Der Kläger war neben K zu 0 % an der M GmbH beteiligt, deren Stammkapital ursprünglich 0 DM betragen hatte. Die M GmbH hatte im Jahr [DATE] Anteile an der T Computer Systems GmbH von 0 % und im Jahr [DATE] weitere Anteile von 0 % erworben, so dass sie zum [DATE] mit Geschäftsanteilen von 0 DM zu 0 % an der T GmbH beteiligt war. Mit notariellem Vertrag vom [DATE] veräußerte die M GmbH ihre Geschäftsanteile an der T GmbH je zur Hälfte an ihre Gesellschafter. K und der Kläger zahlten für die Geschäftsanteile in Höhe von nominell je 0 DM je 0 DM. Mit notariellem Vertrag vom [DATE] verkaufte der Kläger seine gesamten Geschäftsanteile an der T GmbH für 0 € an die in den Niederlanden ansässige International Services ... BV , deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger ist. In der gleichen Weise veräußerte K seine Anteile an der T GmbH mit notariellen Verträgen vom [DATE] an die K Beteiligungs und Verwaltungsgesellschaft mbH .
Die Beteiligungsverhältnisse stellten sich nach diesen Transaktionen wie folgt dar: M GmbH: K: 0 DM = 0 % Kläger: 0 DM = 0 % T GmbH: K GmbH: 0 DM = 0 % I BV: 0 DM = 0 %.
Mit einem weiteren notariellen Vertrag vom [DATE] wurde die T GmbH auf die M GmbH als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen. Gemäß § 0 des Verschmelzungsvertrags übernahm die M GmbH das Gesellschaftsvermögen der T GmbH.
Zur Durchführung der Verschmelzung enthält § 0 des Verschmelzungsvertrags in seinen Absätzen 0 bis 0 sinngemäß folgende Regelung: Zur Vorbereitung der Verschmelzung stellt die T GmbH ihr Stammkapital von 0 DM auf 0 € um. Der zur Glättung erforderliche Betrag von 0 € ist dabei von den Gesellschaftern bar eingezahlt worden. Deren Geschäftsanteile werden nach der Umstellung wie folgt gehalten: K GmbH 0 € I BV 0 € Zur Durchführung der Verschmelzung stellt die M GmbH ihr Stammkapital von 0 DM auf 0 € um und erhöht sodann das Stammkapital um 0 € auf 0 €. Für Zwecke der Verschmelzung bildet sie aus dem erhöhten Stammkapital zwei weitere Geschäftsanteile in Höhe von 0 € und 0 €. Die M GmbH gewährt den Gesellschaftern der T GmbH für deren untergegangene Geschäftsanteile solche der M GmbH in Höhe von 0 € zugunsten der K GmbH und in Höhe von 0 € zugunsten der I BV . Nach der Kapitalerhöhung und der Verschmelzung sind an der M GmbH damit folgende Gesellschafter beteiligt: K: 0 € von 0 € , Kläger: 0 € von 0 € , K GmbH: 0 € von 0 [DATE] € , I BV: 0 € von 0 € . Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit über das Umtauschverhältnis.
Der gemeine Wert der Geschäftsanteile vor der Verschmelzung an der T GmbH betrug 0 DM und an der M GmbH 0 Mio. DM. Die Konzernbetriebsprüfung vertrat im Rahmen einer durchgeführten Außenprüfung die Auffassung, dass bei der M GmbH aus der Kapitalerhöhung in Vorbereitung der nicht verhältniswahrenden Verschmelzung Anwartschaften auf eine Beteiligung an der M GmbH entstanden seien. Soweit die I BV Anteile an der M GmbH erhalten hatten, die wertmäßig den untergegangenen Anteilen an der T GmbH entsprachen, habe sie die Anteile entgeltlich als Gegenleistung für die untergegangenen Anteile an der T GmbH erhalten. Soweit sie Anteile über den Wert der untergegangenen Anteile an der T GmbH hinaus empfangen habe, habe sie diese Anteile unentgeltlich durch Zuwendung des Bezugsrechts seitens des Klägers im Rahmen einer verdeckten Einlage erhalten. Nur soweit der Anteilstausch als entgeltliches Geschäft anzusehen sei, führe er nach [REF] es [DATE] nicht zur Aufdeckung der stillen Reserven. Soweit die Anteile aufgrund des unentgeltlich zugewandten Bezugsrechts entstanden seien, erfülle der Kläger den Tatbestand des [REF] es i.d.F. des Streitjahres .
