# 기소유예처분취소
(사건번호=2012헌마648, 종국일자=2016.10.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52636
종국일자: 20161027
사건번호: 2012헌마648
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
형의실효등에관한법률(이하 ‘형실효법’이라 한다)위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

결정요지:
재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 기각의견형실효법의 개정 경위와 입법목적, 범죄경력조회서 하단에 용도 외 취득과 사용이 처벌된다는 내용이 명시되어 있는 점, 이 사건 협의회 운영규정에는 피선거권에 관한 아무런 규정이 없었고 이전 회장 선거에서도 범죄경력조회서를 요구하지 않았던 점, 청구인들이 이 사건 선거를 위한 범죄경력조회가 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 정관에 규정이 있다는 이유로 본인 확인용 범죄경력조회서를 다른 용도에 사용하는 것이 허용된다면 그로 인한 남용가능성이 많고 형실효법의 입법목적이 형해화되는 점, 각종 단체의 선거에서 범죄경력이 악용되고 있는 사례가 적지 않은 점 등을 종합하여 보면 청구인들이 본인 확인용 범죄경력조회를 이 사건 선거의 입후보를 위하여 사용, 취득한 것은 형실효법위반죄에 해당하고, 정당행위의 요건을 갖추었다고 보기도 어려우므로, 청구인들의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 인용의견법인 또는 비법인사단 등의 임원의 자격을 범죄경력이 없는 사람으로 정하고 자격증명을 요구하는 것은 통상의 관례에 따른 검증절차의 하나로 사회통념상 충분히 허용될 수 있는 점, ○○협회 선거관리규정, 도협의회 운영규정 등에 의하면 이 사건 선거에 ○○협회 이사장에 관한 규정이 준용된다고 볼 수 있는 점, 위 선거관리규정에 따라 범죄경력조회서를 선거관리위원장에게 제출하였다가 즉시 반환받은 점, 개인정보자기결정권 행사의 일환으로 본인의 의사에 기해 본인이 발급받은 범죄경력조회서를 제출한 것이 헌법적 원리 내지 가치에 반한다고 보기 어려운 점, 본인 확인용 범죄경력조회서 이외에는 사단법인 등 단체나 후보자들이 피선거권 결격사유를 확인할 다른 방법이 없는 점 등에 비추어 보면 청구인들의 행위는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 정당행위 요건을 모두 충족한다. 그러므로 피청구인의 기소유예처분은 정당행위의 법리 오해로 인한 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 1. 이○환2. 노○석청구인들 대리인 변호사 석창목피청구인 창원지방검찰청 검사[주           문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이           유]1. 사건개요가. 피청구인은 2012. 6. 26. 청구인들에 대하여 형의실효등에관한법률위반 혐의로 기소유예처분(창원지방검찰청 2012년 형제17973호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다.“청구인 노○석은 사단법인 ○○협회 제8대 □□협의회 회장선거업무를 총괄하는 선거관리위원장이고, 청구인 이○환은 위 협의회 회장 입후보자인바, 청구인 노○석은 2011. 12. 28.경 △△지회 사무실에서, 회장 선거 입후보자들에게 범죄경력에 관한 증명서류를 요구하였고, 이에 따라 청구인 이○환은 본인 확인용 범죄경력조회서를 발급받아 2012. 1. 19.경 청구인 노○석에게 제출하였다. 이로써 청구인 노○석은 법령에 정하는 경우 외의 용도에 사용할 목적으로 범죄경력자료를 취득하였고, 청구인 이○환은 법령에 규정된 용도 외에 범죄경력자료를 사용하였다.”나. 