# 구 교육법 제85조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=99헌바14, 종국일자=2000.03.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137617
종국일자: 20000330
사건번호: 99헌바14
사건명: 구 교육법 제85조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1.당해사건에서 폐쇄명령처분을 다투는 경우 벌칙을 규정한 법률조항이 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)2.종교단체가 운영하는 학교 형태 혹은 학원 형태의 교육기관도 예외없이 학교설립인가 혹은 학원설립등록을 받도록 규정하고 있는 교육법 제85조 제1항 및 학원의설립·운영에관한법률 제6조가 종교의 자유 등을 침해하는 것으로서 위헌인지 여부(소극)

결정요지:
1.이 사건의 당해사건은 서부교육청이 한 무인가교육기관 폐쇄명령처분을 다투는 것이므로, 징역형이나 벌금형에 처하는 처벌규정인 교육법 제163조 제5호 및 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제2호는 당해사건에 적용될 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없다.2.교육법 제85조 제1항 및 학원의설립·운영에관한법률 제6조가 종교교육을 담당하는 기관들에 대하여 예외적으로 인가 혹은 등록의무를 면제하여 주지 않았다고 하더라도, 헌법 제31조 제6항이 교육제도에 관한 기본사항을 법률로 입법자가 정하도록 한 취지, 종교교육기관이 자체 내부의 순수한 성직자 양성기관이 아니라 학교 혹은 학원의 형태로 운영될 경우 일반국민들이 받을 수 있는 부실한 교육의 피해의 방지, 현행 법률상 학교 내지 학원의 설립절차가 지나치게 엄격하다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 위 조항들이 청구인의 종교의 자유 등을 침해하였다고 볼 수 없고, 또한 위 조항들로 인하여 종교교단의 재정적 능력에 따라 학교 내지 학원의 설립상 차별을 초래한다고 해도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　대한예수교장로회 총회신학연구원 이사회대표자　이사장 박○진대리인　동방종합법무법인담당변호사　강순원당해사건　서울행정법원 98구14944 폐쇄명령처분 무효확인【주 문】1.교육법(1975. 7. 23. 법률 제2773호로 신설되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제163조 제5호 및 학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것) 제22조 제1항 제2호에 대한 심판청구를 각하한다.2.교육법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항 및 학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것) 제6조는 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요서울특별시 서부교육청 교육장은 1995. 3. 30. 대한예수교장로회총회가 설립운영하던 ‘대한예수교장로회 총회신학연구원’(이하 ‘이 사건 신학연구원’이라고 한다)이 관계법령에 의한 학교나 학원설립인가를 받지 아니한 채 설립ㆍ운영되고 있다는 이유로 ‘대한예수교장로회총회 신학연구원 설립(운영)자 박○진’을 상대로 이 사건 신학연구원의 폐쇄를 명하는 처분(제1차 처분)을 하고, 1995. 9. 6. 다시 위 폐쇄명령의 불이행을 이유로 재차 폐쇄명령(제2차 처분)을 하였다가, 그 후 1996. 6. 12. 이 사건 청구인이 법인격없는 재단에 해당됨을 전제로 위 박병진 개인을 상대로 한 제1, 2차 처분을 취소함과 동시에 이 사건 청구인을 상대로 같은 이유로 폐쇄명령처분을 하였다. 청구인은 1998. 8. 7.자로 서울행정법원에 이 처분의 무효확인청구소송(98구14944)을 제기한 뒤 당시의 교육법 제85조 제1항, 제163조 제5호 및 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제6조, 제22조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청(98아344)을 하였으나 1999. 1. 13. 각하 및 기각되자 같은 달 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 청구인이 제청신청한 위 법률조항들의 위헌 여부이며 그 내용은 아래와 같다.