Die Klägerin und Revisionsklägerin ist eine zum [DATE] formwechselnd aus einer GmbH, der H-GmbH, entstandene KG. An ihr sind seit [DATE] Wirtschaftsprüfer und Steuerberater GW mit 0 v.H. sowie die in den USA ansässige Beigeladene, eine Inc., mit 0 v.H. als Kommanditisten und eine GmbH als Komplementärin beteiligt.
Mit Vertrag vom [DATE] gewährte die Beigeladene als Lizenzgeberin der H-GmbH als Lizenznehmerin die Erlaubnis, ihre Produkte zu verkaufen, zu vermarkten und zu verteilen und Dienstleistungen zu erbringen sowie die Marke und den Handelsnamen der Beigeladenen zu benutzen. Im Gegenzug verpflichtete sich die H-GmbH zur Zahlung einer Lizenzgebühr von 0 v.H. auf den Jahresumsatz der H-GmbH für alle Geschäfte, die sich auf Produkte oder Dienstleistungen oder die Verbindung der Marke des Handelsnamens der Beigeladenen beziehen.
Der Beklagte und Revisionsbeklagte gelangte zu der Auffassung, dass es sich in den Streitjahren [DATE] bis [DATE] bei den Lizenzzahlungen der Klägerin an die an ihr als Gesellschafterin beteiligte Beigeladene um Sondervergütungen i.S. des [REF] es handele, die nach [REF] [DATE] / [DATE] deren inländischer Betriebsstätte zuzurechnen seien. Aufgrund der Umsatzverhältnisse stehe die insoweit maßgebliche wirtschaftliche Zugehörigkeit der den Lizenzen zugrunde liegenden Rechte zum Betriebsvermögen der deutschen Betriebsstätte der Beigeladenen fest. Da das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom [DATE] DBA-USA [DATE] a.F. die Einkünfteeinstufung nicht ausdrücklich regele, bestimme sich die Zugehörigkeit zur Betriebsstätte nach dem jeweiligen Steuerrecht des Anwendestaates. Danach sei aus deutscher Sicht maßgebend, dass diese Rechte der Tätigkeit der inländischen Betriebsstätte dienten. Aufgrund der Zuordnung der Lizenzen zur inländischen Betriebsstätte sei abweichend von Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. , wonach Lizenzgebühren im Ansässigkeitsstaat der die Lizenzgebühren beziehenden Person zu besteuern sind über Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. die Vorschrift des Art. 0 DBA-USA [DATE] a.F. anzuwenden. Nach Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. seien die Lizenzgebühren wegen der Zurechnung zur inländischen Betriebsstätte als gewerbliche Gewinne dem Betriebsstättenstaat zuzuweisen.
Die Klage gegen die hiernach ergangenen Steuer und Feststellungsbescheide war erfolglos. Das Finanzgericht München stützte sich zur Begründung auf die neugeschaffene Vorschrift des [REF] [DATE] i.d.F. des Jahressteuergesetzes [DATE] , die gemäß [REF] [DATE] n.F., für die Gewerbesteuer gemäß [REF] es i.d.F. des Jahressteuergesetzes [DATE] , rückwirkend auf noch nicht bestandskräftige Bescheide anzuwenden ist .
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragt sinngemäß, das FG-Urteil aufzuheben, die angefochtenen Steuer und Feststellungsbescheide zu ändern und den Gewinn aus Gewerbebetrieb ohne Einbeziehung der Lizenzzahlungen als Sondervergütungen zu ermitteln.
Das Verfahren wegen Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags [DATE] wird abgetrennt , nachdem die Klägerin die Revision insoweit zurückgenommen hat. III.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Vorentscheidung und zur anderweitigen Steuerfestsetzung. Das FG hat zu Unrecht ein deutsches Besteuerungsrecht an den in Rede stehenden Lizenzvergütungen angenommen.
