Tenor I. Unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom [DATE] am [DATE] verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein [REF] wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst: 0. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom [DATE] nicht zum [DATE] aufgelöst worden ist, sondern erst zum [DATE] und noch bis zum [DATE] fortbestanden hat. 0. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu zahlen: a) für [DATE] EUR 0 brutto abzüglich EUR 0 netto und b) für die Zeit vom [DATE] bis zum [DATE] EUR 0 brutto. 0. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II. 0. Die erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin zu 0/0 und der Beklagte zu 0/0 zu tragen. 0. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 0⁄0 und dem Beklagten zu 0⁄0 zur Last. III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: 0. für das erstinstanzliche Verfahren auf EUR 0 und 0. für das Berufungsverfahren auf EUR 0. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand
Die am ... [DATE] geborene Klägerin war Inhaberin einer Apotheke in K.. Über ihr Vermögen wurde mit dem Beschluss des Amtsgerichts K. vom [DATE] das Insolvenzverfahren eröffnet. Der im Jahre [DATE] geborene Beklagte ist in A-Stadt. Im Mitteilungsblatt der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz gab der Beklagte das daraus ersichtliche Stellenangebot auf. Für die in der Folgezeit von ihr für den Beklagten erbrachten Leistungen erteilte die Klägerin dem Beklagten die aus Bl. 0 d.A. ersichtlichen Rechnungen mit folgenden Rechnungsbeträgen
Rechnung vom [DATE] für [DATE] : 0 EUR Rechnung vom [DATE] für [DATE] : 0 EUR Rechnung vom [DATE] für [DATE] : 0 EUR Rechnung vom [DATE] für [DATE] : 0 EUR und Rechnung vom [DATE] für [DATE] : 0 EUR
Nach näherer Maßgabe des Schreibens vom [DATE] äußerte sich der Insolvenzverwalter zur "Freigabe des Geschäftsbetriebs selbständige Tätigkeit" "im Zeitraum [DATE] bis [DATE] ". In dem Schreiben ist u.a. die Rede davon, dass bisher keine Umsatzsteuererklärungen durch die Klägerin abgegeben wurden und keine Umsatzsteuer abgeführt wurde.
Zwischen den Parteien bestand seit dem [DATE] ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin behauptet von dem Beklagten bestritten , dass bereits zuvor in den Monaten von [DATE] bis [DATE] ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden habe.
dass die Klägerin ursprünglich als freie Mitarbeiterin/Beraterin für ihn tätig gewesen sei. Die Klägerin habe die Aufgabe gehabt, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Die Klägerin habe für den Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, nachdem der Beklagte eine Zulassung als Versand-Apotheke besessen habe. Im Hinblick auf diese Aufgabe sei die Klägerin völlig überfordert gewesen und es habe sich bereits nach wenigen Wochen und Monaten gezeigt, dass sie dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei. Dies sei der Grund dafür gewesen, dass die Klägerin ab dem [DATE] in das Angestelltenverhältnis übernommen worden sei und mit den normalen Tätigkeiten, dem Verkauf und der Beratung in einer Apotheke, betraut worden sei. Vor dem [DATE] sei die Klägerin keinerlei Weisungen unterworfen gewesen, die Klägerin habe nach ihrer eigenen Kenntnis und nach ihrer eigenen Erfahrung den Beklagten bzw. dessen Angestellte oder Kunden beraten. Es sei ausschließlich die Klägerin gewesen, die im Hinblick auf ihr Insolvenzverfahren eine derartige selbständige Tätigkeit gewünscht habe.
Dem gegenüber war nach dem Vorbringen der Klägerin nie die Rede davon, dass sie als freie Mitarbeiterin eingestellt worden sei, um per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Bei diesem Verkauf sei es lediglich um Ladenhüter aus der Kosmetikabteilung gegangen. Es seien vielleicht 0 Packungen gewesen, die allesamt mittlerweile verkauft seien. Der Umfang sei keinesfalls dazu geeignet gewesen, um eine solche Tätigkeit ausschließlich auszuüben. Zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vor dem [DATE] hat die Klägerin erstinstanzlich u.a. vorgetragen:
Es habe keinen tatsächlichen Unterschied zwischen der Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten für die Zeit vor dem [DATE] und die Zeit danach gegeben. Die Klägerin habe in beiden Zeiträumen den Apotheken-Inhaber vertreten, Medikamente verkauft, Kunden beraten, Rezepturen eingefertigt, Rezepte nachgeprüft, Betäubungsmittel in die entsprechende Kartei eingetragen, fertige Medikamente geprüft sowie die Medikamente in die Ziehschränke eingetragen und eingeräumt. All diese Karteien seien von der Klägerin gefertigt und auch unterzeichnet worden .
Im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bei dem Beklagten habe sie ihre Lohnsteuerkarte abgegeben. Der Beklagte habe von der Klägerin für die Zeit ab dem [DATE] verlangt, dass sie lediglich 0 Stunden in Rechnung stelle.
Mit dem Bescheid vom [DATE] hat die Krankenkasse DAK im Statusfeststellungsverfahren 0 festgestellt, dass bereits ab dem [DATE] Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung bestanden hat, seit dem [DATE] habe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis der Klägerin bei dem Beklagten bestanden. Gegen diesen Bescheid hat der Beklagte Widerspruch eingelegt.
Unstreitig ist, dass die Parteien den auf den [DATE] datierten schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben . Für die Zeit ab Anfang [DATE] ist unstreitig, dass die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin von 0 Stunden wöchentlich auf 0 Arbeitstage von Montag bis Freitag verteilt war und jeweils von 0:0 Uhr bis 0:0 Uhr abzuleisten war.
