# 담배사업법 위헌확인
(사건번호=2012헌마38, 종국일자=2015.04.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 45873
종국일자: 20150430
사건번호: 2012헌마38
사건명: 담배사업법 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 청구인이 심판절차 계속 중 사망하여 심판절차종료선언을 한 사례나. 담배의 제조 및 판매에 관하여 규율하고 있는 구 담배사업법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘담배사업법’이라고 한다)에 대하여 간접흡연자와 의료인의 자기관련성 인정 여부(소극)다. 담배사업법이 국가의 보호의무를 위반하여 청구인의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 청구인 조○행은 이 사건 심판청구 이후인 2013. 1. 9. 사망한 사실이 인정되므로 위 청구인에 대한 심판절차는 청구인의 사망과 동시에 종료되었다.나. 청구인 김○정, 전○영은 이 사건 심판청구 당시 임산부였던 자로서 간접흡연으로 인하여 자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하나, 간접흡연으로 인한 폐해는 담배의 제조 및 판매와는 간접적이고 사실적인 이해관계를 형성할 뿐, 직접적 혹은 법적인 이해관계를 형성하지는 못한다. 또한, 청구인 박○갑, 명○권은 의료인으로서 담배로 인한 질병을 치료하면서 그 폐해의 심각성을 인지하게 되었다고만 할 뿐 구체적인 기본권침해 주장은 하지 않고 있고, 담배의 제조 및 판매가 허용되어 흡연이 가능하게 되었다는 것만으로 위 청구인들에게 어떠한 기본권침해가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 청구인 김○정, 전○영, 박○갑, 명○권의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.다. 담배사업법은 담배의 제조 및 판매 자체는 금지하고 있지 않지만, 현재로서는 흡연과 폐암 등의 질병 사이에 필연적인 관계가 있다거나 흡연자 스스로 흡연 여부를 결정할 수 없을 정도로 의존성이 높아서 국가가 개입하여 담배의 제조 및 판매 자체를 금지하여야만 한다고 보기는 어렵다. 또한, 담배사업법은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있다. 따라서 담배사업법이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 청구인의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.청구인 김○정, 전○영의 심판청구에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견비록 간접흡연으로 인한 기본권침해의 상황이 흡연자의 흡연행위를 매개로 하여 발생하는 것이라 하더라도 이것만으로 담배의 제조 및 판매와 간접흡연자의 관계가 간접적이고 사실적인 이해관계에 불과하다고 할 수는 없다. 담배의 제조 및 판매로 인하여 직접흡연이 발생하는 이상 비흡연자들이 타인의 흡연행위로부터 완벽히 차단될 수 없다. 간접흡연자의 생명ㆍ신체의 안전이 위협을 받게 되는 근본적인 원인은 담배사업법에 따라 담배가 제조되고 판매되기 때문이다. 결국, 간접흡연에 노출될 수밖에 없는 모든 국민은 담배사업법에 대하여 구체적이고 실질적인 이해관계를 가진다고 할 수 있다. 따라서 청구인 김○정, 전○수의 심판청구도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 1. 조○행2. 이○3. 김○정4. 전○영5. 우○리6. 전○수7. 이○희8. 박○갑9. 명○권청구인들의 대리인 법무법인 서울담당변호사 이석연 외 2인청구인 박○갑의 대리인 법무법인 신촌담당변호사 김문희[주 문]1. 청구인 조○행에 대한 심판절차는 2013. 1. 9. 위 청구인의 사망으로 종료되었다.2. 청구인 이○, 김○정, 전○영, 우○리, 전○수, 박○갑, 명○권의 심판청구를 모두 각하한다.3. 