# 계구사용행위 등 위헌확인
(사건번호=2005헌마137, 종국일자=2008.05.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137496
종국일자: 20080529
사건번호: 2005헌마137
사건명: 계구사용행위 등 위헌확인    

판시사항:
1. 교도소 내 엄중격리대상자에 대하여 이동 시 계구를 사용하고 교도관이 동행계호하는 행위 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우가 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인지의 여부(소극)2. 엄중격리대상자의 수용거실에 CCTV를 설치하여 24시간 감시하는 행위가 법률유보의 원칙에 위배되어 사생활의 자유 ㆍ비밀을 침해하는 것인지의 여부(소극)

결정요지:
1. 수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이나, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권에 한정되어야 하고, 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다.청구인들은 상습적으로 교정질서를 문란케 하는 등 교정사고의 위험성이 높은 엄중격리대상자들인바, 이들에 대한 계구사용행위, 동행계호행위 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우는 그 목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정되며, 필요한 경우에 한하여 부득이한 범위 내에서 실시되고 있다고 할 것이고, 이로 인하여 수형자가 입게 되는 자유 제한에 비하여 교정사고를 예방하고 교도소 내의 안전과 질서를 확보하는 공익이 더 크다고 할 것이다.2. 이 사건 CCTV 설치행위는 행형법 및 교도관직무규칙 등에 규정된 교도관의 계호활동 중 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로, 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의하여 허용된다고 보아야 한다.한편 CCTV에 의하여 감시되는 엄중격리대상자에 대하여 지속적이고 부단한 감시가 필요하고 자살ㆍ자해나 흉기 제작 등의 위험성 등을 고려하면, 제반사정을 종합하여 볼 때 기본권 제한의 최소성 요건이나 법익균형성의 요건도 충족하고 있다.재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견구금시설 내 CCTV 설치ㆍ운용에 관하여 직접적으로 규정한 법률규정은 없으며, CCTV에 의하여 녹화된 내용은 얼마든지 재생이 가능하고 복사 또는 편집되어 유포될 가능성이 있는 것이어서 교도관의 시선계호를 전제로 한 행형법 규정을 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 근거법률로 보기는 어려우므로, 결국 CCTV 설치행위는 헌법 제17조 및 제37조 제2항에 위반된다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　1. 유○철(2005헌마137)국선대리인 변호사　황창근2. 강○영(2005헌마247)국선대리인 변호사　노동선3. 손○철(2005헌마376)국선대리인 변호사　이청욱4. 채○주(2007헌마187)국선대리인 변호사　홍기정5. 이○한(2007헌마1274)국선대리인 변호사　이영기피청구인　청송제2교도소장【주　　문】1. 다음 심판청구를 각하한다.가. 청구인 채○주의 특별관리대상자 관리지침(2005. 8. 17. 법무부 예규 제731호) 제55조 제2항에 대한 심판청구나. 청구인 유○철의 수용실 내부의 화장실을 일반 생활영역과 구분하지 아니한 행위에 대한 심판청구2. 청구인들의 나머지 심판청구를 기각한다.【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요2004. 7.경 수형자가 교도관을 살해하는 사건이 발생하자, 법무부는 2004. 11. 16. “특별관리대상자 수용관리계획”을 수립하여 시행하게 한 뒤, 2005. 8. 17. 법무부 예규 제731호로 “특별관리대상자 관리지침(이하 ‘지침’이라 한다)”을 제정하여 시행하였다.지침은 합리적이고 효율적인 수용관리를 통하여 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위하여 수용자 중에서 조직폭력사범, 마약류사범, 중점관리대상자, 엄중격리대상자를 특별관리대상자로 지정하여 특별처우를 하려는 것이다.엄중격리대상자를 비롯한 특별관리대상자는 분류처우회의 심의를 거쳐 지정된다. 