# 공직선거법 제86조 제1항 제2호 등 위헌확인
(사건번호=2006헌마1096, 종국일자=2008.05.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 129937
종국일자: 20080529
사건번호: 2006헌마1096
사건명: 공직선거법 제86조 제1항 제2호 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 모든 공무원에 대해 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 금지하는 것이 정치적 표현의 자유를 침해하는 것인지 여부(적극)3. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것인지 여부(적극)4. 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호에 대해 합헌결정을 하였던 것을 판례 변경한 사례

결정요지:
1. 공직선거법 제86조 제1항 제2호가 규정하고 있는 "선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위"란 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 말하며, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 알 수 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 그 조문에 "선거운동", "기획", "참여", "관여"라는 약간의 불명확성을 지닌 구성요건을 사용하고 있다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.2. 이 사건 법률조항은 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위(이하 ‘선거운동의 기획행위’라 한다)를 전적으로 금지하고 있다. 그런데 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로도 충분하다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 수단의 적정성과 피해의 최소성 원칙에 반한다.한편, 공무원의 편향된 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하면 대부분 확보될 수 있으므로 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 관계없이 선거운동의 기획행위를 일체 금지하는 것은 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 선거의 공정성이라는 공익의 확보에 기여하는 바는 매우 미미하다는 점에서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족하고 있지 못하다.따라서 이 사건 법률조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하나, 다만 위와 같은 위헌성은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것에서 비롯된 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에까지 적용하는 한 헌법에 위반된다.3. 공무원이 그 지위를 이용하여 한 선거운동의 기획행위를 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것인바, 이로써 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체의 장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 차별하는 것은 합리적 이유가 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 공무원이 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별취급이라고 볼 수 없으므로 평등권을 침해한다.4. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정은 이 결정과 저촉되는 범위내에서 이를 변경한다.재판관 조대현의 별개의 한정위헌의견공직선거법 제53조 제1항 단서에 의하여 공무원이 공무원의 신분을 유지한 채로 공직선거의 후보자로 될 수 있는 경우에, 그러한 후보자로 되었거나 되고자 하는 공무원(이하 ‘후보자 공무원’이라 한다)이 자신의 선거에 선거운동의 기획행위를 하는 것은 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 "입후보와 선거운동을 위한 준비행위"로서 당연히 허용된다고 보아야 한다. 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 하는 선거운동의 기획행위는, 자신의 선거에 관하여 선거운동을 준비하는 행위로서 선거운동에 해당되지 않을 것이다. 따라서 공무원의 신분을 보유한 채 공직선거의 후보자로 되고자 하거나 후보자로 된 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 공무담임권을 침해하는 것이다.재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)공무원의 선거운동 기획행위는 궁극적으로 특정 후보자의 선거운동을 효율적으로 수행하기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있고, 따라서 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 업무전념성을 보장하기 위해서는 공무원의 이러한 행위를 금지하는 것이 당연한 귀결이라 할 것이다.다수의견은 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외에는 이 사건 법률조항의 행위가 선거운동이 금지되는 공무원에게도 허용되어야 한다고 하나, 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지는 의문이고, 설령 이와 같이 볼 수 있는 행위가 있다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 하였는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않으므로 결국 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외의 선거운동의 기획행위를 허용하게 되면, 이것은 공무원의 지위 이용 여부와 상관 없이 이 사건 법률조항의 행위를 선거운동이 금지되는 공무원에게도 모두 허용하는 결과가 될 것이다. 