# 도시 및 주거환경정비법 제38조 위헌제청
(사건번호=2010헌가95, 종국일자=2011.11.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 17615
종국일자: 20111124
사건번호: 2010헌가95
사건명: 도시 및 주거환경정비법 제38조 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 토지 등을 수용할 수 있도록 한 ‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항이 도시환경정비사업의 시행자로 하여금 도시환경정비사업에 동의하지 않는 자를 상대로 수용권을 행사할 수 있도록 한 것은 도시공간의 효율적인 이용을 통하여 쾌적하고도 유용한 도시환경을 조성하고 궁극적으로 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 목적을 달성하기 위한 것으로 수용의 주체가 사인이라 하여 공공필요에 대한 판단이 본질적으로 달라진다고 할 수 없고, 도시환경정비사업으로 달성하고자 하는 공익목적이 훼손되지 않도록 제도적 규율이 마련되어 있는 점에 비추어 공공필요성이 인정된다. 또한 이 사건 법률조항은 이와 같은 공공복리를 추구하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정되며, 수용이 적법한 절차에 따라 진행되도록 보장되어 있고 수용과 관련된 구체적 처분에 대한 권리구제수단이 마련되어 있는 점에 비추어 피해의 최소성 원칙에도 어긋나지 아니하고, 사업시행자에게 개발부담금을 부과할 수 있다는 점과 도시환경정비사업의 공익적 목표가 민간기업의 과도한 사리추구에 의해 훼손되지 않도록 보장하려는 제도적 장치들이 있음을 고려할 때 법익균형성원칙에 위반되지 아니하므로 헌법 제23조 제3항 또는 과잉금지원칙을 위반하여 피수용자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.나. 주택재건축사업과 달리 도시환경정비사업의 경우 그 시행자에게 수용권을 부여한 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이라 할 것이고, 도시환경정비사업의 경우 피수용자는 개발이익이 배제된 보상금을 지급받는데 반해 주택재건축사업의 경우 매도청구의 상대방은 시가 상당의 매매대금을 지급받음으로써 개발이익이 포함된 가격으로 보상을 받는다 하더라도 이는 수용과 매도청구가 그 행사로 인한 법률관계의 성질을 달리 함에 기인하는 것으로 그 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.재판관 김종대의 반대의견이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시키기 위해 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

전문:
[당사자]제청법원  서울행정법원제청신청인(2010헌가95)1. ○○임업 주식회사대리인 법무법인 충정담당변호사 하광호 외 1인(2010헌가96)2. 전○자3. 전○은제청신청인 2, 3대리인 변호사 전봉진 외 1인당해사건  서울행정법원 2009구합19946 토지수용재결처분취소등(2010헌가95)서울행정법원2009구합20267 토지수용재결처분취소등(2010헌가96)[주문]‘도시 및 주거환경정비법’(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 서울특별시장은 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다.)에 따라 도시환경정비구역으로 지정된 서울 종로구 ○○동 188 일대 3,571㎡에 대하여 2007. 7. 12. 서울특별시 고시 제2007-235호로 면적을 3,567.8㎡(이와 같이 변경된 도시환경정비사업구역을 ‘이 사건 정비구역’이라 한다.)로 변경 지정함과 동시에 도시환경정비계획을 수립하여 고시하였다.(2) 제청신청인들과 주식회사 □□(이하 ‘□□’이라 한다.)은 이 사건 정비구역 내에 토지 등을 소유하고 있는 토지등소유자인바, □□은 2007. 12. 21. 이 사건 정비구역에서 도시환경정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 이 사건 정비구역 내의 토지등소유자를 대상으로 임시총회를 개최하고, 토지등소유자 중 일부의 동의를 얻어 이 사건 사업 시행에 관한 규약을 제정함과 동시에 사업시행계획의 확정 및 사업시행인가신청에 관한 동의를 얻은 후, 2007. 12.경 서울특별시 종로구청장에게 사업시행인가를 신청하였다.(3) 서울특별시 종로구청장은 2008. 4. 10. □□을 사업시행자로 하는 이 사건 사업의 시행인가처분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다.)을 하고, 2008. 4. 11. 서울특별시 종로구 고시 제2008-7호로 이를 고시하였다.(4) 제청신청인들과 □□ 사이에 제청신청인들 소유의 토지 등에 관하여 보상협의가 이루어지지 않자 □□은 서울특별시 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 위 토지수용위원회는 2008. 