엄중격리대상자로 지정되면 엄중경비시설인 청송제2교도소로 이송되고(지침 제52조), 독거실에 1년 이내의 기간 수용되고(지침 제53조 제1항, 제4항), 독거실에 폐쇄회로 텔레비젼(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV'라 한다)을 설치할 수 있으며(지침 제53조 제3항), 이동 중에는 손목에 수갑을 채우고(지침 제55조 제2항), 2인 이상 교도관의 계호를 받으며(지침 제55조 제3항), 운동도 분리되어 5.5평 정도로 구획된 운동장에서 혼자 하게 한다(지침 제56조).이 사건 청구인들은 아래 표와 같이 모두 엄중격리대상자로 선정되어 지침에 의한 엄중격리처우를 받게 되자 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상과 관련지침(1) 이 사건 심판대상은 엄중격리대상자로 지정된 청구인들에게 실시된 엄중격리처우 중에서 다음 사항들이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다. 청구인 별 심판청구의 대상은 위 표에 적은 바와 같다.① 청구인이 이동할 때마다 청구인의 손목에 수갑을 채우는 행위(이하 ‘이 사건 계구사용행위’라 한다) 및 그 근거인 지침 제55조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 지침조항’이라 한다).② 수갑을 찬 상태에서 이동하는 청구인의 옆구리에 2인의 교도관이 양쪽에서 팔을 넣어 청구인을 끌고 가는 행위(이하 ‘이 사건 동행계호행위’라 한다).③ 청구인의 독거실에 CCTV를 설치하여 항상 청구인의 행동을 녹화하는 행위 (이하 ‘이 사건 CCTV 설치행위’ 라 한다).④ 청구인을 수용하는 독거실의 화장실을 일반생활영역과 구획하지 아니한 행위(이하 ‘이 사건 화장실 미구분행위’라 한다).⑤ 청구인에게 2-3평 정도의 좁은 운동장에서 혼자서 하루 약 45분 정도만 운동하게 한 행위(이하 ‘이 사건 실외운동 제한행위’라 한다).(2) 이 사건 심판대상과 관련된 지침의 내용은 별지와 같다.2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견요지가. 청구인들의 주장요지(1) 수갑 등 계구의 사용이나 수형자에 대한 유형력의 행사는 교정사고의 발생을 방지하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것임에도 불구하고, 피청구인은 청구인이 운동ㆍ접견 기타 여하한 사유로든 수용거실에서 나가야 할 경우에는, 항상 출입문 아래쪽의 작은 창밖으로 양손을 내밀게 하여 수갑을 채운 후 문을 열어 이동하게 하고, 용무가 끝나면 다시 수갑을 채운 상태로 수용거실까지 이동하게 함과 아울러 위와 같이 이동할 때 항상 교도관 2인이 청구인의 양팔을 붙잡아 끌고 갔는바, 피청구인의 위와 같은 행위는 필요한 범위를 넘어 청구인이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유 등을 과도하게 침해한 것이다.(2) 수형자라 하더라도 제한된 범위 내에서는 사생활의 비밀과 자유를 향유할 수 있고 이의 제한은 필요 최소한도에 그쳐야 할 것임에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 수용거실에 CCTV를 설치하여 청구인의 동태를 24시간 감시하였는바, 이는 청구인의 사생활의 비밀과 자유의 본질적인 부분을 침해한 것이다.(3) 피청구인이 독거수용실 내에 있는 화장실의 차폐시설을 제거하여 화장실과 일반생활구역이 구별되지 아니하게 함으로써 청구인은 동일한 장소에서 식사와 용변을 함께 할 수밖에 없었는바, 이는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치, 건강과 보건에 관한 권리 등을 침해한 것이다.(4) 청구인은 독거실에 수용 중이므로 행형법령에 따라 충분히 운동할 수 있도록 보장해 주어야 함에도 2-3평 정도의 좁은 공간에서 수갑을 착용하고 나오느라 하루 45분에도 못 미치는 시간 동안만 운동할 수 있도록 하는 것은 청구인의 신체의 자유 등에 대한 과도한 제한이다.(5) 행형법 및 그 시행령은 법무부장관에게 계구사용요건에 관하여 위임한바 없음에도 이 사건 지침조항은 계구사용 요건에 관하여 규정하여 수형자들의 기본권을 제한하고 있으므로 위임입법의 한계를 벗어난 것이다.나. 피청구인 및 법무부장관의 의견요지(1) 적법요건에 관하여피청구인은 청구인 유○철을 거실 밖으로 나오게 할 경우에 교도관 2인 이상이 동행하도록 지시하였을 뿐 청구인 유○철의 양팔을 잡아끌고 가는 등의 유형력을 행사하게 한 사실은 없으므로 공권력의 행사가 존재하지 아니한다.