# 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원
(사건번호=88헌마25, 종국일자=1990.04.02)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134848
종국일자: 19900402
사건번호: 88헌마25
사건명: 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
 1. 피의자신문(被疑者訊問) 없이 한 불기소처분(不起訴處分)이 고소인(告訴人)의 기본권침해여부(基本權侵害與否)2. 공판조서(公判調書) 및 판결문(判決文)의 교부(交付)가 변호권(辯護權)의 남용(濫用)으로서 품위손상(品位損傷)이 되는지의 여부(與否)

결정요지:
 피의자(被疑者)의 신문(訊問)은 사안(事案)의 진상규명(眞相糾明)을 위하여 필요하고, 그 필요성(必要性)이 구체적(具體的) 사실(事實)에 근거할 때에만 하도록 하는 것이 바람직하고, 더욱이 본건(本件)에서는 피의자(被疑者) 등에 대한 신문(訊問)을 하지 아니하고도 고소사실(告訴事實)에 대하여 공소(公訴)를 제기할 수 없음이 나머지의 구체적(具體的)인 증거(證據)로 보아 명백하므로 피의자신문(被疑者訊問) 없이 한 불기소처분(不起訴處分)이 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반(反)하여 고소인(告訴人)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하였다고 볼 수 없다.재판관 김진우, 한병채, 이시윤의 일부인용의견(一部認容意見)공개심리(公開審理)되고 선고(宣告)된 형사사건(刑事事件)의 공판조서(公判調書) 및 판결문(判決文)을 변호사(辯護士)가 피고인(被告人) 구제위원회 회원(會員)에게 교부(交付)한 것은 특단의 사정(事情)이 없는 한 변호권(辯護權)의 남용(濫用)으로서 품위손상행위(品位損傷行爲)라고 단정할 수 없으므로, 위 특단의 사정(事情)에 관(關)한 상세한 조사(調査)도 없이 수사(搜査)를 종결(終結)한 것은 수사과정에서 현저한 차별적(差別的) 취급(取扱)을 받은 것은 것이 된다.재판관 변정수의 전부인용의견(全部認容意見)1. 피고인(被告人)의 변호인(辯護人)이 그 수임사건(受任事件)의 판결문(判決文)이나 공판조서(公判調書)를 피고인(被告人)이나 가족(家族)에게 교부(交付)하는 것은 피고인(被告人)이나 변호인(辯護人)의 방어권 행사를 위하여 필요한 일일 뿐더러 변호사(辯護士)로서의 당연(當然)한 권리(權利)ㆍ의무(義務)이므로, 이러한 행위(行爲)를 하였다 하여 변호사(辯護士)로서의 품위(品位)를 손상(損傷)하였다고 할 수 없다.2. 인권(人權)탄압은 국제간(國際間)에 서로 협력(協力)하여 추방하여야 할 인류공동의 과제이지 국익손상(國益損傷)을 이유(理由)로 국제간에 비밀로 하여 덮어둘 문제가 아니다. 인권(人權)탄압을 외국(外國)에 알리는 것을 사대주의(事大主義) 또는 국익손상(國益損傷) 운운하면서 비난하는 것은 인권(人權)과 국익(國益)이 무엇인지를 잘 모르고 가치평가(價値評價)를 잘못한데서 연유된 그릇된 견해(見解)이다.청구인 : 태○기피청구인 : 서울지방검찰청 검사

전문:
[주 문]이 사건 심판청구 중 피의사실 직권남용에 관한 부분을 각하하고, 나머지 부분을 기각한다.[이 유]1. 사건의 개요이 사건 기록 및 서울지방검찰청 1988년형제22077사건 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 개요는 다음과 같다.가. 청구인은 서울통합변호사회소속 변호사로서 1981.6. 중순경 재일교포 간첩 손○형(1983.2.22. 사형확정)에 대한 국가보안법 위반사건의 변호를 의뢰받아, 위 사건의 변호를 수행함에 있어서(1) 1981.7.14.부터 1982.4.경까지 사이에 3회에 걸쳐 위 손○형의 처 00로 부터 일화 합계 1,000,000엥을 교부받아 비거주자로부터 외국통화의 지급을 영수하고 그 무렵 그 중 700,000엥을 서울시내 암달러상을 통하여 한화로 환전하였다.(2) 1981.10.경부터 1982.11.