Tenor 0. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom [DATE] [REF] aufgehoben. 0. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom [DATE] [REF] abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 0. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Tatbestand
Die Klägerin war ab [DATE] in der Anwaltskanzlei des Beklagten als Rechtsanwaltsfachangestellte tätig. In der Kanzlei waren regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom [DATE] . Am [DATE] erhielt die Klägerin Kenntnis von ihrer Schwangerschaft. Mit Schreiben vom [DATE] teilte sie dem Beklagten die Schwangerschaft mit. Nach der ärztlichen Bescheinigung vom [DATE] war voraussichtlicher Geburtstermin der [DATE] . Ab dem [DATE] befand sich die Klägerin im Mutterschutz. Am [DATE] schlossen die Parteien in ihrem Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht einen Vergleich und vereinbarten, dass ihr Arbeitsverhältnis fortbesteht.
Nach der Geburt ihrer Tochter am [DATE] übersandte die Klägerin dem Beklagten am [DATE] ein Telefax mit dem Betreff „Elternzeit“ und folgendem Inhalt: „ ... hiermit teile ich Ihnen meine Elternzeit wie folgt mit. Ich werde meine Elternzeit 0 Jahre in Anspruch nehmen! Bitte veranlassen Sie alles Notwendige! ...“
Die Klägerin hat in ihrer am [DATE] beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage die Auffassung vertreten, der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis nach [REF] aF nicht kündigen dürfen. Sie hat behauptet, sie habe dem Beklagten nicht nur per Telefax vom [DATE] , sondern auch durch das von ihr unterzeichnete und von ihrem Ehemann in einen Briefkasten eingeworfene Originalschreiben angezeigt, dass sie für zwei Jahre Elternzeit in Anspruch nehme. Ihr Prozessbevollmächtigter habe mit Schreiben vom [DATE] dem Beklagten ein von diesem auszufüllendes Formular zu ihrem Antrag auf Elterngeld übersandt. Mit ihrem Telefax vom [DATE] habe sie wirksam Elternzeit verlangt. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er die Formwidrigkeit ihres Elternzeitverlangens rüge. Dieser habe auf ihr Fernbleiben von der Arbeit über vier Monate nicht reagiert und dadurch die Nachholung einer formgerechten Erklärung vereitelt.
Die Klägerin hat beantragt 0. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom [DATE] weder zum [DATE] noch zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist; 0. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den [DATE] hinaus fortbesteht.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, seine Kündigung vom [DATE] sei rechtswirksam. Die Klägerin habe Elternzeit nicht gemäß [REF] aF schriftlich verlangt. Die Mitteilung im Telefax stamme nicht von der Klägerin, sondern von ihrem Ehemann und habe auch inhaltlich nicht ausgereicht. Er habe den Beginn der Elternzeit nicht ermitteln können, weil er das Geburtsdatum der Tochter der Klägerin nicht gekannt habe. Die Klägerin sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht vorgelegen hätten.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter. In der Revisionsverhandlung hat die Klägerin den Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den [DATE] hinaus fortbesteht, mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Entscheidungsgründe
Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Kündigung des Beklagten vom [DATE] wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in [REF] aF gemäß [REF] unwirksam ist.
Gemäß [REF] idF vom [DATE] sind hier die [REF] in der bis zum [DATE] geltenden Fassung anzuwenden, weil die Tochter der Klägerin am [DATE] und damit vor dem [DATE] geboren ist.
Nach [REF] aF durfte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. Das Kündigungsverbot des [REF] aF setzte damit eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit voraus . Ob die Kündigung des Beklagten wegen des Kündigungsverbots in [REF] aF gemäß [REF] unwirksam ist, hängt damit davon ab, ob die Klägerin vor dem Zugang der Kündigungserklärung gemäß [REF] aF wirksam Elternzeit in Anspruch genommen hat. Nach dieser Vorschrift musste, wer Elternzeit beanspruchen wollte, sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll.
