Sanità pubblica – Sangue infetto – Indennizzo – Transazioni – Art. 5, comma 1, lett. b), d.m. 4 maggio 2012 – Interpretazione – Rimessione all’Adunanza plenaria. 
 
                   Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni a) se la previsione dell’art. 5, comma 1, lett. b), d.m 4 maggio 2012 comprenda, o meno, nel proprio ambito applicativo, l’ipotesi della richiesta di adesione alla transazione formulata dall’erede del danneggiato da emotrasfusioni, il quale abbia fatto valere in giudizio la propria pretesa al risarcimento del danno iure hereditario; b) se il termine decennale contemplato dal citato art. 5, comma 1, lett. b), prevalga o meno sulle regole generali in materia di decorrenza e computo della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale o se detto termine decennale individui l’ambito temporale entro il quale la pendenza del giudizio costituisce il necessario presupposto per l’ammissione alla transazione; c) se, in presenza di una norma sostanzialmente regolamentare statale ritenuta in contrasto con la norma legislativa primaria, il giudice amministrativo abbia il potere - dovere di disapplicare la disposizione regolamentare, anche ai fini del rigetto della domanda  (1).
 
(1) La Sezione aveva già rimesso all’Adunanza plenaria analoga questione con ordinanza 11 dicembre 2019, n. 8435.
L’Adunanza plenaria, con sentenza 2 aprile 2020, n. 9  ha dichiarato improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
La Sezione ha chiarito che sussistono seri indizi di un costante favor per assicurare una tutela rafforzata nei casi di decesso della vittima primaria si ricavano infatti nettamente dall’art. 2, comma 1, lett b), d.m. n. 132 del 2009, ove si prevede che “limitatamente alle transazioni da stipulare con gli aventi causa di danneggiati deceduti, si prescinde dalla presenza del nesso di causalità tra il danno di cui alla lettera a) ed il decesso”.
Non c’è dubbio, quindi, che il sistema ordinamentale vigente abbia consapevolmente valutato la necessità di agevolare la riparazione patrimoniale delle conseguenze più gravi dell’emotrasfusione effettuata con sangue infetto, culminate nella perdita del diritto alla vita. 
​​​​​​​Tuttavia, il Collegio osserva che la deroga alle regole generali sembra comportare alcune criticità, riguardanti la scelta di una fonte secondaria, in contrasto con la disciplina di rango legislativo.
​​​​​​​Si è infatti evidenziato che la disciplina più favorevole risulta posta:
i) a mezzo di un decreto ministeriale che l’art. 5 del Regolamento di cui al d.m. n. 132 del 2009 definisce privo di natura regolamentare (“Per la definizione dei moduli transattivi derivanti dall'applicazione dei criteri di cui all'articolo 3 si provvede con decreto di natura non regolamentare del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze”)
​ii) in contrasto con l’enunciazione programmatica - contenuta nell’art. 2, comma 2, d.m. n. 132 del 2009 - secondo la quale “per la stipula delle transazioni si tiene conto dei principi generali in materia di decorrenza dei termini di prescrizione del diritto”.
iii) in contrasto con l’intento programmatico del d.m. n. 132 del 2009 e del d.m. 4 maggio 2012, che è quello di disciplinare la sola “procedura attuativa per la stipula delle transazioni”, in applicazione delle disposizioni legislative contenute nelle leggi nn. 222 e 244 del 2007; il che rende poco plausibile che per effetto di tali decreti si sia inteso operare sul diverso piano del diritto sostanziale e per di più attraverso l’introduzione di disposizioni derogatorie di principi derivanti da fonti primarie.
Venendo alle modalità dell’atto di rinuncia (rinuncia al debito prescritto: art. 2940 c.c., o alla prescrizione maturata: art. 2937 c.c.), se può qualificarsi come rinuncia tacita ogni comportamento giuridicamente rilevante e assolutamente incompatibile con la volontà di avvalersi della prescrizione, nondimeno, è lecito dubitare che la rinuncia alla prescrizione possa avvenire: i) in via preventiva, sia pure a fronte di azioni risarcitorie pendenti (ai sensi dell’art. 1, d.m. 28 aprile 2009, n. 132) ma in una condizione di possibile mancata conoscenza, da parte del debitore, della maturata prescrizione; ii) quindi, potenzialmente, ancor prima che la stessa prescrizione si sia compiuta, in contrasto con l’art. 2937, comma 2, c.c., secondo il quale “si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta”; iii) attraverso un atto generale e astratto, laddove l’atto di rinuncia è normalmente inteso come negozio unilaterale a carattere non recettizio (Cass. civ., sez. II, n. 13870 del 2009); iv) su materia pervasa da interessi di contabilità pubblica, potenzialmente attratti al regime della indisponibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 157 del 2008; id., sez. IV, n. 9129 del 2003; id., Ad. plen., n. 11 del 1996; Tar Lazio, n. 10185 del 2008).