경까지 사이에 4회에 걸쳐 서울형사지방법원 형사과 등에서 법원직원들에게 수고비 명목으로 돈을 주고, 그들로부터 위 손○형에 대한 판결문 및 공판조서 등의 사본을 교부받아 이를 “손○형 구원회”회원이라고 자칭하는 일본인들에게 건네주었다.(3)1982.11.20. 서울고등법원 형사과에서 위 손○형에 대한 형사사건 기록을 열람하면서, 국가안전기획부소속 공무원이 1981.4.25. 및 1981.5.1. 두차례에 걸쳐 압수한 동인의 여권ㆍ난수표 등 그 압수물건의 목록을 적은 압수조서를 임의로 필사한 다음 1983.1.경 그 내용을 주한일본대사관 직원에게 상세히 알려주고, 그 뒤 위 압수조서의 필사본을 일본국에 거주하는 손○형의 처 00에게 송부하였다.나. (1) 그러자 일본 정계 및 일본 재야 법조계에서는 이를 빌미로 한국 수사관이 일본국내에서 수사활동을 하여 일본의 주권을 침해하였다고 비방하는 등 물의가 일게 되었다. 이에 서울지방검찰청 공안부소속 검사 00은 청구인에 대한 내사를 개시하였다.(2). 위 검사 00은 청구인에 대한 조사를 한 결과 위 “가”에서 본 바와 같은 혐의사실을 확인한 후, 위 각 행위들은 변호권의 범위를 일탈한 것으로서 반한단체에 의한 한ㆍ일간의 이간책동에 이용되는 등 국익손상의 우려를 초래하여 변호사로서의 품위를 손상케 한 행동이므로 징계함이 상당하다는 내용의 내사사건처리결과를 검찰총장에게 보고하였다.다. 검사 00의 청구인에 대한 위 내사사건처리결과를 보고 받은 당시 검찰총장 김00는 1983.4.20. 변호사징계위원회 위원장인 법무부장관에게 변호사징계개시를 청구하였고, 이에 따라 열린 변호사징계위원회는 같은 해 5.25. 청구인이 변호사로서의 품위를 손상시키는 행위를 하였음을 이유로 청구인을 제명하는 결정을 하였다.청구인은 위 제명결정에 대하여 즉시 항고하였으나 대법원은 1984.5.23. 이를 기각하였다.라. (1)청구인은 위 손○형의 처 00의 요청에 따라 판결문 및 공판조서의 사본을 동인에게 송부해 준 것은 사실이나, 첫째 이들 문서들은 비밀문서가 아니며 이를 위 피고인의 가족에게 알려주는 것은 변호사의 직무행위로서 법률상 정당한 행위에 해당하는 것이고, 둘째 청구인이 일본에 송부하여 준 판결문 등을 조총련계 또는 반한단체가 반한선전 또는 한ㆍ일 이간책동에 이용하여 국익을 손상하였다는 구체적인 증거가 없으며, 셋째 청구인이 위 판결문 등을 일본에 송부함에 있어서 이들 판결문들이 반한선전이나 한ㆍ일 이간책동에 사용되도록 할 고의나 과실이 전혀 없었던 것이라고 주장하면서 1988.4.4. 청구외 최○국ㆍ김○휘ㆍ정○창ㆍ박○동ㆍ정○승에 대하여 다음 (2)기재와 같은 내용의 고소를 제기하였다.(2) 즉, ① 당시 내사를 담당한 검사 최00은 아무런 증거도 없이 직권을 남용하여 청구인이 판결문 사본 등을 일본에 유출함으로써 일본내의 반한단체, 조총련계 등이 이를 반한선전, 한ㆍ일 이간책동 등에 이용하게 하여 국익손상의 우려를 초래하였다는 내용의 허위의 “내사사건처리결과보고서”를 작성하고, 이를 검찰총장에게 보고함으로써, 허위공문서작성, 동행사, 직권남용죄를 저질렀다. ② 청구인에 대한 징계개시청구서를 작성한 당시 검찰총장이던 김00는, 위 내사사건처리결과보고서의 내용이 허위임을 알면서도 이를 그대로 받아들여 역시 허위의 “징계개시청구서”를 작성하고, 이를 변호사징계위원회에 제출함으로써, 허위공문서작성, 동행사,직권남용죄를 저질렀다. ③ 당시 변호사징계위원회 위원들인 정00, 박00, 정00 등도 역시 위 징계개시청구서의 내용이 허위임을 알면서도 직권을 남용하여 청구인에 대하여 제명이라는 부당한 징계를 결정함으로써, 위 00의 허위공문서의 행사를 방조하고 나아가 직권남용죄를 저질렀다.마. 그런데, 청구인의 위 고소사건(서울지방검찰청 1988년형 제22077호 사건)을 수사한 피청구인인 서울지방검찰청 검사가 증거없음을 이유로 각 불기소처분을 하자 청구인은 위 검사가 고소인에 대한 조사만을 하였을 뿐 위 피고소인 5명에 대한 피의자로서의 신문을 하지 아니하고, 달리 수사도 하지 아니한 채 각 불기소처분을 하였다고 주장하면서 이에 대하여 항고, 재항고를 하였다. 그러나 1988.9.12. 