Im Rahmen einer weiteren Außenprüfung des Beklagten und Revisionsbeklagten wurde die Ergebnisse der Prüfung durch die Konzernbetriebsprüfung umsetzend der Veräußerungsgewinn des Klägers ermittelt. Diesem hätten als Anteilseigner der M GmbH Bezugsrechte an den durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entstehenden neuen Anteilen zugestanden. Entsprechend den Wertverhältnissen der Anteile an der M GmbH einerseits und an der T GmbH andererseits hätte die Verschmelzung zu folgenden Beteiligungsverhältnissen führen müssen: Kläger: Beteiligung am Stammkapital: 0 DM = 0 % des Stammkapitals der M GmbH in Höhe von 0 Mio. DM , = 0 Mio. DM, entspricht einem Wert vor Verschmelzung in Höhe von 0 % von 0 Mio. DM, I BV: Beteiligung am Stammkapital: 0 DM = 0 % des Stammkapitals der M GmbH in Höhe von 0 Mio. DM, = 0 DM, entspricht einem Wert vor Verschmelzung in Höhe von 0 % von 0 DM. Tatsächlich sei mit der Verschmelzung und dem Anteilstausch zum Nominalwert 0: 0 folgende Anteilsverschiebung eingetreten: Kläger: Stammkapital: 0 DM = 0 % von 0, 0 Mio. DM = 0 DM. Wertmäßiger Verlust durch Verschmelzung: 0 DM. I BV: Stammkapital: 0 DM = 0 % von 0 Mio. DM = 0 DM. Wertmäßiger Gewinn durch Verschmelzung: 0 DM.
Nach Auffassung des FA liege, soweit das Stammkapital in Höhe von 0 DM betroffen sei, ein nicht zur Aufdeckung der stillen Reserven führender Anteilstausch vor. Hinsichtlich der unentgeltlichen Zuwendung liege eine verdeckte Einlage vor, die nach [REF] zu versteuern sei. Durch den Verzicht auf die Anteilsverteilung entsprechend den Unternehmenswerten führe der Kläger das Bezugsrecht unentgeltlich der I BV zu. Der Gewinn ergebe sich aus dem Unterschied zwischen dem Einlagewert von 0 DM und Anschaffungskosten in Höhe von 0 DM .
Dementsprechend erließ das FA einen gemäß [REF] geänderten Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es den Veräußerungsgewinn von 0 DM um 0 DM auf 0 DM erhöhte und die Einkommensteuer auf 0 € festsetzte.
Der hiergegen gerichtete, mit einem Gutachten begründete Einspruch der Kläger blieb ohne Erfolg. Auch ihre Klage wies das Finanzgericht als im Wesentlichen unbegründet ab. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte [DATE] , 0 veröffentlichten Urteil folgte das FG dem FA im Hinblick auf die verdeckte Einlage der Bezugsrechte, die sich hier jedenfalls aus [REF] ) ergäben . Es ermittelte aber die Anschaffungskosten nach [REF] es abweichend vom FA: ursprüngliche Anschaffungskosten des Klägers ./. Kapital des Klägers mit Ausübung seines Bezugsrechts x Wert des Bezugsrechts, das der Kläger übertragen hat = 0 DM.
Ferner seien die Gutachterkosten als Veräußerungskosten zu berücksichtigen, so dass sich der Veräußerungsgewinn des Klägers als Differenz des gemeinen Werts der Geschäftsanteile von 0 DM sowie der Anschaffungskosten von 0 DM und der Veräußerungskosten von 0 DM in Höhe von 0 DM darstelle.
Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, die sie auf Verletzung von [REF] stützen. Die verdeckte Einlage eines Bezugs oder Anwartschaftsrechts komme nicht in Betracht, weil ein solches Recht in der Person des Klägers nicht entstanden sei. Dem Gesellschafter einer GmbH stehe anders als dem Aktionär kein gesetzlich verbürgtes Bezugsrecht zu. Ein solches Recht sei auch der Satzung der M GmbH nicht zu entnehmen. Auch aufgrund des Verschmelzungsvertrags habe der Kläger keine Bezugsberechtigung erlangt. Ebenso wenig ergebe sich eine Anwartschaft auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter schon deshalb nicht, weil es im Streitfall denklogisch nur eine einstimmige Entscheidung gegeben haben könne.
Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil und den Einkommensteuerbescheid für das Jahr [DATE] vom [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom [DATE] aufzuheben und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung eines um 0 DM geminderten Veräußerungsgewinns neu festzusetzen.
Nach [REF] gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb unter weiteren, hier nicht problematischen Voraussetzungen, auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wobei nach [REF] die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft der Veräußerung von Anteilen gleich steht. Zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gehören gemäß [REF] neben Anteilen an einer GmbH auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Anwartschaften in diesem Sinne sind im hier gegebenen Kontext Bezugsrechte, die aufgrund einer Kapitalerhöhung entstehen können . Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Sinne dieser Vorschrift sind auch abspaltbare Teile des Wirtschaftsguts "Geschäftsanteil" .
Entgegen der Auffassung von FG und FA sind in der Person des Klägers zwar keine Bezugsrechte entstanden, die er als Anwartschaften auf eine GmbH-Beteiligung in die I BV verdeckt hätte einlegen können . Verdeckt eingelegt hat er aber Teilsubstanz seiner Geschäftsanteile an der M GmbH in die von ihm beherrschte I BV .
Wird das Kapital der aufnehmenden Kapitalgesellschaft wie hier nach § 0 des Verschmelzungsvertrags zur Durchführung der Verschmelzung gemäß [REF] es erhöht, so entstehen keine Bezugsrechte. Denn eine Kapitalerhöhung nach [REF] zur Durchführung der Verschmelzung ist nur zulässig, soweit neue Anteile benötigt werden, um sie den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren. Der verschmelzungsdurchführenden Kapitalerhöhung ist mithin ein Bezugsrechtsausschluss immanent .
Der Verweis des FG auf [REF] führt zu keinem gegenteiligen Ergebnis. Danach stehen die neuen Geschäftsanteile den Gesellschaftern ipso iure im Verhältnis ihrer bisherigen Geschäftsanteile zu . Zwar schließt [REF] die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht ausdrücklich aus. Sie gilt nach [REF] aber nur bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln. Wenn dort im Rahmen eines Umbuchungsvorgangs offene Rücklagen in gezeichnetes Kapital umgewandelt werden, sich also nicht die Höhe, sondern nur die Zusammensetzung des Eigenkapitals ändert , so ist die Situation bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung eine völlig andere: Das Kapital des übernehmenden Rechtsträgers wird durch Einlage des gesamten Vermögens des übertragenden Rechtsträgers tatsächlich erhöht .
Eine Anwartschaft auf die durch Kapitalerhöhung entstehenden Geschäftsanteile ergibt sich auch nicht aus einer Art "wirtschaftlichem" Bezugsrecht. Wenn der BFH eine derartige Anwartschaft in seinem Urteil vom [DATE] [REF] erwogen hat, so in einem Fall, in dem der Berechtigte über sein Bezugsrecht jedenfalls wirtschaftlich zugunsten eines anderen verfügt hat. So verhält es sich aber bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung gerade nicht. Hier ist ein Bezugsrecht der Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft kraft Gesetzes von vornherein ausgeschlossen , so dass Überlegungen, der Gesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers könne z.B. durch seine Teilnahme am Verschmelzungsbeschluss über eine Anwartschaft verfügt haben, nicht weiter führen.
