# 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제20조 위헌제청 등
(사건번호=2009헌가15, 종국일자=2010.09.02)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 14375
종국일자: 20100902
사건번호: 2009헌가15
사건명: 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제20조 위헌제청 등
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 개정 전 법률조항에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

결정요지:
형법 제1조 제2항은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 당해 사건에 적용되지 않는 구법인 심판대상조항들은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다.재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우에는 신법이 유리하게 변경된 것이 아니므로 여전히 행위시법인 구법이 적용될 뿐만 아니라 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용된다고 할 것이므로 심판대상조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.재판관 이동흡의 반대의견비록 심판대상조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 심판대상조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 합헌선언을 함이 상당하다.

전문:
【당 사 자】제 청 법 원 1. 서울동부지방법원 (2009 헌가15)2. 인천지방법원 (2009 헌가19)3. 대전지방법원 서산지원 (2009 헌가20)4. 대전지방법원 천안지원 (2009 헌가21)5. 서울중앙지방법원 (2009 헌가26ㆍ32, 2010헌가1)6. 수원지방법원 (2010 헌가40ㆍ41)제청신청인 1. 하○기(2009 헌가15)2. ○○캐피탈 주식회사(2009 헌가15)대표이사 정○영제청신청인 1, 2 대리인 변호사 전원열 외 1인3. ○○개발 주식회사(2009 헌가19)대표이사 박○광대리인 변호사 신수길 외 1인4. 주식회사 ○○회계아카데미(2010헌가1)대표이사 구○서대리인 변호사 이호천5. ○○신용정보 주식회사(2010 헌가40)대표이사 이○암6. ○○신용정보 주식회사(2010 헌가41)대표이사 박○진제청신청인 5, 6 대리인 법무법인 민주담당변호사 정병훈 외 2인당 해 사 건 1. 서울동부지방법원 2008노1930 신용정보의이용및보호에관한법률위반 (변경된 죄명: 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 )(2009 헌가15)2. 인천지방법원 2009고정4444 대기환경보전법위반 (2009 헌가19)3. 대전지방법원 서산지원 2009고합74건설산업기본법위반 (2009 헌가20)4. 대전지방법원 천안지원 2009고단1033건설산업기본법위반 (2009 헌가21)5. 서울중앙지방법원 2009노723 저작권법위반방조 (2009 헌가26)6. 서울중앙지방법원 2009고단4733 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (개인정보누설 등)(2009 헌가32)7. 서울중앙지방법원 2009고정3195 저작권법위반 (2010 헌가1)8. 수원지방법원 2010고정563 정보통신망 이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (정보통신 망침해 등)(2010 헌가40)9. 수원지방법원 2010고정564 정보통신망 이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (정보통신 망침해 등)(2010 헌가41)【주 문】이 사건 각 위헌여부심판제청을 모두 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 2009헌가15 사건(가) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 ○○캐피탈주식회사는 신용대출 등 대부업을 목적으로 하는 법인이고, 제청신청인 하○기는 그 직원인바, “대부업자는 대부계약에 따른 채권을 추심함에 있어서 위력을 사용하여서는 아니됨에도, 위 하○기가 업무에 관하여 2007. 2. 8. 06:30 경 서울54모○○○○호 카렌스 차량에 대한 집행관의 인도집행이 예정되어 있음에도 채무자인 최○경이 위 차량을 이용하여 새벽기도를 가려한다는 이유로 하○기 소유의 스타렉스 차량과 같은 회사 직원 박○영 소유의 소나타 차량, 신○철 소유의 산타페 차량 등으로 같은 날 09:30 까지 위 카렌스 차량의 뒤쪽을 막아 위 차량이 운행을 못하게 하는 등 위력으로써 채권을 추심하였다.”는 공소사실로 기소되었다.(나) 제청신청인들이 1심에서 무죄를 선고받자 검사가 항소(서울동부지방법원 2008노1930) 하였고, 제청신청인들은 항소심 계속중에 구‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’제20조에 대하여 위헌법률심판제청신청 (2009 초기1364) 을 하였다.(다) 제청법원은 2009. 9. 25. 위 제청신청을 받아들여 구‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’제20조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(2) 2009헌가19 사건(가) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 ○○개발 주식회사는 토목공사업 등을 목적으로 하는 법인인바,“2009. 2. 초순 일자불상경부터 같은 달 11.까지 그 종업원인 현장소장 이○주가 업무에 관하여 인천 연수구동춘동 소재 ○○종합스포츠타운 조성공사 현장에서 발생한 준설토 등 토사 약 1,500 ㎥에 대하여 관할 행정청에 신고된 비산먼지 발생억제 조치인 야적공정 방진덮개를 설치하지 않고 공사를 진행하는 등 비산먼지발생을 억제하기 위하여 필요한 조치를 하지 않았다.”는 공소사실로 기소되었다.(나) 제청신청인은 인천지방법원으로부터 약식명령(2009 고약17046) 을 고지받자 위 법원에 정식재판 (2009고정4444) 을 청구하고 담당재판부에 구 대기환경보전법 제95조 제1항에 대하여 위헌심판제청신청 (2009 초기2975) 을 하였다.(다) 제청법원은 2009. 10. 27. 위 제청신청을 받아들여 구 대기환경보전법 제95조 제1항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률 심판제청을 하였다.(3) 2009헌가20 사건(가) 당해 사건의 피고인인 ○○건설 주식회사는 평택당진항 외항 동ㆍ서부두 전면 해상에 위치한 평택당진항 항로 준설 공사를 국토해양부 평택지방해양항만청으로부터 도급받은 법인으로서 건설업을 영위하고 있는바, “2008. 7. 15. 그 종업원인 현장소장 김○준, 본사 부장 김○호가 업무에 관하여 발주처인 평택지방해양항만청으로부터 서면승낙을 받지 아니한 채 주식회사 용호건설에 도급금액 대비 85.2% 에 일괄하여 하도급하였다.”는 공소사실로 기소되었다 (대전지방법원 서산 지원 2009고합74).(나) 제청법원은 2009. 11. 3. 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(4) 2009헌가21 사건(가) 당해 사건의 피고인인 ○○이엔티 주식회사는 공장유지관리 및 보수업 등을 목적으로 설립된 법인인바, “그 사용인인 김○인이 업무에 관하여 관할관청에 등록하지 아니하고 2007. 10. 22.경부터 2008. 5.경까지 ○○밸리 골프장 시설공사 중 구조물 (물탱크) 설치공사를 시행함으로써 건설업을 영위하였다.”는 공소사실로 대전지방법원 천안지원에 약식기소 (2009 고약6554) 되었는 데, 위 법원은 2009. 3. 27. 위 사건을 공판에 회부하는 결정을 하였다 (2009 고단1033).(나) 제청법원은 2009. 10. 27. 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(5) 2009헌가26 사건(가) 당해 사건의 피고인인 ○○하이텔 주식회사는 “그 사용인인 정○이 업무에 관하여 2008. 2. 14.경부터 같은 달 20.경까지 사이에 위 회사 운영의 아이디스크 사이트 이용자들이 저작재산권 보호대상 영화 파일을 업로드하고 불특정 다수의 회원들로 하여금 영화파일을 언제든지 쉽게 복제, 전송받을 수 있도록 하는데 있어 업로드 및 다운로 드를 용이하게 하는 등으로 위 저작재산권 침해행위를 방조하였다.”는 공소사실로 기소되었다.(나) ○○하이텔 주식회사는 2009. 11. 19. 1심(서울중앙지방법원 2008고단3683) 에서 벌금 3,000만 원을 선고받자 항소하였고 (위 법원 2009노723), 항소심 법원은 구 저작권법 제141조가 위헌이라고 인정할 만한상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(6) 2009헌가32 사건(가) 당해 사건의 피고인인 주식회사 ○○콤은 인터넷접속역무의 제공 등을 목적으로 하는 법인인바, “그종업원인 고객서비스본부 본부장 박○용, 고객서비스본부 영업부장 이○재, 전략영업팀 과장 윤○현이 업무에 관하여 2006. 10.경 2회에 걸쳐서 주식회사 ○○콤의 고객 67,000 명의 개인정보를 주식회사 ○○코리아에 제공하고, 그 종업원인 고객서비스본부 영업담당상무 정○재와 위 윤○현이 업무에 관하여 2007. 2. 20.경 주식회사 ○○콤의 고객 5,000명의 개인정보를 주식회사 ○○생명에, 2007. 4. 24.경 주식회사 ○○콤의 고객 40,407 명의 개인정보를 주식회사 ○○생명보험에 각 제공하는 등 인터넷 초고속 망 서비스의 이용자들의 동의를 받지 아니하였음에도 정보통신서비스이용자에게 고지한 범위를 넘어 개인정보를 이용하고 정보통신서비 스 이용자들의 개인정보를 제3자에게 제공하였다.”는 공소사실로 기소되었다 (서울중앙지방법원2009고단4733).(나) 제청법원은 2009. 12. 1. 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제66조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(7) 2010헌가1 사건(가) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 주식회사 ○○회계아카데미는 학원운영업 등을 목적으로 설립된 법인인바, “그 직원인 회계감사 과목의 강사 권○상이 업무에 관하여 2007. 8. 6.경 아메리칸 인스티튜트 오브 서티파이드 퍼블릭 어카운턴츠 인크가 저작권을 가지는‘미국 공인회계사 시험문제’를 복제하여 만든‘auditing & attestation’3판을 출판하여 강의안으로 배포하였다.”는 공소사실로 서울중앙지방법원에 약식기소되자 정식재판 (2009 고정3195) 을 청구하였다.(나) 제청신청인은 1심 계속중에 구 저작권법 제141조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2009 초기3560) 을 하였다.(다) 제청법원은 2009. 12. 15. 위 제청신청을 받아들여 구 저작권법 제141조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(8) 2010헌가40 사건(가) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 ○○신용정보 주식회사는 신용조사, 민원용역대행, 신용조 회업무를 목적으로 설립된 법인인바, “그 종업원인 경지수등 30명이 2007. 1. 9.부터 2008. 1. 4.경까지 사이에 총 46,817 회에 걸쳐 요양기관의 아이디와 비밀번호, 공인인증서를 통하여 국민건강보험공단 전산망에 접속하여 자신들에게 배당된 채권채무자의 개인정보를 조회하거나 조회 의뢰함으로써 그 업무에 관하여 총 46,817회에 걸쳐 정보통신 망을 통하여 처리 보관되는 타인의 비밀을 침해하고, 국민건강보험공단 전산망에 정당한 권한 없이 침입하였다.”는 공소사실로 수원지 방법원에 약식기소되자 정식재판 (2010 고정563)을 청구하였다.(나) 제청신청인은 1심 계속중에 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제66조에 대하여 위헌법률심판제청신청 (2010 초기317)을 하였다.(다) 제청법원은 2010. 3. 2. 