# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=2008헌마332, 종국일자=2010.10.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 14494
종국일자: 20101028
사건번호: 2008헌마332
사건명: 입법부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원의 적법 여부(소극)

결정요지:
선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법 제24조의 헌법규정상으로 발생하지 아니하고, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 보장하고 있는 헌법 제24조를 해석하거나 양심의 자유를 규정하는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하는 헌법 제20조 제1항을 해석하여 보더라도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생하지 아니하므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

전문:
[당 사 자]청 구 인1. 최○호2. 곽○희청구인들 국선대리인 변호사 우양태[주    문]청구인들의 심판청구를 각하한다.[이    유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들이 2008. 4. 5. 수령한 ‘제18대 국회의원선거 투표안내문’에 의하면, 제18대 국회의원선거에서 선거인인 청구인들의 투표소가 "대순진리회 구내식당"으로 되어 있었다. 청구인들은, 자신들은 기독교와 천주교 신자로서 대순진리회 구내식당에서 투표하는 것은 종교적 양심에 어긋난다는 이유로 중앙선거관리위원회 및 관할 선거관리위원회에 항의하고 투표소를 다른 곳으로 변경하는 방법에 대하여 문의하였으나, 관계 공무원들은 근거 규정이 없어 투표소를 변경할 수 없다고 회신하였다.이에 청구인들은 2008. 4. 9. ‘공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 않은 것이 청구인들의 종교적 자유 등을 침해한다’고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상(1) 청구인들이 이 사건 심판청구서에서 주장하는 청구취지, 침해의 원인 및 청구이유를 종합하여 보면, 청구인들이 이 사건 심판을 청구하는 취지는 공직선거법에 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 것이다. 따라서 이 사건의 심판대상은 공직선거법에 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.(2) 관련 법규(가) 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)제147조(투표소의 설치) ① 읍·면·동선거관리위원회는 선거일 전일까지 관할 구역 안의 투표구마다 투표소를 설치하여야 한다.② 투표소는 투표구안의 학교, 읍·면·동사무소 등 관공서, 공공기관·단체의 사무소, 주민회관 기타 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다. 다만, 당해 투표구안에 투표소를 설치할 적당한 장소가 없는 경우에는 인접한 다른 투표구안에 설치할 수 있다.③ 학교·관공서 및 공공기관·단체의 장은 선거관리위원회로부터 투표소 설치를 위한 장소사용 협조요구를 받은 때에는 우선적으로 이에 응하여야 한다.④ 병영 안에는 투표소를 설치하지 못한다.⑧ 제1항의 규정에 의하여 투표소를 설치하는 때에는 읍·면·동선거관리위원회는 선거일 전 10일까지 그 명칭과 소재지를 공고하여야 한다. 다만, 천재·지변 기타 부득이한 사유가 있는 때에는 이를 변경할 수 있으며, 이 경우에는 즉시 공고하여 선거인에게 알려야 한다.제37조(명부작성) ① 선거를 실시하는 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)·읍장·면장(이하 "구·시·읍·면의 장"이라 한다)은 대통령선거에 있어서는 선거일 전 28일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 19일(이하 "선거인명부작성기준일"이라 한다) 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자[지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 경우 제15조(선거권) 제2항 제2호의 규정에 따른 외국인을 포함한다]를 투표구별로 조사하여 선거인명부작성기준일부터 5일이내(이하 "선거인명부작성기간"이라 한다)에 선거인명부를 작성하여야 한다.(나) 공직선거법 (2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제147조(투표소의 설치) ④ 병영 안과 종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.2. 청구인들의 주장가. 선거관리위원회는 청구인들의 투표소로 대순진리회 구내식당을 지정하였는데 이곳은 종교시설의 일부이다. 따라서 청구인들이 이곳에서 투표를 하여야 한다면 기독교와 천주교 신자인 청구인들은 자신이 믿지 아니하는 종교시설에 출입하지 않을 수 없어 자신의 종교와 양심에 반하는 행위를 강요당하게 되는바, 이러한 행위를 강요당하지 않도록 공직선거법을 제정하지 아니한 것은 헌법이 보장하는 청구인들의 양심의 자유와 종교의 자유를 침해하는 것임은 물론 그로 인하여 행복추구권의 본질적인 내용인 행동의 자유도 침해하는 것이다.나. 공직선거법에는 투표소 설치에 관한 규정만 있고 확정된 선거인명부에 등재된 선거인이 투표소를 선택하여 자유롭게 투표할 수 있도록 하는 규정이 입법되어 있지 않은바, 이는 청구인들의 행복추구권, 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해하는 것이다.다. 공직선거법의 입법취지가 자유로운 의사에 의하여 선거가 공정히 행하여지도록 하는 것이라면 선거인이 자유로이 투표소를 선택하여 투표할 수 있는 규정도 입법되어야 한다.3. 판단가. 입법부작위에는 다음과 같은 두 가지 유형이 있다. 첫째는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 "입법행위의 흠결이 있는 경우"이고, 둘째는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 "입법행위에 결함이 있는 경우"이다. 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675).이 사건에서 청구인들은 공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 공직선거법의 어떠한 규정이 불완전, 불충분 또는 불공정하다는 주장이 아니라 위와 같은 사항에 대하여 전혀 입법이 이루어지지 않았다는 주장이므로 이는 진정입법부작위에 해당한다.나. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675 참조).그렇다면 이 사건에서 과연 입법자에게 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 규정을 만들어야 할 헌법상 의무가 존재하는지에 관하여 살펴본다.(1) 헌법규정상 입법의무가 존재하는지 여부헌법 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라는 의미는 선거권이 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화된다는 의미, 즉 선거권의 의미와 내용의 실현이 법률을 통해 구체화된다는 의미이다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 공보 제129호, 763, 769). 따라서 입법자는 국민의 선거권이 제대로 실현될 수 있도록 입법할 의무가 있는데, 이에 따라 공직선거법 제147조에서는 투표소를 설치하는 방법에 관하여 규정하고 있다. 그러나 헌법에는 그 외에 선거권을 행사하기 위하여 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 두어야 한다는 입법의무를 명시적으로 규정하고 있지는 않다.따라서, 헌법규정상 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다.(2) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부헌법 제24조에 의하여 보장되는 선거권에는 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 권리도 포함된다. 따라서 모든 국민은 국가로부터 어떠한 제한도 받지 아니하고 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 가진다.그러나 선거권의 행사절차나 내용은 법률을 통해 구체화되는 것이고 그 내용이 선거권자의 선거권행사를 제한하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는데, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유가 있다고 하여 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유까지 헌법상 보장된다고 보기는 어렵다. 선거관리위원회에서 결정한 투표소가 적절하지 않은 경우 이러한 선거관리위원회의 결정에 대하여 소송 등을 제기하여 다투는 방법으로 투표소를 변경하면 되고 반드시 선거인에게 다른 투표소를 선택할 권리를 주어야 하는 것은 아니며, 달리 헌법 제24조의 해석상 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수 없기 때문이다. 또한, 양심의 자유를 규정하고 있는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하고 있는 헌법 제20조 제1항 등을 해석하여 보더라도 특정 선거인이 자신의 종교적 양심에 합당하도록 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수도 없다.따라서 헌법해석상으로도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다.다. 소결론그렇다면 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법상 도출되지 아니하므로, 이러한 입법의무가 존재함을 전제로 하여 그 입법부작위를 다투는 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.4. 결론이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제19조, 제20조 제1항, 제24조구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제147조 제1항, 제4항, 제8항, 제37조 제1항공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제147조 제4항

참조판례:
헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 128, 674, 675헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 공보 129, 763, 769