# 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 제13조 본문 [별표8] 제1호 가목 위헌확인
(사건번호=2021헌마533, 종국일자=2024.07.18)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 192119
종국일자: 20240718
사건번호: 2021헌마533
사건명: 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 제13조 본문 [별표8] 제1호 가목 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 대형트롤어업의 허가를 할 때 동경 128도 이동수역에서 조업하여서는 아니 된다는 조건을 붙이도록 한 구 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’ 제13조 본문 [별표 8] 제1호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 반하여 대형트롤어업 허가를 받은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 심판대상조항은 대형트롤어업의 어업허가 시 붙여야 할 조업구역에 관한 조건을 해양수산부령으로 규정한 것으로서, ‘행정관청이 어업허가 처분을 하는 경우 해양수산부령으로 정한 조업구역 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다’고 규정한 구 수산업법 조항의 위임에 따른 규정이므로, 법률상 근거가 있다. 대형트롤어업의 조업구역을 전국 근해라고 명시하고 있는 수산업법 시행령 조항이 반드시 전국 근해에서 아무런 제한 없이 대형트롤어업 허가를 하여야 한다는 의미라고 보기는 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.나. 심판대상조항은 동해안에서 어업을 영위하고 있는 어업인과의 갈등을 방지하는 한편, 살오징어 생산량 감소의 원인 중 하나로 지목되는 남획의 가능성을 감소시키는 데 기여할 수 있다. 대형트롤어업의 채산성 하락은 인건비 상승 및 연료비 상승을 비롯한 복합적 요인이 작용하였으므로 단순히 조업구역에 관한 규율이 절대적 원인이라고 단언하기 어렵다. 경상북도 연안복합어업 경우 어업생산량 중 살오징어가 차지하는 비중이 상당히 높고, 대형트롤어업의 어획강도는 살오징어를 주 어획어종으로 삼는 근해채낚기어업에 비해 상대적으로 매우 높다. 다른 어업과의 상생 문제에 대한 사회적 합의가 부족한 상황에서 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 유지하기로 하는 행정청의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이은애의 반대의견살오징어를 비롯한 국내 수산자원의 감소는 단순히 국내 어업인의 남획만으로 탓하기 어려우며, 이미 국내 수산업은 해양생태계의 변화에 따라 구조적·체계적 차원의 어장 개편 문제에 봉착하였다고 볼 수 있다. 대형트롤어업에 관한 동경 128도 이동수역에서의 조업금지는 1976년 수산청 훈령으로 규정된 이래 약 48년간 유지되어 대형트롤어업의 존립 자체를 어렵게 하고 있다.대형트롤어업이 연안어업에 중대한 피해를 미칠 것이라는 우려에 충분한 근거가 있다고 보기 어렵다. 근해어업인 동해구중형트롤어업, 근해채낚기어업은 단순히 영세한 어업이라고 보기는 어려우며, 어선 1톤당 어획량은 오히려 동해구중형트롤어업이 대형트롤어업보다 많은 경우도 존재한다. 수산자원관리법령은 이미 대형트롤어업에 대해 광범위한 조업금지구역을 설정하고 있으므로, 동경 128도 이동수역에서의 조업을 허용하더라도 대형트롤어업의 조업이 가능해지는 수역은 대체로 동해 방면 한일중간수역에 해당한다. 일본의 경우 위 수역이 일부 포함된 조업구역에서 다수의 대형 저인망어선이 허가를 받아 어업을 하고 있고, 이들 저인망어선에는 트롤어선도 포함되는 것으로 보인다. 우리나라만 한일중간수역에서까지 대형트롤어업을 금지하는 것은 그 실효성이 불분명하다.그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

전문:
