Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 0 des Landgerichts Hamburg vom [DATE] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hilfsanträge abgewiesen worden sind. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom [DATE] wie folgt abgeändert und neu gefasst: Es wird festgestellt, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mietverhältnis zwischen ihm und der H. bezüglich der in H. gelegenen Wohnung mit zwei Zimmern, Küche und Bad gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand
Der Beklagte mietete am [DATE] eine Wohnung im Haus in H. . Die H. erwarb das Grundstück in der Absicht, das Miethaus umfangreich zu sanieren. Da die Wohnungen in dem Objekt während der geplanten Baumaßnahmen nicht mehr bewohnbar waren, schlossen die Schuldnerin und der Beklagte am [DATE] eine Sanierungsvereinbarung. Danach sollte der Beklagte während der Sanierungsarbeiten in eine von der Schuldnerin angemietete Ersatzwohnung umziehen und nach Abschluss der Sanierung wieder in seine alte Mietwohnung zurückkehren. Gemäß der Vereinbarung zog der Beklagte in die Ersatzwohnung um. Die Sanierungsarbeiten wurden nicht zu Ende geführt.
Auf Antrag der Schuldnerin wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser lehnte gegenüber dem Beklagten die Erfüllung des Sanierungsvertrages gemäß [REF] ab und kündigte den Mietvertrag, weil es ihm infolge der zum Stillstand gekommenen Sanierungsarbeiten nicht möglich sei, dem Beklagten den Mietgebrauch zu gewähren. Der Beklagte trat dem entgegen und bestand auf der Einhaltung von Miet und Sanierungsvertrag.
Der Kläger hat deswegen den Beklagten auf Feststellung verklagt, dass das Mietverhältnis erloschen sei, hilfsweise auf Feststellung, dass die Erfüllungsansprüche gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien und weiter hilfsweise, dass das Mietverhältnis am [DATE] geendet habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen ersten Hilfsantrag weiter. Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hat soweit noch von Belang ausgeführt, der Antrag auf Feststellung, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mietverhältnis gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien, bleibe ohne Erfolg. Denn im vorliegenden Fall sei nicht [REF] , sondern [REF] anzuwenden, auch wenn [REF] nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen sei, dass diese Regelung nur gelte, wenn das Mietverhältnis im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen sei. Dies sei aber der Fall, weil der Beklagte bei ungekündigtem Mietvertrag bereits seit [DATE] in der Wohnung gewohnt habe. Unerheblich sei, dass er übergangsweise in eine Ersatzwohnung gezogen sei; dadurch habe er zwar seinen unmittelbaren Besitz verloren, er sei aber weiterhin als mittelbarer Besitzer anzusehen, weil die Sanierungsvereinbarung ihm als Besitzmittlungsverhältnis weiterhin den Besitz vermittele.
Auch wenn der Beklagte nicht mittelbarer Besitzer der Wohnung geblieben wäre, gälte nichts anderes. Denn der Sachverhalt, den der Bundesgerichtshof entschieden habe, sei mit dem streitgegenständlichen nicht vergleichbar. Vorliegend sei das Mietobjekt vorhanden, selbst wenn sich die Wohnung derzeit in einem Rohbauzustand befinde. Der Kläger habe die Wahl, die Wohnung entweder fertigzustellen oder sie im Rohbauzustand zu veräußern. Der Beklagte sei überdies besonders schutzbedürftig, weil er in dem Mietobjekt 0 Jahre gewohnt habe. II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht das Mietverhältnis über die streitgegenständliche Wohnung nicht gemäß [REF] mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Der Kläger hat die Erfüllung des Mietvertrages in Ausübung seines Wahlrechts nach [REF] durch Schreiben vom [DATE] wirksam abgelehnt.
Der Beklagte und sein damaliger Vermieter haben einen Wohnraummietvertrag über die streitgegenständliche Wohnung geschlossen. In die sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten ist die Schuldnerin mit dem Erwerb der Wohnung anstelle des ursprünglichen Vermieters nach [REF] eingetreten. Das zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten bestehende Mietverhältnis ist nicht durch den vor der Insolvenzeröffnung geschlossenen Sanierungsvertrag beendet worden. Mit dieser Vereinbarung haben die Schuldnerin und der Beklagte das bestehende Mietverhältnis nur geändert. Der Beklagte war danach verpflichtet, für die Dauer der Sanierungsmaßnahmen aus der Wohnung auszuziehen; erst nach Abschluss der Sanierungsmaßnahmen sollte er wieder in die Wohnung einziehen dürfen und hätte die Schuldnerin ihm die Wohnung wieder zum Gebrauch überlassen müssen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Mietverhältnis unberührt gelassen; seine Abwicklung richtet sich aber nach den Regeln des Insolvenzrechts .
