# 군인사법 제40조 제1항 제4호 위헌확인
(사건번호=2003헌마293, 종국일자=2003.09.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134682
종국일자: 20030925
사건번호: 2003헌마293
사건명: 군인사법 제40조 제1항 제4호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 제40조 제1항 제4호 중 제10조 제2항 제6호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

결정요지:
직업군인이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정되어 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련범죄 등 과실범의 경우마저 당연제적의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다.오늘날 사회구조의 변화로 인하여 "모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단"이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이며, 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성은 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연제적사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　1. 김○복 (2003헌마293)대리인 변호사　민한홍2. 황○선 (2003헌마437)대리인 변호사　이영규【주 문】군인사법 제40조 제1항 제4호 중 제10조 제2항 제6호 부분(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것)은 헌법에 위반된다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(가)청구인은 1995. 4. 19.부터 1997. 4. 20.까지 101여단장으로 근무하던 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수)죄 등으로 기소되어 1999. 5. 26. 육군본부 보통군사법원에서 징역 2년 6월과 추징금 5,300만원을 선고받고 항소하였으나, 고등군사법원은 1999. 12. 21. 피고인에게 징역 1년의 선고유예와추징금 2,000만원을 선고하고 일부 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.청구인과 검찰관이 상고하자 대법원은 2001. 9. 4. 업무상횡령 부분에 대한 청구인의 상고를 받아들여 유죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 고등군사법원에 환송하였으며, 그에 따라 고등군사법원은 2002. 5. 31. 피고인에 대하여 징역 1년의 선고유예와 추징금 2,000만원을 선고하고 업무상횡령 부분에 대하여는 무죄를 선고하였다.청구인이 위 파기환송심판결에 대하여 상고하였으나 대법원이 2003. 2. 28. 상고를 기각함으로써 징역 1년의 선고유예와 추징금 2,000만원의 원심판결이 확정되었다.(나) 청구인은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적한다는 내용의 군인사법 제40조 제1항 제4호에 의해 위 판결확정일인 2003. 2. 28.자로 제적되자, 위 조항이 헌법상 보장된 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 2003. 4. 22. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(가) 청구인은 2001. 7. 13.부터 공군교육사령부 방공포병학교 운영처에서 근무하던 중 업무상횡령죄 등으로 기소되어 2002. 9. 9. 공군교육사령부 보통군사법원에서 징역 1년의 선고유예를 받고 항소하였으나 국방부 고등군사법원은 2003. 2. 18. 항소를 기각하였고, 다시 상고하였으나 대법원이 2003. 6. 24. 상고를 기각함으로써 위 선고유예의 원심판결이 확정되었다.(나)청구인은 위 조항에 의해 위 판결확정일인 2003. 6. 24.자로 제적되자, 위 조항이 헌법상 보장된 평등권, 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 2003. 7. 1. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건의 심판대상은 군인사법 제40조 제1항 제4호 중 제10조 제2항 제6호 부분(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.군인사법 제40조(제적) ① 장교, 준사관 및 부사관이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제적한다.1. 사망하였을 때2. 실종선고를 받았을 때3. 파면되었을 때4. 제10조 제2항에 해당하게 되었을 때5.제37조 제2항의 규정에 의하여 제적결의가 있을 때6.포로 또는 행방불명자로서 국방부령이 정하는 사유에 해당하게 되었을 때②, ③ 생략군인사법 제10조(결격사유등) ① 생략 ② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 장교, 준사관 및 부사관에 임용될 수 없다.1. 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자2. 금치산자와 한정치산자3. 파산자로서 복권되지 아니한 자4.금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자5.금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자6.자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자7.탄핵 또는 징계에 의하여 파면되거나 해임의 처분을 받은 날로부터 5년을 경과 하지 아니한 자8. 법률에 의하여 자격이 정지 또는 상실된 자② 생략2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견가. 