Tenor Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das CHF-Währungs-Swap-Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0, das Invers-DMS-Stufen-Swap-Geschäft vom [DATE] über 0 € mit den Referenznummern 0D, 0D bzw. 0D, das Flexi-EStE-Swap-Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0D und das Flexi-StraBet-Swap-Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0D zu erbringen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 0/0 und der Beklagten zu 0/0 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 0 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die klagende Stadt ist eine Gemeinde mit ca. 0 Einwohnern und einem Haushalt von ca. 0 Millionen € pro Jahr. Mit der beklagten Bank steht sie seit Jahrzehnten in ständiger Geschäftsbeziehung. [DATE] stellte die Beklagte der Klägerin unter der Bezeichnung aktives Schuldenmanagement erstmalig Swap-Geschäfte vor. Nachdem die Klägerin hieran zunächst geringes Interesse zeigte, schloss sie auf der Grundlage eines Rahmenvertrages vom 0./ [DATE] , wegen dessen Inhalts auf die als Anlage K0 zur Klageschrift überreichte Kopie Bezug genommen wird, von [DATE] bis [DATE] mehrere Swap-Geschäfte ab. Auf die als Anlage B0 überreichte Übersicht über die bei der Beklagten getätigten Swap-Geschäfte wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. Vier dieser Swap-Geschäfte bilden den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich
Am [DATE] schlossen die Parteien den kündbaren CMS-Stufenswap mit einer Laufzeit vom [DATE] bis [DATE] . Durch diesen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte berechnet nach einer Bezugsgröße von 0 Mio. € zur Zahlung von durchgängig 0 % Zinsen p.a., wohingegen die Klägerin im ersten Jahr Zinsen nach einem festen Zinssatz von 0 % und ab dem [DATE] variable Zinssätze schuldete, die sich quartalsweise verändern. Zunächst betrug der variable Zinssatz 0 % plus 0 % p.a. minus Basis-Satz. Als Basissatz wurde der EUR CMS0 vereinbart, was als 0-Jahre Swaprate definiert wurde, "wie jeweils am zweiten Target Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraumes um 0:0 Uhr Frankfurter Zeit auf Reuters Seite ISDAFIX0 veröffentlicht". Im jeweiligen Folgequartal berechnete sich der von der Klägerin zu zahlende variable Zinssatz auf der Grundlage des variablen Satzes für den unmittelbar vorangegangenen Berechnungszeitraum plus 0 % p.a. minus Basis-Satz. Dabei war der variable Zinssatz auf höchstens 0 % limitiert. Der Vertrag sah ein einseitiges Kündigungsrecht der Beklagten zum [DATE] und alle drei Monate danach vor. Hinsichtlich der weiteren Vertragsmodalitäten wird auf das der Klageschrift zwischen den Anlagen K0 und K0 als Anlage KV0 beigefügte Faxschreiben der Beklagten vom [DATE] Bezug genommen.
Vorgestellt hatte die Beklagte dieses Swap-Geschäft mit dem als Anlage K0 zur Klageschrift übereichten Schreiben. Darin ist folgende Passage zum Risiko enthalten, wobei der von der Klägerin zu zahlende Zinssatz seinerzeit noch auf 0 % begrenzt werden sollte und als Zinssatz 0 bezeichnet wurde:
Fallen die langfristigen Zinsen, wächst das Risiko, dass der zugrunde liegende Swapsatz den Zinsaufschlag von 0 % unterschreitet. Dadurch erhöht sich der zu zahlende Zinssatz 0 und somit auch die Berechnungsgrundlage für die Zinssätze der folgenden Perioden. Liegt der 0-Jahres-Swapsatz in einer oder in mehreren Perioden unter dem Zinsaufschlag, kann es insgesamt zu negativen Zahlungseffekten kommen. Der Zinssatz 0 ist bei 0 % begrenzt. Zur Simulation unterschiedlicher Zahlungsverläufe kann ein von der WestLB zur Verfügung gestelltes Analysetool genutzt werde. Darüber hinaus hat die WestLB das Recht, den Swap vorzeitig zu kündigen.
Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsnachteile ergeben, die jedoch nur bei einer vorzeitigen Auflösung des Kündbaren Invers-CMS-Stufen-Swaps realisiert werden müssen."
Gemäß dem zwischen Ihnen und der WestLB abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte weisen wir Sie nochmals darauf hin, dass Sie den hier vorgestellten Einzelabschluss ausschließlich zu den Ihnen nach öffentlich-rechtlichen, insbesondere kommunal und aufsichtsrechtlichen Vorschriften gestatteten Zwecken tätigen dürfen und bei Abschluss die für Sie maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot und das Erfordernis der Konnexität zu beachten haben.
Den CHF-Plus-Swap schlossen die Parteien am [DATE] . Er sieht eine Laufzeit vom [DATE] bis [DATE] vor und die wechselseitige Zahlung von Zinsen nach einem Bezugsbetrag von 0 Mio. €, wobei die Beklagte einen Festsatz von 0 % p.a. und die Klägerin einen variablen Satz von 0 % + Basis-Satz zu zahlen hat. Der Basis-Satz ist mit " geteilt durch EUR/CHF Kurs *0 %" definiert. Der Wert X beträgt anfänglich 0 und sinkt sodann jedes Jahr um einen zehntel Prozentpunkt bis zuletzt auf 0. Der EUR/CHF Kurs ist der EUR/CHF Devisenkassakurs. Falls dieser am Devisenmarkt den Wechselkurs 0 überschreitet, gilt für den jeweiligen Berechnungszeitraum und alle nachfolgenden Berechnungszeiträume ein Festzinssatz von 0 % . 0 % p.a. sind zugleich als "Mindestsatz" vereinbart, der zu zahlen ist, wenn der von der Klägerin geschuldete variable Betrag kleiner oder gleich 0 % ist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das der Klageschrift zwischen den Anlagen K0 und K0 als Anlage KV0 beigefügte Faxschreiben der Beklagten vom [DATE] Bezug genommen.
Am [DATE] schlossen die Parteien den sog. Flexi-EStE-Zinsswap mit einer Laufzeit vom [DATE] bis [DATE] ab. Dieser sieht Zinszahlungen im Verhältnis zu wechselnden, in einer Anlage zum Vertrag aufgeführten Bezugsbeträgen vor, wobei der Bezugsbetrag anfänglich 0 € betrug. Dabei verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung von Zinsen nach einem dem Drei-Monats-EURIBOR entsprechenden "Basis-Satz 0". Die Klägerin verpflichtete sich ebenfalls zu Zinszahlungen nach einem dem 0M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 0", jedoch von 0 %, "falls der Basis-Satz 0 an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 0 % ist." Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das als Anlage KV0 zur Klageschrift überreichte Faxschreiben der Beklagten vom [DATE] Bezug genommen.
Schließlich schlossen die Parteien ebenfalls am [DATE] den sog. Flexi-StraBet-Zinsswap mit einer Laufzeit vom [DATE] bis zum [DATE] ab. Dieser sieht wiederum Zinszahlungen im Verhältnis zu wechselnden, in einer Anlage zum Vertrag aufgeführten Bezugsbeträgen vor, wobei der Bezugsbetrag anfänglich 0 € beträgt. Dabei verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung von Zinsen nach einem dem 0M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 0". Die Klägerin verpflichtete sich ebenfalls zu Zinszahlungen nach einem dem 0M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 0", jedoch von 0 %, "solange der Basis-Satz 0 an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 0 % ist." Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das als Anlage KV0 zur Klageschrift überreichte Faxschreiben der Beklagten vom [DATE] Bezug genommen. Dieser Flexi-Swap löste einen vorherigen Flexi-Swap vom [DATE] ab, der zu einem anfänglichen Bezugsbetrag von 0 € geschlossen worden war. Hinsichtlich der Konditionen dieses Swaps wird auf die Anlage B0 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, die für sie handelnden Personen hätten über keine wirtschaftswissenschaftlichen oder bankenspezifischen Kenntnisse verfügt. Volkswirtschaftlich seien allenfalls Grundkenntnisse vorhanden gewesen. Dies habe der für die Beklagte handelnde Herr Brune gewusst.
Anfang [DATE] habe die Beklagte den Abschluss von Swap-Geschäften explizit empfohlen. Der erste Beigeordnete und Kämmerer Günter Wenke habe jedoch eine konservative Anlagestrategie verfolgt und daher keine Veränderung des konventionellen Schuldenmanagements der Klägerin gewollt.
[DATE] habe die Beklagte ihre Bemühungen verstärkt und der Klägerin angedeutet, sie sei in naher Zukunft die einzige Gemeinde im Umkreis, die noch keine Geschäfte dieser Art tätige. Im Hinblick auf die Risikoscheue der Klägerin sei es möglich, ihren Bedürfnissen angepasste Strategien zu entwickeln.
Anfang [DATE] habe die Klägerin ihre grundsätzliche Bereitschaft angekündigt, Derivatgeschäfte zu schließen. Am [DATE] habe der Mitarbeiter Brune der Beklagten im Hauptausschuss der Klägerin Swap-Geschäfte vorgestellt und zur Senkung der Zinslast empfohlen. Die Klägerin habe sich entschlossen, dieser Empfehlung zum Zwecke der Zinsoptimierung und Risikostreuung zu folgen. Dabei habe sie darauf vertraut, wie in den vergangenen Jahren auch von der Beklagten gut beraten zu werden. Das seinerzeit angestrebte "Gesamtvolumen" von 0 Millionenen € habe sie auf vier Geschäfte verteilt, um das Risiko möglichst gering zu halten.
