# 제대군인지원에 관한 법률 제16조 제1항 등 위헌확인
(사건번호=2010헌마328, 종국일자=2012.08.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 20551
종국일자: 20120823
사건번호: 2010헌마328
사건명: 제대군인지원에 관한 법률 제16조 제1항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.수권규정으로서의 법률조항과 그 하위법령인 시행령조항을 불가분적으로 결합된 것으로 보아 양자 모두에 대하여 직접성을 인정한 사례나.수혜적 법률조항의 평등권 침해 판단에 관한 심사기준으로서 합리성 심사기준을 채택한 사례다.공익근무요원의 경우와 달리 산업기능요원의 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입하지 않도록 규정한 ‘제대군인지원에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제16조 제1항 중 "제대군인"에 관한 부분과 같은 법 제16조 제3항, 그리고 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제23조 제3항과 공무원연금법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22175호로 개정되고, 2012. 3. 2. 대통령령 제23651호로 개정되기 전의 것) 제16조의2(이하 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 충족한다.나.이 사건 법령조항들의 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다.다.산업기능요원과 공익근무요원은 그 제도의 취지, 직무의 성격과 내용 등에 있어 상당한 차이가 있는바, 산업기능요원은 공익근무요원과 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무관계는 공무수행관계로 보지 아니하며, 사기업체에서 자유로운 근무환경에서 근무하면서 자신의 전공과 기술을 활용할 수 있고 상당한 보수를 지급받는다.이 사건 법령조항들이 군 복무기간의 유형과 내용에 따라 공무원 재직기간 산입 여부를 달리 보아 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 합리적 차별이라고 할 것이므로, 산업기능요원의 평등권을 침해하지 않는다.재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 일부 반대의견공무원연금법 제23조 제3항은 공무원 임용 전의 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입할 수 있도록 하는 근거조항일 뿐이고, 같은 법 시행령 제16조의2에 의하여 비로소 산업기능요원의 복무기간이 공무원 재직기간에 산입되지 않게 되어 기본권 침해 문제가 발생하게 되므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 각하하여야 한다.

전문:
[당사자]청 구 인  우○훈대리인 변호사 김정진[주문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이유]1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요(1) 청구인은 병무청 신체검사로 4등급의 보충역 판정을 받고 2002. 5. 22.부터 2004. 8. 31.까지 방위산업체에서 산업기능요원으로 복무한 후, 2009. 7. 9. 인천광역시 9급 지방직공무원 채용시험에 최종 합격하고 실무수습을 거쳐 2010. 7. 20. 지방시설서기보로 임용되었다.(2) 청구인은 ‘제대군인지원에 관한 법률’ 제16조 제1항 및 공무원연금법 제23조 제3항이 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간의 산입대상에서 제외하여 다른 제대군인들에 비해 공무원 호봉, 임금 및 연금 산정에서 차별받게 됨으로써 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권 등 자신의 기본권이 침해되었다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상(1) 청구인은 ‘제대군인지원에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것, 이하 ‘제대군인지원법’이라 한다) 제16조 제1항에 대하여 이 사건 심판을 청구하고 있다.그런데, 제대군인지원법 제16조 제1항은 취업보호실시기관 채용시험에 있어서의 제대군인에 대한 응시연령 상한의 연장에 관한 규정이고, 청구인이 산업기능요원의 복무기간을 취업보호실시기관의 근무경력에 산입하지 않는 것이 헌법에 위반된다며 실제로 다투고 있는 것은 제대군인지원법 제16조 제3항 및 제대군인지원법 제16조 제1항 중 "제대군인(‘병역법’ 제26조 제1항 제1호 및 제2호의 업무에 복무하고 소집해제된 공익근무요원을 포함한다)" 부분이다.