# 군형법 제92조  위헌소원
(사건번호=2001헌바70, 종국일자=2002.06.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134587
종국일자: 20020627
사건번호: 2001헌바70
사건명: 군형법 제92조  위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
헌재 2002. 6. 27. 2001헌바701.‘계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정한 군형법 제92조 중 ‘기타 추행’ 부분이 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)2.군형법 제92조 중 ‘기타 추행’ 부분이 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
1.가.이 사건 법률조항은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다. 우리 대법원도 위와 같은 입법목적 등을 고려하여, 군형법 피적용자와 민간인 사이에서 이루어진 추행행위에 대하여는 이 사건 법률조항을 적용할 수 없고, 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 ‘추행’에 관련된 일반형사범죄와 달리, 이 사건 법률조항에 해당하는 범죄는 친고죄가 아니라고 판시하고 있다.나.한편, ‘추행’이란 일반적으로 정상적인 성적만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 총칭하는 것이고, 그 구체적인 적용범위도 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가지고 있기 때문에, 입법자가 이러한 변태성 성적만족행위의 모든 형태를 미리 예상한 다음, ‘추행’에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 따라서, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 입법목적과 다른 법률조항과의 연관성 등을 고려하여 ‘추행’이라는 일반조항에 대한 합리적인 해석이 가능한지 여부를 우선적으로 검토해야 한다.다.이 사건 법률조항의 범죄구성요건사실인 ‘추행’은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익을 침해하는 동시에 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 수 있는 행위이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있으며, 법률적용자가 이 사건 법률조항 중 ‘기타 추행’ 부분을 자의적으로 확대하여 해석할 염려가 없기 때문에, 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.2.입법자가 사회적 법익을 주된 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항을 제정하면서, 군형법 피적용자가 행한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 위와 같은 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 입법재량권을 자의적으로 행사하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 추행’ 부분이 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 보기도 어렵다.재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견1.다수의견과 같이 ‘추행’의 의미에 대해서는 통상의 판단능력을 가진 군형법 피적용자가 이를 이해할 수 있어 명확성 여부는 문제되지 않는다. 다만, 이 사건 법률조항의 경우, 추행의 강제성을 요구하는지에 대해 그 구성요건이 불명확할 뿐만 아니라, 행위의 주체나 그 상대방 등에 대하여 명백하게 규정하지 않고 있기 때문에, 본죄에 해당하는 행위의 범위를 확정하기가 어려워 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다.2.만일, 이 사건 법률조항의 ‘추행’에 강제에 의하지 아니하고 군형법 피적용자 상호간에 은밀하게 행해짐으로써 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않는 행위가 포함된다면, 이러한 행위에 대해서까지 1년 이하의 징역형에 처하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　신○래대리인 변호사　추헌영당해사건　육군 제5군단 보통군사법원 2001고35 추행등【주 문】군형법 제92조 중 "기타 추행" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 육군 제5군단 소속 상병으로 복무하던 자로서, 성적 욕구를 충족시킬 목적으로 2001. 1 초순 일자 불상 22:30경 경기 연천군 소재 소속 부대 3내무실내에서 취침하려던 같은 부대 소속 일병인 청구외 진○현의 속옷 속으로 자신의 오른손을 집어넣어 위 진○현의 성기를 만지면서 좌우로 약 15분간 흔들고, 같은 해 5월 초순 일자불상 22:20경 강원 철원군 강포리 소재 에프. 티. 씨.(FTC) 훈련장 막사내에서 취침하려던 위 진○현의 성기를 약 10분간 만져서 각 추행하였다는 공소사실로 제5군단 보통군사법원에 기소되었다. 