12. 29. 제청신청인들 소유의 토지등을 수용하는 내용의 수용재결을 하였다.(5) 제청신청인들은 이 사건 인가처분과 수용재결이 위법하다고 주장하면서 서울행정법원 2009구합19946호, 2009구합20267호로 각 이 사건 수용재결의 취소 등을 구하는 소를 제기하는 한편, 도시정비법 제38조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2009아2415, 2009아2442)을 하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2010. 11. 8. 위헌법률심판제청을 하였다.나. 심판의 대상제청법원은 도시정비법 제38조 전체에 대해 위헌법률심판제청을 하였으나, 제청이유를 살펴보면 도시환경정비사업의 시행자가 토지등소유자인 경우 사업시행에 동의하지 않는 토지등소유자의 토지등을 수용할 수 있도록 한 것이 위헌이라는 취지이므로, 심판의 대상을 이와 관련된 부분으로 한정하는 것이 상당하다.그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 도시정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.[관련조항]도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조(주택재개발사업 등의 시행자) ③ 도시환경정비사업은 조합 또는 토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등, 「한국토지공사법」에 의한 한국토지공사(공장이 포함된 구역에서의 도시환경정비사업의 경우를 제외한다), 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.④ 시장·군수는 정비사업이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 직접 정비사업(주거환경개선사업을 제외한다. 이하 이 조 및 제9조에서 같다)을 시행하거나, 시장·군수가 토지등소유자·「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조 제7항에 따른 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자(제1호 및 제2호의 경우에 한하며, 이하 "지정개발자"라 한다) 또는 주택공사등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다.1. 천재·지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때제40조 (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 준용) ① 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 단서 생략.구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제3조 (적용대상) 이 법은 사업시행자가 다음 각호에 해당하는 토지·물건 및 권리를 취득 또는 사용하는 경우에 이를 적용한다.1. 토지 및 이에 관한 소유권외의 권리2. 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요로 하는 입목, 건물 기타 토지에 정착한 물건 및 이에 관한 소유권외의 권리3. 광업권·어업권 또는 물의 사용에 관한 권리4. 토지에 속한 흙·돌·모래 또는 자갈에 관한 권리2. 제청법원의 위헌제청이유주택재건축사업의 경우 사업시행자인 조합은 관할관청의 설립인가를 받거나 법인등기를 하여야 하는 공법인인데 반해, 도시환경정비사업의 사업시행자인  토지등소유자는 관할관청의 설립인가나 법인등기가 필요 없어 공법인이라고 할 수 없다. 그런데 공법인인 주택재건축정비사업조합이 사업을 시행함에 있어서는 원칙적으로 토지 등의 수용권을 부여하지 않으면서 공법인이 아닌 도시환경정비사업의 사업시행자에게는 토지 등의 수용권을 부여하는 것은 자의적인 차별이다.주택재건축사업 구역 내에서 사업의 시행에 동의하지 않는 토지등소유자의 경우 자신의 재산을 강제적·일방적으로 수용당하지 않지만 도시환경정비사업의 경우 강제적·일방적으로 수용·박탈당하게 되어 합리적인 이유 없이 차별하고 재산권 제약 수단이 적절하지 않으며 재산권침해의 정도도 토지등소유자의 수인한도를 넘고 있다.한편 주택재건축사업에 반대하는 토지등소유자에 대하여는 개발이익이 포함된 보상금을 지급하고 재산을 매수하여야 하는데 반해, 도시환경정비사업에 반대하는 토지등소유자에 대하여는 수용재결에 따라 개발이익이 배제된 보상금을 지급하므로 합리적인 이유 없이 양자를 차별할 뿐 아니라, 특히 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 영리를 목적으로 하는 사경제주체인 사업시행자가 전부 취득하게 되므로 위 법률조항으로 달성하고자 하는 법익과 침해되는 법익 사이의 균형성을 상실하였다.따라서 이 사건 법률조항은 평등권, 재산권, 과잉금지원칙 등에 반한다.3. 