# 형법 제59조 제1항 단서 위헌소원
(사건번호=2023헌바238, 종국일자=2025.05.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 198225
종국일자: 20250529
사건번호: 2023헌바238
사건명: 형법 제59조 제1항 단서 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

전문:
【당 사 자】사		건	2023헌바238    형법 제59조 제1항 단서 위헌소원청	구	인	국○○대리인   변호사 허찬녕당	해	사	건	서울고등법원 2023노37  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)등선	고	일	2025. 5. 29.【주 문】형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건개요청구인은 2017. 1. 26. 서울북부지방법원에서 권리행사방해죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2017. 5. 3. 위 판결이 확정되었다.청구인은 2022. 12. 15. 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 등의 범죄사실로 징역 6월에 집행유예 1년, 벌금 871,600,000원 및 추징금  2,127,024,152원을 선고받았다(2021고합529). 청구인은 이에 불복하여 항소하면서 그 소송(서울고등법원 2023노37) 계속 중 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 선고를 유예할 수 없도록 한 형법 제59조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2023초기109), 당해 사건 법원은 2023. 7. 20. 청구인에 대해 징역 6월에 집행유예 1년 및 추징금 2,127,024,152원을 선고하면서 동시에 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 형법 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2023. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제59조 제1항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다.3. 청구인의 주장심판대상조항은 전과의 발생 시기나 종류, 실효 여부와 관계없이 일률적으로 선고유예를 할 수 없도록 정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고 법관의 양형재량권을 침해하며, 과잉금지원칙에 반하여 행복추구권, 신체의 자유, 평등권, 재판청구권을 침해하고 법관의 독립에 반한다.4. 판단가. 쟁점의 정리심판대상조항으로 인하여 법관은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 전과의 발생 시기나 종류, 실효 여부와 관계없이 일률적으로 선고유예를 할 수 없어서, 이 경우 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람이 죄질보다 무거운 책임을 지게 될 가능성을 배제할 수 없으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재판을 받을 권리의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부가 문제된다(헌재 2023. 7. 20. 2022헌바232 참조).청구인은 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하고 법관의 양형재량권을 침해하며, 과잉금지원칙에 반하여 행복추구권, 신체의 자유, 평등권을 침해하고 헌법 제103조의 법관의 독립에도 반한다고 주장한다. 그러나 이는 심판대상조항이 공정한 재판에 대한 제약을 초래한다는 취지인바, 이에 대한 판단은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부에 포함되므로 별도로 판단하지 않는다.나. 헌법재판소의 선례헌법재판소는 헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등 결정, 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바428 결정, 헌재 2020. 6. 25. 2018헌바278 결정, 헌재 2023. 7. 20. 2022헌바232 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 단서 및 심판대상조항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘선례조항’이라 한다)이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.『형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서에 대한 경시풍조를 조장할 우려가 있어 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기 때문에, 선례조항은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 예외적으로 선고유예를 할 수 있도록 하고 있는 것이다.형의 실효제도를 두어 형이 실효되었을 때 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기하도록 규정한 것은 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 이 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다.형의 선고유예는 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소하고 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도이다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로, 선례조항이 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예의 결격자로 한 것은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 선례조항이 선고유예의 결격자를 모든 전과자로 하지 않고 전과의 경중을 고려하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 있으므로 침해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 선례조항이 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 선례조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.』다. 선례 변경의 필요성 여부위와 같은 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.5. 결론그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.