# 변호사법 제38조 제2항 등 위헌소원
(사건번호=2018헌바195, 종국일자=2020.07.16)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 159637
종국일자: 20200716
사건번호: 2018헌바195
사건명: 변호사법 제38조 제2항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 법무법인의 영업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
심판대상조항은 자연인인 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고 지방변호사회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에 대하여 준용하지 않고 있는데, 이것은 법무법인이 변호사 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 하는 한편, 법무법인이 변호사 직무와 구분되는 영리행위는 할 수 없도록 함으로써 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 법무법인이 변호사 직무와 영리행위를 함께 수행할 때 발생할 수 있는 양자의 혼입(混入)을 방지하기 위한 것이다. 심판대상조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.법무법인이 영리기업으로 변질될지 여부를 영리행위 겸업 허가 당시에 심사하는 것은 매우 어려운 점, 법무법인이 영리기업으로 변질됨에 따라 변호사 직무의 일반적 신뢰 저하나 법률소비자의 불측의 손해가 발생할 수 있고, 그 정도 또한 클 것으로 예상되는 점, 현행 변호사법 규정으로는 영리추구 기업으로 변질된 법무법인에 대한 실질적인 감독·제재가 어려운 점 등을 종합하면, 법무법인이 변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 할 수 있도록 하는 방법으로는 심판대상조항과 동등한 수준으로 입법목적을 달성할 것으로 보기 어렵다. 또한 법무법인이 영리행위를 겸업할 경우에는 변호사와 달리 ‘법무법인’의 명칭 사용이 불가피하여 영리행위와 변호사 직무의 구분이 현실적으로 어렵게 되고, 법무법인의 구성원 변호사들은 자신에 대한 겸직허가를 받아 영리행위를 하거나 영리법인을 설립할 수 있으므로, 법무법인의 구성원 변호사의 기본권실현에 특별한 지장이 있다고 보기도 어렵다. 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항이 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않는다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 법무법인 ○○대표자 장○○당해사건 수원지방법원 2017구합70374 겸직허가신청반려처분취소[주 문]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조는 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건개요가. 청구인은 성남시에 주사무소를 둔 법무법인이다. 청구인은 영리사업을 영위하고자 경기중앙지방변호사회에 변호사법 제38조 제2항에 따른 겸직허가를 신청하였다. 위 지방변호사회는 변호사법 제38조 제2항은 개인 변호사의 겸직 허가의 근거규정으로 법무법인에게는 준용되지 않으므로, 법무법인은 겸직허가의 대상이 되지 않는다는 이유로 그 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 반려’라 한다).나. 청구인은 수원지방법원에 이 사건 반려의 취소를 구하는 소송을 제기하고(2017구합70374), 소송 계속 중 변호사법 제38조 제2항 및 제57조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다(2018아3224).다. 당해사건 법원은 2018. 3. 29. 법무법인에 대하여는 변호사법 제38조 제2항이 준용되지 않으므로 청구인에게 겸직허가를 신청할 법규상·조리상 신청권이 인정되지 않는다는 이유로 소 각하 판결을 하고, 같은 날 변호사법 제38조 제2항 및 제57조는 청구인의 기본권을 제한하는 규정이 아니어서 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 청구인의 위헌법률심판제청신청에 대하여 각하 결정을 하였다.라. 청구인은 2018. 4. 3. 위 각하 결정을 송달받고, 2018. 4. 26. 변호사법 제38조 제2항 및 제57조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 변호사법 제38조 제2항 및 제57조가 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인은 변호사법 제57조가 법무법인에 대하여 변호사의 겸직허가에 관한 같은 법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있다는 점의 위헌성을 다투고 있을 뿐, 변호사의 겸직 제한 및 그 허가에 관하여 규정하고 있는 변호사법 제38조 제2항 그 자체의 위헌성을 다투고 있지 않다. 그렇다면 청구인은 변호사법 제57조가 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에게 준용하지 않고 있는 것이 헌법에 위반되는지 여부에 대한 판단을 구하는 것으로 봄이 상당하다.따라서 이 사건 심판대상은 법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제57조(준용규정) 법무법인에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조 제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조 및 제10장을 준용한다.[관련조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.제38조(겸직 제한) ② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.1.상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것2.영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 되는 것③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.