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Processo amministrativo – Eccezioni - Motivo nuovo proposto per la prima volta in appello – Avviso ex art. 73 c.p.a – Non occorre. 
 
       Nel rilevare d’ufficio l’inammissibilità di un motivo nuovo perché proposto per la prima volta in appello, non occorre dare alle parti l’avviso di cui all’art. 73 c.p.a. per le questioni rilevate d’ufficio (1).  
 
(1) Ha chiarito il C.g.a. che lo scopo dell’art. 73 c.p.a. è di evitare le c.d. decisioni “a sorpresa” con esiti processuali non prevedibili per le parti perché relativi a questioni giuridiche dalle parti non prese in considerazione. Non si ricade in tale ipotesi quando la parte, assistita dal medesimo difensore sia in primo grado che in appello, modifica in appello la materia del contendere del giudizio di primo grado in senso additivo, con l’aggiunta di questioni mai sollevate in prime cure e che esulano dalla critica alla sentenza gravata. In tal caso la parte non può non essere consapevole della propria scelta processuale e delle conseguenze giuridiche della stessa, né può ritenersi “colta di sorpresa” dalla declaratoria di inammissibilità, essendo piuttosto essa parte a porre in essere un atto processuale “a sorpresa” che, sotto veste di riproposizione dei motivi del primo grado e di critica alla sentenza, introduce senza avviso esplicito al giudice e alle altre parti censure nuove mai esposte in prime cure. A fronte di una consapevole scelta processuale della parte, ragioni di economia processuale impongono di applicare le conseguenze processuali discendenti direttamente dalla legge, e conoscibili dalla parte, senza necessità di attivare il contraddittorio.
Covid-19 – Lazio – Medicinali - Somministrazione – Prescrizione da parte dei medici di medicina generale – Solo in caso di accertata positività – Determina regionale – Va sospesa.

         Deve essere sospesa, in considerazione del danno grave e irreparabile, la determina della Regione Lazio recante “terapia domiciliare pazienti Covid-19” nella parte in cui limita il diritto di prescrizione dei farmaci dei medici di medicina generale (Covid-19) prevedendo l’accertamento di positività all’infezione per la somministrazione delle molecole indicate  (1).

1) La Sezione in sede ante causam aveva respinto la richiesta di sospensione prevedendo che ”… la domanda di sospensione ex art. 61 c.p.a. prevede una eccezionale gravità del pregiudizio, laddove la notificazione del ricorso in tempi brevissimi consentirà la riproposizione della domanda cautelare urgente in sede ricorsuale, con assoggettamento della delibazione monocratica alla sola gravità del pregiudizio, sussistente nella specie, ove l’amministrazione regionale, nel termine di 2 giorni dalla notifica, non dimostri con memoria dedicata la legittimità della previsione, se del caso mediante lettura interpretativa della nota impugnanda legittimante la somministrazione anche in caso di conclamata evidenza della patologia nelle more dell’accertamento sanitario disposto ( tampone)”.
Informativa antimafia – Controllo giudiziario – Richiesta al giudice ordinario – Mancata previsione di procedere secondo un approccio prospettico-recuperativo – Costituzionalità della norma.
 
         É manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del d.lgs. n. 159 del 2011 nella parte in cui non stabilisce quali siano le modalità per superare l’interdittiva, imponendo all’impresa che ne sia destinataria l’onere di impugnarla nei termini avanti il giudice amministrativo prima di poter rivolgere al giudice ordinario la richiesta di controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011 e senza specificare la necessità di procedere secondo un approccio prospettico-recuperativo (1).
 
