Tenor Unter Änderung des Einkommensteuerbescheides [DATE] vom [DATE] wird die Einkommensteuer [DATE] auf 0 EUR festgesetzt. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Der Kläger war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. Restaurant Betriebs GmbH mit einem Stammkapital von 0 DM. Er hatte ursprünglich ein Restaurant und eine Nachtbar in gepachteten Räumen auf dem Grundstück L-Straße 0 in E-Stadt als Einzelunternehmen geführt; Verpächter war seit [DATE] die Grundstücksgemeinschaft B.
Zur Fortführung des bisher von dem Verpächter unter der Firma A. betriebenen Restaurants, Inh. H. P., in E-Stadt durch den Pächter wird dieser dem Pächter mit Wirkung vom 0. [DATE] pachtweise überlassen. Der Pächter verpflichtet sich seinerseits, den Betrieb des Verpächters im eigenen Namen und für eigene Rechnung fortzuführen.
Der Verpächter verpachtet ohne jede Gewährleistung den gesamten Betrieb, wie er steht und liegt, mit den dazugehörigen Verträgen, dem Firmenwert und dem beweglichen Anlagevermögen.
Für die Überlassung der Pachtgegenstände einschließlich Firmenwert hat der Pächter einen monatlichen Pachtzins von [REF] , zuzüglich MWSt zu entrichten.
Die Pächterin verpflichtet sich, bei Beendigung dieses Vertrages das ihr pachtweise überlassene Anlagevermögen und den Betrieb einschließlich aller immateriellen Wirtschaftsgüter, insbesondere des Firmenwertes, der Verpächterin oder einem von ihr zu benennenden Dritten wieder zur Verfügung zu stellen und alle erforderlichen Handlungen vorzunehmen, damit der Betrieb von der Verpächterin oder einem von ihr benannten Dritten fortgeführt werden kann.
Einen entsprechenden Pacht und Betriebsüberlassungsvertrag schloss der Kläger am 0. [DATE] mit der GmbH betreffend die bisher von ihm betriebene Nachtbar, L-Straße 0 in E-Stadt. Das Nutzungsentgelt wurde auf 0 DM monatlich festgelegt. Die für den Betrieb der Nachtbar erforderliche Konzession vom 0. [DATE] war auf den Kläger ausgestellt.
Der Kläger erklärte in der Folgezeit gewerbliche Einkünfte aus der Verpachtung an die GmbH. Die Anteile an der GmbH befanden sich zu 0 % im Betriebsvermögen des Klägers.
Das Inventar des durch die GmbH betriebenen Restaurants nebst Bar wurde zum 0. [DATE] an die GmbH veräußert. Ab dem 0. [DATE] wurden laut Gesellschafterbeschluss vom 0. [DATE] vom Kläger nur noch der Firmenwert und die dem Einzelunternehmen gewährte Konzession zum Betrieb einer Nachtbar gegen monatliche Zahlung von 0 DM an die GmbH zur Nutzung überlassen.
Laut Gesellschafterbeschluss der GmbH vom 0. [DATE] betrug das monatliche Entgelt für die Überlassung der Barkonzession ab 0. [DATE] 0 DM. Gemäß Vereinbarung vom 0. [DATE] zwischen dem Kläger und der GmbH hatte die GmbH für das Vorhalten des Mietvertrages und die Überlassung der Barkonzession bis auf weiteres kein Entgelt zu entrichten. Diese Vereinbarung enthält weiterhin folgende Regelung:
Die Einzelfirma behält sich jedoch vor, den Barbetrieb und/oder den Restaurantbetrieb wieder zu übernehmen, wenn dies der Wille der Vertragsparteien ist. Zu diesem Zweck bleibt die Einzelfirma im Handelsregister A eingetragen und hält weiterhin ihre Anteile an der Betriebs-GmbH.
Laut der am 0. [DATE] beim Beklagten eingereichten Einkommensteuererklärung [DATE] wurde die gewerbliche Verpachtung zum 0. [DATE] eingestellt. Ein entsprechender Vermerk befindet sich auch auf der Anlage GSE zur Einkommensteuererklärung [DATE] , mit der laufende gewerbliche Einkünfte von 0 DM erklärt wurden. Laut einem der Einkommensteuererklärung beigefügten Kontennachweis zum 0. [DATE] wurde die Geschäftstätigkeit zu diesem Zeitpunkt eingestellt. Eine Bilanz für [DATE] wurde nicht eingereicht.
Für [DATE] wurden die aus der GmbH-Beteiligung erzielten Ausschüttungen bei den Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen erklärt. Gewerbliche Einkünfte erklärte der Kläger in [DATE] nicht mit dem Vermerk "Betrieb in [DATE] bereits eingestellt". In der am 0. [DATE] eingereichten Einkommensteuererklärung für [DATE] wurde ein Verlust von 0 Euro aus ruhendem Gewerbebetrieb erklärt; die GmbH-Anteile wurden in der Bilanz wieder als Betriebsvermögen erfasst.
