Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des [REF] es i.d.F. des Streitjahres steuerbar ist.
Die Antragsteller und Beschwerdegegner sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 0. Mai des Streitjahres 0 0 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ zum Kurs von 0 €, also zu einem Gesamtpreis von 0 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet . Nach den Vertragsbedingungen sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem jederzeit veräußerlichen Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet .
Nachdem bereits am 0. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.
Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 0 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 0 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer ließ den Verlust unberücksichtigt.
Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte [DATE] , 0 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob [REF] erfüllt worden sei; denn Satz 0 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von [REF] erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der es geltend macht, der Tatbestand des [REF] sei erst erfüllt, wenn der Zertifikatinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Im Streitfall sei das mögliche Basisgeschäft aber nicht durchgeführt worden. Der Beschluss des FG weiche deshalb von der Rechtsprechung des BFH in seinen Urteilen vom [DATE] [REF] ; vom [DATE] [REF] und seinem Beschluss vom [DATE] [REF] ab.
Der Antragsteller trägt vor, es handele sich im Streitfall nicht um Optionen, sondern um Zertifikate, so dass zur Erfüllung des Steuertatbestandes keine gesonderte Handlung erforderlich sei. Hilfsweise seien die Anschaffungskosten jedenfalls mit dem FG als Werbungskosten zu berücksichtigen. Entscheidungsgründe
Die Beschwerde ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zu Unrecht hat das FG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheides des Streitjahres bejaht, indem es erwogen hat, den Verlust aus dem Verfall des Knock-Out-Zertifikats als Termingeschäft i.S. von [REF] der Besteuerung zu unterwerfen.
Nach [REF] ) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken .
Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus [REF] . Danach gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 0.
Diese gegenüber [REF] vorrangige, da speziellere Vorschrift, ist hier nicht anwendbar. Zwar ist [REF] entgegen der Auffassung des FG nicht überflüssig. Die Norm erfasst Zertifikate, und zwar unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index , sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das Einkommensteuergesetz eine Formulierung auf, die das Wertpapierhandelsgesetz in § 0 Abs. 0 verwendet. [REF] i.d.F. des Streitjahres definiert wie auch neuere Fassungen des Gesetzes als Wertpapiere u.a. Zertifikate, die Aktien vertreten. Darunter versteht man Finanzinstrumente, die wirtschaftlich an die Stelle der unmittelbaren Beteiligung am Grundkapital der Aktiengesellschaft treten, z.B. sog. American Depositary Receipts, ADRs , WpHG, 0. Aufl., [REF] , § 0 Rz 0; Fuchs, WpHG, § 0 Rz 0; s. auch Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 0. Aufl., WpHG § 0 Rz 0, der zutreffend Indexzertifikate als Schuldtitel einordnet).
Wenn im Schrifttum erwogen wird, [REF] ganz allgemein auch auf Indexzertifikate anzuwenden , so lässt sich dies vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat sich explizit am begrifflichen Verständnis des Wertpapierhandelsgesetzes orientiert . Eine abweichende Interpretation ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom [DATE] IV C 0 S 0 0/0 . Wenn dort der Ausdruck "Index" verwendet wird, so lediglich im Kontext mit Wert einer oder mehrerer Aktien.
Der Verlust, um den es hier geht, ist auch nicht nach [REF] steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil ..., sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier orientiert sich das Gesetz am Wertpapierhandelsgesetz, indem es den dort definierten Begriff des Termingeschäfts verwendet .
Orientiert man sich wie das Gesetz am Zivilrecht, handelt es sich bei dem Zertifikat nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte abhängt .
Indes wird bei sog. Hebelprodukten, wie sie Hebel-, Knock-Out oder Turbo-Zertifikate darstellen, im Schrifttum eine differenzierende Auffassung vertreten. Knock-outs sind spezielle Terminkontrakte, die mit begrenzter oder unbegrenzter Laufzeit angeboten werden. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann der Anleger überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos . Die Position des Inhabers eines solchen Zertifikats wird im Schrifttum mit derjenigen aus einem Finanztermingeschäft als vergleichbar gewürdigt: Beide haben nur die Chance, einen endgültigen Anspruch zu erlangen. Allein die Tatsache, dass die Option aufschiebend bedingt und die Schuldverschreibung auflösend bedingt ist, vermag nach dieser Auffassung eine unterschiedliche Bewertung nicht zu rechtfertigen, so dass auch derartige auflösend bedingte Schuldverschreibungen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien .
Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter [REF] subsumiert . Denn jedenfalls hat der Antragsteller durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt.
Wer ein Knock-Out-Zertifikat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil i.S. des [REF] . Er kann von der Emittentin zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags verlangen, der sich durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt .
Den Tatbestand des [REF] erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; denn die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen . Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt . Das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar .
Der Antragsteller kann seinen Aufwand auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten gemäß [REF] geltend machen. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es bestehen aber keinerlei rechtliche Zweifel, dass es an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte fehlt, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird .
Zwar handelt es sich bei [REF] um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt , so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können . Daraus folgt aber nicht, dass die Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem die Steuerbarkeit konstituierenden Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt . Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert , und vom [DATE] [REF] , BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0, unter II.0.; so auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 0 Rz B 0 a.E.).
Das bedeutet: Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen . Kommt es innerhalb dieses Zeitraumes andererseits nicht zu einem Termingeschäft, so fällt umgekehrt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern aus welchen Gründen auch immer verfallen lässt.
Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen [REF] es . Vielmehr ist ihr Ergebnis die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 0 Nr. 0, [REF] . Der Senat verweist dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidungen in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0, und in BFHE 0, 0, BStBl II [DATE] , 0.
Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFH/NV [DATE] , 0 zum Ausdruck kam. Hierfür spricht neben den oben angeführten Argumenten auch der Grundsatz der Rechtskontinuität. Der Kontinuität der Rechtsprechung kommt große Bedeutung zu; sie dient der von [REF] umfassten Rechtssicherheit und kann nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden . Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen.
Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des [REF] , nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz [DATE] vom [DATE] BGBl I [DATE] , [DATE] , Einkünfteermittlung, DStJG 0 , S. 0 ff., 0 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 0. Aufl., § 0 Rz 0 ff., Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 0. Aufl., § 0 Rz 0; Blümich/Stuhrmann, [REF] Rz 0 ff., 0, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, [DATE] , S. 0 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, [DATE] , S. 0 ff.).
Der auf einer anderen Rechtsauffassung beruhende Beschluss des FG wird aufgehoben. Der Senat entscheidet nicht selbst über den Aussetzungsantrag, sondern verweist die Sache an das FG zurück. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren betreffend die AdV zulässig. Die Befugnis zur Zurückverweisung der Sache ergibt sich aus den [REF] . Die Zurückverweisung erscheint im Streitfall zweckmäßig, um dem FG Gelegenheit zu geben, über das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S. des [REF] zu entscheiden.