Im [DATE] gab die Klägerin das Schmerzmittel Targin an einen Kunden ab , ohne dass dieser zuvor eine entsprechende ärztliche Verordnung vorgelegt hatte. Das Rezept wurde später nachgereicht.
Die Parteien streiten u.a. darüber, ob der Beklagte der Klägerin am Vormittag des [DATE] eine schriftliche Kündigung ausgehändigt hat. In Rede steht eine schriftliche Kündigung , so wie sie aus der Kopie ersichtlich ist, die der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im erstinstanzlichen Kammertermin vom [DATE] zur Gerichtsakte gereicht hat
... Entsprechend unserem Arbeitsvertrag vom [DATE] kündige ich Ihnen innerhalb der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 0 Woche. Ihr letzter Arbeitstag ist somit der [DATE] . Ich wünsche Ihnen Erfolg in Ihren weiteren beruflichen Tätigkeiten.)
Der Beklagte habe die Klägerin am [DATE] gegen ca. 0:0 Uhr in einen separaten Raum in der Apotheke gebeten und die Klägerin auf den schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten einer Apothekerin hingewiesen und ihr erklärt, er habe die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis nun fristlos zu kündigen oder zumindest eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Die Klägerin sei völlig aus der Fassung geraten und habe begonnen zu weinen. Der Beklagte habe der Klägerin nun das Kündigungsschreiben ausgehändigt und gebeten, ihm den Erhalt des Kündigungsschreibens zu bestätigen. Die Klägerin habe den Empfang nicht quittieren wollen und habe das Kündigungsschreiben auf einen Tisch gelegt und es dort liegen lassen.
Er, der Beklagte, habe sich niemals geweigert, die Klägerin nach dem [DATE] zu beschäftigen, sondern es habe dem eigenen Wunsch der Klägerin entsprochen, die Arbeitsstätte unmittelbar nach Erhalt des Kündigungsschreibens am [DATE] für immer zu verlassen .
Die Klägerin hat sich erstinstanzlich u.a. dahingehend eingelassen, dass ihr der Beklagte in der Unterredung vom [DATE] das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt habe. Er habe ihr mitgeteilt, dass sie am Montag, dem [DATE] , nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis zum [DATE] zahlen, die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen . Weiter hat die Klägerin vorgetragen,
dass ihr der Beklagte am [DATE] erklärt habe, dass er mit der Klägerin "nicht mehr könne", "sie nicht mehr sehen wolle" und "sie auch nicht mehr wiederkommen müsste". Bei dem mit ihrem Ehemann geführten Telefonat, damit dieser sie abhole , habe sie dafür einen Grund nicht genannt.
Zur näheren Darstellung des Sach und Streitstandes im übrigen wird gemäß [REF] Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils, das das Arbeitsgericht [REF] am [DATE] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom [DATE] verkündet hat . Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe hat das Arbeitsgericht dort wie folgt für Recht erkannt:
Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR netto; 0. Überstundenvergütung: 0 EUR brutto; 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto; 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR brutto; 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR; 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR; 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR und 0. Lohn [DATE] : 0 EUR brutto abzüglich 0 EUR.
Zwecks Darstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 0 ff. des Urteils vom [DATE] verwiesen . Dort stellt das Arbeitsgericht u.a. darauf ab
zu 0. a) Soweit es um den Beweis des Zugangs einer schriftlichen Kündigung vom [DATE] gehe, sei die von dem Beklagten beantragte eigene Parteivernehmung gemäß [REF] unzulässig. Die Vernehmung des Beklagten sei auch nicht gemäß [REF] von Amts wegen durchzuführen gewesen, da die in diesem Zusammenhang erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit nicht gegeben sei.
zu 0. Durch die Erklärung, er wolle die Klägerin nicht mehr sehen, habe der Beklagte eindeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die Arbeitsleistung der Klägerin nicht entgegennehmen zu wollen. Aus diesem Grund sei das Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin für die Zeit ab dem [DATE] entbehrlich gewesen.
zu 0. Der Beklagte schulde der Klägerin 0 Überstunden x 0 EUR brutto = 0 EUR brutto. Das Arbeitsgericht spricht der Klägerin Überstundenvergütung zu für Überstunden, die die Klägerin am [DATE] ., [DATE] ., [DATE] ., [DATE] ., [DATE] ., [DATE] ., [DATE] . und [DATE] geleistet habe. Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten sei unzureichend.
Gegen das ihm am [DATE] zugestellte Urteil vom [DATE] [REF] hat der Beklagte am [DATE] Berufung eingelegt und diese am [DATE] mit dem Schriftsatz vom [DATE] begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom [DATE] verwiesen.
Dort bringt der Beklagte insbesondere und unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Tatbestandsberichtigungsantrag vor, dass der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unrichtig sei, eine zutreffende Wiedergabe des Parteivortrages im Hinblick auf die Übergabe des Kündigungsschreibens trete weder im unstreitigen Teil, noch im streitigen Teil des Tatbestandes in Erscheinung. Der Beklagte verweist auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom [DATE] . Der Beklagte führt dazu aus, dass im unstreitigen Teil des erstinstanzlichen Urteilstatbestandes ein völlig anderer Sachverhalt erscheine, der so nach der Darstellung des Beklagten niemals stattgefunden habe. Der Beklagte macht geltend, dass die Klägerin die von ihm, dem Beklagten, substantiiert vorgetragenen Umstände der Übergabe des Kündigungsschreibens niemals substantiiert bestritten habe. Das Urteil des Arbeitsgerichts so rügt der Beklagte leide in gravierender Weise an einer fehlerhaften Würdigung des Sachvortrages der Parteien. Das Urteil leide auch insoweit an einem schwerwiegenden Mangel als das Arbeitsgericht die Anwendbarkeit des [REF] verneint habe.
