# 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조 제1호 등 위헌소원
(사건번호=2011헌바395, 종국일자=2013.07.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 24646
종국일자: 20130725
사건번호: 2011헌바395
사건명: 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제43조 제1호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.법에서 정한 근로자파견대상업무 외에 근로자파견사업을 행한 자를 형사처벌하도록 규정한 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1호 중 제5조 제4항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분 및 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제43조 제1호 중 제5조 제5항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분(이하 이들 조항을 통틀어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나.이 사건 법률조항들이 근로자파견 사업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.‘근로자파견’은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 법상 정의되고 있고, 이와 같이 노무의 제공이 계약의 목적이고 사용사업주가 파견근로자에 대한 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 행사할 수 있다는 점에서, 일의 완성이 계약의 목적이고 도급인에게 지휘·감독권이 없는 민법상 ‘도급’과 구별된다. 따라서 ‘근로자파견’의 개념은 위와 같이 법상 정의 조항 및 그 법적 성질, 법관의 보충적인 해석작용을 통하여 해석기준이 제시되고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.나.간접고용의 특성상 파견근로자는 직접고용의 경우에 비하여 신분 또는 임금에 있어 열악한 지위에 놓일 가능성이 있는바, 이 사건 법률조항들은 근로자파견사업의 허용대상 범위를 제한함으로써 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하여 근로자의 직접고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 이를 위하여 근로자파견이 허용되는 업무를 정하고 이를 위반하는 사업주에게 형벌을 부과하는 것은 일응 적절한 수단이라 할 수 있다.제조업의 직접생산 공정업무 등을 제외하고 전문지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무 등에 대해서는 파견근무를 허용하고 있고, 파견근무가 허용되지 않는 경우에도 출산 등으로 결원이 생기는 등 일정한 사유가 발생하면 일정기간 동안 파견근로를 허용하고 있다. 제조업의 직접생산공정업무에 파견근로를 허용할 경우 제조업 전체가 간접고용형태의 근로자로 바뀜으로써 고용이 불안해지는 등 근로조건이 열악해질 가능성이 높고, 건설공사업무, 하역업무, 선원업무 등은 모두 유해하거나 위험한 성격의 업무로서 개별 사업장에서 파견근로자가 사용사업주의 지휘, 명령에 따라야 하는 근로자파견의 특성상 파견업무로 부적절하므로 이들 업무를 근로자파견 허용대상에서 제외할 필요성은 충분히 인정된다.과태료나 이행강제금은 금전적 부담만을 지우게 되므로 위법을 통하여 얻을 수 있는 금전적 이익이 과태료보다 큰 경우 이를 납부하고서라도 위법한 근로자파견계약을 유지할 동기가 있다는 점 등을 고려하면, 과태료나 이행강제금 등의 단순한 행정상의 제재수단만으로 이 사건 법률조항들의 입법목적을 달성하는 데에 충분하다고 단정하기 어렵다.따라서 이 사건 법률조항들은 근로자파견을 행하려는 자들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

전문:
[당사자]청 구 인류○춘대리인 변호사 조영길 외 3인당해사건광주고등법원 2010노366 파견근로자보호등에관한법률위반[주문]구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1호 중 제5조 제4항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제43조 제1호 중 제5조 제5항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1)청구인은 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)의 대표이사로 2007. 2. 21., 2007. 5. 21., 2008. 2. 21. 세 차례에 걸쳐 □□ 주식회사(이하 ‘□□’라 한다)와 사이에 타이어 포장직무를 수급하는 도급계약을 체결하였고, 위 도급계약에 따라 ○○ 소속 근로자인 엄○광, 강○숙(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)이 □□공장에서 타이어 포장공정 업무에 종사하였다.(2)청구인은 이 사건 근로자들이 □□공장에서 타이어 포장공정 업무에 종사한 것이 □□ 관리자의 지휘·명령 아래 제조업의 직접생산공정업무인 타이어 포장공정 업무에 종사한 것으로서 형식은 도급계약이지만 실질적으로는 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견사업을 하여 파견근로자보호등에관한법률위반죄를 범하였다는 이유로 기소되어 2010. 