Aufgrund der Feststellungen einer bei dem Kläger durchgeführten Betriebsprüfung für [DATE] [DATE] ermittelte der Beklagte einen Aufgabegewinn zum 0. [DATE] . Bis zum 0. [DATE] habe eine Betriebsaufspaltung bestanden, die weggefallen sei. Der gemeine Wert der GmbH-Anteile wurde mit 0 DM ermittelt; abzüglich des Buchwertes der Anteile von 0 DM und des Freibetrags nach [REF] ergab sich ein Aufgabegewinn von 0 DM.
Gegen den entsprechend nach [REF] geänderten Einkommensteuerbescheid [DATE] vom 0. [DATE] legte der Kläger Einspruch ein mit der Begründung, eine Betriebsaufgabeerklärung liege nicht vor. Nur der laufende Geschäftsbetrieb sei eingestellt worden. Es liege ein ruhender Gewerbebetrieb vor, da die Einzelfirma nach wie vor die Nachtbarkonzession an die GmbH überlasse.
Der Kläger führte aus, der Mietvertrag sei weiterhin überlassen worden; andernfalls hätte die GmbH ihren Betrieb einstellen müssen. Ebenso sei die Konzession für den Teilbetrieb Nachtbar überlassen worden. Eine Betriebsaufgabeerklärung liege nicht vor; es sei nur erklärt worden, dass der laufende Betrieb eingestellt worden sei. Sollte die Ansicht des Beklagten zutreffen, nach dem Inventarverkauf zum 0. [DATE] seien keine wesentlichen Betriebsgrundlagen mehr vorhanden gewesen, wäre die Zwangsentnahme zu diesem Zeitpunkt vorzunehmen gewesen.
Der Beklagte erließ am 0. [DATE] einen geänderten Einkommensteuerbescheid [DATE] , den Einspruch wies er am 0. [DATE] als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe die Einstellung seines Einzelunternehmens zum 0. [DATE] zeitgleich mit der Beendigung des Pachtverhältnisses erklärt. Diese sachliche Entflechtung führe zum Wegfall der Betriebsaufspaltung. Er könne das Betriebsgrundstück der GmbH auch als Privatperson überlassen. Als Geschäftsführer der GmbH führe er als Konzessionsinhaber auch deren Betrieb.
Die Hinweise in den Anlagen GSE hätten lediglich ausdrücken sollen, dass verminderte bzw. keine Einkünfte erzielt worden seien. Eine ausdrückliche Aufgabeerklärung liege nicht vor. Die Beschlüsse vom 0. [DATE] und 0. [DATE] beschrieben eine mögliche Fortsetzung der Geschäftstätigkeit. Die Einzelfirma bestehe seit [DATE] . In den Jahren [DATE] bis [DATE] habe sie im Rahmen der Verpachtungen folgende Wirtschaftsgüter gehalten:
Die GmbH-Anteile hätten sich im Betriebsvermögen befunden. Ab [DATE] sei die Verpachtung unentgeltlich erfolgt; dies ändere aber nichts an den Pachtverträgen bis auf die Pachtgegenstände und den Pachtzins. Die Einzelfirma habe weiterhin ihr Gewerbe angemeldet und sei im Handelsregister eingetragen. Es stehe nicht im Belieben des Steuerpflichtigen, zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt einen bestehenden Betrieb für aufgegeben zu erklären. Der Pachtvertrag mit der Erbengemeinschaft B sei erst zum 0. [DATE] erloschen. Stelle man auf die Veräußerung der zuvor verpachteten Gegenstände ab, sei eine Betriebsaufgabe zum 0. [DATE] erfolgt. Die Höhe des Aufgabegewinns werde bestritten. Bei der Bewertung der GmbH-Anteile sei die jährliche Kündbarkeit der Pachtverträge zu berücksichtigen.
Der Kläger sei durch Haftungsbescheid nach [REF] als Geschäftsführer der GmbH in Anspruch genommen worden. Die daraufhin gezahlte Kirchensteuer sei bei seinem Einkommensteuerbescheid als Sonderausgaben abzuziehen.
Aufgrund unentgeltlicher Überlassung an die GmbH fehle es an der Einkunftserzielungsabsicht des Klägers. Dies führe zu einer Beendigung der Betriebsaufspaltung. Wenn auf die Haftungsschuld der GmbH gezahlt werde, führe dies bei der Einkommensteuerfestsetzung des Klägers nicht zu Sonderausgaben.
Die Klage ist begründet, soweit der Kläger sich gegen den Ansatz eines Aufgabegewinns im Streitjahr wendet; im übrigen hinsichtlich der Berücksichtigung der Kirchensteuer als Sonderausgabe ist die Klage unbegründet.
Der Einkommensteuerbescheid [DATE] ist rechtswidrig, soweit der Beklagte einen Aufgabegewinn von 0 DM festgesetzt hat, und verletzt den Kläger in seinen Rechten . Der Kläger erzielte im Streitjahr wie bereits in den Vorjahren gewerbliche Einkünfte aufgrund der fortbestehenden Betriebsaufspaltung zwischen seinem Einzelunternehmen und der GmbH. Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Betriebsaufspaltung im Jahr [DATE] nicht beendet, so dass ein Aufgabegewinn nicht angefallen ist.
