Tenor 0. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom [DATE] [REF] , [REF] und [REF] teilweise aufgehoben. 0. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom [DATE] [REF] und [REF] in seinen Ziff. II. 0. bis 0. teilweise abgeändert und insoweit zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 0 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] zu zahlen. 0. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom [DATE] [REF] und [REF] wird mit der vom Landesarbeitsgericht in Ziff. II. seines Urteils vom [DATE] [REF] , [REF] und [REF] ausgesprochenen Maßgabe insgesamt zurückgewiesen. 0. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen. Von den Kosten der Berufung haben der Kläger 0/0 und die Beklagte 0/0 sowie von den erstinstanzlichen Kosten der Kläger 0/0 und die Beklagte 0/0 zu tragen. Tatbestand
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch darüber, ob für die Monate Oktober bis [DATE] eine Brutto oder Nettovergütung geschuldet ist, und über die Abgeltung von Überstunden.
Der [DATE] geborene Kläger war bei der Beklagten, einer Versicherungsmaklerin, seit dem [DATE] als Büroleiter tätig. Grundlage seiner Tätigkeit war die am [DATE] handschriftlich festgehaltene Vereinbarung, in der es heißt: „0. Beide Parteien beschließen ab [DATE] eine Zusammenarbeit. H. S ist bereit ab [DATE] in der H zeitweise tätig zu sein. Diese Zeit wird separat vergütet oder verrechnet. 0. Die Tätigkeit von H. S ist die eines Büroleiters gemäß den ausgehändigten Beschreibungen. 0. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 0 Stunden . 0. Das Arbeitsentgelt beträgt € 0 per Monat. 0. Es wird eine Probezeit von 0 Monaten vereinbart. Die Kündigungsfrist beträgt in dieser Zeit 0 Tage. 0. 0. Nach Ablauf der Probezeit wird über die Vertragsmodalitäten neu verhandelt. 0. Geplant ist ab [DATE] die Tätigkeit als stellvertr. GF. 0. Ab [DATE] ist die Tätigkeit als GF geplant mit Unternehmensbeteiligung in Höhe von 0 % . ...“
Rückwirkend zum selben Zeitpunkt schlossen die Parteien eine „Zusatzvereinbarung zum Mitarbeitervertrag“, in der sie ua. Folgendes vereinbarten: „§ 0: Herr S erhält als Vergütung für von ihm allein und eigenständig vermitteltes Neugeschäft von den dem Arbeitgeber daran zufließenden Abschlussprovisionen in den Bereichen Kapitalanlagen , Lebens-, Renten und Krankenversicherung eine Beteiligung in Höhe von siebenundsechzig Prozent. Ist das Neugeschäft nicht aus dem Umfeld von H geworben, beträgt der Beteiligungssatz achtzig Prozent der H zufließenden Provisionen. § 0: Herr S erhält als Vergütung für von ihm allein und eigenständig vermitteltes Neugeschäft, von den dem Arbeitgeber daran zufließende Erstjahrescourtagen in den Bereichen der Sach-, Haftpflicht-, Unfall und Rechtsschutz-Versicherung eine Beteiligung in Höhe von siebenundsechzig Prozent. Ist das Neugeschäft nicht aus dem Umfeld von H geworben, beträgt der Beteiligungssatz achtzig Prozent der H zufließenden Provisionen. § 0: Für Verträge, die mit Hilfe von weiteren Mitarbeitern des Arbeitgebers als Zuträger abgeschlossen werden, wird der Provisionsanspruch um fünfundzwanzig Prozent der vorgenannten Provisionen des Arbeitgebers gekürzt. ...“
In einem Nachtrag hierzu heißt es: „a) Das vereinbarte Grundgehalt ist ausschließlich dem Arbeitsvertrag mit den dazu gehörigen Arbeitsplatzbeschreibungen zuzuordnen. b) Außendiensttätigkeiten gemäß der Zusatzvereinbarung sind, sofern ein Grundgehalt bezahlt wird, nach Arbeitsschluss durchzuführen. c) Sollte ein Termin während der Arbeitszeit anfallen, kann dieser durchgeführt werden und wird jedoch mit der Arbeitszeit verrechnet und abgezogen. d) Angebote und Telefonate fallen in den Bereich der Arbeitszeit. ...“
Vom Beginn der Zusammenarbeit an erhielt der Kläger von der Beklagten monatlich 0 Euro. Die Beklagte führte hierfür weder Lohnsteuern ab, noch meldete sie den Kläger zur Sozialversicherung an. Auch der Kläger zahlte weder Steuern noch Sozialversicherungsbeiträge auf das Entgelt. Über den Betrag von 0 Euro existieren monatliche Rechnungen des Klägers, deren Echtheit teilweise streitig ist.
