# 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 위헌소원
(사건번호=99헌바95, 종국일자=2000.11.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137573
종국일자: 20001130
사건번호: 99헌바95
사건명: 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 재판의 전제성이 있다고 본 사례2.선거벽보 등에 비정규학력의 게재를 금지한 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)3.이 사건 법률조항이 정규학력 소지자와 비정규학력 소지자를 합리적 이유없이 차별대우하는지 여부(소극)4.이 사건 법률조항 중 "정규학력외의 학력"부분이 구성요건 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
1.청구인의 선거홍보물 중 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 기재부분에서 "사회교육대학원"이라는 부분에 중점을 둘 때에는 "사회교육대학원"의 내포하는 바에는 청구인이 이수한 "사회교육최고관리자과정"도 포함된다는 생각에서 이 사회교육최고관리자과정을 표시하는 뜻으로 "사회교육대학원"이라고 기재한 것이라고 볼 수도 있으므로, 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되는 법률로서 재판의 전제가 되는 규정이다.재판관 김영일, 재판관 김경일의 반대의견공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항의 규정내용에 의하면, "정규학력 외의 학력"을 게재한 경우는 허위사실의 한 경우에 불과하여 "정규학력 외의 학력"을 게재한 경우를 포함하는 위 법조항 (　)안의 규정내용이 없더라도 "허위의 학력"을 게재하였다면 그러한 행위에 위 법조항을 적용하여 처벌하는데 아무런 소장이 있을 수 없다.이 사건 청구인의 경우, 청구인이 배포한 선거홍보물 학력란에 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라 기재한 것은, 청구인이 그의 "정규학력 외의 학력"인 "○○대학교 사회교육대학원 사회교육최고관리자과정"을 기재한 것이라 볼 것이 아니고, 그의 경력이 아닌 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위의 정규학력을 기재하여, 이 사실이 허위의 사실을 공표한 것으로 판단되어 재판받게 된 것이라 볼 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 그 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.2.이 사건 법률조항은 선전벽보 등에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들로 하여금 후보자의 학력을 과대평가하고 이로써 선거인의 투표에 관한 공정한 판단을 흐리게 할 수 있으므로 이를 방지하여 유권자들에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공하고, 이로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서도 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 비정규학력을 정확히 게재하게 하는 입법수단과는 다른 입법적 효과를 가지고 있으며, 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 등이 제한받는 효과가 발생하기는 하나, 이러한 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익과의 사이에 법익의 균형성이 인정되므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.3.우리 법제는 학교교육을 특별히 규율하여 학력평가 및 능력인증에 관한 제도를 학교교육에 연계하고 있을 뿐만 아니라,학교교육의 공공성을 중시하여 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에서 학교교육제도를 엄격히 관리·통제함으로써 다른 교육과 구분하고 있으므로 정규학력과 비정규학력이 학력의 평가 등에서 동등하지 아니한 것을 전제로 하고 있는 것이고, 따라서 정규학력과 비정규학력을 구분하여 규율하고 있는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.4.