# 검사의 공소권행사에 대한 헌법소원
(사건번호=89헌마198, 종국일자=1990.12.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134893
종국일자: 19901226
사건번호: 89헌마198
사건명: 검사의 공소권행사에 대한 헌법소원
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정(認定)된 사례(事例)

결정요지:
의료과실사건(醫療過失事件)에 있어서 어떤 증상이나 결과의 발생사유가 여러가지 있을 수 있고 사유별(事由別)로 원인력(原因力)(발생빈도(發生頻度))에 차등(差等)이 있는 경우, 검사(檢事)가 그 중에서 원인력(原因力)이 상대적(相對的)으로 약한, 발생빈도(發生頻度)가 낮거나 희귀하고 예외적(例外的)인 사유(事由)를 발생원인(發生原因)으로 인정(認定)함에 있어서 그 이유(理由)와 논리적(論理的)이고 객관적(客觀的)인 배경설명(背景說明)이 없이 만연히 보다 일반적(一般的)인 사유(事由)를 배척하였다면 이는 검사(檢事)의 자의적(恣意的)인 판단(判斷)에 해당한다.청구인 : 박○한대리인 변호사 박경구피청구인 : 부산지방검찰청 검사

전문:
[주    문]부산지방검찰청 1988년 형제49075호 사건에 있어서 피청구인이 1988.12.26. 피의자 김○줄, 같은 이○웅, 같은 정○하의 업무상과실치사의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.[이    유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요이 사건 기록 및 부산지방검찰청 87형제51407호, 88형제49075호 수사기록 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.청구인의 처인 피해자 망 00(이하 “동 피해자”로 표기하기로 한다)는 복통으로 1987.2.12. 부산직할시 동래구 00 소재 00병원에서 위 병원 외과과장인 의사 정○하, 내과과장인 의사 이○옹, 마취과장인 의사 00의 진찰을 받은 결과 임신 및 십이지장궤양으로 진단되어 십이지장절제수술을 위하여 그 전단계로 먼저 동월 16. 위 병원 산부인과 과장인 의사 김○줄로부터 임신중절수술을 받고 이어서 다음날인 동월 17. 위 정○하의 집도, 위 00의 마취, 위 병원 외과의사인 00의 보조에 의하여 위아전절제수술(胃亞全切除手術)을 받은 후 병세가 호전되어 동년 3.4. 퇴원하여 통원치료를 받으며 자택에서 요양하였다. 그러던 중 생리불순증세가 있어 동년 5.10. 부산직할시 동구 좌천○ 471 소재 일신기독병원에서 산부인과 의사 00로부터 진찰을 받고 (부정자궁출혈로 진단되어) 진단적 소파수술을 권유받고는 동월 11. 11:00경 위 광혜병원에서 산부인과 의사 김○줄로부터 재차 진찰을 받은 결과 기능적 자궁출혈 또는 불완전유산으로 추정 진단되어 그 무렵 동인의 집도로 자궁내조직을 (조직검사를 위하여) 절취(截取)하는 진단적 소파수술을 받고 그 병원을 나오다가 실신하여 응급실에서 응급치료를 받은 후 귀가하였다. 귀가 후에도 구토, 복통, 하혈 등의 증세가 있어 같은 날 19:00경 위 병원응급실에서 다시 응급조치(링겔용액, 진통제주사 등)를 받은 후 그날 21:30경 동 피해자의 원에 의하여 같은 구 명륜 1동 소재 대동병원 응급실에서 의사(인턴) 여가흥으로부터 수액요법 및 제산제투여 등 응급조치를 받고 위 여가홍의 입원치료권유에 따라 다음날인 5.12. 09:00경 다시 위 광혜병원에 입원하게 되었다.이날 위 정○하, 이○웅의 진찰결과 동 피해자의 증상이 급성충수염으로 진단되어 다음날인 5.13. 16:00경부터 위 광혜병원에서 위 00의 집도, 00의 마취, 00의 보조로 충수염수술(충수절제 및 배액술(排液術) 시행)을 받았으나 상태가 호전되지 않고 재발성십이지장궤양 및 천공, 횡격막하농양(橫隔膜下膿瘍), 유착성장폐쇄, 신부전증, 패혈증 등의 소견으로 진행되어 동월 18. 다시 위 수술팀(정○하의 집도, 00의 마취, 00의 보조)에 의하여 시험적 개복수술을 받았는 바, 먼저(2.17.) 봉합한 십이지장절주부(切株部) 봉합부분이 터져 있음이 발견되어 이를 재봉합하고 복강내 노폐물을 제거하는 배액술이 시행되었다. 그러나 동 피해자의 상태가 호전되지 않고 있던 중 위 의사 등의 치료를 불신한 청구인 등 동 피해자의 보호자들의 요청으로 동년 6.7. 부산직할시 부산진구 개금○ 633의 165 소재 인제의과대학부설 백병원으로 옮겨져 그날 17:00경 위 병원 외과과장 의사 00의 집도하에 재개복수술이 시행되었으나 직접사인:패혈증(추정), 중간선행사인:복강내출혈, 선행사인:범발성 복막염 등으로 인하여 동년 6.9. 21:00경 동 피해자가 사망하기에 이르렀다.이에 청구인은 동년 6.15. 위 의사 등이 동 피해자에 대하여 십이지장절제수술과 진단적 소파수술을 한 후 동 피해자가 사망에 이르기까지 충분한 진단 및 치료와 처치를 다하지 못한 과실이 있다고 주장하면서 의사 및 간호원 등을 동래경찰서에 고소하였다.당해 사건(부신지방검찰청 87형제51407호)을 송치ㆍ배당받은 피청구인은 경찰에서 수사한 기록과 자료만에 의거하여 동년 10.30. 위 김○줄, 이○웅, 정○하 등(이들 외에도 진료에 직접 관여하지 않은 00외 9명이 포함되지만 그들에 대하여서는 고소인이 추후 고소취하를 하였음)에 대하여 “혐의없음”의 불기소처분을 하였으나, 청구인은 이에 불복하여 위 김○줄, 정○하, 이○웅(이하 위 3명을 동시에 거명할 경우에는 “피의자 등”으로 표기하기로 한다)에 대한 불기소처분에 대하여서 항고를 제기하였고, 부산고등검찰청 검사장은 위 불기소처분에서 담당검사가 판단한 것과는 달리 동 피해자의 골반복막염이 충수염을 유발하고 나아가 십이지장절주부 봉합부위의 이완을 초래하여 치명적인 범발성복막염을 결과케 하였다고 추정할 수 없지도 않으므로 의당 동 피해자에 대한 모든 임상자료를 갖추어 대한의학협회에 수사협조 의뢰함으로써 동 피해자의 사인을 규명하고 나아가 피의자 등의 과실점을 밝혔어야 할 것임에도 이러한 수사를 함이 없이 범죄의 혐의없다고 단정한 것은 수사를 미진하여 사실을 오인한 허물이 있다는 이유로 1988.6.23. 피청구인에게 이 사건을 재기하여 수사할 것을 명하였다.이에 피청구인은 동 사건을 (1988년 형제 49075호로) 재기하여 수사한 후 1988.12.26. 다시 “혐의없음”의 불기소처분을 하였다. 청구인은 이에 대하여 항고 및 재항고의 절차를 밟아 1989.7.29. 대검찰청에서 재항고기각결정이 되고 동년 8.9. 그 취지의 송달을 받게 되자 동월 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하기에 이른 것으로서 이 헌법소원심판청구는 절차상 적법하게 제기된 것이다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 부산지방검찰청 88 형제 49075호 사건에 있어서 피청구인이 1988.12.26. 피의자 등의 업무상과실치사에 대하여 행한 “혐의없음”의 불기소처분이다. 그 처분의 요지는 다음과 같다.피의자 등은 동 피해자(망 00)에 대하여 한 그들의 진단과 치료에 있어서 각 부문(산부인과ㆍ내과ㆍ외과)의 전문의로서 부적절한 진료를 한 바가 없다고 변소하고 있고, 이에 대하여 청구인(피해자의 남편이 고소인 박○한)은 1987.5.11. 광혜병원에서 진료를 받을 때 동 피해자는 이미 하혈ㆍ구토ㆍ우측하복부 통증ㆍ실신 등의 증상을 보이고 있었고, 부검 결과 동 피해자에게는 출혈성 황체낭포, 난소종창 등의 증상이 있는 점 등으로 보아 위 진료 당시 동 피해자에게는 기능성자궁출혈, 불완전유산, 자궁외임신, 황체낭포파열, 난소종창 등 산부인과적 질환이 있었으며, 그 질환은 5.13. 충수염수술시 동 피해자에게 나타난 골반복막염, 5.15.경부터 동 피해자에게 나타나기 시작한 우측늑막삼출(右側肋膜삼出), 우측횡경막하농양, 반사성장폐쇄 등의 증상으로 발전하다가 급기야는 동 피해자의 치명적 사인이 된 십이지장절주부 누출 및 범발성복막염으로 진행됨으로 인하여 동 피해자가 사망에 이른 것이 명백하므로, 결국 ① 피의자 김○줄에게는 동 피해자가 5.11. 내원하였을 당시 동 피해자에게 위와 같은 산부인과적 질환이 있었는지의 여부를 다각도로 진단하여야 하였음에도 불구하고 단순히 기능적 자궁출혈 또는 불완전유산으로만 추정하고 자궁내막생검술 및 간단한 치료에만 그친 과실이 있고, ② 피의자 이○웅에게는 동 피해자에 대한 5.12. 