항고기각결정, 1988.11.29. 재항고기각결정이 각 내려지고 1988.12.5. 재항고기각결정이 청구인에게 통지되자, 청구인은 위 서울지방검찰청 검사의 불기소처분으로 말미암아 헌법상 보장된 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 1988.12.20. 이 사건 헌법소원의 심판청구를 하기에 이르렀다.2. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 위 최○국, 김○휘, 정○창, 박○동, 정○승에 대한 서울지방검찰청 1988년형 제22077호 허위공문서작성, 동행사, 동행사방조 및 직권남용의 피의사건에 대한 검사의 불기소처분이라 할 것이다.3. 판 단가. 직권남용죄는 법정형이 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지로 규정(형법 제123조)되어 있어 그 공소시효가 5년이므로 피청구인이 불기소처분한 피의사실 중 직권남용의 점은 늦어도 청구인에 대한 위 변호사징계위원회의 제명결의가 있은 1983.5.25.부터 5년이 지난 1988.5.24.에 공소시효가 이미 완성되었음이 계산상 명백하다. 따라서 이 사건 헌법소원의 심판청구 중 직권남용의 점에 관하여는 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.나. 피청구인은 이 사건 심판의 대상인 고소사건을 수사함에 있어서 청구인이 고소한 피의자들에 대하여 일체의 피의자 신문을 하지 아니한 채 불기소의 처분을 하였다. 이 점이 그 절차면에서 현저히 정의와 형평에 반하는지의 여부를 살펴본다.수사는 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소제기여부를 결정하고 공소를 유지하기 위하여 범인을 발견ㆍ확보하며 증거를 수집ㆍ보전하는데에 그 목적이 있다. 수사의 이러한 목적을 효과적으로 달성할 수 있게 하기 위하여는 신속성과 기동성이 필수적이므로 수사의 방법 및 그 범위 등은 수사기관의 재량과 독자적인 판단에 의하여 결정되는 것을 원칙으로 한다.다만, 수사를 하는 과정에 있어서는 수사기관에 의한 피의자 기타 관계인들에 대한 인권의 침해나 권한남용의 우려가 있으므로 임의수사의 원칙을 벗어나 강제처분을 수반하는 때에는 법률이 정한 바에 따라 법관의 영장을 받게하는 등의 사법적 통제를 받도록 하고 있는 것이다.특히 수사방법의 하나로서 피의자에 대한 신문은 기능상 피의자에 대한 공격으로서의 성격을 띄기 쉬운 것이다. 그러므로 되도록이면 피의자에 대한 신문 이외의 방법으로 공소제기 및 유지를 위한 증거를 수집하도록 하여야 하고, 피의자의 신문은 그것이 사안의 진상규명을 위하여 필요하고, 그 필요성이 구체적 사실에 근거할 때에만 하도록 하는 것이 바람직하다. 형사소송법 제200조 제1항이 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 ‘필요한’때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.”라고 규정하고 있는 것도 바로 이 점을 밝히고 있는 것이다.수사의 목적과 방법을 위와 같이 파악할 때 피청구인이 위 피의자들을 한 번도 신문하지 아니하고 수사를 종결한 것이 수사의 방법으로서 현저히 정의에 반하거나 형평을 잃었다고는 할 수 없다.이와 달리 수사기관이 수사를 할 때에는 반드시 피의자를 신문하여야 한다고 하면, 고소사실 자체에 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 않는 경우에나 진상규명을 위하여 필요하지 않은 경우에는 오히려 피의자의 인권을 부당하게 침해하는 결과가 될 수도 있다. 뿐만 아니라 혐의유무를 불문하고 수사기관에서 피의자로서 신문을 받았다는 사실 그 자체만으로도 불명예스러운 것으로 인식될 수 있는 우리의 현실에서는 피고소인의 명예손상만을 노린 터무니없는 고소나 고발이 조장되어 인권침해를 초래할 수도 있게 된다.