Wenn [REF] aF bestimmte, dass die Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangt werden musste, und [REF] aF den Kündigungsschutz daran knüpfte, dass Elternzeit verlangt wurde, zwingt dies zu der Annahme, dass nur ein schriftliches Elternzeitverlangen das Kündigungsverbot des [REF] aF auslöste. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber an das Verlangen iSd. [REF] aF geringere Anforderungen stellen wollte als die in [REF] aF formulierten, fehlen.
Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Kündigung des Beklagten vom [DATE] wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in [REF] aF gemäß [REF] unwirksam ist. Es fehlt jedenfalls an einer formgerechten Inanspruchnahme der Elternzeit. Das dem Beklagten per Telefax am [DATE] übermittelte Elternzeitverlangen ist gemäß [REF] nichtig. Durch dieses ist die nach [REF] erforderliche Schriftform nicht gewahrt. Nach letztgenannter Vorschrift muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden, wenn durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Klägerin musste diese die Elternzeit schriftlich iSv. [REF] verlangen der Gründe, BAGE 0, 0; aA Brors RdA [DATE] , 0, 0; HWK/Gaul 0. Aufl. [REF] Rn. 0; Gotthardt/Beck NZA [DATE] , 0, 0; Kohte/Müller jurisPR-ArbR 0/ [DATE] Anm. 0; Küttner/Poeche Personalbuch [DATE] Elternzeit Rn. 0). Auch die Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom [DATE] , die ausdrücklich vom Schriftformerfordernis in [REF] spricht, ist so verstanden worden, dass die Schriftform des [REF] Wirksamkeitsvoraussetzung des Elternzeitverlangens ist .
Bereits der Wortlaut des [REF] aF spricht dafür, dass für eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit die Schriftform iSv. [REF] eingehalten sein musste.
Verwendet der Gesetzgeber den Begriff „schriftlich“ im Zusammenhang mit einer Willenserklärung, wie dies zB in [REF] und [REF] der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schriftform des [REF] . Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Formerfordernis des [REF] trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift grundsätzlich auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Daran hat die Ergänzung des [REF] um § 0a und [REF] durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom [DATE] nichts geändert. Auch die [REF] sind wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend .
Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit handelt es sich jedoch nicht um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, sondern wie bei der Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses und dem Weiterbeschäftigungsverlangen eines Auszubildenden nach [REF] um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung . Das Elternzeitverlangen ist darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum zum Zwecke der Betreuung und Erziehung eines Kindes zum Ruhen zu bringen. Es führt aufgrund des der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechselseitigen Hauptpflichten . Diese Rechtsfolge tritt ein, ohne dass es einer Zustimmung seitens des Arbeitgebers bedarf .
Der Gesetzgeber hat in [REF] aF die Regelung des [REF] weitgehend inhaltsgleich übernommen. [REF] in der Fassung vom [DATE] lautete: „Der Arbeitnehmer muss den Erziehungsurlaub spätestens vier Wochen vor dem Zeitpunkt, von dem ab er ihn in Anspruch nehmen will, vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum oder für welche Zeiträume er Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen will.“
Sodann wurde die Norm folgendermaßen geändert: „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen die Elternzeit, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach der Mutterschutzfrist beginnen soll, spätestens sechs Wochen, sonst spätestens acht Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren sie Elternzeit nehmen werden.“
Zu dieser Änderung mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum [DATE] hat der Gesetzgeber ausgeführt : „Für die Anmeldung und die zeitliche Einteilung des Erziehungsurlaubs ist nach Satz 0 in Zukunft die Schriftform notwendig, um die Gesamtübersicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub zu verbessern.“
Der Gesetzgeber hat damit für die Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit bewusst ein Formerfordernis eingeführt. Mit dem Begriff „Schriftform“ hat er dabei auf die gesetzliche Überschrift des [REF] Bezug genommen.
Das Argument, für das Verlangen der Elternzeit genüge die Wahrung der Textform, weil bei Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum [DATE] [REF] noch nicht galt, trägt nicht. Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung vom [DATE] eingeführt . Jedoch hat der Gesetzgeber bei der Überführung des [REF] in das BEEG und den zahlreichen Änderungen des BEEG davon abgesehen, das Wort „schriftlich“ durch die Formulierung „in Textform“ zu ersetzen. Dieser Wille des Gesetzgebers ist zu achten, zumal dieser Textform iSv. [REF] vornehmlich nicht bei Willenserklärungen, sondern bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen oder bei gesetzlichen Informationspflichten vorschreibt . Insofern kann von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers ausgegangen werden, über die sich die Gerichte auch dann nicht hinwegsetzen dürfen, wenn sie das Schriftformerfordernis nicht für angemessen erachten.
