Tenor Der Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] in Gestalt der Einspruchsent-scheidung vom [DATE] wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Revision wird zugelassen.
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Beklagte im Veranlagungszeitraum [DATE] abgezogene Vorsteuerbeträge i. H. v. 0 DM mit Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] zu Recht gemäß § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] zurückgefordert hat.
Im Jahre [DATE] lieferte die A-GMBH im Rahmen von Reihengeschäften Heizöl und andere Mineralölprodukte mit Bestimmungsorten in Rotterdam und Amsterdam an die B-GmbH im Folgenden: BG , eine Organgesellschaft der Klägerin. Dabei gingen zunächst sowohl die A-GMBH als auch BG davon aus, dass diese Lieferungen als Ausfuhrlieferungen steuerfrei seien. Dementsprechend erteilte die A-GMBH der BG zunächst Rechnungen ohne Steuerausweis. Anlässlich einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung bei der A-KG im Folgenden: A-KG, der Rechtsnachfolgerin der A-GMBH, vertrat die OFD H-Stadt die Auffassung, die Lieferungen an BG seien steuerpflichtig, weil BG kein ausländischer Abnehmer i. S. v. [REF] [DATE] sei. Daraufhin erließ das Finanzamt C-Stadt am [DATE] einen dementsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheid [DATE] gegenüber A-KG. Bereits am [DATE] hatte A-KG der BG für die o. g. Lieferungen Umsatzsteuer i. H. v. 0 DM nachberechnet . Diesen Betrag machte die Klägerin im Veranlagungszeitraum [DATE] als Vorsteuer geltend.
Bereits seit [DATE] war zwischen BG und A-KG ein schiedsgerichtliches Verfahren anhängig, in dem BG A-KG auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Öllieferungsvertrages in Anspruch nahm. In dieser Sache erging am [DATE] ein Teil und Grundschiedsspruch, worin die Schadensersatzverpflichtung der A-KG dem Grunde nach festgestellt wurde.
Am [DATE] telexierte BG an A-KG unter dem Betreff "Ihre Forderungen gegen uns": "Gegen Ihre gegenwärtigen Forderungen rechnen wir mit dem Anspruch auf, der im Schiedsgerichtsverfahren BG ./. A-KG festgestellt worden ist".
Am [DATE] erklärte A-KG im Rahmen des schiedsgerichtlichen Verfahrens die Aufrechnung u. a. mit ihrem Anspruch auf die nachberechnete Umsatzsteuer "für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht ... einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus entgangenem Gewinn bejaht".
Am [DATE] wurde über das Vermögen der A-KG ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses eröffnet, welches nach Annahme des Vergleichsvorschlages der A-KG und nach Bestätigung des Vergleichs durch das AG C-Stadt wieder aufgehoben wurde.
Am [DATE] wurde A-KG in dem schiedsgerichtlichen Verfahren verurteilt, BG wegen einer Forderung in Höhe von 0 DM nebst Zinsen nach Maßgabe des am [DATE] vom AG C-Stadt bestätigten Liquidationsvergleichs anteilig aus dem Liquidationserlös zu befriedigen. Die Entscheidung erging "vorbehaltlich der Entscheidung eines ordentlichen Gerichts über die von der Beklagten erklärte Aufrechung mit Mehrwertsteuererstattungsansprüchen". Aus dem Tatbestand des Schiedsspruches vom [DATE] ergibt sich, dass zwischen den Schiedsparteien unstreitig war, dass sich die Aufrechnungserklärung der BG vom [DATE] auf Forderungen der A-KG gegen BG aus Warenlieferungen über 0 DM bezog. Hingegen sei das Vorbringen der A-KG, diese Aufrechnungserklärung habe auch die Umsatzsteuernachforderung i. H. v. 0 DM umfasst, von BG bestritten worden.
Mit Vereinbarung vom [DATE] veräußerte BG die in dem Schiedsspruch vom [DATE] bezeichnete Schadensersatzforderung zum Preis von 0. DM an die D-Bank. Es wurde vereinbart, dass eine evtl. Quote aus der Vergleichsmasse bis zur Höhe des Kaufpreises der D-Bank zusteht, eine darüber hinausgehende Quote jedoch an BG abzuführen war. In Ziffer 0 der Vereinbarung heißt es: "D-Bank verzichtet darauf, die im Schiedsverfahren nicht entschiedene Aufrechnung mit Mehrwertsteuererstattungsansprüchen nebst Nebenforderungen mindernd zu Lasten BG’s anzusetzen. Die Mehrwertsteuererstattungsansprüche werden ausschließlich zwischen der D-Bank und A-KG geklärt. BG wird von keinem der Beteiligten aus diesen in Anspruch genommen werden."
Gegen den am [DATE] geänderten Umsatzsteuerbescheid [DATE] , mit dem die Lieferungen an BG als steuerpflichtig behandelt wurden, hatte A-KG Klage erhoben, der das FG H-Stadt mit Urteil vom [DATE] [REF] U stattgab. Die hiergegen eingelegte Revision des Finanzamtes blieb erfolglos. Mit Urteil vom [DATE] [REF] entschied der BFH, A-KG bzw. deren Rechtsnachfolgerin E-GmbH könne sich gegenüber dem im Jahr [DATE] geltenden deutschen Umsatzsteuerrecht auf die für sie günstigere nämlich zur Steuerfreiheit der Lieferungen an BG führende Regelung in [REF] Richtlinie berufen. Auch der gesonderte Umsatzsteuerausweis im Schreiben vom [DATE] führe nicht zur rückwirkenden Entstehung von Umsatzsteuer im Jahr [DATE] , sondern begründe eine Steuerschuld erst in [DATE] .
