# 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호 등 위헌소원
(사건번호=2013헌바25, 종국일자=2014.04.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 36013
종국일자: 20140424
사건번호: 2013헌바25
사건명: 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)

결정요지:
심판대상조항이 건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 하는 것은 입법목적달성을 위한 적합한 수단에 해당하지 아니하고, 이러한 경우까지도 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가하는 것은 최소침해성 원칙에도 위배된다. 심판대상조항으로 인하여 건설업자인 법인은 등록이 말소되는 중대한 피해를 입게 되는 반면 심판대상조항이 공익 달성에 기여하는 바는 크지 않아 심판대상조항은 법익균형성 원칙에도 위배된다.따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 유한회사 ○○개발대표이사 김○라대리인 법무법인 클라비스     담당변호사 김명수 외 3인당해사건 서울고등법원 2012누21163 건설업등록말소처분취소[주           문]구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에 관한 부분은 헌법에 위반된다.[이           유]1. 사건개요가. 청구인은 건설업을 영위하는 유한회사이다. 청구인의 대표이사인 김○철은 재직 중인 2009. 1. 15. 창원지방법원에서 도로교통법위반죄(무면허운전)로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 그 무렵 판결이 확정되었다.나. 청구인은 건설업 등록기간이 경과되자 2009. 7. 8. 경기도지사에게 건설업 등록기준에 관한 사항을 신고하였으나, 경기도지사는 2009. 7. 27.  위 김○철이 임원 결격사유에 해당한다는 이유로 위 신고를 반려하였고, 청구인은 2009. 8. 5. 이를 수령하였다. 이후 청구인은 2009. 10. 5. 위 김○철을 대표이사에서 해임하고 강○욱을 이사 및 대표이사로 선임하여 다음날 변경등기를 마쳤다.다. 경기도지사는 2009. 12. 22. 청구인의 임원인 위 김○철이 금고 이상의 형의 선고를 받아 청구인이 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 되었다는 사유로 청구인의 건설업 등록을 2010. 1. 1.자로 말소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.라. 청구인은 2009. 12. 31. 경기도지사를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 및 항소심에서는 임원 중 결격사유에 해당하는 자가 있는 경우 결격사유 있는 해당 임원을 제외하고 개임 절차를 개시할 수 있는 다른 임원이 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 경우에는 법인의 건설업 등록을 말소하지 않도록 규정한 구 건설산업기본법 제83조 제3호 단서에 해당된다는 이유로 승소하였다(수원지방법원 2009구합14799, 서울고등법원 2010누28481).그러나 대법원은 그 사유를 안 날을 위 김○철이 안 날로 해석하여 그 때부터 3월이 지난 후 청구인이 대표이사를 선임하였다고 판단하고 원심판결을 파기환송하였다(대법원 2011두5025). 파기환송심(서울고등법원 2012누21163) 계속 중 청구인은 구 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호, 제83조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자(2012아467), 2013. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 구 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호, 제83조 단서 제3호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이 사건 처분의 근거 조항은 구 건설산업기본법 제83조 단서 제3호 본문이고, 청구인은 건설업을 영위하는 법인으로서 그 임원이 금고 이상의 형의 선고를 받아 건설업 등록말소 처분을 받은 경우이므로, 이 사건 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것)제83조(건설업의 등록말소등) 국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제1호의2ㆍ제3호ㆍ제5호 내지 제7호 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.3. 제13조 제1항 각 호의 어느 하나의 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 된 때. 다만, 건설업으로 등록된 법인의 임원 중 건설업 등록의 결격사유에 해당되는 자가 있는 경우 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 경우에는 그러하지 아니하다.[관련조항]구 건설산업기본법(2008. 3. 21. 