Tenor 0) Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom [DATE] [REF] wird zurückgewiesen. 0) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom [DATE] [REF] teilweise abgeändert: Das beklagte Land wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom [DATE] als Techniker "sonstiger Angestellter" bei der Universität in K, Lehrstuhl für angewandte Physik, mit einer regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 0 Teil II L I BAT weiterzubeschäftigen. 0) Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land. 0) Die Revision wird zugelassen.
Der am [DATE] geborene Kläger ist seit [DATE] beim beklagten Land beschäftigt, er ist als Techniker am Lehrstuhl für angewandte Physik der Universität K tätig. Im Jahre [DATE] war er an 0 Tagen, [DATE] an 0 Tagen, [DATE] an 0 Tagen und [DATE] bis [DATE] an 0 Tagen arbeitsunfähig krank. Der Kläger ist an Hepatitis C erkrankt.
Am [DATE] hatte er beim Versorgungsamt K die Feststellung der Schwerbehinderung beantragt, durch Bescheid vom [DATE] wurde eine GdB von 0 zuerkannt, wogegen der Kläger am [DATE] Widerspruch einlegte. Auf diesen hin erliess das Versorgungsamt Köln den Abhilfebescheid vom [DATE] , wonach ab [DATE] eine GdB von 0 vorliegt.
In der Zwischenzeit hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom [DATE] . aus krankheitsbedingten Gründen zum [DATE] gekündigt. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung wendet der Kläger sich im vorliegenden Rechtsstreit. Er hat geltend gemacht, der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß zur Kündigung beteiligt worden. Es lägen auch keine hinreichenden Kündigungsgründe vor. Zwar sei er in der Vergangenheit länger arbeitsunfähig krank gewesen, für die Zukunft eine sich daraus ergebende negative Prognose jedoch angesichts seiner gesundheitlichen Entwicklung nicht gerechtfertigt. Der Kläger rügt außerdem, die Kündigung sei unwirksam, weil sie ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen worden sei. Er sei nämlich bereits bei Kündigungsausspruch ein schwerbehinderter Mensch gewesen, wie durch Bescheid vom [DATE] festgestellt worden sei. Auch nach Änderung des Schwerbehindertenrechtes mit Wirkung zum [DATE] bedürfe es in Fällen wie dem vorliegenden der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die in [REF] vorgesehene Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes, wonach dieser nicht greife, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 0 Abs. 0 S. 0 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte, greife nicht. Die Gesetzesänderung gelte nur für diejenigen Betroffenen, die ihren Antrag nach dem [DATE] gestellt hätten. Sonst würde das Gesetz in unzulässiger Weise zurückwirken.
das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom [DATE] als Techniker "sonstiger Angestellter" bei der Universität zu K , Lehrstuhl für angewandte Physik, mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten, Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 0 Teil II/L/I BAT, weiterzubeschäftigen.
Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht: die Kündigung sei wirksam. Sie sei wegen langanhaltender Krankheit des Klägers, die eine negative Prognose auch für die Zukunft indiziere, gerechtfertigt, zumal die Fehlzeiten erhebliche betriebliche Auswirkungen gehabt hätten. Ein sinnvoller/effektiver Einsatz des Klägers sei nicht möglich.
Die Zustimmung des Integrationsamtes sei zur Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich gewesen, wie sich aus der Regelung des [REF] in der ab [DATE] geltenden Fassung ergebe. Danach komme es nunmehr für die Wirksamkeit der Kündigung nicht darauf an, dass die Schwerbehinderung zum Zeitpunkt der Kündigung bereits objektiv vorlag und das Versorgungsamt dem Anerkennungsantrag später stattgab. Vielmehr stelle die neue Regelung einzig auf den förmlichen Nachweis der Schwerbehindertenstellung ab. Dieser habe bei Ausspruch der Kündigung am [DATE] nicht vorgelegen. Der Kläger trage auch nicht vor, dass das Versorgungsamt eine Feststellung nach Ablauf der Frist des [REF] wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
Durch Urteil vom [DATE] hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und den Weiterbeschäftigungsanspruch abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger unterfalle als schwerbehinderter Mensch dem besonderen Schutz aus Kapitel IV des SGB IX . Die danach erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung vom [DATE] liege nicht vor, deshalb sei diese unwirksam. Der zum [DATE] mit [REF] eingeführte Ausschluss vom Sonderkündigungsschutz greife bei dem hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht. Für die vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigung fehle es an einer Anspruchsgrundlage.