Bereits mit Schreiben vom [DATE] an BG hatte A-KG die Umsatzsteuernachbelastung vom [DATE] wieder aufgehoben und BG um gleichlautende Buchung gebeten. Mit Schreiben vom [DATE] teilte BG A-KG mit, sie könne dem Schreiben der A-KG vom [DATE] nicht folgen, da "die Angelegenheit seinerzeit als mehrwertsteuerpflichtiger Vorgang abschließend behandelt" worden sei.
Am [DATE] erließ das Finanzamt C-Stadt gegenüber der E-GmbH als Rechtsnachfolgerin der A-KG einen geänderten Umsatzsteuerbescheid [DATE] , mit dem es die Umsatzsteuer einem Antrag der E-GmbH entsprechend unter Hinweis auf die am [DATE] erfolgte Rechnungsberichtigung um 0 DM herabsetzte. Zum Besteuerungsverfahren der E-GmbH hatte das Finanzamt C-Stadt die Klägerin gestützt auf [REF] hinzugezogen. Gegen den gegenüber der E-GmbH ergangenen Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] erhob die Klägerin nach erfolglosem Einspruch Klage, den das FG H-Stadt mit Urteil vom [DATE] [REF] U als unzulässig abwies.
Bereits am [DATE] hatte der Beklagte gegenüber der Klägerin einen geänderten Umsatzsteuerbescheid [DATE] erlassen, mit dem er die im Veranlagungszeitraum [DATE] abgezogenen Vorsteuerbeträge i. H. v. 0 DM zurückforderte. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies er mit Einspruchsentscheidung vom [DATE] als unbegründet zurück.
Die Voraussetzungen des § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] seien nicht erfüllt, weil die Rechnung vom [DATE] , mit der A-KG der BG Umsatzsteuer i. H. v. 0 DM nachberechnet habe, nicht unrichtig gewesen sei. Vielmehr habe der Steuerausweis in dieser Rechnung und die Berechtigung zum Vorsteuerabzug dem zum Zeitpunkt der Lieferungen maßgebenden deutschen Umsatzsteuerrecht entsprochen. Zwar seien die fraglichen Lieferungen nach den Vorschriften der 0. EG-Richtlinie steuerfrei; auf die mangelnde Umsetzung der 0. EG-Richtlinie könne sich der Beklagte aber gegenüber der Klägerin nicht berufen. Eine unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien komme nur in Betracht, soweit sich aus diesen Richtlinien Ansprüche des Bürgers gegen den Staat ergeben. Eine unmittelbare Wirkung derart, dass sich aus einer nicht umgesetzten Richtlinie Verpflichtungen oder Belastungen des Bürgers ergeben können, sei jedoch nicht möglich. Auch die Besonderheiten des Umsatzsteuerrechts rechtfertigten keine Ausnahme von diesem Grundsatz. Der nach dem Grundsatz der Umsatzsteuerneutralität an sich gebotene Ausgleich zwischen der Steuerschuld des Leistenden und dem Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers werde zwar beeinträchtigt, wenn die Klägerin den Vorsteuerabzug trotz der Steuerbefreiung der A-KG behalte. Die daraus resultierende Belastung des Staates sei jedoch als Folge mangelhafter Umsetzung von Gemeinschaftsrecht hinzunehmen. Aus dem EuGH-Urteil vom [DATE] Rs. C-0/0 Genius Holding und der darauf beruhenden BFH-Entscheidung vom [DATE] [REF] ergebe sich nichts anderes. Zwar habe der BFH unter Bezugnahme auf das genannte EuGH-Urteil entschieden, dass das Recht auf Vorsteuerabzug nur für diejenige Steuer bestehe, die für einen tatsächlich steuerpflichtigen Umsatz geschuldet werde, und sich nicht auf eine ausschließlich wegen des Ausweises in einer Rechnung geschuldete Steuer erstrecke. Im Streitfall beruhe der in Anspruch genommene Vorsteuerabzug jedoch auf einem nach nationalem Recht steuerpflichtigen Umsatz.
Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] auch deshalb nicht erfüllt, weil BG den mit der Rechnung vom [DATE] geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer im Wege der Aufrechnung erfüllt, A-KG diese Umsatzsteuer aber nicht an BG zurückerstattet habe. Eine die Korrektur des Vorsteuerabzugs rechtfertigende Rechnungsberichtigung setze voraus, dass der leistende Unternehmer dem Leistungsempfänger die gezahlte Umsatzsteuer erstatte. Ansonsten werde das Steuerausfallrisiko systemwidrig vom Steuergläubiger auf den Rechnungsempfänger verlagert.
