# 병역법 제33조 제2항 제2호 위헌확인
(사건번호=2016헌마252, 종국일자=2016.10.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52661
종국일자: 20161027
사건번호: 2016헌마252
사건명: 병역법 제33조 제2항 제2호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
사회복무요원이 선거운동을 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 제2호 중 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 관한 부분이 사회복무요원인 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
사회복무요원은 공무원은 아니지만, 병역의무를 이행하고 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 심판대상조항은 사회복무요원의 선거운동을 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고, 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.사회복무요원이 선거운동을 할 경우, 직무를 통하여 얻은 각종 행정정보와 개인정보를 선거에 활용하거나, 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하여 선거결과에 영향을 미칠 수 있으므로, 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정된다. 현역 군인은 선거운동이 금지되고, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사 등 다른 대부분의 보충역도 선거운동이 금지되므로, 사회복무요원에 대해서만 선거운동을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과 형평성 논란이 발생할 수 있다. 선거운동은 매우 다양하고 복잡한 형태로 이루어지므로, 금지 대상이 되는 선거운동의 내용 및 방법을 일일이 법령에 규정하는 것은 사실상 불가능하고, 사회복무요원은 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있으므로, 선거운동의 내용 및 방법, 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 일체의 선거운동을 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다. 일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.선거의 공정성ㆍ형평성 확보, 사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은 사회복무요원이 선거운동을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견선거운동에 대한 규제가 정당화되기 위해서는 당해 선거운동을 허용함으로 인하여 선거의 공정성이 훼손될 위험이 인정되어야 한다. 사회복무요원은 행정업무 및 사회서비스업무 등을 ‘지원’하는 단순하고 기능적인 업무를 수행한다. 이들은 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 드물고, 직무와 관련된 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으므로, 자신의 지위와 권한을 선거운동을 위하여 남용할 우려가 있다고 보기 어렵다. 특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원은 민간영역의 업무들을 수행하므로 그 업무의 공공성의 정도가 그다지 크다고 볼 수 없다. 따라서 사회복무요원에 대하여 선거운동을 일부 허용하더라도 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 일괄적으로 이들의 선거운동을 금지하는 것은 정당성이 인정될 수 없다.보충역의 일종인 전문연구요원 등의 경우에는 선거운동이 허용되는데, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원도 민간 영역에서 근무하고 직무의 성질상 선거에 영향을 미칠 가능성이 거의 없으므로, 모든 사회복무요원에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 형평에 반한다. 설령 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 선거운동만 금지하더라도 선거의 공정성ㆍ형평성을 확보하는 데 아무런 문제가 없으므로, 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원의 선거운동의 자유를 침해한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 강○현대리인 법무법인 이강담당변호사 이동원, 김철[주           문]청구인의 심판청구를 기각한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 2015. 6. 26.부터 사회복무요원으로 복무하고 있는 사람으로서, 2016. 4. 13. 시행될 예정이던 제20대 국회의원총선거에서 자신이 지지하는 후보에 대한 선거운동을 하고자 하였다. 청구인은 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 하는 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 병역법 제33조 제2항 제2호가 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2016. 