(1) Orbene, il concorrente scrutinio giurisdizionale opera su versante differenti e non può che accrescere il tasso di effettività delle tutele, inopinatamente oggetto delle doglianze della ricorrente. Invero, la ratio recuperativa appare immanente all’istituto del controllo giudiziario avendo riguardo ai chiari indici normativi che ne delineano la fisionomia: basti por mente al disposto della lettera e) del comma 3 dell’art. 34-bis, d.lgs. n. 159 del 2011 per cui il tribunale stabilisce gli obblighi dell’amministratore giudiziario tra cui quello “di assumere qualsiasi altra iniziativa finalizzata a prevenire specificamente il rischio di tentativi di infiltrazione o condizionamento mafiosi”. La portata risolutiva o meno dell’istituto si consuma, pervero, sugli indirizzi assunti dal diritto vivente in ordine al requisito della “occasionalità” delle condotte agevolatorie contro-indicanti – terreno cruciale ove si confrontano approcci retrospettivo-stigmatizzanti o prospettico-recuperativi: senonché, si tratta di profili che attengono agli indirizzi applicativi dell’istituto nei casi concreti e non investono i dubbi di costituzionalità sollevati dalla ricorrente.
7.6. In ultimo, preme sottolineare il fondamentale monito rivolto dal giudice delle leggi nella ridetta pronuncia in ordine alla puntuale e rigorosa applicazione da parte dell’autorità amministrativa, in primis, e dei giudici amministrativi, in caso di gravame, del carattere provvisorio della misura interdittiva “per scongiurare il rischio della persistenza di una misura non più giustificata e quindi di un danno realmente irreversibile”. La temporaneità intrinseca dell’interdittiva antimafia è la risposta ordinamentale ai dubbi svolti dalla ricorrente sul crinale della legittimità costituzionale del sistema normativo sotto scrutinio: è, dunque, compito irrinunciabile dell’Autorità amministrativa e del giudice amministrativo assicurarne un’applicazione puntuale e rigorosa, tale da garantire l’effettività delle vie ordinamentali per il superamento della situazione di contro-indicazione mafiosa (i.e. richiesta di aggiornamento ex art. 91, co. 5; controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011). Indi, il dubbio di costituzionalità non coglie nel segno, rispondendo a razionalità in abstracto l’attuale assetto del sistema normativo antimafia sotto tal profilo.
Militari, forze armate e di polizia - Polizia di Stato – Selezione per assunzione agenti di Polizia – Giudizio di non idoneità per tatuaggio visibile - Legittimità. ​​​​​​​ 

    E’ legittimo il provvedimento di esclusione dal concorso pubblico per l’assunzione di allievi agenti della Polizia di Stato, motivato per l’esistenza sul polso sinistro del candidato di un tatuaggio visibile con l’uniforme in via di rimozione, in quanto da essa non coperto, rappresentativo di pulsanti di un apparecchio riproduttore di suoni (1). 

​​​​​​​(1) Cons. St., sez. IV, 11 dicembre 2020, n. 7920; id. n. 7621 del 2020.
Processo amministrativo – Covid-19 – Udienze senza la presenza degli avvocati -  Art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020 - Rilievo d'ufficio di un profilo di inammissibilità della impugnazione – Ordinanza ex art. 73, comma 3, seconda parte, c.p.a. – Necessità.
 
          Nell' udienza svolta in forma telematica senza la partecipazione dei difensori, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito nella l.  27 aprile 2020, n. 24, che ha previsto il passaggio “in decisione senza discussione orale”, in caso di rilievo d'ufficio di un profilo di inammissibilità della impugnazione, deve essere fatta applicazione della disposizione dell’art. 73, comma 3, seconda parte, c.p.a., dettata per l’ipotesi in cui la questione emerga dopo il passaggio in decisione, assegnando alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie e riservando la decisione ad altra camera di consiglio.
Accesso ai documenti – Accesso difensivo – Richiesta di dati sensibilissimi – Contemperamento opposti interessi – Fattispecie.
 
                  È legittimo il diniego di accesso ai dati supersensibili contenute in cartelle sanitarie la cui ostensione è stata richiesta per tutelare il diritto di difensa in sede giudiziale ove la documentazione richiesta era dichiaratamente preordinata alla difesa per un’udienza ormai tenutasi, e nell’ambito di un giudizio nel quale il diritto di difesa era ugualmente esplicabile e i dati sanitari oggetto dell’istanza di accesso hanno in parte un carattere risalente, sotto il profilo temporale (1).
 
