Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am [DATE] verkündete Urteil der0. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Dieses Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 0 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 0 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird zugelassen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht aus einem D & O Versicherungsvertrag in Anspruch. Sie stützt ihre Klage auf angebliche Pflichtverletzungen ihres Vorstandsmitglieds W. im Zusammenhang mit dem Abschluss von Währungsgeschäften im Jahr [DATE] .
Bei der Klägerin handelt es sich um die polnische Tochtergesellschaft der O. G. GmbH. Sie trägt die Unternehmensform der Sp. z o.o., welche nach polnischem Recht einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung entspricht. In ihrem Innenverhältnis gilt die Geschäftsordnung der Klägerin. Diese sind als By-Laws of O. P. bezeichnet.
Die Beklagte ist die deutsche Niederlassung der C. I. C. of Europe S.E.. Ihre Tätigkeit in der deutschen Niederlassung umfasst vorwiegend den Bereich der gewerblichen Versicherungen.
Seit dem [DATE] unterhielt die Beklagte mit der O. G. GmbH einen Directors & Officers Versicherungsvertrag unter der Police Nr. … . Diesem Vertrag lagen die Versicherungsbedingungen C. OLA [DATE] Primeline Classic für Funk in der Version vom [DATE] zugrunde , die besonderen Bedingungen Nr. 0 und 0 sowie eine Maklerklausel.
Der Versicherungsvertrag gewährt den versicherten Personen Versicherungsschutz für den Fall, dass diese wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit in versicherter Eigenschaft erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Sie können insofern von der Beklagten Freistellung beanspruchen. In Nr. 0 OLA ist die Abtretung des Deckungsanspruchs geregelt. Danach ist eine Abtretung an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig. Anderweitige Abtretungen von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag sind vor ihrer endgültigen Feststellung unzulässig.
Zu den versicherten Personen zählen alle natürlichen Personen, die bei der Versicherungsnehmerin oder einem ihrer Tochterunternehmen Mitglieder des Vorstands oder der Geschäftsführung sind, sowie leitende Angestellte oder Prokuristen . Die Versicherung umfasst auch die sogenannte Innenhaftung der Organmitglieder und sonstiger versicherter Manager, also Vermögensschäden, auf deren Ersatz die versicherten Personen von der Versicherungsnehmerin oder deren Tochterunternehmen wegen einer pflichtwidrigen Herbeiführung „in Ausübung einer Tätigkeit als versicherte Person“ in Anspruch genommen werden .
Die Klägerin zahlt aufgrund ihres Sitzes in Polen den Großteil ihrer Verbindlichkeiten in Zloty. Die Zahlungen für ihre nach Europa verkauften Produkte erhält sie in Euro. Zur Erfüllung ihre Verbindlichkeiten musste die Klägerin somit den Euro-Zahlungsüberschuss für das Jahr [DATE] in Zloty umtauschen. Die Mitarbeiter der Klägerin, Herr K. C. und Herr T. W. W., befürchteten für das Jahr [DATE] eine Erstarkung des Zloty. Der erwartete Zahlungsüberschuss in Euro sollte vor Verlusten abgesichert werden.
Hierzu wurden am [DATE] , [DATE] und [DATE] Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK geschlossen sowie am [DATE] ein Währungsgeschäft mit der Bank C. H..
Die Klägerin hatte außergerichtlich mit Schreiben vom [DATE] zunächst ihren damaligen zu den versicherten Personen gehörenden Prokuristen C. wegen angeblich pflichtwidrigen Abschlusses der Währungsgeschäfte in Anspruch genommen. Das Beschäftigungsverhältnis mit C. ist auf der Grundlage eines Aufhebungsvertrags vom [DATE] mittlerweile beendet .