Schließlich geben auch Sinn und Zweck der Regelung vor, dass das Elternzeitverlangen nach [REF] aF der Schriftform des [REF] bedurfte. Dabei ist nicht allein auf den in der Gesetzesbegründung ausdrücklich formulierten Zweck der Verbesserung der Gesamtübersicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub abzustellen .
Die Wahrung der Schriftform des [REF] bei der Inanspruchnahme der Elternzeit bewirkt zunächst Rechtssicherheit für die Arbeitsvertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit, ob und ggf. für welche Zeiträume Elternzeit verlangt worden ist. Durch die Unterzeichnung wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Außerdem wird durch die Verbindung zwischen Unterschrift und Erklärungstext gewährleistet, dass die Erklärung inhaltlich vom Unterzeichner herrührt . Dies schließt einen Streit der Parteien wie im Entscheidungsfall, ob die Elternzeit von der Klägerin oder ihrem Ehemann per Telefax verlangt wurde, weitgehend aus.
Das Schriftformerfordernis bei der Inanspruchnahme der Elternzeit schützte aber nicht nur den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger. Es entfaltete darüber hinaus für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer eine Warnfunktion. Hat eine Formvorschrift auch Warnfunktion, führt dies grundsätzlich zu den strengen Anforderungen des [REF] . Durch die Schriftform soll die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer vor einem unüberlegten oder übereilten Elternzeitverlangen geschützt werden. Durch die Inanspruchnahme von Elternzeit wird das Arbeitsverhältnis für die Dauer von bis zu drei Jahren zum Ruhen gebracht. Dies hat zur Folge, dass der Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum entfällt. Mit der im Arbeitsverhältnis erzielten Vergütung bestreiten Arbeitnehmer regelmäßig zumindest größtenteils ihren Lebensunterhalt. Die Ausübung des Gestaltungsrechts muss daher wohlüberlegt sein , zumal eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit nach [REF] aF grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich war.
Daraus wird deutlich, dass für ein wirksames Elternzeitverlangen die Einhaltung der Schriftform des [REF] konstitutiv wirkt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Formvorschrift eingeführt hat, ohne diese iSv. [REF] einzuordnen, fehlen .
Das Gesetz unterscheidet in [REF] zwischen einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form und der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form. Nach [REF] genügt zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach [REF] die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Gemäß [REF] kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG versehen .
Auch wenn man zugunsten der Klägerin und entgegen der Behauptung des Beklagten davon ausgeht, dass sie die Vorlage für das Telefax vom [DATE] eigenhändig unterzeichnet hat, ist den Anforderungen des [REF] nicht genüge getan. Da es sich bei der Inanspruchnahme von Elternzeit um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, wird die Erklärung nur wirksam, wenn die formgerecht errichtete Erklärung dem Erklärungsempfänger zugeht . Bei dem Beklagten ist im Ergebnis nur eine Ablichtung der Urkunde angekommen. Beim Telefax genügt der Zugang dieser Ablichtung nicht dem Schriftformgebot .
Das Berufen des Arbeitgebers auf die fehlende Schriftform des Elternzeitverlangens kann rechtsmissbräuchlich sein. Es kann gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten des Arbeitgebers bewusst oder unbewusst für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann auch durch Umstände begründet werden, die nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind .
Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der Einwand der mangelnden Schriftform des Elternzeitverlangens dem Beklagten nicht als rechtsmissbräuchlich verwehrt ist. Die einzelfallbezogene Würdigung der Umstände durch das Berufungsgericht ist in der Revisionsinstanz als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs grundsätzlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter [REF] Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist . Es kann offenbleiben, ob dieser eingeschränkte revisionsrechtliche Prüfungsmaßstab vorliegend zur Anwendung kommt, obwohl es sich bei den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts um ein obiter dictum handelt, weil es auf sie nach der Lösung des Landesarbeitsgerichts nicht ankam.