청 구 인1. 김○○2. 김□□3. 박○○4. 김△△청구인들의 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 차한성외 7인【주    문】이 사건 심판청구를 모두 기각한다.【이    유】1. 사건개요가. 청구인들은 2021. 3. 9. 어선 ‘○○호’에 대하여 부산광역시장으로부터 2021. 3. 9. ～ 2022. 12. 31.의 기간에 대해 대형트롤어업의 허가를 받은 어업인들이다. 그 어업의 종류는 근해트롤어업, 조업구역은 전국 근해, 어업의 시기는 연중 제한이 없는데, ‘동경 128도 이동수역에서 조업하여서는 아니 된다’는 제한 조건이 부과되어 있다.나. 청구인들은 위와 같은 제한 조건의 부과근거인 구 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’ 제13조 본문 [별표 8] 제1호 가목이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장하면서 2021. 5. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 구 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’(2014. 1. 23. 해양수산부령 제66호로 개정되고, 2023. 2. 3. 해양수산부령 제581호로 폐지되기 전의 것) 제13조 본문 [별표 8] 제1호 가목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.[심판대상조항]구 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(2014. 1. 23. 해양수산부령 제66호로 개정되고, 2023. 2. 3. 해양수산부령 제581호로 폐지되기 전의 것)제13조(허가의 제한 및 조건) 법 제43조 제1항에 따른 어업허가의 제한과 어업허가에 붙이는 조건은 별표 8과 같다. 다만, 해양수산부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 외국과의 어업협력이나 법 제43조 제2항에 따른 조정이 필요하다고 인정되면 그 제한 및 허가조건을 따로 정하여 고시할 수 있다.[별표 8] 어업허가의 제한 및 조건(제13조 본문 관련)1. 근해어업가. 대형트롤어업동경 128도 이동수역에서 조업하여서는 아니 된다.3. 청구인들의 주장가. 법률유보원칙 위반연혁적으로 보았을 때 대형트롤어선의 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 정한 국내 규정은 1976. 11. 10. 수산청 훈령 제256호로 제정된 ‘연근해어업에 관한 허가사무 취급요령’ 제8조 제1항 제2호에서 찾을 수 있고, 이 조항은 구 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(조약 제166호, 이하 ‘제1차 한일어업협정’이라 한다)의 조치를 이행하기 위하여 도입된 것이었다. 그러나 제1차 한일어업협정은 그 효력을 상실하였고, 현재 한일 어업관계를 규율하고 있는 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’(조약 제1477호)은 동경 128도 이동수역에서의 조업금지에 관한 규정을 두고 있지 않다.구 수산업법 시행령(2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문 [별표 3](이하 ‘이 사건 수산업법 시행령 조항’이라 한다)은 대형트롤어업의 조업구역을 ‘전국 근해’라고 명시하고 있는데, 심판대상조항은 상위법령의 위임 없이 대형트롤어업의 조업구역을 ‘동경 128도 이서’만으로 엄격히 제한하고 있다.결국 심판대상조항은 법률상 또는 조약상 근거도 없고, 상위법령인 이 사건 수산업법 시행령 조항과도 상충하므로 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.나. 과잉금지원칙 위반제1차 한일어업협정은 효력을 잃었으므로 심판대상조항은 그 목적의 정당성을 상실하였다. 가사 심판대상조항이 수산자원의 관리 및 다른 어업과의 이해관계 조정이라는 목적을 지니고 있다고 보더라도, 수산자원관리법 제15조, 같은 법 시행령 제7조 제1항 제3호 [별표 5]에 의한 조업금지구역의 설정 외에 별도로 동경 128도 이동수역에서의 조업을 금지할 필요성이 없다. 그리고 위와 같은 목적은 어업허가의 척수, 사용할 수 있는 어구, 어법, 어선의 규모, 조업시간, 포획·채취 체장 또는 체중 등의 제한을 통해 달성할 수도 있다.4. 