Die Pflichtverletzung, die die Klägerin in ihrem Anspruchsschreiben geltend machte, sollte in dem „Abschluss von Währungssicherungsgeschäften über das notwendige Maß hinaus“ und der „verzögerten Meldung der daraus drohenden Schäden“ liegen. C. wies mit Anwaltsschreiben vom [DATE] eine Haftung u.a. mit dem Argument zurück, dass sowohl der Vorstand der Klägerin als auch die Muttergesellschaft O. G. GmbH über die Währungssicherungsgeschäfte und deren bis zum [DATE] positives Ergebnis informiert gewesen seien. Zudem verwies er auf eine nach polnischem Recht geltende Haftungsbeschränkung auf drei Monatsgehälter. In einer Besprechung des damaligen Sachbearbeiters der Beklagten, Dr. Wi., mit den anwaltlichen Vertretern der Klägerin am [DATE] über die Möglichkeit einer vergleichsweisen Regulierung auch unter Berücksichtigung einer möglichen Inanspruchnahme der Vorstände der Klägerin erklärte die Beklagte, ihre grundsätzliche Strategie bei Schäden der in Streit stehenden Größenordnung sei es, die Haftungsfrage zunächst gerichtlich klären zu lassen. Die Klägerin führte aus, sie habe kein Interesse an einem Haftungsprozess in Polen und kündigte an, nunmehr auch die unbeschränkt haftenden Vorstände in Anspruch zu nehmen und „zwecks Beschleunigung der Schadensabwicklung im Wege einer Abtretung des Versicherungsanspruchs“ an sie, die Klägerin, in einem Prozess in Deutschland gegen die Beklagte die Haftungs und Deckungsfrage zu klären . Nach Ablehnung einer vergleichsweisen Lösung mit Schreiben der Beklagten vom [DATE] beschlossen die Gesellschafter der Klägerin, die O. G. GmbH und die Wr. Industrie Holding GmbH & Co. KG, vertreten durch ein und denselben polnischen Anwalt, am [DATE] , den Vorstand der Klägerin W. wegen des der Klägerin durch den „Abschluss von Währungssicherungsgeschäften über das erforderliche Maß hinaus“ angeblich entstandenen Schadens „in Höhe von mindestens P [REF] .0“ in Anspruch zu nehmen . Am [DATE] bestimmten die Gesellschafter der Klägerin Herrn V. B. zum Bevollmächtigten der Klägerin für den Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern . Als Bestandteil der Anlage K 0 hat die Klägerin ein an W. gerichtetes Anspruchsschreiben vom [DATE] vorgelegt. Mit Anwaltsschreiben vom [DATE] meldete die Klägerin der Beklagten den Eintritt des Versicherungsfalls „aufgrund der Inanspruchnahme von Herrn W.“. In diesem Schreiben wurde ihr eine Frist zur Schadensbegleichung bis zum [DATE] gestellt.
Als Anlage K 0 hat die Klägerin die Kopie eines von B. und W. unterzeichneten Abtretungsvertrags betreffend die Abtretung des Freistellungsanspruchs W. aus dem D & O-Versicherungsvertrag an die Klägerin vom [DATE] vorgelegt.
Herr C. sei zum streitgegenständlichen Zeitpunkt der Finanzdirektor und Prokurist der Klägerin gewesen. Bei Herrn W. habe es sich um den Vorstand für Finanzen sowie um ein geschäftsführendes Organ der Klägerin gehandelt.
Die Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK habe Herr K. C. getätigt. Er habe dies auf Grundlage eines am [DATE] geschlossenen Rahmenvertrages mit der Bank getan, welcher gemeinsam von Herr W. und Herr C. unterschrieben worden sei.
Inhalt des Währungsgeschäfts vom [DATE] sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 0 € zu einem Kurs von 0 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 0 € gewesen.
Inhalt des Währungsgeschäfts vom [DATE] sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 0 € zu einem Kurs von 0 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 0 € gewesen.
Inhalt des Währungsgeschäfts vom [DATE] sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 0 € zu einem Kurs von 0 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 0 € gewesen.
Das Währungsgeschäft vom [DATE] mit der Bank C. H. hätten Herr C. und Herr W. gemeinsam aufgrund eines Vertrages vom selben Tag getätigt, welcher von beiden Personen unterschrieben worden sei.
Inhalt des Währungsgeschäfts vom [DATE] sei ein Eintauschrecht der Klägerin von 0 € zu Kursen von 0 bis 0 PLN/EUR verbunden mit einer Verkaufspflicht in Höhe von 0 € gewesen.
All diese Währungsgeschäfte seien in der grundsätzlichen Regelung gleich gewesen. Im Falle eines Erstarkens des Zlotys über den vereinbarten Umtauschkurs habe die Klägerin das Recht erworben, zu diesem Kurs insgesamt 0 € in Zloty zu diesem Kurs einzutauschen. Bei einem Fallen des Zloty Kurses unter den vereinbarten Umtauschkurs habe die Klägerin die Verkaufspflicht gehabt, insgesamt 0 € in Zloty umzutauschen.
Ihr, der Klägerin, sei hierbei ein Verlust in Höhe von 0 PLN entstanden. Dieser habe sich aus Verlusten durch die aus den Währungsgeschäften geregelten Verkaufspflichten, sowie Prämienzahlungen zur Schadensminderung zusammengesetzt. Die Sowieso-Kosten seien bei dem geltend gemachten Schaden in Abzug gebracht worden.