3. 27. 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 위 조항은 사회복무요원이 ‘정치적 목적을 지닌 행위’를 하는 것을 포괄적으로 금지하고 있고, 청구인은 그 중 공직선거법상의 선거운동을 금지하는 부분만을 다투고 있으므로, 심판대상을 위 조항 중 공직선거법상의 선거운동에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 제2호 중 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련 조항은 별지 기재와 같다.[심판대상조항]병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우[주요 관련조항]공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시4. 통상적인 정당활동5. 삭제6. 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위3. 청구인의 주장사회복무요원은 공직선거법 제60조 제1항에 따라 선거운동이 금지되는 공무원 등에 해당하지 않음에도 불구하고, 심판대상조항에 따라 선거운동이 금지되므로 불합리하다. 심판대상조항은 공직선거법과 달리 사회복무요원이 그 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 경우에도 불이익처분을 부과하고 있으므로 과도한 규제이다. 심판대상조항은 행위의 동기 및 내용, 업무에 지장을 주는지 여부 등과 관계없이 사회복무요원이 선거운동을 하면 무조건 경고처분 및 연장복무를 부과하도록 하고 있다. 사회복무요원이 퇴근 이후에 선거운동을 할 수 있는 시간이 그리 많지 않고, 그 시간대에 선거운동을 하더라도 업무에 지장을 미친다고 보기 어려우므로, 근무시간 이외의 시간에 행하는 선거운동까지 금지하는 것은 지나치다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다.4. 판단가. 사회복무요원의 의미 및 입법연혁사회복무요원이란 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다(병역법 제2조 제1항 제10호).사회복무요원은 ‘공익근무요원’이라고 하였는데, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 병역법이 개정되면서 ‘사회복무요원’으로 명칭이 변경되었다. 공익근무요원의 정치적 목적을 지닌 행위는 종래 병역법 시행령에서 이를 금지하고 있다가, 2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정된 병역법 제33조 제1항 제2호에서 법률로 이를 금지하였다. 위 조항은 공익근무요원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 때에는 경고처분하되, 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다고 규정하였다. 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 병역법이 개정되면서 위 조항의 ‘공익근무요원’이 ‘사회복무요원’으로 변경되고, 조문의 위치가 병역법 제33조 제1항 제2호에서 같은 조 제2항 제2호로 변경된 것 이외에는 그 내용에 실질적인 변화 없이 현재에 이르고 있다.나. 사회복무요원의 지위 및 정치적 중립성의 요청사회복무요원은 보충역의 일종으로서(병역법 제5조 제1항 제3호 나목), 군인은 아니지만 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있는 사람이다. 사회복무요원은 본인의 의사와 관계없이 징병검사 결과에 따라 강제로 소집되고, 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급받는다(병역법 제29조 제1항, 같은 법 시행령 제62조 제1항). 근무시간 중 외출할 때에는 복무기관장의 허가를 받아야 하고, 용모와 복장에 대한 규제를 받는다(‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제2조 제20호, 제8조).사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 본다(병역법 제31조 제1항). 근무시간에 관하여는 ‘국가공무원 복무규정’ 제9조가 적용되고(병역법 시행령 제58조 제1항), 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다(병역법 제33조 제2항 제4호). 사회복무요원으로 복무 중 순직하거나 공상ㆍ공무상 질병으로 사망한 사람의 유족, 공상ㆍ공무상 질병을 입고 소집해제된 사회복무요원 및 그 가족은 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 등에서 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다(병역법 제75조 제2항). 이와 같이 사회복무요원은 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는다.헌법 제7조 제1항은 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 명시하고 있다. 사회복무요원은 공무원은 아니지만, 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있고, 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다.다. 