# 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
(사건번호=2011헌마301, 종국일자=2012.11.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 21875
종국일자: 20121129
사건번호: 2011헌마301
사건명: 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사      건      2011헌마301  헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등청  구  인      노○훈대리인 변호사 최한신[주문]이 사건 심판청구 중, 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다.[이유]1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요(1) 청구인은 2009. 5. 29. 임○섭을 상대로 직무집행정지 등을 구하는 소(서울동부지방법원 2009가합9360)를 제기하였고, 그 항소심(서울고등법원 2009나119346) 계속 중이던 2010. 10. 12. 위 사건에 관하여 조정이 성립되었다.(2) 청구인은 위 법원에 조정조서의 내용이 자신이 합의한 내용과 다르게 작성되어 조정이 무효라는 이유로 기일지정신청을 하였으나, 2011. 2. 9. ‘위 소송은 2010. 10. 12. 조정성립으로 종료되었다.’는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 상고하였으나 2011. 4. 28. 심리불속행기각 판결(대법원 2011다22993)을 받았다.(3) 이에 청구인은 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 청구하지 못하도록 규정한 헌법재판소법 제68조 제1항, 헌법재판소법 제68조에서 법원의 재판에 대하여 예외적으로라도 헌법소원을 청구할 수 있는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위 및 서울고등법원 2009나119346 사건에서 작성된 조정조서가 헌법에 위배된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘재판소원금지 조항’이라 한다), 헌법재판소법 제68조에서 법원의 재판에 대하여 예외적으로라도 헌법소원을 청구할 수 있는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다) 및 서울고등법원 2009나119346 사건에서 작성된 조정조서(이하 ‘이 사건 조정조서’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 재판소원금지 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상 조항]헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.2. 청구인의 주장 요지가. 법원 스스로가 명백히 잘못한 위법행위에 관하여 어떠한 감독을 할 수 없도록 한 재판소원금지 조항은 국민의 재판을 받을 권리 등을 침해한다.나. 예외적인 경우에 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있는 길을 마련해 두지 않은 입법부작위는 헌법에 위배된다.다. 이 사건 조정조서는 조정기일에서 합의된 내용과 다른 내용으로 작성되어서 기본권을 침해한다.3. 판단가. 재판소원금지 조항에 대한 청구 부분(1) 헌법재판소는 이 사건 재판소원금지 조항에 대하여 이미 「위 조항은 국민의 기본권(평등권 및 재판청구권 등)의 관점에서는 입법형성권의 헌법적 한계를 넘는 위헌적인 법률조항이라고 할 수 없다. 다만, 위 조항 중 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서만 헌법에 위반된다」는 취지의 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고한 바 있다.(2) 청구인이 이 사건에 관하여 재판소원이 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 주장하는 것이 아님은 명백하고, 그 밖에 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없다. 따라서 재판소원금지 조항이 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.나. 이 사건 입법부작위에 대한 청구 부분(1) 입법부작위에 관한 헌법재판소의 재판관할권은, 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 제한적으로 인정된다 함이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마44, 판례집 10-1, 687, 692).(2) 우리 헌법은 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 헌법재판소의 관장 사항으로 규정하고 있을 뿐이어서(제11조 제1항 제5호), 국회가 법원의 재판을 헌법소원 대상에 포함시키는 입법을 해야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 입법을 함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수도 없다. 그러므로 입법자의 입법의무의 존재를 전제로 한 이 부분 심판청구는 부적법하다.다. 이 사건 조정조서에 대한 청구 부분(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862). 그리고 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사조정법 제28조, 제29조, 민사소송법 제220조).(2) 확정판결과 같은 효력을 가지는 이 사건 조정조서는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구도 부적법하다.4. 결론그렇다면 청구인의 심판청구 중 이 사건 입법부작위, 이 사건 조정조서에 대한 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 재판소원금지 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 이 부분 심판청구는 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.