위 제청신청을 받아들여 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한법률’제66조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.(9) 2010헌가41 사건(가) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 □□신용정보 주식회사는 신용조사, 민원용역대행, 신용조 회업무를 목적으로 설립된 법인인바, “그 종업원인 공일성등 46명이 2007. 1. 5.부터 같은 해 12. 5.경까지 사이에 총 58,504 회에 걸쳐 요양기관의 아이디와 비밀번호, 공인인 증서를 통하여 국민건강보험공단 전산망에 접속하여 자신들에게 배당된 채권채무자의 개인정보를 조회하거나 조회 의뢰함으로써 그 업무에 관하여 총58,504 회에 걸쳐 정보통신 망을 통하여 처리 보관되는 타인의 비밀을 침해하고, 국민건강보험공단 전상망에 정당한 권한 없이 침입하였다.”는 공소사실로 수원지방법원에 약식기소되자 정식재판 (2010 고정564)을 청구하였다.(나) 제청신청인은 1심 계속중에 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제66조에 대하여 위헌법률심판제청신청 (2010 초기318)을 하였다.(다) 제청법원은 2010. 3. 2. 위 제청신청을 받아들여 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제66조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.나. 심판의 대상이 사건 각 심판대상조항들은 법인의 대리인, 사용인 또는 종업원 (이하‘종업원 등’이라 한다)이 각 당해사건에서의 각 위법행위를 한 경우에 법인을 종업원등과 함께 처벌하는 규정들이다.(1) 2009헌가15 사건이 사건의 심판대상은 구‘대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되고, 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전, 이하 구‘대부업법 ’이라 한다1)) 제20조 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제19조 제1항 제4호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 (2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되고, 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전) 제20조(양벌규정 ) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제19조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.[관련조항 ]구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8700호로 개정되기 전의 것)제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제10조 제1항 제1호(제11조에서 준용하는 경우를 포함한다 )의 규정에 위반하여 채권추심행위를 한 자제10조(불법적 채권추심행위의 금지 등) ① 대부업자 및 여신금융기관 (대부업자 또는 여신금융기관으로 부터 대부계약에 따른 채권을 양도받거나 채권의 추심1) 구 대부업법 제20조 자체가 2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정된 것은 아니나, 구 대부업법 제20조에서 열거하고 있는 위반행위 중 당해 사건에서 제청신청인에게 적용되고 있는 제19조 제1항 제4호가 위 법률개정 당시 신설 되었으므로 이 부분 심판대상의 연혁을 이와 같이 특정하기로 한다.을 위탁받은 자 및 이들로부터 채권을 재양도 받거나 채권추심을 재위탁 받은 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 대부계약에 따른 채권을 추심함에 있어서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법을 사용하여서는 아니된다.1. 폭행 또는 협박을 가하거나 위계 또는 위력을사용하는 방법[전문개정 2005. 5. 31](2) 2009헌가19 사건이 사건의 심판대상은 구 대기환경보전법 (2007. 4. 27. 법률 제8404호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9311호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항중 “법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제92조 제5호의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 대기환경보전법 (2007. 4. 27. 법률 제8404호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9311호로 개정되기 전의것) 제95조(양벌규정 ) ① 법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제89조부터 제93조까지 의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.[관련조항 ]대기환경보전법 (2007. 4. 27. 법률 제8404호로 개정된 것) 제92조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제43조 제1항을 위반하여 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하지 아니하거나 필요한 조치를 하지 아니한 자. 다만, 시멘트ㆍ석탄ㆍ토사ㆍ사료ㆍ곡물 및 고철의 분체상 (粉體狀)물질을 운송한 자는 제외한다.제43조 (비산먼지의 규제) ① 일정한 배출구 없이 대기 중에 직접 배출되는 먼지(이하 “비산먼지”라 한다)를 발생시키는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사에게 신고하고 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 한다. 이를 변경하 려는 때에도 또한 같다.