Die Verträge seien mit den der Klägerin obliegenden kommunalrechtlichen Bindungen unvereinbar. Kreditaufnahmen seien der Klägerin nach den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nur für Investitionen und zum Zwecke der Umschuldung erlaubt. Die Swap-Geschäfte hingegen hätten rein spekulativen Charakter und verstießen gegen die ultra-vires-Lehre.
Die Nichtigkeit folge darüber hinaus aus [REF] , da die Klägerin einem Spekulationsverbot unterliege. Es fehle an einem Bezug der Swap-Geschäfte zu Darlehensverbindlichkeiten. Zwar seien die Swap-Geschäfte auf Verlangen der Beklagten einzelnen Darlehen zugeordnet worden, die noch nicht mit Swap-Geschäften "belegt" gewesen seien. Der Bezug zu den Darlehen habe sich jedoch darin erschöpft, dass das Motiv für den Abschluss des Swap-Geschäftes in der Verringerung der Kreditbelastung bestanden habe. In ihrem Bestand seien die Darlehensverträge durch die Swap-Geschäfte hingegen nicht verändert worden. Die Klägerin habe dies ist unstreitig auch über keine Fremdwährungsschulden in Schweizer Franken verfügt, weshalb kein Anlass bestanden habe, das Wechselkursrisiko im Verhältnis zum Schweizer Franken abzusichern. Die Beklagte als Spezialistin für kommunale Finanzgeschäfte habe den Verstoß gegen das Spekulationsverbot erkannt.
Schließlich folge die Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit aus [REF] . Der kündbare CMS Stufenswap könne eine Schneeballwirkung entfalten und sei nur durch die Beklagte kündbar. Beim CHF-Plus-Swap sei das Verlustrisiko unbegrenzt, wohingegen die Gewinnchancen aufgrund der Mindestgrenze von 0 % beschränkt seien. Die Risiken würden damit einseitig zu Lasten der Klägerin verteilt. Bei dem Flexi-EStE-Zinsswap und dem Flexi-StraBet-Zinsswap seien die Chancen von unvorhersehbaren Faktoren abhängig. Dem stünden um das vorzeitige Kündigungsrecht der Beklagten erhöhte Risiken gegenüber.
Die Klägerin macht darüber hinaus Schadenersatzansprüche gemäß [REF] geltend. Sie meint, weder objektgerecht, noch anlegergerecht beraten worden zu sein.
Der CMS Stufenswap sei komplex und spekulativ und ziele wegen der Bezugnahme auf den Wert des vorherigen Berechnungszeitraums auf eine "Schneeballwirkung" ab. Ein Kündigungsrecht sei einseitig nur der Beklagten eingeräumt worden.
Der CHF-Plus-Swap sei ebenfalls komplex und spekulativ. Anders als der Beklagten sei ihr kein Kündigungsrecht eingeräumt worden bei einer Laufzeit von sechs Jahren.
Die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass derartige Verträge nur anhand von anerkannten Bewertungsmodellen beurteilt werden könnten, die statistische und stochastische Berechnungen kombinierten. Auf dieser Grundlage sei eine Prognoseentscheidung des Kunden erforderlich, wohingegen eine objektive Zinsmeinung nicht ausreiche.
Den CHF-Plus-Swap etwa hätte die Klägerin nur abschließen sollen, wenn ihr bewusst gewesen wäre, welche Faktoren das Verhältnis der Währungen zueinander beeinflussten. Da ihr entsprechende Kenntnisse fehlten, habe sie auch die Festlegung der Schwelle auf einen Wechselkurs von 0 EUR/CHF nicht bewerten können. Überhaupt könne der Wechselkurs nicht über einen Sechs-Jahres-Zeitraum prognostiziert werden. Die Beklagte aber habe suggeriert, der CHF werde sich auf einem unveränderten Wechselkursniveau stabilisieren.
Bei Abschluss des Flexi-EStE-Zinsswaps und des Flexi-StraBet-Zinsswaps hätte das Ansteigen von Geldmarktzinsen prognostiziert werden müssen. Auch hierzu sei sie nicht in die Lage versetzt worden.
Weiter macht die Klägerin geltend, jeweils nicht durch ein worst-case-Szenario für die Risiken sensibilisiert worden zu sein. Zwar seien ihr jeweils Zinsrechner in Form von Excel-Tabellen zur Verfügung gestellt worden. Ihr hätten jedoch die Fachkenntnisse gefehlt, um die damit möglichen Berechnungen zu bewerten.
Weiter habe die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass Derivatgeschäfte bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen Marktwert verfügten und diesen benannt. Der Marktwert sei dies ist unstreitig zum Zeitpunkt des Abschlusses der Swap-Geschäfte jeweils negativ gewesen. Nach Ansicht der Klägerin lässt dies auf ein strukturelles Ungleichgewicht der Verträge zu ihrem Nachteil und eine ihr ungünstige Verteilung von Chancen und Risiken schließen. Sowohl zur Kontrolle der Erfolgsprognose als auch zum Zwecke des Risikomanagements habe der Klägerin der Marktwert mitgeteilt werden müssen. Immerhin sei ein vorzeitiger Ausstieg aus dem Vertrag nur möglich, wenn der aktuelle Marktwert abgefunden werde.
Die Beklagte habe die Risiken der Swap-Geschäfte verharmlost und falsch dargestellt. Sie offenbar deren Mitarbeiter Brune habe Anfang [DATE] versichert, ein nennenswertes Risiko sei faktisch ausgeschlossen. Auch in einer Präsentation vom [DATE] habe die Beklagte das Risiko verharmlost. Wortwörtlich heißt es unstreitig in der Präsentation:
Wer Finanzentscheidungen trifft gleich ob er Kredite aufnimmt oder Derivate abschließt geht ein Risiko ein. Das Risiko ergibt sich aus der von der eigenen Zinseinschätzung abweichenden Entwicklung des Marktes. Bei einem Kredit sind die Festlegungen zu Terminen und Laufzeiten mit erheblichen Marktpreisrisiken verbunden. Bei Derivaten die diese Festlegungen nachträglich verändern verändert sich das Risiko im Prinzip nicht."
Da es sich bei der Klägerin um eine sicherheitsorientierte Anlegerin handele, die zudem einem Spekulationsverbot unterliege, hätten ihr keine Swaps angeboten werden dürfen. Der Ratschlag hätte lauten müssen, es gebe keine konservativen Finanzprodukte, die die Zinslast verringerten. Zum Abschluss des CHF-Plus-Swaps habe keine Veranlassung bestanden, da die Klägerin dies ist unstreitig keine Verbindlichkeiten in CHF besitze.
Ihren durch Zahlungen auf die Swap-Geschäfte erlittenen Verlust beziffert sie abzüglich der von der Beklagten erhaltenen Zahlungen auf 0 €, wobei die Zahlungshöhe von der Beklagten nicht bestritten wird. Auf die Auflistung auf Blatt 0 der Klageschrift wird Bezug genommen.
Verjährung ist nach Ansicht der Klägerin nicht eingetreten. [REF] a.F. sei nicht anwendbar, da Swap-Geschäfte keine Wertpapiere seien. Zudem habe die Beklagte vorsätzlich gehandelt. Weiter sei nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Swap-Geschäfte im ursprünglichen Zustand abzustellen, soweit die Swap-Geschäfte umstrukturiert worden seien. Hierin liege ein neuer Vertragsschluss. Zuletzt sei am [DATE] verhandelt worden. Verjährung wäre somit mit Ablauf des [DATE] eingetreten, wenn die Beklagte nicht unstreitig mit Schreiben vom [DATE] bis zum [DATE] auf die Einrede der Verjährung verzichtet hätte, soweit die Ansprüche nicht bereits verjährt gewesen wären.
Der Verjährungsbeginn richte sich nach [REF] und setze Kenntnis vom Schaden voraus, die erst bei Ende der Laufzeit bzw. vorzeitiger Auflösung vorliege.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 0 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das CHF-Währungs-Swap-Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0 zu erbringen. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Invers-DMS-Stufen-Swap Geschäft vom [DATE] über 0 € mit den Referenznummern 0D, 0D bzw. 0D zu erbringen. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Flexi-EStE-Swap Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0D zu erbringen. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Flexi-StraBet-Swap Geschäft vom [DATE] über 0 € mit der Referenznummer 0D zu erbringen.
Die Beklagte behauptet, die bei der Klägerin handelnden Personen besäßen vertiefte Kenntnisse im Finanzwesen und kaufmännischen Rechnungswesen. Herr Wiedersprecher habe eine längere Abhandlung speziell über Swap-Geschäfte verfasst. Ferner hätten die Herren Giersch, Wenke, Thienel und Kaltenbach an verschiedenen Veranstaltungen teilgenommen, die Swap-Geschäfte zum Gegenstand gehabt hätten. Auf die Ausführungen unter I.0.c), d) und f) , unter I.0. und unter II.0.f) am Ende der Klageschrift sowie unter A.I. des Schriftsatzes vom [DATE] wird Bezug genommen.
