Tenor Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der 0. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom [DATE] abgeändert und der Antrag auf Er-lass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens fallen dem Antragsteller zur Last. Streitwert für das Berufungsverfahren: 0 Euro
Der antragstellende Verein, eine chor und konzertausübende Gesellschaft bürgerlicher Musikpflege mit langer Tradition, wendet sich, gestützt auf [REF] , gegen eine Aufführung der Oper "Motezuma" von Antonio Vivaldi nach einer in seinem Archiv gefundenen Handschrift seitens der Antragsgegnerin. Titelheld ist der in Europa üblicherweise "Montezuma" genannte aztekische Herrscher des 0. Jahrhunderts.
Der 0 gestorbene venezianische Komponist Antonio Vivaldi schuf eine Oper dieses Titels, die am 0. November 0 unter seiner Leitung im venezianischen Theater Sant' Angelo uraufgeführt wurde Ryom-Verzeichnis Nr. 0. Nach einer vom Antragsteller in Zweifel gezogenen Literaturstelle erlebte die Oper an diesem Theater 0 eine weitere Aufführung. Während das von Alvise oder Girolamo Giusti stammende Libretto der Oper bekannt blieb, galt die Komposition lange als verloren.
[DATE] entdeckte der Musikwissenschaftler Dr. Steffen Voss aus Hamburg in der Handschrift mit der Signatur SA 0 des Archivs des Antragstellers die nicht ganz vollständige Musik zu der Oper. Der Antragsteller traf im [DATE] Maßnahmen, die er als ein erstmaliges Erscheinenlassen der Opernmusik im Rechtssinne ansieht, nämlich die Herstellung von 0 gebundenen Vervielfältigungsstücken der Handschrift Faksimilekopien ohne weitere Bearbeitung und deren Angebot zum Preis von jeweils 0 Euro, worauf auf seiner Internet-Seite hingewiesen worden sei. Zwei Exemplare seien im Mai und Juni an Kunden versandt worden.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, im Rahmen des von ihr veranstalteten "Altstadtherbst Kulturfestivals" im [DATE] mehrere szenische Aufführungen der Oper. Vorab wollte sie schon an für den 0. und [DATE] in Barga, Italien vorgesehenen entsprechenden Aufführungen als Koproduzentin mitwirken.
Die Antragsgegnerin arbeitet mit dem Musikwissenschaftler, Komponisten und Dirigenten Federico Maria Sardelli aus Florenz, Mitglied des in Venedig ansässigen Istituto Italiano ‚Antonio Vivaldi', zusammen, der seinerseits gemeinsam mit Dr. Voss an der Musik die für eine Aufführung des Werks notwendigen Ergänzungen vorgenommen und der das Werk schon bei einer konzertanten Aufführung am [DATE] in Rotterdam, Niederlande künstlerisch geleitet hat; diese Aufführung war vom Antragsteller genehmigt worden. Für die von der Antragsgegnerin vorgesehenen Aufführungen verweigerte der Antragsteller die Genehmigung.
Der Antragsteller, der behauptet hat, die Musik der Oper sei zuvor niemals im Rechtssinn "erschienen", und der geltend gemacht hat, durch Aufführungen der Antragsgegnerin werde sein, des Antragstellers, Interesse an einer von ihm selbst beabsichtigten hochrangigen szenischen Aufführung sowie an einer Einspielung der Musik beeinträchtigt, den drohenden Schaden werde die weitgehend vermögenslose Antragsgegnerin nachträglich nicht ausgleichen können, hat unter dem [DATE] beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, die aus seinem Archiv stammende und von ihm erstmals veröffentlichte Oper "Motezuma" von Antonio Vivaldi szenisch oder konzertant aufzuführen und/oder aufführen zu lassen und/oder Aufführungen des Werkes auf ihrer Internet-Webseite und/oder in anderen Medien anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen.
hat in Abrede gestellt, dass der Antragsteller das musikalische Werk jetzt im Rechtssinn habe "erscheinen" lassen, vor allem aber dass es nicht schon früher im Rechtssinn "erschienen" sei. Das Gegenteil des letzteren sei aus dem Charakter der aufgefundenen Handschrift in Verbindung mit der Tatsache der beiden Aufführungen im 0. Jahrhundert und der damaligen Praxis der Verbreitung von Opernmusikabschriften zu erschließen. Die Antragsgegnerin hat die beim Antragsteller gefundene Handschrift im Hinblick auf das Querformat zur Auflage auf einem Cembalo als so genannte Reisekopie bezeichnet, ersichtlich für einen deutschen Empfänger. Weiterhin hat sie ausgeführt, dass es sich um eine Abschrift handele, nicht um das Manuskript des Komponisten selbst, das Autograph, und auch nicht um die so genannte Reinzeichnung oder "Originale". Die Abschrift stamme aus einer professionell betriebenen Kopistenwerkstatt. Um ein frühes "Erscheinen" der fraglichen Opernmusik im Rechtssinn zu bejahen, genüge es, so hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass entsprechend der damaligen Übung Abschriften sog. Werkvermittlern wie Veranstaltern von Opernaufführungen angeboten worden seien und dass in den Kopistenwerkstätten Besucher der Aufführungen zur Mitnahme und zum Nachmusizieren oder auswärtige Höfe zum Versand Abschriften hätten bestellen können.
Die Antragsgegnerin hat auch einen Verfügungsgrund verneint. Sie hat für den Fall einer Untersagung einen Schaden in Höhe der Gesamtkosten der Produktion von 0 Euro befürchtet, was voraussichtlich ihren Ruin und den des Festivals bedeute. Demgegenüber könnten Nachteile des Antragstellers auch nachträglich noch durch Lizenzzahlungen ausgeglichen werden. Das Eilverfahren eigne sich nicht zur Beantwortung der anstehenden schwierigen Tat und Rechtsfragen. Der Antragsteller wisse zudem seit längerem von den beabsichtigten Aufführungen.
Das Landgericht hat unter Verneinen eines früheren "Erscheinens" der Musik und Bejahung eines Verfügungsgrunds die beantragte einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen, wogegen die Antragsgegnerin Berufung eingelegt hat.
Sie wendet sich vor allem bei den Antragsteller treffender Beweislast gegen die Annahme des Landgerichts, dass die Oper nicht bereits früher erschienen sei, und erörtert hierzu nochmals die von ihr, der Antragsgegnerin, geltend gemachten Umstände der damaligen Veröffentlichungspraxis. Sie meint, bereits die Fertigung des sog. Originale für das Theater sei angesichts der Bestimmung des Exemplars als Vorlage für die Kopien der weiteren Interessenten eine den Begriff des Erscheinenlassens ausfüllende Überlassung eines Vervielfältigungsstücks an einen so genannten Werkmittler gewesen. Nach den Verhältnissen der Zeit habe jedenfalls die Fertigung einer recht geringen Zahl von Kopien für die Interessenten gereicht, den Begriff auszufüllen. Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, dass dagegen die jetzige Tätigkeit des Antragstellers angesichts des Zwecks des [REF] , eine bestimmte Leistung zu honorieren, nicht als "Erscheinenlassen" des Werkes im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren sei. Auch fehle es auf Seiten des Antragstellers an einem geeigneten ernst zu nehmenden Angebot des Werkes an die Öffentlichkeit. Jedenfalls komme der von Dr. Voss und Herrn Sardelli im [DATE] abgeschlossenen Bearbeitung der Opernmusik, durch die die Musik überhaupt erst spielbar geworden sei, gegenüber einem Erscheinen der Handschrift des Antragstellers im [DATE] die Priorität zu. Die Fassung von Dr. Voss und Herrn Sardelli, um deren Aufführung es wie schon in Rotterdam jetzt allein gehe, sei Gegenstand eines eigenen Bearbeiterurheberrechts der beiden. Die zur Feststellung des Verfügungsgrunds vorzunehmende Interessenabwägung müsse zu ihren, der Antragsgegnerin, Gunsten ausfallen, also zur Verneinung des Verfügungsgrunds führen. Insbesondere sei der Vortrag des Antragstellers zu der beabsichtigten eigenen Aufführung zu pauschal, um Beachtung zu finden. Schließlich macht die Antragsgegnerin geltend, die vom Antragsteller erwirkte einstweilige Verfügung unterliege der Aufhebung, weil sie nicht ordnungsgemäß vollzogen worden sei. Die ihr zu diesem Zwecke im Parteibetrieb zugestellte Urteilsabschrift gebe nicht die Unterschriften der Richter wieder und auch keinen Ausfertigungsvermerk.
Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin verboten werde, in Deutschland und/oder Italien die Musik zur Oper "Motezuma" von Antonio Vivaldi, RV 0, gemäß seiner, des Antragstellers, Handschrift SA 0 szenisch oder konzertant aufzuführen und/oder aufführen zu lassen und/oder Aufführungen des Werkes auf ihrer Internet-Webseite und/oder in anderen Medien anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen.
Er hält an seinem erstinstanzlichen Vortrag fest und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Antragsgegnerin habe keinen Hinweis beigebracht, dass gerade das streitgegenständliche Werk bereits im 0. Jahrhundert "erschienen" sei. Die aufgefundene Handschrift sei als Abschrift der Originalpartitur ein Unikat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von ihnen dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie sich gegen das im Wege der einstweiligen Verfügung erlassene Verbot einer Aufführung der Musik zur Oper "Motezuma" gemäß der Handschrift aus dem Archiv des Antragsstellers wendet, ist zulässig und begründet.
Die vom Landgericht mit dem angefochtenen Urteil erlassene einstweilige Verfügung unterliegt der Aufhebung und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Zurückweisung, weil die Eilmaßnahme entgegen dem Erfordernis des [REF] nicht innerhalb der Frist eines Monats vollzogen worden ist. Der Antragsteller hat die einstweilige Verfügung durch eine Zustellung des Urteils im Parteibetrieb vollziehen wollen. Die Zustellung ist aber nicht ordnungsgemäß erfolgt, sie weist vielmehr einen wesentlichen Mangel auf. Denn Gegenstand der Zustellung waren, anders als geboten , weder eine ordnungsgemäße Ausfertigung des Urteils, noch eine beglaubigte Abschrift einer solchen Ausfertigung. Das von der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung als Gegenstand der Zustellung vorgelegte, bei ihr verbliebene Schriftstück ist vielmehr die einfache Ablichtung einer Urteilsabschrift zwar mit den maschinenschriftlich wiedergegebenen richterlichen Unterschriften, aber ohne einen Ausfertigungsvermerk. Handschriftlich hinzugesetzt ist nur die ersichtlich vom zustellenden Gerichtsvollzieher unterschriebene Angabe "Beglaubigt ZU am! [DATE] ". Ein Beiblatt mit einem vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschriebenen und dem Siegel des Landgerichts versehenen Ausfertigungsvermerk ist demgegenüber der Urteilsabschrift beigefügt, die nicht der Antragsgegnerin zum Verbleib übergeben worden ist, sondern die der Gerichtsvollzieher an den Antragsteller mit der Zustellungsurkunde vom [DATE] zurückgesandt hat.
Die Berufung der Antragsgegnerin ist aber auch deshalb begründet und insofern hat der Fall allgemeinere Bedeutung , weil der im Eilverfahren verfolgte Anspruch des Antragstellers auf Untersagung der Aufführungen der Musik zur Oper "Motezuma" nicht besteht. Das Verbot sollte sich, wie der Antragsteller in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, auf Deutschland und Italien beziehen. Für beide Länder steht ihm gegen die Antragsgegnerin aber kein Anspruch auf Unterlassung der Aufführungen zu.
Festzuhalten ist zunächst, dass der Antragsteller, der keinerlei eigene Rechte vom Urheber der Opernmusik herleiten kann, an der Musik keinen Urheberrechtsschutz im eigentlichen Sinne geltend macht. Allerdings steht außer Streit, dass der der Werkgattung des [REF] zugehörigen wiedergefundenen Opernmusik Vivaldis im Sinne des Absatzes 0 der Vorschrift der Rang einer persönlich geistigen Schöpfung zukommt, der Voraussetzung jeden Urheberrechtsschutzes im eigentlichen Sinne ist. Zum seinerzeitigen vorbekannten Formenschatz, von dem sich die Musik in einer den Urheberrechtsschutz rechtfertigenden Weise abheben musste, haben die Parteien freilich nicht im Einzelnen vorgetragen. In jedem Fall ist das Werk Vivaldis aber vom vorliegend streitigen Leistungsschutz abgesehen gemeinfrei.
Der im Streitfall tatsächlich verfolgte, auf [REF] gestützte Verfügungsanspruch auf Unterlassung ist unbegründet. Der in Anspruch genommene Leistungsschutz an einem so genannten nachgelassenen Werke kommt dem Antragsteller hinsichtlich der Opernmusik Vivaldis nicht zu. Für Deutschland sind die Voraussetzungen des [REF] , für Italien die des Artikels 0 ter des Gesetzes Nr. 0 vom [DATE] nicht erfüllt.
[REF] gibt demjenigen, der ein "nicht erschienenes" Werk nach dem Erlöschen des Urheberrechts erlaubter Weise "erstmals erscheinen" lässt oder "erstmals öffentlich wiedergibt", das ausschließliche Recht, das Werk zu verwerten. Das gleiche gilt nach Satz 0 der Vorschrift für "nicht erschienene Werke", die niemals geschützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist. Die Voraussetzung eines Fehlens des Urheberrechts ist im Streitfall erfüllt. Die Musik zur Oper "Motezuma" ist nämlich zu einer Zeit geschaffen worden, als die modernen Urheberrechtsordnungen Europas noch nicht bestanden, und ihr Urheber Vivaldi ist schon so lange tot, dass seither die längst denkbare Schutzfrist für Urheberrechtsschutz abgelaufen sind. Nach [REF] , einer Vorschrift, die mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom [DATE] geändert und mit der eine entsprechende Vorgabe aus [REF] des Rates vom [DATE] zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte , der so genannten Schutzdauer-Richtlinie, umgesetzt worden ist, erlischt das Urheberrecht jetzt siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers.
Dem Antragssteller kommt der in Anspruch genommene Leistungsschutz nach [REF] nicht zu, weil das Merkmal des gesetzlichen Tatbestands, dass ein "nicht erschienenes" Werk erstmals zum Erscheinen gebracht oder öffentlich wiedergegeben worden ist, im Streitfall nicht verwirklicht ist. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass die Musik zur Oper "Motezuma" nicht bereits früher "erschienen" ist. An der Ablehnung einer solchen Feststellung ist der erkennende Senat als Berufungsgericht nicht deshalb gehindert, weil das Landgericht als Gericht erster Instanz seinerseits die Feststellung getroffen hat. Der Senat muss nicht nach [REF] die landgerichtliche Feststellung seiner eigenen Verhandlung und Entscheidung zugrunde legen. Im Sinne der zitierten Vorschrift gibt es durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der abweichenden landgerichtlichen Feststellung. Es braucht deshalb nicht weiter untersucht zu werden, ob in einem Eilverfahren hinsichtlich der Bindung des Berufungsgerichts an Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht ohnehin andere Maßstäbe gelten .
