# 등기신청 각하결정 등 위헌확인
(사건번호=2014헌마239, 종국일자=2014.03.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 35658
종국일자: 20140331
사건번호: 2014헌마239
사건명: 등기신청 각하결정 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 지정재판부

전문:
사           건          2014헌마239    등기신청 각하결정 등 위헌확인청    구    인          장○심선    고    일          2014. 3. 31.[주 문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이 유]1. 사건개요청구인은 2014. 3. 4. 창원지방법원 등기소에 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하였으나, 등기관은 청구인이 인지를 납부하지 않고 국민주택채권을 매입하지 않았다는 이유로 2014. 3. 7. 위 신청을 각하하였다(이하 ‘이 사건 각하결정’이라 한다).이에 청구인은 이 사건 각하결정, 등기관의 위법행위에 대해 행정소송이나 손해배상소송을 허용하지 않는 대법원 판례(이하 ‘이 사건 판례’라 한다), 위 대법원 판례를 시정하기 위해 아무런 입법을 하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 판례 관련 입법부작위’라 한다), 법원이 아닌 제3의 기관이 등기관 등의 법원 소속 공무원에 대한 손해배상소송을 관할하도록 하는 입법을 하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 손해배상소송 관련 입법부작위’라 한다), 그리고 부동산 등기 시 신청인에게 오류를 보정하도록 하는 절차를 규정하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 보정 관련 입법부작위’라 한다)가 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 2014. 3. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 판단가. 이 사건 각하결정에 대한 심판청구 부분등기관의 결정 또는 처분에 대하여는 부동산등기법 제100조에 따라 관할 지방법원에 이의신청을 하는 방법으로 권리구제를 받아야 하고, 특별한 사정이 없는 한 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 없다.살피건대 이 사건 각하결정은 이의신청이 허용되는 등기관의 결정이어서 헌법재판소에 헌법소원을 청구하는 방법으로는 권리구제를 받을 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.나. 이 사건 판례에 대한 심판청구 부분헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않으므로, 이 부분 심판청구는 대법원 판례, 즉 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원으로서 부적법하다.다. 이 사건 판례 관련 입법부작위 및 이 사건 손해배상소송 관련 입법부작위에 대한 심판청구 부분진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마332).비록 등기관의 결정 등에 대해서는 민사소송이나 행정소송의 방법으로 그 시정을 구할 수 없다고 하더라도, 부동산등기법에 따르면 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 사람은 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있고(제100조), 위 이의신청의 결정에 대하여는 비송사건절차법 제20조에 따라 항고할 수 있으며(부동산등기법 제105조), 항고법원의 기각결정에 대하여도 헌법ㆍ법률ㆍ명령ㆍ규칙의 위반이 있음을 이유로 재항고 할 수 있다. 또한 이와는 별도로 등기관의 위법한 결정 등으로 인하여 손해를 입은 사람은 국가배상법 등에 따라 손해배상을 청구할 수 있다(국가배상법 제2조 제1항, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2004다2786 판결 참조). 이와 같이 등기관의 결정 등에 대하여 시정을 구하거나 손해배상을 청구할 수 있음에도 불구하고, 등기관의 결정 등에 대해서 민사소송이나 행정소송으로 그 시정을 구할 수 있도록 하는 입법을 하여야 한다거나 또는 부동산등기법 등에 마련된 위 구제절차 외에 다른 구제방법을 마련하여야 한다는 입법의무는 헌법에 명시되어 있지 않으며, 헌법해석상 이와 같은 입법을 함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 만한 사정도 없다.한편 헌법상 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하도록 규정하고 있으므로(제101조 제1항), 법원이 아닌 제3의 기관이 등기관 등의 법원 소속 공무원에 대한 손해배상소송을 관할하여야 한다는 청구인의 주장은 헌법에 반하는 것으로서, 그와 같은 입법을 하여야 할 입법자의 의무 역시 인정되지 않는다.결국 이 사건 판례 관련 입법부작위 및 이 사건 손해배상소송 관련 입법부작위는 헌법에서 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다.라. 이 사건 보정 관련 입법부작위에 대한 심판청구 부분헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우에 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제68조 제1항), 헌법소원심판의 청구를 하려면 우선 기본권침해의 원인이 된 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 사실이 있어야 하고, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178 참조).그런데 부동산등기법은 제29조에서 “등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 정하는 등 신청인의 잘못을 보정할 수 있는 절차를 마련해 두고 있다. 따라서 청구인의 주장과 같이 현행 부동산 등기제도에 신청인에게 오류를 보정하도록 하는 절차에 관한 입법이 없다고 할 수 없으므로, 청구인이 주장하는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사 사실이 존재한다고 볼 수 없어 이 부분 심판청구 또한 부적법하다.3. 결론그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.