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Giurisdizione – Risarcimento danni -Rimozione di rifiuti abbandonati sua area di proprietà comunale – Omesso ordine da parte del Comune - Giurisdizione del giudice amministrativo 

     È devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia introdotta dal privato al fine di ottenere il risarcimento del danno causato dall’omessa adozione da parte del Comune di un provvedimento di rimozione di rifiuti abbandonati sua area di proprietà comunale, sulla quale il ricorrente debba procedere a interventi di riparazione di una condotta idrica dallo stesso gestita, trattandosi di responsabilità conseguente all’omesso esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di un potere autoritativo discrezionale (nella specie quello di cui all’art. 192, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), ai sensi dell’art. 7 c.p.a., rispetto al quale la posizione soggettiva vantata dal privato non assume la natura di diritto soggettivo, ma quella di interesse legittimo pretensivo (1). 

 
(1) Ha chiarito la Sezione che non sussiste nell’ordinamento giuridico un’obbligazione a carico di un soggetto che nasca dall’iniziativa autonoma di altro soggetto, come se l’unilaterale scelta di svolgere un lavoro ne faccia automaticamente ricadere il peso economico su altri. 
Conseguentemente, l’azione risarcitoria esperita in prime cure attiene chiaramente non già a un rapporto obbligatorio tra ricorrente e Comune, bensì ad una asserita responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., riconducibile al mancato esercizio di un doveroso potere amministrativo. ​​​​​​​
Covid-19 - Sardegna – Ordinanza Sindaco di Cagliari - Chiusura di distributori automatici cosiddetti h24 di bevande e alimenti confezionati – Va sospesa.
 
          Deve essere sospesa  l’ordinanza del Sindaco del Comune di Cagliari n. 21 del 3 aprile 2020 nella parte in cui ordina che siano “chiusi i distributori automatici cosiddetti h24 che distribuiscono bevande e alimenti confezionati compresi quelli posti nelle aree di servizio e di rifornimento carburante e con eccezione di quelli ubicati all’interno delle strutture pubbliche e private, purché abbiano esclusivo accesso dalla struttura ospitante e non siano dotate di ingressi autonomi e diretti sulla pubblica via”; ed invero, da un lato l’attività di cui è titolare il ricorrente rientra tra quelle di vendita di generi alimentari, seppure in forma automatica, che la stessa ordinanza fa salve; dall’altro lato, dall’esecuzione dell’ordinanza deriva, infatti, al ricorrente un danno irreparabile perchè dall’attività di cui è causa trae l’unica fonte di sostentamento per sè e per la propria famiglia (1).
 
(1) Ha chiarito il decreto che nell’attuale contesto di emergenza sanitaria l’ordinanza sindacale impugnata persegua, coerentemente con la normativa statale e regionale, la finalità di garantire l’attuazione delle misure di distanziamento sociale dettate dal Governo tra le quali è ricompresa anche quella di limitare gli spostamenti che non siano dovuti a imprescindibili esigenze di salute, lavorative o di assoluta urgenza.
Ha aggiunto che il punto 5 dell’ordinanza sindacale in questione prevede, fra l’altro, che “Sono sospese le attività commerciali al dettaglio, fatta eccezione per le attività di vendita di generi alimentari e di prima necessità di cui al DPCM 11 marzo 2020…tutti gli esercizi di vendita di generi alimentari, market e minimarket dovranno uniformarsi alla chiusura serale non oltre le ore 21.00…”. L’attività del ricorrente può sostanzialmente ricondursi alla categoria della rivendita di generi alimentari, seppur con modalità in automatico, che, come si detto, è stata espressamente fatta salva dal DPCM 11 marzo 2020.
L’esigenza di un raccordo interpretativo tra la menzionata normativa statale e l’ordinanza sindacale impugnata, in termini coerenti con la finalità di limitare al massimo le occasioni di spostamento della cittadinanza, può far ritenere che l’ordine di chiusura dei distributori automatici “h24” debba trovare applicazione negli stessi limiti temporali dettati dalla disciplina di apertura delle rivendite alimentari (chiusura non oltre le ore 21.00 e apertura nei soli giorni feriali), restando dunque preclusa l’apertura e il conseguente accesso al pubblico soltanto dalle ore 21.00 alle ore 08,00 della mattina successiva (oltre che, come detto, nei giorni festivi).
Covid-19 – Lazio – Comune di Ladispoli – Ordinanza sindacale 28 maggio 2020 - Limitazione degli orari di apertura degli esercizi di vicinato cosiddetti “minimarket etnici” e divieto vendita da asporto - Sospensione monocratica – Esclusione.
Deve essere respinta, per mancanza del requisito dell’estrema gravità e urgenza, l’istanza di sospensione, in via monocratica, dell’ordinanza del 28 maggio 2020 emessa dal Sindaco di Ladispoli, recante “Misure per la prevenzione dell'emergenza epidemiologica da COVID 19, per il contrasto del degrado urbano e per la tutela della sicurezza e dell'incolumità pubblica. Limitazione degli orari di apertura degli esercizi di vicinato cosiddetti “minimarket etnici”- Divieto e limitazione di vendita da asporto di bevande in contenitori di vetro e di consumo di bevande alcoliche nelle aree pubbliche” atteso che il tempo trascorso tra l’adozione dell’ordinanza e l’istanza di tutela priva la mancanza di un danno irreparabile che non consente di attendere la disamina collegiale.
Processo amministrativo – Giudizio cautelare – Istanza di misure cautelari monocratiche – Mancanza di domanda di misura cautelare collegiale - Inammissibilità 

