Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Raggruppamento temporaneo di imprese – Mandataria – Necessario possesso dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria – Soccorso istruttorio – Artt. 83 e 89, d.lgs. n. 50 del 2016 – Dubbi di compatibilità comunitaria – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.

    Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’art. 89 dello stesso Codice dei contratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (1). 

 
(1) Ha ricordato il C.g.a. che l’istituto dell’avvalimento ha una forte valenza nel diritto eurounitario in quanto esso ha un carattere pro-concorrenza e non sono mancate le contestazioni mosse allo Stato Italiano per non aver valorizzato a pieno le potenzialità dell’istituto la cui disciplina (art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) reca ancora resistenze ben evidenziate nella procedura di infrazione avviata nel 2019 dalla Commissione europea dove un paragrafo è proprio dedicato all’avvalimento.
Su questi presupposti si prospetta l’eventualità che la disciplina di cui al penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) potrebbe incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per disattendere quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento. 
 
Il punto di vista del giudice del rinvio è nel senso che gli artt. 89, comma 1, e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 non darebbero vita ad alcuna antinomia e possono essere interpretate nel senso che: a) l’operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all’istituto dall’avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute; b) il ricorso all’avvalimento non può spingersi fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
​​​​​​​Il Consiglio di Stato (sez. III, 1° luglio 2020, n. 4206) ha chiarito che la regola di cui al comma 8 dell’art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) ha lo scopo “di assicurare che l'impresa mandataria, per il ruolo che detiene all'interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell'appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante”.