# 형법 제239조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=2010헌바472, 종국일자=2011.11.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 17657
종국일자: 20111124
사건번호: 2010헌바472
사건명: 형법 제239조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위나. 행사할 목적으로 타인의 서명을 위조하고 이를 행사한 자를 처벌하는 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제239조 제1항 및 제2항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계의 균형성 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다.나. 우리 사회·경제활동에서 서명이 실질적으로 차지하는 중요한 기능, 서명의 위조가 각종 재산범죄나 유가증권·문서위조죄와 잠재적으로 결합하여 초래할 수 있는 피해의 중대성, 위조된 서명을 이용하여 계속하여 위조유가증권·위조문서 등을 창출할 수 있는 위험성, 사서명위조죄의 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법 감정 및 범죄의 실태와 예방을 위한 형사 정책적 측면과 같은 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어려우므로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.다. 보호법익이 유사한 범죄라 하더라도 구체적인 범죄의 종류 및 그 죄질에 따라 법정형의 종류와 범위에 차이가 있을 수 있으므로 이 사건 법률조항에서 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않다고 하여, 이것만으로 이 사건 법률조항의 법정형이 유사범죄에 비하여 균형을 상실할 정도로 가혹하다고 단정하기는 곤란하다. 특히 사문서위조의 경우 구체적 사안에 따라 마땅히 중형으로 처단하여야 할 경우가 있는가 하면, 타인의 인장, 서명 등을 사용하거나 위조한 타인의 인장, 서명 등을 사용한 사문서위조(유인위조)인지 그렇지 아니한 사문서위조(무인위조)인지 등에 따라 문서의 진정에 대한 공공의 신용이라는 보호법익의 침해 정도가 각각 다르고 그 행위태양도 다양할 수 있다는 점에서, 형 선택의 폭을 징역형과 벌금형으로 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있고, 그와 비교하면 이 사건 법률조항이 정하고 있는 사서명위조죄 등은 그 피해 정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수는 있으나, 그 행위태양이 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 수 있으므로, 사문서위조죄와의 관계에서 보더라도 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상 균형성을 상실하여 헌법상 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

전문:
[당사자]청 구 인  박○현대리인  법무법인(유한) 태평양담당변호사  김인만 외 3인당해사건  수원지방법원 2010노5613 도로교통법위반(음주운전) 등[주문]형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제239조 제1항 및 제2항 중 "서명"과 "위조"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건개요 및 심판의 대상가. 사건개요(1) 청구인은 2009. 11. 1. 22:50경 혈중알콜농도 0.079%의 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하다가 적발되어 서울 영등포경찰서에서 음주운전에 관한 조사를 받던 중 동생인 박□현의 명의를 도용하기로 마음먹고, 피의자신문조서, 주취운전자적발보고서 등에 "박□현"이라고 기재하여 행사할 목적으로 권한 없이 박□현 명의의 사서명을 위조하고, 그 서명이 진정하게 성립된 것처럼 서명이 위조된 서류들을 제출하여 행사하였다는 등의 공소사실로 수원지방법원에 기소되었다(2010고단1585).(2) 청구인은 제1심 재판의 계속 중에 형법 제239조 제1항과 제2항 중 "서명"과 "위조" 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 위 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제239조 제1항 및 제2항 중 "서명"과 "위조"에 관한 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항 및 관련 조항은 다음과 같다.[심판대상 조항]○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제239조(사인 등의 위조, 부정사용) ① 행사할 목적으로 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.② 위조 또는 부정사용한 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사한 때에도 전항의 형과 같다.[관련 조항]○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제225조(공문서 등의 위조·변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.제231조(사문서 등의 위조·변조) 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.제234조(위조사문서 등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.제236조(사문서의 부정행사) 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제238조(공인 등의 위조, 부정사용) ① 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.