Mit notariellem Vertrag vom [DATE] veräußerte der Kläger seinen Geschäftsanteil an der TTE-GmbH im Nennbetrag von 0 DM an die WGB-GmbH, die nach dieser Anteilsübertragung im Besitz aller Anteile an der TTE-GmbH war und deren Stammkapital insgesamt 0 DM betrug. Laut Vertrag wurde der Kaufpreis in das Vermögen der WGB-GmbH zur Erhöhung der freien Kapitalrücklage eingelegt. Die Übertragung erfolgte zum gemeinen Wert der Geschäftsanteile, der, im Hinblick auf eine im Jahr [DATE] erfolgte Kapitalerhöhung bei der TTE-GmbH, mit 0 % des Nominalwerts festgelegt wurde und somit 0 DM betrug.
Mit notariellem Vertrag vom [DATE] erwarb der Kläger einen Anteil von 0 DM an der TTM-GmbH; Stammkapital: 0 DM, damals noch im Handelsregister unter dem Namen WGB-GmbH eingetragen, zum Preis von 0 DM. Bereits tags zuvor, am [DATE] , hatten die Kläger privatschriftlich einen "Unterbeteiligungsvertrag" betreffend die Beteiligung des Klägers an der TTM-GmbH geschlossen. Danach wurde ein atypisches "Unterbeteiligungsverhältnis" der Klägerin an dem Geschäftsanteil des Klägers in Höhe von 0 % des Stammkapitals der TTM-GmbH begründet. Der auf die Unterbeteiligung entfallende Betrag wurde von der Klägerin im [DATE] an den Kläger überwiesen.
Mit notariellem Vertrag vom [DATE] veräußerte der Kläger seine Beteiligung an der TTM-GmbH mit sofortiger Wirkung für 0 DM. Der Kaufpreis wurde unter Berücksichtigung der Unterbeteiligung in Höhe von 0 DM auf das Konto des Klägers und in Höhe von 0 DM auf das Konto der Klägerin gezahlt.
Diesen Vorgang erfasste der Beklagte und Revisionsbeklagte im Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr als Veräußerungsgewinn nach [REF] es in der für das Streitjahr gültigen Fassung in Höhe von 0 DM, den er insgesamt dem Kläger zurechnete. Dem hiergegen eingelegten Einspruch der Kläger wurde mit Einspruchsentscheidung insoweit entsprochen, als unter Anerkennung des Unterbeteiligungsvertrages mit der Klägerin dem Kläger nunmehr ein Veräußerungsgewinn in Höhe von 0 DM zugerechnet und der der Klägerin zuzurechnende Anteil nicht der Besteuerung unterworfen wurde. Das FA vertrat aber weiterhin die Ansicht, dass der Kläger in seiner Person eine wesentliche Beteiligung erworben und veräußert habe.
Das Finanzgericht wies die Klage im hier streitigen Punkt als unbegründet ab ; denn der Kläger habe einen nach [REF] zu versteuernden Veräußerungsgewinn erzielt. Der Umstand, dass der Unterbeteiligungsvertrag in demselben Moment wirksam wurde, in dem der Kläger das zivilrechtliche Eigentum an dem GmbH-Anteil erwarb, wirke sich nicht so aus, dass der im Wege der Unterbeteiligung auf die Klägerin entfallende Teilanteil steuerrechtlich unmittelbar, also ohne Berücksichtigung des dinglichen Erwerbs beim Kläger, der Klägerin als wirtschaftlicher Eigentümerin zuzurechnen wäre. Vielmehr folge die steuerrechtliche Zuordnung grundsätzlich der zivilrechtlichen Zuordnung ; daher gehe mit dem Erwerb des dinglichen Eigentums beim Kläger auch der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums wie beim sog. Durchgangserwerb für eine logische Sekunde einher, welches der Kläger erst aus dieser Rechtsposition heraus in dem der Unterbeteiligung entsprechenden Umfang der Klägerin verschaffen konnte.
Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Verletzung materiellen und formellen Rechts rügen . Sie sind der Ansicht, der Kläger habe keine wesentliche Beteiligung veräußert. Vor Erwerb des 0 %igen GmbH-Geschäftsanteils sei das Unterbeteiligungsverhältnis mit der Klägerin geschlossen worden, so dass er zu keinem Zeitpunkt zu 0 % oder mehr am Stammkapital der TTM-GmbH beteiligt gewesen sei. Das FG lasse die gegenüber der zivilrechtlichen Rechtslage vorrangigen Zurechnungsgrundsätze des wirtschaftlichen Eigentums außer Acht. Daher komme es auf die Rechtsfigur des sog. Durchgangserwerbs bzw. der logischen Sekunde nicht an.
