# 구 지방세법 제112조 제2항 제4호 위헌소원
(사건번호=2007헌바87, 종국일자=2009.09.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 139037
종국일자: 20090924
사건번호: 2007헌바87
사건명: 구 지방세법 제112조 제2항 제4호 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 고급오락장에 대한 취득세 중과세율을 규정한 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12.31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)를 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에도 적용하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(적극)나. 이 사건 법률조항을 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에도 적용하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항의 모태라고 할 수 있는 ‘국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치’(제정 1974. 1. 14. 대통령긴급조치 제3호) 제1조에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항의 주된 목적은 사치ㆍ향락적 소비시설의 취득 및 소비를 억제하고자 하는 유도적ㆍ형성적 기능에 있다고 할 것이며, 이와 같은 입법목적은 그 정당성이 인정된다.위와 같은 입법목적에 비추어 본다면 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 고급오락장의 취득에 대하여까지 취득세 중과세를 부과하는 것은 입법목적의 달성과 전혀 무관한 내용에 대해 제한을 가하는 셈이 되어 방법의 적절성을 인정하기 어렵다.또한 고급오락장으로 사용할 목적 없이 고급오락장을 취득한 사람의 피해를 가능한 한 줄일 수 있는 방안들을 강구해보지 아니한 채 취득목적을 불문하고 모든 고급오락장 취득행위를 취득세 중과세 대상으로 삼는 것은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한 것이라 할 것이다.나아가 이 사건 법률조항을 통해 ‘고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득’에 대해 중과세율에 의한 취득세를 부과하는 것은 이 사건 법률조항에 의하여 보호하고자 하는 공익과 무관한 것이어서 이를 통해 얻게 되는 공익은 없는 반면 제한되는 사익은 중대하여, 양자 사이에 현저한 불균형이 있다 할 것이다.그렇다면 이 사건 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득에 대하여도 적용되는 한도 내에서 과잉금지원칙을 위반한 것이라 할 것이다.나. 이 사건 법률조항의 주된 목적이 사치성 재산의 소비를 억제하고 국민의 건전한 소비생활 정착을 도모하는 데에 있는 한, ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지는 취득행위’와 ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않는 취득행위’는 본질적으로 상이한 집단이라고 하지 않을 수 없다.그렇다면 그 취득목적에 따라 취득세 중과세 여부가 달라져야 할 것인바, 이러한 양자의 차이가 반영되지 아니한 채 이 사건 법률조항이 ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않은 취득행위’에 대하여도 적용되는 것은 불합리한 차별취급에 해당하여 평등원칙에 위반된다 할 것이다.재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견가. 비록 이 사건 법률조항이 유도적ㆍ형성적 기능을 가진다고는 하나 이는 부수적인 목적에 불과하고, 이 사건 법률조항의 주된 목적은 취득하는 재산(‘고급오락장’)이 담세력이 높은 사치성 재산이라는 점에 근거하여 그와 같은 사치성 재산을 취득하는 것에 대해 세금을 많이 징수하여 조세수입을 늘리자는 데에 있다고 할 것이며, 이는 취득세의 본질에 부합하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.