② 위조 또는 부정사용한 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사한 자도 전항의 형과 같다.③ 전 2항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.2. 청구인의 주장가. 책임과 형벌간의 비례원칙 위반이 사건 법률조항은 법정형을 징역형만으로 규정하여 행위자로 하여금 벌금형으로 처벌받을 수 있는 기회를 박탈하고 있고, 특히 행위자가 집행유예기간 중에 있는 경우 범행의 동기나 죄질, 그 외의 정상관계에도 불구하고 징역형의 실형을 선고받을 수밖에 없으므로 기존의 집행유예가 실효되어 집행유예 받은 징역형도 같이 복역하여야 하는 등으로 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반한다.나. 형벌 체계의 균형성 및 평등원칙 위반이 사건 법률조항은 보호법익의 보호 정도, 사회 공공의 위험성 정도, 행위태양 및 죄질 등을 고려할 때 사문서위조죄, 허위유가증권작성죄, 허위진단서등의작성죄, 공정증서원본불실기재죄, 사전자기록위작·변작죄 및 각 행사죄 등과 유사하다. 그런데 사문서위조죄 등의 경우 법정형에 벌금형을 선택형으로 두고 있는데 반해 이 사건 법률조항은 법정형에 징역형만이 규정되어 있어 형벌체계의 균형성 및 평등원칙에 명백히 위반된다. 특히 사서명위조가 사문서위조의 수단으로 행해져 두 범죄가 흡수관계에 해당하는 경우 사문서위조죄만 성립하게 되어 벌금형으로 처벌이 가능한 반면, 사서명위조죄 1개의 죄만 범한 경우 징역형으로만 처벌받게 되는 불합리한 상황이 발생하게 된다.3. 판단가. 법정형의 내용에 대한 입법형성권어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1 하, 185, 191-192; 헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5 판례집 18-1 상, 491, 497-498 등 참조).이런 관점에서 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 일탈하였는지 여부, 즉 이 사건 법률조항이 책임과 형벌간의 비례원칙, 형벌체계의 균형성 및 평등원칙을 위반하였는지 여부에 관하여 검토하기로 한다.나. 책임과 형벌간의 비례원칙 위반 여부이 사건 법률조항의 법정형은 벌금형을 선택형으로 두고 있지 않은 채, ‘3년 이하의 징역’으로만 규정되어 있으므로 지나치게 과중한 형벌인지 여부가 문제될 수 있다.살피건대, 이 사건 법률조항의 보호법익은 ‘서명의 진정에 대한 공공의 신용’이다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1 하, 185, 192 참조). 서명은 특정인의 인격을 상징하고, 문서 기타 물건과 특정인 사이에 연결을 맺어주어 그 동일성을 증명하는 데 중요한 기능을 하므로 서명의 진정성을 해하는 것은 사회·경제활동의 기초를 해할 뿐만 아니라 간접적으로는 문서의 진정한 성립에 대한 신빙성을 해한다. 이와 같이 우리 사회·경제활동에서 서명이 실질적으로 차지하는 중요한 기능, 서명의 위조가 각종 재산범죄나 유가증권·문서위조죄와 잠재적으로 결합하여 초래할 수 있는 피해의 중대성, 위조된 서명을 이용하여 계속하여 위조유가증권·위조문서 등을 창출할 수 있는 위험성, 사서명위조죄의 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사 정책적 측면과 같은 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다.아울러 이 사건 법률조항에서 규율하고 있는 사서명의 위조 및 부정사용죄나, 위조사서명행사죄 등의 범죄가 성립하는 경우, 작량 감경을 하지 않고도 법관에 의한 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있을 뿐 아니라, 입법자가 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법 개정을 하면서 보호법익이 유사한 사문서위조·변조죄 등에는 벌금형을 선택형으로 추가하는 개정을 하면서도 이 사건 법률조항에 대하여는 굳이 선택형으로 벌금형을 두지 않았는바, 이는 법관이 제반사정을 고려하여 사서명의 위조행위 등에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사 정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따른 것이라 볼 수도 있으므로, 이러한 입법자의 입법 정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1 하, 185, 193 참조).한편 청구인과 같은 집행유예결격자의 경우 이 사건 법률조항의 법정형에 징역형만 규정되어 있음으로 인하여 실형을 선고받을 수밖에 없게 되나, 이는 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적과 형사 정책적 견지에서 형법이 집행유예의 결격사유를 정한 것에 수반되는 결과에 불과하므로, 이를 이유로 이 사건 법률조항에 벌금형을 두지 않은 것이 위헌이라고 보기는 어렵다.따라서 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.다. 형벌체계의 균형성 및 평등원칙 위반 여부(1) 형벌체계의 균형성 및 평등원칙이란, ‘죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 함을 뜻한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1 하, 185, 194, 헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 208 등 참조).’ 이하에서는 공공의 신용과 거래안전을 보호법익으로 하는 유사범죄, 특히 사문서위조죄와 이 사건 법률조항의 법정형을 비교하여 봄으로써 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였는지 여부에 관하여 검토하기로 한다.