(1) Ha chiarito la sezione che dal combinato disposto delle disposizioni dettate dall’art. 24, comma 7, secondo periodo, l. n. 241 del 1990 e dall’art. 60, comma 1, d.lgs. n. 196 del 2003 emerge che l’accesso ai dati supersensibili (quali quelli relativi alla salute) è consentito solo quando esso sia “strettamente indispensabile” per tutelare diritti di pari rango rispetto a quelli dell’interessato, ovvero venga in rilievo un diritto della personalità o altro diritto o libertà fondamentale. 
È stato, in particolare, rilevato che “…la tutela dei dati "supersensibili" può essere vinta solo quando risulti provato in concreto dall'istante che la loro acquisizione sia assolutamente indispensabile al fine di tutelare un suo diritto fondamentale, non bastando perciò, in tale particolare ipotesi, la generica enunciazione di esigenze di difesa.  
Occorre, in particolare, la dimostrazione di una rigida "necessità" e non della mera "utilità" del documento in questione (Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117)…” (Tar Toscana, sez. II, 26 novembre 2021, n. 1573; v. anche, in fattispecie simile, Tar Napoli, sez. VI, 28 giugno 2021, n. 4418).
Covid-19 – Green pass – Personale docente e non docente della scuola – Obbligo - Non va sospeso monocraticamente. 

    Non va sospeso monocraticamente il decreto 6 agosto 2021, n. 257, con cui il Ministero dell'Istruzione che impone al personale docente e non docemte della scuola di accedere ai locali con certificazione verde  (1). 

 
(1) Dello stesso tenore il dec. 30 ottobre 2021, n. 5950
Il decreto ha escluso la violazioni della privacy a danno di chi esibisca per la lettura elettronica il “certificato verde” rilasciato dopo la vaccinazione sono contraddette sia dall’avvenuto pieno recepimento delle indicazioni del Garante della Privacy in proposito, sia dal dato puramente tecnico e non contestato con argomenti credibili, secondo cui la lettura con app dedicata esclude ogni conservazione o conoscibilità del dato identitario personale, salvo l’accertamento della autenticità del certificato verde, elemento essenziale allorché emergono sempre più frequenti casi di falsificazione e di commercio di certificati verdi falsi.
​​​​​​​Il decreto ha altresì chiarito che l’asserita priorità del diritto individuale alla salute quale fondamento del rifiuto di vaccinarsi non può avere valore assoluto, allorché sia posto a confronto con l’eguale diritto di una collettività di persone - nella specie gli studenti - il cui “diritto a scongiurare possibili contagi” ha prevalenza perché espressione di una componente della “salute pubblica” a fronte del diritto del docente, in ogni caso per nulla negato viste le ammissibili misure alternative al vaccino, e di carattere individuale, per di più da parte di chi ha una responsabilità specifica e rafforzata verso i propri studenti, che costituisce componente essenziale della funzione (se non addirittura missione) di ogni docente.
Covid-19 – Green pass – Test per la prova di accesso per il corso di laurea Medicina e  Chirurgia/ Odontoiatria – Candidato privo di certificazione verde - Certificazione priva di QR code attestante l’effettuazione di tampone antigenico rapido negativo il giorno precedente il test – Esclusione – Non va sospesa. 

     Non deve essere sospesa cautelarmente l’esclusione dalla partecipazione al test per la prova di accesso per il corso di laurea Medicina e Chirurgia/ Odontoiatria del concorrente sprovvisto della certificazione verde a nulla rilevando che avesse prodotto certificazione (priva di QR code) attestante l’effettuazione di tampone antigenico rapido negativo il giorno precedente il test (1). 

 
(1) Ha chiarito la Sezione che ai sensi dell’art. 9 bis, lett i), d.l. 22 aprile 2021, n. 52 a far data dal 6 agosto 2021 è consentito l’accesso ai concorsi pubblici esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi Covid-19, di cui all'art. 9, comma 2. La certificazione verde Covid -19 attesta, tra l’altro, la condizione dell’effettuazione di test antigenico rapido o molecolare, quest'ultimo anche su campione salivare e nel rispetto dei criteri stabiliti con circolare del Ministero della salute, con esito negativo al virus SARS-CoV-2 (art. 9, comma 2, lett. c) del citato decreto).
Ha aggiunto che ai sensi dell’art. 13, d.P.C.M. 17 giugno 2021 “la verifica delle certificazioni verdi Covid-19 è effettuata mediante la lettura del codice a barre bidimensionale, utilizzando esclusivamente l'applicazione mobile descritta nell’allegato B, paragrafo 4, che consente unicamente di controllare l'autenticità, la validità e l'integrità della certificazione, e di conoscere le generalità dell'intestatario, senza rendere visibili le informazioni che ne hanno determinato l'emissione.”. 
​​​​​​​Nelle Linee Guida MUR del 16 agosto 2021, pubblicate sul sito web il 25 agosto 2021, (parti integranti del bando per l’ammissione al corso in esame) vi è un espresso richiamo alla suindicata normativa primaria e secondaria in tema di obbligo di certificazione verde e relative modalità di controllo. L’autenticità e la validità delle prescritte certificazioni verdi risultano verificabili unicamente mediante lettura del QR code
Processo amministrativo – Contraddittorio - Ordinanza contingibile e urgente – Impugnazione - Omessa notifica ad almeno un controinteressato formale e sostanziale – Inammissibilità. 