이 사건 법률조항의 입법목적을 위와 같이 보는 한 고급오락장의 취득목적 여하에 따라 취득세 중과세 여부를 달리하여야 한다는 주장은 받아들이기 어렵고, 이 사건 법률조항이 정한 중과세가 고급오락장과 같은 사치성 재산을 취득할 정도의 재정능력을 갖춘 자에 대한 것이라는 점에 비추어 볼 때 통상세율의 5배라는 세율은 반드시 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 자의적인 세율의 설정이라고 볼 수는 없다.나아가 이 사건 법률조항을 통해 고급오락장과 같은 사치성 재산의 취득에 대하여 통상보다 높은 취득세를 부과함으로써 보호되는 지방자치단체 재원 확보라는 공익과, 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득임에도 중과세율에 의한 취득세를 부과받게 되어 통상의 취득세율과의 차이에 상당하는 세금을 납부하게 되는 사익의 제한 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.그러므로 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되더라도 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.나. 고급오락장의 ‘취득목적’이 고급오락장에 대한 취득세 중과세에 있어 ‘본질적으로 다른 두 개의 비교집단’을 나누는 기준은 될 수 없다. 이 사건 법률조항의 입법취지가 전통적인 조세의 기능인 지방자치단체의 재원조달 기능에 있는 이상 취득목적이 무엇인지에 상관없이 ‘고급오락장 취득 행위’는 모두 본질적으로 동일한 집단이라고 보아야 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적 없이 고급오락장을 취득한 경우에 적용되더라도 평등원칙에 위반되지 아니한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  주식회사 ○○디앤씨대표이사 엄○배, 양○대대리인 법무법인 대구하나로담당변호사 정재형 외 4인당해사건대구고등법원 2007누390 취득세등부과처분취소【주    문】구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호는 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에도 적용되는 한 헌법에 위반된다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 재개발 시행사로서 2005. 7. 5. 및 같은 달 11. 대구 수성구 두산동 ○○ 외 ○필지 및 그 지상 건물 7개동(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 주상복합아파트를 건축할 목적으로 49,627,000,000원에 취득하였는데, 그 당시 이 사건 부동산의 일부가 유흥주점으로 사용되고 있었다.(2) 청구인은 2005. 7. 11. 이 사건 부동산 중 유흥주점으로 사용되는 부분에 대하여는 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호 소정의 중과세율을 적용하고, 나머지 부분에 대하여는 위 구 지방세법 제112조 제1항 소정의 일반세율을 적용하여 취득세 2,722,201,810원 및 농어촌특별세 272,160,160원을 신고ㆍ납부하였다.(3) 청구인은 2005. 9. 20. 대구광역시장에게 위 취득세 및 농어촌특별세에 대하여 이의신청을 하고, 2005. 11. 25. 이의신청이 기각된 후 그에 불복하여 2006. 2. 23. 행정자치부장관에게 심사청구를 하였던바, 행정자치부장관은 2006. 4. 24. 중과세율이 적용된 이 사건 부동산 중 일부분에 대하여는 일반세율을 적용하여야 한다는 이유로, 또 다른 일부분에 대하여는 중과세액의 산출에 오류가 있다는 이유로 취득세를 2,696,441,650원, 농어촌특별세를 269,584,150원으로 감액경정하였다(이하, 신고ㆍ납부에 의한 처분 중 위와 같이 감액경정하고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).(4) 그러자 청구인은 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 대구광역시 수성구청장을 상대로 하여 2006. 8. 4. 대구지방법원 2006구합2079호로 취득세등부과처분취소소송을 제기하였다가 기각되자 대구고등법원에 항소(2007누390)를 제기하였고, 항소심 계속중 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청(대구고등법원 2007아5)을 하였으나 2007. 7. 27. 위 법원이 이를 기각하자, 같은 해 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조(세율) ② 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다.