청구인 이○희의 심판청구를 기각한다.[이 유]1. 사건개요이 사건 심판청구 당시, 청구인 조○행, 이○는 흡연자로서 폐암 투병 중이었고, 청구인 김○정, 전○영은 임신 중이었으며, 청구인 우○리, 전○수는 만 19세의 미성년자, 청구인 이○희는 만 16세의 미성년자이었고, 청구인 박○갑, 명○권은 의료인으로서 흡연관련 질병을 치료하면서 금연운동 등을 전개하여 왔다.청구인들은, 국가는 흡연의 폐해로부터 국민의 건강을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 국가가 담배사업법을 통하여 담배의 제조 및 판매를 허용하고 보장하는 것이 청구인들의 보건권, 행복추구권, 생명권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하며 2012. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판의 대상은 구 담배사업법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘담배사업법’이라고만 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.청구인들은 2013. 9. 3. “입법자는 조속한 시일 내에 담배의 제조, 판매 및 수입 등을 금지하는 입법을 하여야 한다.”는 청구취지를 추가하였는바, 이는 국가가 담배의 제조ㆍ판매를 금지할 의무가 있는지 여부에 대한 판단과 중복되고, 담배사업법의 위헌 여부에 대한 본안 판단에 포함하여 함께 판단할 문제이므로 따로 심판의 대상으로 삼지 아니한다.3. 청구인들의 주장담배의 인체유해성에 비추어 볼 때 담배의 제조 및 판매는 원천적으로 금지되어야 하는바, 담배사업법은 국가 스스로 담배로 인한 폐해를 인정하면서도 담배를 합법적으로 제조하거나 수입하여 판매할 수 있도록 보장해주는 법이다.헌법 제36조 제3항에 의하면 국가는 국민의 건강을 침해하여서는 아니되는 소극적 의무를 부담함과 동시에 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 하는 적극적 의무를 부담하는바, 국가는 흡연의 폐해로부터 국민의 건강을 지키기 위한 적극적인 대책을 세워야 함에도 담배사업법을 제정하여 담배의 제조 및 판매를 허용하고 있으므로, 담배사업법은 청구인들의 보건권, 생명권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.담배의 제조 및 판매를 허용하는 담배사업법은 목적의 정당성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 담배사업법으로 인하여 침해되는 법익(국민의 건강)이 담배사업법에 의해서 보호하려는 법익(담배 제조 및 판매업자의 재산권, 흡연권 등)보다 훨씬 크므로 법익의 균형성도 인정되지 않는다.따라서 담배사업법은 헌법에 위반되고, 입법자는 조속한 시일 내에 담배의 제조, 판매 및 수입 등을 금지하는 입법을 하여야 한다.4. 적법요건에 대한 판단가. 청구인 조○행의 청구에 대한 판단청구인들 대리인이 제출한 ‘청구인 사망 관련 소명서’에 의하면, 청구인 조○행은 헌법재판소에 이 사건 심판절차가 계속중이던 2013. 1. 9. 사망한 사실이 인정된다.청구인 조○행의 이 사건 심판청구의 요지는, 담배사업법이 위 청구인의 보건권, 생명권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해하였다는 것인데, 이러한 기본권은 성질상 일신전속적인 것으로 당사자가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니어서 이에 대한 심판절차 역시 수계될 수 없으므로, 청구인 조○행의 이 사건 심판청구는 위 청구인의 사망과 동시에 그 심판절차가 종료되었다.나. 청구인 김○정, 전○영, 박○갑, 명○권의 청구에 대한 판단헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다. 따라서 법률에 의하여 기본권을 침해받은 경우에는 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.