Die Klägerin und die Beklagte zu 0) sind Herstellerinnen und Vertreiberinnen von Gerüsten. Der Beklagte zu 0) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 0). Der Beklagte zu 0), der früher bei der Klägerin beschäftigt gewesen war, war vom [DATE] an ebenfalls Geschäftsführer der Beklagten zu 0), ist indes inzwischen aus der Beklagten zu 0) ausgeschieden.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im vorliegenden Verfahren auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung mit der Behauptung in Anspruch, bei dem von der Beklagten zu 0) vertriebenen Gerüst "A. R." handele es sich um eine unzulässige Nachahmung ihres Gerüstes "L. AllroundGerüst".
Die Klägerin ist mit einem Jahresumsatz von 0 Mio. DM eine der führenden Anbieterinnen u.a. von sog. Modulgerüsten, also solchen, deren Einzelteile in besonderer Weise die Anpassung an spezielle und ungewöhnliche Formen der einzurüstenden Objekte ermöglichen. Sie stellt her und vertreibt das sog. "L. Blitzgerüst", das in dem als Anlage K 0 vorgelegten Prospekt näher beschrieben ist , und als Modulgerüst das bereits erwähnte L. AllroundGerüst, das in dem als Anlage K 0 vorgelegten Prospekt ebenfalls im einzelnen beschrieben ist und den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Die Gerüste der Klägerin sind insbesondere wegen einer bestimmten, früher patentierten Verbindungstechnik, auf die sogleich näher einzugehen ist, in der Branche gut bekannt.
Das L. AllroundGerüst besteht u.a. aus Vertikalrohren, den sog. " Stielen", und aus Horizontal-, bzw. Diagonalrohren, den sog. "Riegeln". Zum Zwecke der Verbindung dieser Rohre miteinander weisen die Vertikalstiele in bestimmten Abständen runde, ringförmig um die Stiele fest angeschweißte Scheiben auf, die 0 Löcher enthalten. An diesen Scheiben werden die Riegel befestigt. Dazu sind die Enden der Riegel, die sog. "Riegelköpfe", mit unverlierbar angebrachten Keilen versehen. Die Riegelköpfe sind so konstruiert, daß sie mit der Scheibe und damit mit dem Vertikalstiel dann fest verbunden sind, wenn man sie an die Scheibe anlegt und den Keil durch eines der erwähnten Löcher hindurchführt. Auf diese Weise können an einer Scheibe bis zu 0 Riegel befestigt werden. Bei den Auslassungen handelt es sich in abwechselnder Anordnung um 0 größere und 0 kleinere Löcher. Diese Löcher sind so zugeschnitten, daß bei Verwendung nur der kleineren Löcher die einzelnen angeschlossenen Riegel im Winkel von 0° oder 0° zueinander stehen, während unter Verwendung auch der größeren Löcher auch Winkel zwischen 0° und ca. 0° und damit eine Anpassung auch an individuelle Winkelverhältnisse des einzurüstenden Objektes erreichbar sind.
Die Klägerin verwendet in ihrem Gerüst neben der erwähnten fest an den Vertikalstielen angeschweißten Scheibe Riegelköpfe in U-Form und ebenfalls auf die beschreibene Weise zu befestigende Diagonalen. Wegen der Ausgestaltung dieser Teile wird auf die von ihr überreichten, jeweils um die zu Anschauungszwecken nicht benötigten Rohre verkürzten Originalteile Bezug genommen, die die Klägerin sämtlich mit der Bezeichnung "Anlage K 0" versehen hat und die auf Bl. [DATE] ebenfalls unter dieser Bezeichnung auch photographisch wiedergegeben sind. Ergänzend hat die Klägerin ebenfalls als "Anlage K 0" einen weiteren, nicht in U-Form, sondern als Rohr ausgebildeten Riegelkopf mit Befestigungskeil vorgelegt, der ebenfalls auf dem erwähnten Photo abgebildet ist. Bei diesem Riegelkopf handelt es sich um einen Vorschlag einer Zuliefererin, der bei dem von der Klägerin vertriebenen Gerüst indes nicht zur Anwendung kommt.
Das L. AllroundGerüst weist keine glatten metrischen Maße, sondern "krumme Werte" auf. So stehen die Vertikalstiele bedingt durch die entsprechende Länge der zwischen ihnen anzubringenden Gerüstfelder in Abständen von 0 m, 0 m, 0 m, 0 m, 0 m und 0 m zueinander. Außerdem beträgt die Breite des Gerüstes 0 m bzw. 0 m.
Das vorbeschriebene Befestigungssystem war Gegenstand des Patents 0 zu Gunsten eines Herrn Eberhard L., wegen dessen Begründung im einzelnen auf die in Kopie als Bl. [DATE] ff vorgelegte Patentschrift Bezug genommen wird. Herr Eberhard L. ist und war nicht Gesellschafter der Klägerin. Diese ist am [DATE] aus einem Familienunternehmen entstanden, aus dem im Laufe der Zeit auch verschiedene weitere Gesellschaften hervorgegangen sind. Das Patent ist bereits vor Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens abgelaufen.