Im Streitfall ist weder negativ festzustellen, dass die Musik zur Oper "Motezuma" vor [DATE] nicht erschienen ist, noch positiv , dass sie erschienen ist. Da den Antragsteller die Beweislast für ein Nichterscheinen der Opernmusik trifft, er den Beweis aber nicht geführt hat, ist der zu treffenden Entscheidung die Feststellung zugrunde zu legen, die Oper sei nicht erschienen. Im Streitfall wirkt es sich nicht aus, dass es in Sachen des einstweiligen Rechtsschutzes für die Feststellung von Tatsachen nicht im Sinne von [REF] darauf ankommt, ob das Gericht nach freier Überzeugung eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr erachtet, es von der Tatsache also überzeugt ist, sondern es nach § 0 Abs. 0, [REF] ausreicht, dass das Gericht die Tatsache für glaubhaft hält, weil für die Tatsache die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht . Da im vorliegenden Fall die im Wesentlichen unstreitigen Umstände, die für ein früheres Erscheinen der Opernmusik sprechen, einer richterlichen Überzeugung vom Nichterscheinen als wahrer Tatsache entgegenstehen, schließen sie auch das Urteil aus, dass das Nichterscheinen auch nur überwiegend wahrscheinlich ist.
In [REF] geht es bei dem früheren Erscheinen des Werkes um eine negative Tatsache, das heißt, es muss festgestellt werden, dass es die Tatsache, im Streitfall das Erscheinen der Musik Vivaldis, nicht gegeben hat. Das Fehlen einer Tatsache kann aber seiner Natur nach nicht unmittelbar festgestellt werden; es kann vielmehr nur erschlossen werden. Grundlage des Schlusses kann sein, dass etwas wahrgenommen wird, das bei Existenz der Tatsache, im Streitfall dem Erscheinen der Opernmusik, nicht wahrnehmbar sein dürfte, oder dass man die Tatsache, hier also das Erscheinen der Opernmusik, nicht wahrnimmt, sie aber wahrnehmen müsste, wenn sie da wäre .
Im Streitfall ist keine Tatsache vorgetragen, die mit einem früheren Erscheinen der Opernmusik unvereinbar wäre. Auch müsste man nicht etwa ein früheres Erscheinen der Opernmusik notwendiger Weise heute noch wahrnehmen, nimmt es aber nicht wahr. Die allein in Betracht zu ziehende Tatsache, dass die Opernmusik, soweit die Erinnerung reicht, verschollen war, schließt es nicht aus, dass die Musik zuvor doch erschienen war. Vielmehr können die Vervielfältigungsstücke der Musik, auf die es für ein früheres Erscheinen ankommt, bis auf die kürzlich beim Antragsteller gefundene Handschrift endgültig verloren gegangen oder sie können anderenorts noch verborgen sein. Eine Verbreitung von Vervielfältigungsstücken im Anschluss an die Uraufführung der Oper 0 ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen oder auch nur unwahrscheinlich, weil die Partitur schon zu Lebzeiten Vivaldis, er ist 0 gestorben, bereits als verschollen gegolten hätte. Der Antragsteller stützt sich für diese Behauptung zu Unrecht auf das Werk Mario Rinaldis "Il Teatro Musicale di Antonio Vivaldi", Florenz [DATE] . Wie in der Berufungsverhandlung angesprochen worden ist, übersetzt der Antragsteller den Satz Rinaldis "La partitura, che è andata dispersa venne presentata al teatro S. Angelo di Venezia nell' autunno 0" unrichtig im Sinne einer Vorzeitigkeit des Verlusts im Hinblick auf die Aufführung von 0 . Ebenso wenig besagt der Umstand der Erhaltung einer größeren Zahl gedruckter Exemplare des Librettos, nämlich neun, etwas gegen die Verbreitung auch der Musik in einer hinreichenden Zahl allerdings handschriftlicher Kopien. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin war es damals üblich, den Besuchern einer Opernaufführung das Libretto anders als die Musik der Oper in gedruckter Form zur Verfügung zu stellen, damit sie die Handlung besser verfolgen konnten; die Übung lässt auf eine Verbreitung der Texte in weitaus größerer Zahl schließen, als sie hinsichtlich der Musik gegeben war.
Im Übrigen reicht für den Beweis einer Negative die Widerlegung der Umstände, die für die Positive sprechen . Im Streitfall sind allerdings die Umstände, die für ein früheres Erscheinen der Musik Vivaldis sprechen, nicht widerlegt, sondern im Wesentlichen sogar unstreitig.
Die Antragsgegnerin trägt ein Geschehen vor, nach dem die Musik zur Oper "Motezuma" im Zusammenhang mit der Uraufführung der Oper in Venedig erschienen ist. Sie schildert, auch in Bezug auf das hier streitige Werk des "Motezuma" sei entsprechend der damaligen Übung in Italien von dem Manuskript des Opernkomponisten, des Autographen, durch Abschreiben zunächst ein so genanntes Originale zum Verbleib bei dem aufführenden Theater gefertigt worden. Dieses "Originale" sei die Vorlage für die Fertigung handschriftlicher Kopien gewesen. Zur fraglichen Zeit hätten in Venedig wie auch anderswo in Italien Kopistenwerkstätten bestanden, in denen auf jedermanns Bestellung Abschriften gefertigt worden seien. Besucher von Opernaufführungen hätten sich so Abschriften der Musik zur Mitnahme und zum Nachmusizieren beschafft. Auch sei die Opernmusik auf Bestellung an auswärtige Fürstenhöfe versandt worden, wenn dort Interesse bestanden habe, die in Venedig, Florenz oder anderenorts aktuelle Musik zu hören. Die seinerzeit allgemein bekannte Praxis habe den damaligen "Musikalienhandel" in Italien ausgemacht. Damit verdeutlicht die Antragsgegnerin, der damalige Bedarf außenstehender Interessenten an Vervielfältigungsstücken italienischer Opernmusik sei auf diese Weise befriedigt worden, was gerade auch für die Musik des "Motezuma" gegolten habe. Ersichtlich geht die Antragsgegnerin des Weiteren davon aus, dass Vivaldi der Vervielfältigung und Verbreitung seiner Musik gemäß der geschilderten Praxis, die ihm bekannt gewesen sein muss, zugestimmt hat.
Nach dem vorgetragenen Geschehen ist die Oper "Motezuma" im Sinne des [REF] bereits früher erschienen, nämlich zu Lebzeiten Vivaldis im Zusammenhang mit der Uraufführung der Oper in Venedig. Es ist anzunehmen, dass mit Zustimmung des Urhebers Vivaldi oder eines von ihm Berechtigten hier kommt der so genannte Impresario in Betracht Vervielfältigungsstücke der Musik nach der Herstellung der Stücke "in genügender Anzahl" der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind, wie [REF] es definiert. Das Merkmal des "Erscheinens" in [REF] geht auf die ursprüngliche Fassung des Urheberrechtsgesetzes von [DATE] zurück. Die Vorschrift ist später durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes in bestimmter Weise allerdings unter Beibehaltung des Merkmals des "Erscheinens" einer Vorgabe aus Artikel 0 der so genannten Schutzdauer-Richtlinie angepasst worden. Nach allgemeiner Meinung ist das Merkmal des "Erscheinens" in [REF] an sich so zu verstehen, wie es in [REF] einheitlich für das Urheberrechtsgesetz definiert ist .