후보자 학력 게재에 관한 처벌법규의 입법연혁과 관련규정의 내용을 살펴 보면, 이 사건 법률조항은 비정규학력의 게재 자체를 처벌대상으로 삼고 있다고 봄이 상당하며, 이에 덧붙여 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위 명을 기재하지 않을 것으로 요구하고 있다고 해석할 여지는 없으며, 이 사건 법률조항의 입법목적을 고려해볼 때 이 사건 법률조항 소정의 ‘정규학력’이란 초·중등교육법, 고등교육법에서 규정하고 있는 학교의 정규 교육과정 내지 학위과정을 이수한 학력을 일컫는 것이 분명하므로, 이 사건 법률조항은 구성요건상의 명확성을 결여하여 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　유○홍대리인 변호사　황도연당해사건　대법원 99도1568 공직선거및선거부정방지법위반【주 문】공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고,2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항 중 "(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우……를 포함한다)" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에서 서울특별시의회 의원으로 당선된 자로서, 같은 해 12. 4. 서울지방법원 서부지원(98고합313)에 "학력란에 ○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위내용이 기재된 선거홍보물을 선거구민에게 배포하여 허위사실을 공포한 혐의로 공직선거및선거부정방지법위반으로 기소되어 1999. 1. 15. 벌금 800,000원을 선고받았고, 검사의 항소에 따라 같은 해 4. 6. 서울고등법원(99노345)에서 벌금 1,000,000원을 선고받았다.청구인은 이에 불복하여 대법원(99도1568)에 상고하는 한편, 그 소송계속 중에 구 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 중 비정규학력 기재에 관한 부분에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(99초375)을 하였으나 대법원은 1999. 9. 17. 상고를 기각하면서 위 제청신청 또한 기각하였다.이에 청구인은 1999. 10. 26. 위 조항의 위헌확인을 구하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라고 한다) 제250조 제1항 중 "(초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우……를 포함한다)" 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.법 제250조(허위사실공표죄)①당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 소속ㆍ신분ㆍ직업ㆍ재산ㆍ경력 등에 관하여 허위의 사실(초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견가. 청구인의 주장요지(1)이 사건 법률조항은 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력(이하 "비정규학력"이라 한다)은 그 사실 여부를 불문하고 그 게재 또는 표시사실 자체로서 허위사실의 공표에 해당한다고 규정하고 있는바, 이는 교육의 정도나 그 정규성 여하에 따라 선거운동에 있어서 차별대우를 한 것이다.그런데 경제적 사정으로 대학교육을 받을 기회를 놓친 사람들의 비정규학력의 이수는 일반적인 경향으로서 평생교육의 차원에서도 장려되어야 할 것인바, 이와 같은 비정규학력은 유권자가 후보자의 자질과 능력을 판단함에 있어서도 경우에 따라서는 후보자의 성실성과 자격을 판단함에 있어서 반드시 필요한 것이므로, 이 사건 법률조항은 합리적 이유없이 정규학력을 가지지 아니한 자를 차별대우한 것으로서 헌법 제11조 제1항 및 제116조 제1항 등에서 규정하는 평등의 원칙에 위배된다.(2) 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유를 의미하는 것으로서 이를 통하여 국민은 공직선거에 출마한 후보자들에 대한 정확하고 풍부한 정보에 접근할 수 있게 되는 것이므로 이에 대한 제한은 엄격한 심사기준이 적용되어야 할 것이다.이 사건 법률조항은 선거의 공정성 보장에 그 입법목적이 있다고 하겠으나, 후보자의 비정규학력도 당해 후보자의 자질 및 능력에 관한 정확한 판단 내지 선택을 위해서는 유권자가 반드시 알 필요가 있는 것이고, 그 정확한 게재 또는 표시에 관한 제도적 보장만 확립되어 있으면 비정규학력의 표시로 인하여 유권자가 후보자의 학력을 과대평가하고 그로 말미암아 공정한 판단을 흐리게 할 우려는 능히 불식됨에도 불구하고 이 사건 법률조항은 선거관리사무상의 편의만을 위하여 비정규학력 표시 자체를 금지하고 있으므로 이는 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유 및 공무담임권과 유권자들의 알권리의 본질적 내용을 침해하였거나 과잉금지의 원칙에 위반되는 것이 명백하다.(3)이 사건 법률조항의 해석에 있어서 비정규학력을 게재하는 것만으로 구성요건을 충족하는지, 아니면 비정규학력을 게재함에 있어서 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 않아야만 구성요건을 충족하는 것인지 그 여부가 불명확하고, 비정규학력의 의미 또한 불명확하여 결국 이 사건 법률조항은 구성요건으로서의 명확성을 결여하여 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.나. 법원의 제청신청 기각이유요지선거에서는 과거로부터 현재에 이르기까지 후보자의 신상에 발생한 일들을 선거인들로 하여금 정확히 알 수 있도록 허위로 인식될 부분을 제거하는 것이 필요하므로 법은 제250조 제1항을 두고 있는데, 학력은 가장 전형적인 경력으로서 후보자인 피선거인의 자질을 검증하기 위한 기초적인 자료라 할 수 있다.