따라서 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 상관 없이 선거운동의 기획에 관여하는 등의 행위를 모두 금지하는 것이 필요하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.한편, 지방자치단체의 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크므로 다른 공무원에 비해 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 국회의원 등과 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하면서 정치적 중립성이 엄격히 요구되는 지방자치단체의 장은 제외하고 있지 않더라도, 이는 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 자의적인 차별이라고 할 수 없고, 따라서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　김○식 외 3인청구인들 대리인 법무법인　서울담당변호사　이규선【주 문】공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 중 ‘제86조 제1항 제2호’ 부분은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반된다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 2006. 5. 31. 실시된 전국동시지방선거에서 각각 거주 지방자치단체의 시장, 군수, 구청장으로 당선되어 2006. 7. 1.부터 재직하고 있는 자들이다. 청구인들은 초선 지방자치단체장으로서 지방자치법에 의하면 3기까지 계속 재임할 수 있으므로 다음 지방자치단체장 선거에도 현재의 신분을 유지한 채로 출마할 수 있다. 그런데 공직선거법 제86조 제1항 제2호 및 제255조 제1항 제10호는 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에관여하는 행위를 못하도록 하고, 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역이나 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 청구인들은 공직선거법상의 위 조항이 자신들의 기본권을 침해하고 있다고 주장하며, 2006. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 중 ‘제86조 제1항 제2호’ 부분(이하 이들을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.[심판대상규정]공직선거법 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.10.제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제1호 내지 제4호ㆍ제2항ㆍ제3항 또는 제5항의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제6항의 규정에 위반한 행위를 한 자제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임ㆍ직원, 통ㆍ리ㆍ반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.2.선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위[관련규정]공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시4. 통상적인 정당활동② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.4."국가공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과"지방공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,"정당법"제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.제85조(지위를 이용한 선거운동금지) ① 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 이 경우 공무원이 그 소속직원이나 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제4호 내지 제6호에 규정된 기관 등의 임ㆍ직원 또는"공직자윤리법"제17조(퇴직공직자의 유관사기업체 등에의 취업제한)의 규정에 의한 유관사기업체 및 협회의 임ㆍ직원을 대상으로 한 선거운동은 그 지위를 이용하여 하는 선거운동으로 본다.2. 청구인들의 주장과 이해관계기관의 의견가. 청구인들의 주장(1) 공직선거법 제58조 제1항 제2호는 입후보와 선거운동을 위한 준비행위를 선거운동의 규제대상에서 제외하고 있음에 반해, 이 사건 법률조항은 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하면서 선거운동 준비행위의 하나인 선거운동의 기획에 참여하거나 기획 실시에 관여하는 행위를 처벌하고 있음은 물론, 현직 지방자치단체장이 재출마하면서 자기 선거를 준비하거나 기획하는 경우까지도 처벌대상으로 하고 있는바, 이는 체계정당성의 원리를 위배하여 선출직 공무원이 자신의 신분을 유지한 채 다시 선거에 입후보할 수 있는 피선거권을 심각하게 침해한다.더구나 2005. 8. 4. 개정된 공직선거법은 제60조의3에서 예비후보자 등에게 선거기간 전에도 유권자를 대상으로 한 사실상 선거운동을 허용하는 규정을 두고 있는바, 이 사건 법률조항이 공무원직을 보유하면서 출마한다는 이유로 선거운동을 위한 기획 참여 및 기획 실시 행위를 금지하는 것과 비교하면, 체계정당성을 위반하여 피선거권을 침해하는 것이다.(2) 이 사건 법률조항은 그 조문에 ‘선거운동’, ‘기획’, ‘참여’, ‘관여’라는 불명확성을 지닌 용어를 사용함으로써 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 없도록 함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있다.