Die Beklagte verweist darauf, kein besonderes Vertrauensverhältnis zur Klägerin aufgebaut zu haben, zumal zu ihrem Mitarbeiter Brune, der die Swap-Geschäfte betreue, erst seit [DATE] Kontakt bestehe. Nach einem Informationsgespräch zwischen den Herren Wenke von der Klägerin und Brune von der Beklagten habe die Beklagte am [DATE] den Abschluss eines Währungsswaps in Schweizer Franken angeboten. Hierauf sei die Klägerin nicht eingegangen. Nach einem Telefonat im [DATE] sei der Kontakt zwischen den Parteien bis [DATE] abgebrochen.
Nach Wiederaufleben des Kontakts seien bei einer Präsentation vom [DATE] insbesondere Währungsswaps in Schweizer Franken vorgestellt worden. Auf den unstreitigen Inhalt der als Anlage B0 zur Klageerwiderung und Widerklage überreichten Präsentation wird Bezug genommen. Bei der Präsentation habe Herr Brune erläutert, dass Swaps anders als Kredite jederzeit neutralisiert/verkauft werden könnten, ohne die tatsächliche Liquiditätslage der Klägerin beachten zu müssen. Dabei könnten je nach Marktlage positive oder negative Preise entstehen, wobei im Gegensatz zum Kredit positive Preise an den Kunden ausgezahlt würden. Weiter habe Herr Brune erklärt, dass sich Swaps negativ entwickeln könnten und zur Vermeidung eines Verlustes bei ungünstigem Verlauf verlängert werden könnten. Auf Nachfrage, wie die Beklagte ihre Beratung kostenlos anbieten könne, habe Herr Brune erläutert, die Beklagte tätige bei allen Swap-Geschäften Gegengeschäfte zu für sie am Markt erzielbaren Konditionen, um die sich aus den Swap-Geschäften ergebenden Chancen und Risiken auf Dritte weiterzuleiten und sich abzusichern. Genau wie bei anderen Bankgeschäften auch vereinbare die Beklagte bei ihren Gegengeschäften etwas günstigere Konditionen als mit der Klägerin. In die Swap-Geschäfte mit der Klägerin werde auf diese Weise genau wie bei anderen Bankgeschäften auch eine bestimmte Marge eingepreist, über die die Beklagte an den Swap-Geschäften verdiene. Die Beklagte werde damit zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei der Klägerin. Daher sei sie auch nicht etwa an aus Sicht der Klägerin schlecht strukturierten Swap-Geschäften interessiert, um hieran gut zu verdienen. Im Gegenteil ziele die Beratung auf für die Klägerin möglichst vorteilhafte Geschäfte ab, da die Klägerin nur in diesem Fall weiter mit der Beklagten Geschäfte mache. Hiermit sei die Klägerin zur Vermeidung einer entgeltlichen Beratungstätigkeit sehr zufrieden gewesen.
Die Beklagte meint, die Klägerin sei demzufolge von Anfang an mündlich und schriftlich darüber informiert gewesen, dass Swap-Geschäfte einen Marktwert haben, der sich während ihrer Laufzeit verändert.
Der anfänglich negative Marktwert sei kein Anzeichen dafür, dass es sich bei dem Swap-Geschäft um ein schlechtes Geschäft handele. Der Marktwert werde dadurch berechnet, dass die noch ausstehenden wechselseitigen Zahlungen der Parteien unter dem Swap-Geschäft berechnet, auf den Berechnungszeitpunkt abgezinst und saldiert würden. Die Berechnung der künftigen Zahlungen erfolge auf Grundlage der Terminzinssätze bzw. Terminwechselkurse. Hierbei handele es sich um Zinssätze bzw. Wechselkurse, die für in der Zukunft liegende Zeitpunkte gälten und finanzmathematisch unter Beachtung der Arbitragefreiheit auf Basis der aktuellen Marktparameter ermittelt würden. Sie unterschieden sich daher von den Markterwartungen der Banken und Volkswirte. Sie die Beklagte sei stets bemüht gewesen, mit den Kommunen Swap-Geschäfte abzuschließen, bei denen die Markterwartung aus Sicht der Kommune günstiger war als die bestehenden und für Swap-Geschäfte relevanten Terminzinssätze bzw. Wechselkurse. Dies gelte insbesondere für den CHF-Plus-Währungsswap, da die Terminwechselkurse aufgrund des in der Schweiz geringeren Zinsniveaus und der daher implizierten Aufwertung des CHF kontinuierlich gesunken seien, der Markt allerdings von einem im Wesentlichen stabilen CHF-Wechselkurs ausgegangen sei.
Der Kämmereileiter der Klägerin Herr Wagener habe am [DATE] das Interesse der Klägerin an dem aktiven Schuldenmanagement bekundet und gebeten, Herr Brune möge das Konzept nochmals dem Haupt und Finanzausschuss vorstellen. Herr Brune habe daher das Konzept am [DATE] Herrn Wagener und am [DATE] dem HFA erneut vorgestellt. Auf die als Anlage B0 überreichte Präsentation vom [DATE] , die als Anlage B0 überreichte Informationsvorlage für den HFA vom [DATE] und die als Anlage B0 überreichte Präsentation vom [DATE] wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. In der Sitzung des HFA vom [DATE] sei es erneut zu Rückfragen nach der Bezahlung der Beklagten gekommen. Herr Brune habe daher erneut erläutert, die Beklagte tätige Gegengeschäfte zu günstigeren Konditionen; in die Swap-Geschäfte mit der Klägerin sei eine Marge eingepreist, an der die Beklagte etwas verdiene. In der Niederschrift über die Sitzung heißt es insoweit unstreitig :
Herr Direktor Brune ergänzt, dass die WestLB ihre Vergütung über die Marge in den Derivaten bekäme. Dies sei aber auch bei jedem normalen Kreditgeschäft so.
Bei Abschluss der Flexi-Swaps, nämlich des Flexi-EStE-Swaps und des Flexi-StraBet-Swaps bzw. der diesen vorangegangenen Flexi-Swaps, habe die Beklagte auf die Möglichkeit hingewiesen, bei Auslaufen der Zinsbindungsfrist für Kredite anstelle der erneuten Zinsfestschreibung einen variablen Zins in Höhe des 0M-Euribors zu vereinbaren und das sich hieraus ergebende Zinsrisiko bei Ansteigen des 0M-Euribors durch den Abschluss langfristiger Flexi-Swaps zu begrenzen. Durch den Abschluss der Flexi-Swaps sei bezweckt worden, dass die Klägerin solange der 0M-Euribor unterhalb der Schwelle von 0 % p.a. notiert einen Festzinssatz zahle und im Gegenzug den 0M-Euribor zur Bedienung ihrer variabel zu verzinsenden Darlehen erhalte. Die Motivation für die Klägerin habe in der Generierung eines Zinsvorteils bestanden, da ein Festzinskredit nur gegen einen um ca. 0 % höheren Zinssatz hätte vereinbart werden können. Die Beklagte meint, das Risiko für die Klägerin habe lediglich in dem Überschreiten der Schwelle von 0 % p.a. bestanden. Ein darüber hinausgehendes Risiko gebe es nicht.
Dabei sei die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sich der Flexi-Swap negativ entwickeln könne und dass sich durch Veränderungen der Zinsstruktur und "anderer bewertungsrelevanter Parameter" "Bewertungsvorteile" und "Bewertungsnachteile" ergeben könnten. Weiter habe Herr Brune stets betont, dass sich die Beklagte durch Gegengeschäfte zu günstigeren Konditionen am Markt absichere und "auf diese Weise" eine Marge in die Swap-Geschäfte einpreise. Damit, so meint die Beklagte, sei die Klägerin darüber aufgeklärt worden, dass die Flexi-Swaps über einen Marktwert verfügten.
Die Beklagte geht weiter davon aus, dass der Klägerin durch den Abschluss der Flexi-Swaps kein Schaden entstanden sei, da ein festverzinsliches Darlehen anstelle der variablen, durch die Swaps abgesicherten Darlehen einen noch deutlich stärker negativen Marktwert gehabt hätte.
Den kündbaren CMS-Stufenswap sieht die Beklagte im Zusammenhang mit vier weiteren, zuvor abgeschlossenen Stufenswaps, die zum Zweck der Risikostreuung zu unterschiedlichen Konditionen mit teilweise gegenläufigen Zinsformeln abgeschlossen worden seien. Vor jedem Geschäft habe die Klägerin unstreitig eine Produktinformation mit Erläuterungen und Risikohinweisen erhalten. Zudem habe sie unstreitig jeweils Szenariorechner erhalten. Ferner seien die Chancen und Risiken der Swaps bei Beratungsgesprächen am [DATE] und [DATE] erläutert worden. Unstreitig hat die Beklagte die vier im Jahr [DATE] geschlossenen Stufenswaps Ende [DATE] und im Laufe des Jahres [DATE] sämtlich gekündigt, nachdem sie aus Sicht der Klägerin ausnahmslos positiv verliefen und zu Erträgen führten. Dabei habe sie die Beklagte hinsichtlich eines am [DATE] abgeschlossenen CMS-Differenz-Stufenwaps am [DATE] auf den zwischenzeitlich negativen Marktwert und das Risiko eines Verlustes von über 0 Mio. € hingewiesen und eingehend Möglichkeiten der Auflösung oder Umstrukturierung besprochen. Die Klägerin hingegen habe sich ungeachtet der Risiken zur Fortsetzung entschieden. Davon, dass der Klägerin bei Abschluss des kündbaren CMS Stufenswaps im [DATE] die Risiken nicht deutlich gewesen wären, könne mithin keine Rede sein. Der in den Zeitraum des negativen Marktwertes des CMS-Differenz-Stufenswaps fallende Neuabschluss des kündbaren CMS-Stufenswaps zeige die Risikobereitschaft der Klägerin.
