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Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara - Impugnazione – Termine – Omessa pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale – Conseguenza.

     In mancanza di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, il ricorso introduttivo del giudizio è tempestivo anche se proposto oltre il termine di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante a far decorrere il termine di impugnazione (1). 

 
(1) Il C.g.a. si è pronunciato sulla tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, interpretando, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), l’art. 120 comma 2 c.p.a., in base al quale l’impugnazione della lex specialis decorre dalla pubblicazione della stessa o, in mancanza di pubblicità della medesima, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.
Nel caso di applicazione del disposto dell’art. 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dall’art. 73, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori, mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.
Nello stesso senso depongono le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara e, in particolare, l’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 2 comma 1 d.m. 2 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò in quanto, non essendo ancora funzionante la piattaforma ANAC, è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell’art. 2, d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale solo con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici della pubblicazione sono fatti decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune, decorrendo negli altri casi dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale.
​​​​​​​Né si attaglia al caso di specie il richiamo alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ha menzionato in termini generali l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, ritenendo che detta pubblicazione sia idonea a far decorrere il termine di impugnazione (2 luglio 2020, n. 12), in quanto l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 fa espressamente salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, che sono rappresentati appunto dai bandi di gara.
Contratti della pubblica amministrazione – Offerta - Offerta tecnica – Omessa sottoscrizione dell’offerta anche da un professionista abilitato - Conseguenza.

    E’ illegittima la prevista esclusione da una selezione pubblica per l’appalto di opere pubbliche per mancata sottoscrizione dell’offerta anche da un professionista abilitato (nel caso di specie, geologo), poiché l’esigenza - ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco - e per molti versi accidentale - difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato (1).
 
(1) Ha chiarito il Tar che tale meccanismo trova fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
 In base al principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, compreso tra i principi dell'ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – impone di verificare: a) l'idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo avuto di mira, sicché l'esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l'obiettivo; b) la sua necessarietà, ossia l'assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicché la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto; c) l'adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato, sicché l'esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco
Procedimento amministrativo – Archiviazione – Natura – Individuazione.
          Il provvedimento di archiviazione non si risolve in un “giudicato procedimentale” idoneo ad attribuire al destinatario una posizione di vantaggio e quindi l’interessato non può riporre un affidamento legittimo verso un’ulteriore archiviazione poiché non si trova di per sé, all’esito della conclusione del procedimento, in una posizione giuridica meritevole di protezione (1).
 
(1) Ha chiarito la Sezione che l’archiviazione costituisce un provvedimento di accertamento (negativo o positivo) sui presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento finale con cui l’amministrazione si limita a verificare, in relazione al caso concreto, che non sussistano le ragioni per adottare l’atto conclusivo oppure che tali ragioni, pur presenti, siano comunque venute meno, lasciando l’interessato nella posizione in cui si trovava prima dell’avvio del procedimento.
Ha aggiunto che il procedimento amministrativo, compreso quello che conduce alla revoca di un precedente atto, è in genere autonomo ed indipendente rispetto ad altri procedimenti in quanto si fonda su specifici presupposti di legge che devono ricorrere all’inizio del procedimento e al momento di adozione dell’atto conclusivo. L’avvenuta archiviazione di un procedimento disposta in passato, sulla base di specifici presupposti oggetto di valutazione, non assume rilievo in relazione ad altri, eventuali, procedimenti in cui possono venire in considerazione, in ipotesi, anche presupposti simili a quelli presi in considerazione in precedenza. Ciò in quanto l’amministrazione, nell’esercizio delle proprie funzioni, compie una valutazione in concreto di tutte le circostanze utili e pertinenti, sia in modo atomistico che nell’insieme delle stesse. Può quindi accadere che circostanze simili a quelle che in passato avevano dato luogo ad un’archiviazione non siano idonee o non lo siano più, ove presenti, a giustificare una nuova archiviazione poiché la decisione dell’amministrazione dipende dalla peculiarità del caso concreto che viene di volta in volta in emersione.
Contratti della Pubblica amministrazioni – Garanzia - Deposito “in numerario” – Condizione.  
Contratti della Pubblica amministrazioni – Soccorso istruttorio – Condizioni. 
Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione - Impugnazione - Concorrente legittimamente escluso dalla gara – Inammissibilità. 
 