(2문 생략)4.고급오락장：도박장ㆍ유흥주점영업장ㆍ특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지[관련조항]구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조(세율) ① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 년부금액의 1,000분의 20으로 한다.② 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우 뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장ㆍ고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.1.별장：주거용 건축물로서 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양ㆍ피서ㆍ위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(지방자치법 제3조 제3항 및 제4항의 규정에 의한 읍 또는 면에 소재하고 대통령령이 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지를 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다.2.골프장：체육시설의설치ㆍ이용에관한법률의 규정에 의한 회원제골프장용 부동산중 구분등록의 대상이 되는 토지와 건축물3.고급주택：주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터이상의 풀장 등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지. 다만, 주거용 건축물을 취득한 날부터 30일이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우에는 그러하지 아니하다.4. 생략5. 고급선박：비업무용 자가용 선박으로서 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 선박6. 삭제 제112조의2(세율적용) ① 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 다음 각 호의 1에 해당하게 된 경우에는 당해 각 호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다.(단서 생략)1.제112조 제2항의 규정에 의한 별장ㆍ골프장ㆍ고급주택 또는 고급오락장지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정된 것) 제112조(세율) ② 생략1.∼3. 생략4.고급오락장：도박장ㆍ유흥주점영업장ㆍ특수목욕장 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지. 다만, 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우를 제외한다.구 지방세법 시행령(2005. 7. 8. 대통령령 제18942호로 개정되고, 2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것) 제84조의3(별장 등의 범위의 적용기준) ④ 법 제112조 제2항 제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 “대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.1.당사자 상호간에 재물을 걸고 우연한 결과에 의하여 재물의 득실을 결정하는 카지노장(관광진흥법에 의하여 허가된 외국인전용 카지노장을 제외한다)2.사행 또는 도박행위에 공여될 수 있도록 자동도박기(빠징고ㆍ슬로트머신ㆍ아케이트이퀴프먼트 등)를 설치한 장소3. 삭제 4.두발과 안면에 대한 미용시설 외에 욕실 등을 부설한 장소로서 그 설비를 이용하기 위하여 소정의 요금을 지급하도록 시설된 미용실5.‘식품위생법’에 의한 유흥주점영업으로서 다음 각목의 1에 해당하는 영업장소중 ‘관광진흥법’ 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점(관광극장식당업의 경우에는 관광호텔안에 있는 것으로서 ‘관광진흥법’ 제6조의 규정에 의하여 문화관광부장관으로부터 지정을 받은 것에 한한다)을 제외한 영업장소. 이 경우 ‘식품위생법’에 의한 유흥주점영업 허가를 받은 날부터 30일 이내에 ‘관광진흥법’ 제6조의 규정에 의하여 관광유흥음식점으로 지정받은 때에는 유흥주점영업 허가를 받은 날에 관광유흥음식점으로 지정받은 것으로 본다.가.손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점(캬바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등) 영업장소(영업장면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다)나.유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적(전용면적에 한한다)의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소. 다만, 영업장의 면적(공용면적을 포함한다)이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.⑤ 법 제112조 제2항 제5호에서 “대통령령이 정하는 기준을 초과하는 선박”이라 함은 시가표준액이 100만 원을 초과하는 선박을 말한다. 다만, 실험ㆍ실습 등의 용도에 사용할 목적으로 취득하는 것을 제외한다.2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 평등원칙의 위반이 사건 법률조항이 고급오락장을 취득하는 자에 대한 취득세 중과처분을 통하여 사치ㆍ낭비풍조를 억제하고 국가 전체적으로 한정된 자원이 보다 더 생산적인 분야에 투자되도록 유도하는 입법취지에 부응하는 것이므로 그 정당성이 인정된다거나, 고급오락장의 취득목적에 따라 취득세 중과세 여부를 달리 하는 것은 입법기술상 또는 법집행상의 곤란 등으로 입법취지를 관철하지 못하게 되어 오히려 헌법질서와 더욱 멀어지는 결과를 야기할 뿐이라는 논리는 고급오락장을 취득하여 계속 그 영업을 하려는 사람에게는 타당한 것이지만, 이를 취득한 후 그 영업을 즉시 폐지하려는 자, 즉 영업목적 없이 고급오락장을 취득한 자에게는 받아들일 수 없는 논리이다.청구인은 관할 구청에 대하여 고급오락장이 포함된 이 사건 부동산을 매입한 후 그 영업을 모두 폐지하고 순수한 주거목적의 건물을 신축할 것이라는 취득목적을 분명히 알렸고 실제로 그렇게 되었으며, 관할 구청 또한, 청구인이 제출한 교통영향평가서 등 각종 서류를 통하여 이미 그 사실을 알고 있었음에도, 이와 같은 사정을 전혀 고려하지 않은 것은 불합리하다.또한 구 지방세법 제112조의 2 제1항은 일반건축물을 취득하여 5년 이내에 당해 건축물을 고급오락장으로 변경하는 경우에는 취득세를 중과세하여 추징하도록 규정하고 있는바, 그렇다면, 고급오락장을 취득하여 단기간 내에 고급오락장을 철거하고 그 토지 위에 주상복합아파트를 건축하는 공사를 시행하는 경우에는 고급오락장을 취득세의 중과세 대상에서 제외함이 조세형평의 원칙에 부합하는 것임에도, 이와 같은 경우를 취득세의 중과세 대상에서 제외하지 않은 이 사건 법률조항은 고급오락장 취득자를 일반건축물의 취득자와 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법상 평등의 원칙과 조세형평의 원칙에 위반된다.(2) 재산권보장의 원칙 및 과잉금지원칙 위반고급오락장을 운영할 목적이 아니라 재개발사업을 할 목적으로 고급오락장을 매수하는 것은 사치ㆍ낭비풍조의 억제와 한정된 자원의 생산적인 분야로의 투자를 유도한다는 이 사건 법률조항의 입법취지에도 부합하는 것임에도 이러한 경우까지 취득세를 중과하도록 규정한 이 사건 법률조항은 ① 입법취지에 따른 부동산의 취득에도 중과세율에 의한 세율을 부과한다는 점, ② 취득목적을 고려하지 않았다는 점, ③ 일반세율의 5배라는 수치가 과잉하다는 점 등에서 국민의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로, 헌법상 재산권보장의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반된다.나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유(1) 평등원칙 위반 여부취득목적이라는 것은 지극히 주관적이어서 이를 객관적으로 확인하는 것은 매우 어려운 일일 뿐 아니라, 고급오락장의 취득목적과 취득 후의 이용상황에 따라 취득세 중과세 여부를 달리하는 것은 그 해석과 법집행상의 자의가 개재될 여지가 있고 유통세인 취득세의 본질과도 상응하지 않으므로, 고급오락장의 취득목적은 법적용과 관련하여 상호 배타적이고 본질적으로 다른 ‘두 개의 비교집단’을 나누는 기준이 될 수 없다.따라서, 이 사건 법률조항이 헌법상 평등의 원칙과 조세형평의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.(2) 재산권보장의 원칙 및 과잉금지원칙의 위반 여부이 사건 법률조항은 이른바 사치성 재산인 고급오락장의 취득으로 발현되는 높은 담세력을 근거로 이에 대한 중과세를 통하여 경제생활에 있어서 사치ㆍ낭비풍조를 억제하고 국가 전체적으로 한정된 자원이 보다 더 생산적인 분야에 투자되도록 유도하고자 하는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 사치성 소비를 억제하기 위하여 고급오락장의 취득을 일반적으로 금지하는 것이 아니고 통상보다 높은 세율의 취득세를 부과함으로써 간접적으로 이를 억제하는 것이므로 방법의 적절성도 인정된다.또한, 이 사건 법률조항은 취득재산의 담세력에 상응하여 부과하는 취득세의 본질에 상응하여 대상 건축물과 부속토지의 취득 당시의 가액(연부로 취득하는 경우에는 연부금액)에 입각하여 과세표준을 정하고 그것을 기준으로 1,000분의 100의 취득세율을 적용하는바, 그 과세표준의 상이로 어느 정도 비례성이 유지되고 있으며, 통상세율의 5배라는 세율이 반드시 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 자의적인 세율의 설정이라고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.한편, 취득목적이라는 것은 지극히 주관적이어서 이를 기준으로 중과세 여부를 결정하는 것은 객관성이 담보되기 어려울 뿐만 아니라 그 해석과 법집행상의 자의가 개재될 여지가 있고 유통세인 취득세의 본질과도 상응하지 않으며, 고급오락장의 취득자가 이를 고급오락장의 용도로 사용할 목적이 없을 경우에는 그 취득 이전에 고급오락장 영업허가의 취소 또는 영업금지의 조치를 요구하는 등 함으로써 중과세에서 벗어날 가능성도 있으므로, 이 사건 법률조항이 고급오락장의 취득목적을 고려하지 않고 취득세를 중과세한다 하여 취득자의 재산권을 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.따라서 이 사건 법률조항은 국민의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 헌법상의 재산권보장의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.다. 행정자치부장관과 대구광역시 수성구청장의 의견법원의 위헌제청신청 기각 이유와 대체로 같다.3. 판  단가. 사치성 재산에 대한 취득세 중과세제도의 연혁사치성 재산에 대한 취득세 중과세제도는 1973. 3. 12. 개정된 지방세법(법률 제2593호) 제112조 제2항에서 별장ㆍ골프장ㆍ고급자동차ㆍ고급선박에 대하여 취득세율을 일반세율의 3배로 규정하면서 비롯되었다. 그 후 1974. 1. 14. 시행된 ‘국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치’ 제3호에서 취득세의 중과세대상인 사치성 재산에 고급주택과 고급오락장이 추가되고 그 세율도 취득가액의 100분의 15(일반세율의 7.5배)로 인상함으로써 사치성 재산의 범위를 확대하고 그 세율을 고율로 전환하였다. 1974. 12. 27. 개정된 지방세법(법률 제2743호) 제112조 제2항은 ‘대통령 긴급조치’ 제3호의 내용을 그대로 받아들였고, 1998. 12. 31. 개정된 지방세법(법률 제5615호)에 의해 취득세율이 일반 취득세율의 100분의 500으로 하향 조정되어 현재에 이르고 있다.고급오락장을 처음으로 취득세 중과세대상으로 규정하였던 ‘국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치(제정 1974. 1. 14. 대통령긴급조치 제3호)’는 제1조에서 “이 긴급조치는 저소득자에 대한 조세부담의 경감 등 국민생활의 안정을 위하여 필요한 조치와 사치성 소비의 억제, 자원의 절약과 개발 및 노사간의 협조강화 등 건전한 국민생활 기풍의 진작을 위하여 필요한 조치를 신속히 취함으로써 격동하는 세계경제의 충격에 따른 국민경제의 위기를 국민의 총화적 참여에 의하여 극복함을 목적으로 한다.”고 규정하였다.나. 과잉금지원칙 위반 여부이 사건 법률조항이 규정한 고급오락장에 대한 취득세 중과세 제도 역시 전통적인 조세의 기능 즉 국가 또는 지방자치단체의 재원조달 기능을 지니고 있음은 당연하다.그러나 이 사건 법률조항의 모태라고 할 수 있는 ‘국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치’(제정 1974. 1. 14. 대통령긴급조치 제3호) 제1조가 위 긴급조치의 목적을 저소득자에 대한 조세부담의 경감 등 국민생활의 안정을 위하여 필요한 조치와 사치성 소비의 억제 등 필요한 조치를 신속히 취함으로써 국민경제의 위기를 극복함에 있다고 규정한 것에서도 드러나 있다시피, 이 사건 법률조항의 주된 목적은 사치ㆍ향락적 소비시설의 취득 및 소비를 억제하고자 하는 유도적ㆍ형성적 기능에 있다고 볼 것이다.헌법재판소 역시 이 사건 법률조항의 입법취지와 관련하여, 고급오락장이 비생산적인 사치성 재산으로서 이를 취득하는 것은 높은 담세력이 있음을 표상한다는  것을 주된 근거로 하는 것이고, 고급오락장용 건축물 및 그 부속토지가 국민경제발전에 기여하는 생산시설이 아니라 과소비를 조장하는 향락시설이므로 사치성 소비를 억제하여 국가 전체적 차원에서 한정된 자원이 보다 더 생산적인 분야에 투자되도록 유도함과 동시에 국민의 건전한 소비생활을 정착시키려는 데에 그 입법목적이 있는 것으로 설명하고 있으며(헌재 2005. 5. 26. 2004헌바27등, 판례집 17-1, 644, 652；헌재 1999. 3. 25. 98헌가11등, 판례집 11-1, 158, 177 참조), 사치성 재산의 또 다른 예인 골프장에 대한 취득세 중과세 제도의 입법취지와 관련해서도 같은 내용으로 판시한 바 있다(헌재 1999. 2. 25. 96헌바64, 판례집 11-1, 96, 107 참조).결국 이 사건 법률조항이 규정한 고급오락장에 대한 취득세 중과세 제도는 전통적인 재원조달 기능을 당연한 전제로 하면서도, 사치ㆍ향락적 소비시설의 취득 및 소비를 억제하고자 하는 유도적ㆍ형성적 기능을 추구하는 것에 더 큰 목적을 두고 있다고 할 것이며, 이와 같은 입법목적은 그 정당성이 인정된다.위와 같은 입법목적에 비추어 본다면, 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 고급오락장의 취득에 대하여까지 취득세 중과세를 부과하는 것은 방법의 적절성을 인정하기 어렵다. 즉 본건과 같이 ‘고급오락장’을 취득한 후 이를 헐어내고 ‘주택’을 건설할 목적으로 고급오락장을 취득하는 경우라면 이는 이 사건 법률조항이 추구하는 목적에 배치되는 행위가 아닌데도, 이러한 경우에까지 취득세 중과세를 하는 것은 입법목적의 달성과 전혀 무관한 내용에 대해 제한을 가하는 셈이 되는 것이다.설령 방법의 적절성이 인정된다고 가정하더라도, 고급오락장으로 사용할 목적 없이 이를 취득한 사람들의 피해를 줄일 수 있는 방법이 있는데도 이러한 방법을  취하지 아니한 채 취득목적을 불문하고 예외 없이 모든 고급오락장 취득행위를 취득세 중과세 대상으로 삼는 것은 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다.고급오락장의 취득목적은 주관적인 것이어서 객관적으로 확인하기 어렵다 하더라도 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득임을 추단할 수 있는 객관적인 징표를 갖춘 일정한 경우에 중과세 대상에서 제외하는 완화된 형태의 제한이 있을 수 있는바, 예컨대 이 사건 구 지방세법 제112조 제2항 제3호가 ‘고급주택’의 취득과 관련하여 “다만, 주거용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 단서 규정을 둠으로써 중과세 대상에서 제외하고, 2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정된 지방세법이 제112조 제2항 제4호 단서를 신설함으로써 ‘고급오락장’의 취득과 관련하여서도 같은 내용의 중과세 대상 제외 규정을 둔 것, 또는 취득 당시 중과세율에 의한 취득세부과 유예신청을 하고 일정한 기한 내에 고급오락장 영업을 폐지하였음을 소명하면 중과세율에 의한 취득세의 부과 대상에서 제외하는 규정을 두는 방법 등을 충분히 고려해 볼 수 있다.한편, 이 사건 구 지방세법 제112조 제2항 제5호 및 지방세법 시행령 제84조의3 제5항 단서에서 ‘고급선박’의 경우 “실험ㆍ실습 등의 용도에 사용할 목적으로 취득하는 것”을 중과세 대상에서 제외한 것과 같이 ‘취득목적’에 따라 중과세 대상에서 제외하는 직접적인 규정을 두는 방법도 전혀 불가능한 것은 아니다.따라서 ‘고급오락장으로 사용할 목적 없이 고급오락장을 취득한 사람’의 피해를 가능한 한 줄일 수 있는 방안들을 강구해보지 아니한 채 취득목적을 불문하고 모든 고급오락장 취득행위에 대한 중과세를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한 것이라 할 것이다.나아가 이 사건 법률조항을 통해 ‘고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득’에 대해 중과세율에 의한 취득세를 부과하는 것은 이 사건 법률조항에 의하여 보호하고자 하는 공익과 무관한 것이어서 이를 통해 얻게 되는 공익은 없는 반면 제한되는 사익은 중대하여, 양자 사이에 현저한 불균형이 있다 할 것이다.