Anlass, der Klägerin den kündbaren CMS Stufenswap anzubieten, habe die bevorstehende Kündigung eines von der Funktionsweise vergleichbaren Invers-CMS Stufenswaps mit Wandlungsrecht gegeben. Da die Hedging-Partner der Beklagten ihr Kündigungsrecht ausgeübt hätten, habe die Beklagte diesen Swap kündigen müssen.
Zunächst sei der Klägerin ein neuer Invers-CMS-Stufenswap angeboten worden. Der Klägerin sei jedoch die Zinsobergrenze von 0 % p.a. zu hoch gewesen. Daraufhin habe die Beklagte einen kündbaren CMS Stufenswap angeboten und unstreitig schriftlich erläutert:
Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsvorteile ergeben, die durch eine vorzeitige Auflösung des Swaps zahlungswirksam realisiert werden können und
Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsnachteile ergeben, die jedoch nur bei einer vorzeitigen Auflösung des kündbaren Invers-CMS-Stufen Swaps realisiert werden müssten.
Die Klägerin sei daher darüber aufgeklärt gewesen, dass der Swap einen Bar bzw. Marktwert besitze. Ihr sei zudem mehrfach erläutert worden, dass die Beklagte vor dem Hintergrund der ansonsten kostenlosen Beratung in jedes mit der Klägerin abgeschlossene Swap-Geschäft eine Marge einpreise. Überdies sei wirtschaftlich nicht der anfängliche Marktwert, sondern die Entwicklung des Marktwertes nach Vertragsschluss entscheidend.
Den am [DATE] abgeschlossenen kündbaren CMS Stufenswap habe die Klägerin mit einer Zinsobergrenze von 0 % sogar noch etwas günstiger abschließen können, als zunächst angeboten.
Die BGH-Rechtsprechung zu einem CMS Spread Ladder Swap hält die Beklagte für nicht auf den kündbaren CMS Stufenswap übertragbar, da dieser mit nur zwei Hebelwirkungen deutlich weniger komplex sei. Gleichwohl habe sie insoweit unstreitig der Klägerin in ihrem Termsheet ausdrücklich angeraten, den Swap nur abzuschließen, wenn sie dessen Funktionsweise verstehe.
Den CHF-Plus-Swap habe sie der Klägerin angeboten, nachdem die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen den Gemeinden ausdrücklich empfohlen habe, den Abschluss von Geschäften in Schweizer Franken zu prüfen.
Das Risiko eines den jeweiligen Schwellenwert unterschreitenden Wechselkurses werde bereits in dem dem ersten Angebot beigefügten Termsheet, wegen dessen unstreitigen Inhalts auf die Anlage K0 Bezug genommen wird, dargestellt. Auf Wunsch sei der Klägerin auch ein CHF-Plus-Swap ohne Obergrenze mit einer Knock-out-Schwelle angeboten worden. Am [DATE] seien der Klägerin bei einem Gespräch mit den Herren Wenke, Giersch und Wiedersprecher nochmals die Funktionsweise und Risiken von Währungsswaps mit und ohne Zinsobergrenze erläutert worden. Dabei sei das Risiko höhere Zinsen zahlen zu müssen angesprochen und anhand eines Szenarios verdeutlicht worden, und zwar bei Fehlen einer Knock-out-Schwelle als unbegrenzt. In Kenntnis der Risiken habe sich die Klägerin sodann bewusst für einen CHF-Plus-Swap ohne Zinsobergrenze entschieden. Dabei habe die infolge der Staatsschuldenkrise seit Ende [DATE] eingetretene Wechselkursentwicklung nicht vorausgesehen werden können.
Der Klägerin sei aufgrund von Erläuterungen auch bekannt gewesen, dass die Beklagte die Chancen und Risiken aus dem CHF-Plus-Swap durch den Abschluss von Gegengeschäften weitergebe, wodurch in das Swap-Geschäft eine Marge eingepreist werde, an der die Beklagte trotz kostenloser Beratung verdiene. Naturgemäß führe dies bei sofortiger Auflösung des Swaps zu einem negativen Marktwert. Dies habe Herr Wenke von der Klägerin "ausdrücklich gewünscht", da er ansonsten die Beratungsleistungen hätte vergüten müssen.
Der CHF-Plus-Swap sei am [DATE] und [DATE] auf Wunsch der Klägerin zweimal umstrukturiert/verlängert worden. Auf die weiteren Ausführungen unter IV. auf den Seiten 0 bis 0 des Schriftsatzes vom [DATE] wird Bezug genommen.
Die Swap-Geschäfte verstießen nicht gegen das Spekulationsverbot, da ihnen konkrete Darlehen zugeordnet seien und die Darlehenshöhe mindestens den Bezugsbetrag erreiche. Aus Erlassen des Innenministeriums NRW sowie aus Äußerungen des Innenministers gehe hervor, dass den Kommunen der eigenverantwortliche Erwerb von Derivaten gestattet gewesen sei. Vertreter des nordrheinwestfälischen Innenministeriums, der Bezirksregierungen und des Regierungspräsidiums Arnsberg hätten an Tagungen oder Informationsveranstaltungen der Beklagten zum Zinsmanagement mit Derivaten teilgenommen, ohne Einwände zu erheben. Auch die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen und die kommunalen Spitzenverbände hätten den Kommunen ein aktives Schuldenmanagement empfohlen bzw. ein solches befürwortet.
Swap-Geschäfte seien auch nicht sittenwidrig, da es an einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und an einer verwerflichen Gesinnung fehle. Soweit sie sich ein einseitiges Kündigungsrecht ausbedungen habe, habe dies kein Ungleichgewicht zur Folge. Ohne dieses Kündigungsrecht hätte sie die Swap-Geschäfte aus Sicht der Klägerin zu deutlich ungünstigeren Bedingungen anbieten müssen.
Sollten kommunalrechtliche Vorschriften dem Geschäft entgegen gestanden haben, sei der Klägerin ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, da sie die Adressatin der Verhaltenspflichten gewesen sei, weshalb es ihre ureigenste Aufgabe sei, die Einhaltung des Spekulationsverbots zu prüfen.
Die Beklagte hält ihre Beratung für anleger und objektgerecht. Etwaige Beratungsfehler seien nicht kausal geworden, da es der Klägerin auf eine unentgeltliche Beratung angekommen sei.
Das sog. Swap-Urteil des BGH sei unanwendbar, da es sich auf ein Swap-Geschäft beziehe, dessen Risikoparameter in Summe nicht mit den vorliegenden vergleichbar seien, da es die Beratung eines mittelständigen Unternehmens betreffe und nicht diejenige einer Kommune, da die Klägerin anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hinreichend aufgeklärt worden sei und da die Beklagte sich in keinem Interessenkonflikt befunden habe.
Sie die Beklagte habe auch nicht schuldhaft gehandelt. Der Verband öffentlicher Banken habe für seine Mitgliedsbanken, zu denen die Beklagte gehöre, die grundsätzliche Zulässigkeit von Swap-Geschäften mit Kommunen [DATE] durch ein Anwaltsgutachten klären lassen. Das Gutachten komme zu dem Schluss, die ultra-vires-Lehre stehe Swap-Geschäften zur Gestaltung von bestehenden Zins und Währungsrisiken nicht entgegen. Ohne Bezug zu bestehenden Zins und Währungsrisiken seien spekulative Geschäfte grundsätzlich unzulässig, aber wirksam. Der von der Beklagten in den Folgejahren entwickelte Schulden-Portfolio-Management-Vertrag sei u.a. durch die Bezirksregierung Detmold gebilligt worden. Zudem habe die Beklagte durch ihre Rechtsabteilung und von ihr beauftragte Rechtsanwälte die aktuelle Rechtsprechung und Literatur zur Beratungshaftung ausgewertet. Sie habe danach davon ausgehen müssen, die Beratung von Kommunen zu Swap-Geschäften richte sich nach den vom BGH im Bond-Urteil festgelegten Grundsätzen einer anleger und anlagegerechten Beratung und der Beachtung der §§ 0 ff. WpHG. Entsprechend seien die Kundenberater geschult worden. Aufgrund der Offenkundigkeit dieses Konflikts sei sie weiter davon ausgegangen, nicht darüber aufklären zu müssen, dass sie mit dem Abschluss von Swap-Geschäften Geld verdiene. Weiter sei sie davon ausgegangen, dass sie sich als bloße Intermediärin bei der Beratung zu Swap-Geschäften in keinem jedenfalls keinem aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt befinde. Der Interessenkonflikt bei Swap-Geschäften sei nicht größer als bei anderen Bankgeschäften, z.B. Darlehen.
Selbst wenn sich diese Sichtweise im Nachhinein als falsch darstellen sollte, habe sie sich jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.
