# 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제2호 등 위헌소원
(사건번호=2006헌바86, 종국일자=2009.05.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134080
종국일자: 20090528
사건번호: 2006헌바86
사건명: 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제2호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 일반도시가스사업자에게 가스간선시설의 설치의무를 부과하고 그 설치비용도 전부 부담하도록 하고 있는 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제36조 제1항 제2호 및 제3항 제1문 중 ‘가스공급시설에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 계약의 자유, 영업의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 일반수요자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)라. 이 사건 법률조항이 자유시장 경제질서에 위반되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항은 가스간선시설의 설치의무를 일반도시가스사업자에게 부과함과 아울러 그 설치비용도 전부 부담하도록 하고 있는데, 이는 국민에게 더욱 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하려는 목적 외에 가스간선시설의 설치 및 비용부담의 주체를 명확히 법정하여 이를 둘러싼 분쟁을 사전에 예방함으로써 적기에 가스의 공급을 가능하게 하고 주택건설정책의 효율적인 집행을 가능하게 하려는 것에도 아울러 그 목적이 있으므로 그 입법목적의 정당성을 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.이 사건 법률조항으로 인해 일반도시가스사업자인 청구인에게 가스간선시설을 설치하는데 상당한 비용부담이 있는 것은 사실이지만, 가스간선시설은 청구인의 영업시설로 기능하여 그 시설을 통해 장기간 영업수익을 기대할 수 있는 점, 일반도시가스사업자의 경우 일정한 지역별로 독점적으로 도시가스를 공급하고 있는 실정이고, 이와 같은 이유로 일정한 사업지역에서 사실상 독점적 지위를 확보하고 있는 기업에게 가스간선시설의 설치 및 비용부담의 책임을 맡기고 있는 점, 가스간선시설의 설치비용을 사업주체에게 부담시켜 주택 또는 택지의 수분양자들에게 그 비용을 전가하는 것을 방지함으로써 주택 또는 택지의 저렴한 공급을 보장하고 국민의 주거생활의 안정을 실현하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법취지와 사업주체가 가스간선시설을 자기부담으로 설치한 경우 그 비용의 상환을 설치의무자인 가스공급자에게 요구할 수 있도록 규정한 주촉법 제37조, 주촉법시행령 제35조 제3항 등 관련 규정의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항은 가스공급자가 사업주체와의 개별 약정을 통해 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규로서, 그에 위반한 행위를 단순히 금지하는데 그치지 않고 그 사법상의 효력까지 제한함으로써 위반행위의 실현을 금지하려고 하는 효력규정으로 봄이 상당한 점, 청구인의 경우 수요자로부터 표준공사비를 징수하거나 가스요금의 원가에 감가상각비를 반영하는 방식으로 가스간선시설 설치비용을 충당할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 기본권침해의 최소성원칙에 위반된다고 할 수 없다.나아가 청구인이 설치의무를 부담하는 가스간선시설로 인한 혜택은 기존 주거단지와 새로운 주택단지, 즉 당해 지방자치단체의 주민 모두를 위한 것으로서 공익성이 상당하다고 할 것이고, 이에 비하여 일반도시가스사업자인 청구인의 불이익은 단지 가스공급시설의 설치로 인해 초기에 과도한 비용이 투입되는 정도에 불과하고 이러한 비용마저도 장기적인 관점에서 보면 감가상각비 등으로 회수될 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 볼 수도 없다.따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되어 일반도시가스사업자의 영업의 자유와 계약의 자유 및 재산권을 침해한다고 할 수 없다.나. 도로 및 상하수도 시설에 관하여 이를 설치하는 지방자치단체는 국가로부터 설치비용의 2분의 1의 범위 내에서 이를 보조받을 수 있는데(주촉법 제36조 제2항 제2문), 이와 달리 청구인과 같은 일반도시가스사업자의 경우에는 국가로부터 아무런 보조도 받지 못하고 이 사건 법률조항에 의하여 설치비용을 전부 부담하여야 하지만, 가스간선시설은 사회간접자본의 성질도 있지만 도시가스사업자가 보유한 영업시설로서의 의미도 함께 가지므로 가스간선시설을 설치함으로써 자신의 영업활동을 영위하는 측면도 부인할 수 없는 점, 반면에 지방자치단체의 도로 및 상하수도 시설의 설치는 그로 인한 영업활동이나 이윤의 창출을 위한 것이 아니라 국민에게 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하는 국가시책을 구현하기 위한 것으로 그 시설에 대하여 국가나 상급 지방자치단체의 엄격한 관리감독이 수반되는 등 독자적인 운영권이 지방자치단체에 부여되는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 가스간선시설의 설치의무자인 일반도시가스사업자와 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 자방자치단체를 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 양자 사이에 자의적인 차별이 있다고 볼 수 없다.다. 가스간선시설 설치비를 일반도시가스사업자에게 부담시키는 이 사건 법률조항은 그 설치비를 가스사용자에게 전가시키는 내용을 담고 있지 않으며, 비록 그 설치비와 관련한 과투자비용이 가스사용자에게 전가됨으로써 가스사용자에게 경제적 불이익이 야기되더라도, 그러한 불이익은 단지 간접적·반사적인 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항에 의하여 가스사용자의 재산권이 제한된다고 볼 수는 없다.라. 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 가스간선시설의 사회간접자본적 성격, 이 사건 법률조항에 의하더라도 가스간선시설에 관한 일부 경영제한 이외의 원칙적인 기업활동이 보장되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 자유시장 경제질서에 위반된다고 할 수도 없다.재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견가스간선시설의 설치비용을 사업주체가 아닌 일반도시가스사업자에게 부담시킴으로써 사업주체로 하여금 서민들에게 보다 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 또한 수단의 적절성도 인정된다.