# 면담신청 거부행위 위헌확인
(사건번호=2006헌마1030, 종국일자=2008.07.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 130959
종국일자: 20080731
사건번호: 2006헌마1030
사건명: 면담신청 거부행위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 헌법소원심판 청구 이후 수용자에 대한 교도소 이송절차 및 형의 집행이 종료된 경우, 수용기간 중에 이루어진 교도소장의 면담신청 거부행위의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극)2. 개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’이 그 시행을 앞두고 있는 시점에서 교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하는 것이 위헌인지 여부에 관한 헌법적 해명이 필요한지 여부(소극)

결정요지:
1. 이 사건 헌법소원심판청구 이후에 청구인은 법무부장관의 이송지휘에 따라 정신질환 치료 수용기관인 진주교도소로 이송됨으로써 그 이송절차가 종료되었고 그 이후 형의 집행을 종료하여 출소한 사실이 인정되므로, 이송여부 문의를 위한 면담신청 거부행위의 취소를 구하는 헌법소원심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않을 것이고, 따라서 그 거부행위에 관한 청구인의 주관적인 권리보호이익은 이미 소멸되었다.2. 가. 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 의견2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조는 수용자의 교도소장에 대한 면담신청권 및 면담거부사유나 면담형식에 관하여 규정하고 있으며 이 법은 2008. 12. 22. 그 시행을 앞두고 있으므로 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 면담거부사유나 면담형식 등에 대한 헌법적 해명을 할 필요성이 인정된다고 볼 수 없으며, 장차 위 법률조항에 의하여 수용시설 내의 면담이 이루어질 것이 예상되는 이상 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성이 있다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.나. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견행형법 시행령 제9조의 문언에 의하면 수용자는 교도소장에 대하여 면담신청권을 가지고(제1항), 교도소장은 이에 응하여 수용자를 직접 면담하여 줄 의무가 있다고(제2항) 해석된다. 그러나 이 사건에서는 교도소장인 피청구인이 청구인의 면담신청에 대하여 직접 면담을 하지 않고 총무과장에 의한 대리면담만을 행하였을 뿐이라고 자인하고 있는바, 이는 법령의 문언에 위배된 행위로 보여지고, 만일 이러한 행위가 부당하게 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법적 판단이 유보될 경우, 대리면담 형태의 교도소장면담이 계속적으로 반복될 가능성도 있으므로, 일응 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 볼 수 있다. 다만, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조가 수용자의 면담신청권(제1항) 및 소장의 면담의무(제2항), 대리면담의 허용(제3항)을 직접 규정함으로써, 교도소장의 면담에 관한 위와 같은 문제들이 입법적으로 해소되었고, 앞으로는 교도소장과 재소자가 이미 공포되어 시행을 앞둔 위 법률조항에 따라 면담을 행할 것을 충분히 예견할 수 있어서 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성도 없다고 할 것이므로, 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 않아 부적법하다.재판관 이동흡의 보충의견수용자의 소장면담신청은 수용자에게 면담신청권을 부여한 것에 의한 것이 아니며, 수용자가 교도소장과 면담할 권리를 헌법상 청원권의 일종에 해당한다고도 볼 수 없다. 나아가 소장이 면담신청에 응하여 면담할지 여부는 자유재량에 맡겨져 있다고 해야 할 것이며, 계호근무준칙 제129조 제3호의 규정 및 교정현실 등을 고려한다면 대리면담의 형태로 소장면담을 하는 것을 법령에 위배된 행위로 보기도 힘들다. 따라서 피청구인의 거부행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하는바, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이러한 이유로도 이 사건 심판청구는 부적법하다.재판관 조대현의 반대의견교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하는 것은 법률상 부과된 직무상의 의무를 위반하는 것이며, 평등원칙에 위반될 소지가 있으므로 면담거부행위는 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당된다. 