진단시 진료일지상 동 피해자가 다량의 질출혈 등 산부인과적 증상을 보이고 있으므로 당연히 산부인과적 질환이 있음을 의심하고 산부인과 전문의와 협진하여 그 질환의 발견 및 치료에 주력하여야 하였음에도 불구하고 이를 태만히 하고 만연히 충수염으로만 오진하여 피의자 정○하로 하여금 충수염 수술만 하게 한 과실이 있고, ③ 피의자 정○하에게는 동 피해자가 위 진료일지상 처음부터 질출혈 등 산부인과적 증상을 보이고 있었으며, 그 이후 동 피해자에게는 위와 같이 골반복막염, 우측늑막삼출, 우측횡격막하농양, 반사성장폐쇄 등의 증상을 보이고 있었으므로 당연히 산부인과적 질환이 악화되고 있음을 의심하고 적극적으로 그 질환의 발견 및 치료에 주력하여야 하였음에도 불구하고 만연히 충수염수술과 위 증상들에 대한 치료만 한 과실이 있거나, 만약 그렇지 않다면 1987.2.17. ③ 피의자 자신이 수술한 부위인 십이지장절주부 누출로 인한 범발성복막염으로 사망한 것이므로 십이지장궤양수술을 잘못한 과실이 있거나 혹은 그 후에 충수염 수술을 잘못하여 위 십이지장절주부 누출 등을 발생케 한 과실이 있다고 할 수 있어 피의자 등의 위와 같은 각 과실이 경합하여 동 피해자가 사망에 이른 것이라고 주장하고 있는 바, 동년 6.7. 동 피해자에 대한 재개복 수술을 시행하였고, 동 피해자에 대한 부검시 참여하였던 의사 00(기록 제119～123정, 1985～1850정), 부검의 곽찬호(기록 제1302～1309정), 부산의과대학 교수인 의사 김태선(기록 제417～419정, 1874～1881정)의 각 진술과 피해자에 대한 부검결과서(기록 제94～100정), 부산의과대학(기록 제414～419정), 경북의과대학(기록 제420～423정), 고신의대(기록 제424～428정)의 각 회신기재 내용 및 대한의학협회의 감정회신기재내용(기록 제1347～3555정), 압수된 부검사진 필름, 엑스선필름의 사진, 형상 등(증거 제1～3호) 수사기록에 나타난 제반증거를 종합하면, 동 피해자의 산부인과적 질환에 대한 진단 및 치료는 ① 피의자 김○줄이 동년 5.11. 실시한 정도 이외에는 특별히 없었던 사실, ③ 피의자 정○하가 1987.5.13. 동 피해자에 대한 급성충수염 수술을 시술한 과정 및 그 이후의 조치과정은 적절하였으며, 1987.2.17. 행한 위아전절제수술은 그후 3개월동안 수술부분에 대한 이상증상의 호소가 없었던 것으로 보아 적절하였다고 인정되고 동 피해자의 사인은 위 수술부위인 십이지장절주부 봉합부위의 파열로 인한 내용물유출과 그로 인한 범발성복막염인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 위와 같이 위 십이지장절제수술 및 충수염수술 자체에 대한 피의자 등의 과실을 입증할 만한 증거가 부족한 이상 고소인의 주장과 같은 본건 피의자 등에 대한 과실을 인정하기 위하여는 동 피해자가 광혜병원에 재차 내원하였을 당시인 1987.5.11. 경 동 피해자에게 어떤 산부인과적 질환이 있었음에도 불구하고 피의자 등이 이를 발견하지 못하였거나 그에 대한 치료를 적절하게 하지 못한 사실 및 그 산부인과적 질환이 위 십이지장절주부 누출이나 범발성복막염으로 발전된 사실을 입증할 만한 증거가 있어야 할 것이다. 그런데 과연 본건 십이지장절주부 누출이나 범발성복막염의 원인이 산부인과적 질환이었는지 여부에 대하여 살펴보면, 부검결과 동 피해자에게는 출혈성황체난포, 난소종창 등의 증상이 있었으며, 동 피해자가 1987.5.11. 광혜병원에 재차 내원하였을 당시 위 김○줄이 기능적 자궁출혈 또는 불완전유산으로 진단한 것은 객관적 사실과 합치되고 또한 고소인의 주장과 같이 여러 의학문헌들은 위 산부인과적 질환 등이 골반복막염으로 발전하고 그것이 재차 범발성복막염으로 발전하여 그 염증이 십이지장봉합부에 파급되면 그 봉합부 파열 및 내용물 유출을 초래할 가능성도 있다는 것을 시사하고 있으나, 그것은 단지 가능성에 그치는 것일 뿐 과연 본 건 피해자가 그와 같은 경로를 거쳤는지가 문제된다고 하겠는데, 위 곽찬호, 00, 김태선의 각 진술 및 부산의대, 경북의대, 고신의대, 대한의학협회의 각 회신기재를 종합해 보면, 위 십이지장봉합부 파열의 원인은 충수염 수술 후 생길 수 있는 합병증인 횡격막하농양과 그 수술 후 생기는 마비성장폐쇄로 인한 구심성루프의 내압상승인 사실, 충수염수술시 보인 골반복막염, 우측늑막삼출 등의 증상은 산부인과적 질환에 기인한 것이라기 보다는 충수염으로 인한 2차적인 증상이며, 그 골반복막염은 국소에 남아 있는 것이 통례이고 상복부로 파급은 잘 되지 않는다는 사실, 부검시 나타난 출혈성 황체낭포, 난소종창 등 산부인과적 질환도 십이지장절주부의 누출로 인한 범발성복막염의 2차적인 증상인 사실 등을 인정할수 있으므로, 이에 의하면 동 피해자는 충수염수술후 생기는 합병증으로 인하여 사망에 이른 것으로 봄이 상당하고, 따라서 ① 피의자 김○줄에 대하여는 동 피해자의 불완전 유산이나 기능적 자궁출혈에 대한 부적절한 치료로 그 질환이 십이지장절주부 누출을 초래하였음을 입증할 증거가 부족한 이상 그에 대한 과실을 인정하기 어렵고, ② 피의자 이○웅, ③ 피의자 정○하에 대하여는 위에서 본 바와 같이(위 이광웅의 피해자에 대한) 충수염진단 및(위 00의) 십이지장절제수술이나 충수염수술 과정 자체 및 사후 조치과정에서의 치료가 부적절하고 그 부적절한 치료로 말미암아 위 합병증이 발생하였음을 입증할 증거가 부족한 이상 피의자 등에 대한 과실을 인정하기 어려우므로, 결국 동 피해자를 진료한 모든 진료차트, 엑스레이사진 등을 토대로 정밀감정한 대한의학협회의 감정결과를 배척하고 의학적 문헌에 의하여 증명되는 일반적인 가능성 만으로는 피의자 등에 대한 과실점을 인정하기 어려우므로 본건은 그 범죄혐의 없다.2. 판단가. 고소사건에 있어서 검사의 수사ㆍ판단의 범위 및 한계검사가 의료과실사건을 수사함에 있어서 의료에 관하여 문외한인 피해자측의 주장에만 집착하여 그가 입증하는 사항에 국한해서 수사할 것은 아니고 피해자측의 진술을 토대로 해서 여러가지 방향과 각도에서 검사가 능동적ㆍ적극적으로 수사하여 실제적 진실을 밝혀야 함은 당 재판소가 이미 판시한 바이지만(헌법재판소 1990.11.19. 선고, 89헌마116 결정 참조) 그것은 결코 의료과실의 고소사건에 있어서 고소인의 고소사실에 대한 판단을 유보해 두고 여타의 사실만을 수사하여 결론을 도출하여도 무방하다는 것을 의미하는 것이 아니다. 고소인의 주장이 상당한 정도로 합리성과 타당성을 지니고 있는 경우, 수사검사가 고소인의 주장을 합리적인 증거로 배척함이 없이 고소인의 주장과는 별개의 의료사고의 원인을 설시하고 피고소인에 대하여 “혐의없음”의 결정을 한다면 이는 검사가 스스로 설시한 사고원인에 한하여 피고소인에게 책임이 없다는 것일 뿐 그것이 고소인이 주장하고 있는 사고원인에 대한 판단이라고는 하기 어렵기 때문에 결국 그 고소사실에 대하여서는 대응하는 판단이 유탈되어 있는 상태라고 할 수 있는 것이다.이 사건에서 문제로 된 의료과실사건의 경우 청구인(고소인)은 시종일관 환자의 사망원인은 자궁외임신(파열) 또는 (출혈성) 황체낭포파열 등 산부인과적 질환에 대한 관련의사들의 진단 및 치료과실에서 비롯되는 것이라고 주장하고 있는데 반하여 피청구인은 급성충수염수술의 합병증에서 기인한 것이라고 결론을 짓고 그점에 관하여 관련의사들의 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 판단하고 있다.그러나 동 피해자의 사망원인이 과연 급성충수염수술의 합병증에서 기인하는 것이라고 볼 수 있는지의 여부는 차치하고 피의자 등이 진단한 급성충수염의 진단자체 조차도 과연 적정한 것이었으며 사실이었다고 할 수 있는지에 대하여는 후술하는 바와 같은 상당한 의문점이 있지만 현대의학 관련문헌상의 기재내용에 조감(照鑑)할 때 사망원인에 관련된 청구인의 주장이 자연스러우며 이치에 합당하고 피의자 등의 주장사유가 사고원인으로서 비록 그 가능성은 있으되 오히려 보다 특수하고 희귀한 사례에 해당하는 것이라고 할 수 있을 때에는 합리적인 논거와 이유의 설시로 고소인의 주장을 배척함이 없이 피의자 등의 변소를 받아들일 수는 없을 것이며 그렇지 않을 때에는 피청구인의 자의적인 판단이 될 우려가 있다고 할 것이다.나. 피청구인의 수사상의 하자의 유무와 청구인의 기본권 침해여부⑴ 사인(死因)이 사건에 있어서 피청구인의 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는가의 여부를 판단하기 위해서는 위에서 판시한 바와 같은 법리를 전제로 하여 피청구인이 위 의료과실사건을 수사하고 기소여부를 결정하는 과정에 하자가 있는지의 여부를 살펴 보아야 할 것인 바, 우선 동 피해자의 사인규명에 있어서 피청구인의 수사방향과 판단을 살펴보고자 한다.