그러나 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 보아, 위 법률조항에 반하는 사적(私的) 약정을 무효로 해석하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 최소침해성과 법익균형성 원칙에 배치된다고 할 것이다.일반도시가스사업자는 당해 공급권역에 주택건설이나 대지조성사업이 시행되는 경우 선택의 여지없이 자신의 비용으로 가스공급시설을 설치하여야 하는 의무를 부담하게 되는데, 이처럼 사기업인 일반도시가스사업자에게 아무런 재량도 없이 자신의 비용으로 가스공급시설을 설치하도록 한 것은, 일반도시가스사업자가 장래 당해 권역에서 독점적 지위를 가지고 가스를 공급하게 되므로 그 수익으로 위와 같은 설치비용을 상쇄할 수 있을 것임을 전제로 하는 것이다. 그러나 이러한 전제는 주택건설이나 대지조성사업의 규모, 공급되는 가스의 종류, 간선시설의 설치비용, 도시가스요금의 단가 등에 따라 상당한 범위에서 달라질 수 밖에 없고, 가스요금의 단가는 일반도시가스사업자인 청구인이 아니라 시·도지사가 결정하는 것이므로, 가스요금의 단가로써 설치비용의 회수기간을 조절할 수도 없다.그러므로 가스공급시설은 원칙적으로 당해 권역에 가스를 공급하는 일반도시가스사업자가 그 비용으로 설치하되, 구체적 사정에 따라서는 사업주체가 그 의사에 기하여 설치비용의 일부를 분담하도록 허용하고, 다만 분담비율에 대한 한계를 정하여 주거나 분담약정에 대하여 관할관청의 승인을 받도록 하는 것이 입법목적을 달성하면서도 일반도시가스사업자의 기본권을 덜 제한하는 방법이라고 할 것이다.더구나 모든 가스공급시설 설치비용을 예외 없이 일반도시가스사업자에게 전액 부담시키게 되면, 특정 주택단지 등에 과투자된 설치비용이 당해 가스공급시설과 아무런 관련이 없는 가스사용자에게 가스요금의 부과를 통하여 그 설치비가 전가되고, 그 결과 합리적 이유 없이 그들의 재산권을 침해하게 된다.나아가 위와 같은 해석·적용으로 인하여 청구인 등이 입게 되는 침해의 정도가 이로 인하여 주택공급가격이 저감되는 공익에 비하여 결코 작지 않으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다.결국, 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 해석하여 사업주체와 일반도시가스사업자 간의 설치비용분담약정을 무효로 하는 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 영업의 자유와 계약의 자유, 다른 가스사용자의 재산권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 

전문:
【당 사 자】청 구 인  주식회사 ○○대표이사 이○복대리인 변호사 오연균 외 3인당해사건서울고등법원 2006나6319(본소) 약정금, 2006나6326(반소) 부당이득금반환 등【주    문】구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제2호 및 제3항 제1문 중 ‘가스공급시설에 관한 부분’은 헌법에 위반되지 아니한다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 대한주택공사는 화성태안지구 택지개발사업을 계획하면서 산업자원부, 한국지역난방공사, 청구인 등과 협의한 끝에 화성태안지구 내 난방방식을 개별가스난방방식으로 결정하고, 1998. 8.경 일반도시가스사업자인 청구인에게 화성태안지구 내에 취사용 및 난방용 가스공급시설의 설치를 요청하였다.(2) 그런데 대한주택공사는 2001. 6.경 화성태안지구 주변에 화성동탄지구 신도시설립사업이 추진되고 있어 화성태안지구 및 화성동탄지구 신도시에 지역난방공급이 가능해짐에 따라 화성태안지구의 난방방식을 개별가스난방방식에서 입주민들에게 보다 더 많은 경제적 혜택이 돌아가는 지역난방방식으로 변경하고, 위 지구에 취사용으로만 도시가스를 공급하기로 결정한 후 이를 청구인에게 통지하였다.(3) 청구인은 대한주택공사와 화성태안지구의 난방방식에 대한 협의를 할 무렵부터 화성태안지구의 난방방식이 개별가스난방방식으로 결정될 것에 대비하여 개별가스난방용 도시가스공급배관을 설치하고 있었는데, 대한주택공사로부터 위와 같이 난방방식 변경 통보를 받자 그 무렵 대한주택공사에게 화성태안지구에 취사용만의 도시가스공급배관을 설치하는 것에 비해 많은 투자손실을 입었을 뿐만 아니라 향후 취사용만의 도시가스공급에 사용될 위 개별가스난방용 도시가스공급배관의 유지ㆍ관리비 손실 및 그로 인한 영업손실이 발생할 것이라고 주장하면서 이러한 경제적 피해를 보상하여 주지 않는다면 화성태안지구에 대한 취사용만의 도시가스공급을 할 수 없다며 대한주택공사의 도시가스공급 요청을 거부하였다.(4) 이에 난방용 가스공급시설이 불필요해짐에 따라 그로 인하여 청구인이 입은 손해를 보전하고자, 대한주택공사는 2003. 7. 7.경 청구인과 사이에 가스공급시설 간선공사비를 분담하기로 합의하면서 청구인에게 간선공사비 11억 9,900만 원 중 9억 7,600만 원을 지급하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다.(5) 그런데 대한주택공사가 약정된 9억 7,600만 원 중 4억 8,800만 원만을 지급하고 나머지 금액을 지급하지 아니하자, 청구인은 수원지방법원 성남지원에 대한주택공사를 상대로 미지급된 4억 8,800만 원의 지급을 구하는 소(수원지방법원 성남지원 2004가합7619)를 제기하였고, 그 소송 계속중 대한주택공사로부터 이미 지급된 약정금의 반환을 구하는 반소(같은 지원 2005가합3379)가 제기되었다.(6) 수원지방법원 성남지원은 2005. 10. 28. 이 사건 약정이 강행법규인 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제2호 및 제3항에 위반되어 무효라는 전제하에 청구인의 본소청구를 기각하고 대한주택공사의 반소청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 청구인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소[서울고등법원 2006나6319 (본소), 2006나6326(반소)]를 제기하는 한편, 그 소송 계속중 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제2호 및 제3항 제1문 중 ‘가스공급시설에 관한 부분’이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2006카기887)을 하였으나 위 법원이 2006. 9. 5. 위 제청신청을 기각하자, 같은 해 10. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제36조 제1항 제2호 및 제3항 제1문 중 ‘가스공급시설에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항의 내용과 관련규정의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제36조(간선시설의 설치) ① 사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우에 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.2.