(3) 2009헌가20 사건이 사건의 심판대상은 구 건설산업기본법 (1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항 중 “법인의대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제5호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 건설산업기본법 (1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조(양벌규정 ) ② 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.[관련조항 ]구 건설산업기본법 (2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제29조 제1항 내지 제4항을 위반하여 하도급한 자제29조(건설공사의 하도급제한) ① 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 계획ㆍ관리 및 조정하는 경우로서 다음 각호의 1에 의하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우로서 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급하는 경우2. 대통령령이 정하는 바에 의하여 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우② 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. ③ 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제1항 제1호 및 제3항 단서에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우가. 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령이 정하는 요건에 해당할 것나. 수급인의 서면승낙을 받을 것(4) 2009헌가21 사건이 사건의 심판대상은 구 건설산업기본법 (1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것2)) 제98조 제2항 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제1호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 건설산업기본법 (1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개 정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조 (양벌규정 ) ② 법인의 대표자, 법인 또는개인의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를2) 구 건설산업기본법 제98조 제2항 자체가 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것은 아니나, 구 건설산업기본법 제98조 제2항에서 열거하고 있는 위반행위 중 당해 사건에서 피고인에게 적용되는 제96조 제1호의 의미가 위 법률 개정을 전후로 본질적으로 달라졌으므로, 이 부분 심판대상을 이와 같이 특정하기로 한다.한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.[관련조항 ]구 건설산업기본법 (2009. 10. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것)제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자제9조(건설업의 등록등 ) ① 건설업을 영위하 려는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로등록을 하여야 한다. (5) 2009헌가26, 2010헌가1 사건이 사건의 심판대상은 구 저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제141조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제136조 제1항의 죄를 범한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것)제141조(양벌규정 ) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.[관련조항 ]저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정된 것)제136조(권리의 침해죄 ) ① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조의 규정에 따른권리를 제외한다 )를 복제ㆍ공연ㆍ공중송신 ㆍ전시ㆍ배포ㆍ대여ㆍ2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.(6) 2009헌가32, 2010헌가40ㆍ41 사건이 사건의 심판대상은 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제62조 제1호 또는 제62조 제6호, 제63조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분{2009 헌가32(제62조 제1호), 2010헌가40ㆍ41(제62조 제6호, 제63조 제1항 제1호)}과 구‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제62조 제6호 또는 제63조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(2010 헌가40ㆍ41)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상법률조항 (아래 밑줄부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항 ]구 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제66조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제62조 내지 제64조, 제65조 제1항 또는 제65조의2의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.구 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제62조 내지 제64조 또는 제65조 제1항의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.