# 형법 제246조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=2007헌바100, 종국일자=2010.05.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 13632
종국일자: 20100527
사건번호: 2007헌바100
사건명: 형법 제246조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된것) 제247조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 규정된 ‘도박’이라는 개념에 재산상 이익을 걸고 도박을 하는 경우도 포함된다고 해석하여서는 아니 된다는 취지의 이 사건 심판청구가 적법한 청구인지 여부(적극)나. 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 ‘도박’이라는 용어의 개념이 불명확하여 법관의 자의적이고 편파적인 해석이 가능하다는 주장으로 해석될 수 있는바, 이는 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 주장으로 선해할 수 있으므로 적법하다.나. 도박에 관한 죄의 보호법익 및 입법목적 과 취지, 도박에 관한 죄의 본질 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 ‘도박’에는 ‘일반 재산범죄에서의 재물’로써 하는 도박뿐만 아니라‘기타 재산상 이익’으로써 하는 도박도 당연히포함되어 있는 것이라 할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 수범자로서는 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다 할 것이 므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견청구인이 실질적으로 다투는 것은 재물이 아닌‘게임코인’으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것으로서, ‘게임코인’으로써 도박을 하게 하는 행위가 과연 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부는, 법원이 해당 인터넷 사이트의 운영방식과 게임코인의 구체적인 현금화 과정 등에 관한 사실인정 과정을 거쳐 구체적 사안에 따라 해당 법률의 적용여부를 판단하여야 할 문제이지 도박개장죄를 규정한 이 사건 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라 볼 수 없다.그렇다면 이 사건 심판청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률 적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.재판관 목영준의 반대의견(한정위헌의견)‘재물’과 ‘재산상 이익’은 형법 제247조가 포함된 당해 형법 규정에 의하여 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 개념적·추상적으로 명백히 분리되어 있으므로, 형법 제247조의 ‘재물’에 ‘재산상 이익’이 포함된다고 해석하여서는 안된다는 이 사건 청구는 법률 또는 법률조항의 질적 일부청구로서 적법하다. 그리고‘재산상 이익’은 그 개념과 법률규정에 의하여 ‘재물’과 명확하게 구별되므로, 법정의견과 같이 도박죄의 특수한 성격을 이유로 ‘재산상 이익’이 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에 포함된다고 해석하는 것은, 헌법상 죄형법정주의 원칙과 형벌조항의 유추해석금지의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.

전문:
【당 사 자】청 구 인 민○기대 리 인 대리인 법무법인 신우담당변호사 김성기 외 4인당해사건 서울중앙지방법원 2005고정2202 도박개장【주 문】형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제247조는 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 주식회사 ○○소프트의 대표이사로서,“인터넷 도박사이트인 ‘○○게임 사이트를 개설한 후 2003. 3. 7.경부터 같은 해 7. 31.경까지 사이에 위 사이트 회원들로 하여금 속칭 ‘고스톱’, ‘포커’ 등을 하게한 다음, 개별 회원이 적립한 게임코인을 ‘○○코인’으로 환전하게 하고, 다시 위 ‘○○코인’을 신용카드 대금 납부에 사용할 수 있는 ‘조이□□’, ‘□□’이라는 사이버머니로 환전하게 하는 등의 방법으로 도박을 하게하고, 위 회원들로부터 매회 해당 판돈의 5%, 환전금액의 10%를 수수료 명목으로 떼어가는 방법으로 영리의 목적으로 도박을 개장하였다.”는 공소사실로 기소되어, 2007. 8. 29. 서울중앙지방법원에서 벌금 1,000만원을 선고받고(위 법원 2005고정2202), 이에 불복하여 항소하였으나 2008. 1. 31. 항소 기각 판결을 선고받았으며(위 법원 2007노2872), 다시 상고하였으나 2008. 