# 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서 위헌확인
(사건번호=98헌마141, 종국일자=1999.11.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137348
종국일자: 19991125
사건번호: 98헌마141
사건명: 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
각종 단체는 선거운동을 할 수 없게 금지하면서, 예외적으로 노동조합에만 이를 허용하도록 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서가 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
우리 헌법은 모든 국민에게 결사의 자유(제21조)를 보장하면서 결사의 한 형태인 노동조합에 관하여는 일반 단체와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있다(제33조). 노동조합은 "근로자들이 자주적으로 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로" 하는 단체이고, 또 그러한 목적수행에 필요한 조직을 갖추고 있는 반면에, 헌법 제21조에서 규정하고 있는 단체는 그 설립목적이 노동조합과는 다르고 그 조직이 헌법에 규정된 것도 아니며, 그러한 조직을 형성할 의무가 있는 것도 아니다. 따라서 공직선거에 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 선거운동을 함에 있어서 "각종 단체"를 "노동조합"에 비교하여 차별취급을 한다고 하더라도, 이는 헌법에 근거를 둔 합리적인 차별로 보아야 하므로, 노동조합이 아닌 단체에 대하여 선거운동을 허용하지 아니한 것은 헌법상의 선거운동의 균등보장규정 및 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.재판관 김문희, 재판관 이재화의 반대의견오늘날 다원적 민주주의에서는 모든 사회적 세력들이 대립과 경쟁, 조화와 타협을 통하여 공익을 추출·형성하는 민주적 정치의사형성과정이 매우 중요하다. 따라서 모든 사회단체에 선거운동을 금지하면서 노동조합에게만 예외적으로 이를 허용하는 것은 평등원칙에 위반됨은 물론, 노동조합이 일반 결사 및 단체와는 다른 법적 지위를 가지고 있다는 점만으로는 노동조합을 다른 단체와 다르게 취급할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　○○시민연합공동대표　유현석 외 2인대리인 변호사　이석연 외 4인【주 문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 우리 사회의 경제정의를 실현하기 위한 평화적 시민운동을 전개함으로써 민주복지사회의 기틀을 마련하기 위한 목적으로 1989년 조직된 시민사회단체이다.그런데 공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정, 이하 ‘법’이라 한다) 제87조는 "단체는 사단ㆍ재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거기간 중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다. 다만, 노동조합및노동관계조정법 제2조(정의)의 규정에 의한 노동조합은 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다.이에 청구인은 법 제87조 단서가 단체의 선거운동을 엄격히 금지하고 있는 같은 조 본문에 대하여 유독 노동조합에 대하여만 예외를 허용하고 있는 것은 헌법이 보장하는 정치적 표현의 자유, 평등원칙, 선거운동의 균등보장(헌법 제116조 제1항), 평등선거의 원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항) 등을 침해하는 것으로서 위헌이라는 이유로 1998. 5. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 이 사건 심판대상을 법 제87조 단서로 특정하여 한정하고 있다. 