# 공직선거법 제93조 제1항 제1호 위헌확인
(사건번호=2016헌마287, 종국일자=2016.09.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52374
종국일자: 20160929
사건번호: 2016헌마287
사건명: 공직선거법 제93조 제1항 제1호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 후보자의 선거운동에서 독자적으로 후보자의 명함을 교부할 수 있는 주체를 후보자의 배우자와 직계존비속으로 제한한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제1호에 관한 부분(이하 ‘1호 관련조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 1호 관련조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)다. 후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 명함교부를 할 수 있도록 한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제3호 가운데 ‘후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분(이하 ‘3호 관련조항’이라 한다)이 평등권을 침해하는지 여부(적극)

결정요지:
가. 1호 관련조항은 명함 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함교부라는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 과열 및 후보자 간의 정치ㆍ경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하고자, 후보자와 동일시할 수 있는 배우자와 직계존비속으로 그 주체를 제한한 것이다. 이와 달리 선거운동의 자유를 덜 제한하는 합리적 방안을 찾기 어렵고, 1호 관련조항에 의하여 명함을 교부하는 선거운동 자체가 금지되는 것도 아니며, 후보자는 다른 선거운동방법을 이용할 수 있으므로, 1호 관련조항은 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.나. 1호 관련조항이 배우자나 직계존비속이 있는 후보자와 그렇지 않은 후보자를 달리 취급하고 있다고 할 수 있으나, 그 입법목적 및 명함의 속성 등을 고려하면, 1호 관련조항에서 후보자의 정치ㆍ경제력과는 무관하게 존재가능하고 후보자와 동일시할 수 있는 배우자나 직계존비속에 한정하여 명함을 교부할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 평등권을 침해하지 아니한다.다. 3호 관련조항은, 1호 관련조항에 더하여 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명까지 명함을 교부할 수 있도록 하여 배우자 유무에 따른 차별효과를 더욱 커지게 하고 있다. 또한, 배우자가 아무런 제한 없이 함께 다닐 수 있는 사람을 지정할 수 있도록 함으로써, 결과적으로 배우자 있는 후보자는 배우자 없는 후보자에 비하여 선거운동원 1명을 추가로 지정하는 효과를 누릴 수 있게 되는바, 이는 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등 원칙에도 반한다. 그러므로 3호 관련조항은 배우자의 유무라는 우연한 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 후보자와 배우자 있는 후보자를 차별 취급하므로 평등권을 침해한다.재판관 이정미의 1호 관련조항에 대한 반대의견선거의 과열 방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 후보자의 명함을 교부할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 합리성이 있어야 할 것인데, ‘배우자나 직계존비속의 유무’라는 기준은 후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연한 사정에 기한 것으로서 합리성이 없으므로, 1호 관련조항은 평등권을 침해한다.재판관 김이수, 재판관 안창호의 3호 관련조항에 대한 반대의견다수의견은 선거운동의 원칙적 자유와 공익을 이유로 한 예외적 제한이라는 헌법적 의미를 도외시하고, 선거의 형식적 공정성만을 앞세운 것으로서, ‘자유와 권리의 하향평준화’로 귀결되어 기본권 보장을 추구하는 헌법재판의 본질과 맞지 않는다.3호 관련조항은 선거운동의 자유를 점차적으로 확대하는 과정에서 도입된 것이므로, 배우자 없는 후보자에게 결과적으로 다소 불리한 상황이 발생하였더라도, 이는 입법자가 선거운동의 자유를 확대하는 입법을 함으로써 해결되어야 할 문제일 뿐이다. 따라서 3호 관련조항은 평등권을 침해하지 아니한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 하○정대리인 변호사 이민석[주        문]1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제3호 가운데 ‘후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분은 헌법에 위반된다.2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거(서울 ○○구을)에 출마한 후보자이다. 