9. 11. 상고 기각 판결을 선고받았다(대법원 2008도1667).(2) 청구인은 위 1심 재판 계속중에 형법 제246조 제1항 본문 및 제247조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(2007초기4222), 2007. 8. 29. 위 신청이 기각되자 같은 해 9. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 형법 제247조뿐만 아니라 형법 제246조 제1항에 대하여도 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.그러나 당해 사건에는 형법 제247조만 적용될 뿐 제246조 제1항 본문은 적용되지 않는 점, 형법 제247조의 도박개장죄는 도박의 방조 내지 교사에 해당하는 행위를 독립된 범죄로 규정한 가중유형으로서, 위 도박개장죄의 구성요건인 ‘도박’의 의미내용을 파악하는데 있어서 형법 제246조 제1항 본문 부분을 원용할 수는 있더라도 형법 제247조와 제246조 제1항 본문이 필연적인 관계가 있는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼때, 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것, 이하 같다) 제247조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부라 할 것이다.심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제247조(도박개장) 영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.[관련조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제246조(도박) ① 재물로써 도박한 자는 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. (단서 생략)2. 청구인의 주장 및 이해관계인 등의 의견가. 청구인의 주장요지형법상 ‘재물’과 ‘재산상 이익’은 엄격하게 구분된다.따라서 재물로써 도박한 자를 처벌하도록 되어 있는 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에는 ‘재산상 이익’이 포함된다고 할 수 없고, 이는 형법 제247조의 도박개장죄에 있어서 ‘도박’의 개념에도 그대로 적용되어야 한다.당해 사건에서 청구인이 개설한 인터넷 게임사이트에서는 ‘재물’인현금이 아니라 ‘재산상 이익’인 게임코인을 이용하여 도박이 이루어졌는바, 재물이 아니라 게임코인을 걸고 하는 게임사이트를 개설한 청구인의 행위를 도박개장죄로 의율하는 것은 확장해석으로서 형법의 대원칙인 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 이유요지 청구인은 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에 ‘재산상 이익’도 포함하는 것으로 해석하는 한 형법 제246조 제1항, 제247조는 위헌이라며 한정위헌 결정을 구하고 있으나, 법원의 위헌제청신청의 대상은 오로지 법률조항자체의 위헌 여부일 뿐이고, 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없으므로 부적법하다.다. 법무부장관의 의견요지(1) 한정위헌청구의 적법성 문제청구인은 실질적으로 법률조항 자체가 아닌 법률조항의 해석에 대한 위헌 여부의 심판을 청구하고 있으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.(2) 죄형법정주의 위반 문제도박죄의 보호법익은 공공의 경제도덕으로서, 도박의 대상이 되는 ‘재물’은 재산죄에서 말하는 재물뿐만아니라 재산상의 이익도 포함하는 개념이다. 이처럼 우리 법원에서는 도박죄의 대상에 관한 해석 및 적용례가 이미 명확하게 정립되어 있으므로, 국가가 이를 자의적으로 해석하여 형벌권을 행사할 가능성이 없고, 국민들이 예상하지 못한 사유로 그 자유나 권리를 박탈당할 가능성도 없다.3. 본안에 관한 판단가. 논의의 전제청구인은 이 사건 법률조항에 규정된 ‘도박’이라는 개념에 재산상 이익을 걸고 도박을 하는 경우도 포함된다고 해석하여서는 아니 된다는 취지의 주장을 하면서, 동시에 그것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는 것이라고 주장하고 있다. 이는 결국 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 ‘도박’이라는 용어의 개념이 불명확하여 법관의 자의적이고 편파적인 해석이 가능하다는 주장으로 해석될 수 있다.그렇다면 이러한 청구인의 주장을 단순히 법원의 법률해석을 다투는 것으로 보아 이 사건 심판청구를 각하하는 것보다는 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하여 헌법에 위배된다는 주장으로 선해하여 그 위헌성여부를 판단하는 것이 헌법소원을 제기한 청구인의 의사에 합치된다 할 것이므로, 그러한 전제 하에 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.