Der Kläger hat jedoch Anteile i.S. von [REF] in die I BV verdeckt eingelegt, indem er entscheidend bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung mitwirkte und damit erreicht hat, dass von seinen Geschäftsanteilen an der aufnehmenden M GmbH Substanz auf die neuen Anteile der I BV an der M GmbH übergegangen ist.
Bei einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung kommt es zunächst zu einem Wertetransfer. Werden die Beteiligten des Verschmelzungsvertrags zwar regelmäßig ein angemessenes Umtauschverhältnis entsprechend der Relation der Unternehmenswerte zueinander zugrunde legen und auf diese Weise die notwendige Kapitalerhöhung nach [REF] berechnen , so ist zivilrechtlich auch eine nicht verhältniswahrende Verschmelzung ebenso wie eine nicht verhältniswahrende Spaltung zulässig, wenn wie im Streitfall alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger zustimmen .
Folge einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung ist eine Wertverschiebung . Im Streitfall ist der gemeine Wert des Geschäftsanteils der I BV an der M GmbH, den sie im Zuge der Verschmelzung erhielt, höher als der Wert ihres im Rahmen der Verschmelzung untergehenden ursprünglichen Anteils an der T GmbH, der übertragenden Körperschaft. Entsprechend verminderte sich der gemeine Wert des Geschäftsanteils des Klägers an der M GmbH als Anteilseigner der übernehmenden Körperschaft. Da der Kläger gleichzeitig sämtliche Anteile an der I BV hielt, erhöhte sich zugleich die wertmäßige Substanz seiner Anteile an der I BV. Grund für diesen Wertetransfer von den ursprünglichen Geschäftsanteilen an der übernehmenden Körperschaft hin zu den durch Kapitalerhöhung entstehenden, den Gesellschaftern der übertragenden Körperschaft gewährten neuen Anteilen ist die Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung auf Grundlage der Nominalwertrelation.
Die hierin liegende Wertverschiebung führt zu einer anteiligen verdeckten Einlage des Wirtschaftsguts "Geschäftsanteil" und damit zu einem nach [REF] steuerbaren Vorgang.
Eine verdeckte Einlage ist im Gegensatz zur offenen Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten die Zuwendung eines einlagefähigen Vermögensvorteils seitens eines Anteilseigners oder einer ihm nahe stehenden Person an seine Kapitalgesellschaft ohne wertadäquate Gegenleistung, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat .
Im Schrifttum wird in Fallkonstellationen wie im Streitfall eine steuerbare verdeckte Einlage eines "vermögenswerten Vorteils" bejaht . Dem pflichtet der Senat aus folgenden Erwägungen bei:
Zwar können auch Werte Vermögensgegenstände sein . Ob damit "Werte" in jedem Fall auch Wirtschaftsgüter bilden können, kann dahinstehen. Denn das Wirtschaftsgut, um das es hier geht, ist allein der Geschäftsanteil. Dessen Wert ist grundsätzlich kein selbständiges, von ihm abzusonderndes Wirtschaftsgut, sondern lediglich seine Eigenschaft.
Indes geht es bei einer Kapitalerhöhung zur Durchführung einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung nicht allein um einen Wertetransfer. Vielmehr führt die Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung wie jede Kapitalerhöhung zu einer Abspaltung der durch den alten Geschäftsanteil verkörperten Substanz und damit zur Abspaltung eines Teils des "Geschäftsanteils" i.S. des [REF] . Dieser Anteil an einem selbständigen Geschäftsanteil ist steuerrechtlich wiederum als Geschäftsanteil ein Wirtschaftsgut, und zwar unabhängig davon, ob er zivilrechtlich wirksam von dem jeweiligen Geschäftsanteil abgetrennt wurde . Mit der Substanz werden im Zuge der Kapitalerhöhung mithin nicht nur Werte verschoben, sondern darüber hinaus die am Vermögen, am Gewinn und an den stillen Reserven beteiligten Anteilsrechte vermehrt. Auch die Mitgliedschaftsrechte gehen anteilsgemäß über .