판단가. 쟁점청구인들은 심판대상조항으로 인하여 동경 128도 이동수역에서 대형트롤어업을 할 수 없게 되었으므로 직업수행의 자유를 제한받는다. 이하에서는 심판대상조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단하기로 한다.나. 법률유보원칙 위반 여부(1) 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 ‘법률로써’만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그런데 위 조항에서 규정하고 있는 기본권제한에 관한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다(헌재 2024. 1. 25. 2020헌마1725).구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제43조 제1항은 “행정관청은 제41조 및 제42조에 따른 어업허가를 처분하는 경우 해양수산부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정된 수산업법 제44조 제1항 또한 동일한 취지의 규정을 두고 있다.심판대상조항은 위 구 수산업법 제41조 제1항의 위임에 따라 대형트롤어업의 어업허가 시 붙여야 할 조업구역에 관한 조건을 해양수산부령으로 규정한 것이므로, 법률상 근거가 있다.(2) 청구인들은 심판대상조항이 대형트롤어업의 조업구역을 ‘전국 근해’라고 명시한 이 사건 수산업법 시행령 조항에 위반된다고 주장한다.구 수산업법 시행령(2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것) 제40조 제1항 본문은 ‘근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다’고 규정하고 [별표 3]은 대형트롤어업의 조업구역을 ‘전국 근해’라고 명시하고 있다. 그러나 같은 조 제2항에서 ‘해양수산부장관은 외국과의 어업협정 등과 어업조정을 위하여 필요하거나 어업경영의 안정을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 본문에도 불구하고 근해어업의 허가를 제한할 수 있다’고 규정하여, 해양수산부장관이 필요에 따라 제1항 본문 [별표 3]에서 정한 조업금지구역에 더하여 추가적인 제한을 부과할 수 있도록 하고 있다. 이러한 내용은 현행 수산업법 시행령에서도 그대로 유지되고 있다(제31조 제1항 [별표 5], 제2항).그렇다면 이 사건 수산업법 시행령 조항이 반드시 전국 근해에서 아무런 제한 없이 대형트롤어업 허가를 하여야 한다는 의미라고 보기는 어려우므로, 심판대상조항이 위 조항에 위반된다고 볼 수 없다.(3) 그러므로 심판대상조항이 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.다. 과잉금지원칙 위반 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성수산자원은 유한한 공공자원으로서, 국가는 수산자원의 보호·회복 및 조성 등에 필요한 사항을 규정하여 수산자원을 효율적으로 관리할 의무가 있다(헌법 제120조 제2항, 제122조 참조). 심판대상조항은 수산자원을 보호하는 한편, 다른 어업과의 이해관계를 조정하기 위한 규정으로서 목적의 정당성이 인정된다.심판대상조항은 대형트롤어업의 동경 128도 이동수역에서의 조업을 금지함으로써 동해안에서 어업을 영위하고 있는 어업인과의 갈등을 방지하는 한편, 살오징어 생산량 감소의 원인 중 하나로 지목되는 남획의 가능성을 감소시키는 데 기여할 수 있다. 그러므로 심판대상조항은 그 수단의 적합성이 인정된다.(2) 침해의 최소성(가) 자연자원에 관하여 국가에게 강력한 규제권한을 부여하는 한편 자연자원에 대한 보호의무를 부과하는 헌법 제120조 제1항, 제2항에 비추어 보면, 어업허가는 일반적인 허가와는 달리, 허가권자에게 권리·능력을 설정해 주는 형성적 행위에 보다 가깝다. 그러므로 어업허가는 행정청이 관계법상의 요건이 충족되면 허가를 하여야 할 기속을 받는 일반적인 허가와는 달리 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바102등 참조). 또한, 어족자원 보호와 어민들의 생존권 보장이라는 관점에서 가장 실효성 있는 조업구역, 어획 강도 및 조업방식 등에 관한 방안을 선택하는 문제는 고도의 정책적이고 전문적인 영역에 해당한다. 