# 주택법 시행령 제50조 제3항 제2호 등 위헌확인
(사건번호=2012헌마957, 종국일자=2015.07.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 47274
종국일자: 20150730
사건번호: 2012헌마957
사건명: 주택법 시행령 제50조 제3항 제2호 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
의무관리대상 공동주택의 동별 대표자 선출시 입후보자가 1명인 경우 입주자등의 과반수 투표 및 투표자의 과반수 찬성으로 선출하도록 규정하고 있는 주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정된 것) 제50조 제3항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극) 

결정요지:
자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전을 위하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에는 일반적 행동자유권의 대상이 되므로, 사적 자치의 영역에 국가가 개입하여 법령으로 자치활동의 목적이나 절차, 그 방식 또는 내용을 규율함으로써 일부 구성원들의 자치활동에 대한 참여를 제한한다면 해당 구성원들의 일반적 행동자유권이 침해될 가능성이 있다. 그러나 법령에서 공동체의 구성원으로 하여금 대표기관을 선출하여 공동체의 의사결정권한을 위임하는 방식으로 자치활동을 하도록 규율하는 경우, 대표기관을 선출할 권리와 그 선거에 입후보할 기회는 자치활동에 대한 참여로서 보장되지만, 실제로 대표기관의 지위를 취득할 권리까지 구성원의 일반적 행동자유권으로 보장된다고 보기는 어렵고, 주택법령상 의무관리대상 공동주택의 동별 대표자를 선출하는 것은 입주자대표회의의 구성 또는 그 구성원의 변경을 위한 것인데, 심판대상조항은 동별 대표자선거의 입후보자가 1명인 경우 그 선출요건에 대하여 규정하고 있을 뿐 입주자대표회의의 구성과 운영에의 참여 자체를 제한하거나 동별 대표자를 선출할 권리 또는 그 선거에 입후보할 기회를 제한하고 있지 아니하므로, 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다고 보기 어렵다.국회의원 및 지방의회의원은 특정한 공동주택의 입주자를 대표하는 동별 대표자와는 그 지위와 직무의 내용이 본질적으로 다르고, 심판대상조항은 모든 후보자에 대하여 동일하게 적용되므로 심판대상조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성도 없다. 

