# 행정부작위 위헌확인
(사건번호=2009헌마621, 종국일자=2011.12.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 18319
종국일자: 20111229
사건번호: 2009헌마621
사건명: 행정부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 적법요건나. 구 ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’(이하 ‘징발재산정리법’이라 한다)에 따라 매수한 징발재산인 이 사건 토지에 대하여 피청구인인 국방부장관이 피징발자의 상속인들인 청구인들에게 매각하여야 할 헌법상의 작위의무가 존재하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.나. 징발재산정리법 제20조의2 제1항(이하 ‘이 사건 매각조항’이라 한다)은 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐, 피징발자에게 환매권을 인정하는 것은 아니므로 이 사건 매각조항이 피청구인으로 하여금 환매기간이 경과한 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무를 부담시키는 규정이라고 할 수는 없고, 달리 그러한 법적 의무를 발생시키는 규정을 찾아볼 수 없다.그리고 징발목적이 소멸한 징발재산에 대하여 원래의 소유자가 그 소유권을 회복할 수 있는 방법을 정하는 것은 헌법 제23조 제1항이 입법자에게 부여한 재산권의 내용과 한계에 관한 폭넓은 입법재량의 영역에 속하므로, 헌법상의 재산권 등 기본권 규정으로부터 직접 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수 없고, 달리 그러한 구체적인 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정을 찾을 수 없으며, 헌법 해석상 그러한 구체적인 작위의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.재판관 이동흡의 보충의견환매기간이 경과한 이후에 군사상 필요가 소멸한 징발재산에 대하여 국방부장관의 통지의무를 규정한 징발재산정리법 제20조의2 제3항(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)은 "제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 지체없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지(주소 또는 거소를 알 수 없을 때는 공고)하여야 한다."고 규정하고 있다. 그런데 징발재산정리법 제20조의2의 입법배경 및 징발재산의 특수성을 감안하면, 이 사건 통지조항의 ‘제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때’를 대법원과 같이 ‘피징발자 또는 상속인에게 수의계약에 의해 매각하기로 결정한 재산이 생긴 때’의 의미로 해석(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결; 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 참조)할 것이 아니라, 오히려 ‘제1항의 규정에 의한 매각대상재산이 생긴 때’, 즉 군사상 필요가 소멸한 징발재산이 매각대상재산이 된 때에는 국방부장관이 피징발자 또는 상속인에게 지체없이 그 뜻을 통지하여야 한다는 취지로 해석하는 것이 국민의 재산권을 두텁게 보호하려는 징발재산정리법 제20조의2의 입법배경에 부합하는 해석이고, 이 사건 통지조항의 법문에도 부합하는 문리적 해석이라 할 것이다.

전문:
[당 사 자]청 구 인별지 1 청구인 목록 기재와 같음 대리인 법무법인 세아담당변호사 서상홍 외 4인피청구인국방부장관[주    문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이    유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 별지 2 토지목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 파주시 조리읍 ○○리 산19-1 임야 34정 5단 1무보 외 9필지의 토지에서 각 분할된 토지로서 조○환의 소유였는데, 대한민국은 1972. 6.경 구 ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’(1970. 1. 1. 법률 제2172호로 제정)에 따라 징발보상증권을 교부하고 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.(2) 조○환은 2007. 8. 14. 사망하였고, 청구인들은 망 조○환의 상속인으로서 그의 권리의무를 공동으로 상속받았다.(3) 청구인들은, ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’(이하 ‘징발재산정리법’이라 한다.) 제20조의2 제1항에 의하면 ‘징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 이를 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각’하여야 하는데, 이 사건 토지가 2005.경 주한미군으로부터 대한민국에 반환되어 군사상 필요가 소멸하였음에도 피청구인이 피징발자의 상속인인 청구인들에게 이 사건 토지를 매각하는 내용의처분을 하지 않고 있어 청구인들의 재산권 등을 침해하고 있다는 이유로 2009. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 군사상 필요가 소멸한 징발재산인 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하는 내용의 처분을 하지 않고 있는 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다.)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.[관련조항]징발재산정리에 관한 특별조치법제20조(환매권) ① 이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 "환매권자"라 한다)은 이를 우선매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다.② 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 환매권자에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 환매권자의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.