판단가. 이 사건의 쟁점이 사건 법률조항은 도시환경정비사업의 시행자에게 수용권한을 부여하여 정비사업에 반대하는 토지등소유자의 권리를 강제적으로 취득할 수 있는 길을 마련해 두고 있는데, 그로 인하여 사업시행에 동의하지 않은 상대방은 토지 및 건축물에 대한 재산권을 잃게 된다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 조합이 아닌 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행자에게 정비구역 내 토지 등의 수용권을 부여하는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반하여 제청신청인들의 재산권을 침해하는지와 평등원칙에 반하는지 여부이다.나. 재산권침해 여부이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는지 여부를 심판하기 위해서는 이 사건 법률조항이 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 공용수용의 헌법적 요건을 갖추고 있는지 여부와 함께 재산권에 대한 과잉제한에 해당되는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.(1) 공공필요성을 갖추고 있는지 여부(가) 토지 등의 수용을 전제로 하는 공익사업은 연혁적으로 도로·철도·항만·하천·제방·저수지·공원·운동장·학교·청사 등 공공용 또는 공용시설에 관한 사업이 주 대상이었으나, 복리행정의 수요가 증가하면서 주거용지·산업용지 등의 공급을 위한 토지개발도 그 중요한 대상이 되고 있다. 이처럼 공익사업의 범위는 국가 목표 및 시대 상황에 따라 달라지므로 원칙상 입법정책적으로 결정될 문제라고 할 수 있다.1970년대 이후 산업화·도시화 과정에서 대량 건설·공급된 건축물들이 노후화됨에 따라 이들을 체계적이고 효율적으로 관리하고 정비할 필요성이 대두되었다. 그에 따라 주택재정비사업의 통합 및 종합관리로 사업의 일관성과 "선계획-후개발"에 입각한 도시관리를 도모하며, 이러한 정비사업을 수행하는 도시재개발사업과 재건축사업 등이 개별법에 의하여 별도로 운영됨에 따라 발생하는 문제점을 보완하고 단일 법률에서 동일한 절차로 규율하기 위해 도시정비법이 제정되었다.도시정비법상 정비사업의 하나인 도시환경정비사업은 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업이다. 이는 일정한 지역 범위 내에서 기존 건물을 철거하고 그 위에 새로운 건물을 건설하여 분양희망자에게 배분하는 방식으로 추진된다. 그 결과 사업구역 내에 소재하는 토지 및 건축물의 소유권을 확보하지 못하면 도시환경정비사업의 추진이 불가능하므로 이를 확보할 수 있는 장치로서 수용권을 부여하는 것은 불가피하다.따라서 이 사건 법률조항이 도시환경정비사업의 시행자로 하여금 도시환경정비사업에 동의하지 않는 자를 상대로 수용권을 행사할 수 있도록 한 것은 도시공간의 효율적인 이용을 통한 쾌적하고도 유용한 도시환경을 조성하고 궁극적으로 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 목적을 달성하기 위한 것이다.(나) 다만, 제청법원은 공법인이 아닌 사인(私人)인 토지등소유자에게 수용권을 부여하는 것을 문제삼고 있으므로 살펴본다.헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 이는 재산의 수용과 관련하여 그 수용의 주체가 국가 등에 한정되어야 하는지, 아니면 사인에게도 허용될 수 있는지 여부에 대하여 헌법이라는 규범적 층위에서는 구체적으로 결정된 내용이 없다는 점을 의미한다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 사인인지 여부에 있는 것은 아니다. 공공필요가 있는 사업으로 인정되어 국가가 토지를 수용하는 것이 문제되지 않는 경우라면, 같은 사업에서 사인이 수용권을 갖는다 하여 그 사업에서의 공공필요에 대한 판단이 본질적으로 달라진다고 할 수는 없기 때문이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562, 571-572 참조).또한 도시환경정비사업에 있어서 토지등소유자가 수용의 주체가 된다 하더라도 그에게 수용권을 부여하는 것은 사업시행인가를 행하는 시장·군수인바(도시정비법 제28조 제1항), 이는 궁극적으로 수용에 요구되는 공공의 필요성 등에 대한 최종적인 판단권한이 국가 등과 같은 공적 기관에게 유보되어 있음을 의미한다.  해당 사업의 공공필요성을 판단하고 수용의 가부를 검토하는 전반적인 절차 속에서 국가 등의 공적 기관이 주도적인 역할과 최종적인 결정권한을 보유하는 한, 비록 사인이 수용의 주체가 된다 할지라도 이는 위와 같은 국가 등의 결정에 대한 구체적인 실행에 불과한 까닭이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562, 572 참조).