Entgegen der Ansicht des Beklagten sei der Anspruch der A-KG auf Nachzahlung der Umsatzsteuer durch Aufrechnung erloschen. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung der BG vom [DATE] habe eine Aufrechnungslage bestanden. Die Forderung der A-KG auf Nachzahlung der Umsatzsteuer habe bestanden und sei erfüllbar gewesen. Zwar sei in den zwischen BG und A-KG geschlossenen Kaufverträgen keine Zahlung von Umsatzsteuer vereinbart gewesen, weil die Beteiligten von der Steuerfreiheit der Umsätze ausgegangen seien. Nachdem sich herausgestellt habe, dass die Lieferungen entgegen dieser Annahme nach nationalem Recht steuerpflichtig seien, habe diese Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung in der Weise geschlossen werden müssen, dass BG zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis auch die Umsatzsteuer schulde. Zumindest liege eine einvernehmliche Vertragsanpassung vor. Die Übersendung der Rechnung vom [DATE] enthalte konkludent das Angebot an BG, den Kaufvertrag entsprechend anzupassen, welches BG durch die am [DATE] erklärte Aufrechnung konkludent angenommen habe. Auch die Gegenforderung der BG auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Lieferverträge sei wirksam, fällig und einredefrei gewesen. Die Wirksamkeit der Aufrechnung werde auch durch den Inhalt einer Aktennotiz vom [DATE] über ein Gespräch zwischen Vertretern der BG und dem Vergleichsverwalter der A-KG Dr. F. bestätigt Die spätere Veräußerung der Forderungen gegen A-KG durch BG an die D-Bank lasse die Wirksamkeit der Aufrechnung unberührt. Entgegen der Ansicht des Beklagten lasse sich der Vereinbarung zwischen BG und der D-Bank auch nicht entnehmen, dass die Vertragsparteien von der Unwirksamkeit der Aufrechnung ausgegangen seien.
Auch wenn der Anspruch der A-KG auf Nachzahlung der Umsatzsteuer noch nicht durch die Aufrechnung der BG vom [DATE] erloschen sein sollte, so sei dies jedenfalls durch die Aufrechung der A-KG vom [DATE] geschehen. Insbesondere sei die Aufrechnungserklärung der A-KG nicht nach [REF] unwirksam. Soweit A-KG die Aufrechnung "für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht ... einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus entgangenem Gewinn bejaht" erklärt habe, handele es sich dabei um keine echte, der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegenstehende Bedingung i. S. v. [REF] .
Nach der neueren Rechtsprechung des BFH könne ein trotz unrichtigen Steuerausweises in Anspruch genommener Vorsteuerabzug unabhängig vom Zeitpunkt der Rechnungsberichtigung nur im Abzugsjahr rückgängig gemacht werden. Danach habe der Beklagte die streitige Vorsteuer allenfalls durch Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung des Abzugsjahres [DATE] , nicht aber im Veranlagungszeitraum [DATE] zurückfordern können. Zwar könne es aus Gründen des Vertrauensschutzes im Einzelfall unter den Voraussetzungen des [REF] geboten sein, die bisherige, bis zum BFH-Urteil vom [DATE] [REF] geltende Rechtsprechung Korrektur des Vorsteuerabzugs erst im Jahr der Rechnungsberichtigung weiter anzuwenden. Die Voraussetzungen des [REF] lägen aber im Streitfall nicht vor, weil die Festsetzungsfrist für den Veranlagungszeitraum [DATE] bereits abgelaufen und dies auch nicht nach [REF] unbeachtlich sei. Der Ablauf der Festsetzungsfrist sei nur dann unbeachtlich, wenn der Beklagte bei Erlass des Umsatzsteuerbescheides [DATE] von der Annahme ausgegangen sei, die Vorsteuerberichtigung sei im Umsatzsteuerbescheid [DATE] vorzunehmen. Davon könne jedoch bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil dem Beklagten der Sachverhalt, den er zum Anlass für die Vorsteuerberichtigung in [DATE] genommen habe, erst im Jahre [DATE] bekannt geworden sei.
Selbst wenn man unterstelle, durch das Schreiben der A-KG vom [DATE] sei der Anspruch des Beklagten auf Vorsteuerberichtigung in [DATE] entstanden, so sei dieser Anspruch mit Ablauf des Jahres [DATE] durch Zahlungsverjährung erloschen und könne vom Beklagten nicht mehr geltend gemacht werden. Insofern sei der vorliegende Rechtsstreit jedenfalls in der Hauptsache erledigt. Bei dem vom Beklagten geltend gemachten Anspruch handele es sich um einen Erstattungsanspruch i. S. v. [REF] , der das Bestehen des Anspruchs unterstellt durch die berichtigte Rechnung der A-KG entstanden und gemäß [REF] mit seiner Entstehung fällig geworden sei. Die Zahlungsverjährung habe somit gemäß [REF] mit Ablauf des Jahres [DATE] begonnen und mangels Hemmung oder Unterbrechung mit Ablauf des Jahres [DATE] geendet.
den Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom [DATE] aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass sich der Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] infolge Eintritts der Zahlungsverjährung materiell erledigt hat, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen einer Vorsteuerrückforderung gemäß § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] seien erfüllt. Nachdem der BFH mit Urteil vom [DATE] [REF] entschieden habe, dass die Lieferungen der A-KG an BG steuerfrei zu belassen seien, hätten die Voraussetzungen für eine Rechnungskorrektur vorgelegen. Mit Erhalt der korrigierten Rechnung seien für BG bzw. die Klägerin die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs entfallen. Eine Rückgabe der Ursprungsrechnung sei nicht erforderlich. Ohne Erfolg berufe sich die Klägerin darauf, A-KG habe ihr die mit der korrigierten Rechnung stornierte Umsatzsteuer nicht erstattet. Denn BG habe die Umsatzsteuer mangels zivilrechtlicher Verpflichtung gar nicht an A-KG gezahlt. Eine entsprechende Verpflichtung der BG, die Umsatzsteuer zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis an A-KG zu zahlen, könne weder aus dem Liefervertrag noch aus einer entsprechenden tatsächlichen Übung im Wirtschaftsleben abgeleitet werden. Mangels entsprechender Verpflichtung der BG hätten auch die Voraussetzungen einer wirksamen Aufrechnung nicht vorgelegen. Die am [DATE] und [DATE] von BG und A-KG erklärten Aufrechnungen seien zudem auch deshalb unwirksam, weil die Schadensersatzforderung der BG gegen A-KG im Zeitpunkt der jeweiligen Aufrechnungserklärungen aufgrund des noch ausstehenden Schiedsspruchs weder hinreichend bestimmt noch fällig gewesen sei. Zudem sei die Aufrechnungserklärung der A-KG unter einer Bedingung erfolgt und deshalb nach [REF] unwirksam. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass BG die im Schiedsspruch vom [DATE] bezeichnete Schadensersatzforderung in voller Höhe also ohne Minderung um den angeblich durch Aufrechnung erloschenen Teilbetrag von 0 DM an die D-Bank veräußert habe. Dies spreche gegen eine Wirksamkeit der behaupteten Aufrechnung. Außerdem hätten sich sowohl A-KG als auch die D-Bank dazu verpflichtet, BG nicht wegen etwaiger Mehrwertsteuererstattungsansprüche in Anspruch zu nehmen. Einer solchen Vereinbarung hätte es nicht bedurft, wenn diese Ansprüche bereits im Wege der Aufrechnung beglichen worden wären.
Zahlungsverjährung sei nicht eingetreten. Der streitige Vorsteuerrückforderungsanspruch sei durch Steuerbescheid geltend zu machen gewesen, was hier durch den angefochtenen Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] geschehen sei. Vorher sei der Anspruch nicht fällig geworden, so dass auch keine Zahlungsverjährung habe eintreten können.
Mit Verfügung vom [DATE] hat das Gericht den Beklagten und die Klägerin aufgefordert, die Umsatzsteuerakten [DATE] bzw. sämtliche für den Veranlagungszeitraum [DATE] ergangenen Umsatzsteuerbescheide sowie Betriebsprüfungs und gegebenenfalls Umsatzsteuersonderprüfungsberichte, die den Veranlagungszeitraum [DATE] umfassen, zu übersenden. Der Beklagte hat daraufhin den Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts für Konzernbetriebsprüfung G-Stadt vom [DATE] übersandt und darüber hinaus mitgeteilt, die Steuerakten des Jahres [DATE] seien bereits vernichtet. Die Klägerin hat mitgeteilt, die angeforderten Unterlagen seien nicht mehr auffindbar.
Im vorliegenden Verfahren ist eine Sachentscheidung zu treffen, da der Rechtsstreit sich entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht in der Hauptsache erledigt hat. Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, der vorliegend streitige Vorsteuerrückforderungsanspruch des Beklagten sei durch Zahlungsverjährung erloschen. Gemäß [REF] beginnt die Zahlungsverjährung mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Anspruch erstmals fällig geworden ist. Sie beginnt jedoch nicht vor Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Festsetzung eines Anspruchs aus dem Steuerschuldverhältnis, ihre Aufhebung, Änderung oder Berichtigung nach [REF] wirksam geworden ist, aus der sich der Anspruch ergibt; eine Steueranmeldung steht einer Steuerfestsetzung gleich. Unabhängig davon, ob der vom Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Vorsteuerrückforderung bereits vorher fällig geworden ist, hat die Zahlungsverjährung im Streitfall gemäß [REF] nicht vor Ablauf des Jahres [DATE] begonnen. Denn der geänderte Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] wurde in diesem Jahr wirksam. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet [REF] im Streitfall Anwendung, denn eine auf § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] gestützte Vorsteuerberichtigung hat im allgemeinen Besteuerungsverfahren zu erfolgen , erfordert also eine entsprechende Steueranmeldung oder Steuerfestsetzung . [REF] schließt aus, dass die Zahlungsverjährung vor einer entsprechenden Steuerfestsetzung eintritt. Durch die am [DATE] gewährte Aussetzung der Vollziehung ist die Zahlungsverjährung unterbrochen worden . Am [DATE] wurde die Aussetzung der Vollziehung auf Antrag der Klägerin beendet und der streitige Steuerbetrag gezahlt.
Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid [DATE] vom [DATE] in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom [DATE] ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten . Der Beklagte war nicht berechtigt, die von der Klägerin im Veranlagungszeitraum [DATE] abgezogenen Vorsteuerbeträge i. H. v. 0 DM im Veranlagungszeitraum [DATE] zurückzufordern.
