# 주택법 시행령 제12조 제2호 위헌확인
(사건번호=2008헌마173, 종국일자=2009.11.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 140370
종국일자: 20091126
사건번호: 2008헌마173
사건명: 주택법 시행령 제12조 제2호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
심판계속중 법령 개정으로 권리보호의 이익이 상실되어 심판청구가 각하된 사례

결정요지:
헌법소원제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있고, 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그런데 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통통령 제19356호로 개정되고, 2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호의 “토지소유자” 등 중 지역주택조합에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 대한 이 사건 헌법소원심판이 청구되어 계속중인 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 주택법 제16조 제2항은 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합이 사업계획승인을 받으려면 주택건설사업 대지의 100분의 95이상 소유권을 확보할 것을 규정하면서, 청구인이 주장하는 매도청구권을 일정 부분 인정하는 내용으로 개정되었고, 이에 따라 2009. 4. 21. 주택법 시행령이 개정되어 이 사건 심판의 대상인 이 사건 시행령 조항은 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합의 경우 사업계획승인신청을 위하여 주택건설사업 대지의 100분의 95 이상의 소유권을 확보할 것으로 개정되었다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 관계법률의 개정으로 말미암아 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하여 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 상실되어 부적법하다. 

전문:
【당 사 자】청 구 인상도동 ○○ 지역주택조합대표자 김○호대리인 변호사 이원호 외 3인【주    문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 서울 동작구 상도동 201필지 26,122㎡에 주택법상 공동주택을 건립하기 위하여 조합원 234명으로 구성된 조합으로, 2008. 1. 25. 서울 동작구청장으로부터 (지역주택)조합설립인가를 받은 후 사업계획승인신청 준비 중에 있다.(2) 그런데 청구인은 2008. 2. 5. 지역주택조합의 경우에는 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하여야 주택법상 사업계획승인을 받을 수 있고, 일반 등록사업자와 같이 주택법상 매도청구권을 행사하여 주택건설사업에 협조하지 않는 대지소유자로부터 대지를 취득할 수 있는 방법이 없다면서, 지역주택조합 등 토지소유자 등이 사업계획승인을 신청하기 위해서는 주택건설대지의 소유권을 100% 확보하고 있을 것을 규정하고 있는 구 주택법 시행령 제12조 제2호가 모법인 주택법 제10조 등의 위임의 한계를 일탈하였고, 주택법상 일반 등록사업자나 집합건물의 구분소유자들로 구성된 재건축조합과 달리 지역주택조합에게 매도청구권을 인정하지 않아 청구인의 평등권, 재산권, 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통통령 제19356호로 개정되고, 2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호의 “토지소유자” 등 중 지역주택조합에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용과 관련 법령은 다음과 같다.[심판대상조항]구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통통령 제19356호로 개정되고, 2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정되기 전의 것) 제12조(공동사업주체의 사업시행) 법 제10조의 규정에 의하여 토지소유자ㆍ주택조합(리모델링주택조합을 제외한다) 또는 고용자(이하 이 조에서 ‘토지소유자 등’이라 한다)와 등록사업자[주택조합의 경우에는 지방자치단체, 대한주택공사법에 의한 대한주택공사(이하 ‘대한주택공사’라 한다) 및 지방공기업법 제49조의 규정에 의하여 주택건설사업을 목적으로 설립된 지방공사(이하 ‘지방공사’라 한다)를 포함한다]가 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 요건을 갖추어 법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 신청하여야 한다. 2.토지소유자 등이 주택건설대지의 소유권을 확보하고 있을 것[관련조항]구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조(공동사업주체) ① 토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 제9조 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 제9조의 규정에 의하여 등록을 한 자(이하 ‘등록사업자’라 한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.② 제32조의 규정에 의하여 설립된 주택조합(리모델링주택조합을 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록사업자(지방자치단체ㆍ대한주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다.③ 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 고용자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동사업주체간의 구체적인 업무ㆍ비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 당사자간의 협약에 따른다.구 주택법(2008. 3. 28. 법률 제9046호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제16조 (사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 ‘사업계획승인권자’라 한다. 국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토해양부장관을 말하며, 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1.주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우에는 시ㆍ도지사 또는 지방자치법 제3조 제3항에 따라 자치구가 아닌 구를 둔 시의 시장2.주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장ㆍ군수② 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1.‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제49조의 규정에 의한 지구단위계획(이하 ‘지구단위계획’이라 한다)의 결정(제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고 확보하지 못한 대지가 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우2.사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우3.국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제16조 ② 제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1.‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제49조에 따른 지구단위계획(이하 ‘지구단위계획’이라 한다)의 결정[제17조 제1항 제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다]이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원 [제10조 제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 100분의 95 이상의 소유권을 말한다. 이하 제18조의2 및 제18조의3에서 같다]을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우주택법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정된 것) 제12조(공동사업주체의 사업시행) 법 제10조에 따라 토지소유자ㆍ주택조합(리모델링주택조합을 제외한다) 또는 고용자(이하 이 조에서 ‘토지소유자등’이라 한다)와 등록사업자[주택조합의 경우에는 지방자치단체, 대한주택공사법에 따른 대한주택공사(이하 ‘대한주택공사’라 한다) 및 지방공기업법 제49조에 따라 주택건설사업을 목적으로 설립된 지방공사(이하 ‘지방공사’라 한다)를 포함한다]가 공동으로 주택을 건설하려는 경우에는 다음 각 호의 요건을 갖추어 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다. 2.토지소유자등이 주택건설대지의 소유권(지역주택조합 또는 직장주택조합이 법 제10조 제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우에는 100분의 95 이상의 소유권을 말한다)을 확보하고 있을 것2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지가. 청구인의 주장요지(1) 위임입법의 한계 일탈 주장주택법 제10조 제2항은 지역주택조합과 직장주택조합은 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다는 규정이고, 또 주택법 제16조 제2항 단서 제1호와 제18조의2는 등록사업자가 주택건설사업 대지 중 100분의 80만 취득하였더라도 매도청구권을 행사하여 주택건설대지를 확보할 수 있는 경우에는 사업계획승인을 신청할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 시행령 조항은 토지소유자 등이 주택건설대지 전체의 소유권을 확보한 후 사업계획승인을 신청할 것을 정하고 있는바, 이는 주택법 제10조 제2항, 제16조 제2항 단서 제1호, 제18조의2 규정의 위임 없이 또는 그 위임의 한계를 벗어나 청구인의 권리를 제한하고 있다.(2) 재산권, 평등권, 행복추구권의 침해주택법 제16조 제2항 단서 제1호, 제18조의2 규정에 의하면 등록사업자가 주택건설 사업을 시행하는 경우 청구인과 같은 지역조합과 달리 주택건설대지 전체의 소유권을 취득하지 않더라도 일정한 요건 하에 매도청구권을 인정하고 있어 사업계획승인을 받기에 용이하고, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’은 집합건물의 관리단 집회에서 구분소유자 전체가 재건축 사업에 동의하지 않더라도 역시 일정한 요건 하에 동의하지 않는 구분소유자에게 매도청구권을 행사할 수 있도록 규정하고 있으며, ‘도시 및 주거환경정비법’이나 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특례법’ 등도 사업에 반대하는 토지소유자들에게 매도청구를 할 수 있는 규정이 있고, 심지어 도시개발법은 민간사업시행자가 토지 수용도 할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 청구인과 같은 지역주택조합은 이 사건 시행령 조항에 의해 사업대상 전체토지의 소유권을 취득하여야 사업계획승인을 받을 수 있는바, 이는 청구인을 다른 사업자와 차별취급하는 것이고, 청구인의 재산권과 행복추구권을 침해하여 위헌이다.나. 국토해양부장관의 의견요지청구인과 같은 지역주택조합은 무주택자인 조합원의 주택을 마련하기 위하여 결성된 단체로서 비교적 대규모로 주택을 건설하여 일반에게 분양할 목적으로 사업을 시행하는 등록사업자와 다르다. 따라서 지역주택조합에게 매도청구권이 인정되면 매도청구권의 상대방이 입는 재산권의 침해는 등록사업자와 달리 과잉침해가 될 우려가 있고, 사업계획승인을 받은 후 주택조합의 조합원 지위가 전매될 수 있는 점 등에 비추어 주택법은 주택조합에게 매도청구권을 인정하지 않은 것이다. 다만 주택조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우에는 일반 분양분을 고려하여 사업의 원활한 시행을 위해 주택법을 일부 개정하여 공동사업자가 주택건설대지의 95% 이상 소유권을 확보한 경우에는 매도청구권을 인정하여 사업계획승인을 신청할 수 있도록 완화하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다.3. 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관한 판단가. 헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로, 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370).나. 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원으로서 이 사건 시행령에 대한 위헌결정을 통하여 그 조항의 효력을 상실시키고자 하는 것이다. 그런데 이 사건 헌법소원심판이 청구되어 계속중인 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 주택법 제16조 제2항은 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합이 사업계획승인을 받으려면 주택건설사업 대지의 100분의 95이상 소유권을 확보할 것을 규정하면서, 청구인이 주장하는 매도청구권을 일정 부분 인정하는 내용으로 개정되었고, 이에 따라 2009. 4. 21. 주택법 시행령이 개정되어 이 사건 심판의 대상인 이 사건 시행령 조항은 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합의 경우 사업계획승인신청을 위하여 주택건설사업 대지의 100분의 95 이상의 소유권을 확보할 것으로 개정되었다.그러므로 사업계획승인을 신청하려는 청구인에게 이 사건 시행령 조항은 더 이상 적용되지 않고, 청구인이 주장하던 매도청구권이 부여될 수 있는 것으로 유리하게 개정되어 이 사건 심판청구를 통하여 이루고자 하는 주관적 목적을 개정된 법령을 통하여 달성할 수 있게 되었다.다. 한편, 권리보호의 이익이 상실되었다 하더라도 기본권침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있다거나, 헌법질서의 수호, 유지를 위하여 심판대상에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수 있지만, 이 사건 헌법소원은 이와 같이 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수 있는 사안에 해당된다고 할 수도 없다(헌재 1999. 9. 16. 98헌바46, 판례집 11-2, 306, 314 참조).라. 그렇다면 이 사건의 경우에는 관계법률의 개정으로 말미암아 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하여 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 상실되어 부적법하다 할 것이다.4. 결  론청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

참조판례:
헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370헌재 1999. 9. 16. 98헌바46, 판례집 11-2, 306, 314 

심판대상조문:
구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통통령 제19356호로 개정되고, 2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호의 “토지소유자” 등 중 지역주택조합에 관한 부분