교육법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것)제85조(학교의 설립ㆍ폐지)①국립학교와 법률에 의하여 설립의무가 있는 자가 설립하는 학교외의 학교를 설립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 설비ㆍ편제 기타 설립기준을 갖추어야 하며, 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ기술학교ㆍ고등기술학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교ㆍ특수학교 및 유치원과 이에 준하는 각종학교를 설립하고자 하는 자는 시ㆍ도 교육감의, 공ㆍ사립의 대학ㆍ교육대학ㆍ사범대학ㆍ전문대학ㆍ방송통신대학ㆍ개방대학과 이에 준하는 각종학교를 설립하고자 하는 자는 교육부장관의 인가를 받아야 한다.교육법(1975. 7. 23. 법률 제2773호로 신설되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제163조(폐쇄명령 등 위반) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역이나 금고 또는 100만원이하의 벌금에 처한다.5.제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받지 아니하고 학생을 모집하거나 학교의 명칭을 사용한 자학원의설립ㆍ운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것. 이하 ‘학원법’이라 한다) 제6조(학원설립ㆍ운영의 등록) 학원을 설립ㆍ운영하고자 하는 자는 제8조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 한다. 등록한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.제22조(벌칙)①다음 각호에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.2.제6조의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 학원을 설립ㆍ운영한 자2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장(1) 이 사건 신학연구원은 종교법에 의해 설립ㆍ운영되는 목사, 전도사 등 성직자와 종교지도자를 양성하는 종교사역기관이지 교육법상 인가를 요하는 8개류 16개종 학교의 범위에 들어가지 아니하며, 학원법 제8조의 등록에 필요한 교습과정별 시설기준은 동법 시행령에 따르면(시행령 제5조 및 별표 1), 총111개 과목에 관한 것인데 이 사건 신학연구원이 교육하는 구약성경, 신약성경, 조직신학 등의 과목은 이에 해당되지 않으므로 결국 학원법상의 학원에도 해당하지 아니한다. 따라서 교육법과 학원법을 적용해선 안되고 달리 종교사역기관을 규율하는 어떠한 법규도 없다. 그럼에도 불구하고 교육청이 이 사건 신학연구원을 교육법상의 학교 또는 학원법상의 학원에 해당하는 것으로 보고 무인가교육기관 운운 하면서 폐쇄명령처분한 것은 해당 법규도 없이 교육법을 빙자하여 한 것으로 죄형법정주의에 위배되는 위헌적인 종교탄압이다.(2)이 사건 신학연구원은 학교나 학원과는 다르며 그 교과과정 및 수여자격은 교육법상의 학교교과과정이나 학위수여와는 다른 것이며 종교의 자유에 속하는 종교교육의 자유를 위한 것이므로 국가는 종교의 자율에 맡겨야 한다. 그런데 그러한 자유에 대하여 국가가 인가주의 일변도로만 고집하면서 무인가교육기관이라며 폐쇄를 명령하는 것은 결과적으로, 감독청의 지도ㆍ감독하에서만 성직자와 종교지도자를 양성하라는 것이 되고, 정부가 성직자양성을 직접 관장함이 된다는 말이므로, 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 위배되는 것이다.(3) 목사ㆍ전도사 등 성직자와 종교지도자를 양성하는 길을 오직 인가주의 규정에 따라야 한다면 대학이나 이에 준한 학교를 설립할 수 있는 막중한 금원을 동원할 수 있는 경제적 지위가 있는 교단만 이를 행할 수 있게 되어 차별하는 것이며, 천주교회의 수도원, 수녀원이나 불교의 4～5년 과정 강원 등과 같은 다른 종교단체의 지도자과정에는 정부가 관여하지 않으면서 청구인이 속한 교단을 차별하는 것이다.(4)이 사건 신학연구원은 행정청의 회신에 의하면 학원법상 등록대상도 되지 아니함에도, 처분청이 그전에 문제삼은 바 있는 일부 교육과정을 폐쇄하는데 그치지 않고 이 사건 신학연구원의 실체 자체에 대하여 폐쇄명령을 한 것은 과잉금지의 원칙에 어긋난 것이다.