법률 제8971호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것)제13조(건설업등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 그 임원으로 있는 때를 포함한다)는 제9조 제1항의 규정에 의한 건설업의 등록을 할 수 없다. 외국인 또는 외국법인으로서 당해 국가에서 다음 각 호의 1의 사유와 동일하거나 유사한 사유에 해당하는 자가 있는 때에도 또한 같다.1. 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자2. 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 자3. 제83조 제1호ㆍ제5호ㆍ제7호 및 제9호에 해당하는 사유로 건설업의 등록이 말소된 후 5년이 경과되지 아니한 자. 이 경우 건설업의 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 그 말소당시의 원인이 된 행위를 한 자와 대표자를 포함한다.4. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자3. 청구인의 주장심판대상조항은 청구인이 금고 이상의 형의 선고를 받은 자를 임원으로 하여 건설업을 영위할 수 있는 직업수행의 자유와 행복추구권을 침해하고, 재산권인 건설업 영업권을 박탈함으로써 청구인의 재산권을 침해하며, 위헌인 심판대상조항을 당해 사건에 적용하도록 하여 합헌적인 법률을 적용하는 재판을 받을 권리를 침해한다.4. 판단가. 심판대상조항의 연혁건설산업기본법의 전신인 건설업법은 1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정되었다. 이 법은 건설업을 면허제로 하면서(제4조) 형사처벌과 관련한 결격사유는 건설업법 규정을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 집행 종료 또는 집행을 받지 않기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 경우로 제한하였다(제9조 제3호). 법인의 경우 결격인 임원은 당연퇴직하도록 하고(제10조 제2항), 건설업 면허 취득 후 결격사유가 발생한 경우 면허를 취소할 수 있도록 규정하였다(제26조).1971. 1. 19. 법률 제2290호로 개정된 구 건설업법은 형사처벌과 관련한 건설업 결격사유를 건설업법 뿐 아니라 국가보안법ㆍ반공법 또는 형법 제87조 내지 제104조의 죄(내란 및 외환의 죄) 위반으로 확장하면서, 다만 건설업법 외의 법 위반에 관하여는 금고 이상의 형으로 한정하였다(제8조 제1항 제3호). 건설업 면허를 받은 자에게 결격사유가 발생하면 즉시 그 면허의 효력을 상실시키되, 건설업 면허를 받은 법인의 임원에 결격사유가 발생하였으나 이를 안 때로부터 1월 이내에 개임한 경우는 예외로 하였다(제8조 제2항).1981. 4. 13. 개정된 법률 제3441호 구 건설업법은 결격대상 범죄의 범위를 건설업법, 국가보안법 및 형법상 내란 및 외환의 죄로 유지하였으나 건설업법 위반의 경우에도 금고 이상의 형 선고로 결격사유를 제한하였다(제8조 제1항 제3호). 이후 1984. 12. 31. 법률 제3765호로 개정된 구 건설업법은 집행유예의 선고도 결격사유로 하여 결격요건을 강화하였으나, 법인이 결격인 임원을 개임하여 면허의 실효를 면할 수 있는 기간은 2월로 연장하였다(제9조).1996. 12. 30. 법률 제5230호로 구 건설업법이 건설산업기본법으로 개정되면서 건설업의 결격사유를 건설산업기본법과 국가보안법, 형법 제2편 제1장, 제2장(내란과 외환의 죄), 폭력행위등처벌에관한법률 또는 부정수표단속법 위반으로 하여, 폭력범과 부정수표단속법 위반까지 범죄의 범위를 넓히는 한편 결격 기간도 집행 면제 또는 종료 후 5년, 그리고 집행유예기간으로 연장하였다(제13조 제1항 제4호). 건설업자의 결격사유 발생 즉시 면허 또는 등록이 그 효력을 잃도록 한 것은 종전과 같으나, 법인의 임원이 결격이 된 경우 3월 이내에 개임하면 면허나 등록이 실효되지 않도록 개임기간을 연장하였다(제13조 제2항).2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정된 구 건설산업기본법은 모든 범죄에 관하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우로 건설업 결격사유를 확대하되(제13조 제1항 제4호), 결격 기간은 집행 종료 또는 면제 후 3년 또는 집행유예 기간으로 단축하였다(제13조 제2항). 면허의 당연실효 조항은 2005. 11. 8. 개정된 건설산업기본법(법률 제7697호)부터 삭제되었고 대신 형사처벌로 인한 결격사유 발생시 필요적으로 등록을 말소하도록 하였다(제83조 제3호).2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정된 건설산업기본법은 결격사유 대상 범죄를 건설산업기본법과 주택법, 그리고 형법 제129조부터 제133조까지의 죄(뇌물죄 관련)로 축소하였다. 건설산업기본법과 주택법 위반에 관하여는 집행유예기간과 집행 면제 또는 종료 후 3년간(제13조 제1항 제4호), 형법상 뇌물죄 등 위반에 관하여는 집행유예기간과 집행 면제 또는 종료 후 5년간으로 그 결격 기간을 달리 하였다(제13조 제1항 제5호).이와 같이 구 건설업법 또는 건설산업기본법상 면허 또는 등록의 결격사유로 규정한 범죄는 당시의 사회적 요청에 따라 건설업 관련 범죄를 기본으로  확장되거나 축소되었다. 심판대상조항과 같이 ‘모든 범죄’를 대상으로 결격사유를 정하고 있는 구 건설산업기본법은 2002. 7. 27.부터 건설업 관련과 수뢰죄 관련으로 범죄종류가 축소된 2010. 