그러나 법 제87조 단서는 노동조합에 대하여 선거운동의 자유를 회복시키는 규정일 뿐 청구인의 기본권을 직접적으로 제한하는 규정이라고 보기 어렵고 오히려 청구인이 침해당하고 있다고 주장하는 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유는 법 제87조 본문에 의하여 직접적으로 제한되는 것이며, 다만 법 제87조 단서가 신설됨으로써 청구인은 법 제87조 본문으로 인하여 법 제87조 단서가 정하는 노동조합에 비하여 차별적으로 불이익을 당하고 있다는 주장을 할 수 있게 되었다고 볼 수 있다. 그렇다면, 헌법재판소로서는 청구인의 이 사건 헌법소원심판 대상을 법 제87조 본문과 단서 전부(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 대한 위헌여부라고 보고 판단하기로 한다. 법 제87조의 내용은 다음과 같다.제87조(단체의 선거운동금지) 단체는 사단ㆍ재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거기간 중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다. 다만, 노동조합및노동관계조정법 제2조(정의)의 규정에 의한 노동조합은 그러하지 아니하다.2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견가. 청구인의 주장요지이 사건 법률조항이 단체 중 유독 노동조합의 경우에만 선거운동을 허용하는 것은 청구인과 같은 시민단체에 대하여 정치적 생활영역에서 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 헌법 제11조 평등원칙에 위반될 뿐만 아니라, 헌법 제21조 제1항의 정치적 의사표현의 자유 및 헌법 제116조 제1항 선거운동과정에서의 균등한 기회보장을 침해하는 것이다.나. 법무부장관의 의견요지헌법재판소는 1995. 5. 25. 95헌마105 결정 및 1997. 10. 30. 96헌마94 결정에서 법 제87조 본문에 대하여 이미 합헌임을 선고한 바 있다. 노동조합은 헌법 제33조 및 노동조합및노동관계조정법에 근거하고 있는 바, 다른 일반 결사와 달리 난립할 우려가 없어 정치문화의 퇴행을 가져올 염려가 적고, 근로조건 등 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 목적으로 모인 단체이므로 그 목적범위 내에서 후보자를 지지ㆍ반대할 경우 정당의 발전에 주는 지장이 적으며, 그 구성원이 동일하고 설립목적이 거의 동일하므로 이해관계 대립에 의한 선거과열의 가능성이 없고, 학연ㆍ지역단체ㆍ친족단체의 간섭가능성이 거의 없어 위 헌법재판소 결정에서 지적된 문제점이 적고, 다른 결사와 달리 노동조합이라는 기준에 의하여 적용범위가 명확하여 공정선거를 관리하는 행정적 부담이 적다. 또한 노동조합은 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위향상을 도모하기 위하여 일정한 후보자를 지지함으로써 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위향상이라는 목적을 간접적으로 이룩할 수 있어 노동조합 본연의 목적을 달성하는데 이바지하기도 한다. 이와 같이 노동조합은 다른 일반 결사와 다른 특성을 가지고 있는데, 이러한 특성을 고려하여 입법한 이 사건 법률조항의 내용은 입법자의 재량에 속하는 것으로서 헌법 제11조 평등조항, 제116조 제1항의 선거운동 기회균등보장원칙에 위반된다고 볼 수 없다.3. 판　단가. 법 제87조의 연혁1994. 3. 16. 법률 제4739호로 각종 선거법을 단일법으로 통합 제정한 공직선거및선거부정방지법은 선거운동의 규제방법을 종전의 "포괄적 제한ㆍ금지" 방식에서 "개별적 제한ㆍ금지" 방식으로 바꾸고 법률에서 개별적으로 금지ㆍ제한하지 아니한 선거운동은 허용하는 것을 원칙으로 하였다(법 제58조 제2항).그런데, 개정전의 법 제87조는 사단ㆍ재단 등 명칭여하를 불구하고 모든 단체는 선거기간 중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대를 권유하는 행위를 할 수 없도록 하여 각종 단체의 선거운동을 전면적으로 금지하였는데, 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 법을 개정하면서 법 제87조에 단서를 신설하여 노동조합은 예외적으로 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당 또는 후보자를 위한 선거운동을 할 수 있게 하였다.