나. 서울행정법원의 판단(1)교육법 제163조 제5호, 학원법 제22조 제1항 제2호 부분이 규정들은 학교의 설립인가를 받지 아니하거나 또는 학원의 등록을 하지 아니한 경우의 형사처벌에 관한 것으로서 이 사건 처분의 무효확인, 취소를 구하는 재판의 근거가 된 법률규정이 아니므로 재판의 전제가 되는 것이 아니다.(2) 교육법 제85조 제1항, 학원법 제6조 부분능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 보장하고 학교교육제도 운영 등의 기본적인 사항을 법률로 정하도록 한 헌법 제31조 제1항, 제4항, 제6항 등의 취지는 계획적으로 정비된 교육기관을 법률에 의하여 정비하고, 무분별한 교육기관에서 발급하는 무자격 학위, 자격증의 수여, 과대광고 또는 불합리한 차별을 하거나 정상적인 교육질서를 저해함으로써 피교육자를 혼란케 하는 행위 등을 규제하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 것이므로, 교육기관으로서의 시설, 교과과정 등 특징을 갖추지 아니하여 위와 같은 규제의 필요성이 없는 종교기관 내부의 종교지도자 양성과정이나 교육(예컨대, 주일학교, 여름성경학교, 목회자양성학교 등)은 자유롭게 할 수 있는 것이고, 다만 종교지도자의 양성이나 종교교육을 위한 교육기관이 교육법, 학원법에 의한 학교 또는 학원으로서의 교습과정, 시설 요건에 해당하는 경우로서 위와 같은 규제의 필요성이 인정되는 경우에는 인가 또는 등록을 받아야 하지만, 이러한 경우에도 종교교육은 얼마든지 할 수 있는 것이므로, 위 교육법, 학원법이 규제하는 내용이 헌법 제20조에 규정된 종교의 자유의 한 내용인 종교지도자의 양성 및 종교교육에 관한 권리의 본질적인 내용을 침해한다거나, 종교기관이 내부적으로 진정한 종교활동을 수행하는 신학교육을 간섭하는 것으로서 헌법 제10조의 기본권보장 및 제11조의 평등권, 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙, 제37조에서 규정하는 기본권의 제한 규정에 반한다거나 모순된다고 볼 수 없다.다. 서울특별시 서부교육청 교육장의 의견이 사건 신학연구원의 교과과정과 모집과정 등을 보면 이는 학교라는 교육기관의 형태를 갖춘 것이므로 교육법상 인가를 받아야 함은 당연하다. 무인가학교의 단속목적은 무인가학교의 난립으로 대학 미진학자들의 혼란, 그 설립 및 운영과정에서 각종 실정법령 위반, 교육질서 문란, 저질 목회자 양산, 사이비 교단 발생, 피해자 및 사회적 물의 야기, 교계 비리의 근원 등의 문제점이 있기 때문이다.종교교육 및 종교지도자 양성은 종교의 자유의 내용으로 보장되어야 하지만, 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 법률에 의한 규제가 가능하다.정교분리의 원칙과 실정법의 적용은 별개의 문제이므로 교육관계법령은 일반국민 교육관계에 적용되고 성직자 양성기관은 동 법령이 적용될 수 없다고 할 수 없다.라. 교육부장관의 의견(1)교육법 제163조 제5호가 인가제도를 규정한 제85조를 위반했을 경우 벌칙을 정하면서 사용한 ‘학교의 명칭’에서 ‘학교’는 학생모집ㆍ교육과정ㆍ시설ㆍ교원 등 외형적으로 일반인들이 학교라고 인정할만한 요건을 갖추고 학교의 형태로서 설립ㆍ운영되고 있는 교육기관을 뜻하는 것이고, 동조항에 규정된 ‘학생’은 직장인, 일반인 등 배움에 관련된 사람을 포함하는 것이므로 이 사건 신학연구원을 무인가교육기관으로 폐쇄명령 처분을 내린 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나지 않는다. 한편 학원법 제6조의 해석상 종교관련 교습과정의 학원 설립을 제한하고 이를 위반한 시설에 대하여 폐쇄명령 처분을 하는 것은 사회교육법과 학원법의 입법취지를 볼 때 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(2)종교의 자유와 종교교육은 보호되어야 하나, 외견상 교육기관의 형태를 갖추어 일반인이 정규교육기관으로 오인하게 하여 학생모집이나 학위수여 등에서 문제를 야기시킬 우려가 있는 경우, 이를 단속하는 것은 선량한 일반국민을 보호하려는 차원이며 국민의 학습권을 적극적으로 보장하려는 것이며, 누구나 일정 요건만 갖추면 교육기관을 설립하여 원하는 교육내용을 가르칠 수 있는 것이므로, 종교의 자유를 제한하거나 정교분리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.