# 병역법시행령 제130조 제5항  위헌확인
(사건번호=2004헌마804, 종국일자=2005.09.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136906
종국일자: 20050929
사건번호: 2004헌마804
사건명: 병역법시행령 제130조 제5항  위헌확인  
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 병역법시행령(2001. 9. 15. 대통령령 제17361호로 개정된 것) 제130조 제5항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 공상군인과 공상공무원을 차별취급함에 정당한 사유가 존재하는지 여부(적극)나. 심판대상조항이 현역입영대상자에서 보충역으로의 병역처분변경의 혜택을 받을 수 있는 대상자에 국가유공자 중 공상군인의 아들 중 1인만을 규정한 것이 공상공무원 아들인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 심판대상조항이 공상군인과 공상공무원을 차별취급을 함에는 다음과 같은 정당화 사유가 존재한다.(1) 국가에 대한 공헌도：군인은 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위하여 궁극적으로 생명의 위험을 무릅쓰고 적과 전투를 수행하여야 하며 평상시에도 그 준비를 위하여 많은 희생을 감수하여야 하고 이에 따라 다른 공무원과 달리 많은 책임과 의무가 부여되고 있는 점에서 공상공무원보다 국가에 대한 공헌도가 보다 직접적이고 큰 것으로 볼 수 있다.(2) 병역감경혜택 제한의 필요성：병역의무는 다른 사람에 의한 대체적 이행이 불가능한 일신 전속적 의무이기 때문에 병역우대조치의 남발은 그에 의하여 병역감경을 받는 특정한 병역의무자들의 병역부담을 다른 병역의무자들에게 전가하는 결과를 가져와 병역평등의 이념에 반하고 국민의 국방의식을 저하시킬 수 있으므로 입법자는 병역감경대상자를 설정함에 있어서 합리적인 기준에 따라 병역감경이 절실하거나 시급하다고 인정되는 사람으로 그 범위를 최소화할 필요성이 있다.(3) 보호의 필요성：국가로서는 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 군인에 대하여 보다 세심한 보호를 하여야 할 책임과 의무가 있는바 공상군인이 국가유공자로 인정되기 위해서는 공상공무원과는 달리 공상을 입었다는 사실 외에도 그의 전역이 요구되고 그와 같은 경우 가족이 생계를 유지할 수 없는 경우와 같은 것으로 보아 생계유지 차원에서 공상군인의 아들 중 1인에게는 병역혜택을 부여할 필요가 있다. 고도의 위험성이 있는 군복무와 관련된 공상으로 전역한 군인의 아들 모두에게 같은 위험성이 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 공상군인에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에서도 그러하다.나. 입법자가 국가에 대한 공헌도, 병역감경혜택 제한의 필요성, 보호의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 심판대상조항에 따른 병역감경혜택 대상자에 공상군인의 아들은 포함시키고 공상공무원의 아들을 제외한 것을 두고 입법재량의 범위를 벗어난, 자의적인 입법으로 볼 수 없으므로 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　이○옥 외 1인국선대리인 변호사　문홍주【주　　문】청구인들의 심판청구를 기각한다.【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들의 아버지인 이○준은 1979. 8. 1. 공무원으로 임용되어 국방부 조달본부에서 근무하다가 2001. 11. 10. 업무수행 중 과로로 인한 뇌출혈로 상해를 입어 2004. 3. 4. 국가보훈처로부터 국가유공자 상이등급 3급 판정을 받았다.(2) 병역법시행령 제130조 제5항에 의하면 상이등급 6급 이상인 공상군인의 아들 중 1인은 현역입영대상자라고 하더라도 원에 의하여 보충역에 편입될 수 있도록 규정하고 있는바 청구인들은 위 시행령 규정이 전ㆍ공상으로 인한 국가유공자 중 공상군인의 아들에 대하여만 병역혜택을 주도록 규정한 것은 같은 국가유공자 중 공상공무원의 아들인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별한 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한 것이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 소원을 제기하였다.나. 심판의 대상 및 관련법령위헌심판의 대상은 병역법시행령(2001. 9. 15. 대통령령 제17361호로 개정된 것) 제130조 제5항이며 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.(1) 심판대상조항병역법시행령 제130조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) ① 내지 ④ 생략⑤ 법 제62조 제1항 제2호의 규정은 입양한 사람에 대하여는 이를 적용하지 아니하며, 동호 에서 “전사ㆍ순직자나 전ㆍ공상으로 인한 장애인”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사람을 말한다.1. 