Das FG hat die Lizenzvergütungen zutreffend als Betriebsausgabe der Klägerin berücksichtigt. Es hat ebenso zutreffend angenommen, dass es sich bei den entsprechenden Vergütungen aus der Sicht der Beigeladenen um Sondervergütungen handelt, die gemäß [REF] , für die Gewerbesteuer i.V.m. [REF] [DATE] , den Einkünften aus Gewerbebetrieb zuzuordnen sind. Dennoch durfte es im Rahmen des angefochtenen Bescheids die Lizenzvergütungen nicht den in Deutschland zu besteuernden Einkünften der Beigeladenen zurechnen, da sie nach Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. nur in den USA besteuert werden dürfen.
Die Beigeladene ist in den USA ansässig. Lizenzvergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person als Nutzungsberechtigter bezieht, dürfen nach Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. nur in diesem Staat besteuert werden. Diese Regelung greift im Streitfall unbeschadet dessen ein, dass die Lizenzvergütungen nach deutschem Recht als solche aus gewerblichen Einkünften zu behandeln sind und als solche an sich den Einkünften aus gewerblichen Gewinnen nach Maßgabe von Art. 0 Abs. 0 Satz 0 und Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. unterfallen; die speziellere abkommensrechtliche Einkunftsart des Art. 0 DBA-USA [DATE] a.F. geht insofern infolge des Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. und des darin angeordneten sog. Spezialitätenvorrangs vor. Im Einzelnen verweist der Senat dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf sein Urteil vom [DATE] [REF] , welches bezogen auf Zinserträge nach Maßgabe von Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. zu der vergleichbaren Situation einer Darlehensgewährung ergangen ist. Die dort aufgestellten Rechtsgrundsätze, an denen der Senat uneingeschränkt festhält, gelten hier wie dort gleichermaßen.
Ein Besteuerungsrecht Deutschlands lässt sich auch nicht aus der Rückverweisung in Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F., dem sog. Betriebsstättenvorbehalt, ableiten. Danach ist Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. nicht anzuwenden, wenn der in einem Vertragsstaat ansässige Nutzungsberechtigte im anderen Vertragsstaat eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt und die Rechte oder Vermögenswerte, für die die Lizenzgebühren gezahlt werden, Betriebsvermögen dieser Betriebsstätte sind. In diesem Fall ist Art. 0 DBA-USA [DATE] a.F. anzuwenden. Diese Voraussetzung ist aber im Streitfall nicht erfüllt.
FA und FG sind zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladene im Inland eine gewerbliche Tätigkeit durch eine hier gelegene Betriebsstätte ausgeübt hat. Denn sie war Gesellschafterin der Klägerin, und die Betriebsstätten einer Personengesellschaft sind abkommensrechtlich deren Gesellschaftern als eigene zuzurechnen . Dieser Grundsatz gilt auch für Zwecke der Anwendung des DBA-USA [DATE] a.F. Jedoch greift Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. im Streitfall deshalb nicht durch, weil die besagten Rechte oder Vermögenswerte nicht zu der deutschen Betriebsstätte gehören. Der Umstand, dass die Lizenzvergütung nach Maßgabe des deutschen Steuerrechts als Sondervergütungen der Beigeladenen i.S. von [REF] [DATE] / [DATE] anzusehen sind, welche dem Gewinn der Gesellschaft und mithin den von ihr unterhaltenen Betriebsstätten zuzuordnen sind, widerspricht dem nicht. Ausschlaggebend ist, dass die Rechte oder Vermögenswerte nur dann in der gebotenen tatsächlich-funktionalen Weise zu der Betriebsstätte gehören können, wenn sie aus der Sicht der Betriebsstätte einen Aktivposten bildet. Auch zu diesem Punkt verweist der Senat auf sein Urteil in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0, und die darin gegebenen weiteren Erwägungen und Nachweise.
