Tenor Die Einkommensteuer [DATE] wird unter Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids vom [DATE] auf 0, € herabgesetzt. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Der Kläger war seit dem [DATE] mit Geschäftsanteilen in Höhe von 0, DM an der G-GmbH, deren Stammkapital 0, DM betrug, beteiligt. Seit dem [DATE] war er alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. Die Anschaffungskosten für die Anteile betrugen 0, DM. Mit notariellem Vertrag vom [DATE] veräußerte er seine Beteiligung für 0, DM. Wegen der finanziellen Lage der G-GmbH wird auf den Jahresabschluss zum [DATE] , der auch die Zahlen zum [DATE] enthält, verwiesen.
Die G-GmbH war zu 0 % an der Q-GmbH beteiligt. Die Q-GmbH war durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom [DATE] gegründet worden und hatte ihre Tätigkeit zum [DATE] aufgenommen. Ihr Stammkapital betrug 0, DM. An diesem war neben der G-GmbH ein fremder Dritter zu ebenfalls 0 % beteiligt. Am [DATE] erfolgte die Eintragung in das Handelsregister.
Der Kläger übernahm mit Erklärungen vom [DATE] und [DATE] Bürgschaften für Verbindlichkeiten der Q-GmbH über insgesamt 0, DM gegenüber der Bank L. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bürgschaftsurkunden Bezug genommen. Vereinbarungen zwischen der Q-GmbH und dem Kläger über das Eingehen der Bürgschaften gab es nicht. Vielmehr hat der Kläger diese nach seinem Sachvortrag übernommen, da die Bank L nicht bereit war, ohne die Bürgschaftsübernahmen der Q-GmbH Kredite zu erteilen. Hinsichtlich der finanziellen Lage der Q-GmbH wird auf den Jahresabschluss zum [DATE] , der auch die Vorjahreszahlen enthält, Bezug genommen.
Danach erwirtschaftete die Q-GmbH in [DATE] einen Verlust in Höhe von 0, DM und in [DATE] einen Verlust in Höhe von 0, DM. Sie wurde anschließend wegen Vermögensverfalls liquidiert.
Der Kläger wurde in [DATE] in Höhe von 0, DM aus den für die Q-GmbH eingegangenen Bürgschaften in Anspruch genommen. In [DATE] wurde er für weitere Verbindlichkeiten über 0 DM in Anspruch genommen. Nach seinem unbestrittenen Vortrag ist der Rückgriffsanspruch gegen die Q-GmbH wegen deren Vermögenslosigkeit wertlos.
Die Kläger machten in der Einkommensteuererklärung für [DATE] einen Veräußerungsverlust des Klägers aus [REF] in Höhe von 0 DM geltend. Der Beklagte berücksichtigte in dem Einkommensteuerbescheid vom [DATE] nur einen Verlust in Höhe von 0, DM . Den hiergegen eingelegten Einspruch wies er mit Einspruchsentscheidung vom [DATE] als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus:
Der Kläger sei nicht selbst an der Q-GmbH beteiligt gewesen. Für die G-GmbH habe die Bürgschaftsübernahme keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt.
Der Kläger habe nur die Bürgschaft für Verbindlichkeiten der Q-GmbH übernommen, um den Wert seiner Beteiligung an der G-GmbH zu erhalten. Die G-GmbH, die im Wesentlichen nur als Komplementär GmbH fungiert habe, hätte selber keine Bürgschaftsübernahme erklären können, da sie selber nicht über entsprechende Vermögenswerte verfügt habe.
Der Beklagte hat während des Klageverfahrens den Einkommensteuerbescheid mit Bescheid vom [DATE] geändert. Dieser Bescheid ist Gegenstand des Klageverfahrens geworden.
unter Änderung des Einkommensteuerbescheids für [DATE] in Gestalt des Änderungsbescheids vom [DATE] die Einkommensteuer [DATE] auf 0, € herabzusetzen.
Die Aufwendungen könnten im Streitfall nicht als nachträgliche Anschaffungskosten berücksichtigt werden, da die Bürgschaftsübernahme keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Das Eigenkapitalersatzrecht komme nur im Verhältnis Gesellschafter und Gesellschaft zur Anwendung und gelte nicht für Dritte. Außerdem könne eine Krise der Q-GmbH nicht allein durch Bilanzen nachgewiesen werden.
Der Beklagte hat zu Unrecht die Aufwendungen in Höhe von 0, DM, die dem Kläger aus der Inanspruchnahme für die für Schulden der Q-GmbH übernommenen Bürgschaften entstanden sind, nicht als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns/-verlusts nach [REF] es EStG berücksichtigt.
Zu den bei der Ermittlung eines Veräußerungsverlustes gemäß [REF] zu berücksichtigenden Anschaffungskosten einer Beteiligung gehören auch nachträgliche Aufwendungen, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind .
Der erkennende Senat ist zunächst mit dem Finanzgericht Düsseldorf der Auffassung, dass die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auch dann zu nachträglichen Anschaffungskosten führen kann, wenn auf die Bürgschaft nicht die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts anzuwenden sind. Das Finanzgericht Düsseldorf weist zutreffend darauf hin, dass die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts dem Schutz der Gläubiger der Kapitalgesellschaft dienen, wohingegen die Besteuerung u.a. sich nach dem Grundsatz der Besteuerung nach der persönlichen Leistungsfähigkeit richtet. Tätigt jemand Aufwendungen im Zusammenhang mit einer steuerpflichtigen Tätigkeit, so müssen diese Aufwendungen steuermindernd berücksichtigt werden.
Selbst wenn man aber der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs folgt, sind im Streitfall die Aufwendungen des Klägers aus der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft als nachträgliche Anschaffungskosten zu berücksichtigen.