Der Beklagte ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der streitige Vorsteuerbetrag i. H. v. 0 DM nicht zustand. Insofern hat A-KG die Rechnung vom [DATE] "berichtigt", d. h. einen dem materiellen Recht nicht entsprechenden Steuerausweis in der Weise korrigiert, dass die korrigierte Rechnung nunmehr dem materiellen Recht entsprach. Im Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass die Rechnung vom [DATE] dem im Veranlagungszeitraum [DATE] gültigen nationalen Recht entsprach, während die Rechnung vom [DATE] dem Gemeinschaftsrecht entspricht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kann sich ein Einzelner in Ermangelung fristgemäß erlassener Umsetzungsmaßnahmen auf Bestimmungen einer EG-Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen nicht richtlinienkonformen innerstaatlichen Vorschriften berufen. Dies gilt insbesondere auch in Fällen, in denen ein Mitgliedstaat eine gemeinschaftsrechtlich gebotene Steuerbefreiung nicht umgesetzt hat . Der leistende Unternehmer kann somit grundsätzlich wählen, ob er es bei der Besteuerung nach nationalem Recht belassen will oder ob er sich auf das für ihn günstigere Gemeinschaftsrecht beruft. Hat ein Unternehmer sich wie im Streitfall durch Ausgabe einer Rechnung mit Steuerausweis zunächst für die Anwendung des nationalen Rechts entschieden und beruft er sich anschließend auf eine gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung, so wird die ursprüngliche Rechnung rückwirkend unrichtig. Die Rechtslage ist vergleichbar mit den Fällen, in denen ein Steuerpflichtiger einen nach [REF] möglichen Verzicht auf eine Steuerbefreiung später widerruft . Allerdings kann ein Steuerpflichtiger sich auf eine gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung dann nicht mehr berufen, wenn er die nach inländischem Recht geschuldete Steuer bereits in der Weise auf seinen zum Vorsteuerabzug berechtigten Leistungsempfänger abgewälzt hat, dass dieser die in Rechnung gestellt Umsatzsteuer an den Steuerpflichtigen gezahlt hat .
Nach diesen Grundsätzen waren die streitigen Umsätze steuerfrei, so dass die Rechnung vom [DATE] unrichtig und die geänderte Rechnung vom [DATE] richtig war. Denn A-KG hat sich auch insoweit zu Recht auf die gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung berufen, als sie die nach nationalem Recht geschuldete Steuer entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht auf BG abgewälzt hat. Das ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass das FG H-Stadt im Klageverfahren der A-KG mit Urteil vom [DATE] [REF] U festgestellt hat, BG habe die Umsatzsteuer nicht an A-KG gezahlt. Diese auch dem BFH-Urteil vom [DATE] [REF] zugrunde liegenden Feststellungen entfalten für das vorliegende Verfahren keine Bindungswirkung. Gleichwohl gelangt auch der erkennende Senat zu der Auffassung, dass die mit Schreiben vom [DATE] gegenüber der Klägerin geltend gemachte Forderung der A-KG auf Nachzahlung der Umsatzsteuer entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht durch Aufrechnung erfüllt worden ist.
Bei der durch BG am [DATE] erklärten Aufrechnung ist bereits fraglich, ob diese sehr allgemein formulierte Aufrechnungserklärung sich auch auf die von A-KG geltend gemachte Umsatzsteuernachforderung oder nur auf Forderungen der A-KG gegen BG aus Warenlieferungen bezogen hat. Aus dem Tatbestand des Schiedsspruches vom [DATE] ergibt sich, dass zwischen den Schiedsparteien zwar unstreitig war, dass sich die Aufrechnungserklärung vom [DATE] auf Forderungen der A-KG gegen BG aus Warenlieferungen über 0 DM bezog. Hingegen habe BG das Vorbringen der A-KG, diese Aufrechnungserklärung habe auch die Umsatzsteuernachforderung i. H. v. 0 DM umfasst, bestritten. Darüber hinaus kann aus dem Umstand, dass das Schiedsgericht A-KG erfolglos anheim gegeben hatte, durch Vorlage eines Gutachtens des deutschen Industrie und Handelstages einen Handelsbrauch bezüglich der geltend gemachten Umsatzsteuernachforderung darzulegen, geschlossen werden, dass BG auch das Bestehen eines solchen Handelsbrauches in Abrede gestellt hat. Bei dieser Sachlage kann auch nicht davon ausgegangen werden, BG und A-KG hätten die betreffenden Lieferverträge einvernehmlich insoweit angepasst, dass auf das zivilrechtlich vereinbarte Entgelt zusätzlich Umsatzsteuer zu entrichten sei.
Allerdings bezieht sich die am [DATE] von A-KG im Rahmen des schiedsgerichtlichen Verfahrens ihrerseits erklärte Aufrechnung ausdrücklich auch auf den gegen BG geltend gemachten Anspruch auf die nachberechnete Umsatzsteuer. Dass diese Aufrechnungserklärung "für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht ... einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus entgangenem Gewinn bejaht", abgegeben worden ist, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen. [REF] findet keine Anwendung, weil das Bestehen der Hauptforderung keine echte Bedingung, sondern eine sog. Rechtsbedingung ist .