다만, 수사의 본질을 위와 같이 파악한다고 하더라도 국민에 봉사하는 것을 그 진정한 사명으로 삼는 민주적 수사기관의 입장에서라면, 특히 고소에 의하여 수사가 개시된 이 사건과 같은 경우에 있어서는, 수사의 형식적인 의미를 넘어서 소상히 진상을 밝혀 고소인이 느끼는 불만을 해소시키는 것도 그 중요한 임무의 하나라고 아니할 수 없을 것이다.그렇다면 이 사건의 발단과 그 진행의 경위로 미루어 적어도 청구인에 대한 내사를 직접 담당하여 사건의 전말을 소상하게 알고 있을 수사담당검사에 대하여서만은 신문을 거친후 수사를 종결하였음이 보다 바람직하지 않았나 여겨진다. 그러나 이를 거치지 아니하였다하여 이 사건 피청구인인 검사의 수사 또는 불기소처분에 헌법에 위배된 어떠한 흠이 있다고는 할 수 없다.다. 다음으로, 피청구인이 피의자들에 대한 신문을 거치지 아니하고 내린 불기소처분의 결론이 실질적으로도 현저히 정의와 형평에 반할 정도의 중대한 잘못을 저질렀는지의 여부를 살펴본다.이 점을 판단함에 있어서 가장 결정적인 부분은 피의자 등에 대한 신문을 하지 아니하고도 고소인인 청구인이 주장하는 위 고소사실에 대하여 공소를 제기할 수 있거나 없음이 나머지의 구체적인 증거로 보아 명백하였는지의 여부가 된다 할 것이다. 그런데, 서울지방검찰청 1988년형제22077호 사건기록에 의하면 “청구인이 일본인으로부터 일화 1,000,000엥을 교부받아 그 일부를 암달러상을 통하여 한화로 교환한 사실”, “법원직원에게 수고비를 주고 판결문ㆍ공판조서 등의 사본을 일본인에게 교부한 사실” 그리고 “형사사건기록 열람 중 증거물에 대한 압수 조서를 임의로 필사하여 이를 일본대사관 직원에게 그 내용을 고지한 사실”을 청구인이 검찰에서 내사받을 당시 자백한 내용의 청구인에 대한 진술조서등본이 편철되어 있고, 증거자료로서 위 공판조서등본, 판결문, 증거물에 대한 압수조서 역시 모두 기록에 편철되어 있어서 위와 같은 자료들만으로서도 검사 00이 청구인에 대한 내사를 마치고 작성한 “내사사건처리결과보고서” 및 이에 터잡아 검찰총장 00이 작성한 “변호사징계개시청구서”의 위에서 본 바와 같은 각 기재내용이 허위로 조작한 것인지의 여부를 가리기에 부족함이 없다 할 것이다.따라서, 피청구인이 위 00, 00 등이 허위의 공문서를 작성하여 행사한 것이라고 인정할 만한 자료가 없는 사정아래에서 위 피의자들이나 나머지 피의자들은 신문함이 없이 내린 피청구인의 이 사건 불기소처분이 정의와 형평에 반하여 청구인의 기본권을 침해하는 중대한 잘못을 저질렀다고는 할 수 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 심판청구 중 피의사실 직권남용에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하기로 하고 나머지 부분에 관하여는 이유없어 이를 기각하기로 한다.이 결정에는 이 사건 심판청구 중 피의사실 직권남용에 관한 부분은 재판관 전원의 의견이 일치되고, 나머지 피의사실 부분은 재판관 김지우, 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 피고소인 00에 관한 5와 같은 일부인용 의견이, 재판관 변정수의 피고소인 전원에 관한 6과 같은 전부인용 의견이 있었다.5. 재판관 김진우, 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 일부인용 의견.가. 이 사건 청구인의 피고소인 00에 대한 허위공문서 작성 및 동행사에 관한 고소사실의 부분을 본다. 이 부분에 관한 수사검사의 불기소처분의 이유에 의하면 고소인의 진술에 의하더라도 위 00에 대한 판결문 등을 일본국으로 유출되게 한 사실이 인정되므로 위 피의자 작성의 내사사건처리결과보고서 기재 내용은 조사자인 검사로서 이러한 인정사실에 대하여 국익손상의 우려를 초래하므로 국가사회에 봉사하여야 할 의무를 가지고 있는 변호사로서의 품위를 손상케 한 것으로 판단하여 그 같은 의견을 개진한 것인바, 동 내사사건기록을 재검토하여 보아도 피의자의 가치판단은 정당하다고 생각되고 이와 의견을 달리한 고소인의 진술만으로는 위 기재내용이 허위사실임을 인정하기 어렵고 그 밖에 달리 위 기재내용이 허위사실임을 인정할만한 뚜렷한 증거가 없어 그 범죄혐의 없다는 것이었다.