Tenor Parallelsache zu [REF] verbunden mit Berichtigungsbeschluss vom [DATE] Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsge-richts Herford vom [DATE] [REF] abgeändert: Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens LAG Hamm [REF] als Maschinenhelfer tatsächlich zu beschäftigten
Der am [DATE] geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem [DATE] als Maschinenhelfer bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt, wo er zuletzt einen Bruttomonatsverdienst von 0 € erzielt hat.
Die Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom [DATE] zum [DATE] gekündigt. Über den [DATE] hinaus war der Kläger nicht mehr im Betrieb tätig.
Der Kläger hat gegen diese Kündigung vor dem Arbeitsgericht Herford unter dem Aktenzeichen [REF] Kündigungsschutzklage erhoben und diese mit einem Weiterbeschäftigungsantrag verknüpft.
Am [DATE] hat der Komplementärgeschäftsführer der Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG den Kläger auf den Betriebsübergang zum [DATE] hingewiesen. Dies geschah im Rahmen des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht Herford in dem Kündigungsschutzprozess [REF] . Der Kläger hat durch eidesstattliche Versicherung vom [DATE] , wegen deren Inhalts auf Bl. 0 d.A. Bezug genommen wird, erklärt, dass er erst am [DATE] erfahren habe, dass der Betrieb der Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG auf die Beklagte übergegangen ist.
Angesicht der Erklärung des Komplementärgeschäftsführers der Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG erwog der Kläger in dem Kammertermin, den Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu richten. Die Beklagte hat zu erkennen gegeben, sich voraussichtlich auf eine solche Klageänderung oder Klageerweiterung nicht einlassen zu wollen. Der Kläger hat vor diesem Hintergrund die angekündigten Klageanträge nicht geändert.
Das Arbeitsgericht entschied unter dem [DATE] , dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom [DATE] aufgelöst wurde. Es wies den gegen die Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG gerichteten Weiterbeschäftigungsantrag zurück.
Das Urteil wurde dem Kläger am [DATE] zugestellt. Er forderte am [DATE] schriftlich die Beklagte auf, ihn zu beschäftigen. Da bis zum [DATE] die Beklagte dem Kläger keine Arbeit zugewiesen hatte, beantragte er mit Schriftsatz vom [DATE] , der am [DATE] beim Arbeitsgericht einging, den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Die Kündigung vom [DATE] erfolgte vor einem betriebsbedingten Hintergrund. Die Beklagte hat anlässlich des Austausches zweier Druckmaschinen durch modernere und leistungsfähigere Typen entschieden, alle drei großen Bogenoffsetdruckmaschinen künftig ausschließlich mit gelernten Druckern zu besetzen. Bis dahin waren die Offsetmaschinen im Dreischichtbetrieb jeweils von einem Drucker und einem Druckerhelfer betrieben worden. Vor diesem Hintergrund hat sie die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten fünf Druckerhelfer eben auch das des Klägers gekündigt und bis Ende [DATE] eine entsprechende Zahl von Druckern eingestellt.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er nach dem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung gegen die Betriebserwerberin habe. Der Verfügungsgrund ergebe sich insbesondere aus dem wegen Zeitablaufs drohenden endgültigen Rechtsverlust.
Sie hat vorgetragen, dass die Eilbedürftigkeit durch das Verhalten des Klägers widerlegt sei. Dieser hätte nämlich schon im Kammertermin vom [DATE] einen Antrag gegen die Beklagte auf Beschäftigung richten können.
Dem Kläger stehe auch kein Verfügungsanspruch zur Seite. Denn die gegen den Betriebsveräußerer gerichtete Kündigungsschutzklage sei schon unzulässig gewesen. Jedenfalls sei das Urteil nicht gegen die Beklagte ergangen und auch bisher nicht umgeschrieben worden.
Darüber hinaus könne die Beklagte dem Kläger nicht oder nur unter großen Nachteilen beschäftigen. Denn die frühere Stelle des Klägers als Druckerhelfer sei seit Ende [DATE] durch einen neu eingestellten Drucker besetzt worden.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom [DATE] den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger der erforderliche Verfügungsgrund nicht zur Seite stehe. Der Kläger hätte schon am [DATE] einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte beantragen können. Sein Zuwarten bis zum [DATE] widerlege die Eilbedürftigkeit.
Das Urteil wurde dem Kläger am [DATE] zugestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung und Berufungsbegründung ist am [DATE] beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger führt aus, dass er keine Möglichkeit gesehen hat, im Kammertermin vom [DATE] eine Entscheidung gegen die Beklagte auf Beschäftigung zu erreichen. Denn die Beklagte habe signalisiert, sich auf einen etwaigen Parteiwechsel nicht einlassen zu wollen.
Es sei nicht zu beanstanden, dass er zunächst die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Kündigungsprozess abgewartet habe. Er habe dann zeitnah nach der Verkündung des Urteils den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte beantragt.