청구인들은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2012. 7. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인들의 주장 요지청구인들은 청구인 이○환 본인이 직접 신청하여 적법하게 발급받은 범죄경력조회서를 자발적으로 청구인 노○석에게 제출하였고, 청구인 노○석은 이를 제출받은 것이므로 청구인들의 행위는 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다)의 입법취지에 반하지 아니하여 용도 외 사용이나 용도 외 취득에 해당하지 아니하고, 위법한 행위가 아니라고 주장한다.3. 판단가. 인정되는 사실이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.(1) 청구인 노○석은 2011. 11.경 사단법인 ○○협회 □□협의회(이하 ‘ 이 사건 협의회’라 한다) 운영위원 회의에서, ○○협회 제8대 □□협의회 회장 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)의 선거관리위원장으로 임명되었다.(2) 청구인 노○석은 2011. 12. 28. 이 사건 선거의 입후보자 등록 공고를 하고(접수마감 2012. 1. 19.), 입후보자 등록 신청시 제출할 구비서류로 입후보자의 주민등록초본, 이력서, 범죄경력에 관한 증명서류, 입후보 각서 각 1부를 기재하였다.(3) 이 사건 협의회 운영규정 제8조에 의하면 □□협의회장은 운영위원회에서 선출하도록 되어 있고, 입후보자 자격과 관련하여서는 위 규정 제8조 제3호에서 “입후보자는 도내 정회원에 한한다”고 규정하고 있을 뿐 다른 규정을 전혀 두고 있지 아니하고, 부칙 제1조는 “이 규정의 미비한 사항은 사협 정관 및 통상관례에 따른다”고 규정하고 있다.(4) ○○협회 정관에 근거하여 제정된 ○○협회 선거관리규정에는 도 협의회장 선거에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, ○○협회 이사장 선거와 관련하여 제19조 제2호에서 “후보 등록일 현재 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자”를 피선거권이 없는 자로 규정하고 있으며, 제29조 제2항 제4호에서 후보자 등록시 구비할 서류 중 하나로 “이사장 및 부이사장 후보 범죄경력에 관한 증명서류(관할지 경찰관서장 발급) 각 1부”를 규정하고 있다. 한편 위 선거관리규정은 2012. 9. 26. 개정되어 후보자 등록시 구비할 서류에서 범죄경력에 관한 증명서류를 삭제하였다.(5) 이 사건 선거 이전인 제7대 이 사건 협의회 회장 선거에서는 범죄경력에 관한 증명서류를 후보자 등록시 구비서류로 요구하지 아니하였다.(6) 이 사건 선거 입후보자인 류○수는 범죄경력조회서를 발급받기 위해 통영경찰서를 방문하였으나, 담당자로부터 현행법상 범죄경력조회서를 본인 확인용 이외의 용도로는 발급받는 것이 불가능하다는 답변을 듣고 발급받지 못하였다. 류○수와 담당 경찰관이 선거관리위원장인 청구인 노○석에게 이와 같은 사정을 설명하였고, 류○수는 청구인 노○석과 상의하여 범죄경력에 관한 증명서류 이외의 나머지 서류만을 제출하여 이 사건 선거의 입후보등록을 마쳤다.(7) 한편, 이 사건 선거 입후보자인 김○안도 양산경찰서에서 후보등록을 위한 범죄경력조회서를 발급받으려고 하였으나 거부당하자, 본인 확인용 범죄경력조회서를 발급받아 2012. 1. 10. 청구인 노○석에게 제출하였고, 또 다른 입후보자인 청구인 이○환은 이 사건 선거 11개월 전인 2011. 2. 21. 창원중부경찰서에서 본인 확인용으로 발급받아 소지하고 있던 범죄경력조회서를 2012. 1. 19. 청구인 노○석에게 제출하였다.(8) 범죄경력조회서 하단에는 “법령에 규정된 용도 외에 사용할 목적으로 취득하거나 조회결과를 규정된 용도 외에 사용하였을 경우에는 형실효법 제10조 제2항ㆍ제3항에 따라 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다”라고 기재되어 있다(지문 및 수사자료표 등에 관한 규칙 별지 제8호 서식).