Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom [DATE] aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen. Tatbestand
Der [DATE] geborene Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger. Er reiste nach seinen vom Landessozialgericht festgestellten Angaben im [DATE] nach Deutschland und wohnt gemeinsam mit seiner Mutter und zeitweise seiner Schwester sowie deren Kindern in einer Wohnung in W. Am [DATE] meldete er ein "Garten und Landschaftsbau"-Gewerbe an und am [DATE] wieder ab, ohne in diesem tätig geworden zu sein. Nach seinen Angaben war er im [DATE] fünf bis sechs Tage nicht-sozialversicherungspflichtig beschäftigt, habe sich wegen Aussichtslosigkeit aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse nicht auf Stellenangebote beworben und verfüge über kein Einkommen oder Vermögen.
Den vom Kläger am [DATE] beim beklagten Jobcenter einem zugelassenen kommunalen Träger gestellten Antrag auf Leistungen nach dem SGB II lehnte dieses unter Hinweis auf [REF] ab , ebenso den am [DATE] gestellten Antrag auf Überprüfung dieses Bescheides . Der eingelegte Widerspruch wurde vom Kläger auf die Zeit vom [DATE] bis zum [DATE] beschränkt und vom Beklagten unter Verweis auf [REF] zurückgewiesen . Hiergegen ist Klage erhoben worden zum Sozialgericht Wiesbaden .
Für die Zeit ab dem [DATE] stellte der Kläger einen weiteren Antrag auf Leistungen nach dem SGB II, der vom Beklagten abgelehnt wurde . Auch hiergegen ist Klage erhoben worden zum SG Wiesbaden .
Das SG hat die Klagen verbunden und abgewiesen . Das LSG hat unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten diesen verurteilt, dem Kläger vom [DATE] bis zum [DATE] "Leistungen nach dem SGB II zu gewähren" . Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger erfülle die Leistungsvoraussetzungen nach [REF] , insbesondere sei er mangels eigenen Einkommens und Vermögens hilfebedürftig gewesen und auch das Vermögen seiner Mutter sei Ende des Jahres [DATE] erschöpft gewesen. Er habe aufgrund der erforderlichen Zukunftsoffenheit einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Der Kläger sei nicht gemäß [REF] von Leistungen ausgeschlossen. Er könne sich nicht auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche nach § 0 Abs 0 Nr 0 Alt 0 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern berufen, denn er habe nicht mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit gesucht, zumal er keine dahin gehenden "Ambitionen" entfaltet habe. Er könne sich auch nicht auf ein anderes Aufenthaltsrecht zB aus den Nachwirkungen der Tätigkeit im [DATE] oder als Dienstleistungserbringer berufen . [REF] könne nicht als Auffangausschlusstatbestand im Weg eines "Erst-Recht"-Schlusses erweiternd dahin gehend ausgelegt werden, dass er auch einen "nur" legalen Aufenthalt umfasse, selbst wenn die Ausländerbehörde noch keine Feststellungen über den Wegfall der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts getroffen habe.
Mit seiner Revision rügt der Beklagte unter Hinweis auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom [DATE] die Verletzung des [REF] . Nach diesem Urteil hätten wirtschaftlich inaktive EU-Ausländer wie der Kläger keinen Anspruch auf Sozialleistungen im Aufnahmestaat.
Der Beklagte beantragt,das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom [DATE] aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom [DATE] zurückzuweisen.
Auf die zulässige Revision des Beklagten ist das Urteil des LSG vom [DATE] aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen .
Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die Aufhebung des genannten Urteils des LSG, das den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten verurteilt hat, den Bescheid vom [DATE] zurückzunehmen und dem Kläger vom [DATE] bis zum [DATE] Leistungen nach dem SGB II zu gewähren, und letztlich das Begehren des beklagten Jobcenters, die Klage abzuweisen.
Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen mit Ausnahme der vom Kläger hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers erhoben wurden.
