# 공직선거법 제254조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=2018헌바152, 종국일자=2021.12.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 170673
종국일자: 20211223
사건번호: 2018헌바152
사건명: 공직선거법 제254조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
선거일에 선거운동을 한 자를 처벌하는 구 공직선거법 제254조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
선거일의 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 무분별한 선거운동으로 선거 당일 유권자의 평온을 해치거나 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 미치는 것을 방지하기 위한 것이다. 문자메시지나 온라인을 통한 선거운동은 전파의 규모와 속도에 비추어 파급력이 작지 않고, 선거일은 유권자의 선택에 직접적으로 영향을 미칠 가능성이 큰 시점이어서 선거 당일에 무제한적 선거운동으로 후보자에 대한 비난이나 반박이 이어질 경우 혼란이 발생하기 쉬우므로, 이를 규제할 필요성이 인정된다. 또한 선거운동방법의 다양화로 포괄적인 규제조항을 두는 것이 불가피한 측면이 있다. 선거운동이 금지되는 기간은 선거일 0시부터 투표마감시각 전까지로 하루도 채 되지 않고, 선거일 전일까지 선거운동기간 동안 선거운동이 보장되는 등 사정을 고려하면, 이 사건 처벌조항으로 인해 제한되는 정치적 표현의 자유가 선거운동의 과열을 방지하고 유권자의 올바른 의사형성에 대한 방해를 방지하는 공익에 비해 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견선거일의 선거운동을 금지하는 것은 투표소의 질서유지, 선거운동의 과열경쟁에 따른 사회경제적 손실 방지 및 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정을 위한 것이다. 그러나 이는 선거 당일 투표소 인근에서의 선거운동이나 선전물의 게시 등을 금지하고 허위사실 공표나 후보자 비방 행위를 처벌함으로써 상당 부분 달성할 수 있다. 그럼에도 이 사건 처벌조항은 선거일 당일 어떠한 예외도 없이 전면적으로 선거운동을 금지하고 있는바, 이러한 입법태도는 유권자의 올바른 의사결정에 방해를 초래할 우려가 있다. 선거 당일 문자메시지 등을 이용한 선거운동을 허용하더라도 선거의 불공정성을 초래할 위험이 크다고 보기 어렵고, 오히려 선거일 전일에 제기된 의혹 등에 대처할 수 있게 하여 유권자의 합리적인 선택을 보장할 수 있다. 현행 공직선거법은 선거일 당일 문자메시지 등을 활용한 일정한 선거운동을 허용하고 있는바, 이는 우리의 개선된 선거문화를 반영한 것으로 봄이 옳다. 이 사건 처벌조항으로 얻을 수 있는 선거의 공정성은 명백하지 못한 반면, 이로 인한 정치적 표현의 자유에 대한 침해는 결코 작지 않다. 따라서 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.

전문:
사		건	2018헌바152    공직선거법 제254조 제1항 등 위헌소원청	구	인	강○○대리인   법무법인(유한) 지평담당변호사 김지형, 박성철, 박보영당	해	사	건	대법원 2016도16757  공직선거법위반[주           문]1. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다.2. 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.[이           유]1. 사건개요가. 청구인은 2016. 7. 14. 공직선거법을 위반하여 선거일 당일에 문자메시지를 발송하는 방법으로 선거운동을 하였다는 범죄사실로 벌금 100만 원을 선고받았고(창원지방법원 진주지원 2016고합53), 2016. 10. 12. 청구인의 항소가 기각되었다[부산고등법원 (창원)2016노271].나. 청구인이 상고하여 상고심 계속 중(대법원 2016도16757) 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2016초기985) 2018. 2. 8. 상고가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2018. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다.[심판대상조항]구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조 제1항부터 제3항까지, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는 ‘정치자금법’ 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다.1. 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(제53조 제1항 제1호의 경우 ‘고등교육법’ 제14조 제1항ㆍ제2항에 따른 교원을, 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다)2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직3. ‘공직자윤리법’ 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관ㆍ단체의 임ㆍ직원4. ‘사립학교법’ 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원5. 방송통신심의위원회의 위원3. 청구인의 주장가. 이 사건 처벌조항은 선거일 당일에 선거운동을 전면적으로 금지하고 이를 처벌함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 침해한다.나. 이 사건 공무담임제한조항은 사안의 경중이나 죄질의 차이를 고려하지 않은 채 획일적으로 공무담임권을 박탈함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하고 평등권도 침해한다. 또한 이 사건 공무담임제한조항은 그에 따른 제재가 실질적으로 형사처벌과 중복으로 가하여지는 처벌에 해당하므로 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 반하거나 최소한 그 기본정신에 위배된다.4. 