Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 0. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom [DATE] wird zurückge-wiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der S... GmbH von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns für in dem der Beklagten gehörenden Haus K...straße in D... von der Zedentin durchgeführte Installationsarbeiten.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen S... und H... mit der angefochtenen Entscheidung die auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von EUR 0 gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass es der Klägerin oblegen habe, die Behauptung der Beklagten über einen vereinbarten Pauschalpreis zu widerlegen. Dies sei ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.
Hiergegen richtet sich die form und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt darüber hinaus zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen folgendes aus:
Sie beanstandet die Beweiswürdigung des Landgerichts. Es habe sich lediglich mit den Bekundungen der vernommenen Zeugen auseinandergesetzt. Nicht berücksichtigt habe es die für die Klägerin sprechenden Indizien und Umstände. Insbesondere habe es sich nicht mit den gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen H... sprechenden Aspekten auseinandergesetzt, die sie die Klägerin in dem nach der Beweisaufnahme eingereichten Schriftsatz vom [DATE] dargelegt habe. Das Landgericht habe fehlerhaft von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß [REF] Abstand genommen.
Die Klägerin führt unter Bezug auf die in dem Schriftsatz vom [DATE] bereits angeführten Rechnungen zu früheren Aufträgen aus, dass der Zeuge H... bereits wiederholt im Namen seiner Großmutter Aufträge an die S... GmbH erteilt habe und dabei noch nie Pauschalpreisvereinbarungen getroffen worden seien.
Außerdem bringt die Klägerin vor, es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein so erfahrener Installateur wie der Zeuge S... bei der Kalkulation um das mehr als Doppelte verrechnet habe.
In diesem Zusammenhang greift die Klägerin die Aussage des Zeugen H..., der bekundet habe, der Zeuge S... habe ihm dem Zeugen H... gegenüber zugegeben, sich verkalkuliert zu haben, mit der Begründung an, diese Aussage sei lebensfremd, da ein Handwerker, der sich in derart eklatanter Form verkalkuliert habe, bei einem befreundeten Kunden zumindest den Versuch unternommen hätte, eine Preisanpassung zu erlangen.
Schließlich behauptet die Klägerin, der Zeuge S... habe gegenüber seinen Mitarbeitern, den Zeugen K... und H... keine Befürchtungen und Ängste wegen einer Fehlkalkulation geäußert.
die Beklagte in Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an die Klägerin EUR 0 nebst Zinsen in Höhe von 0 % über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die erstinstanzliche Entscheidung und führt zu den Berufungsangriffen im einzelnen aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils , das Sitzungsprotokoll der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vom [DATE] , den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, sowie schließlich das Protokoll der Senatssitzung vom [DATE] Bezug genommen.
Die Berufung, auf die die seit dem [DATE] geltenden Vorschriften entsprechend dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom [DATE] Anwendung finden , hat in der Sache keinen Erfolg.
Auf der Grundlage des vom Senat nach [REF] seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Prozessstoffes rechtfertigen die Angriffe der Berufung keine Abänderung des angefochtenen Urteils.
Der der Klägerin nach [REF] aus übergegangenem Recht zustehende Werklohnanspruch für die von der Zedentin erbrachten Installationsleistungen ist der Höhe nach auf den von der Beklagten behaupteten Pauschalpreis in Höhe von EUR 0, zzgl. Mehrwertsteuer beschränkt. Auf Grund der bereits von der Beklagten erbrachten Zahlung in Höhe von EUR 0 ist der Anspruch durch Erfüllung erloschen . Ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch stand der Zedentin und damit nach Abtretung ihrer Vergütungsansprüche an die Klägerin dieser ebenfalls nicht zu.
Der rechtliche Ansatz des Landgerichts, dass der Werkunternehmer, der den üblichen Werklohn fordert , die Darlegungs und Beweislast dafür trägt, dass eine von dem Auftraggeber behauptete Pauschalpreisabrede nicht getroffen wurde, ist zutreffend und wird von der Berufung auch nicht in Frage gestellt.
Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen das vom Einzelrichter auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme gefundene Beweisergebnis, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbringen können, was zu ihren Lasten gehe, mit der Folge, dass vom Abschluss eines Pauschalpreisvertrages auszugehen sei.
Würdigung der erhobenen Beweise gegebenenfalls nach eigener Beweisaufnahme ist dem Senat verwehrt . Nach der durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom [DATE] erfolgten grundlegenden Neuordnung des Berufungsrechts, wonach die Berufungsgerichte nicht mehr wie nach der alten Gesetzeslage eine vollwertige Tatsacheninstanz sind, sondern im Grundsatz "lediglich" eine Rechtsfehlerkontrolle durchzuführen haben , ist das Berufungsgericht im Regelfall an die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil gebunden, sofern nicht ausnahmsweise konkrete Anhaltspunkte für fehlerhafte oder lückenhafte Feststellungen bestehen oder neue Tatsachen zuzulassen sind . Vorliegend rechtfertigt das Berufungsvorbringen nicht die Annahme, dass einer dieser Ausnahmetatbestände eingreift. Soweit die Berufung unter Hinweis auf den Sachvortrag im erstinstanzlich nach Durchführung der Beweisaufnahme eingereichten Schriftsatz vom [DATE] die Feststellung des Landgerichts bzw. dessen Beweisergebnis mit der Begründung angreift, gegen die Annahme einer Pauschalpreisabsprache spreche, dass bei früheren Aufträgen eine preisliche Festlegung nicht erfolgt sei, rechtfertigt dieses Tatsachenvorbringen kein von dem Landgericht abweichendes Beweisergebnis. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Landgericht begründen können, hat die Klägerin mit diesem Vorbringen nicht dargetan. Im übrigen handelt es sich um neues Vorbringen im Sinne des [REF] , dass nicht zuzulassen ist.
Der Senat misst den Beauftragungen in der Vergangenheit, die die Klägerin durch Vorlage der früheren Einheitspreis-Rechnungen belegt hat, nicht eine indizielle Wirkung in dem Sinne bei, dass hierdurch die Aussage des Zeugen H... in erheblichem Maße in Zweifel zu ziehen ist. Zwar kann die bei ständiger Geschäftsbeziehung von den Vertragsparteien gepflegte Übung, Werkverträge ohne vorherige preisliche Festlegung oder lediglich auf Einheitspreisbasis abzuschließen, ein Indiz gegen die im Werklohnrechtstreit vom Auftraggeber behauptete Pauschalpreisabrede darstellen. Diese indizielle Wirkung besteht indessen nur, wenn der konkret in Rede stehende Auftrag, über dessen Preisabreden die Parteien streiten, mit den früheren
ohne Pauschalpreisvereinbarung abgeschlossenen Werkverträgen vom Leistungsumfang vergleichbar ist und auch ansonsten keine grundlegenden Unterschiede bestehen. Im Hinblick auf die im Schriftsatz vom [DATE] vorgelegten Rechnungen fehlt es an einer aussagekräftigen ständigen Handhabung der Parteien bzw. sind die Gegenstände der Rechnungen nicht mit den streitgegenständlichen Arbeiten vergleichbar. Die Klägerin hat in ihrer Berufungserwiderung bezüglich der Rechnungen vom [DATE] und vom [DATE] nachvollziehbar dargelegt, dass Hintergrund der diesbezüglichen von der Zedentin abgerechneten Arbeiten Versicherungsschäden seien, bei denen eine Pauschalpreisvereinbarung allein wegen von der Versicherung aufgestellten Anforderungen an die Nachprüfbarkeit der abgerechneten Leistungen nicht in Betracht kam. Die weiteren beiden Rechnungen beziehen sich nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten auf unabdingbar erforderliche Arbeiten mit relativ geringen Kostenaufwand. Demgegenüber bestand für die Arbeiten der Zedentin, um deren Vergütung es im vorliegenden Rechtsstreit geht, keine zwingende Notwendigkeit, vielmehr sollte zukünftig