나아가 기본권 침해행위가 과거의 행위로서 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어 취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 청구인의 기본권 침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상 권리보호이익이 없어졌다고 하여 심판청구를 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  유○훈국선대리인 변호사 이상원피청구인  안동교도소장【주    문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 ○○교도소에 수용중이던 2006. 8. 31. 및 같은 해 9. 4. 두 차례에 걸쳐 이송의 진행 및 처우에 관한 문의를 위하여 피청구인에게 면담을 신청하였으나 이에 대한 피청구인과의 직접적인 면담이 이루어지지 않았다.이에 청구인은 피청구인이 청구인의 각 면담신청을 정당한 이유 없이 거부한 행위는 청구인의 헌법상 보장된 청원권 및 평등권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다고 주장하면서 2006. 9. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 청구인의 각 면담신청에 대하여 피청구인이 이를 거부한 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.관련규정은 다음과 같다.행형법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정된 것) 이 법은 2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부개정 되었으며 신법 시행일은 2008. 12. 22. 이다.제6조(청원) ① 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에게 청원할 수 있다. ② 법무부장관에게 청원하고자 하는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 당해 소장에게 제출하여야 한다. ③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니되며 지체없이 이를 법무부장관에게 송부하여야 한다. ④ 순회점검공무원에 대한 청원은 서면 또는 구술로써 할 수 있다. 순회점검공무원이 구술에 의한 청원을 청취하는 때에는 교도관을 참여시키지 못한다. ⑤ 소장은 수용자의 청원을 저지하거나 청원을 하였다는 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다. ⑥ 청원에 대한 결정은 문서로서 하여야 하며 그 결정서는 당해 소장이 지체없이 이를 청원인에게 전달하여야 한다. 행형법 시행령(2006. 6. 29 대통령령 제19563호로 개정된 것) 제9조(소장과의 면담) ① 수용자는 처우 및 일신상의 사정에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다. ② 소장은 제1항의 규정에 의한 면담을 신청한 자가 있는 때에는 그 성명을 면담부에 기재한 후 순서에 따라 면담을 하여야 하며 당해 수용자에게 표시한 의견의 요지를 면담부에 기재하여야 한다. 계호근무준칙(2005. 7. 11. 법무부훈령 제520호로 개정된 것) 제129조(출원사항의 처리) 수용자로부터 청원·소장면담 등 각종 출원 사항이 있을 때에는 다음 사항에 유의하여 처리하여야 한다.1. 2. 4. 각 생략3.소장에 대한 면담신청이 있을 때에는 먼저 그 사유를 구체적으로 확인한 후 그 내용이 담당근무자가 직접 처리할 수 있는 사항인 경우에는 직접 처리 후 감독자에게 보고하고 직접 처리할 사항이 아닌 경우에는 보고문에 면담 사유를 구체적으로 기재하여 보안본부에 제출하여야 한다.형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 22. 법률 제8728호로 전부 개정된 것) 이 법의 시행일은 2008. 12. 22. 이다.제116조(소장 면담) ① 수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다.② 소장은 수용자의 면담신청이 있으면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 면담에 응하여야 한다.1.정당한 사유 없이 면담사유를 밝히지 아니하는 때2.면담목적이 법령에 명백히 위배되는 사항을 요구하는 것인 때3.동일한 사유로 면담한 사실이 있음에도 불구하고 정당한 사유 없이 반복하여 면담을 신청하는 때4.교도관의 직무집행을 방해할 목적이라고 인정되는 상당한 이유가 있는 때③ 소장은 특별한 사정이 있으면 소속 교도관으로 하여금 그 면담을 대리하게 할 수 있다. 이 경우 면담을 대리한 사람은 그 결과를 소장에게 지체 없이 보고하여야 한다.④ 소장은 면담한 결과 처리가 필요한 사항이 있으면 그 처리결과를 수용자에게 통지하여야 한다.제117조(청원) ① 수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있다.② 제1항에 따라 청원하려는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 소장에게 제출하여야 한다. 다만, 순회점검공무원에 대한 청원은 말로도 할 수 있다.③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니 되며, 이를 지체 없이 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 보내거나 순회점검공무원에게 전달하여야 한다.