(3)학교설립시 일정한 기준을 정해 놓은 것은 무분별한 학교설립에 의한 선량한 국민들의 보호와 일정수준 이상의 교육의 질과 학습권을 보호하는 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 천주교회의 수도원ㆍ수녀원과 불교의 강원은 자신들의 교파에 속하는 수도사들을 대상으로 수도생활의 실천과 교리교육에 중점을 두어 운영하는 기관으로서 교단 내부적으로 순수한 종교활동의 연장으로 운영되므로 교육부가 개입하지 않는 것이며, 이 사건 신학연구원은 목사후보생 등을 대상으로 교양과목과 신학과목 전반을 수강하게 하고, 소정의 과정을 마친 후보생들에게 전도사고시 응시자격이나 평신도 지도자 자격을 주고 있어, 성격이 다르므로 단속하는 것이므로 이를 종교의 차별이라 할 수 없다.마. 법무부장관의 의견(1)이 사건 헌법소원 심판청구가 위헌심판제청신청의 기각결정을 송달받은 날로부터 14일이 경과한 후에 제기되었다면 각하되어야 할 것이다.(2) 이 사건 청구인은 당사자 능력이 없다.(3)교육법 제163조 제5호와 학원법 제22조 제1항 제2호는 형사처벌규정이어서 이 사건 심판청구의 당해사건의 재판의 근거가 된 법률규정이 아니므로 재판의 전제성이 없다.(4)본안에 관한 의견은 서울특별시 서부교육청 교육장 및 교육부장관의 의견과 같다.3. 판　단가. 적법성에 관한 판단(1) 청구기간기록에 의하면 청구인은 1999. 1. 16. 위헌제청신청에 대한 결정문을 송달받고, 1999. 1. 30. 이 사건 심판을 청구하였으므로 청구기간은 준수되었다.(2) 당사자 능력청구인의 당사자능력은 당해사건 이전에 있었던 폐쇄명령처분취소소송의 상고심(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)에서 청구인은 장로회총회의 단순한 내부기구가 아니라 그와는 별개의 비법인 재단에 해당된다고 하여 이를 인정한 바 있고, 이 사건 위헌제청신청사건(98아344)에서도 이를 따르고 있으므로 헌법소원에 있어서도 달리 볼만한 사정이 없어 헌법소원심판상의 당사자능력을 갖추었다고 볼 것이다.(3) 재판의 전제성이 사건의 당해사건은 서부교육청이 한 무인가교육기관 폐쇄명령처분을 다투는 것이다. 그런데 이 사건 심판의 대상 조항 중 교육법 제163조 제5호 및 학원법 제22조 제1항 제2호는 징역이나 금고 또는 벌금에 처하는 벌칙규정이며 폐쇄명령처분의 근거규정이 아니다(폐쇄명령처분의 직접적인 근거규정은 오히려 교육법 제91조, 학원법 제16조라고 할 수 있다).따라서 교육법 제163조 제5호 및 학원법 제22조 제1항 제2호는 이 사건 당해사건에 적용될 법률조항이 아니므로 재판의 전제성이 없다.나. 본안에 관한 판단(교육법 제85조 제1항과 학원법 제6조)교육법 제85조 제1항은 학교의 인가제도를, 학원법 제6조는 학원의 등록제도를 각 규정하고 있다. 청구인은 이 조항들 자체가 전반적으로 위헌이라는 취지는 아니고 이 조항이 종교단체가 행하는종교교육에도 적용되는 것은 위헌이라는 취지로 주장하고 있다. 그러므로 과연 종교교육의 경우에는 설사 교육법상 학교나 학원법상 학원으로서의 실질을 갖춘 것이라 해도 인가제나 등록제의 예외가 되어야 할 것인가, 즉 그렇게 하지 않는 것은 종교의 자유의 침해인가가 이 사건에서 주된 쟁점이 된다.(1)종교의 자유와 학교설립인가제도 및 학원의 등록제도헌법 제31조 제1항은 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다", 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다"라고 규정하여 기본권으로서의 학습권과 교육제도 법률주의를 선언하고 있다. 이러한 교육제도 법률주의는, "국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지ㆍ발전시키기 위한 것이며 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다. 이는 헌법이 한편으로는 학습(수학)권을 국민의 기본권으로서 보장하고 다른 한편으로 이를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있는 것이다"(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 752). 그리고 위 교육제도 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 그 종류와 설립기준 등을 정하고 이에 대하여 어느 정도 감독할 것인지 등의 문제는 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 것이라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 409-410; 1998. 