In Reaktion auf die zitierte Spruchpraxis des erkennenden Senats sowie ebenfalls jener des II. Senats des Bundesfinanzhofs hat der Gesetzgeber des Jahressteuergesetzes [DATE] allerdings mit [REF] [DATE] n.F. eine Regelung geschaffen, welche darauf abzielt, das deutsche Besteuerungsrecht unbeschadet dieser Spruchpraxis sicherzustellen . Nach dessen Satz 0 gelten Vergütungen i.S. des [REF] [DATE] , auf die die Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung anzuwenden sind, das wie das DBA-USA [DATE] a.F. keine solche Vergütungen betreffende ausdrückliche Regelung enthält, für Zwecke der Anwendung des Abkommens ausschließlich als Unternehmensgewinne. [REF] [DATE] n.F. bestimmt, dass die neue Regelung des [REF] [DATE] n.F. in allen Fällen anzuwenden ist, in denen die Einkommen und Körperschaftsteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Gleiches gilt nach [REF] [DATE] n.F. für die Gewerbesteuer.
Konsequenz dieser Neuregelungen ist, dass für Sondervergütungen im Ausgangspunkt allein Art. 0 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development und damit im Streitfall Art. 0 DBA-USA [DATE] a.F. anzuwenden ist. Nach Art. 0 Abs. 0 Satz 0 DBA-USA [DATE] a.F können gewerbliche Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaats nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, das Unternehmen übt seine Tätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus. Übt das Unternehmen seine Tätigkeit auf diese Weise aus, so können die gewerblichen Gewinne des Unternehmens im anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können . Nach Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. werden dieser Betriebsstätte die gewerblichen Gewinne zugerechnet, die sie hätte erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständiges und unabhängiges Unternehmen ausgeübt hätte.
Auch die Voraussetzungen des [REF] [DATE] n.F. erfüllt der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen nicht. Dabei mag unbeantwortet bleiben, ob der Tatbestand der Vorschrift bezogen auf das DBA-USA [DATE] a.F. schon deshalb zu kurz greift, weil die Sondervergütungen in "Unternehmensgewinne" umqualifiziert werden sollen, nicht aber wie dies für Art. 0 Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. aber erforderlich wäre in "gewerbliche Gewinne". Denn in jedem Fall leidet die Absicht des Gesetzgebers, das deutsche Besteuerungsrecht unbeschadet der Abkommensvorschriften und der dazu ergangenen Rechtsprechung mittels einer unilateral fingierten Einkunftsqualifikation durchzusetzen, in ihrer Wirkkraft daran, dass diese Fiktion tatbestandlich zu kurz greift. Sie ordnet lediglich die abkommensrechtliche Einkunftsart an, suspendiert jedoch nicht zugleich von den Erfordernissen der Existenz einer Betriebsstätte sowie der Betriebsstättenzurechnung:
Indem [REF] [DATE] n.F. Sondervergütungen abkommensrechtlich den Unternehmensgewinnen unterwirft, kommt zwar jedenfalls im Ausgangspunkt Art. 0 OEDC-MustAbk und kommen nicht Art. 0, Art. 0 und Art. 0 OECD-MustAbk zum Zuge. Doch bedingt dies strenggenommen einen Zirkelschluss der Anwendung, weil dann nicht nur Art. 0 Abs. 0 OECD-MustAbk, sondern diese Abkommensvorschrift insgesamt anzuwenden ist, also einschließlich des sog. Spezialitätenvorrangs in Art. 0 Abs. 0 OECD-MustAbk , der wenn auch seinerseits unter dem sog. Betriebsstättenvorbehalt in Art. 0 Abs. 0, Art. 0 Abs. 0 und Art. 0 Abs. 0 OECD-MustAbk wiederum zu Einkünften nach den jeweils spezielleren Einkunftsarten führt. So gesehen würde der Anwendungsbefehl des [REF] [DATE] n.F. schon im Ansatz unterlaufen.
