Contratti della Pubblica amministrazione – Contratto - Proroga – Legittimità – Fattispecie. 

   E’ legittima la clausola della lex specialis di gara, soggetta al regime del d.lgs. n. 163 del 2006, che pur facendo riferimento al “rinnovo” del contratto prevede, in effetti, una “proroga” dello stesso, ammessa per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova gara, bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio, restando immutate le condizioni del contratto (1). 

 
(1) Nella specie, oggetto della controversia è la proroga del servizio di gestione di servizi sanitari assistenziali non medici di una Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) per anziani per il fabbisogno di anni tre, da aggiudicare in favore dell’offerta più bassa, ai sensi dell’art. 82, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso del Cga il “rinnovo” contrattuale stabilito dalla legge di gara appare perfettamente in linea con la disciplina applicabile ratione temporis.
Giova ricordare che l’art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006: a) al comma 7 vieta a pena di nullità il rinnovo tacito dei contratti; b) al comma 5, lett. b), consente nella sostanza il “rinnovo”, “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”. Deve poi osservarsi che nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel silenzio del codice che non la contemplava espressamente, la giurisprudenza riteneva ammissibile la c.d. proroga tecnica, ossia un prolungamento del termine originario del contratto, nei contratti di durata, per proseguire una prestazione del medesimo tipo di quella già eseguita, per il tempo strettamente necessario per indire e espletare una nuova gara. La giurisprudenza aveva anche delineato la differenza tra “rinnovo” e “proroga” nei seguenti termini: la proroga del termine finale di un appalto pubblico comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209).  
Nel caso all’esame del Cga le clausole del bando e del contratto vanno interpretate secondo il loro contenuto sostanziale, prescindendo da imprecisioni terminologiche. Sebbene la lex specialis faccia riferimento al “rinnovo”, la circostanza che essa stabilisca che avverrà agli stessi patti e condizioni originari, induce a ritenere che si tratti di una “proroga”, da ritenersi ammessa negli stretti limiti delineati dalla giurisprudenza, ossia per il tempo strettamente necessario a indire e espletare la nuova gara. Quale argomento a fortiori della correttezza di tale esegesi soccorre il sopravvenuto art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, che contempla espressamente la c.d. proroga tecnica “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La previsione si limita a codificare un principio già applicato nella prassi anteriore e elaborato dalla giurisprudenza. 
​​​​​​​Appurato che la legge di gara contempla una proroga, i presupposti per la prosecuzione del rapporto contrattuale vanno riscontrati nella sua espressa previsione nella legge di gara, nel fatto che la procedura della nuova gara sia bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio e che non vengano immutate in alcun modo le condizioni del contratto. In assenza di una sola delle citate condizioni si verifica l’instaurazione di un rapporto contrattuale senza pubblica gara con le note conseguenze che l’ordinamento giuridico fa derivarne.