Tenor Unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Beklagten wird auf die Beru-fung des Klägers unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmit-tels das am [DATE] verkündete Urteil des Einzelrichters der 0. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg in der Fassung des Berichti-gungsbeschlusses vom [DATE] teilweise abgeändert und insge-samt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 0 EUR nebst Zinsen in Hö-he von 0-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges der Marke Peugeot, Typ 0 Premium, HDI 0, Identität Nr.. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die im ersten Rechtszug angefallenen Kosten werden zu 0 % dem Kläger und zu 0 % dem Beklagten auferlegt. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen dem Beklagten zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 0 EUR abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht wer-den. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheits-leistung in Höhe von 0 EUR abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger kaufte mit Vertrag vom 0./ [DATE] bei dem Beklagten einen Pkw Marke Peugeot 0 Premium HDi 0. Dem Vertrag lag ein Formular des Beklagten mit der Überschrift "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger" zugrunde, welches der Kläger unter dem Datum des [DATE] unterzeichnete. Die Parteien einigten sich unter Berücksichtigung einer Rabattgewährung von fast 0 % auf einen Kaufpreis von 0 DM. Vor der Bestellung hatte der Kläger das Fahrzeug im Ausstellungsraum der Duisburger Filiale des Autohauses des Beklagten stehen sehen. Erstinstanzlich war unstreitig, dass das Fahrzeug bereits am [DATE] an den Beklagten zur Auslieferung gelangt war. Der Kläger übernahm den Wagen am Tag der Zulassung, am [DATE] . Der Pkw war wegen seiner Herstellung im Jahre [DATE] ein Fahrzeugtyp, der noch nicht alle Serienausstattungsmerkmale des Modells Peugeot 0 Premium HDi 0 des Jahres [DATE] aufwies. So fehlten insbesondere das der Reduzierung des Schadstoffausstoßes dienende FAP-System sowie eine Ausrüstung mit Leichtmetallfelgen. Streitig ist der Umfang der Serienausstattung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages.
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom [DATE] verlangte der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises, weil ihm zusicherungswidrig kein fabrikneues Fahrzeug verkauft worden sei.
Der Kläger hat behauptet, er habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen ausdrücklich nachgefragt, ob es sich bei dem Pkw um ein sogenanntes fabrikneues Fahrzeug handele. Gleichzeitig habe er dem Beklagten einen am [DATE] erstellten Internetausdruck mit der Serienausstattungsliste des Modells "0 Limousine Premium" vorgelegt. Der Beklagte habe sowohl die Fabrikneuheit als auch das Vorhandensein der in der Liste aufgeführten Serienausstattung zugesichert. Der Beklagte habe auch einen auf den [DATE] datierenden Prospekt überreicht, in welchem dem Modell "Premium HDi 0" ebenfalls, wie in dem auf den [DATE] datierenden, die Motorenbezeichnung "0 l HDi FAP 0 kw" zugeordnet gewesen sei.
Er, der Kläger, habe erstmals in der ersten Aprilwoche des Jahres [DATE] anlässlich einer Rückrufaktion im Betrieb des Beklagten von einem leitenden Mitarbeiter erfahren, dass das ihm verkaufte Fahrzeug bereits mehr als ein Jahr im Betrieb gestanden habe, es weder über das schadstoffausstoßmindernde FAP-System noch über einen Notbremsassistenten verfüge, ebenso wenig wie über einen Pollenfilter der Klimaanlage sowie über Leichtmetallfelgen des Typs "Corail".
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom [DATE] hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises verlangt. Bis Ende [DATE] hatte er mit dem Fahrzeug eine Wegstrecke von 0 km zurückgelegt.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 0 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0 Prozent über dem Zinssatz der EZB seit dem [DATE] zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges der Marke Peugeot, Typ 0 Premium, HDI 0, Identität Nr. .
der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über vorbezeichneten Betrag hinausgehende, mit der Anschaffung eines Fahrzeuges der Marke Peugeot Typ 0 Premium, HDI 0 des Modell Jahres [DATE] verbundene Kosten zu erstatten,
Er hat behauptet, der Beklagte habe nach einem Totalschadensverlust seines alten Fahrzeuges den Pkw Peugeot 0 Premium HDI nach der Besichtigung im Verkaufsraum, wo der Wagen seit langem gestanden habe, sofort haben wollen. Er, der Beklagte, habe ihn darauf hingewiesen, dass es sich um ein Vormodell handele, jedoch dem Modelljahr [DATE] angehöre, welches noch nicht über die FAP-Ausstattung verfüge, wie das Modell des Jahres [DATE] . Dieses habe im [DATE] noch nicht geliefert werden können. Der Kläger habe erwidert, dass sei ihm egal, die Hauptsache sei, dass es ein "Einspritzer" sei. Wegen der Vormodelleigenschaft mit langer Standzeit habe der Kläger einen Sondernachlass von 0 % eingeräumt bekommen. Zusätzlich sei sein Altfahrzeug in Zahlung genommen worden. Derartige Konditionen wären dem Kläger bei dem Kauf eines Neufahrzeuges nie gewährt worden. Zudem habe der Kläger nicht nach einem fabrikneuen Fahrzeug gefragt. Dazu habe schon deshalb kein Anlass bestanden, weil er, der Beklagte, ihn über die Eigenschaft des Fahrzeuges aufgeklärt habe. Fahrzeuge des Modelljahres [DATE] mit der neuen FAP-Ausstattung seien erst im Januar des Folgejahres ausgeliefert worden.
Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung durch die angefochtene Entscheidung in Verbindung mit einem Berichtigungsbeschluss vom [DATE] unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten verurteilt, an den Kläger in der Hauptsache 0 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des streitigen Fahrzeuges. Darüber hinaus hat das Landgericht den Annahmeverzug des Beklagten festgestellt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege in dem Verkauf eines Neuwagens durch einen Kfz-Händler grundsätzlich die Zusicherung, dass der verkaufte Wagen die Eigenschaft habe, fabrikneu zu sein. Die Eigenschaft der Fabrikneuheit habe das streitige Fahrzeug nach den einschlägigen Kriterien jedoch nicht. Es habe 0 Jahr und 0 Tage im Betrieb des Beklagten bis zum Verkauf an den Kläger gestanden. Überdies seien anlässlich eines Modellwechsels im Herbst [DATE] die Fahrzeuge des Modelljahres [DATE] mit der sogenannten FAP-Ausrüstung ausgestattet worden, so dass ein unveränderter Weiterbau des Modells nicht gegeben gewesen sei.
Nach der Beweisaufnahme sei es dem Beklagten nicht gelungen, seine Behauptung zu beweisen, den Kläger darüber aufgeklärt zu haben, dass es sich bei dem Pkw nicht um ein fabrikneues Fahrzeug gehandelt habe. Die Aussage des dazu von dem Beklagten benannten Zeugen B. erwecke ganz erhebliche Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit seiner Angaben.