전문:
[당 사 자]청 구 인 이○재국선대리인 변호사 심병연[주           문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 주택법 제43조 제1항 및 제3항, 같은 법 시행령 제48조에 따라 입주자대표회의를 구성하여야 하는 공동주택(이하 ‘의무관리대상 공동주택’이라 한다)인 전주시 완산구에 있는 ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자이다.청구인은 2012. 11. 16. 실시된 위 아파트 제15대 입주자대표회의 동별 대표자 보궐선거에 단독으로 입후보하였으나, 선출 요건인 입주자등의 과반수 투표와 투표자 과반수 찬성을 얻지 못하여 낙선하였다.이에 청구인은 주택법 시행령 제50조 제3항 제2호, 제5항, 제53조 제3항, 구 주택법 시행령 제50조 제1항, 제7항, 제50조의2 제2항, 제51조 제1항이 이 사건 아파트의 동별 대표자가 되고자 하는 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 2012. 11. 28. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 위 시행령 조항 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 동별 대표자 선거의 입후보자가 1명인 경우에도 선출 요건이 지나치게 엄격하여 자신의 기본권이 침해되었다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐이므로, 이와 관련되는 조항으로 심판대상을 한정하기로 한다.따라서 이 사건 심판대상은 주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정된 것) 제50조 제3항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.[심판대상조항]주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정된 것)제50조(입주자대표회의의 구성 등) ③ 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상(최초의 입주자대표회의를 구성하거나 제2항 단서의 규정에 의한 입주자대표회의를 구성하기 위하여 동별 대표자를 선출하는 경우는 제외한다) 거주하고 있는 입주자(입주자가 법인의 경우에는 대표자를 말한다) 중에서 다음 각 호의 구분에 따라 선거구 입주자등의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 통하여 선출한다.2. 입후보자가 1명인 경우: 입주자등의 과반수가 투표하고 투표자의 과반수 찬성으로 선출3. 청구인의 주장심판대상조항은 동별 대표자 선거의 입후보자가 1명인 경우에도 투표를 실시하도록 하는 한편 입주자등 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻도록 지나치게 엄격한 선출 요건을 규정하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하고, 국회의원 및 지방의회의원선거에서 후보자가 1인이거나 후보자 수가 선거구의 의원정수를 넘지 않는 경우 무투표 당선되도록 한 것과 비교할 때 동별 대표자가 되고자 하는 청구인을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다.4. 적법요건에 관한 판단(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 “침해”당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 그렇다면 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 참조).(2) 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 하지 않을 자유를 뜻하고, 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전을 위하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에는 일반적 행동자유권의 대상이 된다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144 참조).따라서 본질적으로 구성원들 간의 협의가 우선하여야 할 사적 자치의 영역에 국가가 개입하여 법령으로 자치활동의 목적이나 절차, 그 방식 또는 내용을 규율하는 경우, 이로 인하여 일부 구성원들의 자치활동에 대한 참여가 제한된다면 해당 구성원들의 일반적 행동자유권이 침해된다고 볼 수 있다. 그러나 법령에서 공동체의 구성원으로 하여금 대표기관을 선출하여 공동체의 의사결정권한을 위임하는 방식으로 자치활동을 하도록 규율하는 경우, 대표기관을 선출할 권리와 그 선거에 입후보할 기회는 자치활동에 대한 참여로서 보장되지만, 실제로 대표기관의 지위를 취득할 권리까지 구성원의 일반적 행동자유권으로 보장된다고 보기는 어렵다.주택법령상 의무관리대상 공동주택의 동별 대표자로 선출된 자는 공동주택의 자치적 운영 및 관리를 위하여 구성되는 입주자대표회의의 구성원이 되어 공동주택의 관리 및 운영에 관한 중요한 사항을 결정하는바, 동별 대표자의 선출은 입주자대표회의의 구성 또는 그 구성원의 변경을 위한 것이다.그런데 심판대상조항은 동별 대표자의 선출시 입후보자가 1명인 경우 그 선출요건(입주자등의 과반수가 투표하고 투표자의 과반수 찬성으로 선출)에 대하여 규정하고 있을 뿐 입주자대표회의의 구성과 운영에의 참여 자체를 제한하거나 동별 대표자를 선출할 권리 또는 그 선거에 입후보할 기회를 제한하고 있지 아니하므로 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 따라서 심판대상조항으로 인하여 청구인의 일반적 행동자유권이 제한된다고 보기 어렵다.(3) 청구인은 지역구국회의원 또는 지역구지방의회의원선거에서 후보자가 1인이거나 후보자 수가 선거구의 의원정수를 넘지 않는 경우 무투표 당선되도록 하는 것(공직선거법 제188조 제2항, 제3항 및 제190조 제2항, 제3항 참조)과 비교할 때 심판대상조항은 동별 대표자가 되고자 하는 청구인을 불합리하게 차별한다고 주장한다.그러나 국민 전체를 대표하는 국회의원 및 해당 지방자치단체의 주민 전체를 대표하는 지방의회의원은 특정한 공동주택의 입주자를 대표하는 동별 대표자와는 그 지위와 직무의 내용이 전혀 달라 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다고 보기 어려우므로 심판대상조항이 동별 대표자의 선출 요건을 국회의원 및 지방의회의원의 경우와 다르게 규정하고 있다고 하여 차별취급이 존재한다고 볼 수 없고, 심판대상조항은 모든 후보자에 대하여 동일하게 적용되므로 청구인과 다른 후보자들 사이에 차별취급도 존재하지 아니한다.