    È inammissibile per difetto di contraddittorio il ricorso avente a oggetto l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco ai sensi dell’art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000, che non sia stato notificato ad almeno uno dei soggetti privati ivi indicati (c.d. elemento formale) e che si presenta come titolare di un interesse qualificato, concreto e attuale, alla conservazione del provvedimento impugnato stesso (c.d. elemento sostanziale) (1). 

 
(1) La Sezione ha chiarito come sia noto il principio giurisprudenziale secondo il quale, in linea di principio, l'ordinanza contingibile e urgente è un provvedimento per sua natura finalizzato alla tutela di interessi generali o diffusi e comunque superindividuali e impersonali, talché è da escludere che nel caso di ricorso proposto per il suo annullamento siano configurabili soggetti controinteressati in senso tecnico nei confronti dei quali occorra a pena di inammissibilità instaurare il contraddittorio; tuttavia tale criterio non si adatta al caso in cui sussista un coinvolgimento degli interessi di natura pubblica nonché l’incidenza su situazioni giuridiche contrapposte all’interno di un rapporto giuridico di esclusiva natura privatistica  
Il Codice del processo amministrativo all’art. 27 (“Contraddittorio”) stabilisce infatti che il contraddittorio è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati (comma 1), mentre il successivo art. 41 (“Notificazione del ricorso e suoi destinatari”) prevede che qualora, come nel caso di specie, sia proposta azione di annullamento “il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, ... ad almeno uno dei controinteressati” chiarendo che quest’ultimo è il soggetto “che sia individuato nell’atto stesso” (comma 2): si tratta del controinteressato in senso formale. 
La giurisprudenza equipara, poi, il controinteressato individuato testualmente dall’atto a quello facilmente individuabile in ragione delle indicazioni contenute nell’atto impugnato e riconosce ulteriormente la qualità di controinteressato in senso sostanziale a chi, oltre a essere nominativamente indicato nel provvedimento impugnato o comunque ivi agevolmente individuabile (il c.d. elemento formale), si presenti come portatore di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (c.d. elemento sostanziale), in quanto questo, di norma, gli attribuisce in via diretta una situazione giuridica di vantaggio. Tale interesse deve essere di natura eguale e contraria a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 21 gennaio 2019, n. 495; 17 settembre 2018, n. 5420; 7 giugno 2017, n. 2723; IV, 12 aprile 2017, n. 1701; VI, 11 novembre 2016, n. 4676). ​​​​​​​​​
Covid-19 - Sanità – Gestione domiciliare dei malati di Covid-19 - Linee guida promulgate dall’Aifa e mutuate con la circolare del Ministero della Salute 26 aprile 2021 – Illegittimità. 
 
              Sono illegittime le Linee guida promulgate dall’Aifa e pedissequamente mutuate con la circolare del Ministero della Salute “Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2” aggiornata al 26 aprile 2021, nella parte in cui prevedono un lungo elenco delle terapie da non adottare, ponendosi così in contrasto con l’attività professionale come demandata al medico nei termini indicata dalla scienza e dalla deontologia professionale (1). 
 
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(1) Ha chiarito il Tar che in disparte la validità giuridica di tali prescrizioni, è onere imprescindibile di ogni sanitario di agire secondo scienza e coscienza, assumendosi la responsabilità circa l’esito della terapia prescritta quale conseguenza della professionalità e del titolo specialistico acquisito.  
La prescrizione dell’Aifa, come mutuata dal Ministero della Salute, contrasta, pertanto, con la richiesta professionalità del medico e con la sua deontologia professione, imponendo, anzi impedendo l’utilizzo di terapie da questi ultimi eventualmente ritenute idonee ed efficaci al contrasto con la malattia Covid-19, come avviene per ogni attività terapeutica.
Covid-19 – Misure di contenimento del contagio – Dispositivi di protezione personale – Obbligo per gli alunni durante le lezioni – D.P.C.M. 14 gennaio 2021 – Illegittimità.
 