전기시설ㆍ가스공급시설 또는 지역난방시설은 당해 지역에 전기ㆍ가스 또는 난방을 공급하는 자③ 제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항 제1호의 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.[관련규정]구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법시행령으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법시행령’이라 한다) 제35조(간선시설의 설치 등) ① 법 제36조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택”이라 함은 100호 이상 집단으로 건설하는 주택을 말하며, “대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지”라 함은 1만 6천500 제곱미터 이상의 면적을 일단으로 하여 조성하는 대지를 말한다.② 건설교통부장관은 제1항의 규정에 해당하는 주택의 건설 또는 대지의 조성에 관한 사업계획을 승인한 때에는 지체없이 법 제36조의 규정에 의한 간선시설의 설치의무자에게 그 사실을 통지하여야 한다.③ 간선시설의 설치의무자는 사업계획에서 정한 준공예정일까지 간선시설을 설치하지 못할 특별한 사유가 있는 때에는 건설교통부장관으로부터 제2항의 규정에 의한 통지가 있은 날로부터 1월 이내에 그 사유 및 설치예정시기를 명시하여 당해 사업 주체에게 통보하고 사업주체와 간선시설의 설치비상환계약을 체결하여야 한다.④ 법 제36조 제4항의 규정에 의한 간선시설의 종류별 설치 범위는 [별표 6]과 같다.[별표 6] 간선시설의 종류별 설치범위(제35조 제4항 관련)4. 가스공급시설주택단지 밖의 기간이 되는 가스공급시설로부터 동 단지의 경계선까지로 한다. 다만, 단지 안에 취사 및 개별난방용(중앙집중식난방용을 제외한다)으로 가스를 공급하기 위하여 정압조정실을 설치하는 경우에는 그 정압조정실까지로 한다.제36조(간선시설설치비 상환) ① 제35조 제3항의 규정에 의한 간선시설의 설치비상환계약에서 정하는 상환기간은 당해 공사의 사용검사일로부터 3년 이내로 하여야 한다.② 간선시설설치의무자는 사업주체가 우선 부담한 간선시설의 설치비용과 보상이 완료될 때까지 간선시설의 설치비상환계약 당시의 정기예금의 금리(상환기간이 3월 미만인 경우에는 보통예금의 금리)를 합산한 금액을 보상하여야 한다.주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 것) 제23조(간선시설의 설치 및 비용의 상환) ① 사업주체가 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하는 경우에 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치하여야 한다.1. 지방자치단체：도로 및 상하수도시설2.당해 지역에 전기ㆍ통신ㆍ가스 또는 난방을 공급하는 자：전기시설ㆍ통신시설ㆍ가스시설 또는 지역난방시설3. 국가：우체통② 제1항 각 호의 규정에 의한 간선시설의 설치는 특별한 사유가 없는 한 제29조 제1항의 규정에 의한 사용검사일까지 완료하여야 한다.③ 제1항의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 설치의무자가 이를 부담한다. 이 경우 제1항 제1호의 규정에 의한 간선시설의 설치비용은 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다.부  칙 (제6916호, 2003. 5. 29.)제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제7조, 제17조 제1항 제5호 및 제9호, 제79조, 제80조 및 부칙 제5조의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 처분ㆍ절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 저촉되지 아니하는 한 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.기업활동 규제완화에 관한 특별조치법(1997. 4. 10. 법률 제5328호로 개정된 것) 제24조(산업단지개발사업 비용부담에 관한 특례) ② 제1항의 규정에 의하여 산업단지에 전기를 공급하기 위하여 설치한 전기간선시설 및 배전시설의 설치비용은 전기를 공급하는 자가 부담한다. 다만, 산업단지개발사업의 시행자ㆍ입주기업ㆍ지방자치단체 등의 요청에 의하여 전기간선시설 및 배전시설을 지중에 설치하는 경우에는 전기를 공급하는 자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담한다.2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 관계기관의 의견가. 청구인의 주장(1) 이 사건 법률조항은 취사용과 개별난방 등을 구별하지 않은 채 주택건설단지 사업자의 요구에 따라 무조건 일반도시가스사업자로 하여금 자신의 비용으로 도시가스공급시설을 설치하도록 규정하고 있고, 위 조항에 의하면 일반도시가스사업자의 경우 투자비용을 비롯한 상당한 손해가 예상됨에도 불구하고 거래상대방의 일방적인 요구에 따라 자신의 비용으로 도시가스공급시설을 설치할 수밖에 없게 된다.(2) 위와 같이 이 사건 법률조항은 사기업인 일반도시가스사업자의 경영판단을 배제시킨 채 사기업의 비용으로 도시가스공급시설을 설치하도록 강제할 뿐 아니라 그 손해를 보전하기 위하여 체결된 비용분담 약정의 효력조차 인정하지 않고 있다. 이는 일반도시가스사업자인 청구인으로 하여금 손해를 보면서도 그 의사에 반하여 자신의 비용으로 도시가스공급시설을 설치하게 함으로써 이윤추구를 목적으로 하는 사기업의 영업의 자유와 계약의 자유를 본질적으로 침해함과 아울러 일반도시가스사업자에게 가스시설설치비 등을 전부 부담시킴으로써 청구인의 재산권을 침해하며, 나아가 가스요금산정 시 일반수요자에게 그 손해를 전가시켜 그들의 재산권마저 침해하는 결과를 초래하고, 헌법 제119조의 자유시장 경제질서에도 위반되는 것이다.(3) 한편 주촉법 제36조 제3항에서 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 지방자치단체에게만 국가가 그 설치비용 일부를 보조하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 일반도시가스사업자에게 가스간선시설 설치비용 전액을 부담하도록 정한 것은 지방자치단체에 비하여 일반도시가스사업자를 불합리하게 차별 취급하는 것이다. 나아가 이 사건 법률조항의 경우 ‘기업활동 규제완화에 관한 특별조치법’ 제24조 제2항에서 전기간선시설 설치비용을 분담하도록 한 것과 다르게 정한 것으로서 불합리한 차별취급에 해당한다.나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유(1) 이 사건 법률조항이 가스공급시설의 설치의무를 일반도시가스사업자인 청구인에게 부과하면서 그 설치비용을 전부 청구인의 부담으로 한 것은 헌법 제35조의 주택개발정책과 관련한 국가의 의무를 실현하려는 것으로 이를 통하여 국민들에게 더욱 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하고, 간선시설의 설치비용을 둘러싼 분쟁을 사전에 방지함으로써 적기에 가스의 공급을 가능하게 하여 주택개발정책의 효율적인 집행을 가능하게 하므로 그 입법목적의 정당성을 쉽게 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.