Absurd sei die Argumentation des Beklagten, ein Nachlass von 0 % auf den Listenpreis und die Inzahlungnahme des Unfallfahrzeuges seien ein Entgegenkommen gewesen, welches bei dem Kauf eines Neufahrzeuges nicht gewährt worden wäre. Insoweit sei der Darstellung des Zeugen B. weil gerichtsbekannt zu folgen, dass der sogenannte BSW-Rabatt bei Neuwagenverkäufen des Herstellers Peugeot regelmäßig im Umfang von 0 % gewährt worden sei. Bei dieser Sachlage lasse sich nicht erkennen, dass ein Nachlass von 0 % ein solcher sei, der darauf schließen lasse, der Beklagte müsse den Kläger auf die mangelnde Fabrikneuheit des Fahrzeuges hingewiesen haben.
Die durch den Kläger zu erstattenden Gebrauchsvorteile seien gemäß [REF] zu schätzen und mit 0 EUR zu bemessen. Nachdem der Kläger bis Anfang [DATE] 0 km zurückgelegt habe, ergebe sich nach einer Hochrechnung dieser Fahrleistung auf zwei Jahre eine Strecke von 0 zurückgelegten Kilometern. Bei einem Kaufpreis von 0 EUR ergebe sich eine Gebrauchsvorteilanrechnung in Höhe von 0 EUR.
Begründet sei der Feststellungsantrag des Klägers, soweit er den Annahmeverzug des Beklagten bezüglich der Rücknahme des Fahrzeuges zum Gegenstand habe.
Der weitergehende Feststellungsantrag sei unbegründet, weil der Kläger hätte darlegen und beziffern müssen, welchen Kaufpreis er für ein Fahrzeug des Modelljahres [DATE] mit FAP-Ausstattung etc. hätte aufwenden müssen, um sich einen solchen Wagen anderweitig zu beschaffen.
Das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer unzutreffenden Beweiswürdigung. Das Landgericht hätte der widerspruchsfreien Aussage des Zeugen B. folgen müssen und sich mit den Widersprüchen im Klagevortrag auseinandersetzen müssen. Darüber hinaus habe das Landgericht auch die Aussage des Zeugen M. nicht gewürdigt. Die späte Benennung des Zeugen B. beruhe auf dem Umstand, dass er, der Beklagte, die Peugeot-Niederlassung zum [DATE] geschlossen habe und der Zeuge zuvor schon den Betrieb im [DATE] verlassen gehabt habe. Die Kenntnis davon, dass der Zeuge B. die Verkaufsverhandlungen mit dem Kläger erlebt habe, habe sich erst sehr spät ergeben.
Das Preisschild, welches im Ausstellungsraum in deutlich lesbarer Weise an dem Fahrzeug befestigt gewesen sei, habe alle Angaben enthalten, die nach dem Vorbringen des Klägers für ihn von kaufentscheidender Bedeutung seien, einschließlich der Bezeichnung des Modelljahres [DATE] , der Motorenleistung und des Preises. Im Übrigen habe sich der Pkw noch nicht ein Jahr im Betrieb befunden. Der Wagen sei erst Anfang [DATE] eingeliefert worden. Bereits bei einem Gespräch, welches im [DATE] im Betrieb geführt worden sei, sei der Kläger davon unterrichtet worden, dass der Pkw keinen FAP-Filter besitze.
Es sei nachgewiesen, dass der Kläger Kenntnis über das Modelljahr des streitigen Fahrzeuges besessen habe, ebenso darüber, dass der Wagen keinen FAP-Filter besitze, da dieser erst ab dem Modelljahr [DATE] serienmäßig eingebaut worden sei. Sei der Kläger aber in dieser Weise informiert gewesen, habe er das geliefert bekommen, wozu der Beklagte sich vertraglich verpflichtet gehabt habe.
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, über den erstinstanzlich titulierten Betrag von 0 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 0 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem [DATE] weitere 0 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem [DATE] , mithin insgesamt 0 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem [DATE] zu zahlen.
Darüber hinaus beanstandet er, die durch das Landgericht vorgenommene Ermittlung der anzurechnenden Gebrauchsvorteile halte einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand. Auf der Grundlage einer anteiligen linearen Abschreibung und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung des streitigen Fahrzeuges von mindestens 0 km sei eine Nutzungsvergütung von 0 % des Kaufpreises pro gefahrener 0 km in Ansatz zu bringen. Da das Fahrzeug bereits seit dem [DATE] abgemeldet sei, habe er bis dahin nur 0 km zurückgelegt. Daraus errechne sich ein Abzug von 0 EUR, so dass sich sein Rückzahlungsanspruch auf insgesamt 0 EUR stelle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung zu Recht darauf erkannt, dass der das streitige Fahrzeug betreffende Kaufvertrag nach Maßgabe der [REF] a.F. rückabzuwickeln ist, weil es sich bei dem Pkw nicht um ein "neues Kraftfahrzeug" nach Maßgabe der Bestellung des Klägers vom [DATE] handelte. Da er in zweiter Instanz sein auf Ersatz der Mehrkosten für die Anschaffung eines Fahrzeugtyps des Modelljahres [DATE] gerichtetes Feststellungsbegehren nicht weiter verfolgt, bedarf es nicht der Heranziehung der schadensersatzrechtlichen Anspruchsgrundlage des [REF] a.F.
Nach dem Inhalt des dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Bestellformulars verhielt sich der Kaufvertrag über ein neues Kraftfahrzeug. Zugunsten des Klägers greift die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Bestellformulars mit der Folge ein, dass den Beklagten die Beweislast für die Richtigkeit seiner vom Regelfall der Neuwagenbestellung abweichenden Behauptung trifft, den Kläger ordnungsgemäß darüber aufgeklärt zu haben, dass es sich bei dem an ihn verkauften Pkw Marke Peugeot 0 Premium HDI 0 ausnahmsweise nicht um ein in allen Punkten fabrikneues Fahrzeug handelte.
Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und dem Ergebnis der informatorischen Befragung der Parteien ist auch der Senat der Auffassung, dass der Beklagte nicht nachzuweisen vermocht hat, den Kläger über die fehlende Modellaktualität des streitigen Fahrzeugs informiert zu haben. Gemäß § 0 Abs. 0 Ziff. 0 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Bei derartigen Zweifeln, die sich schon aus der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben können, ist nach der gesetzlichen Neuregelung eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten . Derartige Zweifel bestehen indes nicht. Auch nach Auffassung des Senats bestehen ganz erhebliche Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des durch den Beklagten benannten Zeugen B. hinsichtlich des Inhaltes der mit dem Kläger geführten Vertragsverhandlungen. Ein Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung besteht nicht. Das Berufungsvorbringen des Beklagten ist nicht geeignet, die sachliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in Frage zu stellen. Weiterhin Bestand hat auch die Feststellung hinsichtlich seines Annahmeverzuges.