§ [REF] es GmbHG regelmäßig nur auf Finanzierungsmaßnahmen eines Gesellschafters Anwendung findet. Bereits nach [REF] sind dem Gesellschafter jedoch bestimmte Dritte und deren Finanzierungsmaßnahmen gleichgestellt. Auf diese Weise sollen Darlehen erfasst werden, die zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich von einem Gesellschafter stammen . Nach Auffassung des erkennenden Senats ist ein solcher Dritter auch der mittelbare Gesellschafter zumindest in dem Fall, dass er die unmittelbare Gesellschafterin beherrscht . Dies trifft im Streitfall zu. Der Kläger war bei Übernahme der ersten Bürgschaft zu 0 % an der unmittelbaren Gesellschafterin beteiligt, im Zeitpunkt der zweiten Bürgschaftsübernahme war er deren alleiniger Gesellschafter. Außerdem war er alleiniger Geschäftsführer der unmittelbaren Gesellschafterin.
Nach Auffassung des erkennenden Senats spricht für die steuerliche Gleichbehandlung von Finanzierungsmaßnahmen eines mittelbaren Gesellschafters mit Finanzierungsmaßnahmen eines unmittelbaren Gesellschafters, dass bei der Frage der Beteiligungshöhe nach [REF] unstreitig mittelbare und unmittelbare Beteiligungen zusammengerechnet werden. Können aber mittelbare Beteiligungen erst zur Anwendung des [REF] und damit zur Steuerverhaftung der unmittelbaren Beteiligung führen, ist auf der anderen Seite nicht einzusehen, dass Finanzierungsmaßnahmen eines mittelbaren Gesellschafters anders behandelt werden sollen als Finanzierungsmaßnahmen eines unmittelbaren Gesellschafters.
Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Vergleich mit dem Fall, dass der Kläger auf seinen Rückgriffsanspruch, den er aus der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gegenüber der Hauptschuldnerin erlangt hatte, dieser gegenüber verzichtet hätte. In diesem Fall lägen zwei mittelbare verdeckte Einlagen vor . Es läge eine verdeckte Einlage des Klägers in die G-GmbH und eine verdeckte Einlage der G-GmbH in die Q-GmbH vor. Denn die Gewährung der Vermögensvorteile an die Q-GmbH ist geeignet, den Wert der Beteiligung der G-GmbH an der Q-GmbH zu erhöhen, wodurch auch der Wert der Beteiligung des Klägers an der G-GmbH erhöht wird . Eine verdeckte Einlage in das Vermögen einer GmbH erhöht unstreitig die Anschaffungskosten der GmbH-Geschäftsanteile. Es gibt keine Argumente dafür, den Verzicht auf den Rückgriffsanspruch anders zu behandeln als den Nichtverzicht auf einen wertlosen Rückgriffsanspruch.
Hierzu hat der 0. Senat des Bundesfinanzhofs mit Urteil vom [DATE] [REF] zutreffend ausgeführt, dass eine Bürgschaft, gleichviel, ob sie erst in der Krise der GmbH oder bereits vor deren Eintritt gewährt wurde und krisenbestimmt oder nicht krisenbestimmt war, eigenkapitalersetzenden Charakter besitzt. Der erkennende Senat stimmt dieser Auffassung, die alleine dem Bürgschaftscharakter gerecht wird, zu .
Der eigenkapitalersetzende Charakter ist aber auch dann zu bejahen, wenn man dem VIII. Senat des Bundesfinanzhofs folgt. Die Q GmbH befand sich im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme in der Krise. Dies ist für die zweite im [DATE] übernommene Bürgschaft nicht zweifelhaft. Die Q GmbH hatte zum [DATE] einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von über 0, DM. Der Verlust des Vorjahres belief sich auf ca. 0, DM. Bei dem, was an Aktivvermögen bei der Q GmbH vorhanden war, hätte ein fremder Dritter unter den gleichen Bedingungen wie der Kläger nicht eine Bürgschaft für Schulden der GmbH übernommen.
Entsprechendes gilt für die im [DATE] übernommene Bürgschaft. Hier kommt hinzu, dass es sich wohl um eine Finanzplanbürgschaft handelt, da bereits vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister erkennbar war, dass diese ohne eine entsprechende Bürgschaft ihren Geschäftsbetrieb nicht in dem vorgesehenen Umfang aufnehmen kann.
Die Frage der steuerlichen Berücksichtigung von sog. Drittaufwand spielt im Streitfall keine Rolle. Der Kläger hat eigene Aufwendungen gehabt, die er steuerlich berücksichtigt wissen will. Ein Fall von Drittaufwand läge nur vor, wenn die G-GmbH Aufwendungen des Klägers als eigene geltend machen wollte
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der BFH-Beschluss vom [DATE] [REF] nicht einschlägig. In dem vom BFH entschiedenen Fall ging es um die Bürgschaftsübernahme durch den GmbH-Gesellschafter für Schulden einer Kommanditgesellschaft, an der die GmbH nicht beteiligt war. Im Streitfall geht es demgegenüber um die Bürgschaftsübernahme durch einen mittelbaren Gesellschafter.
Der Senat lässt nach [REF] die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu. Die grundsätzliche Bedeutung betrifft zum einen die Frage, ob Aufwendungen eines mittelbaren Gesellschafters zu Gunsten der Gesellschaft, an der er mittelbar beteiligt ist, zu nachträglichen Anschaffungskosten hinsichtlich seiner Anteile an der Gesellschaft, an der er unmittelbar beteiligt ist, führen können. Zum anderen soll dem Bundesfinanzhof Gelegenheit gegeben werden, den Widerspruch zwischen der Rechtsprechung des 0. und 0. Senats hinsichtlich des eigenkapitalersetzenden Charakters von Bürgschaften zu beseitigen.