Tenor Auf die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 0. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom [DATE] wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 0 € nebst Zinsen in Höhe von 0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus seinen Beteiligungen an den Gesellschaften T GmbH & Co. KG, C GmbH & Co. KG, D mbH & Co. KG, F mbH & Co. KG, E0 mbH & Co. KG, E mbH & Co. KG in Höhe von nominal US Dollar 0.Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug ist.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von eineretwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist der im Antrag zu Ziffer 0)genannten Kommanditgesellschaften durch diese und deren Gläubigerfreizustellen.Die weitergehende Klage wird abgewiesen.Von den Kosten des Rechtstreites tragen der Kläger 0 % und die Beklagte0 %.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 0 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 0 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe:
Der Kläger begehrt Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Schiffsfonds sowie Erstattung ihm entstandenen Zinsschadens und darüber hinaus die Feststellungen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rückabtretung in Verzug befinde und sie verpflichtet sei, ihn von einer etwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist freizustellen.
Der Kläger, von Beruf ehemaliger kaufmännischer Angestellter, ist langjähriger Kunde der Beklagten und tätigte über die Beklagte unter Vermittlung des Mitarbeiters der Beklagten, dem Zeugen T0, verschiedene Kapitalanlagen .
Im [DATE] rief der Kläger im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen den Zeugen T0 an und erfragte eine neue steueroptimierte Anlage, woraufhin ihm der Zeuge T0 u.a. den streitgegenständlichen M Fonds nannte. Im Anschluss an das Telefonat übersandte der Zeuge T0 dem Kläger den Kurzprospekt betreffend den streitgegenständlichen Fonds , wofür sich der Beklagte mit email vom [DATE] zum einen bedankte, sein Interesse an der Beteiligung bekundete und um die Übersendung des Prospektes bat . Im Folgenden übersandte der Zeuge T0 dem Kläger den Langprospekt betreffend den streitgegenständlichen Fonds , worauf der Kläger mit email vom [DATE] wie folgt reagierte :
Der Langprospekt stellt unter der Rubrik „Abgeschlossene Verträge“ u.a. eine Vertriebsvereinbarung dar, wonach die Beklagte zulasten der Y AG bei Vermittlung eines Volumens von 0 US$ eine Vergütung von 0 US$ erhält und bei abweichenden Vermittlungsvolumen sich die Vergütung anteilig entsprechend ändert .
Der Kläger zeichnete am [DATE] den Beitritt an dem streitgegenständlichen M Fonds, bestehend aus verschiedenen treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteilen in Höhe von insgesamt 0 US$ zuzüglich eines Agios in Höhe von 0 % .
Vor der Zeichnung der Anlage kam es zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter T0 zu der Einigung, dass die Beklagte dem Kläger 0 % von dem zu zahlenden 0 % Agio zurückerstattet.
Der Kläger hat behauptet, der Zeuge T0 habe ihn weder im telefonischen Beratungsgespräch noch anlässlich der Zeichnung über die hohen Risiken der Beteiligung z.B. den Totalverlust, das Fehlen des Zweitmarktes sowie das Währungsrisiko aufgeklärt. Auch sei er über die an die Beklagte gezahlte Vermittlungsprovision nicht informiert worden, es sei lediglich über das Agio gesprochen und verhandelt worden.
Im Jahr [DATE] sei es zu einer einmaligen Ausschüttung des Fonds in Höhe von 0 US$ für das Jahr [DATE] gekommen. Weitere Ausschüttungen habe es nicht gegeben. Die Beteiligung sei auf dem Zweitmarkt derzeit nur noch mit 0 % des Nominalwertes veräußerbar.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat bereits in Abrede gestellt, dass überhaupt ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Der Kläger sei durch den Zeugen T0 nicht im Hinblick auf den streitgegenständlichen Schiffsfonds beraten worden. Über die gezahlten Vertriebsvergütungen gebe der Langprospekt auf Seite 0 hinreichend Auskunft. Dieser Prospekt habe dem Kläger auch rechtzeitig zumindest 0 Tage vor der Zeichnung vorgelegen. Um einen kurzfristigen Termin habe der Kläger gebeten.
Das Landgericht hat den Kläger angehört und den Zeugen T0 vernommen . Sodann hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass weder die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage eine Beratungspflichtverletzung darstelle noch sich ein Rückabwicklungsanspruch aufgrund fehlender Aufklärung über die Risiken und die Vertriebsprovisionen wegen der Übersendung der Prospekte ergebe .