Weiter führt der Beklagte dazu aus, dass das Arbeitsgericht keineswegs gehalten gewesen sei, davon auszugehen, dass die Klägerin keinesfalls mehr ihre Arbeitsleistung anzubieten gehabt habe. Die Klägerin habe für ihr Verlassen des Arbeitsplatzes am [DATE] keinerlei Begründung gegeben. Völlig offensichtlich so argumentiert der Beklagte weiter sei der Klägerin das Kündigungsschreiben und damit die Kündigungsabsicht des Beklagten zur Kenntnis gelangt, weshalb sie dann auch die Arbeitsstätte verlassen habe und nie mehr zurückgekehrt sei.
Sodann weist der Beklagte darauf hin, dass das Arbeitsgericht zu unrecht davon ausgehe, dass die von der Klägerin vorgetragenen Arbeitszeiten nicht substantiiert bestritten worden seien. Der Beklagte habe sowohl die Behauptung einer 0-Stunden-Woche bestritten als auch die Anzahl der behaupteten Überstunden. Selbstverständlich habe die Klägerin die Darlegungs und Beweislast für die von ihr begehrte Vergütung, insoweit habe sie auch darzulegen, für welche Arbeitsleistungen sie dieselbe verlange. Die insoweit vorgenommene rechtliche Würdigung des gesamten Beklagtenvortrages durch das Arbeitsgericht sei in keiner Weise zutreffend. Dies beziehe sich auch auf das angeblich unwirksame Bestreiten des Beklagten, dass die Klägerin ab [DATE] noch keine anderweitige Beschäftigung habe.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe der Berufungsbeantwortung vom [DATE] gegen die Berufung des Beklagten. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz vom [DATE] verwiesen.
Dort bringt die Klägerin u.a. vor, dass aus ihrem Bestreiten, die schriftliche Kündigung erhalten zu haben, das Bestreiten des Sachvortrages des Beklagten folge, dass die Klägerin das Kündigungsschreiben zurück auf den Tisch des Beklagten gelegt habe. Die Klägerin hält es für die Frage, ob eine schriftliche Kündigung an die Klägerin übergeben worden sei, für vollkommen unrelevant, ob die Klägerin in dem Telefonat mit ihrem Ehemann behauptet habe, sie sei gekündigt worden. Die Klägerin bringt vor, dass der Beklagte aufgrund seiner Äußerungen klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht habe fortsetzen wollen. Nach Ansicht der Klägerin liegen bereits die objektiven Voraussetzungen des [REF] nicht vor. Die Klägerin hält die Ausführungen des Beklagten , dass eine Anfangswahrscheinlichkeit gegeben sei, für nicht haltbar. Rückschlüsse darauf, dass ein solches Verhalten nur bei der Übergabe schriftlicher Kündigungen erfolge, seien völlig aus der Luft gegriffen, insbesondere da der Klägerin in der damaligen Situation gar nicht bekannt gewesen sei, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse. Die Ausführungen des Beklagten zur fehlerhaften Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichts hält die Klägerin nach näherer Maßgabe ihres weiteren Vorbringens für deplaziert. Es sei auch nicht so so bringt die Klägerin weiter vor , dass ihr Verhalten zwingend voraussetze, dass ihr ein schriftliches Kündigungsschreiben übergeben worden sei. Ihr Verhalten erkläre sich ausschließlich daraus, dass der Beklagte ihr mündlich die beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht habe.
Soweit es um die Überstunden geht, ist die Klägerin der Ansicht, ausreichend konkret vorgetragen zu haben. Unter Hinweis darauf, dass sich die Dienstpläne im Besitz der Beklagten befinden, macht die Klägerin geltend, dass es für den Beklagten ein Leichtes gewesen wäre, die geltend gemachten Überstunden konkret zu bestreiten.
Im Berufungsverhandlungstermin vom [DATE] wurden beide Parteien zur Frage, ob der Klägerin am Vormittag des [DATE] von dem Beklagten eine schriftliche Kündigung ausgehändigt worden ist, zunächst informatorisch angehört und sodann gemäß den Beschlüssen, Bl. 0 d.A. und Bl. 0 d.A., als Parteien vernommen. Zwecks Darstellung der Angaben und Aussagen der Parteien insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom [DATE] [REF] verwiesen . Entscheidungsgründe I.
Die Berufung des Beklagten ist an sich statthaft sowie form und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich teilweise als begründet. II.
Der zulässige Feststellungsantrag der Klägerin ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis hat erst am [DATE] , also nicht bereits am [DATE] . oder am [DATE] geendet. Dies ergibt sich aus [REF] , worauf die Klägerin hilfsweise abgestellt hat . Dazu im Einzelnen:
Der Klägerin ist am späten Vormittag des [DATE] die schriftliche Kündigung zugegangen, die der Beklagte am [DATE] zur Gerichtsakte gereicht hat und von der er vorher die Kopie zu Bl. 0 d.A. vorgelegt hat. Die Berufungskammer ist nach durchgeführter Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte der Klägerin damals die zuvor von dem Beklagten unterschriebene Kündigung übergeben und erklärt hat, dass die Klägerin unter Anrechnung auf etwaige Urlaubs und Freizeitausgleichsansprüche von der Arbeit freigestellt sei. Die Kammer stützt diese Überzeugung auf die insoweit glaubhaften Bekundungen des Beklagten, der bei seiner Vernehmung einen glaubwürdigeren Eindruck als die Klägerin gemacht hat.