Die solcherart vom Geschäftsanteil an der übernehmenden Kapitalgesellschaft abgespaltene Substanz geht nun nicht über ein Bezugsrecht auf den neuen Geschäftsanteil des bislang an der übertragenden Kapitalgesellschaft und infolge der Verschmelzung an der übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligten Anteilseigners über. Vielmehr verschiebt sich die Substanz direkt vom alten Geschäftsanteil hin zum durch die Verschmelzung geschaffenen neuen Geschäftsanteil. Damit legt der Anteilseigner durch Mitwirken an der nicht verhältniswahrenden Verschmelzung Einleitungssatz) einen Teil seines Geschäftsanteils an der übernehmenden Kapitalgesellschaft in die bisher an der übertragenden Kapitalgesellschaft beteiligte und mittels Verschmelzung nun an der übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ein.
Das im Substanztransfer liegende Übertragen des Geschäftsanteils hat seine Ursache ersichtlich im Gesellschaftsverhältnis, denn der Kläger ist allein an der I BV beteiligt. Auch wenn die Wirtschaftsgüter der übertragenden Körperschaft wie hier mit dem Buchwert angesetzt werden , hätten einander Fremde auf einer wertadäquaten Kapitalerhöhung bestanden und den Verlust von Anteilssubstanz ihrer Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft nicht gebilligt. In einem solchen Fall hätte die dadurch entstehende Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Kapitalerhöhung und dem Nettovermögen des übertragenden Rechtsträgers nach [REF] in die Kapitalrücklage eingestellt werden müssen . Wenn stattdessen eine Nominalwertrelation gewählt wird, geschieht dies, um die wertmäßige Substanz des neuen Anteils sozusagen als Reflex der Verschmelzung causa societatis ohne wertentsprechende Gegenleistung zu erhöhen und der I BV auf diese Weise einen Anteil an einem Vermögensgegenstand zuzuwenden. Diese verdeckte Einlage ist nach [REF] steuerbar. Im Übrigen also soweit die Übertragung der Wertrelation entspricht liegt demgegenüber keine verdeckte Einlage vor. Es gilt insofern [REF] .
Wenn der BFH in der disquotalen Einlage keine Zuwendung i.S. des [REF] es sieht , so hat dies für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung keine Bedeutung.
Nach diesen Maßstäben hatte der Kläger zwar kein Bezugsrecht, wohl aber den "Geschäftsanteil an der M GmbH" anteilig verdeckt in die I BV eingelegt. Deshalb stellt sich die Vorentscheidung im Ergebnis als richtig dar .
Auch für diesen direkten Übergang des Geschäftsanteils gilt, dass der Kläger Anteilssubstanz im gemeinen Wert von 0 DM abgespalten und verdeckt eingelegt hat, indem er zusammen mit den anderen Beteiligten die Kapitalerhöhung der aufnehmenden Kapitalgesellschaft M GmbH zur Durchführung der Verschmelzung nach der Nominalwertrelation beschloss. In dieser Höhe hat er damit Vermögenssubstanz auf die I BV ohne Gegenleistung in Gestalt von Gesellschaftsrechten übertragen.
Das FG hat den Gewinn ermittelt, indem es dem gemeinen Wert der abgespaltenen Anteilssubstanz den Anschaffungs und Veräußerungskosten gegenübergestellt hat. Hierbei hat es die Anschaffungskosten nach § 0 KapErhStG zwar nach seiner Auffassung folgerichtig , indes unrichtig ermittelt. Denn das Kapitalerhöhungssteuergesetz gilt, wie sich aus § 0 KapErhStG erschließt, nur bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln . Bei Kapitalerhöhungen gegen Einlage gilt die Gesamtwertmethode , denn im Streitfall ist [REF] nicht anwendbar . Indessen folgt für die Kläger aus diesem Rechtsfehler kein Nachteil, so dass er sie nicht in ihren Rechten verletzt. Denn die vom FG in Bezug genommene Berechnung der Anschaffungskosten durch die Außenprüfung nach Maßgabe der Gesamtwertmethode so versteht der Senat dieses Rechenwerk führte zu geringeren Anschaffungskosten und damit zu einem höheren Gewinn.