(1) 청구인 김○정, 전○영의 청구에 대한 판단청구인 김○정, 전○영은 이 사건 심판청구 당시 임신 중이었던 임산부로서, 담배사업법으로 인하여 일반 국민들이 담배를 구입하여 피우게 되었고, 이로 인하여 임산부인 자신들이 ‘간접흡연’을 하게 되어 기본권이 침해되었다고 주장한다.그런데 간접흡연으로 인한 폐해는 담배의 제조 및 판매행위로 인한 것이 아니라 흡연자의 흡연행위로 인한 것이고, 이는 담배사업법의 규율영역과는 무관하다. 즉, 간접흡연으로 인한 폐해는 타인의 흡연으로 인하여 발생한 담배연기를 수동적으로 흡입함으로써 발생하는 것이므로, 금연구역의 확대나 건물 내에서의 흡연 금지 등 흡연자의 흡연행위 자체를 규제하여 타인의 흡연으로 인한 비자발적인 담배연기의 흡입을 방지함으로써 저지할 수 있다. 간접흡연의 폐해까지 담배사업법으로 인한 기본권침해라고 본다면 결국은 비흡연자들 모두 담배사업법으로 인한 기본권침해의 자기관련성을 가지게 되는데, 이는 구체적인 이해관계에 대한 해명 없이 막연한 위험성만으로 비흡연자들의 법적 관련성을 인정하는 것으로서 허용될 수 없다. 담배사업법에 따른 담배의 제조 및 판매는 비흡연자들이 간접흡연을 하게 되는 데 있어 간접적이고 2차적인 원인이 된 것에 불과하다. 이처럼 담배의 제조 및 판매와 비흡연자의 관계는 간접적이고 사실적인 이해관계를 형성할 뿐, 직접적 혹은 법적인 이해관계를 형성하지는 못한다.따라서 청구인 김○정, 전○영의 심판청구는 담배의 제조 및 판매에 관하여 규율하는 담배사업법에 대해 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.(2) 청구인 박○갑, 명○권의 청구에 대한 판단청구인 박○갑, 명○권은 의료인으로서, 담배로 인한 질병을 치료하면서 담배 폐해의 심각성을 인지하게 되었다고만 할 뿐 구체적인 기본권침해 주장은 하지 않고 있고, 담배의 제조 및 판매가 허용되어 흡연이 가능하게 되었다는 것만으로 위 청구인들에게 어떠한 기본권침해가 있다고 보기도 어렵다.따라서 청구인 박○갑, 명○권의 심판청구도 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.다. 청구인 이○, 우○리, 전○수의 청구에 대한 판단법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.(1) 청구인 이○의 청구에 대한 판단담배사업법은 2010. 3. 19.부터 시행되었고, 청구인 이○는 담배사업법이 시행되기 전인 2001년경부터 2011. 8.경까지 흡연을 하였다고 주장하면서 2012. 1. 11.에야 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 이는 담배사업법이 시행된 날부터 1년이 경과하였음이 명백하다. 따라서 청구인 이○의 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과하였다.(2) 청구인 우○리, 전○수의 청구에 대한 판단청구인 우○리는 1992. 12. 4. 생이고, 청구인 전○수는 1992. 12. 14.생인데, 이들은 모두 만 19세가 된 해의 1. 1.인 2011. 1. 1.부터 담배를 구매할 수 있었음에도(청소년보호법 제28조 제1항, 제2조 제1호, 제4호) 그로부터 1년이 지난 2012. 1. 11.에야 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 이는 기본권침해사유가 발생한 날부터 1년이 경과하였음이 명백하다. 따라서 위 청구인들의 헌법소원심판청구도 청구기간을 도과하였다.라. 소결(1) 청구인 조○행에 대한 심판절차는 2013. 1. 9. 위 청구인의 사망으로 종료되었고, 청구인 김○정, 전○영, 박○갑, 명○권의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하며, 청구인 이○, 우○리, 전○수의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.