Selbst wenn man dem aber nicht folgt und lediglich Art. 0 Abs. 0 und nicht zugleich Abs. 0 OECD-MustAbk für anwendbar erachtet, ändert dies nichts. Denn dann richten sich die Zuordnungsmaßstäbe infolge der unilateralen Umqualifizierung fortan zwar nicht mehr an dem tatsächlich-funktionalen Zugehören i.S. des sog. Betriebsstättenvorbehalts aus; vielmehr ist Art. 0 Abs. 0 Satz 0, Abs. 0 OECD-MustAbk, hier: Art. 0 Abs. 0 Satz 0 und Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F., einschlägig und greifen deswegen für die Beantwortung der Zurechnungsfrage allgemeine Verursachungs und Veranlassungsgesichtspunkte. Auch diese Gesichtspunkte orientieren sich indessen an dem "wirklich" wirtschaftlich Verwirklichten und stimmen weitgehend mit den Zurechnungsmaßstäben der genannten Betriebsstättenvorbehalte überein. Dass der Senat insoweit bezogen auf Sonderbetriebsvermögen eine abweichende Zuordnung verfolgt hat, widerspricht dem nicht, zum einen deshalb, weil diese Zuordnung allein zu Art. 0 Abs. 0 OECD-MustAbk, nicht zu Art. 0 Abs. 0 Satz 0 OECD-MustAbk ergangen ist , zum anderen deshalb, weil es dort an einer anderweitigen Betriebsstätte fehlte, und schließlich deshalb, weil [REF] [DATE] n.F. lediglich Sondervergütungen, aber nicht auch Sonderbetriebsvermögen fiktiv umqualifiziert. Aber auch dann, wenn man diesen Weg nicht mitgehen will und annimmt, die Frage der Betriebsstättenzurechnung nach Maßgabe von Art. 0 Abs. 0 Satz 0 und Abs. 0 OECD-MustAbk beantworte sich allein nach nationalem Recht, ergäbe sich nichts anderes, weil die Einkünftequalifikation und Zurechnungsfiktion des [REF] nichts zur Betriebsstättenzurechnung aussagt .
Es verbleibt mithin bei den allgemeinen Zurechnungserfordernissen des jeweiligen Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und es beantwortet sich die Zurechnungsfrage ihrerseits allein unter autonomer Abkommensauslegung .
Vor diesem Auslegungshintergrund sind im Streitfall die den Lizenzvergütungen zugrunde liegenden Rechte und Vermögenswerte der Klägerin und der durch diese ihren Gesellschaftern abkommensrechtlich vermittelten Betriebsstätten nur dann zuzurechnen, wenn sie diesen Betriebsstätten in wirtschaftlicher Hinsicht gebühren würden. Daran fehlt es. Das FG hat festgestellt, dass die Lizenzrechte in den USA verwaltet und von dort aus weltweit vermarktet werden. Damit sind sie ebenso wie die daraus generierten Gewinne aus Sicht des Art. 0 Abs. 0 Satz 0 und Abs. 0 DBA-USA [DATE] a.F. dem US-amerikanischen "Stammhaus" der Beigeladenen und nicht der Klägerin zuzurechnen. Die entgegenstehende Schlussfolgerung des FG ist nicht haltbar. Sie lässt sich insbesondere nicht darauf stützen, dass die Klägerin in den Streitjahren ihrerseits lizenzbehaftete Umsatzanteile von 0 v.H. , 0 v.H. sowie 0 v.H. erzielt haben mag. Ausschlaggebend für die abkommensrechtliche Gewinnzurechnung ist allein, wo und von wo aus die Lizenzrechte verwaltet und vermarktet worden sind.
Es bedarf angesichts dessen keiner weiteren Überlegungen dazu, ob die rückwirkende Anwendung von [REF] [DATE] n.F. nach [REF] [DATE] n.F., [REF] [DATE] n.F. gegen das in [REF] es verankerte Rechtsstaatsgebot verstößt oder ob die Neuregelung insgesamt als sog. Treaty override völker und verfassungsrechtswidrig ist .
Die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung weicht von jener des erkennenden Senats ab. Ihr Urteil war aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Die angefochtenen Steuerbescheide sind antragsgemäß zu ändern. Die Ermittlung und Berechnung der festzusetzenden und festzustellenden Beträge wird dem FA nach Maßgabe der Gründe dieser Entscheidung überlassen .