Seit den [DATE] er Jahren hätten zahlreiche zum Teil hochverschuldete Kommunen aktives Schuldenmanagement betrieben. Die Beklagte habe bei Abschluss von Swap-Geschäften immer das gesamte Schulden und Derivatportfolio der betreffenden Kommune im Blick gehabt. Die Beratung habe sich an der modernen Portfoliotheorie orientiert, die eine Streuung der Einzelchancen und Risiken anstrebe. Das so betriebene aktive Schuldenmanagement sei bis [DATE] überwiegend ganz erfolgreich gewesen.
Allerdings habe es auch erhebliche Verluste gegeben, die Ende des Jahres [DATE] für die Kämmerer erkennbar Gegenstand der Presseberichterstattung gewesen seien, insbesondere die Stadt Hagen betreffend. Es sei daher der Öffentlichkeit bekannt gewesen, dass aktives Schuldenmanagement erhebliche Risiken berge.
Überhaupt fehle es an einem Schaden. Bei der Schadensberechnung müsse als Zustand ohne das schädigende Ereignis der Abschluss von langfristigen festverzinslichen Darlehen unterstellt werden, deren Zinssatz denjenigen der Swap-Geschäfte überstiegen hätte. Überdies müsse sich die Klägerin die Erträge aus den nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften schadensmindernd anrechnen lassen.
Schließlich sei die Klageforderung verjährt, soweit sie die Flexi-Swaps und den CMS Stufenswap betreffe, zumal ein vorsätzliches Handeln nicht ersichtlich sei.
Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte der Höhe nach unstreitige fällige Zahlungen aus den Swap-Verträgen geltend. Auf die Auflistung auf Bl. 0 der Klageerwiderung und Widerklage sowie im Schriftsatz vom [DATE] unter IV. wird hinsichtlich der Einzelbeträge Bezug genommen.
Die Klägerin kann gemäß [REF] von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen, der für die Beklagte umfangreiche Aufklärungspflichten mit sich brachte. Die Beklagte hat die Klägerin nicht anleger und objektgerecht beraten und dadurch ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt. Dies war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
Allerdings kann die Klageforderung nicht darauf gestützt werden, die Swap-Geschäfte seien bereits dem Grunde nach nichtig und die Beklagte aus Bereicherungsrecht zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet.
Es besteht keine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsverbot für Kommunen oder eines damit verbundenen Handelns außerhalb des Aufgaben und Wirkungskreises der Stadt . Zwar sind die Kommunen verpflichtet, ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen und so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist . Hierzu gehört es, Kredite nur für Investitionen und zur Umschuldung aufzunehmen , eine angemessene Liquiditätsplanung sicherzustellen und bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten; sie sollen einen angemessenen Ertrag erbringen .
Ob aus diesen Grundsätzen ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und ob der Abschluss der Swap-Geschäfte gegen dieses Spekulationsverbot verstieß, kann letztlich dahinstehen, da das Spekulationsverbot jedenfalls kein Verbotsgesetz im Sinne des [REF] darstellt . Dies gilt schon allein deswegen, weil das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne des [REF] darzustellen. Zudem richtete es sich ausdrücklich nur an die Gemeinde. Ein Rechtsgeschäft, das nur für einen Vertragspartner verboten ist, ist jedoch regelmäßig gültig .
Der Abschluss der Swap-Geschäfte stellt sich auch nicht als sittenwidrig im Sinne des § 0 Abs. 0, Abs. 0 BGB dar . Die Sittenwidrigkeit i.S.d. [REF] kann dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter eines Rechtsgeschäfts entnommen werden. Ein Rechtsgeschäft ist danach nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren ist .
Ob die vorliegend in Rede stehenden Swap-Verträge ein Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken begünstigen, da die Verlustmöglichkeit der Bank bereits durch ihr vorzeitiges Kündigungsrecht begrenzt wird, kann dahinstehen, denn die Privatautonomie lässt es zu, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen . Alle im Streit befindlichen Swap-Geschäfte stellen sich als eine Art spekulative Wette dar. Die Geschäfte waren auch theoretisch geeignet, der Klägerin einen Ertrag zu bringen. Dies zeigt der Umstand, dass die Klägerin aus sonstigen Swap-Geschäften mit der Beklagten Einnahmen in Höhe von mehreren hunderttausend Euro erzielt hat. Hinzu kommt, dass der Kurs zumindest des CHF-Plus-Swaps durch Marktentwicklungen beeinflusst wird, wie sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar waren. Dass der Schweizer Franken infolge der Schuldenkrise eine langfristige Aufwertung erfahren würde, war nicht absehbar. Ein Verstoß gegen die guten Sitten lässt sich vor diesem Hintergrund nicht feststellen. Dass ein Gewinn nur unter günstigen, von der Klägerin nicht sicher prognostizierbaren Umständen erzielt werden kann, reicht nicht aus, um die Verträge als mit den grundlegenden Wertungen der Rechts oder Sittenordnung unvereinbar anzusehen.
Wenn die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe ihre Unerfahrenheit mit Swap-Geschäften ausgenutzt , kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar mag die Klägerin, worauf nachfolgend gesondert eingegangen wird, hinsichtlich des Marktwertes von Swap-Geschäften und im Zusammenhang damit über die Interessenlage der Beklagten Fehlvorstellungen unterlegen sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie die Funktionsweise der Swaps als Wette und die sich hieraus resultierenden Risiken verstanden hat. Dies belegt die Informationsvorlage für den Hauptausschuss, in der die Klägerin selbst zu Zinsderivaten u.a. ausführt:
Ein Zins-Swap ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei Parteien, also der Stadt und z.B. der WestLB, einen Austausch unterschiedlich gestalteter Zahlungsströme für einen bestimmten Zeitraum vorzunehmen. Bei den Zahlungsströmen, die ausgetauscht werden, handelt es sich meistens um feste und variable Zinssätze, die sich auf unterschiedliche Zinskurven beziehen. Solche Vereinbarungen werden in der Regel vorgenommen, um sich gegen steigende oder fallende Zinssätze abzusichern.
53939	Das Risiko bei einem Swap liegt dann in einer zu vereinbarenden Zinsgrenze". Sollte sich in dem v.g. Beispiel die vereinbarten unterschiedlichen Zinskurven dergestalt annähern, dass die Differenz zwischen den beiden Zinskurven unter 0 Prozent-Punkten liegt, muss die Stadt Ennepetal anstatt des günstigen Zinssatzes von 0 % einen erhöhten Zinssatz von 0 % an die WestLB leisten."
Sollte der Wechselkurs des CHF derart gestiegen sein, dass er die Wechselkursersparnisse durch die Annuitätenzahlungen übersteigt, ist ein Verlust möglich. Dieses Risiko kann durch Bildung einer zweckgebundenen Rücklage abgefedert werden.
Mit der Beratung der Klägerin und der Empfehlung der den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Swap-Geschäfte ist jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen . Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt , Bankrechts-Handbuch, 0. Aufl. § 0 Rn. 0).
Folglich ist die Beklagte als beratende Bank zur anleger und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet . Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben . Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger .
Da die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anleger und objektgerechten Beratung der Klägerin jeweils nicht nachgekommen ist, hat die Klägerin nicht verjährte Schadensersatzansprüche aus [REF] .
Bei dem CMS Stufenswap handelt es sich um eine auf sieben Jahre eingegangene spekulative Zinswette. Trotz des mit 0 Mio. € hohen Bezugsbetrages, der nur einseitigen Kündigungsmöglichkeit der Beklagten und eines durch die Anknüpfung auf den Zinssatz des vorangegangenen Berechnungszeitraums geringfügigen "Memory-Effekts" schätzt die Kammer dieses Swap-Geschäft als mäßig riskant ein, zumal das Risiko auf höchstens 0 % limitiert ist.
Davon, dass die Klägerin das diesem Produkt innewohnende Zinsrisiko verstanden hat und bereit war, dieses zu tragen, geht die Kammer aus den vorstehend unter A.I.0. dargestellten Gründen aus. Das auf 0 % limitierte Risiko war selbsterklärend und bedurfte keiner worst-case-Berechnung. Die Klägerin hätte diese bei Interesse ohne Umstände selbst anstellen können. Sie hatte auch bereits zuvor vergleichbare Swap-Geschäfte bei der Beklagten getätigt, sodass sie Erfahrungen mit dem Zinsverlauf und dem damit verbundenen Prognose-Risiko hatte sammeln können. Dabei war nach dem Vortrag der Beklagten der Marktwert des CMS-Differenz-Stufenwaps im [DATE] zumindest episodenhaft negativ. Dem ist die Klägerin nicht durch konkreten, einen positiven Marktwert im [DATE] darstellenden Vortrag entgegen getreten.
Damit allein hat die Beklagte indes den Anforderungen, die bei Produkten der vorliegenden Art an die Beratung zu stellen sind, nicht genügt. Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass der von ihr empfohlene Vertrag zum Abschlusszeitpunkt unstreitig einen negativen Marktwert aufwies. Dies besitzt maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der in Rede stehenden Zinswette durch die Klägerin, da der negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Beklagten ist . Der BGH hat a.a.O. ausgeführt:
Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen . Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in [REF] normiert .
53939	Danach musste die Beklagte die Klägerin über den von ihr bewusst strukturierten negativen Anfangswert des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages aufklären .