피청구인은 행형법 제24조 및 행형법 시행령 제96조 제1항에 의하여 수용자에 대하여 운동을 실시하는바, 운동의 장소나 방법 등은 각 교정시설의 환경과 수형자 특성에 따라 교정당국의 재량에 맡겨져 있고, 그러한 재량에 따라 청구인 강○영, 이○한이 원하는 방식의 운동을 하지 못한다 하더라도 이는 간접적, 반사적인 불이익에 불과할 뿐이어서, 기본권침해 가능성이 없다.이 사건 지침조항은 법무부 예규로서 행정청 내부의 재량준칙에 불과할 뿐만 아니라 구체적 집행행위 없이 그 자체만으로 청구인 채○주의 기본권을 제한한다고 볼 수 없어 직접성이 결여된다.청구인 유○철ㆍ강○영ㆍ손○철ㆍ채○주는 모두 엄중격리대상자에서 해제되어 엄중격리처우가 종료되었고, 청구인 강○영은 2005. 11. 16., 청구인 채○주는 2007. 9. 13. 각 형의 집행을 종료하고 석방되어 이 사건 헌법소원심판을 받을 주관적 권리보호이익이 없다.(2) 본안에 관하여이 사건 계구사용행위와 CCTV설치행위 및 수용행위는 행형법, 행형법 시행령, 수형자분류처우규칙, 교도관 직무규칙 등 행형에 관한 법령에 근거하여 교정사고의 방지와 수용질서 유지 등 수용목적의 달성과 특별관리대상 수형자들과 교도관의 생명ㆍ신체의 보호에 만전을 기하기 위하여 필요 최소한도 내에서 청구인의 기본권을 제한하고 있으므로 법률유보의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.3. 적법요건에 관한 판단가. 이 사건 화장실 미구분행위에 대한 청구 부분청구인 유○철은 2005. 8. 17. 엄중격리대상자에서 해제되어 대구교도소로 이송되었으므로, 이 부분 청구는 헌법소원심판을 청구할 주관적 권리보호이익이 소멸되었다.그리고 청송제2교도소 독거실의 거실과 화장실 사이에 칸막이가 설치되어있다가 2005. 10.경 출입문이 설치되어 거실과 화장실의 구분 상태가 개선되었으므로, 헌법적 해명의 필요도 인정하기 어렵다.따라서 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다.나. 이 사건 지침조항에 대한 청구 부분이 사건 지침조항은 수용자에 대한 계구사용의 일반적 요건 및 범위에 관하여 규정하고 있는 행형법 제14조 및 행형법 시행령 제46조에 따라 수용자에 대하여 계구사용을 실시함에 있어 그 재량권 행사의 지침을 규정하는 것에 불과하다. 교도관 등에 의한 계구사용행위라는 구체적인 집행행위에 의하여 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있을 뿐, 이 사건 지침조항 자체에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없다. 이 사건 지침조항 부분에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다.4. 본안에 대한 판단가. 엄중격리대상자에 대한 처우(1) 엄중격리대상자가 청송제2교도소로 이송되면 독거실에 수용된다. 독거실을 나와 운동장ㆍ접견실 등 목적지로 이동하는 경우에는 타인을 폭행할 우려가 없음이 명백한 경우 외에는 거실 안에서 손을 내밀게 하여 수갑을 채운 후 독거실에서 나오게 하고, 계구를 사용하는 경우에도 2인 이상의 교도관이 동행하며, 수형자의 돌발행동이 우려되는 경우에는 교도관 2인이 수형자의 양쪽에서 옆구리에 팔을 낀 채 이동하기도 한다. 손목수갑은 이동 중에만 착용하므로, 그 사용시간은 하루 평균 10분 내외이다.(2) 피청구인은 엄중격리대상자가 운동할 때에도 다른 수용자와 접촉하지 못하도록 약 5.5평 가량의 부채꼴 모양 운동장에서 혼자서 운동하게 하였는데, 손목에 수갑을 채우고 다른 수용자와 격리되어 이동하는데 소요되는 시간 때문에 실제로 운동할 수 있는 시간은 약 45분 정도이다.(3) 엄중격리대상자는 CCTV가 설치된 독거실에 수용되는데, 청송제2교도소의 독거실에 설치된 CCTV는 상하좌우 이동기능 및 줌(zoom) 기능이 없고, 관찰 모니터는 19인치 화면을 16분할하여 사용하고 있어 수형자의 미세한 동작이나 표정을 쉽게 확인하기는 어렵다. 하루 24시간 동안 녹화된 영상은 화면으로만 나타나고 소리는 들리지 아니하며 특별히 저장하지 아니하는 이상 용량관계로 1주 내지 2주 이내에 자동으로 삭제된다.CCTV 아래 약 50㎝ 정도는 화면에 나타나지 않는 공간이어서(수형자가 벽에 비스듬히 기대어 두 다리를 쭉 펴는 경우 무릎 아래만 보임) 수형자가의복을 갈아입는 등의 사적 공간으로 활용할 수 있다. 거실 내의 화장실은 변기 방향에 칸막이가 설치되어 있어 CCTV를 통하여 용변을 보는 수형자의 하반신은 관찰할 수 없고 상반신의 움직임만 관찰할 수 있다.