9. 6. 벌금 200만 원을 선고받았다(광주지방법원 2010고합241). 이에 청구인은 위 판결에 대하여 항소를 제기하고(광주고등법원 2010노366), 위 항소심 계속 중 처벌규정인 구 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’ 제43조 제1호 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’ 제43조 제1호에대하여위헌법률심판제청신청(광주고등법원 2011초기3)을 하였으나 2011. 11. 18. 기각되자, 2011. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제43조 제1호 중 제5조 제4항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제1호 중 제5조 제5항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분(이하 이들 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이다.심판대상조항(아래 밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제5조 제4항, 제6조 제1항·제2항 또는 제7조 제1항의규정을위반하여근로자파견사업을 행한 자파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것)제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제5조 제5항, 제6조 제1항·제2항·제4항 또는 제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자[관련조항]구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)제5조(근로자파견대상업무) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.② 제1항의 규정에 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 업무에 대하여는 그러하지 아니하다.1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무2.항만운송사업법 제3조 제1호, 철도운송사업법 제2조, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제33조의2, 화물유통촉진법 제2조 제1호·제10호의규정에의한하역업무로서직업안정법 제33조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무3. 선원법 제3조의 규정에 의한 선원의 업무4.산업안전보건법 제28조의 규정에 의한 유해하거나 위험한 업무5.기타 근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의대상으로는적절하지못하다고인정하여 대통령령으로 정하는 업무③ 제2항의 규정에 의하여 파견근로자를 사용하고자 할 경우 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.④누구든지 제1항 내지 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8617호로 개정되기 전의 것)제5조(근로자파견대상업무 등) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.② 제1항의 규정에 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다.③ 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 업무에 대하여는 근로자파견사업을 행하여서는 아니 된다.1.건설공사현장에서 이루어지는 업무2.항만운송사업법 제3조 제1호, 한국철도공사법 제9조 제1항 제1호, ‘농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률’ 제40조, 화물유통촉진법 제2조 제2호·제10호의 규정에 따른 하역업무로서 직업안정법 제33조의 규정에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무3. 선원법 제3조의 규정에 따른 선원의 업무4.산업안전보건법 제28조의 규정에 따른 유해하거나 위험한 업무5.그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령이 정하는 업무④제2항의 규정에 의하여 파견근로자를 사용하고자 할 경우 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.⑤누구든지 제1항 내지 제4항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다.파견근로자보호 등에 관한 법률 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정된 것)제2조(근로자파견의 대상 및 금지업무)①파견근로자보호등에관한법률(이하"법"이라 한다) 제5조 제1항에서 "대통령령이 정하는 업무"라 함은 별표1의 업무를 말한다.②법 제5조 제3항 제5호에서 "대통령령이 정하는 업무"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무를 말한다.1.