Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom [DATE] , Az.: [REF] , wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen des Beklagten, die Berechtigung zweier Abmahnungen sowie über die Frage, ob der Kläger berechtigt ist, bei den Gästen zu kassieren und das Trinkgeld zu behalten.
Der Kläger ist seit dem [DATE] im Restaurant des Hotels X. als Kellner zu einem Bruttomonatsentgelt von € 0 beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Der Beklagte hat das Hotel am [DATE] im Wege eines Betriebsübergangs übernommen. Er beschäftigt mehr als 0 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes.
Der Kläger war bisher berechtigt, bei den Gästen zu kassieren und das Trinkgeld zu behalten. Er erzielte nach seinen Angaben Trinkgelder von nicht unter € 0 monatlich. Am [DATE] erteilte ihm der Beklagte die Anweisung, dass er ab sofort nicht mehr bei den Gästen kassieren dürfe, sondern nur noch die Geschäftsleitung. Das Trinkgeld solle nunmehr in einem Geldbeutel gesammelt und dann gleichmäßig unter dem Personal aufgeteilt werden. Hiermit war der Kläger nicht einverstanden. Der Beklagte erteilte ihm wegen Verstößen gegen die neue Regelung am [DATE] und am [DATE] eine schriftliche Abmahnung. Mit Schreiben vom [DATE] und nochmals vom [DATE] kündigte er das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht.
Zur weiteren Darstellung des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird gemäß [REF] Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom [DATE] .
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom [DATE] festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigungen des Beklagten vom [DATE] und vom [DATE] aufgelöst worden ist. Es hat den Beklagten weiterhin verurteilt, die Abmahnungen vom [DATE] und vom [DATE] aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Das Arbeitsgericht hat außerdem festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, die von ihm bedienten Gäste selbst abzukassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Beklagte sei nicht berechtigt, dem Kläger das Kassieren zu verbieten, weil er ihm damit die Chance auf ein Trinkgeld nehme. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers sei im Laufe der 0-jährigen Tätigkeit stillschweigend dahingehend eingeschränkt worden, dass der Kläger zum Abkassieren berechtigt sei. Diese Berechtigung sei zum Vertragsinhalt geworden. Der von der Rechtsprechung geforderte schutzwürdige Vertrauenstatbestand liege darin, dass der Kläger 0 Jahre lang die Möglichkeit gehabt habe, Trinkgelder zu vereinnahmen und dementsprechend seinen gesamten Lebensstandard darauf eingerichtet habe. Das Trinkgeld gehöre zwar nicht zum Arbeitsentgelt; gleichwohl habe sich das Arbeitsverhältnis aber dahin konkretisiert, dass der Kläger weiterhin kassieren dürfe. Er müsse sich nicht auf ein neues und zudem sehr vages System einlassen. Es sei ihm nicht zuzumuten, Tag für Tag mit dem übrigen Personal über die Verteilung des Trinkgeldes zu streiten. Die streitgegenständlichen Kündigungen und Abmahnungen seien deshalb unwirksam. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 0 bis 0 des Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das ihm am [DATE] zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am Montag, dem [DATE] beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am [DATE] begründet.
Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Reichweite seines Direktionsrechts verkannt. Allein die Tatsache, dass der Kläger über mehrere Jahre hinweg selbst kassieren und die Trinkgelder habe vereinnahmen dürfen, stelle keinen Umstand dar, der sein Weisungsrecht entgegen der gesetzlichen Regelung in [REF] so einschränke, dass er dem Kläger diese Möglichkeit auf Dauer belassen müsse. Da der zeitliche Aspekt allein nicht ausschlaggebend sei, hätte das Arbeitsgericht prüfen müssen, ob sonstige Umstände vorliegen, die dieses Vertrauen im Kläger hätte wecken können. In der Vergangenheit habe der Kläger die Trinkgelder für sich behalten, während das Küchenpersonal keine Möglichkeit gehabt habe, an den Trinkgeldern zu partizipieren. Die durch nichts belegte Behauptung des Klägers, er habe seinen gesamten Lebensstandard entsprechend eingerichtet, sei nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. So führe nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz der Umstand, dass ein Arbeitnehmer Mehreinnahmen durch Provisionen habe erzielen können, nicht dazu, dass ihm diese Erwerbschance auf Dauer belassen werden müsse. Er habe sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt. Sinn und Zweck seiner Anweisung sei, den regelmäßigen „Wettlauf der Kellner“ beim Abkassieren der Gäste zu vermeiden. Obwohl die Höhe des Trinkgeldes auch und vor allem von der Qualität des Essens abhänge, profitiere das Küchenpersonal davon kaum. Gerade der Kläger sei immer sehr zurückhaltend gewesen, wenn es darum gegangen sei, einen Teil des Trinkgeldes freiwillig beim Küchenpersonal abzugeben.
