# 공무원임용령 제35조의2 등에 대한 헌법소원
(사건번호=91헌마25, 종국일자=1992.06.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135045
종국일자: 19920626
사건번호: 91헌마25
사건명: 공무원임용령 제35조의2 등에 대한 헌법소원
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
     1. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)2. 행정규칙(行政規則)이 법규명령(法規命令)으로서 기능하게 되어 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상이 되는 경우3. 법규정립행위(法規定立行爲)로 기본권침해행위(基本權侵害行爲)가 계속되는지 여부

결정요지:
     1. 가. 공권력(公權力)의 행사(行使)가 법령(法令)을 제정(制定) 또는 개정(改正)하는 것과 같은 법규정립작용(法規定立作用)이고, 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 법령공포후(法令公布後) 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는 그 사유(事由)가 발생(發生)하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하여야 한다.나. 여기서 “그 사유(事由)가 발생(發生)한 날”이라 함은 당해 법률(法律)이 청구인의 기본권(基本權)을 명백(明白)히 구체적(具體的)으로 현실(現實) 침해(侵害)하였거나 침해할 것이 확실히 예상되는 등 구체적(具體的)인 여러 요건이 성숙하여 헌법재판(憲法裁判)에 적합(適合)하게 된 때를 말한다.2. 법령(法令)의 직접적인 위임(委任)에 따라 위임행정기관(委任行政機關)이 그 법령(法令)을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식(制定形式)은 비록 법규명령(法規命令)이 아닌 고시(告示), 훈령(訓令), 예규(例規) 등과 같은 행정규칙(行政規則)이더라도 그것이 상위법령(上位法令)의 위임한계(委任限界)를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령(上位法令)과 결합(結合)하여 대외적(對外的)인 구속력(拘束力)을 갖는 법규명령(法規命令)으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인바, 청구인이 법령(法令)과 예규(例規)의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.3. 법규정립행위(法規定立行爲)(입법행위(立法行爲))는 그것이 국회입법(國會立法)이든 행정입법(行政立法)이든 막론하고 일종의 법률행위(法律行爲)이므로 행위(行爲)의 속성상 행위(行爲) 자체(自體)는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위(立法行爲)의 결과(結果)인 권리침해상태(權利侵害狀態)가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.청구인 : 신○수대리인 변호사 이석태 외 2인

전문:
[주    문]     이 사건 심판청구를 각하한다.[이    유]     1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.가. 청구인은 1980.12.19. 제24회 행정고등고시에 합격하고, 1981.1.22. 5급공무원 채용후보자등록을 마쳤다. 그후 청구인은 공무원으로 임용되기를 기다리던 중, 장교로 근무하면서 병역의무를 이행하기 위하여 해군장교채용시험에 응시ㆍ합격하고, 1981.4.6. 해군에 지원입대하여 해군사관후보생과정을 이수하였다.나. 청구인은 위와 같이 공무원채용후보자등록만을 한 상태에서 같은 해 7.11. 해군소위로 임관되었으며, 그후 3년여에 걸쳐 군인으로 복무하다가, 1984.7.31. 전역(예비역편입)하여 병역의무를 필하였다. 청구인은 같은 해 8.20. 행정사무관시보로 임용(신규채용)되고, 1985.8.20. 다시 행정사무관으로 임용되어, 그때로부터 이 사건 심판청구시까지 재무부 보험국에서 5급공무원으로 근무하고 있다.다. 정부에서는 1990.1.30. 대통령령 제12910호로 공무원임용령 제35조의2를 개정ㆍ시행하여 이른바 “대우공무원제”를 채택하였고, 같은 해 6.7. 총무처예규 제231호로 “대우공무원및필수실무요원의선발ㆍ지정등운영지침”이라는 예규를 마련하여 그 선발에 관하여 필요한 사항을 정하였으며, 위 예규는 같은 해 7.1.부터 시행하기로 하였다.라. 청구인은 1990.7.1. 시행된 제1차 대우공무원 선발에서 탈락되었다. 그래서 청구인은 같은 해 7.3. 총무처 소청심사위원회에 청구인을 대우공무원(행정서기관 대우)으로 임용하여 달라는 심사청구를 하였다. 위 소청심사위원회는 같은 해 8.31. 청구인의 청구를 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 9.10. 그 결정정본을 송달받았으며, 1991.2.6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인이 주장하는 이 사건 심판청구이유의 요지는 다음과 같다.가. 청구인이 이 사건에서 심판의 대상으로 삼는 것은 위 공무원임용령 제35조의2의 규정과 총무처예규 제231호 중 대우공무원의 선발을 위한 경력요건에 관한 부분이다. 위 공무원임용령 제35조의2에 의하면, 대우공무원으로 선발될 수 있는 경력요건은 “당해계급에서 승진소요최저년수 이상 근무한 자”로 되어 있다(제1항). 위 총무처예규에 의하면, 일반직 2급 내지 5급 공무원이 그 상위직급의 대우공무원으로 선발될 수 있는 경력요건은 대우공무원 발령일을 기준으로 하여 “당해 계급에서 7년 이상 근무한 공무원”으로 되어 있으며, 그 경력(근무)기간은 “공무원임용령 제31조(승진소요최저년수) 각항의 규정에 의거하여 산정된 당해 계급의 재직기간을 기준으로” 계산하게 되어 있다(대우공무원편 제1항 “가”목). 