(2) 한편, 청구인 이○희의 경우 이 사건 심판청구 당시에는 만 16세의 미성년자로서 담배를 구입할 수조차 없는 청소년보호법상의 ‘청소년’에 해당하였으나, 이 사건 선고 시에는 이미 성년에 도달하여 담배를 구입할 수 있게 되는 등 다른 청구인들과는 달리 적법요건을 모두 갖추게 되었으므로, 위 청구인에 한하여 본안에 나아가 판단하기로 한다.5. 본안에 대한 판단가. 제한되는 기본권과 심사기준 등(1) 제한되는 기본권헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하여, 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 주체임을 천명하고, 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지함은 물론 이에서 더 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호하고 이를 실현할 의무가 있음을 선언하고 있다. 또한 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리는 인간의 존엄과 가치의 근간을 이루는 기본권일 뿐만 아니라, 헌법은 제36조 제3항에서 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 특별히 강조하고 있다. 따라서 국민의 생명ㆍ신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회ㆍ경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법ㆍ행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등).이 사건에서는 담배사업법에 따라 담배의 제조 및 판매가 이루어짐으로써 담배를 구매하여 직접 흡연하는 일반 국민의 기본권이 침해되었는지 여부, 즉 직접흡연으로 인하여 국민의 생명ㆍ신체의 안전이 위협받거나 받게 될 우려가 있는지 여부가 문제 된다. 따라서 이 사건에서 제한되는 기본권은 국가의 보호의무에 상응하는 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리이다.이 외에도 청구인 이○희는 생명권, 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리도 침해되었다고 주장하나, 생명권은 이미 위 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리에 포함되어 있는 권리이므로 이에 대하여 별도로 판단할 필요가 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로 생명ㆍ신체의 안전에 관한 권리의 침해 여부를 판단하는 이상 그 침해 여부에 대하여 별도로 판단할 필요가 없으며, 인간다운 생활을 할 권리는 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하므로 국가의 국민에 대한 생명ㆍ신체 보호의무가 문제되는 이 사건에서는 별도로 판단하지 않기로 한다.(2) 심사기준국가가 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 의무를 진다 하더라도 국가의 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다. 따라서 국가가 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지 원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등).(3) 이 사건에서의 위험상황 및 이에 상응하는 보호조치의 특성이 사건에서는 담배의 제조 및 판매에 대하여 규율하고 있는 담배사업법이 직접흡연으로 인한 폐해라는 위험상황으로부터 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위하여 적절하고도 효율적인 최소한의 보호조치를 취하고 있는지가 문제된다.그런데 ‘직접흡연으로 인한 생명ㆍ신체의 침해’라는 위험상황에는 담배의 제조 및 판매와 담배의 구매 및 흡연, 그리고 이로 인한 폐암 등의 발생이라는 일련의 과정이 존재한다. 이처럼 흡연자 자신의 행동이 매개된다는 점에서 일반적인 위험상황과는그 성격이 다르다. 