선거운동의 자유 침해 여부(1) 선거운동의 자유와 그 제한선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 되므로, 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유의 보장규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조). 하지만 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 이루어질 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 참조).(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성사회복무요원은 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람으로서, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 이러한 사회복무요원이 각종 선거에서 특정 후보자를 위한 선거운동을 할 경우, 국민 전체가 아닌 특정 집단의 이익을 대변하게 되어 그 정치적 중립성이 훼손되고 선거의 공정성과 형평성에 영향을 미칠 수 있다. 나아가 선거운동으로 인하여 사회복무요원이 자신의 직무를 소홀히 할 가능성도 있다.따라서 심판대상조항은 사회복무요원의 선거운동을 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 사회복무요원이 선거운동을 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 실효적인 수단이므로 수단의 적절성도 인정된다.(3) 침해의 최소성(가) 선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치ㆍ사회ㆍ경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없다. 우리나라의 경우는 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있으므로, 이를 시정하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바33 참조). 따라서 심판대상조항의 위헌 여부를 심사함에 있어서는 이러한 사정을 고려할 필요가 있다.(나) 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등에 근무하는 사회복무요원의 경우, 비록 그 업무가 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무에 그친다 하더라도 업무처리 과정에서 국가기관 등이 보유한 각종 행정정보와 개인정보 등에 접근할 가능성이 있다. 따라서 이들이 선거운동을 할 경우, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하여 선거결과에 영향을 미칠 수 있다. 또한, 소속기관장 및 복무관리 담당직원의 영향력 아래 있는 사회복무요원에 대하여 선거운동을 허용할 경우, 소속기관장 등의 지시에 따라 사회복무요원이 자신의 의사에 반하여 선거운동에 동원되는 등의 폐해가 나타날 수 있다. 이 경우 공직선거법에 따라 선거운동이 금지되는 공무원 또는 그에 준하는 지위에 있는 사람들이 간접적으로 선거에 관여하는 결과를 초래하여, 사회복무요원의 정치적 중립성뿐만 아니라 공무원 등의 정치적 중립성도 훼손할 가능성이 있다. 따라서 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정된다.사회복지시설에 근무하는 사회복무요원도 앞서 본 바와 같이 관계 법령에 의하여 병역의무의 이행자인 동시에 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람이고, 그에 따라 정치적 중립성의 유지가 요청되므로, 이들에 대하여 선거운동을 금지하는 것 역시 불합리하다고 볼 수 없다.(다) 사회복무요원은 보충역의 일종으로서 현역과 달리 군이 아닌 민간에서 근무하지만, 보충역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조). 따라서 사회복무요원의 선거운동 허용 여부는 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성을 고려하지 않을 수 없다.현역 군인은 특정직공무원으로서 공직선거법 제60조 제1항 제4호에 따라 선거운동이 금지된다. 다른 보충역의 경우에도 예술ㆍ체육요원의 선거운동이 금지되고(병역법 제33조의10 제2항 제2호), 공중보건의사, 공익법무관 및 공중방역수의사 역시 임기제공무원으로서 선거운동이 금지된다(‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제3조 제1항, ‘공익법무관에 관한 법률’ 제3조, ‘공중방역수의사에 관한 법률’ 제3조 제1항). 전환복무를 하는 의무경찰 및 의무소방원도 선거운동이 금지된다(‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’ 제4조 제1항, 국가공무원법 제65조 제2항, 의무소방대 관리규칙 제97조 제3호). 따라서 사회복무요원에 대해서만 선거운동을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과의 형평성 논란이 발생할 수 있다.(라) 심판대상조항은 사회복무요원에 대하여 선거운동의 내용이나 방법을 불문하고 일체의 선거운동을 금지하고 있다. 공직선거법 제58조 제1항은 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로서, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동, 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위를 제외한 행위’라고 추상적ㆍ포괄적으로 정의하고 있다. 