Hingegen führt das Rechtsmittel des Klägers zu einer teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils. Er macht zu Recht geltend, dass die durch das Landgericht vorgenommene Ermittlung der ihm anzurechnenden Gebrauchsvorteile fehlerhaft ist. Es steht fest, dass die durch das Landgericht zugrunde gelegte Laufleistung des streitigen Fahrzeuges von 0 km zu hoch in Ansatz gebracht ist. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Laufleistung von 0 km errechnet sich bei einer linearen Berechnung des Gebrauchswertverzehrs ein Abzugsbetrag, den der Kläger in Höhe von 0 EUR gegen sich gelten lassen muss. Dieser Abzug liegt geringfügig über dem Betrag von 0 EUR, den der Kläger in Ansatz bringt.
Auf das vor dem Datum des [DATE] entstandene Schuldverhältnis der Parteien sind die Vorschriften des BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anwendbar . Durch die Unterzeichnung des Bestellformulars am [DATE] hat der Kläger ein Angebot auf Abschluss des Kaufvertrages über den fraglichen Pkw Peugeot 0 Premium HDI 0 abgegeben. Dieses Angebot hat der Beklagte schlüssig dadurch angenommen, dass am [DATE] das bestellte Fahrzeug an den Kläger zur Auslieferung gelangte.
Das durch ihn verwendete Bestellformular, welches mit einer Einzelblattkopie Aktenbestandteil geworden ist, enthielt die Angabe "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger", wobei sich der Vertrag über einen Pkw Marke "Peugeot 0 Premium HDI 0" ohne Angabe des Modelljahres verhielt. Der Beklagte dringt nicht mit seinem Einwand durch, der Kläger habe das Fahrzeug geliefert bekommen, zu dessen Beschaffung sich er, der Beklagte, vertraglich verpflichtet habe. Vielmehr steht fest, dass der dem Kläger in Vollzug des Kaufvertrages ausgelieferte Pkw nicht das Beschaffenheitsmerkmal aufweist, welches die Parteien nach dem Inhalt des Kaufvertrages vorausgesetzt hatten. Denn dem Fahrzeug, das dem Kläger überlassen worden war, fehlte die zugesicherte Eigenschaft der Fabrikneuheit. Es stammte aus einer bei Abschluss des Kaufvertrages bereits überholten Produktionsserie, die nur bis zum Datum des [DATE] maßgeblich war. Das Fehlen der Eigenschaftszusicherung der Fabrikneuheit macht die Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges nach Maßgabe des [REF] a.F. aus.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in dem Verkauf eines Neuwagens durch einen Kfz-Händler grundsätzlich die konkludente Zusicherung, dass das Fahrzeug die Eigenschaft hat, fabrikneu zu sein . Eine Fabrikneuheit ist u. a. an die Voraussetzung geknüpft, dass das Modell des Fahrzeuges unverändert weiter gebaut wird, also keinerlei Änderungen in der Technik und der Ausstattung aufweist, und durch das Stehen keine Mängel entstanden sind .
Unabhängig von der Frage, für welche Standzeitdauer der streitige Pkw zum Lagerbestand des Beklagten gehörte, ist folgendes festzustellen: Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war vom Hersteller bereits ein Pkw des Typs Peugeot 0 Premium HDi 0 in den Verkauf gegeben worden, der in vielerlei Hinsicht nach Technik und Ausstattung nicht mit demjenigen identisch war, der an den Kläger zur Auslieferung gelangt ist.
Der auffälligste Unterschied bestand darin, dass das im [DATE] aktuelle Modell eine sogenannte FAP-Ausstattung hatte, mit welcher der an den Kläger gelieferte Wagen unstreitig nicht versehen ist. Außer Streit steht ebenfalls, dass das seinerzeit aktuelle Modell Leichtmetallfelgen der Bezeichnung "Corail" aufweist, die dem in Rede stehenden Pkw ebenfalls fehlen.
Der Kläger hat mit der Klage einen unter dem Datum des [DATE] , also wenige Tage vor dem Zustandekommen des Kaufvertrages, gefertigten Internetausdruck zu den Akten gereicht, der eine Auflistung der Serienausstattung der "0 Limousine Premium" enthält . Diese Auflistung ist entsprechend dem Vorbringen des Klägers weitgehend identisch mit der Beschreibung der Serienausstattung, die nach einem mit dem Datum des [DATE] versehenen Prospekt "0 Limousine" von diesem Datum ab für diesen Fahrzeugtyp vorgesehen war . Diesen Prospekt erhielt der Kläger seinem Vortrag gemäß bereits in der Oberhausener Filiale des Beklagten ausgehändigt, als er, der Kläger, sein verunfalltes Fahrzeug dorthin abschleppen ließ und er sich bei dieser Gelegenheit für ein Neufahrzeug interessierte. Entsprechend dem Vorbringen des Beklagten im Senatstermin vom [DATE] beruht der Umstand, dass in der Internetauflistung das FAP-System keine Erwähnung gefunden hat, auf der Beschränkung der Auflistung auf die reinen Ausstattungsmerkmale des Fahrzeuges bei gleichzeitiger Ausklammerung der technischen Eigenschaften. Hingegen ist in dem bezeichneten Prospekt mit Gültigkeitsdatum [DATE] die FAP-Technik bereits in der Preisliste für den in Rede stehenden Fahrzeugtyp direkt hinter der Typ-Bezeichnung erwähnt "0 I HDi FAP 0 kW"). Der Kläger hat bei seiner Befragung durch den Senat streitig dargelegt, der Beklagte habe ihm bei den Verkaufsverhandlungen gerade die FAP-Technik mit den Worten angepriesen, dass man da etwas bei Peugeot habe, über das man selbst bei Mercedes noch nicht verfüge. Wenn sich auch der Kläger seiner Darstellung gemäß keine konkreten Gedanken über das Modelljahr des zu kaufenden Peugeot-Fahrzeuges gemacht hat, so kam es ihm doch darauf an, dass der Wagen die "neue Technik" haben sollte, er also der aktuellen Produktionsserie mit der FAP-Ausrüstung angehören sollte.
Der Kläger macht zu Recht geltend, dass über die beiden bezeichneten Einzelheiten hinaus die Serienausstattung des an ihn zur Auslieferung gelangten Fahrzeuges nicht identisch ist mit derjenigen, die für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, also nach dem [DATE] , maßgeblich war . Ein Vergleich des ab diesem Datum gültigen Prospektmaterials mit dem früheren Prospekt "0 Limousine Preise und Ausstattungen Modelljahr [DATE] / [DATE] " bestätigt die Richtigkeit dieses Vorbringens, wenn auch nicht in allen durch den Kläger vorgetragenen Details:
Während nach der Auflistung der Serienausstattung in dem älteren Prospekt nur ein "elektronischer Notbremsassistent" aufgeführt war , war nach der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages aktuellen Serienausstattungsbeschreibung bereits ein "Notbremsassistent mit Einschaltautomatik der Warnblinkleuchten" vorgesehen. Hinzu trat eine zuvor nicht vorhanden gewesene "Einschaltautomatik des Abblendlichts" . Im Gegensatz zu der früheren Serienausstattung, die nur eine "Wärmeschutzverglasung, grün" umfasste, hatte der ab dem [DATE] maßgebliche Typ zusätzlich eine "wärmeabweisende Windschutzscheibe" .