이 사건에서 문제로 된 의료사건의 경우 동 피해자의 사인으로 일단 가정할 수 있는 것은, 이미 피청구인의 수사에서도 판단의 대상으로 하고 있는 바와 같이 ① 1987.2.17.의 위아전절제수술과 관련해서 수술 또는 치료에 참여한 의사가 그들에게 요구되는 의사로서의 주의의무를 다하지 못한 과실로 십이지장절주부(stump)를 봉합한 부위의 봉합사가 풀려 장내의 물질이 누출되고 이것이 범발성복막염을 유발시켜 사망에 이르게 한 경우, ② 피청구인이 2차 수사결과의 결론대로 1987.5.13.의 충수염 수술후의 합병증으로 횡격막하농양, 마비성장폐쇄로 인한 구심성(求心性) 루프의 내압상승이 십이지장절주부의 누출을 유발하여 범발성복막염을 일으켜 사망에 이르게 한 경우, ③ 부산고등검찰청 검사장의 재기수사명령에서의 판단과 같이 1987.5.11.의 소파수술 등에 의하여 발생하거나 그 당시 이미 발생되어 있었던 전술한 바와 같은 산부인과적 질환으로 골반복막염이 생겨나고 그것이 상복부로 파급되어 횡격막하농양, 마비성장폐쇄 등 합병증으로 십이지장절주부의 봉합부가 누출되어 급기야 범발성복막염으로 진전되어 사망에 이르게 된 경우, ④ 기타의 경우 등 4가지의 경우를 사망원인의 가설로 상정할 수 있을 것이다.이상 네 가지의 가설 중 ①,②,③의 가설은 어느 경우나 다 십이지장절주부가 파열되어 장내의 물질이 누출되어 범발성복막염이 되어 그 때문에 사망에 이르게 되었다는 결론부분은 거의 동일하고 다만 십이지장절주부가 어떤 사유로 누출 또는 파열된 것인가의 경위에 대하여 설명을 달리하고 있을 뿐임을 유의할 필요가 있다. 차례대로 살펴보기로 한다.⑵ ①의 경우에 대하여 살펴본다.즉, 위아전절제수술이 시행되어 3개월이 지난 후 그 봉합부분이 별개의 사정에 관계없이 풀려서 내용물이 누출되는 경우가 있을 수 있으며 그러한 경우 의사의 과실이 있다고 할 것인가의 점이다.이에 관하여 청구인은 수술 후의 경과를 묻는 사법경찰리의 신문에 대하여 “그 당시는 회복상태도 좋고 수술결과도 좋아서 약 20여일간 입원했다가 퇴원했습니다.”(수사기록 32정 후면 11～13행)고 진술하고 있을 뿐만 아니라 동 피해자의 사체부검에 참여한 바 있는 인제의대 교수 00의 “십이지장궤양 수술은 잘못되지 않은 것으로 생각됩니다.”(120정 14～15행)는 진술과 부산대학교 의과대학 부속병원장(일반외과 최홍조, 심문섭) 작성의 수사협조에 대한 회신 중 “위아전절제수술 후 십이지장의 절주부에서 발생될 수 있는 누공은 수술 후 2주이내에 형성되는 예가 대부분이다. 그러므로 수술 후 3개월이 경과한 후에 절주부에 누출이 발견된 경우에는 다른 원인이 있을 수 있는 것으로 사료된다.”(415정 2～6행)는 기재와 “당시 십이지장절주부는 수술한지 이미 3개월이 지나 완전히 치유된 상태로서 외부충격에 의하여 파열될 수 있다고 생각하기에는 거의 불가능한 것으로 사료된다.”(415정 23～24행)는 기재, 경북대학교 의과대학 부속병원 외과학교실 조교수 윤영국작성의 회신 중 “위아전절제수술 후 십이지장절주부가 수술 후 3개월이 경과된 후에 누출되는 경우는 아주 드물다.”(423정 5～7행)는 기재, 동 피해자에 대한 부검집도의 외과전문의 곽찬호의 “2.17. 수술시 봉합되었던 부분이 풀어졌다면 위 내용물이 장기를 녹여 5.18. 재수술까지 생명을 지탱할 수가 없으며……”(1304정 3～4행)라는 기재, 동 피해자에 대한 일신기독병원 산부인과 진료일지, 광혜병원 진료일지ㆍ간호일지ㆍ엑스선필름 26매(광혜병원), 백병원 진료일지 및 간호일지ㆍ사체해부감정서ㆍ사체부검현장촬영 비디오필름 1개 및 동 피해자의 복부확대사진 10매 등을 통하여 사인 감정을 한 바 있는 대한의학협회 작성의 감정의뢰회신 중 “십이지장절주부 누출은 대부분이 위절제수술 후 7일 내지 10일 사이에 일어난다.”(1349정 27행)는 기재 등을 종합해 볼 때 위아전절제수술 후 십이지장절주부가 누출되는 경우는 흔하지 아니하며 가령 누출현상이 생긴다고 하더라도 길게 잡아 2주 가량 이내이며 수술후 3개월이 지난 후에 누출되는 경우는 극히 예외적이라고 볼 것이므로(위 인정에 비추어 고신대학 의학부 외과학교실 외과과장 교수 서재관 작성의 수사협조에 대한 회시 중 “절주부융합상태가 완전한 것이 아니였던 것으로 추정된다.”(427정 24행)는 의견은 의문이 있으나 “그러면 그것은 수술자의 과실인 것으로 생각하나? 아니다.”(427정 25행)라는 의견에 비추어 결론에 소장이 없는 것으로 사료된다) 1987.2.17.의 위아전절제수술이 잘못되고 그로 인하여 절주부의 봉합부위가 파열되어 장내용물이 누출, 범발성복막염이 되어 그 때문에 동 피해자가 사망에 이르렀다고 인정하기는 어렵고 이러한 결론의 도출에 있어서 피청구인의 수사나 증거판단에 잘못이 있다고는 보여지지 않는다. 또 십이지장절주부 봉합부분 주위에 수술 후 다시 궤양이 발생하여 그 영향으로 누출되는 경우도 있을 수 있는 것이지만 이는 피의자 등의 책임과는 무관하므로 이 사건에서는 거론의 여지가 없다.⑶ ②의 경우에 대하여 살펴본다.㈎ 피청구인은 당초(부산지방검찰청 87형제51407호)의 불기소결정에서는 위아전절제수술후 “신체의 특수한 조건에 의해 희귀하게도 약 3개월후에 십이지장절주부 누출이 일어나고 (위의 ①의 경우에 해당) 그로 인해 십이지장 천공, 횡격막하농양, 유착성장폐쇄 증상이 유발되어 불가항력적으로 사망에 이른 것”이라고 결론을 내렸으나 부산고등검찰청 검사장의 명령에 의해 (부신지방검찰청 88형제49075호로) 재기수사한 다음 다시 불기소결정을 하면서는 충수염의 발병으로(골반복막염, 우측늑막삼출등 증상을 충수염의 2차적 증상으로 판단) 그 수술을 시행한 후 합병증으로 “횡격막하 농양과 마비성장폐쇄로 인한 구심성루프의 내압상승이 있었고 그 결과 십이지장절주부가 파열”되어 범발성복막염(출혈성 황체낭포, 난소종창 등을 범발성복막염의 2차적 증상으로 판단)이 유발되었다는 것으로 불기소 이유의 구체적 내용을 변경하고 있다.㈏ 그런데 수사기록에 현출된 증거로 과연 그러한 결론에 도달될 수 있는 것인지에 대하여 살펴보면, 위 곽찬호 작성의 사체검안서(44정)에는 “직접사인:패혈증(추정), 중간선행사인:복강내출혈, 선행사인:범발성복막염, 해부의 주요 소견:상세한 것은 해부후 감정 중에 있음”이라고 기재되어 있고, 동인 적성의 사체해부감정서(94～100정)에도 “기타 복강내 소견으로 복강내에는 범발성복막염 소견이 발견되며, 약 3,000cc의 반응고된 출혈혈액이 고여있고 복강내 전 장기는 유착이 심하며…”(98정 22～24행), “이상 주요 소견들을 종합하여 고려할 때 본 사망자는 위절제수술을 시행하였던 십이지장절단봉합부위에서 장내용물이 복강내로 누출됨으로 인하여 범발성복막염(또한 담즙성복막염이라고도 할 수 있음)을 일으키고 복강내출혈을 일으켰으며 개복수술을 시행하는 등 치료를 행하였으나 패혈증까지 합병되어 회복하지 못하고 사망하기에 이르렀다고 사료됨. 감정… 사인(死因) 패혈증, 복강내출혈, 범발성복막염”(99정 12～23행)이라고 되어 있고, 또한 동인에 대한 진술조서(1302정～1312정) 중에도 “변사자는 과거 위절제수술을 받은 바 있는데 그 수술시 행하였던 십이지장봉합부위에서 장내용물이 누출되어 복강내 장기를 훼손시켜 범발성복막염을 일으키고 여타의 합병증을 유발시킨 것이라고 생각됩니다.”(1303정 4～7행)라고 되어 있어 이는 의 도식(과정)을 보여주고 있으나 절주부파열의 원인은 지적되어 있지 않고, 위 부산대학교 의과대학부속병원장의 회신(기록 415～419정) 내용 중 “…십이지장절주부의 누출은 누출에 의한 장의 내용물의 자극으로 이차적인 복막염의 소견으로 나타나게 되며…”(416정 13～14행)라는 기재내용, 그리고 위 서재관 작성의 회신(424～428정) 중 “상기한 위 환자에서 복강내출혈, 복막염, 패혈증 등의 원인은 일단 발병하면 약 50%가 사망하는 가장 무서운 속발증인 십이지장절주부 누출이 바로 원인이다.”(426정 9～11행)는 기재내용에도 십이지장절주부 누출의 원인을 해명하고 있는 것이 없고, “충수염수술 후 약 5일만에 누출이 발생한 경위로 봐서 종합컨대, 임신으로 인한 체력 저항력 감소, 출혈로 인한 실혈및 잇달은 충수염 발생과 그에 대한 수술 등 연속된 신체 스트레스의 가중때문에 신체의 저항능력이 저하되어 있는 상태에서 속발한 결과로 해석된다.”는 의견내용(428정 3～7행) 역시 누출의 원인을 확연하게 밝혀준 것이라고 보기가 어렵다.그런데 위 00은 “십이지장궤양 수술 봉합부분이 왜 이완되었다고 생각하는지요.”