실제에 있어서도 선거운동은 매우 다양하고 복잡한 형태로 이루어지므로, 그 중 어느 것을 사회복무요원과 관련하여 금지할 필요가 있는 행위인지 구분하는 것은 쉽지 않다. 따라서 사회복무요원에게 금지되는 선거운동의 내용이나 방법을 일일이 법령에 규정하는 것은 현실적으로 매우 어렵다.심판대상조항은 사회복무요원의 선거운동이 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 이를 금지하고 있다. 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위를 갖는 사람인 동시에 병역의무를 이행하고 있는 사람이므로, 근무시간 이외의 시간이나 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성을 준수하여 사회복무요원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있다. 공직선거법상의 선거운동이 단기간의 선거운동기간에 매우 집중적으로 이루어진다는 점 등을 고려하면(공직선거법 제59조), 근무시간 외에 하는 선거운동이 직무에 영향을 미치지 않는다고 단정할 수도 없다.따라서 심판대상조항이 사회복무요원에 대하여 선거운동의 내용 및 방법, 근무시간 중에 이루어지는지 여부 등을 불문하고 일체의 선거운동을 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다.(마) 사회복무요원이 선거운동을 할 경우 심판대상조항에 따라 경고처분을 받게 되고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하여야 한다. 일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 경고처분을 받았음에도 이를 무시하고 또다시 선거운동을 하는 경우 비난가능성이 높아져 보다 가중된 제재가 필요하므로, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 복무기간을 5일씩 거듭 연장하는 것 역시 불합리하다고 볼 수 없다. 위와 같은 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우에만 형사처벌(1년 이하의 징역)이 가능하므로(병역법 제89조의3 제1호), 경미한 사유로 사회복무요원이 형사처벌을 받을 가능성도 희박하다. 따라서 심판대상조항이 규정하고 있는 경고처분 및 복무기간 연장의 제재 역시 과도하다고 볼 수 없다.(바) 그 밖에 청구인은 사회복무요원이 공직선거법 제60조 제1항에 따라 선거운동이 금지되는 공무원 등에 해당하지 않음에도 불구하고, 심판대상조항에 따라 선거운동이 금지되므로 불합리하다고 주장한다. 그러나 입법자가 반드시 공직선거법을 통하여서만 선거운동의 주체를 제한하여야 하는 것은 아니므로, 공직선거법상 선거운동이 금지되지 않은 사람에 대하여 병역법과 같은 다른 법률로 선거운동을 금지하였다고 해서 곧바로 이를 불합리하다고 볼 수 없다.청구인은, 공직선거법은 선거운동을 할 수 없는 자의 경우에도 후보자의 배우자이거나 직계존비속인 경우에는 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있으나(같은 법 제60조 제1항 단서), 심판대상조항은 사회복무요원이 그 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 경우에도 불이익처분을 부과하고 있어 과도하다고 주장한다. 심판대상조항은 공직선거법 제60조 제1항 단서와 같은 예외규정을 두지 않고 있다. 그러나 병무청장의 의견서 및 사실조회 회보에 의하면, 사회복무요원이 후보자인 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 경우 공직선거법 제60조 제1항 단서의 취지를 감안하여 심판대상조항에 따른 경고처분 및 연장복무 처분을 하지 않는다고 하므로, 위와 같은 경우에도 불이익 처분을 받는다는 청구인의 주장은 사실과 다르다.(사) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.(4) 법익의 균형성심판대상조항이 보호하고자 하는 선거의 공정성ㆍ형평성 확보, 사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성의 준수가 요청되는 사회복무요원이 선거운동을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.(5) 소결심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.6. 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.가. 선거운동의 중요성과 그 제한의 한계오늘날 대의민주주의에서 국민은 선거를 통하여 국가기관을 선출하고 국가권력의 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여하므로, 선거는 민주적 의회정치의 기초이다. 국민이 선거과정에 참여하는 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등; 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바26 참조).물론 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없고, 선거의 공정성을 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 이루어질 수 있다. 그러나 이러한 규제가 정당화되기 위해서는, 당해 선거운동을 허용함으로 인하여 선거가 과열되거나 혼탁해지는 등 선거의 공정성이 훼손될 위험이 상당한 수준에 이른다는 점이 인정되어야 하며, 단지 선거의 공정성에 영향을 줄 수 있다는 개연성만으로 국민의 선거운동의 자유를 제한하는 것은 허용될 수 없다.