# 병역법 제2조 제2항 위헌확인
(사건번호=2020헌마1631, 종국일자=2021.12.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 170789
종국일자: 20211223
사건번호: 2020헌마1631
사건명: 병역법 제2조 제2항 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
법무사관후보생 병적 편입의 제한연령을 ‘그 연령이 되는 해의 1월 1일부터 12월 31일까지’에 의하도록 정하고 있는 병역법 제2조 제2항 중 병역법 제58조 제2항 제2호 가운데 ‘법무사관후보생 제한연령’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 연령을 ‘그 연령이 되는 해의 1월 1일부터 12월 31일까지’에 의하도록 하는 것은 같은 해에 출생한 사람들이 원칙적으로 동일한 기준에 따라 병역처분을 받고 병역의무를 이행하도록 하기 위한 것이다. 이는 행정절차의 편의를 도모하고 병역의무 이행에 있어 형평성을 확보할 수 있는 효과적인 수단이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 민법 제157조 및 제158조에 따라 일(日) 단위로 계산한 연령(이하 ‘만 나이’라 한다)이 30세인 사람들 중 병역법 제2조 제2항에 따라 연(年) 단위로 계산한 연령(이하 ‘연 나이’라 한다)이 30세를 넘은 사람과 30세인 사람 사이에 법무사관후보생 병적에의 편입이나 제적 여부 등이 달라진다고 할지라도 합리적인 이유가 인정된다.또한 예비장교후보생의 경우에는 매해 인력 운용을 고려하여 선발규모를 정할 수 있는 반면, 법무사관후보생은 법학전문대학원을 졸업한 후 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득한 병역판정검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자의 규모에 따라 편입 규모가 결정되므로, 임용 예정 연도를 기준으로 연 나이에 따라 그 규모를 확정할 필요성이 크다. 심판대상조항이 법무사관후보생을 예비장교후보생과 달리 취급하는 데에는 합리적 이유가 인정된다.따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인이○○국선대리인 변호사 김영곤[주    문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이    유]1. 사건개요가.청구인은 ○○. ○○. ○○.생으로, 2017. 2. 20. ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2학년이 되는 해인 2018. 6. 4. 법무사관후보생 병적에 편입된 사람이다.나. 청구인은 법학전문대학원의 수업연한인 6학기를 이수하였으나 2021. 2. 법학전문대학원을 졸업하지 못하게 되어, 병역법 제2조 제2항의 30세에 해당하는 ‘2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지’는 변호사 자격을 취득하는 것이 불가능하게 되었다.다. 이에 청구인은 병역법 제2조 제2항을 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호의 ‘30세까지’ 및 제120조 제1항 제3호의 ‘30세까지’에 적용하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다며 2020. 12. 10. 그 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 법무사관후보생 병적 편입 및 유지를 위한 자격조건을 "30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람"으로 정하고 있는 것 자체의 위헌성에 대해서는 전혀 주장하지 아니한 채, 30세에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 병역법 제2조 제2항을 적용하는 것의 위헌성만을 주장하고 있다.그런데 병역법 제58조 제2항 제2호는 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람이 법무사관후보생의 병적에 편입하고자 할 경우, 그 편입 대상, 제한연령, 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 및 제120조 제1항 제3호에서 법무사관후보생 병적 편입 및 유지를 위한 연령을 30세로 정하고 있는바, 병역법 제2조 제2항은 병역법 제58조 제2항 제2호를 매개로 하여 위 시행령 조항들의 30세 부분에 적용된다. 따라서 청구인의 주장은 결국 병역법 제2조 제2항을 병역법 제58조 제2항 제2호 중 ‘법무사관후보생 제한연령’ 부분에 적용하는 것의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 심판대상을 이 부분으로 한정하기로 한다.그렇다면 이 사건 심판대상은 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 병역법 제58조 제2항 제2호 가운데 ‘법무사관후보생 제한연령’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제2조(정의 등) ② 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 "○○세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "○○세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다.병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의장교 등의 병적 편입) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생을 지원한 사람은 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입 대상, 제한연령, 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람[관련조항]병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의장교 등의 병적 편입) ① 현역병입영 대상자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 의무ㆍ법무ㆍ군종 또는 수의(獸醫) 분야의 현역장교 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 제3호에 따른 군종(軍宗) 분야의 병적편입 대상 종교의 선정기준과 군종 분야의 현역장교 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격이 있는 사람병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)제119조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적 편입) ① 법 제58조 제2항에 따라 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람은 병역판정검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.2. 법무 분야는 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람구 병역법 시행령(2017. 9. 22. 대통령령 제28340호로 개정되고 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것)제120조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 신상변동 통보 및 처리) ① 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 해당 수련기관, 사법연수원, 법학전문대학원 또는 학교의 장은 14일 이내에 관할 지방병무청장(해당 수련기관, 사법연수원, 법학전문대학원 또는 학교의 장이 있는 행정구역을 관할하는 지방병무청장 또는 병무지청장을 말하며, 군종사관후보생의 경우에는 국방부장관을 말한다)에게 통보하여야 한다.3. 제119조 제1항 제2호에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입된 법학전문대학원 재학생으로서 정해진 과정을 마치고 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 없는 경우3. 청구인의 주장가. 심판대상조항은 법무사관후보생의 병적 편입 및 제적 여부를 연(年) 단위로 계산한 나이(이하 ‘연 나이’라 한다)에 의하도록 정함으로써 법무사관후보생과 민법 제157조 및 제158조에 따라 일(日) 단위로 계산한 연령(이하 ‘만 나이’라 한다)에 의해 선발 여부가 결정되는 예비장교후보생을 합리적인 이유 없이 차별 취급하고, 만 나이가 30세인 사람들 중 연 나이가 30세인 사람과 30세를 넘은 사람을 합리적인 이유 없이 차별취급하고 있는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.나. 행정업무의 전산화로 인해 신속하고 정확하게 만 나이를 계산할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 행정의 효율성 증진을 이유로 법무사관후보생의 제한연령을 연 나이로 일률적으로 정함으로써 청구인의 공무담임권을 침해한다.다. 심판대상조항이 군인사법에 따라 임용되는 장교나 공무원 등과 달리 법무사관후보생에 한해서만 임용 제한연령을 연 나이에 따라 계산하도록 정하고 있는 것은 체계정당성에 위배된다.4. 판단가. 법무사관후보생의 제한연령현역병입영 대상자로서 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격이 있는 사람은 법무분야의 현역장교의 병적에 편입할 수 있다(병역법 제58조 제1항). 다만 법무사관후보생의 병적에 편입되지 아니한 채 현역병입영 대상자로서의 신분을 유지하는 경우 현실적으로 소집의 연기가 어렵기 때문에, 법무장교로 임용되어 병역의무를 이행하고자 하는 사람은 대부분 병역법 제58조 제2항에 따라 법무사관후보생에 지원하여 법무사관후보생 병적에 편입하게 된다. 법무사관후보생 병적에 편입된 사람 중 정해진 과정을 마치고 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득한 사람 중에서 법무장교를 선발하고(병역법 제58조 제8항, 병역법 시행령 제119조의3 제1항 제1의2호), 현역장교의 병적에 편입되지 아니한 사람은 공익법무관으로 편입된다(병역법 제34조의6 제1항 제2호).법무사관후보생 병적 편입 대상은 병역판정검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자 중 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 얻기 위해 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람이다(병역법 제58조 제2항 제2호, 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호). 법무장교로 임용되기 위해서는 장교로 최종선발이 될 때까지 법무사관후보생의 신분을 유지하여야 한다(병역법 시행령 제119조의3 제1항 제1의2호). 