이 사건 공무담임제한조항에 대한 판단헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌법률심판제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조).이 사건 공무담임제한조항은 청구인의 선거운동기간 위반행위에 대한 당해사건에 적용되는 조항이 아니라, 형사사건이 확정됨으로써 비로소 적용되고 그 효과가 발생하는 조항이다. 나아가 이 사건 공무담임제한조항이 위헌이 된다고 하더라도 당해사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당한다고도 볼 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바112 참조).따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 공무담임제한조항에 관한 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단가. 제한되는 기본권과 심사기준(1) 이 사건 처벌조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하여 선거일에 투표마감시각 전까지(이하 ‘선거일’이라 한다) 선거운동을 한 자를 처벌하는 규정으로 공직선거 후보자의 선거운동원인 청구인의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다. 또한 위헌소원 심판청구에서 심판대상 법률조항의 위헌성은 그 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사할 수 있는바(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조), 이 사건 처벌조항은 특별히 수범자를 제한하고 있지 않으므로 일반 국민의 선거운동 등 정치적 표현의 자유도 제한한다.(2) 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론ㆍ출판의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 등 참조). 나아가 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 하는 것이므로(헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조), 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이다.선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 그에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있고, 이를 위해서는 자유롭게 의견과 정보를 주고받는 과정에서 비판과 토론을 통해 정치적 의사를 형성해 나가는 것이 필수적이다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 현대 민주정치 아래에서는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 정치적 표현의 자유는 비로소 그 기능을 다하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조).한편, 선거에 있어서 균등한 기회가 보장되지 아니하거나, 여론조작과 흑색선전 등으로 인하여 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 된다면 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손되는 결과를 초래할 수 있으므로, 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유의 한정원리로 기능할 수 있다(헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 등 참조). 다만 선거의 공정성을 위하여 정치적 표현의 자유를 제한함에 있어서는 선거에 있어 자유와 공정이 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있다는 점을 고려하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조).이와 같은 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위, 그 성격과 중요성, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 이러한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).나. 과잉금지원칙 위반 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성공직선거법은 선거운동을 할 수 있는 기간을 제한하고(제59조 본문) 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 한 자에 대해서는 이를 처벌하도록 규정하고 있으며(제254조 제2항), 이 사건 처벌조항은 선거일에 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하였다. 만일 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 오랜 기간 동안의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 될 수 있다. 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되는 경우 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 정치 신인의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 참조). 특히 선거일 당일의 선거운동을 허용할 경우 무분별한 선거운동으로 인하여 선거일 당일의 평온이 유지되지 않고 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 미칠 우려가 있다.이 사건 처벌조항은 이를 방지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거일 선거운동을 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 것은 유권자의 평온을 해치거나 혼란을 발생시키는 등 무분별한 선거운동을 억제하는 데에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.