im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in dem Beschluss vom [DATE] genehmigten Entgelte ab dem [DATE] nicht genehmigungspflichtig sind,
gemäß [REF] bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom [DATE] ein Entgelt i.H.v. 0 EUR je angefangene 0 kbit/s, monatlich auf Basis der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse für den Zeitraum vom [DATE] bis [DATE] zu genehmigen,
gemäß [REF] die Antragsgegnerin zu verpflichten, ein Entgelt i.H.v. 0 EUR je angefangene 0 kbit/s, monatlich auf der Preisformel gem. Preisliste ermittelt, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom [DATE] für den Zeitraum vom [DATE] bis [DATE] zu genehmigen,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom [DATE] gegen die Nebenbestimmung in Ziffer 0 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses anzuordnen,
Die Kammer legt das im Verfahren [REF] von der Antragstellerin verfolgte Klagebegehren angesichts der Begründung des vorliegenden Eilantrages gemäß [REF] zugunsten der Antragstellerin dahingehend aus, dass diese in erster Linie die fehlende Genehmigungspflichtigkeit des Entgeltes für die Nutzung des T DSL-ZISP-basic-Anschlusses im Wege einer nach der Rechtsprechung der Kammer grundsätzlich zulässigen kombinierten Anfechtungs und Feststellungsklage geltend machen will. Hiervon ausgehend ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage [REF] gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom [DATE] statthaft.
Die im Verfahren nach [REF] vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom [DATE] zu Recht von der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Nutzung der T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse der Antragstellerin ausgegangen ist und die nur insoweit von der Antragstellerin angefochtene Entgeltgenehmigung deshalb aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird.
Eine Genehmigungspflicht der Entgelte für die Nutzung von T-DSL-ZISP-basic Anschlüssen ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der RegTP im angegriffenen Bescheid nicht aus [REF] vom [DATE] TKG a.F. , da das TKG a.F. am [DATE] außer Kraft getreten und mithin auf die am [DATE] getroffene Genehmigungsentscheidung nicht anwendbar ist.
Das außer Kraft getretene Recht gilt auch nicht aufgrund der Übergangsvorschrift des [REF] fort. Nach [REF] bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst die Vorschrift des [REF] nicht die Maßstäbe, nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Eine "extensive Auslegung" des [REF] im dem Sinne, dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens "alles beim alten bleiben" soll, würde den Wortlaut der Norm sprengen und überdies nicht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung entsprechen.
Eine Genehmigungspflicht der vorliegend in Rede stehenden Entgelte folgt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht aus [REF] i.V.m. den zuvor ergangenen Entgeltgenehmigungen betreffend T-DSL-ZISP-basic Anschlüsse, insbesondere der Entgeltgenehmigung vom [DATE] . Zwar gelten vor Inkrafttreten des TKG [DATE] erlassene Entgeltgenehmigungen nach den obigen Ausführungen auch nach dem Außerkrafttreten des TKG a.F. über [REF] als an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfende Verpflichtungen fort. Dies gilt jedoch nur bis zum Ablauf der in der Entgeltgenehmigungsentscheidung regelmäßig festgelegten Frist, da [REF] lediglich die Fortgeltung konkret-individueller Verpflichtungen anordnet, welche deshalb in ihrer Reichweite durch den Regelungsinhalt der konkret getroffenen Entscheidung begrenzt wird. Dies bedeutet, dass die Genehmigungspflichtigkeit nach den Vorschriften des TKG [DATE] zu prüfen ist, wenn eine unter der Geltung des TKG a.F. erlassene und befristete Entgeltgenehmigung nach dem Inkrafttreten des TKG [DATE] ausläuft.
So liegt der Fall auch hier. Die von der Antragsgegnerin zuletzt ausgesprochene Entgeltgenehmigung betreffend T-DSL-ZISP-basic-Anschlüsse vom 0. Februar [DATE] war bis zum [DATE] befristet. Für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum ab [DATE] war die Genehmigungspflichtigkeit daher auf der Grundlage des TKG [DATE] zu prüfen.
Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten für Zugangsleistungen ist in § 0 TKG geregelt. Nach [REF] unterliegen vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 0 TKG auferlegte Zugangsverpflichtungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des [REF] .