사회복무요원은 군인이나 공무원이 아니다. 다수의견이 언급하고 있는 바와 같이 사회복무요원이 병역의무의 이행자이자 일부 공적 지위를 갖기는 하지만, 그러한 사실만으로 이들의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것이 곧바로 정당화되는 것은 아니다. 공직선거법이 공무원 또는 그에 준하는 지위에 있는 사람들의 선거운동을 금지하고 있는 이유는, 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문이다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바33 참조).따라서 사회복무요원의 선거운동을 금지하는 것이 정당한지를 판단하기 위해서는, 이들의 복무형태와 수행하는 업무의 특성, 소속 기관에서 갖는 지위와 권한 등을 종합적으로 고려하여, 실제로 이들이 자신들의 지위와 권한을 남용함으로써 선거의 과열, 혼탁을 초래하여 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있는지를 면밀히 따져보아야 한다.나. 선거운동의 자유 침해 여부(1) 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체뿐만 아니라 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설에도 근무한다. 위 조항에 따르면 사회복지시설이란 사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 말하고, 사회복지사업이란 국민기초생활 보장법, 아동복지법, 노인복지법, 장애인복지법 등 관련 법률에 따른 보호ㆍ선도(善導) 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 지역사회복지, 의료복지, 사회복지관 운영 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다. ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 별표1에 의하면, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 주된 임무는 사회복지시설 입소 노인 및 장애인 등에 대한 활동ㆍ목욕ㆍ취식 등 수발업무 지원, 복지시설 프로그램 운영, 시설 및 물품관리, 복지사무 등 지원이다. 이러한 업무들은 기본적으로 민간의 영역에 속하는 업무들이고, 설령 그러한 업무가 공적인 성격을 일부 가지고 있다 하여도 그 공공성의 정도가 그다지 크다고 볼 수 없다. 나아가 위와 같은 업무의 성격을 고려할 때 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 선거의 공정성ㆍ형평성에 영향을 미칠 수 있다고 보기 어렵다.국가기관, 지방자치단체, 공공단체에 근무하는 사회복무요원의 경우에도, 이들이 담당하는 업무는 소속 기관의 행정업무 및 사회서비스업무 등을 ‘지원’하는 업무로서, 단순하고 기능적이며 반복적인 업무가 대부분이다. 사회복무요원에게 주어진 권한은 거의 없어서 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 극히 드물고, 직무와 관련되는 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으며, 사회복무요원이 관리ㆍ감독하는 부하직원도 없다. 그렇다면 사회복무요원이 자신들의 지위와 권한을 선거운동을 위하여 남용할 우려가 있다고 보기 어렵고, 직무를 통하여 얻은 정보를 선거에 활용하거나 부하직원을 선거운동에 동원하거나 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행할 가능성이 있다고 보기도 어렵다.따라서 사회복무요원에 대하여 일부 선거운동을 허용하더라도 선거의 과열, 혼탁을 초래하여 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 이들의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 그 정당성이 인정될 수 없다.(2) 현역병과 사회복무요원은 병역의무를 이행하고 있다는 점에서는 공통점이 있으나, 병역의무를 이행하는 방법이나 법적 지위(현역 대 보충역)가 명확히 구분되며 그 근무형태에도 현격한 차이가 있다. 영내에서 무기를 가지고 근무하는 현역병과 달리 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원은 자가에서 출퇴근하면서 민간영역에서 근무하므로, 군인에 대하여 요구되는 엄격한 정치적 중립성을 사회복무요원에게 요구하는 것은 타당하지 않다.보충역의 경우에도, 모든 보충역에 대하여 선거운동이 금지되는 것이 아니라 복무형태 및 직무의 성격에 따라 선거운동의 금지 여부에 차이가 있다. 가령 보충역의 일종인 전문연구요원과 산업기능요원의 경우에는 사회복무요원과 달리 선거운동을 금지하는 규정이 없다. 이는 이들이 사기업에서 근무하고 그 직무의 성질상 선거에 영향을 미칠 가능성이 거의 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다. 물론 이들과 사회복무요원 사이에는 자율적인 복무 선택의 가능성, 전공ㆍ기술 활용 가능성 여부, 근무환경 및 보수 등에서 상당한 차이가 있기는 하지만, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원의 경우에는 민간 영역에서 근무하고 그 직무의 성질상 선거에 영향을 미칠 가능성이 거의 없다는 점을 고려하면, 전문연구요원 등과 달리 사회복무요원에 대하여 일괄적으로 선거운동을 금지하는 것은 형평에 반한다.