(9) 청구인 노○석은 위와 같이 범죄경력조회서를 제출받은 후 2012. 1. 19. 김○안에게 위 서류를 돌려주었고, 2012. 1. 27. 청구인 이○환에게 위 서류를 돌려주었다.(10) 류○수는 2012. 1. 27. 제출서류미비로 후보자 자격 상실 통보를 받았고, 김○안은 이 사건 선거 2-3일 전에 자진사퇴하여 청구인 이○환이 단독후보로서 2012. 2. 4. 이 사건 협의회 제8대 회장으로 당선되었다.(11) ○○협회 ▽▽지부 회원인 오○관은 2012. 5. 3. 청구인들이 청구인 이○환을 이 사건 협의회 회장으로 당선시키기 위해 법령에 규정이 없는 서류 제출을 요구하였다고 주장하면서 청구인들과 김○안을 관할경찰서에 고발하였고, 김○안 역시 2012. 4. 26. 울산지방검찰청에서 형실효법위반으로 기소유예처분을 받았다.나. 쟁점청구인 이○환이 본인 확인용으로 발급받은 범죄경력조회서를 이 사건 선거의 입후보자 자격을 확인하기 위하여 제출한 행위가 형실효법 제6조 제4항을 위반하여 범죄경력자료를 사용한 경우에 해당하는지 여부, 청구인 노○석이 이 사건 선거의 피선거권 유무를 확인하기 위하여 후보자들의 범죄경력조회서를 제출받은 행위가 형실효법 제6조 제3항을 위반하여 범죄경력자료를 취득한 경우에 해당하는지 여부, 위와 같은 청구인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.다. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 기각의견(1) 형실효법 제6조 제1항의 개정경위1980. 12. 18. 형실효법 제정 당시에는 제6조(수사자료표의 조회 및 회보제한)에서 “수사자료표에 의한 범죄경력조회 및 그 회보는 범죄수사와 재판 및 대통령령으로 정하는 경우에만 할 수 있다.”고 규정하여 범죄경력조회 및 회보 사유를 대통령령에 위임하고 있었고, 위 조항의 위임에 따른 형실효법 시행령 제7조 제1항 제4호는 “수형인(수사자료표 또는 수형인명표에 수형인으로 기재되어 있는 자를 포함한다) 또는 그 친족이 수사자료표 또는 수형인명표의 기록이 사실과 다르다는 이의나 진정을 한 경우”를 범죄경력조회 및 회보 사유의 하나로 규정하고 있었다.1993. 8. 5. 법률 제4569호로 형실효법이 개정되면서 제6조 제3항(누구든지 제1항에서 정하는 경우외의 용도에 사용할 목적으로 수사자료표에 의한 범죄경력에 관한 기록을 취득하여서는 아니된다)과 제6조 제4항(제1항 또는 다른 법령의 규정에 의하여 수사자료표에 의한 범죄경력에 관한 기록을 회보받거나 취득한 자는 법령에 규정된 용도외에는 이를 사용하여서는 아니된다)이 신설되면서 이에 대한 벌칙 조항 또한 신설되었다.2002. 12. 5. 법률 제6747호로 형실효법이 개정되면서 제6조 제1항에서 “수사자료표에 의한 범죄경력조회 및 수사경력조회와 그에 대한 회보는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 전부 또는 일부에 대하여 조회 목적에 필요한 최소한의 범위에서 할 수 있다.”고 규정하였고,  제6조 제1항 제4호에 “수사자료표의 내용을 확인하기 위하여 본인이 신청하는 경우”를 규정하였다. 이는 범죄경력조회 및 회보 사유가 대통령령에 포괄적으로 위임되어 있어 범죄경력조회의 범위가 지나치게 확대될 여지가 있어 그 사유를 법정하여 조회의 범위를 입법적으로 통제하고, 범죄경력조회를 하는 경우에는 조회 목적에 필요한 범위에서 할 수 있도록 한정하여 무분별하게 범죄경력조회가 남발되지 않도록 제동장치를 마련한다는 취지에서 개정된 것이다.그 이후 각국의 대사관이 이주, 유학 등 비자발급시 범죄경력조회서의 제출을 요구하고 있었으나, 대사관에 제출하기 위한 용도로 범죄경력을 조회할 수 있는 근거 규정이 없었기 때문에 2015. 8. 11. 법률 제13457호로 형실효법을 개정하여 제6조 제1항 제4호에 본인에게 범죄경력조회서를 발급할 수 있는 사유로 “외국 입국ㆍ체류 허가에 필요하여 본인이 신청하는 경우”를 추가하였다.