(3) 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 선거운동의 기획에 참여하거나 기획의 실시에 관여하는 행위는 공직선거법 제86조 제1항의 각 호에서 규정하고 있는 다른 행위들과는 달리 유권자를 대상으로 하지 않는 내부적인 행위로서 간접적인 방법으로 선거운동을 하는 것이라고 보기 어려운바, 공무원이라는 이유만으로 그 지위를 이용함이 없이 하는 일체의 선거운동의 준비 및 기획행위까지 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 의사표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하는 것이다.(4) 한편, 공직선거법이 공무원의 신분을 유지한 채 입후보하는 것은 허용하면서 공무원 신분을 보유하였다는 이유로 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 행위를 하지 못하게 하는 것은 공무원이 아닌 다른 입후보자와 공무원인 입후보자를 차별하는 것이고, 특히 이 사건 법률조항이 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하면서 지방자치단체장은 제외하지 않은 것은 지방자체단체장과 국회의원, 지방의회의원이 모두 정당의 공천을 받아 선거로 당선되는 정치적 공무원이라는 점을 감안하면 지방자치단체장을 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견(1) 공직선거법 제58조는 선거운동의 개념을 정의하고 선거운동으로 보지 아니하는 행위를 규정하여 공선법의 운용기준으로 삼기 위한 조항이고, 이 사건 법률조항은 공무원 등의 선거개입을 방지하기 위하여 범죄구성요건을 규정한 조항인바, 양 조항은 입법목적이나 규범 구조가 달라 상호 모순된다고 볼 수 없다.(2) 지방자치단체장은 인사권과 예산 집행권 등을 가진 독임제 행정관청으로 국회의원 및 지방의회의원과는 그 지위와 직무범위가 다르므로 이 사건 법률조항이 그 적용대상에서 국회의원 및 지방의회의원은 제외하고 지방자치단체장은 제외하고 있지 않더라도 이것이 불합리한 차별이라고 할 수 없다.(3) 최근 선거에서 공무원의 선거개입에 대한 단속현황을 보면 제16대 국회의원선거 40건, 제17대 국회의원선거 153건, 제3회 지방선거 190건, 제4회 지방선거 15건으로 공무원 등이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 것은 공무원 등의 선거개입을 방지하기 위한 최소한의 제한으로 불가피한 조치라고 할 수 있다.3. 판  단가. 이 사건 법률조항의 입법목적 및 적용범위공직선거법은 공무원의 선거에서의 정치적 중립의무, 공무원의 선거운동제한, 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 금지를 규정하는 것에서 더 나아가 제86조 제1항 제2호에서 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 아울러 금지하고 있다. 이는 선거의 공정성을 확보하기 위한 방안으로 공무원 등 선거에 영향을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있는 자가 선거 결과에 불공정한 영향을 미칠 우려가 큰 행위를 하지 못하도록 하는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바33, 판례집 17-1, 927, 936).이 사건 법률조항이 규정하는 공무원은 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다.한편 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동을 할 수는 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원은 이 사건 법률조항의 적용대상에서도 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체 장은 이 사건 법률조항의 적용제외대상에 해당하지 않으므로 이 사건 법률조항의 적용을 받는다.나.형법정주의명확원칙의배 여부이 사건 법률조항이 규정하고 있는 "선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위"의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지에 관하여 살펴본다.공직선거법 제58조 제1항은 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 정의하며, 헌법재판소의 판례는 ‘선거운동’이란, 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274)으로 본다.그리고, "기획(企劃)"이란 일을 계획하는 것을 의미하고, "참여"란 참가하여 관계함을 뜻하며, "관여"는 관계하여 참여함이 그 사전적 의미이다.따라서 이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 것을 금지하며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 알 수 있다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 그 조문에 "선거운동", "기획", "참여", "관여"라는 약간의 불명확성을 지닌 구성요건을 사용하여 법관의 보충적인 해석이 필요하다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.다. 정치적 표현의 자유의 침해 여부(1) 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유의 한 태양인바, 이 사건 법률조항은 공무원에 대하여 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’(이하 이를 ‘선거운동의 기획행위’라고 한다)를 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다고 볼 것이다. 한편 공무원이 공직선거의 출마예정자일 경우 이 사건 법률조항은 입후보를 위한 선거운동의 기획행위를 금지한다는 측면에서 공무담임권(피선거권)을 제한하는 측면도 있다.