(4) 엄중격리처우는 1년 이내의 범위에서 실시되고, 3개월이 지나면 심사를 거쳐 독거실 내 TV 시청이 허용되고 이동 중에 손목수갑을 채우지 않는 등 완화된 처우를 받게 되고(지침 제54조), 6개월이 지나면 엄중격리대상자 지정의 해제 여부를 심사받게 되며, 엄중격리대상자 지정이 해제되면 청송제2교도소로부터 일반교도소로 이송된다(지침 제58조).나. 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한징역ㆍ금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자는 그 집행을 위하여 교도소에 구금하여 사회로부터 격리하고 기술교육을 실시하여 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하도록 교정ㆍ교화시켜서 사회에 복귀시킨다. 수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이다.그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니하며, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163).다. 이 사건 계구사용행위 및 동행계호행위 부분에 대한 판단범죄자를 교정ㆍ교화시키는 형벌의 목적을 달성하기 위해서는 수형자로 하여금 법과 질서를 준수하도록 훈련시켜야 하므로 수용질서의 확보가 긴요하다. 그래서 행형법은 수용시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 필요한 경우에는 계구를 사용하거나(제14조) 강제력을 행사할 수 있도록 하고(제14조의2), 나아가 무기의 사용까지 허용하고(제15조) 있다.엄중격리대상자는 수형자 중에서 교도관이나 동료 수용자를 폭행하거나 흉기를 만들거나 도주 또는 자해를 시도하거나 기물을 손괴하거나 소란을 피우는 등 수용질서를 위반하여 징벌을 많이 받는 등 교정사고의 위험성이 높은 사람을 분류처우회의의 심의를 거쳐 지정하고, 실제로 엄중격리대상자로 선정되는 사람은 전체 수형자의 1% 미만이다.따라서 엄중격리대상자로 선정된 청구인들에 대해서는 교정사고를 예방하고 다른 수용자 및 교도관의 생명ㆍ신체를 보호하기 위하여 이 사건 계구사용행위 및 동행계호행위를 실시할 필요가 크다고 할 것이다.또한 청구인들은 상습적으로 교정질서 문란행위를 저질러 엄중격리대상자로 선정된 점, 이 건 계구사용행위 및 동행계호행위는 엄중격리대상자가 장소를 이동하는 경우에만 실시되고 다른 일상생활을 할 경우에는 실시되지 않는 점, 엄중격리대상자에게 사용되는 계구는 상대적으로 신체구속이 덜한 금속수갑이 사용되고 계구사용시간도 하루 평균 10분 내외에 불과한 점, 엄중격리대상자가 3개월 동안 엄중격리처우를 받으면서 규율을 위반하지 않으면 계구사용의 실시를 중단하고 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 계구사용행위 및 동행계호행위는 엄중한 이동계호가 필요한 경우에 한하여 부득이한 범위 내에서 실시되고 있다고 할 것이고, 이로 인하여 수형자가 입게 되는 자유 제한에 비하여 교정사고를 예방하고 교도소 내의 안전과 질서를 확보하는 공익이 더 크다고 할 것이다.이 사건 계구사용행위 및 동행계호행위가 청구인들의 기본권을 부당하게 침해한다고 보기 어렵다.라. 이 사건 실외운동 제한행위 부분에 대한 판단행형법 제24조와 행형법 시행령 제96조는 수용자에게 매일 1시간 이내의 실외운동을 시행하도록 하면서 독거수용자에 대하여는 운동시간을 2시간까지 연장할 수 있도록 규정하고 있다.그런데 엄중격리대상자로 지정되어 청송제2교도소로 이송된 수형자는 폭행ㆍ난동ㆍ도주 등 교정사고의 발생을 방지하기 위하여 독거실에 수용하면서 실외운동도 약 5.5평 가량의 부채꼴 모양의 1인 운동장에서 혼자 운동하게 한다. 운동장으로 이동할 때에 손목수갑을 차고 다른 수용자와 분리되어 호송되어야 하므로 운동시간도 1시간을 채우지 못하게 되지만, 1인 운동장(7개)이 부족하여 운동시간을 증가시키지 못하고 있다.이는 교정사고 발생의 위험성이 높은 엄중격리대상자에 의한 폭행ㆍ난동ㆍ도주 등의 교정사고 발생을 방지하기 위하여 다른 수용자나 교도관과의 접촉을 차단하기 위한 조치이므로 그 목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정되며, 그로 인한 자유의 제한 정도도 그다지 크지 않다고 할 것이다.이 사건 실외운동 제한행위가 청구인들의 기본권을 부당하게 침해한다고보기 어렵다.마. 이 사건 CCTV 설치행위 부분에 대한 판단(1) 교정시 내 CCTV의 설치 현황교도관은 교정시설 내의 규율과 질서를 유지하기 위하여 수용자를 계호하여야 하고, 계호를 위하여 강제력을 행사할 수 있다(행형법 제14조 내지 제17조의2). 