따라서 이 부분 심판대상을 제대군인지원법 제16조 제1항 중 "제대군인(‘병역법’ 제26조 제1항 제1호 및 제2호의 업무에 복무하고 소집해제된 공익근무요원을 포함한다)" 부분과 동법 제16조 제3항으로 변경하기로 한다(이하 양자를 합쳐 ‘이 사건 제대군인법 조항’이라 한다).(2) 한편, 청구인은 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제23조 제3항에 대하여 이 사건 심판을 청구하고 있다.그런데, 위 규정은 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입할 수 있음을 규정할 뿐 구체적으로 산입이 되는 군 복무기간의 유형과 범위에 관해서는 하위 법령에 위임하고 있으며, 공무원연금법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22175호로 개정되고 2012. 3. 2. 대통령령 제23651호로 개정되기 전의 것) 제16조의2가 그 위임을 받아 비로소 이를 구체화하고 있다.그런데 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원 연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있다 할 것이므로, 이 사건 심판대상을 공무원연금법 제23조 제3항 이외에 동법 시행령 제16조의2까지로 확장하여 함께 판단하기로 한다(이하 양자를 합쳐 ‘이 사건 공무원연금법 조항’이라 한다).(3) 그렇다면, 이 사건 심판대상은 ‘제대군인지원에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제16조 제1항 중 "제대군인(‘병역법’ 제26조 제1항 제1호 및 제2호의 업무에 복무하고 소집해제된 공익근무요원을 포함한다)" 부분과 동법 제16조 제3항, 그리고 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제23조 제3항과 공무원연금법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22175호로 개정되고 2012. 3. 2. 대통령령 제23651호로 개정되기 전의 것) 제16조의2가 헌법에 위반되는지 여부이다.이 사건 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상 조항]제대군인지원에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제16조(채용 시 우대 등) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 응시연령을 정하여 채용시험을 실시하는 경우 그 채용시험에 응시하는 제대군인(‘병역법’ 제26조 제1항 제1호 및 제2호의 업무에 복무하고 소집해제된 공익근무요원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게는 대통령령으로 정하는 바에 따라 세 살의 범위에서 응시연령 상한을 연장하여야 한다.③ 취업보호실시기관은 해당 기관에 채용된 제대군인의 호봉이나 임금을 결정할 때에 제대군인의 군 복무기간을 근무경력에 포함할 수 있다.공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것)제23조(재직기간의 계산) ③ 공무원으로 임용되기 전의 병역법에 따른 현역병 또는 지원하지 아니하고 임용된 부사관의 복무기간(방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령으로 정하는 복무기간을 포함한다)은 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 재직기간에 산입할 수 있다.공무원연금법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22175호로 개정되고 2012. 3. 2. 대통령령 제23651호로 개정되기 전의 것)제16조의2(재직기간으로 인정되는 복무기간) 법 제23조 제3항의 규정에 의하여 방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 재직기간으로 인정되는 복무기간은 다음 각 호와 같다.1. 방위소집 또는 상근예비역소집에 의하여 실역에 복무한 기간2. 보충역소집에 의하여 공익근무요원으로 근무한 기간(‘병역법 시행령’ 제151조에 따라 산정된 기간에 한정한다) 중 ‘병역법’ 제26조 제1항 제1호·제2호 및 제4호에 따른 지원업무에 복무한 기간[관련조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.1. 현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는 ‘군인사법’에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)·준사관(准士官)·부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)2. 