이 사건에서 정치적 표현의 자유와 공무담임권의 제한은 하나의 규제로 인하여 동시에 제약을 받을 수 있는 기본권경합의 성격을 지니는바, 선거운동의 기획행위는 공직출마를 곧바로 제한하는 것은 아니어서 공무담임권보다는 정치적 표현의 자유와 더 밀접한 관계에 있으므로, 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하고 있는지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.(2) 공직선거법은 제85조 제1항에서 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원의 선거운동을 금지하고 있는데, 더 나아가 이 사건 법률조항은 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거운동의 기획행위를 전적으로 금지하고 있는바, 그 입법목적의 정당성은 인정된다.(3) 공직선거법은 금지되는 선거운동의 개념에서 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 제외하고 있으므로 그러한 준비행위는 통상 자유롭게 행할 수 있는 것인데도, 이 사건 법률조항은 다시 공무원에게 선거운동의 기획행위를 포괄적으로 금지하고 있다.공무원이 선거운동의 기획행위를 하게 되는 경우 그 지위에 따른 영향력으로 인하여 선거의 공정성을 해할 수 있으나, 공무원도 개인으로서 새로운 공직선거에 출마하거나 배우자, 친지 등의 선거운동의 기획행위를 도와줄 자유를 지니므로, 선거의 공정성의 보장과 그러한 개인의 자유는 서로 조화되어야 하며 불필요한 규제는 피해야 한다.이 사건 법률조항이 공무원이 선거운동의 기획행위를 모두 금지시키는 것은 공무원의 선거개입의 여지를 철저히 불식시키고자 하는 것이나, 선거의 공정성이 침해될 수 있다는 개연성만으로 공무원의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 제한하는 것은 바람직하지 않다.선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로 충분하며, 그 지위를 이용함이 없이 하는 선거운동의 그러한 준비행위를 허용한다고 해서 그것이 선거에 영향을 미친다고는 보이지 않는다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 수단의 적정성과 피해의 최소성 원칙에 반한다고 할 것이다.다만 지위를 이용한 경우에 한정하여 그러한 규제를 한다고 할 때, 어떤 것이 지위를 이용한 경우에 해당되는지 구분이 어려울 수 있지만, 이미 공직선거법이 제85조에서 ‘그 지위를 이용하여’ 선거운동을 하는 것을 처벌하므로 그러한 개념이 법률에서 사용되고 있으며, 외국 입법례(일본 공직선거법 제136조의2)에서도 ‘그 지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 관여하거나 그 기획의 실시에 대하여 지시ㆍ지도하거나 타인으로 하여금 이를 하게 하는 것만을 금지하고 있는 것을 볼 때, 입법적으로 그러한 한정적 규제가 충분히 가능하다고 볼 것이다.여기서 ‘그 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 행위가 행해지는 것을 뜻하며 구체적인 내용은 사법부에 의하여 판단될 수 있을 것이나, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것이고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련해서 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것을 포함한다고 볼 수 있다.한편 이 사건 법률조항이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 행위에 대하여 한정적으로 규제한다면 이는 공무원의 지위와 영향력으로 인한 선거의 불공정성을 방지하기 위하여 필요한 것으로서 정치적 표현의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라 볼 수 없다.(4)무원의 편향된 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하면 대부분 확보될 수 있으므로 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 관계없이 선거운동의 기획행위를 일체 금지하는 것은 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권을 중대하게 제한하는 것이며, 한편 그러한 금지가 선거의 공정성이라는 공익의 확보에 기여하는 바는 매우 미미하다는 점에서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족하지 못한다.(5) 이상의 이유에서, 이 사건 법률조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 그런데 그러한 위헌성은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것에서 비롯된 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에까지 적용되는 한 헌법에 위반된다고 할 것이다.라.등권 침해 여부청구인들은 이 사건 법률조항이 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 각 차별하는 것이라 주장한다.공무원이 그 지위를 이용하여 한 선거운동의 기획행위를 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것인바, 이로써 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 차별하는 것은 합리적 이유가 있다고 볼 것이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 공무원이라 하더라도 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별취급이라고 볼 수 없으므로 평등권을 침해한다고 볼 것이다.4. 결  론이상의 이유에서 이 사건 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에까지 적용되는 한 기본권을 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 별개의 한정위헌의견과 아래 6.