Etwa seit [DATE] vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung "A. R." ebenfalls ein von ihr auch hergestelltes Modulgerüst, bei dem sie gleichfalls das vorbeschriebene Befestigungssystem benutzt. Wegen der Ausgestaltung der dabei verwendeten Teile wird auf die als Anlagen K 0 und K 0 a)-c) vorgelegten und auf Bl. [DATE] photographisch wiedergegebenen ebenfalls auf die beschriebene Weise verkürzten Originalteile Bezug genommen. Das Gerüst der Beklagten weist im übrigen exakt die oben im einzelnen wiedergegebenen Maße des L. AllroundGerüst auf. Die von der Beklagten für das Gerüst A. R. verwendeten Bauteile stimmen in ihren Formen und Maßen mit denjenigen des klägerischen Gerüstes weitestgehend überein. Soweit vereinzelt überhaupt Unterschiede bestehen, sind diese in aller Regel als unbedeutende Maßabweichungen im Millimeterbereich mit bloßem Auge nicht wahrnehmbar. Wegen der aus diesem Grunde zumindest nahezu bestehenden Identität der Formen und Maße der Bauteile ist es technisch ohne weiteres und insbesondere ohne jeglichen Mehraufwand möglich, unter wahlloser Verwendung von Teilen beider streitgegenständlichen Produkte ein sogar wie von einem einzigen Hersteller stammend wirkendes Gerüst zu errichten. Diese Kompatibilität der Teile mit denjenigen aus dem Gerüst der Klägerin ist und war erklärtes Ziel der Beklagten.
Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf [REF] gestützt, und zwar unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung, des Ausnutzens von Gütevorstellungen, der Gefahr der Verwechslung des Verursachers nach dem Eintritt von Schäden und des Einschiebens in ein System.
Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, die oben im einzelnen dargestellten Besonderheiten der Bauteile machten deren wettbewerbliche Eigenart aus. Hierzu hat sie unwidersprochen behauptet, zumindest die nachfolgend darzustellenden, von der Beklagten ebenfalls identisch übernommen Einzelheiten seien nicht technisch bedingt, sondern von ihr willkürlich gewählt. So wiesen die 0 kleineren Ausbrüche in der Scheibe auf der Innenseite mit 0 mm ein fast doppelt so großes Maß wie auf der Außenseite auf, wo sie nur 0 mm messen. Ebenso seien die auch von der Beklagten übernommenen Vertiefungen in dem oberen und unteren Backen der Riegelköpfe technisch nicht notwendig. Schließlich bestehe eine technische Notwendigkeit für die Verwendung der erwähnten "krummen" Maße der Gerüstteile nicht. Diese hätten sogar gewisse Nachteile, die sie, die Klägerin, indes von Beginn an mit dem Ziel in Kauf genommen habe, so Schutz vor Nachahmungen erreichen zu können.
Im übrigen hat sie die Auffassung vertreten, daß es ohnehin nicht aus technischen Gründen geboten sei, auf das ehemals patentierte Verbindungssystem zurückzugreifen, und sich dazu auf insgesamt 0 Angebote aus dem wettbewerblichen Umfeld berufen, wegen deren Einzelheiten auf die Ausführungen auf S. [DATE] ff der Klagebegründung und die dort in Bezug genommenen Unterlagen verwiesen wird.
es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 0 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 0 Monaten, im Falle der Beklagten zu 0) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland ein Gerüst und/oder Bauteile eines Gerüstes anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, bei dem die zur Verbindung der Vertikalstiele des Gerüstes mit den Riegeln und Diagonalen des Gerüsts dienenden Lochscheiben und/oder die Köpfe der Riegel und/oder Diagonalen wie aus den nachstehend eingeblendeten Abbildungen ersichtlich ausgebildet sind:
beim Inverkehrbringen von Gerüstteilen unter Angabe des betreffenden Teils mit Artikel-Nummer, Menge, Liefermonat, Rechnungswert und Abnehmer mit Firma und Adresse,
bei der Verbreitung von schriftlichen Werbemitteln unter Angabe der Art des Werbemittels, der Auflage und der verteilten Stückzahl, gegliedert nach Kalendermonaten, sowie der Empfänger mit Firma und Adresse,
wobei es ihnen freigestellt sei, die Angaben über die Abnehmer und Empfänger nicht ihr bekanntzugeben, sondern einem von ihr benannten zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer, sofern sie diesen ermächtigen, ihr darüber Auskunft zu geben, ob bestimmte Lieferungen oder bestimmte Abnehmer bzw. Empfänger in der erteilten Auskunft enthalten sind.
festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch ihre Handlungen gemäß dem Klageantrag zu 0 a) entstanden ist oder noch entstehen wird.
Sie haben u.a. die Auffassung vertreten, der Antrag sei mit Blick auf die eingeblendeten Photos nicht hinreichend konkret gefaßt. Überdies sei die Klage bereits unzulässig, weil die Klägerin nicht prozeßführungsbefugt sei. Dies ergebe sich daraus, daß sie nicht Inhaberin der "Rechte an dem Gerüst" sei, aus demselben Grund fehle ihr auch die Aktivlegitimation. Im übrigen seien die Vorausetzungen des geltendgemachten Unterlassungsanspruches nicht gegeben. So fehle es an der wettbewerblichen Eigenart des überdies nicht von der Klägerin entwickelten Gerüstes. Außerdem habe sie dieses nicht nachgebaut, sondern in aufwendiger, sich über mehrer Jahre hinziehender eigener Entwicklungsarbeit konstruiert. Schließlich wiesen die Teile auch einige Unterschiede zu denen des klägerischen Gerüstes auf. Wegen des Vortrags hierzu im einzelnen wird exemplarisch auf die Ausführungen ab S. [DATE] der Klageerwiderung verwiesen. Auch seien die Teile mit einem eingravierten "deutlichen A.-Namenszug" sowie einem Schlüssel zur Erkennung versehen.
Der Beklagte zu 0) hafte schon deswegen nicht, weil er inzwischen bei der Beklagten zu 0) ausgeschieden sei, überdies habe er intern keine Aufgaben im Vertrieb gehabt.
