# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=2007헌마933, 종국일자=2010.03.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 13128
종국일자: 20100325
사건번호: 2007헌마933
사건명: 입법부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 동조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 병합하여 제기할 수 있는지 여부(적극)나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 입법부작위의 위헌만을 다투는 것이 허용되는지 여부(소극)다. 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2002. 12. 30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것)에 의한 토지 수용 시 현금보상외에 환지방식에 의한 보상 내지 환지청구권을 보장하는 규정을 두지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 적법 여부(소극)

결정요지:
가. 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 함께병합하여 제기할 수 있다.나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다.다. 헌법 제23조 제3항으로부터 구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2002. 12. 30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것)에 의하여 토지를 수용하는 경우 현금보상 외에 토지소유자에게 환지방식에 의한 보상 내지 환지청구권을 보장하는 규정을 두어야 한다는 명시적인 입법위임을 도출해 낼 수 없고, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 피수용토지 소유자의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 근거가 없으므로, 이러한 입법의무가 있음을 전제로 한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구 부분은 부적법하다.

전문:
【당 사 자】청 구 인 김○환대리인 변호사 신용국피청구인 국회당해사건 부산고등법원 2006누5281【주 문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 부산광역시 강서구, 경상남도 진해시 일원 총104.1㎢(약 3,154만 평)는 2003. 10. 24.경 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’에 따라 부산ㆍ진해경제자유구역으로 지정되었고, 청구인은 부산ㆍ진해경제자유구역 중 화전지구에 속하는 부산 강서구 신호동전 1,667㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.(2) 부산도시공사는 부산ㆍ진해경제자유구역 개발사업 중 1-2단계 사업에 해당하는 화전지구개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)의 시행자인데, 2005. 1. 17.경 위 개발사업부지에 대한 개발제한구역해제 결정이 내려졌고, 2005. 12. 27. 그 개발실시계획이 승인됨과 아울러 2005. 12. 30. 재정경제부 고시 제2005-27호로 고시되었다.(3) 위 개발실시계획에 의하면, 이 사건 개발사업에 편입된 토지 중 사유지는 협의매수 또는 공용수용을 통하여 확보하고, 위 개발사업으로 조성된 토지 741,276평 중 66%에 해당하는 49만 평을 처분하되, 그 중 산업시설, 상업시설은 수의계약 공급대상자에게 우선공급한 후 잔여지에 대해서만 실수요자를 대상으로 추첨에 의한 일반 분양 또는 공개경쟁 분양하는 것 으로 되어 있다.(4) 부산도시공사는 2006. 2. 20.경 청구인에게 이 사건 토지에 대한 보상협의를 요청하였는데, 위와 같은 요청을 받은 청구인은 2006. 4. 26. 부산도시공사에게 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(이하 ‘산업입지법’ 이라 한다) 제24조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제24조의3 제1항에 근거하여 환지신청을 하였다.그러자 부산도시공사는 2006. 5. 10. 청구인에게 이 사건 개발사업은 산업입지법이 아닌 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’ 에 근거하여 추진되고 있고, 위 법에서는 사업지 내토지소유자에게 환지를 해줄 수 있는 규정이 없으며 실시계획승인이 완료된 현재로서는 그러한 환지계획도 없다는 취지로 회신하였다.(5) 이에 청구인은 위 회신이 환지신청거부처분이라고 주장하며 부산지방법원에 그 취소를 구하는 소송을 제기하였는데(2006구합1822), 위 법원이 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다는 이유로 소각하 판결을 선고하자, 청구인은 이에 불복하여 부산고등법원에 항소를 제기하였고(2006누5281), 그 소송 계속 중 위 법원에 토지수용에 관하여 규정한 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’ 제13조에서 토지소유자의 환지청구권을 규정하지 아니한 입법부작위가 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2007아12) 위 법원이 2007. 7. 6. 위 제청신청을 각하하자, 같은 해 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상헌법소원심판청구서와 2007. 8. 27.자 헌법소원심판청구 추가보충서에 기재된 청구취지와 청구이유에 비추어 볼 때, 이 사건 심판의 대상은 주위적으로는 “구 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(2002. 12.30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경제자유구역법’이라 한다) 제13조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 금전보상 외에 환지청구권을 규정하지 아니한 부작위”의 위헌 여부와 예비적으로는 “피청구인이 구 경제자유구역법을 제정함에 있어 금전보상 외에 환지청구권을 규정하지 아니한 부작위”의 위헌 여부라고 할 것이다.