Die Kläger beantragen , unter Aufhebung der Vorentscheidung und der Einspruchsentscheidung des Beklagten vom [DATE] die Einkommensteuer für [DATE] unter Abänderung des letzten Einkommensteuerbescheids vom [DATE] ohne Ansatz des Veräußerungsgewinnes nach [REF] festzusetzen.
Das FA ist der Ansicht, dass die gerügte Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht vorliege. Denn das FG sei aufgrund der Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, dass "mit dem Erwerb des dinglichen Eigentums beim Kläger auch der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums einherging". Anders als die Klägerin habe der Kläger allein entscheidenden Einfluss auf die TTM-GmbH selbst sowie seine Beziehungen zu dieser gehabt. Die Frage des Durchgangserwerbs bzw. der juristischen Sekunde könne dahingestellt bleiben, denn das FG habe gerade nicht nur und ausschließlich auf die zivilrechtliche Abwicklung der Vorgänge abgestellt, sondern aus den Gesamtumständen auch auf eine wirtschaftliche Anteils-Übertragung geschlossen. Die geltend gemachten Verfahrensrügen seien nicht gegeben. Das FG habe die entscheidungsrelevanten Tatsachen vollständig unter Berücksichtigung der vorliegenden Vertragsunterlagen ermittelt; wegen der ausführlichen Erörterung der Streitsache sei auch eine Überraschungsentscheidung nicht gegeben.
Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst durch Stattgabe der Klage. Das FG hat den Gewinn aus der Veräußerung des Geschäftsanteils des Klägers an der TTM-GmbH zu Unrecht der Besteuerung unterworfen.
Die Revision ist bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen begründet; die Vorentscheidung ist daher aufzuheben. Sie hat über den Einkommensteuerbescheid vom [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom [DATE] entschieden. Während des Revisionsverfahrens ist am [DATE] ein geänderter Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ergangen. Damit liegt dem FG-Urteil ein nicht mehr wirksamer Bescheid zugrunde mit der Folge, dass auch das FG-Urteil keinen Bestand haben kann .
Der Senat entscheidet nach [REF] auf der Grundlage der bestehen bleibenden tatsächlichen Feststellungen des FG gleichwohl in der Sache . Der Änderungsbescheid enthält hinsichtlich der streitigen Punkte keine Änderungen; der Senat sieht daher wegen Spruchreife der Sache von einer Zurückverweisung nach [REF] ab .
Nach [REF] gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind u.a. Anteile an einer GmbH oder ähnliche Beteiligungen . Als ähnliche Beteiligung kommt auch eine atypische Unterbeteiligung in Betracht .
Eine solche mangels unmittelbarer Abtretungsverpflichtung nicht formbedürftige zivilrechtlich wirksame Unterbeteiligung wurde von der Klägerin als Unterbeteiligte am TTM-GmbH-Anteil des Klägers gehalten . Sie ist auch so die bindenden tatsächlichen Feststellungen des FG nach ihrem Inhalt und tatsächlichem Vollzug unstreitig steuerrechtlich anerkannt.
Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mindestens 0 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war . Die Anteilshöhe einer wesentlichen Beteiligung bestimmt sich nach der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Gesetzeslage .
Auch ein nur kurzfristiges Innehaben der wesentlichen Beteiligung in Gestalt eines Durchgangs-Erwerbs oder einer sog. logischen Sekunde kann u.U. ausreichen . Unbeschadet der im Zivilrecht zum sog. Durchgangs oder Direkterwerb, z.B. bei Vorausabtretungen, vertretenen Ansichten folgt die steuerrechtliche der zivilrechtlichen Zurechnung allerdings nur dann, wenn die Voraussetzungen des [REF] nicht erfüllt sind . Deshalb hat ein zivilrechtlicher Durchgangserwerb nicht zwingend auch einen steuerrechtlichen Durchgangserwerb in Gestalt des Innehabens wirtschaftlichen Eigentums in der Person des zivilrechtlichen Durchgangserwerbers zur Folge; vielmehr ist die steuerrechtliche Frage nach Maßgabe des [REF] zu beurteilen.
Eine Veräußerung i.S. von [REF] wird mit der entgeltlichen Übertragung des Eigentums durch den Veräußerer auf den Erwerber verwirklicht . Notwendige und hinreichende Voraussetzung für die Zurechnung einer Beteiligung i.S. des [REF] ist das wirtschaftliche Eigentum . Nach [REF] ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Ihm muss also auch der wirtschaftliche Erfolg aus der Veräußerung gebühren . Gleiches gilt auch im Fall der Unterbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft .
Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht auf einen Erwerber über , wenn der Käufer des Anteils aufgrund eines Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie Risiko und Chance von Wertveränderungen auf ihn übergegangen sind . Ein an einem Kapitalgesellschaftsanteil Unterbeteiligter ist danach nur dann wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann .
Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend .
Diesen Grundsätzen entspricht die Vorentscheidung nicht; sie ist daher aufzuheben. Denn der Kläger hatte zu keinem Zeitpunkt das wirtschaftliche Eigentum an dem hier maßgeblichen GmbH-Anteil inne, vielmehr stand das wirtschaftliche Eigentum daran mit dem Erwerb durch den Kläger direkt der Klägerin zu. Die Sache ist spruchreif; der Klage ist stattzugeben. Der Kläger war innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der TTM-GmbH nicht wesentlich i.S. des [REF] beteiligt, so dass der Gewinn aus der Veräußerung seines GmbH-Anteils nicht der Besteuerung unterliegt.
Nach den tatsächlichen und den Senat bindenden Feststellungen des FG ist zum einen aufgrund des zwischen dem Kläger und der Klägerin geschlossenen privatschriftlichen Unterbeteiligungsvertrages "nach Inhalt und Vollzug" eine "wirtschaftliche Inhaberstellung der Klägerin" in Höhe von 0 % am GmbH-Anteil des Klägers unstreitig begründet worden. Zum anderen hat dieser Unterbeteiligungsvertrag nach Ablauf der logischen Sekunde "unstreitig dazu geführt, dass das wirtschaftliche Eigentum an 0 % des Anteils auf die Klägerin übergegangen ist".
Dem Kläger stand entgegen der Ansicht von FA und FG nach Maßgabe der unter 0.b) und 0.c) dargestellten Grundsätze im Zeitpunkt des Erwerbs des GmbH-Anteils auch das wirtschaftliche Eigentum an dem der Klägerin übertragenen Teil-GmbH-Anteil nicht zu. Denn unbeschadet eines möglichen zivilrechtlichen Durchgangserwerbs war der Kläger zu keinem Zeitpunkt auch nicht für eine logische Sekunde wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung. Die logische Sekunde ist nur eine gedankliche Hilfskonstruktion zur Prioritätsbestimmung und kein realer Zeitpunkt oder Zeitabschnitt allenfalls von der Größe Null , S. 0 ff.). Kommt es aber wie im Einkommensteuerrecht entscheidend auf das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte an, also auf konkrete tatsächliche Umstände, so ist eine nicht reale logische Sekunde für die Feststellung wirtschaftlichen Eigentums unerheblich.
Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG hatte der Kläger hinsichtlich des GmbH-Anteils in Höhe der Unterbeteiligung keine rechtlich geschützte, auf Erwerb gerichtete und gegen seinen Willen nicht mehr entziehbare Rechtsposition erworben; auch konnte er die mit diesem Teil-Anteil verbundenen Rechte, Chancen und Risiken mangels tatsächlicher Einwirkungsmöglichkeiten weder wahrnehmen noch durchsetzen. Insbesondere gebührte ihm auch nicht der wirtschaftliche Erfolg aus der Weiterveräußerung; dieser stand, wie auch das Ergebnis der bisherigen Besteuerung zeigt, allein der Klägerin als Unterbeteiligte zu. Allein sie konnte nicht nur nach dem Inhalt der getroffenen Abrede, sondern auch tatsächlich mit Wirkung ab dem Erwerb durch den Kläger alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen. Daher wirkte sich der mit der Klägerin vorab geschlossene privatschriftliche Vertrag in Höhe der vereinbarten Unterbeteiligung von vornherein auf den Erwerb des GmbH-Anteils des Klägers aus, zumal die Klägerin mit dem Erwerb des zivilrechtlichen Eigentums durch den Kläger nach den Feststellungen des FG unstreitig wirtschaftliche Eigentümerin geworden war. Auf die im Vorfeld des Anteils-Erwerbs vom Kläger entwickelten Tätigkeiten kommt es im Rahmen des [REF] nicht an.
Der Senat weicht nicht von den BFH-Urteilen in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0, in BFH/NV [DATE] , 0, und in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0 ab. Denn nach den maßgebenden, diesen Entscheidungen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen lagen die Voraussetzungen des [REF] nicht vor . Zudem traf anders als in den dortigen Fällen im Streitfall der wirtschaftliche Erfolg tatsächlich und nach dem Inhalt der getroffenen Unterbeteiligungsabrede nicht den Kläger als hauptbeteiligten GmbH-Gesellschafter, sondern die Klägerin als wirtschaftlich Unterbeteiligte.
Soweit der zweite Leitsatz des BFH-Urteils in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0 in seiner generalisierenden Aussage eine überschießende Tendenz enthält, ist dies der Tatsache geschuldet, dass der BFH in diesem Fall aufgrund des Sachverhalts vom Vorliegen der Voraussetzungen des [REF] in der Person des zivilrechtlichen Durchgangserwerbers ausgegangen ist.