Der Kläger und Revisionsbeklagte ist als Regisseur selbständig tätig. Für die Inszenierung einer Oper erhielt er im Streitjahr [DATE] von einer kommunalen Bühne ein Honorar. Daneben erzielte er noch Entgelte aus einer Autorentätigkeit.
Der Beklagte und Revisionskläger behandelte abweichend von der Umsatzsteuerjahreserklärung des Klägers die Inszenierung der Oper nicht als steuerfrei, sondern dem ermäßigten Steuersatz unterliegend. Im Verlauf des Einspruchsverfahrens kündigte das FA an, die Umsatzsteuer höher festzusetzen und das bezogene Honorar nunmehr dem allgemeinen Umsatzsteuersatz zu unterwerfen. Entsprechend der Ankündigung setzte es mit seiner Einspruchsentscheidung die Umsatzsteuer des Streitjahrs herauf.
Hiergegen erhob der Kläger Klage. Während des finanzgerichtlichen Verfahrens bescheinigte die zuständige Landesbehörde rückwirkend für das Streitjahr, dass der Kläger die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in [REF] es genannten Einrichtungen erfülle.
Das Finanzgericht gab der Klage statt. Die Inszenierung der Oper sei zwar nicht nach [REF] von der Umsatzsteuer befreit. Dem Kläger sei die Steuerbefreiung für die streitige Leistung jedoch nach [REF] des Rates vom [DATE] zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern zu gewähren. Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte [DATE] , 0 veröffentlicht.
Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es ist im Wesentlichen der Auffassung, der Kläger könne sich für die Steuerfreiheit des streitbefangenen Umsatzes nicht mit Erfolg auf [REF] berufen. Die Voraussetzungen für eine ermäßigte Besteuerung seien im Streitfall ebenfalls nicht erfüllt.
Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen, hilfsweise den Umsatzsteuerbescheid für [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf ... € herabgesetzt wird. Ferner regt der Kläger hilfsweise eine Anfrage an den V. Senat des Bundesfinanzhofs bzw. eine Vorlage an den Großen Senat des BFH und höchst hilfsweise eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union an.
Er ist der Ansicht, er habe als anerkannte kulturelle Einrichtung mit der Inszenierung der Oper eine steuerbefreite kulturelle Dienstleistung erbracht. Für eine Steuerbefreiung sei es nicht notwendig, dass ein ausübender Künstler vom Publikum als solcher gesehen werden müsse. Ein Regisseur wirke während jeder Vorstellung durch die sich auf der Bühne befindenden Künstler und gebe der Aufführung sein Gepräge. Selbst wenn die Inszenierung der Oper nicht steuerfrei sei, unterliege sie jedenfalls nur dem ermäßigten Steuersatz. Unter einem ausübenden Künstler sei auch ein Regisseur zu verstehen. Entscheidungsgründe
Entgegen der Vorentscheidung ist der nach [REF] steuerbare Umsatz aus der entgeltlichen Inszenierung der Oper nicht steuerbefreit. Diese vom Kläger erbrachte sonstige Leistung unterliegt dem allgemeinen Steuersatz .
Danach sind die Umsätze der Theater, Orchester und der weiteren in dieser Vorschrift genannten Einrichtungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände steuerfrei. Das Gleiche gilt für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllen . Die vom Kläger erbrachte Leistung ist was allein in Betracht kommt kein Umsatz eines Theaters i.S. von [REF] .
Allein die vom Kläger im Laufe des finanzgerichtlichen Verfahrens beigebrachte Bescheinigung der zuständigen Landesbehörde, nach der er die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in [REF] genannten Einrichtungen erfüllt, vermag die Steuerbefreiung der Inszenierung der Oper nach [REF] nicht zu bewirken.