④ 제2항 단서에 따라 순회점검공무원이 청원을 청취하는 경우에는 해당 교정시설의 교도관등이 참여하여서는 아니 된다.⑤ 청원에 관한 결정은 문서로써 하여야 한다.⑥ 소장은 청원에 관한 결정서를 접수하면 청원인에게 지체 없이 전달하여야 한다.2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 청구인은 안동교도소에서 수용중 불안장애 및 인격장애 진단을 받고 정신질환 수용자 집결치료 수용기관으로 이송될 것이 예견되자 자신의 이송여부에 대하여 피청구인에게 직접 문의하기 위하여 피청구인을 상대로 두 차례에 걸쳐 면담신청을 하였으나 피청구인이 정당한 이유 없이 청구인의 위 면담신청을 거부하였는바, 피청구인의 이와 같은 거부행위는 면담신청이 받아들여진 다른 수용자와 비교하여 청구인을 합리적인 이유없이 차별하는 것이므로 평등권을 침해한 것이다.(2) 나아가 피청구인은 청구인의 면담신청에 대하여 면담에 응하지 아니하고 이를 거부함으로써 면담이 이루어지지 못하게 하여 청구인의 청원권을 침해하였다.나. 피청구인의 의견요지(1) 이 사건 헌법소원심판은 피청구인의 면담 거부행위를 다투는 것인바, 거부행위에 대한 불복은 행형법상의 법무부장관 청원이나 행정심판 또는 행정소송으로 다툴 수 있음에도 불구하고 이와 같은 사전구제절차를 전혀 거치지 않고 바로 헌법소원을 제기한 것은 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.(2) 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2006. 9. 20. 정신과적 질환으로 인하여 진주교도소로 이송되었는바 이미 이송이 완료된 상황에서 이송여부의 문의를 위한 면담신청에 대한 거부행위는 기본권침해의 가능성이 없고, 면담의 이익 또한 소멸하였으므로 권리보호이익이 결여된 것으로 부적법하다.(3) 피청구인은 정당한 절차에 의하여 청구인의 면담신청을 처리하였으므로 면담신청에 대한 거부행위가 존재하지 않는다. 피청구인은 관구교감으로부터 면담신청을 보고받은 후 총무과장에게 면담 및 보고를 지시하였으며 이에 총무과장이 피청구인을 대리하여 2006. 9. 6. 청구인을 면담한 후 피청구인에게 보고하여 소장면담신청이 종결처리 되었으므로 2006. 8. 31. 면담신청은 거부된 사실 자체가 없으며, 2006. 9. 4. 면담신청에 관하여서도 청구인이 면담을 독촉한 사실은 있으나 새로운 면담신청을 한 사실이 없으므로 면담신청 및 면담신청을 전제로 한 거부행위 또한 존재하지 않는다.(4) 설사 2006. 9. 4. 면담신청이 존재했다고 하더라도 이미 같은 사유로 2006. 8. 31. 면담신청에 대한 절차가 진행중인 경우 반복하여 새로운 면담신청의 절차를 밟아 주어야 하는 것은 아니므로 청구인의 기본권을 새롭게 침해한 것이 아니다.다. 법무부장관의 의견요지(1) 이 사건 심판청구는 행정소송 등 다른 사전구제절차를 거치지 않은 것이므로 보충성 원칙에 반하는 것으로서 부적법하다.(2) 피청구인에 대한 면담권은 청원권의 일종이므로 면담신청에 대하여 수리·심사한 후 그 결과를 청구인에게 통지할 의무가 있지만 반드시 피청구인이 직접 청구인을 대면해야 할 의무가 있다고 볼 수는 없으므로, 소장 이하의 교도관들이 대신 면담하게 하거나 면담의 실효성이 전혀 없음을 통지하여 거부하였다면 면담의무를 이행한 것이다. 따라서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있었다고 볼 수 없어 부적법하다.(3) 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2007. 6. 23. 안동교도소에서 형의 집행을 종료하고 석방된 자이므로 이미 기본권 침해가 종료되었으며 침해의 반복 위험성이나 헌법적 해명의 필요성이 존재한다고도 볼 수 없으므로 권리보호이익이 없어 부적법하다.3. 판  단가. 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 의견(1) 주관적인 권리보호의 이익헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있는 것인바, 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 하므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없게 되어 헌법소원이 부적법하게 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370).이 사건 기록에 의하면 이 사건 심판청구일인 2006. 9. 12. 당시 청구인은 안동교도소에 수감된 상태에 있었으며 정신과 진료 결과에 따라 정신질환 치료 수용기관인 다른 교도소로 이송될 것이 예견되는 상황이었으므로 피청구인과의 면담을 통하여 이송 여부에 대한 문의를 할 주관적인 권리보호이익이 있었으나, 청구인은 그 이후인 2006. 9. 20. 법무부장관의 이송지휘에 따라 정신질환 치료 수용기관인 진주교도소로 이송됨으로써 그 이송절차가 종료되었고 2007. 6. 23. 안동교도소에서 그 형의 집행을 종료하여 출소한 사실이 인정되는바, 이와 같이 이송절차가 종료되고 출소까지 한 상황에서는 이송여부 문의를 위한 면담신청 거부행위의 취소를 구하는 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 아니한다. 