​​​​​​​Secondo una possibile lettura interpretativa, quindi, l’art. 5, comma 1, lett. b), si porrebbe in contrasto con la normativa primaria e andrebbe disapplicato. Ne deriverebbe la conseguenza che anche la richiesta di transazione proposta dagli eredi, iure hereditatis, resterebbe assoggettata all’esclusiva disciplina della lettera a).
​​​​​​​Tale previsione, infatti, seppur riferita alla vittima primaria, dovrebbe agevolmente essere integrata con i principi civilistici e le regole processuali che consentono pacificamente agli eredi di subentrare iure hereditatis nella posizione del familiare deceduto, in applicazione di uno schema in linea con la disciplina generale della prescrizione.
​​​​​​​La Sezione ha affermato di essere consapevole, peraltro, che l’ipotizzabile disapplicazione parziale del d.m. 4 maggio 2012 deve misurarsi con la natura giuridica di quest’ultimo, e in particolare con il tema della sua sussumibilità tra le fonti del diritto, alla luce del principio che nella giurisdizione generale di legittimità il potere di disapplicazione deriva dal principio iura novit curia e in esso trova i suoi limiti.
​​​​​​​Si aprono quindi questioni di carattere processuale, già diffusamente esposte con la precedente ordinanza n. n. 8435 del 2019.
In alternativa al rimedio della disapplicazione dell’atto, rimane da considerare la possibile nullità della previsione di cui alla lettera b) dell’art. 5 comma 1), ove interpretata in un senso confliggente con le disposizioni sovraordinate di carattere generale e non consentito dalle leggi e dal regolamento in attuazione del quale lo stesso decreto 4 maggio 2012 è stato adottato. 
​​​​​​​L’introduzione di regole extra ordinem, in difetto di un mandato abilitante alla disciplina in deroga alle norme generali dell’ordinamento, potrebbe profilare un vizio di nullità della disposizione ministeriale per “difetto assoluto di attribuzione” ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990.
​​​​​​​Al riguardo, infatti, la Sezione deve dare conto di un’altra possibile esegesi della disciplina normativa in esame, la quale, sebbene non sia stata finora valutata compiutamente dalle precedenti decisioni in materia, merita di essere approfondita.
​​​​​​​Secondo questa impostazione ricostruttiva, nell’art. 5, il riferimento al termine di dieci anni, che segna il limite temporale massimo tra l’evento della morte del danneggiato e la notificazione della domanda in giudizio proposta dagli eredi, non incide in alcun modo sulla determinazione della durata della prescrizione del diritto, né modifica il regime della sua decorrenza.
​​​​​​​La previsione in esame, infatti, intende individuare con precisione i casi in cui la pendenza del giudizio giustifica l’operatività del particolare regime della definizione del contenzioso mediante lo strumento transattivo.
​​​​​​​In questa corretta prospettiva, allora, la previsione del termine decennale ha il solo scopo di escludere dalla transazione le ipotesi in cui l’iniziativa processuale degli eredi sia stata attivata, tardivamente, dopo un lasso temporale superiore al limite massimo di dieci anni.
​​​​​​​Tale specifica previsione, quindi, è finalizzata soltanto ad individuare la condizione necessaria e sufficiente per attribuire agli eredi il titolo di accesso al “modulo transattivo”. Ma la disposizione non modifica in alcun modo, né avrebbe la forza giuridica per determinare tale effetto, il regime sostanziale della prescrizione fissato dalla legge, dilatandone la durata sino a dieci anni.
​​​​​​​In definitiva, secondo questa plausibile opinione, la previsione dell’art. 5 opera su un piano distinto da quello della disciplina codicistica della prescrizione del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale.