# 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령  제9조 제3항  위헌확인 등
(사건번호=2018헌마357, 종국일자=2023.10.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 186317
종국일자: 20231026
사건번호: 2018헌마357
사건명: 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령  제9조 제3항  위헌확인 등
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’의 의미나. 예비역 복무의무자의 범위에서 일반적으로 여성을 제외하는 구 병역법 제3조 제1항 중 ‘예비역 복무’에 관한 부분 및 지원에 의하여 현역복무를 마친 여성을 일반적인 여성의 경우와 동일하게 예비역 복무의무자의 범위에서 제외하는 군인사법 제41조 제4호 및 단서, 제42조(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 예비역 조항’이라 한다)가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적으로 현실적으로 적용받게 된 최초의 날로, 일단 법령에 해당하는 사유가 발생하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로 법령에 해당하는 사유가 발생한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다.나. 헌법재판소는 2023. 9. 26. 2019헌마423등 결정으로, 집단으로서 남성과 여성의 신체적 특징의 차이에 기초하여 남성만을 병역의무자로 정하고, 여성에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 않은 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어려우므로 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 예비역은 국가비상사태에 병력동원의 대상이 되므로, 일정한 신체적 능력과 군전력으로서의 소양이 필요한 점을 고려할 때, 현시점에서 일반적으로 여성을 예비역 복무의무자에서 제외한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다. 다만, 지원에 의하여 현역복무를 마친 여성의 경우 예비전력의 자질을 갖춘 것으로 추정할 수 있으나, 전시 요구되는 장교와 병의 비율, 예비역 인력운영의 효율성 등을 고려할 때, 현역복무를 마친 여성에 대한 예비역 복무의무 부과는 합리적 병력충원제도의 설계, 여군의 역할 확대 및 복무 형태의 다양성 요구 충족 등을 복합적으로 고려하여 결정할 사항으로, 현시점에서 이에 대한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 예비역 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인김○○국선대리인 변호사 이병주【주    문】1. 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘예비역 복무’에 관한 부분 및 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제41조 제4호 및 단서, 제42조에 대한 심판청구를 기각한다.2. 나머지 심판청구를 모두 각하한다.【이    유】1. 사건개요청구인은 2016. 8. 9. 입영하여 상근예비역으로 복무 중이던 2018. 4. 4. 병(兵)인 군인의 복무와 관련하여, 토요일 또는 공휴일의 휴가일수 산입, 미사용 휴가에 관한 연가보상비 미지급, 휴가실시에 관한 규정의 미비, 입수보행ㆍ취식보행ㆍ탈모보행의 금지 및 여성의 예비역 복무에 관한 규정에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 예비역 복무와 관련하여, 여성의 복무에 관한 병역법 제3조 제1항 후문 중 ‘지원에 의한 예비역 복무’ 부분 및 군인사법 제41조 제4호 및 단서 부분을 다투고 있으나, 의무의 형평이 문제되는 사안인 점을 고려하여, 남성의 복무를 정한 부분을 포함하여 심판대상을 특정하기로 한다. 그 밖에 하사 이상 군인에 대한 연가보상에 관하여 규정한 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정된 것) 제10조에 대한 청구인의 주장은 미사용 정기휴가에 대한 보상비를 지급하도록 규정하지 않은 점을 다투는 것으로서 구 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2019. 9. 3. 대통령령 제30065호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 관한 주장에 포함된다고 보고, 위 시행령 제10조는 별도의 심판대상으로 삼지 아니하기로 한다. 또한 청구인은 ‘탈모보행, 입수보행, 취식보행의 금지’로 인한 기본권 침해를 주장하면서도 구체적인 금지 행위 내지 처분을 특정하지 않고 있으므로 그에 대해서 별도로 판단하지 아니하기로 한다.따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2021. 12. 31. 대통령령 제32312호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 중 ‘하사 이상’ 부분(이하 ‘이 사건 산입조항’이라 한다), ② ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것, 이하 ‘군인복무기본법’이라 한다) 제18조 제1항 및 구 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2019. 9. 3. 대통령령 제30065호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(이하 ‘이 사건 휴가조항’이라 한다), ③ 구 부대관리훈령(2014. 11. 27. 국방부훈령 제1721호로 개정되고, 2019. 4. 25. 국방부훈령 제2273호로 개정되기 전의 것) 제26조 중 ‘군복을 입고 보행할 때 음식물을 먹거나 주머니에 손을 넣어서는 아니 된다’ 부분(이하 ‘이 사건 보행조항’이라 한다), ④ 군예식령(1967. 1. 19. 대통령령 제2877호로 제정된 것) 제11조 중 ‘군인은 실외에서는 착모하여야 한다’ 부분(이하 ‘이 사건 착모조항’이라 한다), ⑤ 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘예비역 복무’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 병역법 조항’이라 한다) 및 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제41조 제4호 및 단서, 제42조(이하 ‘이 사건 군인사법 조항’이라 하고, 이 사건 병역법 조항과 합쳐 이를 때는 ‘이 사건 예비역조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2021. 12. 31. 대통령령 제32312호로 개정되기 전의 것)제9조(휴가의 종류 등) ③ 하사 이상 군인의 휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일은 휴가일수에 산입하지 아니한다. 다만, 휴가일수가 1개월 이상 계속되는 경우에는 휴가일수에 산입한다.군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것)제18조(휴가 등의 보장) ① 군인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 휴가ㆍ외출ㆍ외박을 보장받는다.구 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2019. 9. 3. 대통령령 제30065호로 개정되기 전의 것)제14조(병의 정기휴가 등) ① 병(兵)의 정기휴가는「병역법」제18조에 따른 각 군별 복무기간에 따라 차등하여 실시한다.구 부대관리훈령(2014. 11. 27. 국방부훈령 제1721호로 개정되고, 2019. 4. 25. 국방부훈령 제2273호로 개정되기 전의 것)제26조(보행) 군복을 입고 보행할 때 우산을 받거나 담배를 피우거나 음식물을 먹거나 주머니에 손을 넣어서는 아니 된다. 다만, 비전술적 상황에서 우의가 없을 시에는 군인으로서의 품위를 유지할 수 있는 색상의 우산을 사용할 수 있다.군예식령(1967. 1. 19. 대통령령 제2877호로 제정된 것)제11조(착모 및 탈모) 군인은 실내에서는 탈모, 실외에서는 착모하여야 한다. 다만, 임무의 성격상 착모하여야 할 경우에는 실내에서도 착모할 수 있다.구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)제41조(퇴역) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장교, 준사관 및 부사관은 퇴역된다. 다만, 제4호에 해당하는 여군이 퇴역을 원하지 아니하는 경우에는 예비역에 지원할 수 있다.4. 여군으로서 현역을 마친 사람제42조(예비역 편입) 현역에서 전역되는 사람으로서 퇴역되지 아니하는 사람은 예비역에 편입한다.[관련조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제44조(병력동원소집 대상) 병력동원소집은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요(作戰需要)를 위하여 다음 각 호의 사람(이하 “병력동원소집 대상자”라 한다)을 대상으로 한다.1. 예비역3. 청구인의 주장가. 이 사건 산입조항은 병인 군인과 하사 이상 군인을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하고, 행복추구권에서 파생하는 휴식권도 침해한다.나. 이 사건 휴가조항은 병인 군인의 정기휴가의 일수, 시행방법, 미사용 휴가에 대한 보상 등을 규정하지 아니하여, 포괄위임금지원칙에 위배하여 휴식권을 침해한다.다. 이 사건 보행조항 및 착모조항은 합리적 이유 없이 군인을 차별하여 평등권을 침해하고, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다.라. 이 사건 예비역조항은 예비군 복무의무를 부담하는 남성 군인을 차별하여 평등권을 침해한다.4. 적법요건에 관한 판단가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.한편, 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적으로 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미한다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2019. 9. 26. 2018헌마181).나. 이 사건 산입조항은 하사 이상 군인과 그 이외의 군인을 토요일 또는 공휴일의 휴가일수 산입 여부에 있어 달리 처우하는 규정이므로, 군복무 중 토요일 또는 공휴일을 포함하는 휴가를 사용한 때에는 이 사건 산입조항의 적용을 구체적ㆍ현실적으로 받는다고 볼 수 있다. 청구인은 군복무 기간 중 2017. 1. 6. 금요일부터 1. 9. 월요일까지 최초로 휴가를 사용하였고, 이때 처음으로 이 사건 산입조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 후에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하여 부적법하다.다. 이 사건 휴가조항은 군인의 휴가 보장 및 실시에 관한 조항으로, 청구인은 이 사건 휴가조항의 입법적 결함을 다투고 있으며, 청구인이 군복무 중 처음 휴가를 사용한 때에는 이 사건 휴가조항의 규율을 구체적ㆍ현실적으로 받게 되었다고 볼 수 있다. 청구인은 군복무 기간 중 2017. 1. 6.부터 1. 9.까지 최초로 휴가를 사용하였고, 이때 처음으로 이 사건 휴가조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 후에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하여 부적법하다.라. 이 사건 보행조항 및 착모조항은 군인의 보행 및 착모에 관한 조항으로, 청구인은 2016. 8. 9. 입영한 때로부터 이 사건 보행조항 및 착모조항의 적용을 받았고, 그때 이 사건 보행조항 및 착모조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 후에 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하여 부적법하다.마. 상근예비역은 소집되어 복무하는 예비역이다. 상근예비역의 복무에 관하여는 병역법이나 군인사법에 따른 현역병의 복무에 관한 규정이 준용되고(병역법 제23조 제3항), 상근예비역 복무기간을 마친 때에는 현역병의 복무기간을 마친 것으로 본다는 점(병역법 제23조 제2항)에서 상근예비역은 현역 복무를 대체하는 병역에 해당하고, 현역 복무를 마친 예비역과는 구분된다.