# 기소유예처분취소
(사건번호=2009헌마105, 종국일자=2010.12.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 14709
종국일자: 20101228
사건번호: 2009헌마105
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사      건      2009헌마105  기소유예처분취소청  구  인      백○성대리인 변호사 강진수, 황병진피청구인      서울북부지방검찰청 검사주      문피청구인이 2008. 11. 25. 서울북부지방검찰청 2008년 형제53584호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.이      유1. 사건의 개요가. 피청구인은 2008. 11. 25. 청구인에게 상해 혐의는 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 서울북부지방검찰청 2008년 형제53584호로 기소유예의 불기소처분을 하였는바(이하 ‘이 사건 기소유예처분’ 이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다."2008. 8. 3. 03:05경 서울 강북구 ○○동 71-7호 소재 한마음예식장 주차장에서 피의자 오○규가 청구인이 소지한 비닐봉지를 발로 찼다는 이유로 시비되었다.1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)피의자 오○규는 청구인의 멱살을 잡아끌고 주먹으로 얼굴을 1대 때리고 발로 배를 1대 걷어차고, 목을 졸랐으며, 피의자 여○구는 주먹으로 청구인의 얼굴을 3대 때리고 어깨와 팔을 발로 수회 걷어차고, 피해자 김○영의 뒷목을 주먹으로 1대 때리고, 피의자 이○창은 청구인의 옆구리를 무릎으로 1회 가격하고, 피해자 김○영의 팔을 잡아 뒤로 꺾었다.이로써 피의자들은 공동하여 청구인에게 42일간의 치료를 요하는 늑골골절 등의 상해와, 피해자 김○영에게 14일간의 치료를 요하는 경추 염좌 등의 상해를 가한 것이다.2. 상해청구인도 이에 대항하여 피의자 오○규에게 10일간의 치료를 요하는 요추 염좌 등, 피의자 여○구에게 21일간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등, 피의자 이○창에게 양측 전완부 좌상 등의 상해를 가한 것이다."나. 이에 청구인은 피청구인의 기소유예처분이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2009. 2. 23. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.다. 한편, 피청구인의 이 사건 기소유예처분 중 피의자 이○창, 피의자 여○구(이하 ‘이○창 등’이라 한다)에 대한 기소유예의 불기소처분은 2009. 9. 4. 서울북부지방검찰청 2009년 형제52924호로 재기되어 다시 수사한 후 2009. 11. 26. 서울북부지방법원에 공소제기 되었고, 2010. 4. 13. 서울북부지방법원은 위 이○창, 여○구에 대하여 유죄를 인정하여 각 벌금 150만원을 선고하였고 이는 확정되었다(서울북부지방법원 2009고단3727).2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지가. 청구인의 주장요지청구인은 새벽에 부인과 함께 귀가하던 중, 위 이○창 등 9명의 일행과 시비가 되어 이들 일행으로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐이지 청구인이 위 일행에게 폭행을 행사한 사실이 없다. 특히 청구인은 부인 외에 다른 일행이 없이 혼자였고, 위 이○창 등 일행은 9명이었기 때문에 적극적으로 반격을 한다는 것 자체가 불가능하다.설령, 위 이○창 등이 상해를 입게 되었다고 할지라도 이는 위 이○창 등이 청구인에게 폭행을 행사하다가 스스로 다치게 된 상해이거나, 혹은 청구인이 위 이○창 일행으로부터 더 이상 맞지 않기 위해 잡힌 멱살을 뿌리치는 과정에서 입게 된 상해라고 할 것이고, 특히 후자의 행위는 불법적인 공격행위가 아니라 소극적 방어행위에 불과하다 할 것이어서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.