위 사건(2001고35)에 대한 재판이 계속되고 있던 중, 청구인은 위 공소사실에 적용된 군형법 제92조 중 "기타 추행" 부분에 대하여 위헌여부심판제청신청을 하였는데, 위 보통군사법원이 2001. 8. 17. 그 신청을 기각하자, 2001. 9. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상이 사건의 심판 대상은 군형법 제92조 중 "기타 추행" 부분으로서, 그 규정의 내용 및 관련 조항은 다음과 같다.군형법 제92조(추행)계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.〔관련 조항〕(가) 형법제298조(강제추행)폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.제302조(미성년자 등에 대한 간음)미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.(나) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제11조(업무상 위력등에 의한 추행)①업무ㆍ고용 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.②법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.제13조(공중밀집장소에서의 추행)대중교통수단, 공연ㆍ집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다.2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견가. 청구인의 주장죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 한편, 이 사건 법률조항의 입법취지 등에 비추어 볼 때에, 대표적인 추행행위로 명시된 ‘계간’ 또는 이에 준하거나 기타 이에 비견할 만한 추행에 대하여 한정적으로 이 사건 법률조항을 적용하여야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항 중 "기타 추행"의 개념이 지나치게 추상적이고 불명확할 뿐만 아니라 그 규율하는 범위도 너무 광범위하기 때문에, 법률적용자가 그 추행의 정도나 행위유형을 무시한 채 단순한 추행행위에 대해서까지 자의적으로 이 사건 법률조항을 적용하여 국민의 기본권을 부당하게 침해할 우려가 있다. 따라서, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항 등에 위반된다.나. 제청신청기각결정의 이유이 사건 법률조항의 범죄구성요건은 ‘계간 기타 추행’이므로, 계간을 비롯한 모든 추행이 처벌대상행위가 된다는 것이 명확하고, 그 입법취지가 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하기 위한 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, ‘추행’은 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인으로 하여금 성적 수치ㆍ혐오의 감정을 느끼게 하여 군 내부의 건전한 공적생활을 해하는 일체의 행위를 의미하는 것으로서, 그 의미도 분명하고 적용범위도 명확하다.다. 국방부 장관의 의견이 사건 법률조항은 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대사회에서는 비정상적이고 도덕감정에 반하는 행위를 사적 자유에 방임할 수 없기 때문에 제정된 것으로서, 그 입법취지는 집단적 공동생활을 전제로 하는 군의 절대적 요소인 군기를 유지하기 위한 것이다. 이 사건 법률조항의 "기타 추행"이라는 문구가 다소 일반적이고 포괄적이라고 볼 여지가 있으나, 군내에서 발생하는 추행의 방법이 매우 다양하기 때문에 구체적인 행위태양을 빠짐없이 상세하게 규정하는 것은 입법기술상 부적절하고, 나아가 형법이나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 등 관련 조항에도 단지 ‘추행’이라고만 규정되어있을 뿐, 그 행위태양이 구체적으로 열거되어 있지 않다는 점등에 비추어 볼 때에, ‘추행’이라는 용어자체가 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불확정한 개념이라고 볼 수 없다. 따라서, 위와 같은 입법목적 등을 고려할 때에, 이 사건 법률조항은 그 문구만으로도 건전한 상식과 성적관념을 가진 일반인이라면 무엇이 금지된 행위인가를 충분히 알 수 있기 때문에, 명확성의 원칙 등 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 법률로 볼 수 없다.3. 판　단가. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익(1)우리 형법과 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 등에 ‘추행’에 관련된 일반적인 형벌규정이 존재함에도 불구하고(형법 제298조, 제302조, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조, 제13조 등), 이 사건 법률조항에서 ‘계간 기타 추행을 하는 자’에 대하여 별도의 처벌규정을 둔 것은, 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특수한 사정을 고려한 것으로 보인다. 