Das L a n d g e r i c h t hat der Klage aus [REF] unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung stattgegeben. Aufgrund von hierzu vorgelegten Unterlagen stehe fest, daß Ansprüche aus [REF] , die das L. AllroundGerüst betreffen, der Klägerin zustünden. Es liege auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Dem aus Lochscheibe und Riegelköpfen bestehenden Verbindungssystem komme wettbewerbliche Eigenart zu, was durch die abweichenden Konstruktionen des wettbewerblichen Umfeldes deutlich werde. Die Beklagten hätten das Produkt der Klägerin entgegen ihrer Behauptung nachgeahmt und die dadurch entstandene Herkunftstäuschung sei auch vermeidbar, weil die Beklagten auch die technisch nicht vorgegebenen Details übernommen hätten. Die von den Beklagten erwähnten Einprägungen des Namenszuges, die im übrigen in den vorgelegten Mustern nicht vorhanden seien, seien ebensowenig wie die teilweise vorhandenen Papieraufkleber mit dem Namen der Beklagten zu 0) zur Unterscheidung ausreichend.
Zur Begründung ihrer gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u n g wiederholen und vertiefen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere sehen sie die Anträge durch die Photos weiterhin nicht ausreichend konkretisiert. Außerdem gehe der Unterlassungsausspruch aber auch deswegen jedenfalls zu weit, weil durch ihn u.a. auch die Verbreitung von anderen als den oben im einzelnen beschriebenen Bauteilen des angegriffenen Gerüstes untersagt werde.
Der Klägerin fehle aus den hierzu bereits vorgetragenen Gründen die Prozeßführungsbefugnis. Jedenfalls der Beklagte zu 0) sei auch von vorneherein nicht passivlegitimiert, weil er bei der Beklagten zu 0) ausgeschieden und eine Rückkehr in deren Betrieb aus internen Gründen ausgeschlossen sei. Zudem sei es ihm auch unmöglich, die Auskunft zu erteilen, weil er bereits seit Anfang [DATE] keinen Zugriff auf Geschäftsinterna mehr habe und die fraglichen Auskünfte angesichts des Umfanges der in Rede stehende Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 0) nicht ohne Geschäftsunterlagen erteilen könne.
Auch zur nach ihrer Auffassung fehlenden Aktivlegitimation im Sinne einer Rechtsinhaberschaft gerade durch die Klägerin wiederholen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen.
In der Sache meinen sie, der zuerkannte Unterlassungsanspruch sei nicht begründet, weil es sich bei dem L. AllroundGerüst nicht um eine Leistung der Klägerin handele und sie diese auch nicht nachgeahmt hätten. Ausgangspunkt sei die Erkenntnis, daß für eine wirtschaftlich und technisch optimale Verbindung keine Alternative zu der Lochscheibe und den Riegelköpfen zur Verfügung stehe. Dies bedinge die Ähnlichkeit der Produkte. Das von Herrn Eberhard L. entwickelte Verbindungssystem habe sich als die technisch und wirtschaftlich überlegene Lösung herausgestellt. Dies zeige sich u.a. daran, daß es der Klägerseite gelungen sei, während der Laufzeit des Patents 0 % der Marktanteile zu erlangen. Ohne Verlust der technischen Vorteile seien keine nennenswerten technischen Abweichungen möglich. Wegen der Einzelheiten des Vortrag der Beklagten hierzu wird auf deren Ausführungen im Schriftsatz vom [DATE] , dort ab S.0 , Bezug genommen. Soweit in geringem Umfang Abweichungen möglich seien, hätten sie hiervon Gebrauch gemacht. Sie hätten nämlich nicht etwa die Bauteile der Klägerin nachgeahmt, sondern diese wie sie es bereits in erster Instanz dargestellt haben eigenständig entwickelt. Die Bauteile wiesen auch erhebliche bautechnische Unterschiede auf, zu deren genauer Erfassung die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich sei, die daher bereits dem Landgericht oblegen habe und nunmehr nachzuholen sei. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien auch die von dieser angesprochenen Vertiefungen in den Riegelköpfen technisch bedingt. Eine gleichbleibende Wandstärke würde "eine bedeutende Gewichtszunahme und damit preisliche Änderungen bewirken".
Schon weil es sich um die Fortentwicklung eines in den 0-iger und 0-iger Jahren in England und Frankreich entwickelten Verbindungsknotens handele, aber auch angesichts der Tatsache, daß die prägenden Merkmale des Gerüstes technisch bedingt seien, weise dieses keine wettbewerbliche Eigenart auf.
Jedenfalls komme es aus dem zuletzt genannten Grunde nicht zu Herkunftsverwechslungen. Solche Verwechslungen seien auch wegen der unterschiedlichen Ausformung der Rohrverbinder ausgeschlossen. Diese seien deswegen von Bedeutung, weil nicht die Einzelteile, sondern das Gerüst als Ganzes betrachtet werden müsse und dabei die abweichenden Endstücke sofort augenfällig seien. Eine Verwechslungsgefahr drohe außerdem auch deswegen nicht, weil die klägerischen Bauteile in der Praxis stets "über und über mit wetterfesten, speziell für die Klägerin entwickelten, leuchtend orange-roten Aufklebern versehen" seien.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt insbesondere die Auffassung, die einzelnen Merkmale seien nicht technisch notwendig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze, die sämtlich deren Gegenstand waren, sowie auf den ihnen nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom [DATE] Bezug genommen.
Der Senat hat durch Teilurteil vom [DATE] , wegen dessen Einzelheiten auf die Ausfertigung Bl.0 verwiesen wird, gem. [REF] den Betrag der im Falle der Vollstreckung auf Grund des Ausspruches des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit seiner Entscheidung zu leistenden Sicherheit auf 0 DM neu festgesetzt.
