# 공직선거법 제265조 등 위헌확인
(사건번호=2015헌마1041, 종국일자=2016.10.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52655
종국일자: 20161027
사건번호: 2015헌마1041
사건명: 공직선거법 제265조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사  건 2015헌마1041    공직선거법 제265조 등 위헌확인청 구 인 문○실대리인   변호사 김현재[주           문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거에서 ○○구청장으로 당선되었다. 그런데 청구인의 배우자가 정치자금법을 위반하여 2억 1천만 원 상당의 정치자금을 기부하였다는 등의 혐의로 기소되어 2014. 9. 19. 서울중앙지방법원에서 징역 6월에 집행유예 1년 및 벌금 300만 원을 선고받았고 이 판결이 2015. 4. 23. 확정되었다. 이에 따라 청구인의 ○○구청장 당선은 무효가 되었다.청구인의 당선이 무효로 되자, ○○구선거관리위원회는 2015. 10. 8. 공직선거법 제265조의2 규정에 따라 청구인에게 이미 반환받은 기탁금 및 보전받은 선거비용을 반환하라고 고지하였다. 이에 청구인은 후보자의 배우자가 정치자금 부정수수죄를 범하였을 경우 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있는 공직선거법 제265조가 위헌이라고 주장하면서 2015. 11. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 공직선거법 제265조 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나 공직선거법 제265조 단서는 청구인에게 적용된 바 없으므로 심판대상에서 제외한다. 본문 중에서도 청구인에게 적용되는 부분은 후보자의 배우자가 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범한 경우에 대한 부분이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중 ‘후보자의 배우자가 해당 선거에 있어서 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 선거구 후보자의 당선은 무효로 한다.’는 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.심판대상조항은 다음과 같다.[심판대상조항 ]공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임ㆍ신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자가 해당 선거에 있어서 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 「정치자금법」 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임ㆍ신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 선거구 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.3. 청구인의 주장배우자의 선거 관련 범죄행위에 대하여 후보자 본인의 고의 또는 관리ㆍ감독상 책임이 인정되는지 여부를 불문하고, 일체의 면책가능성도 부여하지 아니한 채 배우자가 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받기만 하면 후보자의 당선을 확정적으로 무효로 하는 심판대상조항은 헌법상 연좌제금지 및 자기책임의 원리에 위반된다. 또한, 배우자에 대한 형사재판절차에서 아무런 의견이나 자료제출의 기회를 부여받지 못함에도 불구하고 후보자 본인에 대해 아무런 청문절차도 거치지 않아 의견이나 변명을 진술할 기회를 박탈하고 있는 심판대상조항은 적법절차의 원칙에 위배된다. 후보자가 선거범죄로 처벌대상이 된 경우 공소시효는 6개월인 반면, 배우자의 정치자금법위반 행위로 인해 당선무효가 되는 경우 6개월의 공소시효 적용을 받지 않는데 이는 평등권을 침해하는 것이다.4. 판단심판대상조항으로 인해 침해된다고 볼 수 있는 청구인의 기본권은 공무담임권이다. 그런데 청구인의 당선이 무효가 되었을 때 청구인의 구청장으로서의 임기는 이미 만료되었으므로 이 사건 당선무효는 청구인의 공무담임권에는 아무런 영향을 미치지 않았다. 비록 청구인이 당선무효에 따라 이미 반환받은 기탁금 및 보전받은 선거비용을 반환할 의무를 부담하게 되나 이는 공직선거법 제265조의2 제1항에 따른 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. 결국 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없는 경우에 해당한다.헌법소원은 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 주관적 권리보호이익이 소멸된 경우에도 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 등 참조). 그런데 헌법재판소는 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68 결정에서 이미 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 중 ‘후보자가 되려는 사람의 배우자가 해당 선거에 있어서 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 선거구 후보자의 당선은 무효로 한다.’ 부분이 자기책임의 원리, 연좌제금지 원칙, 적법절차 원칙에 위배되거나 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(이 결정에는 재판관 4인의 반대의견이 있었다). 최근에도 공직선거법 제265조의2 제1항을 포함하여 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조 본문 중 ‘후보자의 배우자가 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고 받은 경우’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 다시 확인하였다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548, 이 결정에도 재판관 4인의 반대의견이 있었다). 그렇다면 심판대상조항에 대한 헌법적 해명이 새로 필요하다고 볼 수도 없다.5. 결론이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.