Die Parteivernehmung des Beklagten wurde gemäß [REF] angeordnet. Nach dieser Vorschrift kann auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast das Gericht die Vernehmung einer Partei anordnen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit eine zu erweisenden Tatsache zu begründen. Die Anwendungsvoraussetzung dieser Vorschrift ist erfüllt. Im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung wurde deswegen die Parteivernehmung beschlossen. Soweit es um den notwendigen Anfangsbeweis geht, war zunächst Bedacht darauf zu nehmen, dass die Klägerin am fraglichen Samstag, dem [DATE] , an sich bis 0:0 Uhr in der Apotheke hätte arbeiten sollen . Sie hat die Apotheke aber unstreitig vorzeitig, also vor 0:0 Uhr, verlassen, um nach Hause gefahren zu werden und ohne dabei den ihr an sich für die Fahrten von und zur Arbeit zur Verfügung stehenden Firmenwagen zu benutzen. Die Klägerin hat sich unstreitig von ihrem zuvor telefonisch verständigten Ehemann abholen lassen. Dieser Umstand beweist zwar noch nicht, dass ihr zuvor eine schriftliche Kündigung zugegangen ist, dieser unstreitige Umstand ist aber geeignet mit anderen Umständen einen Anfangsbeweis für die streitige Behauptung des Beklagten zu begründen. Zu diesen weiteren Umständen gehört, dass die Klägerin zu Beginn des Prozesses, nämlich in der Klageschrift vom [DATE] also noch relativ zeitnah zu dem Gespräch vom [DATE] exakt das Datum angibt, das in der schriftlichen Kündigung vom [DATE] als Datum des "letzten Arbeitstages" der Klägerin genannt wird. Berücksichtigt man schließlich den Eindruck, den die Parteien bei ihrer Anhörung nach [REF] auf die Berufungskammer gemacht haben, bestand jedenfalls bei der richterlichen Anordnung der Parteivernehmung des Beklagten eine zwar nicht besonders hohe gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung des Beklagten.
aa) Dem Beklagten ist es mit seiner Aussage im Rahmen der hiernach in zulässiger Weise angeordneten Parteivernehmung gelungen, den ihm obliegenden Beweis zu führen. Unter Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes, d.h. unter Berücksichtigung des gesamten Verhandlungsinhaltes und der durchgeführten Beweisaufnahme, erachtet die Berufungskammer die Behauptung des Beklagten, er habe der Klägerin am Vormittag des [DATE] das von ihm unterschriebene Kündigungsschreiben übergeben, als wahr. Zwar sind die Angaben und Aussagen des Beklagten keineswegs widerspruchsfrei. Auch ist der Beklagte als Partei persönlich und wirtschaftlich in höchstem Maße am Prozessausgang interessiert. Deswegen konnte die Berufungskammer keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewinnen. Eine derartige absolute Gewissheit kann aber auch nicht im Rahmen des [REF] gefordert werden. In einem Fall der vorliegenden Art reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit. Diese Gewissheit hat die Berufungskammer aufgrund der Parteivernehmung des Beklagten, insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sie von dem Beklagten gewonnen hat, erlangt. Vor allem hat die Kammer keine Zweifel am wahren Erinnerungsvermögen des Beklagten. Derartige erhebliche Zweifel hat die Kammer allerdings soweit es um das Erinnerungsvermögen der Klägerin geht. Insoweit ist zu bedenken, dass die Klägerin noch zu Beginn des Prozesses auf Seite 0 der Klageschrift selbst vorgetragen hatte, dass ihr der Beklagte am [DATE] mitgeteilt habe, dass er der Klägerin den Lohn bis zum [DATE] zahlen würde, die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen. Diesen eigenen auch plausibel klingenden Vortrag hat die Klägerin freilich im Termin vom [DATE] weder während der Anhörung gemäß [REF] wiederholt bzw. bestätigt, noch zunächst zu Beginn ihrer eigenen Parteivernehmung. Insoweit hat die Klägerin sogar zunächst die Behauptung aufgestellt, dass von einer Bezahlung nicht die Rede gewesen sei. Erst auf Vorhalt des Kammervorsitzenden, dass sie in der Klageschrift habe vortragen lassen, dass der Beklagte ihr damals mitgeteilt habe, den Lohn würde er ihr bis zum [DATE] zahlen, hat die Klägerin erklärt: "Ja, doch, das hat er mir gesagt." Allerdings hat die Klägerin dann weiter bekundet, dass ihr der Beklagte damals soweit sie sich erinnere nichts von Überstunden und Urlaub gesagt habe . Der aufgezeigte Widerspruch im Vortrag der Klägerin begründet durchgreifende Zweifel am wahren Erinnerungsvermögen der Klägerin. Einen ähnlich gravierenden Widerspruch enthält demgegenüber das Vorbringen des Beklagten nicht.