Währungsgeschäfte dieser Art seien zur Absicherung gegen die erwartete Erstarkung des Zloty nicht angezeigt gewesen. Durch den Kauf von sogenannten Call-Options sei eine derartige Absicherung günstiger und ohne ein vergleichbar großes Risiko zu erwerben gewesen. Hierbei hätte man durch eine Prämienzahlung vom 0 € das Recht erworben, Euro zu einem festen Kurs gegen Zloty umzutauschen. Bei einem Fallen des Kurses unter den vereinbarten habe man dieses Geschäft ohne Verpflichtung auslaufen lassen können.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Währungsgeschäfte mit der Bank Z. WBK habe Herr W. den Prokuristen Herr C. trotz deren immanenter Wichtigkeit für die Klägerin nicht überwacht.
Zudem habe Herr W. das Währungsgeschäft mit der Bank C. H. geschlossen, ohne sich vorher über die ihm innewohnenden Risiken zu informieren. Insbesondere habe er es unterlassen, sich vorher über die bereits mit der Bank Z. WBK getätigten Währungsgeschäfte zu informieren.
Herr W. habe es unterlassen, die streitgegenständlichen Währungsgeschäfte an die Muttergesellschaft O. G. GmbH zu melden. Er habe es zudem versäumt, das nach den By Laws of O. P. notwendige Einverständnis zu den Währungsgeschäften von der O. G. GmbH einzuholen.
Auch am [DATE] habe er auf dem Boardmeeting der Klägerin die eingetretenen und drohenden Verluste aus den Währungsgeschäften nicht gemeldet, obwohl zu diesem Zeitpunkt aus einigen der Währungsgeschäften schon Verkaufspflichten entstanden seien.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, Herr W. habe diverse seiner Pflichten als Vorstand für Finanzen verletzt. Er habe die ihm obliegende Vermögens-betreuungspflicht durch die Kombination der Eintauschrechte mit Verkaufspflichten in den streitgegenständlichen Währungsgeschäften verletzt. Ihm sei eine unterlassene Überwachung des Herr C. bei den Währungsgeschäften mit der Bank Z. WBK zur Last zu legen. Zudem habe er eine Risikoanalyse bei dem Währungsgeschäft mit der Bank C. H. unterlassen.
Er habe gegen die By Laws of O. P. verstoßen und sei seiner Meldepflicht auch bei dem Boardmeeting vom [DATE] nicht nachgekommen. Herr W. habe seine Sorgfaltspflichten aus Artikel 0 § 0 Kodeks Spolek verletzt und habe seinen Ermessensspielraum mit der Entscheidung bezüglich der streitgegenständlichen Währungsgeschäfte überschritten.
die Beklagte zu verurteilen, an sie den P [REF] .0 entsprechenden EUR-Betrag zum Wechselkurs der EZB am Tag der Urteilsverkündung nebst Zinsen in Höhe von 0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem [DATE] zu zahlen.
Sie hat behauptet, der Klägerin sei es nur daran gelegen, den Versicherungsschutz aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag auszulösen. Hierzu habe sie ihren Sachvortrag in vergangenen Anschreiben immer wieder angepasst.
Sie ist der Ansicht gewesen, die Abtretung sei gemäß Nummer 0 OLA, [REF] n.F. unwirksam, da es sich bei der Klägerin nicht um eine außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehende Dritte handele. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Währungssicherungsgeschäfte pflichtwidrig gewesen seien. Die Muttergesellschaft O. G. GmbH sei hierüber informiert gewesen. Herr W. selbst habe in einer Besprechung mit der Beklagten am [DATE] in D. erklärt, dass derartige Währungssicherungsgeschäfte Standard seien und von allen polnischen Gesellschaften vorgenommen würden, die mit Geschäftspartnern aus dem Euro Raum Geschäfte machten. Die getätigten Geschäfte seien auf Anraten der befassten Banken abgeschlossen worden . Herr W. habe in der Besprechung auch erklärt, die Gesellschafter der Klägerin seien mit dem Abschluss solcher Währungssicherungsgeschäfte ausdrücklich einverstanden gewesen, diese seien von der Muttergesellschaft der Klägerin, der O. G. GmbH, verlangt worden . Die Schadensberechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Eine Kausalität zu den behaupteten Pflichtverletzungen habe sie nicht dargelegt. Der Klageanspruch sei auch nicht fällig. Eine Haftung des Vorstands W. sei nicht festgestellt. Dementsprechend habe auch kein Freistellungsanspruch gegen sie, die Beklagte, bestanden . Allenfalls könne W. einen Anspruch auf Abwehrdeckung haben. Dieser trage aber nicht den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Solange wie hier nur Abwehrschutz im Raum stehe, könne der Zessionar des Deckungsanspruchs ausschließlich aus dem abgetretenen Anspruch, also aus der gewährten Abwehrdeckung vorgehen, nicht aber weitergehende Ansprüche gegenüber der Versicherung und insbesondere keine fälligen Zahlungsansprüche herleiten. Solange die haftungsrechtlichen Fragen im Verhältnis des geschädigten Dritten zur versicherten Person nicht abschließend geklärt seien, könne auch eine vorhergehende Abtretung des Freistellungsanspruchs aufgrund der Beschränkung auf den Abwehrschutz keine unmittelbaren Zahlungsansprüche gegen den D & O-Versicherer begründen . Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Vertretung der Klägerin durch ihren Vorstand W. im vorliegenden Prozess bestritten, weil es in dem Verfahren um einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen gegen W. gehe und dieser als Vertreter der Klägerin im vorliegenden Verfahren implizit selbst behaupten müsse, die vorgetragenen Pflichtverletzungen begangen zu haben . Auch die Zulässigkeit des Abschlusses eines Abtretungsvertrags zwischen einem für die Klägerin handelnden „Bevollmächtigten“ und W. nach polnischem Recht bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.