6. 29.까지 시행되었다.나. 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 판단(1) 제한되는 기본권(가) 청구인은 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 말소하도록 하는 것이 건설업자인 청구인의 행복추구권, 재판청구권, 재산권인 건설업 영업권을 침해한다고 주장한다.행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반ㆍ특별관계에 있어 직업의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해여부에 대하여는 별도로 심사하지 아니한다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519; 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등 참조). 재판청구권의 침해에 관한 청구인의 주장은 심판대상조항이 위헌임을 전제로 한 주장에 불과하고, 재산권인 청구인의 건설업 영업권을 침해한다는 주장은 직업수행의 자유 침해여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 별도로 논하지 아니한다.(나) 심판대상조항은 건설업을 영위하는 법인에 대하여 소속 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 해당 임원을 바꾸어 선임하지 아니할 때에는 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하여 청구인의 직업수행의 자유를 제한하고 있는바, 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부가 문제된다.일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적 달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다(헌재 2009. 3. 26. 2008헌마225; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등 참조).(2) 과잉금지원칙 위반 여부(가)  건설업 등록제도는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 데에 있는바(헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3 참조), 심판대상조항은 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받아 준법의식에 문제가 있다고 판단되는 자를 건설업자에서 배제하여 건설업자의 자질을 일정 수준으로 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것으로(헌재 2010. 4. 29. 2008헌가8 참조), 그 입법목적은 정당하다.(나) 건설업은 일반 공중의 생활과 밀접한 관련을 가지므로 건축물의 안정성에 관련된 법규를 비롯하여 관련 법규범을 준수하는 것이 중요하다고 할 것인데, 건설업과 관련된 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 자를 일정기간 건설업자에서 배제하는 것은 건설업자로 하여금 건설관련 법규범 등을 잘 준수하도록 사전에 경고하는 효과가 있으며, 건설업 관련 규범을 위반하여 형사처벌을 받은 자와 같이 건설업을 수행하기에 부적합한 자를 배제하면 건설업자의 자질을 담보할 수 있으므로 이러한 한도 내에서는 수단의 적합성이 인정된다.그러나 심판대상조항은 건설업을 영위하는 법인의 임원이 저지른 범죄의 종류가 건설업과 관련이 있는지 여부를 가리지 않고, 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 말소하도록 하고 있다. ‘건설업 등록 말소’라는 제재의 위하효과를 통하여 법인 및 그 임원으로 하여금 건설업에 관련된 규범을 준수하도록 하려면, 건설업에 관련된 죄로 형을 선고받은 경우에 건설업의 등록을 말소하는 것으로도 충분한데, 건설업과 관련 없는 죄로 형을 선고받은 자가 임원으로 있다는 이유로 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 하는 것이 부실시공을 방지하고자 하는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기에 적합한 수단으로는 보이지 아니한다.심판대상조항과 같이 모든 범죄를 대상으로 금고 이상의 형을 선고받은 자를 건설업에서 배제하도록 한 구 건설산업기본법은 2002. 7. 27.부터 2010. 6. 29. 까지 시행되었고, 그 이후에는 건설산업기본법과 주택법, 그리고 형법 제129조부터 제133조까지의 죄를 범하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 한하여 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 하고 있다. 그러나 심판대상조항이 시행된 시기에 금고 이상의 형을 선고받은 자를 예외 없이 건설업에서 배제하여야 할 특별한 사정이 있었다고는 보이지 아니하므로, 심판대상조항과 같이 모든 범죄를 등록 말소의 대상이 되는 범죄로 규정할 합리적인 이유를 인정하기 어렵다.따라서 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 않는다.(다) 심판대상조항은 법인의 업무와 전혀 관련이 없어 법인에 그 책임을 귀속시킬 수 없는 행위로 임원이 형벌을 받은 경우에도 법인의 건설업 등록을 말소하도록 하고 있다. 