따라서 청구인의 주관적인 권리보호이익은 소멸되었다.(2) 헌법적 해명의 필요성헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여서도 있는 제도이므로 침해행위가 이미 종료하는 등 주관적 권리구제에 도움이 안 되는 경우에도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호·유지를 위해 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판 청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 367; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 참조).살피건대, 이 사건 기록에 첨부된 수용자 신분카드의 기재내용에 의하면 청구인은 2007. 6. 23. 안동교도소에서 그 형의 집행을 종료하고 출소한 사실이 인정되며, 2007. 12. 21. 법률 제8728로 전부개정된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조는 수용자의 교도소장에 대한 면담신청권 및 면담거부사유나 면담형식에 관하여 규정하고 있는바, 이미 신법이 공포되어 그 시행을 앞두고 있는 상황에서 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 면담거부사유나 면담형식 등에 대한 헌법적 해명을 할 필요성이 인정된다고 볼 수 없으며, 장차 위 법률조항에 의하여 수용시설 내의 면담이 이루어질 것이 예상되는 이상 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성이 있다고도 볼 수 없다.결과적으로 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고 예외적으로 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고도 볼 수 없으므로 부적법하다.나. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견이 사건 심판청구 이후인 2006. 9. 20. 청구인에 대한 교도소 이송절차가 종료됨으로써 청구인의 주관적 권리보호이익이 소멸되었다는 점에 관하여는, 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 의견과 같다.한편, 행형법 시행령 제9조의 문언에 의하면 수용자는 교도소장에 대하여 면담신청권을 가지고(제1항), 교도소장은 이에 응하여 수용자를 직접 면담하여 줄 의무가 있다고(제2항) 해석된다. 그러나 이 사건에서는 교도소장인 피청구인이 청구인의 면담신청에 대하여 직접 면담을 하지 않고 총무과장에 의한 대리면담만을 행하였을 뿐이라고 자인하고 있는바, 이는 법령의 문언에 위배된 행위로 보여지고, 만일 이러한 행위가 부당하게 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법적 판단이 유보될 경우, 대리면담 형태의 교도소장면담이 계속적으로 반복될 가능성도 있으므로, 일응 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 볼 수 있다(행형법 시행령 제9조가 모법인 행형법의 적법한 위임을 받았는지 여부는 그 수범자인 교도소장이 이를 다투고 있지 않은 이상, 교도소장의 직접면담의무 존부를 판단하는 논거가 될 수 없다).다만, 2007. 12. 21.자로 공포되어 2008. 12. 22.부터 시행될 예정인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조가 수용자의 면담신청권(제1항) 및 소장의 면담의무(제2항), 대리면담의 허용(제3항)을 직접 규정함으로써, 교도소장의 면담에 관한 위와 같은 문제들이 입법적으로 해소되었고, 앞으로는 교도소장과 재소자가 이미 공포되어 시행을 앞둔 위 법률조항에 따라 면담을 행할 것을 충분히 예견할 수 있어서 이러한 행위가 더 이상 반복될 가능성도 없다고 할 것이므로, 결과적으로는 이 사건 심판청구에 대한 헌법적 해명의 필요성이 없어졌다고 할 것이다.따라서 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고, 예외적으로 헌법적 해명의 필요성도 인정되지 않으므로, 본안에 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.다. 재판관 이동흡의 보충의견나는 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다는 결론에 대하여는 이견이 없으나, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다는 사유 외에 청구인의 면담신청에 대한 피청구인의 거부행위는 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당되지 않는다는 이유로도 각하되어야 한다고 생각한다.이른바 수용자의 소장면담에 대하여 행형법 시행령 제9조 제1항은 "수용자는 처우 및 일신상의 사정에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 시행령 규정은 행형법상 청원과 마찬가지로 수용자의 교화처우의 향상과 교도소 관리의 적정한 운영을 도모하는 것을 목적으로 하는 것이라 할 것이다. 