예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람3. 보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員), 공중보건의사(公衆保健醫師), 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공익수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람4. ～ 5. 생략.제26조(공익근무요원의 업무 및 소집 대상) ① 공익근무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.1. 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등 사회서비스업무의 지원업무2. 국가기관·지방자치단체·공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무3. 문화창달과 국위선양을 위한 예술·체육 분야의 업무4. ‘국제협력요원에 관한 법률’에 따른 개발도상국가의 경제·사회·문화발전 등의 지원업무②～⑤ 생략.제38조(산업기능요원 편입 대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 제36조에 따른 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호와 제2호에 해당하는 사람(제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원 및 공익근무요원소집 대상 보충역은 제외한다)과 제4호에 해당하는 사람(후계농·어업인은 제외한다)은 대통령령으로 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다.1. 지정업체로 선정된 공업·광업·에너지산업·건설업·수산업 또는 해운업 분야의 기간산업체에 종사하고 있는 사람(수산업 또는 해운업 분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람이나 승선하여 종사할 사람만 해당한다)2. ‘방위사업법’ 제18조와 제35조에 따른 전문연구기관 및 방위산업체[군정비부대(軍整備部隊)를 포함한다]중에서 지정업체로 선정된 전문연구기관 또는 방위산업체에 종사하고 있는 사람3. 국제적 수준의 기능을 가진 사람 중 국가이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 사람4. 후계농업경영인, 농업회사법인의 농업기계운전요원 및 사후관리업체에 종사하고 있는 사람으로서 관할 시장·군수·구청장의 추천을 받은 사람 및 어업인후계자로 국립수산과학원장(제주특별자치도는 도지사를 말한다. 이하 이 절에서 같다)의 추천을 받은 사람② 제1항에도 불구하고 제1항 제1호의 공업 분야 기간산업체 및 제1항 제2호의 방위산업체에서 정보처리 직무 분야에 종사하는 사람은 병무청장이 정하는 관련학과의 전공, 기술훈련과정의 수료 또는 해당 분야의 종사경력이 있어야 한다.제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당 분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무종사를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다. 이 경우 제37조제2호와 제3호에 따른 전문연구요원의 경우 박사학위과정의 수학기간은 의무종사기간에 산입하지 아니한다.1. 전문연구요원: 3년2. 산업기능요원: 2년 10개월. 다만, 공익근무요원소집 대상 보충역에서 편입된 산업기능요원은 2년 2개월로 하고, 공익근무요원으로 복무하다가 편입된 사람은 그 남은 기간으로 한다.②～⑤ 생략.2. 청구인 주장의 요지가. 공익근무요원과 산업기능요원은 병역법상 보충역으로서 대체복무를 한다는 점에서 공통되고, 현역병과 달리 출퇴근을 하며 비교적 단순노무에 종사한다는 점에서 동일한데도, 이 사건 심판대상 조항들은 공익근무요원의 경우 그 복무기간을 호봉이나 임금, 연금 산정에 있어 공무원 재직기간에 산입될 수 있도록 하면서도 산업기능요원에 대해서는 그러한 혜택을 부여하지 않아, 정당한 사유 없이 공익근무요원 복무자와 산업기능요원 복무자를 차별함으로써 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권을 침해한다.나. ‘공무원 보수규정’상 공무원 임용 이후에 군복무를 하기 위하여 휴직한 경우에는 그 휴직기간이 호봉승급기간에 포함되지만, 이 사건 심판대상 조항들에 의할 때 공무원 임용 이전에 산업기능요원으로 군복무한 기간은 호봉산정시 재직기간으로 인정되지 아니하는바, 이는 "공무원이 된 후 산업기능요원으로 복무한 자"와 "산업기능요원을 마치고 공무원이 된 자"를 부당하게 달리 취급하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.3. 적법요건에 관한 판단가. 