Die Berufung ist mit Blick auf das erwähnte Teilurteil durch Schlußurteil zurückzuweisen, weil der geltendgemachte Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung aus [REF] besteht, der Klägerin ebenfalls aus [REF] wegen der bisher erfolgten Verletzungshandlungen dem Grunde nach der Anspruch auf Schadensersatz zusteht und schließlich zur Ermittlung der Schadenshöhe der Auskunftsanspruch aus [REF] gerechtfertigt ist.
Schließlich liegt in der teilweisen Neufassung des Klageantrags zum Unterlassungsanspruch lediglich eine Präzisierung des unveränderten Begehrens der Klägerin und keine teilweise Rücknahme der Klage.
Die Klage ist zunächst zulässig. Insbesondere besteht die von den Beklagten zu Unrecht auch im Berufungsverfahren in Abrede gestellte Prozeßführungsbefugnis der Klägerin. Diese ist aus den sogleich darzulegenden Gründen in ihren ihr aus [REF] zustehenden Rechten verletzt und als Rechtsinhaberin ohne weiteres befugt, diese Rechte auch wahrzunehmen. Der Senat sieht hierzu angesichts der Eindeutigkeit der Rechtslage von weiteren Ausführungen ab.
Daran, daß gerade die Klägerin als Herstellerin des L. AllroundGerüstes Inhaberin der hier zu erörternden Rechte ist, kann ungeachtet der in diesem Zusammenhang von den Beklagten aufgeworfenen ausufernden Fragen zu den "Rechten an dem Gerüst" nach dem Ablauf des Patentschutzes ebenfalls kein Zweifel bestehen. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichem Leistungsschutz, wie sie hier in Rede stehen, stehen von möglichen zusätzlichen Rechtsinhabern abgesehen jedenfalls dem Hersteller derjenigen Produkte zu, um deren Schutz es geht .
Es liegen zunächst die Voraussetzungen des der Sache nach von Anfang an unverändert geltendgemachten Unterlassungsanspruchs aus [REF] wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung vor.
Die Bauteile des L. AllroundGerüstes, die den "Verbindungsknoten" bilden, weisen aus den bereits von dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit gem. [REF] Bezug genommen wird, im einzelnen dargelegten Gründen wettbewerbliche Eigenart auf. Dem steht weder entgegen, daß es sich um technisch bedingte Gestaltungsformen handelt, noch daß die Verbindung nicht von der Klägerin selbst entwickelt worden ist. Voraussetzung des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes ist nicht, daß der Hersteller das Produkt, für das er Schutz in Anspruch nimmt, selbt entwickelt hat. Im übrigen vermögen auch solche Elemente die wettbewerbliche Eigenart zu begründen, die technisch bedingt sind, solange nur die Möglichkeit einer abweichenden Gestaltung besteht . Schon die Vielzahl der bereits in der Klageschrift, auf die insoweit verwiesen wird, von der Klägerin im einzelnen aufgezeigten abweichenden Lösungen des Problems der winkligen Verbindungen durch das wettbewerbliche Umfeld zeigt indes, daß es sich um eine nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien anderen Systemen zwar überlegene, aber doch willkürlich wählbare und austauschbare Problemlösung handelt. Ausgehend hiervon bedarf es keiner näheren Darlegungen, daß die von dem Landgericht dargestellten Elemente die wettbewerbliche Eigenart der Gerüstteile zu begründen vermögen.
Ebensowenig kann zweifelhaft sein, daß die Bauteile, die die wettbewerbliche Eigenart begründen, auf diese Weise bei den Gerüstbauern Herkunftsvorstellungen auslösen. Das ergibt sich schon angesichts der deutlich abweichenden Lösungen anderer Anbieter und erst Recht bei der gebotenen zusätzlichen Berücksichtigung des Umstandes, daß das Produkt auf dem Markt nachhaltig bekannt ist, wovon angesichts der von der Beklagten selbst vorgetragenen Tatsache, daß die Klägerin über 0 % der Marktanteile verfügt, ohne weiteres auszugehen ist.
Es besteht auch die Gefahr, daß beide Gerüste auf dem Markt miteinander verwechselt werden. Dies bedarf in Anbetracht der beschriebenen Übereinstimmung der Gerüste gerade im Bereich des wettbewerblich eigenartigen "Knotens", also der oben ausführlich beschriebenen Verbindungsstelle zwischen horizontal und vertikal verlaufenden Rohren, ebenfalls keiner näheren Begründung. Die Gerüste sind sich ungeachtet kleinerer Details, auf die noch einzugehen ist, sogar so ähnlich, daß sie vom Verkehr praktisch nicht auseinandergehalten werden können. Bereits die von der Klägerin als Anlagen 0 und 0 zur Berufungserwiderung vorgelegten photographischen Abbildungen jeweils eines aufgebauten Gerüstelementes vermitteln diesen Eindruck anschaulich. Durch die Besichtigung der ebenfalls aufgebauten Originalteile in der mündlichen Verhandlung hat sich dieser Eindruck bestätigt.
Die Beklagten, die erklärtermaßen das Ziel der Kompatibilität ihres Gerüstsystems mit demjenigen der Klägerin verfolgen, haben nicht nur den beschriebenen "Knoten", sondern auch andere Einzelheiten wie etwa sämtliche für die Ausdehnung des aufgebauten Gerüstes maßgeblichen Maße übernommen. Hierauf beruhen die überaus hohe Ähnlichkeit und die damit verbundene massive Verwechslungsgefahr der streitgegenständlichen Gerüste.
die von den Beklagten mit ihren Schriftsätzen vom [DATE] und [DATE] nunmehr auch in den Vordergrund gerückte Frage, ob die Ausgestaltung der fraglichen Bauteile technisch bedingt und eine weitere Abweichung insofern nicht ohne Verlust der durch das früher patentierte System gewährleisteten technischen Vorteile möglich ist. Diese Frage ist indes zu verneinen. Es mag zwar sein, daß insbesondere die Ausgestaltung des "Knotens" zumindest weitgehend technisch bedingt ist, den Beklagten ist es aber jedenfalls möglich und zumutbar, in den übrigen Einzelheiten der Gestaltung des Gerüstes so weit von denjenigen des klägerischen Gerüstes abzuweichen, daß Verwechslungen zumindest weitgehend vermieden werden. Im Gegensatz zu ihrer Ansicht ist die Kompatibilität ihres Gerüstes mit demjenigen der Klägerin in diesem Zusammenhang kein schützenswerter Gesichtspunkt.