Weiter meint die Beklagte, dass ein Versicherungsfall im Sinne von Nummer 0. OLA nicht eingetreten sei. Versicherungsschutz könne nur in Anspruch genommen werden, wenn die versicherte Person wegen ihrer Tätigkeit in versicherter Eigenschaft erstmals schriftlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Diese Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen setze aber eine ernstliche Inanspruchnahme voraus. Es dürfe kein Zweifel bestehen, dass der Anspruchsteller beabsichtige, gegen die versicherte Person vorzugehen. An der Ernstlichkeit der Inanspruchnahme fehle es, wenn der Anspruchsteller wie hier die Klägerin gar nicht beabsichtige, von der versicherten Person selbst Leistungen zu verlangen. Die Klägerin habe nicht ernsthaft beabsichtigt, gegen W. vorzugehen. Sie habe lediglich im Zusammenwirken mit W. eine Situation schaffen wollen, auf deren Basis sie gegen die Beklagte vorgehen könne. Die Klägerin habe bewusst vermieden, ihre Haftungsansprüche nach polnischem Recht geltend zu machen. Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, für den Fall, dass die von dem Prokuristen und W. getätigten Geschäfte reine Wetten auf den Kursverlauf des PLN und für die angestrebten Sicherungszwecke ungeeignet gewesen seien, liege hierin eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne von Ziffer 0 bzw. 0 OLA .
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, bei der Beurteilung einer pflichtwidrigen Übersicherung habe die Verkaufspflicht in Höhe von 0 Euro außer Betracht zu bleiben und nur das Umtauschrecht in Höhe von 0 Euro sei für die Beurteilung relevant.
Mit seinem am [DATE] verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird , hat die 0. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf Einzelrichter die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klägerin sei nicht durch Abtretungsvereinbarung mit W. Inhaberin von dessen Leistungsanspruch gegen die Beklagte geworden. Nach Ziffer 0 OLA sei eine Abtretung nur an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig. Nach Auffassung der Kammer könne Dritter nur sein, wer außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehe. Auch ein Tochterunternehmen des Versicherungsnehmers, zu dessen Gunsten der D&O-Versicherungsvertrag abgeschlossen worden ist, könne danach nicht Dritter sein. Zwar werde teilweise die Auffassung vertreten, „Dritter“ sei jeder, der gegen den Versicherungsnehmer oder einen diesem gleichstehenden Versicherten einen in den Bereich des Versicherungsvertrags fallenden Haftpflichtanspruch habe oder erhebe. Das damit einhergehende Missbrauchsrisiko ändere daran nichts.
Allerdings sei nicht zu übersehen, dass bei Zulässigkeit der Abtretung des Freistellungsanspruchs durch das versicherte Organmitglied an die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin kollusives Zusammenwirken zwischen Versicherungs-nehmer und versicherter Person zum Nachteil des Versicherers drohe und dieses Risiko besonders hoch sei, wenn der Versicherungsnehmer Inhaber der Schadensersatzforderung und zugleich des Freistellungsanspruchs gegen den Versicherer sei. Der Anspruch verwandele sich dann in der Hand dessen, dem gegenüber zu befreien sei, in einen Zahlungsanspruch um. Der Versicherungs-nehmer, der den Versicherer bei der Abwehr des Anspruchs unterstützen soll, werde selbst Anspruchsinhaber.