Diese Einzelheiten machen deutlich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das dem Kläger überlassene Fahrzeug des Modells Peugeot 0 Premium HDi 0 schon aufgrund der Tatsache der technik und ausstattungsbezogenen Änderungen gegenüber dem Fahrzeugtyp mit derselben Modellbezeichnung, der ab dem [DATE] produziert wurde, nicht als fabrikneu angesehen werden kann. Hinzu kommt, wie noch darzulegen sein wird, der Umstand, dass zwischen der Herstellung des dem Kläger überlassenen Pkw und dem Abschluss des Kaufvertrages ein Zeitraum von mehr als 0 Monaten liegt.
Unstreitig hatte der Kläger das in Rede stehende Fahrzeug vor Abschluss des Kaufvertrages in den Ausstellungsräumen des Duisburger Geschäftsbetriebes des Beklagten äußerlich besichtigt, ehe er in der in Oberhausen gelegenen Filiale die "verbindliche Bestellung" unterzeichnete. Das bestellte Fahrzeug war folglich nicht allgemein nach Gattungsmerkmalen bestimmt, sondern es handelte sich um den Kauf eines bestimmten Ausstellungswagens . In diesem Zusammenhang kann die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten dahinstehen, die er erstmals in seiner Berufungsbegründung bezüglich der Angaben auf dem Preisschild macht, mit welchem das in Rede stehende Fahrzeug als Ausstellungsobjekt versehen gewesen sein soll . Der diesbezüglich als Zeuge benannte ehemalige Angestellte M. war bereits bei seiner Vernehmung durch das Landgericht im Beweisaufnahmetermin am [DATE] zu dem Preisschild befragt worden, ohne dass er seinerzeit dazu konkrete Ausführungen gemacht hatte . Selbst wenn das Preisschild den nunmehr durch den Kläger behaupteten Inhalt aufgewiesen haben sollte , Preis: 0 DM"; Bl. 0 d. A.), änderte dies nichts daran, dass der Kläger anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages von der Erwartung des Erwerbs eines in dem bezeichneten Sinne fabrikneuen Fahrzeuges ausgehen durfte. Diese Feststellung beruht auf den nachfolgend dargelegten Erwägungen.
Aus der Bezeichnung des Fahrzeugtyps vermag der Beklagte nichts herzuleiten. Diese ist ausweislich der drei Prospekte, die das Fahrzeug "0 Limousine" des Herstellers Peugeot betreffen und welche jeweils für die Daten ab dem [DATE] , dem [DATE] und dem [DATE] Gültigkeit hatten , unverändert geblieben. In der Dieselversion wurde das Fahrzeug durchgehend unter dem fettgedruckten Bezeichnung "Premium HDi 0" angeboten . Die in Rede stehende sogenannte FAP-Ausstattung, die erstmals in den Produktbeschreibungen für die Zeit nach dem [DATE] Erwähnung gefunden hat, war jeweils nicht als Bestandteil der Typenbezeichnung aufgeführt, sondern in der Beschreibung der technischen Merkmale .
Ebenso wenig vermag der Beklagte zu seinem Vorteil etwas daraus herzuleiten, dass das Preisschild mit der Angabe "Modell [DATE] " versehen gewesen sein soll. Zwar trifft es zu, dass der ab dem [DATE] gültig gewesene Prospekt u. a. den Untertitel "Modelljahr [DATE] " aufwies und einen Fahrzeugtyp des Modells Peugeot 0 Limousine zum Gegenstand hatte, der noch nicht mit der FAP-Ausrüstung versehen war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger den Kaufvertrag zu einem Zeitpunkt abschloss, zu welchem dieser Vorjahresprospekt keine Gültigkeit mehr hatte und durch einen neuen abgelöst worden war, der bereits mehr als zwei Monate zuvor herausgegeben worden war und u. a. auch die FAP-Ausstattung vorsah. Der Kläger hatte keinen Grund zu der Annahme, dass der durch ihn unter dem Datum des [DATE] als "neues Kraftfahrzeug" zu der immer noch zeitlich aktuellen Modellangabe des Jahres [DATE] gekaufte Wagen einen Pkw zum Gegenstand haben sollte, der mit einer zwischenzeitlich veralteten Serienausstattung ausgerüstet war.
Unerheblich ist das Vorbringen des Beklagten, er habe im [DATE] noch kein Modell des Folgejahres [DATE] ausliefern können . Nicht erst die ab [DATE] produzierten Fahrzeuge des Modells Peugeot 0 Limousine waren mit der hier im Vordergrund stehenden Serienausstattung des FAP-Systems und den Leichtmetallfelgen "Corail" versehen, sondern bereits die Vorjahresproduktion ab Mitte [DATE] .
Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Erklärung des Beklagten im Senatstermin am [DATE] , das ab Mitte [DATE] gültige Prospektmaterial habe sich bereits auf das Nachfolgemodell des Jahres [DATE] bezogen, über das die Händler noch nicht hätten verfügen können, welches aber schon in den letzten Monaten des Jahres [DATE] prospektiert gewesen sei. Denn der Fahrzeugtyp des Jahres [DATE] wurde mit einem neuen Prospekt beworben, der mit der Datumsangabe des [DATE] versehen war . Diese Werbeunterlage macht deutlich, dass der Fahrzeugtyp des Jahres [DATE] im Vergleich zu dem Vorgängertyp, der mit dem ab dem [DATE] maßgeblich gewesenen Prospektmaterial beworben worden war, wiederum wesentliche technische Änderungen aufwies: Die Zusatzausstattung "Premium" sah ein elektronisches Stabilitätsprogramm sowie eine Antischlupfregelung vor . Auch wenn entsprechend dem Vorbringen des Beklagten das neue Modell des Jahres [DATE] dem Kläger im [DATE] noch nicht hätte verkauft bzw. geliefert werden können, ändert dies nichts daran, dass das bis zum Ende des Jahres [DATE] zum Verkauf angebotene Zwischenmodell des Pkw Peugeot 0 Premium HDi 0 bereits mit einer schadstoffmindernden FAP-Ausrüstung versehen war.