Rechtsgrundlage der vom Kläger begehrten und vom LSG zugesprochenen "Leistungen nach dem SGB II" für die strittige Zeit ist neben [REF] buch Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz hinsichtlich des ersten Zeitraums, in dem der bestandskräftige Ablehnungsbescheid vom [DATE] zu überprüfen ist, und neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach [REF] insbesondere [REF] über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.
Der Kläger erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des [REF] , unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach [REF] , der EU-Ausländer umfasst, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht verfügen , was beim Kläger der Fall ist . Diesem Leistungsausschluss stehen nicht das Europäische Fürsorgeabkommen , das Recht der Europäischen Union oder das Grundgesetz entgegen. Für den Kläger kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf die vom Kläger hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist .
Die Leistungsvoraussetzungen des [REF] erfüllte der [DATE] geborene Kläger in der strittigen Zeit vom [DATE] bis zum [DATE] nach den Feststellungen des LSG.
Er war erwerbsfähig nach [REF] und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand seiner Erwerbsfähigkeit nach [REF] nicht entgegen, weil für ihn als bulgarischen Staatsangehörigen die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht , worauf auch [REF] hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach [REF] buch Arbeitsförderung kommt es in solchen Fällen nicht an.
Der Kläger war hilfebedürftig nach [REF] , weil er selbst kein Einkommen oder Vermögen hatte und das Vermögen seiner Mutter, mit der er in einem Haushalt lebte und mangels eigenen Einkommens oder Vermögens eine Bedarfsgemeinschaft bildete , nach den Feststellungen des LSG Ende des Jahres [DATE] erschöpft war. Mögliches Einkommen oder Vermögen seiner Schwester, die zeitweise auch in dem Haushalt der Mutter lebte, wäre allenfalls nach [REF] zu berücksichtigen; dass dieses eine Höhe erreichte , die zu einer entsprechenden Vermutung führt, hat das LSG verneint.
Der Leistungsausschluss nach [REF] ist auf den Kläger anzuwenden, weil dieser sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.
Nach [REF] sind "ausgenommen" also keine leistungsberechtigten Personen iS des [REF] und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II nach Nr 0 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach [REF] /EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 0 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 0 Leistungsberechtigte nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, wobei diese letzte Variante beim Kläger von vornherein ausscheidet.
Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach [REF] erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 0. Senat schließt sich dem 0. Senat an, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat . Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.
Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet . Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des [REF] /EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt . Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des [REF] /EU in der bis [DATE] geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von [REF] /EU bzw der Missbrauchstatbestände in [REF] /EU festgestellt hat .
Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich der Kläger für die strittige Zeit nicht berufen.
Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer nach [REF] /EU setzt die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als Arbeitnehmer voraus, die nicht nur von geringem Umfang oder völlig untergeordneter oder unwesentlicher Bedeutung ist, wobei das erzielte Arbeitsentgelt aber nicht das Existenzminimum der betreffenden Person und ihrer Familienangehörigen vollständig abdecken muss .
Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er im strittigen Zeitraum von mehreren Monaten nur fünf bis sechs Tage nicht-sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.
Eine Freizügigkeitsberechtigung als Selbstständiger nach [REF] /EU setzt voraus, dass eine erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständiger mittels einer bestimmten Einrichtung oder Organisation auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird, ohne dass der erzielte Gewinn das Existenzminimum abdecken muss; die bloße Anmeldung eines Gewerbes genügt nicht .
Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er ein "Garten und Landschaftsbau"-Gewerbe zwar vorübergehend angemeldet hatte, in diesem aber nicht tätig war.
Eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbstständiger Erwerbstätiger nach [REF] /EU scheidet aufgrund der zuvor getroffenen Feststellungen aus.
Für eine Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehöriger nach § 0 Abs 0 Nr 0, [REF] /EU der [DATE] geborene Kläger war zu Beginn des strittigen Zeitraums am [DATE] erst 0 Jahre alt spricht nach den Feststellungen des LSG nichts. Dasselbe gilt für eine Freizügigkeitsberechtigung nach [REF] /EU nach dessen Nr 0 oder Nr 0 sowie Nr 0 .