라는 수사초기단계에서 사법경찰리의 신문(120정 16행 및 후면 1행)에 대하여 “복강내의 염증성 화농액이 십이지장 봉합부로 파급이 되면 봉합이완이 올 수도 있습니다.”라고 진술(120정 후면 2～4행)하고 있고, 대한의학협회장의 감정의뢰회신에서는 “십이지장절주부 누출이 범발성복막염에 의하여 생긴 것인지의 여부”에 대한 물음에 대한 회답으로 “부검소견으로는 이를 판정하기 어렵다고 사료된다. 왜냐하면 십이지장절단부의 누출이 있어 범발성복막염을 일으켰거나 반대로 다른 원인으로 범발성복막염이 먼저 있고 이로 인해 십이지장절단부의 누출이 발생했거나 최종적으로 나타나는 부검소견은 동일하기 때문이다.”라고 기재(1354정 12～16행)되어 있어 골반복막염이(우측횡격막하농양 등 합병증을 일으키고, 그것이) 십이지장절주부 누출의 원인이 되었고 그 누출로 범발성복막염이 된 것으로 볼 수 있는 소지가 없지 않은데도 피청구인은 동 대한의학협회장의 회신내용 중 “십이지장봉합부 파열원인은 처음 수술후 3개월이 경과되어 발생하였고 충수돌기절제수술후 횡격막하농양이 형성되었으며 또 수술 후 생기는 마비성장폐쇄로 구심성루프의 내압이 상승할 가능성이 있는 점으로 보아 구심성루프의 내압상승과 횡격막하농양이 복합작용한 것으로 사료되고”(1351정 20～25행), “십이지장 절단봉합부의 파열원인은 충수절제수술후 생긴 마비성장폐쇄에 의한 구심성루프의 내압상승과 합병증으로 생긴 횡격막하농양이 복합작용하여 생긴 것으로 사료된다.”(1353정 31～33행)는 기재에 전적으로 의거하여 의 진행과정을 추출하고 이를 앞서 추출한 내용과 연결시켜 결론으로서 의 전체적인 진행과정을 설명하고 있다. 그런데 십이지장 봉합부파열, 장내용물 누출, 범발성복막염의 속발(續發)이 비록 피청구인의 도식대로 충수염수술과 그 합병증에 기인할 수 있다는 가능성은 인정한다고 하더라도 그것이 동 피해자의 사망사건에서 과연 다른 가능성을 배척할 수 있는 정도의 설득력을 지니고 있다고 할 것인가의 점은 위에 적시한 사유와 후술하는 사유에 비추어 볼 때 의연 의문으로 남는 것이다.⑷ 동 피해자에 대한 급성충수염 진단은 적정하였으며 급성충수염이 사실이었다고 객관적으로 인정할 수 있는가㈎ 충수염 진단의 오류가능성(급성)충수염의 정확한 진단은 어려우며 그 때문에 (급성)충수염의 진단을 하고 개복수술을 한 후에야 충수가 정상임을 발견하는 사례가 없지 않은 것이다. 이때의 충수를 ‘Lily white appendix’(흠결없는 충수)라 하며 정상충수를 절제했을 때를 ‘Unnecessary appendectomy’(불필요한 충수절제수술)이라고 하는 것이다. 개복당시 충수에 이상이 없을 때에는 즉시 환자의 주소(C.C.)를 다시 검토해서 정확한 발병근원을 찾아야 함은 물론이다(김진복외 3인 저, “최신의 과학”, 일조각, 746면의 “충수염의 오진”란 참조). 이 점과 관련해서 동 피해자에 대한 충수염 진단 및 수술에 참여한 ②, ③ 피의자 및 마취과의사, 간호사 등의 진술 및 조처내용을 개관해 본다.집도의였던 ③ 피의자 정○하는 사법경찰리의 신문과정에서 “하루정도 환자의 경과를 보니까 동통이 중복부에서 하복부로 내려가면서 혈액검사 소견상 백혈구가 다소 증가한 것으로 보아 맹장염 증세로 진단하고 수술했습니다.”고 진술하고 있을 뿐만 아니라(114정 후면 7～11행; 223정 후면 5행～224정 3행도 같은 취지의 진술) 그러한 취지의 경과기록지(1383정)도 남겨 놓고 있고, ② 피의자 이○웅은 “87.5.12.날 오른쪽 복부에서 동통이 있어 맹장염 소견이 가까왔는데 그 소견으로는 맹장염이라고 확신할 수 없어 외과과장 정○하 의사와 함께 확인하고, 맹장소견이 있다고 확인하고 혹시 담낭쪽을 외과과장이 조사해 달라고 해서 복부 초음파검사를 시행해서 담낭에 이상이 없는 것을 확인했습니다.”(154정 후면 9～16행부터 155정 1행), “00 환자의 동통(통증) 부위가 애매하여 담낭염과 맹장염을 확실히 구별하기 위해 검사를 한 것이다.”(155정 14～16행)고 진술하고 있고, 간호원 정귀순은 “수술전 진단명은 급성맹장염이였는데 수술 후 진단명은 골반내 복막염이었습니다.”(150정 7～8행)고 진술하고 있으며, 마취과의사 00도 회복기록지(1502정)에 동 피해자의 수술전 병명은 충수염, 수술 후 병명은 충수염 및 골반복막염으로 기재하고 있고, ③ 피의자 정○하도 그러한 취지의 진단서(80정)을 작성하고 있다. 이상의 여러가지 사정을 종합할 때 진단 당시부터 충수염의 확신이 있었는지의 점외에도 개복수술결과 과연 충수염이 분명하였는지에 대하여까지 의문이 생기는 것이고 또 설사 충수염진단이 정확한 것이었다고 가정하더라도 동 피해자의 경우 충수염 만이었는지 아니면 피의자 등이 밝혀내지 못한 다른 증상이 병존했던 것은 아니었는지 의문이 생기는 것이다.㈏ 급성충수염은 복통을 일으키는 외과질환 중 가장 흔한 질환으로서 조기에 진단되어 수술을 하면 대부분의 경우에 합병증이 없이 회복이 되나, 다만 진단이 늦어 충수천공(파열)이 되는 경우에는 충수주위 농양형성, 장폐쇄증, 창상(創傷)감염, 대변누공(fecal fistula)과 같은 합병증이 동반될 수 있으며 (1971정에 편철되어 있는 김진복외 3인의 “최신외과학”, 일조각, 628면의 4. “급성충수염”란 참조) 파열되지 않은 충수(unruptured appendicitis)를 절제하였을 때 발행할 가능성은 5% 정도이다. (1977정에 편철되어 있는 위 책, 748면의 “충수절제술의 합병증”란 참조).그런데 피해자가 사망한 이 사건의 경우 충수가 파열되지 않은 상태에서 수술한 것이 명백한데도(1980정 8행) 불과 2일 후에 우측늑막삼출이 오고(529정 및 1955정), 3일 후에 반사성장폐쇄가 왔으며(531정 및 1956정), 5일 후에 치명적인 우측횡격막하농양이 온 것으로(530정 및 1957정) 엑스선판독결과(뒤에서 상세히 기재)가 나와 있는데 그것이 과연 충수염수술의 합병증이라고 할 수 있는 것인지 의문을 갖지 않을 수 없는 것이다.㈐ 충수염의 증상은 처음에는 소화불량, 식욕감퇴, 심와부(心窩部)의 동통으로 시작해서 오심, 구토, 제대(臍帶) 주위 동통이 있다가 나중에는 우하복부에 심한 동통을 나타내고, 구토는 주로 소년기에서 가끔 나타나서 1～2회 정도이고 곧 없어지는 것이며 동통보다 구토가 먼저 있다면 이는 충수염이 아닌 것이다(1975정～1976정에 편철되어 있는 상동서 741면의 “충수염의 증상(Symptoms)”란 참조).동인에 대한 응급실 임상기록지(1333정～1336정)를 보면 1987.5.11. 오후 7시 병원에 도착한 당시 주소(C.C.)가 복통과 구토(1일간 계속되는), 병력(P.I)이 “어제 질출혈로 금일 산부인과 외래진찰 후 복통을 호소, 구토 여러차례 있었음. 계속해서 구토증세 보임” 등으로 기재가 되어 있는데 그 증세가 급성충수염의 증세와 일치하는 것이라고 볼 수 있는 것인지 의문이 있는 것이다.㈑ 마비성 장폐쇄증은 복막자극증상으로서 복막염, 장의 염증성질환, 이질, 몰핀 같은 진통제 투여시 신장과 요로질환의 반사, 골반내의 질환, 후복막내출혈이나 수술 후 척추의 외상이나 질환 등으로 오는 수가 많고(1973정에 편철되어 있는 위 책 우측 중단 참조), 충수절제수술후의 장폐쇄증은 처음에는 마비성장폐쇄증으로 시작해서 기계성장폐쇄증의 증상과 이학적 소견을 나타내는데 대개는 수술 후 2～3주에 가장 많이 오고 수술 후 2～3일에 올 수도 있으나 이는 드물다(1977정에 편철되어 있는 위 책 우측 하단 참조)는 것이 정설임에 비추어 수술전에 장폐쇄증 증상을 보였던(후술 ㈓ 참조) 동 피해자의 증상을 충수염으로 설명할 수 있을런지 의문이다.㈒ 횡격막하농양이 합병증으로 생겼다는 사실도 충수염의 발생을 의심케 하는 사유 중의 하나이다. 그것은 횡격막하농양은 천공성충수염에서도 흔히 볼 수 없는 것이기 때문이다(후술 2. 나. ⑸ ㈐ 다섯째 참조).㈓ 충수염 수술 전후에 찍은 엑스선필름 판독내용이 과연 급성충수염과 그 합병증 소견을 보인 것이라 할 수 있을 것인가의 의문이 있다. 1987.5.13. 충수절제수술을 하기 전에 복부를 촬영한 엑스선 필름 판독내용(532정 및 1954정)을 보면 “앞서 찍은 사진에 비해 간의 끝부분이 보이지 않고, 결장구(대장측구)가 넓어져 있음. 왼쪽 복부 일부 팽창되어 있으면서 소장에 가스가 모여 있음. 소견:복강내 액체로 사료됨. 좌측 복부의 장폐쇄”로 되어 있는 바(후술 2. 나. ⑸ ㈐ 다섯째 참조), 우선 위 판독내용을 보면, 이 당시에는 충수염이 문제가 되는 우측 복부와는 정반대의 좌측 복부에 위와 같은 소견이 보이고 있었고, 충수염수술 후인 1987.5.15. 