Allerdings kann die Übernahme technisch gemeinfreier Gestaltungsmerkmale als solche den Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil es gerade die Gemeinfreiheit ausmacht, daß die Übernahme grundsätzlich gestattet ist. Um ein derartiges gemeinfreies Element handelt es sich bei dem früher zu Gunsten von Herrn Eberhard L. patentierten Befestigungssystem inzwischen auch, weil der Patentschutz abgelaufen ist.
Es ist auch weiter zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen, daß im Rahmen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes, um den es sich im vorliegenden Verfahren handelt, nicht nur solche technischen Gestaltungsmerkmale dem Schutz entzogen sind, die technisch unbedingt notwendig sind, sondern auch solche Gestaltungsmerkmale unter bestimmten Umständen im Rahmen des Gemeingebrauchs verwendet werden dürfen, die lediglich technisch zweckmäßig sind . Um ein derartiges technisch zweckmäßiges Gestaltungsmerkmal handelt es sich bei dem früher patentierten, nunmehr auch von den Beklagten verwendeten "Knoten". Denn wie die verschiedenen Lösungen der Verbindungen bei den Produkten des in der mündlichen Verhandlung erörterten wettbewerblichen Umfeldes zeigen, läßt sich die Verbindung auch auf andere Weise herstellen, ist der "Knoten" also zur Errichtung eines Gerüstes technisch nicht zwingend erforderlich.
Für technisch zweckmäßige Gestaltungsmerkmale hat der BGH den Grundsatz entwickelt, daß der Nachbau nicht zu beanstanden sei, "wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann" . Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um ein Produkt, das eine Kombination mehrerer formgebender Elemente aufweist, dann müssen diese Kriterien für alle einzelnen Elemente getrennt erfüllt sein .
Es mag einiges dafür sprechen, daß die Lochscheibe und die Riegelköpfe in ihrer Kombination ein gegenüber den Produkten des wettbewerblichen Umfeldes technisch und wirtschaftlich so überlegenes System darstellen, daß sie die vorstehende Definition erfüllen. Dies läßt sich nach Auffassung des Senats jedenfalls ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht ausschließen. Auch wenn man indes aus diesem Grunde unterstellt, daß die Beklagten berechtigt seien, das Verbindungssystem als solches auch für ihr Gerüst zu verwenden, ist die Klage begründet. Denn dies berechtigt die Beklagten jedenfalls nicht, darüber hinaus die weiteren maßgeblichen Elemente des Gerüstes der Klägerin zu übernehmen. Im Gegenteil obliegt es ihnen, durch geeignete und zumutbare Maßnahmen sicherzustellen, daß trotz der Übernahme der technisch bedingten Elemente eine Verwechslung möglichst vermieden wird. Denn das auf technischen und wirtschaftlichen Erwägungen beruhende Recht, technisch bedingte Elemente zu übernehmen, entbindet nicht von der Pflicht, Herkunftsverwechslungen, soweit sie gleichwohl vermeidbar sind, auch tatsächlich entgegenzuwirken. Der BGH hat in seiner Entscheidung "Pulverbehälter" in diesem Zusammenhang ausdrücklich angeführt, daß bei dem Vertrieb technischer Erzeugnisse, bei denen gemeinfreie Gestaltungsmerkmale übernommen wurden, zumutbare und geeignete Maßnahmen zu treffen seien, um der Gefahr von Herkunftstäuschungen entgegenzuwirken. Soweit die Änderung der technischen Gestaltung nicht zumutbar erscheine, könne die Anbringung sonstiger unterscheidender Hinweise geboten sein . Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Sie führt zur Zurückweisung der Berufung.
Den Beklagten ist die erforderliche Anbringung unterscheidender Elemente in ihr Gerüst möglich und zumutbar. Das gilt auch dann, wenn man annehmen will, daß der gesamte "Knoten" in all seinen Einzelheiten, also bis hin etwa zu den Abmessungen, übernommen werden kann, woran der Senat allerdings nicht zuletzt mit Rücksicht auf das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien erhebliche Zweifel hat. Denn jedenfalls im Bereich des Gerüstgestänges ist die bestehende Übereinstimmung nicht technisch erforderlich und sind augenfällige Abweichungen ohne Verlust der mit dem "Knoten" verbundenen technischen Vorteile möglich.
Daß zunächst weitere Abrenzungen erforderlich sind, um der Gefahr von Verwechslungen zu begegnen, ergibt sich aus den bereits oben geschilderten Übereinstimmungen. Das Gerüst kann im aufgebauten Zustand wie bereits ausgeführt wurde von dem klägerischen Gerüst praktisch nicht unterschieden werden.
Hieran ändern auch die von den Beklagten in deren Schriftsatz vom [DATE] aufgeführten insgesamt geringfügigen Abweichungen nichts. Das gilt zunächst für die wellenförmige Ausgestaltung der Riegel und den Rohrverbinder, der wie aus den von den Beklagten als Anlagen BB 0 und BB 0 mit Schriftsatz vom [DATE] vorgelegten Anschauungsstücken ersichtlich ist bei beiden Gerüsten geringfügig abweichend ausgebildet ist. Angesichts der völligen Übereinstimmung der oben beschriebenen "Knoten" können Herkunftsverwechslungen nur durch deutlich sichtbare Abweichungen bei anderen Merkmalen vermieden werden, weil es sich bei der Verbindung von Riegeln und Stielen um ein für den Gerüstbauer wesentliches technisches Element handelt und überdies der Knoten in seiner Gestaltung das Gerüst augenfällig prägt.
