# 도로부지점용허가처분 등  에 대한 헌법소원
(사건번호=91헌마233, 종국일자=1993.03.11)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 152288
종국일자: 19930311
사건번호: 91헌마233
사건명: 도로부지점용허가처분 등  에 대한 헌법소원
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 소정의 "공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)로 인하여 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받은 자"의 의미2. 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 중 일부(一部)가 청구기간(請求期間)을 도과한 후의 청구이어서 부적법(不適法)하다고 본 사례3. 법원(法院)의 재판(裁判) 자체를 대상으로 하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 허용되는지 여부

결정요지:
1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 규정(規定)하는 "공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)로 인하여 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받은 자"는 공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)로 인하여 자기의 기본권(基本權)이 현재(現在) 그리고 직접적(直接的)으로 침해(侵害)받은 자를 의미하므로 원칙적으로 공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)의 직접적(直接的)인 상대방(相對方)이 청구인적격(請求人適格)이 있으나, 공권력(公權力)의 작용(作用)의 직접적(直接的)인 상대방(相對方)이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력(公權力)의 작용(作用)이 그 제3자의 기본권(基本權)을 직접적(直接的)이고 법적(法的)으로 침해(侵害)하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성(自己關聯性)이 있다. 반대로 타인에 대한 공권력(公權力)의 작용(作用)이 단지 간접성(間接性), 사실적(事實的) 또는 경제적(經濟的)인 이해관계(利害關係)로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성(自己關聯性)은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.2. 청구인(請求人)은  청구인 소유 부속건물(附屬建物)의 강제철거일(强制撤去日)로부터 180일이 도과한 후에야 그 건물(建物)을 강제철거(强制撤去)한 데 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 하였으므로 이는 청구기간(請求期間) 도과 후의 청구로서 부적법(不適法)하다고 본 사례3. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 소정의 "법원(法源)의 재판(裁判)을 제외하고는"의 규정취지(規定趣旨)는 법원(法源)의 재판(裁判) 자체를 대상으로 하는 헌법소원심판(憲法訴願審判)은 허용(許容)될 수 없다는 뜻으로 해석된다.재판관 변정수, 재판관 한병채의 반대의견(反對意見)1. 헌법소원(憲法訴願)의 요건(要件)으로서의 "자기관련성(自己關聯性)"은 공권력(公權力) 작용(作用)이 청구인 자신에게 내려진 경우에만 인정되는 것이 아니라, 제3자에 대한 공권력(公權力) 작용(作用)이라고 하더라도 그 작용(作用)이 제3자에게 이익(利益)을 주는 것이어서 그로 인하여 청구인에게 손해(損害)을 주는 경우에는 자기관련성(自己關聯性)이 인정되어야 한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인      박     ○     수대리인   변호사   신  문  식피청구인      남양주군수【주 문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구외 김영희는 그 소유인 경기도 남양주군 퇴계원○ 퇴계원리 236의 3 대지의 진입로로 사용하기 위하여 인접 국유지인 같은 리 199의 12 도로 17평방미터(이하 이를 이 사건 도로부지라고 약칭한다)에 대하여 도로점용허가신청을 하였다. 