Processo amministrativo - Eccezione di difetto di giurisdizione – Eccezione sollevata in appello – Dal ricorrente in primo grado – Ammissibilità – Poteri del giudice di appello – Oscillazioni giurisprudenziali - Rimessione all’Adunanza plenaria. 

Giurisdizione - Risarcimento danni - Danni per incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo - Oscillazioni giurisprudenziali - Rimessione all’Adunanza plenaria. 

 
       Devono essere rimesse all’Adunanza plenaria le questioni: a) se sia ammissibile in appello un motivo di impugnazione volto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, formulato dalla parte che aveva introdotto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, soprattutto quando il giudizio è stato introdotto in un contesto ordinamentale e giurisprudenziale completamente diverso da quello attuale; b) se il giudice di appello possa comunque affrontare la questione della giurisdizione in generale, anche in caso di una declaratoria d’inammissibilità, dato che una cosa è l’effetto dell’esame della questione, altra è la questione in senso lato; c) in caso positivo, se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo ‒ emanato dalla medesima amministrazione ‒ favorevole all’interessato e, in particolare, di un titolo edilizio esplicito o implicito; d) se l’interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa del pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione ‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo annullato, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; e) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole (1) (2). 
 

 
(1) La Sezione ha dato atto che il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che il soggetto che ha proposto un ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione (Cons. St., sez. V,  19 settembre 2019, n. 6247; id. 13 agosto 2018, n. 4934; id. 27 marzo 2015, n. 1605; id. 7 febbraio 2012, n. 656; id., sez. III, 31 maggio 2018, n. 3272; id. 1° dicembre 2016, n. 5047; id. sez. IV, 22 maggio 2017, n. 2367; id. 21 dicembre 2013, n. 5403; id., sez. VI, sentenze 8 aprile 2015, n. 1778; id. 8 febbraio 2013, n. 703). ​​​​​​​Siffatto orientamento è motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non è soccombente in punto di giurisdizione, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonché dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, c.p.a..
Va tuttavia sottolineato che il predetto approdo ermeneutico, in mancanza di una norma espressa, non è univoco, tant’è che le sezioni unite della Corte di cassazione, in alcune occasioni, hanno affermato che «l’eccezione di difetto di giurisdizione non è preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice (nella specie, il Tar) che lo stesso attore ritiene successivamente privo di giurisdizione; ben può quindi, detta parte proporre l’eccezione per la prima volta in appello (nella specie, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia), essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito» (Cass. civ., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26129; id. 29 marzo 2011, n. 7097; id. 27 luglio 2011, n. 16391; id. 20 gennaio 2014, n. 1006; id. 20 maggio 2014, n. 11022; id. 28 maggio 2014, n. 11916).
In un’altra occasione le sezioni unite hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato dalla parte che, in sede d’impugnazione, abbia contestato la giurisdizione amministrativa da ella precedentemente adita, in una controversia in cui vi era un obiettivo dubbio sulla questione di giurisdizione (Cass. civ., S.U., 19 giugno 2014, n. 13940); quest’ultimo orientamento è stato seguito anche dal Cons. St., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192.
Ha fronte di tale oscillazione giurisprudenziale la Sezione ha ritenuto opportuno rimettere tale questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 
 
(2) La Sezione ha rilevato che laddove l’Adunanza plenaria dovesse ritenere ammissibile il motivo di giurisdizione nei termini esposti sub nota 1), sorgerebbe la questione relativa alla giurisdizione in ordine alla domanda risarcitoria proposta nei confronti della Pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo.
Anche sul punto, infatti, si è registrata una oscillazione giurisprudenziale all’interno del Consiglio di Stato, atteso che in alcune pronunce Cons. St., sez. V, 27 settembre 2016, n. 3997; id., sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 293; id. 20 dicembre 2017, n. 5980; id., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011) si è aderito alla traiettoria argomentativa sostenuta dalle sezioni unite della Corte di cassazione, con le ordinanze del 32 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596 e con altre successive conformi ordinanze (id. 4 settembre 2015, n. 17586; id. 22 maggio 2017, n. 12799; id. 22 giugno 2017, n. 15640; id. 2 agosto 2017, n. 19171; id. 23 gennaio 2018, n. 1654; id. 2 marzo 2018, n. 4996; id. 24 settembre 2018, n. 22435; id. 13 dicembre 2018, n. 32365; id. 19 febbraio 2019, n. 4889; id. 8 marzo 2019, n. 6885; id. 13 maggio 2019, n. 12635; ; id. 28 aprile 2020, n. 8236), secondo cui la domanda risarcitoria proposta nei confronti della pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria (anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della diritto soggettivo alla sua integrità patrimoniale oppure (più recentemente) di una lesione all’affidamento incolpevole quale situazione giuridica soggettiva autonoma, dove l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno-evento.
​​​​​​​Per contro, in altre pronunce (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 857; Tar Pescara 20 giugno 2012, n. 312) si è affermato che nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, le domande relative al risarcimento del danno da lesione dell’affidamento riposto sulla legittimità dei provvedimenti successivamente annullati rientrerebbero nell’ambito della cognizione del giudice amministrativo; in tal senso si sono peraltro espresse le sezioni unite della Corte di cassazione con le ordinanze 21 aprile 2016, n. 8057 e 29 maggio 2017, n. 13454 (per l’ipotesi di annullamento di autotutela di provvedimento di affidamento di sevizio pubblico).