‘진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률’ 제2조 제3호에 따른 분진작업을 하는 업무2.산업안전보건법 제44조에 따른 건강관리수첩의 교부대상 업무3.의료법 제2조에 따른 의료인의 업무 및 같은 법 제80조에 따른 간호조무사의 업무4.‘의료기사 등에 관한 법률’ 제3조에 따른 의료기사의 업무5.‘여객자동차 운수사업법’ 제2조 제3호에 따른 여객자동차운송사업의 운전업무6.‘화물자동차 운수사업법’ 제2조 제3호에 따른 화물자동차운송사업의 운전업무2. 청구인의 주장요지(1)이 사건 법률조항들은 제조업의 직접생산공정업무 등 일정한 허용 범위를 벗어나 ‘근로자파견사업’을 하는 것을 처벌하고 있는데, ‘근로자파견’과 ‘도급’, 특히 사내 하도급을 구별하는 기준이 불명확하여 일반인의 관점에서 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 뿐 아니라 법집행 당국의 자의적 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 명확성원칙에 위반된다.(2)이 사건 법률조항들 외에도 구법은 근로자 파견기간이 2년을 초과하여 계속되는 경우 사용사업주가 당해 파견근로자를 직접 고용한 것으로 간주하도록 하였고(구법 제6조 제3항), 법은 근로자 파견기간이 2년을 초과하여 계속되는 경우 또는 근로자파견 대상 업무를 위반하는 경우 등에 사용사업주에게 직접 고용의무를 부과하고 있다(법 제6조의2 제1항). 그 외에도 파견사업주와 사용사업주가 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니되도록 하는 의무를 부과하고, 만일 파견근로자가 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있도록 하고 있다(법 제21조). 따라서 위와 같은 규정들을 통해서도 이 사건 법률조항들이 달성하려고 하는 파견근로자의 고용안정과 복지증진 또는 인력수급의 원활이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.설령 위와 같은 수단들로 이 사건 법률조항들이 추구하는 입법목적을 달성하기에 부족하여 근로자파견 대상 업무나 파견기간 제한을 위반한 자에 대한 제재수단이 필요하다고 하더라도 형벌이 아닌 과태료 등 간접적 행정상 제재수단에 의한 방법으로도 달성할 수 있으므로 침해의 최소성 내지 형벌의 보충성원칙에 반한다.따라서 이 사건 법률조항들은 기본권 제한 입법에 있어 준수하여야 할 과잉금지원칙의 요건 중 침해의 최소성을 갖추지 못하였으므로 헌법에 위반된다.(3) 근로기준법은 부당해고의 사법상 효력을 무효로 함으로써 근로자를 충분히 보호할 수 있고, 이를 처벌하는 경우 사용자의 정당한 해고권의 행사까지 제한할 수 있다는 반성적 고려에서 기존에 부당해고를 처벌하던 규정을 폐지하였다. 그런데 이 사건 법률조항들은 허용범위를 벗어난 근로자파견사업 수행을 처벌하도록 함으로써 본질적으로 동일한 비교집단인 부당해고를 한 사용자와 허용 범위를 벗어나 근로자파견사업을 행하는 파견사업주를 합리적 이유 없이 차별하므로 헌법상 평등원칙에도 위반된다.3. 판  단가. 근로자파견제도 개관(1) 입법연혁법에 따른 근로자파견제도는 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주에게 파견하여 근로를 제공하게 하는 특수한 노무공급형태이다. 종래의 근로관계가 사용자와 근로자라는 양자관계를 이루고 있는 것과 달리, 파견근로관계는 파견사업주, 파견근로자, 사용사업주라는 3자 관계에서 형성된다는 점에서 특성을 갖는다.근로자파견제도에 관하여는 종래 노동조합에 의한 근로자공급사업 및 특별법에 의하여 허용된 일부 사업(경비용역법에 의한 경비용역사업, 공중위생법에 의한 청소용역사업, 엔지니어링기술진흥법에 의한 기술용역사업 등)을 제외하고는 어떤 형태의 근로자파견제도도 금지하는 엄격한 정책이었으나, 1997년 외환위기 이후 산업구조 및 노동시장의 여건 변화에 따라 파견근로가 급속히 증가하면서 파견근로자들의 근로조건의 보호와 원활한 인력수급을 목적으로 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’이 제정되어 1998. 7. 1.부터 시행되었다.이후 불법파견에 대한 제재 및 비정규직인 파견근로자에 대한 보호를 강화하고자 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 불법파견 시 사용사업주에 대한 벌칙을 강화하고 파견기간 초과 시 사용사업주의 직접고용 의무에 대한 요건을 구체화함과 동시에 종래 사실상 형식적으로만 존재하였던 균등처우 원칙의 실효성을 높이기 위하여 차별시정절차를 도입하는 내용의 개정이 이루어졌고, 한편, 파견근로의 활용범위가 합리적으로 조정될 수 있도록 파견대상 업무를 현행대로 대상 업무 열거방식을 유지하되 현실에 맞게 확대, 조정된 바 있다.(2) 근로자파견의 법률관계(가) 파견사업주와 사용사업주와의 관계근로자파견계약은 파견사업주와 사용사업주 사이에 체결되는데, 근로자의 수, 파견근로자가 종사할 업무의 내용, 파견사유, 파견근로자가 근무할 사업장, 파견근로자에 대하여 직접 지휘·명령할 자에 관한 사항, 파견기간 및 개시일, 근로시간, 휴일·휴가에 관한 사항, 연장·야간·휴일근로에 관한 사항, 안전·보건에 관한 사항, 근로자파견의 대가 등의 사항을 포함하여 서면으로 체결하도록 규정하고 있다(법 제20조). 