(3) 설령 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 선거운동만 금지하더라도 선거의 공정성ㆍ형평성을 확보하고 사회복무요원의 정치적 중립성 및 직무전념성을 보장하고자 하는 입법목적을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 사회복무요원은 정해진 근무시간 이외에는 집에서 거주하며 자유롭게 활동한다. 이들은 그 직무를 수행하는 경우에만 공무원에 준하는 신분을 가질 뿐이고, 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인과 다를 바가 없으므로 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 결정의 일부반대의견; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 결정의 반대의견 참조).사회복무요원에 대하여는 그 복무기간에 따라 복무 첫해를 기준으로 최소 4일에서 최대 16일까지의 연가가 보장되고 있으므로(병역법 시행규칙 제39조의2 제1항, [별표 1의2]), 사회복무요원이 휴가를 이용하거나 퇴근 이후의 시간을 이용하여 선거운동을 한다면 이로 인하여 그 직무의 성실한 수행이 위협받는다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 선거운동을 일체 금지하고 있으므로, 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다.(4) 나아가 선거운동의 내용이나 방법에 따라 선거운동의 금지 여부를 달리하거나, 구체적 사정을 고려하여 경고처분 및 복무기간 연장 외에 다른 완화된 제재수단을 사용하는 방안을 고려할 수 있음에도, 심판대상조항은 일체의 선거운동을 금지하면서 그 위반 시 일률적으로 경고처분 및 연장복무 처분을 하도록 하고 있다. 복무기간 연장은 실질적으로 사회복무요원에 대하여 가할 수 있는 가장 강력한 제재 중 하나라는 점을 고려하면, 위와 같은 일률적 제재는 경우에 따라 지나치게 가혹할 수 있다.(5) 다수의견은 소속기관장 및 담당공무원의 영향력 아래 있는 사회복무요원에 대하여 선거운동을 허용할 경우 자칫 공직선거법에 따라 선거운동이 금지되는 공무원 등이 간접적으로 선거에 관여하는 결과를 초래할 수 있다고 한다. 그러나 이미 공직선거법 제60조 제1항 제4호가 공무원의 선거운동을 금지하고 있으므로, 위와 같은 간접적인 방식에 의한 선거운동 역시 위 조항으로 처벌이 가능하다. 물론 공무원이 사회복무요원에게 선거운동을 은밀하게 지시하는 경우에는 적발이 쉽지 않을 수 있으나, 단지 공무원의 간접적 선거운동을 막기 위하여 사회복무요원의 선거운동을 전면금지하는 것은 그 목적에 비하여 기본권 제한의 정도가 지나치게 크다고 할 수 있다.(6) 심판대상조항은 공직선거법 제60조 제1항 단서와 같은 예외규정을 두지 아니하므로, 사회복무요원이 그 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 것도 금지되어 불합리하다. 병무청장은 사회복무요원이 후보자인 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 경우 심판대상조항에 따른 경고처분 및 연장복무 처분을 하지 않는다고 한다. 그러나 이는 사실상의 운영 문제일 뿐 규범의 차원에서 그러한 예외가 명시되어 있지 않으므로, 언제든 사회복무요원이 배우자나 직계존비속의 선거운동을 하는 것이 금지될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.(7) 선거의 공정성ㆍ형평성과 사회복무요원의 정치적 중립성을 확보하고 직무전념성을 보장하고자 하는 공익이 중요함은 물론이다. 그러나 앞서 보았듯이 사회복무요원 특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원이 자신의 지위와 권한을 남용하여 선거의 공정성ㆍ형평성에 영향을 미칠 수 있다고 보기 어렵고, 사회복무요원이 근무시간 중에 하는 선거운동만 금지하더라도 위 공익을 달성하는 데 아무런 문제가 없다. 그렇다면 사회복무요원의 선거운동을 전면적으로 금지하는 심판대상조항으로 인하여 침해되는 사익이 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.다. 결론심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원의 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 한편, 이 사건에서는 심판대상을 병역법 제33조 제2항 제2호 중 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 관한 부분으로 한정하였으므로 사회복무요원에 대하여 공직선거법상의 선거운동을 금지하는 것이 위헌인지 여부만을 판단하였다. 그러나 병역법 제33조 제2항 제2호는 사회복무요원이 정치적 목적을 지닌 행위를 하는 것을 포괄적으로 금지하고 있어 선거운동 이외에도 다른 종류의 정치활동들이 모두 금지되므로, 심판대상조항에 비하여 그 위헌성이 더욱 크다는 점을 함께 지적해 두고자 한다.별지관련조항병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.10. “사회복무요원”(社會服務要員)이란 다음 각 목의 기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.가. 국가기관나. 지방자치단체다. 공공단체(公共團體)라. 「사회복지사업법」 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 “사회복지시설”이라 한다)제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.3. 