Entsprechend dem Berufungsvorbringen des Beklagten hat möglicherweise das in Rede stehende Preisschild die Leistung des Motors des Ausstellungsfahrzeuges mit den Angaben "0 kw/0 PS, 0 Liter" bezeichnet. Auch trifft es zu, dass diese Beschreibung für den bis zum [DATE] angebotenen Vorgängertyp ohne FAP-Ausstattung galt, während für die Zeit danach die Dieselversion Premium HDi 0 eine Motorleistung von nur 0 kw aufwies . Indes war von dem Kläger nicht zu erwarten, dass er wegen dieses Unterschiedes die Vorstellung haben musste, den Vorgängertyp käuflich zu erwerben. Dies gilt umso mehr im Hinblick auf die Bekundungen des Zeugen M., das Fahrzeug sei als Neuwagen ausgestellt gewesen. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger vor Unterzeichnung des Bestellformulars Kenntnis davon hatte, dass sich mit dem Stichtag des [DATE] die Beschreibung der Serienausstattung des Pkw Peugeot 0 Premium HDi 0 einschließlich der Motorleistung geändert hatte. Im Übrigen wäre jedenfalls die Leistungsdifferenz des Dieselmotors von 0 kw so marginal gewesen, dass sich dem Kläger nicht die Vorstellung aufdrängen musste, einen zwischenzeitlich überholten Fahrzeugtyp zu erwerben.
Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die in das Bestellformular handschriftlich eingesetzten Preise ohnehin der seinerzeit aktuellen Auflistung entnommen waren, die Bestandteil des Prospektes "0 Limousine Preise und Ausstattungen [DATE] " war. Sieht man einmal von den Cent-Beträgen hinter dem Komma ab, die sich aus der Preisliste für die Dieselversion ergeben, ist in dem Bestellformular zu der Zeile "Gegenwärtige Preise ab Fabrik/Importeurlager" der Betrag von 0 DM eingetragen, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den aktuellen Grundpreis darstellte. Auch der Mehrpreis für die "Sonderausstattung Metallack, der in dem Bestellformular mit 0 DM eingesetzt ist, steht in Übereinstimmung mit der seinerzeit gültigen Mehrpreisauflistung für eine Metallic-Sonderlackierung . Legt man hingegen die Preisliste aus dem Prospekt "0 Limousine Preis und Ausstattungen Modelljahr [DATE] [DATE] " zugrunde ergeben sich Beträge von 0 DM bzw. von 0 DM .
Die formularmäßige Kennzeichnung der Preise als "gegenwärtige" ab "Fabrik/Importeurlager" stellt lediglich klar, dass der individuell vereinbarte Kaufpreis auf der Grundlage der gegenwärtigen Bezugspreise des Verkäufers ab Fabrik/Importeurlager beruht . Nicht zuletzt aufgrund dieses Umstandes durfte der Kläger bei der Bestellung von der Erwartung ausgehen, ein Fahrzeug des Modells Peugeot 0 Premium HDi 0 ausgeliefert zu bekommen, welches in seiner Serienausstattung auch dem "gegenwärtigen" Standard entsprach und nicht einem solchen, der nach den einschlägigen Produktbeschreibungen bereits seit mehr als zwei Monaten überholt war.
Legte man die bis zum [DATE] maßgeblich gewesenen Preise für das Grundmodell des Fahrzeuges einschließlich des Mehraufwandes für die Metallic-Lackierung zugrunde, ergäbe sich nicht der in dem Bestellformular ausgewiesene Gesamtpreis von 0 DM brutto, sondern nur ein solcher von 0 DM brutto . Der Kläger macht zu Recht geltend, dass diese Zusammenhänge indiziell für die Richtigkeit seines Vorbringens sprechen, dass dem Vertragsschluss die ab Mitte [DATE] maßgeblich gewesenen Prospektangaben zugrunde lagen . Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang der Erklärungsversuch des Beklagten, ihm sei mit der Übernahme der Preise aus der nach dem [DATE] maßgeblich gewesenen Liste ein Fehler unterlaufen.
gg) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Aussage des Zeugen B. stützen, der zu Folge es in dem Autohaus "üblich gewesen" sein soll, "dass beim Verkauf von Neuwagen stets der letzte Listenpreis als Kaufpreis eingesetzt wurde, auch wenn das Fahrzeug älter gewesen ist" . Ganz abgesehen davon, dass der Senat ebenso wie das Landgericht die Aussage des Zeugen weitgehend nicht für glaubhaft hält, liefe im Falle einer unterstellten Richtigkeit seiner Darstellung das Geschäftsgebaren des Beklagten auf den Verdacht einer arglistigen Täuschung der Besteller von Neufahrzeugen hinaus. Denn dann würde den Kunden ohne diesbezügliche Aufklärung als Gegenleistung für die Lieferung eines nicht mehr dem aktuellen Ausstattungsstandard entsprechenden Fahrzeuges als "gegenwärtiger Preis ab Fabrik/Importeurlager" ein überhöhtes Entgelt in Rechnung gestellt. Dieses machte im vorliegenden Fall eine Differenz von 0 DM brutto aus .
Es kommt hinzu, dass dem streitigen Fahrzeug die zugesicherte Eigenschaft der Fabrikneuheit aufgrund der Tatsache fehlt, dass zwischen dessen Herstellung und dem Abschluss des Kaufvertrages ein Zeitraum von mehr als zwölf Monaten liegt.
Ein unbenutztes Kraftfahrzeug ist regelmäßig noch fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, es keine durch längere Standzeiten bedingte Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 0 Monate liegen .
In erster Instanz war unstreitig, dass der an den Kläger verkaufte Pkw Peugeot 0 Premium HDi 0 bereits am [DATE] an den Beklagten ausgeliefert worden war. Dies hatte der Beklagte in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom [DATE] eingeräumt. Dabei kann dahinstehen, ob deshalb von einem Geständnis im Sinne des [REF] auszugehen ist. Dieses Auslieferungsdatum hat das Landgericht richtigerweise in die Darstellung des unstreitigen Sachverhalts im Tatbestand des angefochtenen Urteils übernommen .
Nunmehr stellt der Beklagte erstmals in seiner Berufungsbegründung die Behauptung auf, das streitige Fahrzeuge könne "frühestens Anfang [DATE] " bei ihm eingetroffen sein; deshalb habe es noch nicht zu dem über einjährigen Lagerbestand gehört, als er es am [DATE] an den Kläger veräußert habe . Dieses Vorbringen vermag der Berufung des Beklagten aus verschiedenen Gründen nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Zulassungsgründe im Sinne des § 0 Abs. 0 Ziff. 0 und Ziff. 0 ZPO sind offenkundig nicht gegeben. Die nunmehr durch den Beklagten behauptete spätere Auslieferung an seinen Fahrzeugbetrieb frühestens Anfang [DATE] ist ein Tatsachenvortrag, den er bereits im ersten Rechtszug hätte geltend machen können. Nach den Umständen ist auch davon auszugehen, dass die verspätete Geltendmachung des Angriffsmittels in der Berufungsbegründung auf einer Nachlässigkeit des Beklagten im Sinne des § 0 Abs. 0 Ziff. 0 ZPO beruht. Diese ist immer dann gegeben, wenn eine Partei fahrlässig einfache Fahrlässigkeit genügt in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des [REF] verstößt .