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Der Kläger meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Die Anlageempfehlung des Zeugen T0 habe den Anlagezielen des Klägers eklatant widersprochen. Daneben habe die Aussage des Zeugen T0 in erster Instanz zudem ergeben, dass dieser dem Kläger lediglich Informationsmaterial zugesendet habe, ohne über die Risiken und Provisionen aufzuklären, weil dieser fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass der Kläger sich mit Kapitalanlagen auskenne. Zudem sei aus den expliziten Verhandlungen über das Agio, welche der Zeuge T0 bestätigt habe, zu erkennen, dass über die zusätzlichen Vertriebsprovision entgegen der Aussage des Zeugen T0 nicht gesprochen worden sein kann, da sich der Kläger in diesem Fall nicht mit lediglich einem 0 %igen Nachlass zufrieden gegeben hätte.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 0 € nebst Zinsen in Höhe von 0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus seinen Beteiligungen an den Gesellschaften T GmbH & Co. KG, C GmbH & Co. KG, D mbH & Co. KG, F mbH & Co. KG, E0 mbH & Co. KG, E mbH & Co. KG in Höhe von nominal USD 0.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 0 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer etwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist der im Antrag zu Ziffer 0. genannten Kommanditgesellschaften durch diese und deren Gläubiger freizustellen.
Der Senat hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen T0. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom [DATE] .
Der Kläger besitzt gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung des Klägers an dem Schiffsfonds M Fonds gemäß [REF] .
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger ihre Beratungspflicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag verletzt hat.
Zwischen den Parteien ist entgegen der Ansicht der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Zumindest ist durch das vom Kläger initiierte Telefonat mit der Bitte eine steueroptimierte Anlage zu empfehlen, ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages zu sehen, welches der Zeuge T0 mit Aufnahme des Gespräches und Nennung u.a. der streitgegenständlichen Anlage sowie Übersendung der Unterlagen angenommen hat. Hinzukommt, dass der Kläger seit Jahren Kunde der Beklagten ist, die umfassenden Einblick in seine Vermögensverhältnisse gehabt hat und ihm seit dem Jahr [DATE] verschiedene Anlagen vermittelt hat. Zuletzt spricht für einen Beratungsvertrag auch, dass eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagenvermittlerin ist .
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass die Beklagte eine Aufklärungspflicht aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
Denn der Kläger ist über die zwischen den Parteien unstreitige Vertriebsprovision in Höhe von insgesamt 0 %, die die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds erhalten hat, nicht in dieser Höhe aufgeklärt worden.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären .
Entgegen der Auffassung des Landgerichts genügt hier nicht die Übersendung des Kurz bzw. des Langprospektes durch die Beklagte. Auch wenn sich aus den auf Seite 0 des Langprospektes genannten absoluten Zahlen die Höhe der Vertriebsprovision errechnen ließe, wobei man bereits Zweifel haben kann, ob dem Anleger das Rechnen aufzuerlegen ist hat der Kläger nach Erhalt des Prospektes explizit dem Zeugen T0 in seiner email vom [DATE] die Frage nach den Kosten der „K“, also der Deutschen Bank, gestellt. Auf diese explizite Frage hin war die Beklagte verpflichtet richtig und vollumfänglich über die Kosten der Deutschen Bank, somit über die Höhe der gesamten Vertriebsprovision in Höhe von 0 % aufzuklären. Dies hat sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings zur Überzeugung des Senats nicht getan.
Der Senat stützt sich insoweit auf die Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung. Hiernach seien ihm auf seine email vom [DATE] vom Zeugen T0 lediglich 0 % Agio genannt worden, nicht jedoch eine darüber hinausgehende Vertriebsprovision. Diese Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung überzeugen den Senat. Denn zu diesen Angaben des Klägers passt der ihm unstreitig gewährte Nachlass von 0%. Der Senat hält insoweit die Begründung des Klägers für glaubhaft und nachvollziehbar, dass er, wenn er von einer Provision von insgesamt 0 % gewusst hätte, nicht lediglich 0 % akzeptiert hätte.
Denn die Angaben des Zeugen T0 sind für den Senat unglaubhaft. Der Zeuge gibt in seiner Aussage an, dass er gegenüber dem Kläger im Einzelnen genau unterschieden habe, dass 0 % der 0 % die Filiale der Beklagten erhalte und die übrigen 0 % die Zentrale. Dies habe er immer so gemacht und es sei auch von keinem Kunden jemals in Frage gestellt worden bzw. bemängelt worden. Dies ist unglaubhaft und realitätsfremd. Es ist davon auszugehen, dass ein Anleger, wenn auch nicht jeder, bei diesem hohen Anteil an Provisionen zumindest Einwände gegen die Höhe geltend gemacht hätte. Dass jedoch nach Aussage des Zeugen T0 niemals ein Anleger die Höhe der Provision in Frage gestellt hat, überzeugt nicht. Hinzukommt, dass auch eine Unterscheidung bei der Aufklärung über die Provision in 0 % für die Filiale und 0 % für die Zentrale immer erfolgt sei, ebenso kein Glauben geschenkt werden kann. Auch hier hätten die Anleger wohl regelmäßig nachgefragt und bemängelt, wieso denn sowohl die Filiale als auch noch die Zentrale insbesondere in der jeweiligen Höhe von 0 % bzw. 0 % verdienen müssten. Dass auch eine solche Aufklärung die Anleger klaglos hingenommen haben sollen, vermag den Senat ebenso wenig zu überzeugen.
