Die Kläger und Revisionskläger sind Eheleute, die im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wur-den. Im [DATE] hatten sie eine [DATE] fertig gestellte, im Nachbargebäude ihres eigenen Wohnhauses belegene 0 qm große Eigentumswohnung erworben, die sie seit [DATE] an ihren Sohn vermieteten. In § 0 Nr. 0 des handschriftlich ausgefüllten Formularmietvertrages vom [DATE] wurde die monatliche Miete auf 0 DM beziffert und mit handschriftlichem Zusatz "" versehen.Das Mietverhältnis endete mit dem 0. Oktober des Streitjahres. Nach anschließender umfassender Sanierung vermieteten die Kläger die Wohnung ab [DATE] an ihre Tochter, unter Verwendung des gleichen Formularmietvertrages mit dem gleichen handschriftlichen Zusatz.
In ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machten die Kläger für die vermietete Wohnung einen Verlust aus Ver-mietung und Verpachtung in Höhe von 0 € geltend, den der Beklagte und Revisionsbeklagte wegen fehlender Überschusserzielungsabsicht nicht berücksichtigte.
Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht schloss sich in seinem Urteil der Ansicht des FA an, wonach das Mietverhältnis mit dem Sohn einem Fremdvergleich nicht standhalte und daher steuerlich nicht anzuerkennen sei. Aufgrund des Klammerzusatzes sei die Miethöhe nicht klar und eindeutig bestimmt; der Mieter könnte jederzeit und betragsmäßig nicht vorher bezifferbar mit einem Mieterhöhungsverlangen konfrontiert werden. Auf eine derartige Regelung würde sich ein fremder Mieter nicht einlassen. Die Unabwägbarkeit hinsichtlich einer vertraglichen Hauptpflicht sei ein schwerwiegender Mangel, der auch im Hinblick darauf, dass sich der Mietvertrag im Übrigen als beanstandungsfrei erweise und unstreitig auch tatsächlich durchgeführt worden sei, nicht als nur geringfügige Abweichung vom Üblichen angesehen werden könne.
Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts . Der handschriftliche Zusatz im Mietvertrag stelle angesichts der rechtlichen Unerfahrenheit der Kläger lediglich eine geringfügige Abweichung vom Üblichen dar. Aus der tatsächlichen Durchführung der zivilrechtlich wirksamen Verträge, bei der von der streitigen Klausel gar kein Gebrauch gemacht wurde, könne auf eine klare und eindeutige Regelung der Miethöhe geschlossen werden. Dies habe das FG bei der Gesamtwürdigung der Umstände nicht berücksichtigt.
Die Kläger beantragen sinngemäß,das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom [DATE] dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ein Verlust in Höhe von 0 € berücksichtigt wird.
Mietverträge zwischen nahen Angehörigen können der Besteuerung nur zu Grunde gelegt werden, wenn sie steuerrechtlich anzuerkennen sind. Das ist der Fall, wenn die Vereinbarungen bürgerlich-rechtlich wirksam sind und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen . Dazu müssen jedenfalls die Hauptpflichten eines Mietvertrages wie die Überlassung der Mietsache zum Gebrauch sowie die Entrichtung der vereinbarten Miete klar und eindeutig vereinbart und entsprechend durchgeführt worden sein .
Maßgebend ist die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten, wobei nicht jede Abweichung vom Üblichen der Anerkennung eines Mietvertrages zwischen Angehörigen entgegensteht . Die Durchführung des Fremdvergleichs obliegt dem FG als Tatsacheninstanz. Die revisionsrechtliche Überprüfung durch den BFH beschränkt sich darauf, ob das FG bei seiner Gesamtwürdigung von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist und alle maßgeblichen Beweisanzeichen in seine Würdigung einbezogen hat, diese Würdigung jedenfalls möglich ist und dabei nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt .
Auf eine solche "der Anerkennung durchs Finanzamt" vorbehalte-ne Festlegung der Miete als vertraglicher Hauptpflicht würde sich ein fremder Mieter nicht einlassen. Das FG hat diese Klausel als einen so "schwerwiegenden Mangel" beurteilt, der auch unter Berücksichtigung des ansonsten beanstandungsfreien Vertrages und dessen tatsächlicher Durchführung als erhebliche Abweichung vom Fremd-Üblichen angesehen werden könne. Eine solche die Mieterhöhung betreffende Vorbehaltsklausel kann da zivilrechtlich zumindest zweifelhaft allenfalls im Verhältnis zwischen Angehörigen Bedeutung erlangen und ggf. umgesetzt werden. Sie ist daher Ausdruck eines den Gleichklang wirtschaftlicher Interessen indizierenden Näheverhältnisses und dokumentiert die private Veranlassung der gewählten Vertragsgestaltung. Daher ist die Würdigung des FG im Ergebnis möglich und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die erst nach dem Streitjahr vorgenommene Änderung des Mietvertrages kann den bereits verwirklichten Sachverhalt nicht mit steuerrechtlicher Wirkung gestalten .
Der Antrag, die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vor-verfahren für notwendig zu erklären , ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die Entscheidung darüber gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren; zuständig ist daher das Gericht des ersten Rechtszuges, im Streitfall das FG .