​​​​​​​         E’ illegittimo il d.P.C.M. 14 gennaio 2021 nella parte in cui impone l’uso delle mascherine  a scuola anche in situazione di rispetto delle distanze previste dalla normativa emergenziale Civid-19 e senza prevedere alcuna misura al fine di garantire che un minore, pur privo di patologie conclamate, possa essere esonerato dall’uso della mascherina in classe ove risenta di cali di ossigenazione o di altri disturbi o difficoltà; tale d.P.C.M. si discosta dalle risultanze del Comitato Tecnico Scientifico (CTS) senza motivare e senza richiamare evidenze istruttorie di diverso avviso, in ipotesi ritenute prevalenti rispetto al parere tecnico-scientifico del CTS (1). 
 
(1) V. Tar Lazio, sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2102.
Il Tar preliminarmente precisa che il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse della domanda di annullamento di tutti gli atti impugnati, che hanno cessato di produrre i loro effetti.
Cionondimeno, il Tar verifica la legittimità del d.P.C.M., essendo stata formulata riserva di azione risarcitoria, sebbene in modo generico, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a..  
Quanto al d.P.C.M. 2 marzo 2021, la Sezione ha già evidenziato l’effetto di formale legificazione delle misure in contestazione (cfr. Tar Lazio, sez. I, 28 maggio 2021, n. 6307) e, dunque, la loro non sindacabilità trattandosi di atti non amministrativi.
Processo amministrativo – Prove – Giurisdizione esclusiva - Accertamento del credito – Onere della prova – E’ dell’Amministrazione l’onere di provare la causa pretendi del diritto di credito 
 
          Nell’ambito della giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo conosce dei diritti connessi all’esercizio del potere e delle relative azioni a loro tutela, ivi inclusa, in particolare, quella di accertamento negativo del credito che implica una inversione dell’onere della prova in ordine alla sussistenza del diritto di cui si domanda l’adempimento; non è, pertanto, il ricorrente debitore a dover dimostrare l’insussistenza del credito vantato dall’Amministrazione nei suoi confronti, ma è quest’ultima a dover allegare e provare la causa pretendi del diritto di credito al quale corrisponde l’obbligazione di cui si pretende l’adempimento (1). 
 
 
(1) Ha chiarito la Corte di Cassazione (Sez. un., n. 13533 del 2001; n. 24568 del 2013; n. 14965 del 2012; n. 12108 del 2010; n. 20870 del 2019) secondo cui in tema di riparto dell'onere della prova ex art. 2697 c.c., l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto grava sempre su colui che si afferma titolare del diritto e intende farlo valere, anche ove sia convenuto in giudizi di accertamento negativo promosso dalla controparte per contestare la esistenza di quel diritto. ​​​​​​​
Processo amministrativo – Principio di sinteticità – Istanza autorizzazione al superamento limiti dimensionali - Memoria dell’appellata per riproporre motivi non esaminati dalla appellata ordinanza cautelare di primo grado – Diniego. 

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       Deve essere respinta l’istanza di autorizzazione al superamento di limiti dimensionali depositata dalla parte appellata in relazione alla memoria di costituzione e risposta in corso di deposito, istanza motivata dalla necessità di riproporre motivi non esaminati dalla appellata ordinanza cautelare di primo grado che ha accolto la domanda di sospensione in primo grado, e ciò in quanto l’onere di riproposizione espressa di domande ed eccezioni di primo grado, da parte dell’appellato vittorioso in primo grado, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. riguarda il solo caso di appello su sentenza e non si estende al caso di appello su ordinanza cautelare, dove, proseguendo il giudizio in primo grado, nessuna decadenza consegue alla omessa riproposizione in appello con memoria di tutti i motivi del primo grado (1). 
 
(1) Ha aggiunto il decreto che la valutazione che il giudice di secondo grado compie in caso di appello su ordinanza cautelare è necessariamente sintetica e complessiva e, da un lato, non esige l’esame puntuale di tutti i motivi del ricorso di primo grado, mentre, dall’altro lato, va compiuta esaminando direttamente il fumus boni iuris e il periculum in mora in relazione al ricorso di primo grado valutato sinteticamente e complessivamente, e accessibile telematicamente d’ufficio insieme a tutto il fascicolo di primo grado, a prescindere da una analitica riproposizione di tutti i motivi mediante memoria ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a..