Ein Erscheinen im Venedig der ersten Hälfte des 0. Jahrhunderts reichte zur Verneinung des Tatbestandsmerkmals des [REF] aus, wenn damals eben nur die Merkmale des heutigen [REF] erfüllt waren. Auch ein früheres Erscheinen im Ausland hindert nach allgemeiner Auffassung das Entstehen eines Schutzrechts nach [REF] , S. 0 [0]; a.A. nur von Gamm, a.a.O., § 0 Rn. 0). Ebenso wenig stellt das Gesetz darauf ab, wie lange das frühere Erscheinen zurückliegt.
Wesentlich für das Erscheinen eines Werkes ist es, dass es der Öffentlichkeit in verkörperter Form zugänglich gemacht wird , was eine größere Breitenwirkung des Werkes bewirkt. Nach allgemeiner Meinung spielt es für die Definition des [REF] keine Rolle, auf welche Weise die Werkverkörperungen zustande gekommen sind. Geeignete Vervielfältigungsstücke gemäß [REF] sind nicht nur gedruckte Werkexemplare von Schrift-, Kunst oder Musikwerken, sondern Werkverkörperungen jeder Art, wie beispielsweise Radierungen, Kunstdrucke, Schallplatten, Filmkopien, Abzüge von Fotografien . Unter diese Definition fallen auch Vervielfältigungstücke eines Werkes, die durch Abschreiben hergestellt worden sind, mag dieser Art der Fertigung heute angesichts der hohen Kosten menschlicher Arbeit und der meist benötigten höheren Zahl von Vervielfältigungsstücken auch keine praktische Bedeutung mehr zukommen . Angesichts des klaren Wortlauts des [REF] ist es jedenfalls nicht möglich, handschriftlich gefertigte Abschriften vom Begriff der "Vervielfältigungsstücke" in [REF] auszunehmen, obwohl der in der Vorschrift für das Urheberrecht definierte Begriff des "Erscheinen" ursprünglich aus dem Verlagsbuchhandel stammt, wo er sich auf die Herausgabe des Werkes in gedruckten Exemplaren bezieht . Für die Parteien steht dieser Punkt ohnehin außer Streit.
Der Senat hat erwogen, ob für das Merkmal des [REF] , dass das in Rede stehende Werk nicht schon früher erschienen sein darf, nicht doch in Abweichung von [REF] eine Herausgabe des Werkes in bloß handschriftlichen Abschriften deshalb außer Betracht zu bleiben hat, weil es in der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Urheberrechtsgesetzes heißt, der damalige § 0 sehe eine Schutzfrist für die "Erstausgabe nachgelassener Werke " vor ebenso die Regierungsbegründung eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes und weil dem gemäß auch die Literatur davon spricht, es gehe um Leistungsschutz für die "Erstausgabe" eines Werkes oder lateinisch seine "editio princeps" , weil unter einer "Erstausgabe" oder "editio princeps" aber nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gerade die "erste, zumeist buchhändlerische Veröffentlichung eines gedruckten Werkes" oder die "erste selbständige Buchveröffentlichung eines literarischen Werkes" verstanden wird, wobei "die Humanisten die erstmals nach Handschriften verfertigten Drucke antiker Autorentexte" so bezeichneten . Die im Übrigen von den Parteien nicht aufgeworfene Frage ist jedoch zu verneinen. Denn dem allgemeinen Sprachgebrauch hinsichtlich einer Kurzbezeichnung des Inhalts einer Gesetzesvorschrift kommt nicht ohne Weiteres eine die Reichweite der Vorschrift begrenzende Bedeutung zu. Es muss vielmehr bei der dargestellten allgemein geteilten Auffassung bleiben, dass die Definition des Erscheinens eines Werkes in § 0 Abs. 0 Satz 0, [REF] Geltung für das gesamte Urheberrechtsgesetz und damit auch für seinen [REF] es auch, das Leistungsschutzrecht knüpfe "allein an die Tatsache" an, "dass jemand ein bisher unbekanntes oder nur durch mündliche Überlieferung bekanntes Werk ... der Öffentlichkeit durch Vervielfältigung und Verbreitung zugänglich macht." Von einem bisher nur ungedruckten Werk ist nicht die Rede.
Es ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber des Urheberrechtsgesetzes unbeabsichtigt das Leistungsschutzrecht des § 0 nur für Werke vorgesehen hat, die schlechthin nicht früher erschienen sind, und es nur aus einem Versehen nicht für Werke gewährt hat, die früher nur ungedruckt erschienen sind. Wie Rehbinder in seinem Aufsatz "Zum Rechtsschutz der Herausgabe historischer Texte" darlegt, hat es im Rahmen der intensiven Diskussionen des 0. Jahrhunderts und des Anfangs des 0. Jahrhunderts über Urheber oder Leistungsschutz für die Herausgeber historischer Texte, zum Teil auch unter Berücksichtigung der Interessen der Eigentümer überkommener Werkstücke, in Deutschland und anderen Ländern zahlreiche Gesetzentwürfe oder auch Gesetze gegeben, die gerade darauf abstellten, dass ein bisher ungedrucktes Werk herausgegeben wurde. In das geltende deutsche Urheberrecht ist dieses Merkmal dann aber nicht aufgenommen worden. Der Aussage von Gentz , Schutzobjekt nach [REF] könne "nicht ein Werk sein, das irgendwann oder irgendwo in der Welt schon einmal im Druck ... erschienen ist", fehlt in Bezug auf das Merkmal "im Druck erschienen" die Begründung. Die Bemerkung von Kroitzsch , [REF] betreffe auch die Ausgabe von Werken des Mittelalters und des Altertums, differenziert nicht hinreichend in Bezug auf die Frage des Erscheinens.
Es soll aber nicht unausgesprochen bleiben, dass mit der Hinnahme handschriftlicher Abschriften als Grundlage eines früheren Erscheinens von Werken gerade auch die erstmalige gedruckte Ausgabe von in der Antike und im Mittelalter nur durch Handschriften verbreiteter Literatur kein Leistungsschutzrecht gemäß [REF] nach sich zieht. Hinsichtlich der großen Literatur der Antike und des Mittelalters ist ohne Weiteres anzunehmen, dass sie vor der Erfindung des Buchdrucks durch die Verbreitung von Handschriften unter Berücksichtigung der hier nicht näher zu untersuchenden Umstände der damaligen Literaturveröffentlichung im Sinne des jetzigen [REF] erschienen ist. Ein beträchtlicher Teil der Literatur der Antike ist heute verloren, ihre Existenz aber durch andere Quellen überliefert und ihr Erscheinen aus der Überlieferung sicher zu erschließen. So unterliegt es zum Beispiel keinem Zweifel, dass das Geschichtswerk "Ab urbe condita" des Titus Livius in der Antike mit seinen 0 Büchern erschienen ist und nicht nur mit den heute erhaltenen 0. Damit führt [REF] gerade nicht die Privilegien fort, die seit dem Ende des 0. Jahrhunderts vor allem zur Förderung gedruckter Ausgaben alter Texte gewährt worden sind und die die Vorläufer der heutigen Urheberrechtsordnungen bilden. Eine Vielzahl der uns heute bekannten Privilegien hatte nicht der Belohnung geistigen Schaffens, sondern der Belohnung einer Entdeckung oder Neuherausgabe alter Texte und deren Drucklegung gegolten . Die enger gefassten Grenzen des Leistungsschutzes des jetzigen [REF] würden besonders deutlich, wenn ein in der Antike oder dem Mittelalter erschienener, dann aber verschollener Text, wie etwa weitere Bücher der Geschichte des Titus Livius möglicherweise mit großem Aufwand heute noch aufgefunden und herausgegeben würde.