      E’ inammissibile la richiesta di adozione di misure cautelari monocratiche se non è stata presentata anche una domanda di misura cautelare collegiale perché nessuna disposizione del codice del processo amministrativo contempla e consente la richiesta in via autonoma delle sole misure cautelari monocratiche in corso di causa, senza la contestuale domanda principale di misure cautelari collegiali (1). 

​​​​​​​(1) Ha chiarito il decreto che la richiesta di misure cautelari monocratiche in corso di causa è sempre e solo accessoria a una domanda principale di misure cautelari collegiali (art. 56, comma 1, c.p.a.); nella specie non vi è una domanda di misure cautelari collegiali corredata da una domanda accessoria di misure monocratiche, ma la sola domanda di misure monocratiche autonome; posto che le misure cautelari presidenziali sono interinali e devono essere vagliate dal collegio, a cui la domanda cautelare va rimessa, non essendoci una domanda di parte di misure cautelari collegiali, l’organo monocratico da un lato non può, pena la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, rimettere le parti al collegio in difetto di una domanda di parte in tal senso e dall’altro lato non può adottare misure cautelari autonome.
Contratti della Pubblica amministrazione - Qualificazione - Qualifica nella sola categoria prevalente - Art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – Estensione alle categorie a qualificazione obbligatoria – Esclusione. 
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Nella sola categoria prevalente - Art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014 – Divieto di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34 
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Categoria prevalente – Mancanza – Conseguenza

 
      La regola contenuta nell’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 - secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili - non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria, ostandovi l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di tali categorie, di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori. 
  
          L’art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014, nel porre un divieto all’operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34 “se privo delle relative adeguate qualificazioni” (lett. b), chiarisce che la qualifica nella sola categoria prevalente, anche se capiente per l’importo totale dei lavori, non consente di colmare il deficit di qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria; la previsione di cui alla lett. b) del citato art. 12, comma 2, secondo cui il mancato possesso della qualificazione obbligatoria può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che tale istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione mancante (1).
Covid-19 – Vaccino - Infermieri – Obbligo – Mancata vaccinazione – Sospensione dal servizio – Mancanza di atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria – Irrilevanza ex se 
          Non deve essere sospesa la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche che ha sospeso dall’Albo degli infermieri un infermiere che si è sottratto dall’obbligo vaccinale senza accampare un elemento ostativo alla vaccinazione ma la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria e l’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che non sussiste per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021), che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (...) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”). 

Ha aggiunto  che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario. 
Ha quindi richiamato la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021).
Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione –– Autodichia della Camera dei deputati – Esclusione. 

Contratti della Pubblica amministrazione - Subappalto – Previsione della soglia massima di subappaltabilità- Art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Incompatibilità con il diritto unionale – Disapplicazione. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Subappalto – Contratti a lavoratori autonomi – Art. 105, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 – Distinzione. 