[관련조항 ]구 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것)제62조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제24조 제1항(제58조의 규정에 의하여 준용되는 경우에 해당되는 자를 포함한다 )의 규정을 위반하여 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 서비스 이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공한 자 및 그 정을 알고 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자6. 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설한 자제24조(개인정보의 이용 및 제공 등) ① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다.1. 정보통신서비 스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우2. 통계작성 ㆍ학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 구 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것)제62조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설한 자제63조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제48조 제1항의 규정을 위반하여 정보통신 망에 침입한 자구 정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하여서는 아니된다.제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신 망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하여서는 아니된다.2. 제청법원들의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견가. 제청법원들의 위헌제청이유 요지각 제청법원의 위헌제청이유 요지를 종합하면, 다음과 같다.이 사건 심판대상법률조항들은, 법인이 고용한 종업원 등이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주인 법인이 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.나. 환경부장관의 의견요지 (2009 헌가19)오늘날 산업사 회가 고도로 조직화되면서 법인의 활동과 사회적 영향이 증대되고 그로 인한 반사회적 법익침해가 증대함에 따라 이에 대한 보다 강력한 제재가 요구되고 있다. 그런데 이 경우 실제 위반행위자인 법인의 종업원을 처벌하는 것만으로는 범죄예방효과를 기대하기 어렵다. 또한, 그러한 위반행위는 종업원 개인의 이익 추구 또는 그 종업원 개인의 윤리성 결여에 기인하기보다, 대개의 경우 법인의 이익을 위하여 행해지거나 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인ㆍ방치 또는 해당 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 과실에 기인하는 것인데도, 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 책임소재를 명백히 가리기 어려운것이라고 볼 수 있으므로, 이에 대하여 법인도 직접형사책임을 부담하는 것이 타당하다. 특히 환경범죄에 있어서 형법상 책임주의를 엄격하게 적용할 경우에는 사실상 법인을 처벌하기 어렵고, 결국 동종 범죄가 법인의 묵인ㆍ방치 아래에서 되풀이될 수밖에 없으므로, 당해 심판대상법률조항과 같은 법인에 대한 처벌조항은 필요하다.다만, 양벌규정에 대한 헌법재판소의 앞선 위헌결정의 취지를 존중하여, 구 대기환경보전법 제95조 제1항은 2009. 7. 1.부터 개정법이 시행되고 있다.다. 대전지방검 찰청 서산지청장의 의견요지 (2009 헌가20)책임주의원칙은 일반적인 형법 해석의 기본원리이므로, 책임주의원칙을 명시적으로 배제하는 조항이 아닌한 그 조항을 위헌으로 볼 수는 없다. 위 사건의 심판 대상법률조항은, 종업원이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은것이 아니라 그에 대한 법인의 책임을 추정하고 있는것이고, 다만 그 입증책임을 법인에게 돌리고 있는 것이다.따라서 위 심판대상법률조항은 영업주의 책임 유무와 관계없이 영업주를 처벌하는 규정으로 볼 수 없으므로, 책임주의원칙에 반하지 않는다.라. 국토해양부장관의 의견요지 (2009 헌가20ㆍ21)법인에 소속된 종업원의 위반행위를 방지하기 위하여 법인이 관리자로서의 주의ㆍ의무를 다한 경우 법인의 책임을 면제하는 내용으로 건설산업기본법 제98조(양벌규정 )를 개정, 공포하여 시행중이고, 동 개정법률부칙 제8조에서 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 벌칙 중 제98조의 양벌규정은 종전의 규정의 적용에서 제외하도록 개정되었다.따라서 이 사건 위헌제청심판대상이 된 조문은 이미 개정되었고 그 개정법률이 시행중이므로, 더 이상 위헌 여부를 다툴 실익이 없다.마. 방송통신위원 회의 의견요지 (2009 헌가32, 2010헌 가40ㆍ41)2010. 3. 17. 일부 개정되어 시행되고 있는‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제75조에서는 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위해 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌을 면하게 하는 단서 조항이 신설되었으므로, 형사법의 기본원칙인 형벌에 관한 책임주의원칙이 정보통신 망법상 양벌규정에도 관철되고 있다.3. 판 단가. 법률의 개정2009헌가15 사건의 심판대상법률인 구 대부업법은 제청법원의 제청 전인 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정, 공포되었는 데, 개정된‘대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률’에서는 제20조에 단서조항을 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.2009헌가19 사건의 심판대상법률인 구 대기환경보전법도 제청법원의 제청 전인 2008. 