나. 살피건대 이 사건 불기소사건의 기록을 보면 위 고소 사실에 관하여 수사검사는 위 내사사건기록만 취기하여 검토하고 고소인인 청구인만을 한차례 소환하여 심문한 데 그치고 더이상의 증거조사는 하지 않은 채 수사를 종결하였다.이 사건에는 두가지 문제점이 있다. 첫째로 청구인의 고소사실은 변호사로서의 품위손상의 사실이 없는데도 증거 없이 그러한 사실이 있다고 왜곡하여 허위공문서를 작성하였다는 요지이므로 고소사실 자체로서 범죄가 불성립되는 경우는 아니며 또 사실문제를 내포하고 있어 단순한 법률평가에 그칠 경우도 될 수 없다. 이 점은 불기소이유서에도 “기재내용이 허위사실임을 인정할만한”운운하여 사실문제임을 자인하고 있는 바이다. 따라서 사실조사 없이 종결시킬 특단의 사정이 있는 사건으로 볼 수 없다.둘째로 고소인은 결코 고소를 상투적으로 일삼는 고소벽이 있는 사람이기 보다는 법률지식을 제대로 갖춘 변호사의 자격을 가진 자이며 그 자신이 피해자라고하여 제기한 사건으로서 일견 보아 경박하고 무사려한 고소가 분명한 것으로 단정하기 어려우며, 더구나 변호사제도 자체에 대한 탄압이라고 강변하는 사건이다.그렇다면 변호인의 변호권의 한계와도 관련이 있는 사안의 중요성으로 보아도 위 보고서 내용이 허위냐 아니냐에 대하여 적어도 통상의 허위공문서 고소사건에 대해 하는 수사 정도의 조사의 성의는 보여야 했을 것이다. 헌법 제109조에 의하면 “재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 이미 공개선고된 판결문을 변호사가 수임피고인의 처 요청으로 그 피고인구제위원회의 회원들에게 교부하였다면 그것만으로서는 위 헌법상의 공개심리원칙에 비추어 변호권의 남용으로서 품위손상이 될 수 없을 것이고, 또 이미 공개심리한 경과를 기재한 공판조서의 교부행위만으로 비공개심사했다는 특단의 사정이 없는 한 변호사직의 품위손상이라고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 수사검사로서는 위 보고서를 직접 작성한 위 검사에 대하여 수임사건의 공판조서와 판결문의 교부행위를 어째서 곧바로 변호권의 남용이요 품위손상의 사실로 연결시켰는지 이와 같이 판단한 데에는 단순한 교부행위 이외 청구인의 또 다른 작위가 개재되었다고 보아 이 사실을 바탕으로 한 것인지에 대해서 모름지기 한번쯤 임의수사의 방법으로 물어보는 성의를 보이거나, 적어도 문제의 형사본안사건이 국가의 안전보장 등의 이유로 비공개리에 진행되었던 사건이었는지 사실조사하는 등의 시도를 하고서 수사종결을 하는 것이 순리요 통상적으로 기대할 수 있는 바라고 할 것이다. 그런데 수사검사는 오로지 내사사건기록과 고소인에 대한 조사외에 달리 아무런 증거조사를 한 바도 없이 간단히 끝냈으며, 그럼에도 불구하고 그밖의 다른 뚜렷한 증거 없다는 이유로 이 사건 처분에 이르렀다. 따라서 이 부분 고소사건의 한도에서 현저한 수사미진이었다고 할 것이며 또 이와 같은 조사 소홀은 미리 결론을 내어놓고 수사에 임한 것이 아닌가 하는 인상을 줄 수 있어 예단 방지의 견지에서도 결코 정당한 수사였다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 청구인은 고소인으로서 통상의 경우와 다른 현저한 차별적 취급을 받았다고 할 것이고, 이에 의하여 고소인으로서의 헌법상 보장된 평등권 내지는 형사피해자로서의 절차상 기본권의 침해가 있었다고 할 것이다. 다만 여기에서 부언하는 것은 이 부분 고소사실의 실체관계가 반드시 기소되어 공판절차에 회부되어야 할 사건이라는 견해인 것은 아니며, 우리가 탓하는 것은 검사의 공소권행사과정에서 적법절차를 제대로 존중하면서 기소여부를 가려야 하는데 이에 이르지 아니하였다는 점이다.다. 앞서 전개한 논리는 위 내사사건처리보고서를 직접 작성치 않고 이를 기초로 하여 서면심리 내지는 간접심리로 징계사건을 처리한 데 그친 이 사건 나머지 피고소인들의 고소사실에 대하여도 공통적으로 그대로 적용될 수는 없다. 