Für Miet und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume gilt in der Insolvenz einer Vertragspartei grundsätzlich [REF] , der [REF] verdrängt, soweit er anwendbar ist . Ansprüche aus einem nach [REF] fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss . Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen nur als Insolvenzgläubiger geltend machen .
Insbesondere kann der Mieter auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache verlangen. Denn der Anspruch des Mieters auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache begründet unabhängig davon, ob der mangelhafte Zustand vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, keine Insolvenzforderung , sondern eine Masseverbindlichkeit gemäß [REF] . Mit der Fortdauer des Mietverhältnisses besteht nämlich die Erhaltungspflicht des Vermieters nach Verfahrenseröffnung weiter und ist vertragliche Gegenleistung des vom Mieter an die Masse weiter gezahlten Mietzinses .
Doch findet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vorliegend [REF] keine Anwendung, so dass [REF] nicht verdrängt ist und der Kläger die Erfüllung des Mietvertrages wirksam ablehnen konnte.
Durch das Verlassen der Wohnung hat der Beklagte freiwillig und willentlich die tatsächliche Sachherrschaft über die Wohnung aufgegeben, die Wohnung zur Sanierung an die Schuldnerin übergeben und so den unmittelbaren Besitz an ihr nach [REF] verloren . An der Freiwilligkeit ändert sich nicht dadurch etwas, dass die Schuldnerin von ihm möglicherweise nach § 0 Abs. 0, Abs. 0 Satz 0 BGB in der zur Zeit der Sanierungsvereinbarung geltenden Fassung vom [DATE] die vorübergehende Räumung der Mietwohnung im Rahmen der Pflicht, Baumaßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung der Mietsache zu dulden, hätte verlangen können. Eine solche Verpflichtung wird in Ausnahmefällen angenommen, etwa wenn Erhaltungsmaßnahmen bei einem baufälligen Haus nicht anders erledigt werden können und sichergestellt ist, dass die Baumaßnahme tatsächlich durchgeführt wird und die Finanzierung geregelt ist . Abgelehnt wurde sie etwa bei einer Sanierungsmaßnahme zur Modernisierung eines Gebäudes, die sich über 0 Monate hinziehen sollte . Ob der Beklagte nach dieser Rechtsprechung tatsächlich aus seiner Wohnung hätte ausziehen müssen, ist nicht festgestellt, Vortrag hierzu fehlt. Darauf kommt es auch nicht an. Mit der Sanierungsvereinbarung, in der die Schuldnerin dem Beklagten weitgehende finanzielle und sonstige Zugeständnisse gemacht hat, damit dieser durch seinen Auszug die beabsichtigte Komplettsanierung ermöglichte, wollten die Vertragsparteien ohne Hinzuziehung von Gerichten das Problem unter Abwägung der beiderseitigen gegenseitigen Interessen einvernehmlich, damit aber auch freiwillig, lösen.
Ein Fall der vorübergehenden Verhinderung in der Ausübung der Gewalt nach [REF] ist nicht gegeben, weil der Beklagte nach den Vereinbarungen des Sanierungsvertrages während der Dauer der Sanierung keine Möglichkeit der Gewaltausübung mehr hatte . Unmittelbare Besitzerin der Wohnung war vielmehr mit der Wohnungsübergabe die Schuldnerin und nach der Insolvenzeröffnung der Kläger .
Der Beklagte ist nach seinem Auszug auch nicht nach [REF] mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung geworden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vermittelte der Sanierungsvertrag dem Beklagten nicht den mittelbaren Besitz. Denn die Schuldnerin hat als unmittelbare Besitzerin gegenüber dem Beklagten den Besitz nicht in Anerkennung eines Besitzvermittlungsverhältnisses ausgeübt . Aus dem Sanierungsvertrag ergibt sich an keiner Stelle, dass sie die Wohnung für die Dauer der Sanierung für den Beklagten besitzen sollte. Sie war auch nicht diesem gegenüber aufgrund des Sanierungsvertrages zeitweise zum Besitz berechtigt. Vielmehr ergab sich ihr Recht zum Besitz allein aus ihrer Stellung als Eigentümerin . Mithin war dem Beklagten die Wohnung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht wie nach dem Mietverhältnis im Grundsatz geschuldet überlassen .
Da der Beklagte zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung mithin nicht Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung war, greift [REF] nicht ein. Denn diese Regelung ist einschränkend dahin auszulegen, dass sie grundsätzlich nur zur Anwendung kommt, wenn das Mietverhältnis im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsprechend den mietvertraglichen Vereinbarungen in Vollzug gesetzt worden war und weiterhin vollzogen wurde.
Das Berufungsgericht hat im Ansatz richtig erkannt, dass die Vorschrift des [REF] nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Fälle nicht anwendbar ist, in denen die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters dem Mieter noch nicht überlassen war . Denn eine wortgetreue Anwendung dieser Regelung würde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters in unangemessener Weise vor anderen Gläubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der Regelungen der [REF] gebieten eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des [REF] in der Insolvenz des Vermieters auf Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen sind .