특히 어업에 관한 규율은 각 어업 내의 규율 상호 간에 유기적으로 관련되어 있을 뿐만 아니라 서로 다른 어업 상호 간에도 유기적으로 연결되어 있다. 예컨대 대형트롤어업의 어구나 허가정수에 관한 규율은 심판대상조항에 따른 조건을 포함하여 설정된 조업구역을 전제로 하고 있고, 대형트롤어업의 조업구역은 동해구중형트롤어업 또는 근해채낚기어업 등 다른 어업의 어업활동에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 조업구역에서 동해가 제외되어 있는 외끌이대형저인망어업과 쌍끌이대형저인망어업(수산업법 제55조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 [별표 5] 제1호, 제2호)과 비교하였을 때의 공정성 문제와도 관련이 있다. 이러한 복합적·다층적 성질을 지니는 어업규제의 특성에 비추어 볼 때 그 규제의 적절성은 국내어업에 대한 전체적인 규율의 관점에서 판단하여야 하고, 어업 규율에 관한 행정청의 판단이 현저히 불합리하지 않은 한 존중할 필요가 있다.(나) 수산자원의 감소는 기후변화나 외국 어선의 불법조업과 같은 환경적·국제적 요인과 함께, 수산물의 남획과 같은 국내적 요인이 복합적으로 결합되어 발생한다고 할 수 있다(헌재 2023. 5. 25. 2020헌바604 참조). 동해안에서의 대형트롤어업이 살오징어의 생산량 감소 원인 중 하나로 지목되는 상황에서, 비록 그것이 수산자원 감소 원인에서 차지하는 구체적인 비중을 명확히 산정하기는 어렵다고 하더라도, 이를 방지하는 차원에서 대형트롤어업의 동경 128도 이동수역에서의 조업을 금지하는 것이 불필요하다고 보기는 어렵다.(다) 수산협동조합중앙회가 발간한 「어업경영조사보고」에 따르면, 대형트롤어업의 척수당 1년 어업이익은 2015년 127,482,000원에서 2016년 1,361,577,000원으로 급등하였다가 지속적으로 감소 추세를 보여 2021년 388,008,000원을 기록하였고, 2022년에 이르러서는 적자구조로 바뀌어서 264,560,000원의 적자가 발생하였다. 통계청의 「어업생산동향조사」에 따르면, 대형트롤어업에 의한 살오징어의 총생산량 및 대형트롤어업의 어업생산량 대비 살오징어의 생산비율은 각각 2015년 60,780톤 및 87.74%이던 것이, 2021년 9,715톤 및 40.76%, 2022년 3,768톤 및 21.4%를 기록하여 모두 급감하였음을 알 수 있다.그러나 위와 같은 채산성 하락에는 인건비 상승 및 유가변동에 따른 연료비 상승을 비롯한 복합적 요인이 작용하였으므로, 단순히 심판대상조항에서만 그 원인을 찾기는 어렵다. 특히 동해에서 살오징어를 주로 포획하는 다른 근해어업의 채산성 통계까지 함께 살펴보면 전국 근해에서의 살오징어의 자원량이 전반적으로 감소한 것으로 평가되므로, 심판대상조항에 따른 조업구역 제한을 대형트롤어업의 어획량 감소의 절대적 원인으로 단언하기는 어렵다.(라) 연안어업의 경우 살오징어가 어획 전체에서 차지하는 비중은 높지 않지만, 연안어업인의 생계유지에 있어서 대형트롤어업의 동경 128도 이동수역 조업허가가 미칠 영향이 없다고 단언하기 어렵다. 예컨대 경상북도 연안복합어업에 관한 2018년부터 2022년까지의 「어업생산동향조사」 통계를 살펴보면, 어업생산량 중 살오징어가 차지하는 비중이 20.45%～57.14%로 그 비중이 상당히 높은 편이다. 대형트롤어업은 선복량(총톤수) 한계가 140톤으로 어구 전개판을 장착한 어선이 능동적으로 어구를 끌면서 수산동물을 포획하는 기술집약적이고 현대화된 어업으로, 타 어업에 비하여 어업규모와 어획강도가 월등한 편에 속하는 어업방식이다. 근해어업의 경우, 「어업경영조사보고」에 따르면 어선 1톤당 어획량은 2021년 기준 대형트롤어업 4,996kg 및 근해채낚기어업 1,519kg, 2022년 기준 대형트롤어업 1,352kg 및 근해채낚기어업 1,083kg으로 대형트롤어업의 어획강도가 상대적으로 매우 높다는 점을 알 수 있다.살오징어는 동해안이 주 회유경로인데, 어획강도가 높은 대형트롤어업이 이를 과도하게 어획하게 되면 상대적으로 영세한 동해안 어업인들의 생계에 위협이 될 수 있다. 이에 동해안 어업인 등은 자원보호, 어업조정 등을 이유로 대형트롤어업의 동경 128도 이동수역 조업허가를 지속적으로 강력하게 반대하고 있는 상황이다. 