(4) 따라서 심판대상조항은 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권 침해가능성이 없으므로 심판대상조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지]  관련조항주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것)제43조(관리주체 등) ③ 입주자는 제1항에 따른 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고, 그 공동주택의 관리방법을 결정(주택관리업자에게 위탁하여 관리하는 방법을 선택한 경우에는 그 주택관리업자의 선정을 포함한다)하여 이를 사업주체에게 통지하고, 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되고, 2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것)제43조(관리주체 등) ① 대통령령으로 정하는 공동주택(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우와 부대시설 및 복리시설을 포함하되, 복리시설 중 일반인에게 분양되는 시설은 제외한다. 이하 같다)을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 직접 관리하여야 하며, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 그 공동주택을 제2항에 따라 관리할 것을 요구하여야 한다.⑦ 다음 각 호에 해당하는 사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.2. 제3항에 따른 입주자대표회의의 구성ㆍ운영 및 의결사항주택법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것)제48조(주택관리업자 등에 의한 의무관리대상 공동주택의 범위) 법 제43조 제1항에서 “대통령령이 정하는 공동주택”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공동주택(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물과 부대시설 및 복리시설을 포함하되, 복리시설 중 일반에게 분양되는 시설은 제외한다. 이하 같다)을 말한다.1. 300세대 이상의 공동주택2. 150세대 이상으로서 승강기가 설치된 공동주택3. 150세대 이상으로서 중앙집중식 난방방식(지역난방방식을 포함한다)의 공동주택4. 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축한 건축물로서 주택이 150세대 이상인 건축물구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되고, 2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것)제50조(입주자대표회의의 구성 등) ① 법 제43조 제7항 제2호에 따라 입주자대표회의는 4명 이상으로 구성하되, 동별 세대수에 비례하여 법 제44조 제2항에 따른 공동주택관리규약(이하 “관리규약”이라 한다)으로 정한 선거구에 따라 선출된 대표자(이하 “동별 대표자”라 한다)로 구성한다. 이 경우 선거구는 2개동 이상으로 묶거나 통로나 층별로 구획하여 정할 수 있다.공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)제188조(지역구국회의원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ② 후보자등록마감시각에 지역구국회의원후보자가 1인이거나 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각 전까지 지역구국회의원후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 등록이 무효로 되어 지역구국회의원후보자수가 1인이 된 때에는 지역구국회의원후보자에 대한 투표를 실시하지 아니하고, 선거일에 그 후보자를 당선인으로 결정한다.③ 선거일의 투표개시시각부터 투표마감시각까지 지역구국회의원후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 등록이 무효로 되어 지역구국회의원후보자수가 1인이 된 때에는 나머지 투표는 실시하지 아니하고 그 후보자를 당선인으로 결정한다.제190조(지역구지방의회의원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지)② 후보자등록마감시각에 후보자가 당해 선거구에서 선거할 의원정수를 넘지 아니하거나 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각까지 후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 등록이 무효로 되어 후보자수가 당해 선거구에서 선거할 의원정수를 넘지 아니하게 된 때에는 투표를 실시하지 아니하고, 선거일에 그 후보자를 당선인으로 결정한다.공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제190조(지역구지방의회의원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ③ 제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) 제4항 및 제188조(지역구국회의원당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) 제3항 내지 제6항의 규정은 지역구지방의회의원의 당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지에 이를 준용한다. 이 경우 “지역구국회의원후보자”는 “지역구지방의회의원후보자”로, “1인이 된 때”는 “의원정수를 넘지 아니하게 된 때”로, “그 국회의원지역구”는 “그 선거구”로 본다. 

참조조문:
헌법 제10조, 제11조구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되고, 2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항, 제7항 제2호주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정된 것) 제43조 제3항공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제188조 제2항, 제3항, 제190조 제2항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제190조 제3항주택법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것) 제48조구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되고, 2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항

참조판례:
가. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671나. 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 344

심판대상조문:
주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정된 것) 제50조 제3항 제2호