그렇다면, 이 사건 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득에 대하여도 적용되는 한도 내에서 과잉금지원칙을 위반한 것이라 할 것이다.다. 평등원칙 위반 여부앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 주된 목적이 사치성 재산의 소비를 억제하고 국민의 건전한 소비생활 정착을 도모하는 데에 있는 한, ‘고급오락장으로  사용할 목적을 가지는 취득행위’와 ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않는 취득행위’는 본질적으로 상이한 집단이라고 하지 않을 수 없다.그렇다면, 그 취득목적에 따라 취득세 중과세 여부가 달라져야 할 것인바, 이러한 양자의 차이가 반영되지 아니한 채 이 사건 법률조항이 ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않은 취득행위’에 대하여도 적용되는 것은 불합리한 차별취급에 해당하여 평등원칙에 위반된다 할 것이다.4. 결  론따라서 이 사건 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득의 경우에도 적용되는 한 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.종전에 헌법재판소가 이와 견해를 달리하여 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정된 것) 제112조 제2항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 2005. 5. 26. 선고 2004헌바27등 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견이 있는 것을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.5. 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견우리는 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한다.가. 과잉금지원칙 위반 여부취득세는 재산의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 세금을 부과하는 유통세이자 취득행위를 과세객체로 하여 세금을 부과하는 행위세이다. 즉, 취득세는 취득자가 물건을 사용하거나 수익, 처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 조세가 아니라 취득행위가 이루어진 경우 취득당시의 과세물건의 가치를 과세표준으로 하여 세금을 부과하는 조세이다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바32, 판례집 14-1, 189, 194；헌재 1999. 12. 23. 99헌가2, 판례집 11-2, 686, 696 참조).이 사건 법률조항에서 규정한 중과세율에 의한 취득세 역시 유통세이자 행위세의 성질을 가지고, 따라서 취득행위가 이루어진 경우 취득당시의 과세물건의 가치를 과세표준으로 하여 세금을 부과한다는 점은 동일하며, 다만 사치성 재산이라 할 수 있는 고급오락장의 취득으로 발현되는 높은 담세력을 근거로 통상의 취득세보다 높은 세율을 적용한 과세를 한다는 점에서 차이가 있을 뿐이다.다수의견은 이 사건 법률조항의 연혁을 근거로 사치ㆍ향락적 소비시설의 취득 및 소비를 억제하고자 하는 유도적ㆍ형성적 기능이 이 사건 법률조항의 주된 목적이라고 보고 있으나 우리는 이에 동의하지 않는다. 비록 이 사건 법률조항이 위와 같은 유도적ㆍ형성적 기능을 가진다고는 하나 이는 부수적인 목적에 불과하고, 이 사건 법률조항의 주된 목적은 어디까지나 취득하는 재산(‘고급오락장’)이 담세력이 높은 사치성 재산이라는 점에 근거하여 그와 같은 사치성 재산을 취득하는 것에 대해 세금을 많이 징수하여 조세수입을 늘리자는 데에 있다고 할 것이며, 이는 취득세의 본질에 부합하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.이 사건 법률조항의 입법목적을 위와 같이 보는 한 고급오락장의 취득목적 여하에 따라 취득세 중과세 여부를 달리하여야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다.취득세란 입법기술상 취득 당시의 상황을 기초로 과세할 수밖에 없고, 후에 과세 상황이 바뀔 것이라 해서 바뀔 것을 전제로 과세할 수 없다. 취득자의 주관적 의사에 과세가 좌우될 수 없기 때문이다.