사회구성원들이 개별적이고 독립적인 생활을 영위하는 것을 원칙으로 하는 일반 사회생활과 비교해 볼 때, 내무실 등에서 집단적으로 숙식을 하는 등 필수적으로 공동생활을 해야 하는 군대에서는 본질적으로 구성원들이 독립적인 사생활을 유지하기 어렵기 때문에 구성원들 사이에서 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저하게 높고, 또한 엄격한 계급구조로 인하여 상급자가 직접적인 폭행이나 위력을 행사하지 않는 경우에도 하급자가 스스로 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성 역시 상대적으로 높다. 그런데, 이러한 특수한 사정으로 인하여 군 내부에 성적으로 문란한 행위가 만연하게 된다면, 궁극적으로 군의 전투력보존에 직접적인 위해가 발생할 위험성이 있기 때문에, 이러한 문제발생을 예방하기 위하여 이 사건 법률조항을 제정한 것으로 봄이 상당하다.(2)따라서, 이 사건 법률조항은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다. 우리 대법원도 위와 같은 입법목적 등을 고려하여, 군형법상 피적용자와 민간인 사이에서 이루어진 추행행위에 대하여는 이 사건 법률조항을 적용할 수 없고, 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 ‘추행’에 관련된 일반형사범죄와 달리, 이 사건 법률조항에 해당하는 범죄는친고죄가 아니라고 판시하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조).나.이 사건 법률조항이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(1) 죄형법정주의의 원칙(가)우리 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다.(나)그러나, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233; 헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159; 헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15; 헌재 1993. 3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29; 헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255).(2) 이 사건 법률조항에 대한 검토(가) 이 사건 법률조항의 입법방식형벌조항의 규율방식은 크게 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과, 규율대상의 공통적인 징표를 모두 포섭하는 용어를 구성요건으로 규정하는 방식 등으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면 경우에 따라서는 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수 있다는 장점이 있는 반면, 법률을 해석ㆍ적용함에 있어 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상을 무한히 확대해 나갈 우려가 있다는 단점이 있다. 위와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위하여 이른바 ‘예시적 입법’이라는 규율방식을 채택하는 경우가 있는데, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를 규정함과 동시에 구성요건의 외연(外延)에 해당되는 개별사례를 예시적으로 규정하게 된다. 이 사건 법률조항의 경우, 그 제목을 ‘추행’이라고 명시한 다음, 개별적 구성요건해당행위로 ‘계간’을 예시하고 그 바로 뒤에 "기타 추행"이라고 규정하고 있는데, 입법자가 규율하고자 하는 대전제는 ‘추행’이고 그 전형적이고 대표적인 행위로 ‘계간’을 예시한 것이라고 볼 수 있기 때문에, 이 사건 법률조항은 위와 같은 예시적 입법의 형식으로 규정되어 있다고 판단된다(헌재 2000. 4. 27. 선고 98헌바95등, 판례집 12-1, 508).(나) 예시적 입법형식과 명확성의 원칙이러한 예시적 입법형식의 경우, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면, 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있다. 따라서, 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다.(다) 일반조항인 ‘추행’의 의미먼저, 이 사건 법률조항 중 일반조항에 해당하는 ‘추행’이라는 개념에 관하여 군형법 또는 형법 등 다른 법률에서 아무런 정의규정을 두고 있지 않고 있기 때문에, 이 사건 법률조항이 기본권을 제한하는 법률로서 구비하여야 할 명확성을 준수하였는지 여부에 대하여 의문이 있을 수 있다.그러나, ‘추행’이란 일반적으로 정상적인 성적만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 총칭하는 것이고, 그 구체적인 적용범위도 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가지고 있기 때문에, 입법자가 이러한 변태성 성적만족행위의 모든 형태를 미리 예상한 다음, ‘추행’에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다.