(2) 침해의 최소성(가) 이 사건 처벌조항이 선거일 당일의 선거운동을 전면 금지하고 있기는 하나, 선거일 선거운동은 유권자의 선택에 직접적으로 영향을 미칠 가능성이 크다. 이때 무분별한 문자메시지 등으로 경쟁 후보자에 대한 비판이나 비난 등이 이어질 경우 유권자가 선거일 당일에 평온과 냉정을 유지하는 데에 어려움을 겪으면서 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받을 수 있으므로 이에 대한 규제의 필요성이 인정된다.(나) 청구인은 선거일 당일 투표소 인근에서의 질서유지 및 소란언동금지 등(공직선거법 제166조)을 통해 입법목적의 달성이 가능하다거나, 문자메시지를 이용하거나 온라인을 통하여 선거운동을 하는 것까지 금지하는 것은 과도한 규제라고 주장한다.그러나 온라인이나 문자메시지를 이용한 선거운동의 경우 대면 방식의 선거운동에 비하여 전파의 규모가 크고 속도도 대단히 빠르므로 그 파급력이나 유권자에 미치는 영향이 적다고 보기 어렵다. 또한 투표소 인근에서 이루어지는 선거운동이 아니라고 하더라도 선거일 당일의 선거운동은 그 시간적 특수성으로 인하여 유권자의 판단에 불가역적 영향을 미칠 가능성이 크다. 선거일 당일의 무제한적 선거운동으로 후보자에 대한 비난이나 반박이 이어질 경우 왜곡된 사실이나 주장을 바로잡을 수 없어 혼란이 발생하기 쉽다. 따라서 청구인의 주장과 같은 제한된 규제를 통하여 이 사건 처벌조항의 목적이 충분히 달성가능하다고 단정하기 어렵다.(다) 현행 공직선거법에 의하면 선거일 당일에도 일정한 방법적 제한을 전제로 문자메시지 또는 인터넷 홈페이지, 전자우편을 통한 선거운동이 허용되고 있으나, 이는 선거일 당일 허용되는 투표 독려 행위와 선거운동 사이의 구별이 모호한 데에서 비롯된 현실적인 요청에 따른 것으로, 이 사건 처벌조항의 규제가 지나쳐 선거운동의 자유를 침해하는 것을 방지하기 위해 이루어진 반성적 조치에 해당한다고 볼 것은 아니다.한편 현행 공직선거법상 사전투표일에는 선거운동이 제한 없이 이루어지고 있다. 그러나 사전투표일은 법정공휴일이 아니어서 일상을 영위하는 유권자들 대부분이 선거운동에 크게 영향을 받을 만한 상황이 아니므로, 사전투표일에 선거운동이 허용된다고 하여 선거일의 선거운동 제한이 불필요하다고 보기는 어렵다.(라) 우리의 선거문화가 이전에 비해 전혀 개선되지 않았다고 보기는 어려우나, 선거운동기간 제한을 폐지하고 언제든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용한다면 후보자 간의 경쟁이 과열될 가능성은 여전하고, 이러한 경쟁의 장기화는 사회경제적으로 많은 손실을 발생시킬 수 있다. 선거운동방법이 점차 다양화되어 이를 일일이 규율하는 것이 어려운 상황에서 포괄적인 규제조항을 두는 것은 불가피한 측면도 있다.(마) 따라서 이 사건 처벌조항이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다고 보기 어려우므로 침해의 최소성도 인정된다.(3) 법익의 균형성이 사건 처벌조항은 선거일의 선거운동을 금지하여 유권자가 평온한 상태에서 투표를 할 수 있도록 함으로써 선거운동의 과열 및 그로 인한 유권자의 자유로운 의사 형성에 대한 방해를 방지한다. 이러한 공익은 민의가 왜곡되는 것을 방지하는 것으로서 중요성이 크다. 반면 이 사건 처벌조항에 의하여 선거운동이 금지되는 기간은 선거일 0시부터 투표마감시각 전까지로 하루도 채 되지 않고 선거일 전일까지 선거운동기간 동안 선거운동이 보장되며 선거기간 개시일 이전에도 일정한 선거운동이 허용된다는 점을 고려해보면, 이 사건 처벌조항에 의하여 제한되는 정치적 표현의 자유가 앞서 살핀 공익보다 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 법익의 균형성도 갖춘 것으로 봄이 상당하다.(4) 소결론선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하는 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.6. 결론그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 공무담임제한조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.7.  재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 처벌조항에 대한 반대의견우리는 법정의견과 달리 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.가. 공직선거법이 선거운동기간을 제한하고 선거운동기간이 아닌 때의 선거운동을 처벌하는 것 자체를 위헌이라고 보기 어렵다는 점과 이 사건 처벌조항의 목적이 선거일 당일의 무분별한 선거운동으로 인해 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정이 방해받지 않도록 하려는 데에 있고, 선거일의 선거운동을 금지하고 이를 위반하는 행위를 처벌하는 것이 이러한 목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라는 점에 대해서는 법정의견과 견해를 같이 한다. 그러나 선거일 당일의 선거운동을 어떠한 예외도 없이 전면적으로 금지하는 이 사건 처벌조항은 다음과 같은 점에서 피해의 최소성과 법익의 균형성에 반한다.나. 선거일 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 수 있어 이를 전면 허용할 경우 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 제한하여 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 유권자가 자유롭고 합리적인 의사를 결정하는 데에 악영향을 받지 않도록 할 필요가 있다는 점에 대해서는 이견이 없다.그러나 투표소의 질서유지나 선거운동의 과열경쟁에 따른 사회경제적 손실 방지, 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정 등은 선거 당일 투표소 또는 그 인근에서의 선거운동이나 선전물 등의 게시나 확성장치 사용에 의한 선거운동, 방송매체 등을 통한 선거운동 등을 금지하고, 허위사실 공표행위와 후보자 비방행위를 처벌함으로써 상당 부분 달성할 수 있음에도, 이 사건 처벌조항은 선거일 당일 선거운동에 예상되는 부작용을 우려하여 어떠한 예외도 없이 전면적으로 선거운동을 금지하고 있다.