Vor diesem Hintergrund reichen die beiden angesprochenen Abweichungen bei weitem nicht aus, um Verwechslungen zu vermeiden. Die wellenförmige Ausprägung der U-förmigen Riegel stellt sich nicht als eindrückliche Abweichung dar. Sie legt im übrigen soweit sie überhaupt wahrgenommen wird eher die Vermutung einer Weiterentwicklung als des Vorliegens eines Konkurrenzproduktes nahe, zumal auch die Riegel der Klägerin in Ansätzen 0 parallel verlaufende Rillen und damit wenn auch nur schwach ausgeprägt ebenfalls die wellenförmige Gestaltung aufweisen. Was den Rohrverbinder angeht, so fällt auch diese Abweichung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des Gerüstes praktisch nicht auf. Es ist allerdings bei einer gezielten Betrachtung gerade des Rohrverbinders nicht zu verkennen, daß die Parteien das technische Problem der Verbindung zweier Rohre teilweise unterschiedlich gelöst haben. So arbeiten zwar beide Systeme mit einem an einem Rohr dauerhaft befestigten Zwischenstück, das einen geringeren Durchmesser als die hohlen Rohre aufweist und deswegen in ein weiteres Rohr eingeführt werden kann, die erwähnte unlösbare Befestigung dieses Zwischenstückes ist aber insofern abweichend erfolgt, als bei dem Rohr der Klägerin punktförmige Eindrückungen den festen Halt gewähren, während bei dem Gerüst der Beklagten rund um das Rohr manschettenartig eine Eindrückung erfolgt. Diese Unterscheidung wird indes erst bei näherem Hinsehen deutlich und tritt bei der maßgeblichen Gesamtbetrachtung des Gerüstes angesichts der Augenfälligkeit der das Gerüst prägenden Knoten nicht in Erscheinung. Die erforderliche deutlich sichtbare Unterscheidung stellt sie aus diesem Grunde nicht dar.
Das gilt auch für die Einstanzungen des Firmennamens der Beklagten im Bereich der soeben erwähnten manschettenartigen Einprägungen. Diese sind nur schwach ausgeprägt und fallen allenfalls bei genauem Hinsehen auf.
Eine deutliche Abgrenzung liegt auch nicht in dem Umstand, daß die Beklagten ihr Gerüst nicht, wie die Klägerin dies auf einzelnen Rohren tut, mit roten Farbmarkierungen versieht. Es ist Sache der Beklagten, ihr Produkt hinreichend von demjenigen der Klägerin abzugrenzen. Sie genügt diesen Anforderungen nicht dadurch, daß sie ihrerseits ein von der Klägerin verwendetes Mittel der Kennzeichnung einfach wegläßt. Die auf dem Gerüst der Klägerin im übrigen entgegen der Darstellung der Beklagten nicht "über und über", sondern eher vereinzelt aufgebrachten Farbmarkierungen haben ersichtlich keine technische Funktion, sondern dienen offenbar allein dem Zweck, die Gerüstteile erkennbar zu machen und eine Zuordnung zu ermöglichen. Die Beklagten können sich indes nicht darauf verlassen, daß die Klägerin auf diese Weise versucht, Verwechslungen entgegenzuwirken, sondern muß ihrerseits ihr Gerüst mit hinreichend unterscheidungskräftigen Merkmalen versehen. Vor diesem Hintergrund läßt der Senat die sehr zweifelhafte Frage offen, ob das angesichts der überaus großen Ähnlichkeit der Gerüste überhaupt mit der Aufbringung von Farbmarkierungen geschehen kann und ob ggfls. hierfür solche Farbmarkierungen ausreichen könnten, wie die Klägerin sie ausweislich der Abbildungen z.B. auf den Seiten 0 f des von ihr als Anlage K 0 vorgelegten Prospektes für einzelne Rohre ihres Gerüstes verwendet.
Soweit das Gerüst der Beklagten mit Namensaufklebern versehen sein sollte, reichen auch diese aus den von dem Landgericht auf S. [DATE] f des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen für die Unterscheidung nicht aus. Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, nachdem die Beklagten selbst diesen Aspekt nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht haben.
Schließlich erfüllen auch die auf S. [DATE] f ihres Schriftsatzes vom [DATE] von den Beklagten wiederholend aufgeführten angeblichen Abweichungen bei verschiedenen Zubehörteilen, wie Konsolen und U-Gitterträgern, die an die notwendige Abgrenzung zu stellenden Anforderungen nicht. Die massive Verwechslungsgefahr beruht wie schon ausgeführt worden und aus den als Anlagen 0 0 zur Berufungserwiderung vorgelegten Photographien augenfällig ersichtlich ist auf dem nahezu identischen Aussehen der Gerüste in ihren Grundelementen. Die Beklagte hat daher dafür Sorge zu tragen, daß das Gerüst in diesen Grundelementen, also etwa so wie es auf den erwähnten Photographien dargestellt worden ist oder wie es zu Anschauungszwecken am Verhandlungstage im Innenhof des Gerichts aufgestellt war, sich hinlänglich von demjenigen der Klägerin unterscheidet. Denn es ist was keiner Begründung darf und die Beklagten auch nicht behaupten nicht etwa so, daß ein verwendungsfähiges Gerüst immer gerade die Zusatzteile aufweist, auf die sich die Beklagten a.a.O. beziehen.