Das Arbeitsgericht habe sich mit den Gründen, die er zur Rechtfertigung der beiden Kündigungen vorgetragen habe, an keiner Stelle befasst. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, begründe er die erste Kündigung auch und insbesondere damit, dass der Kläger die Geschäftsleitung der Unterschlagung von Trinkgeldern bezichtigt habe. Des Weiteren habe der Kläger eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen, und den Gästen erzählt zu haben „was hier abgeht“. Neben der offen gezeigten Missachtung gegenüber der Geschäftsleitung, sei ein solches Verhalten auch geeignet, das Wohlbefinden der Gäste zu stören und den Ruf des Restaurants nachhaltig zu schädigen. Nachdem der Kläger am [DATE] die Behauptung, die Geschäftsleitung habe Trinkgelder unterschlagen, wiederholt habe, habe er die zweite Kündigung vom [DATE] erklärt. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom [DATE] Bezug genommen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung im Schriftsatz vom [DATE] , auf den Bezug genommen wird , als zutreffend. Seit Beginn seiner Tätigkeit habe er aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung mit dem ehemaligen Hotelinhaber, die von ihm bedienten Tische selbst abgerechnet und das Trinkgeld für sich behalten. Das Trinkgeld sei in der Abrechnung auch als Arbeitsvergütung aufgeführt worden. Im Gegensatz zum Küchenpersonal erhalte er keine Zuschläge für Nacht oder Sonntagsarbeit. Auf Nachfrage habe ihm der Beklagte erklärt, er erhalte diese Zuschläge nicht, weil er das Trinkgeld habe. Das Trinkgeld stelle einen erheblichen Teil seiner Einkünfte dar. Wegen der verbindlich getroffenen und jahrelang fortgelebten Vereinbarung mit dem früheren Inhaber, habe er von der Geltendmachung einer Lohnerhöhung abgesehen. Der Beklagte beschäftige neben ihm keine weitere Servicekraft. Er beschäftige im Service lediglich Auszubildende und den Restaurantleiter. Er habe den Beklagten weder verleumdet, beleidigt noch einer Straftat bezichtigt. Er habe lediglich deutlich darauf hingewiesen, dass er mit der geänderten Trinkgeldregelung nicht einverstanden sei.
Zur näheren Darstellung des Sach und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe I.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die zwei Kündigungen des Beklagten vom [DATE] und vom [DATE] weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat weiterhin zutreffend erkannt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die zwei Abmahnungen vom [DATE] und vom [DATE] aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Schließlich hat das Arbeitsgericht auch zutreffend festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, die von ihm bedienten Gäste abzukassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.
Der Beklagte durfte dem Kläger mit Arbeitsanweisung vom [DATE] im Wege des Direktionsrechts nicht verbieten, bei den von ihm bedienten Kunden selbst zu kassieren und das ihm gegebene Trinkgeld zu behalten. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.
Der Arbeitgeber kann nach [REF] gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Weisungsrecht betrifft insbesondere die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Der Arbeitgeber darf in Ausübung seines Weisungsrechts grundsätzlich bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen oder auch zu entziehen. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen .
Die Berufung weist zutreffend darauf hin, dass allein der Umstand, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit als Kellner im [DATE] und damit während der Dauer von 0 Jahren bei den von ihm bedienten Gäste selbst kassieren durfte, die Berechtigung des Beklagten nach [REF] nicht ausschließt, dem Kläger diese Aufgabe zu entziehen. Dies hat das Arbeitsgericht auch nicht angenommen, sondern im Gegenteil darauf hingewiesen, dass allein daraus, dass eine betriebliche Regelung über einen längeren Zeitraum hinweg beibehalten wird, ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht auf den Willen des Arbeitgebers schließen kann, diese Regelung auch künftig unverändert beizubehalten. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sogenannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen .
Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, das solche besonderen Umstände im vorliegenden Fall gegeben sind, weil dem Kläger mit dem Entzug der Kassiertätigkeit die Chance genommen wird, von den Gästen Trinkgelder zu erhalten. Durch diese Trinkgelder erzielt der Kläger nach seinem unbestrittenen Vorbringen erhebliche Netto-Einkünfte in Höhe von monatlich € 0, die ihm der Beklagte nicht einseitig entziehen darf. 0 Nach der Legaldefinition in [REF] ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt. Nach [REF] in der seit [DATE] geltenden Fassung sind Trinkgelder in unbegrenzter Höhe steuerfrei, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist. Erhält das Bedienungspersonal vom Gast neben dem Rechnungsbetrag freiwillig ein Trinkgeld, so steht ihm dieses unmittelbar zu . Der Beklagte ist deshalb nicht berechtigt, einseitig zu bestimmen, dass das Trinkgeld von der Geschäftsleitung zu kassieren und anschließend unter dem Personal zu verteilen ist.
Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist vom Trinkgeld zu unterscheiden das Bedienungsgeld. Kellner und andere Hotelangestellte erhalten häufig außer einem festen Garantielohn ein Bedienungsgeld, das als Bedienungszuschlag vom Gast erhoben und dem Arbeitnehmer überlassen wird. Es ist auf den Garantielohn anzurechnen. Dabei steht das Bedienungsgeld dem Arbeitgeber zu, der Arbeitnehmer kassiert es nur ein und hat es grundsätzlich abzuführen. Ihm steht dann ein Lohnanspruch gegen den Wirt als seinem Arbeitgeber zu. Das Bedienungsgeld ist eine Schuld des Arbeitgebers. Dagegen geht das Trinkgeld in der Regel unmittelbar in das Eigentum des Arbeitnehmers über .
Trinkgelder gehören arbeitsrechtlich nicht zum Arbeitsentgelt, weil sie als persönliche Zuwendung aus einer bestimmten Motivationslage freiwillig von Dritten erbracht werden. Sie gehören nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daher für Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und der Betriebsratstätigkeit nicht zum vom Arbeitgeber fortzuzahlenden Arbeitsentgelt . In Übereinstimmung damit versteht auch der Bundesfinanzhof unter Trinkgeld eine freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung seiner dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenks. Dem Begriff des Trinkgeldes ist als Zeichen der besonderen Honorierung einer Dienstleistung über das vereinbarte Entgelt hinaus ein Mindestmaß an persönlicher Beziehung zwischen Trinkgeldgeber und Trinkgeldnehmer grundsätzlich immanent. Charakteristisch dafür ist, dass in einem nicht unbedingt rechtlichen, jedenfalls aber tatsächlichen Sinne Geldfluss und honorierte Leistung korrespondierend einander gegenüberstehen. Das Trinkgeld und die damit "belohnte" Dienstleistung kommen dem Arbeitnehmer und dem Kunden unmittelbar zugute. Der Trinkgeldempfänger steht faktisch in einer doppelten Leistungsbeziehung und erhält entsprechend dazu auch doppeltes Entgelt, nämlich das Arbeitsentgelt seitens seines Arbeitgebers und das Trinkgeld seitens des Kunden . 0 Angesichts dieser Sach und Rechtslage kann der Beklagte nicht einseitig bestimmen, dass der Kläger das Trinkgeld, das ihm die Gäste persönlich zuwenden, in eine Gemeinschaftskasse einzahlt und anschließend mit dem übrigen Personal teilt. Er kann die von ihm gewünschte Aufteilung des Trinkgeldes unter dem Personal nicht gewissermaßen durch die Hintertür dadurch erzwingen, dass er dem Kläger nicht mehr erlaubt, selbst bei den Gästen zu kassieren. Soweit sich der Beklagte auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom [DATE] beruft, ist der dort geschilderte Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Dabei ging es um einen Kundenberater, der durch den Verkauf von Zusatzleistungen erhebliche Mehreinnahmen durch Provisionen erzielen konnte. Bei den Provisionen handelt es sich im Unterschied zum vorliegenden Fall um Arbeitsentgelt, nicht um Trinkgelder, die dem Arbeitnehmer von Dritten gegeben werden.
Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass der Kläger gegen den Beklagten Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom [DATE] und vom [DATE] aus seiner Personalakte hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der [REF] die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen . Im vorliegenden Fall sind die streitgegenständlichen Abmahnungen zu Unrecht erfolgt. Der Kläger hat dadurch, dass er der Anweisung des Beklagten zum Nichtkassieren bei den Gästen und zum Abführen des Trinkgeldes nicht in der gewünschten Weise folgte, keine Vertragspflicht verletzt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die zwei außerordentlichen Kündigungen des Beklagten vom [DATE] und vom [DATE] noch durch die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen rechtswirksam beendet worden ist. Da schon kein ausreichender verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 0 Abs. 0 KSchG gegeben ist, liegt erst Recht kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von [REF] vor. 0 Allein der Umstand, dass der Kläger die Anweisung des Beklagten vom [DATE] zum Nichtkassieren bei den Gästen und zum Abführen des Trinkgeldes nicht befolgte, rechtfertigt den Ausspruch der Kündigungen nach den obigen Ausführungen nicht.