Der Senat folgt nicht dem Vorschlag von Ekrutt, Der Schutz der "editio princeps", Ufita, Bd. 0 , S. 0 [0 ff.], den Anwendungsbereich des [REF] über den Gesetzeswortlaut hinaus dadurch auszuweiten, dass das Schutzrecht unter bestimmten Voraussetzungen auch an erschienenen Werken gewährt wird, dann nämlich, wenn die Werke vor dem Aufkommen der ersten Urheberrechtsordnungen erschienen sind, also vor Beginn des 0. Jahrhunderts, sie aber nur in geringer Auflage erschienen sind und sie inzwischen "soweit verschollen sind, dass eine besondere Leistung erforderlich war, um das Werk ausfindig zu machen." Mit einem Rückgriff auf die gesetzgeberischen Motive für die Schaffung und spätere Erweiterung des [REF] lässt sich die vorgeschlagene Erweiterung des Gesetzes nicht rechtfertigen. Nach der Zusammenfassung von Loewenheim geht es bei der Gewährung des Schutzes nach [REF] um die Anerkennung der Leistung, die im Auffinden eines Werkes, dem Erkennen seines Wertes und in seiner Veröffentlichung liegt, weiter um die Belohnung des Herausgebers dafür, dass er durch die Veröffentlichung das Werk der Allgemeinheit zugänglich gemacht hat und schließlich um die Schaffung eines Anreizes für die Veröffentlichung nachgelassener Werke. Mit diesen Motiven lässt sich eine so grundlegende Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift, wie es der weitgehende Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal des "Nichterschienenseins" bei Werken aus der Zeit bis zum Beginn des 0. Jahrhunderts bedeuten würde, nicht rechtfertigen. Vielmehr ist anzuerkennen, dass der Gesetzgeber seine Ziele nur bis zur Grenze des von ihm mit einer klaren Umschreibung geschaffenen Gesetzestatbestands verfolgt hat. Im Übrigen ist gegen den Vorschlag Ekrutts einzuwenden, dass nach den Motiven des Gesetzgebers das Leistungsschutzrecht "lediglich die faktische Herausgabe belohnen soll " ; auf eine besonders schutzwürdige Leistung im Einzelfall soll es nicht ankommen . Ohnehin ist [REF] eng auszulegen; denn der mit ihm begründete bloße Leistungsschutz stellt eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Benutzungsfreiheit dar. In Bezug auf [REF] gilt nicht der Grundsatz eines möglichst umfassenden und weitgehenden Schutzes eines Werkschöpfers . Auch zeigen die von Ekrutt angeführten Beispiele einer 0 in Wittenberg und nochmals 0 in Giessen gedruckten Dissertation "De maculis in sole visis" von Michael Ernst Ettmüller und des 0 in Würzburg gedruckten Werkes "Iter extaticum coeleste" von Athanasius Kircher, die beide wegen zu Sonnenflecken im 0. Jahrhundert mitgeteilter Beobachtungen im Hinblick auf eine [DATE] aufgestellte astronomische Theorie plötzlich wieder aktuelle Bedeutung erlangt haben sollen, dass sein Vorschlag nicht sachgerecht ist. Erkrutt teilt mit, dass das erstere Werk immerhin noch "in wenigen Bibliotheken" vorhanden war. Das letztere, von Ekrutt durchaus zu Unrecht als "obskur" bezeichnete, in Wirklichkeit wichtige Werk des bedeutenden Jesuitengelehrten ist mehrfach erschienen, nicht nur 0 und nicht nur in Würzburg. Nach dem Vorschlag von Ekrutt wäre infolge einer Neuausgabe eine Verwertung an sich gemeinfreier Werke selbst auf der Grundlage der alten Werkstücke nicht mehr zulässig. Bei Theater oder Musikstücken wären auf der Grundlage der alten Vervielfältigungsstücke heute nicht einmal mehr Aufführungen unzulässig. Schließlich würden die von Ekrutt vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien im Einzelfall schwierige Fragen aufwerfen. Mit Recht argumentieren die Parteien ihrerseits nicht mit dem Vorschlag von Ekrutt.
Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sind von der Musik zur Oper "Motezuma" im Sinne des [REF] ervielfältigungsstücke "in genügender Anzahl" in Verkehr gebracht worden. Das alternative gesetzliche Merkmal des bloßen Angebots einer solchen Zahl nach Herstellung der Vervielfältigungsstücke kommt im Streitfall nicht in Betracht, weil nicht behauptet wird, dass die Kopien der Musik im Zeitpunkt ihres Angebots das Angebot müsste ohnehin mangels Ausdrücklichkeit in der Bekanntheit der Vertriebspraxis gesehen werden von den Werkstätten bereits gefertigt waren.
Unter einer "genügenden Anzahl" im Sinne des Gesetzes ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs eines Urheberrechtsgesetzes "eine zur Deckung des normalen Bedarfs genügende Anzahl" zu verstehen. Ob ein Werk unter dem Gesichtspunkt eines ausreichenden Angebots an die Öffentlichkeit bzw. Inverkehrbringens von Vervielfältigungsstücken erschienen ist, ist für jeden Einzelfall unter Beachtung der Werkart, der Verwertungsart und Vertriebsform zu entscheiden; "dem interessierten Publikum ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme des Werkes" gegeben werden . Eine Rolle spielt gerade auch die Art der Verbreitung der Vervielfältigungsstücke . Eine einheitliche Auslegung des Begriffs durch die Angabe einer zahlenmäßigen Bestimmung oder durch die Nennung von Mindestzahlen sind nicht möglich .
Der normale Bedarf ist der Bedarf des Interessentenkreises. Entscheidend ist aber nicht der Bedarf, mit dem auf längere Sicht zu rechnen ist, sondern der Bedarf und die Nachfrage, die nach vorsichtiger Schätzung der Marktlage unmittelbar nach dem Angebot oder dem Inverkehrbringen der Exemplare zu erwarten sind . von Gamm spricht von einer so bemessenen Zahl, dass "der engste Interessentenkreis" in den Besitz von Vervielfältigungsstücken gelangen kann.
Im Streitfall ist bei dem Vertrieb der von Kopistenwerkstätten auf Bestellung zu fertigenden Musikabschriften mit einer Fertigung von Vervielfältigungsstücken genau nach dem Bedarf der interessierten Kreise zu rechnen. Bei dieser Vertriebsart spricht nichts dafür, dass eine gegebene Nachfrage unbefriedigt geblieben wäre. Die Kopistenwerkstätten werden in der Lage gewesen sein, flexibel auf eine mehr oder weniger große Zahl von Bestellungen zu reagieren. Die Art der Musikverbreitung im Italien des 0. Jahrhunderts mittels handschriftlicher Kopien mochte in gewisser Weise die Verbreitungsart von Büchern vor der Erfindung des Buchdrucks fortsetzen, der gemäß der Autor nach einer uneingeschränkten Übergabe des Werkes an die Öffentlichkeit mit Abschriften gemäß dem Bedarf rechnete. Nach der Schilderung der Antragsgegnerin in Bezug auf die Opernmusikverbreitung im Italien des 0. Jahrhunderts hatten damals die am Werk Berechtigten mit der Verschaffung des Zugangs für die Kopisten zum so genannten Originale durchaus Einfluss auf die Herstellung und Verbreitung der Vervielfältigungsstücke. Das im Streitfall praktizierte System der Werkverbreitung über die Überlassung einer Vorlage, von der auf Bestellung Abschriften gefertigt wurden, ähnelt zudem in gewisser Weise einer heutigen Werkveröffentlichung durch Einstellung eines Werkexemplars in das Internet zum Herunterladen mit Zustimmung des Rechtsinhabers; in ihr wird ebenfalls ein Erscheinen im Rechtssinne gesehen .