그런데, 정규학력은 과정명과 수학기간을 기재하지 않더라도 학과 및 학교와 졸업년도를 기재하면 관계법령에 의하여 그 내용이 쉽게 인지될 수 있는 반면, 비정규학력은 불확실한 점이 있어 이를 명확히 하기 위하여 이 사건 법률조항을 둔 것으로 보이므로 헌법에 위반되었다고 볼 수 없다.특히 청구인은 수료사실을 졸업이라고 기재하여 국민이 오해할 수 있게 학력을 게재한 이상 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 상관없이 법 제250조 제1항에 위배되므로, 이 사건 제청신청은 공소사실의 전제와도 관계가 없다.다. 검찰총장의 의견요지청구인은 수료사실을 졸업이라고 기재하여 국민들이 오해할 수있는 학력을 게재한 이상 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다.또한 비정규학력의 게재는 그러한 게재 자체가 유권자들에게 실제 이상으로 강하게 인상지우는 효과를 가지고 있고, 우리 법제가 학교교육과 기타의 교육을 다르게 규율하고 있는 등의 점을 종합하면 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하며, 평등의 원칙에도 반하지 아니한다.나아가 고등교육법의 관련규정에 의하면 정규학력과 비정규학력의 구분은 명료하므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의에 위배된다고도 볼 수 없다.3. 판　단가. 재판의 전제성에 관하여청구인은 제2회 전국동시지방선거에서 자신의 선거홍보물에 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위내용이 게재된 선거홍보물을 주민들에게 배포한 혐의로 공소가 제기되었는바 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 기재부분은, 위 기재 중 "졸업"이라는 부분에 중점을 둘 때에는 청구인이 ○○대학교 사회교육대학원을 졸업하지 않았음에도 불구하고 "졸업"이라고 기재하였으니 이 점에서 허위내용의 게재라고 볼 수도 있고, 다른 한편 위 기재 중 "사회교육대학원"이라는 부분에 중점을 둘 때에는 "사회교육대학원"의 내포하는 바에는 청구인이 이수한 "사회교육최고관리자과정"도 포함된다는 생각에서 이 사회교육최고관리자과정을 표시하는 뜻으로 "사회교육대학원"이라고 기재한 것이라고 볼 수도 있는데 이 경우에는 사회교육최고관리자과정이라는 비정규학력을 기재하여 허위내용을 게재한 것으로 의율될 수도 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되는 법률이므로 재판의 전제가 되는 규정이라고 할 것이다.나. 본안에 관하여(1)우리 헌법재판소는 1999. 9. 16. 99헌바5 사건에서 이 사건 법률조항 등이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.(가)이 사건 법률조항은 선전벽보 등에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들로 하여금 후보자의 학력을 과대평가하고 이로써 선거인의 투표에 관한 공정한 판단을 흐리게 할 수 있으므로 이를 방지하여 유권자들에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공하고, 이로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서도 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또 입법수단으로서의 적정성도 쉽게 수긍할 수 있다.또한 비정규학력의 게재는 그러한 게재 자체가 일반인인 유권자들에게 후보자의 실적과 능력 등을 실제 이상으로 강하게 인상지우는 효과를 가지고 있다는 점, 우리 헌법 및 관련법규를 살펴 보면 우리 법제가 학교교육과 기타의 교육을 다르게 규율하고 있는 점, 그리고 학교명칭 등의 사용자체가 일정한 선입관을 줄 수 있는 점을 고려하여 학교명칭의 사용을 법적으로 제한하는 법률조항을 두고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 비정규학력을 정확히 게재하게 하는 입법수단과는 다른 입법적 효과를 가질 수 있고 그러한 효과가 입법목적 달성의 관점에서 달리 평가될 수 있다는 점에서 피해의 최소성 요건을 갖추고 있으며, 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 등이 제한받는 효과가 발생하기는 하나, 이러한 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익과의 사이에 법익의 균형성이 인정되므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.