Diese Einschränkung hat schon der Gesetzgeber der Konkursordnung vorgenommen, indem er nicht in Vollzug gesetzte Mietverträge ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des § 0 KO ausgenommen hat, weil man nicht von einem konkursfesten "verdinglichten" Rechtsverhältnis sprechen könne, bevor die Mietsache übergeben sei. Der Anspruch auf Überlassung der Mietsache sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterfüllung eines noch nicht begonnenen Mietvertrages benachteilige den Mieter auch nicht in dem Maße wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten Mietverhältnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursverwalters, so dass der Konkursverwalter prüfen könne, ob die Durchführung des Vertrages im Interesse der Masse liege; wähle er Erfüllung, müssten beide Parteien den Vertrag vollständig und bis zum Ende erfüllen .
Insbesondere dann, wenn die Masse aus [REF] verpflichtet wäre, eigens für einen bestimmten Mieter einen Mietgegenstand herzustellen, träfen sie besondere Belastungen. Die Anschaffungs und Herstellungskosten würden in einem solchen Fall weder vorab noch bei Übergabe des Gebäudes an den Mieter ausgeglichen. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich durch Mietzahlungen über einen längeren Zeitraum hinweg. Demgegenüber müsste der Verwalter bei Anwendung des [REF] zunächst die Herstellungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investitionen während der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages auszahlten. Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine zügige Abwicklung angelegt. Kann das schuldnerische Unternehmen nicht saniert werden, ist das Schuldnervermögen zu verwerten und der Erlös nach Abzug der Kosten unter die Insolvenzgläubiger zu verteilen . Dem widerspricht es, die Masse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jahren auszahlen .
In vielen Fällen würde die Durchführung des Mietvertrages schlicht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errichtung der Mietsache erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen noch anderweitig finanzieren kann. Ansprüche des Mieters auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung wären ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenzverfahren müsste folglich gemäß [REF] nach Befriedigung der Massegläubiger zum Nachteil der Insolvenzgläubiger wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Insolvenzordnung angestrebten höheren Verteilungsgerechtigkeit wäre diese unverhältnismäßige Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers nicht zu vereinbaren .
Diese Erwägungen treffen auch auf vorliegenden Fall zu . Er ist einerseits dadurch gekennzeichnet, dass der Mietvertrag zwar jahrelang vor Stellung des Insolvenzantrags in Vollzug gesetzt war, andererseits aber auch dadurch, dass der Mieter den Besitz an der Wohnung und damit auch seine insolvenzfeste, "verdinglichte" Rechtsposition vor Stellung des Insolvenzantrags aufgegeben hat, um dem Vermieter die umfassende Sanierung zu ermöglichen, diese Sanierung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters jedoch zum Erliegen gekommen ist. Denn die streitgegenständliche Wohnung befand sich bei Insolvenzeröffnung in einem Rohbauzustand. Der Kläger müsste also zunächst die über die mietvertragstypischen Instandhaltungskosten hinausgehenden Sanierungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investition während der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages auszahlt. Dies aber widerspricht, wie bereits ausgeführt wurde, dem Sinn des Insolvenzverfahrens.
Der Kläger hat in Abrede gestellt, die zur Herstellung der Mietsache erforderlichen Kosten aus der Masse aufbringen oder anderweitig finanzieren zu können. Die Ansprüche des Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichtüberlassung der streitgegenständlichen Wohnung und auf Zahlung der im Sanierungsvertrag vereinbarten Vertragsstrafe wären bei Anwendung von [REF] Masseverbindlichkeiten, die zur Unzulänglichkeit der Masse führen könnten. Übermäßige Belastungen zu Gunsten eines einzelnen Gläubigers von der Masse fernzuhalten, war gerade der Grund für die vom Bundesgerichtshof vorgenommene teleologische Reduktion .
Das Interesse des Beklagten an der Mietsache beschränkt sich darauf, dass sein mit der Schuldnerin geschlossener Sanierungsvertrag durchgeführt wird. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zu anderen gegenseitigen Verträgen, die dem Wahlrecht des Verwalters nach [REF] unterfallen. Erst dann, wenn der Mieter die Mietsache in Gebrauch hat, ist ein berechtigtes Vertrauen auf den Fortbestand des Vertragsverhältnisses bis zum Ende der vereinbarten Mietzeit oder auf die Einhaltung vertraglicher Kündigungsfristen anzuerkennen .