흉부를 촬영한 엑스선필름 판독내용은 “앞의 사진과 비교해서, 우측 횡격막과 늑골 횡격막구 부분의 폐쇄가 있으면서 우측 옆의 흉부쪽으로 흐릿한 혼탁이 보임. 소견:우측늑막삼출”(529정 및 1955정)이라고 되어 있고(후술 2. 나. ⑸ ㈐ 넷째 참조), 5.16. 복부를 촬영한 엑스선필름 판독내용은 “좌측 복부가 약간 팽창되어 있으면서 장에 공기액체층(수포층)보임. 우복부의 흐릿한 부분은 액체가 차있는 장 비정상적인 덩어리의 그림자는 보이지 않음. 소견:반사성 장폐쇄”로 되어 있고(531정 및 1956정), 5.18. 흉부를 촬영한 엑스선필름 판독내용은 “앞의 사진과 비교해 볼 때, 우측 횡경막이 올라가 있으면서 우측의 늑막삼출이 감소되었음. 우측 횡경막 바로 아래 긴 공기액체층(수포층)이 보임”으로 되어 있고, 같은 날 복부를 촬영한 엑스선필름 판독내용은 “좌측복부에 가스가 차 있으면서 소장이 팽창되어 있음. 대장의 가스는 다소 보임”으로 되어 있으며, 그 전체에 대한 소견으로는 “반사성 좌측복부 장폐쇄, 우측횡격막하농양”(530정 및 1957정)으로 되어 있다(후술 2. 나. ⑸ ㈐ 다섯째 참조).이상의 엑스선 판독소견은 충수염 수술시부터 5일간에 나타난 여러 증상을 밝혀주고 있는 것인 바 그것이 파열된 바 없는 충수염수술의 합병증이나 충수염의 2차적 증상이라고 할 수 있을런지 앞서 지적한 의학서적상의 기재와 대비해 볼 때 크게 의문을 갖지 않을 수 없다.⑸ ③의 경우에 대하여 살펴본다.㈎ 검토의 방향진단적 소파수술을 시행할 당시에 이미 동 피해자에게 산부인과적 질환이 있었거나 아니면 진단적 소파수술과정에서 산부인과적 질환을 발생시켰음에도 불구하고 그에 적절한 사후조치를 태만히 함으로써 그 산부인과적 질환이 골반복막염을 일으키고 그로 인하여 횡격막하농양, 마비성장폐쇄 등의 증상으로 진전되고 결국 십이지장절주부 누출의 결과가 초래되어 범발성복막염으로 사망에 이른 것이라는 가설에 대하여 소상히 살펴보기로 한다.이 사건 청구인은 여러 의학상의 문헌에 실려있는 설명을 근거로 제시하면서 피의자 등이 동 피해자의 “자궁외임신”을 단순임신으로 오진하였다고 주장(170정 10행 등)하고 있고, 청구인 대리인은 동 피해자의 (출혈성)황체낭포의 파열을 오진으로 발견치 못하였다고 주장하고 있는데 반하여 피의자 등은 동 피해자에게 ① 피의자 김○줄이 진단한 정도, 즉 기능성 자궁출혈 또는 불완전유산 외에는 산부인과적 질환은 없었다고 주장하고 있다. 요컨대 동 피해자에게 기능성 자궁출혈 또는 불완전 유산 이외의 사인이 될만한 산부인과적인 질환이 있었느냐의 여부가 쟁점인 것이다.㈏ 피의자 등의 주장에 부합하는 증거에 대한 판단수사기록상 피의자 등의 주장에 부합하는 증거로는 첫째, 부산대학교 의과대학 산부인과 부교수로서 경찰의 협조사항에 대한 회신(417～419정)을 작성한 바 있는 김태선의 “경찰에서의 광혜병원의 진료일지상에는 질출혈이라는 내용으로만 진료되어 있고 달리 산부인과적 질환은 보이지 않는다.”(1877정 1～2행)는 진술과 “자궁에 천공이 있을 경우 우측횡격막하농양이 있는 경우도 있을 수도 있지만 이건 환자의 경우 자궁천공 등의 진단등이 보이지 않는 상태에서 앞서와 같은 산부인과적 질환이 십이지장절주부의 누출이나 우측 흉곽의 삼출액 소견 우측횡격막하농양의 원인이 되었다고는 보기 어렵습니다.”(1879정 10～14행)는 진술이 있다. 그러나 동인의 진술은 동 피해자의 사체해부감정서에서 난소종창, 출혈성 황체낭포 등의 증상이 보였던 점과(97정 10～12행) 충수염 수술시 골반복막염이 추가되었던 점(80정 및 1502정)등 객관적 사실과 양립되지 않을 뿐만 아니라 광혜병원의 진료일지에도 단순한 질출혈이 아니고 엄청난 질출혈로 되어 있고 피청구인이 대한의학협회의 감정의뢰회신에 기재되어 있는 것을 보이고(1877정 3～7행) 진술을 유도한 것이므로 후술하는 대한의학협회의 회신을 믿기 어려운 이유와 같은 이유를 이를 그대로 믿기 어렵다.둘째, 백병원 외과과장 00에 대한 피청구인의 “00의 사인과 산부인과 질환에 어떠한 관련이 있는가”라는 질문에 대하여(1848정 10～11행) 동인이 “저의 생각으로는 본건 00의 사인과 산부인과 질환과는 별로 관련이 없는 것으로 사료됩니다.”(1848정 12～13행)라고 답한 진술이 있다. 그러나 위 진술은 동인이 당해사건에 관련해서 하고 있는 다른 진술과 대비하여 볼 때 결론만 피의자 등에게 유리하게 진술한 것으로서 그것만을 단편적으로 떼어서 피의자 등에게 유리한 증거로 원용할 수 없다. 왜냐하면 동인은 동 피해자의 산부인과적 질환의 유무에 대한 질문에 대하여 “처음 수술시에는 환자가 다발성 출혈로 인하여 생명이 위독한 상태였고 하복부에 염증 및 유착이 심하여 상세하게 확인할 시간적 여유가 없었다.”(1847정 1～3행), “외견상 난소나 난관의 파열같은 뚜렷한 소견은 볼 수 없었습니다.”(1847정 12행), “육안적으로 자궁ㆍ난소ㆍ난관 등에 천공등은 볼 수 없었으며 종창이나 출혈성 황체낭포 등은 육안으로 판정할 수 없는 것이기 때문에 그러한 것이 있었는지는 알수 없습니다.”(1847정 16～18행)고 진술하는 등 사체해부감정서(97정 10～12행)상 명백히 밝혀진 사항에 대해서도 가급적 진술을 회피하려는 태도를 보이고 있으면서도 결론만 피의자 등에게 유리하게 진술한 것으로서 그 자신이 사건 직후 경찰에서 “복강내의 염증성 화농액이 십이지장봉합부로 파급이 되면 봉합이완이 올 수도 있습니다.”9120정 후면 2～3행), “자궁외 임신의 소견은 없었고 약간의 종창은 있었습니다.”(121정 후면 7～8행)고 진술했던 것과도 정확하게 일치하지는 않기 때문이다.셋째, 대한의학협회의 감정의뢰회신(1347～1355정)이 있다. 동 회신내용 중에서 “부검소견상 난소에 출혈성 황체낭포 소견이 있으나 이는 정상인에서도 흔히 볼 수 있는 것으로 치료의 대상이 되는 것은 극히 드물다. 또한 난관의 염증소견은 범발성복막염에 의한 2차적 반응으로 사료됨”(1351정 16～18행), “난소의 종창은 범발성복막염에 따른 2차적인 반응이라 생각되며”(1354정 5행), “부검소견상 난소 및 난관외막에 염증소견이 있으나 이는 범발상복막염에 의한 2차소견으로 생각됨.”(1354정 18～19행), “산부인과 질병으로 골반복막염이 되고 이것이 십이지장 절단부 누출이 생긴 것으로 생각하기 어렵다. 골반내 염증이 있으면 대부분은 상복부로 파급이 안되고 국소에 남아 있는 것이 통례이다.”(1354정 20～22행), “충수돌기 절제수술시 골반내에 삼출액 및 농이 있던 것은 충수돌기염에 의한 2차적인 증상으로 생각되며 진정한 의미에서의 산부인과적 골반염은 없었던 것으로 사료된다.”(1351정 27～29행), “입원당시 소견상 골반복막염 증세는 없었던 것으로 사료된다. 즉 하복부 동통, 냉증 및 대하증은 병록지에 기록되어 있지 않았다.”(1349정 23～24행), “십이지장 절단 봉합부의 파열 원인은 충수절제수술 후 생긴 마비성장폐쇄에 의한 구심성루프의 내압의 상승과 합병증으로 생긴 횡격막하농양이 복합작용하여 생긴 것으로 사료된다.”(1353정 31～33행)는 판단부분이 동 피해자에게 사인이 될 만한 다른 어떠한 산부인과적 질환이 있었음을 배척하는 증거이다. 그러나 대한의학협회의 회신은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 원용하는데는 문제가 있다.㈐ 대한의학협회 감정의뢰회신의 신뢰도에 관한 의문점그런데 대한의학협회는 위와 같은 사항에 대하여서는 회시를 하고 있으면서도 또다른 산부인과적인 질문사항 등에 대하여서는 전부 “산부인과 전문의에게 자문을 요함”이라고 하여 후에 상술하는 바와 같이 판단을 회피하고 있을 뿐만 아니라(1348정 18～23행, 1349정 15～16행) 위에서 내리고 있는 판단도 다음과 같은 사실에 비추어 이를 그대로 믿을 수 있을 것인지 의심스럽다.첫째, 골반복막염 관련사항동 피해자에 대한 충수(염)수술 중 골반복막염이 새로이 발견되었던 것은 앞서 살펴 본 바이다(본 결정문 22～24정의 2. 나. ⑷ ㈎ 참조). 피청구인은 동 피해자의 산부인과적 질환에 대한 진단 및 치료는 피의자 김○줄이 87.5.11. 실시한 정도 이외에는 특별히 없었다고 결론을 내렸으나 87.5.13. ③ 피의자 정○하가 충수염의 진단하에 개복수술할 때 골반속의 중등도의 농을 확인하고 그것을 닦아내고 튜브를 설치하여 몸밖으로 배출시키는 조치를 취하고 진단서ㆍ회복기록지 등 관계기록에 골반복막염을 추가로 기재한 사실이 수사기록상  명백한데도(1888정 12～14행, 1889정 19행～1890정 3행, 80정, 1502정) ③ 피의자 정○하의 진료기록을 살펴본 대한의학협회가 냉증ㆍ대하증이 병록지에 기록되어 있지 않다는 이유만으로 “당시 환자의 골반복막염은 없었던 것으로 본다.”