(나)선거운동의 기회균등원칙은 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거 없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 할 것인바, 우리 헌법 및 관련법규의 규정에 의하면, 우리 법제는 모든 국민이 균등하게 교육을 받을 것을 전제로 하면서도 교육이 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는데 이바지하는 공공적 중요성을 고려하여, 학교교육을 특별히 규율하여 학력평가 및 능력인증에 관한 제도를 학교교육에 연계하고 있을 뿐만 아니라, 학교교육의 공공성을 중시하여 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에서 학교교육제도를 엄격히 관리ㆍ통제함으로써 다른 교육과 구분하고 있으므로 현행의 법제는 정규학력과 비정규학력이 학력의 평가 등에서 동등하지 아니한 것을 전제로 하고 있는 것이다.따라서 정규학력과 비정규학력을 구분하여 규율하고 있는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.(2)이러한 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙 위배 여부에 관한 판시 이유는 이를 새로이 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 그대로 유지하기로 하고, 나아가 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 보기로 한다.(가)헌법 제12조 및 제13조에서 규정하고 있는 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하는바(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 313), 여기서 요구되는 구성요건의 명확성이란 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다는 의미로 파악하여야 할 것이다(헌재 1993. 3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29, 47).(나)먼저 후보자 학력 게재에 관한 처벌법규의 입법연혁을 살펴 보면, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 공직선거및선거부정방지법이 제정될 당시에는 후보자의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표한 경우에만 처벌되었으나(같은 법 제250조 제1항), 부실한 비정규학력의 게재가 유권자들의 판단을 흐릴 수 있다는 취지에서 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 위 조항을 개정하여 ‘교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우’를 허위 사실의 공표로 간주하도록 하였고, 그 후 비정규학력의 게재 자체가 후보자의 학력을 과대평가케 할 우려가 있다는 취지에서 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 위 조항을 개정하여 ‘교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우’로 그 처벌의 범위를 확대하였다.당시 선전벽보의 게재사항 등을 규율하던 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호) 제64조 제1항에서는 ‘학력을 게재하는 경우에는 교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다.’고 규정하여 비정규학력의 게재 자체를 금지하고 있었던 점에 비추어 보면, 비정규학력을 게재한 경우에는 설령 그 비정규학력의 교육과정명이나 수학기간 등을 자세히 기재하였다 하더라도 제250조 제1항을 위반한 형사책임을 면할 수 없었던 것이 분명하다.그 후 교육법이 교육기본법, 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법 등으로 정리됨에 따라 1998. 4. 30. 법률 제5537호 개정을 통하여 이 사건 법률조항과 같이 "교육법"을 "초ㆍ중등교육법 및 고등교육법"으로 용어를 정리하는 개정이 이루어졌는바, 이와 같은 입법연혁에 비추어 보면 이 사건 법률조항은 비정규학력의 게재 자체를 처벌대상으로 삼고 있다고 봄이 상당하며, 이에 덧붙여 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위 명을 기재하지 않을 것으로 요구하고 있다고 해석할 여지는 없다 할 것이다.(다)한편 ‘정규학력’의 개념을 정의하고 있는 명문의 규정이없는 것은 사실이나, 이 사건 법률조항의 입법목적이 유권자로 하여금 후보자의 학력을 과대평가할 소지가 있는 학력의 게재를 금함으로써 유권자들에게 후보자의 자질과 능력을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공하는 데에 있는 것이므로, 그 게재가 허용되는 ‘초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력’이란 위 각 법에서 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에 관하여 엄격히 관리ㆍ통제하고 있는 학교교육제도상의 학력으로서 그 게재가 후보자의 자질과 능력에 대한 객관적인 판단의 자료가 될 수 있는 학력을 말한다고 할 것이다.