Der Beklagte begründet die erste Kündigung vom [DATE] damit, dass der Kläger die Geschäftsleitung der Unterschlagung von Trinkgeldern bezichtigt habe. Konkret hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger habe gegenüber dem Restaurantleiter eingeräumt, dass er am [DATE] an einem Tisch € 0 Trinkgeld erhalten und für sich abgezweigt habe. Weil der Kläger keine Anstalten gemacht habe, diesen Trinkgeldbetrag zurückzugeben, habe der Restaurantleiter am [DATE] Frau W. die Freundin des Beklagten und Mitglied der Geschäftsleitung über diesen Vorfall informiert. In einem anschließenden Gespräch mit Frau W. und dem Restaurantleiter habe der Kläger behauptet, es werde zu wenig Trinkgeld verteilt; er bekomme also nicht das ihm zustehende Trinkgeld. Des Weiteren habe er eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen und den Gästen erzählt zu haben, „was hier so abgeht“. Der Beklagte begründet die zweite Kündigung vom [DATE] damit, dass der Kläger bei Aushändigung der ersten Kündigung am [DATE] gegenüber Frau W. die Behauptung wiederholt habe, die Geschäftsleitung unterschlage Trinkgelder. Daraufhin habe er vorsorglich nochmals fristlos gekündigt.
Dieses Vorbringen des Beklagten rechtfertigt den Ausspruch der beiden fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigungen nicht. Wie bereits ausgeführt, durfte der Kläger das Trinkgeld, das ihm die Gäste freiwillig gegeben haben, behalten. Ihm kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe am [DATE] € 0 Trinkgeld für sich „abgezweigt“. Da der Kläger nicht verpflichtet war, das ihm von den Gästen gegebene Trinkgeld „gerecht mit dem übrigen Personal“ zu teilen, hat er seine arbeitsvertraglichen Pflichten auch nicht dadurch verletzt, dass er auf die Vorhaltung des Restaurantleiters keine Anstalten gemacht hat, das Trinkgeld zurückzugeben. Es gehörte ihm.
Wenn der Kläger im Gespräch vom [DATE] gegenüber dem Restaurantleiter und Frau W. behauptet haben sollte, es werde „zu wenig Trinkgeld verteilt“, ist dieser Vorwurf ebenfalls nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Der Beklagte hat weder erst noch zweitinstanzlich in irgendeiner Weise erklärt, was er sich unter einer „gerechten“ Verteilung des Trinkgeldes vorstellt, insbesondere wie er den begünstigten Personenkreis und den Verteilungsschlüssel festgelegt hat. Unter diesen Umständen ist es nicht verwunderlich, dass der Kläger der Einführung des intransparenten Systems zur Verteilung der Trinkgelder mit Misstrauen begegnete, zumal auch nicht nachprüfbar ist, wieviel Trinkgeld die Geschäftsleitung beim Kassieren tatsächlich einnimmt. Wenn der Kläger dem Beklagten bzw. Frau W. im Kontext der Auseinandersetzung über diese Trinkgeldregelung im Personalgespräch vom [DATE] und bei Aushändigung des ersten Kündigungsschreibens am [DATE] vorgeworfen haben sollte, „es werde zu wenig Trinkgeld verteilt“ bzw. „er bekomme nicht das ihm zustehende Trinkgeld“, muss sich die Geschäftsleitung nach Lage der Dinge diese Äußerungen gefallen lassen. Die Deutung der kritischen Äußerungen als Vorwurf der Unterschlagung bzw. als persönliche Verunglimpfung der Geschäftsleitung wird dem Kontext in dem sie stehen nicht gerecht .
Auch der weitere Vorwurf, der Kläger habe eingeräumt, wiederholt vor Gästen demonstrativ die Anweisung zum Kassieren besprochen und den Gästen erzählt zu haben „was hier so abgeht“, rechtfertigt den Ausspruch der Kündigungen nicht. Selbst wenn der Kläger seine Rücksichtnahme und Loyalitätspflichten gegenüber dem Beklagten verletzt haben sollte, weil er seine tiefe Unzufriedenheit mit der Trinkgeldregelung vor den Gästen ausgebreitet hat, hätte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Ausspruch einer Abmahnung genügt . Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des [REF] eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Abgestellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs war hier zu erwarten, dass sich der Kläger eine Abmahnung hätte zur Warnung dienen lassen, um die Gäste in Zukunft nicht mit innerbetrieblichen Querelen zu behelligen. III.