Mietern der Beklagten der Anschluss einer Waschmaschine in den Kellerräumlichkeiten ermöglicht werden, ohne dass hierfür ein aktueller Anlass bestand. Angesichts dieser Unterschiede in Umfang und Anlass der Beauftragung zwischen den früheren Aufträgen und dem im vorliegenden Verfahren streitigen Auftrag folgt aus dem Fehlen von Preisabsprachen oder der Abrechnung nach Einheitspreisen kein Indiz gegen den Abschluss einer Pauschalpreisabrede. Auch das von der Beklagten bestrittene Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Rahmen der öffentlichen Sitzung vom [DATE] , neben den für die Versicherung bestimmten Rechnungen seien unter dem selben Datum Rechnungen mit "Privatleistungen" erstellt und bezahlt worden, rechtfertigt keine andere Wertung. Dass diese Rechnungen, die nach der Behauptung des Klägerin ebenfalls auf Einheitspreisbasis, erstellt worden seien, sich auf "Privatleistungen" bezogen, die mit den streitgegenständlichen vergleichbar sind, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Die weiteren von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Sitzung vom [DATE] vorgelegten Rechnungen, adressiert an den Zeugen H..., geben ebenfalls keine Veranlassung, dass Beweisergebnis des Einzelrichters in Zweifel ziehen. Zum einen liegt der Rechnungsbetrag bei sämtlichen Rechnungen unter 0 DM, so dass es bereits insoweit an einer Vergleichbarkeit mit den streitgegenständlichen Arbeiten fehlt, für die der Zedentin insgesamt EUR 0 verlangt und die Beklagte einen Pauschalpreis von 0 EUR behauptet. Zum anderen vergab der Zeuge H... die jeweiligen Auftrage im eigenen Namen und nicht wie beim streitgegenständlichen Auftrag im Namen der Beklagten.
Im übrigen darf der Senat unabhängig von der Frage der Indizwirkung das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigen, da es sich um neues Vorbringen im Sinne des [REF] handelt, das nicht zuzulassen ist.
Der Umstand, dass das in dem Schriftsatz vom [DATE] enthaltene Tatsachenvorbringen noch während des erstinstanzlichen Verfahrens in den Prozess eingeführt worden ist, ändert nichts daran, dass hierin neue Angriffs und Verteidigungsmittel im Sinne des [REF] liegen. Maßgeblich für die Frage, ob die Angriffs und Verteidigungsmittel neu im Sinne der genannten Vorschrift sind, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der 0. Instanz. Damit unterfällt dem Anwendungsbereich des [REF] auch das Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz, einem Schriftsatz, der die Grenzen des [REF] überschreitet, oder zwar nachgelassen ist, aber verspätet eingeht und deshalb nach [REF] unberücksichtigt bleibt .
Derartiges neues Vorbringen bleibt nach dem im [REF] festgeschriebenen Grundsatz ausgeschlossen, kann also vom Berufungsgericht nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden, sofern nicht einer der Zulassungsgründe des [REF] vorliegt. Die Klägerin beanstandet die verfahrensfehlerhafte Nichtbeachtung ihres Vorbringens in dem Schriftsatz vom [DATE] und moniert, dass die mündliche Verhandlung vor dem Hintergrund ihrer dortigen Ausführungen vom Landgericht hätte wiedereröffnet werden müssen. Damit beruft sich die Klägerin im Grunde auf den Zulassungsgrund des [REF] ; nach dieser Vorschrift sind die neuen Angriffs und Verteidigungsmittel zuzulassen, die infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden.
Zu Recht hat das Landgericht wenn auch mit einer knappen Begründung die Voraussetzungen für einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nach deren Schluss unter Verweis auf [REF] und damit aus prozessualen Gründen nicht angenommen. Eine Verpflichtung zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Verhandlung bestand nicht.
