的供述高度一致，且不影响本案的定性，并与相关书证相互印证。夏某1的证言中销售给被告人李书强的波立维数量虽与被告人李书强供述不一致，但根据禹城市人民医院药品入库单能够证实被告人李书强销售给禹城市人民医院的波立维数量为公诉机关指控的640盒。以上公诉机关出示的其他证据，被告人李书强及其辩护人均无异议，予以采纳。被告人李书强的辩护人当庭提交三份证据：1.退伍军人证明书，用以证明李书强于1979年1月1日至1985年1月1日入伍服役；2.残疾军人证，用以证明李书强服役期间因公致残，伤残等级八级；3.李书强入伍期间参加第一次对越自卫反击战纪念奖牌两枚、李书强服役期间受到嘉奖的登记卡片复印件，用以证明李书强历史表现良好，曾因其个人行为为国家做出一定的贡献，个人人身受到一定的损失，说明其历史表现良好，社会危害性非常低。经当庭质证，公诉人对证据的真实性无异议，予以采纳。关于被告人的辩护人提出的以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人李书强犯销售假药罪证据有瑕疵，关键证据来源不客观，应对其从轻处罚；2.李书强向禹城市人民医院销售药品不是其个人行为，而是其代表夏某2县医药公司的单位行为，李书强系其单位的业务员，国家食品药品监督管理局发布的规定等文件的性质是部门规章，不能作为定罪根据，被告人李书强不构成非法经营罪；3.李书强对销售假药罪自愿认罪认罚。李书强自动投案，到案后如实供述其犯罪事实，属于自首。李书强自愿退赃，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，与起诉方达成赔偿协议；4.李书强无前科，曾参加第一次对越自卫反击战等，系对国家和人民利益作出过特殊贡献之人；5.李书强犯罪社会危害性小，主观故意程度较低，销售金额较小，其本人及家属表示愿意积极退赃并缴纳罚金，其年老多病，建议从轻处罚。经查，关于赛诺菲（杭州）制药有限公司出具的定性涉案药品为假药的回复，前文已有说明，且被告人李书强长期向禹城市人民医院销售波立维药品，对真品波立维价格、供货渠道及相关规定相当熟悉，但其以低于市场正规渠道价格、从非正规渠道、以非正规方式购进涉案波立维药品，亦未索要相关资质及药品检验报告，侵犯了国家药政管理制度和公民的健康权，已构成销售假药罪。李书强与夏某2县医药总公司无劳动合同、不缴纳社保，且有证人证言证实其不是该公司职员，不能认定其行为为单位行为；国家食品药品监督管理局发布的规定等文件，与相关法律、行政法规不相抵触，亦应视为国家规定。《中华人民共和国药品管理法》规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，已构成非法经营罪。故对第1.2条辩护意见不予采纳。李书强自动到案并如实供述，系自首，且对销售假药罪认罪认罚；其与临邑县人民检察院已达成调解协议，并支付赔偿款，但并未取得谅解。无证据证明被告人李书强有前科。被告人李书强无证经营药品，且销售假药，不能认定其社会危害性小。其他辩护意见在量刑时予以考虑本院认为，被告人李书强违反国家药品管理法规，向禹城市人民医院销售假药，其行为已构成销售假药罪；被告人李书强违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人主动到案供述其罪行，系自首，且对销售假药罪认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。被告人李书强主动缴纳赔偿款59559.5元，依法可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下一、被告人李书强犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万九千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十四万九千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2019年12月25日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、本案扣押的涉案药品由扣押机关予以没收，依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份审判长任睿审判员刘光颖审判员孟宇珩人民陪审员马修齐人民陪审员白燕人民陪审员孙京霞人民陪审员张瑞英二〇一九年六月二十六日书记员周玉凤
临邑县人民检察院指控：一、销售假药罪2017年9月份，被告人李书强违法低价购进批号为6Ａ669的波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品后，以每盒108.29元的价格先后销售给禹城市人民医院640盒，禹城市人民医院向李书强个人支付药品款计69305.6元。2017年12月18日，德州市食品药品监督管理局《关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）”为假药的函》认定，该6Ａ669批号波立维（硫酸氢氯吡格雷片）药品按假药论处。二、非法经营罪自2016年5月31日以来，被告人李书强在个人无法取得药品经营许可证的情况下，通过交纳管理费、开票费的形式，违法挂靠河南省夏某2县医药总公司，在安徽省太和县医药市场和夏某1等处自费购买各类药品后，违法利用夏某2县医药公司的药品经营资质证明、购销票据，自负盈亏销售给禹城市人民医院，将禹城市人民医院所支付药品款全部打到其在中国银行的个人账户，共计人民币240658.21元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍证明、到案证明、药品销售清单《关于认定“硫酸氢氯吡格雷片（波立维）”为假药的函》等书证，证人郭某1、王某1、牛某等的证言，被告人李书强的供述与辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
本院认为，被告人李书强违反国家药品管理法规，向禹城市人民医院销售假药，其行为已构成销售假药罪；被告人李书强违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人主动到案供述其罪行，系自首，且对销售假药罪认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。被告人李书强主动缴纳赔偿款59559.5元，依法可以对其酌情从轻处罚。
一、被告人李书强犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万九千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十四万九千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2019年12月25日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、本案扣押的涉案药品由扣押机关予以没收，依法处理。
非法经营罪,生产、销售、提供假药罪