Die wechselseitig erklärten Aufrechnungen konnten jedoch nur dann zu einer Erfüllung der von A-KG geltend gemachten Umsatzsteuernachforderung führen, wenn A-KG tatsächlich einen zivilrechtlichen Anspruch auf diese Nachforderung hatte. Dies war indes nicht der Fall. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das BGH-Urteil vom [DATE] [REF] . Nach dieser Entscheidung liegt eine im Wege ergänzender Vertragauslegung zu schließende Regelungslücke vor, wenn die Vertragsparteien irrtümlicherweise übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die vereinbarten Leistungen nicht umsatzsteuerpflichtig sind. In einem solchen Fall haben die Vertragsparteien die Frage, wer die Umsatzsteuer zu tragen hat, an sich als regelungsbedürftig angesehen, ihre Regelung aber als unerheblich erachtet. Die Regelungslücke ist jedenfalls dann, wenn der Leistungsempfänger zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, in der Weise zu schließen, dass der Leistende die Umsatzsteuer nachfordern kann. Ein zivilrechtlicher Anspruch auf Nachforderung von Umsatzsteuer kommt danach dann in Betracht, wenn die Vertragsparteien bei Vertragsschluss übereinstimmend dem Irrtum unterlagen, in Wahrheit steuerpflichtige Umsätze seien steuerfrei. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall jedoch bereits deshalb nicht erfüllt, weil die fraglichen Öllieferungen tatsächlich nicht steuerpflichtig, sondern steuerfrei waren und angesichts der von A-KG bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin erstrittenen finanzgerichtlichen Urteile letztlich auch nicht besteuert worden sind. Bei dieser Sach und Rechtslage besteht kein Raum für einen zivilrechtlichen Anspruch der A-KG gegen BG auf eine Umsatzsteuernachforderung. Der Umstand, dass die Finanzverwaltung die fraglichen Umsätze gegenüber A-KG nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung als steuerpflichtig ansah und in einem nicht bestandskräftig gewordenen, sondern von A-KG letztlich erfolgreich angefochtenen Umsatzsteuerbescheid der Umsatzsteuer unterworfen hat, vermag noch keinen zivilrechtlichen Anspruch der A-KG gegen BG auf eine Umsatzsteuernachforderung zu begründen. Dabei kann offen bleiben, ob bei einer ungeklärten Steuerrechtslage in Anlehnung an die BGH-Rechtsprechung zum Anspruch auf Rechnungserteilung in derartigen Fällen ein zivilrechtlicher Anspruch auf eine Umsatzsteuernachforderung erst dann in Betracht kommt, wenn die für die Besteuerung des Leistenden zuständige Finanzbehörde die von den Vertragsparteien zunächst übereinstimmend als steuerfrei beurteilten Leistungen bestandskräftig der Besteuerung unterworfen hat. Auch wenn man davon ausgeht, die für den Anspruch auf eine Umsatzsteuernachforderung maßgeblichen steuerrechtlichen Vorfragen seien im Zivilverfahren selbständig zu klären, bestand kein Anspruch auf eine Nachzahlung der Umsatzsteuer, da A-KG sich auf eine gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung berufen konnte und dies auch getan hat.
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Versagung des Vorsteuerabzugs für nach nationalem Recht steuerpflichtige Leistungen stelle ein unzulässige Anwendung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften zu ihren Lasten dar. Hierzu hat der EuGH bereits im Urteil vom [DATE] Rs. 0/0 Weißgerber ausgeführt, dass die nachträgliche Geltendmachung einer in der 0. EG-Richtlinie vorgesehenen Steuerbefreiung durch einen Wirtschaftsteilnehmer nur dann zu Nachteilen für andere Wirtschaftsteilnehmer führen könne, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der die Steuerbefreiung geltend mache, die Steuer unter Einhaltung der in der 0. EG-Richtlinie vorgeschriebenen Förmlichkeiten auf den Leistungsempfänger abgewälzt habe und wenn dieser selbst mehrwertsteuerpflichtig sei. Durch das Erfordernis, dass sich ein Steuerpflichtiger nur dann auf eine gemeinschaftsrechtliche Steuerbefreiung berufen könne, wenn er diese Steuer nicht in der Weise auf seinen Leistungsempfänger abgewälzt habe, dass dieser zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, werde eine Benachteiligung des Leistungsempfängers ausgeschlossen . Wie bereits ausgeführt, hat BG die mit Schreiben vom [DATE] nachgeforderte Umsatzsteuer nicht an A-KG entrichtet. Durch eine Versagung des Vorsteuerabzugs würde die Klägerin deshalb nicht schlechter gestellt, als wenn BG die Umsatzsteuer an A-KG entrichtet und der Klägerin ein entsprechender Vorsteuerabzug gewährt worden wäre.
Die Klage hat jedoch Erfolg, weil der Klägerin der Vorsteuerabzug nach der neueren Rechtsprechung des BFH bereits im Veranlagungszeitraum [DATE] nicht zustand und deshalb nicht im Veranlagungszeitraum [DATE] zurückgefordert werden konnte. Die dem angefochtenen Umsatzsteuerbescheid zugrunde liegende frühere BFH-Rechtsprechung, wonach auch eine zu Unrecht nach [REF] ausgewiesene Umsatzsteuer zunächst abziehbar war und dies gemäß § 0 Abs. 0 Satz 0 i. V. m. [REF] erst nach Erteilung einer berichtigten Rechnung im Besteuerungszeitraum der Berichtigung zu korrigieren war, findet im Streitfall keine Anwendung mehr.