Nach diesen Erwägungen ist der nicht besitzende Mieter in der Insolvenz des Vermieters weniger geschützt als der besitzende Mieter. Dies ist auch bei der Wohnraummiete nicht unbillig; denn nur für den besitzenden Mieter bildet die Wohnung den Mittelpunkt seiner privaten Existenz . Diese Wertung liegt auch den Regelungen über den Schutz der Mieter einer Wohnung in [REF] zugrunde.
Nach dem Wortlaut des [REF] tritt der Erwerber anstelle des Vermieters nur dann in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert wird, also das Eigentum auf den Erwerber übergeht . Der Erwerber tritt danach nicht in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn die Wohnung zwar bereits vermietet, aber zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs noch nicht an den Mieter überlassen worden ist, worunter regelmäßig die Besitzübergabe an den Mieter zu verstehen ist . Entsprechendes hat die Rechtsprechung über den Wortlaut der Regelung hinaus nach dem Zweck der Vorschrift des [REF] angenommen, wenn der Mieter trotz Fortbestehens des Mietverhältnisses schon vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber aus der Mietwohnung ausgezogen ist. Der in [REF] geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Mietverhältnis dient dem Schutz des Mieters, dem die Wohnung aufgrund wirksamen Mietvertrages überlassen worden ist. Die ihm dadurch von seinem Vertragspartner eingeräumte Rechtsstellung als berechtigter Besitzer soll ihm auch gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben. Das Erfordernis der Überlassung der Wohnung an den Mieter erfüllt ferner eine Publizitätsfunktion, denn der Erwerber kann in der Regel bereits aus der Besitzlage ablesen, in welche Mietverhältnisse er eintreten muss. Nach seinem Wortlaut und Zweck setzt [REF] deshalb grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Eigentumswechsels ein wirksames Mietverhältnis besteht und sich der Mieter noch im Besitz der Wohnung befindet . Die aus dem Normzweck des [REF] abgeleitete Begrenzung seines Schutzbereichs wirkt nicht nur, wenn ein Mieter im Zeitpunkt der Veräußerung bei bestehendem Mietverhältnis aus dem Mietobjekt vorzeitig ausgezogen war , sondern auch dann, wenn der Mieter infolge vorgetäuschten Eigenbedarfs ausgezogen war und der Mietvertrag wegen der Täuschung nicht rechtswirksam beendet wurde .
Die nach dem ausgeübten Besitz vorgenommene Unterscheidung findet ihre innere Berechtigung in der Verfassung. Das Besitzrecht des Mieters an der gemieteten Wohnung ist als Eigentum im Sinne von [REF] anzusehen und deshalb ebenso grundgesetzlich geschützt wie die Eigentumsposition des Vermieters. Dieser grundrechtliche Schutz setzt aber voraus, dass der Mieter Besitzer der gemieteten Wohnung ist, dass das Mietverhältnis mithin in Vollzug gesetzt ist .
Der Beklagte kann die Überlassung der streitgegenständlichen Wohnung nicht erreichen. Denn nach seinem in der Revisionsinstanz entgegen [REF] gehaltenen Tatsachenvortrag hat der Kläger die Wohnung zwischenzeitlich veräußert. Da [REF] zu seinen Gunsten nicht zur Anwendung kommt, weil er zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht Besitzer der Wohnung war, kann er seinen Anspruch auf Übergabe der Mietwohnung gegenüber dem Erwerber nicht durchsetzen. Aber auch wenn der Kläger die sich im Rohbauzustand befindliche Wohnung nicht veräußert hat, kann der Beklagte sie nicht beziehen, weil sie nicht bewohnbar ist. In beiden Fällen blieben dem Beklagten sollte [REF] zur Anwendung kommen gegen die Masse nur Schadensersatz und Vertragsstrafenansprüche. Eine Bevorzugung des Beklagten gegenüber den Insolvenzgläubigern wegen solcher Ansprüche widerspricht aber den sich aus [REF] ergebenden Wertungen des Gesetzgebers.
Auch ein etwaiger Rechtsmissbrauch durch einen Vermieter, der unter Einsatz einer finanziell nicht ausreichend ausgestatteten juristischen Person die "Entmietung" eines Hauses betreibt, zwingt nicht zu einer anderen Auslegung des [REF] . Ein Mieter muss nur in Ausnahmefällen seine Wohnung vorübergehend verlassen, um die Erhaltungs und Modernisierungsarbeiten zu dulden, und das auch nur, wenn der Vermieter seine ernsthaften Sanierungsabsichten und die Finanzierbarkeit der Baumaßnahme beweist. Soweit es dennoch in Einzelfällen zu einem Rechtsmissbrauch kommen sollte, haften die handelnden Personen dem Mieter deliktisch, etwa nach [REF] . III.
Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht den Sachverhalt rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellungen bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrag ermöglicht, kann der Senat nach [REF] in der Sache selbst entscheiden. Die angefochtenen Entscheidungen waren insoweit abzuändern, als die Klage auch in Bezug auf den ersten Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring