# 형법 제83조 등 위헌확인
(사건번호=2011헌마861, 종국일자=2013.05.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 23895
종국일자: 20130530
사건번호: 2011헌마861
사건명: 형법 제83조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
자유형 형기의 ‘연월’을 역수에 따라 계산하도록 하면서 윤달이 있는 해에 형집행 대상이 되는 경우에 관하여 형기를 감하여 주는 보완규정을 두지 않은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제83조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
수형자에 따라 실제 복역하는 자유형의 일수에 차이가 나는 경우가 있는데 이는 자유형의 형기를 ‘연월’로 규정하고 있고, 한 달의 일수가 28일에서 31일까지 차이가 있으며, 형기기산의 시작과 끝이 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 실제 일수가 같지 않다는 점에서 기인한다. 이 사건 법률조항에 의해 자유형의 형기산정은 ‘역수’에 따라 계산되는데, 이는 형기 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위한 것이고, 태양력의 오차를 시정하기 위한 윤달이 주기적으로 생성되고, 형기를 연월로 정하는 이상 실제 복역일수에 차이가 생길 수 밖에 없으며, 2월이 형기에 포함되지 않은 경우에 비하여 1, 2일 덜 복역하게 되는 등 결과적으로 이 사건 법률조항이 수형자에게 일반적으로 유리하거나 불리하다고 볼 수 없다는 점에 비추어 볼 때, 윤달이 있는 해에 형집행 대상이 되는 경우에 관하여 형기를 감하여 주는 보완규정을 두지 않았다고 하더라도 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

전문:
[당사자]청구인 구○우 국선대리인 변호사 김상훈[주문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 2011. 1. 19. 광주지방법원에서 무고죄 등으로 징역 8월을 선고받고 법정 구속되었다가 2011. 5. 6. 보석이 허가되었고, 2011. 8. 26. 항소가 기각됨과 동시에 보석이 취소되었으며, 2011. 11. 10. 대법원에서 상고기각되어 판결이 확정됨에 따라 형집행이 개시되면서 형기종료일이 지정되었다.(2)청구인은 역법에 따른 형기 계산 시 윤달이 있는 해에 대한 예외 내지 보완 규정을 두지 않은 형법 제83조 및 형사소송법 제66조 제2항에 의하여 평등권이 침해되었고, 불구속 상태에서라도 온종일 검찰의 조사를 받는 경우 이를 형기에 산입하도록 규정하지 않은 형법 제84조 제2항에 의하여 신체의 자유가 침해되었다고 주장하면서, 2011. 12. 26. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(3)한편, 청구인은 형기종료일지정처분에 대하여 형사소송법 제489조에 따라 이의신청을 하였는바, 2011. 12. 22. 이의신청이 기각되었고(광주지방법원 2011초기1336), 2012. 1. 4. 항고가 기각되었으며(광주지방법원 2011로114), 2012. 4. 30. 재항고가 기각되었다(대법원 2012모82).나. 심판의 대상먼저, 형사소송법 제66조 제2항은 형사소송에 있어 연 또는 월로써 정한 기간을 계산하는 방법을 규정한 것이지 이 사건 심판청구와 같은 형기의 계산방법에는 적용되지 아니한다.다음으로, 형법 제84조 제2항은 판결이 확정된 날로부터 기산하는 ‘형기의 계산’에 관한 규정이므로, 위 조항에서 뜻하는 ‘구속되지 아니한 일수’란 수형자가 자유형의 집행 중 특별한 사유로 구속되지 아니한 일수로서 도주기간, 형의 집행정지기간, 가석방기간 등을 뜻하는 것으로, ‘형의 집행이 개시되기 전’의 사유를 문제삼고 있는 청구인에게는 적용되지 아니한다.따라서 형사소송법 제66조 제2항, 형법 제84조 제2항은 청구인과 실질적인 관련이 없으므로 이 사건 심판대상에서 제외한다. 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제83조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제83조(기간의 계산) 년 또는 월로써 정한 기간은 역수에 따라 계산한다.[관련조항]별지의 기재와 같다.2. 청구인의 주장요지자유형의 집행에 관한 실무례의 법적 근거를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 청구인의 경우 2012년 2월의 일수가 29일인 우연에 의하여, 윤달이 아닌 다른 해에 2월이 포함된 형의 집행을 받는 사람에 비하여 1일을 더 복역하게 되므로 형기를 ‘역수’에 따라 계산하도록 한 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.3. 적법요건에 대한 판단가. 법적 관련성청구인은 판결이 확정된 2011. 11. 10.부터 징역 8월을 복역하여야 하므로 이 사건 법률조항에 따라 역수상 8월 후인 2012. 7. 9.까지 총 243일 중 184일의 미결구금일수를 공제한 나머지 59일을 복역하였다. 그런데 2012년 2월이 윤달이어서 일수가 28일이 아닌 29일이라는 점이 윤달이 끼지 않은 해에 비하여 1일을 더 복역하게 되는 것이다. 이처럼 청구인이 총 243일을 복역하게 된 것은 징역 8월을 ‘역수’에 따라 계산한 데 따른 결과이므로 이 사건 법률조항을 다툴 자기관련성 및 현재성이 인정된다. 이와 같은 기간계산 방식은 이 사건 법률조항에 의하여 일의적이고 확정적으로 정하여져 형집행행위에 좌우될 수 없으므로 직접성 또한 인정된다.나. 보충성법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없으므로 보충성 요건은 문제되지 아니한다.다. 청구기간이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한은 청구인에 대한 유죄판결이 확정되어 형집행이 개시된 2011. 11. 10. 발생하였는바, 청구인은 이로부터 90일 이내인 2011. 12. 26. 이 사건 심판청구를 제기하였으므로 청구기간을 준수하였다.라. 권리보호의 이익권리보호의 이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하는데 청구인은 2012. 1. 7. 형집행을 마치고 출소하여 원칙적으로 권리보호이익이 없다. 다만, 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장의 기능도 겸하고 있으므로 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익이 인정된다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688). 이 사건 법률조항은 자유형집행에 있어 계속 반복적으로 기간산정방법으로 적용될 것이고, 그 위헌 여부에 따라 형집행기간에 영향을 미치며, 아직 위 조항들의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 결정이 없었다는 점에서 헌법적 해명이 긴요한 사항이라고 할 수 있으므로 심판청구의 이익이 인정된다.4. 본안에 대한 판단가. 쟁점청구인은 형기 산정에 있어 연월의 계산을 역수에 따르도록 한 이 사건 법률조항의 위헌성을 주장하고 있다. 그런데 청구인은 법에서 정해진 절차에 따라 징역 8월의 형을 선고받아 확정되었는바, 이미 신체의 자유가 제한되고 있으나, 이 사건 법률조항에 따라 자유형의 형기인 연월을 역수에 따라 계산함으로써 청구인은 윤달이 아닌 해에 형집행 대상이 될 경우에 비하여 1일을 더 복역하게 된다는 점에서 새로이 신체의 자유가 침해되었는지 여부가 검토될 수 있다. 이처럼 윤달이 있는 해에 형집행 대상이 되는 경우에 관하여 보완규정을 두지 않은 입법부작위로 말미암아 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 신체의 자유가 침해되는지, 다른 시기에 형집행 대상이 되는 수형자와 비교하여 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 이하에서는 형기종료일 산정의 방법 일반에 대하여 검토한 후 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 살핀다.나. 형기종료일의 산정(1) 형기종료일의 구체적 산정방식형집행은 판결이 확정된 후 재판을 한 법원에 대응한 검찰청검사의 지휘에 의하여 이루어지고(형사소송법 제459조, 제460조), 형기는 판결이 확정된 날부터 기산하며(형법 제84조 제1항), 형기산일로부터 역에 따라 적산하여 미결통산일수 등을 공제하지 않은 형기종료일(이하 ‘가종료일’이라 한다)을 정한 후 가종료일에 미결통산일수, 집행제기간, 감형기간의 순으로 공제하여 형기종료일을 정한다(법무부 예규 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’ 참조).(2)형기산일 등에 따라 형기종료일에 차이가 발생하는 이유수형자의 형기종료일은 ① 형기에 산입되어야 할 미결구금일수가 있는 수형자, ② 자유형의 집행 도중 형 집행순서가 변경되어 환형유치 집행이 먼저 이루어진 수형자, ③ 자유형의 집행 도중 형사소송법 제471조, 제428조, 제435조에 의한 형 집행정지결정이 있은 후 집행정지기간 도과 또는 집행정지결정 취소로 재수감된 수형자, ④ 자유형의 집행 도중 가석방되었다가 가석방의 실효 또는 취소로 재수감된 수형자, ⑤ 자유형의 집행 도중 감형된 수형자의 경우에 있어, 미결구금일수, 환형유치기간, 일부집행기간, 집행정지기간, 가석방기간, 감형기간을 어떤 방식과 순서로 형기에 반영하느냐에 따라 차이가 생길 수 있다.이는 근본적으로 형기는 연월 단위로, 미결구금일수과 환형유치기간은 일수 단위로, 집행제기간(일부집행기간 등)은 연월 단위와 월 미만의 일수 단위의 혼합형으로 산정된다는 데에서 비롯된다.구체적으로 살펴보면, 1년 미만의 연월 단위의 기간계산은 한 달의 기간이 28일에서 31일까지 차이가 나는 관계로 시작과 끝이 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 실제 일수가 같지 않다. 예컨대, 같은 징역 6월을 선고받은 사람이라도 상반기(1. 1.∼6. 30.)에 복역하는 사람은 하반기(7. 1.∼12. 31.)에 복역하는 사람보다 실제 복역일수가 3일(윤년의 경우는 2일) 적다. 이는 다른 달에 비해 일수가 적은 2월이 상반기에 속해 있고, 한 달이 31일인 달이 상반기가 하반기보다 하나 적기 때문이다. 단적인 예로 징역 2월을 선고받은 사람의 경우 1년 중 31일이 연달아 배치되어 있는 12월∼다음해 1월 구간 또는 7월∼8월 구간(62일)에 복역하는 경우에는 28일과 31일의 조합이 되게 되는 1월∼2월 또는 2월∼3월 구간(59일)에 비해 3일을 더 복역하게 되고, 30일과 31일의 조합이 되게 되는 그 이외의 구간에 비해서는 1일 더 복역하게 된다.이처럼 ‘연월’을 단위로 계산하는 형기의 경우, 연중 복역시기에 따라 선고형이 징역 1월부터 징역 11월까지인 경우는 2월이 포함되는지 여부에 따라 실제 복역일수가 2∼3일까지 차이가 날 수 있고, 선고형이 징역 1년인 경우에는 복역기간에 2월이 반드시 포함될 수밖에 없으므로 복역시기에 따른 실제 일수의 차이는 생기지 않는다. 이와 반대로, 형 집행 중간에 환형유치기간, 형집행정지기간, 가석방기간, 감형기간이 끼어있어 형기종료일을 산정하기 위해 환형유치 시작 전 기집행기간, 형집행정지 시작 전 기집행기간 등을 집행제기간으로서 공제해 주어야 할 때, 기집행기간의 ‘연월’ 공제구간에 2월이 포함되어 있으면 그렇지 않은 경우보다 실제 복역일수가 2∼3일 차이가 나게 된다. 결국 수형자의 입장에서는 연월 단위로 더하는 형기 구간에 2월이 포함되면 그렇지 않은 경우에 비해 2∼3일 덜 복역을 하게 되고, 연월 단위로 빼는 구간에 2월이 포함되면 그렇지 않은 경우에 비해 2∼3일 더 복역하게 되는데, 이렇게 연월 단위로 계산하는 구간에 2월이 포함되느냐 마느냐는 비단 제 기간들의 가감방식과 순서에만 영향을 받는 것이 아니라 선고형의 장단, 미결구금일수·환형유치기간·형집행정지·감형기간의 크기에도 영향을 받는 것으로서 특정 계산방식이 수형자에게 늘 유리하거나 불리하다고 일률적으로 말할 수 없다.(3) 청구인의 경우청구인의 경우에는 형확정일부터 역수에 따라 8월을 적산한 가종료일인 2012. 7. 9.에서 미결구금일수 184일을 공제하여 2012. 1. 7.을 형기종료일로 정한 것이다.이처럼 청구인은 복역한 일자가 총 243일로 2012년 2월이 윤달이어서 윤달이 끼지 않은 해에 비하여 1일을 더 복역하게 된다. 그러나 형기 중에 2월이 끼지 않는 다른 수형자와 비교한다면 1일 내지 2일간 덜 복역하게 된다.다. 신체의 자유 침해 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성자유형의 선고와 형기 계산을 ‘연월’ 단위로 하도록 한 것은, 형의 종류에 있어 ‘일’ 단위로서 1일 이상 30일 미만인 구류형(형법 제46조)과는 달리 자유형이 ‘월’ 단위 이상을 전제로 한 형벌로 1개월 이상 30년 이하로 하도록 하고 있기 때문이다(형법 제42조). 이처럼 월 단위 이상을 기준으로 자유형을 정하는 경우에 있어 자유형 기간 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위해 그 형기 계산에 있어 연월의 경우에는 역수에 따른다고 규정한 것으로서 목적의 정당성이나 수단의 적합성이 인정된다.(2) 피해최소성 및 법익균형성윤년이 발생하는 이유는 우리가 원칙적으로 따르고 있는 그레고리력이 1년의 길이를 365.2425일로 정하는 역법체제이기 때문인데(천문법 제2조 제4호), 윤년이란 그레고리력에서 여분의 하루인 2월 29일을 추가하여 1년 동안 날짜의 수가 366일이 되는 해를 의미하는 것(천문법 제2조 제5호)으로 이와 같은 윤년의 발생은 태양력을 사용하고 있는 이상 불가피한 것이다. 이처럼 청구인이 마침 윤년인 해에 2월을 포함하여 형기가 산정되었다고 하더라도 이는 형기를 연월 단위로 정하고 태양력이 가지는 역법상의 오차를 시정하기 위해 윤년이 주기적으로 생성되는 것에 기인한다.또한, 앞서 본 바와 같이 한 달의 기간이 28일에서 31일까지 차이가 나기 때문에 형기기산의 시작과 끝이 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 실제 형기일수가 같지 않다. 이렇듯 구체적인 복역일수가 수형자별로 달라질 수 있는 문제는 연월 단위로 형기를 정하는 근거가 되는 형법 제42조 및 판결이 확정된 날로부터 형기를 기산하도록 한 형법 제84조 제1항에 이미 내포되어 있는 것이다. 