고 회시하고 있는 것은(1349정에 있는 3-바 참조) 당초 감정의뢰를 할 때 피의자 등이 작성한 자료를 누락시켰거나 대한의학협회가 자료를 정사하지 않은데서 기인한 것이 아닌가하는 의심이 되는 것이다.둘째, 엄청난 질출혈증상 관련사항당초 동 피해자가 피의자 등의 진료를 받게 된 것은 다량의 질출혈과 극심한 복통때문이었는데 이점에 관하여 ① 피의자 김○줄은 진단적 소파수술을 한 결과 임신조직으로 밝혀진 것을 이유로 질출혈의 이유가 기능성 자궁출혈 또는 불완전유산에서 비롯되는 것으로 주장하고 있으나(1913정 13～16행) 동 피해자에대한 산부인과 외래진찰기록지(513정)에도 보면 단순출혈이 아닌 Profuse vaginal bleeding(엄청난 질출혈)이라고 기재되어 있고 환자간호력(686정)이나 일신기독병원의 Gynecology outpatient record(부인과 외래환자기록부)(1330정)에도 역시 같은 내용이 기록되어 있음에 비추어 볼 때 임신상태에서 엄청난 질출혈이 있다는 사실자체가 산부인과적으로 위중한 질병상태였음을 입증하고 있는 것이라 할 것이다.셋째, 출혈성 황체낭포(黃體囊胞)와 난소종창 관련사항이에 관한 대한의학협회의 판단은 두 가지로 나와 있다. 즉, “5.18. 시험적 개복수술에 대한 판단”(1351정 5-라)에서는 “출혈성 황체낭포의 소견이 있으나 치료의 대상이 되는 것은 극히 드물고 또한 난관의 염증소견은 범발성복막염에 의한 2차적 반응으로 사료된다.”(1351정 16～18행)고 하였으나 “5.16. 부검결과에 대한 판단”(1354정 8-나)에서는 “난소의 종창은 범발성복막염에 따른 2차적인 반응이라 생각되며 황체낭포에 관한 사항 및 불완전유산에 관해서는 산부인과 의사의 의견을 듣는 것이 타당하다고 사료된다.”(1354정 5～7행)고 함으로써 출혈성 황체낭포에 대하여서는 일관된 견해를 유지하지 않고 판단을 유보 또는 기피하는 듯한 태도를 보이고 있는 것이다. 그런데도 피청구인은 대한의학협회의 의견보다도 일보 더 나아가 불기소결정이유에서 “부검시 나타난 출혈성 황체낭포, 난소종창 등 산부인과적 질환도 십이지장절주부의 누출로 인한 범발성복막염의 2차적인 증상인 사실 등을 인정할 수 있으므로”라고 적시함으로써 출혈성 황체낭포까지를 범발성복막염의 2차적인 증상으로 포함시키고 있다. 그러나 피청구인이 출혈성 황체낭포를 그렇게 간단히 범발성복막염의 2차증상으로 간주해 버리는 것이 온당하다고 할수 있겠는가의 점은 쉽게 수긍할 수 없는 것이다. 이 점에 관련해서 법의(法醫) 감정위원 곽찬호가 그가 작성한 시체해부감정서(94정～100정) 흉복강 개검소견(開檢所見)에서 심장ㆍ좌우폐ㆍ좌우신ㆍ간ㆍ비장ㆍ췌장에 대하여서는 특이소견이 없다고 하면서 유독 자궁외막과 우측난소 주위조직은 적자색으로 변색되어 있고 약간 종창되어 있다고 판단하고 있는 것(95～97정)을 유의할 필요가 있는 것이다.만일 우측난소의 질병상태가 범발성복막염의 2차적 증상, 즉 복부속의 염증이 골반내부로 확산되어 우측난소의 이상을 초래한 것이라면 우측난소와 골반내에 같이 있는 좌측난소와 자궁ㆍ방광 등에서도 같은 증상이 발견되어야 할 이치인데 그러한 소견보고가 없는 것이다. 특히 피청구인이 불기소결정에서 범발성복막염을 일으킨 근원지점으로 지적하고 있는 십이지장의 근처 장기마저도 특이소견이 없는 것(95～97정)으로 부검결과 밝혀졌는데도 불구하고 유독 우측난소에만 병증이 발견되었고 그 판단은 국립과학수사연구소 감정의(鑑定醫) 황적준 작성의 병리조직학적 소견서(93정)중 우측난소의 절단면에서 출혈성 황체낭포의 소견을 본다(93정 9～10행)는 판단과 일치할 뿐만 아니라 당초 동 피해자가 입원할 당시 호소하였던 통증부위와 일치하는 사실 등을 종합해 볼 때 바로 그 부위에 위중한 병증이 있었음을 의미하는 것으로 판단하는 것이 합리적인 것이 아니겠는가 하는 의문이 있는 것이며 그렇게 본다면 피의자 등은 동 피해자의 우측난소에 있던 (출혈성)황체낭포가 파열되어 그 부위에 병증이 생긴 것을 급성충수염으로 오진하였거나, 아니면 급성충수염과 우측난소염이 병발하고 있었는데 우측난소염은 발견치 못하고 그 때문에 그에 대한 치료를 소홀히 함으로써 골반복막염을 일으키게 하고 그것이 악화되어 위에 적시한 바와 같은 경로로 범발성복막염이 된 사실이 인정될 수도 있는 것이다.치사율이 단 몇 퍼센트에도 미급하는 단순충수염을 종합병원에서 수술하고 불과 수일내에 동 피해자가 사경에 이르렀다는 사실과 수술직후부터 동 피해자가 게속 통증을 호소하고 수술부위 출혈과 질출혈이 각각 17회, 6회 있었던 점(513,686,1333정), 장폐쇄ㆍ우측늑막삼출 등 복막염의 대표적인 합병증세를 보이다가 치명적인 횡격막하농양ㆍ범발성복막염 등으로 확산된 사실은 동 피해자의 증상을 충수염으로 봤을 때 보다는 (출혈성)황체낭포의 파열로 보거나 또는 두 가지의 병발 등 산부인과적 질환이 원인인 것으로 봤을 때 더욱 합리적으로 이해될 수 있는 것이 아닌가 생각된다. 뿐만 아니라 청구인은 피의자 등이 동 피해자의 자궁외임신증상을 오진한 것이라고 주장하고 있는데 자궁외임신파열과 (출혈성)황체낭포 파열증상이 비슷하다는 사실(1986정에 편철되어 있는 “내과학상권”,“황체낭포”란 참조)을 고려한다면 청구인의 주장이 오히려 신빙성이 있는 것이며 이는 동 피해자의 우측복부복통이 (출혈성)황체낭포 파열에서 비롯된 것임을 간접적으로 입증하고 있다고 할 것이다.넷째, 우측늑막삼출 관련사항동 피해자에 대한 충수수술 2일 후에 촬영한 엑스선필름 판독결과가 우측늑막삼출(529정 및 1955정)이었던 것과 관련해서 그 원인 및 산부인과적 질병과의 관계유무에 관한 질의에 대하여 대한의학협회에서는 다음과 같은 회시를 하고 있다.“우측늑막삼출소견은 1987.5.18.에 뚜렷해졌으며 그 발생시기는 1～2일 전부터 시작되었을 가능성이 크다고 추정할 수 있다. 그 원인은 우측늑막의 염증ㆍ우측늑막하의 염증에 의한 2차적인 반응으로 생길 수 있다(복강내 염증, 간의 염증 등).” (1349정 7～12행 3-다), “…가슴 X-선상 우측흉곽에 삼출액이 생기는 소견이 보였다… 원인으로는 충수돌기절제술 후에 생겼으므로 충수돌기절제술의 합병증으로 생각하는 것이 타당하겠다.”(1350정 24～30행, 4-가 참조).위의 회시내용을 볼 때, (3-다)회시부분은 우측늑막삼출이 충수염수술에서 기인한다는 것인지 아닌지 확연하지 않으나, (4-가) 회시부분은 충수절제술의 합병증인 것으로 판단하고 있다. 그런데 천공(파열)되지 않은 충수수술 합병증으로 우측늑막삼출이 온다는 기록은 의학서적에서 찾기가 힘들다(2. 나. ⑷ ㈏ 참조). 물론 의학전문서적에 기재되어 있지 않다고 해서 그러한 합병증이 없다고 할 수는 없겠지만 그만큼 그 사례가 매우 희소하다는 것을 알 수 있는 것이다.다섯째, 우측횡경막하농양 관련사항동 피해자에 대한 충수수술 5일 후에 촬영한 엑스선필름 판독결과가 “반사성좌측복부 장폐쇄, 우측횡격막하농양”(530정 및 1957정) 이었던 것과 관련해서 대한의학협회는 다음과 같은 회시를 하고 있다.“… 충수돌기절제수술 후에 횡격막하농양이 형성되었으며…” (1351정 20행, 5-마), “…우측횡격막하 부위에 심한 염증이 있는 것을 시사했다. 수술 후 일어난 일이므로 우측횡격막하농양을 생각해야 하며 그외 복강내 다른 부위의 농양형성을 의심해야 된다. 원인으로는 충수돌기절제술 후에 생겼으므로 충수돌기절제술의 합병증으로 생각하는 것이 타당하겠다.”(1350정 26～31행, 4-가).위의 회시내용은 우측횡격막하농양이 충수돌기절제수술의 합병증인 것으로 판단하고 있다. 그러나 의학전문서적에서 보면 횡격막하농양은 천공성충수염, 즉 충수가 파열되었을 때 속발될 수는 있으나 그것도 요즈음은 퍽 적어진 것이며(1985정에 편철되어 있는 이문호외 10인 편집의 “내과학 상권”, 473면의 “횡격막하농양”란 참조) 천공성이 아닌 단순충수염일 때에는 그 사례를 더욱 보기 힘든 것임은 췌언을 요치 않는다.여섯째, 좌측장폐쇄앞에서 살펴봤지만 충수염수술 6시간 전에 촬영한(689정) 엑스선필름의 판독내용인 “복강내 액체 발견, 좌측장폐쇄”(532정 및 1954정) 소견을 다시 한번 음미해 볼 필요가 있다. 피의자 등의 주장대로 하더라도 충수염수술 후에 골반복막염이 추가로 진단되었으므로 위의 장폐쇄의 원인은 충수염 때문이거나 골반복막염 때문이거나 기타의 원인 때문일 것으로 볼 수 있는데 ③ 피의자 정○하는 충수염으로 인한 증세라고 주장하고 있으나 (1890정 19행) 대한의학협회는 “…X선 검사상 reflex ileus(반사성 장마비)가 발견되므로 복강내에 염증반응이 있을 가능성을 보여주었다.”