만일 법무사관후보생의 병적에 편입된 법학전문대학원 재학생이 정해진 과정을 마치고 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 없게 되면, 법학전문대학원장은 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 이를 통보하여야 하고(병역법 시행령 제120조 제1항 제3호), 지방병무청장은 그 통보를 받은 경우 해당자를 법무사관후보생의 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀하도록 한 후, 현역병으로 입영시키거나 사회복무요원으로 소집하여야 한다(병역법 시행령 제120조 제3항 제1호).그런데 병역법은 제2조 제2항에서 "이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 "00세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "00세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다."는 특별규정을 마련하고 있으므로, 법무사관후보생의 병적 편입연령 및 제적연령을 정하고 있는 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 및 제120조 제1항 제3호의 30세까지는 "30세에 해당하는 해의 1월 1일부터 30세에 해당하는 해의 12월 31일까지"를 의미한다.나. 제한되는 기본권(1) 심판대상조항은 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 실제로 취득한 시점에 만 나이가 30세인 사람들 중, 병역법 제2조 제2항에 따라 연(年) 단위로 계산한 연 나이가 30세를 넘은 사람과 30세인 사람을 법무사관후보생 신분 유지에 있어 달리 취급하고 있다. 또한 군인사법 제11조의2 및 군인사법 시행령 제8조의2에 따라 선발되는 예비장교후보생의 경우에는 임관일을 기준으로 한 만 나이로 임용 연령을 제한하는데 비해, 병역법 제58조 제2항에 따라 병역의무의 이행을 위해 법무분야의 현역장교의 병적에 편입되고자 하는 법무사관후보생의 경우에는 연 나이로 법무사관후보생 병적 편입 및 제적 여부를 결정하는바, 심판대상조항으로 인해 예비장교후보생과 법무사관후보생 사이에 차별취급이 발생한다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.(2) 청구인은 심판대상조항이 공무담임권을 제한한다고 주장한다. 그러나 청구인은 직업으로서가 아니라 병역법상 병역의무 이행의 방법으로서 법무장교로 임용되기를 희망하고 있는바, 의무이행이 강제되는 영역에서 이행방법을 선택하는 것이 공무담임권의 보호영역에 속한다고 볼 수는 없다. 병역법이 병역의무자의 자격ㆍ면허ㆍ전공분야 등을 고려하여 특정병과에 한해 현역장교로서 복무할 수 있는 제도를 마련하고 있기는 하나, 이는 최대한 적성에 적합한 병과를 부여함으로써 군조직을 효율적으로 운영하기 위한 것일 뿐, 병역의무자에게 희망하는 병과에서 특정 직무를 수행하는 방법으로 병역의무를 이행하게 해 줄 것을 요구할 구체적 권리가 존재하는 것은 아니다. 또한 청구인이 직업으로서 법무분야의 장기복무 장교로 임용되기를 원한다면, 여전히 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득한 이후 장기복무 장교를 지원하여 군법무관으로 임용될 기회가 있다(군인사법 제6조 제2항 제2호, 군법무관 임용 등에 관한 법률 제3조 제2호). 따라서 병역의무를 부담하는 자가 병역의무 이행의 구체적인 방법으로서 법무장교로 임용될 기회를 상실하였다고 할지라도 이로 인해 공무담임권이 제한된다고 볼 수는 없다.(3) 청구인은 이외에도 군인사법에 의한 일반장교 등의 임용, 공무원의 임용에 있어서는 만 나이에 의하도록 하고, 법무사관후보생 병적 제적을 결정함에 있어서는 연 나이에 의하도록 하는 것이 체계정당성의 원리에 반하여 위헌이라는 취지의 주장도 하고 있으나 일반적으로 일정한 공권력 작용이 체계정당성에 위반된다고 해서 바로 위헌이 되는 것도 아니고(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바405), 청구인의 이러한 주장은 결국 심판대상조항이 평등권을 침해한다는 것이므로, 체계정당성 위반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.다. 평등권 침해 여부(1) 심사기준법무사관후보생의 제한연령을 연 나이에 의하도록 하는 심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기 어려우므로 자의금지원칙에 의한 심사를 하면 충분하다.(2) 차별취급의 합리성 여부(가) 병역법 제2조 제2항이 민법 제157조 및 제158조의 연령계산 방법에 대한 특례를 마련하고 있는 것은 병역법이 기본적으로 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는 법률이기 때문이다(병역법 제1조). 대한민국 국민인 남자는 누구나 18세가 되면 병역준비역에 편입되어(병역법 제8조) 병역법이 정하고 있는 바에 따라 병역의무를 부담하는바, 일반 국민들에게 포괄적으로 부과되는 병역의무의 이행과 관련하여 획일적인 기준을 설정하는 것은 행정절차의 편의 도모뿐만 아니라 형평성 확보에도 기여한다. 그리고 이러한 기준으로서 연령은 입법자의 재량영역에 속하는 것으로서 합리성이 인정된다.(나) 병역의무의 구체적인 부과를 위해서는 최소한 1년 단위로 병역 소요인원 및 구체적인 병역의무자의 수를 파악하고, 병역판정검사 시기를 조정하며, 개개인의 구체적인 병역의무 이행시기를 결정하여야 할 필요성이 있다. 