심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30 법률제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것) 제13조 (토지수용) ① 개발사업시행자는 개발사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공익사업을위한토지등의취득및 보상에관한법률 제2조에서 정하는 토지ㆍ물건 또는 권리(이하 “토지 등”이라 한다)를 수용(사용을 포함한다. 이하 같다)할 수 있다.② 제10조의 규정에 의한 실시계획 승인의 고시가 있는 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 보며, 재결의신청은 동법 제23조 및 동법 제28조의 규정에 불구하고 제9조의 규정에 의한 실시계획에서 정하는 사업시행기간 이내에 하여야 한다.③ 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용에 관한 재결의 관할 토지수용위원회는 중앙토지수용위원회로 한다.④ 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용한다.[관련규정]별지 기재와 같다.2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청기각 이유요지가. 청구인의 주장요지(1) 이 사건 법률조항은 경제자유구역의 개발사업시행자에게 그 구역 내의 토지를 수용할 권한을 부여하면서 토지소유자가 개발사업시행자에게 환지를 청구할수 있는 권리를 인정하는 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 산업입지의 원활한 공급을 통해 지속적인 산업발전을 촉진한다는 동일한 입법취지의 산업입지법 제24조가 일정한 조건 하에 토지소유자 등에게 환지할 수 있다고 규정하고 있는 것과 비교할 때 모든 영역에서 차별을 금지하고 있는 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하여 위헌이다.(2) 헌법 제23조 제1항과 제3항이 국민의 재산권 보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 구 경제자유구역법에서 헌법상 재산권보장에 기한 환지청구권에 관한 입법을 이행하지 아니하였고, 게다가 재산권 보장에 관한 헌법해석상 청구인에게 구체적인 기본권(환지청구권)이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니함 으로써 청구인의 재산권 및 헌법 해석상 기본권(재산권 보장으로서의 환지청구권)이 침해 및 박탈되었다.나. 법원의 위헌법률심판제청신청 각하이유의 요지 이 사건 신청은 경제자유구역법이 토지소유자가 개발사업시행자에게 환지를 청구할 수 있는 권리를 인정하는 규정을 두고 있지 아니한 입법부작위에 대한 위헌제청신청임이 명백한데, 이러한 입법부작위에 대하여는 예외적으로 헌법소원의 청구대상이 됨은 별론으로 하고, 법원의 위헌법률심판제청의 대상이 될 수 없는 것이므로, 이 사건 신청은 부적법하다.다. 이해관계인 부산도시공사의 의견 이 사건 개발사업은 경제자유구역법에 의해 시행하는 사업인데, 경제자유구역법에는 산업입지법 제24조와 같은 환지규정이 없으며, 2005. 12. 30. 실시계획 승인된 처분계획서에도 환지계획이 포함되어 있지 않다.부산도시공사는 경제자유구역법 제13조 및 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’이 정한 조항에 따라 보상절차를 거쳐서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다.3. 판 단가. 쟁점청구인은 경제자유구역법 제13조에 대하여 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 각하되자 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원청구라고 할 것이다{한편, 접수공무원은 이를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원청구로 보아 사건번호를 부여한 바 있으나, 헌법소원청구에 대한 사건부호는 헌법재판소의 내부준칙인 ‘헌법재판소 사건의 접수에 관한 규칙’에 따라 접수공무원이 임의로 부여한 것이므로 이에 따라 헌법소원의 성격이 결정될 수는 없는 것이다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 판례집 19-2, 559, 565 참조)}.그런데, 청구인은 위 2007. 8. 27.자 헌법소원심판청구 추가보충서를 통하여 동일한 사유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구도 추가하고 있다.따라서 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구와 위 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 병합하여 제기할 수 있는지 여부 및 만약 그러한 병합이 적법하다고 판단되어 이사건 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구와 위 법 제68조 제1항에 의한 청구로 나누어 판단할 때, 각 청구가 적법한지 여부에 관하여 순차로 살피기로 한다.나. 이 사건 심판청구의 적법 여부(가) 헌법재판소법에는 청구병합에 관한 규정이 없고, 단지 헌법재판소법 제40조에서 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다고 하면서, 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용하고 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다고 규정하고 있다.(나) ① 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원과 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은비록 그 요건과 대상은 다르다고 하더라도 헌법재판소라는 동일한 기관에서 재판을 받고, 개인에 의한 심판청구라는 헌법소원의 측면에서는 그 성질이 동일한 점,② 헌법재판소 판례 중에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 절차에서 청구변경의 방법으로 예비적 청구를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구에서 위 법 제68조 제1항에 의한 청구로 변경하는 것을 허용한 예(헌재 2007. 10. 25. 2005헌바68, 공보 133, 1088, 1090), 법원에 위헌법률심판제청신청을 한 적이 없는 청구인의 헌법소원심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로 본 예(헌재 2007. 