우리 입법자는 폭력 또는 협박을 수단으로 한 추행행위를 처벌하는 형법 제298조 등과 같이 범죄구성요건상 그 수단이나 정황 등을 당해 조문의 문언에 의하여 일정한 범위로 제한하고 있는 관련 조항에서는 ‘추행’ 자체에 관하여 아무런 정의나 예시를 하지 않는 입법형식을 채택하였는데, 이 사건 법률조항의 경우, 범죄구성요건적 수단 등에 대하여는 문언적 제한을 가하지 아니하고, 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시한 다음, 어느 정도 보편적이고 일반적인 용어인 ‘추행’을 그대로 일반조항으로 사용하는 방식을 취함으로써, 모든 구성요건을 개별적으로 확정하지 않고 법률적용자의 보충적 해석을 통하여 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하는 동시에 법률적용자의 자의적 해석을 방지할 수 있는 예시적 입법형식을 선택할 필요가 있다고 판단한 것으로 보인다.그렇다면, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 입법목적과 다른 법률조항과의 연관성 등을 고려하여 ‘추행’이라는 일반조항에 대한 합리적인 해석이 가능한지 여부를 우선적으로 검토해야 할 것이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233; 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508). 그런데, 대법원은 ‘개인의 성적 자유’를 주된 보호법익으로 하는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항 소정의 ‘추행’의 의미 등에 대하여, ‘추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것인데, 위 규정에 의한 업무상위력에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로, 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 할 것이다.’라는 취지로 판시하였다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 등 참조). 이러한 대법원 판결은 ‘추행’의 일반적인 개념은 물론, 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 여지가 있는 경우에도 개별 범죄구성요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 반드시 그 법률규정의 보호법익이 침해되었는지 여부를 함께 검토해야 한다는 등의 합리적인 해석기준까지 제시하고 있다.(라) 이 사건 법률조항의 명확성 여부따라서, 이 사건 법률조항의 범죄구성요건사실인 ‘추행’은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익을 침해하는 동시에 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 수 있는 행위이고, 그 대표적이고 전형적인 사례가 이 사건 법률조항에 직접적으로 예시된 ‘계간’이라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군형법상 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 판단되고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 이 사건 법률조항에서 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침으로 활용될 수 있으며, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려는 없다고 하겠다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508).(3) 소결론따라서, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.다.이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(1)한편, 청구인이 이 사건 법률조항에 대표적인 추행행위로 명시된 ‘계간’에 비하여 그 추행의 정도가 상대적으로 미약한 단순한 추행행위에 대해서까지 이 사건 법률조항을 적용하여 ‘계간’과 동일하게 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위배된다는 취지의 주장을 한 것으로 볼 여지도 있다.(2) 입법형성의 자유그러나, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이고, 따라서 위와 같은 입법재량권이 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 헌법규정이나헌법상 일반원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 이는 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478).