기본권침해 가능성이 사건 제대군인지원법 제16조 제3항은 "취업보호실시기관은 … 제대군인의 군 복무기간을 근무경력에 포함할 수 있다."고 하고, 공무원연금법 제23조 제3항은 "공무원으로 임용되기 전의 … 복무기간은 본인이 원하는 바에 따라 … 재직기간에 산입할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 조항들은 그 적용대상자에 대해 일정한 혜택을 부여하는 내용을 가진 것인 한편 그 혜택을 부여"할 수 있다"라는 형식을 취함으로써, 위 조항들로 말미암아 청구인의 기본권이 확정적으로 제한되는 결과가 발생하지는 아니한다.그러나 군 복무기간이 공무원 재직기간으로 산입되는 혜택은 이 사건 심판대상조항들이 설정한 범위 내에서만 부여될 수 있는 것이므로 자신이 그 범위에서 제외된 점을 다투고 있는 청구인의 경우에는 이 사건 심판대상 조항들에 의한 기본권침해 가능성이 인정된다 할 것이다.나. 직접성법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의해 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다.그런데 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 보충역소집에 의한 군 복무기간에 대하여 대통령령으로 정하는 기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이고, 위 규정의 위임에 따라 제정된 공무원연금법 시행령 제16조의2에 의하여 비로소 산업기능요원의 복무기간이 공무원 재직기간에 산입되지 않게 되는바, 그런 점에서 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 청구는 직접성 요건이 흠결되어 부적법한 것이 아닌지 문제가 된다.그런데 청구인은 공무원연금법 제23조 제3항이 보충역소집에 의한 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하는 혜택을 부여하였음에도 공무원연금법 시행령 제16조의2가 산업근무요원으로 근무한 자신에게는 그 혜택을 부여하지 않는 것이 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 다투고 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 수권조항인 공무원연금법 제23조 제3항이 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 이 사건 심판청구는 직접성 요건을 충족한다 할 것이다.다. 소결그리고 기타 적법요건의 흠결이 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.4. 본안에 관한 판단가. 산업기능요원 및 공익근무요원 제도의 의의병역법상 병역은 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 구분되고, 그 중 보충역에는 공익근무요원, 산업기능요원, 전문연구요원, 승선근무예비역, 공중보건의, 공익법무관, 징병전담의사, 공중수의사 등이 있다(병역법 제5조 제1항).산업기능요원 제도는 병역자원 일부를 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조·생산 인력으로 활용하도록 지원하는 병역대체복무 제도이다(병역법 제38조, 제39조 참조).한편, 공익근무요원 제도는 1994년 단기사병 소집제도가 폐지됨에 따라 1995년 상근예비역과 함께 신설된 것으로서, 국민개병주의 원칙에 입각한 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용을 위하여 예산확보가 곤란한 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적 수행에 필요한 분야에 근무하게 하는 제도이고, 구체적으로 공익근무요원은 행정관서요원과 예술·체육요원, 국제협력요원으로 구분된다(병역법 제26조 참조).나. 이 사건 제대군인지원법 조항 및 공무원연금법 조항의 의의(1) 이 사건 제대군인지원법 조항제대군인지원법은 국토방위의 임무를 수행하고 전역한 제대군인의 원활한 사회복귀를 돕고 그 인력 개발 및 활용을 촉진하기 위하여 제정된 것으로서(제대군인지원법 제1조), 그러한 목적 달성을 위해 직업교육훈련, 취업보호, 채용시 우대, 창업 지원, 교육 지원, 의료 지원, 주택의 우선 공급, 공공시설의 이용시 혜택 등을 규정하고 있다(제대군인지원법 제13조 내지 제23조).원래 제대군인에 대하여는 공무원 채용시험에서 가점을 주는 군가산점 제도가 있었으나 1999년 헌법재판소의 위헌 결정으로 폐지되었고(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363), 이에 2001. 1. 4. 법률 제6340호로 제대군인지원법이 개정되어 취업보호실시기관의 채용시험에 응시하는 제대군인에 대하여 응시연령 상한을 연장하도록 하고, 취업보호실시기관은 당해 기관에 채용된 제대군인의 호봉이나 임금을 결정함에 있어 군 복무기간을 근무경력에 포함할 수 있도록 한 것이다.