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom [DATE] [REF] abzuändern und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Berufungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ArbG Herford
Sie meint, dass durch das Warten des Klägers nach der Verkündung des Urteils vom [DATE] die Dringlichkeit seines Anliegens widerlegt sei. Der Kläger hätte zudem im Kammertermin vom [DATE] Anträge gegen die Beklagte richten können. Das habe er unterlassen. Dadurch sei die Dringlichkeit widerlegt. Schließlich sei maßgeblich, dass die Beklagte den Kläger als Druckhelfer gar nicht mehr beschäftigen könne, da die Besetzung an den Offsetmaschinen verändert sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Insbesondere wird Bezug genommen auf die eidesstattliche Versicherung des Klägers vom [DATE] und die eidesstattliche Versicherung des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom [DATE] . Die Akte des Verfahrens [REF] wurde zugezogen.
Die nach der Beschwer an sich statthafte, form sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens [REF] LAG Hamm als Maschinenhelfer weiter zu beschäftigen. Die Pflicht folgt aus [REF] .
Danach ist eine einstweilige Leistungsverfügung zu erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Der danach erforderliche Verfügungsanspruch ist gegeben. Ein auf eine tatsächliche vorläufige Beschäftigung gerichteter Verfügungsanspruch besteht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass es eine Pflicht des Beklagten gibt, den Kläger zu beschäftigen .
Der gekündigte Arbeitnehmer hat einen arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Dieser Anspruch ergibt sich aus [REF] sowie dem Sozialstaatsprinzip. Der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch ist auch Teil des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes .
Im Fall des Ausspruchs einer Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang eines Kündigungsprozesses in der Regel ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Mitarbeiters nach Ablauf der Kündigungsfrist. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.
Im Fall eines die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils muss dieses Interesse des Arbeitgebers aber grundsätzlich gegen das Beschäftigungsinteresse des Mitarbeiters zurücktreten. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen .
Dieser Maßstab gilt in der Regel auch, wenn nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang erfolgt ist und der Betriebserwerber nicht Partei im Kündigungsschutzverfahren ist.
Die Interessenabwägung erfolgt im Lichte des Ausgangs des Kündigungsprozesses, da die Parteien dort im ordentlichen Verfahren die Gelegenheiten hatten, die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassung darzustellen. Sie haben dort eine erste Klärung der Rechtslage erreicht , die im summarischen Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung bei der vorzunehmenden Interessenabwägung von erheblichem Gewicht ist 0/0 ).
Diese Klärung wirkt auch gegen die Beklagte. Zwar war sie nicht Partei des Kündigungsprozesses. Aus den Regelungen der [REF] , die auf den Betriebsübergang Anwendung finden, ergibt sich aber, dass sie als Rechtsnachfolger das Ergebnis von Prozessen gegen sich wirken lassen muss, die der Veräußerer über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus mit dem Arbeitnehmer geführt hat . Das gilt entsprechend für die im Rahmen der Interessenabwägung zu beachtenden Wirkung eines nicht rechtskräftigen erstinstanzlichen Urteils, das gegen den Veräußerer ergangen ist.
Soweit sich die Beklagte darauf bezieht, dass die gegen den Veräußerer gerichtete Kündigungsschutzklage unzulässig war, greift sie das erstinstanzliche Urteil an und beruft sich letztlich auf die Ungewissheit des Prozessausgangs. Genau dieses Argument steht ihr aber nach Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr zur Verfügung. Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht die Passivlegitimation des Veräußerers für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit einer Kündigung bejaht, wenn die Kündigung vor dem Betriebsübergang erfolgt ist .
Die Einrede der Beklagten, dass ihr die Beschäftigung des Klägers infolge der Einstellung der Drucker und deren Einsatzes auf der bisherigen Stelle des Klägers nicht mehr möglich sei, geht ins Leere. Es rechtfertigt kein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers. Hinsichtlich einer "Unmöglichkeitseinrede" ist auf dem im allgemeinen Schuldrecht geltenden Maßstab des [REF] zurückzugreifen, der regelt, unter welchen Voraussetzungen ein verpflichteter Schuldner ausnahmsweise von der Leistungspflicht befreit wird.
Der sich auf die Unmöglichkeit berufene Schuldner muss also im einstweiligen Verfügungs-verfahren Umstände glaubhaft machen, die eine überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen, dass eine Unmöglichkeitseinrede nach [REF] begründet ist.
Nach [REF] ist ein Anspruch ausgeschlossen, wenn er für den Schuldner oder für Jedermann unmöglich ist. Die Beklagte kann dem Kläger aber faktisch auch weiterhin Tätigkeiten eines Maschinenhelfers zuordnen. Letztlich macht sie geltend, dass das wirtschaftlich unsinnig ist. Dieses ist aber kein Fall der Unmöglichkeit im Sinne des [REF] .
Nach [REF] kann ein Schuldner eine Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat .
Die Regelung des [REF] ist eine eng auszulegende Sondernorm . Sie zielt auf Leistungshindernisse aus der materiell-ökonomischen Sphäre und gibt dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn die Leistung angesichts der Erschwernisse von dem Gläubiger vernünftigerweise nicht erwartet werden kann .