나. 판단(1) 명확성 판단의 기준헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정해야 하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 공보 99, 1295, 1298).그리고 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 법률조항의 문언, 입법목적, 입법연혁, 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2009. 2. 26. 선고 2005헌바94등, 공보 149, 379, 383).(2) 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하는지 여부형법상 재산범죄는 ‘재물’과 ‘재산상 이익’이라는 행위의 객체에 따라 재물죄와 이득죄로 구별되고, 해당되는 구성요건도 다르다. 예를 들어 절도죄, 횡령죄, 장물죄, 손괴죄, 권리행사방해죄, 자동차 등 불법사용죄, 점유이탈물횡령죄, 점유강취죄 등은 재물만을 객체로 하는 재물죄이고, 배임죄, 컴퓨터 등 사용사기죄, 부당이득죄는 재산상 이익만을 객체로 규정하고 있는 이득죄이다. 그리고 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 편의시설부정이용죄, 강제집행면탈죄는 재물과 재산상 이익이 모두 객체로 규정되어 있는데, 여기서의 ‘재물’이란 시각과 촉각에 의하여 특정화될 수 있는 개개의 재화를 말하며, ‘재산상 이익’이란 전체적으로 고찰할 때 재산 상태의 증가를 가져오는 일체의 이익 내지 가치로서 재물을 제외한 것을 의미한다.그러나 도박에 관한 죄는 위와 같은 재산범죄와 다르다.도박은 정당한 노동에 의하지 않고 재산을 취득하려는 행위로서 사회경제윤리에 반하고 미풍양속을 해할 뿐만 아니라, 그것이 조장되면 건전한 근로생활을 저해하고 폭행, 협박, 살인, 상해, 절도, 강도 등 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수 있기 때문에 처벌의 대상이 되는 것이다. 즉 도박죄는 일반 재산범죄와 달리 사회적 법익에 관한 죄로서, 국민일반의 건전한 근로관념과 공공의 미풍양속에 반하기 때문에 처벌의 대상이 되는 것이고, 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박의 방조 내지 교사에 해당하는 행위를 하였다는 점에서 도박죄에 비하여 그 법정형을 가중한 것이다.따라서 여기에서는 ‘우연한 승부에 의하여 그 득실을 다투었는지’가 중요할 뿐 ‘무엇으로 도박을 하였는지’나 ‘도박행위로 인하여 얻은 이익이 무엇인지’는 중요하지 않다. 더군다나 ‘재산상 이익’으로써 도박을 하는 자는 정당한 노동에 의하지 않고 우연한 승부에 의하여 재산의 득실을 다투었다는 점에서 재물로써 도박을 하는 자와 그 가벌성에 아무런 차이가 없고, 도박개장의 경우에도 영리를 목적으로 도박을 하게 하였다는 점에서 재산상 이익으로써 도박을 하도록 개장한자와 재물로써 도박을 하도록 개장한 자 사이에는 그 가벌성에 아무런 차이가 없다.이러한 점에 비추어 볼 때, 비록 형법 제246조 제1항 본문이 ‘재물로써’라는 표현을 사용하고 있지만, 그취지가 ‘일반 재산범죄에서 말하는 재물’을 걸고 도박을 한 경우만 처벌하겠다는 뜻이라고는 보이지 아니하고, 재산적 가치가 없는 무언가를 걸고 도박을 하는 경우는 처벌하지 아니하되, 재산적 가치가 있는 무언가를 걸고 도박을 하는 경우에는 처벌을 하겠다는 취지를 표현한 것으로 볼 수 있으므로, 위 ‘재물’에는‘일반 재산범죄에서 말하는 재물’뿐만 아니라 ‘재산상이익’도 포함하는 것으로 해석될 수 있고, 수범자로서도 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다 할 것이다.위에서 본 도박에 관한 죄의 보호법익 및 입법목적과 취지, 도박에 관한 죄의 본질 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 ‘도박’에는 ‘일반 재산범죄에서의 재물’로써 하는 도박뿐만 아니라 ‘기타 재산상 이익’으로써 하는 도박도 당연히 포함되어 있는 것이라 할 수있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 수범자로서는 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다 할것이므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.4. 결 론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견과 아래 6.과 같은 재판관 목영준의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.5. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견(각하의견)우리는 다수의견과 달리, 이 사건 심판청구는 법원의 사실인정과 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률 적용을 다투는 것으로서 부적법하다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 그 심판청구가 형식적으로는 법률조항의 일부에 대한 위헌심판을 구하는 것으로 보이지만, 실제로는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난 하는 것에 다름 아닌 것으로 인정되는 경우에 그 심판청구는 부적법하다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바1, 공보 111, 106, 108-109 ; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌바37, 공보 128, 559, 561 참조).청구인은 게임사이트에서 이용되고 있는 게임코인은재산상 이익에 해당하는데, 형법 제247조의 ‘도박’은형법 제246조 제1항 본문과 마찬가지로 재물을 걸고 도박하는 것만을 의미하므로 재산상 이익을 걸고 도박하는 경우까지 이에 포함하는 것으로 해석하여 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하는바, 청구인이 실질적으로 다투는 것은 재물이 아닌 게임코인으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것이다. 즉, 청구인의 주장은, 도박개장죄의 구성요건요소 및 그 내용, 이 사건에서 문제된 게임코인이 재물에 해당하는지 여부 및 그 판단 기준, 이 사건 도박개장행위의 가벌성의 정도 및 처벌의 필요성등과 같이 청구인의 사건에 고유한 여러 가지 구체적이고 개별적인 상황을 들어 청구인의 행위를 도박개장죄에 해당하는 것으로 보아서는 아니 된다는 것이다.그런데 청구인이 주장하는 ‘게임코인’으로써 도박을 하게 하는 행위가 과연 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부는, 법원이 해당 인터넷 사이트의 운영방식과 게임코인의 구체적인 현금화 과정 등에 관한 사실인정 과정을 거쳐 구체적 사안에 따라 해당 법률의 적용 여부를 판단하여야 할 문제이지 도박개장죄를 규정한 이 사건 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라 볼 수 없다.그렇다면 이 사건 심판청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률 적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.6. 재판관 목영준의 반대의견(한정위헌의견)나는, 형법 제247조의 ‘도박’에 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 밝힌다.가. 한정위헌청구의 적법성(1) 청구인의 주장청구인은, 형법 제247조(도박개장)의 ‘도박’은 제246조(도박)에서의 ‘도박’을 말하는바, 제246조 제1항의‘재물로써 도박’에 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함된다고 해석하여, ‘재산상 이익으로써 도박을 개장한 자’에 대하여 제247조를 적용하는 것은 죄형법정주의에 반하여 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 즉, 청구인은 “형법 제247조의 ‘도박’에 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.”는 한정위헌청구를 하고 있는 것이다(이 점에서 법정의견이 심판대상을 형법 제247조 전체로 보고 명확성의 원칙에 반하는지 여부만을 판단한 것은 청구인이 이 사건 심판청구에 이르게 된 진정한 의도를 반영하지 못한것이다).(2) 한정위헌청구의 적법요건나는, 한정위헌청구의 적법요건에 관하여 아래와 같이 주장한 바 있다.「위헌법률심판 및 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률 또는 법률조항의 위헌 여부를 심사하는것이다(헌법재판소법 제45조). 그러므로 법률 또는 법률조항의 질적 일부청구인 한정위헌청구가 적법하기 위하여는 그 질적 일부가 양적 일부에 상응할 만큼 객관적·추상적·개념적으로 분리가능하여야 한다. 즉, 한정위헌청구된 심판대상이 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 개념적·추상적으로 분리될 수 있어야 하는 것이다. 그리고 이러한 판단에는, 심판대상이 의미와 적용범위에 있어서 독립된 개념으로 분리될 수 있는지 여부는 물론, 해당 법률에 포함된 다른 법률조항의 규정, 다른 법률의 규정, 헌법재판소가 종전 한정위헌결정을 한 사례, 집적된 대법원판례가 있는지 여부 등도 아울러 고려되어야 할 것 이다.