다른 한편, 청구인은 2월을 형기에 포함하지 않는 수형자에 비하여는 1∼2일 복역일수에서 혜택을 보는 것이어서 자유형의 연월을 역수로 계산하고, 윤년의 경우에 형기를 감하여주지 않았다고 하더라도 피해최소성에 반한다고 보기 어렵다.이처럼 자유형기간 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위한 공익에 비하여, 월의 실제적 일수 차이로 인한 형기산일 등에 따른 실제 복역일수의 차이가 불리하게 또는 유리하게 작용할 수도 있음에도 윤달을 이유로 복역일수를 감하여 얻을 수 있는 사익이 크다고 볼 수 없어 법익균형성도 인정된다.따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.라. 평등권 침해 여부윤달이 끼는 해에 2월이 포함된 형집행자에 대하여 형기를 1일 감하는 등의 보완규정을 두지 않음으로써 윤달이 끼지 아니한 해에 형집행 대상이 된 다른 수형자와 비교할 때 평등권이 침해되었는지 살펴본다.앞서 본 바와 같이 한 달의 기간이 28일에서 31일까지 차이가 나 형기가 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 복역 일수가 같지 않고, 청구인은 2월을 형기에 포함하지 않는 다른 수형자에 비하여는 1∼2일 덜 복역하는 것으로 볼 수 있는 등 자유형 형기의 연월을 역수에 따라 산정하는 것이 청구인에게 유리하게 또는 불리하게 작용할 수 있는 것이다. 따라서 단순히 윤달이 끼지 아니한 해에 형집행 대상이 된 다른 수형자들을 평등권의 비교집단이 된다고 보기 어려워 결국 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.마. 그 밖의 주장에 대한 판단그 밖에 청구인은 형기종료일 산정이 부당하게 이루어졌고, 그 산정의 기준에 법적 근거가 없다고 주장하나, 구체적으로 어떤 산정기준에 의해 기본권이 침해되었는지에 대한 주장이 없을 뿐더러, 가사 구체적 주장이 있다고 하더라도 형사소송법 제489조에 따른 이의신청절차에 따라야 할 사항으로 청구인은 별도로 이의신청 후 항고, 재항고절차를 거쳐 대법원에서 확정되었는바, 위 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 예외적인 경우가 아닌 한 재판을 거쳐 확정된 형기종료일 지정처분에 대하여 이 사건 헌법소원 심판절차에서 다툴 수 없으므로(헌재 2012. 5. 31. 2010헌아292, 판례집 24-1하, 689, 693-694 참조), 결국 위 주장은 이유 없다.5. 결  론따라서 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지]  관련조항형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제489조(이의신청) 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다.제491조(즉시항고) ① 제487조 내지 제489조의 신청이 있는 때에는 법원은 결정을 하여야 한다.②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제84조(형기의 기산) ① 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다.검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제2조(검찰청) ① 검찰청은 검사의 사무를 총괄한다.제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다.4. 재판 집행 지휘·감독제11조(위임규정) 검찰청의 사무에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.자유형등에 관한 검찰집행사무규칙(2008. 1. 15. 법무부령 제632호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 규칙은 「검찰청법」제11조에 따라 사형과 자유형(이하 "자유형등"이라 한다)의 집행에 관한 사무(이하 "집행사무"라 한다)의 방식과 절차를 정함으로써 집행사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다.제4조(형집행지휘서) 검사의 자유형등의 집행지휘는 판결서등본 또는 재판을 기재한 조서의 등본을 첨부한 별지 제2호 서식에 의한 형집행지휘서에 의한다.

참조조문:
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제2조, 제4조, 제11조형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제84조형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제489조, 제491조자유형등에 관한 검찰집행사무규칙(2008. 1. 15. 법무부령 제632호로 개정된 것) 제1조, 제4조

심판대상조문:
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제83조