(2) 형실효법 제6조 제1항의 의미위와 같이 형실효법 제6조 제1항에서 대통령령에 포괄적으로 위임되어 있던 범죄경력조회 회보 사유를 법률에 규정함으로써 회보 사유와 범위를 제한하여 개정한 점, 본인이 범죄경력조회를 발급받을 수 있는 사유에 외국 입국ㆍ체류 허가에 필요한 경우를 추가한 개정 경위, 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 하는 형실효법의 입법목적, 범죄경력 중 결격사유 등 필요한 범위 내에서 일부만 조회할 수 있도록 규정하고 있는 국가정보원의 신원조사, 외국인의 귀화, 장교 임용, 현역병 입영, 공무원 임용의 결격사유 등의 확인을 위하여 범죄경력조회를 하는 경우와는 달리 형실효법 제6조 제1항 제4호에 따른 본인 확인용 범죄경력조회의 범위는 아무런 제한 없이 범죄경력 내용 전체를 조회할 수 있는 점, 범죄경력조회서 하단에 ‘법령에 규정된 용도 외 취득과 사용이 처벌된다’는 내용이 기재되어 있는 점, 본인 확인용으로 발급받은 범죄경력조회서를 다른 용도에 사용하도록 허용하면 기업체 등에서 취업응시생들에게 범죄경력조회를 요구하는 등 남용가능성이 많고, 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하려는 형실효법의 입법목적이 형해화되는 점 등에 비추어 보면 형실효법 제6조 제1항 제4호에 따라 발급받는 범죄경력조회서는 본인 확인 용도로만 사용이 가능하고, 본인 확인용으로 발급받은 범죄경력조회서를 다른 용도(타인에게 전과 사실 등을 확인시켜 주기 위한 용도 등)로 사용할 수 없으며, 형실효법 제6조 제1항에 따라 법령에 근거 규정이 있는 경우를 제외하고는 타인의 범죄경력을 사용ㆍ취득하는 것을 엄격하게 금지하고 있다고 해석함이 상당하다.(3) 구성요건해당성 여부따라서 청구인 이○환이 본인 확인용으로 발급받은 범죄경력조회서를 이 사건 선거의 선거관리위원장인 청구인 노○석에게 자발적으로 제출한 것이라고 하더라도 이는 본래 용도인 ‘본인 확인’을 넘어서 ‘이 사건 선거의 피선거권 유무 확인’을 위하여 사용한 경우에 해당하고, 범죄경력조회 회보서의 회보 사유를 제한하고, 그 범위를 필요한 최소한의 목적 범위 내로 제한하고 있는 이유는 개인의 전과가 함부로 공개되지 않도록 하려는 개인적 법익뿐만 아니라 국가의 전과기록 및 수사경력자료의 관리와 전과자의 정상적인 사회복귀라는 사회적 내지 국가적 법익도 보호하기 위한 것이라는 점을 보태어 보면 청구인 이○환의 행위는 형실효법 제6조 제4항 위반죄가 성립한다고 할 것이다.또한 청구인 노○석은 선거관리위원장으로서 이전 회장 선거에서 요구하지 않던 범죄경력에 관한 증명서류를 이 사건 선거의 입후보자 구비서류 중의 하나로 공고를 하였고, 류○수와 통영경찰서 담당경찰관으로부터 현행법상 본인 확인 이외의 용도로 범죄경력조회가 불가능하다는 답변을 들었음에도 청구인 이○환으로부터 범죄경력조회서 등을 제출받았으며, 이전 회장 선거에서 범죄경력조회서를 요구하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 협의회 운영규정 부칙 제1조에 의하더라도 미비한 사항은 사협 정관 및 ‘통상관례’에 따른다고 규정되어 있으므로 ○○협회 정관에 규정된 이사장 피선거권 결격사유가 이 사건 선거에 그대로 적용된다고 보기도 어렵고, 비록 이 사건 선거에 이사장 피선거권 결격사유가 적용된다고 가정하더라도 이사장 피선거권 결격사유는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자로 규정되어 있음에도 결격사유와 무관한 기소유예나 벌금형 등 선거 결과에 영향을 미칠 수 있는 범죄경력 전체가 포함된 범죄경력조회서를 제출받은 것이므로 법령에 아무런 근거 없이 회보의 범위에 제한이 없는 타인의 범죄경력을 취득한 경우에 해당하고, 이는 형실효법 제6조 제3항 위반죄가 성립한다고 할 것이다.