Dahingestellt bleiben kann, ob auch Zweifel an der Bereitschaft der Klägerin bestehen, sich wahrheitsgemäß im Sinne des [REF] zu erklären. Derartige Zweifel lassen sich möglicherweise daraus ableiten, dass die Klägerin auf Seite 0 der Berufungsbeantwortung sinngemäß hat vortragen lassen, dass ihr "in der damaligen Situation gar nicht bekannt" gewesen sei, "dass eine Kündigung schriftlich erfolgen" müsse. Diese behauptete Unkenntnis der Klägerin wirkt deswegen irritierend, weil die Klägerin immerhin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen Apotheken-Inhaberin gewesen ist. Von daher spricht einiges dafür, dass sie auch das elementare arbeitsrechtliche Grundwissen hat, über das jeder Betriebsinhaber/Arbeitgeber in seinem ureigensten Interesse verfügen sollte. Zu diesem elementaren Grundwissen gehört, dass Kündigungen schriftlich erfolgen müssen . Auf die bei der Kündigung einzuhaltende Schriftform wird sowohl in § 0 Abs. 0 S. 0 des Arbeitsvertrages der Parteien als auch in § 0 Ziffer 0. des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter ausdrücklich hingewiesen. Auf die Bestimmungen des BRTV für Apothekenmitarbeiter wird in § 0 des auf den [DATE] datierten Arbeitsvertrages ausdrücklich Bezug genommen. Der Behauptung der Klägerin, ihr sei in der damaligen Situation gar nicht bekannt gewesen, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse, ist folglich mit einer gewissen Skepsis zu begegnen. Irritierend bzw. bedenklich wirkt es auch, dass die Klägerin es unstreitig im Fall "L." unterlassen hat, sich von dem Kunden bei Abgabe des Schmerzmittels "Targin" die notwendige ärztliche Verschreibung vorlegen zu lassen . Bedenklich erscheint es weiter, dass die Klägerin über Monate die Umsatz bzw. Mehrwertsteuer, die sie dem Beklagten in Rechnung gestellt und die sie auch tatsächlich vereinnahmt hat, nicht abgeführt hat. Davon, dass die Klägerin weder die entsprechenden Umsatzsteuererklärungen abgegeben, noch die Umsatzsteuer abgeführt hat, muss aufgrund des von der Klägerin selbst vorgelegten Schreibens des Insolvenzverwalters W. vom [DATE] ausgegangen werden .
Aufgrund des gesamten Aussageverhaltens des Beklagten glaubt die Berufungskammer diesem und nicht der Klägerin. Nach den glaubhaften Bekundungen des Beklagten hat dieser das Kündigungsschreiben am [DATE] zu Hause auf seinem Laptop geschrieben. Er hat das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und in eine Klarsichtfolie getan. Schließlich hat er sich mit seinem Auto nach A-Stadt begeben und suchte dann das Gespräch mit der Klägerin.
Unabhängig davon, dass der Beklagte der Klägerin im Hinblick auf § 0 Abs. 0 KSchG kündigen konnte, ohne einen Kündigungsgrund im Sinne des § 0 Abs. 0 S. 0 KSchG haben zu müssen, ist es jedenfalls aus der damaligen Sicht des Beklagten plausibel, dass der Beklagte im Hinblick auf den Vorgang "Lenhart" annahm, es sei eine hinreichende Veranlassung gegeben, der Klägerin zu kündigen.
Die Übergabe der schriftlichen Kündigung ist dann in der Apotheke nach den weiter glaubhaften Bekundungen des Beklagten auch tatsächlich erfolgt. Nach diesen Bekundungen, von deren Richtigkeit die Kammer überzeugt ist, hat die Klägerin das Kündigungsschreiben in die Hand bekommen. Damit wurde der Zugang bewirkt. Darauf, ob die Klägerin das Schreiben gelesen hat oder nicht, kommt es nicht an. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin damals wutentbrannt bzw. "sehr verärgert" reagiert hat, hält es die Kammer nicht für ausgeschlossen, dass die Klägerin die Übergabe des Kündigungsschreibens verdrängt und deswegen bei ihren eigenen Aussagen gemäß [REF] und gemäß [REF] nicht mehr in Erinnerung hatte.
Der hiernach am [DATE] bewirkte Zugang der Kündigung konnte aus rechtlichen Gründen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum [DATE] . oder [DATE] herbeiführen. In Bezug auf diesen Kündigungstermin ist die Kündigung unwirksam. Der Beklagte ist jedenfalls gemäß [REF] daran gehindert, sich auf die in § 0 S. 0 des Arbeitsvertrages genannte Probezeit-Kündigungsfrist von einer Woche zu berufen.
Es spricht einiges dafür kann aber letztlich im Hinblick auf [REF] dahingestellt bleiben , dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits länger als 0 Monate bestand. Die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer mit einer abgekürzten Kündigungsfrist zu kündigen, besteht während einer vereinbarten Probezeit längstens für die Dauer von 0 Monaten . Die gesetzliche Bestimmung des [REF] ist unabdingbar. Zwar liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag nur für die Zeit ab dem [DATE] vor. Daraus und aus § 0 des auf den [DATE] datierten Arbeitsvertrages lässt sich jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich erst seit dem [DATE] bestanden hat. Erste diesbezügliche Bedenken Bestand eines Arbeitsverhältnisses erst seit dem [DATE] ergeben sich bereits aus dem Stellenangebot des Beklagten, dass dieser im Rundschreiben 0/ [DATE] der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz aufgegeben hatte . Es ist zu erwägen, dass die Klägerin jedenfalls für die Zeit ab Anfang [DATE] ausreichend dargelegt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits und zwar zeitlich nahtlos vor dem [DATE] bestanden hatte. Die Klägerin hat auf die regelmäßige Arbeitszeit von 0 Stunden hingewiesen sowie auf die Verteilung dieser Arbeitszeit auf die Arbeitstage von Montag bis Freitag jeweils 0 Stunden täglich . Unstreitig ist für die Zeit vor dem [DATE] , dass die Klägerin örtlich gebunden, nämlich in dem Betrieb der Kur-Apotheke des Beklagten in A-Stadt, gearbeitet hat. Es erscheint zweifelhaft, ob dieser und der damit zusammenhängende Vortrag der Klägerin von dem Beklagten erstinstanzlich oder im Berufungsverfahren hinreichend substantiiert bestritten worden ist.