Die deshalb gebotene Einschränkung der Auslegung des Begriffs des Dritten stehe zum Zweck des [REF] in keinem Widerspruch. Dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, dem Versicherungsnehmer zu ermöglichen, sich aus der gesamten Schadensangelegenheit herauszuhalten, indem er dem Dritten einen Zahlungsanspruch verschafft habe. Sei der Dritte hingegen zugleich Versicherungsnehmer, so gelinge die Verlagerung der Auseinandersetzung auf ein Rechtsverhältnis außerhalb des Versicherungsverhältnisses nicht. Zum anderen sollte der Geschädigte, der oft keine Kenntnis vom Innenverhältnis des schädigenden Versicherungsnehmers zum Versicherer hat, vor Nachteilen bei nachlässiger Behandlung der Angelegenheit durch den Versicherungsnehmer sowie vor dessen Insolvenz bewahrt werden. Derartige Nachteile seien nicht zu befürchten, wenn es sich bei dem Geschädigten um den Versicherungsnehmer handele.
Gegen dieses der Klägerin am [DATE] zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am [DATE] eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am [DATE] eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung verfolgt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags den geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Sie wendet sich mit der Berufung insbesondere gegen die Rechtsansicht des Landgerichts, nach Nr. 0 OLA sei die Abtretung des Freistellungsanspruchs ausgeschlossen. Auch im Hinblick auf [REF] sei ein Ausschluss der Abtretung nicht möglich. Der vorliegende Fall sei als „Normalfall“ einesD & O–Versicherungsfalls anzusehen; die Versicherung werde nicht nur im Interesse der versicherten Person, sondern auch im Interesse des Unternehmens abgeschlossen. Der geschädigte Versicherungsnehmer sei als „Dritter“ i.S. vonNr. 0. AVB anzusehen. Auch ausgehend von der Annahme, dies sei nicht der Fall, hätte das Landgericht die Aktivlegitimation wegen eines Verstoßes von Nr. 0 AVB gegen [REF] bejahen müssen.
Der Zahlungsanspruch stehe ihr in der geltend gemachten Höhe zu; der Versicherungsfall sei eingetreten, da sie Herrn W. als versicherte Person mit Schreiben vom [DATE] in Anspruch genommen habe. Die Abtretung des Freistellungsanspruchs sei wirksam.
das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom [DATE] abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie den P [REF] .0 entsprechenden EUR-Betrag zum Wechselkurs der EZB am Tag der Urteilsverkündung nebst Zinsen in Höhe von 0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem [DATE] zu zahlen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend. Das Landgericht habe insbesondere auch zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Abtretung des Freistellungsanspruchs durch das versicherte Organmitglied an die Gesellschaft eine erhöhte Gefahr kollusiven Zusammenwirkens bestehe. Derartige Kollusionsabsichten hätten vorliegend auch konkret der Abtretung zugrunde gelegen; diese sei daher jedenfalls nach [REF] unwirksam.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom [DATE] , ihren Schriftsatz vom [DATE] und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom [DATE] sowie ihren Schriftsatz vom [DATE] Bezug genommen.
Es kann dahinstehen, ob der Versicherungsnehmer Dritter i.S. des [REF] n.F. / Nr. 0 OLA ist . Dafür spricht allerdings, dass durch die D & O Versicherung auch Versicherungsfälle abgedeckt werden, die auf einer Schädigung des Versicherungsnehmers beruhen . Damit ist zwangsläufig, dass in solchen Fällen der Versicherungsnehmer auch der Geschädigte ist. Die Abtretung an den Geschädigten soll aber nach [REF] grundsätzlich möglich sein; sie kann deshalb auch durch die AVB nicht ausgeschlossen werden.
Die Gefahr einer Kollusion besteht ungeachtet einer Abtretung. Der Versicherte und der Versicherungsnehmer können nicht nur im Direktprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer, sondern ebenso im Haftpflichtprozess gegen den Versicherten eine Absprache treffen, um einen behaupteten Haftpflichtanspruch begründet erscheinen zu lassen.
Nach Nr. 0. OLA [DATE] ist Voraussetzung für den Versicherungsschutz, dass die versicherte Person „erstmals schriftlich“ für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.
Für den Eintritt des Versicherungsfalls reicht es aber nicht, wenn die Versicherungsnehmerin die versicherte Person nur der Form halber in Anspruch nimmt, sondern sie muss dies tatsächlich tun.
Die Klausel Nr. 0 OLA [DATE] ist aus der Sicht eines objektiven Dritten so zu verstehen, dass nicht ein bloßes Anschreiben genügt, sondern ein Versicherungsfall vorausgeht, dass die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Versicherung gewährt ausweislich der Überschrift der Klausel „Manager-Haftpflichtschutz bei Schadensersatzansprüchen“. Sie soll die versicherte Person vor der Inanspruchnahme aus Schadensersatzansprüchen schützen. Maßgeblich für die Gewährung des Versicherungsschutzes ist nicht, ob das Unternehmen, das den Vertrag abgeschlossen hat, einen Schaden erlitten hat, sondern ob die versicherte Person einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist.