나. 피청구인의 답변요지이 사건에 대한 쌍방의 진술은 상반되나, 당시 제반 상황 및 목격자의 진술과 쌍방의 진술을 종합해 볼 때, 위 이○창 등은 싸움을 말리는 과정에서 청구인과 몸싸움 정도가 있었을 뿐 달리 청구인의 주장과 같은 정도의 폭력을 행사했다고 인정하기 어렵고, 청구인의 행위는 일방적인 폭력에 대한 소극적인 저항을 넘어서 상대방들에 대한 공격행위에까지 나아갔다고 보이므로 이 사건 기소유예처분은 정당하다.3. 판 단가. 인정되는 사실관계앞서 본 바와 같이 서울북부지방법원은 2010. 4. 13. 아래와 같은 범죄사실을 인정하여 위 이○창 등에게 벌금 150만원의 유죄 판결을 선고하였고 이는 확정되었다(서울북부지방법원 2009고단3727)."피고인들은 2008. 8. 3. 서울 강북구 ○○동 71-7 앞 노상에서, 그 일행인 오○규와 함께 걸어가던 중 청구인이 손에 들고 가던 비닐봉지를 오○규가 발로 찬 것에 대해 청구인이 항의한 것이 문제가 되어 시비를 벌이다가, 오○규는 청구인의 멱살을 잡고 부근에 있던 한마음 예식장 주차장으로 끌고 간 다음 주먹으로 청구인의 얼굴 부위를 수회 때리고 발로 그의 배 부위를 수회 걷어차고, 피고인 여○구는 주먹과 발로 청구인의 얼굴과 팔 부위를 수회 때리고 이어 이를 말리는 청구인의 처인 피해자 김○영(여, 30세)의 머리 부위를 1회 때리고, 피고인 이○창은 무릎으로 청구인의 옆구리 부위를 1회 때리고 김○영의 팔을 잡아 꺾어 청구인에게 약 6주간의 치료를 요하는 늑골골절 등의 상해를, 김○영에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌 등의 상해를 각 가하였다."나. 사건의 쟁점결국 이 사건의 쟁점은 청구인이 위 이○창 등에게 대항하여 폭력을 행사한 사실이 있는지 여부이다.다. 청구인이 위 이○창 등에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 하였는지 여부(1) 이○창 등이 수사기관에 위 피의사실과 같은 상해진단서를 제출한 사실은 인정되나{위 서울북부지방법원 2009고단3727 사건의 수사기록(이하 ‘수사기록’이라 한다) 제3권 103, 104면}, 이○창 등은 사건 발생이후 5일이나 지난 후에 병원을 찾았고, 진단서는 이보다 열흘 정도 후인 2008. 8. 18.에 이르러서야 수사기관에 제출된 점{수사기록 제3권 101면, 위 서울북부지방법원 2009고단3727 사건의 증거기록(이하 ‘증거기록’이라 한다) 제115면 이하}에 비추어 보면 이○창 등은 청구인의 폭력으로 상해를 입었다기보다는 청구인의 상해의 정도가 크자 쌍방폭행사건으로 만들어 청구인과의 합의를 보다 용이하게 이끌어 내려했던 것으로 보인다.실제로 피청구인은 위 이○창 등에 대한 기소유예의 불기소처분을 재기한 후, 이○창에 대한 구속영장을 청구하면서 기재한 구속영장청구서에 의하면 "이○창 등은 청구인에게 무자비하고 일방적인 집단 폭행을 가하였고, 폭행당하였던 청구인으로부터 상해를 입은 것처럼 진단서를 끊어 수사기관에 제출하였다"고 적시하여{위 서울북부지방법원 2009고단3727 사건의 공판기록(이하 ‘공판기록’이라 한다) 중 구속영장청구서}, 피청구인 스스로도 이○창 일행의 청구인에 대한 일방적인 폭행을 인지하고 있음을 알 수 있다.(2) 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하게 된 실질적인 이유는 이○창 등은 싸움을 말리기만 했고 청구인이 계속 시비하면서 싸움이 길어졌다는 위 폭행 사건의 목격자인 택시기사 조○창의 경찰에서의 진술(청구인에 대한 수사기록 5, 6면)에 기인한 것으로 판단된다.그러나 그 후 목격자 조○창은 청구인이 이○창 등으로부터 일방적으로 폭행을 당하였다는 사실확인서를 제출하고 있고(증거기록 189면, 헌법소원심판기록 76면), 위 서울북부지방법원 2009고단3727 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 청구인이 이○창 등으로부터 일방적으로 폭행을 당하였고, 청구인은 이○창 등의 멱살만 잡았지 주먹으로 때린 적은 한 번도 없었다고 재차 증언하고 있는 점(공판기록 중 조○창에 대한 증인신문조서, 오○규에 대한 증인신문조서) 등에 비추어 보면 목격자 조○창의 경찰에서의 최초 진술은 그 신빙성이 의심스럽다.