Da es für die Abgrenzung Arbeitnehmer/Selbständiger nicht so sehr auf die formalen Abgrenzungsmerkmale ankommt, steht der unstreitige Umstand, dass die Klägerin dem Beklagten ihre Arbeitsleistungen vor [DATE] wie eine Selbständige in Rechnung gestellt hat, der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit ab Anfang [DATE] nicht unbedingt entgegen. Ähnliches gilt für die Argumente des Beklagten, die Klägerin habe als Beraterin fungiert und habe ihn bzw. seine Angestellten oder dessen Kunden beraten. Diese Einlassung des Beklagten schließt es keineswegs aus, dass die Beratungstätigkeit der Klägerin in einer Tätigkeit bestand, wie sie eine angestellte Apothekerin wahrzunehmen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin vor dem [DATE] bei Verhinderung des Beklagten nicht dessen Funktionen als Apothekenleiter wahrgenommen hätte. Soweit der Beklagte auf die Aufgabe der Klägerin verweist, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen, die Klägerin habe für den Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, bedingt dieser Vortrag nicht zwingend den Status eines freien Mitarbeiters oder eines Selbständigen. Hinzukommt, dass die Klägerin im Hinblick auf die genannte Aufgabe völlig überfordert gewesen sein soll und es sich bereits nach wenigen Wochen und Monaten gezeigt habe, dass sie dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei . "Wenige Wochen und Monate" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber in der Regel nicht mehr als 0 Wochen oder 0 Monate. Im Hinblick auf die Höhe der Vergütungen, die der Beklagte der Klägerin ausweislich der Rechnungen gezahlt hat, kann kaum angenommen werden, dass der Beklagte die Klägerin jedenfalls in den Monaten März und [DATE] mit Tätigkeiten betraut hat, denen die Klägerin nicht gewachsen war. Dies spricht dafür, dass die Klägerin zumindest ab Anfang [DATE] als angestellte Apothekerin tatsächlich für den Beklagten tätig war.
Dafür spricht indiziell weiter, dass der Beklagte der Klägerin unstreitig im [DATE] 0 Tage Erholungsurlaub und im [DATE] 0 Tage Erholungsurlaub gewährt hat. Dass der Beklagte der Klägerin überhaupt Urlaub gewährt hat, jedenfalls aber die Anzahl der gewährten Urlaubstage, spricht dafür, dass die Parteien das Vertragsverhältnis ungeachtet der im Arbeitsvertrag erfolgten schriftlichen Festlegungen als Einheit betrachtet haben, jedenfalls insoweit, dass bei der Ermittlung arbeitsrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen auch die Vorbeschäftigungszeit als "freie Mitarbeiterin" berücksichtigt werden sollte. Nach dem Bundesurlaubsgesetz wird der volle Urlaubsanspruch erstmalig nach 0-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben . Vorher hat der Arbeitnehmer nach näherer Maßgabe des § 0 BUrlG lediglich Anspruch auf 0/0 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Wäre die Klägerin wirklich erst seit dem [DATE] bei dem Beklagten beschäftigt gewesen, hätte ihr Teilurlaubsanspruch für die Zeit von Mai bis [DATE] deutlich weniger als 0 Tage betragen. Ähnlich verhält es sich nach der Regelung in § 0 Ziffer 0 des BRTV für Apothekenmitarbeiter, auf den die Parteien in den §§ 0 und 0 des auf den [DATE] datierten Arbeitsvertrages Bezug genommen haben. Der Beklagte hat der Klägerin tatsächlich 0 Urlaubstage im Juli und [DATE] gewährt, also deutlich mehr als ihr an Teilurlaub gemäß Bundesurlaubsgesetz oder Tarifvertrag zugestanden hätte. Hat der Beklagte hiernach selbst zu erkennen gegeben, dass das Vertragsverhältnis vor und nach dem [DATE] urlaubsrechtlich als Einheit zu behandeln ist, so verstößt er gegen Treu und Glauben, wenn er nunmehr kündigungsrechtlich bei der Bemessung der Kündigungsfrist erst die Betriebszugehörigkeit der Klägerin ab dem [DATE] berücksichtigt. Die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben gebietet es vorliegend, die Klägerin kündigungsfristmäßig so zu stellen, als sei sie im Zeitpunkt des Kündigungszuganges bereits länger als 0 Monate als Arbeitnehmerin bei dem Beklagten beschäftigt gewesen. Ob sich diese Rechtsfolge auch aus einer entsprechenden Anwendung der Rechtsgrundsätze ergibt, die das BAG, [DATE] [REF] zu § 0 AngKSchG aufgestellt hat, kann dahingestellt bleiben .
Die hiernach zu Grunde zu legende gesetzliche Kündigungsfrist von 0 Wochen zum 0. des Folgemonats führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des [DATE] . Das über diesen Termin hinausreichende Feststellungsbegehren der Klägerin ist unbegründet.