특정 목적물에 대한 중과세 제도 전체의 위헌성을 문제삼는다면 모르겠으나, 이 사건의 경우 후에 고급오락장으로 쓰지 않을 것이니 중과세하여서는 안된다는 주장은 타당하다고 보기 어렵다. 왜냐하면 과세관청은 객관적으로 확인하기 어려운 취득자의 취득목적을 조사해야 하고, 예를 들어 골프장을 사서 주택을 짓는다든가 별장을 사서 연립주택을 짓는다고 할 때에도 모두 중과세를 하여서는 안된다는 것이나, 이는 취득세의 본질에 비추어 받아들이기 어려운 주장으로 사치성 재산의 취득에 대한 중과세 제도 자체를 부정하는 것이 되기 때문이다.지금은 고급주택과 고급오락장의 취득에 대해 30일 내의 사정 변경을 이유로 중과세하지 않도록 입법이 되어 있다. 입법자는 시대의 변천에 따라 이러한 개선입법을 통해 합리성을 강화할 수 있는 것이고, 이와 같은 입법개선은 입법재량의 문제이다. 따라서 법률조항의 개선입법을 이유로 그 개선 전의 법률조항을 위헌으로 볼 것까지는 없다. 입법자는 시대에 맞춰 개선입법을 하게 되는데, 아직도 골프장, 별장 등에 대하여는 예외를 두지 않고 있다. 그것은 시대상황에 비추어 이들 재산의 취득에 대하여는 아직 중과세하겠다는 입법자의 의지를 표현한 것이다.그리고 취득세 중과세의 필요성이 인정되는 경우 세율을 어느 정도로 할 것인가는 결국 당해 납세의무자의 담세능력과 중과세에 대한 국가적ㆍ사회적 요청의 강도를 교량하여 결정하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항이 정한 중과세가 고급오락장과 같은 사치성 재산을 취득할 정도의 재정능력을 갖춘 자에 대한 것이라는 점에 비추어 볼 때 통상세율의 5배라는 세율은 반드시 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 자의적인 세율의 설정이라고 볼 수는 없다.나아가 이 사건 법률조항을 통해 고급오락장과 같은 사치성 재산의 취득에 대하여 통상보다 높은 취득세를 부과함으로써 보호되는 지방자치단체 재원 확보라는 공익과, 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득임에도 중과세율에 의한 취득세를 부과받게 되어 통상의 취득세율과의 차이에 상당하는 세금을 납부하게 되는 사익의 제한 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.그러므로 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되더라도 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.나. 평등원칙 위반 여부‘취득목적’에 따라 취득세의 과세 여부를 달리 하는 것은 유통세인 취득세의 본질과 상응하지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같고, 따라서 고급오락장의 ‘취득목적’이 고급오락장에 대한 취득세 중과세에 있어 ‘본질적으로 다른 두 개의 비교집단’을 나누는 기준은 될 수 없다 할 것이다. 사치성 재산인 고급오락장의 취득에 대해 통상보다 높은 세율의 취득세를 부과하는 이 사건 법률조항의 입법취지가 전통적인 조세의 기능인 지방자치단체의 재원조달 기능에 있는 이상, 취득목적이 무엇인지에 상관없이 ‘고급오락장 취득 행위’는 모두 본질적으로 동일한 집단이라고 보아야 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적 없이 고급오락장을 취득한 경우에 적용되더라도 평등원칙에 위반되지 아니한다.

참조조문:
헌법 제11조, 제23조, 제37조 제2항구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제112조의2 제1항 제1호지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정된 것) 제112조 제2항 제4호구 지방세법 시행령(2005. 7. 8. 대통령령 제18942호로 개정되고, 2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제4항, 제5항

참조판례:
가. 헌재 1999.  2. 25. 96헌바64, 판례집 11-1, 96, 107헌재 1999.  3. 25. 98헌가11등, 판례집 11-1, 158, 177헌재 1999. 12. 23. 99헌가2, 판례집 11-2, 686, 696헌재 2002.  3. 28. 2001헌바32, 판례집 14-1, 189, 194헌재 2005.  5. 26. 2004헌바27등, 판례집 17-1, 644, 652

심판대상조문:
구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제112조