# 기소유예처분취소
(사건번호=2017헌마708, 종국일자=2021.02.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 163965
종국일자: 20210225
사건번호: 2017헌마708
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부 및 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 기소유예처분에 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 시행령조항의 문언과 내용 및 체계를 종합하여 보면, ‘소비자판매가격’이란 해당 경품이 ‘소비자에게 낱개로 직접 판매될 때의 가격’, 즉 ‘소매가격’을 뜻하는 것임을 누구나 쉽게 알 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 것은, 경품이 제공되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 건전한 게임문화를 조성하기 위하여 필요한 제한이므로, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행령조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 기록상 피청구인이 이 사건에 관하여 청구인이 제공한 경품을 ‘11,500원 상당’으로 본 것에 충분한 근거가 있으므로, 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라 할 수 없다.

전문:
사           건          2017헌마708    기소유예처분취소청    구    인          최○○대리인   법무법인 동신담당변호사 김승용, 이호준, 한민욱피  청  구  인          서울중앙지방검찰청 검사[주           문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이           유]1. 사건의 개요가. 청구인은 2017. 5. 11. 피청구인으로부터 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 기소유예처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2017년 형제40698호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 피의사실의 요지는 다음과 같다.『청구인은 서울 동작구에서 ‘□□’이라는 상호로 청소년게임제공업을 하는 게임물 관련사업자이다. 청구인은 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 청구인이 운영하는 위 게임장에서 ‘△△’ 크레인 게임기 39대를 설치하고, 소비자판매가격 5천 원을 초과하는 인형을 경품으로 제공하여 게임산업진흥에 관한 법률을 위반하였다.』나. 청구인은 2017. 6. 26. 이 사건 기소유예처분이 위헌적 법령인 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 시행령에 근거한 것일 뿐만 아니라, 자의적인 검찰권 행사에 의한 것으로서 청구인의 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상과 근거조항이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.이 사건 기소유예처분의 근거조항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것, 이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2, 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 게임산업법 시행령’이라 한다) 제16조의2 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이다. 그 내용은 다음과 같다.게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.1의2. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것)제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.2. 경품의 지급기준지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것으로 한다.3. 청구인의 주장이 사건 기소유예처분의 근거법령인 구 게임산업법 시행령 제16조의2 제2호 중 ‘소비자판매가격’은 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 위 조항은 시간·장소 등에 따른 가격 변동을 고려하지 않고 청소년게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 ‘소비자판매가격 5천 원’으로 한정함으로써 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다.피청구인은 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였고, 기소유예처분의 근거법령도 헌법에 위반되므로 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.4. 판  단가. 쟁점이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을  침해하는지 여부이다. 그런데 청구인은 이 사건 시행령조항의 위헌성도 함께 주장하고 있다. 헌법에 위반되는 법령을 기초로 이루어진 기소유예처분은 정당성을 가질 수 없으므로, 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부를 검토하기에 앞서 시행령조항의 위헌 여부를 먼저 살펴볼 필요가 있다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌마427 참조). 청구인은 이 사건 시행령조항의 ‘소비자판매가격’이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 지급되는 경품을 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것’으로 제한한 것은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.나. 이 사건 시행령조항의 위헌 여부(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부이 사건 시행령조항은 게임산업법 제28조 제3호 단서에 따라 게임물 관련사업자의 경품제공을 일정한 경우에 한하여 허용하는 조항으로서 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로 청구인의 행위가 이 사건 시행령조항에 따라 예외적으로 허용되는 경품제공행위에 해당하지 않는 경우에는 게임산업법 제28조 제3호를 위반한 행위를 구성하게 된다. 그러므로 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의의 본래 취지에 비추어 이 사건 시행령조항에도 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용된다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바422 참조).그런데 이 사건 시행령조항은 ‘소비자판매가격’을 "일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다"라고 구체화하고 있다. 이러한 이 사건 시행령조항의 문언과 내용 및 체계를 종합하여 보면, ‘소비자판매가격’이란 해당 경품이 ‘소비자에게 낱개로 직접 판매될 때의 가격’, 즉 ‘소매가격’을 뜻하는 것임을 누구나 쉽게 알 수 있으므로 이 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.(2) 청구인의 직업의 자유 침해 여부이 사건 시행령조항이 청소년게임제공업을 하는 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품의 지급기준을 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것’으로 제한한 것은 경품이 제공되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 이로써 건전한 게임문화를 조성하기 위한 것이다.‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물은 대중이 쉽게 접근할 수 있고, 청소년도 별다른 제한 없이 이용할 수 있는 점, 게임물 관련사업자가 제공할 수 있는 경품의 가액이 높아질수록 그 경품을 현금화할 경제적 유인도 커지고 사행심을 유발할 가능성이 높아지는 점, 게임산업법 및 같은 법 시행령이 게임의 사행성을 차단하는 방향으로 입법되어 왔음에도 현실에서는 ‘인형뽑기방’과 같은 게임장이 유행하여 학교나 번화가 등지에서 이를 어렵지 않게 찾아볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 시행령조항이 경품금액의 한도를 ‘소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내’로 정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 제한이다.이 사건 시행령조항에 따라 제한되는 게임물 관련사업자의 사익에 비하여, ‘인형뽑기’와 같은 전체이용가 게임물이 사행화 하는 것을 막고 이로써 건전한 게임문화를 조성하려는 공익은 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.다.  이 사건 기소유예처분에 대한 판단청구인은 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 ‘□□’을 인수하여 영업을 준비하던 중이었을 뿐 ‘□□’ 영업을 하지 않았고, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 하면서 아무런 근거가 없이 청구인이 제공한 경품을 11,500원 상당으로 보았다는 취지로 주장한다.기록에 의하면, 청구인이 경찰에서 2017. 2. 22.경부터 ‘□□’을 운영하였다고 자백하였고, 2017. 3. 7. 게임산업법 위반으로 적발된 점에 비추어 보면, 청구인이 2017. 2. 22.경부터 2017. 3. 7.경까지 ‘□□’ 영업을 한 사실을 인정할 수 있다. 또한 수사보고(피의자가 제공한 경품 시가 확인)에 첨부된 인형의 외형·형상과 현장사진에 촬영된 인형의 외형·형상이 유사한 점, 검찰주사보가 외형·형상이 유사한 상품에 관한 인터넷 쇼핑몰 검색 결과를 통해 그 가격을 추측한 것은 그 경위에 납득할 만한 이유가 있는 점, 피청구인은 위 수사보고 기재 인형 가격 중 가장 낮은 ‘11,500원’을 근거로 경품 가액을 판단한 것으로 보이는 점을 종합하면, 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 함에 있어 청구인이 제공한 경품을 ‘11,500원 상당’으로 본 것에 충분한 근거가 있다.그러므로 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라 할 수 없다.라. 소결이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행령조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 기록상 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의나 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.5. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제2호

참조판례:
가. 헌재 2013. 2. 28. 2012헌마427, 판례집 25-1, 166, 172헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등, 공보 291, 76, 84-85