53939	Bei der Empfehlung des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befindet sich die Beklagte als beratende Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes das Ausweiten der Zinsdifferenz gerade nicht eintritt und die Klägerin damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin der Klägerin hingegen ist sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie muss daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Klägerin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet.
Die Beklagte meint, diesen Interessenkonflikt dadurch zu lösen, dass sie ihre Rolle als "Wettgegnerin" der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehält, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weiter gibt. Dies trifft nicht zu. Nach Abschluss der "Hedge-Geschäfte" kann der Beklagten die weitere Entwicklung des "Spreads" über die Laufzeit des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert in Höhe von 0% der Bezugssumme aufwies. Wie die Beklagte darlegt, wird der jeweils gültige Marktwert des Vertrages anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle nämlich in der Weise ermittelt, dass unter Berücksichtigung gegebenenfalls enthaltener Optionsbestandteile die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Da der Verlauf des variablen Zinssatzes naturgemäß unbekannt ist, werden die künftigen Zahlungspflichten des Kunden dazu mittels eines Simulationsmodells errechnet, das auf den im Bewertungszeitpunkt rechnerisch ermittelten Terminzinssätzen basiert. Bewertet der "Markt" nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in Höhe von ca. 0% des Bezugsbetrages negativ, bedeutet dies für die Beklagte, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet werden. Diesen Vorteil konnte sie sich durch die "Hedge-Geschäfte" abkaufen lassen.
Der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen der Klägerin zu gefährden. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, derzeit in Höhe eines Betrages von ca. 0 € negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Auch wenn die Prognose, der "Spread" werde sich ausweiten, zum Beratungszeitpunkt vertretbar war, so dass Verluste aus dem Swap-Geschäft nicht vorhersehbar waren, so erscheint die Anlageempfehlung aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er weiß, dass die überaus komplexe Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert wurde, dass derzeit der Markt seine Risiken negativer sieht als die gegenläufigen Risiken seiner ihn beratenden Vertragspartnerin. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge der Beklagten marktüblich ist und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigt. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser gerade aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat."
Diese Ausführungen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt, finden auch auf den vorliegenden kündbaren CMS Stufenswap Anwendung. Zwar ist dessen Zinsformel ungleich einfacher gestaltet als die des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages, über den der BGH zu befinden hatte. Dies entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, über den anfänglichen Marktwert aufzuklären, denn diese Aufklärung dient nicht dazu, die mehr oder weniger komplexe Zinsformel zu erläutern. Vielmehr wird dem Kunden erst bei Mitteilung des anfänglich negativen Marktwertes vor Augen geführt, dass er ein Finanzprodukt kauft, bei dem die ausstehenden wechselseitigen Zahlungen der Parteien finanzmathematisch berechnet auf der Grundlage der Terminzinssätze bzw. Wechselkurse sowie saldiert und abgezinst auf den Zeitpunkt des Erwerbs für ihn negativ sind, er insofern gleichsam gegen die Einschätzung des für die Gegen bzw. Hedginggeschäfte der Beklagten vorhandenen Marktes wettet und die Bank gerade hieraus ihren Vorteil zieht, indem sie ihr vom Markt geringer bewertetes Risiko mit Gewinn verkauft. Die Ansicht der Beklagten, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei der Klägerin, ist daher unzutreffend. Sie wäre allenfalls dann zutreffend, wenn die Beklagte den Bankkunden Swap-Geschäfte mit positivem Marktwert oder einem Wert "null" verkaufte. Dies indes ist unstreitig nicht der Fall.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr Mitarbeiter Herr Brune habe mehrfach erläutert, dass die Beklagte Chancen und Risiken durch Verkäufe auf Hedging-Partner übertrage und in jedes mit der Klägerin abgeschlossene Swap-Geschäft eine Marge einpreise. Diese Information war nicht geeignet, der Klägerin in geeigneter Weise vor Augen zu führen, dass sie in der vorbeschriebenen Weise gleichsam gegen den Markt wettet und dass gerade hieraus der Gewinn der Beklagten resultiert, die daher ein wirtschaftliches Interesse an einer für den Kunden möglichst nachteiligen Zinsformel besitzt. Diesen Zusammenhang zu erhellen waren die Ausführungen von Herrn Brune in keinem Fall geeignet. Der Hinweis darauf, dass die Bank an dem Geschäft verdient, ist gerade nicht ausreichend. Der BGH führt hierzu aus:
Zutreffend hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eine Bank, die wie hier eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Dies ist in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich . Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat. Dies kann der Kunde anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank gerade nicht erkennen."
Vorliegend kommt hinzu, dass Herr Brune seine Ausführungen am [DATE] und damit vor Abschluss sämtlicher in Rede stehender Swap-Geschäfte nach dem Vorbringen der Beklagten mit dem Hinweis verbunden haben soll, die Beklagte sei nicht an aus Sicht des Kunden schlecht strukturierten Swap-Geschäften interessiert. Selbst wenn wovon die Kammer aus den genannten Gründen nicht ausgeht der Hinweis auf die Marge den Interessenkonflikt offenbart hätte, wäre die Aufklärung durch diesen Hinweis bagatellisiert worden. Immerhin konnten die Ausführungen auch dahin verstanden werden, die Beklagte erziele ihren Gewinn zu Lasten ihrer Hedging-Geschäftspartner.
Die Beratung war aus den vorgenannten Gründen auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem CMS-Differenz-Stufenswap wusste, dass ein Swap-Geschäft während seines Verlaufs einen negativen Marktwert besitzen kann. Der Klägerin war aufgrund dieser Erfahrung lediglich bekannt, dass die Marktwerte aufgrund des sinkenden Zinsniveaus negativ geworden waren. Dass ihr der von Anfang an negative Marktwert der Swap-Geschäfte bekannt gewesen wäre, ist hingegen nicht ersichtlich. Aus demselben Grunde war der Risikohinweis in dem Termsheet vom [DATE] unzureichend. Wenn dort von Bewertungsnachteilen "während der Laufzeit" die Rede ist, lässt dies nicht auf einen zu Beginn negativen Marktwert schließen.
Dass die Beklagte nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt hat, hat sie zu vertreten. Nach [REF] muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat . Hierauf ist die Beklagte im Verhandlungstermin nachdrücklich hingewiesen worden. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.
Die Ansicht der Beklagten, sie habe bis zu dem vorzitierten Urteil des BGH vom [DATE] nicht schuldhaft gehandelt, geht fehl. Vor der maßgeblichen BGH-Entscheidung existierte keine gefestigte Rechtsprechung, auf die die Beklagte die Annahme hätte stützen können, die Aufklärungspflichten bei Swap-Geschäften seien nicht strenger, als bei sonstigen Finanzprodukten. Insbesondere war diese Frage nicht höchstrichterlich geklärt. Sollte die Beklagte dies anders beurteilt haben, war dieser Verbotsirrtum vermeidbar.
Die Beklagte konnte auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, der Informationsbedarf des Kunden sei bei Swap-Geschäften nicht größer als etwa bei Darlehen. Beide Bankprodukte sind nicht miteinander vergleichbar. Während Swap-Geschäfte relativ neu sind und daher von der Beklagten intensiv beschult wurden, sind Darlehen Schuldverträge, die für Banken typisch sind, aber auch außerhalb des Bankensektors weit verbreitet und daher jedermann bekannt sind. Anders als bei Swap-Geschäften ist bei Darlehen der zwischen Bank und Kunde bestehende Interessenkonflikt offenkundig. Ebenso offenkundig ist, dass die Saldierung der wechselseitigen Zahlungen abgezinst auf den Zeitpunkt der Darlehensvergabe für den Darlehensnehmer stets negativ ausfällt. Die aus Anlass der Beratung zu den streitgegenständlichen Swap-Geschäften nach der Schilderung der Beklagten erfolgte Nachfrage, wie die Beklagte diese Produkte kostenlos anbieten könne, ergibt für Darlehen von vornherein keinen Sinn. Auch eine Erklärung der Beklagten, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei des Darlehensnehmers und vergebe Darlehen nicht, um daran zu verdienen, wäre undenkbar.
Weiter kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Verbreitung von Swap-Geschäften berufen. Die Häufigkeit eines Rechtsgeschäfts ist zwar von Bedeutung dafür, welchen Kenntnisstand des Kunden die Bank erwarten darf. Vorliegend hat die Klägerin jedoch erstmalig mit der Beklagten Swap-Geschäfte abgeschlossen, weshalb die Beklagte Vorkenntnisse in Bezug auf den anfänglichen negativen Marktwert nicht unterstellen durfte. Entsprechendes wird von der Beklagten auch nicht substantiiert dargetan.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Verband öffentlicher Banken habe für seine Mitgliedsbanken durch ein Anwaltsgutachten klären lassen, dass die ultra-vires-Lehre Swap-Geschäften mit Kommunen nicht entgegen stehe, ist dies für die Frage der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert ohne Aussagekraft. Dasselbe gilt für die sonstigen Ausführungen zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit von Swap-Geschäften.
Nach der bei Verletzung von Aufklärungs und Beratungspflichtverletzungen im Kapitalanlagerecht geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens , die grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt, insbesondere auch dann, wenn wie hier eine Interessenkollision pflichtwidrig nicht offen gelegt wurde , steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich war. Umstände, die dieser Vermutung entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs und beweispflichtige Beklagte ebenfalls nicht dargetan.