청구인이 주장하는 이 사건 예비역 조항으로 인한 평등권 침해는 현역 또는 그에 상응하는 병역의 의무복무를 마친 남성과 지원에 의하여 현역 복무를 마친 여성 사이의 예비역 복무에 관한 차별취급에 대한 것이다. 청구인의 경우 상근예비역 복무기간을 마치고 소집해제된 때에 비로소 그러한 차별취급을 받게 된다고 볼 것이므로, 상근예비역 복무 중 제기한 이 사건 예비역조항에 대한 헌법소원심판청구는 장래 침해에 관한 것으로서 청구기간이 문제되지 않으며, 달리 청구가 부적법하다고 볼 사정이 없다.5. 본안 판단가. 이 사건의 쟁점이 사건 병역법 조항은 예비역 복무의무자의 범위에서 일반적으로 여성을 제외하고, 이 사건 군인사법 조항은 지원에 의하여 현역복무를 마친 여성을 일반적인 여성의 경우와 동일하게 예비역 복무의무자의 범위에서 제외하고 있다. 이와 같이 국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 차별취급인지, 평등권 침해 여부가 문제된다.나. 이 사건 예비역조항의 평등권 침해 여부(1) 국방의 의무를 부담하는 국민 중 구체적으로 어떤 사람을 유사시 동원을 통해 전력화되는 잠재적인 전력으로서 예비역 대상자로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 간접적인 병력형성과 관련된 것으로서, 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해져야 하는 사항이고(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조), 헌법재판소로서는 법률로 국방의 의무의 내용을 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다(헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조).(2) 헌법재판소는, 병역의무 부담에 있어 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급하는 병역법 제3조 제1항 전문에 대하여, ‘집단으로서 남성과 여성의 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남성만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다. 현역 외의 보충역이나 전시근로역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 된다. 보충역이나 전시근로역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로, 대한민국 국민인 여성에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825; 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조)’는 이유로 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다.(3) 예비역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원의 대상이 된다(병역법 제44조 제1호). 이에 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요청되고, 현역 등 복무경험에 기초한 군전력으로서의 소양이 필요하다. 따라서 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려하여, 일반적으로 여성을 예비역 복무의무자의 범위에서 제외한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다.(4) 다만, 지원에 의하여 현역복무를 마친 여성의 경우, 현역복무에 필요한 신체적 능력을 갖추었다고 볼 수 있고, 현역복무 과정에서의 훈련과 경험을 통해 예비전력으로서 갖추어야 할 자질을 갖추고 있을 것으로 추정할 수 있으므로, 이러한 집단에 대하여 예비역 복무의무를 부과하지 않으면서 현역복무를 마친 남자에게만 예비역 복무의무를 부과하는 것이 합리적인지 여부에 의문이 제기될 수 있다.그러나 국가 비상시 요청되는 예비전력의 성격이나 전시 요구되는 장교와 병의 비율, 예비역 인력 운영의 효율성 등을 고려하면, 현역복무를 마친 여성에 대한 예비역 복무 의무 부과는 국방력의 유지 및 병역동원의 소요(所要)를 충족할 수 있는 합리적 병력충원제도의 설계와 국방의 의무의 공평한 분담, 건전한 국가 재정, 여군의 역할 확대 및 복무 형태의 다양성 요구 충족 등을 복합적으로 고려하여 결정할 사항으로, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다.(5) 이 사건 예비역 조항으로 인한 차별취급을 정당화할 합리적 이유가 인정되므로, 이 사건 예비역 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.6. 결론그렇다면 이 사건 예비역조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두

참조조문:
헌법 제11조 제1항헌법재판소법 제69조 제1항병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제44조

참조판례:
가. 헌재 2019. 9. 26. 2018헌마181, 공보 276, 1141, 1143나. 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등, 공보 324, 1469, 1472-1473

심판대상조문:
구 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2021. 12. 31. 대통령령 제32312호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제18조 제1항군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정되고, 2019. 9. 3. 대통령령 제30065호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항구 부대관리훈령(2014. 11. 27. 국방부훈령 제1721호로 개정되고, 2019. 4. 25. 국방부훈령 제2273호로 개정되기 전의 것) 제26조군예식령(1967. 1. 19. 대통령령 제2877호로 제정된 것) 제11조구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제41조 제4호 및 단서, 제42조