Zwar hat die Antragsgegnerin auf der Grundlage neuen Rechts bislang weder Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerin getroffen noch der Antragstellerin eine Zugangsleistung nach [REF] auferlegt, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides ein Marktanalyseverfahren nach [REF] noch nicht abgeschlossen war.
Allerdings enthalten die Vorgängergenehmigungen zur vorliegend in Rede stehenden Entgeltgenehmigung konkret-individuelle Feststellungen zur marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin, die nach [REF] wirksam geblieben sind und deshalb die fehlenden Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht im Sinne des [REF] ersetzen.
Die bislang fehlende Zugangsverpflichtung nach [REF] wird durch die unter dem [DATE] bzw. [DATE] ergangenen unbefristeten Zusammenschaltungsanordnungen, die nach § 0 Abs. 0 S. 0 i.V.m. S. 0 TKG wirksam geblieben sind, ebenfalls ersetzt.
Zwar sollte durch die im Gesetzgebungsverfahren durch den Vermittlungsausschuss eingeführte Regelung des [REF] ausweislich des Berichts über die Ergebnisse der Verhandlungen der "Arbeitsgruppe Vermittlungsausschuss TKG" zur Änderung von § 0 Abs. 0 des Regierungsentwurfs in erster Linie klargestellt werden, dass auch für nicht marktbeherrschende Telekommunikationsunternehmen bestehende Verpflichtungen fortgelten.
Diese Erläuterung macht indes bereits durch ihre Formulierung deutlich, dass die Regelung erst Recht für marktbeherrschende Unternehmen gelten sollte . Auch Sinn und Zweck der Übergangsvorschrift sprechen für eine derartige Auslegung der Vorschrift, da marktbeherrschende Unternehmen in der Zeit bis zum Abschluss der anstehenden Marktanalyseverfahren ersichtlich nicht gegenüber nicht marktbeherrschenden Unternehmen privilegiert und aus bestehenden Zusammenschaltungsverpflichtungen entlassen werden sollten.
Einer Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach [REF] durch eine Zusammenschaltungsanordnung nach [REF] a.F. steht auch nicht entgegen, dass es sich bei letzterer um eine privatrechtsgestaltende Regelung im Verhältnis zweier bestimmter Zusammenschaltungspartner handelt, während die Verfügung nach [REF] im Vorfeld der eigentlichen Zusammenschaltungs bzw. Zugangsanordnung nach [REF] auf eine einseitige Verpflichtung eines über beträchtliche Marktmacht verfügenden Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes gerichtet ist, einem beliebigen Kreis anderer Unternehmen Zugang zu gewähren. Wollte man wegen der genannten Unterschiede eine Ersetzung der Zugangsverpflichtung nach [REF] ausschließen, würde [REF] letztlich leerlaufen, da das TKG a.F. keine dem neuen Recht entsprechende mehrstufige Zusammenschaltungsregelung mit einer einseitigen Verpflichtung zur Zugangsgewährung kannte.
Ist die Zugangsverpflichtung nach [REF] vorliegend mithin durch die oben genannten Zusammenschaltungsanordnungen ersetzt, so bedarf es anders als in Fällen, in denen es an einer Zusammenschaltungsverpflichtung nach altem Recht fehlt,
im Rahmen einer Entscheidung nach [REF] auch keiner Prüfung der übrigen in [REF] genannten Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung und auch nicht der in [REF] vorgesehenen Ermessensausübung.
Unterlag das in Rede stehende Entgelt mithin der Genehmigungspflicht, so hat neben dem Antrag zu 0.a) auch der auf die gegenteilige Feststellung gerichtete Antrag zu 0.b) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg.