이러한 근로자파견계약으로 파견사업주는 사용사업주에게 그가 필요로 하는 직업 또는 기술상의 자격을 갖춘 근로자를 파견기간 동안 공급하는 채무를 부담하고, 사용사업주는 근로자파견의 대가를 지급할 채무를 부담한다.(나) 파견사업주와 파견근로자와의 관계파견근로자와 파견사업주는 근로계약관계를 전제로 한다(법 제2조 제5호). 파견사업주는 파견근로자에 대하여 임금을 지급할 의무를 부담하고, 파견근로자와의 관계에서 근로시간, 휴일, 휴가 등에 관한 사항을 제외하고는 임금, 해고, 각종 보상 등에 있어 근로기준법의 적용을 받는다(법 제34조 제1항 단서). 한편, 파견근로자는 파견사업주와의 고용계약에 따라 노무제공의무를 부담하는데, 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약에 의하여 제3자인 사용사업주에게 노무를 제공해야 하는 것이 일반적 고용관계와 다른 점이다.(다) 파견근로자와 사용사업주와의 관계파견근로자와 사용사업주는 근로계약의 당사자는 아니다. 다만, 법은 일정한 경우에 사용사업주를 근로기준법 또는 산업안전보건법상의 사용자로 간주하도록 규정하고 있다(법 제34조 제1항). 한편, 파견기간을 초과하는 불법파견에 관하여, 구법은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 파견근로자의 명시적인 반대의사가 없는 한 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 의제하도록 규정하고 있고(구법 제6조 제3항), 개정 이후 법은 사용사업주로 하여금 해당 파견근로자를 즉시 고용하도록 하는 의무를 부과하고 있다(법 제6조의2). 또한 파견사업주가 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다(법 제34조 제2항).사용사업주는 근로자파견계약의 내용에 따라 파견근로자를 사용하면서 지휘, 명령할 수 있고(법 제2조 제1호, 제4호), 파견근로자의 근로조건은 파견사업주와 체결된 근로계약에 따르나, 사용사업체에 적용되는 근로시간제도와 복무규율에 따라야 한다(법 제35조 제1항 후단).또한 법은 사용사업주와 파견사업주에 대하여 파견근로자가 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 할 의무를 규정하고 있고(법 제21조), 파견근로자는 사용사업주의 개인적인 사정 또는 작업장의 근로조건으로 인하여 사용사업주에 대한 근로의 제공이 부당한 경우에 이를 거부할 수 있다.나.죄형법정주의의명확성원칙 위반 여부(1) 죄형법정주의의 명확성원칙죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 의미한다. 그리고 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).(2) 판단이 사건 법률조항들에서 규정하고 있는 ‘근로자파견’이 ‘도급’, 특히 ‘사내 하도급’과 구별이 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 본다.‘근로자파견’과 민법상 ‘도급’은 모두 근로자를 사용하는 사업주가 근로자를 직접 고용하지 않은 채 간접고용의 형태로 근로자의 노동력을 활용한다는 점에서 유사한 측면이 있다. 그러나 ‘근로자파견’은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’(구법 제2조 제1호, 법 제2조 제1호)으로서 노무의 제공이 계약의 목적이고 사용사업주가 파견근로자에 대한 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 행사할 수 있는 반면, 민법상 ‘도급’은 ‘당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약’(민법 제664조)으로서 일의 완성이 계약의 목적이며 도급인이 고용관계가 없는 수급인의 근로자에 대하여 지휘·감독을 하지 못한다. 그리고 ‘근로자파견’ 사업을 수행하기 위해서는 관할 행정청의 허가를 받아야 하지만(구법 제7조 제1항, 법 제7조 제1항) 민법상 ‘도급’은 그러한 허가를 요하지 않는다. 따라서 ‘근로자파견’과 ‘도급’은 그 계약의 목적이 노동력 자체인지 아니면 노동의 결과인지 여부, 그리고 실제 근로자를 사용하는 사업주의 근로자에 대한 직접적인 지휘, 감독의 가능 여부 등에 따라 구별할 수 있다.한편, 사업주와 고용관계를 맺은 근로자가 제3자의 사업장에서 도급 형식으로 일하는 것을 통상적으로 ‘사내 하도급’이라 부른다. 이러한 사내 하도급은 제3자와 근로자 사이에 실질적인 고용관계 및 지휘, 명령관계가 있는지 여부에 따라 그 법률관계가 달리 판단될 수 있으나, 기본적으로 사내 하도급은 일의 완성을 목적으로 하고 사용자의 구체적 지휘, 감독을 받지 않는다는 점에서 위에서 말한 도급에 다름 아니고, 따라서 노무의 제공을 목적으로 하며 사용자의 구체적인 지휘, 감독을 받는 ‘근로자파견’과 구별된다.법원에서는 위와 같이 ‘근로자파견’이 ‘도급(사내 하도급)’과 구별된다는 전제 하에 당사자가 설정한 계약형식이나 명목에 구애받지 않고 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성, 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘, 명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단하고 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결; 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두7076 판결 참조).