Contratti della pubblica amministrazione - Appalti servizi - Clausole sociali - Obbligo di salvaguardia dei livelli occupazionali - Discrezionalità amministrativa - Libertà di impresa – Contemperamento
 
         L’art. 50, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui consente per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi aventi determinate caratteristiche, di inserire nei bandi di gara, avvisi ed inviti, specifiche clausole sociali, va interpretato nel senso che le suddette clausole sono volte “a promuovere la stabilità occupazionale”, non già ad assicurarla in toto, con la conseguenza che non è esclusa o limitata la possibilità per l’Amministrazione di adottare scelte organizzative differenti nel tempo, né è incisa la libertà di impresa e la facoltà dell’imprenditore offerente di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con l’organizzazione produttiva dei beni aziendali. (1)
L’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali non esige in senso assoluto l’applicazione di un determinato contratto collettivo, anche quando ciò consentirebbe di ‘riassorbire’ tutti i lavoratori nel nuovo soggetto affidatario, in quanto le clausole sociali non impongono, nelle ipotesi di successione di distinti contratti di appalto, alcun obbligo di integrale salvaguardia delle retribuzioni e dell’assetto organizzativo applicato nel precedente appalto. (2)
Il principio si applica anche quando i servizi, anziché essere “internalizzati” e gestiti con propri dipendenti (c.d. insourcing), sono servizi “esternalizzati” a soggetti gestori terzi (c.d. outsourcing), e sono qualificabili come servizi non essenziali (c.d. non-core business). (3)    
 
(1, 2, 3) Con la decisione in rassegna, il Tar Bari, richiamato l’indirizzo esegetico consolidato secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597); che tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; id., 12 maggio 2016, n. 1901) e che non rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4443; id., 5 ottobre 2016, n. 4109), affronta il tema specifico del contemperamento fra l’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali, quando l’applicazione di un determinato contratto collettivo consentirebbe di ‘riassorbire’ tutti i lavoratori nel nuovo soggetto affidatario, l’esercizio della discrezionalità amministrativa e la libertà d’impresa dell’offerente.
Più in particolare, secondo il Tar, l’art. 50, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui consente per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi aventi determinate caratteristiche, di inserire nei bandi di gara, avvisi ed inviti, specifiche clausole sociali, va interpretato nel senso che le suddette clausole sono volte “a promuovere la stabilità occupazionale”, non già ad assicurarla in toto, con la conseguenza che non è esclusa o limitata la possibilità per l’Amministrazione di adottare scelte organizzative differenti nel tempo, né è incisa la libertà d’impresa e la facoltà dell’imprenditore offerente di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con l’organizzazione produttiva dei beni aziendali.
Il principio si applica anche quando i servizi, anziché essere “internalizzati” e gestiti con propri dipendenti (c.d. insourcing), sono “esternalizzati” a soggetti gestori terzi (c.d. outsourcing) e sono qualificabili come servizi non essenziali (c.d. non-core business): nel caso specifico esaminato, l’oggetto dell’affidamento riguardava il servizio di portierato. 
Così, pertanto, conclude il Tar.: 
a)    al rinnovo di ogni appalto, è fisiologica la rimodulazione dell’importo posto a base di gara, delle caratteristiche proprie del servizio e delle professionalità addette, delle strutture considerate e dell’entità di copertura del servizio;
b)    la variabilità della consistenza dell’appalto di volta in volta riaffidato è insita nella ratio del modello organizzativo del contract out (ossia dell’affidamento esterno in appalto), maggiormente flessibile rispetto al modello tendenzialmente più rigido del contract in (ossia dell’assunzione interna di dipendenti);
c)    il principio di continuità fra affidamenti successivi non va inteso in senso assoluto, perché ad ogni affidamento segue un diverso contratto tra le parti, che può avere punti di continuità o di cesura rispetto al precedente affidamento;
d)    le clausole sociali non impongono, alla stregua della legislazione vigente, per come costantemente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa, nelle ipotesi di successione di distinti contratti di appalto, alcun obbligo di integrale salvaguardia delle retribuzioni e dell’assetto organizzativo applicato nel precedente appalto: la verifica dell’obbligo della osservanza dei c.d. minimi retributivi contrattuali va effettuata considerando il contratto collettivo scelto dall’operatore economico risultato aggiudicatario dell’appalto.