Die Kammer legt den Antrag gemäß [REF] dahingehend aus, dass die Antragstellerin die Anordnung der vorläufigen "Zahlung" eines von ihr beantragten nutzungsabhängigen Entgeltes für die Leistung T-DSL-ZISP-basic in Höhe von 0 EUR pro 0 kbit/s gemäß [REF] begehrt, da nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift die Erteilung einer Genehmigung eines entsprechenden Entgeltes durch das Gericht nicht in Betracht kommt.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht, als für das Nichtbestehen des Anspruchs.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf den Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet, keiner einschränkenden Auslegung dahingehend zugänglich, dass von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits dann auszugehen ist, wenn die Kammer nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht ausschließen kann, dass ein Anspruch besteht. Die fehlende Rückwirkung der Entgeltgenehmigung ist die in [REF] ausdrücklich vorgesehene Rechtsfolge des Unterbleibens einer Zahlungsanordnung, d.h. dem Gesetzgeber war die Endgültigkeit der Entscheidung des Gerichts über den Leistungszeitraum bis zum Ergehen der Hauptsacheentscheidung bewusst. Wenn er gleichwohl die Zahlungsanordnung von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgeltes abhängig macht, muss es bei diesem Maßstab verbleiben. Soweit die Regelung des [REF] verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.
Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr beanspruchten höheren nutzungsabhängigen Entgeltes in Höhe von 0 EUR pro 0 kbit/s im Rahmen der Leistung T-DSL-ZISP-basic ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Ob ein derartiger Anspruch besteht, ist vielmehr bei Heranziehung der im vorliegenden Eilverfahren verfügbaren Erkenntnismittel offen.
Die Antragstellerin hat zur Begründung des Anspruchs auf Genehmigung des genannten höheren Entgeltes lediglich geltend gemacht, dass die in die Berechnung des nutzungsabhängigen Entgeltes einfließende durchschnittliche Bandbreite der T DSL-Anschlussnutzung nicht wie von der RegTP im Bescheid vom 0. September [DATE] angenommen 0kbit/s, sondern lediglich 0 kbit/s betrage. Dies zugrundegelegt, ergibt sich nach der in der Antragschrift angeführten Berechnungsformel, die zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist, rein rechnerisch das von der Antragstellerin geltend gemachte nutzungsabhängige Entgelt von 0 EUR pro 0 kbit/s.
Indes ist für die Kammer offen, ob für den vorliegenden Genehmigungszeitraum tatsächlich von einer durchschnittlichen Bandbreite von nur 0 kbit/s ausgegangen werden kann.
Dieser Wert beruht auf einer Prognose der Antragstellerin, die im Wesentlichen davon ausgeht, dass die durchschnittlich genutzte Bandbreite nach zunächst kontinuierlichem Anstieg in den Jahren [DATE] bis [DATE] seit [DATE] absinkt und im maßgeblichen Genehmigungszeitraum nur noch 0 kbit/s beträgt. Diese Prognose findet in den im Beschlusskammerverfahren von der Antragstellerin vorgelegten Kostenunterlagen keine hinreichende Stütze. Die Kostenunterlagen setzen auf einem sog. Releasestand von [DATE] / [DATE] auf. Dies bedeutet, dass die Kostenermittlung grundsätzlich nur für das Jahr [DATE] auf Ist-Werten , ab [DATE] dagegen bereits auf sog. Budgetwerten beruht. Darüber hinaus kann den Kostenunterlagen entnommen werden, dass die Antragstellerin aus ihrem Statistikserver Daten mit Stand [DATE] u.a. zur Ermittlung der Anschlussbandbreite in ihrer Kostenrechnung berücksichtigt hat. Dieses Datenmaterial lässt angesichts der Schnelllebigkeit der Entwicklung des Internetverkehrs schon aufgrund seines Alters keine hinreichend aussagekräftigen Rückschlüsse auf das behauptete Absinken der durchschnittlich genutzten Bandbreite in einem über ein Jahr später beginnenden Genehmigungszeitraum zu, zumal im Jahre [DATE] , wie bereits ausgeführt, noch von einem Anstieg der durchschnittlichen Bandbreite auszugehen ist und ein Rückgang der Bandbreite lediglich für [DATE] aufgrund einer Datenerhebung belegt ist. Zu Recht hat die RegTP daher die Antragstellerin unter dem [DATE] zur Vorlage aktueller Messdaten aufgefordert. Dem ist die Antragstellerin zunächst nicht nachgekommen und hat in ihrem Antwortkatalog vom [DATE] eine Stellungnahme als irrelevant abgelehnt . Unter dem [DATE] hat sie allerdings Ergebnisse von vier am 0., 0., 0. und 0. [DATE] durchgeführten Testmessungen an einem Standort mit Angaben u.a. zur Bandbreite pro Session mitgeteilt. Die Darstellung enthält allerdings keine im Schreiben vom 0. August von der RegTP geforderte separate Ausweisung von upstream und downstream-Verkehren und lässt nicht erkennen , ob sämtliche Nachfrager von T-DSL-ZISP am Standort einbezogen wurden. Ob die Messdaten bereits aus diesem Grunde nicht als ausreichender Kostennachweis anerkannt werden können wie die RegTP offensichtlich meint , kann letztlich offen bleiben, da jedenfalls zweifelhaft und damit zumindest offen erscheint, ob die übermittelten relativ wenigen Messdaten betreffend einen einzigen Standort eindeutige Rückschlüsse auf die von der Antragstellerin angenommene durchschnittliche Bandbreite von 0 kbit/s an allen PoP zulassen. Diese Frage vermag die Kammer ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu entscheiden, wofür im vorliegenden Eilverfahren jedoch kein Raum ist .