그리고 이에 대한 보호조치의 적절성 여부를 판단할 때에도 담배의 유해성이 흡연자의 생명ㆍ신체를 중대하게 침해하여 국가가 담배의 제조 및 판매 자체를 금지하여야만 하는지, 만약 그 정도는 아니라면 어느 수준의 보호조치가 필요한지가 검토되어야 한다.(4) 담배의 유해성에 대한 보호조치에 관한 국제기준세계보건기구(WHO)의 ‘담배규제기본협약’은 비준국에게 준수일정에 따라 담배의 제조, 생산, 유통, 소비의 전 과정에서 각종 규제장치의 입법화를 요구하고 있는데, 우리나라도 비준국으로서 이에 따를 국제법상의 의무가 있다. 38개 조항으로 되어 있는 위 기본협약의 주요 내용은 담배규제를 위한 담배수요 및 담배공급의 감소조치이다.나. 과소보호금지 원칙 위반 여부(1) 담배의 유해성(위험상황)담배 연기 중 필터를 통해 체내로 흡입되는 주류연(main-stream) 속에는 약 4,000여 종의 화학물질이 포함되어 있는 것으로 추정되고 있다. 담배연기의 성분 중 인체에 유해하다고 알려진 것은 타르와 니코틴이다.타르에는 여러 종류의 발암물질이 함유되어 있는 것으로 알려져 있고, 연구 결과에 따르면 직접흡연과 폐암은 역학적으로 상관관계가 인정된다. 그러나 흡연과 폐암 사이에 역학적으로 상관관계가 있음이 인정된다 하더라도, 폐암은 그 외에 여러 가지 선천적 요인과 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 발생할 수 있기 때문에 아직까지는 흡연과 폐암이 필연적인 관계가 있다고 단정하기 어렵다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다22092 판결 참조).니코틴은 중추신경계에 작용하여 의존성과 관계 있으나, 상당 부분이 심리적인 것이고 신체적 의존의 정도가 약하다. 담배의 의존성은 직접흡연자로 하여금 구체적인 상황에서 흡연을 할지 여부 또는 흡연행위를 지속할지 여부를 ‘자유의사’에 따라 선택하는 데에 일정 정도 영향을 미치지만, 마약류와 달리 이를 불가능하게 하거나 현저히 어렵게 할 정도라고 보기는 어렵다.(2) 담배사업법의 규제 내용(보호조치)담배사업법에서는 담배의 제조 및 판매를 금지하고 있지 않다. 국가가 인체에 유해한 물질의 ‘제조 및 판매’에 대하여 어떤 규제를 가해야 하는지는, 그 물질이 가진 유해성의 내용과 정도, 그리고 일반적인 유통 및 사용의 방법 등을 고려하여 그러한 물질의 ‘사용’에 대한 규제와 함께 종합적으로 그 적정성 여부를 살펴야 할 문제이다. 인체에 유해한 물질이라 하더라도 그 유해성은 상대적인 경우가 많고, 해당 물질의 판매조건이나 사용 등에 대한 규제가 적절하다면 그 제조 및 판매를 허용한다는 것 자체만으로 바로 생명ㆍ신체의 안전에 관한 국가의 보호의무 위반이라고 단정할 수는 없다.위에서 본 바와 같이 현재로서는 흡연과 폐암 등의 질병 사이에 필연적인 관계가 있다거나 흡연자 스스로 흡연 여부를 결정할 수 없을 정도로 의존성이 높아서 국가가 개입하여 담배의 제조 및 판매 자체를 금지하여야만 한다고 보기는 어렵고, 따라서 담배의 제조 및 판매를 전면 금지하지 않는다고 하여 보호조치로서 필요한 최소한의 내용을 갖추지 않았다고 볼 수는 없다. 더욱이 담배사업법은 아래에서 보는 바와 같이 담배의 유해성으로부터 국민의 생명ㆍ신체를 보호하고자 일련의 장치들을 두고 있다.(가) 담배제조ㆍ판매업에 대한 규제담배사업법상 담배제조업은 엄격한 허가제로 규율되고 있고(제11조), 그 허가의 기준은 담배의 제조 및 품질관리에 필요한 일정 수준 이상의 자본력이나 기술력의 구비에 초점이 맞추어져 있는바(법 시행령 제4조 제1항), 이를 통하여 군소제조업체의 난립이나 저질의 제품이 생산되는 것을 방지하고 있다.담배의 유통과 관련하여, 중간 단계에 해당하는 담배의 수입판매업이나 도매업의 경우 등록제도를 도입하였고, 소매인 지정을 받은 소매인만이 소비자에게 담배를 판매할 수 있도록 제한하면서(제12조 제1, 2항, 제13조 제1항, 제16조 제1항), 소매인은 소비자에게 우편판매나 전자거래의 방법으로 판매할 수 없도록 제한하고 있다(제12조 제4항). 