그러나 행형법상 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에 대하여 청원할 수 있는 것이고(행형법 제6조 제1항, 교도소장은 청원의 상대방으로 규정하고 있지 아니하다.), 그 신청방법, 신청에 대한 법무부장관 또는 순회점검공무원이 해야 할 결정형식 등에 대해서도 규정되어 있다(행형법 제6조, 행형법 시행령 제6조 내지 제7조). 이에 반하여 소장면담에 관하여는 행형법 시행령 제9조 제2항에서 면담의 신청 및 면담시 교도소장이 진술한 의견을 면담부에 기재하는 간이한 방법을 채용하도록 규정하고 있는 점을 감안해 보면, 소장면담은 교도소장이 수용자를 면담하여 교도소의 처치일반 또는 일신상의 사정 등, 청원의 대상이 되는 것보다 훨씬 넓은 범위의 사정에 관하여 수용자의 불평·희망 등을 청취하여 소장이 그 기회에 수용자의 불만·걱정 혹은 번민을 해소하게 하는 것으로서 청원 이전의 간편한 불평처리절차로 볼 수 있을 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 수용자의 소장면담신청은 수용자에게 면담신청권을 부여한 것에 의한 것이 아니고 단지 수용자의 소장에 대한 면담희망의사를 표명하는 수단에 지나지 않는다고 보아야 할 것이고, 따라서 위와 같은 수용자가 교도소장과 면담할 권리를 헌법 제26조 제1항 소정의 청원권의 일종에 해당한다고도 볼 수 없다. 나아가 행형법 시행령 제9조 제2항에서 "면담을 하여야 하며"라고 한 것도 면담을 하는 것이 타당하다는 취지를 표현한 것일 뿐, 소장에게 법령상 의무를 부담시키는 취지라고 해석할 것은 아니므로 소장이 면담신청에 응하여 면담할지 여부는 자유재량에 맡겨져 있다고 해야 할 것이다. 또한 계호근무준칙 제129조 제3호가 소장면담신청이 있는 경우에 교도소장이 아닌 담당근무자가 처리할 수 있는 경우를 예정하고 있는 점 및 교정현실 등을 고려한다면 교도소장의 직접면담이 아닌 총무과장에 의한 대리면담의 형태로 소장면담을 하는 것을 법령에 위배된 행위로 보기도 힘들다(한편, 현재 행형법 시행령 제9조에 규정되어 있는 소장과의 면담에 관하여 2007. 12. 21.자로 공포되어 2008. 12. 22.부터 시행될 예정인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조가 소장 면담이라는 제목 아래  제1항에서 "수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다."라고 법률에 직접 규정하고 있는바, 이는 법률에 의해 수용자에게 교도소장 면담신청권을 부여한 것이라고 볼 수는 있으나, 같은 법 제117조가 청원이라는 제목 아래 제1항에서 "수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있다."라고 하여 여전히 청원의 상대방으로 교도소장을 규정하고 있지 아니한 점을 고려하면 이 경우에도 앞서 설명한 바와 마찬가지 이유로 수용자의 교도소장 면담권을 헌법상 기본권인 청원권의 일종으로 볼 수는 없다 할 것이다.).결과적으로 수용자의 교도소장에 대한 면담신청권을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 수용자의 교도소장 면담권을 헌법상 기본권인 청원권으로 볼 수 없으므로 청구인의 면담신청에 대한 피청구인의 거부행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 어떠한 변화를 가져오지 아니하는바, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘기본권 침해의 가능성이 있는 공권력 행사’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.4. 결  론따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 본안에 나아가 판단할 것 없이 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있다.5. 재판관 조대현의 반대의견가. 이 사건 면담거부행위는 공권력의 행사에 해당된다고 보아야 한다.교도소장은 수형자를 개별적으로 심사·분류하여 그에 상응한 처우를 하여야 하고(행형법 제44조 제1항), 수용자는 처우 및 일신상의 사유에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있고(행형법시행령 제9조 제1항), 수용자가 면담신청한 때에는 교도소장은 면담신청자를 면담부에 기재한 후 순서에 따라 면담을 하여야 하고 면담결과를 면담부에 기재하여야 한다(행형법시행령 제9조 제2항). 행형법시행령 제9조는 행형법 제44조 제1항이 요구하는 수형자의 심사분류와 개별처우를 구현하기 위하여 필요한 사항을 규정한 것이다.행형법시행령 제9조 제2항에서 규정하고 있는 교도소장의 의무는 수형자에 대한 개별처우라는 행형 목적을 달성하기 위하여 법률상 부과된 직무상 의무임이 명백하다. 따라서 교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하는 것은 법률상 부과된 직무상의 의무를 위반하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 그리고 행형법시행령 제9조 제1항이 규정하고 있는 수용자의 면담신청권이 헌법상의 기본권에 해당된다고 보기 어렵다고 하더라도, 특정 수용자의 면담신청을 직무상 의무에 위반하여 거부하는 것은 평등원칙에 위반될 소지가 있다.