(2) 이 사건 공무원연금법 조항공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·장애에 대하여 적절한 급여를 지급함으로써 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리 향상에 이바지함을 목적으로 하는바(공무원연금법 제1조), 공무원연금공단을 설립하여 공무원의 공무로 인한 질병·부상과 재해에 대하여는 단기급여(공무상요양비, 재해부조금 등)를, 공무원의 퇴직·장애 및 사망에 대해서는 장기급여(퇴직급여, 장해급여, 유족급여, 퇴직수당 등)를 지급한다(공무원연금법 제25조).이 사건 공무원연금법 제23조 제3항에 따른 공무원 재직기간에의 군 복무기간 산입제도는 1982. 12. 28. 법률 제3586호로 개정된 공무원연금법 제23조 제3항에서 "공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간(방위소집에 의하여 실역에 복무한 기간을 포함한다)은 제1항의 재직기간에 산입한다."고 최초로 규정되었고, 2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되면서 "공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원하지 아니하고 임용된 부사관의 복무기간(방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령이 정하는 복무기간을 포함한다)은 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 재직기간에 산입할 수 있다"는 형태로 변경되었으며, 이후 자구수정을 거쳐 현행 규정에 이르고 있다.공무원연금법 시행령 제16조의2는 공무원연금법 제23조 제3항의 위임에 따라 "방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령으로 정하는 복무기간"을, 방위소집 또는 상근예비역소집에 의하여 실역에 복무한 기간(제1호) 및 보충역소집에 의하여 공익근무요원으로 근무한 기간(제2호)으로 구체화하고 있다.다. 평등권 침해 여부(1) 차별취급의 존재(가) 이 사건 제대군인법 조항 및 공무원연금법 조항에 따르면 공익근무요원의 경우는 그 복무기간이 공무원 재직기간에 산입되지만 산업기능요원의 경우는 그렇지 아니하는바, 산업기능요원 출신은 공익근무요원 출신에 비하여 공무원 호봉과 임금, 연금 산정에 있어 불리한 차별취급을 받고 있으므로 평등권이 침해되는지 문제된다.(나) 한편, ‘공무원 보수규정’상 공무원 임용 이후에 군복무를 하기 위하여 휴직한 경우에는 그 휴직기간이 호봉승급기간에 포함되지만(‘공무원 보수규정’ 제15조 제1호 참조), 이 사건 심판대상 조항들에 의할 때 공무원 임용 전에 산업기능요원으로 군복무한 기간은 재직기간으로 인정되지 아니한다.이에 대해 청구인은 "산업기능요원을 마치고 공무원이 된 자"와 "공무원이 된 후 산업기능요원으로 복무한 자"를 공무원 임용 전후에 따라 달리 취급하는 부당한 차별이라고 주장한다.살피건대, 우리 헌법은 직업공무원제를 취하고 있고, 직업공무원제는 공무원의 신분보장을 그 핵심적 조건이자 내용으로 하는바(헌법 제7조), 공무원으로 임용되어 그 지위를 취득한 사람에 대하여는 강한 신분보장이 요청된다.그러한 측면에서 볼 때, 공무원 임용 후 군복무를 하기 위한 휴직기간을 호봉승급기간에 포함시키는 것은 병역의무를 필하기 위하여 휴직 중인 공무원의 경우 그 직무에는 종사하지 못하나 신분은 보유하는 점(국가공무원법 제71조 제1항 제3호, 제73조 제1항)을 고려하여 공무원의 신분보장을 위한 목적에서 특별히 인정하는 것이라 할 수 있다.따라서 공무원 임용 후 군복무를 위한 휴직기간을 호봉승급기간으로 인정하는 것은 공무원 임용 전의 군복무 기간을 호봉승급기간으로 인정할 것인지의 문제와는 관계가 없다고 할 것이므로, 이 사건 심판대상 조항들은 "산업기능요원을 마치고 공무원이 된 자"와 "공무원이 된 후 산업기능요원으로 복무한 자"를 차별한다고 할 수 없다.(2) 심사기준평등 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지는데, 특별한 사정이 없는 한 법률의 평등원칙 위반 여부는 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하게 된다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 486-487).이 사건 제대군인법지원법 조항과 공무원연금법 조항은 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 법률이라 할 수 있는바, 이러한 수혜적 성격의 법률에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 제정된 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바28, 판례집 11-2, 272, 280 참조).