피청구인은 이 신청을 받아들여 1989.6.21.자로 도로법 제40조에 의하여 이 사건 도로부지에 대한 점용허가처분을 하였다. 청구인은 이 사건 도로부지는 청구인이 살고 있는 장독대, 화장실 등 주택대지로서 청구인에게는 필요불가결한 것이고, 반대로 청구외 김영희의 소유토지에는 다른 진입로가 있어 이 사건 도로부지를 굳이 진입로로 사용할 필요가 없는데도 피청구인은 이러한 사정을 고려하지 않고 이 사건 도로부지에 대하여 청구외 김영희에게 도로점용허가처분을 하였다는 이유로 청구인은 행정심판을 청구한 후, 서울고등법원에 도로부지점용허가처분취소를 구하는 행정소송을 동원 90구6172호로 제기하였다. 위 행정소송이 진행 중이던 1990.11.5. 피청구인은 청구인의 주거용 부속건물을 강제철거하였다. 청구인의 도로부지점용허가처분취소의 소는 1990.12.6. 동 법원으로부터 소를 각하하는 판결이 선고되었다. 청구인은 이에 불복하여 대법원에 동 법원 91누1219호로 상고하였다. 그러나 1991.11.26. 대법원에서 상고를 기각하는 판결이 선고되었고 동년 12.7. 동 판결문이 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 이 사건 도로부지에 대한 피청구인의 도로점용허가처분, 1990.11.5.에 행하여진 이 도로부지상의 청구인의 소유 부속건물에 대한 강제철거 및 위 고등법원과 대법원의 위 각 판결 등이 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하여 1991.12.31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 피청구인의 청구외 김영희에 대하여 한 이 사건 도로부지에 대한 점용허가처분, 1990.11.5.에 행하여진 그 도로부지상에 건립된 청구인 소유인 부속건물에 대한 강제철거 및 서울고등법원 90구6172 판결과 대법원 91누1219 판결이다.2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 청구인은 1966년도부터 현재까지 국유인 경기도 남양주군 퇴계원○ 퇴계원리 199의 12 도로부지를 점유하고 그 지상에 건물 등의 생활시설을 갖추고 거주하고 있다. 피청구인은 1988.10. 새마을 소도시 정비사업의 일환으로 이 사건 도로부지상의 청구인 소유인 무허가 건물에 대하여 1988.10.에 도로변 담장설치비 금 500,000원과 1989.4. 건물의 미관정리비 금 3,000,000원을 보조금으로 청구인에게 되었다. 이것은 사실상 피청구인이 청구인에게 이 사건 도로부지의 점용을 인정한 것이다. 또 청구외 김영희 소유인 같은 곳 236의 3 토지는 출입통로가 개설되어 있어서 청구외인이 이 사건 도로부지가 아니어도 그 토지를 이용하는 데 아무런 불편이 없다. 그런데도 피청구인이 1989.6.19. 청구인이 점용 중인 토지의 일부인 이 사건 도로부지에 대하여 청구외인에게 도로부지점용을 허가해 준 것은 청구인의 헌법상 보장된 재산권을 침해한 것이다.(2) 또한 1990.11.5. 피청구인이 위 도로부지상의 청구인의 주거시설을 사전계고처분 없이 피청구인이 산하 공무원으로 하여금 강제철거케 한 것도 헌법위반이다.(3) 이 사건에 대한 서울고등법원과 대법원이의 위 각 판결은 관계법령을 잘못 해석·적용한 결과로서, 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다.나. 남양주군수의 답변요지(1) 남양주군 퇴계원○ 면사무소에 비치된 공부, 주민등록표 및 재산세과세대장 등을 살펴보면, 청구인은 이 사건 토지를 1983.9.17.에서 1985.4.8.까지, 그리고 1989.9.16.부터 현재까지 거주하며 점유한 것으로 되어 있다. 