Mit Schreiben vom [DATE] kündigte die Beklagte „die Zusammenarbeit aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung“. Im Kündigungsschutzprozess stützte sie ihre Kündigung darauf, der Kläger habe sich in Medien als „kommissarischer Reichspräsident“ dargestellt. Das Landesarbeitsgericht hat im Berufungsurteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom [DATE] nicht fristlos aufgelöst wurde, sondern bis zum [DATE] fortbestand.
Ab [DATE] zahlte die Beklagte keine Vergütung mehr. Auf ihre Aufforderung arbeitete der Kläger wieder vom [DATE] bis zu seiner Freistellung ab dem [DATE] .
Mit Klageerweiterungen im Kündigungsschutzprozess hat der Kläger Vergütung für die Monate Oktober bis [DATE] begehrt, die er ausgehend von 0 Euro netto unter Zugrundelegung der Steuerklasse V auf eine monatliche Bruttovergütung von 0 Euro hochrechnete. Er hat geltend gemacht, die Parteien hätten ein Nettoentgelt vereinbart, zumindest ergebe sich eine Nettolohnabrede aus [REF] . Außerdem hat der Kläger die Abgeltung von während der gesamten Beschäftigungszeit geleisteter 0 Überstunden verlangt und vorgetragen, der Geschäftsführer der Beklagten habe diese angeordnet und genehmigt. Wie alle anderen Arbeitnehmer habe der Kläger mittels einer Excel-Tabelle ein Arbeitszeitkonto führen müssen. Dieses habe er regelmäßig, letztmalig am [DATE] dem Geschäftsführer vorgelegt.
Der Kläger hat soweit für die Revision von Belang nach vorläufiger Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn zu zahlen a) 0 Euro brutto abzüglich gezahlter 0 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] , b) 0 Euro brutto abzüglich gezahlter 0 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] , c) 0 Euro brutto abzüglich gezahlter 0 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] , d) weitere 0 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem [DATE] .
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, eine Nettovergütung sei weder vereinbart gewesen, noch ergebe sich eine solche aus [REF] . Die Parteien hätten keine Schwarzgeldabrede getroffen, sondern sich über eine freie Mitarbeit geeinigt, weil der Erwerb von Gesellschaftsanteilen beabsichtigt war. Ein Arbeitszeitkonto habe der Kläger nicht führen müssen. Seine Aufzeichnungen über angeblich geleistete Arbeitszeit hätten nachträglich manipuliert werden können. Überstunden habe sie weder angeordnet noch genehmigt.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 0 Euro netto nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Nach vier Terminen zur mündlichen Verhandlung hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und sie auf die Berufung des Klägers verurteilt, an diesen weitere 0 Euro netto nebst Zinsen zur Abgeltung von Überstunden zu zahlen. Mit der vom Senat für die Beklagte zugelassenen Revision wendet sich diese gegen die Zahlung einer Nettovergütung für die Monate Oktober bis [DATE] und verfolgt hinsichtlich der Abgeltung von Überstunden ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe
Streitgegenständlich sind in der Revisionsinstanz nach der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu ihrem Revisionsantrag und mangels Anschlussrevision des Klägers nur die Fragen, ob für die Monate Oktober bis [DATE] eine Brutto oder Nettovergütung geschuldet ist und der Kläger die Abgeltung von Überstunden beanspruchen kann. Damit steht insbesondere rechtskräftig fest, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, das durch die Kündigung der Beklagten vom [DATE] zum [DATE] aufgelöst wurde.
Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen die erstinstanzliche Verurteilung zu einer Nettovergütung für die Monate Oktober bis [DATE] zurückgewiesen und der Berufung des Klägers gegen das die Klage auf Abgeltung von Überstunden abweisende Urteil des Arbeitsgerichts stattgegeben.
Die Revision der Beklagten ist allerdings nicht bereits deshalb begründet, weil der von ihr geltend gemachte absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts nach [REF] vorläge. Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts ist unbegründet.
Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts ist unverzichtbar, so dass entgegen der Auffassung des Klägers ein mögliches Einverständnis der Beklagten mit der Besetzung der Richterbank in der letzten Berufungsverhandlung am [DATE] unerheblich ist.