Der von Amts wegen zu beachtender Einwand gemäß [REF] führt nicht dazu, dass der Beklagte eine Kündigungsfrist von 0 Wochen zum Vierteljahresschluss einhalten müsste. Den §§ 0 und 0 des Arbeitsvertrages ist der übereinstimmende Wille beider Parteien zu entnehmen das Arbeitsverhältnis innerhalb von 0 Monaten nach dem [DATE] , also bis zum [DATE] , mit der rechtlich zulässigen kürzeren Kündigungsfrist als einer solchen von 0 Wochen zum Vierteljahresschluss zu beenden. Diesem übereinstimmend im Arbeitsvertrag erklärten Willen ist dadurch Rechnung zu tragen, dass als von dem Beklagten zu beachtende Kündigungsfrist die gesetzliche Kündigungsfrist gemäß [REF] heranzuziehen ist .
Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin die restliche Vergütung für den Monat [DATE] sowie für die Zeit vom [DATE] . bis zum [DATE] zu zahlen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 0 Abs. 0 des Arbeitsvertrages und [REF] in Verbindung mit der Freistellungserklärung des Beklagten vom [DATE] .
Der Beklagte hat die Klägerin am [DATE] von der Arbeit freigestellt, das ist, wenn nicht sogar unstreitig, aufgrund der Beweisaufnahme vom [DATE] als bewiesen anzusehen. Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der Beklagte eine derartige Freistellungserklärung abgegeben hat. Dass der Beklagte tatsächlich diese Erklärung abgegeben hat, klingt bereits in den eigenen Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 0. der Klageschrift an. Dort führt die Klägerin aus, dass ihr der Beklagte mitgeteilt habe, dass sie am nachfolgenden Montag, dem [DATE] , nicht mehr zur Arbeit erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis zum [DATE] zahlen, die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen. Der gemäß [REF] relevante objektive Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, das diese am [DATE] und danach gezeigt hat, besteht darin, dass sie sich mit der Freistellung einverstanden erklärt hat. Diese Einverständniserklärung hat die Klägerin zumindest konkludent abgegeben. Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin nach dem Gespräch vom [DATE] den Betrieb verlassen und die Arbeit in der Folgezeit nicht mehr aufgenommen hat. Anhaltspunkte dafür, die Klägerin könnte am [DATE] die Arbeit unbefugt verlassen haben und die Klägerin sei ab dem [DATE] der Arbeit rechtswidrig ferngeblieben, sind nicht ersichtlich. An sich hätte die Klägerin in jedem Fall am Montag, dem [DATE] , noch zur Arbeit hätte erscheinen müssen, wenn der Beklagte die Klägerin nicht wie aber geschehen von der Arbeit während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt hätte. Denn eine außerordentlich-fristlose Kündigung hat der Beklagte der Klägerin nicht erklärt. Dies ist unstreitig. Konsequenterweise spricht die Klägerin im Klageantrag zu 0 der Klageschrift vom [DATE] eine ordentliche fristgerechte Kündigung vom [DATE] an. Wenn die Klägerin wie tatsächlich geschehen gleichwohl unstreitig der Arbeit ab Montag, dem [DATE] , ferngeblieben ist , so war dieses Verhalten der Klägerin nur dann rechtmäßig, wenn der Beklagte die Klägerin zuvor von ihrer Arbeitspflicht entbunden hatte. Diese Befreiung von der Arbeitspflicht freilich nur unter Anrechnung auf Urlaubs und Freizeitausgleichsansprüche ist vorliegend geschehen. Die Berufungskammer folgt bei der Beweiswürdigung aus den bereits oben genannten Gründen auch insoweit den Bekundungen des Beklagten. Der Beklagte hat die Freistellungserklärung mit dem Zusatz unter Anrechnung auf Urlaubs und Freizeitausgleichsansprüche abgegeben. Unter den gegebenen Umständen musste die Klägerin vom objektiven Erklärungsempfängerhorizont aus die Mitteilung des Beklagten, die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin verrechnen zu wollen, als Anrechnungserklärung auffassen . Die Klägerin bringt selbst nicht vor, sie sei ab dem [DATE] der Arbeit unbefugt, also rechtswidrig, ferngeblieben. 0 bb) Hiernach schuldet der Beklagte der Klägerin die Vergütung noch bis einschließlich [DATE] . Soweit durch die Freistellung Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche abgegolten bzw. erfüllt wurden, ist Anspruchsgrundlage die Freistellungserklärung . Für die Zeit danach befand sich der Beklagte bis einschließlich [DATE] in Annahmeverzug . Der Beklagte hat seiner ordentlichen Kündigung eine unrichtige weil zu kurz bemessene Kündigungsfrist zu Grunde gelegt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung ist auf den hier gegebenen Fall, in dem der Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist gekündigt hat, entsprechend anwendbar. Anrechenbare Beträge i.S.d. [REF] ergeben sich für den genannten Zeitraum nicht.