12. 31. 법률 제9311호로 개정, 공포되었는 데, 개정된 대기환경보전법에서는 제95조에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.2009헌가20ㆍ21 사건의 심판대상법률인 구 건설산업기본법은 제청법원의 제청 후인 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정, 공포되었고, 개정된 건설산업기본법에서는 제98조 제2항에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였는 데, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하고 (부칙 제1조 단서), 개정법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르되 위 개정조항 (양벌규정 )은 제외 하는 것으로 규정하였다 (부칙 제8조).2009헌가26, 2010헌가1 사건의 심판대상법률인 구 저작권법도 각 제청법원의 제청 전인 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정, 공포되었는 데, 개정된 저작권법에서는 제141조에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.2009헌가32, 2010헌가40ㆍ41 사건의 심판대상법률인‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 제청법원의 제청 후인 2010. 3. 17. 법률 제10138 호로 개정, 공포되었는 데, 개정된‘정보통신 망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’제75조에서는 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니 하였다.나. 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해 사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제 된다.살피건대, 형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.”라고 규정하고 있고, 여기서 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우”란 구성요건 전부가 폐지된 경우에 한하지 않고 구성요건 일부가 폐지된 경우도 여기에 해당한다 할 것이다. 이와 관련하여 형법 제1조 제2항의 문언 그대로‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에만 적용되는지, 아니면 전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 문제되나, 형법 제1조 제2항에서 말하는‘범죄를 구성하지 아니하는 경우’란 행위의 가벌성이 폐지된 경우뿐만 아니라 가벌성의 전제가 행위자에게 유리하게 변경된 경우도 포함된다고 해석하는 학계의 견해 및 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 죄가 반의사불벌죄로 개정된 경우 개정 법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로 형법 제1조 제2항에 의하여 개정 법률이 적용되어야 한다고 판시한 대법원 판결(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도 4462 판결), 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 형법 제37조 후단의‘판결이 확정된 죄’가‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정된 경우, 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여야 한다고 판시한 대법원 판결(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7554 판결) 등을 종합하여 볼때, 형법 제1조 제2항은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지라고 봄이 상당하다. 한편, 이경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다.그렇다면 위에서 본 바와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 각 당해 사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이다.더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 이 사건 심판대상법률 조항들을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가, 이 사건 각 심판대상법률을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 이 점과 관련하여, 개선입법의 부칙조항에‘개정법 시행 전의 행위에 대한 벌칙을 적용함에 있어서는 종전의 규정에 따른다.’는 내용의 규정을 둔 경우와 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별이 초래된다는 의견이 있으나, 입법자가 각 당해 범죄의 법적성격과 보호법 익 등을 고려하여 개정법 시행 전의 행위에 대하여 여전히 구법을 적용하도록 입법적 결단을 내린 경우와 개정법 시행 전의 행위에 대하여도 개정법을 적용하도록 입법적 결단을 내린 경우는 명백히 구별되는 것이고, 따라서 그 적용 결과가 달라지는 것은 당연하다 할 것이므로, 이를 가리켜 불합리한 차별이 초래되는 것이라고는 볼 수 없다.이와 같이 당해 사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다는 점에서도 그러하다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해 사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서, 법률이 개정되어 종전 규정보다 유리한 신법이 소급적용되게 되었다면, 당해 사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다고 할것이다 (헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 483-484 참조).