7. 16. 95헌바19 등, 판례집 10-2, 89, 104 참조). 여기서 말하는 교육제도는 공ㆍ사립학교에 관한 것 뿐만 아니라 학원의 형태에 의한 사회교육제도에 관한 것도 포함하는 것이다.한편 헌법 제20조는 "모든 국민은 종교의 자유를 가진다", "국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다"고 규정하여 종교의 자유를 선언하고 있다. 헌법상 보호되는 종교의 자유에는 특정 종교단체가 그 종교의 지도자와 교리자를 자체적으로 교육시킬 수 있는 종교교육의 자유가 포함된다고 볼 것이다.그러나 종교교육이라고 할지라도 그것이 일반국민에게 피해를 주지 않고 교단 내부적으로 종교지도자 양성을 위한 순수한 종교활동의 연장으로 운영되고 교육법 제81조상의 학교나 학원법상의 학원 형태라고 볼 수 없는 것이라면, 이는 종교교육의 자유에 속하는 단순한 종교내부의 활동으로서 국가의 제재를 받기에 적절하지 않다. 그러나 현대사회에서 많은 종교단체가 수많은 종교교육을 수행하고 있으며, 혹 그 중에는 정식 학교와 유사한 설비와 교육과정을 지니고, 일반국민들을 대상으로 하면서도 미흡한 시설을 갖추고 부실한 교육을 행하면서 수업료를 받고 인가되지 않은 학위수여 내지 자격을 남발하는 등 교육질서를 문란케 하고 국민들에게 피해를 주며, 또한 바람직하지 않은 방향으로 종교지도자를 양산하거나 교단을 발생케 하여 사회적 문제와 폐해를 낳을 수도 있다.그런데 이에 대하여 국가가 개입하지 않고 해당 종교단체에 자율적으로 그 교육내용, 시설 등을 맡길 경우, 최소한의 교육환경마져도 구비하지 못한 학교나 학원이 무분별하게 난립되어 선량한 일반국민들은 그러한 교육기관의 외관만을 보고 미처 그 실체를 잘 인식하지 못하여 피해를 입는 경우가 생길 수도 있다. 실제로 이 사건 기록에 의하면 종교 교육기관들이 일간신문에 학생모집 광고를 내고 있는데, 때로는 과장된 내용으로서 일반 국민들이 이에 현혹될 수 있고, 지원자들은 이들이 정식으로 인가받은 신학대학 등 교육기관과 어떻게 다른 것인지, 과연 그들이 수여하는 학위 기타 자격증이 그 실질을 제대로 가진 것인지 인식하기 어려운 면이 있는 것이다. 또한 종교교육기관이 제대로 된 시설을 갖추지 못하고 여기저기서 생겨나 일시적으로 운영되고마는 상황도 생길 수 있는 것이다.그러므로 국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보호하고, 능력에 따라 균등한 교육기회를 제공하고, 지속성과 안전을 확보하고, 수업료 등에 있어서 적정한 교육운영을 유지하게 하기 위하여, 종교교육이 학교나 학원 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련하여 학교설립인가 등을 받게 하는 것은 헌법 제31조 제6항의 입법자의 입법재량의 범위안에 포함된다고 할 것이다.따라서 종교교육이라 하더라도 그것이 학교나 학원이라는 교육기관의 형태를 취할 경우에는 교육법이나 학원법상의 규정에 의한 규제를 받게 된다고 보아야 할 것이고, 종교교육이라고 해서 예외가 될 수 없다 할 것이다. 그러나 그러한 종교단체가 교육법상의 학교나 학원법상의 학원 형태가 아닌 교단 내부의 순수한 성직자 내지 교리자 양성기관을 운영하는 것은 방해받지 아니한다고 볼것이다.그렇다면 그 인가기준이나 등록기준을 구비하지 못하는 종교단체가 있다고 해도, 학교설립인가나 학원등록에 있어서 교육법령이나 학원법령상 그 인가나 등록조건이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다면, 이러한 인가나 등록제도가 제한하는 종교교육의 자유는 국민의 학습권을 보호하기 위하여 국가에게 맡겨진 교육제도에 관한 권한내에서 정당하게 제한될 수 있는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 학교의 인가나 학원의 등록요건이 지나친 것인가 여부를 살펴본다.(2)교육법 제85조 제1항의 인가제도나 학원법 제6조의 등록제도가 종교의 자유를 과잉제한한 여부학교설립의 인가나 학원의 등록제도는 앞서 본 바와 같이 국민의 학습권을 효율적으로 그리고 능력에 따라 균등하게 보장하기 위하여 학교교육을 포함한 교육제도와 그 시설을 일정한 수준에 유지시키고 이를 위하여 국가가 적절한 지도, 감독을 하기 위한 목적을 지닌 제도라고 할 수 있으므로 헌법 제37조 제2항에서 말하는 공공복리를 위한 입법목적을 가지고 있는 것이다. 