(4) 정당행위 성립 여부형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6234 판결 참조).(가) 동기나 목적의 정당성청구인 노○석은 류○수와 통영경찰서 담당경찰관으로부터 현행법상 이 사건 선거에 입후보하기 위하여 범죄경력조회가 불가능하다는 사실을 들어 그 사정을 잘 알고 있었던 점, 다른 후보자인 김○안도 양산경찰서에서 이 사건 선거에 입후보하기 위한 범죄경력조회서의 발급이 거부된 사실이 있는 점, 청구인 이○환도 이 사건 선거 11개월 전에 발급받은 본인 확인용 범죄경력조회서를 제출한 점에 비추어 경찰서에서 이 사건 선거를 위한 범죄경력조회서를 발급받지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면 당시 청구인들이 이 사건 선거에 입후보하기 위한 용도로(사적 용도로) 범죄경력조회가 불가능하다는 사실을 잘 알 수 있었던 것으로 보이고, 사단법인 등 단체가 공공성을 강하게 띠는 경우에는 그 대표자에게 공무원에 준하는 정도로 고도의 청렴성이 요구될 수 있으나, ○○협회는 회원의 권익옹호와 지위향상을 위한 사진작가들의 친목단체의 성격을 가지고 있고 공공성이 강하다고 볼 수는 없으므로 이 사건 협의회 회장에게 고도의 청렴성이 요구된다고 볼 수 없으며, ○○협회 선거관리규정에 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’를 이사장 피선거권 결격사유로 규정하고, 후보자등록 서류 중 하나로 범죄경력에 관한 증명서류를 명시하고 있다는 이유로 본인 확인 용도용 범죄경력조회서를 다른 용도로 사용하는 것이 정당화된다면 법률에서 금지하는 사유를 정관에서 정하면 허용된다는 이상한 결과를 초래할 뿐만 아니라 직무와 아무런 관련이 없는 범죄로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 자도 이 사건 협의회 회장을 할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래하게 되고, 결과적으로 전과자의 정상적인 사회복귀를 저해하게 된다.따라서 청구인들의 행위가 정관에 근거한 것이라고 하더라도 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없다.(나) 수단이나 방법의 상당성이 사건 협의회 운영규정에는 피선거권에 관한 아무런 규정이 없었던 점, 이 사건 선거 이전에 치루어졌던 이 사건 협의회 회장 선거에서는 입후보자가 제출할 서류로 범죄경력에 관한 증명서류를 요구하지 않았던 점, 앞서 살펴 본 것처럼 청구인들이 이 사건 선거를 위한 범죄경력조회가 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 청구인 이○환이 발급받은 범죄경력조회서 하단에 용도외 취득과 용도외 사용시 형사 처벌된다는 사실이 명시되어 있는 점, 청구인 이○환은 이 사건 선거일로부터 무려 11개월 전에 발급받은 범죄경력조회서를 제출하였는데, 이는 오래 전에 발급받은 것으로 후보등록일 당시의 후보자의 피선거권의 유무를 정확하게 확인할 수 있는 자료로는 부족한 점, 단체에서 임원 등이 되고자 하는 사람의 범죄경력을 확인할 수 있는 법률이 없는 경우에는 입법개선을 하여야 하는 것이지 법률에 규정이 없다는 이유로 임의로 이를 확인하는 것이 허용될 수는 없는 점,  더욱이 정관(선거관리규정)이 법률에 위반되는 것이라면 이를 개정한 후 적법한 절차에 따라 선거를 치루는 것이 합당하고, 이로 인하여 이 사건 협의회에 중대한 손해가 발생한다고 보기도 어려운 점, 실제로 이 사건 발생 이후 ○○협회 선거관리규정에서도 이사장 선거 후보등록시 제출서류에서 범죄경력에 관한 증명서류가 삭제된 점 등에 비추어 보면 청구인들의 행위가 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기 어렵고, 행위의 수단이나 방법이 상당하다고 볼 수도 없다.