과 같은 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.5. 재판관 조대현의 별개의 한정위헌의견이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 것을 금지하고, 그 위반행위를 처벌하고 있다. 이 사건 법률조항이 사용하고 있는 "참여", "관여"라는 표현은 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 주체가 따로 있음을 전제로 하는 개념이다. 따라서 이 사건 법률조항은 공무원이 타인의 선거에 관하여 선거운동의 기획이나 그 실시에 참여ㆍ관여하는 행위를 금지하고 처벌하는 것이라고 보아야 한다. 그렇게 해석ㆍ적용하는 한도에서는 이 사건 법률조항은 공무원의 정치적 중립과 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.그런데, 공직선거법 제53조 제1항은 공무원이 공직선거의 후보자로 되려면 선거일전 60일까지 공무원직을 그만두도록 요구하면서도, 국회의원이 국회의원선거나 대통령선거의 후보자로 되거나 지방자치단체장이나 지방의회의원이 당해 지방자치단체의 장의 선거나 의회의원 선거에 후보자로 되는 경우에는 그 신분을 유지한 채로 후보자로 될 수 있도록 허용하고 있다. 이러한 경우에는 공무원 신분을 유지한 채로 일정한 공직선거의 후보자로 되어 선거운동도 할 수 있고, 후보자로 되기 전에도 입후보와 선거운동을 위한 준비행위도 할 수 있다고 보아야 한다. 공무원의 신분을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 하면서, 공무원 신분이라는 이유로 선거운동이나 선거준비행위를 하지 못하게 하는 것은, 자기모순(自己矛盾)일 뿐만 아니라 공무담임권을 부당하게 침해하는 것이라고 할 것이다. 그런데도 이 사건 법률조항은 국회의원과 지방의회의원만 적용대상에서 제외하고 지방자치단체장은 이 사건 법률조항의 적용대상에 포함시키고 있다. 이 사건 청구인들이 심판대상으로 삼고 있는 것도 바로 이 점이다.공직선거법 제53조 제1항 단서에 의하여 공무원이 공무원의 신분을 유지한 채로 공직선거의 후보자로 될 수 있는 경우에, 그러한 후보자로 되었거나 되고자 하는 공무원(이하 "후보자 공무원"이라 한다)이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하고 그 기획을 실시하는 행위는 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 "입후보와 선거운동을 위한 준비행위"로서 당연히 허용된다고 보아야 한다.후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 행위는, 자신의 선거에 관하여 선거운동을 준비하는 행위로서 선거운동에 해당되지 않을 것이고, 설사 선거운동에 해당되는 경우가 있더라도 그러한 선거운동을 처벌하는 규정이 따로 있는 경우에 그 규정에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고 이 사건 법률조항에 의하여 처벌할 수는 없다. 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하면서 다른 공무원을 참여시키거나 관여시키는 경우에는, 그와 같이 참여ㆍ관여한 공무원(후보자가 아닌 공무원)은 이 사건 법률조항에 의하여 처벌할 수 있지만, 후보자 공무원은 자신의 선거운동을 기획하였다는 이유로 이 사건 법률조항에 의하여 처벌할 수 없다(공범의 성립 여부는 별론으로 한다).따라서 공무원의 신분을 보유한 채 공직선거의 후보자로 되고자 하거나 후보자로 된 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 정당한 사유 없이 공무담임권을 침해하는 것이어서 헌법 제25조, 제37조 제2항에 위반된다고 보아야 한다.6. 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)다수의견은 이 사건 법률조항과 관련하여 그 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우가 아닌 한, 선거운동이 금지되는 공무원의 경우에도 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 허용하여야 한다고 보고 있으나, 우리는 위와 같은 다수의견에 반대하므로 아래와 같은 의견을 밝힌다.가. 정치적 표현의 자유 침해 여부공직선거법 제85조 제1항은 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원의 선거운동을 금지하고 있고, 이 사건 법률조항은 거기에서 더 나아가관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시켜 선거의 공정성을 확보하고자 공무원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위까지 금지하고 있다.공무원의 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’는 궁극적으로는 특정 후보자의 선거운동을 효율적으로 수행하기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있고, 따라서 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 업무전념성을 보장하기 위해서는 공무원에 대하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 것이 당연한 귀결이라 할 것이다.다수의견은 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외에는 이 사건 법률조항의 행위가 선거운동이 금지되는 공무원에게도 허용되어야 한다고 한다. 선거운동의 기획과 같은 준비행위를 공무원의 지위를 이용하지 않고 사적으로 하는 경우는 선거의 공정성에 영향을 미치지 않는다는 것이다. 그러나 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지는 의문이고, 설령 이와 같이 볼 수 있는 행위가 있다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 하였는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않다. 이러한 판단이 어렵다는 것은 다수의견도 인정하고 있다. 