이와 같이 연안어업이나 근해채낚기어업 등 다른 어업과의 상생 문제에 대한 사회적 합의가 부족한 상황에서 심판대상조항을 유지하기로 하는 행정청의 판단이 현저히 불합리하다고 보기는 어렵다.(마) 총허용어획량 제도만으로는 수산자원의 보호나 감소된 수산자원의 회복이라는 입법목적을 달성하는 데에 한계가 있다(헌재 2023. 5. 25. 2020헌바604 참조). 살오징어는 2007년부터 근해채낚기, 동해구중형트롤, 대형트롤, 대형선망 4개 업종에 대하여 총허용어획량 제도의 대상어종으로 지정되어 관리되었음에도 불구하고, 우리나라 연근해의 오징어 어획량은 과거의 어획량을 회복하지 못하고 지속적으로 감소하는 추세에 있다. 또한, 기후변화로 인해 잠재적 생산량이 크게 변동하는 어종에 관하여 적정 어획량을 예측하는 데에는 어려움이 존재하므로, 이를 토대로 할당량을 정하여 각 어업별 살오징어의 총허용어획량을 적용하는 것을 충분한 대안이라고 평가하기는 어렵다.(바) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.(3) 법익의 균형성청구인들이 영위하는 대형트롤어업이 근래 급변하는 어장환경 등으로 인하여 어려운 상황에 직면하여 있는 것은 사실이다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 대형트롤어업 자체를 영위할 수 없게 되는 것은 아닌 점, 앞서 본 바와 같이 대형트롤어업의 어획량 감소 원인은 매우 복합적이어서 반드시 심판대상조항에만 기인한 것이라고 보기 어려운 점, 심판대상조항에 의한 조업구역을 변경하는 것이 연안어업이나 근해채낚기어업 등 다른 어업에 미치는 영향이 적지 않은 점 등을 고려하면, 청구인들이 입는 불이익이 수산자원 보호나 국내 어업의 이해관계 조정이라는 공익보다 크다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다.(4) 소결따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 이은애의 반대의견나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성법정의견에서 본 바와 같이 심판대상조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.나. 침해의 최소성(1) 해양생태계는 기후의 변화나 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 수시로 변화하게 마련이다. 수산업은 일시다획성, 계절집중성, 자연재해에의 취약성 등으로 인해 불확실성이 높은 산업이며, 계획생산에 한계가 있다. 이러한 해양생태계와 수산업의 특성으로 이를 규율대상으로 하는 법률은 다른 법률에 비하여 상황변화에 보다 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌마551 참조).수산업법 및 수산자원관리법은, ‘어업허가를 하는 경우 해양수산부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다’고 규정하여 어업허가에 관한 제한 또는 조건을 정할 수 있는 권한을 해양수산부장관에게 명시적으로 위임하고(수산업법 제44조 제1항), 어업의 종류별로 조업금지구역을 해양수산부장관이 정할 수 있도록 하면서 조업금지구역의 지정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하며(수산자원관리법 제15조), 수산자원의 포획·채취 금지 기간·구역·수심·체장·체중 등을 해양수산부장관이 정할 수 있도록 규정하면서 그 세부내용은 대통령령으로 정하도록 규정하는 등(수산자원관리법 제14조 제1항, 제5항) 행정입법에 다수의 사항을 위임하고 있다. 이는 해양생태계의 유동성을 비롯하여 수산업의 전반적인 상황, 각 어업의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 행정기관이 전문적 판단하에 시의적절하게 재량권을 행사할 수 있도록 한 것이다.(2) 해양수산부장관은 1976. 11. 10. 