          Considerato che la materia dell’affidamento a terzi dei contratti di lavori, servizi e forniture – pur involgendo l’acquisizione, da parte dell’amministrazione della Camera, di beni e servizi per lo svolgimento delle sue funzioni – non rientra nella sfera di autonomia normativa costituzionalmente riconosciuta, le relative controversie sono sottratte alla giurisdizione domestica; da ciò discende che le norme del Regolamento di Amministrazione e contabilità della Camera dei Deputati (artt. 39 e ss.), dettate in materia di contratti, non essendo espressione della ridetta autonomia normativa costituzionalmente fondata, non giustificano l’attrazione della controversia nell’ambito della cognizione dell’organo di autodichia (il Consiglio di giurisdizione della Camera, al quale il regolamento per la tutela giurisdizionale attribuisce il compito di decidere in primo grado sui “ricorsi e qualsiasi impugnativa, anche presentata da soggetti estranei alla Camera, avverso gli atti di amministrazione della Camera medesima”) (1). 

 
     L’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (nella parte in cui prevede che il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto) deve essere disapplicato in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27novembre 2019, C-402/18 (2).
Silenzio della P.A. – Silenzio assenso – Rivendita generi monopolio – Richiesta di assegnazione – Silenzio assenso - Inconfigurabilità.
 
          Non è configurabile la formazione del silenzio-assenso ex art. 20, l. 7 agosto 1990, n. 241 su una richiesta di assegnazione di una rivendita di generi di monopolio (1).
 
(1) Ha chiarito la Sezione che il procedimento di cui all’art. 20, l. 7 agosto 1990, n. 241, circa la formazione di un titolo abilitativo attraverso il meccanismo del silenzio-assenso, non è configurabile allorché l’amministrazione deve rilasciare una vera e propria concessione amministrativa. In tali ipotesi rientra quella dell’autorizzazione alla vendita di generi di monopolio, la quale, alla stregua della disciplina riveniente dall’art. 19, l. 22 dicembre 1957, n. 1293, effettuata nella forma della rivendita ordinaria o speciale, è soggetta a regime di vera e propria concessione amministrativa, atteso che si riferisce ad un’attività ancora oggetto di monopolio statale.
Ed invero, la l. 22 dicembre 1957, n. 1293, all’art. 19, dopo avere distinto le rivendite di generi di monopolio in rivendite ordinarie e rivendite speciali ed avere altresì stabilito che queste ultime sono anch’esse affidate, in genere, a privati, a trattativa privata, per la durata non superiore ad un novennio, prevede che: “Nei casi di rinnovo delle concessioni di cui al precedente comma, il concessionario è tenuto a corrispondere all’Amministrazione (...)”, con ciò stesso attribuendo al provvedimento di assegnazione della rivendita la qualifica espressa di “concessione” e qualificando espressamente come “concessionario” il suo titolare.
Del resto, la lettura dell’intera l. n. 1293 del 1957 porta alla conclusione che l’attività di rivendita di generi di monopolio, effettuata nella forma della rivendita ordinaria o speciale, è attività soggetta a regime di vera e propria concessione amministrativa, visto che si riferisce ad un’attività ancora oggetto di monopolio statale.
Ciò premesso, deve rilevarsi inequivocabilmente che il procedimento di cui all’art. 20, l. n. 241 del 1990 circa la formazione di un titolo abilitativo attraverso il meccanismo del silenzio assenso non è configurabile allorché l’Amministrazione deve rilasciare una vera e propria concessione amministrativa.
Contratti della Pubblica amministrazione – Sopralluogo – Appalto servizi - Gestore uscente – Non occorre.  
           