 
               Nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 106 del T.U.L.B. (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa. 
           Il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all'ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, e va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. 
          Il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura e, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara; è ravvisabile anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell'atto di esclusione ovvero per annullamento dell'atto di ammissione”
Processo amministrativo – Appello - Termine lungo - Prescinde dalle scelte processuali degli attori.
 
         Il termine “lungo” per appellare la sentenza del Tar è un termine residuale, che non è determinato dalla volontà delle parti, ed è finalizzato a fare in modo che la pendenza del rapporto processuale abbia termine definitivamente a prescindere dalle scelte processuali degli attori per eliminare ogni incertezza sulla formazione del giudicato; il termine lungo rimane perentorio, insuperabile e sottratto alla volontà ed alle scelte processuali delle parti (1).
 
(1) Ha chiarito il C.g.a. che utilizzo del termine “in difetto” da parte dell’art. 92, comma 3, c.p.a. in luogo del termine “indipendentemente” (usato dall’art. 327, comma 1, c.p.c.) non comporta una totale ed ontologica revisione della disciplina dei termini, che è inspirata a dare certezza al giudicato ed ai suoi effetti.
Se si accedesse alla diversa interpretazione i termini per proporre appello andrebbero così individuati: - un termine “breve” decorrente dalla notifica della sentenza; - un termine “lungo”; - un termine calcolato sommando un ulteriore termine breve al termine lungo, per il solo fatto, del tutto eventuale, che la sentenza sia stata notificata a ridosso dello scadere del termine lungo.
Tale ultimo termine sarebbe dotato di una certa aleatorietà perché è determinato dalla data in cui, avvicinandosi la scadenza del termine lungo, la sentenza viene notificata a cura della parte.
In definitiva la data del termine “ultimo” cui ancorare la definitiva certezza della immodificabilità del giudicato sarebbe lasciata ad una delle parti processuali.
Tale conclusione non è ritenuta condivisibile dal C.g.a.
I termini per proporre impugnazione, per conforme giurisprudenza civile ed amministrativa, sono tutti perentori e previsti, come rileva la migliore dottrina, a pena di estinzione del potere concesso alla parte.
In modo particolare il termine “lungo” è da sempre ritenuto un termine residuale, che non è determinato dalla volontà delle parti, ed è finalizzato a fare in modo che la pendenza del rapporto processuale abbia termine definitivamente a prescindere dalle scelte processuali degli attori per eliminare ogni incertezza sulla formazione del giudicato (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017).
L’esigenza di certezza di stabilità del giudicato è ancora più rilevante nel processo amministrativo dove, di norma, oggetto dello scrutinio sono gli atti ed i provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione.
Sul piano squisitamente lessicale tra il termine “indipendentemente” (art. 327, comma 1, c.p.c.) ed il termine “in difetto” (art. 92, comma 3, c.p.a.) intercorre il tipico rapporto tra genus e species.
Utilizzando il termine “indipendentemente” (genus) si ipotizza che la notifica della sentenza potrebbe esserci come non esserci. Con il termine “in difetto” (species) si considera solo l’ipotesi in cui la notifica non vi sia.
Anche sul piano strettamente linguistico alla species non viene riconosciuta la capacità di modificare l’ontologica essenza del genus.
Covid-19 – Accesso ai documenti – Dati forniti dalla Protezione civile – Dati incompleti – Inammissibilità della richiesta di tutela cautelare.