한편 국가가 그러한 인가나 등록제도를 통하여 각급학교나 학원의 설비, 편제 기타 설립에 필요한 일정한 기준을 마련하고 학교나 학원의 설립과 운영의 건전한 발전을 도모하고자 하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 방법이라고 할 수 있다.교육법은 그 요건을 각 학교종류별로 나누어 시행령과 시행규칙에 위임하고 있는바, 적어도 1996년도부터 교육부는 대학설립기준을 그 이전에 비하여 대폭 완화하여 교지(校地), 교사(校舍), 교원,수익용 재산이라는 4가지 최소기본요건만 충족하면 대학설립을 자유롭게 하도록 하는 실질적인 대학설립 준칙주의 제도를 시행하여 왔는데, 그 후 지금까지 많은 대학들이 설립되었으며, 최근에는 부실한 신설 대학들의 폐해가 사회문제로 대두되어 대학설립요건을 다시 강화하는 방안이 논의되고 있는 실정이다. 이러한 사정을 감안하면 대학의 설립인가요건은 현재로서는 과중한 것은 아니며 대학교육제도의 기본적 요건만을 충족하면 되도록 되어 있는 것이라고 볼 수 있다. 현재 대학과 대학원 단계에서 종교교육을 목적으로 한 학교가 적지않은 사실도 학교(대학)의 설립요건이 까다로운 것은 아니라는 반증이 될 수 있는 것이다.학원법 제6조는 같은 법 제8조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖출 것을 요구하는데, 제8조 제1항은 "교습과정별로 대통령령이 정하는 단위시설별 기준에 따라 교습 및 학습에 필요한 시설 및 설비를 갖추고 이를 유지하여야 한다"고 규정하고 있다. 이러한 교습과정별 내지 단위시설별 기준은 특정 과정을 교육하는 학원으로서 필요한 최소한의 법적 기준을 말하는 것이라고 해석되어야 하며, 따라서 그러한 등록요건이 학원의 설립과 운영을 지나치게 제한하는 것이라고는 볼 수 없는 것이다. 같은 법 제8조 제2항은 시설규모 및 설비기준을 시ㆍ도의 조례로서 정할 때에도 시설기준의 하한(下限)을 과도하게 높게 정하지 못하도록 하고 있는데, 이는 그러한 취지가 반영된 것으로 이해된다.또한 어느 종교교육이 일반 국민을 상대로 한 것이 아니고 특정 교단 내부의 자체적이고 순수한 성직자, 교리자 교육과정을 운영한다면(물론 이에 대한 판단은 쉽지 않을 것이나 그것은 법집행당국이 할사항이며 교육법 제85조나 학원법 제6조 자체와는 직접적 관련성이 없다), 이러한 인가나 등록요건과는 아무 관계없이 원칙적으로 이를 자유롭게 수행할 수 있는 것이다.그러므로 종교교육을 위한 학교나 학원의 설립요건이 지나치게 엄격하다고 볼 만한 자료가 없으며, 달리 학교의 인가제도나 학원의 등록제도가 종교교육의 자유를 지나치게 제한하고 있다거나, 혹은 보다 그 자유를 덜 제한하면서 헌법상의 교육제도에 관한 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있다고 하기도 어렵다.나아가 위와 같은 인가나 등록제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고, 종교교육을 학교나 학원 형태로 행하는 것에 대하여 방치할 경우 위에서 본 것과 같은 여러 사회적 폐해가 생길 수 있기 때문에 설립인가나 등록제로서 최소한으로 규제하는 것이므로, 비록 이로 인하여 그 설립요건을 구비할 능력이 없는 종교단체의 경우 학교나 학원 형태를 취한 종교교육의 자유를 제한받게 된다고 하더라도 이는 보다 중요한 공익을 보호하기 위한 사익의 제한이라 할 것이다.그러므로 교육법 제85조 제1항과 학원법 제6조는 헌법 제37조 제2항에 위배하여 종교의 자유를 과잉제한하는 것이라고 할 수 없다. 또한 종교내부의 목회자 양성기관을 금지하는 것은 아니며 학교나 학원 형태의 종교교육도 인가나 등록제로 운영함에 그치고 있는 것이므로 종교의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니다.(3) 정교분리원칙의 위배 여부학교나 학원설립에 인가나 등록주의를 취했다고 하여 감독청의 지도ㆍ감독하에서만 성직자와 종교지도자를 양성하라고 하는 것이되거나, 정부가 성직자양성을 직접 관장하는 것이 된다고 할 수 없고, 또 특정 종교를 우대하는 것도 아니므로 이는 더 나아가 살펴볼 필요없이 헌법 제20조 제2항이 정한 국교금지 내지 정교분리의 원칙을 위반한 것이라 할 수 없다.(4) 평등원칙의 위배 여부청구인은 교육법 제85조 제1항이 인가제도를 택하고 있는 결과 재정적 여건이 안되는 종교단체를 다른 종교단체와 차별하고 있다고 주장한다.그러나 학교설립 인가제도가 국민의 학습권을 실질적으로 보장하기 위하여 공교육을 담당하고 있는 국가가 기본적인 교육여건인 학교의 설비, 편제 기타 설립 등에 관한 기준을 마련한 것이고, 그러한 기준이 위에서 언급했듯이 지나치게 엄격한 것이라고도 볼 수 없는 이상, 비록 인가요건을 갖춘 종교교육기관과 그렇지 않은 교육기관을 차별하였다고 하더라도 이는 합리적 이유가 있는 차별로서 자의적인 것이 아니다.