또한, 가스공급시설의 설치로 인한 비용의 부담이 크다고 하더라도 청구인으로서는 이를 한 번 설치함으로써 거의 영구적으로 영업이익을 얻을 수 있고, 표준공사비를 징수하거나 감가상각비 방식으로 가스요금에 설치비용을 충당함으로써 비용의 보전이 가능하며, 간선시설의 설치방법과 관련한 청구인의 법적ㆍ사실적 절차참여과정과 설치방법의 사후변경을 위한 협의과정 등을 통하여 청구인의 자율적 기업경영권이 완전히 배제되지는 아니하고, 그 밖에 일반도시가스사업자들이 일정한 지역별로 독점적으로 도시가스를 공급함으로써 얻는 독점이윤과 오랜 기간에 걸친 간선시설 설치비용의 가스요금으로의 산입에 따른 비용의 보전으로 인한 수익 등을 보태어 보면 일반도시가스사업자에게 가스간선시설의 설치 및 비용을 부담하게 한다고 하여서 기업의 영업의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 청구인의 침해된 사익이 그로 인한 공익보다 더 크다고 볼 수 없다.(2) 청구인과 같은 사기업이 간선시설을 설치함으로써 자신의 영업활동을 영위함에 반해 지방자치단체의 도로 및 상하수도 시설의 설치는 그로 인한 영업활동이나 이윤의 창출을 위한 것이 아니라 국민들에게 저렴한 가격으로 택지 및 주택을 공급할 수 있도록 하는 국가시책의 구현을 위한 것이고, 지방자치법 제114조와 지방재정법 제21조 제1항에서 국가시책의 구현을 위하여 지방자치단체가 부담하게 되는 경비나 지방자치단체의 사무 중 국가와 상호 이해관계가 있는 사무에 소요되는 경비는 국가가 일부 부담할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 지방자치단체에게만 설치비용 중 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조한다고 하여 합리적 이유없이 차별취급한다고 볼 수 없다.다. 건설교통부장관(건설교통부는 2008. 2. 29. 정부조직법의 개정으로 국토해양부로 변경되었으나 편의상 건설교통부장관으로 표시한다. 이하 같다)의 의견법원의 위헌제청신청 기각 이유와 대체로 같다.3. 도시가스사업 개관가. 도시가스사업의 개념과 특성도시가스는 배관을 통하여 수요자에게 공급하는 연료용 가스이고, 도시가스사업은 이러한 연료용 가스(이하 ‘가스’라 한다)를 공급하는 사업으로서 가스도매사업과 일반도시가스사업으로 이루어져 있으며, 이를 영위하는 도시가스사업자는 도시가스사업법 제3조의 규정에 의하여 각각 그 허가를 받아야 한다{구 도시가스사업법(2007. 1. 3. 법률 제8186호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호 참조}.도시가스사업은 전력, 상하수도와 같이 국민생활에 필수적인 기본재를 공급하는 공익사업이고, 가스공급을 위한 필수시설인 도시가스배관 건설에 막대한 비용이 소요되는 장치산업이자 국가기간산업이며, 도시가스요금을 비롯한 사업 전반에 대해 다양한 규제가 동반되는 정책산업이라 할 수 있다.위와 같은 도시가스사업은 막대한 시설투자비가 소요되는 장치산업으로서 배관망 등을 설치하고 관리할 필요가 있는데, 여기서 배관망 등은 주촉법상 가스간선시설에 속하는 것으로서 이러한 시설은 일정 지역의 수요자들에게 가스를 공급하기 위한 필수적인 공공시설이자 가스공급의 안전성과 안정성을 확보하기 위해 가스공급업자인 청구인 등이 설치 및 관리ㆍ소유하여야 하는 영업시설에 해당한다.이러한 도시가스사업의 특성 등을 고려하여, 시ㆍ도지사 등 관련 행정관청에서는 가스간선시설과 관련한 중복투자 등을 방지하기 위해 도시가스사업을 허가제로 운영하면서 공급권역별로 하나의 도시가스사업자를 선정하여 놓고 있다. 이에 따라 일반도시가스사업자는 공급권역별로 사실상 독점적으로 가스를 공급하고 있는 실정이다.나. 가스공급계약의 법적 성격과 비용분담가스의 공급은 가스를 사용하고자 하는 수요자의 가스사용신청을 가스공급업자가 승낙하는 당사자 사이의 가스공급계약에 따라 이루어지고, 이러한 가스공급계약은 기본적으로 사법상의 계약관계에 해당한다. 다만, 가스라는 상품이 가지는 공공성과 사회간접자본재로서의 성격, 그리고 생산의 수단임과 동시에 최종적인 소비재로서의 국민경제적 중요성 등에 비추어 도시가스사업법 등에서 가스공급계약에 일정한 공법적 제한을 두고 있다. 그리하여 어떤 종류의 가스를 어떠한 방법으로 공급할 것인지, 그리고 가스공급의 대가로서 가스요금과 가스공급에 필요한 간선시설 등 공급시설의 설치비용을 누구에게 어느 정도로 부담시킬 것인지는 기본적으로 가스공급자와 가스수요자 사이에 체결되는 가스공급계약의 구체적 내용에 따라 정해지지만, 도시가스사업법 등 관련규정에서 도시가스사업의 특성을 감안하여 여러 공법적 규제를 하고 있다. 즉 일반도시가스사업자는 가스의 요금 기타 공급조건에 관한 공급규정(기본공급약관)을 정하여 산업자원부장관(산업자원부는 2008. 2. 29. 정부조직법의 개정으로 지식경제부로 변경되었으나 편의상 산업자원부장관으로 표시한다. 이하 같다) 또는 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 하고, 가스공급시설 및 가스사용시설에 대한 비용의 부담액이 적정ㆍ명확하게 정하여 질 것 등 기준에 적합하여야 하며, 가스요금과 공급조건 및 비용의 부담 등에 관하여 산업자원부장관이 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있고(도시가스사업법 제20조 제1항), 매년 시ㆍ도지사에게 가스공급계획을 제출하여야 하는 등(동법 제18조, 제18조의3 참조) 도시가스의 공급과 관련하여 일련의 공법상 제한을 받고 있는 것이다.청구인 회사의 경우 ‘경기도 도시가스공급규정’(2005. 4. 16. 경기도지사 승인)의 적용을 받게 되는데, 위 규정에 따른 가스공급계약과 비용분담구조를 보면, 가스계량기를 포함한 수요자 소유의 부지 내 가스공급 및 사용시설 공사비는 수요자가 부담하며, 그 이외의 시설 설치비용은 회사가 부담하고, 다만 주택용 가스사용시설(단독ㆍ다세대ㆍ다가구ㆍ연립주택에 한함)의 경우 도로와 평행한 사업자의 공급관에서 수요자 소유의 토지경계선에 이르는 공급관 공사비는 사업자가 물가정보지ㆍ건설표준품셈ㆍ정부예정공사가격작성요령 등을 기초로 하여 공사비를 산출한 후 사업자와 수요자가 50%씩 분담하도록 되어 있다(경기도 도시가스공급규정 제16조 참조). 그러나 100호 이상 집단으로 건설하는 주택이나 1만6천500 제곱미터 이상의 면적을 일단으로 하여 조성하는 대지 등에 대하여는 이 사건 법률조항에서 일반도시가스사업자와 같은 설치의무자가 모든 간선시설의 설치비용을 부담하도록 특례 규정을 두고 있다(주촉법 제36조 제1항, 주촉법시행령 제35조 제1항).다. 가스공급시설 설치비용의 가스요금 반영 문제원가에 따른 도시가스요금 단가는 개별 수요처나 주택단지별로 달리 산정되는 것이 아니라, 시ㆍ도별로 동일한 요금을 적용하게 된다. 구체적으로 살펴보면, 경기도 지역의 경우 청구인 회사를 포함하여 6개의 일반도시가스사업자가 있는데, 각 업체별로 공급시설 설치비용을 감가상각비 등으로 원가에 반영한 공급비용산정서를 작성하여 주무관청인 경기도에 제출하면 경기도에서 각 업체의 평균공급비용을 산정하여 공통으로 적용될 도시가스요금 단가를 결정하는 방식이다(경기도 도시가스공급규정 제20조 참조).4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부가. 