고만 판단하여 그 원인의 정확한 규명을 회피하고 있는 바(1348정 3-가), 관계문헌(1977정에 편철된 김진복외 3인 저, “최신외과학” 748면 참조)에 조감하건대 장폐쇄증이 충수절제술의 합병증으로 오는 경우 대개 수술 후 2～3주에 가장 많이 오고 드물게는 수술 후 2～3일에 올 수도 있다고 되어 있는 것으로봐서 본건처럼 충수염수술 전에 이미 장폐쇄증상이 있었던 경우도(본 결정문 27～28정의 2. 나. ⑷ ㈓ 참조) 충수(염)수술 후에 생기는 2차증상이라고 할 수 있을 것인지 의문이 있는 것이다.이상 대한의학협회의 판단에 의문이 제기되는 몇 가지를 지적하였지만 앞서 지적한 바와 같이 대한의학협회가 산부인과적 질문에 대하여 주된 부분은 전부 산부인과 전문의의 감정이 필요한 것으로 사료됨(1348정부터 1354정에 편철되어 있는 회시 중 2-가, 2-나, 2-마, 2-바, 2-사, 3-라, 8-나)이라고 하거나 정확한 답변을 회피(1348정의 3-가, 1349정의 3-다)하고 있으면서도 일부 산부인과적인 사항에 대하여서는 단정적인 답변을 하고(1349정부터 1354정에 편철되어 있는 회시 중 3-바, 5-라, 5-바, 6-가, 7-나, 7-라, 8-바) 있는데 그것은 위의 답변을 회피하고 있는 부분과 비교해서 볼 때 산부인과 전문의가 참여하지 않은 상태에서 작성된 의심이 있기 때문에 액면대로 믿기가 어려운 점이 있는 것이다.왜냐하면 권위있는 산부인과 의사가 감정에 참여하고 있었다면 질문의 주된 항목에 대하여 감정을 회피할 이유가 없기 때문이다. 더구나 당시 사건을 재기수사하게 된 배경이 청구인이 주장하는 산부인과적인 질환이 과연 있었느냐의 여부가 그 핵심이라 할 수 있는데 핵심적 질문에 대한 답변을 회피하고 있는 부분이 있다며 감정을 의뢰한 본래의 목적이 이루어질 수 없는 것으로서 그러한 의미에서 대한의학협회의 감정에 어느정도의 비중과 권위와 신뢰를 둘 수 있는 것인지 피청구인의 공평하고도 신중한 판단이 필요한 것이다.⑹ ④의 경우에 관하여 살펴본다.수사기록상 나타나는 사항으로 두가지만 살펴본다.㈎ 소장의 천공과 췌장의 제거1987.6.7. 인제대학부속 백병원에서 동 피해자의 개복수술을 한 바 있는 수술의사 00, 박규완,정영석 작성의 operation record(수술기록)에 의하면 동 피해자의 공장이 5×5mm 크기로 천공되어 복강내를 오염시키고 있었고 췌장이 결손되어 있고 췌장이 있던 부위에는 괴사조직으로 가득차 있었던 사실이(882정 및 1965, 1966정) 인정된다.위 공장의 천공원인에 대하여 ③ 피의자 정○하는 소장(공장)의 감압을 위해서 흡인기로 가스 및 장내용물을 빼낸 자리가 치유되지 않은 것(1894정 6～8행)이라고 진술하고 있고 최종수술 집도의(執刀醫) 00도 같은 취지로 진술을 하고 있는데 (1849정 8～9행) 췌장에 대하여서는 “췌장이 제자리에 없다는 것은 사실이 아니고 사체부검시 췌장은 정상임을 확인하였다.”(1849정 9～11행)고 위의 수술기록의 기재내용과 상반되는 진술을 하고 있다. 그리고 시체해부감정서(96정 1～2행)에 보면 “췌장이 중량 70그램이고 크기는 15×3×1센치로 활면에 특이소견을 볼 수 없음”으로 기재되어 있다. 이와 같이 백병원의 수술기록과 사체해부감정서의 내용이 서로 다른데 왜 그런지 이유가 밝혀져 있지 않다.그리고 공장의 천공과 관련해서 의문이 제기되는 것은 5.18. 범발성복막염수술을 하면서 공장에 구멍을 뚫어 놓고 그 구멍이 치유되지 않은 상태에서 동 피해자에게 부패성이 높은 고단위영양제 앨 엔탈을 섭취시킨(684정, 685정의 섭취 및 배설기록지 참조) 조처는 옳았는지 검토되어야 할 것이다. 이러한 영양제는 병의 회복을 위하여 투여할 수 있는 것이겠지만 공장에 구멍이 뚫려 있는데도 계속해서 투여할 수 있는 것인지의 의문인 것이다. 만일 공장에 천공이 있을 때 위 영양제를 사용할 수 없는 것이라면 위의 조처가 동 피해자의 사망을 가속화시켰거나 별도의 원인이 되었는지의 여부가 조사되어야 할 것이다.㈏ 체중의 급속증가동 피해자에 대한 마취기록지(614정, 617정)에 기재된 체중을보면 5.13.에는 59kg이던 것이 5.18.에는 64kg으로서 하루 평균 1kg씩 불과 5일동안에 5kg이나 증가한 것을 보여주고 있다. 수술 후에 위와 같은 체중증가는 무엇을 의미하는 것인지에 대한 조사도 행하여져야 할 것이다. 아울러 위 기간 중의 복부의 팽창도 다른 충수염수술의 경우와 비교해서 복수(腹水)와 연관시켜 특이한 증상이라 할 수 있는지의 여부도 조사되어야 할 것이다.⑺ 자궁외임신과 출혈성 황체낭포의 파열자궁외임신은 급성충수염과 비슷한 증상을 보이나 젊은 여성에서 생리를 하지 않은 병력과 내진상 만져지는 종괴(腫塊)나 출혈소견 등으로 급성충수염과 감별진단을 할 수 있는 것이다. 그리고 골반내염증(骨盤內炎症), 급성위장관염, 장간막임판선염, 상기도염, 신(腎)질환도 급성충수염과 비슷하여 감별되어야 할 질환이다. 그 중에서도 골반내염증은 급성충수염과 증상이 비슷하여 감별이 매우 어려운 것이다(1972정에 편철된 “최신외과학” 629면 참조).따라서 청구인 등이 주장하고 있는 자궁외임신이나 (출혈성)황체낭포의 파열에 기인한 골반내염증이나 골반농양과 피의자등이 주장하고 있는 급성충수염의 감별이 정확하게 되지 않을 수 있는 소지는 충분히 있는 것이다. 그러므로 다음과 같은 가설이 성립될 수 있다. 즉 동 피해자는 급성충수염이 없거나 또는 급성충수염과 동시에 출혈성 황체낭포의 파열에 기인한 골반내염증, 골반복막염을 앓고 있었는데 그에 대한 적절한 진료가 시행되지 않았기 때문에 급기야 우측늑막삼출ㆍ반사성장폐쇄ㆍ우측횡격막하농양에 이르고 그 때문에 과거 수술받았던 십이지장봉합부분이 이완되어 장내용물이 누출됨으로서 치명적인 범발성복막염이 되었다는 가설이다. 그 가설은 “출혈성 황체로 인한 출혈은 급성골반통 항문이급후증(rectal tenesmus), 그리고 드물게는 쇽을 초래하며, 이로 인해 자궁외임신과 유사한 양상을 보인다. 염증성난소의 장애는 바이러스성이나 기생충감염을 일으킬 수 있으며 난관염ㆍ충수염 또는 복막염과 관련을 갖는다.”(곽현모 저, “부인과학”, 신광출판사, 222면 난소확대란 참조)는 부인과학의 정설과 합치된다.그리고 그러한 가설은 위에서 살펴본 사체해부감정서, 대한의학협회의 감정의뢰회신 중 일부 기재, 5.13. 전후의 엑스선 필름의 판독내용, 진단적 소파수술 후에 동 피해자가 보인 하복부 복통ㆍ구토ㆍ실신의 증세ㆍ충수염 수술의 합병증으로서는 희귀한 횡격막하농양 등의 발생 등의 사실과 모순되지 않는 것이다.⑻ 피청구인의 수사미진 부분위에서 살펴본 바와 같이 대한의학협회의 감정의뢰회신 내용의 일부는 그 신빙성이 의심스러울 뿐만 아니라 산부인과 분야에 대하여 산부인과 전문의에게 의뢰하도록 판단을 회피하고 있는 부분이 많이 있으므로 관련자료를 전부 대한산부인과학회 등 권위있는 기관에 송부하여 감정을 재의뢰하였어야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취함이 없이 위 00, 김태선에 대하여 보충조사를 하는 정도에서 그쳐버리고(그들에 대한 진술조서의 작성도 수사의 마무리작업의 일환으로 정리되어진 느낌을 준다) 수사를 종결하였으며 대한의학협회의 감정에 나타나 있지도 않은 사실(출혈성황체낭포의 원인)을 피청구인 임의로 인정(본 결정문 35～38정의 2. 나. ⑸ ㈐ 셋째 참조)하였는데 피청구인이 미리 2. 나. ⑴의 ②의 경우에 관해서 어떤 예단(豫斷)을 가지고 있지 않았나 하는 느낌을 주고 있는 것이다.위의 재감정 외에도 다음과 같은 것에 대하여 수사가 보완되어야 할 것이다.㈎ ① 피의자 김○줄에 대하여첫째, 동 피해자에 대하여 1987.5.11. 11:00경 진단적 소파수술을 하고 귀가시켰는데 동인이 귀가 후에도 실신ㆍ구토ㆍ복통 등의 증세가 있어 동일 19:00경 다시 응급실에 왔다는 급보를 병원에서 받았음에도 즉시 조처를 취하지 않고 다음날 아침에야 환자를 진찰함으로써 치료시간을 지체하였음은 물론 동 피해자의 병력으로 봐서 부인과적 질환을 제일 먼저 의심하고 상응하는 조처를 취하는 것이 산부인과 전문의사로서, 그리고 동 피해자를 제일 먼저 치료한 의사로서 ① 피의자에게 요구되는 업무상의 주의의무라고 할 것인데 산부인과적 질환과는 좀 다른 것 같다는 막연한 짐작만으로 만연히 동 환자를 내과에 진찰의뢰하고 이후 동 피해자의 치료에 불참하였는데(171정 및 1916정 11～19행) 그 점과 관련한 과실의 유무둘째, 부검결과 동 피해자에게 난소종창, 출혈성 황체낭포 소견이 밝혀진 것은 앞서 살펴본 바이지만 ① 피의자는 산부인과의사로서 두차례(1987.2.14. 