# 병역법 제21조 등 위헌확인
(사건번호=2011헌마88, 종국일자=2011.12.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 18325
종국일자: 20111229
사건번호: 2011헌마88
사건명: 병역법 제21조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
심판청구 후 법률의 개정으로 인하여 권리보호이익이 소멸되었다는 이유로 심판청구를 각하한 사례

결정요지:
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의 목적에 비추어 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있는 것이 원칙인데, 현역병 복무 중인 자를 상근예비역소집 대상자로 규정하지 않고 있는 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 청구인이 헌법소원을 제기한 후인 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정(2011. 11. 25. 시행)되어 현역병 복무 중 자녀 출산으로 인하여 상근예비역으로 복무하기를 원하는 자도 상근예비역소집 대상자의 범위에 포함시켰으므로, 청구인이 주장하는 기본권의 침해상태는 종료되었고 이로써 심판대상조항의 위헌 여부를 가릴 실익이 없어져 권리보호이익이 소멸되었다. 한편 이 사건 법률조항의 위와 같은 개정으로 앞으로는 청구인과 같이 현역병 복무 중 자녀를 출산한 자도 상근예비역 소집 대상자가 될 수 있게 되었으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 반복될 위험은 없어졌다.따라서 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

전문:
[당 사 자]청 구 인서○원국선대리인 변호사 이경민[주    문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이    유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 현역병 입영대상자로서 2010. 11. 23. 현역병으로 군대에 입대하였는데, 2010. 12. 5. 배우자가 출산하여 자녀가 있는 기혼병사가 되었다.청구인은, 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자는 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제21조 제3항을 근거로 한 ‘현역병 입영업무 규정’(2009. 8. 12. 병무청훈령 제886호로 제정된 것) 제43조 제1항 제3호에 의거하여 원하는 바에 따라 상근예비역소집 대상자가 될 수 있지만, 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 자는 상근예비역소집 대상자가 될 수 있는 근거규정이 없어 상근예비역으로 근무할 수 없고, 이로 인해 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되었다고 주장하며, 2011. 2. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 제23조, 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정된 것) 제21조의2, 구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제65조와 ‘현역병 입영업무 규정’(2009. 8. 12. 병무청훈령 제886호로 제정된 것) 제43조 제1항 제3호 전부에 대하여 심판을 구하고 있다.그런데 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 청구인이 상근예비역소집의 대상자가 될 수 없었던 직접적인 이유는 구 병역법 제21조 제1항이 상근예비역소집의 대상자를 현역병 입영대상자 중에서 상근예비역소집 대상으로 선발되어 입영한 후 일정기간 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람으로 한정하고 있기 때문이다. 따라서 구 병역법 제21조 제1항을 제외한 나머지 조항은 이 사건 심판청구와 직접 관련이 없으므로, 이 사건의 심판대상은 구 병역법 제21조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 한정함이 상당하다.이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지]와 같다.[심판대상조항]구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)제21조(상근예비역소집의 대상 및 선발) ① 상근예비역(常勤豫備役)소집은 징집에 의하여 상근예비역소집 대상으로 입영하여 1년의 기간 내에서 대통령령으로 정하는 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람을 대상으로 한다.2. 청구인의 주장이 사건 법률조항은 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자만 상근예비역소집 대상자로 정하고 있고, 현역병으로 복무 중 자녀를 출산한 자는 상근예비역소집 대상자로 정하고 있지 않아서, 자녀가 있는 기혼병사를 자녀를 출산한 시기에 따라 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.3. 적법요건에 대한 판단가. 