이러한 입법태도는 오히려 유권자의 올바른 의사결정에 방해를 초래할 우려가 있는데, 이 사건 처벌조항으로 인해 최종적으로 후보자를 알릴 기회뿐만 아니라 선거일 전일에 제기된 경쟁 후보자 측의 의혹 제기나 비난에 대하여 반박할 기회마저 전면 차단되어 유권자에게 후보자에 관한 왜곡되지 않은 정확한 정보를 제공하는 것이 어렵게 되고, 이는 결국 유권자로 하여금 올바른 판단을 할 수 없게 하는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 나아가 문자메시지나 전자우편의 송수신, 인터넷 이용이 일상생활에서 보편화된 현실에서, 선거일 당일에 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 이용한 선거운동을 허용한다고 해서 선거운동기회의 불균형 문제가 심각해진다거나 선거운동의 혼탁 등 선거의 불공정성을 초래할 위험이 크다고 보기 어렵고, 오히려 앞서 든 사례와 같이 선거일 전일에 제기된 의혹이나 비난에 대해 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 이용한 선거운동으로 적절히 대처할 수 있게 함으로써 유권자의 합리적이고 올바른 선택을 보장할 수 있다.선거운동은 정치적 표현의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다. 유권자의 합리적인 선택을 위해서는 선거운동에 대한 일정한 규제가 불가피하다고 하더라도 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 함에도 불구하고, 이 사건 처벌조항은 선거일 당일 선거운동을 허용할 경우 발생할 수 있는 부작용에 대한 세심한 고려 없이 어떠한 예외도 없이 전면적으로 선거운동을 금지하고 있다.우리의 선거문화가 선거일 당일의 문자메시지나 전자우편의 전송, 인터넷을 이용한 선거운동으로 말미암아 유권자의 자유롭고 합리적인 의사결정이 방해될 정도로 성숙되지 못하였다고 보기 어렵다. 특히 2014년 사전투표제가 도입된 이후 이미 사전투표일의 선거운동이 아무런 제한 없이 이루어지고 있으며, 제20대 및 제21대 국회의원 선거 사전투표율이 미미하지 않았음에도 사전투표일 당일의 선거운동으로 인해 유권자의 혼란이나 압박이 발생하였다거나 선거의 공정이 침해되었다고 볼 만한 자료가 없다. 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 공직선거법은 선거일 당일에도 문자메시지나 전자우편, 인터넷을 활용한 선거운동을 허용하고 있는데, 이러한 법 개정은 우리의 개선된 선거문화를 반영한 것으로 봄이 옳다.위와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 선거일 당일 문자메시지 활용 등 가능한 예외를 두지 않은 채 전면적으로 선거운동을 금지하는 것은 덜 침해적 수단을 통해 입법목적 달성이 가능함에도 과도하게 선거운동을 제한하여 피해의 최소성에 위반된다.다. 대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있고, 유권자의 정치적 표현의 자유를 진작하는 것은 선거가 그 기능을 다 할 수 있도록 하여 민주적 정치질서를 바로 세우는 데에 필수적이다. 이 사건 처벌조항이 선거일 당일 일체의 선거운동을 금지함으로써 얻을 수 있는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못하다. 현행 공직선거법에 따라 사전투표일 당일 이루어지고 있는 선거운동이나 선거일 당일 이루어지는 문자메시지 등을 활용한 선거운동 등이 선거의 공정을 해하고 있다고 볼 근거가 없다는 점이 그 반증에 해당한다.반면 선거일 선거운동이 전면적으로 금지됨으로써 제한되는 정치적 표현의 자유에 대한 침해는 결코 작지 않다. 특히 조직적으로 이루어지는 선거운동이 아닌 일반 유권자의 선거운동의 경우 오히려 유권자의 합리적 의사결정과 투표 참여에 긍정적 영향을 끼칠 수도 있다. 이를 종합하면, 이 사건 처벌조항이 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 어렵다.라. 이상과 같은 이유로 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선[별지]관련조항공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)제254조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각전까지 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성ㆍ화상ㆍ동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.

참조조문:
헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제254조 제1항구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 단서 제2호공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제59조 단서 제2호

참조판례:
헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29, 29-30헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등, 판례집 23-2하, 739, 756-757헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176, 판례집 25-2상, 413, 419헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747, 판례집 25-2하, 745, 751-752헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163, 판례집 27-1상, 407, 416-417헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253, 판례집 28-1하, 500, 507

심판대상조문:
구 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제266조 제1항