그렇다면, 이 사건 심판대상 조항들에 의한 차별이 합리적인 근거를 가지지 못하여 자의적 입법인지 여부를 살펴보기로 한다.(3) 차별의 합리성 유무(가) 산업기능요원 및 공익근무요원 제도의 상이점1) 제도의 목적 및 직무의 성격 차이공익근무요원 제도는 예산확보가 곤란한 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적 수행에 필요한 분야에 보충역 군인을 근무하게 하는 제도이고, 산업기능요원 제도는 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장이 선정한 지정업체에서 제조·생산 인력으로 보충역 군인을 활용할 수 있도록 지원하는 제도이다.한편, 공익근무요원의 대다수를 차지하는 행정관서요원의 경우 그 직무상 행위는 공무수행으로 보며(병역법 제31조 제1항), 복무 중 순직하거나 공상 등으로 소집해제된 경우에는 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 따른 보상을 받게 되지만(병역법 제75조 제2항), 지정업체와 근로계약을 체결하는 산업기능요원의 경우 그 행위는 공무수행으로 보지 아니하며, 근무 중 사망하거나 부상을 당하였다고 해도 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 따른 보상을 받지도 못한다.결국 산업기능요원과 공익근무요원은 병역법상 군복무의 한 형태로서 보충역 및 대체복무에 속한다는 점에서는 동일하지만, 그 세부적 목적과 활동 및 직무의 성격에서는 상호 다르다고 할 것이다.2) 복무 선택 및 전공·기술 활용 가능성의 차이산업기능요원과 공익근무요원은 자율적인 복무 선택의 가능성, 그리고 그에 따른 전공·기술 활용 가능성 여부에서도 차이가 있다.공익근무요원은 징병검사의 결과에 따라 본인의 의사와 관계없이 소집되어 개인의 전공·기술 등을 고려하지 아니하고 전산에 의해 지정된 복무기관에서 복무하지만, 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 따라 산업기능요원으로 지원·편입할 수 있으며(병역법 제38조 제1항), 일정한 요건을 갖춘 경우 다른 지정업체로의 전직 역시 보장된다(병역법 제40조, 시행령 제85조).위와 같은 복무 선택의 가능 여부에 따라 공익근무요원은 자신의 전공이나 기술을 군복무에 활용할 기회가 보장되지 않으나 산업기능요원은 그 전공·기술을 활용하여 전문분야 종사자로서의 경력을 쌓을 수 있는바, 그 결과 산업기능요원은 공무원으로 임용될 경우에는 그 경력을 인정받지 못하지만 민간기업체에 채용될 경우에는 그 경력을 인정받아 보수 및 승진이 결정되는 혜택을 누릴 수 있게 된다.3) 근무환경 및 보수의 차이공익근무요원 중 행정관서요원은 ‘국가공무원 복무규정’ 제9조를 준용하여 근무시간이 정해지며 일정한 보수 및 직무수행에 필요한 여비·급식비 등을 지급받게 되는바(병역법 제31조 제5항, 병역법 시행령 제58조), 그에 따라 근무시간은 공무원의 경우와 동일하게 되는 한편, 보수는 현역병의 봉급에 해당하는 것을(병역법 시행령 제62조), 여비·급식비는 필요 최저 수준의 출퇴근비와 중식비를 지급받는다.이에 비해 산업기능요원은 지정업체와 근로계약을 맺고 근로기준법 등 노동관련 법령에 따라 고용, 임금, 근로시간, 휴가 등을 보장받으며, 사기업에서 일반 근로자와 동일한 근무조건 하에서 근무하며, 정식 직원과 완전히 동일한 보수를 받지는 못하지만 공익근무요원과 비교할 때 상당히 고액의 보수를 지급받는다.4) 기타 각종 자율성의 차이공익근무요원은 근무시간 중 외출시 복무기관장의 허가를 필요로 하고(공익근무요원 복무관리 규정 제2조 제20호, 제19조), 용모와 복장, 두발 길이 등에 대한 규제를 받고(공익근무요원 복무관리 규정 제8조), 정당활동 등 정치행위가 금지되나(병역법 제33조 제1항 제2호, 공익근무요원 복무관리 규정 제27조), 산업기능요원에 대해서는 그러한 규제가 마련되어 있지 아니하다.따라서 공익근무요원과 산업기능요원은 현역병과 달리 입영생활을 하지 않고 출퇴근을 원칙으로 한다는 점에서는 공통되지만, 근무관계나 생활관계에 있어 누리는 자유와 자율성의 범위에서는 상당한 차이를 가진다.(나) 판단우리의 병역제도는 징병제 및 국민개병주의 원칙을 취하고 있으므로(헌법 제39조 제1항) 병역의무의 형평성 확보라는 명제는 우리 국가와 사회가 매우 엄격하게 요청하는 과제이자 목표라고 할 수 있다.그리고 이 사건 심판대상 조항들은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집되어 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 직무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진다.그러한 점에서 볼 때, 제대군인지원법과 공무원연금법은 어떤 형태의 군복무이든 가리지 아니하고 그 복무기간을 공무원 재직기간으로 인정하는 것이 아니라 실역 복무기간으로 인정해도 좋을 만한 군 복무기간을 한정하여 공무원 재직기간으로 산입하고 있는 것이다.