③ 환매권자는 제2항의 규정에 의한 통지를 받는 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날로부터 3월이 경과한 때에는 환매권을 행사하지 못한다.제20조의2(매수한 징발재산의 처리) ① 이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국가는 국유재산법의 규정에 불구하고 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각할 수 있다.② 제1항의 규정에 의한 매각대상재산이 공공사업지역에 편입되어 다른 법률에서 그 공공사업목적 이외의 다른 목적으로의 처분을 제한하는 경우에는 국가는 제1항의 규정에 불구하고 피징발자 또는 그 상속인에게 매각하지 아니하고 당해 공공사업시행자에게 이를 매각할 수 있다.③ 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 지체없이 피징발자 또는 그 상속인에게 그 뜻을 통지하여야 한다. 다만, 피징발자 또는 그 상속인의 주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 이를 2종 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.④ 피징발자 또는 그 상속인이 제3항의 규정에 의한 통지를 받은 날 또는 그 최후의 공고가 끝난 날부터 3월 이내에 매수신청을 하지 아니한 때에는 그 매수를 포기한 것으로 본다.2. 청구인들의 주장요지가. 국가가 피징발자의 재산을 실제 토지 시가의 10분의 1에도 미치지 못하는 가격으로 징발재산정리법에 의하여 매수함으로써 강제수용한 것은 헌법 제23조의 정당보상원칙을 위배한 것이며, 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권은 징발재산에 대한 위헌적인 수용상태를 해소하는 데 그 본질적 기능이 있음에도 군당국의 일방적인 사정에 의하여 결정되는 ‘군사상 필요의 소멸’이라는 사유가 ‘증권의 상환종료 시로부터 5년 이내인 경우’만 인정하여 사실상 피징발자의 환매권 행사를 부인하는 결과를 초래하였다.나. 이러한 상황에서 징발재산정리법 제20조의2는 기존 환매권의 결함을 보완하기 위하여 1989. 12. 1. 신설된 조항이므로, 징발재산정리법 제20조의2 제1항을 단지 법문처럼 ‘수의계약에 의해 군사상 불필요한 징발재산을 피징발자에게 시가로 매각할 수 있다.’는 재량규정으로 해석할 수는 없고, 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권과 마찬가지로 ‘징발재산이 군사상 필요가 없게 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 국가는 매수를 원하는 피징발자 등에게 수의계약에 의하여 시가로 그 징발재산을 매각하여야 한다.’는 기속재량의 의미로 해석하여야만 비로소 헌법에 합치되는 법률이라고 할 수 있다.다. 징발재산인 이 사건 토지는 징발보상증권의 상환종료일인 1983. 6.경부터 5년이 더 경과한 후인 2005.경에 군사상 필요가 소멸하였으므로 피청구인은 징발재산정리법 제20조의2 제1항에 따라 청구인들에게 이 사건 토지를 매각하여야 할 의무를 부담함에도 이를 이행하지 아니하고 있고, 이는 청구인들의 헌법상 재산권과 평등권을 침해한다.3. 판  단먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대하여 살펴본다.가.헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면, ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 헌재 1994. 4. 28. 92헌마153, 판례집 6-1, 415, 424).여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898, 판례집 16-2하, 212, 219).나. 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하는 내용의 처분을 하지 않고 있는 부작위, 즉 이 사건 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이므로, 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 구체적인 작위의무를 부담하는지 여부가 문제된다.(1) 우선 청구인들은 징발재산정리법 제20조의2 제1항을 근거로 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 구체적인 작위의무가 발생한다는 취지로 주장한다.그러나 징발재산정리법 제20조 제1항에서 정한 환매권은 환매기간 내(징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년)에 환매의 요건(당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요가 없게 된 때)이 발생하면 환매권자의 일방적 의사표시에 의하여 매매의 효력이 발생한다(대법원 1990. 10. 12. 선고, 90다카20838 판결 참조). 한편 징발재산정리법 제20조의2 제1항(이하 ‘이 사건 매각조항’이라 한다.)은 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐, 피징발자에게 환매권을 인정하는 것은 아니다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결; 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 등 참조). 따라서 징발재산정리법 제20조 제1항 및 이 사건 매각조항이 피청구인으로 하여금 환매기간이 경과한 이 사건 토지에 대하여 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무를 부담시키는 규정이라고 할 수는 없고, 달리 그러한 법적 의무를 발생시키는 규정을 찾아볼 수 없으므로 피청구인이 이 사건 토지를 매각하여야 할 법령상의 의무는 존재하지 아니한다.(2) 다음으로 피청구인에게 이 사건 토지를 매각하여야 할 구체적인 작위의무가 헌법의 명시적인 규정이나 헌법 해석상 발생하는지 여부에 관하여 살펴보면, 징발목적이 소멸한 징발재산에 대하여 원래의 소유자가 그 소유권을 회복할 수 있는 권리는 헌법상의 재산권보장으로부터 도출되는 것으로서 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이기는 하나(헌재 1995. 2. 23. 93헌바29, 공보 9, 134, 138-139; 헌재 2009. 5. 28. 2009헌바18등, 판례집 21-1하, 694, 704 참조), 원래의 소유자가 소유권을 회복할 수 있는 방법을 정하는 것은 헌법 제23조 제1항이 입법자에게 부여한 재산권의 내용과 한계에 관한 폭넓은 입법재량의 영역에 속한다. 