그러므로 이 사건 공문서작성ㆍ동행사 부분 중 나머지 피고소인들에게 대한 고소부분은 그 이유없다하여 기각할 것이고, 그리고 직권남용부분은 공소시효가 소멸되었다고 하여 각하할 것이로되 우리는 위 서울지방검찰청 검사에 대한 허위공문서작성ㆍ동행사 부분에 관한 청구인의 소원심판청구는 그 범위내에서 정당하여 인용할 것으로 이 부분 불기소처분은 취소되어야 함이 옳다고 보아 결국 일부인용 의견을 개진하는 바이다.6. 재판관 변정수의 전부인용 의견가. 청구인에 대한 징계처분에 관하여(1)변호사징계위원회는 1983.5.25. 변호사인 청구인에 대하여 징계의 종류(제명, 2년 이하의 정직, 100만원 이하의 과태료, 견책)가운데서도 가장 무거운 “제명”이라는 징계처분을 하였는데 그 징계사유는,(가) 청구인이 1981.6. 하순경 재일교포 간첩 00(1983.2.22. 사형확정)에 대한 국가보안법위반 피고사건을 수임한 다음, 1981.7.14.부터 1982.4.경까지 사이에 3회에 걸쳐 서울 종로구 종로 2가 자기 사무실에서 위 사건에 대한 보수로 일본에 거주하는 위 00의 처 00이 보내온 일화 합계 1,000,000엥을 교부받아 비거주자로부터 외국통화의 지급을 영수하고 그 무렵 동 일화중 700,000엥을 서울시내 암달러상을 통하여 한화로 교환하는 등 외국환관리법을 위반하고,(나)1981.10.경부터 1982.11.경까지 사이에 4회에 걸쳐 서울형사지방법원 형사과 등지에서 법원직원들에게 합계 65,000원을 수고비 명목으로 제공함으로써 뇌물을 공여한 다음 위 00에 대한 판결문, 공판조서 등의 사본을 교부받고, 그 무렵 이를 “00구원회”회원이라고 자칭하는 일본인들에게 건네주어 조총련 등 반한단체로 유출토록 함으로써 그들의 반한선전 등에 이용되게 하고,(다) 1982.11.20 서울고등법원 형사과에서 위 00에 대한 형사사건기록을 열람하면서 동 사건의 증거물에 대한 압수조서를 임의로 필사한 다음 1983.1.경 그 내용을 일본대사관 직원에게 상세히 알려주어 동인을 통하여 일본정계 및 재야 법조계 등에서 일본내의 한국공관이 수사활동을 한다고 우리나라를 비방케하는 등 물의를 야기함으로써, 변호사로서의 품위를 손상하였다는 것이다.(2) 그런데 징계사유 (가)는, 그것이 비록 외국환관리법 위반에 해당은 될지언정 사안이 경미할뿐더러 시중 암달러 시장의 이용실정에 비추어 징계사유로 삼기보다는 주의나 경고를 주는 정도에 그쳐야 할 사안이고 설사 징계사유로 삼는다고 하더라도 가장 가벼운 견책사유에 불과하다고 보여지며 징계사유 (나)는, 형사피고인의 변호인이 자기가 수임한 사건의 판결문이나 공판조서의 사본을 교부받아 피고인이나 그의 가족에게 교부하는 것은 피고인이나 변호인의 방어권행사를 위하여서 필요한 일일 뿐더러 인권옹호와 사회정의실현을 위하여 성실히 직무를 수행할 의무가 있는 변호사로서의 당연한 권리ㆍ의무에 속하는 일이므로 청구인이 그가 수임한 형사피고인 00에 대한 판결문ㆍ공판조서 등의 사본을 교부받아 00의 가족의 요청으로 이를 “00구원회” 회원인 일본인들에게 건네준 것을 가지고 청구인이 변호인으로서의 성실의무를 다하였다고 할 수 있을지언정, 변호사로서의 품위를 손상하였다고 나무랄 수는 없을 것이며, 청구인이 교부한 판결문 등이 조총련 등 반한단체로 유출되어 그들의 반한선전활동에 이용되게 하였다고 하나 그러한 증거도 없으려니와 청구인이 00에 대한 판결문 등을 “00구원회”회원들에게 교부하는 것이 정당한 직무행위여서 비난의 대상이 될 수 없는 이상 그것이 조총련 등 반한단체에 유출되어 그들의 반한선전 등에 이용되었다고 하여도 청구인에게는 아무런 책임이 없는 것이며, 피고인 00에 대한 수사나 재판이 부끄럼없이 정당하게 된 것인 이상 그에 관한 판결문이나 공판조서가 외국에 나갔다고 해서 그것이 국익을 손상하거나 반한선전의 자료로 될 수도 없는 것이다. 다만 징계사유 (나)중 청구인이 판결문, 공판조서 등의 사본을 교부받으면서 4회에 걸쳐 법원직원들에게 도합 65,000원를 수고비 명목으로 제공하였다는 부분이 변호사의 품위와 관련이 있다고도 보여지나 이 사건을 내사한 검사가 내사사건처리결과보고에서 “청탁에 대한 대가로 금원을 교부하였다는 면 보다는 정의의 표시로 지급한 성질이 강함을 규지할 수 있고 사안경미하므로 입건할 가치가 없다고 사료되고”라는 견해를 밝히고 있는 바와 같이 바로 그러한 견해에 입각할 때 이것 또한 주의나 경고에 그쳐야 할 사안이지 징계사유에 해당된다고는 볼 수 없는 것이다. 