Unabhängig davon ist auszuführen, dass selbst im Falle einer unterstellten Zulässigkeit der neuen Tatsachenbehauptung des Beklagten sein damit im Zusammenhang stehendes Vorbringen unerheblich ist.
Denn für die Beurteilung der Frage der Fabrikneuheit eines Fahrzeuges kommt es nicht auf die Auslieferung einer Modellserie an den Handel an . Für die Bemessung des maßgeblichen Zeitraumes von einem Jahr ist deshalb nicht die Dauer der Zugehörigkeit des Fahrzeuges zum Ausstellungs oder Lagerbestand des Kfz-Händlers von Bedeutung, sondern die Zeitspanne zwischen Herstellung des Fahrzeuges und Abschluss des Kaufvertrages . Folgt man dem Berufungsvorbringen des Beklagten, soll sich das streitige Fahrzeug "noch am [DATE] in Frankreich" befunden haben . Folglich muss die Endabnahme des fraglichen Pkw im Herstellerwerk in Frankreich zeitlich noch vor diesem Datum gelegen haben. Da der sich auf den Wagen beziehende Kaufvertrag erst mehr als ein Jahr später am [DATE] zustande kam, ist die maßgebliche 0-Monats-Frist zweifelsfrei überschritten.
Die Behauptung des Beklagten, der Kläger sei anlässlich der Vertragsverhandlungen korrekt über die Fahrzeugeigenschaften des verkauften Pkw Marke Peugeot 0 Premium HDi 0 aufgeklärt worden und dieser habe in voller Kenntnis der Umstände den hohen Barzahlungsrabatt erhalten in Verbindung mit der Inzahlungnahme seines Unfallfahrzeuges , ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung sowie der informatorischen Befragung der Parteien nicht erwiesen.
Der Beklagte trägt wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des dem Vertragsschluß zugrunde liegenden Bestellformulars die Beweislast für die Richtigkeit seines streitigen Vorbringens, den Kläger ordnungsgemäß darüber unterrichtet zu haben, dass die "Verbindliche Bestellung Neue Kraftfahrzeuge und Anhänger" kein Fahrzeug aus der aktuellen Produktionspalette des Herstellers betraf, sondern ein Vormodell. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist der Senat ebenfalls der Auffassung, dass dieser Nachweis nicht aufgrund der Aussage des durch den Beklagten benannten Zeugen B. erbracht ist. Gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben bestehen die bereits durch das Landgericht aufgezeigten erheblichen Bedenken .
Zwar mag die verspätete Benennung des Zeugen durch den Beklagten etwa ein Jahr nach Fertigung der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom [DATE] auf der Tatsache beruhen, dass der Zeuge bereits 0 0/0 Jahre vor seiner Vernehmung vom [DATE] im Zuge der Auflösung des Autohauses des Beklagten dieses verlassen und zu einem anderen Unternehmen als Automobilverkäufer gewechselt war . Mangels eines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen kann der Senat auch nicht ohne weiteres die Einschätzung des Landgerichts übernehmen, dieser sei nach seinem Aussageverhalten "präpariert" bzw. "geimpft" gewesen . Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Darstellung des Zeugen erhebliche Schwächen erkennen lässt.
So hat er einerseits angegeben, er habe "eigentlich alle Verkaufsgespräche mitbekommen" . Dessen ungeachtet hat er sich bei der Wiedergabe des streitigen Inhalts der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien auf das fragliche Kerngeschehen beschränkt, ohne stimmige Einzelheiten zu dem Randgeschehen anzugeben. So will er genau in dem Moment im Zusammenhang mit einer Geschäftsverrichtung im Büro des Beklagten gewesen sein, als dieser den Kläger "ausdrücklich" darauf hingewiesen habe, "dass das Auto keinen FAP-Filter und keine Alufelgen habe und dass der Kläger einen großen Nachlass auf das Fahrzeug bekommen solle" . Ob diesen Bemerkungen des Beklagten eine Nachfrage des Klägers und gegebenenfalls welchen Inhalt es vorausgegangen war oder aus welchen Gründen sonst der Beklagte gezielt auf die beiden Punkte "FAP-Filter" sowie "Alufelgen" zu sprechen kam, bleibt nach der Darstellung des Zeugen offen. Dem Verteidigungsvorbringen des Beklagten gemäß soll der Kläger auf den Hinweis, dass es sich bei dem angebotenen Fahrzeug um ein "Vormodell" gehandelt habe, geäußert haben, "dies sei ihm egal, Hauptsache es sei ein Einspritzer" . Von einer derart prägnanten Äußerung des Klägers hat der Zeuge nichts zu berichten gewusst.
Überdies bleibt nach seinen Angaben unklar, aus welchem Grund der Beklagte den Kläger nicht in allen Einzelheiten über die Unterschiede in der Serienausstattung aufgeklärt hat, die sich zwischen dem "Vormodell" und dem anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages aktuellen Typ des Modells Peugeot 0 Premium HDi 0 ergaben. Diese Unterschiede beschränkten sich nicht wie bereits dargelegt auf das FAP-System und die Leichtmetallfelgen. Die weitere Darstellung des Zeugen, nach seiner Erinnerung sei das Unfallfahrzeug des Klägers, welches "an den Aufkäufer H. ... per Telefon" weiterveräußert worden sei, sei "für etwa 0 DM in Zahlung genommen worden" steht nicht in Übereinstimmung mit dem Inhalt der Bestellung vom [DATE] . Danach ist das Unfallfahrzeug des Klägers einschließlich der "Versicherungsentschädigung" mit 0 DM zur Anrechnung gebracht worden .
Einerseits hat der Zeuge angegeben, der Beklagte habe dem Kläger offenbart, "dass es sich um das Vorjahresmodell handelte" und deshalb habe dieser "ja auch einen so großen Nachlass bekommen" . Indes ist auch diese Aussage im Hinblick auf den Inhalt des Kaufvertrages über das streitige Fahrzeug nicht stimmig.