다만 수용의 이익이 공적 기관이 아닌 영리추구가 목적인 사인에게 우선적으로 귀속되는 경우라면, 비록 그것이 공공필요성을 가진다 할지라도 애초의 공익적 목표가 사인의 과도한 사리추구에 의해 훼손되지 않도록 제도적으로 규율하는 것이 필요하다. 도시정비법에 따르면 사업시행자가 정비사업에 관한 공사를 완료한 때에는 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 시장·군수의 준공인가를 받아야 하고(제52조) 정비사업이 인가받은 사업시행계획대로 완료되지 아니한 때에는 시장·군수는 공사의 중지·변경 등 필요한 조치를 취할 수 있으며(제77조), 정비사업의 시행으로 조성된 대지 및 건축물은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 하는데(제48조 제4항) 관리처분계획에 포함되어야 할 ‘분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액’은 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’에 따른 감정평가업자 중 시장·군수가 선정·계약한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정하도록 규정되어 있다(제48조 제5항 제1호). 한편 도시정비법은 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 등의 수용에 관하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용함으로써(제40조) 도시환경정비구역으로 지정된 토지가 사후에 도시환경정비구역에서 제외되거나 사업의 폐지·변경 등의 사유로 필요 없게 된 경우 원소유자가 권리를 회복할 수 있도록 환매권을 보장하고 있다(공익사업법 제91조). 이와 같이 도시정비법은 도시환경정비사업의 시행자인 사인이 자신의 이윤추구에 치우친 나머지 애초 도시환경정비사업으로 달성하고자 하는 공익목적이 훼손되지 않도록 하기 위한 제도적 규율을 마련하고 있다.(다) 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항이 요구하는 ‘공공필요성’을 갖추고 있다고 할 것이다.(2) 과잉금지원칙 위반 여부(가) 목적의 정당성 및 방법의 적정성이 사건 법률조항의 입법목적은 앞서 본 바와 같이 공공복리를 추구하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 도시환경정비사업의 시행자는 협의에 응하지 않는 사람들의 경우 수용절차에 의하여 토지 등의 소유권을 취득하여 사업을 원활하게 진행할 수 있게 되므로 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적의 달성에 매우 효과적인 수단임이 인정된다.(나) 피해의 최소성1) 수용절차도시정비법상 시장·군수는 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청할 수 있는데, 이때 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후 이를 첨부하여야 하고(제4조 제1항), 도시환경정비사업의 시행자인 토지등소유자는 정비계획에 따라 소정의 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여야 한다(제30조). 사업시행자는 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행계획서에 자치규약과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하고(제28조), 시장·군수는 관계서류의 사본을 30일 이상 일반인이 공람하게 하여야 하며, 토지등소유자 그 밖에 정비사업과 관련하여 이해관계를 가지는 자는 위 공람기간 이내에 시장·군수에게 서면으로 의견을 제출할 수 있다(제31조). 시장·군수는 사업시행인가를 하는 경우 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데, 사업시행인가의 고시가 있는 때 공익사업법에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다(제40조 제2항).이와 같이 도시정비법상 수용은 적법한 절차에 따라 진행되도록 보장되고 있으며 다양한 이익 내지 의견이 개진되고 고루 반영될 수 있도록 제도적으로 규율되고 있다.2) 권리구제 수단도시정비법에서 수용과 관련하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법이 준용되므로(도시정비법 제40조) 도시환경정비사업 시행자에게도 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 할 의무가 주어지고(공익사업법 제26조), 도시환경정비구역으로 지정된 토지가 사후에 도시환경정비구역에서 제외되거나 사업의 폐지·변경 등의 사유로 필요 없게 된 경우 원소유자가 권리를 회복할 수 있도록 환매권을 보장하고 있다(같은 법 제91조). 또한 사업시행자의 재결신청에 의해 수용이 발생한다 하더라도 사업시행자는 피수용자에게 정당한 보상을 지급해야 하고(헌법 제23조 제3항), 앞서 본 바와 같이 도시정비법상 수용과정이 적법절차원칙에 따라 진행되도록 보장하고 있다. 