결국 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외의 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 허용하게 되면, 이것은 공무원 지위 이용 여부와 상관없이 이 사건 법률조항의 행위를 선거운동이 금지되는 공무원에게도 모두 허용하는 결과가 될 것이고, 선거의 공정성은 담보되지 않을 것이다. 따라서 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 상관없이 선거운동의 기획에 관여하는 등의 행위를 모두 금지하는 것이 필요하다 할 것이다.한편, 선거의 공정성을 확보하고 선거에서의 기회균등을 보장하는 것은 선거가 민주적 정당성과 주민대표성을 부여하는 기능을 이행하기 위한 근본조건이다. 따라서 선거운동 참여시 특히 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 공무원에 대하여 선거운동을 금지하는 것에서 더 나아가 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여’하는 것을 금지하는 것은, 이로 인해 보호되는 선거의 공정성 확보라는 공익에 비추어 청구인들의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.나. 평등원칙 위반 여부국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없다. 반면, 지방자치단체 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크므로 다른 공무원에 비해 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 636 참조). 이처럼 국회의원이나 지방의회의원과는 달리 지방자치단체 장은 선거에서의 정치적 중립성이 엄격히 요구됨에 따라 선거운동이 금지됨은 물론, 이 사건 법률조항의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위까지 금지되고 있는 것이다.그렇다면 이 사건 법률조항이 국회의원 등과 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하면서 지방자치단체 장은 제외하고 있지 않더라도, 이는 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 자의적인 차별이라고 할 수 없고, 따라서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.이상과 같은 이유로 우리는 다수의견에 반대한다.재판장,이강국,이공현,조대현,주심,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환

참조조문:
공직선거법 제58조 제1항, 제60조, 제85조 제1항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호, 제255조 제1항 제10호 중 ‘제86조 제1항 제2호’ 부분

참조판례:
93헌가42000헌마121

심판대상조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.1. 생략.2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위3.～7. 생략②～⑥ 생략공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.1.～9. 생략10. 제86조(공무원등의 선거에 영향을 미치는 행위금지)제1항 제1호 내지 제4호·제2항·제3항 또는 제5항의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자 또는 같은 조제6항의 규정에 위반한 행위를 한 자11. ～ 19. 생략②～④ 생략【참조조문】공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시4. 통상적인 정당활동② 생략공직선거법 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.1. 대한민국 국민이 아닌 자2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)3. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자4."국가공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과"지방공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,"정당법"제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)6. 향토예비군 소대장급 이상의 간부7. 통·리·반의 장 및 읍·면·동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍·면·동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화·복지·편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍·면·동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자9. 삭제② 향토예비군 소대장급 이상의 간부·주민자치위원회위원 또는 통·리·반의 장이 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자 또는 투표참관인이나 부재자투표참관인이 되고자 하는 때에는 선거일전 90일(선거일 전 90일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 5일)까지 그 직을그만두어야 하며, 선거일후 6월 이내(주민자치위원회위원은 선거일까지)에는 종전의 직에 복직될 수 없다. 이 경우 그만둔 것으로 보는 시기에 관하여는 제53조(공무원 등의 입후보)제2항의 규정을 준용한다. 공직선거법 제85조(지위를 이용한 선거운동금지) ① 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 이 경우 공무원이 그 소속직원이나 제53조(공무원 등의 입후보)제1항제4호 내지 제6호에 규정된 기관 등의 임·직원 또는"공직자윤리법"제17조(퇴직공직자의 유관사기업체 등에의 취업제한)의 규정에 의한 유관사기업체 및 협회의 임·직원을 대상으로 한 선거운동은 그 지위를 이용하여 하는 선거운동으로 본다.②～③ 생략