Giurisdizione – Sanità – Cure all’estero – Diniego - Impugnazione - Giurisdizione del giudice amministrativo

   Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il diniego di autorizzazione ad effettuare cure mediche all’estero, atteso che il Decreto del Ministero della Sanità del 3 novembre 1989, che disciplina la materia, delinea un potere amministrativo il cui esercizio - anche ove voglia definirsi - intermedia la situazione giuridica soggettiva del cittadino che aspira ad ottenere cure gratuite all’estero, al fine di verificare il ricorrere di alcune specifiche condizioni prese in considerazione dalla legge a tutela dell’interesse pubblico al corretto utilizzo delle risorse e al buon andamento dell’amministrazione sanitaria (1).
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(1) Cons. St., sez. III, 11 ottobre 2018, n. 5861.  
La Sezione ha rilevato che la tesi, fatta propria dal giudice di primo grado, della non affievolibilità del diritto alla salute richiama la dottrina della degradabilità delle posizioni giuridiche, posizionate lungo una scala che dal grado “maggiore” del diritto soggettivo scende al grado “minore” dell’interesse legittimo per effetto dell’incisione provocata dall’azione amministrativa; essa è utilizzata per inferirne l’impermeabilità della posizione giuridica al potere, quantunque quest’ultimo sia legittimamente conferito all’amministrazione dalla legge. 
La tesi, ha continuato la Sezione, è debitrice di una concezione dell’interesse legittimo largamente superata, in cui quest’ultimo è visto quale interesse occasionalmente protetto dall’ordinamento per finalità che esulano in tutto e in parte dall’interesse sostanziale cui il titolare aspira, in guisa che la massima utilità ricavabile dal processo è l’annullamento dell’atto (misura in grado di coniugare interesse pubblico e sia pur in via occasionale quello privato) e giammai il riconoscimento del bene della vita.
La teoria dei diritti che non degradano, e fra questi quella dei diritti fondamentali inaffievolibili, nasce, invero, per dare tutela effettiva al “bene della vita”, in una fase storica in cui la posizione di semplice interesse legittimo non era sufficiente a cagione delle limitazioni che caratterizzavano il processo amministrativo da una parte, e per la stessa connotazione dell’interesse legittimo quale interesse non direttamente protetto dall’ordinamento dall’altra. 
Ha evidenziato ancora la Sezione come la protezione dell'interesse legittimo ha nel contempo guadagnato in "effettività".
​​​​Il codice del processo amministrativo - espressamente finalizzato a garantire una tutela piena ed effettiva "secondo i principi della Costituzione e del diritto Europeo" prefigura un sistema aperto di tutele e non di azioni tipiche, “il quale riflette l'esigenza di una tutela conformata non alla situazioni giuridiche sostantive (secondo la tradizione romanistica) bensì al bisogno differenziato di tutela dell'interesse protetto, il cui grado e la cui intensità sono spesso definiti ex post dal giudice e non ex ante” (Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321).
Per quanto permanga la centralità della struttura impugnatoria, il c.p.a. valorizza al massimo grado le potenzialità cognitive dell'azione di annullamento attraverso istituti che consentono di concentrare nel giudizio di cognizione, per quanto possibile, tutte le questioni dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita, sino a prevedere l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione (art. 34 lett. c. e 31 comma 3 c.p.a.). È altresì oramai acclarato che il controllo di legittimità del giudice amministrativo importi un sindacato pieno sul fatto, (Cass. civ., S.U., 9 marzo 2020, n. 6691; id.  7 settembre 2020, n. 18592) e che, in definitiva, la giurisdizione sia piena, nel senso che il giudice ha il potere di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione impugnata resa dall'autorità amministrativa. 
In questo percorso è entrata anche la Corte costituzionale. In essa è rinvenibile un chiaro e lineare percorso teso a negare che le situazioni giuridiche fondamentali possano essere, in ragione di ciò solo, sottratte al giudice amministrativa in forza del predetto assioma della inaffievolibilità delle stesse dinanzi al potere amministrativo. A partire dalla sentenza n. 204 del 2004, la Corte, basando sul principio di “parità delle situazioni soggettive” configura il giudice amministrativo come giudice ordinario degli interessi legittimi e tende a configurare la giurisdizione amministrativa come giurisdizione sulle controversie in cui sia coinvolta l’amministrazione come autorità, superando ogni possibile distinguo ancorato, in punto di giurisdizione allo, spessore e alla pregnanza dell’interesse sostanziale del quale è chiesta tutela.
Questa tendenza è confermata dalla sentenza n. 140 del 2007, in cui la Corte afferma esplicitamente che non esiste alcuna norma o principio che escluda la devoluzione al giudice amministrativo della cognizione dei diritti fondamentali, i quali, sul piano del riparto, sono omologati ai diritti in genere; con la sentenza n. 35 del 2010, la Corte, giunge ad affermare che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può riguardare “particolari materie” in cui manchi il nodo gordiano dell’intreccio tra diritti e interessi e ben può riguardare soltanto diritti purchè ineriscano ad una sfera giuridica privata interferita da un pubblico potere legittimamente attribuito.
Suddetta linea di riparto è stata pienamente recepita dalle Sezioni Unite le quali hanno ribadito il "principio, già affermato da questa Suprema Corte (cfr. Cass. n. 27187 del 2007, resa a sezioni unite), secondo cui anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (art. 32 Cost.) - allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della p.a. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come quella della gestione del territorio - compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie in ordine alla sussistenza in concreto dei diritti vantati, al contemperamento o alla limitazione di tali diritti in rapporto all'interesse generale pubblico all'ambiente salubre, nonché alla emissione dei relativi provvedimenti cautelari, che siano necessari per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti" (Cass. civ., S.U., 5 marzo 2010, n. 5290). 
 