11. 29. 2005헌바12, 공보 134, 1289, 1307), 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 위 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 병합하여 심판한 예{헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700, 2003헌바11(병합), 판례집 15-2하, 137}가 있는 점, ③ 헌법재판소가 헌법재판소 사건의 접수에 관한 규칙에 의하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원사건의 사건부호를 ‘헌마’로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원사건의 사건부호를 ‘헌바’로 달리 부여하고 있지만 이는 편의적인 것에 불과한 점, ④ 만약 이를 허용하지 않을 경우 당사자는 관련청구소송을 하나는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로, 다른 하나는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 제기하여야 하는데 이는 소송경제에 반하는 점 등을 살펴볼 때, 하나의 헌법소원으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구와 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구를 함께 병합하여 제기함이 가능하다고 할 것이다.다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구 부분의 적법 여부헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136, 140), 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 95-96).청구인은 산업입지법 제24조와 같은 환지청구권이 구 경제자유구역법에서는 규정되어 있지 않은 부작위의 위헌 확인을 구하고 있는데, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판제도는 국회가 제정한 법률이 헌법에 위반 되는지 여부를 심사하는 것이므로 청구인의 위 주장을 그대로 받아들여 심판의 대상으로 허용할 수는 없고, 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다 할 것이다.라. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구 부분의 적법 여부(1) 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적 그리고 사회적 고려하에서 정해지는 사항인 것이며, 따라서 일반국민이 입법을 해달라는 취지의 청원권을 향유하고 있음은 별론으로하고 입법행위의 소구청구권은 원칙적으로 인정될 수 없다고 할 것이다. 만일 법을 제정하지 아니한 것이 위헌임을 탓하여 이 점에 관하여 헌법재판소의 위헌판단을 받아 입법당국으로 하여금 입법을 강제하게 하는 것이 일반적으로 허용된다면 결과적으로 헌법재판소가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법재판의 한계를 벗어나게 된다고 할 것이다.따라서 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 극히 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것인바, 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우에만 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다고 봄이 상당하다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 16-17).(2) 그런데 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 헌법규정으로부터 경제자유구역법에 의하여 토지를 수용하는 경우 현금보상 외에 토지소유자에게 환지방식에 의한 보상 내지 환지청구권을 보장하는 규정을 두어야 한다는 명시적인 입법위임을 도출해 낼 수 없고, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 피수용토지 소유자의 기본권을 보호하여야할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 근거가 없으므로, 이러한 입법의무가 있음을 전제로 한 이 부분 심판청구는 역시 부적법하다.4. 결 론따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지] 관련규정산업입지 및 개발에 관한 법률 제24조(토지소유자에 대한 환지) ① 사업시행자는 당해 사업이 완료된 후 다음 각 호의 1에 해당하는 자에게 대통령령이 정하는 바에 따라 환지하여 줄 수 있다.1. 산업단지 안의 토지를 소유하고 있는 자로서 산업단지개발계획에서 정한 내용에 적합한 공장ㆍ지식산업관련시설ㆍ문화산업관련시설ㆍ정보통신산업관련시설 또는 자원비축시설을 설치 하고자 하는 자2. 제16조 제1항 제6호의 사업시행자가 개발하는 산업단지 안의 토지를 소유하고 있는 자② 제1항의 규정에 의한 환지를 함에 있어서 대통령령이 정하는 사항 외에는 도시개발법 제28조부터 제49조까지의 규정을 각각 준용한다.산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령 제24조의3(토지소유자에 대한 환지) ① 법 제24조 제1항 제1호의 규정에 의하여 환지를 받을 수 있는 토지소유자는 산업단지지정고시일 현재 산업단지개발계획에서 정한 최소공급면적이상의 토지를 소유한 자로 한다.헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

참조조문:
헌법 제23조 제3항헌법재판소법 제68조구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6835호로 제정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9366호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것) 제13조산업입지 및 개발에 관한 법률 제24조산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령 제24조의3

참조판례:
나. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 95-96다. 헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 16-17