이와 같이 이해하는 한 이 사건 법률조항 소정의 ‘정규학력’이란 초ㆍ중등교육법, 고등교육법에서 규정하고 있는 학교 즉 유치원, 초등학교ㆍ공민학교, 중학교ㆍ고등공민학교, 고등학교ㆍ고등기술학교, 특수학교, 대학ㆍ산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ방송통신대학ㆍ기술대학, 대학원, 각종 학교 등의 정규 교육과정 내지 학위과정을 이수한 학력을 일컫는 것으로 보아야 할 것이다.그렇다면 설령 정규학력이란 구성요건이 약간의 불명확성을 지니고 있다 하더라도, 이는 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있는 것이고, 이 사건 법률조항의 피적용자인 후보자로서도 자신의 학력이 정규학력에 해당하는지 여부를 충분히 알 수 있다고 봄이 상당하다.청구인의 경우를 보더라도 ‘○○대학교 사회대학원 사회교육최고관리자과정’은 학생외의 자를 대상으로 하는 고등교육법 제26조 소정의 공개강좌의 하나로 설치된 것으로서 학사학위가없더라도 대학졸업 정도의 실력을 갖추어 시험 또는 전형에 합격한 자는 누구라도 입학할 수 있고, 수강기간도 3개월 또는 6개월로서 단기간이며, 대학원장이 그 교과과정을 임의로 정하고 있는 과정이므로 이러한 경력이 정규학력이 아님을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보여진다.(라)따라서, 이 사건 법률조항이 구성요건으로서의 명확성을 결여하여 죄형법정주의에 위반된다고는 볼 수 없다.4. 결　론이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일, 김경일의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는, 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.5. 재판관 김영일, 재판관 김경일의 각하의견다수의견은 이 사건 심판청구가 재판의 전제성이 있음을 전제로 본안판단에 나아가고 있으나, 우리는 다음과 같은 이유에서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하하여야 한다고 본다.청구인에 대한 공직선거및선거부정방지법위반 피고사건의 공소사실 기재에 의하면, 검사는 청구인이 "학력란에 ○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위내용이 기재된 선거홍보물을 제출 …… 배포하여 허위사실을 공표한 행위를 같은 법 제250조 제1항에 위반된다 하여 기소하였고, 같은 법 제250조 [허위사실 공표죄] 제1항의 규정내용을 압축하여 보면, "…… 당선되게 할 목적으로…… 벽보, 선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 ……경력 등에 관하여 허위의 사실(초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자……"를 처벌하도록 규정하고 있다.그런데 이 사건 청구인 대리인의 헌법소원심판청구서 기재 청구취지에 따르면, 이 사건 청구취지는, 공직선거및선거부정방지법〈1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정〉제250조 제1항 중 "(초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우……를 포함한다)"는 부분은 헌법에 위반된다 라는 결정을 구하는 것이어서, 이 사건 심판대상은 위 (　)안의 규정내용이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 이를 심판하기 위하여는, 심판청구의 적법요건의 심사로서, 위 (　)안의 규정내용이 청구인에 대한 공소사실을 재판함에 적용되는 법률규정이어서, 그 재판의 전제성이 인정되어야 할 것이다.같은 법 제250조 제1항의 규정내용에 의하면, (　)안의 내용 중 "초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우"를 허위의 사실에 포함시킴으로써 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우에는 그것이 사실대로 기재한 것이더라도 허위의 사실로 보아 처벌한다는 것이다. 따라서 "정규학력 외의 학력"을 게재한 경우는 허위사실의 한 경우에 불과하여 "정규학력 외의 학력"을 게재한 경우를 포함하는 위 (　)안의 규정내용이 없더라도 "허위의 학력"을 게재하였다면 그러한 행위에위 법조항을 적용하여 처벌하는데 아무런 소장이 있을 수 없다.이 사건 청구인의 경우, 공소사실 기재에 의하면,"…… 마포갑선거관리위원회에, "학력란에 ○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위내용이 기재된 선거홍보물을 제출하여, …… 위 마포갑선거관리위원회를 통하여 …… 에게 위 선거홍보물을 배포하여 허위사실을 공표한 것이다."라고 되어 있어, 청구인이 그의 정규학력은 부여고등학교 졸업에 불과함에도 불구하고 그의 학력란에 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 학력을 기재한 것이므로 검사는 이것이 허위의 사실에 해당한다고 보아 기소하였음에 틀림없다.