Bei richtlinienkonformer Auslegung darf als Vorsteuer nach [REF] nur eine für den berechneten Umsatz vom Leistenden geschuldete Steuer abgezogen werden . Daraus folgt, dass eine zu Unrecht nach [REF] ausgewiesene Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abziehbar ist und ein gleichwohl in Anspruch genommener Vorsteuerabzug unabhängig von einer Rechnungsberichtigung im Abzugsjahr zu korrigieren ist. Auch in den Fällen des [REF] vermag eine Rechnungsberichtigung keine Berechtigung des Finanzamts auszulösen, den im Jahr der unrichtigen Rechnungserteilung gewährten Vorsteuerabzug im Veranlagungszeitraum der Rechnungsberichtigung zu korrigieren und die Vorsteuer zurückzufordern. Die gegenteilige frühere BFH-Rechtsprechung beruhte auf der durch das BFH-Urteil vom [DATE] [REF] überholten Annahme, auch eine nach [REF] zu Unrecht ausgewiesene Umsatzsteuer sei abziehbar . Soweit [REF] für den Fall der Rechnungsberichtigung die entsprechende Anwendung des [REF] anordnet, bezieht sich dies nur auf den leistenden Unternehmer, nicht hingegen auf den Leistungsempfänger. Eine unzutreffende Beurteilung der Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug nach [REF] kann deshalb nur durch Änderung der fehlerhaften Steuerfestsetzung selbst korrigiert werden.
Wie der BFH in den Urteilen vom [DATE] [REF] und vom [DATE] [REF] entschieden hat, kann es allerdings im Einzelfall aus Gründen des Vertrauensschutzes unter den Voraussetzungen des [REF] geboten sein, die bis zum BFH-Urteil vom [DATE] [REF] geltenden Grundsätze weiter anzuwenden. Denn [REF] gebietet, den Steuerpflichtigen im Falle einer für ihn nachteiligen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung weiterhin so zu stellen, wie er nach der bisherigen Rechtsprechung zu besteuern gewesen wäre, es also bezogen auf den Streitfall bei der Abziehbarkeit der streitigen Vorsteuer in [DATE] zu belassen und dies wie geschehen erst im Umsatzsteuerbescheid [DATE] , dem Jahr der Rechungsberichtigung, zu korrigieren.
Die Voraussetzungen des [REF] liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Zwar hat sich die Rechtsprechung des BFH nach Ergehen des Umsatzsteuerbescheides [DATE] , in dem der Vorsteuerabzug aus der unrichtigen Rechnung der A-KG gewährt worden war, geändert. Jedoch konnte sich diese Rechtsprechungsänderung durch das BFH-Urteil vom [DATE] [REF] nicht zum Nachteil der Klägerin auswirken, weil davon auszugehen ist, dass die Umsatzsteuerfestsetzung für das Jahr [DATE] unabhängig von der Regelung des [REF] im Zeitpunkt der Rechtsprechungsänderung bereits verfahrensrechtlich unabänderbar war. In einem derartigen Fall kommt es nicht zu einer Weiteranwendung der bis zum BFH-Urteil vom [DATE] [REF] geltenden Grundsätze. Vielmehr versteht der Senat die vom BFH in den vorgenannten Urteilen vom [DATE] [REF] und [DATE] [REF] entwickelten Grundsätze dahingehend, dass die ältere Rechtsprechung nur dann über [REF] zugunsten des Steuerpflichtigen weiter anzuwenden ist, wenn die Finanzbehörde nach Veröffentlichung des BFH-Urteils vom [DATE] [REF] grundsätzlich noch die verfahrensrechtliche Möglichkeit gehabt hätte, den Steuerbescheid für das Abzugsjahr zum Nachteil des Steuerpflichtigen zu ändern und hieran allein durch die Vorschrift des [REF] gehindert war. War eine derartige Bescheidänderung ohnehin nicht möglich, kommt es nicht zu einer Anwendung der Vertrauensschutz gewährenden Vorschrift des [REF] und damit auch nicht zu einer Weitergeltung der bis zu der Rechtsprechungsänderung gültigen Rechtslage, wonach der zu Unrecht gewährte Vorsteuerabzug im Jahr der Rechnungsberichtigung zurückgefordert werden konnte.
Im Streitfall hätte der Beklagte das im [DATE] veröffentlichte BFH-Urteil vom [DATE] [REF] auch ungeachtet der Vorschrift des [REF] nicht mehr zum Anlass nehmen können, den Umsatzsteuerbescheid [DATE] , in dem der streitige Vorsteuerabzug gewährt worden war, zu Lasten der Klägerin zu ändern. Ungeachtet des Umstandes, dass die für [DATE] ergangenen Umsatzsteuerbescheide von den Beteiligten nicht mehr vorgelegt werden können, kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt der Veröffentlichung des vorgenannten BFH-Urteils bereits Festsetzungsverjährung für den Veranlagungszeitraum [DATE] eingetreten war. Insofern käme als einschlägige Änderungsvorschrift allein die Vorschrift des [REF] , die unter Umständen auch eine Änderung nach Ablauf der Festsetzungsfrist ermöglicht, in Betracht. Es kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des [REF] vorliegen; dies geht zu Lasten des Beklagten, der insoweit die Feststellungslast trägt.