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 전몰군경ㆍ순직군인 및 상이정도가 6급이상인 전상군경ㆍ공상군인2. 예비역ㆍ보충역ㆍ제2국민역으로서 법 또는 향토예비군설치법에 의하여 소집 또는 동원 되어 전사ㆍ순직한 사람 및 상이정도가 6급 이상인 전ㆍ공상자3. 법 제24조 또는 법 제25조의 규정에 의한 교정시설경비교도ㆍ의무소방원 또는 전투경찰대원으로서 전환복무기간 중 전사ㆍ순직한 사람 및 상이정도가 6급 이상인 전ㆍ공상자(2) 관련규정병역법 제62조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입등) ① 현역병입영대상자로서 원에 의하여 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 제2국민역으로, 제2호에 해당하는 사람은 보충역으로 처분할 수 있다.1. 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람2. 부ㆍ모 또는 형제ㆍ자매 중 전사ㆍ순직자나 전ㆍ공상으로 인한 장애인이 있는 경우의 1인② 생략③ 제1항의 규정에 의한 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준ㆍ출원시기 및 전ㆍ공상으로 인한 장애인의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조(적용대상국가유공자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.1. 내지 5. 생략6. 공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자7. 내지 11. 생략12. 공상공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자13. 내지 15. 생략2. 청구인들의 주장심판대상조항이 공상군인의 아들 중 1인에게 보충역으로 편입할 기회를 주면서 공상공무원의 아들 중 1인에게 이러한 병역혜택을 부여하지 않은 것은 합리적인 이유 없이 같은 국가유공자인 공상공무원의 아들을 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한 것이다.3. 적법요건에 대한 판단법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권이 침해된 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에 청구하여야 하지만 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권이 침해된 경우에는 청구인이 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에 청구하면 되는바(헌법재판소법 제69조 제1항 및 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250 참조) 여기서 “사유가 있음을 안 날”이라고 함은 적어도 공권력행사에 의한 기본권침해사실을 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 경우를 말한다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31, 판례집 5-2, 87, 109 ; 2002. 10. 31. 2002헌마520, 판례집 14-2, 574, 579).관계기관은 청구인들의 아버지인 이○준이 자신의 명의로 제기한 헌법소원 사건에서 국가보훈처로부터 국가유공자 상이등급 통보를 받은 2004. 3. 4. 심판대상 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는 사실을 알았다고 주장한 사실을 근거로 사회통념상 그 무렵 아들인 청구인들도 이를 알았다고 보는 것이 상당하다고 주장하나 다른 사정에 대한 고려 없이 청구인들의 아버지가 기본권 침해사실을 알았다는 것만으로 바로 청구인들도 기본권 침해사실을 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능함을 알았다고 단정할 수는 없다.오히려 청구인들은 독일국에 유학 중인 사람들로서 아버지인 이○준이 상이등급 통보를 받은 당시에는 해외에 거주하고 있었던 사실이 인정되므로 더욱 그렇다.그렇다면 청구기간이 준수되지 아니하였다는 관계기관의 의견은 받아들일 수 없다.4. 본안에 대한 판단가. 차별취급의 정당화 여부(1) 국가에 대한 공헌도헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하여 공무원의 법적지위 및 책임에 관하여 명시하고 있고 이에 따라 국가공무원법, 지방공무원법 등 공무원관계법령은 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 공정하고 효율적인 직무수행을 하도록 공무원에게 전인격과 양심으로 성실히 직무를 수행해야 할 의무를 지우고 있다.군인도 국가공무원으로서(국가공무원법 제2조 제2항 제2호) 다른 공무원과 마찬가지로 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야하는 특별한 근무관계에 있음은 동일하다. 