Soweit die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren weitere Unterlagen mit näheren Erläuterungen präsentiert hat, aus denen sie ein Absinken der durchschnittlichen Bandbreite seit Mitte [DATE] herleiten will, kann dies keine Berücksichtigung finden. Dies folgt aus dem Umstand, dass das von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren verfolgte Verpflichtungsbegehren auf Genehmigung eines höheren Entgeltes nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP zu beurteilen ist. Hieraus ergibt sich, dass nur die im Beschlusskammerverfahren bis zur Entscheidung der RegTP vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden können,
Dem Einwand der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom [DATE] , sie sei nach [REF] im Verwaltungsverfahren lediglich zur Darlegung der Nachfragestruktur im Hinblick auf das Vorleistungsprodukt T-DSL-ZISP-basic und nicht zur Darlegung des Nutzungsverhaltens von Endkunden verpflichtet gewesen, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Kosten für die Nutzung des Konzentratornetzes durch das Produkt T-DSL-ZISP-basic hängen nämlich maßgeblich von der Bandbreite der Nutzung des Produkts T-DSL ab, wie die Antragstellerin selbst in ihrer Antragsschrift dargelegt hat. Die durchschnittliche Bandbreite je Endkundenanschluss unterliegt daher ebenfalls der Nachweispflicht nach § 0 Abs. 0 Nr. 0 und 0, Abs. 0 TKG.
Der von der Antragstellerin prognostizierte Rückgang der durchschnittlichen Bandbreite auf 0 kbit/s erscheint auch nicht aufgrund der von den Parteien zitierten VATM-Studie über die Verkehrsmengenentwicklung überwiegend wahrscheinlich. Zwar geht das Gericht davon aus, dass die sich aus dieser erst nach Erlass des Bescheides der RegTP veröffentlichten Studie ergebenden Daten der RegTP im Verwaltungsverfahren bereits bekannt waren. Indes beruhen die in der Studie genannten sinkenden Zahlen für [DATE] nicht auf tatsächlichen Angaben, sondern auf Schätzungen. Zudem wird von einem allenfalls 0%igen Rückgang der Verkehrsmenge ausgegangen, dem die RegTP durch Ansatz einer gegenüber dem Vorgängerbescheid um 0% niedrigeren Bandbreite bereits hinreichend Rechnung getragen hat, so dass aus der VATM-Studie für ein weiteres Absinken der durchschnittlichen Bandbreite nichts hergeleitet werden kann.