한편 청구인은 이 사건 신학연구원에 대하여 학교로서 인가를 받아야 한다고 하는 것은 그러한 요구를 하지 않는 천주교의 수도원, 수녀원이나 불교의 강원과 차별취급하는 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 교육법 제85조 제1항은 학교라는 기준으로서만 종교교육기관을 다루고 있는 것이므로 이 규정 자체는 그러한 차별을 하고 있는 것이라고 할 수 없다. 청구인이 주장하는 차별성은 법집행당국이 행하는 학교 형태와 순수한 종교내부의 성직자양성기관과의 구분에 있어서 나타나는 법해석의 결과에 의한 것이며, 이는 이 사건 심판의 대상 법룰조항과는 관련이 없다고 할 것이다.(5) 죄형법정주의 위반 여부청구인은 이 사건 신학연구원이 교육법상의 학교나 학원법상의 학원에 해당하지 아니하므로 이에 교육법이나 학원법을 적용할 수 없는 것이고 달리 적용할 법규도 없음에도 불구하고 폐쇄명령을 하는 것은 죄형법정주의에 위배된다고 주장한다.그러나 위에서 보았듯이 종교사역기관이라 하더라도 그것이 학교나 학원의 형태를 취할 때에는 교육법이나 학원법상의 규정에 의한 규제를 받게되는 것이므로 이들 법을 적용한 것이 죄형법정주의의 위배라고 할 수 없다.4. 결　론이상과 같은 이유에서 이 사건 심판대상 중 교육법 제163조 제5호 및 학원법 제22조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하하고, 교육법 제85조 제1항 및 학원법 제6조는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,김용준,김문희,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,주심,하경철,김영일

참조조문:
교육법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항교육법(1975. 7. 23. 법률 제2773호로 신설되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제163조 제5호학원의설립ㆍ운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것) 제6조, 제22조 제1항 제2호

참조판례:
89헌마8889헌가10695헌바19

심판대상조문:
교육법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조(학교의 설립·폐지) ① 국립학교와 법률에 의하여 설립의무가 있는 자가 설립하는 학교외의 학교를 설립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 설비·편제 기타 설립기준을 갖추어야 하며, 초등학교·중학교·고등학교·기술학교·고등기술학교 · 공민학교 · 고등공민학교·특수학교 및 유치원과 이에 준하는 각종학교를 설립하고자 하는 자는 시·도 교육감의, 공·사립의 대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대학과 이에 준하는 각종 학교를 설립하고자 하는 자는 교육부장관의 인가를 받아야 한다.교육법(1975. 7. 23. 법률 제2773호로 신설되고 1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제163조(폐쇄명령 등 위반) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역이나 금고 또는 100만원이하의 벌금에 처한다.1.～4. 생략5. 제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받지 아니하고 학생을 모집하거나 학교의 명칭을 사용한 자학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것) 제6조(학원설립·운영의 등록) 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 제8조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 한다. 등록한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것) 제22조(벌칙) ① 다음 각호에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.1. 생략2. 제6조의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자3. 생략② 생략