(2) 먼저, 공공의 신용과 거래안전을 보호법익으로 하는 범죄 중 사문서위조죄(형법 제231조, 이하 조문만 표시한다), 허위유가증권작성죄(제216조), 허위진단서 등작성죄(제233조), 허위공문서작성죄(제227조), 공정증서원본등불실기재죄(제228조), 사전자기록위작·변작죄(제232조의2) 등은 법정형에 벌금형을 선택형으로 규정하고 있어 이 사건 법률조항과는 차이가 있다.그러나 공공의 신용과 거래안전을 보호법익으로 하는 모든 범죄에서 법정형에 벌금형을 선택형으로 두고 있는 것은 아니다. 즉, 통화위조죄(제207조), 유가증권위조죄(제214조), 인지·우표위조등죄(제218조), 공문서위조죄(제225조), 공인위조죄(제238조) 등의 경우에는 법정형에 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않다. 이와 같이 보호법익이 유사한 범죄라 하더라도 구체적인 범죄의 종류 및 그 죄질에 따라 법정형의 종류와 범위에 차이가 있을 수 있으므로 이 사건 법률조항에서 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않다고 하여, 이것만으로 이 사건 법률조항의 법정형이 유사범죄에 비하여 균형을 상실할 정도로 가혹하다고 단정하기는 곤란하다.(3) 사문서위조죄(5년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금)와 이 사건 법률조항(3년 이하 징역)의 법정형을 비교하여 보면, 사문서위조죄에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있어 사문서위조죄가 사서명위조죄보다 더 가볍게 처벌될 여지가  있고, 특히 서명위조가 문서위조의 수단으로 행해지는 경우 사서명위조죄는 사문서위조죄에 흡수되게 되어(대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결 참조) 벌금형으로 처벌이 가능한 반면, 서명위조만 한 경우 벌금형으로 처벌할 수 없게 되므로, 이 사건 법률조항은 사문서위조죄와의 관계에서 형벌체계의 균형성을 상실한 것은 아닌지가 문제된다.살피건대, 이 사건 법률조항의 법정형에는 비록 벌금형이 규정되어 있지 않지만 법정형의 상한은 사문서위조죄가 더 높고, 법정형 중 선택형이 있을 때에는 그 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과의 경중을 정하는 것이 원칙인 점(대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조)을 고려할 때 이 사건 법률조항보다 사문서위조죄의 형이 더 중하다고 할 것이므로 이 사건 법률조항에 선택형으로 벌금형이 규정되어 있지 않다는 이유로 사문서위조죄보다 엄하게 처벌한다고 보기는 어렵다. 또한 사문서위조의 경우 구체적 사안에 따라 마땅히 중형으로 처단하여야 할 경우가 있는가 하면, 타인의 인장, 서명 등을 사용하거나 위조한 타인의 인장, 서명 등을 사용한 사문서위조(유인위조)인지 그렇지 아니한 사문서위조(무인위조)인지 등에 따라 문서의 진정에 대한 공공의 신용이라는 보호법익의 침해 정도가 각각 다르고 그 행위태양도 다양할 수 있다는 점에서, 형 선택의 폭을 징역형과 벌금형으로 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있고, 그와 비교하면 이 사건 법률조항이 정하고 있는 사서명위조죄 등은 그 피해 정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수는 있으나, 그 행위태양이 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 수 있다. 한편 흡수관계에 있는 두 범죄 중 흡수되는 범죄의 법정형 하한에는 벌금형이 없고 흡수하는 범죄의 법정형 하한에는 벌금형이 있다고 하여 반드시 전자를 후자보다 엄하게 처벌한다고 볼 수도 없다. 즉, 이 사건 법률조항과 비교하여 볼 때 사문서위조죄의 징역형의 상한이 더 높기 때문에 사문서위조죄가 더 중한 형으로 처벌받을 수 있을 뿐 아니라, 사문서위조죄가 벌금형으로 처벌받을 수 있다 하더라도 사서명위조죄 등에 대하여 선고유예나 집행유예의 선고도 가능하다. 또한 사문서위조죄의 형의 선택의 폭이 더 넓은 것은 위에서 본 바와 같이 형사체계상 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이며, 공소제기 및 재판 단계에서 구체적 사안의 죄질과 정상에 상응하는 적정한 형사사법의 해석 및 운용에 의하여 타당한 형벌이 가능한 범위 내에 법정형이 규정되어 있는 이상 그 법정형을 정한 법률 자체를 위헌이라고 보기는 어렵다.따라서 사문서위조죄와의 관계에서 보더라도 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상 균형성을 상실하여 헌법상 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제37조 제2항형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제238조형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조, 제231조, 제234조, 제236조

참조판례:
가. 헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5 판례집 18-1상, 491, 497-498헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1하, 185, 191-192나. 헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1하, 185, 192-193다. 헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 208헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 판례집 18-1하, 185, 194

심판대상조문:
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제239조 제1항, 제2항