Aus der Sicht des objektiven Dritten ist das aber nur dann der Fall, wenn die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Andernfalls besteht kein Haftungsfall, für den Versicherungsschutz gewährt werden muss. Weder die versicherte Person noch ein Unternehmen als Versicherungsnehmer erwartet nach der Klausel eine Deckung für den Fall, dass Ansprüche gegen die versicherte Person gar nicht verfolgt werden sollen.
Für den Gläubiger, der nicht zugleich Versicherungsnehmer ist, ist anerkannt, dass eine versicherte Person nur dann tatsächlich in Anspruch genommen wird, wenn sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadenersatzansprüche gerade gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und er diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme des Versicherten verstanden werden kann . Während eine nur mögliche oder wahrscheinliche Inanspruchnahme den Versicherungsfall nicht auslöst , führt ihn die gerichtliche Inanspruchnahme regelmäßig herbei, auch wenn sie nicht zwingend erforderlich ist .
Diese Rechtsgrundsätze gelten entsprechend für die Inanspruchnahme der versicherten Person durch den Versicherungsnehmer. Das die Versicherung nehmende Unternehmen ist bei der Innenhaftung seiner Organe gleichermaßen Gläubiger des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wie ein Unternehmensfremder. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung eines Gläubigers, der nicht Versicherungsnehmer ist und eines Gläubigers, der zugleich Versicherungsnehmer ist, bestehen insoweit nicht.
In aller Regel stellt ein Schreiben des Gläubigers, mit dem Schadensersatz gefordert wird, eine ausreichende Inanspruchnahme dar . Das gilt insbesondere dann, wenn wie vorliegend über die Schriftlichkeit hinaus durch die Versicherungsbedingungen keine besonderen Anforderungen an die Inanspruchnahme gestellt werden.
Gleichwohl ist die Beurteilung, ob ungeachtet der Schriftlichkeit tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorliegt, eine tatrichterliche Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist .
Die Darlegungs und Beweislast für diese anspruchsbegründenden Umstände liegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bei der versicherten Person; im Falle der Abtretung damit beim Gläubiger des Anspruchs, hier der Klägerin.
Die Klägerin hat sich hinsichtlich der Inanspruchnahme des Herrn Wozniak allein auf ihr Anspruchsschreiben vom [DATE] berufen , obwohl die Beklagte eine ernstliche Inanspruchnahme fortlaufend bestritten hat , Berufungserwiderung vom [DATE] .. [DATE] , Bl. 0 GA, dort Nr. 0).
Bei einer Gesamtschau des unstreitigen Sachverhalts kann nicht festgestellt werden, dass Herr W. tatsächlich persönlich in Anspruch genommen werden soll. Dafür spricht allein das Anspruchsschreiben vom [DATE] , während zahlreiche Umstände den Rückschluss zulassen, dass es sich nur dem Schein nach um eine Inanspruchnahme handelt, während tatsächlich die Klägerin den Zeugen W. nicht ernsthaft schadensersatzpflichtig macht und dies von der versicherten Person auch so verstanden wird. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und dem Zeugen W. ein Einvernehmen darüber besteht, dass der gegen ihn möglicherweise bestehende Anspruch nur der Form halber gegen ihn geltend gemacht worden ist, jedoch nicht durchgesetzt wird, vielmehr tatsächlich nur die Leistung aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Inanspruchnahme nicht bereits deshalb ernstlich, weil ein Interesse des Unternehmens besteht, die Versicherungssumme erhalten zu können. Der Abschluss der D & O Versicherung durch das Unternehmen ändert nichts daran, dass das versicherte Risiko ein Vermögensschaden der versicherten Personen ist. Droht ein solcher Vermögensschaden nicht, weil das Unternehmen gar nicht bereit ist, Ansprüche gegen die versicherte Person selbst durchzusetzen, fehlt es an einer ernstlichen Inanspruchnahme.
Auch wenn ein Teil der Motivation für eine Inanspruchnahme sein kann, im Hinblick auf eine vorhandene Versicherung wirtschaftlich jedenfalls in Höhe der Versicherungssumme erfolgreich einen Vermögensschaden geltend machen zu können, setzt der Versicherungsfall voraus, dass die versicherte Person tatsächlich einem Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Die Versicherungssumme ist dabei kein eigenständiger Vermögensbestandteil, sondern dient dem Schutz der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des [REF] , den die Bestimmung Nr. 0 OLA [DATE] aufgreift. Danach ist die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig; Einschränkungen bestehen nicht.