이처럼 담배의 유통단계에서도 행정관청이 개입하여 엄격하게 관리하고 있고, 담배를 쉽게 사고 팔 수 없도록 하여 담배의 과도한 소비를 억제하고 있다.(나) 담배의 판매조건에 대한 규제담배사업법은 담배의 판매조건들로 담배의 판매가격 규제, 담배성분의 표시, 경고문구 표시의 강제, 광고의 제한 등에 관하여 규정하고 있다. 이들 조건은 주로 담배의 구매 및 흡연의 동기를 약화하고 담배의 유해성에 관한 정보를 구매자에게 제공하는 데에 초점이 있다. 이는 직접흡연자의 경우 건강에 대한 위험이 자신의 의사에 따른 담배의 구매와 흡연행위가 매개되어 발생한다는 점에서 일응 적절한 보호조치로 보인다.1) 담배 판매가격에 대한 규제담배사업법은 담배 제조업자 또는 수입판매업자가 담배 판매가격을 결정하여 행정 당국에 신고하게 하고, 이를 일간신문이나 인터넷 등 소비자가 잘 알 수 있는 방법으로 공고하며, 소매인은 공고된 판매가격으로 담배를 판매하도록 하면서(제18조 제1항, 제3항 내지 제5항), 이를 위반한 경우 일정한 과태료나 영업정지의 처분을 할 수 있게 하였다(제28조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제17조 제2항 제1의2호).담배가격을 국가에서 직접 정하고 있지는 않지만, 국가는 담배에 부과하는 세금 인상 및 면세 담배 폐지를 통한 가격 정책을 실시하여 담배수요를 억제할 수 있다. 담배에는 담배소비세, 교육세, 부가가치세, 국민건강증진부담금, 폐기물부담금 등의 조세와 부담금이 부과되고 있는데, 이를 통하여 담배가격을 인상하는 것은 담배수요 감소에 이바지하는 면이 있고, 특히 청소년 흡연율 감소에 많은 영향을 미치는 것으로 나타난다.이러한 조치는 담배제품에 대하여 조세정책과 가격정책을 시행하도록 하고, 국제 여행객에 의하여 이루어지는 면세ㆍ무관세 담배제품의 판매ㆍ수입을 금지 또는 규제하도록 권고하고 있는 담배규제기본협약 제6조에도 부합한다.2) 담배성분의 표시담배사업법은 담배 1개비의 연기 중에 포함된 주요 성분과 그 함유량을 담배의 갑포장지 등에 표시하도록 규정하면서(제25조의2 제1항), 그 위반에 대하여는 형사처벌(제27조의2 제5호) 또는 일정한 행정명령(제25조의2 제4항, 제25조 제3항)을 할 수 있도록 규정하고 있다.담배사업법이 담배연기의 구성 물질에 대한 정보를 제공하도록 하는 조치는 담배규제기본협약 제9조 및 제10조에도 부합한다.3) 경고문구의 표시담배사업법은 담배의 갑포장지, 소매인 영업소에 부착하는 스티커 또는 포스터에 의한 광고 및 잡지광고 등에 ‘흡연은 건강에 해롭다’는 내용의 경고문구를 표시하도록 하면서(제25조 제1항, 법 시행령 제8조), 그 경고문구의 크기, 색상, 위치 등의 표시방법에 관하여는 법 시행규칙에서 자세히 규정하고 있고(법 시행규칙 제15조 제1항), 이를 위반한 제조업자 또는 수입업자에 대하여는 형사처벌 또는 시정조치를 할 수 있도록 규정하고 있다(제27조의2 제3호, 제25조 제3항).담배의 갑포장지 등에 경고문구를 표시하도록 한 것은 흡연자로 하여금 흡연 여부를 결정할 때 흡연으로 인하여 건강 침해의 우려가 있음을 진지하게 고려하도록 하는 기능을 하고, 이는 담배규제기본협약 제11조의 권고에도 부합한다.4) 담배광고의 제한 및 금품제공의 금지담배사업법은 담배에 관한 광고를 금지 또는 제한할 수 있고(제25조 제2항), 담배판매 촉진을 위한 금품제공 등의 금지에 대해서도 규정하고 있는바(제25조의4, 법 시행령 제10조), 이는 담배 구매동기를 유발하는 광고나 판촉 등을 제한함으로써 담배수요를 억제하고자 하는 노력으로 보인다.위와 같은 규율내용은 담배에 대한 광고ㆍ판촉ㆍ후원의 포괄적 금지 또는 제한과 이에 필요한 법적 행정적 조치를 실시하도록 명시하고 있는 담배규제기본협약 제13조에도 부합한다.(3) 소결담배사업법은 담배의 제조 및 판매 자체는 허용하지만 위에서 본 바와 같은 여러 규제들을 통하여 직접흡연으로부터 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있다. 따라서 담배사업법이 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다.6. 