나아가 우리 법제는 위와 같은 일련의 절차 속에서 구체적인 처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통한 실효적인 권리구제의 방안들을 마련하고 있다.3) 이와 같이 도시정비법은 피수용자의 재산권이 필요 이상으로 과도하게 제한되지 않도록 적절한 제도들을 마련하고 있어 이 사건 법률조항으로 인한 재산권제한이 토지등소유자의 수인한도를 넘을 정도로 지나치게 불리하다고 볼 수는 없으므로 피해의 최소성 요건을 갖추고 있다.(다) 법익균형성1) 제청법원은 공법인이 아닌 토지등소유자가 사업시행자일 경우 공익사업의 시행으로 인한 개발이익 중 피수용자에게 보상되지 않는 개발이익을 사경제주체인 사업시행자가 전부 취득할 수 있게 되므로 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 법익과 침해되는 법익 사이의 균형성을 상실하였다고 지적한다.그러나 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 사업시행자의 투자에 의한 것으로서 피수용자인 토지소유자의 노력이나 자본에 의하여 발생한 것이 아니므로, 이러한 개발이익은 형평의 관념에 비추어 볼 때 토지소유자에게 당연히 귀속되어야 할 성질의 것이 아니고, 오히려 투자자인 사업시행자 또는 궁극적으로는 국민 모두에게 귀속되어야 할 성질의 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌바112, 판례집 21-2상, 606, 615; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바102, 판례집 22-1상, 445, 461 등 참조). 나아가 ‘개발이익환수에 관한 법률’ 제5조 제1항 제4호에 의하면 도시환경정비사업은 개발부담금 부과대상인 사업에 해당하므로 사업시행자에게 개발이익이 존재하는 경우에는 사업시행자에게 개발부담금을 부과할 수 있다는 점과 앞서 본 바와 같이 도시환경정비사업의 공익적 목표가 민간기업의 과도한 사리추구에 의해 훼손되지 않도록 보장하려는 제도적 장치들이 있음을 두루 살핀다면, 사인이 시행하는 도시환경정비사업에서 개발이익이 보상의 범위에 포함되지 않는다 하더라도 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.2) 아울러 도시환경정비사업을 통해 달성하고자 하는 계획적이고 체계적인 도시기능의 회복과 도시환경의 개선이라는 공익의 중대성은 결코 작지 않으며, 비록 이 사건 법률조항에 의하여 피수용자의 재산권이 제한을 당하게 되지만, 수용절차 및 보상제도 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 법률조항이 공익과 사익 간에 균형을 갖추지 못한 것으로 보기는 어려우므로, 법익의 균형성 원칙에 반하지 아니한다.(3) 소결따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항 또는 과잉금지원칙을 위반하여 피수용자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.다. 평등원칙 위반 여부(1) 제청법원은 공법인인 주택재건축정비사업조합이 사업을 시행함에 있어서는 원칙적으로 토지 등의 수용권을 부여하지 않으면서 공법인이 아닌 도시환경정비사업의 사업시행자에게는 원칙적으로 토지 등의 수용권을 부여하는 것은 불합리한 차별이라고 지적하고 있다.그러나 이는 사업시행자가 조합이냐 아니면 토지등소유자이냐에 따른 차별이 아니라 정비사업의 성격상 차이에 따른 차별이라고 할 것이다. 즉, 주택재건축사업은 주택재건축사업에 동의한 자만이 조합원이 되는 반면 도시환경정비사업은 주택재건축사업과 달리 정비구역 내 토지등소유자 전원이 강제로 사업에 참여하게 되는바, 이러한 도시환경정비사업은 민간 주도의 주택재건축사업과는 달리 도시기능 회복을 통한 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 목적을 위해 다소 강제적인 방법으로 시행하는 공공사업으로서의 성격이 강하다(헌재 1996. 3. 28. 95헌바47, 판례집 8-1, 213, 222; 헌재 1997. 4. 24. 96헌가3, 판례집 9-1, 416, 427-428 참조). 그리하여 도시정비법은 주택재건축사업에 대하여는 사업시행자에게 원칙적으로 토지 등의 수용권을 부여하지 않은 대신 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하되, 다만 공공사업으로서의 성격이 강한 경우, 즉 천재·지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때에만 예외적으로 수용권을 부여하고 있다. 이는 통상적인 재건축사업추진절차로는 주거의 안정이라는 목적을 달성할 수 없는, 시간적 긴급성과 신속성이 요구되는 경우에 한하여 수용권을 제한적으로 인정한 것이다.