Der Kläger hat mit den Pacht und Betriebsüberlassungsverträgen in zwei Teilakten [DATE] und [DATE] alle wesentlichen Betriebsgrundlagen, einmal des Restaurants, zum anderen der Nachtbar, an die von ihm als Alleingesellschafter beherrschte GmbH pachtweise überlassen. Unerheblich ist, ob die überlassenen Wirtschaftsgüter dem Besitzunternehmer gehören oder ob sie ihm wie hier die Räumlichkeiten durch die Grundstücksgemeinschaft B von Dritten überlassen sind . Damit lag eine Betriebsaufspaltung vor. Als Folge dessen erzielte der Kläger gewerbliche Pachteinkünfte; die GmbH-Anteile waren notwendiges Betriebsvermögen seiner Einzelfirma.
Die Voraussetzungen für eine Beendigung der Betriebsaufspaltung lagen im Streitjahr nicht vor. Denn es ist weder die persönliche noch die sachliche Verflechtung weggefallen. Der Kläger war weiterhin Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der GmbH. Er war Pächter der Betriebsräume und hatte diese an die GmbH unterverpachtet. Zum 0. [DATE] hatte die GmbH zwar das Inventar des Restaurants und der Bar vom Kläger käuflich erworben. Danach bezog sich der Pachtvertrag aber noch auf den Firmenwert und die Barkonzession. Die Nutzungsüberlassung der Räume erfolgte ab dann unentgeltlich im Wege der Leihe. Ohne Überlassung der Räume hätte die GmbH ihren Betrieb nicht fortführen können, zumal diese mit Kühlanlagen und Speiseaufzug besonders für den Betrieb eines Restaurants hergerichtet waren. Soweit der Kläger mit Vereinbarung vom 0. [DATE] auf die Zahlung des vereinbarten Entgeltes für die Konzessionsüberlassung bis auf Weiteres verzichtet hat, führt auch dies nicht zur Beendigung der Betriebsaufspaltung. Denn die Nutzungsüberlassung im Rahmen einer Betriebsaufspaltung kann auch unentgeltlich erfolgen . Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Überlassung an eine Betriebskapitalgesellschaft erfolgt. Die Gewinnerzielungsabsicht des Besitzunternehmers liegt deshalb vor, weil die Ausschüttungen und Nutzungsentgelte steuerrechtlich weitgehend austauschbar sind . Die Gewinnerzielungsabsicht des Besitzunternehmens liegt in dem Bestreben, Beteiligungserträge zu erzielen . Dabei kann dahinstehen, ob eine von Anfang an bestehende unentgeltliche Nutzungsüberlassung überhaupt eine sachliche Verflechtung im Rahmen einer Betriebsaufspaltung begründen kann . Eine nachträglich vereinbarte unentgeltliche Nutzungsüberlassung z.B. weil sich das Betriebsunternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet führt dagegen nicht zwangsweise zur Beendigung der bestehenden Betriebsaufspaltung . Die unentgeltliche Überlassung erfolgte "bis auf weiteres", so dass jederzeit wieder die Zahlung des Pachtzinses gefordert werden konnte. Die Betriebs-GmbH hat auch ihre aktive Tätigkeit nicht eingestellt, eine Betriebsunterbrechung ist damit nicht erfolgt.
Lagen damit weiterhin die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung vor, kommt der Erklärung des Klägers im Rahmen der Einkommensteuererklärung [DATE] , die gewerbliche Verpachtung sei zum 0. [DATE] eingestellt, keine konstitutive Bedeutung i.S. einer Aufgabeerklärung zu. Denn die Betriebsaufspaltung kann nicht durch einseitige Erklärung gegenüber dem Finanzamt beendet werden, solange ihre rechtlichen Voraussetzungen persönliche und sachliche Verflechtung weiterhin bestehen bleiben. Beide Voraussetzungen lagen hier aber, wie oben ausgeführt, weiterhin vor. Das Betriebsunternehmen, die GmbH, hat auch das Restaurant und die Bar weiterhin unverändert fortgeführt.
Eine Berücksichtigung der Kirchensteuer, die der Kläger als Haftungsschuldner für die GmbH gezahlt hat, als Sonderausgabe nach [REF] kommt nicht in Betracht. Grundlage der Zahlung war ein Haftungsbescheid nach [REF] an den Kläger als Geschäftsführer der GmbH. Eine Zahlung auf seine persönliche Kirchensteuerschuld hat der Kläger damit nicht geleistet. Denn aus der Sicht des Geschäftsführers handelt es sich um die Entrichtungsschuld des Vertretenen, d.h. um eine fremde Steuerschuld, für deren Entrichtung aus den verwalteten Mitteln der Kläger als Geschäftsführer zu sorgen hatte .