청구인들의 주장(1)헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다"고 규정함으로써 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권의 보호영역에는 공직에 취임할 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이므로, 군공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 군공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있는 군인사법 제40조 제1항 제4호는 자격정지 이상의 선고유예판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있어 최소침해성의 원칙에 반한다.(2)사회구조의 변화로 인해 모든 범죄로부터 순결한 군인 공직자집단이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이며 오늘날 사회국가의 원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 군공무원의 공무담임권 보장의 중요성이 더욱 큰 의미를 가지게 되었다. 또한 군공무원을 퇴직시키는 것은 군공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈하는 결과를 가져오므로 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 부당하다.(3)이 사건 법률조항이 벌금형은 결격사유로 규정하지 않으면서 벌금형보다 가벼운 선고유예를 군인의 당연제적사유로 규정한 것은 인간의 존엄성과 행복추구권 그리고 평등권을 침해한다. 특히 이 사건 법률조항과 같은 내용을 규정하고 있던 구지방공무원법 조항에 대하여 헌법재판소가 2002. 8. 29. 위헌결정을 선고함에 따라(2001헌마788등) 구지방공무원법 및 구국가공무원법은 2002. 12. 18. 이 사건 법률조항과 같은 내용을 삭제하는 것으로 개정되어 지방공무원과 국가공무원은 이 사건 법률조항과 같은 내용의 법률적용을 받지 않음에 비하여 같은 공직자인 군인은 여전히 이 사건 법률조항의 적용을 받게 되므로 평등권을 침해당한다.(4)군공무원관계의 종료여부에 관하여는 형사판결의 결과만이 아니라 다른 요소들까지 종합적으로 감안하여 징계절차를 통하여 결정하도록 하는 것이 공직제도의 신뢰성과 군인의 기본권을 보다 적절하게 조화시키는 방안이라 할 것인데, 과실로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에도 군인을 당연히 공직에서 제적시키는 것은 기본권 제한의 한계인 과잉금지원칙에 반한다.나. 국방부장관의 의견(1)군공무원은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하는 공무원으로서 이들에게는 일반공무원보다 더 높은 도덕성이 요구되어 당연제적사유에 있어서도 "자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 자"로 규정하여 가중된 자격요건을 두고 있다.(2)그러나, 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도에서 개별군공무원의 공무담임권 보장이 더욱 큰 의미를 가지게 되었다는 점, 군공무원으로 채용되려는 자에게 채용될 자격을 인정하지 않는 사유와 이미 군공무원으로 근무하고 있는 자를 퇴직시키는 사유를 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다는 점 그리고 지나치게 엄격한 당연제적사유를 규정함으로써 법원으로 하여금 형사범죄를 판단함에 있어 벌금형을 선택하게 하는 압력으로 작용함으로써 자칫 판결이 왜곡될 수 있다는 점 등을 고려할 때에 군공무원의 신분상의 특수성을 인정한다고 해도 이 사건 법률조항은 헌법상의 최소침해성의 원칙과 법익균형성의 원칙에 위반된다.3. 판　단가.헌법재판소는 2002. 8. 29. 2001헌마788등 결정에서, 지방공무원이 "금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자"에 해당하게 되면 당연퇴직하도록 규율하고 있는 구지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌으로 판시한 바 있는데 그 이유의 요지는 다음 나.항과 같다.나. 헌재 2001헌마788등 결정이유의 요지먼저 공무담임권을 침해하였는지 여부에 관하여 본다.(1) 공무담임권의 보호영역헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다. 왜냐하면, 후자는 전자보다 당해 국민의 법적 지위에 미치는 영향이 더욱 크다고 할 것이므로 이를 보호영역에서 배제한다면 기본권 보호체계에 발생하는 공백을 막기 어려울 것이며, 공무담임권을 규정하고 있는 위 헌법 제25조의 문언으로 보아도 현재 공무를 담임하고 있는 자를 그 공무로부터 배제하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없기 때문이다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 409-414; 헌재1997. 3. 27. 96헌바86, 판례집 9-1, 325, 332-333 참조).(2) 과잉금지 원칙의 위반여부헌법 제37조 제2항에 의하면, 국민의 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서, 기본권을 제한하는 입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 383).헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 갖는다."라고 규정하고 있으므로, 공무담임권의 내용에 관하여는 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이지만, 그렇다고 하더라도 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 입법적 한계를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다. 