이 사건 법률조항의 내용 및 그로 인해 제한되는 기본권(1) 이 사건 법률조항의 내용주촉법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설ㆍ공급과 이를 위한 자금의 조달ㆍ운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다(제1조). 주택난의 해소와 주거생활의 안정 및 주거수준의 향상을 위한 주택건설사업을 시행함에 있어서, 사업시행 완료 후 주택입주자의 생활을 위한 필수적 공공재인 교통, 물, 가스 등의 공급을 위한 사회간접자본으로서 도로, 상하수도시설, 가스시설 등 간선시설의 설치 및 비용의 부담에 관하여 규정하고 있는 것이다.간선시설은 도로ㆍ상하수도ㆍ전기시설ㆍ가스시설ㆍ통신시설 및 지역난방시설 등 주택단지(2 이상의 주택단지를 동시에 개발하는 경우에는 각각의 주택단지를 말한다) 안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설을 말하고(주촉법 제3조 제8호), 그 중 가스시설은 가스의 제조, 공급을 위한 시설로서 산업자원부장관이 정하는 가스공급시설과 그 이외의 가스사용자의 시설로서 산업자원부장관이 정하는 가스사용시설을 말하는데(도시가스사업법 제2조 제4호, 제5호), 여기서 산업자원부장관이 정하는 가스공급시설이라 함은 도시가스제조사업소(액화천연가스의 인수기지를 포함한다) 및 이로부터 가스사용자가 소유하거나 점유하고 있는 토지의 경계(공동주택 등으로서 가스사용자가 구분하여 소유하거나 점유하는 건축물의 외벽에 계량기가 설치된 경우에는 그 계량기의 전단밸브, 계량기가 건축물의 내부에 설치된 경우에는 건축물의 외벽)까지에 이르는 배관 공급설비 및 그 부속설비를 말한다.이러한 간선시설의 설치의무와 그 비용의 부담, 구체적인 설치의무 및 비용부담의무의 범위에 대해서는 주촉법 제36조에서 정하고 있다. 당해 사건에서 문제되는 가스간선시설은 당해 지역에 가스를 공급하는 가스공급업자에게 그 설치 및 비용부담의무를 부담하게 하는 것으로(제1항 제2호, 제3항), 이와 같은 가스공급업자의 설치의무 및 비용부담의무의 구체적인 범위를 대통령령에 위임하고(제4항) 있고, 이에 근거한 주촉법 시행령 제35조 제4항 [별표 6]에서 ‘주택단지 밖의 기간이 되는 가스공급시설로부터 동 단지의 경계선까지’라고 하여 그 범위를 정하고 있다. 하지만, 이 사건 법률조항을 포함한 관련규정 어디에도 가스공급시설의 공급조건 등과 관련하여 개별적인 약정을 한 경우의 효력을 규정하고 있지 않은데, 당해 사건의 법원은 이 사건 법률조항을 거래의 당사자가 임의로 그 적용을 배제할 수 없게 하는 강행법규로 보면서 그 입법취지가 위반행위를 단순히 금지하는 데 그치지 않고 그 위반행위의 실현까지 금지함에 있다고 하여 강행법규 중에서도 효력규정에 속한다고 해석하고 있다.(2) 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 기본권가스공급업자인 청구인 회사는 이 사건 법률조항에 의하여 가스간선시설의 설치와 관련하여 그 용도(취사용이든 난방용이든)에 관계없이 그 설치비용 전부를 부담하여야 한다. 가스간선시설은 일정 지역의 수요자들에게 가스를 공급하기 위한 필수적인 공공시설이자 가스공급의 안전성과 안정성을 확보하기 위하여 가스공급업자인 청구인이 설치 및 관리ㆍ소유하여야 하는 영업시설이므로, 그 가스공급업자가 설치 및 관리 주체로서 기술적 측면과 수익적 측면 등을 고려하여 스스로의 경영판단에 따라 가장 효율적이고 적절하게 가스공급시설을 설치할 수 있어야 한다. 그런데도 이 사건 법률조항은 이러한 기업 자체의 경영판단을 제약하고 자신의 비용부담으로 이를 설치할 것을 규정함으로써 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의하여 보장되는 기업경영의 자유 내지 영업의 자유를 제한함과 아울러 헌법 제10조의 일반적 행동자유권에서 도출되는 계약의 자유를 제한한다고 볼 수 있다.나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인은 가스공급시설 설치비용의 전부를 부담하게 되므로 청구인의 재산권이 제한된다고 볼 수 있다.그 밖에 청구인은 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되고, 일반수요자의 재산권을 침해하며, 자유시장 경제질서에 위반된다고 주장하고 있으므로, 이를 순차로 살핀다.나. 계약의 자유, 영업의 자유 및 재산권의 침해 여부(1) 심사기준헌법 제10조, 제15조 및 제23조에서 보장되는 계약의 자유, 영업의 자유 및 재산권도 다른 기본권과 마찬가지로 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 이 경우에도 이러한 기본권이 공익실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니 된다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다(헌법 제37조 제2항).그런데 이 사건은 청구인의 영업시설인 가스간선시설의 설치비용을 누구에게, 어느 정도로 부담시킬 것인지의 문제로서 개인의 본질적이고 핵심적 자유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로 비례의 원칙의 적용에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다(헌재 2005. 2. 24. 2001헌바71, 판례집 17-1, 196, 208；헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433 등 참조).(2) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성헌법 제35조 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 하여 국민의 주거생활안정을 위한 택지개발사업 및 주택건설사업의 시행을 국가의 의무로 규정하고 있고, 이를 위하여 주촉법은 ‘주택의 건설ㆍ공급과 이를 위한 자금의 조달ㆍ운용 등에 관하여 필요한 사항’을 규정하고 있다.그런데 택지개발사업 또는 주택건설사업의 시행에는 도로ㆍ상하수도ㆍ전기시설ㆍ가스시설ㆍ통신시설 및 지역난방시설 등과 같이 인간의 주거생활에 필수적인 교통, 물, 가스 등 공공재를 공급하기 위한 사회간접자본의 성격을 갖는 대규모 간선시설의 설치가 필수적인바, 만일 그 설치 및 비용부담을 전부 사업시행자에게 맡길 경우 그 사업의 수행이 상당히 곤란해질 뿐만 아니라, 궁극적으로 수분양자 또는 입주자에게 그 비용이 모두 전가되어 서민들의 주거생활 안정을 위해 저렴하게 택지와 주택을 공급하고자 하는 국가정책의 원활한 수행에 차질이 있을 수밖에 없다.이에 입법자는 이 사건 법률조항에서 가스간선시설의 설치의무를 일반도시가스사업자인 청구인에게 부과함과 아울러 그 설치비용도 전부 부담하도록 하고 있는바, 이는 국민들에게 더욱 저렴한 가격으로 택지 및 주택을 공급할 수 있도록 하려는 목적 외에 가스간선시설의 설치 및 비용부담의 주체를 명확히 법정하여 이를 둘러싼 분쟁을 사전에 예방함으로써 적기에 가스의 공급을 가능하게 하고 주택건설정책의 효율적인 집행을 가능하게 하려는 것에도 아울러 그 목적이 있다.