Die von der Antragstellerin zugrundegelegte durchschnittliche Bandbreite lässt sich auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus dem von der RegTP herangezogenen WIK-Kostenmodell herleiten. Mit Hilfe dieses Modells sollen, ausgehend von bestimmtem Nachfrageparametern , die erforderliche Dimensionierung des Konzentratornetzes und dessen Kosten bestimmt werden. Hieran wird deutlich, dass die hier umstrittene durchschnittliche Bandbreite mit Hilfe des Modells nicht ermittelt werden kann, da diese ihrerseits eine Eingabegröße zur Ermittlung der Kosten des Konzentratornetzes darstellt . Zu Recht hat die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung im Übrigen ausgeführt, dass das Modell rechnerisch das Ergebnis der RegTP ebenso stütze wie das der Antragstellerin. So ergeben sich bei Zugrundelegung von zwei der vier im Modell kalkulierten Szenarien bei denen entsprechend den Angaben der RegTP eine Zahl von 0 Mio. DSL-Anschlüssen und eine durchschnittlichen Bandbreite von 0 kbit/s zugrundegelegt wurden, Kosten von 0 EUR bzw. 0 EUR je 0 kbit/s, also ein noch unter dem im angefochtenen Bescheid genehmigten Entgelt liegender Wert.
Eine durchschnittliche Bandbreite von 0 kbit/s lässt sich auch nicht auf der Grundlage des Telefonica-Kostenmodells der Beigeladenen zu 0) herleiten, mit dem ein ATM-Konzentratornetz eines hypothetischen ZISP-Einzugsbereichs modelliert werden soll, um Aussagen über die Kosten eines solchen Netzes, insbesondere Skaleneffekte zu treffen. Auch bei diesem Modell sind die durchschnittliche Bandbreite und die Nutzerzahlen Eingabegrößen für eine Kosten bzw. Entgeltbestimmung, die demnach nicht selbst mit Hilfe des Modells bestimmt werden können.
Schließlich lässt sich der Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes auch nicht auf die von der RegTP herangezogene Vergleichsmarktstudie stützen. Dabei mag dahinstehen, inwieweit diese wie die Antragstellerin meint methodisch fehlerhaft erstellt ist, weil sich aus dieser Annahme unmittelbar nichts für den geltend gemachten Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des genehmigten Entgeltes herleiten lässt. Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin ausgeführt hat, das von ihr geforderte Entgelt von 0 EUR pro 0 kbit/s liege innerhalb sämtlicher Prognoseintervalle, die im Gutachten von Prof. Küchenhoff in Ergänzung zur Analysis-Studie aufgeführt sind, da sie dies in ihrer Antragsschrift selbst letztlich nicht für aussagekräftig hält und die Vergleichsmarktstudie wegen der fehlenden Signifikanz der Regressionsmodelle als Prüfungsmaßstab gemäß [REF] insgesamt abgelehnt hat. Im Übrigen bedürfte es für die Untersuchung der Richtigkeit der Ergebnisse der Vergleichsmarktstudie der Einholung eines Sachverständigengutachtens, für die wie bereits oben ausgeführt im vorliegenden Eilverfahren kein Raum ist.
Der Hilfsantrag zu 0) ist unzulässig. Die Antragstellerin hat kein Rechtsschutzinteresse für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage [REF] gegen Ziff 0 des streitgegenständlichen Bescheides, mit der ihr auferlegt worden ist, bis zum [DATE] nachzuweisen, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T OnlineConnect und ISP-Gate mit Wirkung ab dem [DATE] in der Art geändert hat, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier genehmigte Entgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen hat. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin bislang keinen entsprechenden Klageantrag gestellt hat, kann sie kein Bedürfnis an einer Aufhebung dieser Bestimmung haben, da nach eigenem Vortrag in ihren OC und ISP-Gate-Verträgen derzeit für das Konzentratornetz ein nutzungsabhängiges Entgelt in Höhe von 0 EUR pro 0 kbit/s vereinbart ist, welches mithin über dem von der RegTP genehmigten Entgelt von 0 EUR pro 0 kbit/s für T-DSL-ZISP-basic liegt und daher nicht in Widerspruch zu Ziff. 0 des streitgegenständlichen Bescheides steht. Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, das in den OC und ISP-Gate Verträgen vereinbarte Entgelt unterschreite im Falle der von ihr beantragten Anordnung eines Entgeltes in Höhe von 0 EUR pro 0 kbit/s das T-DSL-ZISP basic-Entgelt, kann dies nicht zur Annahme eines Rechtsschutzinteresses führen, da die beantragte Entgeltanordnung wie oben ausgeführt abzulehnen war.