주관적 권리보호의 이익헌법소원제도는 주로 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌마499, 판례집 19-2, 637, 643 등 참조).현역병 복무 중 자녀를 출산한 청구인은 이 사건 법률조항에 의해 상근예비역 소집 대상자의 범위에 포함되지 않아 상근예비역으로 근무할 수 없게 되자, 위 조항에 대한 위헌결정을 통하여 청구인도 상근예비역소집 대상자가 되고자 하는 목적으로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.그런데 현역병 복무 중인 자를 상근예비역소집 대상자로 규정하지 않고 있는 이 사건 법률조항은 청구인이 헌법소원을 제기한 후인 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정(2011. 11. 25. 시행)되어 현역병 복무 중 자녀 출산으로 인하여 상근예비역으로 복무하기를 원하는 자도 상근예비역소집 대상자의 범위에 포함시켰다. 그에 따라 이제는 청구인과 같이 현역병 복무 중 자녀를 출산한 자도 현역병 입영대상자 중 자녀가 있는 자와 마찬가지로 상근예비역 소집 대상자가 되어 상근예비역으로 근무할 수 있게 되었다.결국 이 사건 법률조항이 개정되어 청구인이 주장하는 기본권의 침해상태가 종료됨으로써 심판대상조항의 위헌 여부를 가릴 실익이 없어져 권리보호이익이 소멸되었다.나. 헌법적 해명의 필요성헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐 아니라 헌법질서의 수호·유지를 위하여서도 있는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등 주관적 권리구제에 도움이 안 되는 경우에도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판 청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있으나(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367 등 참조), 이 사건 법률조항의 위와 같은 개정으로 앞으로는 청구인과 같이 현역병 복무 중 자녀를 출산한 자도 상근예비역 소집 대상자가 될 수 있게 되었으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해는 더 이상 반복될 위험은 없어졌다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없다 할 것이다.4. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지]  관련 조항병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것)제21조(상근예비역소집의 대상 및 선발) ① 상근예비역(常勤豫備役)소집은 징집에 의하여 상근예비역소집 대상으로 입영하여 1년의 기간 내에서 대통령령으로 정하는 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람과 제65조 제3항에 따라 예비역에 편입된 사람을 대상으로 한다.② ∼ ⑤ 생략병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정된 것)제21조의2(승선근무예비역의 편입 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 「선박직원법」 제4조 제2항 제1호 및 제2호에 따른 항해사·기관사 면허가 있는 사람은 지원에 의하여 승선근무예비역(乘船勤務豫備役)에 편입할 수 있다.1. 제57조 제2항에 따른 고등학교 이상의 학교에 설치된 학생군사교육단 사관후보생 또는 부사관후보생 과정(해군만 해당한다)을 마치고 현역의 장교 또는 부사관의 병적에 편입되지 아니한 사람2. 현역병입영 대상자로서 「선박직원법」의 관련 규정에 따라 국토해양부장관이 지정하는 교육기관에서 정규교육과정을 마친 사람② 제1항에 따라 승선근무예비역에 편입된 사람은 다음 각 호의 구분에 따른 병적에 편입된다.1. 예비역 장교의 병적: 제1항 제1호 중 학생군사교육단 사관후보생 과정을 마치고 현역 장교의 병적에 편입되지 아니한 사람2. 예비역 부사관의 병적: 제1항 제1호 중 학생군사교육단 부사관후보생 과정을 마치고 현역 부사관의 병적에 편입되지 아니한 사람3. 예비역 병의 병적: 제1항 제2호에 해당하는 사람③ 병무청장은 군에서 필요로 하는 인원의 충원에 지장이 없는 범위에서 승선근무예비역으로 편입할 수 있는 인원을 결정하고 승선근무예비역이 복무할 수 있는 업체별 배정인원을 결정한다.④ 제1항 및 제3항에 따른 승선근무예비역의 편입 기준 및 절차, 필요인원의 통보 및 업체별 배정 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)제22조(상근예비역소집 대상자의 입영 및 소집) ① 지방병무청장은 상근예비역으로 소집될 사람을 거주지별 필요인원에 따라 현역병으로 입영하게 한다.② 각 군 참모총장은 제1항에 따라 입영한 사람이 제21조 제1항에서 정한 현역 복무기간을 마친 날에 예비역에 편입시켜야 하며, 이와 동시에 상근예비역으로 소집하여야 한다.구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)제23조(상근예비역의 복무) ① 상근예비역으로 소집된 사람의 복무기간은 2년 6개월 이내로 하며, 제21조 제1항에 따른 현역 복무기간은 상근예비역의 복무기간에 산입한다.② 상근예비역으로 소집된 사람이 제1항에 따른 복무기간을 마친 경우에는 징집에 의하여 입영한 현역병의 복무기간을 마친 것으로 본다.③ 상근예비역의 복무에 관하여는 이 법 또는 「군인사법」에 따른 현역병의 복무에 관한 규정을 준용한다.