(3) 이 사건 법률조항에 대한 검토위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하는 것이고, 그 주된 보호법익은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이며, ‘개인의 성적 자유’ 등 개인적 법익은 주된 보호법익이 아니므로, 군형법상 피적용자가 행한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 위와 같은 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기는 어렵다. 더욱이, ‘개인의 성적 자유’와 같은 개인적 법익을 주된 보호법익으로 하는 형법 제302조의 경우에도, 미성년자 등을 위계 등의 방법으로 ‘간음’한 경우와 같은 방법으로 ‘추행’한 경우를 구분하지 아니하고 일괄적으로 5년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정되어 있다는 점등을 함께 고려한다면, 사회적 법익을 주된 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항에서 ‘계간’과 그 추행의 정도가 상대적으로 미약한 ‘단순추행행위’에 대한 처벌내용을 구분하지 아니하였다고 하여, 이를 입법형성권의 범위에서 벗어나는 입법이라고 볼 수는 없는 것이다.(4) 소결론따라서, 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 보기도 어렵다.4. 결　론이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 이 결정은 재판관 송인준, 재판관 주선회의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.5. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견우리는 이 사건 법률조항이 합헌이라고 하는 다수의견에 대하여 아래와 같은 이유로 반대한다.가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(1)죄형법정주의의 내용을 이루는 명확성원칙의 요구로서 형사처벌의 대상이 되는 구성요건은 가능한 한 명백하고 확장할 수 없는 개념을 사용하여 구체적이고 명료하게 규정할 것을 요한다. 따라서, 범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념으로 이루어지거나, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배되며, 구성요건이 어느 정도 특정되어야 명확성의 원칙에 반하지 않는가를 판단함에 있어 우리 재판소는 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있는가를 기준으로 하고 있다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 322).(2)다수의견과 같이 ‘추행’의 의미에 대해서는 통상의 판단능력을 가진 군형법 피적용자는 이를 이해할 수 있어 명확성 여부는 문제되지 않는다고 할 수 있다. 그러나, 이 사건 법률조항은 그 밖의 구성요건요소, 즉 추행이 강제 또는 비강제에 의한 것인지 여부, 추행의 주체나 그 상대방 등에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 않아서 다음과 같은 해석상의 불명확함을 야기하고 있다.(가)우선 형법상의 강제추행죄가 ‘폭행 또는 협박’으로 추행하는 행위를 처벌하도록 규정되어 있는데 비하여 이 사건 법률조항은 ‘기타 추행’이라고만 규정하고 있는바, 이로 인해 이 사건 법률조항이 폭행이나 협박에 의하지 않은 비강제에 의한 추행만을 처벌하고자 하는 것인지, 아니면 형법상 강제추행죄와 같이 강제에 의해 이루어지는 추행도 처벌되는지 여부가 불분명하다.(나)다음으로, 이 사건 법률조항은 행위의 주체 및 그 상대방에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않아 과연 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행행위도 그 대상이 되는지 여부가 애매모호하다. 다수의견과 같이 ‘계간’을 이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘추행’의 예시로 본다면, ‘계간’은 소위 남자끼리의 성행위를 말하므로 이 사건 법률조항의 ‘추행’은 남성간의 추행만을 의미한다고 보게 될 것이다. 이 사건 법률조항이 제정된 1962년 당시에는 군대가 금녀(禁女)의 영역이라고 할 수 있었으므로 이 사건 법률조항은 계간을 기타 추행에 대한 예시로 규정하여 남성간의 추행행위만을 규제하고자 하였던 것으로 일응 보여진다. 그러나, 지금은 육ㆍ해ㆍ공군 사관학교에 여성의 입학을 허용하고 여군 하사관 제도가 신설되는 등 여군의 숫자가 점점 증가하고 있는 실정이므로 군기유지를 위해서 군형법 피적용자인 남성간의 추행을 금지할 필요가 있다면 마찬가지 이유로 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 금지되어야 할 것이며, 따라서 이 사건법률조항의 ‘추행’은 동성간인지 이성간인지 여부를 묻지 않고 군대내에서 일체의 추행을 금지하는 것이라고 볼 수도 있다. 이런 점에서 다수의견처럼 계간이 이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘추행’의 예시라는 것만으로는 ‘추행’의 주체나 그 상대방과 관련하여 어떠한 명확한 해석도 내릴 수가 없다.