Gegen das ihm am [DATE] zugestellte Urteil hat das beklagte Land am [DATE] Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis [DATE] am [DATE] begründet.
Das beklagte Land verbleibt dabei, dass nach der ab [DATE] geltenden Regelung des [REF] die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nicht erforderlich gewesen sei. Da der Gesetzgeber keine Übergangsregelung geschaffen habe, sei auf die Gesetzeslage zurzeit des Zuganges der Kündigung abzustellen. Danach gelte: werde der Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch durch das Versorgungsamt abschlägig beschieden, wie hier mit Bescheid vom [DATE] geschehen, scheide Sonderkündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht aus. Dies gelte nach herrschender Meinung auch dann, wenn zu einem späteren Zeitpunkt auf Widerspruch bzw. Klage des Antragstellers hin seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch anerkannt werde. Dies folge aus dem klaren Wortlaut des [REF] , der sich eindeutig nur auf das Erstverfahren vor dem Versorgungsamt bis zu dessen Abschluss beziehe. In allen anderen Fällen, also auch bei Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen des Versorgungsamtes, komme der Grundsatz des [REF] zum Tragen, wonach Sonderkündigungsschutz mangels Nachweises des Schwerbehinderteneigenschaft nicht bestehe.
Im Übrigen werde rein vorsorglich die ordnungsgemäße Mitwirkung des Klägers hinsichtlich seines Widerspruches mit Nichtwissen bestritten. Die in [REF] bestimmte Drei bzw. Sieben-Wochenfrist sei zum Zeitpunkt des Zuganges der streitgegenständlichen Kündigung am [DATE] längst ohne Entscheidung des Versorgungsamtes abgelaufen gewesen. Im Rahmen der allgemeinen Grundsätze zur abgestuften Darlegungs und Beweislast sei das Streiten des beklagten Landes mit Nichtwissen hinsichtlich der Mitwirkungspflichten des Klägers zulässig. Dieser möge daher gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass es trotz ordnungsgemäßer Mitwirkung von seiner Seite aus nicht gelungen sei, eine Entscheidung des Versorgungsamtes innerhalb der vorgesehenen Frist herbeizuführen.
Im Übrigen sei die Kündigung, so macht das beklagte Land weiter geltend, aus krankheitsbedingten Gründen gerechtfertigt. Der Personalrat sei ordnungsgemäß gehört worden. Soweit das Arbeitsgericht dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht stattgegeben habe, tritt das beklagte Land dem angefochtenen Urteil bei.
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom [DATE] [REF] abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom [DATE] als Techniker "sonstiger Angestellter" bei der Universität zu Köln, Lehrstuhl für angewandte Physik, mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten, zuletzt der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 0 Teil II/L/I BAT, weiter zu beschäftigen.
Der Kläger verfolgt im Wege der Anschlussberufung seinen Weiterbeschäftigungsantrag weiter und weist auf die diesbezügliche Rechtsprechung des großen Senates des Bundesarbeitsgerichts hin. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil, soweit dies der Kündigungsschutzklage stattgeben hat.
Wegen das erst und zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.
Die zulässige Berufung des beklagten Landes hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom [DATE] . nicht wirksam zum [DATE] beendet worden. Das Arbeitsverhältnis besteht weiter, sodass der Kläger nach den vom großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen Anspruch auf Beschäftigung entsprechend dem Arbeitsvertrag hat, der Anschlussberufung des Klägers ist daher statt zu geben.
Bei Ausspruch der Kündigung gehörte der Kläger bereits zum Kreis der schwerbehinderten Menschen . Dies steht aufgrund des Bescheides des Versorgungsamtes K vom [DATE] fest, wonach ab [DATE] eine GdB von 0 vorliegt. Dass dieser Bescheid erst nach Zugang der Kündigung erging, ändert am Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes zugunsten des Klägers nichts, da dieser sich auf ihn unter Mitteilung des relevanten Sachverhaltes innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung berufen hat. Dies entsprach bislang gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts .
Teilweise wird zwar die Ansicht vertreten, schon nach dem Wortlaut der Vorschrift sei diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erledigt . Ein Teil des Schrifttums geht nicht soweit, ist aber ebenfalls unter Abstellen auf den Wortlaut der Meinung, dass in Fällen wie dem vorliegenden, nämlich wenn der Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft bei Zugang der Kündigung bereits abschlägig beschieden war, der Sonderkündigungsschutz ausscheide; dies selbst dann, wenn zu einem späteren Zeitpunkt auf Widerspruch oder Klage hin die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch rückwirkend festgestellt wird . Das Gesetz stelle auch in [REF] auf den positiven Bescheid des Versorgungsamtes als Erstbescheid ab, ansonsten ergebe sich bei der zweiten Alternative eine gegenüber der ersten Alternative unberechtigte Privilegierung.
Auch diese eher vermittelnde Ansicht ist jedoch auf Widerspruch gestoßen. Rolfs/Barg stellen entscheidend auf das objektive Vorliegen der Schwerbehinderung ab, und sind der Meinung, der Fall dass ein Arbeitnehmer nach zunächst erfolglosem Anerkennungsantrag wie hier im Widerspruchsverfahren Erfolg hat, sei gesetzlich nicht geregelt, an der bisherigen Rechtslage habe sich daher nichts geändert.
Das Landesarbeitsgericht tritt dieser Rechtsansicht bei. Sie ergibt sich aus dem Gesetzeszweck. Dieser geht dahin, Missbräuche zu bekämpfen, die darin liegen, noch kurz vor der Kündigung ein in der Regel aussichtloses Anerkennungsverfahren zu betreiben, um so eine bessere prozessuale Position zu erreichen . Dagegen sollte dem redlichen Antragsteller für die Dauer des Feststellungsverfahrens beim Versorgungsamt der besondere Kündigungsschutz nicht entzogen werden . Bei dem so definierten Gesetzeszweck kann der Ausschlusstatbestand des [REF] im vorliegenden Fall nicht greifen. Der Kläger hat nämlich seinen Antrag frühzeitig, bereits am [DATE] , gestellt. Bei sachgerechter Verfahrensweise des Versorgungsamtes, nämlich Einholung eines Gutachtens, hätte die Schwerbehinderung noch vor Ausspruch der Kündigung festgestellt werden können und müssen, wobei nach § 0 Abs. 0 S. 0. in Verbindung mit § 0 Abs. 0 S. 0 und Abs. 0 S. 0, 0 eine Frist von sieben Wochen maßgebend ist . In einem solchen Fall bleibt der Sonderkündigungsschutz bestehen , also auch hier. Die vorgenannte Siebenwochenfrist lief am [DATE] ab, und damit deutlich vor Ausspruch der Kündigung vom [DATE] .
Soweit das beklagte Land einwendet, die Frist habe wegen fehlender Mitwirkung des Klägers nicht eingehalten werden können, ist sein Einwand unerheblich. Es fehlt für dessen Berechtigung an jedem auch nur ansatzweise substanziierten Vortrag. Dieser wäre erforderlich und dem beklagten Land auch möglich gewesen; denn das Arbeitsgericht hat die Akte des Versorgungsamtes K beigezogen und sie dem beklagten Land zur Einsicht überlassen. Diesem war also der Gang des Verfahrens bekannt, sodass es zum Verhalten des Klägers substanziiert vortragen konnte. Dies ist nicht geschehen. Dementsprechend muss der Vortrag des Klägers, dass er die Verzögerung nicht verschuldet habe, als zugestanden angesehen werden . Aus diesem Grunde kann dahinstehen, wer für den Einwand des fehlenden oder unzureichenden Mitwirkens des Antragstellers darlegungs und beweisbelastet ist ).
Da die Kündigung bereits wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam ist, kann dahin gestellt bleiben, ob ein personenbedingter Kündigungsgrund im Sinne von § 0 Abs. 0 KSchG vorlag oder der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung für unwirksam erklärt wurde, wie dies hier der Fall ist. Eine Beschäftigungspflicht entfällt nur dann, wenn zusätzliche Umstände gegeben sind, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Für einen solchen Ausnahmetatbestand liegen hier hinreichende Gesichtspunkte nicht vor.
Das Landesarbeitsgericht folgt dieser als feststehend anzusehenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit und um die Rechtsprechung für die Rechtsunterworfenen kalkulierbar zu machen.
Der Kläger ist nach seinem nicht wiederlegten Vortrag auch arbeitsfähig, sodass alle Voraussetzungen für die Begründetheit des geltend gemachten Beschäftigungsanspruchs vorliegen.