        Il gestore uscente di un servizio non può essere gravato dell’onere di documentare l’effettuazione di un nuovo sopralluogo nei luoghi interessati dalle prestazioni contrattuali, qualora l’oggetto della fornitura o del servizio presenti caratteristiche sovrapponibili a quelle del rapporto in atto (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione, richiamando un precedente in termini (sez, V, n. 4597 del 2018) Link che se è vero che l’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli artt. 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.  
L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037). È stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800). Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
Amministrazione dello Stato – Contratto – Consumatore – Giustizia amministrativa – Tutela cautelare
L’art. 3 del d.l. n. 115 del 2022, nella sua formulazione letterale, si riferisce allo ius variandi del venditore relativamente ai contratti di fornitura in essere, ossia alla possibilità dell’operatore di modificare il prezzo prima della scadenza della relativa parte del contratto; pertanto, la norma non appare prima facie applicabile anche ai contratti a tempo determinato o ai contratti che prevedano una scadenza predeterminata delle condizioni economiche a data precedente il 30 aprile 2023, essendo in questione in tal caso non l’esercizio dello ius variandi ma un rinnovo contrattuale liberamente pattuito dalle parti.
● Non si ravvisano precedenti in termini (Fattispecie relativa al caso di una società che aveva impugnato il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva imposto alla società ricorrente di sospendere “l’applicazione di ogni variazione delle condizioni economiche dei contratti di fornitura comunicate dal 10 agosto 2022 e confermi le condizioni economiche di fornitura in essere fino al 30 aprile 2023, dandone comunicazione ai consumatori individualmente e con la medesima forma precedentemente utilizzata”. La società aveva chiesto la sospensione cautelare del provvedimento in parola, lamentando un ingente danno economico, ed il Consiglio di Stato, con la predetta ordinanza, ha accolto l’istanza cautelare solo entro i limiti indicati in massima, precisando che “qualora invece si tratti di contratti a tempo indeterminato, che non prevedono scadenza nella parte economica o la prevedano in data posteriore al 30 aprile 2023, essi non possano essere modificati nella parte concernente le condizioni economiche prima della scadenza del termine indicato nell’art. 3 del D.L.115/2022 e pertanto per essi valga il “congelamento” dello ius variandi disposto dal decreto c.d. Aiuti bis”.
Cittadinanza - Diniego - Discrezionalità - Obbligo di motivazione – Valutazione in concreto – Mancata autocertificazione della condanna penale – Conseguenze – Rilevanza dell’elemento soggettivo - Distinzione tra dichiarazione “mendace”, “erronea”, “omissiva” o “reticente”.
 
a) Non può ritenersi esercitata legittimamente l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione attraverso forme di “automaticità” del giudizio di diniego della cittadinanza per l’esistenza di un solo risalente precedente penale, concernente un comportamento di non particolare allarme sociale, di recente depenalizzato, e per la “non veritiera” autocertificazione.
 
La motivazione del provvedimento di diniego di cittadinanza deve essere correlata alle modalità e caratteristiche del fatto penalmente perseguito, apprezzato in concreto, alla gravità dello stesso e al suo disvalore sociale, alla pena comminata, alla circostanza che si tratti di unico episodio nel periodo di lungo soggiorno del ricorrente in Italia e che sia stato commesso a distanza di tempo (circa 11 anni) dal momento in cui l’istanza è stata esaminata, alla circostanza che il reato sia stato dichiarato estinto e che il fatto sia stato successivamente depenalizzato (nella specie, si è trattato dell’unica condanna per l’importazione abusiva di 5 stecche di sigarette dal Paese di origine, quantità minima, inferiore a 10 Kg, punita dall’art. 291- bis del DPR 43/1973 con la multa, e per evasione dell’IVA, di cui all’art. 70 DPR 633/1972, fattispecie entrambe per cui opera oggi la depenalizzazione di cui al D.lgs. n. 8 del 2016, art. 1, commi 1 e 2).
 
b) Nella disciplina dettata dall’art. 9, comma 1, lett. f) legge n. 91 del 1992, la dichiarazione del richiedente riguardante i precedenti penali non comporta per espressa previsione del legislatore l’acquisizione del beneficio (cosicché l’autocertificazione non veritiera ne determinerebbe, ex art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000, l’automatica decadenza).
 
L’autocertificazione ha lo scopo di portare a conoscenza dell’Amministrazione una serie di elementi di valutazione riguardanti la situazione personale ed economica del richiedente rilevanti ai fini di apprezzarne l’avvenuta integrazione in Italia e l’assenza di cause ostative collegate a ragioni di sicurezza della Repubblica e all’ordine pubblico. In quest’ambito, può assumere rilevanza l’elemento soggettivo
del richiedente e la distinzione tra dichiarazione “mendace”, “erronea”, “omissiva” o “reticente”, da accertarsi in concreto, caso per caso.
 
c) L’Amministrazione è tenuta a ponderare accuratamente se sia mancata nel ricorrente non solo l’intenzione di ingannare, ma anche la consapevolezza di porre in essere una condotta dotata di rilevanza giuridica (per mancata conoscenza della condanna intervenuta e ignoranza delle previsioni di legge concernenti la mancata annotazione delle condanne penali emesse per decreto nelle certificazioni del casellario).