결론그렇다면 청구인 조○행의 심판청구에 대하여는 위 청구인의 사망으로 심판절차가 종료되었음을 선언하고, 청구인 이○, 김○정, 전○영, 우○리, 전○수, 박○갑, 명○권의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하며, 청구인 이○희의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성의 청구인 김○정, 전○영의 심판청구에 대한 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.7. 청구인 김○정, 전○영의 심판청구에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견다수의견은, 청구인 김○정, 전○영과 같은 간접흡연자는 담배사업법에 대하여 간접적이고 사실적인 이해관계를 형성할 뿐이어서 위 청구인들의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다고 한다.다른 적법요건에 대한 판단은 논외로 하고 자기관련성에 한정하여 보기로 한다. 담배사업법은 원칙적으로 담배제조업이나 판매업에 종사하는 자를 수범자로 하고 있어, 담배제조업이나 판매업에 종사하지 않는 일반 국민은 그 직접적인 수범자가 아니라는 점에 있어서 직접흡연자이든 간접흡연자이든 다를 바가 없다. 또한, ‘담배의 제조 및 판매’와 ‘생명ㆍ신체의 안전에 대한 침해’라는 위험상황 사이에 흡연행위가 매개된다는 점에 있어서도 직접흡연자이든 간접흡연자이든 같다. 그럼에도 담배사업법에 대하여 직접흡연자와 간접흡연자의 기본권침해의 자기관련성을 달리 판단하는 것은 부당하다.간접흡연의 경우 타인의 흡연행위라는 것을 매개로 이루어지지만, 담배사업법은 원래 흡연자의 흡연행위를 전제로 하여 담배의 제조 및 판매를 규율하는 법이므로 흡연자의 흡연행위가 규범적으로 특별한 의미가 있다고 보기는 어렵다. 또한, 타인의 흡연행위에 노출되는 것은 본인의 의지와 상관없이 이루어지는 경우가 많고, 타인의 흡연행위에 노출되지 않도록 아무리 본인이 노력하고 국가에서 이를 규제한다 하더라도 간접흡연을 완벽하게 차단하는 것은 현실적으로 불가능하다. 최근에는 흡연자 주변에서 직접 담배연기를 맡음으로써 이루어지는 2차 흡연뿐만 아니라 직접 담배연기를 맡는 것은 아니지만 2차 흡연자의 머리카락이나 의류, 신체 등에 묻어 있는 담배 유해물질에 접촉함으로써 이루어지는 3차 흡연도 문제가 되고 있다. 설령 눈앞에서 흡연행위가 이루어지지 않는다 하더라도 간접흡연으로부터 완전히 벗어났다고 단정할 수 없다.그렇다면 비록 간접흡연으로 인한 기본권침해의 상황이 흡연자의 흡연행위를 매개로 하여 발생하는 것이라 하더라도 이것만으로 담배의 제조 및 판매와 간접흡연자의 관계가 간접적이고 사실적인 이해관계에 불과하다고 할 수는 없다. 담배의 제조 및 판매로 인하여 직접흡연이 발생하는 이상 비흡연자들이 타인의 흡연행위로부터 완벽히 차단될 수 없어 간접흡연을 막을 길이 없으므로 국민건강증진법 등의 규율대상인 금연구역의 확대나 흡연행위의 규제만으로는 간접흡연이 저지될 수 없다. 간접흡연자의 생명ㆍ신체의 안전이 위협을 받게 되는 근본적인 원인은 담배사업법에 따라 담배가 제조되고 판매되기 때문이다. 결국, 간접흡연에 노출될 수밖에 없는 모든 국민은 담배사업법에 대하여 구체적이고 실질적인 이해관계를 가진다고 할 수 있다.따라서 청구인 김○정, 전○영의 심판청구도 기본권침해의 자기관련성이 인정된다 할 것이다.

참조조문:
헌법 제10조, 제36조 제3항헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항청소년보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제4호, 제28조 제1항

참조판례:
라. 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등, 판례집 20-2하, 960, 971-972

심판대상조문:
구 담배사업법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것)