이처럼 주택재건축사업과 달리 도시환경정비사업의 경우 그 시행자에게 수용권을 부여한 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.(2) 또한 제청법원은 주택재건축사업 시행에 동의하지 않는 토지등소유자는 재산을 강제적·일방적으로 수용당하지 않지만 도시환경정비사업 시행에 동의하지 않는 토지등소유자는 자신의 뜻에 반하여 강제적·일방적으로 수용·박탈당하게 되어 양자를 합리적 이유 없이 차별한다고 한다.그러나 이 또한 앞서 본 바와 같이 주택재건축사업과 도시환경정비사업이 그 취지와 성격을 달리함에 기인한 것으로서 그 차별에는 합리적인 이유가 있다 할 것이다.(3) 제청법원은 주택재건축사업에 반대하는 토지등소유자에 대하여는 개발이익이 포함된 보상금을 지급하고 토지등소유자의 재산을 매수하여야 하는데 반하여, 도시환경정비사업에 반대하는 토지등소유자에 대하여는 수용재결에 따라 개발이익이 배제된 보상금을 지급하게 되어 양자를 합리적인 이유 없이 차별한다고 지적한다.살피건대, 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되지 아니하므로(헌재 2001. 4. 26. 2000헌바31, 판례집 13-1, 932, 938 참조) 수용으로 인한 보상액의 산정에 있어서 개발이익은 배제되는 것이 원칙이라 할 것이다. 다만 주택재건축사업의 시행자가 행사하는 매도청구권은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조에 따른 것으로서 수용에 관해 준용되는 공익사업법과는 그 입법목적을 전혀 달리하는 것이고(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결) 그 행사결과 매매계약 체결이 의제되므로(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결) 매도청구권자인 사업시행자는 매매대금을 지급하여야 하고 상대방은 소유권이전등기의무 및 명도의무를 부담하는 관계가 성립한다. 이 경우 매도청구가 실질적으로 공용수용을 허용하는 것과 다를 바 없다 하더라도 이는 매도청구권제도가 공공의 이익을 위한 제도로서의 성질을 가진다는 점을 강조한 것이지 이 제도가 실질적으로 수용과 같은 제도로 운영되어야 한다는 의미는 아니라고 할 것이다.따라서 주택재건축사업의 경우 매도청구의 상대방은 시가 상당의 매매대금을 지급받음으로써 개발이익이 포함된 가격으로 보상을 받는다 하더라도 이는 수용과 매도청구가 그 행사로 인한 법률관계의 성질을 달리 함에 기인하는 것이므로 그 차별에는 합리적인 이유가 인정된다.(4) 소결따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하지 아니한다.4. 결론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.5. 재판관 김종대의 반대의견나는 종래 2007헌바114 사건에서 반대의견을 통해 민간사업시행자에게 헌법상 공용수용권을 부여하는 것이 헌법에 부합하기 위한 요건 등을 밝힌 바 있으며, 이 사건에도 그와 같은 견해를 유지하여 이 사건 법률조항이 재산권을 침해한다고 본다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562, 580-583 참조).사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화되기 위하여는 해당 사업의 수용으로 인한 이익에 대하여 환수조치를 보장하거나 그 수용으로 인한 영업상 수익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하는 조치를 부가하는 등의 방법으로, 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 심화된 제도적 규율 장치를 갖출 것이 요구된다.그런데, 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다. 

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제23조, 제37조 제2항도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제8조, 제40조구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제3조

참조판례:
가. 헌재 2009.9.24. 2007헌바114, 판례집 21-2상, 562, 571-572헌재 2009.9.24. 2008헌바112, 판례집 21-2상, 606, 615헌재 2010.3.25. 2008헌바102, 판례집 22-1상, 445, 461나. 헌재 1996.3.28. 95헌바47, 판례집 8-1, 213, 222헌재 1997.4.24. 96헌가3, 판례집 9-1, 416, 427-428헌재 2001.4.26. 2000헌바31, 판례집 13-1, 932, 938

심판대상조문:
도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 것) 제38조의 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행