Nach [REF] ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die Norm umfasst auch diejenigen Fälle, in denen über die Rechtsstreitigkeit andere Richter entscheiden als die gesetzlich Berufenen . Aus dem verfassungsrechtlichen Verbot, einem Verfahrensbeteiligten den gesetzlichen Richter zu entziehen folgt, dass die Rechtsprechungsorgane nicht anders besetzt werden dürfen als es in den allgemeinen Normen der Gesetze und der Geschäftsverteilungspläne vorgesehen ist. „Gesetzlicher Richter“ bedeutet, dass sich der für die einzelne Sache zuständige Richter im Voraus eindeutig aus einer allgemeinen Regelung ergeben muss. Kennzeichnung der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist die normative, abstrakt-generelle Vorherbestimmung des jeweils für die Entscheidung zuständigen Richters .
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die von der Beklagten gerügte Mitwirkung des ehrenamtlichen Richters R an der angefochtenen Entscheidung entspricht dem Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg für das Geschäftsjahr [DATE] . Nach dessen Ziff. 0 Satz 0 war zwar zunächst aufgrund der in der Berufungsverhandlung vom [DATE] erfolgten Beweisaufnahme die ehrenamtliche Richterin W zu den Fortsetzungsterminen heranzuziehen. Dementsprechend nahm Frau W an der Berufungsverhandlung am [DATE] teil, die mit dem Beschluss endete, Termin zur Verkündung einer Entscheidung werde auf den [DATE] bestimmt. Diesen Verkündungstermin hob die Kammervorsitzende mit Beschluss vom [DATE] auf. Am [DATE] erließ die vollbesetzte Kammer unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterin W den am selben Tag verkündeten Beschluss, die mündliche Verhandlung am [DATE] fortzusetzen. Nachdem die ehrenamtliche Richterin W sich für diesen Termin für verhindert erklärte, wurde statt ihrer der ehrenamtliche Richter R herangezogen.
Diese Verfahrensweise steht im Einklang mit Ziff. 0 GVPl. Danach sind bei Verhinderung ehrenamtlicher Richter und Richterinnen an der Wahrnehmung einer Sitzung, eines Fortsetzungstermins oder eines für diesen anberaumten Ersatztermins der festgelegten Reihenfolge nach noch nicht zu nachfolgenden Sitzungen eingeteilte ehrenamtliche Richter und Richterinnen heranzuziehen. Für die Anzeige einer Verhinderung durch den ehrenamtlichen Richter oder die ehrenamtliche Richterin ist deren förmliche Ladung nicht erforderlich. Das gilt umso mehr, als im Streitfall der ehrenamtlichen Richterin W durch ihre Mitwirkung an dem Beschluss vom [DATE] der anberaumte Fortsetzungstermin schon vor einer förmlichen Ladung hierzu bekannt war.
Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung zu einer Nettovergütung für die Monate Oktober bis [DATE] zurückgewiesen hat. Der Kläger kann eine Nettovergütung für diesen Zeitraum nicht beanspruchen.
Zwischen den Parteien steht in der Revisionsinstanz außer Streit, dass dem Kläger für die Monate Oktober bis [DATE] Vergütung nach [REF] für geleistete Arbeit und im Übrigen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zusteht. Eine Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die vereinbarte Vergütung in Höhe von 0 Euro monatlich als Nettovergütung zu zahlen, besteht jedoch nicht.
Eine solche ergibt sich nicht aus den Vereinbarungen der Parteien. Eine ausdrückliche Nettolohnvereinbarung wurde von ihnen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getroffen.
Eine Nettolohnabrede folgt auch nicht aus [REF] . Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Unbeschadet der vom Landesarbeitsgericht bejahten Frage, ob die Parteien eine Schwarzgeldabrede getroffen haben, beschränkt sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf das bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien . Das ergibt eine systematische Auslegung der Norm, deren Ergebnis durch den Zweck und die Entstehungsgeschichte des [REF] bestätigt wird .
Die Befürchtung des Klägers, ein solches Verständnis des [REF] schaffe für Arbeitgeber Anreize zur Schwarzarbeit, ist unberechtigt. Neben seiner Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt nach [REF] muss der Arbeitgeber die Nachentrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenwärtigen, in der Regel ohne Rückgriffsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer, § 0e Abs. 0 Satz 0, [REF] .
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht auch nicht in Widerspruch zu der des Bundesgerichtshofs. Dieser versteht [REF] ebenfalls als sozialversicherungsrechtliche Berechnungsgrundlage des Arbeitsentgelts in einem illegalen Beschäftigungsverhältnis, die er im Rahmen der Strafnorm des [REF] bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge anwendet . Der vom Kläger angeregten Vorlage an die Vereinigten Großen Senate beim Bundesgerichtshof bedurfte es schon deshalb nicht, weil das Bundesarbeitsgericht anders als das Reichsarbeitsgericht, das als besonders besetzter Senat des Reichsgerichts konzipiert war ein eigenständiger oberster Gerichtshof des Bundes ist.