또한 현역병입영 대상자 또는 보충역과 같은 병역처분기준은 개인의 신체등급, 학력, 자질 뿐만 아니라 병역자원과 군병력 소요 등의 요소를 종합적으로 고려하여 매해 병무청장이 정하는 것으로(병역법 제14조 제3항), 병역의무의 이행시기와 관련하여 연 나이를 적용하도록 하여 같은 해에 출생한 사람들은 원칙적으로 동일한 기준에 따라 병역처분을 받고 병역의무를 이행하도록 하는 것은 병역의무 이행에서 형평성을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 된다. 병역법 제2조 제2항이 연령 계산에 있어 특별규정을 마련한 것 역시 이러한 점을 고려한 것이다.또한 병역법은 병역준비역의 편입(제2장), 병역판정검사(제3장), 현역병 등 및 보충역의 복무(제4장 및 제5장), 학생군사교육 및 의무장교 등의 병적 편입(제7장), 병역의무의 연기 및 감면(제8장), 병역의무의 종료(제10장) 등 병역의무의 부과, 이행 및 종료에 이르기까지 유기적으로 연결되는 일련의 절차에 관한 광범위한 규정을 마련하고 있다. 이러한 절차가 효율적이고 모순 없이 진행되기 위해서는 각 단계에서 규정된 연령을 통일적으로 규율할 필요가 있다. 특히 각 절차 간에 연령 계산이 달리 규정되어 불필요한 공백이 발생할 경우 이것이 병역의무의 기피나 면탈에 악용될 가능성도 있다. 따라서 병역법 제2조 제2항을 병역법 제58조 제2항 제2호 중 법무사관후보생의 제한연령을 포함한 병역의무 이행시기에 관한 규정에 일률적으로 적용하는 것에는 합리적 이유가 인정된다.비록 이로 인해 만 나이가 30세인 사람들 중, 병역법 제2조 제2항에 따라 계산한 연 나이가 30세를 넘은 사람과 30세인 사람 사이에 법무사관후보생 병적에서의 편입이나 제적 여부 및 법무장교 임용 가부(可否)가 달라진다고 할지라도 이는 연 나이에 따라 병역의무 이행시기를 결정하기로 한 입법자의 결단에 따라 발생하는 부득이한 결과일 뿐, 이를 이유로 심판대상조항이 입법자의 재량 범위를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다.(다) 각 군은 인력 운영상 우수한 장교를 확보하기 위하여 필요한 경우에 4년제 대학이나 전문대학에 재학하고 있는 학생 중에서 예비장교후보생을 선발할 수 있다(군인사법 제11조의2 제1항). 예비장교후보생은 법률이 정하고 있는 자격을 갖춘 사람 중에서 필기시험ㆍ신체검사 및 면접시험으로 구성된 임용시험을 거쳐 선발되므로(군인사법 시행령 제8조의2), 각 군은 매해 인력 운용에 비추어 필요한 규모로 예비장교후보생을 선발하게 된다.이에 반해 법무사관후보생의 경우에는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 병역판정검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자가 법학전문대학원 2학년이 되는 해 3월 31일까지 법무사관후보생 지원서를 법학전문대학원장을 거쳐 병무청장에 제출하기만 하면(병역법 시행령 제119조 제2항), 군인사법 제10조 제2항의 결격사유에 해당하지 아니한 이상 대부분 법무사관후보생 병적에 편입되어 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격 취득 후 현역장교 병적에 편입되거나 공익법무관으로 편입된다. 병역법 시행령 제119조의3에서 법무사관후보생을 선발할 때의 기준을 마련하고 있으나 실무상으로는 지원자 전원을 법무사관후보생 병적에 편입시키고 있다.따라서 예비장교후보생은 각 군이 매년 발생하는 인력 운영상의 필요를 고려하여 선발인원을 확정한 후 이에 맞춰 이를 선발 및 임용할 수 있어 병역의무자를 대상으로 하는 경우에도 연 나이를 기준으로 획일적으로 임용연령을 제한할 필요성이 크지 아니한 반면, 매년 법학전문대학원을 졸업한 후 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득한 병역판정검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자의 규모에 따라 법무장교나 공익법무관 충원 규모가 결정되는 법무사관후보생과 관련하여서는 임용 예정 연도를 기준으로 연 나이에 따라 사전에 그 규모를 확정하고 이에 따라 법무장교 및 공익법무관의 수급과 인력 운용 방향을 결정하여야 할 필요성이 큰 바, 연령계산 방법에 있어 양자를 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 인정된다.(라) 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
헌법 제11조 제1항병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제58조 제1항 제2호병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제119조 제1항 제2호구 병역법 시행령(2017. 9. 22. 대통령령 제28340호로 개정되고 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제120조 제1항 제3호

참조판례:
헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456, 판례집 20-1상, 720, 723헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등, 판례집 25-2하, 54,  63

심판대상조문:
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 병역법 제58조 제2항 제2호 가운데 ‘법무사관후보생 제한연령’에 관한 부분