kann ein Interesse daran haben, den Geschädigten an den Versicherer zu verweisen, wenn dieser einen Haftpflichtanspruch in Frage stellt, den der Versicherungsnehmer vielleicht wegen seiner Beziehungen zu dem Geschädigten
nicht einfach zurückweisen möchte . Dabei ist der Gesetzgeber aber ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass der Geschädigte zugleich der Versicherungsnehmer ist, weil er als weiteren Grund für den Ausschluss eines Abtretungsverbots die fehlende Kenntnis des Geschädigten vom Innenverhältnis zwischen schädigendem Versicherungsnehmer und dem Haftpflichtversicherer angegeben hat. Nach der gesetzgeberischen Intention sollten zwar Interessen aus einer Beziehung zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer geschützt werden, aber nicht der Versicherungsnehmer als zugleich Geschädigter davon entbunden werden, Ansprüche gegen die versicherte Person tatsächlich zu verfolgen. Die Fälle eines solchen „Eigenschadens“ sind der Situation nicht vergleichbar, dass der Versicherte, der zugleich Versicherungsnehmer ist, ein Interesse daran hat, durch eine Abtretung des Anspruchs die Anspruchsverfolgung des Geschädigten von seiner Person zu lösen.
Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der Einlassung der Klägerin steht fest, dass diese von vorneherein nicht bereit war, gegen den ursprünglich in Anspruch genommenen Herrn C. eine Klage in Polen zu erheben . Die Klägerin hat zwar insoweit erklärt, eine Klage in Polen mache „auf Grund der wahrscheinlich auch für einen Prokuristen bestehenden Haftungsbeschränkung ... keinen Sinn“ . Tatsächlich aber hat Herr C. im wesentlichen seine Verteidigung gegen die Inanspruchnahme durch Schreiben der Klägerin vom [DATE] gar nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Er hat vielmehr durch anwaltliches Schreiben vom [DATE] deutlich gemacht, dass er vor allem dem Grunde nach keinen Haftungsanspruch sieht. Die Beschränkung der Haftung auf die 0-monatige Vergütung ist nur ein Unterpunkt der Argumentation . Dieser Zusammenhang zeigt, dass die Klägerin von vorneherein zunächst nur in Bezug auf C., gegen den zu diesem Zeitpunkt allein Ansprüche geltend gemacht worden waren nicht bereit war, einen Schadensersatzanspruch gegen in Polen ansässige Personen zu verfolgen, und nicht deshalb von einer Rechtsverfolgung abgesehen hat, weil sie aufgrund einer beschränkten Haftung hieran kein Interesse hatte.
Diese grundsätzliche Haltung, keinen Prozess gegen vermeintliche Schädiger führen zu wollen, hat die Klägerin auch hinsichtlich des dann deutlich später in Anspruch genommenen Herrn W. eingenommen. Die Klägerin hat in der Klageschrift ausgeführt, sie habe bei einem dem Schreiben vom [DATE] nachfolgendem Treffen am [DATE] klargestellt, dass sie „kein Interesse an einem Haftungsprozess in Polen“ habe . Auch dies hat sie zwar unter Berufung auf die Haftungsbeschränkung zunächst auf Herrn C. bezogen. Die deshalb avisierte Inanspruchnahme der Vorstände wollte die Klägerin jedoch nur in Deutschland auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs führen. Sie hat damit zu einem Zeitpunkt, als ihr der Anspruch noch nicht abgetreten war, die Abtretung wurde erst am [DATE] vereinbart bereits den festen Standpunkt eingenommen, die nicht näher bezeichneten Vorstände nicht persönlich in Polen verklagen zu wollen.
Zwar steht der Ernsthaftigkeit einer Inanspruchnahme noch nicht entgegen, dass zunächst nur Vergleichsgespräche mit der Versicherung geführt werden sollen. Steht aber von vornherein fest, dass der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs nicht bereit ist, losgelöst von einer Abtretung diesen gegen den Versicherten geltend zu machen, liegt eine solche nicht vor. Der Versicherungsnehmer und der versicherte Schädiger gehen dann davon aus, dass die Ansprüche ausschließlich im Prozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherung geltend gemacht werden. Der Versicherte sieht sich in einer solchen Situation weder vor der Abtretung noch nach einer Abweisung der Deckungsklage einer Anspruchsverfolgung ausgesetzt. Er weiß, dass das Anspruchsschreiben allein dazu dienen soll, die Versicherung unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Der Gläubiger ist gerade nicht entschlossen, den Schadensersatzanspruch gegen die versicherte Person geltend zu machen. Ein vor solchem Hintergrund verfasstes Anspruchsschreiben ist tatsächlich keine ernstliche Inanspruchnahme, sondern soll nur den Anschein einer solchen erwecken.