Der Kläger kann die vereinbarte Vergütung von 0 Euro monatlich, die auch dann wirksam vereinbart ist, wenn die Parteien wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat eine Schwarzgeldabrede getroffen haben , nur als Bruttovergütung beanspruchen . Denn der Arbeitnehmer ist gemäß [REF] Schuldner der Lohnsteuer und muss im Innenverhältnis zum Arbeitgeber den ihn treffenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags tragen, [REF] . Dass das Vertragsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist, steht aufgrund der nicht angegriffenen Entscheidung des Berufungsgerichts im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig fest.
Die Beklagte hat den Vergütungsanspruch nach ihrem eigenen Vorbringen nicht erfüllt . Die vorläufige Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils durch den Kläger bewirkt nicht die materiell-rechtliche Erfüllung des Vergütungsanspruchs und führt bis zur Rechtskraft der Entscheidung nicht zur endgültigen Tilgung nach § 0 Abs. 0, [REF] .
Die Revision der Beklagten ist auch begründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Berufung des Klägers gegen das die Klage auf Abgeltung von Überstunden abweisende Urteil des Arbeitsgerichts stattgegeben hat. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Überstundenvergütung.
Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält weder eine positive noch eine negative Regelung zur Vergütung von Überstunden. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kann deshalb nur [REF] sein. Nach dieser Vorschrift gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Die nach [REF] erforderliche objektive Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch nicht . Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme . Darlegungs und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.
Aus dem Sachvortrag des Klägers lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Anders als im „Normalarbeitsverhältnis“ sind die Vertragsbeziehungen der Parteien im Streitfall dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger neben dem Arbeitsverhältnis als Büroleiter, in dem er für eine bestimmte Wochenarbeitszeit eine gleichbleibende monatliche Vergütung erhalten sollte, damit betraut war, Versicherungsverträge für die Beklagte unabhängig von dem dafür benötigten Zeitaufwand auf Provisionsbasis zu vermitteln. Dabei waren die unterschiedlichen Vergütungsregelungen folgenden Tätigkeiten arbeitszeitlich nicht strikt getrennt, sondern ineinander verschränkt. Der Kläger durfte nach Buchst. d des Nachtrags zur Zusatzvereinbarung während der Arbeitszeit als Büroleiter Angebote für seine Tätigkeit als Versicherungsvertreter ausarbeiten und entsprechende Telefonate führen. Außendiensttätigkeiten sollten zwar nach der Arbeitszeit als Büroleiter erfolgen, konnten aber unter Verrechnung auf diese während der „regulären Arbeitszeit“ durchgeführt werden, Buchst. b und Buchst. c des Nachtrags. Damit wird deutlich, dass es den Parteien nicht auf eine strikte Trennung der unterschiedlich vergüteten Arbeitsbereiche ankam. Der Kläger durfte ohne zeitliche Begrenzung während der Arbeitszeit als Büroleiter Angebote für seine Tätigkeit als Versicherungsvertreter ausarbeiten und entsprechende Telefonate führen. Bei einer derartigen Verschränkung arbeitszeitbezogen und arbeitszeitunabhängig vergüteter Arbeits bzw. Dienstleistungen lässt sich das Bestehen einer objektiven Vergütungserwartung für Überstunden im arbeitszeitbezogen vergüteten Arbeitsbereich nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände oder einer entsprechenden Verkehrssitte begründen. Fehlt es daran, kann eine Überstundenvergütung nur verlangt werden, wenn sie arbeitsvertraglich vereinbart ist.
Besondere Umstände für eine Ausnahme von dieser Regel hat der Kläger nicht vorgebracht. Die geplante Tätigkeit als Geschäftsführer unter Beteiligung als Minderheitsgesellschafter an der beklagten GmbH spricht eher gegen eine Vergütungserwartung iSv. [REF] . Anhaltspunkte für eine die Auffassung des Klägers stützende entsprechende Verkehrssitte hat der Senat nicht. Dieses Ergebnis bestätigt das Verhalten des Klägers, der der Beklagten bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses Überstunden aus seiner Büroleitertätigkeit weder in Rechnung gestellt noch sonst geltend gemacht hat.
Der Kläger hat gemäß [REF] die Kosten der Revision zu tragen. Nach [REF] haben der Kläger von den Kosten der Berufung 0/0 und die Beklagte 0/0 sowie von den erstinstanzlichen Kosten der Kläger 0/0 und die Beklagte 0/0 zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Zorn Bürger