Ausgehend von dem prozessrechtlichen Grundsatz der Verfahrenskonzentration, der u.a. in der Vorschrift des [REF] seinen Niederschlag gefunden hat, besteht grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts zur Wiedereröffnung und damit spiegelbildlich kein Recht einer Partei auf Neueintritt in die mündliche Verhandlung. Dementsprechend gibt [REF] dem Gericht einen Ermessenspielraum dahin, ob es in die mündliche Verhandlung wieder eintreten will oder nicht, und schreibt nur in Ausnahmefällen eine Verpflichtung hierzu vor . Vor diesem Hintergrund entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass das Gericht zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Verhandlung nur dann verpflichtet ist, wenn sich nach deren Schluss aus neuem Vorbringen ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der letzten mündlichen Verhandlung bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur Ausübung des Fragerechts oder zur Erteilung von Hinweisen bestand, und darüber hinaus nur dann, wenn durch Versäumnisse des Gerichts oder durch andere Umstände im Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine vollständige und sachgerechte Erklärung der Parteien unterblieb . Diese strengen Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung können nicht festgestellt werden. Weder im Schriftsatz vom [DATE] noch in der Berufungsbegründung hat die Klägerin dargelegt, dass die Verhandlung vor dem Landgericht unvollständig gewesen ist, insbesondere der Einzelrichter wesentliche entscheidungserhebliche Aspekte, die Einfluss auf die Bewertung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen und der Richtigkeit deren Bekundungen haben könnten, im Rahmen der Beweisaufnahme nicht berücksichtigt hat. Auch einen Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs durch das Landgericht oder eine Verletzung der richterlichen Hinweis und Aufklärungspflicht, die sie daran gehindert hat, den neuen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom [DATE] enthaltenen Vortrag früher in den Prozess einzuführen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht.
Derartige Verfahrensmängel sind im übrigen auch nicht aus anderen Umständen ersichtlich. Wesentlicher Streitpunkt zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht war schon vor dem Verhandlungs und Beweisaufnahmetermin vom [DATE] , ob bei dem Telefonat zwischen dem Zeugen H..., dieser handelnd für die Beklagte, und dem Zeugen S..., dem Geschäftsführer der Zedentin, eine Absprache über einen Pauschalpreis von 0 EUR für sämtliche Installationsarbeiten einschließlich der Pumpenstation getroffen wurde. Für ihren jeweiligen Tatsachenvortrag hatten sich die Parteien auf die Aussagen der von ihnen benannten Zeugen H... und S... berufen. Die Klägerin war bei dieser Verfahrenssituation gehalten, spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Sitzung vom [DATE] all das vorzutragen, was indiziell für ihre Sachdarstellung und damit gegen eine Pauschalpreisabrede sprach. Dies gilt ersichtlich auch für Preisabsprachen bei früheren von dem Zeugen H... für die Beklagte an die Zedentin erteilten Werkaufträgen. Die Klägerin hätte ohne weiteres bei der Vernehmung des Zeugen H... durch ihren Anwalt die Möglichkeit gehabt, dem Zeugen die vertraglichen Abreden bei in der Vergangenheit für die Beklagte erbrachten Werkleistungen entgegenzuhalten und auf diesem Weg in den Prozess einzuführen. Hiervon hat die Klägerin indessen nicht Gebrauch gemacht, so dass eine Berufung auf diese Umstände, die für den Einzelrichter bei der Beweisaufnahme nicht erkennbar waren und hinsichtlich derer ihm somit auch keine Versäumnisse bei der Befragung des Zeugen unterlaufen sind, nach Schluss der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen ist.
Aus alledem folgt, dass das Landgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in nicht zu beanstandender Weise abgelehnt hat, damit auch keine Verfahrensfehler gegeben sind, die eine Zulassung dieses als neu im Sinne des [REF] zu qualifizierenden Tatsachenvortrages über [REF] im Berufungsrechtzug rechtfertigen könnte. Somit darf der Senat dieses Vorbringen nicht über [REF] seiner Entscheidung zu Grunde legen. Gleichzeitig kann es auch wegen der fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit nicht Grundlage für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen landgerichtlichen Feststellungen gemäß [REF] bilden.