         È inammissibile la richiesta di tutela monocratica avanzata dal Codacons e volta - attraverso l’impugnazione di bollettini quotidiani pubblicati dalla Protezione Civile, contenenti la raccolta di elementi acquisiti presso le Regioni su una pluralità di dati relativi alla situazione Covid-19 – a tutelare il diritto a conoscere, per le finalità proprie di cui è portatore, informazioni e dati che mancano in detti bollettini, e ciò in quanto la raccolta di dati regionali per l’informazione ai cittadini non esprime, né potrebbe farlo, alcun potere autoritativo pubblico (1).
(1) Il decreto – nel confermare il decreto cautelare del Tar Lazio, sez. I quater, 1 aprile 2020, n. 2346 –  ha affermato che non vi è, nella specie, né un formale diniego di pubblicazione di tali ulteriori dati pretesi, né un atto provvedimentale, comunque individuato, giacché la raccolta di dati regionali per la informazione ai cittadini non esprime, né potrebbe farlo, alcun potere autoritativo pubblico.
Ha aggiunto che i dati aggiuntivi richiesti sarebbero sicuramente utili ai fini di un quadro conoscitivo per i cittadini ancora più dettagliato, ma la possibilità o meno che essi siano raccolti e poi pubblicati costituisce l’oggetto di una tipica azione di accertamento basata sul principio di trasparenza, e non può formare oggetto di una pretesa annullatoria, non essendovi alcun atto da annullare.
Ha infine affermato che i dati di cui si chiede la pubblicazione non sono di certo irreversibilmente persi ai fini dell’azione di accertamento che con lo strumento appropriato l’appellante potrà formulare; non potrebbe - del resto - piegarsi uno strumento del processo amministrativo - cioè l’azione annullatoria - ad una finalità certamente meritevole ma estranea a detto strumento, cioè quella di disporre in tempo reale di un quadro informativo più completo rispetto a quello quotidianamente offerto dai comunicati stampa della Protezione Civile.
Processo amministrativo - Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Ue – Nuovo rinvio – Obbligo – Limiti 

    Il giudice nazionale può astenersi dal sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte per motivi d’irricevibilità stabiliti dal diritto processuale nazionale purché siano rispettati i principi di equivalenza e di effettività (1). 

 
(1) Il processo amministrativo è la sede per la soluzione di questioni di diritto non meramente astratte, ma che debbano avere rilevanza nel caso concreto.
Questa è anche la precondizione per poter sollevare una questione pregiudiziale davanti alla C. giust. UE, la quale dichiara irricevibili, senza scendere al merito, le questioni di astratto diritto la cui soluzione non è rilevante per i fatti di causa.
Quanto al nuovo rinvio, C. giust. UE, 6.10.2021 C-561/19 ha statuito che “il giudice nazionale non può essere esonerato dall’obbligo di rinvio pregiudiziale per il solo motivo che ha già adito la Corte in via pregiudiziale nell’ambito del medesimo procedimento nazionale. Tuttavia, esso può astenersi dal sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte per motivi d’irricevibilità stabiliti dal di-ritto processuale nazionale purché siano rispettati i principi di equivalenza e di effettività. Il principio di equivalenza richiede che la complessiva disciplina dei ricorsi si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quel-li simili fondati sulla violazione del diritto interno. Quanto al principio di effettività, le norme processuali nazionali non devono essere tali da rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione”.
E nel caso specifico, ad esonerare il giudice nazionale da un nuovo rinvio pregiudiziale, ricorre proprio una ragione di irricevibilità stabilita dal diritto nazionale e rispettosa dei principi di equivalenza e di effettività: in quanto il processo si è svolto per due gradi di giudizio sulla base di dedotte e non contestate circostanze fattuali, e segnatamente l’esservi un accreditamento da parte di un organismo avente sede fuori dall’Unione europea, mentre solo in vista della discussione finale della causa la parte ha irricevibilmente sottoposto una questione di astratto diritto del tutto diversa e svincolata dai fatti di causa, e cioè la possibilità per un operatore economico stabilito in un dato Stato membro, di conseguire l’accreditamento da parte di un Organismo avente sede in uno Stato UE diverso da quello di stabilimento.
​​​​​​​In termini più generali, la consolidata giurisprudenza della C. giust. UE richiede, ai fini dell’affermazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale da parte del giudice nazionale di ultima istanza, che la questione comunitaria debba essere rilevante per la decisione della causa.
Risarcimento danni – Danno da ritardo – Presupposti – Individuazione.  