Eine Bindungswirkung für das Besteuerungsverfahren entfaltet die Bescheinigung der zuständigen Landesbehörde lediglich insoweit, als in ihr festgestellt wird, dass der Kläger die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in [REF] bezeichneten Einrichtungen erfüllt, mithin seine Leistungen den gleichen kulturellen Stellenwert haben. Die Beurteilung, ob der Unternehmer eine Einrichtung betreibt, die einer Einrichtung i.S. des [REF] gleichartig ist, obliegt hingegen den Finanzbehörden und Finanzgerichten .
Ein Theater wendet sich in der Regel an eine unbestimmte Zahl von Zuschauern und hat die Aufgabe, der Öffentlichkeit Theaterstücke in künstlerischer Form nahezubringen . Die Vorentscheidung geht daher zutreffend davon aus, dass Umsätze eines Theaters nur dann vorliegen können, wenn Personen in irgendeiner Weise auf einer Bühne vor einem Publikum ein Stück zur Aufführung bringen. Dieses Wesensmerkmal eines Theaterumsatzes muss auch für einen Umsatz einer Einrichtung, die einem Theater einer Gebietskörperschaft gleichartig ist, erfüllt sein.
Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, die Mitgliedstaaten nicht berechtigt sind, bei der Anerkennung als gleichartige Einrichtung Einzelkünstler anders zu behandeln als kulturelle Gruppen . Denn Theater im vorgenannten Sinne kann auch eine für Zuschauer bestimmte Aufführung durch nur eine Person sein.
Der Kläger erbrachte mit der Regie eine Leistung, die Bedingung für Theater i.S. des [REF] ist, weil hierdurch das künstlerische Gesamtkonzept der Aufführung erstellt und die Tätigkeit der verschiedenen Mitwirkenden koordiniert wird. Zwar mag die Ansicht des Klägers zutreffen, dass ein Regisseur während jeder Vorstellung durch die sich auf der Bühne befindenden Künstler wirkt und hierdurch der Vorstellung sein Gepräge gibt. Das Wirken der Akteure auf der Bühne in der Inszenierung des Klägers ist diesem jedoch nicht derart als eigene Leistung zuzurechnen, dass er hierdurch als eine dem Theater einer Gebietskörperschaft gleichartige Einrichtung angesehen werden kann.
Entgegen der Vorentscheidung ist die Steuerbefreiung der streitigen Leistung nicht gemäß [REF] nunmehr [REF] des Rates vom [DATE] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem MwStSystRL zu gewähren. Danach befreien die Mitgliedstaaten bestimmte kulturelle Dienstleistungen und eng damit verbundene Lieferungen von Gegenständen, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen von dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannten Einrichtungen erbracht werden, von der Steuer.
Dennoch kann er sich zur Erlangung der Steuerfreiheit seiner Leistung nicht auf diese Bestimmung berufen. Denn der nationale Gesetzgeber durfte solche Leistungen wie die hier streitigen von der Steuerbefreiung ausnehmen.
Das FG hat zutreffend erkannt, dass der jeweilige Mitgliedstaat nach [REF] bestimmen kann, welche kulturellen Dienstleistungen er von der Umsatzsteuer befreit. Zwar konnte in der Rechtsprechung des BFH bisher offenbleiben, ob und inwieweit für die Mitgliedstaaten eine Ermächtigung besteht, für bestimmte kulturelle Dienstleistungen eine Steuerfreiheit anzuordnen und andere kulturelle Dienstleistungen von der Steuerfreiheit auszunehmen . Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des [REF] können die Mitgliedstaaten jedoch entscheiden, welche kulturellen Dienstleistungen sie von der Umsatzsteuer befreien und welche von der Steuerbefreiung ausgenommen bleiben sollen.