Dass auch Herr W. von einer fehlenden Ernsthaftigkeit der Inanspruchnahme ausging, zeigt der Umstand, dass er anders als Herr C. dem Schadensersatzanspruch überhaupt nicht entgegengetreten ist. Er hat sich weder persönlich noch über einen Anwalt gegen die erhobenen Ansprüche gewandt, obwohl eine hohe Schadensersatzforderung im Raum stand. Er hat insbesondere nicht von sich aus versucht, in Kontakt mit der Beklagten zu treten, obwohl ihm nach dem Versicherungsvertrag auch die Kosten der Verteidigung gegen Schadensersatzansprüche zugestanden hätten .
Nach der Lebenserfahrung wie der langjährigen Berufserfahrung des Senats, von dem zwei Mitglieder früher mit handels und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten befasst waren, verhalten sich leitende Angestellte nicht so, wenn sie ernsthaft vom Unternehmen auf hohen Schadensersatz in Anspruch genommen werden.
Obwohl die Klägerin nach ihrem eigenem Vorbringen bereits am [DATE] davon ausging, dass sie Ansprüche gegen C. nicht mehr weiterverfolgen wird, und stattdessen „Vorstände“ in Anspruch zu nehmen beabsichtigte, hat sie tatsächlich erst Monate später das Schreiben vom [DATE] verfasst. Dabei wusste die Klägerin bereits seit dem [DATE] , dass die Beklagte eine vergleichsweise Einigung ablehnte . Der Beklagten wurde die Inanspruchnahme dann mit Schreiben vom [DATE] gemeldet und eine Zahlungsfrist bis zum [DATE] gesetzt . Noch am gleichen Tag trat Herr W. die Ansprüche an die Klägerin ab . Auch dieser zeitliche Ablauf legt nahe, dass die Klägerin von Anfang an allein gegen die Beklagte auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs vorgehen wollte, aber zu keinem Zeitpunkt tatsächlich Ansprüche gegen den Vorstand W. durchzusetzen bereit war.
Dafür spricht auch, dass die Klägerin bereits am [DATE] einen Bevollmächtigten Herrn B. für den Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern bestimmt hatte . Es ist nicht ersichtlich, dass diese Bestellung anderen Zwecken als der Vorbereitung einer Abtretungserklärung diente. Einen plausiblen anderen Grund hat auch die Klägerin nicht aufgezeigt.
In dieses Bild fügt sich auch ein, dass die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn W. fortführt. Dabei ist zwar zutreffend, dass der Eintritt des Versicherungsfalls nicht von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abhängig ist. Eine entsprechende Bedingung ist zwischen den Parteien nicht vereinbart. Die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses ist aber ein weiteres Indiz dafür, dass eine ernstliche Inanspruchnahme nicht vorliegt, weil regelmäßig eine solche Auseinandersetzung die Dienstverhältnisse belastet, was bei einem Vorstand/leitenden Mitarbeiter in besonders hohem Maße unternehmensschädlich ist.
Die Klägerin hat auch nicht generell an einer Beschäftigung der von ihr für verantwortlich gehaltenen Personen festgehalten. Sie hat den Vertrag mit Herrn C., den sie zunächst in Anspruch genommen hat, durch Aufhebungsvertrag vom [DATE] beendet .
Wie der Geschäftsführer der Muttergesellschaft im Senatstermin vom [DATE] persönlich erklärt hat, war der Vorstand W. für die polnische Tochtergesellschaft so wichtig, weil ohne ihn der Vertrieb zusammengebrochen wäre. Deshalb sei die Entscheidung getroffen worden, ihn zu behalten. In dieses Bild passt aber nicht, dass die Klägerin ihren Vorstand W. tatsächlich persönlich in Anspruch nehmen will.
Die Klägerin hat dementsprechend auch keine Einzelheiten zu der Inanspruchnahme des Herrn W., die über den Verweis auf das Anspruchsschreiben hinausgehen, mitgeteilt. Sie hat lediglich den Sachvortrag der Beklagten als „unsachlich“ und „unzutreffend“ bezeichnet, ohne näher darzulegen, wie eine Inanspruchnahme, vor allem auch für den Fall, dass Versicherungsleistungen nicht erlangt werden können, aussehen soll.
Bei einer Gesamtschau der genannten Umstände steht nicht nur nicht fest, dass die Klägerin die versicherte Person W. ernstlich in Anspruch genommen hat, der Senat ist nach den unstreitigen Umständen sogar vom Gegenteil überzeugt. Der Versicherungsfall ist daher nicht eingetreten.
Die Revision wird zugelassen . Die Zulassung dient der Fortbildung des Rechts zu der Frage, ob eine ernstliche Inanspruchnahme auch dann vorliegt, wenn nur der Deckungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll, die versicherte Person aber nicht persönlich in Anspruch genommen werden soll.