Hinzukommt, dass der Zeuge T0, der als Seniorberater bei der Beklagten gearbeitet hat, ein eigenes Verkaufsinteresse an den Anlagen besessen hat. Mit der von ihm behaupteten dezidierten Aufklärung, was die Filiale und was die Zentrale jeweils im Einzelnen bekommt, hätte er sich seinen angestrebten Verkauf an die potentiellen Anleger erschwert.
Schließlich hat der Zeuge T0 auch auf den Vorhalt, was er denn auf die email des Klägers im Hinblick auf die Kosten der Deutschen Bank dem Kläger geantwortet habe, erklärt, dass sich der Kläger lediglich nach dem Ausgabeaufschlag erkundigt habe. Tatsächlich jedoch war die Anfrage des Klägers auf eine umfassende Kostenaufklärung gerichtet. Die Aussage des Zeugen zeigt hier, dass er das Auskunftsverlangen einschränkte auf das Agio. Diese Einschränkung spricht dann für die Angaben des Klägers, dass auch nur das Agio erwähnt wurde. Denn eine solche vom Zeugen vorgenommene Begrenzung der Anfrage gab dem Zeugen dann auch keine Veranlassung mehr, Angaben über das Agio hinaus zu machen. Seine anderslautenden Bekundungen vermag der Senat nicht zu folgen, sondern hält die Darstellung des Klägers für richtig.
Die Anlageentscheidung des Klägers beruht auch kausal auf der fehlerhaften Aufklärung über die Höhe der Vertriebsprovision der Beklagten. Der Kläger hat persönlich angehört erklärt, dass er, wenn ihm die Höhe der Provision mitgeteilt worden wäre, er stutzig geworden wäre und glaube, die Anlage dann auch nicht gezeichnet zu haben. Auch insoweit ist der Senat von der Richtigkeit der Einlassung überzeugt. Die Beklagte, die aufgrund der zu einer Beweislastumkehr führenden widerleglichen Vermutung die Beweislast dafür trägt, dass der Kläger auch bei aufklärungsrichtigem Verhalten die Anlage gezeichnet hätte, hat diesen Beweis somit nicht erbracht.
Der Zeuge T0 hat die Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Vertriebsprovision nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch schuldhaft verletzt. Aus seiner Zeugenaussage ergibt sich, dass er Kenntnis davon hatte, dass Anleger über die Vertriebsprovisionen und deren Höhe aufzuklären sind. Dies hat er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht getan, obwohl der Kläger ausdrücklich umfassend danach gefragt hat.
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt vorliegend drei Jahre ab Kenntniserlangung, [REF] . Die Beklagte trägt die Beweislast für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Klägers bzw. seiner grob fahrlässigen Unkenntnis . Die Beklagte hat weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger schon im Jahr [DATE] bzw. [DATE] von der Unrichtigkeit der Aufklärung über die Vertriebsprovision durch den Zeugen T0 erfahren haben soll.
Der Kläger kann wegen der schuldhaften Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag gemäß [REF] verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Schiffsfonds nicht beteiligt.
Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung einer mittelbaren Fondsbeteiligung muss der geschädigte Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbieten und bei der Schadensberechnung sich die erhaltenen Ausschüttungen der Fonds im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.
Der Kläger hat die Abtretung seiner Beteiligungsrechte angeboten sowie die einmalige Ausschüttung in Höhe von 0 US$, die er unter Vorlage des Fondsporträts nachgewiesen hat, bei dem Zahlungsantrag in sein Rechenwerk eingestellt. Gegen die Höhe hat die Beklagte zudem keine Einwendungen erhoben.
Ferner hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Entgegennahme seiner Beteiligungsrechte . In der Klageschrift vom [DATE] hat der Kläger nämlich die Übertragung der Fondsanteile und damit die von ihm geschuldete Zug um Zug-Leistung mit dem geschuldeten Inhalt angeboten; dieses wörtliche Angebot reichte vorliegend gemäß [REF] aus. Die Beklagte hat hierauf mit dem Antrag auf Klagabweisung reagiert.
Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf den als entgangenen Gewinn gemäß [REF] geltend gemachten Zinsschaden. Denn es lässt sich selbst nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht feststellen, dass dieser den Anlagebetrag „sicher“ und „festverzinslich“ angelegt hätte. Wie das verfügbare Kapital angelegt worden wäre, ist letztlich offen. Dem Kläger war nämlich, wie er selbst in seiner persönlichen Anhörung bekundet hat, daran gelegen Steuervorteile zu erzielen. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass sich der Kläger alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es ebenso nahe, dass er ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung besteht .
Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger schon deshalb nicht verlangen, da er weder behauptet noch unter Beweis gestellt hat, dass er seinem Rechtsanwalt die geltend gemachten Kosten erstattet hat.