Die Anwendung des [REF] durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand. Umstände, mit denen der Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, die Klägerin befinde sich nach seiner Auffassung in Elternzeit, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Zwar hat der Beklagte die Klägerin nach der Geburt ihres Kindes zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, ihre Arbeit wieder aufzunehmen. Damit allein bringt ein Arbeitgeber zumindest bei einem Zeitraum von wenigen Wochen noch nicht zum Ausdruck, dass die wechselseitigen Hauptpflichten wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit suspendiert sind. Dabei ist zu beachten, dass der Beklagte die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom [DATE] aufgefordert hat, ihm das Geburtsdatum des Kindes mitzuteilen und nachzuweisen. Ohne diese Information kann ein Arbeitgeber das Ende des Beschäftigungsverbots nach der Entbindung gemäß [REF] nicht berechnen und feststellen, ab welchem Zeitpunkt ohne Inanspruchnahme von Elternzeit die Arbeitspflicht der Arbeitnehmerin wieder auflebt.
Anders als in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom [DATE] zugrunde lag , hat der Beklagte auch keine Angaben gegenüber Dritten gemacht, aus denen zu entnehmen war, dass er von einer wirksamen Inanspruchnahme von Elternzeit durch die Klägerin ausging. Die Klägerin hatte vielmehr unter dem Aktenzeichen [REF] Klage vor dem Arbeitsgericht gegen den Beklagten mit dem Ziel erhoben, dass er die notwendigen Angaben zum Bezug von Elterngeld gegenüber den zuständigen Behörden abgibt.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob die per Telefax übersandte Erklärung ausreichend bestimmt formuliert war, insbesondere, ob sie ausreichende Angaben dazu enthielt, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll.
Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar . Die Klägerin hat weder dargetan, dass eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses nach § 0 Abs. 0, § 0 Abs. 0 KSchG der sozialen Rechtfertigung bedurfte, noch hat sie behauptet, dass der Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, weil sie Elternzeit in Anspruch genommen hat bzw. dies beabsichtigte .
Nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum streitigen Vorbringen der Klägerin hat sie zwar behauptet, sie habe dem Beklagten die Inanspruchnahme der Elternzeit auch durch Übermittlung des Originalschreibens auf dem Postweg angezeigt. Ausweislich des Vortrags in dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin vom [DATE] hat sie behauptet, ihr Ehemann habe das Original des Schreibens vom [DATE] in ein Briefkuvert eingelegt, dies zugeklebt und an den Beklagten adressiert, frankiert und in den Postbriefkasten eingeworfen. Für diesen Vortrag hat die Klägerin ihren Ehemann als Zeugen benannt.
Unabhängig davon, dass die Klägerin zunächst behauptet hatte, ihr Ehemann habe das Schreiben in den Hausbriefkasten des Beklagten an der N-Landstraße eingeworfen, genügt der Vortrag der Klägerin nicht den Anforderungen an die Darlegung des Zugangs der empfangsbedürftigen Willenserklärung iSd. [REF] aF. Das folgt schon daraus, dass die Klägerin nicht vorgetragen hat, an welche Anschrift des Beklagten das Schreiben adressiert worden sein soll. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom [DATE] unwidersprochen vorgetragen, dass er seine alte Kanzlei in der N-Landstraße in F aufgegeben hatte und seine Kanzlei seit dem [DATE] ausschließlich unter der Adresse B-Straße in F unterhielt. Selbst wenn in der Absendung einer schriftlichen Erklärung per Post und der Nichtrücksendung ein Beweisanzeichen für den Zugang zu sehen ist , kann dies nur für richtig adressierte Schreiben gelten. Im Übrigen hat die Klägerin nicht behauptet, dass sie das Schreiben nicht als unzustellbar zurückerhalten hat. Insofern gilt der Grundsatz, dass mit der Behauptung des Absendens eines einfachen Briefs der Darlegungs und Beweislast für den Zugang nicht genüge getan wird .