따라서 이 사건 법률조항은 헌법이 직접 국가에게 부과한 의무를 실현함을 목적으로 하므로 그 입법목적의 정당성을 손쉽게 긍정할 수 있고, 이로써 서민들의 주거생활안정과 문화적이고 쾌적한 주거생활의 실현에 효과적으로 기여하므로 그 수단의 적절성도 인정된다.(3) 최소침해성과 법익균형성(가) 이 사건 법률조항으로 인해 일반도시가스사업자인 청구인에게 가스간선시설을 설치하는데 상당한 비용부담이 있는 것은 사실이다.그러나 가스간선시설은 주택단지의 수분양자들의 기초적 주거생활을 위한 생활필수적 편익을 제공하는 사회간접자본으로서의 성격도 가지지만, 다른 한편 일반도시가스사업자의 입장에서는 자신이 소유하고 사용ㆍ관리하며 그로부터 수익을 얻는 영업시설로 기능한다는 점에서 비록 이를 설치하는 데 상당한 공사비가 들더라도 그 시설을 통해 장기간 영업수익을 기대할 수 있는 측면을 가지고 있다.그리고 일반적으로 가스라는 상품은 인간생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 공공재로서 초기에 비교적 막대한 설비투자비용이 소요되는 장치산업이므로 단기적으로는 그 비용과 수익의 균형을 맞추기 어려운 특성을 내포하고 있다. 이러한 사정 때문에 청구인과 같은 일반도시가스사업자의 경우 일정한 지역별로 독점적으로 도시가스를 공급하고 있는 실정이고, 이와 같은 이유로 이 사건 법률조항에서 일정한 사업지역에서 사실상 독점적 지위를 확보하고 있는 기업에게 가스간선시설의 설치 및 비용부담의 책임을 맡기고 있는 것이다.뿐만 아니라 가스간선시설의 설치비용을 사업주체에게 부담시켜 주택 또는 택지의 수분양자들에게 그 비용을 전가하는 것을 방지함으로써 주택 또는 택지의 저렴한 공급을 보장하고 궁극적으로 국민의 복리향상에 필수적인 주거생활의 안정을 실현하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법취지 및 가스간선시설 설치의무의 내용과 성질, 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 사업주체가 가스간선시설을 자기부담으로 설치하고 그 비용의 상환을 설치의무자인 가스공급자에게 요구할 수 있도록 규정한 주촉법 제37조, 주촉법시행령 제35조 제3항 등 관련규정의 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 적어도 통상의 규모와 설치방법에 따른 가스간선시설의 경우에는 가스공급자가 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 사업주체와의 개별 약정을 통해 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규로서, 그에 위반한 행위를 단순히 금지하는데 그치지 않고 그 사법상의 효력까지 제한함으로써 위반행위의 실현을 금지하려고 하는 효력규정으로 봄이 상당하다.(나) 이 사건 법률조항을 효력규정이 아닌 일반도시가스사업자와 사업주체가 약정에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정으로 해석하거나, 가스간선시설은 원칙적으로 당해 권역에 가스를 공급하는 일반도시가스사업자가 그 비용으로 부담하되, 사업주체가 그 의사에 기하여 설치비용의 일부를 부담하도록 허용하고, 다만 분담비율에 대한 한계를 정하여 주거나 분담약정에 대하여 관할관청의 승인을 받도록 하는 방법을 상정해 볼 수 있다.그러나 위와 같이 가스간선시설의 설치비용 중 일부를 사업주체가 부담하게 된다면, 사업주체는 자신이 부담하게 되는 설치비용을 다시 주택 또는 택지의 수분양자들에게 전가하게 될 것이고, 가스간선시설 설치비용 분담약정의 체결을 둘러싼 일반도시가스사업자와 사업주체 사이에 분쟁이 발생하게 되어 국민들에게 저렴한 가격으로 주택을 공급하고, 가스간선시설의 설치 및 비용부담의 주체를 둘러싼 분쟁을 사전에 예방함으로써 적기에 가스의 공급을 가능하게 하고 주택건설정책의 효율적인 집행을 가능하게 하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성하지 못하게 될 우려가 크다.(다) 이와 같은 사정과 일반도시가스사업자가 비록 최초로 가스를 공급하기 위한 접속비용(공사비)을 가스요금으로 징수하지는 않지만, 수요자로부터 표준공사비를 징수하거나 가스요금의 원가에 감가상각비를 반영하는 방식으로 가스간선시설 설치비용을 충당할 수 있고, 청구인이 사실상 독점기업으로서 갖는 독점이익 등을 보태어 보면, 일반도시가스사업자에게 가스간선시설의 설치의무를 부과하고 그 설치비용의 전부를 부담하도록 하고 있는 이 사건 법률조항이 기본권침해의 최소성원칙에 위반된다고 할 수 없다.(라) 나아가 사업시행자 또는 사업승인권자가 일방적으로 도시가스의 용도를 결정하고 청구인 자신의 비용부담으로 이를 설치하여야 한다고 하더라도, 이로써 얻을 수 있는 공익이 청구인의 침해된 사익에 비하여 결코 작다고 단정할 수도 없다. 청구인이 부담하는 가스간선시설의 설치의무 및 비용부담의무의 구체적 범위는 ‘주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 공동주택의 단지경계선까지’로 정하여져 있고(주촉법 시행령 제35조 제4항), 통상 청구인이 비용부담의무를 지는 100호 이상의 주택건설사업은 기존의 주거지역에서 어느 정도 떨어진 곳에서 시행될 가능성이 높은데, 기존 주거지역 내의 기간시설과 새로운 주택지구 내의 기간시설을 연결하는 간선시설로 인한 혜택은 기존 주거단지와 새로운 주택단지, 즉 당해 지방자치단체의 주민 모두를 위한 것으로서 공익성이 상당하다고 할 것이다. 이에 비하여 일반도시가스사업자인 청구인 회사의 불이익은 단지 가스공급시설의 설치로 인해 초기에 과도한 비용이 투입되는 정도에 불과하고 이러한 비용마저도 장기적인 관점에서 보면 감가상각비 등으로 회수될 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항으로 인해 달성되는 공익보다 크다고 볼 수는 없다.(4) 소  결이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 청구인에게 가스간선시설의 설치의무를 부과함과 아울러 그 설치비용을 부담시키는 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되게 청구인의 영업의 자유와 계약의 자유, 그리고 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다.다. 평등원칙 위반 여부(1) 심사기준평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그러나 서로 비교될 수 있는 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에, 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위해서는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701). 헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 없는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 115).