청구인 소유건물에 대한 재산세과세대장을 살펴보면 동 건물은 1986년에야 등재되어 이 때부터 재산세가 부과되었다는 것을 알 수 있다. 따라서 이 사건 도로부지를 1966년부터 점유하였다는 청구인의 주장은 사실이 아니다.(2) 청구인이 본군으로부터 보조를 받아 담장을 설치한 것은 1988년 88올림픽 개최에 따라 철도와 도로변에 위치한 그 지역에 대한 본군이 환경정비 및 도로변 정화사업차원에서 행한 사업의 일환이었다. 그렇다고 해서 청구인 소유건물이 특정건축물정리에관한특별조치법상의 합법적인 건물로 되는 것이 아니다.(3) 이 사건 도로부지점용허가는 도로법 제40조의 규정에 의하여 정당하게 처리된 것이다. 본군이 청구외 김영희에게 도로부지점용허가를 하였다고 하여도 행정심판법 제9조의 규정에 비추어 청구인에게는 이에 대한 행정심판청구를 할 수 있는 청구인적격이 없으며, 행정소송법 제12조(원고적격)의 규정에 비추어 보더라도 청구인에게는 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는 원고적격도 없다. 그러므로 청구인은 본 도로부지점용허가에 관한 이 사건 헌법소원청구를 할 적격도 없다.(4) 부속건물철거에 대하여는 행정대집행법 절차에 의거 1989.10.20. 계고장을 발부하였고, 1990.7.13.자로 결재를 얻어 행정대집행영장을 발부, 청구인에게 전달하고자 하였으나 청구인의 완강한 거부로 전달하지 못하고, 1990.11.1. 다시 전달하고자 하였으나 청구인의 수령거부로 수령증에 수령거부표시를 하여 처리한 바 있다. 위와 같이 청구인은 철거계고에 대한 사항을 익히 잘 알고 있었으므로, 예고와 계고 없이 이 사건 건물이 기습적으로 강제철거 당하였다는 청구인의 주장은 허위이다.다. 법무부장관의 의견요지(1) 청구인은 위 도로부지점용허가처분에 대하여 서울고등법원에 취소소송을 제기하여 소각하판결을 선고받았고, 동 판결은 확정되었다. 따라서 위와 같이 사법적 구제절차를 모두 마친 행정처분에 대하여는 헌법 제107조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 헌법소원이 허용되지 않는다고 할 것이다.(2) 또한 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 공권력의 행사 또는불행사로 인하여 직접적이고도 현실적으로 기본권을 침해받은 자이어야 하고, 그 공권력의 행사나 불행사는 자기에 대한 것이어야 한다. 그러나 이 사건 도로부지점용허가처분은 청구인이 아닌 청구외 김영희에 대한 것이다. 따라서 위 처분에 대한 청구인의 헌법소원심판청구는 자기관련성이 없어 각하되어야 할 것이다.(3) 청구인은 1989.9.16.부터 위 주택에 거주하였는데, 청구인은 이를 특정건축물정리에관한특별조치법이 정한 신고기간 내에 신고하거나 준공검사필증을 교부받지 않았다. 따라서 위 주택은 동법에 의하여 합법화된 사실이 전혀 없다. 피청구인은 실제로 현장조사를 한 후 적법절차에 따라 이 사건 도로부지점용허가를 하였다. 또 이 사건 처분의 근거가 된 도로법 제40조 등 관계규정에 의하더라도 제3자가 점유 중인 도로부지에 관하여는 점용허가를 할 수 없다거나 다른 진입로가 있는 경우에는 진입로로 사용하기 위한 도로점용의 허가를 금하는 규정을 찾아 볼 수 없다. 그러므로 청구인의 주장은 그 근거가 전혀 없는 억지주장에 불과하여 마땅히 기각되어야 할 것이다.(4) 헌법소원은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 청구인의 주장대로 이 사건 주거용 부속건물강제철거가 계고절차를 거치지 않아 불법이라고 하더라도 청구인은 국가배상법에서 정한 절차에 따라 국가를 상대로 배상금 지급신청을 한 후 손해배상청구소송을 제기하였어야 한다. 그런데도 이 사건 기록에 의하면 청구인이 위와 같은 구제절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 이 부분에 대한 헌법소원은 부적법하다.3. 판단가. 먼저 이 사건 도로부지점용허가처분에 대한 헌법소원심판청구의 적법성에 관하여 살펴본다.헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해를 받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. 이 법조문에서 규정하는 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자"는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다(헌재 1990.12.26. 선고, 90헌마20 결정 등 참조). 따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인  상대방이 청구인적격이 있다. 그러나 공권력의 작용의 직접적인  상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다. 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.그런데 청구인은 이 사건 도로부지점용허가처분의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이다. 청구인은 점용허가 없이 불법으로 이 사건 도로부지를 점용하고 있는 자에 지나지 않는다. 청구인은 이 사건 도로부지점용허가처분에 대하여 단지 간접적이고 사실적이고 경제적인 이해관계가 있는 자일 뿐 법적인 이해관계인이 아니다. 따라서 청구인에게는 동 처분에 관하여 자기관련성이 인정되지 않는다고 할 것이다.그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구 중 도로부지점용허가처분에 대한 청구는 청구인에게 그 요건인 자기관련성이 결여되어 부적법하다.나. 다음으로 이 사건 도로부지상의 청구인 소유 부속건물을 강제철거한 데 대한 헌법소원심판청구의 적법성에 관하여 살펴본다.헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 이 사건 도로부지상의 청구인 소유 부속 건물의 강제철거는 1990.11.5.에 행하여졌다. 그런데 청구인은 1991.12.31.에서야 헌법소원심판청구를 하였다. 그러므로 이 사건 헌법소원심판청구 중 위 강제철거에 대한 청구는 청구기간도과 후의 청구로서 부적법하다.다. 끝으로 서울고등법원 90구6172 판결과 대법원 91누1219 판결에 대한 헌법소원심판청구의 적법성에 관하여 살펴본다.청구인은 위 고등법원 판결과 위 대법원 판결이 청구인에게 헌법상 보장된 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 동 판결들 자체에 대한 헌법소원심판청구를 하고 있다. 그러나 헌법재판소법 제68조 제1항에는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하였다. 이 법조문의 "법원이 재판을 제외하고는"의 규정취지는 법원의 재판 자체를 대상으로 하는 헌법소원심판은 허용될 수 없다는 뜻이라고 해석된다(헌재 1992.12.24. 선고, 92헌마134 결정 참조).그렇다면 위 각 판결 자체에 대한 헌법소원심판청구인 위 청구는그 대상이 될 수 없는 사항에 대한 헌법소원심판청구이어서 부적법하다.라. 필경 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하다고 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.이 결정은 재판관 변정수, 재판관 한병채를 제외한 관여재판관 전원의 찬성에 의한 것이다.4. 재판관 변정수, 재판관 한병채의 반대의견우리는 도로부지점용허가처분에 대한 헌법소원심판청구 각하부분에 대하여 반대한다.가. 청구인은 자신이 이 사건 도로부지를 오래 전부터 사용해 왔을뿐더러 위 도로부지는 자기에게 꼭 필요한 토지인데도 불구하고 피청구인은 청구인에게 도로점용허가를 아니해 주고 김영희라는 사람에게 점용허가를 해 줌으로써 청구인의 기본권(재산권)을 침해하였다는 이유로 이 사건 헌법소원의 심판청구를 한 것이다.