따라서 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같이 교도소장이 수용자의 면담신청을 거부하였다면, 그러한 면담거부행위는 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당된다고 봄이 상당하다.나. 이 사건 청구는 권리보호이익이 있다고 보아야 한다.헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원제도는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 기본권 침해 여부를 밝혀서 기본권 침해를 구제하기 위한 것이다. 따라서 공권력으로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되었을 가능성이 있는 경우에 다른 구제수단이 없다면, 헌법소원심판의 청구를 허용하여야 하고 심판하여야 한다. 기본권 침해행위가 과거의 행위로서 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어 취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 이미 종료된 과거의 행위나 사실에 대해서도 헌법소원심판을 청구할 이익이 있다고 보고, 과거의 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해되었는지 여부를 밝혀 주어야 한다. 자세한 이유는 헌법재판소가 2007. 3. 29. 선고한 2006헌마363 결정의 반대이유에서 밝힌 바를 원용한다.재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환 

참조판례:
헌재 1997.  3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370헌재 1991.  7. 8. 89헌마181, 판례집3, 356, 367헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688

심판대상조문:
헌법 제11조 제1항, 제26조헌법재판소법 제68조 제1항형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제116조(소장 면담) ① 수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다.② 소장은 수용자의 면담신청이 있으면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 면담에 응하여야 한다.1. 정당한 사유 없이 면담사유를 밝히지 아니하는 때2. 면담목적이 법령에 명백히 위배되는 사항을 요구하는 것인 때3. 동일한 사유로 면담한 사실이 있음에도 불구하고 정당한 사유 없이 반복하여 면담을 신청하는 때4. 교도관의 직무집행을 방해할 목적이라고 인정되는 상당한 이유가 있는 때③ 소장은 특별한 사정이 있으면 소속 교도관으로 하여금 그 면담을 대리하게 할 수 있다. 이 경우 면담을 대리한 사람은 그 결과를 소장에게 지체 없이 보고하여야 한다.④ 소장은 면담한 결과 처리가 필요한 사항이 있으면 그 처리결과를 수용자에게 통지하여야 한다.형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제117조(청원) ① 수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있다.② 제1항에 따라 청원하려는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 소장에게 제출하여야 한다. 다만, 순회점검공무원에 대한 청원은 말로도 할 수 있다.③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니 되며, 이를 지체 없이 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 보내거나 순회점검공무원에게 전달하여야 한다.④ 제2항 단서에 따라 순회점검공무원이 청원을 청취하는 경우에는 해당 교정시설의 교도관등이 참여하여서는 아니 된다.⑤ 청원에 관한 결정은 문서로써 하여야 한다.⑥ 소장은 청원에 관한 결정서를 접수하면 청원인에게 지체 없이 전달하여야 한다.행형법 제6조(청원) ① 수용자는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에게 청원할 수 있다.② 법무부장관에게 청원하고자 하는 수용자는 청원서를 작성하여 봉한 후 당해 소장에게 제출하여야 한다.③ 소장은 청원서를 개봉하여서는 아니되며 지체없이 이를 법무부장관에게 송부하여야 한다.④ 순회점검공무원에 대한 청원은 서면 또는 구술로써 할 수 있다. 순회점검공무원이 구술에 의한 청원을 청취하는 때에는 교도관을 참여시키지 못한다.⑤ 소장은 수용자의 청원을 저지하거나 청원을 하였다는 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다.⑥ 청원에 대한 결정은 문서로서 하여야 하며 그 결정서는 당해 소장이 지체없이 이를 청원인에게 전달하여야 한다.행형법 시행령 제9조(소장과의 면담) ① 수용자는 처우 및 일신상의 사정에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있다.② 소장은 제1항의 규정에 의한 면담을 신청한 자가 있는 때에는 그 성명을 면담부에 기재한 후 순서에 따라 면담을 하여야 하며 당해 수용자에게 표시한 의견의 요지를 면담부에 기재하여야 한다.