(2) 청구인은 주촉법 제36조 제3항 제2문에서 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 지방자치단체에게 설치비용 중 그 2분의 1의 범위 안에서 국가가 이를 보조할 수 있다고 규정한 것과 달리 이 사건 법률조항에서 일반도시가스사업자에게 가스간선시설 설치비용 전액을 부담하도록 한 것은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.우선 일반도시가스사업자인 청구인과 주촉법 제36조 제3항 제2문의 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 지방자치단체 사이에 차별취급이 존재하는지 여부에 대하여 보건대, 도로 및 상하수도 시설에 관하여 이를 설치하는 지방자치단체는 국가로부터 설치비용의 2분의 1의 범위 내에서 이를 보조받을 수 있는데(주촉법 제36조 제3항 제2문), 이와 달리 청구인과 같은 일반도시가스사업자의 경우에는 국가로부터 아무런 보조도 받지 못하고 이 사건 법률조항에 의하여 설치비용을 전부 부담하는 것이므로, 양자 사이에는 일응 차별취급이 존재한다고 볼 수 있다.나아가 위와 같은 차별취급이 합리적 차별로서 정당화될 수 있는지에 관하여 보면, 가스간선시설은 사회간접자본시설의 성질도 있지만 도시가스사업자가 보유한 영업시설로서의 의미도 함께 가지므로 가스간선시설을 설치함으로써 자신의 영업활동을 영위하는 측면도 부인할 수 없는 점, 반면에 지방자치단체의 도로 및 상하수도 시설의 설치는 그로 인한 영업활동이나 이윤의 창출을 위한 것이 아니라 국민들에게 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하는 국가시책굄로 현하기 위한 것으로 그 시설에 대하여 국가나 상급 지방자치단체의 엄격한 관리감독이 수반되는 등 독자적인 운영권이 지방자치단체에게 부여되는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 가스간선시설의 설치의무자인 일반도시가스사업자와 도로 및 상하수도 시설의 설치의무자인 지방자치단체를 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 양자 사이에 이 사건 법률조항에 의한 자의적인 차별이 있다고 볼 수 없다.(3) 또한, 청구인은 ‘기업활동 규제완화에 관한 특별조치법’ 제24조 제2항에서 전기간선시설에 대한 설치비용을 분담하기로 규정한 것과 달리 이 사건 법률조항에서 가스간선시설 설치의무자에게 간선설치비용을 모두 부담하도록 한 것 역시 평등원칙에 위반된다고 주장한다.‘기업활동 규제완화에 관한 특별조치법’ 제24조 제2항은 산업단지개발사업의 시행자ㆍ입주기업ㆍ지방자치단체 등의 요청에 의하여 전기간선시설 및 배전시설을 지중에 설치하는 경우에는 전기를 공급하는 자와 지중에 설치할 것을 요청하는 자가 각각 100분의 50의 비율로 그 설치비용을 부담하도록 규정하고 있다.위와 같이 위 특별조치법에서는 산업단지개발과 관련하여 규율되는 사업의 성격과 내용, 그로 인한 수익자의 범위 및 수익의 귀속 등을 고려하여 그에 상응한 비용배분을 하고자 입법적 선택을 한 것으로서, 이는 헌법 제35조 제3항에 헌법상 근거를 가지고 있는 주택개발사업의 경우와는 그 성격과 취지를 달리하는 산업단지개발사업과 관련된 것인 만큼 결코 이 사건과 동일한 평면에서 비교할 수는 없는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 가스간선시설 설치의무자와 위 특별조치법상의 전기시설 설치의무자 사이에 위 법률조항으로 인한 차별취급이 있다고 인정할 수는 없을 것이다.라. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단(1) 일반수요자의 재산권 침해 여부청구인은 원가에 따른 도시가스요금 단가는 주택단지, 수요처 별로 다르게 산정되는 것이 아니라 일반도시가스사업자가 공급하는 지역에서 공통적으로 적용되는 것이므로, 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 과투자비용이 다른 가스사용자에게 전가됨으로써 그들의 재산권을 침해한다고 주장한다.살피건대, 가스간선시설 설치비를 일반도시가스사업자에게 부담시키는 이 사건 법률조항의 경우 그 설치비를 가스사용자에게 전가시키는 내용을 담고 있지 않으며, 비록 그 설치비와 관련한 과투자비용이 가스사용자에게 전가됨으로써 가스사용자에게 경제적 불이익이 야기되더라도, 그러한 불이익은 단지 간접적ㆍ반사적인 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항에 의하여 가스사용자의 재산권이 제한된다고 볼 수는 없다.(2) 시장경제질서 위반 여부헌법은 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 ‘균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자 보호 등’의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 ‘공익’을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 일반 법률유보에서의 ‘공공복리’를 구체화하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693).이 사건 법률조항이 앞서 본 바와 같이 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 가스간선시설의 사회간접자본적 성격, 위 법률조항에 의하더라도 가스간선시설에 관한 일부 경영제한 이외의 원칙적인 기업활동이 보장되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 헌법 제119조의 자유시장 경제질서에 위반된다고 볼 수도 없다.5. 결  론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.이 결정은 아래 6.와 같은 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견우리는, ‘이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 보아 사업주체와 일반도시가스사업자 간의 간선시설 설치비용분담약정을 무효하고 해석하는 것’은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 영업의 자유와 계약의 자유 및 일반 가스사용자의 재산권을 침해함으로써 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성가스간선시설의 설치비용을 사업주체가 아닌 일반도시가스사업자에게 부담시킴으로써 사업주체로 하여금 서민들에게 보다 저렴한 가격으로 주택을 공급할 수 있도록 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 또한, 수단의 적절성도 인정된다.나. 최소침해성과 법익균형성그러나 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 보아, 위 법률조항에 반하는 사적(私的) 약정을 무효로 해석하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 최소침해성과 법익균형성원칙에 배치된다고 할 것이다.(1) 도시가스사업은 전력ㆍ상하수도사업과 같이 국민생활에 필수적인 기본재를 공급하는 공익사업이자 국가기간사업이고, 가스공급을 위한 필수시설인 도시가스배관 건설에 막대한 비용이 투자되어야 하므로 그 회수에 장기간이 소요되는 장치산업이며, 도시가스요금등 사업 전반에 대하여 다양한 규제가 동반되는 정책산업이다. 