동년 5.11.) 소파수술 또는 진단적 소파수술을 시행한 자로서 위 증상을 밝혀내지 못한 것을 스스로 자인하고 있고(1914정 17행～1915정 9행 및 1917정 2행), 진단적 소파수술 후의 구토ㆍ복통ㆍ하혈에 대하여서도 그 원인을 알지 못한 것도 자인하고 있고(1917정 8～10행), 진단적 소파수술의 결과 임신조직으로 밝혀졌다면 의당 완전한 소파수술을 시행하였어야 함에도 불구하고 자궁내막조직이 많이 없었다는 이유로 소파수술을 시행하지 않은 사실도 자인하고 있는 바(127정 15행～후면 1행), 이상의 제사실과 관련해서 ① 피의자의 과실유무㈏ ② 피의자 이○웅에 대하여첫째, ② 피의자 이○웅은 동 피해자에 대한 충수염 진단을 내린 의사로서 전형적인 충수염과는 다른 소견이 보여 담낭 등의 이상 유무를 확인하기 위하여 상복부에 대하여 3장의 초음파사진을 촬영하고 그 결과 상복부에는 이상이 없다고 결론을 내리고 있는데(11정 후면 6행～155정 후면 2행) 환자가 심한 우측 하복통을 호소하고 있는데도 왜 하복부에 대하여서는 초음파촬영을 실시하지 않았으며 그 사실과 관련해서 과실은 없는 것인지,둘째, 동 피해자의 주된 호소가 우측하복통ㆍ구토ㆍ다량의 질출혈이고 또 그러한 사실이 산부인과 외래진찰기록지(513정), 환자간호력(686정), 응급실 임상기록지(1333정) 등에 소상히 기재되어 있는데도 불구하고 동 피해자가 산부인과적 치료를 받아야 하는 상황임을 알지 못하였다고 변명하고 있고(1906정 9～11행), 동 피해자를 외과로 넘기고는 일체 진료한 사실이 없다고 주장하고 있는데 (1903정 7행) 그점과 관련해서 과실은 없는지㈐ ③ 피의자 정○하에 대하여첫째, 5.18. 수술당시 동 피해자의 십이지장봉합부분이 누출되고 있음을 발견하였는데 의당 그 부위의 조직검사를 실시함으로써 그에 합당한 치료를 하는 것이 기대되는데도 조직검사를 할 필요가 없다는 이유로 이를 실시하지 않았음을 자인하고 있는 바(1893정 7행) 십이지장천공의 원인이 충수염에서 비롯되었건, 산부인과적 질환에서 비롯되었건, 기타(횡격막하농양과 장폐쇄)의 사유에서 비롯되었건 조직검사없이 정확한 치료가 가능한지 의문이 있는 바 그 점과 관련하여 과실은 없는지, 또한 앞서 살펴 본 바와 같이 충수염은 오진의 경우가 많은데 ③ 피의자 자신이 인정하고 있는 바와 같이 충수가 천공되지 않은 상태에서의 수술이었고 골반에 농양이 있었던 점에 비추어 정확한 진단을 위하여 충수조직검사의 필요는 없었는지 조직검사를 하지 않았다면 그점과 관련해서 과실은 없는 것인지둘째, 대한의학협회의 감정에 의하면 십이지장절단 봉합부의 파열원인은 충수절제수술 후 생긴 마비성장폐쇄에 의한 구심성루프의 내압의 상승과 합병증으로 생긴 횡격막하농양이 복합작용하여 생긴 것이다. 전술과 같이 횡격막하농양이 충수절제수술의 합병증이라는 판단에는 의문이 있지만 횡격막하농양이 십이지장절단 봉합부의 파열원인이라는 판단에는 이의(異議)가 없다.그런데 ③ 피의자는 십이지장절주부의 누출이 횡격막하농양의 원인이라고 원인과 결과를 도치(倒置)시켜 진술하고 있는데(1891정 19행～1892정 1행) 그러한 핵심적인 사항에서 ③ 피의자의 주장과 대한의학협회의 감정내용이 서로 다른데도 이를 피의자 등의 변소에 부합하는 것이라고 만연히 원용할 수 있는 것인지 의문이며 그 점에 관한 더욱 소상한 조사가 필요할 것이라고 본다.의료과실사건에 있어서 어떤 증상이나 결과의 발생사유가 여러가지 있을 수 있는 경우, 그리고 사유별로 원인력(발생빈도)에 차등이 있는 경우, 피청구인이 그 중에서 보다 원인력이 강하고, 즉(발생빈도가 높고) 일반적인 사유를 당해사건의 발생사유로 인정하지 않고 원인력이 상대적으로 약한, 즉 (발생빈도가 낮거나) 희귀하고 예외적인 사유를 발생원인으로 인정함에 있어서는 그 이유와 논리적이고 객관적인 배경설명이 필수적이라 할 것이며 그래야만 그 인정은 객관적인 타당성을 갖는다고 할 것이다. 그러한 배경설명이 없이 만연히 보다 일반적인 사유를 배척한다면 이는 피청구인의 자의적인 판단이라는 비판을 면할 수 없는 것이다. 그리고 그러한 법리는 의료감정인의 경우에도 그대로 적용되는 것으로서 의료감정인은 발생빈도가 낮은 사유를 당해 감정사건의 발생사유로 지적하려면 사리정연한 설명으로 발생빈도가 높은 사유가 당해사건에서 배척되어야 하는 이유를 해명해야 할 것이며 그렇지 않고 만연히 여러가지 가능성이 있는 사유 중 원인력이 약한 사유를 지적하여 회보한다면 그 회보는 신빙서이 희박한 것이라고 할 수 있으며 따라서 피청구인이 신빙성이 희박한 감정내용을 증거로 채택함에 있어서는 이를 보완하는 다른 감정이나 진술을 필요로 한다고 할 것이다.그런데 피청구인이 내린 바와 같은 결론, 즉 동 피해자에게 급성충수염의 발생이 있었고 충수염수술 후의 합병증으로 우측늑막삼출, 횡격막하농양, 마비성장폐쇄로 인한 구심성루프의 내압상승이 십이지장절주부의 누출을 유발하여 범발성복막염이 된 것이라는 결론이 유지될 수 있기 위하여서는 위의 여러 곳에서 지적한 바와 같이 퍽 예외적이거나 희귀한 사태가 연속적으로 일어난 것이 전제되어야 하는 것이다. 즉 동 피해자에게 발병율이 높지 않은 급성충수염이 발생되고 충수염이 파열되지도 않은 상태에서 수술되었는데도 불과 수일내에 우측늑막삼출의 증상이 나타나고, 이어서 횡격막하농양이 합병증으로 또 나타나고, 수술 전에 이미 장폐쇄증상이 있었는데도 이것을 수술후 합병증으로 봐야하는 무리가 있고 나아가 마비성장폐쇄에 의해 구심성루프의 내압상승이 있어 십이지장절주부의 봉합부위가 파열되어 범발성복막염이 되었다는 주장을 관철해야 하는 것이다, 그러한 결론은 물론 불가능한 것은 아니겠지만 다른 사유를 배척할 수 있는 설득력을 지닌 것은 아닌 것이다. 특히 이 사건에서 문제된 경우와 같이 청구인이 피의자 등의 주장과는 상반되는 주장을 하고 있고 청구인의 주장이 일반적인 사람의 지식과 판단능력, 상식에 비추어 보아 전혀 터무니 없는 것이라든지 논리상 모순이 있는 억지 주장이 아니며 오히려 의학전문서적의 기재내용에 부합하고 또 그 주장을 뒷받침하기 위하여 나름대로 상당한 정도의 증거ㆍ자료를 수집ㆍ제출하였다면 피청구인은 이에 상응하는 수사를 하여 청구인의 주장에 대한 충실한 판단을 해주는 것이 형평에 맞는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 형사사건에서 수사 및 증거수집의 책임을 지고 있는 피청구인이 위 의문점에 대한 적극적인 수사를 펴보지도 않은 상태에서 피의자 등에게 유리한 결론을 내린 것은 청구인에게 유리한 수사를 게을리 하거나 애매하고 모호한 부분에 대하여 사실여부를 확인함이 없이 피의자 등에게 유리하게 해석하거나 증거의 가치판단 및 그 취사선택에 있어서 피의자 등에게 편향된 흔적을 보여 양 당사자에게 수사상의 형평성을 견지하지 못하였다는 비판을 면하기 어렵다.우리나라에서는 형사소추절차에 있어서 기소독점주의 및 기소편의주의를 채택하고 있지만 동 피해자의 배우자인 고소인은 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 수사상 엄정중립의 자세로 공평무사한 수사를 해줄 것을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 규정한 재판절차진술권에 기하여 공판정에서 피해상황에 대하여 진술할 권리가 보장되어 있는데, 피청구인이 특정의 고소사건에서 다른 사건과 비교하여 수사상 형평성을 잃어 자의금지의 원칙에 위배되는 처분을 하였다면 그것은 결과적으로 그 고소인을 차별대우한 것이 되어 고소인의 평등권을 침해하고,아울러 재판절차 진술권을 침해하였다고 할 것이므로 이러한 피청구인의 불기소처분에 대하여 고소인인 청구인은 당연히 헌법소원심판을 청구할 수 있으며(헌법재판소 1989.4.17. 선고, 88헌마3 결정 참조), 위에 상세히 설시한 바와 같이 이 사건 헌법소원심판청구는 그 이유가 인정되는 것이다.따라서 피청구인으로 하여금 위에 적시한 의문점들에 대하여 수사를 보강한 후에 피의자 등에 대하여 그 책임에 상응하는 처분을 할 수 있게 하기 위하여 피청구인의 피의자 등에 대한 불기소결정(혐의없음)을 취소하기로 하고 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다.위 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.1990. 12. 26.재판장 재판관 조규광재판관 이성렬재판관 변정수재판관 김진우재판관 한병채재판관 최광률재판관 이시윤재판관 김양균재판관 김문희