청구인은 2016. 3. 31.부터 선거운동을 하던 중, 공직선거법 제93조 제1항 제1호가 후보자의 선거운동에서 명함을 직접 줄 수 있는 주체를 후보자의 배우자와 직계존비속, 후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명 등으로 제한하여, 선거운동을 할 수 있는 배우자와 직계비속이 없는 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제1호에 관한 부분(이하 ‘1호 관련조항’이라 한다), 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제3호 가운데 ‘후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분(이하 ‘3호 관련조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위[관련조항]공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명3. 청구인의 주장1호 관련조항은 후보자의 선거운동에서 독자적으로 후보자의 명함을 교부할 수 있는 주체를 후보자의 배우자와 직계존비속으로 제한하고 있고, 3호 관련조항은 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 명함교부를 할 수 있도록 하면서도 배우자가 없는 후보자에게 명함을 배포할 수 있는 자를 추가로 지정하는 등의 규정을 마련하지 아니함으로써, 청구인을 배우자와 직계비속이 있는 후보자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해할 뿐 아니라 청구인의 선거운동의 자유, 공무담임권을 침해한다.4. 판단가. 후보자 및 예비후보자의 명함교부에 관한 입법연혁(1) 구 공직선거 및 선거부정방지법(이하 ‘구 공직선거법’이라 한다)이 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되기 전까지 대통령선거를 제외한 국회의원선거 등에 있어서는 선거운동방법으로 명함형 소형인쇄물이 허용되다가(제66조 제1항 제2, 3호), 고비용 정치구조에 대한 개혁의 일환으로 위와 같이 구 공직선거법이 개정되면서 모든 선거에 있어 선거운동을 위한 현수막과 명함형 소형인쇄물이 폐지되었다.(2) 이후 구 공직선거법이 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되어, 선거일 전 180일부터 선거일까지 문서ㆍ도화 등의 배부ㆍ게시 등을 금지하면서도 선거기간 중 후보자의 성명ㆍ사진ㆍ주소ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력ㆍ현직을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우는 이를 예외적으로 허용함으로써 명함이 선거운동방법으로 다시 도입되었다(제93조 제1항 단서).(3) 그러다가 선거운동 기회의 형평성을 제고하는 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 구 공직선거법이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되어 예비후보자 제도가 도입되면서, 예비후보자가 할 수 있는 선거운동방법의 하나로 명함교부를 명시하여 선거기간 전 예비후보자에 한하여 명함교부를 통한 선거운동이 허용되었다(제60조의3 제2호). 이때 제93조 제1항 단서는 제60조의3 제2호를 인용하는 방식으로 개정되었다.(4) 다시 구 공직선거법을 계승한 공직선거법이 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되어, 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자 혹은 예비후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인도 예비후보자의 선거운동을 위하여 명함을 직접 줄 수 있고, 이 경우 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있도록 하였다(제60조의3 제2항). 이때 제93조 제1항 단서는 예비후보자에 관한 위 제60조의3 제2항에 언급된 주체가 선거운동기간 중 후보자의 명함을 직접 줄 수 있다고 규정하였다.(5) 그리고 예비후보자의 선거운동의 자유를 보다 넓게 보장하기 위하여, 공직선거법이 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 다시 개정되면서, 배우자와 직계존비속 모두 예비후보자를 수행하지 않은 상태에서 명함을 직접 주거나 명함을 주지 아니하더라도 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 것으로 하고, 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 활동보조인, 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명도 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 하여 그 범위가 확대되었다(제60조의3 제2항). 이때 제93조 제1항은 각 호를 신설하여 제1호에서 제60조의3 제2항을 인용하는 방식으로 개정되었다. 한편, 헌법재판소는 2011. 8. 