이러한 특성 때문에, 일반의 수요에 따라 배관을 통하여 수요자에게 가스를 공급하는 일반도시가스사업자는 도시가스사업법 제3조 제2항에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 하고, 배관시설에 대한 중복투자를 방지하기 위하여 공급권역 별로 하나의 일반도시가스사업자만이 존재한다.한편 사업주체가 특정 지역에 100호 이상의 주택을 건설하거나 16,500㎡ 이상의 대지를 조성하는 경우, 그 지역에 가스를 공급하는 일반도시가스사업자는 사업주체의 요청에 따라 자신의 비용으로 가스공급시설을 설치하여야 하고(주촉법 제36조 제1항 제2호, 제3항, 주촉법시행령 제35조 제1항), 만일 일반도시가스사업자가 사업계획상의 준공예정일까지 간선시설을 설치하지 못할 특별한 사유가 있는 경우에는 사업주체가 먼저 간선시설을 설치할 수도 있으나, 이 경우에도 도시가스사업자는 사업주체에 대하여 설치비를 상환해 주어야 한다(주촉법시행령 제35조 제3항, 제36조).결국 일반도시가스사업자는 당해 공급권역에 주택건설이나 대지조성사업이 시행되는 경우 선택의 여지없이 자신의 비용으로 가스공급시설을 설치하여야 하는 의무를 부담하게 되는 것이다.(2) 이처럼 사기업인 일반도시가스사업자에게 아무런 재량도 없이 자신의 비용으로 가스공급시설을 설치하도록 한 것은, 일반도시가스사업자가 장래 당해 권역에서 독점적 지위를 가지고 가스를 공급하게 되므로 그 수익으로 위와 같은 설치비용을 상쇄할 수 있을 것임을 전제로 하는 것이다.그런데 이러한 전제는 주택건설이나 대지조성사업의 규모, 공급되는 가스의 종류, 간선시설의 설치비용, 도시가스요금의 단가 등에 따라 상당한 범위에서 달라질 수 밖에 없다. 우선 조성되는 주택단지의 규모에 따라 간선시설 설치비용의 회수기간이 달라지게 된다. 그리고 가스공급시설로 공급되는 가스에는 난방용 도시가스와 취사용 도시가스가 있는데, 당해 사건의 공급권역의 경우 난방용 가스의 사용량이 취사용 가스의 사용량의 약 10배에 이르므로 두 종류의 가스가 모두 공급되는 경우와 그 중 취사용 가스만이 공급되는 경우에 설치비용의 회수가능성에 큰 차이가 발생하게 된다(당해 사건에서, 사업주체인 대한주택공사가 처음에는 청구인에게 취사용 및 난방용 가스공급시설의 설치를 요청하였으나, 위 지역의 난방방식이 집단에너지방식인 지역난방방식으로 변경됨으로써 청구인은 취사용 가스만을 공급하게 되었다). 또한, 가스요금의 단가는 뒤에서 보는 바와 같이 일반도시가스사업자인 청구인이 아니라 시ㆍ도지사가 결정하는 것이므로, 가스요금의 단가로써 설치비용의 회수기간을 조절할 수도 없다.(3) 그러므로 가스공급시설은 원칙적으로 당해 권역에 가스를 공급하는 일반도시가스사업자가 그 비용으로 설치하되, 위에서 본 바와 같은 구체적 사정에 따라서는 사업주체가 그 의사에 기하여 설치비용의 일부를 분담하도록 허용하고, 다만 분담비율에 대한 한계를 정하여 주거나 분담약정에 대하여 관할 관청의 승인을 받도록 하는 것이 입법목적을 달성하면서도 일반도시가스사업자의 기본권을 덜 제한하는 방법이라고 할 것이다(당해 사건에서 법원은, 청구인이 경제적 피해를 보상하여 주지 않으면 취사용 도시가스도 공급할 수 없다고 하여 대한주택공사가 입주민의 피해를 방지하기 위하여 어쩔 수 없이 설치비용보상약정을 하여주었다라고 설시하고 있으나, 이러한 약정이 민법 제104조의 불공정한 법률행위로서 무효라거나 민법 제110조의 강박에 의한 의사표시로서 취소되어야 한다고 판단함은 별론으로 하고, 위와 같은 사정이 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 보아야 할 논거는 되지 못한다).(4) 더구나 도시가스요금의 단가를 조절하여 일반도시가스사업자로 하여금 간선시설의 설치비용을 회수하도록 하는 것은 해당 주택단지 등 거주자가 아닌 다른 가스수요자들의 재산권을 침해하는 것이 된다. 즉, 일반도시가스사업자들이 가스간선시설 설치비용을 감가상각비 등으로 원가에 반영한 공급비용산정서를 작성하여 시ㆍ도지사에게 제출하면 시ㆍ도지사는 각 업체의 평균공급비용을 산정하여 각 시ㆍ도의 일반도시가스사업자들에게 공통적으로 적용될 도시가스요금 단가를 결정하게 되므로, 도시가스요금 단가는 주택단지나 수요처 별로 다르게 산정되는 것이 아니라 시ㆍ도별로 동일하게 정하여 진다. 따라서 모든 가스공급시설 설치비용을 예외없이 일반도시가스사업자에게 전액 부담시키게 되면, 특정 주택단지 등에 과투자된 설치비용이 당해 가스공급시설과 아무런 관련이 없는 가스사용자에게 가스요금의 부과를 통하여 그 설치비가 전가되고, 그 결과 합리적 이유없이 그들의 재산권을 침해하게 된다.(5) 결국 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 해석하는 것은, 주택건설이나 대지조성사업의 규모, 공급되는 가스의 종류, 간선시설의 설치비용 등 도시가스공급에 관한 구체적 사정을 전혀 고려하지 아니한 채, 사기업인 일반도시가스사업자로 하여금 당해 공급권역에 조성되는 주택단지 등의 간선시설을 자신만의 비용으로 설치하도록 강제함으로써, 입법목적 달성을 위한 필요최소한도의 범위를 초과하여 과도하게 청구인의 영업의 자유와 계약의 자유를 제한하고, 당해 주택단지 등 거주자 이외의 다른 가스사용자들의 재산권을 침해하게 된다.(6) 나아가 위와 같은 해석ㆍ적용으로 인하여 청구인등이 입게 되는 침해의 정도가 이로 인하여 주택공급가격이 저감되는 공익에 비하여 결코 작지 않으므로, 이는 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다.다. 소  결그렇다면, 이 사건 법률조항을 강행적 효력규정으로 해석하여 사업주체와 일반도시가스사업자 간의 설치비용분담약정을 무효로 하는 것은, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 영업의 자유와 계약의 자유, 다른 가스사용자의 재산권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제15조, 제23조 제1항, 제119조 제1항구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제35조, 제36조주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 것) 제23조기업활동 규제완화에 관한 특별조치법(1997. 4. 10. 법률 제5328호로 개정된 것) 제24조 제2항

참조판례:
가. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433헌재 2005.  2. 24. 2001헌바71, 판례집 17-1, 196, 208나. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701헌재 1997.  1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 115라. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693

심판대상조문:
구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되고, 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제2호 및 제3항 제1문 중 ‘가스공급시설에 관한 부분’