Der Hinweis der Klägerin auf teilweise unstreitig vom Zeugen H... in Auftrag gegebene Nachtragsarbeiten, geht fehl. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Zeuge nach dem bei dem Telefonat vom [DATE] erfolgten Vertragsschluss die Zedentin mit weiteren Zusatzleistungen beauftragte . Sie bestreitet lediglich den von der Klägerin behaupteten Auftrag zum Einbau einer Alarmschaltung für die Pumpanlage. Der Umstand, dass nach eigentlichem Vertragsschluss der Umfang der von dem Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen erweitert wird, stellt kein aussagekräftiges Indiz dafür dar, welche Preisabrede die Parteien für den ursprünglichen Leistungsgegenstand getroffen haben. Dass regelmäßig die Zusatzleistungen nicht von der Pauschalpreisabsprache umfasst sind, der Auftragnehmer diese mithin gesondert vergütet verlangen kann, ändert hieran nichts.
Durchgreifende Zweifel an dem Beweisergebnis des Landgerichts werden auch nicht durch den von der Klägerin für sich in Anspruch genommenen Erfahrungssatz begründet. Die Klägerin meint, dass es gegen die Lebenserfahrung spreche, dass der Zeuge S... sich derart schwer verkalkuliert haben soll , was zwangsläufig Voraussetzung für die Annahme sei, dass der Zeuge S... sich mit einem Pauschalpreis von 0 EUR einverstanden erklärt haben soll. In gewissem Rahmen kann ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem vom Auftraggeber behaupteten Pauschalpreis auf der einen Seite und den Material und Personalkosten, die der Auftragnehmer aufzubringen hat, um das bestellte Werk zu errichten, auf der anderen Seite indizielle Wirkung haben gegen einen Kalkulationsirrtum des Werkunternehmers und damit gegen die Pauschalpreisabsprache. Da jedoch unstreitig der Zeuge S... die Örtlichkeiten nicht vollständig in Augenschein genommen hatte, worauf ein möglicher Kalkulationsfehler zurückgeführt werden könnte, vermag der Senat im konkreten Fall diesem Missverhältnis von Material und Personalkosten und behauptetem Pauschalpreis kein solches Gewicht beimessen, dass das von dem Einzelrichter gefundene Beweisergebnis in Frage gestellt würde und trotz der Aussage des Zeugen H... das Fehlen einer Pauschalpreisabrede als erwiesen angesehen werden könnte.
Mit seinem weiteren Vorbringen, es widerspreche der Lebenserfahrung, dass ein Handwerker bei erkanntem erheblichem Kalkulationsirrtum nicht den Versuch unternimmt, den Auftraggeber dazu zu bewegen, sich mit einer Änderung der wirksam getroffenen Pauschalpreisabsprache einverstanden zu erklären, zeigt die Klägerin ebenfalls keinen konkreten Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts auf. Da eine Vielzahl von Gründen vorstellbar ist, wegen derer der Werkunternehmer den wirtschaftlich nachteiligen Vertragsschluss akzeptiert, vermag der Senat den von der Klägerin herangezogenen Erfahrungssatz nicht zu sehen; dies gilt namentlich in den wie vorliegend Fällen, in denen der Werkunternehmer bereits in der Vergangenheit eine Vielzahl von Aufträgen von dem Auftraggeber erhalten hat und die Befürchtung naheliegend ist, zukünftig keine Aufträge mehr zu erhalten, wollte er wegen eines ihm unterlaufenen Kalkulationsirrtums auf eine Vertragsänderung drängen.
Dasselbe gilt letztlich für den Vortrag der Klägerin, der Zeuge S... habe gegenüber den Mitarbeitern K... und H... der Klägerin niemals zum Ausdruck gebracht, dass er sich bei dem Auftrag der Beklagten auf einen nicht auskömmlichen Pauschalpreis 0, EUR eingelassen hatte. Auch insoweit besteht auf Grund der denkbaren und von der Beklagten in der Berufungserwiderung angedeuteten Beweggründe für das von der Klägerin in Abrede gestellte Verhalten kein Erfahrungssatz, auf den die Klägerin sich stützen kann. Unabhängig davon, handelt es sich in diesem Zusammenhang um neues Vorbringen im Sinne des [REF] , für das Zulassungsgründe nach [REF] nicht dargetan wurden .
Anlass, aus den Gründen des [REF] die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.