이에 반하여, 한정위헌청구된 심판대상이 구체적 사실관계를 떠나서는 객관적·추상적으로 분리될 수 없다면 이는 법률 또는 법률조항에 대한 청구가 아니고 구체적 사실관계에 대한 법률의 해석·적용을 다투는 것 으로서 이는 일반 법원의 판단대상일 뿐(일반 법원은 증거에 의하여 사실관계를 확정한 후, 법률의 해석을 통하여 해당 법률이 그 사실관계에 적용되는지 여부를 판단한다) 헌법재판의 심판대상이 될 수 없으므로 부적법하다고 할 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2004헌바54, 공보 146, 1706, 1711-1718).」(3) 이 사건 한정위헌청구의 적법성형법상 재산범죄는 그 행위객체가 ‘재물’인지 ‘재산상 이익’인지에 따라 재물죄와 이득죄로 구별되는바, 이때 ‘재물’은 시각과 촉각에 의하여 특정화할 수 있는 개개의 재화를 말하고, ‘재산상 이익’이란 전체적으로 고찰할 때 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익 내지 가치로서 재물을 제외한 것을 말한다.또한 우리 형법의 규정도 ‘재물’과 ‘재산상 이익’을 엄격하게 구별하고 사용하고 있다. 예를 들어, 절도죄, 횡령죄, 장물죄, 손괴죄 등은 ‘재물’만을 객체로 규정하고 있고, 배임죄, 부당이득죄 등은 ‘재산상 이익’만을 객체로 규정하고 있으며, 강도죄, 사기죄, 공갈죄 등은‘재물 또는 재산상 이익’ 모두를 객체로 규정하고 있는등 ‘재물’과 ‘재산상 이익’은 혼동의 여지가 없을 만큼 명백히 준별되어 규정되어 있다.이처럼 ‘재물’과 ‘재산상 이익’은 형법 제247조가 포함된 당해 형법 규정에 의하여 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 개념적·추상적으로 명백히 분리되어 있으므로, 형법 제247조의 ‘재물’에 ‘재산상 이익’이 포함된다고 해석하여서는 안된다는 이 사건 청구는 법률 또는 법률조항의 질적 일부 청구로서 적법하다고 아니할 수 없다{우리 헌법재판소는, 국유재산법에 달리 규정되어 있는 행정재산·보존재산 및 잡종재산을 구별하여, 국유재산법상 시효취득금지규정을 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 판시한 바 있다(헌재 1991. 5. 13. 89헌가97, 판례집 3, 202, 206)}.나. 죄형법정주의 위반 여부법정의견은, 도박에 관한 죄는 일반적 재산범죄와 다르므로, 비록 형법 제246조 제1항이 ‘재물로써’라는 표현을 사용하고 있지만, 위 ‘재물’에는 ‘일반 재산범죄에서 말하는 ‘재물’뿐만 아니라 ‘재산상 이익’도 포함하는 것으로 해석될 수 있다고 주장한다.그러므로 위 법정의견과 같이 형법 제246조 제1항의‘재물’에 ‘재산상 이익’이 포함된다고 해석하는 것이 헌법상 죄형법정주의에 위반되는지 여부를 살핀다.“법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.”라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이며, 우리헌법도 제12조 제1항 후단에 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있는 바(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 340), 이러한 죄형법정주의의 당연한 원칙으로서, 범죄와 형벌에 대한 법규정이 없음에도 다른 해석을 통하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는 유추해석금지의 원칙이 도출된다.앞에서 본 바와 같이 ‘재산상 이익’은 그 개념과 법률규정에 의하여 ‘재물’과 명확하게 구별되므로, 법정의견과 같이 도박죄의 특수한 성격을 이유로 ‘재산상이익’이 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에 포함된다고 해석하는 것은, 헌법상 죄형법정주의 원칙과 형벌조항의 유추해석금지의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.다. 소결그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 한정위헌청구로서의 적법요건을 갖추어 적법하다고 할 것이고, 형법 제247조의 ‘도박’은 제246조 제1항의 ‘도박’과 동일한 개념이므로 형법 제247조의 ‘도박’에 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함된다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

참조조문:
헌법 제12조, 제13조헌법재판소법 제68조 제2항형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제246조 제1항

참조판례:
나. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 공보 99, 1295, 1298헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등, 공보 149, 379, 383

심판대상조문:
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제247조