(3) 나아가 가해자 중 1인인 오○규도 위 공판기일에 증인으로 출석하여 자신이 청구인을 때렸을 뿐, 청구인은 자신을 때리지 않았다고 증언하고 있는 점(공판기록 중 오○규에 대한 증인신문조서), 이○창도 사법경찰관 작성의 제1회 피의자신문조서에서 청구인으로부터 폭행당한 사실이 없다고 진술하였고(증거기록 47면), 제2회 피의자신문조서에서는 피해 사실이 없다고 진술하였으며(증거기록 87면), 제3회 피의자신문조서에서는 자신이 말리는 과정에서 다쳤을 뿐 청구인이 고의로 자신을 때리거나 한 것은 아니라고 진술하고 있는 점(증거기록 125면), 여○구는 경찰에서의 최초 진술시 청구인으로부터 피해 입은 것이 없다고 진술하였던 점(증거기록 38면), 오○규, 이○창은 경찰 수사 단계부터 위 서울북부지방법원 2009고단3727 사건의 공판에 이르기 까지 청구인에 대한 처벌의사를 밝힌 적이 없는 점(증거기록 72면 등), 이○창 등은 위 공판기일에서 자신들의 범행을 끝까지 부인하면서도 자신들의 양형에 크게 참작될 수 있는 청구인의 폭력행사에 대해서는 한 번도 언급하지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 청구인이 이○창 등에게 대항하여 폭력을 행사했다고 보기는 어렵다.(4) 한편, 설령 청구인이 위 이○창 등에게 폭행을 가한 사실이 인정된다고 하더라도, 그러한 행위에 이르게 된 경위, 목적, 그 수단 및 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 그 행위가 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것으로 사회적으로 상당한 것이라면 위법성이 결여된 행위로 정당방위 내지 정당행위의 성립을 인정할 수 있는 것이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마733; 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2745 판결; 대법원 1995. 8. 22. 선고 95도939 판결 참조).이 사건의 경우 야심한 새벽에 여러 명에 의한 폭력으로부터 자신과 부인을 지키기 위하여 청구인이 이○창 등의 멱살을 잡거나 밀치는 행위는 외형상 그것이 폭행에 해당한다 하더라도 당해 사건의 발생 시간, 이○창 일행과 청구인의 수적인 상황, 청구인의 피해의 정도 등을 고려해 볼 때 소극적 방어행위에 해당되어 사회상규에 어긋나지 아니하는 정당행위 내지 정당방위에 해당될 여지가 충분이 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이러한 점을 전혀 고려하지 않은 채 청구인에게 곧바로 상해혐의를 인정한 잘못이 있다.라. 소 결피청구인은 이○창 등이 상해진단서를 제출한 경위, 목격자 진술의 신빙성, 공범끼리 사실을 왜곡하여 진술할 가능성 등에 대한 추가적인 수사 없이 경찰에서 이루어진 목격자의 1회 진술 및 이○창 등의 상해진단서에 의존하여 만연히 청구인에게 상해 혐의를 인정하였는바, 이는 현저한 수사미진이라고 밖에 볼 수 없다. 더욱이 위 이○창, 여○구에 대한 불기소처분을 피청구인 스스로 재기하여 청구인에 대한 집단폭행의 취지로 공소 제기하여 법원에서 유죄의 확정판결이 선고된 점에 비추어 보면 피청구인의 청구인에 대한 기소유예처분은 더 이상 유지되기 어려운 것이다.가사 청구인이 이○창 일행을 밀치는 등의 폭력을 행사하였다고 할지라도 피청구인으로서는 이것이 이○창 일행의 집단적이고 일방적인 폭행을 피해보려는 소극적 방어행위에 지나지 않아 사회상규에 어긋나지 아니하는 정당행위에 해당되는지 여부를 밝혔어야 하는 것이므로 이 점에 있어서도 피청구인은 현저한 수사미진을 초래하였다.따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 사실오인이나 수사미진, 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.4. 결 론그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2010.    12.   28.