Unbegründet ist die Klage mit dem Überstundenvergütungsanspruch. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Klägerin einen derartigen Anspruch nach Grund und Höhe schlüssig dargelegt hat. Diesbezügliche Bedenken können unabhängig von der in § 0 Abs. 0 des Arbeitsvertrages getroffenen Vereinbarung deswegen bestehen, weil die Klägerin für keinen der hier in Betracht kommenden Monate die Gesamtzahl der regelmäßigen Arbeitsstunden und die Gesamtzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden vorgetragen hat. Zusätzliche Bedenken bestehen, soweit die Klägerin Überstunden für den [DATE] sowie für den [DATE] und den [DATE] beansprucht. Dahingestellt bleiben kann weiter, ob und inwieweit die Klägerin Überstundenvergütungsansprüche rechtzeitig im Sinne des § 0 BRTV Apothekenmitarbeiter schriftlich gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. Die Bezugnahme in § 0 des Arbeitsvertrages dürfte sich auch auf die Verfallfrist des § 0 BRTV beziehen. Die aufgeworfenen Fragen können deswegen dahingestellt bleiben, weil etwaige Ausgleichs bzw. Überstundenvergütungsansprüche durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab dem [DATE] abgegolten sind. Ein zusätzlicher Überstundenvergütungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
Eine gesonderte Urlaubsabgeltung steht der Klägerin nicht zu. Ein etwaiger Resturlaubsanspruch der Klägerin wurde durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab dem [DATE] in natura erfüllt, so wie es in § 0 BUrlG in erster Linie vorgesehen ist . Gemäß § 0 Ziffer 0 BRTV Apothekenmitarbeiter ist ein vor Ausscheiden aus dem Betrieb bestehender Urlaubsanspruch möglichst während der Kündigungsfrist zu erfüllen. Durch die zu bezahlende Freistellung der Klägerin ist dieser tariflichen Regelung Rechnung getragen worden. Die Bezugnahme in den §§ 0 und 0 des Arbeitsvertrages erstreckt sich auch auf die tariflichen Regelungen des § 0 BRTV Apothekenmitarbeiter. In diesem Zusammenhang ist noch auf Bedenken hinzuweisen, die sich hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsanspruches ergeben, wie sie die Klägerin auf Seite 0 des Schriftsatzes vom [DATE] vorgenommen hat. Zwar spricht einiges dafür, dass die Klägerin den vollen Urlaubsanspruch gemäß [REF] es erworben hat. Das Bundesurlaubsgesetz geht freilich von einer 0-Tage-Woche aus . Die Klägerin hat regelmäßig aber nur 0 Werktage wöchentlich gearbeitet. Die entsprechende Umrechnung des gesetzlichen Jahresurlaubs von 0 Werktagen führt im Falle der Klägerin zu einem Jahresurlaub in Höhe von 0 Werktagen. Davon sind dann die der Klägerin unstreitig gewährten 0 Urlaubstage abzuziehen, so dass noch ein gesetzlicher Resturlaub in Höhe von 0 Tagen verbliebe, der aber aufgrund der zu bezahlenden Freistellung der Klägerin in der Zeit vom [DATE] . bis zum [DATE] erfüllt ist. Der Beklagte schuldet lediglich noch die Vergütung bzw. das Urlaubsentgelt für den Zeitraum vom [DATE] bis zum [DATE] . Soweit die Klägerin ihrer Urlaubsberechnung einen Anspruch in Höhe von 0 Arbeitstagen zu Grunde legt, ist dem nicht uneingeschränkt zu folgen. Die Urlaubsgewährung sollte nach der ausdrücklichen Regelung in § 0 des Arbeitsvertrages ausdrücklich nach § 0 BRTV erfolgen. Auf die Bestimmungen dieses Tarifvertrages wird ausdrücklich auch in § 0 des Arbeitsvertrages Bezug genommen. Demgemäß konnte die Klägerin gemäß § 0 BRTV dort Ziffer 0 nur einen Anspruch auf 0/0 des tariflichen Jahresurlaubs für jeden vollen Monat der Betriebszugehörigkeit erwerben. Bei der Anwendung des Zwölftelungs-Prinzips ist zunächst unter Berücksichtigung der 0-Tage-Woche der Klägerin der Tarifurlaub von 0 Tagen auf 0 Tage umzurechnen . Die Klägerin hat im Jahre [DATE] allenfalls 0 volle Monate der Betriebszugehörigkeit erreicht . 0/0 von 0 Urlaubstagen entsprechen 0 Urlaubstage. Davon sind die der Klägerin unstreitig gewährten 0 Urlaubstage abzuziehen. Nach dieser Berechnung verblieben noch 0 Urlaubstage, die aber aus den bereits genannten Gründen als gewährt anzusehen sind. III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § [REF] . Dabei war nach den einzelnen Rechtszügen zu differenzieren. Das sich auf die Vergangenheit beziehende Feststellungsbegehren der Klägerin ist nicht in das Berufungsverfahren gelangt. Die diesbezügliche teilweise Klageabweisung hat die Klägerin nicht mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist zwar zusätzlich im Berufungsverfahren zur Entscheidung angefallen, da die Berufungskammer anders als das Arbeitsgericht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellt hat. Die Höhe der Urlaubsabgeltungsforderung der Klägerin überschreitet wertmäßig aber nicht die Beträge, die die Klägerin für die Zeit nach dem [DATE] gerichtlich geltend gemacht hat. Aus diesem Grunde wurde der Wert des Urlaubsabgeltungsanspruches nicht zusätzlich bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigt. Der zusätzlichen Berücksichtigung stehen hier Gründe der rechtlichen Präjudizialität und der wirtschaftlichen Teil-Identität entgegen.
Der erstinstanzliche Streitwert von 0 EUR ist um 0/0, also um 0 EUR zu kürzen. Mit dem genannten Betrag hat das Arbeitsgericht das sich auf die Vergangenheit beziehende Feststellungsbegehren der Klägerin, mit dem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, bewertet. Nach Abzug des Betrages von 0 EUR verbleibt für das Berufungsverfahren ein Streitwert von 0 EUR. Dieser Wert war gemäß [REF] festzusetzen.