30. 2010헌마259등 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호가 배우자나 직계존비속이 없는 예비후보자의 선거운동의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다고 보았고, 2013. 11. 28. 2011헌마267 결정에서는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제3호 중 ‘예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분이 배우자가 없는 예비후보자의 평등권을 침해한다고 보아 위헌 결정하였다.나. 1호 관련조항에 대한 판단(1) 선거운동의 자유 침해 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이 통례이고, 명함을 교부할 수 있는 주체를 지나치게 확대할 경우 선거의 과열 및 후보자 간의 정치ㆍ경제력 차이에 따른 불균등을 초래할 위험이 큰 점 등을 감안하여, 1호 관련조항은 후보자와 동일시 할 수 있는 배우자와 직계존비속이 명함을 직접 교부할 수 있도록 하고 있다.따라서 1호 관련조항은 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 과열을 예방하고 후보자 간의 정치ㆍ경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 그와 같이 후보자와 동행하지 않고 단독으로 명함교부를 할 수 있는 자를 후보자와 동일시 할 수 있는 배우자와 직계존비속에 한정하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다.(나) 침해의 최소성만일 후보자와 함께 하지 않은 상태에서 독자적으로 명함을 교부할 수 있는 자의 범위를 제한하지 않는다면, 선거의 과열 및 후보자 간의 정치ㆍ경제력 차이에 따른 기회불균등 방지라는 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 배우자와 직계존비속으로 한정하지 아니하고 숫자만을 제한하여 후보자가 자유롭게 지정할 수 있게 한다면, 후보자들 사이에서 영입능력에 차이가 있는 때에는 기회불균등이 심화되는 결과를 초래할 수 있게 되어 적절한 대체수단이 된다고 하기 어려우므로, 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 1호 관련조항보다 후보자의 선거운동의 자유를 덜 제한하는 합리적 방안이 있다고 보이지 않는다. 따라서 1호 관련조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.(다) 법익의 균형성1호 관련조항에 의하여 명함을 교부하는 선거운동 자체가 금지되는 것도 아니고, 후보자와 독자적으로 이를 행할 주체가 일정한 범위로 제한되는 것일 뿐이며, 명함을 교부하는 방법 외에도 후보자는 자신을 알리기 위하여 다른 선거운동방법을 이용할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 후보자가 1호 관련조항으로 인하여 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 제한받아 자신의 정보를 제대로 전달하지 못하고 홍보를 충분히 하지 못하게 되는 불이익이 어느 정도 있다 하더라도, 선거의 과열을 예방하고 공정성을 확보한다는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다.(라) 소결결국 1호 관련조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 참조).(2) 평등권 침해 여부1호 관련조항이 배우자나 직계존비속이 있는 후보자와 그렇지 않은 후보자를 달리 취급하고 있다고 할 수 있으나, 위에서 본 입법목적 및 명함은 통상 상대방을 만난 자리에서 자신의 소개와 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이라는 속성 등을 고려하면, 1호 관련조항에서 후보자의 정치력, 경제력과는 무관하게 존재가능하고 후보자와 동일시할 수 있는 배우자나 직계존비속에 한정하여 명함을 교부할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 선거운동을 할 배우자나 직계존비속이 없는 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 참조).다. 3호 관련조항에 대한 판단앞서 본 바와 같이 1호 관련조항이 위헌이 아니라고 하더라도, 이 조항에 의하여 배우자 없는 후보자로서는 배우자 있는 후보자에 비하여 불리한 상황에서 선거운동을 할 수밖에 없는데, 3호 관련조항은 이에 더하여 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명까지 보태어 명함을 교부할 수 있도록 함으로써 배우자 유무에 따른 차별효과를 더욱 커지게 하고 있다. 더욱이 3호 관련조항에서 배우자가 그와 함께 다니는 1명을 지정함에 있어 아무런 범위의 제한을 두지 아니하고 있는바, 이는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위해 직접 주는 명함 본래의 기능에 부합하지 아니하고, 이러한 명함 고유의 특성이나 가족관계의 특수성을 반영하여 명함교부의 주체를 배우자나 직계존비속 본인에게만 한정하고 있는 1호 관련조항의 입법취지에도 맞지 않는다. 