교도관은 수용자를 그의 시선 또는 실력지배권하에 두면서 수용자의 동태를 관찰하는 등으로 수용자에 대한 계호업무를 실시한다(교도관 직무규칙 제42조).교도관에 의한 시선계호(視線戒護)를 보완하는 물적 계호수단으로서 CCTV가 설치ㆍ이용되고 있는데, CCTV는 수형자 감시의 효율성 및 경제성이 높고 교정사고의 발생을 미연에 방지하는 효과가 커서 점차 확대되고 있다.현재 전국 구금시설의 수용거실 13,970개 중 9.6%인 1,341개 거실에 CCTV가 설치되어 있고, 이 사건 엄중격리대상자를 수용하는 청송제2교도소의 독거실 111개에는 모두 CCTV가 설치되어 있다.(2) 이 사건 CCTV 설치행위가 헌법 제37조 제2항에 위반되는지 여부이 사건 CCTV 설치행위는 교정사고의 위험성이 높은 수형자를 효율적으로 감시하여 교정사고를 방지하고 수용질서를 유지하기 위하여 필요한 것이라고 하더라도, 수형자의 일거수ㆍ일투족을 24시간 지속적으로 감시하고 녹화함으로써 수형자 개인의 사생활 비밀 및 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 최소한도로 실시되어야 한다.그런데 이 사건 CCTV 설치행위가 헌법 제17조, 제37조 제2항에 위반되는지 여부에 대하여는 다음과 같이 견해가 나뉘어졌다.(3) 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견이 사건 CCTV 설치행위는 24시간 내내 수형자의 사생활 전반을 감시함으로써, 수형자의 사생활을 거의 인정하지 않는 결과를 가져올 뿐만 아니라, 수형자의 독거실 내에서의 행동의 자유도 제한하게 되고, 나아가 녹화된 수형자의 영상정보는 유출되어 악용될 가능성도 배제할 수 없다.이처럼 독거실의 수형자를 24시간 CCTV로 감시하는 것은 수형자의 사생활에 극심한 제약을 주는 것이므로, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바에 따라 그러한 기본권 침해가 최소한도에 그치도록 요건과 방법 및 한계 등을 구체적으로 법률로 규정하여 실시하여야 한다.그런데 구금시설 내 CCTV 설치ㆍ운용에 관하여 직접적으로 규정한 법률규정을 찾아볼 수 없다. 이 사건 CCTV 설치행위는 법무부 훈령 및 예규인 보안장비관리규정과 법무시설기준규칙에 규정된 CCTV의 설치기준 및 관리요령에 의하여 실시되었다. 2005. 8. 17. 제정된 ‘특별관리대상자 관리지침’ 제53조 제3항에서 엄중격리대상자의 자해ㆍ자살 등을 방지하기 위하여 수용거실에 CCTV를 설치할 수 있는 근거규정을 마련했지만, 이는 법무부 예규에 불과하여 헌법 제37조 제2항이 요구하는 법률유보의 원칙을 충족시키지 못한다.피청구인은 CCTV를 통한 수형자의 감시는 교도관의 시선감시를 대신하는 계호활동이므로 일반적인 계호활동의 근거규정인 행형법 제14조 내지 제17조의2에 의거한 것이라고 주장하지만, 교도관의 시선계호와 CCTV에 의한 녹화는 기본권 제한의 정도에서 현저하게 다르다. 교도관에 의한 시선계호는 인간의 불완전한 기억 속에 보관될 뿐이고 재현될 수 없지만, CCTV에 의하여 녹화된 내용은 얼마든지 재생이 가능하고 복사되어 유포될 수 있으며, 원하는 특정부분을 정밀하게 촬영하거나 확대할 수 있고 편집이 가능한 것이다. 따라서 교도관의 시선계호를 전제로 한 행형법 규정을 수형자의 사생활에 중대한 제약을 가져오는 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 근거법률로 보기는 어렵다.그래서 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되어, 2008. 12. 22.부터 시행되는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’은 제94조에서 전자장비를 이용하여 계호할 수 있는 근거규정을 마련하였지만, 이 사건 CCTV 설치행위를 정당화시키지는 못한다.결국 이 사건 CCTV 설치행위는 헌법 제17조가 보장하고 있는 수형자의사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것임에도 불구하고, 법률의 근거도 없이 국가의 공권력에 의하여 시행되었다고 할 것이므로, 헌법 제17조 및 제37조 제2항에 위반된다고 확인하여야 한다.(4) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 기각의견(가) 이 사건 CCTV 설치행위의 법적 근거이 사건 CCTV 설치행위는 독거실에서 생활하는 수형자의 일거수ㆍ일투족을 24시간 지속적으로 감시하고 녹화함으로써 수형자 개인의 사생활의 비밀을 침해한다고 할 것이므로, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바와 같이 법률에 근거를 두고 실시되어야 하는데, 이 사건 CCTV 설치행위를 직접적으로 허용하는 법률규정은 없다.그러나 행형법은 수형자를 격리하여 교정ㆍ교화하도록 규정하면서(제1조), 그러한 계호활동을 위하여 계구사용ㆍ무기사용을 비롯한 강제력의 행사를 허용하고 있다(제14조 내지 제17조의2).교도관은 수용자를 교정ㆍ교화하기 위하여 수용자의 동태를 관찰하여야 하는데(교도관 직무규칙 제42조), 이 사건 특별관리대상자 또는 엄중격리대상자와 같이 교정질서를 위반하고 교정사고를 일으킬 위험성이 매우 큰 수형자에 대해서는 부단히 시선계호할 필요가 있다.이 사건 CCTV 설치행위는 이러한 시선계호에 필요한 인력이 부족한 문제를 해결하고 계호의 지속성과 효율성을 확보하여 교정사고를 방지하고 수용질서를 유지하기 위한 것이다. 이 사건 CCTV 설치행위는 교도관의 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로, 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의하여 허용된다고 보아야 한다. CCTV는 교도관의 시선에 의한 감시를 대신하는 기술적 장비에 불과하므로, 교도관의 시선에 의한 감시가 허용되는 이상 CCTV에 의한 감시 역시 가능하다고 할 것이다.(나) 이 사건 CCTV 설치행위가 헌법 제37조 제2항에 위반되는지 여부이 사건 CCTV 설치행위가 교정사고의 위험성이 높은 수형자를 효율적으로 감시하여 교정사고를 방지하고 수용질서를 유지하기 위하여 필요한 것이라고 하더라도, 수형자의 일거수ㆍ일투족을 24시간 지속적으로 감시하고 녹화함으로써 수형자 개인의 사생활 비밀 및 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 최소한도로 실시되어야 한다.이 사건 CCTV에 의하여 감시되는 엄중격리대상자는 상습적으로 폭행ㆍ소란ㆍ자살ㆍ자해 등을 하거나 도주한 전력이 있는 수형자들 중에서 엄중한 격리와 계호가 필요하다고 인정된 자들이므로, 지속적이고 부단한 감시가 필요한데, 교도관의 인력이 이에 미치지 못하는 점, 이 사건 엄중격리대상자를 독거실에 수용함으로써 폭행ㆍ소란 등의 위험성은 제거되었다고 하더라도, 자살ㆍ자해나 흉기 제작 등의 위험성은 해소되지 못하므로 독거실 내의 생활도 계속적으로 감시할 필요가 있다고 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 CCTV 설치행위는 그 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다.이 사건 CCTV 카메라는 상하좌우 이동기능 및 줌(zoom) 기능이 없어 특정부분을 확대하거나 정밀하게 촬영할 수 없고, 관찰 모니터는 화면만 나타날 뿐 소리는 들리지 아니하며, 19인치 화면을 16분할하여 사용하고 있어 수형자의 미세한 동작이나 표정을 쉽게 확인하기 어려운 점, 이 사건 CCTV 카메라 밑 부분에 CCTV 카메라로 촬영되지 않는 약 50cm 내외의 사각지대(수형자가 벽에 비스듬히 기대어 두 다리를 쭉 펴는 경우 무릎 이하만 보임)가 존재하여 옷을 갈아입는 사적 공간 등으로 활용할 수 있고, 독거실 내의 화장실은 칸막이가 설치되어 있어 CCTV를 통하여 용변을 보는 수형자의 하반신은 관찰할 수 없고 다만 상반신의 움직임을 통해 이상한 행동을 하는지 여부만 관찰할 수 있도록 되어 있는 점, 이 사건 CCTV로 녹화된 자료들은 교정공무원에 의하여 관리되므로 교정 목적 외의 용도로 사용된다고 보기 어렵고, 특별히 저장하지 않는 이상 용량부족으로 1-2주일 이내에 자동적으로 삭제되도록 되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 CCTV 설치행위가 기본권 제한의 최소성 요건이나 법익균형성의 요건을 충족시키지 못한다고 보기 어렵다.따라서 이 사건 CCTV 설치행위는 헌법 제17조 및 제37조 제2항을 위반하여 청구인들의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.5. 결  론청구인 유○철의 이 사건 화장실 미구분행위에 대한 심판청구와 청구인 채○주의 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 결정한다.그리고 이 사건 계구사용행위, 동행계호행위, 실외운동 제한행위에 대한 심판청구는 모두 이유 없으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 기각하기로 결정한다.이 사건 CCTV 설치행위에 관한 심판청구에 대해서는, 관여 재판관 5인이 청구인들의 심판청구를 인용하여야 한다는 의견을 표시하였고, 관여 재판관 4인이 청구인들의 심판청구를 기각하여야 한다는 의견을 표시하여, 청구인들의 심판청구를 인용하자는 의견이 다수이지만, 헌법소원 심판청구를 인용하기에 필요한 정족수(재판관 6인 이상의 찬성)에 미달되므로, 위 심판청구를 기각하기로 결정한다.