변호사법(2009. 2. 26. 법률 제9416호로 개정된 것)제49조(업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.② 법무법인은 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격을 인정하는 경우 그 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 그 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있다.3. 청구인 주장가. 심판대상조항은 법무법인의 겸직·겸업을 원천적으로 봉쇄하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해한다.나. 변호사 개인과 법무법인은 법률사무를 한다는 점에서 본질적으로 차이가 없는데, 변호사 개인에 대하여는 변호사법 제38조 제2항에서 지방변호사회의 허가를 받아 겸직·겸업이 가능하도록 하면서, 법무법인에 대해서는 이를 허용하지 않고 있는 것은 평등원칙에 위반된다.4. 판 단가. 제한되는 기본권 및 쟁점(1) 심판대상조항은 법무법인에 대하여 변호사업무 외의 업무를 수행할 수 있는 근거조항을 전혀 두지 않음으로써, 법무법인인 청구인의 영업의 자유를 제한한다. 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 법무법인의 영업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.(2) 청구인은 변호사와 법무법인을 합리적 사유 없이 차별 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다고도 주장한다. 청구인의 이 주장은 심판대상조항이 변호사와 달리 법무법인의 경우에는 변호사의 직무 범위 외의 영리행위를 할 수 없도록 함으로써 청구인의 영업의 자유를 침해한다는 주장과 실질적으로 다르지 않다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부는 따로 살펴보지 아니한다.나. 과잉금지원칙 위반 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성(가) 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 공공성을 지닌 법률 전문직이다(변호사법 제1조, 제2조 참조). 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다(대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정).(나) 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전부개정된 변호사법은 경제발전 등으로 인하여 날로 대형화·전문화·국제화되어가는 고도산업사회에서 변호사들이 그 직무를 조직적·전문적으로 수행하는 법인을 구성할 수 있도록 함으로써 현대사회의 법무수요에 효율적으로 대처하고자 법무법인 제도를 창설하였다. 이후 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정된 변호사법은 법무법인(유한) 및 법무조합 제도를 도입하였고, 변호사법은 지금까지 위와 같은 변호사들로 구성된 법인제도를 유지하고 있다.현행 변호사법은 법무법인으로 하여금 변호사법 및 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행할 수 있도록 하면서(제49조), 제57조를 통하여 법률사무소 사무직원의 채용(제22조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임에 관한 장부의 작성·보관의무(제28조), 수임사건 및 수임액 보고의무(제28조의2), 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유 의무(제29조), 변호인선임서 등 미제출 변호 금지(제29조의2), 연고 관계 등의 선전금지(제30조), 쌍방대리 등의 금지(제31조 제1항), 계쟁권리 양수 금지(제32조), 독직행위 금지(제33조), 변호사 아닌 자와 동업 금지(제34조), 사건 유치 목적의 출입금지(제35조), 재판·수사기관 공무원의 사건 소개 금지(제36조), 직무취급자 등의 사건 소개 금지(제37조), 지방변호사회·대한변호사협회 및 법무부장관의 감독(제39조), 징계 및 업무정지(제10장) 등의 규정을 준용하도록 하였다. 이는 법무법인이 변호사의 직무를 조직적·전문적으로 수행할 수 있도록 하는 한편, 법무법인에게도 변호사가 지켜야 할 변호사법상 의무를 부과하고 있는 것이다.그런데 심판대상조항은, 자연인인 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고 지방변호사회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에 대하여 준용하지 않고 있다. 이것은 법무법인이 변호사의 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 하는 한편, 법무법인이 변호사의 직무와 구분되는 영리행위는 할 수 없도록 함으로써 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 법무법인이 변호사의 직무와 영리행위를 함께 수행할 때 발생할 수 있는 양자의 혼입(混入)을 방지하는 데 목적이 있다.(다) 따라서 변호사들이 그 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 변호사법에서 법무법인 제도를 마련하면서도, 심판대상조항이 법무법인에 대하여는 변호사의 영리행위 겸직허가에 관한 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않도록 한 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 수단으로서도 적합하다.(2) 피해의 최소성(가) 입법자는 변호사의 직무 수행과 상인의 영업활동을 본질적으로 구분하는 전제에서, 변호사들이 법인제도를 통하여 그 직무를 수행하고자 할 때에는 변호사법이 정한 법인제도, 즉 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합 제도를 통해서만 가능하도록 하여, 변호사 아닌 사람들은 법인 제도를 통해서도 변호사 직무를 수행할 수 없도록 하는 한편, 법무법인은 변호사의 직무가 아닌 영리행위는 할 수 없도록 하였다.