(다) 법익의 균형성정관 등에 근거가 있다는 이유로 본인 확인용 범죄경력조회서를 다른 용도에 사용하도록 허용할 경우 형실효법에서 조회 사유와 조회 범위를 엄격하게 제한하고 있는 규정이 아무런 의미가 없어질 뿐만 아니라 각종 기업이나 단체 등에서 정관이나 내부 규정 등에 근거규정을 마련하고 범죄경력자료를 무분별하게 요구할 수 있게 되고, 범죄전력이 있는 사람과 범죄전력이 없는 사람 사이의 비교를 통해 전과자의 정상적인 사회복귀가 저해될 수 있는 등 형실효법의 입법취지가 형해화되므로 법익균형성도 갖추었다고 보기 어렵다.(라) 긴급성 및 보충성이 사건 협의회의 이전 회장 선거에서 입후보자가 제출할 서류로 요구되지 아니하였던 범죄경력조회서를 선거관리위원장인 청구인 노○석이 이 사건 선거에서 회장 선거 입후보를 위한 제출서류로 요구한 점, 각종 단체의 선거에서 상대 후보자를 낙선시키거나 비난하기 위한 용도로 범죄경력이 악용되고 있는 사례가 적지 않은 점, 경찰서에서 발급이 불가능하다는 답변을 들었고 범죄경력조회서 하단에 용도외 취득이나 용도외 사용시 형사 처벌된다고 명시되어 있었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 선거에서 범죄경력에 대한 증명서류가 반드시 필요한 것이라고 볼 수도 없어 긴급성이나 보충성의 요건을 갖추었다고 보기도 어렵다.(5) 소결위에서 살펴 본 바와 같이, 청구인들이 이 사건 행위들을 하게 된 경위와 사정, 형실효법의 입법취지와 개정경위 등을 종합하여 보면, 청구인들의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 보기 어렵다고 할 것이다.그렇다면 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 특히 자신의 이익을 위하여 본인 확인 용도로 발급받은 범죄경력조회서를 제출하는 경우도 처벌하고 있는 실무례 등을 고려하면 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.라. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 인용의견우리는 청구인들의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성조각사유에 해당하여 이 사건 기소유예처분이 취소되어야 한다고 판단하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.(1) 형법상 사회상규에 반하지 아니하여 처벌하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 법질서 전체의 정신이나 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로 평가되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없는 행위를 말하는 것이다.(가) 동기나 목적의 정당성청구인 이○환은 본인이 신청하여 적법하게 회보받은 범죄경력자료(범죄경력조회서)를 가지고 있었다. ○○협회 선거관리규정에는 이사장(부이사장 포함) 선거와 관련하여서는 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’를 피선거권이 없는 자로 규정하고 있고, 후보자등록 서류 중 하나로 범죄경력에 관한 증명서류를 명시하고 있다(정관 제19조 제2호, 제29호 제2항 제4호), 다만 위 선거관리규정에는 도협의회장 선거에 관하여는 명시적으로 규정되어 있지 않고, 도협의회 운영규정에도 그에 관련된 규정은 없으나, 위 운영규정 부칙 제1조는 “이 규정의 미비한 규정은 사협(○○협회) 정관 및 통상의 관례에 따른다”고 규정하고 있어 도협의회장의 입후보자격 및 그 자격증명서류에 관하여도 ○○협회의 이사장에 관한 규정이 준용된다고 볼 수 있다. 일정한 범죄를 범한 경우 ‘법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격’이 정지될 수 있는 실정법(형법 제43조, 제44조)이 존재하고, 사단법인 등 단체 대표자에게는 고도의 청렴성이 요구된다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 법인 또는 비법인사단 등의 임원의 자격을 범죄경력이 없는 사람으로 정하고, 그와 같은 자격증명을 요구하는 것은 통상의 관례에 따른 검증절차의 하나로 사회통념상 충분히 허용될 수 있는 것이다. 