(3) 소결따라서 이 사건 법률조항들이 규정하는 ‘근로자파견’의 개념은 법상 정의 조항 및 그 법적 성질, 법관의 보충적인 해석작용을 통하여 그 해석기준이 제시되고 있어 ‘근로자파견’ 사업에 해당하는지 여부에 관하여 자의적인 법해석이나 법집행의 여지가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항들은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.다. 직업의 자유 침해 여부(1) 이 사건 법률조항들은 제조업의 직접생산공정업무 등 구법 제5조 제1항 내지 제3항 또는 법 제5조 제1항 내지 제4항의 허용범위 등을 벗어나 근로자파견사업을 하는 것을 형사 처벌하도록 하고 있는데, 이는 근로자파견 사업을 자유롭게 수행하려는 파견사업주의 업무영역을 일부 제한함으로써 파견사업주의 직업수행의 자유를 제한한다. 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 ‘직업의 자유’를 뜻하므로, 직업수행의 자유 제한에 있어서도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314 등 참조).(2) 과잉금지원칙 위반 여부(가) 우리 헌법은 인간의 존엄성을 보장하도록 근로조건의 기준을 법률로 정할 의무를 부과하고 있다(헌법 제32조 제3항). 근로자파견, 도급 등과 같은 간접고용은 개별 사용자에게는 단기적으로 노무관리의 편의성 증진과 인건비의 절감효과를 주지만 장기적으로는 기술축적 기회의 상실, 업무충실도 저하 등으로 기업의 체질을 약화시키고, 특히 개별 근로자에게는 정규직 근로자와 같은 일을 하면서도 그보다 낮은 수준의 임금을 지급받고 신분이 불안정한 등 여러 가지 불이익을 가져다줄 수 있다. ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’은 이러한 간접고용의 사회, 경제적 부작용을 방지하기 위한 법률 중 하나로, 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다(법 제1조).이 사건 법률조항들은 위와 같이 통상 파견근로자들이 직접 고용 근로자들에 비하여 임금 등 근로조건에서 열악하다는 사정을 고려하여 근로자파견사업 허용 대상 범위를 제한함으로써 제조업의 직접생산공정업무 등과 같이 허용 대상이 아닌 업종에서 파견근로자를 사용하여 근로자를 직접 고용하는 것과 같은 이익을 누리지 못하도록 하여 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고, 궁극적으로 근로자의 직접고용을 증진하고 적정임금을보장하기위한것으로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 이를 위하여 근로자파견이 제한되는 업무에 근로자파견사업을 한 경우 형벌을 부과하는 것은 일응 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단의 하나라고 할 수 있다.(나) 법은 근로자의 고용안정을 저해하지 않는 범위 내에서 노동시장의 유연성이 확보될 수 있도록 제조업의 직접생산 공정업무를 제외하고 전문지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무에 대해서 파견근로를 허용하고 있다. 또한 그에 해당하지 않더라도 건설공사업무 등 일부 절대금지업무를 제외하고는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 노동조합 또는 근로자대표 등과의 협의를 조건으로 최장 6개월까지, 다만 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간 동안 파견근로를 허용하고 있는 등 상당히 광범위하게 근로자파견 사업을 허용하고 있다(법 제5조 및 제6조 참조).다만 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견 대상에서 제외하고 있고, 건설공사업무, 하역업무, 선원업무 등은 근로자파견 대상 업무에서 절대적으로 제외하고 있는데, 제조업의 직접생산공정업무는 핵심업무로서 탄력적인 인력관리의 필요성이 적을 뿐 아니라 이러한 영역에 근로자파견을 허용할 경우 전체 근로자의 상당수가 종사하고 있는 제조업 전체가 간접고용형태의 근로자로 바뀜으로써 고용이 불안해지는 등 근로조건이 열악해질 가능성이 높고, 건설공사업무, 하역업무, 선원업무 등은 모두 유해하거나 위험한 성격의 업무로서 개별 사업장에서 파견근로자가 사용사업주의 지휘, 명령에 따라야 하는 근로자파견의 특성상 파견업무로 부적절하므로 그 대상에서 제외할 필요성이 충분히 인정된다.이와 같이 법은 파견근로대상 업무를 상당히 넓은 범위에서 허용하고 있고, 그 외에도 일시적인 필요에 따른 예외를 허용하고 있으며, 근로자파견이 절대적으로 금지되는 업무를 선정함에 있어서도 합리성이 있으므로, 법에서 근로자파견을 금지하는 사업의 범위가 지나치게 넓다고 볼 수 없다.(다)한편, 법은 파견근로자들의 임금 등 근로조건이 직접 고용 근로자들에 비하여 열악한 점을 시정하기 위하여 사용사업주를 대상으로 하여 직접고용 간주 또는 의무 규정, 차별적 처우 금지 규정 등을 두고 있다. 