요컨대, 제대군인지원법과 공무원연금법상의 군 복무기간 산입제도의 취지 및 산업기능요원과 공익근무요원 직무의 성격, 즉 자율적 선택 가능성, 근무환경, 보수의 다과 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 심판대상 조항들이 공익근무요원 출신에 비해 산업기능요원 출신의 청구인을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다고 할 수는 없다.라. 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 침해 여부청구인은 이 사건 심판대상 조항들에 의하여 헌법 제10조상의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이 침해된다고 주장한다.그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 심판대상 조항들의 입법목적과 그 내용을 고려할 때 그것이 청구인에 대한 최소한의 기본권 보장도 하지 않아 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손할 정도에 이른다고 할 수는 없다.한편, 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가지는 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 32), 이 사건 심판대상 조항들은 군복무의 유형에 따라 부여되는 혜택의 범위를 달리 정하는 것일 뿐이므로 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 일부 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.6. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 일부 반대의견우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판대상 조항 중 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 각하하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같은 일부 반대의견을 밝힌다.종래 헌법재판소는, 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권이 침해될 것을 요건으로 하며, 만약 그 법률조항이 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률조항의 직접성은 부인된다고 판시하여 왔다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155 등).살피건대, 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 공무원 임용 전의 군 복무기간을 공무원 재직기간으로 산입할 수 있도록 하는 근거 조항으로서, 공무원 재직기간으로 산입되는 군복무의 유형, 기간 등 범위에 관하여는 하위법령인 대통령령에 위임하고 있다. 그에 따라 대통령령인 공무원연금법 시행령 제16조의2에 의하여 비로소 산업기능요원으로서의 복무기간은 공무원 재직기간으로 산입되지 않게 되는 것이다. 따라서 공무원연금법 제23조 제3항 그 자체로는 수혜자의 범위 제한을 통한 평등권 침해 문제를 발생시키지 않는다.결국 산업기능요원의 군 복무기간이 공무원 재직기간 산입대상에 포함되지 않는 것은 위 법률조항 자체가 아니라 위 대통령령조항에 의하여 발생한다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항에 대하여는 헌법소원심판의 적법성 요건으로서의 기본권침해의 직접성을 인정하기 어려우므로, 그에 대한 청구는 각하하는 것이 상당하다.

참조조문:
헌법 제7조, 제39조 제1항병역법 제5조 제1항, 제26조 제1항, 제38조 제1항, 제2항, 제39조 제1항

참조판례:
나. 헌재 1999.  9. 16. 97헌바28, 판례집 11-2, 272, 280헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 486-487

심판대상조문:
제대군인지원에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제16조 제1항 중 "제대군인(‘병역법’ 제26조 제1항 제1호 및 제2호의 업무에 복무하고 소집해제된 공익근무요원을 포함한다)" 부분, 제16조 제3항공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정된 것) 제23조 제3항공무원연금법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22175호로 개정되고, 2012. 3. 2. 대통령령 제23651호로 개정되기 전의 것) 제16조의2