청구인 노○석이 이 사건 □□지회 회장 출마자에게 범죄경력에 관한 증명자료를 요구하는 것이나, 그에 응하여 청구인 이○환이 위 운영규정과 정관에 따라 본인 확인용으로 발급받아 소지하던 범죄경력조회서를 후보자등록 첨부 자료로 제출하는 것은 그 목적이 정당하다고 할 것이다.(나) 수단이나 방법의 상당성청구인 이○환은 이 사건 선거에만 사용하기 위해 □□지회 선거관리위원장인 청구인 노○석에게 제출하였다가 그 내용 확인 후 즉시 반환받았는바, 청구인들의 행위가 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보이고, 행위의 수단이나 방법이 상당하다고 할 것이다.(다) 법익의 균형성형실효법 제6조 제3항, 제4항은 전과자의 정상적인 사회복귀를 도모하기 위한 것인데 이것이 개인적 법익을 의미하는 것이 아니지만, 개인정보자기결정권 행사의 일환으로 본인의 의사에 기해 확인 용도로 발급받아 소지하던 범죄경력조회서를 제출한 것은 헌법적 원리 내지 가치에 반한다고 할 수 없다. 청구인 이○환은 범죄전력이 없는 자이므로 본인의 의사로 범죄경력조회서를 제출함으로써 위 금지규정을 위반하였다하더라도 도저히 전과자의 정상적인 사회복귀를 도모한다는 법익을 침해하였다고는 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 갖추었다.(라) 긴급성 및 보충성사단법인 등 임원의 결격사유 확인 용도는 법 제6조 제1항 제5호 내지 제9호가 정한 임용, 인ㆍ허가, 서훈 등의 결격사유 등 확인을 위해 필요한 경우에 해당하지 않는다. 하지만 법인 등의 임원이 되려 하는 청구인 이○환과 같은 사람이 임원 결격사유 확인 용도로 범죄경력자료를 조회ㆍ회보받을 수 있다거나, □□지회 또는 ○○협회와 같이 임원이 되고자 하는 사람에게 결격사유가 없음을 자격요건으로 요구하는 단체가 직접 이를 확인할 수 있도록 하는 다른 법률(법 제6조 제1항 제10의 “그 밖에 다른 법률”)은 없다. 이러한 상태에 있는 청구인 이○환이 11개월 전에 이미 발급받아 적법하게 보관하고 있던 이 사건 범죄경력조회서, 즉 회보받을 당시 입후보를 위해 제출할 용도였다고 볼 특별한 사정이 없고 이것 이외에는 이 사건 협의회에서 후보자들이 금고 이상의 형의 선고를 받았는지 여부를 확인할 수 있는 방법이 없는 범죄경력조회서를 입후보 접수 마감 당일에 제출한 것이므로, 긴급성과 보충성도 인정된다.이상과 같은 이유로 청구인들의 행위는 정당행위의 모든 요건을 충족한다.(2) 소결청구인들이 이 사건 행위를 하게 된 경위와 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 행위들은 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하므로 그 위법성이 조각된다.따라서 이 사건 기소유예처분은 정당행위의 법리를 잘못 판단한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하여야 한다.4. 결론이 사건 심판청구에 대하여 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석은 기각의견을, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호는 인용의견을 표시하여 이 사건 기소유예처분을 취소하여야 한다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 정족수에는 이르지 못하여 기각으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항형의실효등에관한법률(1993. 8. 5. 법률 제4569호로 개정된 것) 제6조 제3항, 제4항, 제10조 제2항, 제3항