Außerdem reichen die durchweg ohnehin nur Details betreffenden Abweichungen bei Zusatzteilen auch deswegen zur Abgrenzung nicht aus, weil der Verkehr mit Blick auf das als identisch angesehene Gerüst selbst annehmen wird, es handele sich um Weiterentwicklungen oder Vorläufer der Teile der Klägerin.
Im übrigen betreffen die angeblichen Unterschiede etwa bei den Bordbrettern und der Rahmentafel, aber auch bei den anderen aufgeführten Zusatzteilen, nur geringfügige, bei der maßgeblichen Betrachtung des gesamten Gerüstes nicht ins Gewicht fallende Einzelheiten. Schließlich verstärken die insgesamt von der Beklagten angebotenen Zusatzteile sofern dies möglich ist die Verwechlungsgefahr noch, ohne daß es hierauf allerdings für die Entscheidung des Rechtsstreits ankäme. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die vielen weiteren Zubehörteile aus dem Angebot der Beklagten, wie es sich auf den Seiten 0-0 ihres als Anlage K 0 von der Klägerin vorgelegten Prospektes darstellt, keine Abweichungen zu den entsprechenden Teilen des klägerischen Gerüstes aufweisen. Denn zum einen haben die Beklagten trotz des Bemühens, die hinreichende Abgrenzung darzulegen, selbst keine weiteren angeblichen Abweichungen bei Zubehörteilen vorgetragen und zum anderen liegt es angesichts der von ihnen angestrebten Kompatibilität mit dem Gerüst der Klägerin nahe, daß auch die Zusatzteile bis ins Detail mit denjenigen der Klägerin übereinstimmen.
Aus den vorstehenden Gründen reichen die von den Beklagten angeführten Abweichungen sämtlich nicht aus, um den zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen erforderlichen Abstand ihres Gerüstes von demjenigen der Klägerin zu begründen.
Es ist den Beklagten auch möglich und zumutbar, das von ihnen vertriebene Gerüst, also insbesondere die zu seiner Errichtung erforderlichen Grundelemente, mit auffälligen Besonderheiten zu versehen, die Verwechslungen hinreichend entgegenwirken. Das gilt auch für den Fall der Beibehaltung des "Knotens".
Der Senat hat nicht im einzelnen aufzuzeigen, welche augenfälligen Veränderungen an dem Gestänge oder an anderen deutlich sichtbaren Teilen des Gerüstes, die für dessen Errichtung erforderlich sind, ausreichend oder gar erforderlich sind. Denn zum einen sind die Beklagten insoweit in der Auswahl frei und zum anderen könnten diesbezüglich verbindliche Erklärungen auch nicht ohne Kenntnis der konkret in Betracht kommenden Gestaltungen abgegeben werden.
Jedenfalls steht aber fest, daß Gestaltungen der Rohre denkbar sind, die durch deren Form, vor allem aber durch deren Abmessungen gewährleisten, daß der Verkehr das Gerüst als spezielles erkennt und nicht mit demjenigen der Klägerin verwechselt. Der Senat läßt in diesem Zusamenhang auch die Frage offen, ob bei Beibehaltung des das Gerüst prägenden Knotens ein hinreichender Abstand erreicht werden kann, solange die Maße des Gerüstes nicht deutlich geändert werden. Dies erscheint dem Senat recht zweifelhaft, braucht indes im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden zu werden. Denn den Beklagten ist es auch zumutbar, die Grundmaße ihres Gerüstes so zu ändern, daß dem Gerüstbauer oder sonstigen Betroffenen sogleich ins Auge fällt, Teile eines anderen Gerüstes und nicht desjenigen der Klägerin vor sich zu haben.
Dem steht die Tatsache nicht entgegen, daß das Gerüst dann nicht mehr mit demjenigen der Klägerin kompatibel wäre. Denn das Interesse der Beklagten, diese Kompatibilität zu erhalten, ist rechtlich nicht geschützt. Es spricht sogar viel dafür, das Gerüst bereits allein wegen der Kompatibilität als solcher als wettbewerbswidrig anzusehen. Denn die Beklagten schleichen sich auf diese Weise in das System der Klägerin ein und überdies besteht im Falle der jederzeit möglichen Vermischung einzelner Bestandteile zu einem aus Elementen beider Gerüste bestehenden Gesamtgerüst die von der Klägerin anschaulich aufgezeigte Gefahr der Verwechslung des Verursachers nach dem Eintritt von Schäden. Der Senat läßt diese Frage indes dahinstehen. Denn eine zur Abgrenzung geeignete Veränderung des Gerüstes ist jedenfalls nicht deswegen unzumutbar, weil das Gerüst dadurch seine Kompatibilität verliert. Selbst wenn die Beklagten grundsätzlich berechtigt sein sollten, durch den Vertrieb eines kompatiblen Gerüstes an dem wirtschaftlichen Erfolg des klägerischen Produktes zu partizipieren, dürften sie deswegen nicht Herkunftstäuschungen bewirken, die ohne die die Kompatibilität bewirkenden Umstände vermeidbar wären. Es mag im übrigen sein, daß die Kompatibilität wie die Beklagten behaupten "vom Markt erwünscht ist", hierauf kommt es aber nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin das Gerüst in der konkret angegriffenen Ausgestaltung hinnehmen muß, was aus den dargelegten Gründen indes nicht der Fall ist.