이 단서를 신설함으로 인하여 청구인을 포함한 각종 단체는 선거운동을 할 수 없게 금지하면서, 예외적으로 노동조합에만 이를 허용한 것은 헌법이 보장하는 선거운동의 균등보장(헌법 제116조 제1항), 평등선거의 원칙(헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항) 및 평등원칙(헌법 제11조 제1항)에 위반되는 여부의 문제가 생기게 되었다.나. 헌법재판소의 결정헌법재판소는 1995. 5. 25. 95헌마105 결정에서 개정 전의 이 사건 법률조항에 대한 위헌확인 사건에서 법 제87조는 합헌임을 선언한 바 있고(판례집 7-1, 826), 이어서 1997. 10. 30. 96헌마94 결정에서도 위 결정은 그대로 유지되었다(판례집 9-2, 523, 534). 95헌마105 사건의 결정이유는 대략 아래와 같다.(1)선거는 주권자인 국민이 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 한다. 대의민주제의 기초인 선거는 동시에 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 금권ㆍ관권 등으로 인한 타락선거를 막고 과열된 선거운동으로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며 국민의 진정한 의사를 반영하기 위하여는 선거는 공정하게 치루어져야 한다. 선거의 공정 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 보장되지 아니하므로 선거의 공정성 확보를 위하여는 선거운동에 어느 정도의 규제는 불가피한 것이다. 선거에 관한 입법은 "자유와 공정"이라는 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 하는데, 선거운동을 어느 정도로 허용하고 또는 제한하는 것이 적절한지에 관하여는 절대적인 기준이 있는 것이 아니고, 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙정도 등 제반사정에 따라 달라질 수밖에 없다.우리 헌법은 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정함으로써(제37조 제2항) 선거운동의 자유도 "선거의 공정성의 보장"이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 분명히 하였고, 특히 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본방식임을 밝히면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에"법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다"은 규정을 두고 있다. 이러한 여러 규정에 의하여 이 법은 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있다. 이러한 입법자의의지는 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고, 우리의 특수 사정을 고려한"자유와 공정"의 두 이념이 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 한다.(2)각종 단체는 헌법 제21조 소정의 "결사(結社)"로서 그 중에는 목적과 조직, 활동내용으로 보아 국민의 정치적 의사형성에 어느 정도 기여하는 것도 있으므로, 국민은 정당을 통하지 아니하고 이러한 단체의 결사를 통하여 그 정치적 의사를 결집, 표현할 수 있을 것이다.그러나, 각종 단체에 선거운동을 허용한다면 다음과 같은 문제점이 있다.첫째, 헌법은 제8조에서 정당설립의 자유, 복수정당제의 보장, 정당에 대한 국가의 보호 등을 규정하는 한편 "정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다"고 하고 나아가 "정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는" 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 정당이 아닌 단체가 공직선거에서 후보자를 추천하거나 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ반대하는 등의 활동을 한다면 정당법의 입법취지가 몰각됨은 물론 정당의 요건을 갖추지 아니한 채 정당에 준하는 정치활동을 하는 각종 단체의 난립으로 인하여 우리 정치문화의 퇴행을 가져올 우려가 있다.