그런데 근로자파견기간이 2년을 초과하는 경우 등에 있어서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용을 간주하거나 혹은 사용사업주에게 직접고용 의무를 부과하는 규정들(구법 제6조 제3항 본문, 법 제6조의2 제1항)은 파견근로의 장기화를 예방하고 사용사업주가 상용근로자를 파견근로자로 대체하는 것을 방지하기 위한 것이고, 이 사건 법률조항은 제조업의 직접생산공정업무 등과 같이 근로자파견 자체가 부적절한 업종에서 파견근로자를 고용하여 사업이익을 누리는 것을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적에 차이가 있다.그리고 사용사업주가 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자를 차별적으로 처우하지 못하도록 하는 차별처우 금지규정(구법 및 법 제21조)은 관련 시정절차가 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사용사업주에게는 적용되지 아니하고, 조사에서 결정 및 불복 절차를 거쳐 시정명령의 확정에 이르기까지 상당한 구제기간이 소요될 뿐 아니라, 근로기준법 등 관련 법령의 규정상 근로조건 중 중요한 근로계약, 임금에 관하여는 사용사업주의 파견근로자에 대한 차별적 처우를 직접 시정할 방도가 없다는 점에서 차별적 처우의 근본적 시정에 있어서는 실효성이 떨어진다.따라서 위와 같은 규정만으로 근로자파견사업의 적정을 기하고 파견근로자들의 근로조건을 적정하게 보장하기에는 미흡하다고 할 것이다.(라)이 사건 법률조항들은 근로자파견사업 금지의 강제수단으로 과태료 등 행정질서벌이나 이행강제금 등의 간접적인 강제수단이 아닌 형벌을 부과하고 있는바, 오로지 금전적인 부담만을 부과하는 과태료나 이행강제금의 경우, 위법을 통하여 얻을 수 있는 금전적 이익이 큰 경우 이를 납부하고서라도 위법한 근로자파견계약을 유지할 동기도 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 과태료나 이행강제금 등의 단순한 행정상의 제재수단만으로 이 사건 법률조항들의 입법목적을 달성하는 데에 충분하다고 단정하기 어렵다. 따라서 근로자파견사업 금지의 강제수단으로 형사적인 제재를 부과할 필요성은 인정된다 할 것이고, 징역형 외에 벌금형을 선택적으로 규정하면서 그 법정형을 3년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 규정하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 형벌이 과다하다고 보기 어렵다.(마) 또한 이 사건 법률조항들은 허용범위를 벗어난 근로자파견사업의 수행을 처벌함으로써 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 궁극적으로 근로자의 직접고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것으로 그로 인하여 달성하고자 하는 공익은 중대한 반면, 그로 인하여 제한되는 것은 파견사업주가 수행하는 근로자파견사업의 허용범위가 일정 부분 제한되는 정도에 불과하므로 법익 균형성 요건도 갖추었다 할 것이다.(3) 소결그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법상 과잉금지원칙을 준수하고 있으므로 파견사업주의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.라. 평등원칙 위반 여부청구인은 이 사건 법률조항들이 부당해고에 대한 처벌규정을 폐지한 근로기준법과 달리 허용 범위를 벗어난 근로자파견사업을 수행한 사업주를 형사처벌하도록 함으로써 부당해고를 한 사업주에 비해 파견사업주를 합리적 이유 없이 차별한다고 주장한다.그런데 부당해고를 한 사용자는 자신이 고용한 근로자를 정당한 사유 없이 해고하여 기존의 근로관계를 일방적으로 종료시킨 자인 반면, 파견사업주는 파견근로자를 직접 고용하기는 하지만 근로자파견사업의 성격상 자신이 직접 파견근로자를 사용하지 않고 사용사업주에게 제공하는 관계에 있다. 따라서 파견사업주와 부당해고를 한 사용자는 그 기본적 지위가 다르다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항들이 부당해고와 달리 허용 대상에서 제외된 근로자파견사업에 대하여 파견사업주를 처벌하도록 규정하였다고 하여 이를 두고 같은 것을 다르게 취급하는 것이라고 할 수 없으므로 양자 사이에 차별취급이 존재함을 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없다.4. 결  론그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제5조파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8617호로 개정되기 전의 것) 제5조파견근로자보호 등에 관한 법률 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정된 것) 제2조

참조판례:
가. 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822나. 헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314

심판대상조문:
구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1호 중 제5조 제4항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제43조 제1호 중 제5조 제5항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 부분