그러므로 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권이라는 기본권의 제한이 과연 이러한 헌법적 한계 내의 것인지 살펴보기로 한다.(가)이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성, 방법의 적정성위에서 살펴본 바와 같이 당연퇴직제도를 두는 입법목적은 임용결격사유에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 공무원직에 대한 신용 등을 유지하고, 그 직무의 정상적인 운영을 확보하며, 공무원범죄를 사전에 예방하고, 공직사회의 질서를 유지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다. 이러한 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 헌법상 정당한 공익이라고 할 것이고, 이러한 공익을 실현하여야 할 현실적 필요성이 존재한다는 것도 명백하다.또한 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다.(나) 최소침해성 원칙 위반여부입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556).이 사건 법률조항은 공무원이 저지른 범죄의 종류나 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되면 당연히 공직에서 퇴직하도록 하고 있다. 그런데, 같은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 죄질, 내용이 지극히 다양하므로, 그에 따라 국민의 공직에 대한 신뢰 등에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 또한 일반적으로 선고유예의 판결을 받은 경우는 법정형이 1년 이하의 징역이나 금고 또는 벌금형인 경우로서개전의 정상이 현저한 경우를 그 요건으로 하여 법원이 재량으로써 특별히 가벼운 제재를 하는 경우이다. 이 사건 법률조항이 규율하는 경우는 비록 선고유예 가운데에서 금고 이상의 형을 받은 경우로 한정되어 있으나, 이 경우에도 역시 당해 피고인의 책임 및 불법의 정도가 현저하게 크다고 할 수 없는 것이다. 그렇다면, 입법자로서는 유죄판결의 확정에 따른 당연퇴직의 사유로서 금고 이상의 형의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형, 내용 등으로 그 범위를 가급적 한정하여 규정하거나, 혹은 적어도 당해 공무원법상에 마련된 징계 등 별도의 제도로써도 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 것으로 판단되는 경우를 당연퇴직의 사유에서 제외시켜 규정하였음이 마땅하였으며, 이와 같은 방식으로 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한 방식이라고 할 것이다.그런데, 이 사건 법률조항은 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있는바, 일반적으로 과실범은 법적인 주의의무를 게을리 한 데 대한 법적인 비난가능성은 존재하지만, 이러한 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되었다고 하더라도 그로 인하여 당연히 그 공무원을 공직에서 퇴직시켜야 할 만큼 그 행위가 공직자로서의 품위를 크게 손상시킨다고 보기는 어려운 측면이 있다. 더욱이 이 사건 법률조항의 제정 당시와는 달리 오늘날에는 자동차 등 위험성이 잠재되어 있는 현대 문명의 이기의 이용이 일상화되고 있기 때문에 공무원이 그와 같은 문명의 이기를 이용하는 과정에서 순간적인 과실로 인하여 범죄를 저지를 수 있는 위험에 노출되어 있는 상황이고, 이러한 위험에 따른 과실범의 문제를 바라보는 일반 국민들의 시각에도 많은 변화가 생겼다는 점도 고려하여야 할 것이다.한편, 독일, 미국, 영국 등의 외국의 입법례를 살펴보더라도, 범죄의 종류 내지 내용, 경중을 중시하여 직무관련범죄, 일정 기간 이상의 징역형의 실형을 선고받은 고의범, 중죄(felony)의 유죄판결을 받은 경우 등으로 그 당연퇴직사유의 범위를 제한하고 있음을 알 수 있다.(다) 법익균형성 원칙의 위반여부1)공무원의 퇴직이란 당해 공무원의 법적 지위에 대한 가장 본질적인 제한이며, 이 가운데 당연퇴직이란 일정한 사유만 발생하면 별도의 실체적, 절차적 요건 없이 바로 퇴직되는 것이므로 공무원직의 상실 가운데에서도 법적 지위가 가장 예민하게 침해받는 경우이다. 따라서, 공익과 사익간의 비례성형량에 있어서 더욱 엄격한 기준이 요구되는 경우라고 할 것이다.이 사건 법률조항은 위에서 살펴본 바와 같이 당연퇴직사유를 적절한 제한 없이 포괄적으로 규정함으로써 공익을 사익에 비해 지나치게 우선시키고 있어 법익균형성의 원칙에 반하는 것이다. 하지만, 이 사건 법률조항은 그 외에도 다음과 같은 이유로 공익과 사익이 적절한 균형을 이루고 있는 입법이라고 할 수 없다.2) 산업사회를 거쳐 정보화사회로 이행되어 가는 오늘날의 사회구조는 공직사회 및 민간기업조직에 많은 변화를 가져왔다. 즉, 민간기업사회에도 공직사회와 같은 대규모의 관리조직이 생겨나게 된 한편, 국가조직도 능률성, 효율성의 개념을 중시하면서 민간기업의 관리 경영기법이 도입되고, 그 인적구성에 있어서도 전문적인 지식ㆍ경험ㆍ기술로 무장된 관료집단을 필요로 하여 공무원과 일반의 근로자간, 공직과 사직간의 유사성의 증대, 신분적 특성의 동질화를 가져왔고, 이러한 현상은 점점 더 심화되리라고 보인다. 물론 오늘날 공직의 구조 및 공직에 대한 인식의 변화에도 불구하고 공무원은 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 지니는 것이고 공정한 공직수행을 위한 직무상의 높은 수준의 염결성은 여전히 강조되는 것은 두말할 나위가 없다. 그러나 이와 같은 사회구조의 변화는 일반인의 공직에 대한 인식에도 변화를 가져왔고 사회구조의 변화에 따른 사회국가적 행정임무의 증대와 이에 따른 공무원 수의 대폭적인 증가현상은 자연히 공무원의 질과 사회적 지위에 영향을 미치게 되어 결과적으로 공무원이 종래 누렸던 엘리트적인 면모는 상당부분 줄어들었다. 따라서 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 이러한 맥락에서 볼 때 오히려 국민의 공직에 대한 신뢰를 과장하여 해석하는 면이 없지 아니하다.