# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=2009헌마349, 종국일자=2009.07.14)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136269
종국일자: 20090714
사건번호: 2009헌마349
사건명: 입법부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로만 그 규정의 입법취지를 알 수 있도록 함으로써 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율한 것에 불과한 경우 이를 “진정 입법부작위”로 볼 수 있는지 여부(소극)나. 헌법소원의 대상이 “부진정 입법부작위”에 해당함에도 “진정 입법부작위”를 그 심판의 대상으로 삼은 헌법소원심판 청구가 적법한지 여부(소극)다. 행정입법에 대한 헌법소원이 “부진정 입법부작위”를 그 심판대상으로 하는 경우 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간을 준수하여야 하는지 여부(적극) 

결정요지:
가. 피청구인들이 청구인들에게 치과 전문의 자격취득을 위한 1차 시험을 면제해 주는 규정만을 두었을 뿐 그 외 치과 전문의의 자격을 주거나 전공의 수련과정을 면제해 주는 등의 행정입법을 하지 아니한 것은 위 규정의 반대해석에 의하여 1차 시험 면제 이외의 특례를 인정하지 아니한다는 취지의 입법을 한 것으로 보아야 하고, 이는 행정입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로만 그 규정의 입법취지를 알 수 있도록 함으로써 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율한 경우에 불과하므로, 이를 “부진정 입법부작위”라고는 할 수 있을지언정 “진정 입법부작위”에 해당한다고는 볼 수 없다.나. 헌법소원의 대상이 본래 “부진정 입법부작위”에 해당하는 경우임에도 “진정 입법부작위”를 대상으로 하여 제기된 헌법소원심판 청구는 존재하지도 않는 “진정 입법부작위”를 심판의 대상으로 삼은 것으로서 부적법하다.다. 행정입법의 경우에도 “부진정 입법부작위”를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없고, 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 법령에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우라고 볼 수 있으므로 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여야 한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  [별지] 목록 기재와 같다.대리인 변호사 채근직피청구인  1. 대통령2. 보건복지가족부장관【주    문】청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.【이    유】1. 사건의 개요가. 청구인들은 “구 치과의사 전문의의 수련 및 자격인정 등에 관한 규정”(2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 제정되어 같은 날부터 시행된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 및 그 시행규칙(2003. 9. 18. 보건복지가족부령 제258호로 제정되어 같은 날부터 시행된 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)이 시행되기 이전부터 현재까지 치과병원, 치과대학 또는 치의학전문대학원 등에서 교수 등으로 재직하면서 치과 전공 수련의들을 지도하고 치과의사 전문의 자격시험 문제도 출제하고 있는 치과의사들이다.나. 그런데 이 사건 규정 및 규칙에는, 치과 전문의 자격을 얻기 위하여 치과전공의 과정으로 인턴 1년, 레지던트 3년간 전속지도 전문의가 있는 수련기관에서 수련하여야 하고 또 수련과정을 마친 후 보건복지가족부장관이 실시하는 치과의사 전문의 자격시험에 합격하여야만 하는 것으로 규정하면서도, 청구인들과 같이 치과 전문 분야에서 일정한 경력과 자격을 갖추고 치과대학병원 등에서 전공의들을 지도하는 교수들에게 전공의를 지도할 수 있는 자격만 부여하고 있을 뿐 해당 치과 전문의의 자격을 주거나 그 전문의 자격취득 과정에서 전공의 수련과정을 면제해 주는 등의 경과 규정 내지 특례 규정 등(이하 ‘이 사건 특례규정’이라 한다)을 두지 아니하였다.다. 이에 청구인들은 2009. 6. 29. 피청구인들이 이 사건 규정 및 규칙의 제정 및 개정 과정에서 이 사건 특례규정을 두지 아니한 것은 진정 입법부작위로 인하여 청구인들의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해한 경우에 해당된다며 그 입법부작위의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 판  단가. 넓은 의미의 입법부작위에는 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 “진정 입법부작위”, 후자를 “부진정 입법부작위”라고 부르고 있다.우리 헌법재판소의 판례에 의하면, 이른바 “진정 입법부작위” 즉, 본래의 의미에서의 입법부작위를 대상으로 하는 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 예외적으로 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용될 뿐이며, 한편 “부진정 입법부작위”를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없고, 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 법령에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우라고 볼 수 있으므로 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간을 준수하여야 한다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마204, 공보 18, 648, 651；헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 201 등 참조).나. 청구인들은, 피청구인들이 이 사건 특례규정과 같은 행정입법을 하지 아니함으로써 청구인들이 치과 전문의가 될 수 있는 기본권이 침해되었고, 이러한 피청구인들의 행위는 진정한 의미의 입법부작위에 해당한다고 주장한다.그러나 이 사건 규칙 제13조 제2항 단서 및 그 이후 개정된 조항에서 치과대학이나 수련치과병원 등에서 전공의를 지도한 경력이 4년 이상인 경우 등에는 전문의 자격취득을 위한 1차 시험을 면제하는 규정만을 두고 있는 것은 그 반대해석에 의하여 그 이외의 2차 시험 면제나 전문의 자격 부여 등에 관한 특례를 인정하지 아니한다는 내용의 입법을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로만 그 규정의 입법취지를 알 수 있도록 함으로써 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율한 경우에 불과하여 이를 “부진정 입법부작위”라고는 할 수 있을지언정 “진정 입법부작위”에 해당한다고는 볼 수 없다(헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 101-102 등 참조).따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 존재하지도 않는 진정 입법부작위를 심판의 대상으로 삼은 것으로서 부적법하다 할 것이다(헌재 2008. 8. 19. 2008헌마505, 공보 143, 1212, 1214 등 참조).다. 또한, 청구인들의 이 사건 심판청구를 위와 같은 불완전한 행정입법에 대하여 적극적인 헌법소원을 제기한 취지의 심판청구로 보더라도, 이러한 경우에는 앞서 본 바와 같이 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간의 적용을 받는다고 할 것인데, 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 불완전한 행정입법인 이 사건 규정 및 규칙이 시행됨과 동시에 발생한 것으로 보아야 하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 2003. 6. 30.부터, 이 사건 규칙은 2003. 9. 18.부터 각 시행되었으므로, 2009. 6. 29.에야 비로소 제기된 이 사건 심판청구는 그로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백하므로 청구기간이 도과하여 부적법하다고 할 것이다.3. 결  론그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법재판소법 제69조 제1항구 치과의사 전문의의 수련 및 자격인정 등에 관한 규정(2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 제정되어 같은 날부터 시행된 것) 제4조, 제5조, 제17조구 치과의사 전문의의 수련 및 자격인정 등에 관한 규정 시행규칙(2003. 9. 18. 보건복지가족부령 제258호로 제정되어 같은 날부터 시행된 것) 제7조, 제11조, 제13조

참조판례:
가. 헌재 1993.  3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 101, 102나. 헌재 2008.  8. 19. 2008헌마505, 공보 143, 1212, 1214다. 헌재 1996. 10. 31. 94헌마204, 공보 18, 648, 651헌재 2007.  7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 201