결국, 이 사건 각 위헌여부심판제청은 이 사건 심판대상법률조항들이 각 당해 사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다고 할 것이다.4. 결 론그렇다면, 이 사건 각 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해 사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다.가. 당해 사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부 다수의견은‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 이 사건 각 당해 사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다.그러나 이 사건 심판대상법률조항들과 같이‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당 한다고 말할 수는 없다.신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되 려면 피고인의 행위가‘폐지되거나 축소된 구성요건 ’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해 사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌 여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해 사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다.따라서 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다.나. 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로서 재판의 전제성이 있는지 여부(1) 형법 제1조 제2항 전단‘범죄 후’의 의미행위시점에 그 행위를 처벌할‘유효한 ’법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다. 행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소 급의 원칙에 반하기 때문이다.따라서 형법 제1조 제2항에서‘범죄 후’의 의미는‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다.(2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법가) 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소 급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다.따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집1, 69, 82-82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐 야 하기 때문이다.따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할것이다.나) 다수의견은 “법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고 구법의 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니며 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다.”고 한다.그러나 이러한 다수의견은 앞서 본 바와 같이 행위시법주의에 따라 당해 사건에서 직접 적용되는 법률은 원칙적으로 행위시법인‘구법’이며, 예외적으로‘신법’이직접 적용되 려면‘구법이 위헌이 아니라는 사정’이 반드시 심사되어야 한다는 점을 간과한 해석이다. 뿐만 아니라, 당해 재판에 적용되는 법률을 확정짓기 위한 목적으로 구법과 신법과의 유ㆍ불리를 먼저 판단할 필요가 생겨서 구법에 대해 재판의 전제성을 인정한 것을 두고, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 불합리한 것이라고 해서는 안 된다.다. 구법의 위헌 여부를 심사하지 않음으로써 초래되는 불합리한 결과들이처럼 다수의견은 논리적인 부정합성을 지니고 있을 뿐만 아니라 실제적인 적용에 있어서도 큰 문제점을 지니고 있다.(1) 우선, 다수의견처 럼 법률이 추상적으로 (다수의견은 이를‘전체적으로 보아’라고 판시하고 있다) 피고인 들에게 유리하게 개정되었다는 이유로 구법에 대한 위헌제청을 각하한다면, 범행시에는 위헌의 소지가 있는 법률밖에 없어 무죄가 선고될 수밖에 없었던 피고인도 개선입법이 소급적용되게 되어 구체적으로 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기게 된다. 국회의 개선입법 사실로 말미암아 국민의 헌법적 지위에 이와 같은 극심한 불평등이 발생할 수 있다는 것은 옳지 않다.동일한 형식의 양벌규정이 적용되는 경우라면 동일하게 처벌되거나 아니 되어야 함에도 불구하고,‘재판시까지 법률이 개정되었는지 여부’나‘법률이 개정되기 전에 헌법재판소가 위헌결정을 하였는지 여부’등과 같은 우연적인 사정에 따라 재판의 결과나 재심의 가부가 달라지는 것은 부당하다. 피고인에 대한 유무죄여부는 행위시법 자체에 의하여 달라져야지 개선입법여부에 따라 달라져서는 아니 되기 때문이다.(2) 또한 다수의견은 신법이 종전 조치에 대한 반성적 고려로서 경과규정을 두지 아니하였으므로 신법을 적용해야 한다고 하나, 그와 같은 해석은 개선입법의 부칙조항에‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.’는 규정을 둔 것과 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별을 초래할 뿐이다.우리 헌법재판소는 구법의 양벌규정에 대한 개선입법의 부칙조항에‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.’