Der Vortrag der Beklagten, es sei der Klägerin auf eine unentgeltliche Beratung angekommen, weshalb sie den Swap-Vertrag in Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwertes abgeschlossen hätte, lässt außeracht, dass die unentgeltliche Beratungsleistung zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung bereits erbracht war. Eine nachträgliche Vergütung der kostenlos erbrachten Beraterleistungen stand naturgemäß nicht zur Diskussion. Im Übrigen hat die Beklagte eine entgeltliche Beratung über Swap-Geschäfte zu keinem Zeitpunkt angeboten.
Zwar ist die Verjährungsfrist für eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung nach dem gemäß [REF] weiterhin anwendbaren [REF] a.F. für eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung verstrichen. Diese Frist begann am [DATE] zu laufen, ist mithin mangels ersichtlicher Hemmung mit Ablauf des [DATE] abgelaufen.
Die Klägerin hat sich jedoch auf eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung berufen, für die die Sonderverjährungsvorschrift des [REF] a.F. nicht gilt. Vielmehr setzt der Beginn der Verjährungsfrist bei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung gemäß [REF] Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen voraus. Dass die Klägerin diese Kenntnis noch im Jahre [DATE] erlangt hätte nur in diesem Fall wäre gemäß [REF] mit Ablauf des [DATE] Verjährung eingetreten-, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung ist auch nicht von vornherein auszuschließen. Hat die Beklagte nämlich den Umfang ihrer Aufklärungspflichten bei Swap-Geschäften erkannt, musste sie zum Schutz des Rechtsverkehrs ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen ihren Mitarbeitern, namentlich Beratern, zur Verfügung stand und auch genutzt wurde . Anderenfalls trifft sie der Vorwurf eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens, für das bedingter Vorsatz ausreicht.
Die Darlegungs und Beweislast dafür, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, trifft dabei gemäß [REF] die Beklagte. Sie muss beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Kommt eine Haftung wegen Fahrlässigkeit aufgrund der Anwendung von [REF] a.F. nicht mehr in Betracht, kapriziert sich die Verschuldensvermutung des [REF] nämlich auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung . Auch dies war Gegenstand von Hinweisen und Erörterungen im Verhandlungstermin.
Vorbringen der Beklagten, aufgrund dessen ein vorsätzliches Organisationsverschulden ausgeschlossen werden könnte, fehlt. Auf die vorstehenden Ausführungen, wonach die Beklagte den Entlastungsbeweis hinsichtlich ihres fehlenden Verschuldens nicht tauglich angetreten hat, wird verwiesen.
Bei dem CHF-Plus-Swap handelt es sich um eine auf acht Jahre eingegangene spekulative Währungswette. Aufgrund des mit 0 Mio. € hohen Bezugsbetrages, der nur einseitigen Kündigungsmöglichkeit der Beklagten und der theoretisch unbegrenzten Zinspflicht der Klägerin handelt es sich trotz der vergleichsweise überschaubaren Zinsformel um ein hochriskantes Geschäft.
Auch insoweit hat die Beklagte ihre Pflicht zur anleger und objektgerechten Beratung verletzt. Zunächst kann auf die vorstehend unter a) gemachten Ausführungen verwiesen werden, denn die Beklagte hat auch insoweit nicht über den anfänglich negativen Marktwert aufgeklärt. Auch die Ausführungen zu Verschulden, und Verjährung gelten entsprechend.
Die Beratung stellt sich aus einem weiteren Grund nicht als anlegergerecht dar. Die Beklagte warb in ihren als Anlagen B0, B0, B0, B0 und B0 überreichten Präsentationen für "Finanzierungen in Schweizer Franken" mit dem Argument, der Kunde solle die Zinsdifferenz zwischen Euro und Schweizer Franken zur Zinsverbilligung nutzen. Sie suggerierte damit, es gebe vernünftige wirtschaftliche Gründe, auf den Wechselkurs EUR/CHF zu wetten. Dies traf jedoch nicht zu. Aus der Zinsdifferenz zwischen Euro und Schweizer Franken konnte die Klägerin mit dem CHF-Plus-Swap keinen Nutzen ziehen, da es sich hierbei weder um eine Finanzierung in Schweizer Franken handelt, noch die Klägerin sonst in Schweizer Franken investiert hatte. Der Kammer hätte z.B. eingeleuchtet, dass ein Anleger, der Schweizer Franken in seinem Portfolio hält, das Risiko einer Abwertung des Schweizer Franken im Verhältnis zum Euro durch einen Währungsswap mindern kann, bei dem er auf ein Fallen des Wertes des Schweizer Franken bzw. auf den Euro wettet. Verfügte die Klägerin jedoch unstreitig über kein in Schweizer Franken angelegtes Vermögen, sondern war sie vollständig in Euro investiert, gab es keinen objektivierbaren Grund, auf den Wechselkurs zu wetten. Dies gilt umso mehr, als die Wette so ausgelegt war, dass die Klägerin zusätzlich zum Risiko der Entwertung des Euro im Verhältnis zum Schweizer Franken ein Zinsrisiko übernahm.
Der Flexi-EStE-Zinsswap und der Flexi-StraBet-Zinsswap sind aufgrund ihrer Laufzeiten von 0 bzw. 0 Jahren und des einseitigen Kündigungsrechts bei der Beklagten vergleichsweise riskant. Das Risiko liegt anders als von der Beklagten angenommen nicht in dem Überschreiten der Schwelle von 0 %, denn danach würden sich die wechselseitigen Zahlungen aufheben. Vielmehr liegt das Risiko darin, dass der Basis-Satz 0 beim Flexi-EStE-Zinsswap 0 % oder beim Flexi-StraBet-Zinsswap 0 % unterschreitet.
Es ist bereits fraglich, ob die Flexi-Swaps anlegergerecht sind. Durch den Abschluss der Flexi-Swaps soll sich der Kunde bei gleichzeitiger Umstellung der Darlehen auf den 0M-Euribor wirtschaftlich gegen ein Ansteigen des 0M-Euribors absichern. Sinkt das Zinsniveau und damit auch der 0M-Euribor jedoch und unterschreitet den Wert von 0 bzw. 0 %, übersteigen die Zahlungen der Klägerin diejenigen der Beklagten. Der Flexi-Swap wirkt sich dann umso nachteiliger aus, je niedriger der 0M-Euribor ist und damit je günstiger die langfristige Zinsbindung der Kredite vereinbart werden könnte. Der Kunde ist natürlich ungeachtet der Laufzeit der Flexi-Swaps nicht gehindert, die nur für die Ermittlung der Bezugsgröße zugrunde gelegten Darlehen bei niedrigem Zinsniveau auf Darlehen mit Zinsbindung umzustellen und den Flexi-Swap aufzulösen. Allerdings erreicht er Letzteres nur gegen Ausgleich des negativen Marktwertes. Mit anderen Worten: Der Kunde erkauft sich die Absicherung gegen ein Ansteigen des Zinsniveaus damit, dass sich niedrigere Zinsen, die sonst in seinem Interesse gelegen hätten, für ihn nachteilig auswirken.
Ob die Klägerin, die dieses Problem nicht zum Gegenstand ihrer Angriffe gemacht hat, dies erkannt und gewollt hat, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls kann hinsichtlich des anfänglich negativen Marktwertes wiederum auf die vorstehend unter a) gemachten Ausführungen verwiesen werden, denn die Beklagte hat auch insoweit nicht über den unstreitig anfänglich negativen Marktwert aufgeklärt. Die Ausführungen zu Verschulden und Verjährung gelten ebenfalls entsprechend.
Der ersatzfähige Schaden der Klägerin besteht nicht in der Summe der Nachteile, die sie durch die von ihr zum Gegenstand ihrer Klage gemachten Swap-Geschäfte insgesamt erlitten hat, sondern in der Verschlechterung ihrer Vermögenslage, wie sie sich bei einer Gesamtbetrachtung aller mit der Beklagten abgeschlossenen Swap-Geschäfte darstellt.
Ob ein gemäß §§ 0 ff. BGB ersatzfähiger Schaden vorliegt, ist im Allgemeinen am subjektbezogenen Zuschnitt des betroffenen Gesamtvermögens nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu ermitteln . Als wertneutrale Rechenoperation bedarf die Differenzmethode normativer Einbindung, weshalb die in die Differenzbilanz einzusetzenden Rechnungsposten am Schutzzweck der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes wertend zu bestimmen sind . In die Betrachtung ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage und andererseits die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung einzubeziehen . Hierzu ist eine Gesamtschadensbilanz aufzustellen; nicht zulässig ist es, aus dem Gesamtzusammenhang einzelne Schadensposten herauszugreifen und ohne Rücksicht auf ihn isoliert als Schaden geltend zu machen .