④ 각 군 참모총장은 상근예비역으로 소집된 사람에 대하여 향토방위업무를 수행하는 군부대 또는 이를 지원하는 기관에 파견하여 근무하게 한다.⑤ 국방부장관은 상근예비역으로 소집된 사람에 대하여 군부대 밖에서 거주하게 할 수 있으며, 예산의 범위에서 급식 또는 실비 지급 등을 할 수 있다.⑥ 상근예비역으로 소집된 사람이 징역·금고·구류의 형이나 영창처분을 받은 경우 또는 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창처분일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다.⑦ 상근예비역의 소집해제 보류에 관하여는 현역병 전역 보류에 관한 제18조 제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.⑧ 제1항에 따른 상근예비역의 복무기간과 소집해제 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.구 병역법(2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)제65조(병역처분변경 등) ① 현역병(제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입·제2국민역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 제2국민역 편입을 할 수 있다.1. 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람2. 수형(受刑) 등 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람3. 삭제② 현역병(제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로 복무 중인 사람이 가족과 같이 국외로 이주하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보충역에 편입하거나 공익근무요원소집을 해제할 수 있다.③ 예비역 또는 제2국민역으로서 제1항 제1호에 따른 사유로 병역을 감당할 수 없는 사람은 원할 경우 신체검사를 거쳐 보충역·제2국민역에 편입하거나 병역면제의 처분을 할 수 있다.④ 예비역의 병 중 수형자(受刑者)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제2국민역에 편입할 수 있다.⑤ 제2항에 따라 가족과 같이 국외이주하는 사유로 보충역에 편입되거나 공익근무요원소집이 해제된 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다.⑥ 지방병무청장은 공익근무요원소집 대상 보충역이면서 제60조 제1항 제1호에 따른 사유로 국외를 왕래하는 선박의 선원으로서 대통령령으로 정하는 날부터 3년 이상 공익근무요원소집이 연기된 사람에 대하여는 제55조에 따른 교육소집을 하며, 그 교육소집을 마치면 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다.⑦ 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.⑧ 지방병무청장은 공익근무요원소집 대상자가 제27조에 따라 결정된 공익근무요원 배정인원보다 많은 경우에는 소집 대상자의 학력 또는 보충역 편입연도 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 그 중 일부를 제2국민역에 편입할 수 있다.⑨ 현역병(제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다)으로 복무 중인 사람이 제26조 제1항 제3호의 분야에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화창달과 국위선양을 한 경우에는 지원에 의하여 보충역에 편입할 수 있다.⑩ 제1항 또는 제3항에도 불구하고 외관상 명백한 장애인 등 대통령령으로 정하는 경우에는 신체검사를 하지 아니하고 병역처분을 변경할 수 있다.⑪ 제2항에 따른 가족의 범위에 관하여는 대통령령으로 정한다.병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것)제65조(병역처분변경 등) ① ∼ ② 생략③ 현역병(제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다)으로 복무하고 있는 사람 중 자녀 출산으로 인하여 상근예비역으로 복무하기를 원하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 예비역에 편입할 수 있다.④ ∼ ⑫ 생략현역병 입영업무 규정(2009. 8. 12. 병무청 훈령 제886호로 제정된 것)제43조(상근예비역소집대상자의 선발대상) ① 상근예비역소집대상자의 선발대상은 다음 각 호와 같다.1. ∼ 2. 생략3. 군소요 제기지역에 거주하는 현역병입영대상자중 자녀가 있는 기혼자로서 상근예비역으로 복무를 원하는 사람. 다만, 의·치의·한의·수의과 대학을 졸업(졸업예정자 포함)한 사람과 박사학위 과정 입학 이상의 학력자는 제외4. ∼ 5. 생략② ∼ ③ 생략

참조조문:
병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것) 제21조 제1항

참조판례:
헌재 1991.7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367헌재 2007.11.29. 2005헌마499, 판례집 19-2, 637, 643

심판대상조문:
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항