보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람1) 사회복무요원제26조(사회복무요원의 업무 및 소집 대상) ① 사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등 사회서비스업무의 지원업무2. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무제29조(사회복무요원의 소집) ① 지방병무청장은 사회복무요원 소집 순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 정하여 사회복무요원을 소집한다. 다만, 제26조 제4항에 따라 선발한 사회복무요원은 복무기관과 복무분야를 정하여 따로 소집할 수 있다.제31조(사회복무요원의 복무 및 보수 등) ① 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 필요한 사항은 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 이 경우 사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 본다.제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우제75조(보상 및 치료) ② 사회복무요원으로 복무 중 순직한 사람(공상 또는 공무상 질병으로 사망한 사람을 포함한다. 이하 같다)의 유족과 공상(공무상 질병을 포함한다)을 입고 소집해제된 사람(제2국민역에 편입되거나 병역이 면제된 사람을 포함한다) 및 그 가족은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.제89조의3(사회복무요원 등의 복무의무 위반) 사회복무요원 또는 예술ㆍ체육요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역에 처한다.1. 제33조 제2항 제1호부터 제4호까지 및 제33조의10 제2항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 사유로 통틀어 4회 이상 경고처분을 받은 경우공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. (단서 생략)제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.국가공무원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것2. 서명 운동을 기도(企圖)ㆍ주재(主宰)하거나 권유하는 것3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것)제58조(사회복무요원의 근무시간) ① 사회복무요원의 근무시간에 관하여는 「국가공무원 복무규정」 제9조를 준용한다.제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제1항 제3호에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다.1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수사회복무요원 복무관리 규정(2015. 12. 24. 병무청훈령 제1305호로 개정된 것)제2조(정의) 이 규정에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.20. “외출”이란 복무기관의 장의 허가(사후 허가를 포함한다)를 받고 근무시간 중에 개인 용무를 위하여 복무기관의 외부로 나간 후 근무 종료시각 전에 돌아오는 것을 말한다.제8조(용모 등) ① 사회복무요원은 항상 복장과 용모를 단정히 하고 품위를 유지하여야 한다.② 사회복무요원은 항상 복제기준에 따른 제복ㆍ명찰ㆍ모자 등을 착용 및 패용하여야 한다.

참조조문:
헌법 제21조 제1항, 제116조 제1항병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 나목, 제26조 제1항, 제29조 제1항, 제31조 제1항, 제33조 제2항 제4호, 제75조 제2항, 제89조의3 제1호공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제59조, 제60조 제1항 제4호국가공무원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제65조 제2항병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제62조 제1항사회복무요원 복무관리 규정(2015. 12. 24. 병무청훈령 제1305호로 개정된 것) 제2조 제20호, 제8조

참조판례:
헌재 2004.  4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550헌재 2005.  6. 30. 2004헌바33, 판례집 17-1, 927, 936, 940-941헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 456헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 869헌재 2012.  5. 31. 2009헌마705등, 판례집 24-1하, 541, 567헌재 2014.  1. 28. 2012헌마409등, 판례집 26-1상, 136, 144헌재 2014.  8. 28. 2011헌바32등, 판례집 26-2상, 242, 268헌재 2016.  3. 31. 2013헌바26, 판례집 28-1상, 333, 340

심판대상조문:
병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 제2호 중 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 관한 부분