또한 징발재산정리법 제20조 제1항이 환매기간 내에 징발목적이 소멸한 징발재산에 대하여 원래의 소유자가 소유권을 회복할 수 있는 방법으로 국가와 환매권자 사이의 사법상 매매계약에 해당하는 환매권을 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 국가로 하여금 원래 소유자의 신청에 응하여 징발목적이 소멸한 징발재산을 신청인에게 매각처분을 하도록 강제하는 것이 피징발자 등의 재산권을 보호하는 유일한 수단이라고 할 수도 없다. 따라서 헌법상의 재산권 등 기본권 규정으로부터 직접 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수 없고, 달리 그러한 구체적인 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정을 찾을 수 없으며, 헌법 해석상 그러한 구체적인 작위의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.(3) 결국 피청구인이 이 사건 토지를 청구인들에게 매각하여야 할 헌법에서 유래하는 어떠한 작위의무도 존재하지 않으므로, 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 부작위나 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.다. 그리고 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 매각조항을 환매기간이 경과한 이후에도 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권을 인정하는 취지의 규정으로 선해한다 하더라도 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권의 행사는 환매권자의 일방적 의사표시에 의하여 바로 매매의 효력이 발생하는 것이고, 그 상대방이 환매권자의 환매권행사에 동의하거나 거부하였다고 하여 이러한 의사표시 여하에 따라 환매권자의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니다(헌재1995. 3. 23. 91헌마143, 판례집 7-1, 398, 409 참조). 따라서 피청구인이 청구인들의 환매권행사에도 불구하고 이 사건 토지를 매각하지 아니하였다고 하여 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 불행사가 있었다고 할 수 없다. 또한 청구인들이 주장하는 대로 이 사건 매각조항에 따라 청구인들이 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사할 수 있다면 청구인들은 이 사건 토지에 대한 환매권의 발생 및 행사를 법적 권원으로 주장하면서 소유권이전등기소송을 제기하여 그 권리구제를 도모할 수 있다고 할 것인데, 청구인들이 이와 같은 구제절차를 거쳤다는 자료는 없어 보이므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성의 요건 역시 결한다고 할 것이다(헌재 2007. 1. 16. 2006헌마1478, 공보 124, 122, 123 참조).4. 결  론그렇다면, 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있다.5. 재판관 이동흡의 보충의견나는 이 사건 부작위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당되지 않아 이 사건 심판청구가 부적법하다는 법정의견에 그 뜻을 같이 한다. 다만, 나는 환매기간이 경과한 이후에 군사상 필요가 소멸한 징발재산에 대하여 국방부장관의 통지의무를 규정한 징발재산정리법 제20조의2 제3항(이하 ‘이 사건 통지조항’이라 한다)에 대하여 헌법에 합치되는 해석을 밝혀둘 필요가 있다는 생각에서 보충적으로 이에 대한 의견을 밝히고자 한다.이 사건 통지조항은 "제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때에는 지체 없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지(주소 또는 거소를 알 수 없을 때는 공고)하여야 한다."고 규정하여 국방부장관의 통지의무를 규정하고 있으나 대법원은 ‘제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때’의 의미를 ‘징발재산을 제1항의 규정에 의하여 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 때’에 통지하여야 한다는 취지로 해석하고 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결; 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 참조).그러나 징발재산정리법 제20조의2는 징발재산정리법에서 징발재산을 1973. 12. 31까지 매수·보상하면서 그 매수대금 및 징발보상금을 증권으로 지급하고 연 5%의 이율에 의하여 1년 거치 10년간 분할상환하는 등 피징발자가 많은 불이익을 받아 왔던 사정을 감안하여 국민의 재산권 보호신장이라는 차원에서 환매기간이 경과하여 환매권이 소멸한 징발재산에 대하여도 국가가 국유재산법의 규정에 불구하고 수의계약에 의하여 피징발자에게 매각할 수 있도록 규정하여 징발재산정리법 제20조 제1항의 환매권과는 별도로 원소유자가 소유권을 회복할 수 있는 길을 열어주는 제도이다. 따라서 이러한 입법배경 및 징발재산의 특수성을 감안하면, 이 사건 통지조항의 ‘제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때’를 대법원과 같이 ‘피징발자 또는 상속인에게 수의계약에 의해 매각하기로 결정한 재산이 생긴 때’의 의미로 해석할 것이 아니라, 오히려 ‘제1항의 규정에 의하여 매각대상재산이 생긴 때’ 즉 군사상 필요가 소멸한 징발재산이 매각대상재산이 된 때에는 국방부장관이 피징발자 또는 상속인에게 지체없이 그 뜻을 통지하여야 한다는 취지로 해석하는 것이 국민의 재산권을 두텁게 보호하려는 징발재산정리법 제20조의2의 입법배경에 부합하는 해석이고, 이 사건 통지조항의 법문에도 부합하는 문리적 해석이라 할 것이다.[별지 1]  청구인 목록 생략[별지 2]  토지 목록 생략

참조조문:
헌법 제23조 제1항헌법재판소법 제68조 제1항징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조, 제20조의2

참조판례:
가. 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513헌재 1994. 4. 28. 92헌마153, 판례집 6-1, 415, 42