둘째, 고도로 다원화ㆍ전문화된 사회의 각 분야에는 각양각색의 무수한 단체들이 있다. 이러한 수많은 단체들이 그 설립의 목적, 조직의 규모나 형태 및 활동의 내용 등을 불문하고 특정 정당이나후보자를 지지ㆍ반대하는 활동을 할 수 있다고 한다면, 선거는 과열될 것이고 금권 내지 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 될 것이다. 이는 사회경제적인 측면에서 그 손실이 클 뿐만 아니라 유권자의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨주는 결과를 빚게 될 것이다.셋째, 각종 단체의 지원을 받는 후보자와 그렇지 못한 후보자간에 기회균등의 면에서 실질적인 불공평이 생길 뿐만 아니라 국가와 지역의 이익을 대변할 수 있는 후보자보다 단체나 집단을 대표하는 후보자가 당선될 가능성이 많아, 선거제도의 목적과 이상에 정면으로 배치되는 결과를 낳게 된다. 특히 개인적 연고를 토대로 조직된 친족, 지역, 학연(學緣) 등 각종 단체들이 개입함으로써 선거가 건전한 정책대결이 아닌 정실(情實)과 친소관계, 지역감정 등에 의해 그 결과가 좌우되는 문제가 생긴다. 또 각종 관변단체와 재야단체의 충성경쟁적, 정략적, 공명위주의 성명서 등이 난무하여 공명선거에 해(害)를 끼치게 될 것이다.넷째, 각종 단체는 그 구성원의 뜻과는 상관없이 간부 몇 사람만의 의견으로 단체의 이름을 빌려 특정 정당이나 후보자에 대한 지지 또는 반대의 의사를 표명할 경우도 예상 되는데, 이러한 경우에는 여론을 오도할 우려가 있다.다섯째, 각종 단체를 일정한 기준에 따라 선별하여 어떤 단체는 선거운동을 허용하고 다른 단체는 이를 제한하는 문제도 생각해 볼 수 있다. 그러나 이를 구별하는 선별기준의 설정은 각종 단체의 설립목적, 성격, 규모 및 그 구성원의 성격 등의 다양성과 복잡성으로 말미암아 용이하지 않을 뿐만 아니라, 그러한 기준을 설정한다고 하더라도 "선거운동이 허용된 단체"과 "정당" 사이에 선거운동에 관한 규제상의 균형을 유지하는 문제와 선별기준에 관한 입법기술상의 어려움 때문에 편파적인 법집행의 가능성을 배제할 수 없어 오히려 선거의 공정과 기회균등을 해칠 수도 있다.위와 같은 여러 가지 문제점들을 고려해 보면, 우리의 현 실정에서는 단체에게 선거운동을 허용할 경우, 순기능 보다는 오히려 역기능이 더 기승을 부릴 가능성이 높은 것으로 보여지므로, 각종 단체의 선거운동은 쉽사리 허용해서는 안된다고 함에 있다(95헌마105, 판례집 7-1, 826, 835 참조).따라서 헌법 제21조 소정의 결사체인 청구인과 같은 각종 단체의 선거운동을 제한한 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부를 판단할 이 사건에서도 위에서 판시한 이유들은 그대로 수긍이 되는 것이다.다. 이 사건 법률조항의 평등원칙 위반 여부우리 헌법은 모든 국민에게 결사의 자유(제21조)를 보장하면서 결사의 한 형태인 노동조합에 관하여는 헌법상 결사(각종 단체)와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있다(제33조). 노동조합은 "근로자들이 자주적으로 근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로" 하는 단체이고 또 그러한 목적수행에 필요한 조직을 갖추고 있다(헌법 제33조 제1항, 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제2조). 반면에, 헌법 제21조의 결사체인 각종 단체는 그 설립목적이 노동조합과는 다르고 그 조직이 헌법에서 연유된 것도 아니며 또 그러한 조직을 형성하도록 명하고 있는 것도 아니다.노동조합과 각종 단체의 헌법상 차이는, 결사의 자유의 경우 단체를 결성하는 자유, 단체에 가입하는 자유뿐만 아니라 단체를 결성하지 아니할 자유, 단체에의 참가를 강제당하지 아니할 자유, 단체를 탈퇴할 자유를 포함하는데 반하여, 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이다. 