Das sich aus den vorstehenden Gründen ergebende Erfordernis, deutlich unterscheidende Elemente in die den optischen Gesamteindruck prägenden Teile des Gerüstes aufzunehmen, besteht auch angesichts der Behauptung der Beklagten, sie hätten das Gerüst der Klägerin nicht übernommen, sondern es handele sich bei ihrem Gerüst um das Ergebnis einer eigenen Produktionsentwicklung. Denn den Beklagten wird unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht die Übernahme des klägerischen Produktes zum Vorwurf gemacht, sondern die Tatsache, daß das von ihnen vertriebene Gerüst ungeachtet der Frage, welche möglicherweise eigene Entwicklung ihm zugrundeliegt Verwechslungen mit dem Gerüst der Klägerin verursacht, die vermeidbar sind. Aus diesem Grunde kann auch die angesichts der bereits mehrfach beschriebenen übergroßen Ähnlichkeit der Gerüste und des Ziels der Kompatibilität überaus zweifelhafte Frage dahinstehen, ob dem angegriffenen Gerüst wirklich eine nennenswerte eigene Entwicklung durch die Beklagte zugrundeliegt.
Der mithin bestehende Unterlassungsanspruch steht der Klägerin gerade in der oben ausformulierten Fassung zu. Entgegen der von den Beklagten in ihrem Schriftsatz vom [DATE] geäußerten Auffassung geht das so gefaßte Verbot nicht über den der Klägerin zustehenden Anspruch hinaus. Den Beklagten wird zwar der Vertrieb des gesamten Gerüstes untersagt, dies aber nur, solange darin die aus den obigen Gründen zu beanstandenden, in dem Urteilstenor im einzelnen aufgeführten Teile Verwendung finden. Gerade hierauf hat die Klägerin indes einen Anspruch, weil sich nur so die ansonsten bestehende Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung vermeiden läßt.
Es trifft auch nicht zu, daß wie die Beklagten im Berufungsverfahren zu Unrecht erneut vortragen der Verbotsumfang durch die eingeblendeten Photos nicht hinlänglich deutlich würde. Abgesehen davon, daß die allein von der Entscheidung betroffenen Beklagten ihr Gerüst und seine Teile hinlänglich genau kennen, ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die zudem in dem Antrag und dem angefochtenen Urteil noch textlich beschriebenen einzelnen beanstandeten Bauteile nicht hinreichend gekennzeichnet sein sollen. Daß das Gegenteil der Fall ist, ergibt der bloße Augenschein der Photos ohne weiteres.
Schließlich stellt die in der Berufungsverhandlung erfolgte Neufassung des Antrags auch nicht etwa eine teilweise Rücknahme der Klage dar. Denn die Klägerin wollte wie sich aus ihrem gesamten Vorbringen ergibt von Anfang des Verfahrens an nur dasjenige erreichen, was sie nach der Änderung des Antrages weiterhin nunmehr in genauerer Anlehnung des Wortlautes ihres Antrages an dieses Begehren verlangt.
Ist der Unterlassungsanspruch mithin begründet, so ist auch der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet und besteht schließlich der bezüglich der Schadenshöhe geltendgemachte Auskunftanspruch. Der Senat sieht hierzu unter erneuter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts gem. [REF] von näheren Ausführungen ab, weil die Beklagten selbst spezielle Einwände gegen diese im übrigen offenkundig begründeten Ansprüche nicht geltendmachen.
Sämtliche Ansprüche bestehen schließlich nicht nur gegen die Beklagte zu 0), sondern auch gegen die Beklagten zu 0) und 0). Das bedarf bezüglich des Beklagten zu 0) wegen dessen fortbestehender Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 0) keiner Begründung, gilt aber auch für den Beklagten zu 0) als früherem weiteren Geschäftsführer der Beklagten zu 0). Dessen Ausscheiden aus der Beklagten zu 0) ändert an der bestehenden Haftung nichts. Das gilt zunächst ohne weiteres für den Unterlassungsanspruch, weil auch wenn die übrigen Beklagten dies in Abrede stellen nicht ausgeschlossen ist, daß der Beklagte zu 0) später erneut für die Beklagte zu 0) tätig wird. Im übrigen kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Beklagte zu 0) zukünftig in alleiniger Verantwortung ein in den Kernbereich des Verbotes fallendes Gerüst auf den Markt bringt. Ebenso ändert das Ausscheiden des Beklagten zu 0) nichts an dessen Verantwortlichkeit für bereits früher, nämlich während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu 0), verursachte Schäden der Klägerin, weswegen der Antrag auf Schadensersatzfeststellung ebenfalls auch ihm gegenüber zulässig und begründet ist. Schließlich steht das Ausscheiden des Beklagten zu 0) auch dem Auskunftsanspruch nicht entgegen, auch wenn dieser jetzt keinen Zugang zu Geschäftsunterlagen mehr hat. Denn die Verpflichtung, die begehrten Auskünfte zu erteilen, geht nicht dahin, sich das dafür erforderliche Wissen erst zu beschaffen. Vielmehr genügt der Beklagte zu 0) seiner Auskunftspflicht durch die Erteilung der begehrten Auskünfte, soweit er die dazu erforderlichen Kenntnisse hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf [REF] . Der rein prozessuale Erfolg der Beklagten, daß der Senat durch Teilurteil vom [DATE] die Höhe der im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils zu leistenden Sicherheit angehoben hat, wirkt sich auf die Kostenentscheidung nicht aus, weil für die Vorabentscheidung über diese Frage gem. [REF] keine gesonderten Kosten angefallen sind .
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus [REF] . Aus den fortbestehenden Gründen des erwähnten Teilurteils des Senats ist die Höhe der zu leistenden Sicherheit bzw. des zu hinterlegenden Betrages bezüglich der Vollstreckung des Unterlassungsanspruches erneut auf 0 DM festzusetzen.
Ausgehend von dem nicht näher differenzierten Gesamtinteresse der Klägerin von 0 DM schätzt der Senat deren gem. [REF] , 0 ZPO maßgebliches Interesse an den einzelnen Ansprüchen entsprechend den vorstehenden Werten.