끝으로 징계사유 (다)는 변호인은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있는 것이므로 (형사소송법 제35조)청구인이 서울고등법원 형사과에서 00에 대한 형사사건기록을 열람하면서 동 사건의 증거물에 대한 압수조서를 임의로 필사하였다고 해서 그것이 어떠한 문제가 될 수 없고 청구인이 압수조서의 내용을 주한일본대사관 직원에게 알려준 사실이 인정되나 외국에 있는 물건이 압수되어 피고인에게 불리한 증거로 제출되었을 경우 피고인의 변호인으로서는 그것이 적법하게 압수되었는지의 여부를 비롯하여 그에 관한 방어자료를 얻기 위하여서는 외국대사관 직원에게라도 압수조서의 내용을 알려줄 필요가 있을 수도 있을 것이고 그러한 필요가 있을 경우에는 인권옹호의 사명을 가진 변호사로서는 마땅히 외국사람에게라도 알려 진실을 밝히려고 노력해야 하며 이는 그의 당연한 임무에 속하는 것으로서 국익손상 여부와 관련시킬 문제가 아니다(과연 어떠한 국익을 말하는지 알 수도 없다). 청구인도 무슨 비밀을 외국에 누설할 목적에서가 아니라 압수조서에 일본안에 있었던 물건들이 증거물로 압수된 것으로 되어 있으므로 그에 관한 방어자료를 얻고자 압수조서의 내용을 주한일본대사관 직원에게 알려 준 것이 여러사정에 의하여 뚜렷하므로 청구인의 이러한 행위가 징계사유에 해당될 수 없는 것임은 명백한 사리에 속한다. 그리고 증거자료(압수조사)에 의하면 문제된 압수조서는 두 번에 걸쳐 작성된 것인데 첫 번째의 것은 1981.4.25. 오전11시 국가안전기획부에서 사법경찰관 00이 00로부터 압수한 신여권ㆍ전화번호수첩ㆍ지폐ㆍ외국인등록증ㆍ일제슈퍼시­논 등에 관한 것으로서, 압수경위란에 “본 처분은 상동 일시 및 장소에서 피의자 00로부터 여권외 4종을 임의 제출받아 별지목록과 같이 증거물로 압수한다”라고 되어있고 두 번째의 것은 1981.5.1. 오후 1시 국가안전기획부에서 사법경찰관 00이 00로부터 압수한 구여권ㆍ기본암호표ㆍ수신용난수표ㆍ방송조직표ㆍ약품ㆍ난수표를 감추어둔 성냥갑ㆍ깡통 등에 관한 것인데 압수경위란에 “본 처분은 상동 일시 및 장소에서 80.9. 피의자가 재일상부선 사이또로부터 공작문건을 전달받아 00 3-9-23소재 피의자가 안방 장롱 서랍에 은익하였던 것으로 피의자가 일본거주 처 00에게 동 공작문건을 주일한국대사관에 임의제출하라는 국제전화를 함에 따라 81.5. 동 00이 난수표 외 7종을 주일한국대사관에 임의제출함으로써 외무부정기파우치편으로 입수하여 별지목록과 같이 증거물로 압수하다”라고 되어 있어 위 압수조서들의 내용이 사실이라면 압수절차에 아무런 잘못도 없다고 보여지므로 이것이 일본정계 및 재야법조계 등에서 일본내의 한국공관이 수사활동을 한다고 우리나라를 비방케하는 등 물의를 야기하게 될 자료가 될 수 없을 것이고 만약 그 내용이 사실이 아니어서, 증거물이 주일한국대사관에 임의제출된 것이 아니라 어떠한 강제력이라도 작용되었기 때문에 일본정계, 재야법조계 등에서 우리나라를 비방하였다면 이는 적법절차에 의하지 아니하고 증거물을 압수함으로써 인권을 침해한 주일한국대사관 직원의 잘못이지 압수조서의 내용을 사실대로 알려준 청구인의 잘못이다. 인권탄압은 국제간에 서로 협력하여 추방하여야 할 인류공동의 과제이지 국익손상을 이유로 국제간에 비밀로 하여 덮어둘 문제가 아니다. 우리사회에는 언제부터인가 인권탄압을 외국에 알리는 것을 사대주의 또는 국익손상 운운하면서 비난하는 여론도 있었으나, 이는 인권이 무엇이고 국익이 무엇인지를 잘 모르고 가치평가를 잘못한데서 연유된 그릇된 견해이다. 민주국가의 최고목표는 인권보장을 통한 국민 개개인의 행복추구에 있는 것이다.(3) 결국 청구인에 대하여 내려진 제명이라는 징계처분은 도저히 이해할 수 없는 것이어서 이는 변호사에 대한 변호권의 침해이며, 중대한 인권탄압행위였다고 아니할 수 없다.나. 