Vor diesem Hintergrund kann im Streitfall nicht der Abschluss einzelner, nämlich allein der negativ verlaufenen, Swap-Geschäfte als nachteilige, im Wege des Schadensersatzes auszugleichende Vermögensminderung verstanden werden. Das schädigende Ereignis liegt nach dem Vorbringen der Klägerin letztlich darin, von der Beklagten überhaupt durch deren nach Auffassung der Klägerin fehlerhafte Beratungsleistung zu dem Abschluss derivativer Geschäfte veranlasst worden zu sein . Sie macht ohne insoweit zwischen den verschiedenen Swap-Geschäften zu differenzieren geltend, bei zutreffender Aufklärung über den allen Swap-Geschäften innewohnenden negativen Marktwert von dem von der Beklagten vorgeschlagenen Schuldenmanagement abgesehen und auf den Abschluss der ihr von der Beklagten angetragenen Swap-Geschäfte verzichtet zu haben. Schon der Abschluss der Rahmenvereinbarung wäre ihrem Vortrag zufolge unterblieben, wenn sie von der Beklagten bei der vorangegangenen Vorstellung des für sie neuen derivativen Geschäftstyps über die einkalkulierten negativen Marktwerte unterrichtet worden wäre. Von daher stehen die mit dem Abschluss einzelner Swap-Geschäfte verbundenen finanziellen Einbußen der Klägerin nicht isoliert nebeneinander, sondern in Zusammenhang mit den Vorteilen, die sie aus den weiteren, ebenfalls auf Grundlage der von ihr beanstandeten Beratung der Beklagten geschlossenen Swap-Geschäften erwirtschaftet hat und die auf derselben, nach der von ihr beanstandeten Beratungsleistung der Beklagten getroffenen Entscheidung beruhen, mit der Beklagten eine Rahmenvereinbarung zu schließen und sich von ihr auf dieser Basis Swap-Geschäfte antragen zu lassen. Obwohl die verschiedenen, auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung zustande gekommenen Swap-Geschäfte für sich betrachtet jeweils das Potential hatten, gut oder schlecht "zu laufen" und so für die Klägerin Verluste oder Gewinne zu generieren, handelt es sich bei ihnen jeweils schon deshalb um eine Schadensposition, weil die Klägerin den Entschluss zu ihrem Abschluss auf der Grundlage einer fehlerhaften Beratungsleistung der Beklagten gefasst hat. Da es sich hierbei stets um dieselbe, die einzelnen Geschäfte miteinander verknüpfende Beratungsleistung der Beklagten handelt, ist der durch sie verursachte Schaden einheitlich mit sämtlichen, die positiven Folgen einbeziehenden Ausprägungen aufgrund einer Gesamtbilanz zu bestimmen und besteht nicht lediglich in einer Addition der negativen Folgeerscheinungen.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es im unmittelbaren Vorfeld des Zustandekommens der einzelnen Swap-Geschäfte erneut zu Pflichtverletzungen der Beklagten gekommen ist. Diese lassen jedoch den Kausalzusammenhang mit der anfänglichen, für den Abschluss aller Swap-Geschäfte ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten der fehlenden Aufklärung über den von ihr zu Lasten der Klägerin in die Swaps einkalkulierten negativen Marktwert nicht entfallen. Ansprüche hinsichtlich einzelner Swap-Geschäfte, die aus einer nur bestimmte Swaps betreffenden, die anfängliche Fehlberatung der Beklagten nicht nur fortsetzenden, sondern ihr gegenüber eigenständigen Pflichtverletzung herzuleiten sind, macht die Klägerin nicht ausschließlich oder jedenfalls vorrangig geltend. Vielmehr stellt sie nicht nur an den Beginn ihrer Überlegungen die Erwägung, Swap-Geschäfte seien als reine Spekulationsgeschäfte schlechthin unwirksam, sondern sie beruft sich mit von ihr herangezogenen weiteren Pflichtverletzungen zumindest gleichrangig darauf, bei Aufklärung über den in dem ihr verborgen gebliebenen anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommenden Umstand dem Drängen der Beklagten zum Einstieg in das Schuldenmanagement nicht nachgekommen und von Swap-Geschäften generell Abstand genommen zu haben.
Demzufolge besteht der von der Klägerin erlittene Schaden in der durch den Abschluss des Rahmenvertrages und der auf seiner Grundlage zustande gekommenen Swap-Geschäfte geschaffenen Vermögenslage, wie sie sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Vergleich zu der Vermögenslage darstellt, die sich bei Aufklärung der Beklagten über die Swaps einstrukturierten negativen Marktwerte und dem aufgrund dessen unterbliebenen Abschluss der Swap-Geschäfte ergeben hätte. In die Gesamtbilanz sind sowohl die von der Klägerin auf sämtliche Swap-Geschäfte geleisteten Zahlungen als auch die von ihr aufgrund dessen erhaltenen Zahlungen, die zwischen den Parteien unstreitig sind und sich aus der Anlage B0 ergeben, einzustellen. Außerdem sind die nach der Vertragslage noch bestehenden Zahlungsverpflichtungen zu berücksichtigen.
Danach fehlt es nicht deshalb an einem Schaden, weil die Klägerin bislang 0 € erhalten, jedoch "nur" 0 € gezahlt hat. Im Gegenteil wäre der Schaden enorm, wenn sie an die streitgegenständlichen Swap-Geschäfte mit einem negativen Marktwert von ca. 0 Mio. € gebunden bliebe. Daher haben die Feststellungsanträge uneingeschränkt Erfolg. Ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen lässt sich hingegen vor dem Hintergrund der bereits erhaltenen Zahlungen nicht darstellen, da die Klägerin bislang höhere Zahlungen vereinnahmt hat, als von ihr geleistet wurden.
Aus den vorgenannten Gründen handelt es sich bei der Frage, ob sich die Klägerin die Erträge aus den nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften anrechnen lassen muss, um eine Frage der Schadensberechnung und nicht um eine solche der Vorteilsanrechnung. Selbst wenn es sich jedoch um eine Frage der Vorteilsanrechnung handelte, entspräche es unter Wertungsgesichtspunkten der Billigkeit, die von der Klägerin ausweislich der Anlage B0 aus sonstigen Swap-Geschäften erzielten Einnahmen auf den Schaden anzurechnen, sodass sich auch aus Gründen der Vorteilsanrechnung kein Zahlungsanspruch der Klägerin ergeben würde. Hierfür sprechen nicht nur die Verknüpfung der Swap-Geschäfte durch dieselbe Rahmenvereinbarung und die zeitliche Nähe der Vertragsschlüsse. Die Klägerin rückt darüber hinaus selbst in den Vordergrund, für Swap-Geschäfte von vornherein ein Volumen von 0 Mio. € vorgesehen zu haben, welches durch den Abschluss von anfänglich vier Swap-Geschäften mit einer Bezugsgröße von jeweils 0 Mio. € ausgeschöpft worden sei. Die Swap-Geschäfte basieren somit auf ein und derselben Anlageentscheidung und es hing letztlich nur vom Umfang der Risikostreuung ab, auf wie viele Swap-Geschäfte das Anlagevolumen verteilt würde. Zu Neugeschäften ist es ausweislich der Anlage B0 unter Einhaltung des Bezugsvolumens von 0 Mio. € jeweils erst nach Kündigung der vorhergehenden Swap-Geschäfte gekommen. Lediglich die Flexi-Swaps für die Ennepetaler Stadtentwässerung und den Straßen und Betriebshof stellen sich insofern als "Ausreißer" dar, als durch sie die Bezugsgröße von 0 Mio. € überschritten wurde. Hinsichtlich dieser Swap-Geschäfte stellt sich die Frage einer Vorteilsanrechnung jedoch nicht, da sie schadensträchtig verlaufen sind.
Die weitere Ansicht der Beklagten, die Klägerin müsse sich zumindest hinsichtlich der Flexi-Swaps den Vorteil anrechnen lassen, keine langfristigen festverzinslichen Darlehen finanzieren zu müssen, geht fehl. Zum einen sind die Kreditverträge und die Swap-Vertrage in ihrem Bestand voneinander unabhängig, weshalb es sich nicht um Vorteile handelt, die adäquat kausal auf das Swap-Geschäft zurückgehen. Zum anderen ist die Klägerin aus den unter A.II.0.c) angedeuteten Gründen durch den Abschluss der Swap-Verträge der Mühe und nach den Grundsätzen der sparsamen Haushaltsführung auch ihrer Verpflichtung, die Kredite mit für sie günstigen Zinsvereinbarungen zu versehen, nicht enthoben. Sie wird beispielsweise in einer Niedrigzinsphase kalkulieren müssen, ob es ihr günstiger erscheint, den erhöhten Zinssatz aus dem Flexi-Swap zu zahlen oder bei Eingehung langfristiger Zinsbindungen für die Kredite den Swap-Vertrag aufzulösen und abzufinden.
Die Klageforderung ist nicht um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen. Ein Mitverschulden liegt nicht vor, weil die Klägerin den anfänglich negativen Marktwert der Swap-Geschäfte weder gekannt hat, noch kennen musste und daher der Interessenkollision, in der sich die Beklagte befand, nicht hinreichend gewahr wurde. Selbst wenn der Klägerin fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden könnte, was mangels diesbezüglicher Anhaltspunkte nicht festgestellt werden kann, wäre das etwaige Mitverschulden aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigen, da bei Vorsatz des Schädigers ein fahrlässiges Mitverschulden des Geschädigten in der Regel zurücktritt .
Streitwert: 0 €. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Zahlungsantrag und dem Marktwert bei Klageerhebung. Die Widerklage führt nicht zu einer Streitwerterhöhung, da die mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüche wirtschaftlich in dem negativen Marktwert von 0, € bereits ihren Ausdruck finden. Entsprechend bedingt der Erfolg der Klage den fehlenden Erfolg der Widerklage.