따라서 노동조합의 경우, 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것이다(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호).노동조합이 공직선거에 조합 또는 그 대표 명의로 선거운동을 할 수 있게 한 것은 조합원의 복지향상을 도모하기 위한 목적달성에 필요불가결한 수단에 해당된다. 조합원인 근로자의 권익에 직접 관계되는 입법 또는 행정조치 등을 촉진하거나 반대하여 그 목적을 달성하려면 조합의 정치활동이 허용되어야 하고, 이러한 정치활동은 노동조합의 목적 범위 내의 행위로 해석되기 때문이다.따라서 공직선거에 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대할 것을 권유하는 선거운동을 함에 있어 "노동조합"과 "일반 결사인 각종 단체"에 대하여 그 보호와 규제를 달리한다 하더라도 이는 헌법에 근거를 둔 합리적인 차별로 보아야 하므로, 노동조합이 아닌 청구인과 같은 각종 단체에 대하여 선거운동을 허용하지 아니하였다고 하여 그것이 곧 헌법상의 선거운동의 균등보장규정 및 평등원칙에 위반된다고 단정할 수 없다.4. 결　론이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인의 심판청구를 기각하기로 하여, 재판관 김문희, 재판관 이재화의 아래 5와 같은 반대의견이 있는 이외에 나머지 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.5. 재판관 김문희, 재판관 이재화의 반대의견다수의견은 노동조합과 기타 단체를 구분하여 노동조합에 대해서만 선거운동의 자유를 허용하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위반되지 아니한다고 설시하고 있다. 그러나 우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반될 뿐이 아니라 헌법상의 정치적 자유를 침해하여 위헌이라는 견해를 가지고 있으므로 아래와 같은 의견을 밝혀두고자 한다. 우리는 이 기회에 1995. 5. 25. 95헌마105 결정 및 1997. 10. 30. 96헌마94 결정에서 밝힌 견해를 변경함을 아울러 밝힌다.가. 오늘날의 민주국가에서 국민이 정치적 의사형성과정에 참여하는 것은 정당만의 독점물이 아니라 모든 개인과 사회단체에게 보장된 기본권적 자유이다. 헌법은 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 정당의 자유 등 정치적 자유를 국민의 기본권으로서 규정함으로써 국민의 정치적 의사형성의 자유를 보장하고 있고, 이로써 원칙적으로 국민 누구나가 개인으로서 또는 집단적으로 국가 공동체의 정치생활에 참여하여 공동체의 의사형성과정에 자신의 견해와 가치관을 반영시킬 수 있는 가능성을 보장하고 있다.특히 표현의 자유는 공동체내에서 자신의 인격을 발현하려는 개인의 기본적인 욕구를 충족시킬 뿐이 아니라 개인에게 국가공동체의 정치생활에 형성적으로 참여하는 가능성을 개방함으로써 자유민주적 국가질서를 구성하는 요소이기도 하다. 개인의 개별의사가 단체를 통하여 사전에 내부적으로 조정되고 하나로 집결되어 뭉쳐진 힘으로 표현될 수 있으므로, 단체의 설립과 운영을 보장하는 기본권인 결사의 자유 및 근로자의 단결권은 의사표현의 자유와 의사형성의 자유를 집단적으로 행사할 수 있는 자유를 보장하고 있다.나.(1) 국민 누구나가 정치적 형성과정에 참여한다는 내용의 ‘민주적 자유’의 근본사고는 오늘의 정치현실에서는 점점 더 비현실적인 것으로 나타나고 있다. 오늘날의 사회는 중요한 이익을 같이 하는 사람들끼리 조직을 만들어 단체로서 정치적 영향력을 행사하고 그들의 이익을 관철하려고 한다(예컨대 노동단체, 사용자단체, 환경보호단체, 여성단체, 소비자단체, 농어민단체 등 각종 직종단체). 또한 사회현상이 다변화, 복잡화, 전문화, 기술화됨에 따라 개인이 사안을 제대로 이해하기 위하여 점점 더 전문가의 집단에 의존하게 되어 개체로서의 국민은 당면한 문제의 사안을 이해하고 결정과정에 의미있게 참여하기 위하여 필요한 조건이 결여되어 있다. 현대 대중사회에서 개인은 단체와 그의 조직력을 통해서만 사실상 헌법이 보장하는 정치적 자유를 효율적으로 행사할 수 있고, 단체에의 소속을 통하여 개인으로서의 사회적, 정치적 의미와 비중을 높이는 활동기반을 갖추게 된다.