La Sezione ha rilevato che non c’è nella dinamica delle posizioni giuridiche alcun fenomeno di degradazione: diritti soggettivi e interessi legittimi piuttosto convivono tutte le volte in cui l’interesse sostanziale di cui la persona è titolare è protetto nella vita di relazione e al contempo il suo godimento è conformato dalla legge attraverso la previsione di un potere pubblico che ne assicuri la compatibilità rispetto agli interessi della collettività.
I diritti sociali, a differenza dei diritti di libertà, traducendosi nella pretesa di una prestazione pubblica, necessitano, a seconda del grado di impatto sugli interessi pubblici potenzialmente antagonisti e in considerazione della scarsità delle risorse economiche e materiali disponibili, di una mediazione amministrativa. Una volta che il potere è stato attribuito, è al corretto esercizio di questo che deve aversi riguardo per fornire piena tutela al titolare dell’interesse sostanziale (e in ciò risiede l’essenza dell’interesse legittimo), senza che possa darsi ultroneo rilievo alla natura “fondamentale” o “sociale” della situazione giuridica.
Dinanzi alla pienezza di tutela che l’ordinamento oggi assicura, per il tramite della giurisdizione amministrativa, agli interessi fondamentali correlati ai diritti sociali, continuare a sostenere sotto l’ombrello teorico della non affievolibilità del diritto fondamentale, che il potere legalmente conferito alla pubblica amministrazione sia in quei casi inutiliter datum, equivarrebbe a qualificare la legge attributiva come incostituzionale, vieppiù irritualmente disapplicandola. 
 
 
Con riferimento al caso di specie ha chiarito la Sezione che la fonte che disciplina il potere azionato dall’amministrazione è il Decreto del Ministero della Sanità del 3 novembre 1989 il quale, nel prevedere che ai cittadini italiani sono assicurate prestazioni assistenziali presso centri di altissima specializzazione all'estero, “conforma” il profilato diritto attribuendo il potere autorizzativo alle ASL sulla base della previa acquisizione del parere tecnico di un centro medico regionale di riferimento, precisando che “Possono essere erogate le prestazioni di diagnosi, cura e riabilitazione, che richiedono specifiche professionalità del personale, non comuni procedure tecniche o curative o attrezzature ad avanzata tecnologia e che non sono ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e i servizi di alta specialità italiani di cui all'art. 5 della legge 23 ottobre 1985, n. 595, nonché, limitatamente alle prestazioni che non rientrano fra quelle di competenza dei predetti presidi e servizi di alta specialità, presso gli altri presidi e servizi pubblici o convenzionati con il Servizio sanitario nazionale”. 
La disposizione non manca di dettagliare i concetti giuridici indeterminati contenuti nell’enunciato sopra riportato, precisando che “è considerata «prestazione non ottenibile tempestivamente in Italia» la prestazione per la cui erogazione le strutture pubbliche o convenzionate con il Servizio sanitario nazionale richiedono un periodo di attesa incompatibile con l'esigenza di assicurare con immediatezza la prestazione stessa, ossia quando il periodo di attesa comprometterebbe gravemente lo stato di salute dell'assistito ovvero precluderebbe la possibilità dell'intervento o delle cure… È considerata «prestazione non ottenibile in forma adeguata alla particolarità del caso clinico» la prestazione garantita ai propri assistiti dall'autorità sanitaria nazionale del Paese nel quale è effettuata che richiede specifiche professionalità ovvero procedure tecniche o curative non praticate, ma ritenute, in base alla letteratura scientifica internazionale, di efficacia superiore alle procedure tecniche o curative praticate in Italia ovvero realizzate mediante attrezzature più idonee di quelle presenti nelle strutture italiane pubbliche o accreditate dal servizio sanitario nazionale”.
Ha chiarito la Sezione che le disposizioni sopra riportate delineano un potere amministrativo il cui esercizio - anche ove voglia definirsi vincolato, sussumendo, com’è corretto che sia, le valutazioni tecniche ivi contemplate nell’area della complessità del “fatto” piuttosto che in quella della discrezionalità propriamente detta - intermedia la situazione giuridica soggettiva del cittadino che aspira ad ottenere cure gratuite all’estero, al fine di verificare il ricorrere di alcune specifiche condizioni prese in considerazione dalla legge a tutela dell’interesse pubblico al corretto utilizzo delle risorse e al buon andamento dell’amministrazione sanitaria.
​​​​​​​Sgomberato il campo dalla teoretica dei diritti non affievolibili, la fattispecie non presenta alcun tratto peculiare che possa determinarne la sottrazione alla giurisdizione del giudice amministrativo in favore della giurisdizione ordinaria.