Aus der Urkunde geht zwar hervor, dass dem Kläger bezogen auf den Bruttogesamtpreis von 0 DM ein erheblicher Nachlass von 0 DM gewährt worden ist, der einem Abzug von 0 % entspricht. Jedoch ist dieser Nachlass nach den handschriftlichen Eintragungen nicht auf die Eigenschaft des verkauften Fahrzeuges als "Vorjahresmodell" bezogen, sondern er ist im Zusammenhang mit einem "BSW Rabatt" erwähnt. Dabei kann die Richtigkeit des streitigen Vorbringens des Klägers dahinstehen, er habe in seiner Eigenschaft als Mitglied des "BSW-Verbraucherservice" e.V. wegen eines Abkommens dieses Vereins mit dem Hersteller Anspruch auf den gewährten Rabatt gehabt . Entscheidend ist vielmehr, dass auch der Zeuge B. eingeräumt hat, es seien "zur damaligen Zeit nahezu alle Verkäufe von Peugeot-Fahrzeugen über die BSW-Schiene gelaufen" und es müsse "auch im Fall des Klägers so gewesen sein" . Ungeachtet der ansonsten gegen die Glaubhaftigkeit des Zeugen vorgebrachten Bedenken ist in diesem Punkt das Landgericht dessen Darstellung mit der Begründung gefolgt, es sei gerichtsbekannt, dass der sogenannte BSW-Rabatt bei Neuwagenverkäufen des Fabrikats Peugeot praktisch regelmäßig im Umfang von 0 % gewährt worden sei . Bei dieser Sachlage lässt sich entsprechend der Schlussfolgerung des Landgerichts kein Sachzusammenhang zwischen der fehlenden Fabrikneuheit des streitigen Fahrzeugs einerseits und den dem Beklagten gewährten Nachlass andererseits herstellen.
Dies gilt umso mehr mit Rücksicht darauf, dass der Kläger unstreitig bereits anlässlich einer Fahrzeugbestellung am [DATE] einen "BSW-Rabatt" von 0 % von dem Beklagten eingeräumt bekommen hatte. Der zugrunde liegende Kaufvertrag über einen Bruttogesamtpreis von 0 DM hatte das Unfallfahrzeug der Marke Peugeot 0 STDT zum Gegenstand , dessen Wert als Unfallfahrzeug einschließlich der Versicherungsentschädigung nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom [DATE] mit 0 DM angerechnet wurde . Der Beklagte trägt nicht vor, dass der dem Kläger im [DATE] gewährte Nachlass einen besonderen, fahrzeugbezogenen Grund hatte. Deshalb ist auch für diesen Vertrag davon auszugehen, dass entsprechend der Feststellung des Landgerichts es sich um einen bei Neuwagenverkäufen des Herstellers Peugeot üblichen Standardrabatt handelte, der dem Kläger auch für den Erwerb des streitigen Fahrzeuges als Ersatz für den Unfallwagen zugestanden wurde. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der dem Kläger im Dezember des Jahres [DATE] gewährte Nachlass mit 0 % um fast 0 % über der Rabattgewährung aus dem Monat [DATE] lag. Insoweit ist das unwidersprochen gebliebene Vorbringen des Klägers zu berücksichtigen, wonach er in den vergangenen Jahren sieben Neuwagen der Marke Peugeot bei dem Beklagten erworben hatte . Bei seiner Befragung hat der Kläger erklärt, in der Vergangenheit schon zweimal oder dreimal den "BSW-Rabatt" eingeräumt zu haben. Deshalb ist es nicht weiter verwunderlich, dass der Beklagte dem Kläger im [DATE] preislich in einem Ausmaß entgegenkam, welches über dem üblichen BSW-Standardrabatt von 0 % hinausging.
Es besteht darüber hinaus kein Grund zu der Annahme, dass der Beklagte dem Kläger als Kompensation für den Erwerb eines nicht mehr aktuellen Fahrzeugtyps preislich dadurch eine Konzession gemacht hat, dass er das Unfallfahrzeug einschließlich der Versicherungsentschädigung nach der handschriftlichen Eintragung im Bestellformular mit 0 DM angerechnet hat. Nach den insoweit durch den Beklagten nicht angefochtenen Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde das Unfallfahrzeug in einem unreparierten Zustand an einen "H." verkauft, wobei die Reparaturkosten auf "Gutachtenbasis" bei der Versicherung abgerechnet werden konnten. Nach Lage der Dinge ist das Landgericht deshalb zu Recht zu der Schlussfolgerung gelangt, es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte in diesem Bereich "zugezahlt" haben könnte .
Der Beklagte rügt ohne Erfolg, die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils setzten sich nicht mit der Frage auseinander, aus welchem Anlass der Zeuge B. mehr als 0 0/0 Jahre nach seinem Ausscheiden bei dem Beklagten Grund gehabt haben sollte, eine unwahre Aussage zu machen . Denn das Landgericht hat nicht positiv festgestellt, dass der Zeuge vorsätzlich die Unwahrheit gesagt hat. Es hat dies vielmehr dahin stehen lassen und auch die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass der Zeuge infolge des durch ihn eingeräumten vorangegangenen Gespräches mit dem Beklagten so voreingenommen gewesen, dass er dem Trugschluss erlegen sei, er habe den Inhalt des Berichtes des Beklagten selbst miterlebt . Dem ist nichts weiter hinzuzufügen.
Unerheblich ist schließlich die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe anlässlich eines Gespräches im [DATE] mit einem Zeugen eingeräumt, er sei schon zum damaligen Zeitpunkt davon unterrichtet gewesen, dass der streitige Pkw keinen FAP-Filter besitze . Selbst wenn der Kläger bereits im [DATE] Kenntnis von der nicht vertragsgemäßen Serienausstattung des Fahrzeuges gehabt haben sollte, würde ihm daraus in Verbindung mit der Tatsache der Fortsetzung der Fahrzeugnutzung bis Anfang [DATE] kein Nachteil erwachsen. In aller Regel wird dem Käufer die bloße, den Rahmen des Üblichen nicht überschreitende Weiterbenutzung des Wagen nicht als illoyales widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden können, weil dies für ihn günstiger als die Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges sein wird. Die Interessen des Verkäufers werden dadurch gewahrt, dass er Anspruch auf Wertersatz für die vom Käufer genossenen Gebrauchsvorteile erheben kann .
Die Aussage des Zeugen M. hat weder das streitige Vorbringen des Klägers noch dasjenige des Beklagten bestätigt. Da der Zeuge seiner Schilderung gemäß nach einer telefonischen Weisung des Beklagten das streitige Fahrzeug in der Duisburger Filiale nicht an den Kläger verkaufen durfte, hat er keine Verkaufsgespräche mit diesem geführt.. Selbst wenn im Gegensatz dazu der Kläger entsprechend seinem erstinstanzlichen Vorbringen bereits mit dem Zeugen die Preisverhandlungen geführt hätte, spräche dies nicht gegen die Richtigkeit des Klagevorbringens. Denn es ist denkbar, dass das Vorgespräch mit dem Zeugen M. rein preisbezogen war und noch nicht die Fahrzeugausstattung betraf.
Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom [DATE] neues Tatsachenvorbringen enthält, hat dieses bei der Entscheidung des Rechtsstreits keine Berücksichtigung gefunden und gab keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung .
Das Rechtsmittel hat ganz überwiegend Erfolg. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass wegen der am [DATE] erfolgten Abmeldung des streitigen Fahrzeuges die durch das Landgericht auf der Grundlage einer für zwei Jahre hochgerechneten Gesamtlaufleistung von 0 km in Ansatz gebrachte Nutzungsvergütung von 0 EUR zu hoch ausgefallen ist.
Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung erstmals die auf das Datum der Abmeldung des Fahrzeuges bezogene Gesamtlaufleistung mit 0 km angibt , handelt es sich zwar um ein neues Angriffsmittel im Sinne des [REF] . Gegen dessen Zulässigkeit bestehen jedoch nach Maßgabe des § 0 Abs. 0 Ziff. 0 ZPO keine Bedenken.
Erstinstanzlich hatte der Kläger mit Schriftsatz vom [DATE] die bis dahin zustande gekommene Kilometerleistung des streitigen Fahrzeuges mit 0 km angegeben. Zugleich hat der Kläger richtigerweise ausgeführt, maßgeblich sei die Laufleistungen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die nach dem damaligen Stand des Erkenntnisverfahrens anlässlich des Beweisaufnahmetermins am [DATE] zu erwarten war . Bereits in seinem Schriftsatz vom [DATE] hatte der Kläger angekündigt, er werde sich mit dem Fahrzeug zu dem Termin begeben und es in der Nähe des Gerichtsgebäudes parken, um den Kilometerstand der Praxis des Landgerichts entsprechend der gerichtlichen Inaugenscheinnahme zuzuführen . Tatsächlich hat die abschließende mündliche Verhandlung erst im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen B. am [DATE] stattgefunden . Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat in diesem Termin der Vorsitzende nicht mehr nach der seinerzeit aktuellen Streckenleistung des streitigen Fahrzeuges gefragt, obwohl es für die notwendige Anrechnung der durch den Kläger zu ersetzenden Gebrauchsvorteile auf den authentischen Kilometerstand ankam. Deshalb enthalten die Gründe der angefochtenen Entscheidung nur eine Hochrechnung der zurückgelegten Kilometer auf der Grundlage der Annahme einer zweijährigen Nutzungsdauer . Dem Kläger darf es deshalb nicht verwehrt bleiben, den der Abrechnung zugrunde zu legenden genauen Kilometerstand des streitigen Fahrzeuges in seiner Rechtsmittelbegründung vorzutragen.
Zu den gezogenen Nutzungen, die der Käufer gemäß [REF] a.F. herausgeben muss, gehören die Vorteile, die ihm aus dem Gebrauch der Sache erwachsen sind. Da die Gebrauchsvorteile nicht in Natur herausgegeben werden können, hat der Käufer ihren Wert zu vergüten.
Richtiger Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebrauchsvorteile ist der Bruttokaufpreis. Er verkörpert den gesamten Nutzungswert einer jeden zum Gebrauch bestimmten Sache. Mit der Bezahlung des Kaufpreises verschafft sich der Käufer die Nutzbarkeit bis zur Gebrauchsuntauglichkeit . Die analog [REF] zu schätzenden Gebrauchsvorteile können im Falle des Rücktritts nicht höher sein als der Gebrauchswert der Sache insgesamt . Nimmt man den Gebrauchswert, den ein Fahrzeug insgesamt durch seine Nutzbarkeit bis zur Gebrauchsuntauglichkeit verkörpert, als Maßstab für die Bemessung der Gebrauchsvorteile, so folgt daraus zwangsläufig, dass vom Käufer der Teil des Gebrauchswertes zu vergüten ist, den er durch die tatsächliche Benutzung des Fahrzeugs aufgezehrt hat. Nicht der Besitz des Fahrzeuges, sondern dessen Nutzung bis zur tatsächlichen Rückgabe begründet den Anspruch auf Vergütung der Gebrauchsvorteile. Bei einem Kraftfahrzeug verkörpert die zu erzielende Gesamtfahrleistung den in ihm steckenden Gebrauchswert . Folglich sind die vom Käufer bis zur Rückgabe mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer der einzig richtige Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebrauchsvorteile .
Zudem ist zu beachten, dass der Gebrauchsvorteil während der anfänglichen Zeit der Nutzung nicht höher ist als in der nachfolgenden Zeit. Der gleich bleibende Gebrauchswert des Fahrzeuges wird durch dessen Benutzung nach und nach "linear" aufgezehrt .
Aus diesen Vorgaben ergibt sich eine mathematische Formel für die Berechnung der Gebrauchsvorteile, die in der Rechtsmittelbegründung des Klägers zutreffend dargestellt ist .
Das an den Kläger verkaufte Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor ausgerüstet, der bei einem Hubraum von 0 l eine Leistung von 0 kw aufweist . Es bestehen deshalb entsprechend dem Berechnungsansatz des Klägers keine Bedenken dagegen, für einen so motorisierten Pkw eine Gesamtlaufleistung von 0 km als Berechnungsgröße zu berücksichtigen . Im Zweifel dürfte die hypothetische Gesamtlaufleistung des streitigen Fahrzeugs noch über diesem Wert liegen.
Anlässlich der Anhörung der Parteien im Senatstermin am [DATE] ist unstreitig geworden, dass der Kläger bis zur Stillegung des Fahrzeuges mit diesem eine Fahrtstrecke von 0 km zurückgelegt hat. Denn der Kläger hat im Senatstermin unwidersprochen erklärt, der Tacho habe den Wert, den er über seinen Anwalt mitgeteilt habe zuzüglich der Fahrt von Duisburg. Hinzu kommt also die Strecke von seinem Wohnort in Duisburg bis zum Gerichtsort in Düsseldorf zum Zwecke der Terminwahrnehmung. Die Entfernung schätzt der Senat auf 0 km . Wegen der Vorführung des streitigen Fahrzeuges hatte der Kläger dieses mit einer Tageszulassung versehen lassen. Damit ist im Ergebnis von einer Gesamtlaufleistung im Umfang von 0 km auszugehen. Soweit die Parteien im Termin Einigkeit über eine Kilometerlaufleistung von nur 0 km erzielt haben, beruht dies offensichtlich auf einer fehlerhaften weil übermäßig hohen Abrundung des durch den Kläger schriftsätzlich mitgeteilten Kilometerstandes.
Nach der bezeichneten mathematischen Formel errechnet sich auf dieser Grundlage eine Nutzungsvergütung in Höhe von 0 % des Kaufpreises je gefahrene 0 km, also im Umfang von 0 DM . Multipliziert mit der Gesamtlaufleistung von 0 km ergibt sich ein Betrag von 0 DM, entsprechend 0 EUR. Bringt man diesen Betrag von dem Kaufpreis in Abzug, stellt sich die begründete Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf insgesamt 0 EUR. Die Inzahlunggabe bleibt außer Ansatz. Das Unfallfahrzeug des Klägers ist unstreitig weiterveräußert worden.
Die durch den Beklagten geschuldete Rückzahlung des Kaufpreises in dieser Höhe ist gemäß [REF] a.F. Zug um Zug gegen Rückgabe des streitigen Fahrzeuges zu erfüllen.