이에 대하여 다수의견은 청구인은 이 사건 도로부지점용허가처분의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이고 또한 청구인은 점용허가없이 불법으로 이 사건 도로부지를 점용하고 있는 자에 지나지 않으며 청구인은 이 사건 도로부지점용허가처분에 대하여 단지 간접적이고 사실적이고 경제적인 이해관계자일 뿐 법적인 이해관계자가 아니므로 청구인에게는 헌법소원심판청구의 요건인 자기관련성이 인정되지 않는다는 이유로 심판청구를 각하하였다.나. 그러나 헌법소원의 요건으로서의 "자기관련성"이라는 것은 공권력작용이 청구인 자신에게 내려진 경우에만 인정되는 것이 아니라 이 사건에서처럼 제3자에 대한 공권력 작용이라 하더라도 그작용이 제3자에게 이익을 주는 것이어서 그로 인하여 청구인에게 손해를 주는 경우에도 자기관련성이 인정되어야 한다.이 사건에서 청구인은 자기에게 점용허가되어야 할 도로부지를 피청구인이 제3자에게 점용허가해 줌으로써 청구인이 재산상의 손해를 입었다는 것이므로 청구인 주장만을 놓고 볼 때 이는 피청구인의 공권력행사로 인한 청구인 자신의 기본권(재산권) 침해를 주장하는 것이어서 헌법소원의 요건으로서의 자기관련성을 충분히 갖추고 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 공권력작용이 청구인 자신에게 내려진 경우에만 자기관련성이 있다는 전제 아래 도로부지점용허가처분의 직접적인 상대방이 아닌 청구인에게는 자기관련성이 인정되지 않는다고 하여 청구인의 헌법소원을 각하한 것은 헌법소원의 요건으로서의 "자기관련성"에 관한 법리를 오해한 때문이다. 다수의견은 "청구인은 점용허가 없이 불법으로 이 사건 도로부지를 점용하고 있는 자에 지나지 않는다."라고도 설시하여 청구인이 도로부지의 불법점유라는 사실도 청구인이 과연 도로부지의 불법점유자이냐 아니냐의 문제는 사건의 본안심리에 들어가서 과연 청구인이 이 사건 도로부지의 점용허가를 받을 자격이 있는 자이냐의 여부, 피청구인이 이 사건 도로부지의 점용허가를 청구인에게 하지 아니하고 제3자에게 해 준 것이 청구인의 권리침해가 되느냐의 여부를 판단할 때 가려야 할 문제이지 헌법소원의 적법요건으로서의 "자기관련성"과는 관계없는 문제이다. 더구나 청구인은 피청구인의 양해 아래 이 사건 도로부지를 점용하여 왔다고 주장하고 있을뿐더러 도로법은 그 제40조 제1항에 "도로의 구역안에서 공작물, 물건 기타의 사실을 신설, 개축, 변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."라고 규정하였을 뿐, 점용허가를 받을 자의 자격요건에 관하여 별다른 규정을 한 바 없고 이미 도로를 허가 없이 불법점용하여 온 자는 그 도로를 점용허가받을 자격이 없다는 등의 규정도 없다. 따라서 도로관리청이 도로법 제40조 제1항에 의하여 도로점용허가를 함에 있어서는 이제까지의 불법점용 여부와는 관계없이 여러 가지 기초조사를 한 결과 가장 적격을 갖춘 자라고 인정된 자 즉 이해관계가 가장 큰 자에게 점용허가를 하여야지 그렇지 아니하고 적격자를 배제하고 엉뚱한 사람에게 점용허가를 하였다면 이는 점용허가권의 남용에 해당되고 이 셩우 점용허가를 받았어야 할 적격자는 도로관리청의 위법한 공권력(허가권) 행사로 인하여 재산권을 침해당한 것이 되므로 이러한 자는 헌법소원을 제기할만한 정당한 이익이 있는 자로서 헌법소원의 "자기관련성"을 충분히 갖추었다고 할 것이다. 그러므로 다수의견이 청구인이 그 동안 도로부지를 허가 없이 점용하여 온 불법점유자였음을 이유로 이 사건 헌법소원을 제기할 자격요건인 "자기관련성"이 없다고 보았다면 이 점 또한 잘못된 일이다.이 사건에 청구인은 헌법소원을 제기할 만한 충분한 이익이 있고 자기관련성에 아무런 문제도 없으므로 헌법재판소로는 마땅히 사건내용의 심리에 들어가서 과연 피청구인의 공권력(도로점용허가권)행사로 인하여 청구인이 기본권(재산권)을 침해당하였는지의 여부를 판단하여야 한다고 본다.재판장,조규광,변정수,김진우,한병채,이시윤,최광률,김양균,김문희,황도연

참조조문:
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항도로법(道路法) 제40조

참조판례:
89헌마21192헌마17591헌마21891헌마4889헌마13291헌마11290헌마22992헌마134