오늘날의 이러한 정치현상을 구체적으로 보면, 사실상 정치적 자유는 국민의 의사형성과정을 본질적으로 지배하고 있는 정당, 언론매체, 강력한 이익단체에 집중되어 있고, 오늘날의 국민의 정치적 의사의 형성과정은 정당과 이익단체 등 사회단체에 의하여 주도되고 좌우되고 있다고 말할 수 있다. 그 결과, 오늘날의 정치, 즉 다원적 민주주의의 특징은, 다수의 정당과 이익단체가 국민과 국가 사이에서 정치적 의사형성과정을 주도하는 세력으로서 개입하고 있다는 것이다.(2)이러한 정치현실에서 국민의 의사형성과정이 자유롭고 개방적으로 이루어지기 위하여는, 상이하고 다양한 이익을 대변하는 다수의 사회단체가 존재해야 하고, 그들 사회적 세력간의 균형이 유지되어야 하는 것이 오늘날 다원적 사회의 핵심적인 문제이다. 따라서 다원적 민주주의에서 중요한 것은 사회의 여러 집단에게 정치적 활동의 자유공간을 부여하고, 이로써 다양한 견해와 방향, 이익에 스스로를 개방하려는 국가의 자세이다. 이러한 측면에서 본다면, 국가만이 공익이나 일반적 이익의 실현에 기여하고, 사회단체는 특정 집단의 부분ㆍ특수이익의 실현에만 기여하는 것은 아니다.헌법은 사회내에 다양한 의견과 이익이 존재한다는 인식에서 출발하여 그러한 다양성을 정당한 것으로 인정하면서, 표현의 자유나 결사의 자유 등을 통하여 자신의 견해와 이익을 개인적으로 또는 집단적으로 표출할 것을 보장하고 있다. 공익은 그 자체로서 국가에 의하여 인식될 수 있거나 아니면 독자적ㆍ일방적으로 확정될 수 있는 고정ㆍ불변의 실체가 아니라 사회의 다양한 이익의 경쟁속에서 합의와 타협을 통하여 비로소 추출되는 가변적인 것이다. 즉 공익이 무엇인가 하는 것은, 이미 확정된 것이거나 국가권력이 일방적으로 규정할 수 있는 것이 아니라 모든 국민의 자유로운 참여가능성이 개방된 민주적 정치의사 형성절차에서 매 경우에 따라 구체적인 사안마다 이러한 복수적 세력들의 대립과 경쟁을 통하여 나오는 조화와 타협의 산물이다. 모든 사회적 세력이 정치적 의사형성과정에 참여함으로써 사회단체간의 세력균형과 경쟁을 통하여 비로소 사회적 이익이 적절히 조정된 공익을 추출할 수 있는 것이다.다.‘사회단체는 정치나 선거운동에 참여해서는 아니되고, 단지 단체의 비정치적인 목적에만 전념해야 한다’는 사고는 오늘날의 다원적 민주주의에서의 정치적 의사형성과정을 전혀 고려하지 않는 견해이다. 오늘의 정치현실에서 정치적 자유는 －선거를 제외한다면－ 개인에 의하여 행사된다기 보다는 오히려 집단적으로 행사되기 때문에, 단체의 정치활동이나 정치적 참여를 부인하는 것은 사실상 개인이 단체를 통하여 자신의 정치적 기본권을 행사하는 가능성을 막는 것이며 이로써 헌법상 보장된 정치적 자유의 의미와 기능을 제대로 발휘할 수 없게 하는 것이다.개인의 다양한 이익과 욕구를 집결, 선별하고 조정하는 집단을 통하여 비로소 개인은 자신을 정치적으로 실현할 수 있는 가능성이 있기 때문에, 사회단체는 오늘날의 정치상황에서 정당과 더불어 민주적 의사형성을 위한 불가결한 요소이므로 정당과 함께 국민과 국가를 잇는 연결매체로서 오늘의 정치체제에서 빼고는 생각할 수 없는 중요한 구성부분이다.라.다수의견은 사회단체에 대한 선거운동의 금지를 정당화하는 근거로서 선거의 공정성을 강조하고 있다. 그러나, 선거의 궁극적인 목적은 선거를 통하여 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하려는 데 있는 것이지 선거의 공정성을 확보하는데 있는 것이 아니다. 즉, 선거의 공정은 곧 선거에서의 기회균등을 보장하고자 하는 것이며, 이는 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단일 뿐이다.선거의 공정성을 지나치게 강조한 나머지 선거운동을 통하여 국민의 정치의사형성에 영향을 미칠 수 있는 각 사회단체의 기능성이 전면적으로 부인된 상태에서 선거가 치루어진다면 그 선거는 국민의 정치적 의사를 제대로 반영할 수 없다. 선거의 공정을 확보하는 가장 이상적이고 효율적인 방법은, 누구나 자신의 정치적 의사를 표출할 수 있는 길을 열어놓은 가운데 균등한 조건하에서 상이한 이익과 견해의 자유로운 경쟁이 이루어지도록 하는 것이다. 즉, 선거의 자유와 개방성이다.다수의견은 사회단체에게 선거운동을 허용하는 경우 선거운동의 과열로 인한 혼탁선거를 우려하나, 그러한 선거의 혼탁이나 과열현상은 오히려 정당을 제외한 모든 사회단체에게 선거운동을 금지함으로써 정치참여에 관한 국민의 정당한 욕구와 정치의사형성과정의 자연스러운 흐름을 막고 있기 때문에 발생하는 현상이라고 볼 수 있다. 