이처럼 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 변호사 직무와 영리행위의 혼입가능성을 방지하기 위하여 법무법인으로 하여금 변호사 직무 외의 영리행위를 겸직·겸업 할 수 없도록 한 것은 입법목적 달성에 효과적이고 필요한 수단이다.(나) 다만 변호사법 제38조 제2항이 법무법인에게 준용되더라도 법무법인은 소속 지방변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 겸할 수 있게 되므로, 영리행위 겸업 허가 여부를 실질적으로 심사하고, 또한 소속 지방변호사회, 대한변호사협회 및 법무부에서 이를 적극적으로 감독함으로써 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 충분히 방지할 수 있다는 반론이 있을 수 있다.그러나 다음과 같이 법무법인에게 지방변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 할 수 있도록 할 경우 발생할 수 있는 여러 가지 문제점들을 종합하여 고려하면, 이와 같은 방안이 심판대상조항이 추구하는 공익을 동등한 수준으로 달성할 수 있다고 보기 어렵다.첫째, 영리행위 겸업 허가를 담당하는 기관이 심사 과정에서 해당 법무법인이 영리기업으로 변질될지 여부 또는 그 가능성이 있는지 여부를 심사하기는 어렵다.둘째, 법무법인이 겸업 허가를 받은 영리행위에 전념함으로써 영리기업으로 변질된 결과, 변호사 직무의 일반적인 신뢰 저하가 유발되거나 법률소비자에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 있고, 변호사의 직무를 조직적으로, 다량으로 수행하는 법무법인의 경우에는 그 정도가 더 클 것으로 예상된다.셋째, 법무법인이 영리추구 기업으로 변질될 경우 현행 변호사법 규정들만으로는 이에 대한 실질적인 감독·제재가 쉽지 않고, 그 제재가 가능하다고 하더라도 그러한 제재가 오히려 거래상대방이나 제3자의 신뢰나 이익을 해치게 될 수도 있다. 뿐만 아니라 법무법인에 관해서는 상법상 합명회사에 관한 규정이 준용됨에 따라(변호사법 제58조), 법무법인이 영리행위를 하게 될 경우 구성원 변호사는 채권자에 대하여 2차적인 연대·무한·직접 책임을 부담하게 되므로(상법 제212조), 변호사 본래의 직무도 아닌 영리행위에 관하여 구성원 변호사의 책임이 지나치게 확장될 우려도 있다.(다) 한편, 변호사 직무와 영리행위가 혼입될 가능성은 자연인인 변호사의 경우도 마찬가지이고, 또한 영리행위는 그 성질상 변호사 직무와 당연히 구분될 수 있다는 반론도 있을 수 있다. 그러나 자연인인 변호사가 영리행위를 겸직하는 경우에는 변호사의 직무와 영리행위가 비교적 쉽게 구분될 수 있는 반면, 법무법인이 영리행위를 겸업할 경우 그 업무 수행에서 ‘법무법인’이라는 명칭의 사용을 피할 수 없으므로, 이로 인하여 법무법인의 변호사 직무 수행과 영리행위의 구분이 현실적으로 매우 어렵게 된다.(라) 또한, 심판대상조항은 변호사들이 직무수행을 위하여 법인을 구성하는 것 자체에 대하여 아무런 제한을 하지 않고 있고, 다만 변호사가 본래의 직무 외의 영리업무 수행을 하는 데 법무법인 제도를 이용할 수 없도록 하고 있을 뿐이다. 법무법인은 구성원 변호사들로 구성되고(변호사법 제45조 제1항), 그 법무법인의 구성원인 변호사는 여전히 변호사 개인의 지위에서 지방변호사회로부터 허가를 받아 영리행위 또는 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 직접 영리행위를 할 수는 없더라도, 법무법인의 구성원인 변호사는 자신이 직접 소속 지방변호사회의 겸직허가를 받음으로써 법무법인의 영리행위 겸직·겸업과 사실상 유사한 효과를 얻을 수 있다. 또한, 자연인인 변호사가 변호사 직무가 아닌 영리행위를 위한 법인 설립을 원한다면 상법상 회사제도 등을 이용하여 법인을 설립할 수 있고, 이 경우에도 그 법인의 업무와 변호사 직무를 함께 수행하길 원한다면 그 변호사 자신이 심판대상조항이 아닌 변호사법 제38조 제2항에 따라 소속 지방변호사회의 허가를 받아 수행할 수 있다.나아가 법무법인의 구성원 변호사나 소속 변호사라 하더라도 휴업한 후에는 아무런 제한 없이 자연인으로서 영리행위를 수행하거나 영리법인을 설립하여 운영할 수 있으므로, 심판대상조항은 변호사가 영리업무 수행을 위하여 법인을 설립하는 것을 금지하지 않는다. 단지 법무법인 제도를 이용하여 영리행위를 할 수 없도록 하고 있을 뿐이다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 법무법인의 구성원 변호사 또는 소속 변호사가 기본권실현에 특별한 지장을 받는다고 보기도 어렵다.(마) 이상과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항이 피해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.(3) 법익의 균형성앞서 본 바와 같이 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 직접 영리행위나 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수는 없더라도, 그 법무법인 소속의 변호사 개인이 지방변호사회로부터 허가를 받아 영리행위 또는 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수 있는 점, 법무법인의 형식이 아니라면 변호사도 영리업무 수행을 위한 법인 설립이 자유로운 점, 변호사 직무 수행은 변호사 및 법무법인 등에게만 허용되고 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 영업의 자유를 제한받게 되는 정도가 위 조항으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.다. 소결론이상과 같이 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않는다.5. 결 론심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제3조, 제38조, 제49조

심판대상조문:
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조