Die Zahl der Interessenten, die sich nach dem geschilderten System im 0. Jahrhundert in Venedig Vervielfältigungsstücke einer bestimmten Opernmusik verschafften, mochte angesichts der zu vermutenden hohen von den Parteien allerdings nicht angesprochenen Kosten der Abschriften und der Vielzahl der in schneller Folge an vielen Theatern zugleich herausgebrachten Opern nicht groß gewesen sein. Das hindert die Annahme eines Erscheinens der Opernmusik aber nicht. Denn nach den oben dargelegten Kriterien kann hierzu unter bestimmten Bedingungen auch eine geringe Zahl von Vervielfältigungsstücken ausreichen . Wenige Stücke können insbesondere dann genügen, wenn sie an so genannte Werkmittler gehen . Letzterer Grundsatz wäre im Streitfall einschlägig, wenn fürstliche Besteller die Oper "Motezuma" an ihren Höfen hätten aufführen lassen. Da aber davon auszugehen ist, dass die Kopierwerkstätten im Venedig der ersten Hälfte des 0. Jahrhunderts allgemein die gesamte Nachfrage nach Abschriften befriedigt haben und schon deshalb eine Verbreitung der Opernmusik "in genügender Anzahl" anzunehmen ist, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob bestimmte Abnehmer die Handschriften zu Zwecken der "Werkvermittlung" benutzt haben, etwa fremde Höfe zur erneuten Aufführung der Opern.
Nicht zu zweifeln ist daran, dass das Werk nach dem Vortrag der Antragsgegnerin der "Öffentlichkeit" zugänglich gemacht worden ist. Ihr Vortrag zum Erscheinen des Werkes bezieht sich nicht auf die Beschaffung von Aufführungsmaterial für das Theater Sant' Angelo, sondern die Fertigung von Vervielfältigungsstücken für Interessenten außerhalb des Theaterbetriebs. Nach der geschilderten Praxis hatte die Allgemeinheit, also zumindest theoretisch jedermann, die Möglichkeit, die Stücke zu erhalten . Gerade die beim Antragsteller gefundene Handschrift war nach ihrer Beschaffenheit für einen außenstehenden Interessenten bestimmt.
Da mithin der Vortrag der Antragsgegnerin das Merkmal eines Erscheinens des Werkes im Sinne des [REF] ausfüllt, das die Entstehung eines Leistungsschutzrechts nach [REF] an dem Werk in jedem Fall ausschließt, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob nach der Änderung des [REF] in Umsetzung der so genannten Schutzdauer-Richtlinie jetzt auch andere Formen der früheren Veröffentlichung eines Werkes die Entstehung von Leistungsschutz verhindern. Die sich in dieser Hinsicht ergebenden Schwierigkeiten seien deshalb nur kurz angesprochen.
Nach dem deutschen Text der Richtlinie kann der Leistungsschutz nur hinsichtlich eines "zuvor unveröffentlichten" Werkes entstehen. Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff der Richtlinie dem in [REF] überkommenen Begriff des "nicht erschienenen" Werkes gleichgesetzt und sich dabei ersichtlich auf die herkömmliche Begrifflichkeit des so genannten Konventionsrechts gestützt . Die weitere Vorgabe der Richtlinie, dass das Leistungsschutzrecht hinsichtlich des "zuvor unveröffentlichten" Werkes für den entsteht, der das Werk "erstmals ... veröffentlicht bzw. ... öffentlich wiedergibt ", deren letzteres Element der deutsche Gesetzgeber unverändert in [REF] übernommen hat, lässt aber daran zweifeln, ob die Vorschrift weiterhin das Leistungsschutzrecht an jedem Werk entstehen lassen kann, wenn es nur nicht bereits erschienen ist. Jedenfalls in Bezug auf die jetzige Schutzvoraussetzung der erstmaligen öffentlichen Wiedergabe darf das Werk zuvor auch nicht veröffentlicht sein. Es genügt nicht, dass es nur nicht schon erschienen ist . Es erscheint aber auch denkbar, dass hinsichtlich beider jetziger Schutzvoraussetzungen nunmehr Werke verlangt werden, die noch nicht veröffentlicht und nicht nur nicht erschienen sind ,
Sollte in einer Korrektur des jetzigen Wortlauts der Vorschrift schon die frühere öffentliche Wiedergabe eines Werkes den Leistungsschutz nach [REF] ausschließen, so wäre er im Streitfall von vornherein zu verneinen. Denn dann wäre die unstreitige Uraufführung der Oper "Motezuma" am 0. November 0 in Venedig als solche und nicht nur wegen der damaligen Verbreitung von Kopien der Musik zu berücksichtigen.
Die Schilderung, die die Antragsgegnerin von der Praxis der Opernmusikverbreitung im Venedig der ersten Hälfte des 0. Jahrhunderts gegeben hat, wird durch die eidesstattliche Versicherung belegt, die der Musikwissenschaftler und Entdecker der Handschrift des Antragstellers Dr. Voss unter dem [DATE] abgegeben hat. Dr. Voss spricht nicht nur von den Bestellungen von Abschriften bei den Theatern, sondern auch von der Überreichung von Widmungsexemplaren an berühmte Gäste. Seiner Einschätzung zufolge ist bei den italienischen Theatern und den Kopistenwerkstätten von einem "regelrechten erwerbsmäßigen Gewinnstreben" auszugehen, das dem der zur selben Zeit in Frankreich, England und Holland aktiven Musikverlage vergleichbar gewesen sei.
Der Musikwissenschaftler Dr. Francesco Fanna, der Leiter des Vivaldi-Instituts, hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom [DATE] ausgeführt, dass in der ersten Hälfte des 0. Jahrhunderts die Musik einer Oper in vielen vollständigen oder teilweisen handschriftlichen Kopien verbreitet worden sei, und zwar auch um der Nachfrage der Liebhaber, Höfe oder ausländischen Theater nachzukommen, die nach modischer italienischer Musik verlangt hätten. Die handschriftliche Übertragung sei weiterhin die wesentliche Quelle der Bearbeitung und Rezeption gewesen.
Die Schilderung der Antragsgegnerin wird weithin durch das Werk des Musikwissenschaftlers und jetzigen Professors in Oxford Reinhard Strohm, "Italienische Operarien des frühen Settecento", Köln [DATE] , bestätigt, der auch festhält, dass Opernmusik südlich der Alpen nicht gedruckt worden sei. Er führt aus, dass viele Handschriften mehr zu dokumentarischen und Repräsentativzwecken verfertigt worden seien und es sich dabei entweder um vollständige Partituren oder um Ariensammlungen aus je einer bestimmten Oper gehandelt habe, die als Widmungs oder Geschenkexemplar gedient hätten oder auf besonderen Wunsch für Privatsammlungen kopiert worden seien und meist nie mehr für Aufführungen gedient hätten. Strohm zufolge zeichnete sich etwa 0 vor allem in Italien ein Umschwung in der Handschriftenverbreitung ab. Es sei mehr und mehr die volle Partitur bevorzugt worden, woraus er schließt, dass man den Liebhabern habe zumuten können, am Cembalo aus der Partitur zu musizieren. In einer Stellungnahme vom [DATE] gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bestätigt Professor Strohm, dass zur Aufbewahrung in den Theatern von Kopisten sog. Originali angefertigt worden seien, und dass die vorliegend in Rede stehende Handschrift nicht das "Originale" der Oper "Motezuma" ist. Er bestätigt zudem bei Zweifeln hinsichtlich des Bestehens eines Musikalienhandels damals mit handschriftlichen Materialien mindestens noch, dass professionelle Kopisten routinemäßig Einzelexemplare von Opernarien auf persönliche Bestellung hergestellt hätten. Auch spricht er davon, dass vor 0 Partituren ganzer italienischer Opern auf Wunsch eines bestimmten Auftraggebers einzeln handschriftlich kopiert worden seien. Musikkopien für "ausländische Mäzene" seien damals gewöhnlich als "Souvenirs" gedacht gewesen; sie seien "höchstens zum privaten Musizieren" verwendet worden.