사회단체의 선거운동이 금지됨에 따라 국민의 이러한 정치적 욕구는 친족ㆍ지연ㆍ학연 등을 통한 음성적ㆍ불법적 선거운동을 통하여 표출될 수 밖에 없고, 바로 여기에 선거의 기회균등과 선거의 공정을 저해하는 혼탁선거의 원인이 있다고 볼 수 있다. 원칙적으로 모든 개인과 사회단체에게 법이 정한 테두리 안에서의 합법적인 선거운동을 허용하여 누구에게나 정치참여의 가능성을 개방하고 의사형성과정이 공개적이고 자유롭게 이루어지게 한다면, 오히려 이러한 방법이 선거의 공정을 확보하는 지름길이라고 할 수 있다.‘선거운동을 어느 정도로 허용하는가는 각국의 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙정도 등 제반사정에 따라 달라질 수밖에 없다’는 다수의견의 주장도 선거운동에 대한 행위제한의 정도를 결정하는 기준이 될 수는 있으나 사회단체의 선거운동 그 자체를 금지하는 이유가 될 수는 없다고 본다. 만일 이러한 기준이 사회단체의 선거운동의 허용여부를 판단하는 결정적인 기준이 된다면, 국가가 국민에 대한 후견인적 시각을 버리지 않는 한, 국민은 정치적 형성과정에의 적극적 참여를 통하여 민주시민의식을 발전시킬 수 있는 기회를 부여받지 못하게 됨으로써 선거문화나 시민의식의 향상은 요원할 수밖에 없다.결론적으로 사회단체에 대한 선거운동의 규제는 ‘선거운동의 여부’에 대한 제한으로 할 것이 아니라 사회단체에게 선거운동에의 참여를 허용하면서 그 방법과 기간 등에 관한 규제와 같은 ‘선거운동의 방법’에 대한 제한을 통하여서도 선거의 공정성은 충분히 확보될 수 있다고 본다. 따라서 노동조합을 제외한 사회단체에게 선거운동을 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항은 국민의 정치적 기본권을 비례의 원칙에 위반되게 과도하게 침해한 위헌적인 규정이다.마.그렇다면 헌법상 보장된 정치적 자유의 의미와 다원적 민주주의에서 사회단체가 국민의 정치의사형성에 있어서 가지는 기능에 비추어 ‘정당’과 ‘정당이 아닌 기타의 단체’를 선거운동에 참여하는 가능성에 있어서 차별할 합리적인 이유가 없다. 물론, 헌법은 정당을 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조에 독자적으로 규율함으로써 오늘날의 의회민주주의에서 정당이 가지는 중요한 의미와 헌법질서내에서의 정당의 특별한 지위를 강조하고 있다. 그러나 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유나 같은 조 제4항의 위헌정당의 해산에 관한 규정의 의미는, 헌법 스스로가 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 가능하면 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는데 있는 것이지, 정당에게만 국민의 정치의사형성의 독점적 지위를 인정하는 것은 아니다.정치적 의사형성에 참여하는 국민의 헌법적 권리는 선거권과 피선거권의 행사에 제한되는 것이 아니고, 정치적 의사형성 및 여론형성의 끊임없는 과정에 참여하여 영향을 행사하는데 있으며, 선거운동은 국민의 의사형성과정의 절정을 이룬다는 점에서, 참정권은 선거운동을 통하여 유권자의 선거권행사에 영향을 미칠 수 있는 권리를 포함한다.선거가 국민의 정치적 의사를 제대로 반영하기 위하여서는, 유권자가 자유롭고 개방적인 의사형성과정에서 자신의 판단을 형성하고 내릴 수 있어야 한다. 이를 실현하기 위하여는, 유권자는 누가 자신이 지지하는 정책방향을 표방하고 실현하고자 하는가를 알아야 하고 선택할 수 있는 여러 가지의 정책방향과 입후보자에 관한 정확한 정보를 얻을 수 있어야 한다. 선거운동의 당사자인 정당이나 입후보자를 통한 정보의 제공은 그 객관성이나 투명성에서 그 한계가 있을 수밖에 없으므로 입후보하지 않는 개인이나 단체도 다양한 시각과 정보를 바탕으로 정당과 후보자에 대한 평가를 내리고 특정정책이나 특정후보자를 지지하거나 반대할 수 있도록 유권자의 자유롭고 개방적인 의사형성 실현에 기여할 수 있다.바.이 사건 법률조항은 모든 사회단체에게 선거운동을 금지하면서 노동조합에게만은 예외적으로 선거운동을 허용하고 있다. 