재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(해외출장으로 서명날인 불능)[별 지]특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제3조(특별관리대상자의 구분) 이 지침에 의한 특별관리대상자의 구분은 다음 각 호와 같다.1.  조직폭력 수용자(이하 “조직폭력사범”이라 한다)2.  마약류 관리에 관한 법률 등 위반 수용자(이하 “마약류사범”이라 한다)3.중점관리대상 수용자(이하 “중점관리대상자”라 한다)4.엄중격리대상 수형자(이하 “엄중격리대상자”라 한다)제4(엄중격리대상자 지정기준) 제3조 제4호의 규정에 해당하는 엄중격리대상자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.1.습적으로 다른 수용자에게 폭력을 행사하는 자2. 교도관을 폭행 또는 협박하여 처벌을 받은 전력이 있는 자로서 동종의 규율위반행위를 할 위험성이 현저한 자3. 상습적으로 자해 또는 이물질을 섭취하는 등 수용질서를 문란하게 하는 자4. 조직폭력사범으로 다른 수용자를 괴롭히거나 세력을 규합하는 등 수용질서를 문란하게 하는 자5. 상습적으로 기물을 파손하고 소란 등을 일으켜 공무집행을 방해하는 자6. 도주전력자로서 도주의 위험성이 있다고 인정되는 자7. 기타 수용자분류처우규칙 제14조 내지 제17조에 따른 개선급 C급, 관리급 g3, g4급 해당자로서 엄중격리가 필요하다고 인정되는 자제50조(엄중격리대상자 지정 등) ① 소장은 제49조 각 호의 1에 해당하는수형자에 대하여는 분류처우회의의 심의를 거쳐 엄중격리대상자로 지정한다.②  제1항의 엄중격리대상자로 지정할 경우에는 해당 수형자를 관리하고 있는 직원 또는 감독자의 의견을 참작하여야 한다.제52조(엄중격리대상자 이송 등) ① 엄중격리대상자로 지정된 수형자는 이송심사표 등을 첨부하여 법무부장관에게 이송청하여야 한다.②제1항의 이송신청을 받은 법무부장관은 엄중경비시설의 수용여건 등을 고려하여 당해 수형자의 이송여부를 결정한다.③  엄중격리대상자로 지정된 수형자는 엄중경비시설로 이송될 때까지 중점관리대상자에 준하여 처우하고 엄중경비시설 이송대상에서 제외된 자에 대하여는 엄중격리대상자 지정을 해제한다.제조(엄중격리대상자 수용) ① 엄중격리대상자는 엄중격리 사동에 독거수용하여 다른 수형자와 접촉을 원칙적으로 차단한다.②엄중격리 사동에는 적정인원으로 구성된 처우전담반을 편성하여 상당 등 제반처우를 전담하게 하여야 한다.③  자해ㆍ자살 등으로부터 엄중격리대상자의 신체를 보호하기 위하여 엄중격리 사동 수용거실에는 CCTV 카메라 및 자해ㆍ자살 방지용 비품 등을 설치할 수 있다.④제1항의 엄중격리 수용은 계속해서 1년을 초과할 수 없다.제조(엄중격리대상자 단계적 처우) ① 엄중격리대상자에 대하여는 다음 각 호와 같이 단계적으로 처우한다..  제1단계：최단 3개월까지 엄정처우2.  제2단계：제1단계 경과 후 엄중격리대상자 해제 시까지 제한적 완화처우②  항의 상위 처우단계 편입 등은 분류처우회의 심의를 거쳐 결정한다.③  항의 각 단계별 세부처우계획은 엄중경비시설의 장이 기관 실정에 적합하게 수립하여 운용한다.제조(엄중격리대상자 동행계호) ① 엄중격리대상자는 당직간부가 발부한 동행허가증에 의거하여 동행하여야 한다.②중격리대상자를 동행할 경우에는 거실 내에서 계구(금속수갑)를 착용한 후 목적지까지 동행하고 목적지에 도착하면 사용 중인 계구를 해제할 수 있다. 다만, 제54조 제1항 제2호에 해당하는 자로 분류처우회의 심의결과 폭행 등의 우려가 해소되었다고 인정되는 경우에는 계구를 사용하지 아니할 수 있다.③ 엄중격리대상자를 동행할 경우에는 계호직원을 복수로 배치하여야 한다.제56조(엄중격리대상자의 운동 등) 엄중격리대상자의 운동ㆍ접견ㆍ교회ㆍ진료ㆍ목욕 등은 단독으로 실시하여야 한다.제58조(엄중격리대상자 해제) ① 엄중경비시설의 장은 엄중격리대상자가 은 각 호의 1에 해당하는 경우에는 분류처우회의 심의를 거쳐 엄중결리대상자 지정을 해제하여야 한다.1.  규율위반 없이 6월 이상 수용된 자2.  질병 등으로 엄중격리수용이 곤란하다는 의사의 진단이 있는 자② 중경비시설의 장은 엄중격리대상자 지정이 해제된 수형자에 대하여는 법무부장관에게 다른 교정시설로의 이송을 신청하여야 한다.③ 1항 제1호의 사유로 엄중격리대상자 지정이 해제된 수형자가 다른 교정시설로 이송대기 중 규율위반행위로 징벌처분을 받은 경우에는 분류처우회의 심의를 거쳐 엄중격리대상자로 재지정하여 제53조 내지 제56조의 처우를 하여야 한다.

참조조문:
특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제3조(특별관리대상자의 구분) 이 지침에 의한 특별관리대상자의 구분은 다음 각 호와 같다.1.조직폭력 수용자(이하 “조직폭력사범”이라 한다)2.마약류 관리에 관한 법률 등 위반 수용자(이하 “마약류사범”이라 한다)3.중점관리대상 수용자(이하 “중점관리대상자”라 한다)4.엄중격리대상 수형자(이하 “엄중격리대상자”라 한다)특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제49조(엄중격리대상자 지정기준) 제3조 제4호의 규정에 해당하는 엄중격리대상자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.1. 상습적으로 다른 수용자에게 폭력을 행사하는 자2. 교도관을 폭행 또는 협박하여 처벌을 받은 전력이 있는 자로서 동종의 규율위반행위를 할 위험성이 현저한 자3. 상습적으로 자해 또는 이물질을 섭취하는 등 수용질서를 문란하게 하는 자4. 조직폭력사범으로 다른 수용자를 괴롭히거나 세력을 규합하는 등 수용질서를 문란하게 하는 자5. 상습적으로 기물을 파손하고 소란 등을 일으켜 공무집행을 방해하는 자6. 도주전력자로서 도주의 위험성이 있다고 인정되는 자7. 기타 수용자분류처우규칙 제14조 내지 제17조에 따른 개선급 C급, 관리급 g3, g4급 해당자로서 엄중격리가 필요하다고 인정되는 자특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제50조(엄중격리대상자 지정 등) ① 소장은 제49조 각 호의 1에 해당하는 수형자에 대하여는 분류처우회의의 심의를 거쳐 엄중격리대상자로 지정한다.②제1항의 엄중격리대상자로 지정할 경우에는 해당 수형자를 관리하고 있는 직원 또는 감독자의 의견을 참작하여야 한다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제52조(엄중격리대상자 이송 등) ① 엄중격리대상자로 지정된 수형자는 이송심사표 등을 첨부하여 법무부장관에게 이송신청하여야 한다.②제1항의 이송신청을 받은 법무부장관은 엄중경비시설의 수용여건 등을 고려하여 당해 수형자의 이송여부를 결정한다.③엄중격리대상자로 지정된 수형자는 엄중경비시설로 이송될 때까지 중점관리대상자에 준하여 처우하고 엄중경비시설 이송대상에서 제외된 자에 대하여는 엄중격리대상자 지정을 해제한다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제53조(엄중격리대상자 수용) ① 엄중격리대상자는 엄중격리 사동에 독거수용하여 다른 수형자와 접촉을 원칙적으로 차단한다.②엄중격리 사동에는 적정인원으로 구성된 처우전담반을 편성하여 상당 등 제반처우를 전담하게 하여야 한다.③자해ㆍ자살 등으로부터 엄중격리대상자의 신체를 보호하기 위하여 엄중격리 사동 수용거실에는 CCTV 카메라 및 자해ㆍ자살 방지용 비품 등을 설치할 수 있다.④ 제1항의 엄중격리 수용은 계속해서 1년을 초과할 수 없다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제54조(엄중격리대상자 단계적 처우) ① 엄중격리대상자에 대하여는 다음 각 호와 같이 단계적으로 처우한다.1.제1단계：최단 3개월까지 엄정처우2.제2단계：제1단계 경과 후 엄중격리대상자 해제 시까지 제한적 완화처우②제1항의 상위 처우단계 편입 등은 분류처우회의 심의를 거쳐 결정한다.③제1항의 각 단계별 세부처우계획은 엄중경비시설의 장이 기관 실정에 적합하게 수립하여 운용한다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제55(엄중격리대상자 동행계호) ① 엄중격리대상자는 당직간부가 발부한 동행허가증에 의거하여 동행하여야 한다.② 엄중격리대상자를 동행할 경우에는 거실 내에서 계구(금속수갑)를 착용한 후 목적지까지 동행하고 목적지에 도착하면 사용 중인 계구를 해제할 수 있다. 다만, 제54조 제1항 제2호에 해당하는 자로 분류처우회의 심의결과 폭행 등의 우려가 해소되었다고 인정되는 경우에는 계구를 사용하지 아니할 수 있다.③ 엄중격리대상자를 동행할 경우에는 계호직원을 복수로 배치하여야 한다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제56조(엄중격리대상자의 운동 등) 엄중격리대상자의 운동ㆍ접견ㆍ교회ㆍ진료ㆍ목욕 등은 단독으로 실시하여야 한다.특별관리대상자관리지침(2005. 8. 17. 법무부예규 제731호) 제58조(엄중격리대상자 해제) ① 엄중경비시설의 장은 엄중격리대상자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 분류처우회의 심의를 거쳐 엄중결리대상자 지정을 해제하여야 한다.1.규율위반 없이 6월 이상 수용된 자2.질병 등으로 엄중격리수용이 곤란하다는 의사의 진단이 있는 자②엄중경비시설의 장은 엄중격리대상자 지정이 해제된 수형자에 대하여는 법무부장관에게 다른 교정시설로의 이송을 신청하여야 한다.③제1항 제1호의 사유로 엄중격리대상자 지정이 해제된 수형자가 다른 교정시설로 이송대기 중 규율위반행위로 징벌처분을 받은 경우에는 분류처우회의 심의를 거쳐 엄중격리대상자로 재지정하여 제53조 내지 제56조의 처우를 하여야 한다.

참조판례:
1. 헌재 1998. 11. 26. 94헌마207 판례집 10-2, 716, 724-725헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 판례집 4, 813, 823헌재 2001.  7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 108헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163