Ist aufgrund irriger Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts ein Steuerbescheid ergangen, der aufgrund eines Rechtsbehelfs oder sonst auf Antrag des Steuerpflichtigen zu seinen Gunsten aufgehoben oder geändert wird, so können nach [REF] aus dem Sachverhalt nachträglich durch Erlass oder Änderung eines Steuerbescheides die richtigen steuerlichen Folgerungen gezogen werden. Die Voraussetzungen des [REF] dürften vorliegend ohne dass es insoweit jedoch einer abschließenden Entscheidung bedarf erfüllt sein. Denn der Beklagte hatte sich bei Erlass des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides [DATE] vom [DATE] darüber geirrt, in welchem Veranlagungszeitraum der zu Unrecht gewährte Vorsteuerabzug aus der Rechnung der A-KG zu korrigieren war. [REF] hätte grundsätzlich auch noch nach Ablauf der insoweit geltenden Festsetzungsfrist eine Änderung des Umsatzbescheides [DATE] ermöglicht. Zu beachten ist jedoch die Einschränkung des
[REF] . War die Festsetzungsfrist bereits abgelaufen, als der später aufgehobene oder geänderte Steuerbescheid erlassen wurde, gilt dies nur unter den Voraussetzungen des [REF] .
Vorliegend ist zumal unter Berücksichtigung der den Beklagten insoweit treffenden Feststellungslast davon auszugehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des [REF] erfüllt sind. Es spricht nichts dafür, dass die Festsetzungsfrist für den Veranlagungszeitraum [DATE] bei Erlass des angefochtenen Umsatzsteuerbescheides [DATE] vom [DATE] noch nicht abgelaufen war. Dem übersandten Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts für Konzernbetriebsprüfung vom [DATE] lässt sich entnehmen, dass nach Ergehen dieses Berichtes noch ein geänderter Umsatzsteuerbescheid [DATE] zu erlassen war. Es kann mithin davon ausgegangen werden, dass Ende [DATE] /Anfang [DATE] ein solcher Bescheid erging. Anhaltspunkte für eine darüber hinaus gehende Ablaufhemmung bestehen nicht, so dass von einem Ablauf der Festsetzungsfrist für [DATE] vor Ergehen des Umsatzsteuerbescheides [DATE] vom [DATE] ausgegangen werden muss, mit der Folge, dass eine Änderung des Umsatzsteuerbescheides [DATE] nach [REF] nur unter den Voraussetzungen des [REF] möglich gewesen wäre. [REF] setzt voraus, dass ein bestimmter Sachverhalt in einem Steuerbescheid erkennbar in der Annahme nicht berücksichtigt wurde, dass er in einem anderen Steuerbescheid zu berücksichtigen sei, und dass sich diese Annahme als unrichtig herausstellt. Dies bedeutet bezogen auf den Streitfall, dass der Beklagte den Vorsteuerabzug aus der Rechnung der A-KG gerade deshalb nicht im Umsatzsteuerbescheid [DATE] rückgängig gemacht haben dürfte, weil er erkennbar der Annahme war, dass dies im Umsatzsteuerbescheid [DATE] zu geschehen habe. Die Annahme des Beklagten, der unrichtige Vorsteuerabzug sei im Umsatzsteuerbescheid [DATE] zu korrigieren, muss für die Nichtberücksichtigung im Umsatzsteuerbescheid [DATE] kausal gewesen sein. An einer derartigen Kausalität fehlt es insbesondere dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Sachverhalts darauf beruht, dass das Finanzamt bei Erlass des betreffenden Bescheides von diesem Sachverhalt gar keine Kenntnis hatte, wobei auf die Kenntnis des für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers abzustellen ist .
Wie bereits ausgeführt, kann aus den Angaben im Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts für Konzernbetriebsprüfung vom [DATE] entnommen werden, dass nach Ergehen dieses Berichtes also Ende [DATE] /Anfang [DATE] noch ein geänderter Umsatzsteuerbescheid [DATE] zu erlassen war. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Bescheid später nochmals geändert worden ist, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dem für die Steuerfestsetzung der Klägerin zuständigen Amtsträger zu dieser Zeit schon bekannt war, dass A-KG sich auf die Steuerbefreiung in [REF] Richtlinie berufen und die Rechnung vom [DATE] am [DATE] korrigiert hatte. Im Betriebsprüfungsbericht vom [DATE] finden sich dazu keine Ausführungen. Der Betriebsprüfungsbericht betreffend [DATE] erwähnt diesen Sachverhalt in Tz. 0, datiert aber erst vom [DATE] . Erwähnt wird in diesem Zusammenhang ein Schreiben der OFD G-Stadt an die OFD H-Stadt aus [DATE] . Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe erst im Jahr [DATE] von dem maßgeblichen Sachverhalt erfahren. Den übrigen dem Gericht vorgelegten Behördenakten kann nicht entnommen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt dem für die Steuerfestsetzung der Klägerin zuständigen Amtsträger bereits früher bekannt war. Angesichts dieser Umstände und der den Beklagten treffenden Feststellungslast kann eine Kausalität zwischen der Rückforderung im Umsatzsteuerbescheid [DATE] und der Nichtberücksichtigung im Umsatzsteuerbescheid [DATE] nicht festgestellt werden. Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden, der Beklagte habe nach Veröffentlichung des BFH-Urteils vom [DATE] [REF] grundsätzlich noch die Möglichkeit gehabt hätte, den Steuerbescheid für das Abzugsjahr gemäß [REF] zum Nachteil des Steuerpflichtigen zu ändern und sei hieran allein durch die Vorschrift des [REF] gehindert gewesen.