Das Gleichbehandlungsgebot des Art 0 EFA steht dem Leistungsausschluss des Klägers nach [REF] nicht entgegen . Denn der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger und Bulgarien ist kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens.
Durchgreifende Gründe, dieses völkerrechtliche Abkommen zwischen bestimmten Staaten, die zwar größtenteils zur EU gehören, auf die Staatsangehörigen auch anderer Mitgliedstaaten der EU auszudehnen , sind nicht zu erkennen. Im Übrigen ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, auf die die dahin gehenden Überlegungen gestützt werden, ein typisches Merkmal völkerrechtlicher Verträge und in der Konsequenz müssten alle völkerrechtlichen Verträge, die Deutschland geschlossen hat, automatisch auch für alle in Deutschland lebenden EU-Ausländer gelten, was zB für die sozialrechtskoordinierenden Vorschriften innerhalb der EU erhebliche Probleme nach sich ziehen dürfte.
Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss des Klägers nach [REF] vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom [DATE] und vom [DATE] ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 0 VO Nr 0/ [DATE] /EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 0 Abs [REF] /EG eingeordnet werden, stehen Art 0 Abs 0 iVm Art 0 Abs 0 Buchst b RL [DATE] /0/EG und Art 0 VO Nr 0/ [DATE] /EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL [DATE] /0/EG zusteht . Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten , die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist .
Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss des Klägers nach [REF] nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 0 Abs 0 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 0 Abs 0 GG vereinbar, weil für den Kläger Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch Sozialhilfe in Betracht kommen.
Die Leistungsvoraussetzungen nach § 0 Abs 0, [REF] erfüllte der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des [REF] . Hinsichtlich der nach [REF] erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen .
Der Kläger war nicht nach [REF] von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist .
Ob einem Anspruch des Klägers auf Sozialhilfe der Leistungsausschluss nach [REF] eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen entgegensteht, kann mangels Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass ebenso wie nach dem SGB II aufgrund von [REF] Ausländer, die weder materiell freizügigkeitsberechtigt nach dem FreizügG/EU noch aufenthaltsberechtigt nach dem AufenthG sind, keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben . [REF] beinhaltet, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, jedoch nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie [REF] vorsieht .
Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen , sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.
Aufgrund dieses möglichen Anspruchs des Klägers gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die der Kläger hilfsweise gerügt hat, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.
Nach [REF] ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen . Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen , weil der Rechtsstreit mangels Feststellungen des LSG ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.
Der Beiladung der Stadt W. als Sozialhilfeträger steht nicht entgegen, dass sie als zugelassener kommunaler Träger zugleich Rechtsträger des beklagten Jobcenters ist. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass ein solcher "In-sich-Prozess", der auch das Verhältnis eines Hauptbeteiligten zu einem notwendig Beizuladenden betreffen kann, zulässig und insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist sowie die entsprechenden Folgen für die Beteiligtenstellung zu ziehen sind, wenn die betroffenen Behörden oder Einrichtungen desselben Rechtsträgers eine gewisse Verselbstständigung erfahren haben und Inhaber eigener Rechte und Pflichten im Verhältnis zueinander sind, über die im Streitfall von der gemeinsamen Spitze nicht verbindlich entschieden werden kann .
Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis zwischen dem Jobcenter eines zugelassenen kommunalen Trägers und dessen Stellung als Sozialhilfeträger erfüllt. Denn ein zugelassener kommunaler Träger muss sich verpflichten, das Jobcenter als besondere Einrichtung zu errichten und zu unterhalten , der Bund trägt bestimmte Aufwendungen dieses zugelassenen kommunalen Trägers einschließlich der Verwaltungskosten , kann für die Bewirtschaftung der Mittel bestimmte Vorgaben machen und hat seitens des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sowie des Bundesrechnungshofs bestimmte Aufsichts und Kontrollrechte . Letztlich muss der zugelassene kommunale Träger gegenüber dem Bund die Verwendung der erhaltenen Mittel im Rahmen des SGB II belegen .