불기소 이유에 관하여 청구인이 00에 대한 판결문 등을 “00구원회” 회원에게 건네준 것이나 압수조서의 내용을 일본대사관 직원에게 알려준 것이 인권옹호와 사회정의실현을 사명으로 하는 변호사로서의 성실한 직무행위였고 따라서 비밀누설이나 변호사의 품위를 손상케 하는 행위에 해당될 수 없는 것임은 건전한 상식을 가진 법률가라면 쉽게 판단할 수 있는 문제이다. 그럼에도 불구하고 청구인을 내사한 검사는 내사사건처리결과보고서에 “위 판결문 등이 각 일본국으로 유출되게 함으로써 일본내 반한단체ㆍ조총련계 등에게 한국의 공안사건기록ㆍ자료 등을 수집 폭로하여 반한선전, 한ㆍ일간의 이간책동 등에 이용되게 하는 등 국익손상의 우려를 초래케 하여 변호사로서의 품위를 손상하고, 수임한 위 피고인 00에 대한 간첩사건 형사기록을 열람하면서 동 사건의 증거로 채택된 압수품의 압수경위서를 필사하여, 이를 외국공관원인 일본대사관 일등서기관 00에게 고지함으로써 일본정계ㆍ일본변호사협회 등에서 동 사건을 오도하고 일본내 한국공관원의 수사활동을 한다고 우리나라를 비방케 하는 등의 물의를 야기시킴으로써 변호사로서의 직무상 알게된 비밀을 누설하고 품위를 손상한 것이므로 피내사자의 전시 소위는 변호사법 제20조(품위유지의무) 및 동법 제22조(비밀엄수의무)에 위반된 것으로 동법 제72조 제1항의 징계사유에 해당한다고 사료됨”이라고 기재하여 상부에 보고하였고 검찰총장은 위 보고서를 그대로 받아들여 변호사징계위원회에 청구인에 대한 징계개시를 청구하였으며 변호사징계위원회는 징계개시의 청구를 그대로 받아들여 “제명”이라는 징계처분을 하게된 것인 바, 청구인은 중견법률가들에 의하여 저질러진 위와 같은 상식밖의 일련의 일이 결코 법률가들의 양심에 의한 것이 아닐 것이라는 판단 아래 1988.3.14. 위와 같이 내사사건처리결과보고서를 작성하여 상부에 제출한 검사와 내사사건처리결과보고서를 그대로 채택하여 변호사징계위원회에 청구인의 징계개시를 청구한 검찰총장을 각각 허위공문서작성 및 동행사죄와 직권남용에 의한 권리행사방해죄로, 징계개시청구를 그대로 받아들여 청구인에 대하여 “제명”이라는 가장 무거운 징계처분을 한 징계위원회의 위원 7인 중 3인을 허위공문서작성 및 방조죄와 직권남용에 의한 권리행사방해죄로 고소한 것으로 보인다. 그런데 만약 피고소인들이 청구인의 행위가 변호사로서의 정당한 직무행위였지 비밀누설이나 품위손상행위 등 징계사유에 해당될 수 없는 것임을 알고서도(그러한 의심도 충분히 받을만 하다) 청구인을 조사한 검사나 검찰총장이 앞에서 본 바와 같은 허위의 내사사건처리결과보고서나 징계개시청구서를 작성하고, 징계위원들이 징계개시청구서에 기재된 것과 같은 내용의 허위사실을 기재한 징계결정문을 작성하여 제명결의를 하여, 청구인으로 하여금 변호사업무를 못하게 한 것이라면 피고소인들은 그에 상당한 형사책임까지도 져야 마땅할 일이다. 그러므로 고소사건을 담당한 검사로서는 피고소인들을 심문하여 어떻게 하여 위와 같은 일을 하게 되었는지 그 경위를 자세히 수사하였어야 함에도 불구하고 그렇게 아니하고 고소인(청구인)만을 소환하여 심문한 끝에, 내사사건처리결과보고서를 작성한 검사나 징계개시의 청구를 한 검찰총장이 허위공문서를 작성하였다고 볼 증거가 없다느니 징계위원들이 직권을 남용하여 변호사인 청구인을 제명하였다고 인정할만한 자료도 없다는 등 단정하여 사건을 종결하였음은 수사를 제대로 아니하고 사건을 너무 쉽게 처리한 것이라고 아니할 수 없다. 그렇다면 검사의 불기소(무혐의)결정은 청구인의 평등권을 침해하였다고 아니할 수 없을 것이므로 이는 마땅히 취소되어야 하는 것이다.검사는 제명처분에 대한 청구인의 즉시항고가 대법원에서 기각된 사실을 징계위원들에 대한 무혐의 불기소결정 이유의 하나로 들고 있으나 청구인에 대한 제명처분이 법률가의 양식에서 벗어난 부당한 처분인 것과 같은 이유로 이에 대한 즉시항고를 기각한 법원의 재판 또한 매우 부당한 것이 명백한 것임에도 불구하고 그러한 재판을 불기소결정이유로 삼는 것은 잘못이다.1990. 4. 2.재판장 재판관 이성렬재판관 변정수재판관 김진우재판관 한병채재판관 이시윤재판관 최광률재판관 김문희