Das Leistungsinteresse des Gläubigers ist erheblich, da sein auf die tatsächliche Beschäftigung gerichtetes Begehren durch Zeitablauf unwiederbringlich untergehen kann.
Das auf Seiten der Beklagten zu berücksichtigende Erschwernis besteht zunächst in der korrespondierend mit der Beschäftigung aufzuwendenden Vergütung. Indes befreit etwaiges finanzielles Unvermögen, das die Beklagte gar nicht konkret eingewandt hat, nicht von Leistungspflicht . Die darüber hinaus angestellten Überlegungen der Beklagten blieben auch in der Berufungsverhandlung unkonkret. Sie sind letztlich organisatorische Aspekte der Arbeitsverteilung. Sie begründen die Leistungseinrede nicht.
Der Verfügungsgrund ist gegeben. Voraussetzung für den Verfügungsgrund im Rahmen einer Beschäftigungsverfügung ist es, dass die einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller notwendig ist. Der Arbeitnehmer muss auf die faktische Weiterbeschäftigung zur Abwendung erheblicher Nachteile dringend angewiesen sein .
Die Dringlichkeit folgt aus dem anderenfalls eintretenden endgültigen Rechtsverlust 0/0 ). Eines weitergehenden Nachteils bedarf es grundsätzlich nicht.
Er hat es zunächst nicht durch das Unterlassen einer Antragstellung gegen die Beklagte im Kündigungsprozess widerlegt. Zwar gilt die Eilbedürftigkeit grundsätzlich als widerlegt, wenn der Arbeitnehmer es unterlassen hat, den Weiterbeschäftigungsantrag in dem von ihm geführten Kündigungsprozess im Wege der objektiven Klagehäufung zu stellen . Das setzt aber voraus, dass er über den Weg der Klagehäufung einfacher und schneller sein Begehren erreichen konnte.
Daran fehlt es vorliegend. Der Kläger konnte die Verurteilung der Beklagten im Ausgangsverfahren nicht schneller als im einstweiligen Verfügungsverfahren erreichen. Denn ihm war der Umstand des zum [DATE] erfolgten Betriebsübergangs bis zum Kammertermin am [DATE] nicht bekannt. Das hat er durch die eidesstattliche Versicherung vom [DATE] glaubhaft gemacht. Die Beklagte hat keine konkreten gegenteiligen Angaben glaubhaft gemacht.
Der Kläger konnte ohne die Zustimmung der Beklagten am [DATE] den Beschäftigungsanspruch nicht gegen die Beklagte richten und eine erstinstanzliche Entscheidung erreichen. Denn eine gerichtliche Entscheidung in Form eines streitigen Urteils wäre nur möglich gewesen, wenn sich die Beklagte auf den Antrag eingelassen und selber einen Antrag gestellt hätte. Die Beklagte hat über ihren späteren Prozessbevollmächtigten indes erkennen lassen, sich nicht einlassen zu wollen. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger keinen Antrag gegen die Beklagte am [DATE] vor dem Arbeitsgericht Herford gestellt.
Es ist treuwidrig, wenn die Beklagte sich jetzt darauf beruft, dass der Kläger eine solche Antragstellung versäumt hat. Denn durch ihre vorläufige Einlassung im Kammertermin vom [DATE] hat sie gerade das Unterlassen einer Antragstellung veranlasst.
Auch hätte der Kläger keine Möglichkeit gehabt, ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte zu erreichen. Denn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen die Beklagte lagen am [DATE] nicht vor. Denn der Beklagten waren die Schriftsätze und Anträge nicht in der nach [REF] erforderlichen Frist des [REF] von einer Woche vor dem Termin mitgeteilt worden.
Schließlich hat der Kläger die Eilbedürftigkeit auch nicht durch eine verspätete Antragstellung widerlegt. Das wird angenommen, wenn der Arbeitnehmer sechs Monate nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsprozess hat verstreichen lassen, bevor er eine einstweilige Verfügung beantragt . Das Landearbeitsgericht Hessen stellt darauf ab, ob die Zeit "länger" war 0/0 , NZA [DATE] , 0). Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in einer weiteren Entscheidung auch drei Monate Abwarten als zu lang bewertet . Vorliegend hat der Kläger nicht unverhältnismäßig lange gewartet. Er hat am Tag der Verkündung des Urteils im Kündigungsprozess die Beklagte zur Beschäftigung aufgefordert und zwei Tage nach der mit einer Woche knapp bemessenen Frist den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gefertigt, der am [DATE] also 0 Tage nach dem Urteil im Kündigungsprozess bei Gericht einging.
Damit hat der Kläger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls so zügig gehandelt, dass der Eindruck der Eilbedürftigkeit nicht widerlegt ist. Nach alledem war auf die Berufung des Klägers das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern.
in der Parteienbezeichnung der Beklagten die Angabe "Firma D0xxxxxxx K0xxxxxx GmbH & Co. KG, vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin D0xxxxxxx K0xxxxxx B0xxxxxxxxxx GmbH" durch die Angabe "Firma K0xxxxxx P0xxx.M0xxx GmbH & Co. KG, gesetzlich vertreten durch die Firma K0xxxxxx GmbH"