또한 위 공무원임용령 제31조에 의하면, 5급 일반직 공무원의 승진소요최저년수는 “5년 이상”이고(제1항), 그 승진소요 최저년수를 계산함에 있어서 “병역법에 의한 병역의무를 필하기 위하여 징집 또는 소집된 ‘휴직기간’만을 당해 계급의 재직기간으로 산입한다.”고 규정하고 있다(제1항ㆍ제2항 단서 및 같은 항 제1호 후단). 따라서 휴직처리가되지 아니하는 군복무기간은 당해 계급의 재직기간에 산입되지 아니한다.나. 청구인은 1981.1.22. 5급공무원채용후보자등록을 마친 상태에서 군에 입대한 것이므로, 군에 입대할 당시 비록 형식상 공무원 임용장은 받지 못하였으나, 사실상 공무원의 신분을 확정적으로 취득하고 있었다. 그래서 청구인의 경우 행정사무관시보 발령일로부터 위 대우공무원 선발일까지 계산하면 5급공무원으로서의 재직기간이 5년 10월여에 지나지 아니하여 7년 미만이지만, 이에 군복무기간을 합산하면 그 재직기간은 9년 이상이 된다. 그럼에도 불구하고 청구인은 1990.7.1. 시행된 제1차 대우공무원 선발에서 탈락되었다. 그 이유는 오로지 경력요건미달 때문이었고, 그 원인은 위에서 본 바와 같이 위 공무원임용령 및 총무처예규의 관계규정이 공무원채용후보자등록만을 하고 군에 입대한 자의 군복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 아니하도록 규정한 때문이다.다. 그러나 위 공무원임용령과 총무처예규의 관계규정은 직접적으로 청구인의 평등권ㆍ공무담임권 및 병역의무이행자 권익보장권을 침해하였다. 즉 첫째, 청구인은 이미 공무원채용후보자등록을 마쳐 사실상 공무원의 지위에 있었으므로, 청구인의 군복무기간을 대우공무원 선발요건인 경력기간에 산입하지 아니하는 것은, 합리적 이유가 없는 차별취급으로서 헌법 제11조 제1항에 의하여 보장되는 청구인의 평등권을 침해한 것이다. 둘째, 청구인은 1990.7.1. 마땅히 대우공무원이 되어야 하는데도 불구하고, 위 공무원임용령 및 총무처예규의 관계규정 때문에 제때에 대우공무원이 되지 못하였으니, 이는 헌법 제25조에 의하여 보장되는 공무담임권을 침해한것이다.셋째, 청구인이 공무원채용후보자등록 후에 군에 입대한 것은 오로지 병역의무를 이행하기 위함인데, 병역의무를 솔선하여 이행한 탓으로 대우공무원 선발에 뒤쳐지게 된 것은, 헌법 제39조 제2항에 의하여 보장되는 병역의무이행자의 권익보장권을 침해한 것이다.3. 먼저 심판청구기간의 준수 여부에 관하여 살펴본다.가. 헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 그러나 그 공권력의 행사가 법령을 제정 또는 개정하는 것과 같은 법규정립작용이고, 그로 인한 기본권침해가 법령공포후 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 여기서 “그 사유가 발생한 날”이라 함은 당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해할 것이 확실히 예상되는 등 실체적인 여러 요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌재 1990.6.25. 선고, 89헌마220 및 1990.10.8. 선고, 90헌마18 각 결정 참조). 또한 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사행을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.나. 위에서 인정한 사실에 의하면, 위 공무원임용령 제35조의2는 1990.1.30. 공포ㆍ시행되었고, 총무처예규는 위 공무원임용령 제35조의2 제3항의 위임에 따라 같은 해 6.7. 제정되어 같은 해 7.1.부터 시행되었으며, 위 법령과 예규의 시행에 따라 같은 날 제1차 대우공무원 선발이 있었음을 알 수 있다. 따라서 청구인이 위 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면, 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 청구인이 주장하는 기본권을 현실로 침해받아 그 위헌 여부의 판단을 할 수 있는 실체적 요건이 성숙된 것은 적어도 위 총무처예규가 제정된 1990.6.7. 이거나 아니면 그 예규의 시행일이며 제1차 대우공무원 선발일인 1990.7.1.이라고 보아야 할 것이다.청구인이 사후에 거쳤다고 하는 소청심사위원회에 대한 심사청구는 청구인을 대우공무원 선발에서 탈락시킨 처분에 대한 것이지, 그 근거가 된 법령 또는 예규자체에 대한 것이 아니므로, 이 사건 심판청구의 청구기간 문제와는 관계가 없다고 보여진다. 그렇다면 1991.2.6.에 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 어느모로 보나 청구기간이 경과된 후에 제기된 것임이 날짜 계산상 분명하다.다. 다만 청구기간의 준수문제와 관련하여 청구인은 이 사건 행정입법과 같은 적극적 입법작용에 의한 기본권의 침해는 한번에 끝나는 것이 아니라, 연속적으로 계속되는 것이고, 기본권침해가 연속적으로 계속되는 경우에는 청구기간에 의한 심판청구의 제한이 없는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 법규정립행위(입법행위)는 그것이 국회입법이든 행정입법이든 막론하고 일종의법률행위이므로, 그 행위의 속성상 행위자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 다시 말하자면, 기본권침해의 행위가 계속되는 것이 아니라, 기본권침해의 결과가 계속 남을 수 있을 뿐인 것이다. 그렇다면 기본권침해행위는 한번에 끝났음에도 불구하고, 그 결과가 계속 남아 있다고 하여 청구기간의 제한을 전면적으로 배제하여야 한다는 주장은, 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정취지에 반하는 것으로서 부당하다고 하여야 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 청구인의 주장은 이를 쉽사리 받아들일 수 없다.4. 결국 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.재판장 재판관 조규광재판관 변정수재판관 김진우재판관 한병채재판관 이시윤재판관 최광률재판관 김양균재판관 김문희재판관 황도연