그뿐만 아니라 후보자들 사이에 선거운동원을 영입함에 있어 경제력이나 정치적 영향력의 차이에 따른 불균형을 심화시킬 수도 있다.또한, 3호 관련조항에서 배우자가 아무런 범위의 제한 없이 함께 다닐 수 있는 사람을 지정할 수 있도록 함으로써, 결과적으로 배우자가 있는 후보자는 배우자 없는 후보자에 비하여 선거운동을 할 수 있는 선거운동원 1명을 추가로 지정하는 효과를 누릴 수 있게 되는바, 이는 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등 원칙에도 반한다.그러므로 3호 관련조항은 후보자의 선거운동의 강화에만 치우친 나머지, 배우자의 유무라는 우연적인 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 후보자와 배우자 있는 후보자를 차별 취급함으로써 배우자 없는 청구인의 평등권을 침해한다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267 참조).5. 결론그렇다면 3호 관련조항은 헌법에 위반되고, 1호 관련조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 1호 관련조항에 대한 재판관 이정미의 반대의견, 아래 7.과 같은 3호 관련조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.6. 1호 관련조항에 대한 재판관 이정미의 반대의견나는 1호 관련조항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.선거의 과열 방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 후보자의 명함을 교부할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 모든 후보자가 추상적으로나마 상황을 지배할 가능성이 있어 균등하게 기회가 보장되었다고 볼 수 있는 것이어야만 최소한의 합리성을 획득한다 할 것인데, ‘배우자나 직계존비속의 유무’라는 기준은 후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연적 사정에 기한 것이고, 입법자는 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존비속이 없는 후보자가 다른 이들과 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있는 방안을 전혀 마련하고 있지 아니하므로, 1호 관련조항은 입법목적에 비추어 보더라도 합리성을 벗어난 것으로서, 청구인의 평등권을 침해한다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 중 반대의견 참조).7. 3호 관련조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견우리는 3호 관련조항이 청구인의 평등권을 침해하지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.3호 관련조항의 위헌여부는, 국민의 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정의 참여행위가 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다는 선거운동의 자유를 중심으로 판단해야 한다. 그런데 다수의견은 선거운동의 원칙적 자유와 공익을 이유로 한 예외적 제한이라는 헌법적 의미를 도외시하고, 선거의 형식적 공정성만을 앞세운 것으로서, ‘자유와 권리의 하향평준화’로 귀결되어 기본권 보장을 추구하는 헌법재판의 본질과 맞지 않는다. 또한, 후보자의 배우자가 지정하는 1인은 후보자의 배우자와 함께 다니는 경우에만 명함을 줄 수 있을 뿐이라는 점에서 이로 인해 선거가 과열된다거나 후보자 간의 정치ㆍ경제력 차이에 따른 기회불균등을 초래하여 선거의 공정성을 훼손한다고 할 수 없다.3호 관련조항은 공직선거에서 선거운동의 자유를 점차적으로 확대하는 과정에서 도입된 것이고, 선거운동의 기회를 차별적으로 부여하기 위한 것이 아니므로, 배우자가 없는 후보자에게 결과적으로 다소 불리한 상황이 발생하였더라도, 이는 입법자가 선거운동의 자유를 확대하는 입법을 함으로써 해결되어야 할 문제일 뿐이다. 따라서 선거운동의 자유를 보장하고 확인하는 3호 관련조항은 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267 중 반대의견 참조).

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제1항 제2호, 제2항

참조판례:
가. 헌재 2011.  8. 30. 2010헌마259등, 판례집 23-2상, 477, 485-487나. 헌재 2011.  8. 30. 2010헌마259등, 판례집 23-2상, 477, 487-489다. 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마267, 판례집 25-2하, 473, 480-481

심판대상조문:
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 제1호 중 제60조의3 제2항 제1호에 관한 부분 및 제60조의3 제2항 제3호 가운데 ‘후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명’ 부분