Das Tatbestandsmerkmal "bestimmte" dem die Begriffe "certain" in der englischen und "certaines" in der französischen Sprachfassung des [REF] entsprechen beinhaltet, dass die Mitgliedstaaten nicht alle kulturellen Dienstleistungen von der Umsatzsteuer befreien müssen, sondern diese bestimmen dürfen. Der Wortlaut dieser Bestimmung geht darauf zurück, dass die Mitgliedstaaten sich bei der Formulierung der Richtlinie nicht auf einen Katalog bestimmter Dienstleistungen, wie er in einem Entwurf der Richtlinie 0/0/EWG noch vorgesehen war, einigen konnten und eine ebenfalls erwogene fakultative Befreiung letztlich nicht umgesetzt wurde . Die Mitgliedstaaten haben auch nach Ansicht des Klägers ein Auswahlrecht hinsichtlich dessen, was unter kulturellen Dienstleistungen zu verstehen ist 0, Seite 0). Eine andere Bedeutung ist dem Tatbestandsmerkmal "bestimmte" nicht beizumessen. Wären alle kulturellen Dienstleistungen von der Umsatzsteuer zu befreien, wäre dieses Tatbestandsmerkmal überflüssig und bedeutungslos 0, Seite 0).
Es steht somit grundsätzlich im Einklang mit [REF] , wenn der nationale Gesetzgeber in [REF] nicht alle, sondern nur bestimmte kulturelle Dienstleistungen von der Umsatzsteuer befreit.
Dieser Grundsatz verbietet insbesondere, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln .
Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob es sich wie das FG meint bei der Inszenierung einer Oper und der Gestellung eines Regisseurs durch ein Theater um gleichartige und deshalb im Wettbewerb stehende Leistungen handelt. Denn entgegen der Auffassung des FG und des Klägers ist auch die entgeltliche Gestellung eines Regisseurs durch ein Theater steuerpflichtig.
Überlässt ein Theater in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft einen angestellten Regisseur gegen Entgelt einem anderen Theater, ist diese Leistung weder nach [REF] noch nach [REF] von der Umsatzsteuer befreit . Entgegen der Auffassung des FG Rheinland-Pfalz sind Umsätze eines Theaters durch Gestellung von Personal für ein anderes Theater keine nach [REF] steuerfreien Dienstleistungen .
Nach [REF] sind in Bezug auf ein Theater nur solche Umsätze steuerfrei, die für dessen Betrieb unter Einschluss der damit üblicherweise verbundenen Nebenleistungen typisch sind . Die entgeltliche Personalgestellung stellt aber keine typische Leistung eines Theaters dar. Sie ist auch keine üblicherweise mit einer typischen Theaterleistung verbundene Nebenleistung.
Dies weicht entgegen der Ansicht des Klägers nicht von der Entscheidung des V. Senats des BFH vom [DATE] [REF] ab. Hiernach war die entgeltliche Zurverfügungstellung eines Ensembles für Aufführungen nach [REF] [DATE] umsatzsteuerfrei. Zum einen ist die vorgenannte Entscheidung zu einer anderen als der im Streitfall maßgebenden Rechtslage ergangen. Zum anderen stellt die Überlassung eines Ensembles für Aufführungen auf einer fremden Bühne im Gegensatz zur Überlassung eines Regisseurs einen für den Betrieb eines Theaters typischen Umsatz dar.
Die vom Kläger hilfsweise angeregte Anfrage an den V. Senat des BFH bzw. eine Vorlage an den Großen Senat des BFH kommt deshalb mangels Abweichung nicht in Betracht.
Auch nach [REF] ist diese Leistung nicht steuerbefreit. Die Steuerbefreiung der entgeltlichen Überlassung eines angestellten Regisseurs ist nach [REF] ausgeschlossen. Hiernach sind von der Steuerbefreiung nach [REF] kulturelle Dienstleistungen ausgeschlossen, wenn sie zur Ausübung der Tätigkeiten, für die Steuerbefreiung gewährt wird, nicht unerlässlich sind. Die entgeltliche Überlassung eines angestellten Regisseurs ist eine Dienstleistung, die nicht den Kernbereich der steuerbefreiten Theaterleistung betrifft und daher für die Leistung der überlassenden Einrichtung erlässlich ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des EuGH vom [DATE] Rs. C-0/0 Horizon College . Hiernach kann zwar die entgeltliche Gestellung eines Lehrers an eine Lehreinrichtung als mit dem Unterricht eng verbundene Dienstleistung nach [REF] von der Mehrwertsteuer befreit sein. [REF] bezieht aber im Gegensatz zu [REF] auch mit steuerbefreitem Unterricht "eng verbundene Dienstleistungen" in die Steuerbefreiung ein.