법인은 해당 임원을 3월 이내에 바꾸어 선임함으로써 등록 말소를 면할 수 있으나, 해당 임원이 법인의 대표자인 경우에는 그가 사유를 안 때부터 기간이 기산 되므로 다른 임원 등이 그 사실을 모르는 경우에도 기간이 진행할 수 있어, 법인으로서는 대표자인 임원의 형사처벌 여부를 항시 감독하여야만 등록 말소를 면할 수 있다. 이렇게 임원이 법인의 업무와 관련 없이 저지른 범죄까지 법인이 관리 ㆍ 감독하도록 하는 것은 건설업을 영위하는 법인에게 지나치게 과중한 부담을 지우는 것이라고 하지 않을 수 없다.법인의 임원에 구 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호에 해당하는 사유가 발생한 경우 건설업자인 법인의 등록을 말소하도록 한 것은, 법인의 행위는 임원의 의사결정에 따른 행위로 실현되므로 준법의식에 문제가 있다고 판단되는 임원이 법인의 의사결정에 관여하는 것을 배제하여 건설업자가 법인인 경우에도 관련 법률의 준수 등 건설업자의 자질을 담보하기 위한 것이다. 그런데 이러한 목적은 건설업자인 법인으로부터 그와 같은 사유가 발생한 임원을 배제하는 것으로 충분하고, 이를 위해서는 그 임원을 당연 퇴직시키거나 퇴직을 명하고, 이에 따르지 않을 경우 당해 임원 및 건설업자에게 형벌 또는 등록말소 이외의 행정상 제재를 가하는 방법도 충분히 효과적일 것인데도, 심판대상조항은 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가하는 방법을 선택하고 있다.어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다 하더라도 입법자가 임의적 규정으로 입법목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제한 채 필요적 규정으로 그 목적을 실현하려 한다면 이는 최소침해성 원칙에 위배된다 할 것인데(헌재 2000. 6. 1. 99헌가11등), 심판대상조항은 범죄의 종류, 죄질을 불문하고 일정한 형벌 이상의 선고를 받았다는 이유로 그 정황에 따라 제재의 정도를 달리 할 수 있는 여지없이 모든 경우에 건설업 등록을 말소하도록 한 것은 지나친 제재라 아니할 수 없다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌가8 중 반대의견 참조).따라서 심판대상조항은 침해의 최소성도 인정되지 아니한다.(라) 건설업 등록이 말소되면 법인은 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하거나 관계법령에 의하여 허가나 인가 등을 받아 착공한 건설공사 외에는 건설업을 할 수 없다(구 건설산업기본법 제14조 제1항). 위와 같이 예외적으로 건설업 영위가 허용되는 경우라도 건설공사의 발주자는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 건설업자의 등록이 말소된 것을 이유로 도급계약을 해지할 수 있으므로(같은 조 제4항), 건설업자는 건설업 등록이 말소되면 중대한 피해를 입을 가능성이 있다.심판대상조항이 추구하는 공익은 건설업자의 자질을 유지하고, 건설업자가 건설업 관련 규범을 준수하도록 하는 것이다. 그런데 법인의 임원이 건설업과 관련이 없는 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 하는 것이 심판대상조항이 추구하는 공익 달성에 얼마나 기여할 수 있을지 의문스럽다.이와 같이 심판대상조항에 의하여 침해되는 사익은 직접적이고 피해의 정도도 중대한 반면, 심판대상조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 크지 않고 간접적인 것에 불과하므로 심판대상조항은 법익균형성 원칙에 위배된다.(마) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.5. 결론심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 아울러 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 구 건설산업기본법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 헌재 2010. 4. 29. 2008헌가8 결정의 의견은 이 결정 이유와 저촉되는 범위 안에서 변경한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

참조조문:
헌법 제15조, 헌법 제37조 제2항구 건설산업기본법(2008. 3. 21. 법률 제8971호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호

참조판례:
헌재 2000.  6.  1. 99헌가11등, 판례집 12-1, 575, 585헌재 2003.  9. 25. 2002헌마519, 판례집 15-2상, 454, 472헌재 2007.  5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 593헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 판례집 20-2하, 290, 324헌재 2009.  3. 26. 2008헌마225등, 판례집 21-1상, 689, 701헌재 2010.  4. 29. 2008헌가8, 판례집 22-1상, 577, 589헌재 2011.  2. 24. 2009헌바13등, 판례집 23-1상, 53, 67 

심판대상조문:
구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에 관한 부분