Der Musikwissenschaftler Dr. Norbert Bolin, Wissenschaftlicher Leiter der Internationalen Bach-Akademie Stuttgart, führt in seiner eidesstattlichen Versicherung vom [DATE] aus, dass von einer Druckpraxis von Partituren in Bezug auf das italienische Theater des 0. und 0. Jahrhunderts wegen der Ausrichtung auf Aktualität keine Rede sein könne. Für den Auftraggeber oder das Theater sei das Autograph oder das so genannte Originale geblieben. Dem interessierten Publikum sei über Abschriften "ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme" gegeben worden. Die Partituren seien weniger zwischen den italienischen Theatern oder Höfen als zwischen Italien und deutschen oder englischen Höfen ausgetauscht worden. Ausländische Fürstenhäuser hätten sich die bei den italienischen Theatern befindlichen Partituren abschreiben lassen. Auch hätten professionelle Kopisten gegen Bezahlung die bei den Theatern hinterlegten Handschriften abgeschrieben, meist im Auftrag von Adeligen oder reichen Bürgern. Die Kopien wiesen das so genannte Cembalo-Format auf. Die ausländischen Fürstenhäuser hätten die Partituren sowohl zwecks späterer Aufführung des gesamten Werkes abschreiben lassen, als auch um Ausschnitte in höfischen Konzerten darzubieten oder um sie ihren Hofkomponisten als Studienmaterial zu bieten.
Der von Professor Strohm in einer Stellungnahme vom [DATE] in den Vordergrund gerückte Umstand, dass Handschriften von Partituren ganzer Opern wie die vorliegende wohl nicht ihrerseits für Aufführungen gedient hätten, sondern wohl nur Archivexemplare gewesen seien oder die Grundlage für Bearbeitungen gebildet hätten diese Ausführungen stehen in gewissem Widerspruch zu denen von Dr. Bolin , spielt nach den obigen Ausführungen zur Befriedigung der normalen Nachfrage keine entscheidende Rolle, ebenso wenig wie der Schluss Professor Strohms "mit großer Sicherheit", dass die Handschrift des Antragstellers in privaten Bibliotheken aufbewahrt und nie musikalisch in der Öffentlichkeit benutzt worden sei.
Die Antragsgegnerin hat nicht nur allgemein in Bezug auf Opernmusik für das Venedig der ersten Hälfte des 0. Jahrhunderts eine Praxis der Verbreitung geschildert, die bei Fertigung einer ausreichenden Zahl von Kopien ein Erscheinen der Musik im Rechtssinne bedeutet, sondern auch dargelegt, dass die Praxis gerade auch auf die Musik zur Oper "Motezuma" angewandt worden ist. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist die beim Antragsteller gefundene Handschrift eine so genannte Reisekopie aus der Fertigung einer Kopistenwerkstatt und nicht etwa das Autograph von Vivaldi, das "Originale" des Aufführungstheaters Sant' Angelo oder eine sonstige Abschrift für den internen Betrieb des Aufführungstheaters. Die Eigenschaft einer "Reisekopie" sei aus dem speziellen Querformat der Handschrift zu erschließen. Das Format habe die Aufstellung auf dem Notenständer eines damals üblichen Cembalo ermöglicht. An Besonderheiten des verwandten Papiers, seines Wasserzeichen, und der Schreibweise sei zu erkennen, dass die aufgefundene Handschrift von dem auch anderweit belegten professionellen Kopisten mit dem Notnamen "Schreiber 0" stamme. Hierzu stützt sich die Antragsgegnerin auf den Aufsatz "Die Partitur von Vivaldis Oper "Motezuma" " des Musikwissenschaftlers und Entdeckers der Handschrift Voss, der in den "Studi Vivaldiani 0 [DATE] " des "Istituto Italiano ‚Antonio Vivaldi', S. 0, erschienen ist. Dr. Voss hat die Ausführungen in seiner eidesstattlichen Versicherung vom [DATE] bestätigt. Zudem hat Dr. Francesco Fanna, der Leiter des Vivaldi-Instituts, in seiner eidesstattlichen Versicherung vom [DATE] die Einschätzung geäußert, dass es sich bei der Handschrift des Antragstellers um eine "Reisekopie" handele, die ein venezianischer Kopist erstellt habe, um sie an irgendeinen deutschen Hof zu schicken. Schließlich hält Professor Strohm in seiner Erklärung vom [DATE] gerade die Handschrift des Antragstellers für "auf einen privaten Auftrag hin angefertigt". Dass Auftragskopien aber etwa nur aufgrund persönlicher Beziehungen des Bestellers zu Vivaldi hätten gefertigt werden können, ist der Stellungnahme Strohms nicht verlässlich zu entnehmen. Seine weitere Annahme, dass Vivaldi Abschriften "höchstens für viel Geld" gestattet habe, ist wie die vorstehende nicht näher dargelegt. Wie viel Geld Vivaldi für Abschriften verlangt hat und von wem, liegt ganz im Dunkeln. Zudem erörtert Professor Strohm nicht die Befugnisse des damaligen Impresario des Teatro Sant' Angelo.
Mit einer Fertigung und Verbreitung einer "genügenden Anzahl" von Kopien gerade der Musik zur Oper "Motezuma" ist ohne Weiteres zu rechnen. Es fehlt jedes Anzeichen dafür, dass diese Oper die im 0. Jahrhundert übliche Nachfrage nach Abschriften italienischer Opernmusik nicht hervorgerufen haben könnte. Der Aufführungsort Venedig übte als eines der italienischen Opernzentren neben anderen eine große Anziehungskraft auf Reisende aus ganz Europa aus, wie Dr. Voss in seiner eidesstattlichen Versicherung vom [DATE] ausdrücklich festgehalten hat. Das Aufführungstheater Sant' Angelo war, wie in der Berufungsverhandlung angesprochen worden ist, ein öffentliches Theater. Anzeichen für einen zumindest üblichen Anklang der Oper "Motezuma" bei einem größeren Publikum ist der Umstand, dass die Musik einer Reihe von Arien, nämlich zehn, vom Komponisten selbst so geschätzt worden ist, dass er sie in andere Opern übernommen hat . Auch die Zahl erhaltener Exemplare des Librettos von neun sowie die Zahl von Katalogen des 0. Jahrhunderts mit Nachweisen der Oper sprechen für ein schon damals beträchtliches Interesse an ihr .
Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Oper nach dem Tode Vivaldis im Jahre 0 am selben Ort eine weitere Aufführung erlebt hat, was allerdings angesichts der anzunehmenden zwischenzeitlichen Entwicklung des Musikgeschmacks damals auf eine ganz besondere Wertschätzung des Werkes hindeuten würde. Von einer erneuten Aufführung spricht der Musikwissenschaftler Mario Rinaldi in seinem erwähnten Werk. Und es ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass dieser Wissenschaftler die Aussage getroffen hätte, ohne sich durch Forschungen von ihrer Richtigkeit überzeugt zu haben. Die in die mündliche Verhandlung erster Instanz eingeführte Erklärung von Professor Strohm vom [DATE] gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, dass "nach heutigem Wissen ... seit Herbst 0 keine weitere Bühnenaufführung von Vivaldis ‚Motezuma' unter diesem Titel stattgefunden" habe, ist ihrerseits wenig konkret. Dies gilt auch hinsichtlich seiner weiteren Stellungnahme vom [DATE] , dass eine Oper "Motezuma", die 0 aufgeführt wurde, von Rinaldi irrig Vivaldi zugeschrieben worden sei, da sie nicht auf Giustis Text, sondern dem Libretto von Vittorio Cigna-Santi komponiert gewesen sei. Professor Strohm erklärt nicht, dass er sich selbst über die Aufführung von 0 vergewissert hat, sondern bezieht sich auf die Bestätigung von Professor Jürgen Maehder aus Berlin, die aber nicht im Einzelnen wiedergegeben wird.
Das Geschehen, das die Antragsgegnerin zur Stützung ihrer Behauptung eines früheren Erscheinens der Musik anführt, ist im Wesentlichen unstreitig. Für die Bejahung eines früheren Erscheinens des Werkes und damit die definitive Verneinung des Merkmals des [REF] fehlt nur noch die positive Feststellung, dass es gerade auch im Falle der Musik zur Oper "Motezuma" die Herstellung und Verbreitung von Kopien "in hinreichender Anzahl" tatsächlich gegeben hat. Einem Beweis des früheren Erscheinens steht letztlich nur noch die Unmöglichkeit entgegen auszuschließen, dass es sich hinsichtlich der Musik zu dieser Oper doch anders verhalten haben könnte als bei anderen Opern der Zeit in Venedig. Damit sind aber keinesfalls im Sinne des Beweises einer negativen Tatsache die Umstände, die für die Tatsache eines früheren Erscheinens der Musik zu "Montezuma" sprechen, widerlegt. Vielmehr ist weder das Nichterscheinen noch das Erscheinen der Musik bewiesen.
Den Nachteil, dass sich nicht definitiv feststellen lässt, ob die Musik zur Oper "Motezuma" bereits früher erschienen ist, trägt der Antragsteller; denn ihn trifft die Beweislast hinsichtlich der Merkmale des Tatbestands des [REF] , auf den er seinen Anspruch auf Leistungsschutz wegen der Herausgabe der Musik stützt. Es gilt die so genannte negative Grundregel der Beweislast , der zufolge in einem Rechtsstreit jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen zu tragen hat; kommt sie der Beweislast nicht nach, unterbleibt die Anwendung der Norm. Die Beweislast bezieht sich auf den vollständigen Tatbestand des ihr günstigen Rechtssatzes . Der Kläger trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale. Ob eine bestimmte Tatsache zu den anspruchsbegründenden gehört, entscheidet das materielle Recht . Die Entscheidung des Gesetzgebers hierüber kann in der Fassung der Rechtssätze zum Ausdruck kommen .
Der Kläger trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale, auch wenn sie negativ sind. . Der aus dem römischen Recht abgeleitete Grundsatz der bloß affirmativen Beweislast, dass also nur positive Tatsachen des Beweises bedürften, nicht aber Verneinungen, gilt heute nicht mehr . Die Schwierigkeit oder sogar Unmöglichkeit, eine negative Tatsche zu beweisen, führt nicht zur Abänderung der Last einer Beweisführung. Denn die negative Tatsache ist nur zu beweisen, wenn das Gesetz an sie eine Rechtswirkung knüpft. Dann würde es aber eine Abänderung des materiellen Rechts bedeuten, wenn man trotzdem den Beweis der negativen Tatsache nicht für nötig halten wollte . Im Übrigen ist die Beweisführung hinsichtlich einer negativen Tatsache dadurch erleichtert, dass es genügt, wenn, wie oben angesprochen worden ist, die Umstände widerlegt werden, die für die positive Tatsache sprechen. Es handelt sich beim Beweis einer negativen Tatsache also keinesfalls um eine "probatio diabolica" im überkommenen Sinne.
Der Wortlaut des [REF] spricht klar für eine Einordnung des Merkmals, dass das betreffende Werk nicht schon erschienen sein darf, als anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal. Der Wille des Gesetzgebers des Jahres [DATE] , dass das Leistungsschutzrecht nur hinsichtlich Werken entstehen soll, hinsichtlich derer das frühere Nichterscheinen bewiesen ist, kommt in der Begründung des Regierungsentwurfs selbst zum Ausdruck, die nämlich davon ausgeht, dass das negative Tatbestandsmerkmal auch "bei alten Werken ... mit Sicherheit festgestellt werden" muss . Die Beweislast dessen, der an einem gemeinfreien fremden Werk nach [REF] ein Leistungsschutzrecht wegen dessen Herausgabe geltend machen will, entspricht schließlich dem oben bereits angesprochenen Wesen der Norm als eng auszulegender Ausnahmevorschrift.
Der Senat hält es nicht für richtig, hinsichtlich länger verschollener Werke eine tatsächliche Vermutung anzuerkennen, dass sie bisher nicht erschienen seien, mit der Folge, dass derjenige, der aufgrund eines Herausgeberleistungsschutzrechts an den Werken nach [REF] in Anspruch genommen wird, seinerseits beweisen müsste, das betreffende Werk sei zuvor schon erschienen . Für die Annahme des Landgerichts Magdeburg , eine solche Verteilung der Beweislast sei "zweifellos ... vom Gesetzgeber beabsichtigt", fehlt jede Begründung. Das Fehlen bekannter Vervielfältigungsstücke eines Werkes über längere Zeit ist keine hinreichend sichere Grundlage für die Annahme, dass es die mit einem Erscheinen des Werkes notwendig verbundenen Stücke nie gegeben hätte. Ihre Zahl kann von Anfang an gering gewesen sein, gerade in Zeiten noch handschriftlicher Werkvervielfältigung, und sie können durch die Wechselfälle der Geschichte, auch infolge zeitweiligen Desinteresses an dem Werk, verloren gegangen sein. Sachgerecht ist es vielmehr, den Umstand, dass ein Werk über längere Zeit verschollen war, neben anderen Gesichtspunkten, wie den Umständen seiner Entstehung, der Beschaffenheit des aufgefundenen Werkstücks und der Überlieferung ähnlicher Werke, im Rahmen der Beweiswürdigung hinsichtlich des Merkmals des Tatbestands des [REF] , das Werk dürfe nicht bereits früher erschienen sein, zu berücksichtigen .
Für eine Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, Sphären, Herrschafts oder Organisationsbereichen ist im Streitfall von vornherein kein Raum. Weder der Antragsteller, noch die Antragsgegnerin stehen in irgendeiner besonderen "Nähe" zu dem fraglichen früheren Erscheinen der Opernmusik.
Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch für Italien nicht zu. Er hat als einschlägige Norm des italienischen Rechts Artikel 0 ter des Gesetzes Nr. 0 vom [DATE] benannt. Nach dieser Vorschrift kommt der in Anspruch genommene Leistungsschutz hinsichtlich eines Werkes "non pubblicata anteriormente" auf Deutsch: "vorher nicht veröffentlicht" in Betracht. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass die Vorschrift des italienischen Rechts, das seinerseits der so genannten Schutzdauer-Richtlinie zu entsprechen hat, in diesem Merkmal enger gefasst sein könnte als das deutsche Recht, wenn hier sogar auf den überkommenen Begriff des "Nichtveröffentlichtseins" abgestellt wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf [REF] . Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf die Erschöpfung des Instanzenzugs nicht.