Die Steuer ermäßigt sich nach [REF] in der bis zum [DATE] gültigen Fassung auf 0 % für die Leistungen der Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre und Museen sowie die Veranstaltung von Theatervorführungen und Konzerten durch andere Unternehmer. Die mit Wirkung vom [DATE] neu gefasste Vorschrift des [REF] sieht den ermäßigten Steuersatz für die Eintrittsberechtigung für Theater, Konzerte und Museen sowie die den Theatervorführungen und Konzerten vergleichbaren Darbietungen ausübender Künstler vor.
Wie das FG zutreffend erkennt, hat der Kläger nach dem Wortlaut des [REF] a.F. keinen Anspruch auf die Steuerermäßigung. Denn er stellt weder ein Theater dar noch betreibt er ein solches. Auch nach der noch mit Wirkung für das Streitjahr geänderten Fassung der Vorschrift ermäßigt sich der Steuersatz im Streitfall nicht. Die vom Kläger im Streitjahr erbrachte Leistung stellt jedenfalls keine den Theatervorführungen oder Konzerten vergleichbare Darbietung i.S. des [REF] dar .
Der Kläger kann sich für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes entgegen der Ansicht des FG nicht unmittelbar auf [REF] berufen. Die Mitgliedstaaten können nach dieser Bestimmung auf Lieferungen und Dienstleistungen der in Anhang H genannten Kategorien einen ermäßigten Steuersatz anwenden. Anhang H Kategorie 0 nennt Werke bzw. Darbietungen von Schriftstellern, Komponisten und ausübenden Künstlern sowie deren Urheberrechte.
Es kann dahinstehen, ob die Inszenierung einer Oper im Lichte von Art. 0 MwStSystRL, dem nach Abs. 0 der Präambel dieser Richtlinie klarstellende Funktion zukommt, unter die Kategorie 0 des Anhangs H der Richtlinie 0/0/EWG fällt. Eine unmittelbare Berufung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Anwendung eines ermäßigten Steuersatzes nicht zwingend ist. [REF] verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht, sondern ermächtigt sie nur, für die im Anhang H der Richtlinie 0/0/EWG genannten Kategorien ermäßigte Steuersätze vorzusehen. Die Mitgliedstaaten haben unter der Voraussetzung, dass der Grundsatz der steuerlichen Neutralität beachtet wird, die Möglichkeit, konkrete und spezifische Aspekte einer Kategorie von Dienstleistungen i.S. des Anhangs H der Richtlinie 0/0/EWG mit einem ermäßigten Mehrwertsteuersatz zu belegen. Die selektive Anwendung des ermäßigten Steuersatzes ist hiernach nicht ausgeschlossen, sofern sie keine Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung nach sich zieht . Hiernach steht es im Einklang mit dem Unionsrecht, wenn der nationale Gesetzgeber u.a. die den Theatervorführungen und Konzerten vergleichbaren Darbietungen ausübender Künstler mit dem ermäßigten Steuersatz belegt, diesen hingegen für die Dienstleistungen eines Regisseurs nicht vorsieht. Denn die Dienstleistungen der den Theatervorführungen und Konzerten vergleichbaren Darbietungen ausübender Künstler sind weder mit denen eines Regisseurs gleichartig noch stehen sie im Wettbewerb zueinander.
Da die Vorentscheidung teilweise von anderen Grundsätzen ausgegangen ist, ist sie aufzuheben. Die Sache ist spruchreif im Sinne einer Abweisung der Klage.
Eine Vorlage an den EuGH nach Art. 0 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ist nicht geboten. Zweifel an der Auslegung des für die Entscheidung im Streitfall einschlägigen Unionsrechts bestehen nicht.