는 규정이 있는 법률들에 대한 위헌법률심판청구사건에서, 당해 사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 구법이므로 구법의 양벌규정에 대하여 위헌을 선고한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18 등 참조). 그런데 개선입법의 부칙조항에 위와 같은 규정을 두지 않은이 사건에 있어서는 다수의견이 당해 사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 신법이므로 구법에 대하여는 재판의 전제성이 없어 구법에 대해서는 위헌선고를 할수 없다 하는데, 이같이 개선입법의 부칙에서 경과규정을 두는지 여부에 따라 당해 사건의 피고인들 및 해당 구법들에 의하여 유죄판결을 받았던 자들에게 위와 같이 불합리한 결과의 차이가 생기도록 해석하는 것은 이해하기 어렵다.결국 다수의견은 구법이 책임주의원칙에 반한다는 반성적 고려에서 경과규정을 두지 않은 것으로 보면서도, 구법에 대한 위헌제청을 각하함으로써 종전의 위헌적인 처벌조항에 의하여 처벌받은 자를 그대로 방치해 두는 모순을 초래하고 있다.(3) 또‘구법에 대한 본안판단의 결과가 법적안정성을 해한다.’는 다수의견의 설명 역시 타당하지 않다.행위시에는 무슨 행위가 범죄로 구성되는지 명확하지 아니하여 국가형벌권의 부과근거로서의 책임을 물을수 없는 법률이었는 데, 피고인에 대한 재판과정에서 명확하게 범죄유형을 적시하는 방식으로 법률이 개선되었다 하여 이를 범행시로 소급하여 적용하는 것은 사후에 제정된 신법에 의한 소급처벌의 가능성을 열어 두는 것으로서, 오히려 법적불안정성을 가중시 키는 결과를 가져 온다고 할 것이다.라. 결론이 사건 심판대상법률조항들은 당해 사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접적용 되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인 위 양벌규정 법률들을 위헌으로 선고함으로써, 당해 사건의 피고인들에 대하여는 물론이고 그에 의하여 이미 유죄판결을 선고받 았던 자들에게까지 위헌적 법률에 기한 기본권 침해 결과를 회복할 수 있도록 하는 것이 마땅하다.6. 재판관 이동흡의 반대의견나는 법인에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14 결정(판례집 21-2상, 77, 94-96) 과 같은 날 선고 2008헌가16 결정(판례집 21-2 상, 97, 113-115), 2008헌가17 결정(공보 154, 1418, 1425-1427), 2008헌가18 결정(공보 154, 1427, 1433-1434), 2008헌가24 결정(공보 154, 1435, 1441-1442) 에서 양벌규정의 문언상‘법인의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유 ’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.그렇다면, 비록 이 사건 심판대상법률조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 법인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌 것에 불과하고, 신ㆍ구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 위 각 당해 사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 심판대상법률조항들에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다.다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 심판대상법률조항들이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해 사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다.

참조조문:
구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8700호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제4호, 제10조 제1항 제1호대기환경보전법 (2007. 4. 27. 법률 제8404호로 개정된 것) 제92조 제5호, 제43조 제1항구 건설산업기본법 (2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 제5호, 제29조 제1항, 제9조 제1항저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정된 것)제136조 제1항구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1호, 제6호, 제24조 제1항구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제62조 제6호, 제63조 제1항 제1호구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제49조 형법 제1조 제2항

참조판례:
헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 483-484헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2상, 77

심판대상조문:
구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되고, 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전) 제20조구 대기환경보전법 (2007. 4. 27. 법률 제8404호로 개정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9311호로 개정되기 전의 것)제95조 제1항구 건설산업기본법 (1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항구 저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되기 전의 것) 제141조구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제66조구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조