검사가 같은 법 제250조 제1항 중 (　)안의 정규학력 외의 학력을 게재한 행위로 기소하려면, 우선 청구인이 선거홍보물에 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 정규학력을 기재한 것이 아니라, "○○대학교 사회교육대학원 사회교육최고관리자과정 수료"라는 정규학력 외의 학력을 기재하였어야 하고, 공소사실 기재로서도"…… 마포갑선거관리위원회에, 학력란에 "○○대학교 사회교육대학원 사회교육최고관리자과정 수료"라는 정규학력 외의 학력이 기재된 선거홍보물을 제출하여, …… 위 마포갑선거관리위원회를 통하여 …… 에게 위 선거홍보물을 배포하여 허위사실을 공표한 것이다."라고 기재되게 된다. 그러나, 이 사건 청구인의 경우, 이와 같이 기소된 것이 아님은 두말할 나위도 없이 분명하다.그러므로 이 사건에서 청구인이 배포한 선거홍보물 학력란에 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라 기재한 것은, 청구인이그의 "정규학력 외의 학력"인 "○○대학교 사회교육대학원 사회교육최고관리자과정"을 기재한 것이라 볼 것이 아니고, 그의 경력이 아닌 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 허위의 정규학력을 기재하여, 이 사실이 허위의 사실을 공표한 것으로 판단되어 재판받게 된 것이라 볼 것이다.다수의견은 청구인의 선거홍보물에서 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 기재부분은, 그 기재 중 "졸업"이라는 부분에 중점을 둘 때에는 허위내용의 게재라고 볼 수도 있으나, 다른 한편 "사회교육대학원"이라는 기재 부분은, 그것이 "사회교육최고관리자과정"도 포함된다는 생각에서, 이 사회교육최고관리자과정을 표시하는 뜻으로 "사회교육대학원"이라고 기재한 것으로 볼 수도 있다는 전제 아래, 이것이 사회교육최고관리자과정이라는 정규학력 외의 학력을 기재하여 허위내용을 게재한 것으로 의율될 수도 있다고 하여 재판의 전제성을 인정하고 있다.그러나 이 사건 공소사실 기재를 그와 같이 보아야 할 근거도 필요성도 없다고 본다. 청구인이 기재한 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라고 하는 것은, 그것 자체가 객관적으로 하나의 정규학력을 표시하는 것이고, 청구인의 실제 경력인 "○○대학교 사회교육대학원 사회교육최고관리자과정 수료"라고 하는 것은 그것 자체가 객관적으로 하나의 정규학력 외의 학력일 뿐이어서, 그것들을 분해ㆍ분리하여 "수료"를 "졸업"이라고 한 부분은 허위이나, "사회교육대학원"이라는 부분은 "사회교육최고관리자과정"을 의미할 수도 있다고 분석하는 것은 아무래도 그 이해의 접근방법이 매우 자연스럽지 못하며, 또한 "졸업"이라고 표시함으로써 "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 학력 내용이 일체적ㆍ객관적으로 허위표시가 되는 것임을 간과한 이해에 불과하다.나아가 "사회교육대학원"은 정규의 교과과정이고 "사회교육대학원 사회교육최고관리자과정"은 비정규의 교과과정임은 각 그 표시 자체에서 객관적으로 이미 의미지어지는 것이지, 공소사실기재 안에서 그 객관적 의미를 제쳐놓고 "사회교육대학원"을 표시한 자의 내심의 의사를 헤아려, 그것을 "사회교육대학원 사회교육최고관리자과정"을 표시한 뜻으로 받아들일 여지가 있다는 판단은 참으로 수긍하기 어렵다(이 사건에서는 청구인에게 그러한 의사로 표시한 것이라 볼 여지조차 없다)."○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 학력기재는 "정규학력"기재일 뿐이지, 어떻게 "정규학력 외의 학력"기재로 볼 수 있는 것인가.그 공소사실기재 속에서, "○○대학교 사회교육대학원 졸업"이라는 학력기재를, 어떻게 검사가 "정규학력 외의 학력"을 기재한 것으로 기소하였다고 판단할 수도 있다는 것인가.청구인에 대한 공소사실을 재판함에 있어서는 위 (　)안의 규정내용을 적용하여야 할 경우가 아니어서, 그것의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 볼 수는 없다.따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성을 결여하여 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.재판장,윤영철,이영모,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김효종,김경일,송인준

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호, 1995. 12. 30. 법률 제5127호) 제250조 제1항공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호) 제64조 제1항, 제250조 제1항고등교육법 제26조공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기전의 것) 제250조 제1항

참조판례:
97헌마19492헌바33

심판대상조문:
공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제250조(허위사실공표죄)①당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 소속·신분·직업·재산·경력 등에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.② 생략