또한, 이 사건 법률조항의 ‘추행’의 주체나 그 상대방과 관련하여서는 군형법 피적용자의 민간인에 대한 추행은 이에 해당하지 않는다고 판시한 대법원 판결(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결)이 유일할 뿐 그밖의 어떠한 해석기준도 찾을 수 없어 법률전문가들조차도 그 대상을 확정하기 쉽지 않다고 할 것이다. 그런데 하물며 통상의 판단능력을 가진 군형법 피적용자로서는 이 사건 법률조항에 의해 남성간의 추행만 처벌되는 것인지, 아니면 여성간의 추행이나 이성에 대한 추행도 처벌되는 것인지 여부를 더더욱 알기 어렵다고 하지 않을 수 없다.(다)따라서, 이 사건 법률조항이 ‘기타 추행’한 자를 처벌하도록 하고 있는 것은 위에서 본 바와 같이 추행의 강제성을 요구하는 지에 대해 그 구성요건이 불명확할 뿐만 아니라, 행위의 주체나 그 상대방에 대해 아무런 제한이 없어 본죄에 해당하는 행위의 범위를 확정하기가 어려워 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 할 것이다.나. 과잉금지원칙의 위반 여부이 사건 법률조항의 ‘추행’에 비강제에 의한 동성간의 추행이 포함된다면 이러한 행위에 대해서까지 1년 이하의 징역형에 처하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다고 판단된다.(1)살피건대, 일반사회에서의 동성간의 추행은 폭행 또는 협박에 의해 이루어지지 않는 한 개인의 성적 자기결정권에 대한 침해나 사회유해적인 효과가 없다고 보아 형법상 범죄로 처벌받지 않음에도 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 법익을 위하여 이를 형사처벌하고 있다. 국방부장관의 의견과 같이 군대의 성범죄는 상계급자가 하계급자를 폭행, 협박하거나 상계급자가 높은 계급에서 발생하는 우월적인 지위를 이용하는 방법으로 행해지는 것이 대부분이라고 할 수 있는데, 이러한 폭행, 협박에 의한 추행은 추행을 당하는 자의 성적 자기결정권을 침해하고 이로 인해 추행을 당한 자로 하여금 군무를 이탈하는 원인을 제공하는 등 군의 전투력보존에 직접적인 위해가 발생할 위험성이 있다는 점에서 금지할 필요성이 인정될 수 있다. 그러나, 추행이 강제에 의하지 않고 군형법 피적용자 상호간에은밀하게 행해짐으로써 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않는 경우에는 그러한 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 보호법익에 어떠한 위해를 가한다는 것인지 쉽게 이해하기 어렵다.(2)특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 486).과거 미국과 유럽을 비롯한 대부분의 국가들에서는 동성간의 성적 행위가 임의적으로 이루어지는 경우에도 이를 사회유해적이라 하여 범죄행위로 금지하였으나 최근 들어서는 이를 성적 프라이버시권으로 인정하는 것에서 나아가 독일, 벨기에, 네덜란드는 법률로써 동성간의 결혼을 허용하고 있으며, 그 추세는 점차 확대되어 가고 있다. 우리나라의 경우에도 개인주의적ㆍ성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 우리 국민의 법의식에도 많은 변화가 있었고, 동성간의 성적 행위가 비정상적이며 사회의 성도덕을 심하게 침해한다는 부정적인 시각에서 점차 벗어나 성적 지향성이 다름을 이유로 고용 등에 있어서 차별하는 것을 평등권침해행위로 인정하기까지 이르렀다(국가인권위원회법 제30조 제2항 참조). 그렇다면 과거와 같이 동성간의 성적 행위 자체를 사회의 성도덕을 침해하는 사회유해적인 행위로 보는 전제하에서는 군대 내에서의 동성간의 추행행위가 비록 그것이 비강제에 의한 것이라 할지라도 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’를 저해한다고 볼 수 있을 지도 모르나, 오늘날과 같이 성에 대한 사회적 의식 및 제도가 개방된 사정하에서는 공연성이 없고 강제에 의하지 않은 동성간의 추행을 군의 전투력 보존에 직접적인 위해를 발생시킬 위험이 있다고 보기 어려우며, 따라서 이를 금지하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 효율적인 수단이라고 할 수 없을 뿐 아니라 입법목적을 달성하기 위해 필요한 정도를 넘는 과도한 규제라고 하지 않을 수 없다.(3)따라서, 이 사건 법률조항에서 강제에 의하지 않은 동성간의 추행행위를 금지하고 이에 대해 징역형으로 처벌하는 것은 본래의 입법목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 과잉금지원칙에 반하므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단되므로 다수의견에 반대하는 것이다.재판장,윤영철,주심,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,송인준,주선회

참조조문:
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항형법 제298조, 제302조성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조, 제13조군형법 제92조 중 “기타 추행” 부분

참조판례:
99헌바3198헌바9596헌바3595헌가1793헌가492헌바3390헌바272001헌가1691헌바11

심판대상조문:
군형법 제92조(추행) 계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.