그러나 다음과 같은 점에서 군인은 다른 공무원과 구별되는 점이 있다.즉, 헌법 제5조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 규정하고 있고 이에 따라 국군조직법에서 국방의무를 수행하기 위한 육군ㆍ해군 및 공군 등의 조직 및 그 작전수행의 내용 및 작전수행에 필요한 교육ㆍ훈련에 관한 사항을 규정하고 있으며(제2조 제1항 및 제3조) 군인의 신분에 관하여도 “전시와 평시를 막론하고 군에 복무하는 자”로 규정하고 있다(제4조 제1항). 또한 군인은 국방의무라는 특수한 사명으로 인하여 다른 공무원과 달리 생명의 위험을 무릅쓰고 작전과 훈련에 임하여야 하며 상명하복의 엄격한 규율에 복종하여야 함은 물론 규율에 복종하지 않은 경우 군형법에 의한 군사재판을 받아야 한다.이와 같이 군인이 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위하여 궁극적으로 생명의 위험을 무릅쓰고 적과 전투를 수행하여야 하며 평상시에도 그 준비를 위하여많은 희생을 감수하여야 하고 이에 따라 다른 공무원과 달리 많은 책임과 의무가 부여되고 있는 점을 고려하면 공상군인이 공상공무원보다 국가에 대하여 공헌하는 정도가 보다 직접적이고 큰 것으로 볼 수 있다.(2) 병역감경혜택 제한의 필요성국방의무는 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무이다. 병역법은 “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.”라고 규정하여 국민개병주의를 채택하고 있다. 이는 우리 나라의 특수한 안보상황을 고려한 것이다.그런데 병역의무는 다른 사람에 의한 대체적 이행이 불가능한 일신 전속적 의무이기 때문에 병역우대조치의 남발은 그에 의하여 병역감경을 받는 특정한 병역의무자들의 병역부담을 다른 병역의무자들에게 전가하는 결과를 가져와 병역평등의 이념에 반하고 국민의 국방의식을 저하시킬 수 있다. 따라서 입법자는 병역감경대상자를 설정함에 있어서 합리적인 기준에 따라 병역감경이 절실하거나 시급하다고 인정되는 사람으로 그 범위를 최소화할 필요성이 있다.(3) 보호의 필요성군인은 전시와 평시를 막론하고 군복무를 하는 신분이기 때문에 국방을 위한 다양한 군사작전을 수행하며 외부 적대세력의 침략이 있으면 생명의 위험을 무릅쓰고 적과의 전투를 수행하여 나라를 지켜야 한다는 점에서 통상적으로 다른 공무원보다 직무의 위험도가 높다. 또한 군인 중에는 직업군인 이외에 국가의 명령에 따라 국민의 국방의무(헌법 제39조 제1항)의 하나로서 병역의무를 이행하고 있는 국민이 포함되어 있다. 그렇다면 국가로서는 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 군인에 대하여 보다 세심한 보호를 하여야 할 책임과 의무가 있다.그런데 공상군인이 국가유공자로 인정되기 위해서는 공상공무원과는 달리 공상을 입었다는 사실 외에도 그의 전역이 요구된다. 이를 감안하면 심판대상조항은 국가유공자예우 차원과 함께 군인보호의 필요성 차원에서 그 취지를 다음과 같이 이해할 수 있다.즉, 국가는 일반사회와 격리되어 생활하던 군인이 갑자기 공상을 입고 전역까지 한 경우를 본인이 아니면 가족이 생계를 유지할 수 없는 경우와 같은 것으로 보아 생계유지 차원에서 그의 아들에게 병역혜택을 부여한 것이다. 이는 심판대상 조항이 공상군인의 아들중 1인에게만 병역혜택을 주는 것에서도 잘 나타난다.물론 공무원도 공상으로 인하여 퇴직한 경우 동일한 문제가 발생할 수 있다. 그러나 심판대상조항이 굳이 공상군인의 아들에 대하여만 병역혜택을 부여한 것은 군복무와 관련된 공상으로 전역한 군인의 아들에게 같은 위험성이 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 공상군인에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에 따른 것으로 보인다.나. 결　론입법자가 위와 같이 국가에 대한 공헌도, 병역감경혜택 제한의 필요성, 보호의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 병역감경혜택 대상자에 공상군인의 아들은 포함시키고 공상공무원의 아들을 제외한 것을 두고 입법재량의 범위를 벗어난, 자의적인 입법으로 볼 수 없으므로 심판대상 조항이 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.5. 결　어그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일송인준 주선회 이공현 조대현

참조조문:
헌법 제11조국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제6호ㆍ제12호병역법 제62조 제1항ㆍ제3항

참조판례:
가. 나. 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868헌재 1999.  2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130헌재 1989.  5. 24. 88헌가37등, 판례집 1, 48, 54헌재 1991.  2. 11. 90헌가27, 판례집3, 11, 24헌재 1992.  4. 28. 90헌바27, 판례집 4, 255, 264