    L’ingiustizia del danno e, quindi, la sua risarcibilità per il ritardo dell’azione amministrativa è configurabile solo ove il provvedimento favorevole sia stato adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente ovvero sarebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento (1).

​​​​​​(1) Ha ricordato la Sezione che il tempo dell’azione amministrativa non è un bene in sé, ma la misura di un bene consistente nella soddisfazione dell’interesse ottenibile soltanto mediante il legittimo, tempestivo, esercizio della stessa azione amministrativa.
La Sezione ha quindi aderito all’indirizzo secondo cui l’espresso riferimento al danno ingiusto – contenuto nell’art. 2-bis, l. n. 241 del 1990, così come nel comma 2 dell’art. 30 c.p.a., secondo cui può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal «mancato esercizio di quella obbligatoria» – induce a ritenere che per poter riconoscere la tutela risarcitoria in tali fattispecie, come in quelle in cui la lesione nasce da un provvedimento espresso, non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile (Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2020, n. 4669; id. 27 febbraio 2020, n. 1437; id. 2 dicembre 2019, n. 8235; id. 15 luglio 2019, n. 4951).
​​​​​​​Il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita si presenta come un’applicazione particolare dei principi generali in tema di nesso di causalità materiale e mira a stabilire quale sarebbe stato il corso delle cose se il fatto antigiuridico non si fosse prodotto e, cioè, se l’amministrazione avesse agito correttamente (Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751 sui criterî per l’accertamento della causalità materiale, sulla base dei principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p. declinati secondo la regola della c.d. “causalità adeguata” e temperati in base al canone del “più probabile che non”; id., sez. V, 2 aprile 2020, n. 2210; id. 9 luglio 2019, n. 4790; id., sez. VI, 22 giugno 2018, n. 3838).
Processo amministrativo – Appello – Notifica – A parte non costituita irreperibile al suo indirizzo – Istanza al Presidente di indicare le modalità – Inammissibilità. 
 
          È inammissibile l’istanza, rivolta al Presidente, di indicare le modalità con le quali rinnovare la notifica, non andata a buon fine, dell’appello ad una parte non costituita irreperibile al suo indirizzo (1). 
  
 (1) Ha chiarito il decreto che il potere presidenziale monocratico di intervento quando una notifica abbia avuto esito negativo è tassativamente circoscritto nei presupposti e nei contenuti, dall’art. 93, ultimo comma, c.p.a., perchè una rimessione in termini per la notificazione, concessa monocraticamente fuori udienza e senza contraddittorio tra le parti, se non ancorata a rigorosi presupposti oggettivi, si tradurrebbe in una alterazione della parità delle armi nel processo.  
Il presupposto è che la notificazione dell’atto di appello “abbia avuto esito negativo perché il domiciliatario si è trasferito senza notificare una formale comunicazione alle altre parti”. Il caso contemplato è dunque quello di una parte costituita in primo grado, con un originario domicilio che risulta dalla sentenza o dalla sua notificazione, che tuttavia risulta venuto meno “a sorpresa” al momento della notificazione dell’impugnazione. 
La previsione non si applica, pertanto, per rimediare ad altri difetti della notificazione, per i quali la eventuale istanza di rimessione in termini per errore scusabile va rivolta al Collegio. 
Non è perciò contemplata l’ipotesi, che ricorre nel caso sottoposto al Presidente del C.g.a., in cui una parte non costituita sia irreperibile al suo indirizzo.  
Il potere presidenziale, inoltre, è solo quello di “fissare un termine per il completamento della notificazione o per la rinnovazione della impugnazione”. Non è anche quello, qui richiesto, di suggerire modalità di notificazione.