이는 헌법상의 평등원칙의 측면에서도 차별을 정당화하는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 자의적인 차별이다.다양한 사회세력의 자유로운 경쟁을 통하여 정당한 이익을 조정하기 위하여는, 사회의 서로 경쟁하한 세력과 이익은 정치적 의사형성과정에 자유롭고 균등하게 참여할 수 있는 기회를 부여받아야한다. 정치적 의사형성과정에 영향력을 행사하는 가능성에 있어서 사회세력간에 심각한 불균형이 존재한다면, 비록 사회세력간에 자유경쟁이 이루어 진다고 하더라도 정당한 이익조정이 불가능하고, 대신 특정 이익이나 세력의 우세와 정치의사형성과정의 지배를 결과로 가져온다. 따라서 복수적 사회단체의 존재와 정치의사형성과정에의 균등한 참여의 기회는 민주적 정치의사형성과정에 있어서 매우 중요하다.그런데 이 사건 법률조항이 노동단체에게만 선거운동을 허용하면서 다른 사회단체, 특히 그와 대립관계에 있는 경제인단체에게는 선거운동을 금지하는 것은 다른 사회단체가 선거운동을 통하여 정당에 영향력을 행사하고 정치적 의사형성과정에 참여하는 가능성을 제한하는 것이다. 그 결과 다른 사회단체, 특히 경제인단체와의 관계에서 사회세력간의 정당한 이익조정을 크게 저해하고 정치의사형성과정이 일방적으로 근로자에 유리하게 왜곡되어 다른 사회단체의 이익을 경시 또는 도외시한 정치의사를 형성하는 결과를 가져올 수 있다.다른 사회단체도 노동조합과 마찬가지로 국민의 모든 중요한 이익을 고려하는 정당한 이익조정에 이르기 위하여 다양한 사회세력간의 경쟁과 정치적 의사형성과정에 참여해야 하는 단체라는 점에서, 노동조합과 다른 단체 사이에는 선거운동의 제한에 있어서 차별을 정당화할만한 본질적인 차이가 존재하지 아니한다. 다만, 헌법은 제33조에서 근로자의 단결권을 일반결사와 분리하여 규정하고는 있지만, 정당과는 달리 노동조합에 관하여는 일반단체와는 다른 특별한 보호를 하고 있지 않고 국민의 정치의사형성과 관련하여 노동조합의 어떠한 특별한 지위도 부여하고 있지 않다. 헌법이 근로자의 단결권을 결사의 자유와 별도로 규정하는 이유는, 결사의 자유가 단순히 자유권적 성격만을 지니고 있는 반면에 근로자의 단결권은 사회권적 성격을 가진 자유권이라는 점에서 별도로 규정해야 할 필요가 있기 때문이지, 국민의 정치의사형성과 관련하여 단체의 기능에 있어서 차이가 있기 때문인 것은 아니다.한편, 이 사건 법률조항이 차별을 통하여 달성하고자 하는 차별목적인 ‘정치활동단체의 난립방지’나 ‘선거의 과열로 인한 혼탁선거의 방지’ 등은 이미 위에서 살펴 본 바와 같이 노동단체와 다른 사회단체 사이의 차별을 정당화하는 공익이 될 수 없다. 따라서 노동조합과 다른 단체를 선거운동에 있어서 합리적인 이유없이 차별하는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위반된다.사. 결　론그렇다면 이 사건 법률조항은 선거운동을 통한 국민의 정치의사형성과정에의 참여를 정당에게만 독점적으로 인정한다는 점에서 헌법상 보장된 국민의 정치적 자유와 부합할 수 없고, 선거운동에 관하여 합리적인 이유없이 노동조합과 다른 단체를 차별하는 것은 평등원칙에 위반된다. 우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 위헌을 선언함이 마땅하다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다.재판장,김용준,김문희,주심,이재화,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현,하경철

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제24조, 제25조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제87조

참조판례:
95헌마10596헌마94

심판대상조문:
공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제87조(단체의 선거운동 금지) 단체는 사단·재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거기간 중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다. 다만, 노동조합및노동관계조정법 제2조(정의)의 규정에 의한 노동조합은 그러하지 아니하다.