다른 한편, 현대민주주의 국가에 이르러서는 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조되고 있다. 즉 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주고, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다. 그런데, 공무원의 생활보장의 가장 일차적이며 기본적인 수단은 ‘그 일자리의 보장’이라는 점에서 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도에서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성은 더욱 큰 의미를 가지고 있다고 할 것이다.이와 같은 공익과 사익의 현대적인 상황 속에서 단지 금고 이상의 선고유예의 판결을 받았다는 이유만으로 예외 없이 그 직으로부터 퇴직당하는 것으로 정하고 있는 이 사건 법률조항은 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다.3)더욱이 이 사건 법률조항은 공무원의 당연퇴직사유를 공무원의 임용결격사유와 동일한 것으로 규정하고 있는바, 이는 규정체계상 공익과 사익간에 적절한 균형이 이루어진 입법이라고 할 수 없다.같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 공무원으로 채용되려고 하는 자에게 채용될 자격을 인정하지 아니하는 사유와 기존에 공무원으로서 근무하는 자를 퇴직시키는 사유를 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 왜냐하면, 공무원을 새로 채용하는 경우에는 채용될 자격이 인정되지 않는다고 하여도 해당자가 잃는 이익은 크다고 할 수 없지만, 일단 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 당해 공무원이 잃는 이익은 대단히 크기 때문이다. 이와 같이 다루고 있는 이익의 크기가 현저하게 상이함에도 불구하고 이를 공무원의 직무를 수행하기 위한 자격의 문제로 파악하여 그 사유를 규정함에 있어 공직취임 이전의 임용결격사유와 이후의 당연퇴직사유를 동일하게 규율하는 것은 공직취임 이후의 퇴직자의 사익에 비하여 지나치게 공익을 우선한 입법이라고 하지 않을 수 없을 것이다.4)또한 이 사건 법률조항과 같이 선고유예 판결의 경우를 당연퇴직의 사유로서 규정하는 것은 법원으로 하여금 형사범죄의 판단을 함에 있어 불필요한 왜곡을 가져오기도 한다. 즉, 당연퇴직 규정이 당해 공무원의 법적 지위에 미치는 효과는 중대한 것으로, 경미한 죄의 경우에는 오히려 형법상의 형벌의 효과보다 크다고 할 수 있는 정도이기 때문에 피고인의 책임 정도에 따른 처벌을 하고자 하는 법원으로서는 당해 형사범죄에 대한 유ㆍ무죄 및 선택형의 결정, 양형 판단을 하면서, 법원으로 하여금 벌금형을 선택하게 하는 압력으로 작용함으로써 자칫 형사판결이 왜곡되는 원인이 될 수 있다. 뿐만 아니라 형법 및 특별법상 범죄에 대한 법정형 중 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않은 경우가 다수 존재하는데, 증거에 의하여 범죄사실이 인정된다고 판단한 법원으로서는 형사처벌 외에 공무원직마저 상실하게 하는 것이 범죄행위에 비하여 지나치게 가혹하다고 판단한다고 하여도 달리 선택할 수 있는 방안이 없게 된다.(3) 소　결결국 이 사건 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모두 당연퇴직사유로 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다.다. 이 사건 법률조항의 위헌여부이 사건 법률조항은 "자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 직업군인은 당연 제적된다"는 내용으로, 위 2001헌마788등 사건의 심판대상인 구지방공무원법 규정과는 그 규율대상이 지방공무원이 아닌 군공무원이라는 점 그리고 당연제적 사유가 자격정지 이상의 형의 선고유예로 금고 이상의 형의 선고유예보다 넓다는 점이 차이라고 할 것이다.그런데, 공직에서 당연히 배제시키는 사유를 법률로 정함에 있어서 직업군인과 지방공무원을 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있다고 보이지 않을뿐더러 직업군인의 당연제적사유가 구지방공무원법에 의한 지방공무원의 당연퇴직사유보다 더 넓다는 점에 비추어 이 사건 법률조항에 대하여 구지방공무원법 규정에 관한 위 2001헌마788등 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다.4. 결　론이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법에 위반되므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,윤영철,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회,전효숙

참조조문:
헌법 제7조 제2항, 제25조, 제37조 제2항군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것) 제40조 제1항 제4호 및 제10조 제2항 제6호

참조판례:
2001헌마788

심판대상조문:
군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것) 제40조(제적)①장교, 준사관 및 하사관이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제적한다.1.～3. 생략4. 제10조 제2항에 해당하게 되었을 때5.～6. 생략군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정된 것) 제10조(결격사유등) ① 생략② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 장교, 준사관 및 하사관에 임용될 수 없다.1.～5. 생략6. 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자7.～8. 생략③ 생략