수산청 훈령 제256호로 제정된 ‘연근해어업에 관한 허가사무 취급요령’의 내용 중 대형트롤어업에 관한 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 약 48년간 유지하고 있는바, 그동안 동경 128도 이동수역에서 해양생태계의 변화에 따른 어장 및 어업 상황의 변동이 있었는지 여부에 관하여 본다. 2006년부터 2014년까지의 「어업생산동향조사」 통계에 의하면, 대형트롤어업의 어업생산량 대비 살오징어의 생산비율이 70% 이상을 유지하였고, 살오징어 총생산량은 43,762톤～75,030톤의 범위에서 등락을 반복하였던 것에 반하여, 대형트롤어업의 척수당 어업이익은 2017년 이후 지속적으로 감소하여 2022년에 이르러서는 적자가 발생하였고, 대형트롤어업에 의한 살오징어의 총생산량 및 대형트롤어업의 어업생산량 대비 살오징어의 생산비율 역시 모두 급감 추세임을 알 수 있다. 근래 살오징어의 총허용어획량 소진율 통계에 의하면, 대형트롤어업은 2022. 7. 1.부터 2023. 6. 30.까지 22.4%만을 소진하였고, 2023. 7. 1.부터 2024. 6. 30.까지 기간은 그보다도 낮은 17.6%만을 소진한 사실 또한 알 수 있다. 이러한 사정들과 전(全) 지구적으로 기후변화 등에 따라 해양생태계도 변화하고 있다는 점을 종합하여 볼 때, 살오징어를 비롯한 국내 수산자원의 감소를 단순히 국내 어업인의 남획만으로 탓하기 어려우며, 이미 국내 수산업은 위와 같은 해양생태계의 변화에 따라 구조적·체계적 차원의 어장 개편 문제에 봉착하였다고 볼 수 있다. 해양생태계와 수산업 상황 등의 변화에 시의적절하게 대응할 수 있도록 어업허가의 제한 및 조건 등에 관하여 행정입법재량을 부여받은 해양수산부장관으로서는 주어진 재량을 적절하게 행사하여 국내 어업을 보호·육성하여야 함에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 대형트롤어업에 관한 동경 128도 이동수역에서의 조업금지를 약 48년간 유지하고 있는 것은 대형트롤어업의 존립 자체를 어렵게 하고 있다고 판단된다.(3) 대형트롤어업의 주요 포획 어종인 살오징어는 울릉도의 전통적인 특산품이자 동해안 연안어업인의 주 포획어종이므로, 동경 128도 이동수역에서 대형트롤어업의 조업을 허용할 경우 동해안 연안어업에 피해가 발생할 것이라는 우려가 있다.그러나 관련 통계자료를 살펴보면, 연안어업에서 살오징어가 차지하는 비중은 대체로 낮다. 2018년부터 2022년까지의 「어업생산동향조사」 통계를 살펴보면, 각 연안어업의 어업생산량에서 살오징어가 차지하는 비중은 대부분 1% 이내로 미미한 실정이고, 다만 연안자망어업이 0.51%～2.9%, 연안복합어업이 1.5%～5.13%를 기록하였다. 경상북도로 한정하여 보면 어업생산량에서 살오징어가 차지하는 비중은 연안자망어업이 1.33%～6.15%, 연안복합어업이 20.45%～57.14%이었다. 경상북도 연안복합어업의 경우 살오징어가 차지하는 비중이 비교적 높은 편이나, 경상북도의 연근해어업 살오징어 어획량 전체에서 연안복합어업이 차지하는 비중은 2.31%～5.6%에 불과하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 동경 128도 이동수역에서의 조업행위를 일체 금지하여야 할 만큼 대형트롤어업이 연안어업에 중대한 피해를 미칠 것이라는 우려에 충분한 근거가 있다고 보기 어렵다.대형트롤어업과 보다 직접적으로 이해관계가 충돌하는 어업은 근해어업에 해당하는 동해구중형트롤어업과 근해채낚기어업이다. 대형트롤어선, 동해구중형트롤어선, 근해채낚기어선은 선복량의 한계(총톤수)가 각각 60톤 이상 140톤 미만, 20톤 이상 60톤 미만, 10톤 이상 90톤 미만인데(수산업법 제58조 제1항, 같은 법 시행령 제37조 제1항 [별표 6] 제1호), 어선의 규모에 비추어 볼 때 동해구중형트롤어업과 근해채낚기어업을 영세한 어업이라고 평가하기는 어렵다. 「어업경영조사보고」에 따르면, 2022년 기준 어선 1톤당 어획량은 대형트롤어업 1,352kg, 동해구중형트롤어업 1,671kg, 근해채낚기어업은 1,083kg이었다. 즉 동해구중형트롤어업의 어선 단위당 어획량이 오히려 대형트롤어업보다 많은 경우도 존재하고, 근해채낚기어업의 어획량도 대형트롤어업의 어획량과 큰 차이가 없다. 따라서 대형트롤어업의 어획강도만으로 심판대상조항을 정당화하기는 어렵다.(4) 수산자원관리법 제15조 제2항 및 같은 법 시행령 제7조 제1항 제3호 [별표 5]는 이미 대형트롤어업에 대하여 광범위한 조업금지구역을 설정하고 있고, 이를 제외하게 되면 동해에 있는 이른바 한일중간수역을 제외한 우리나라의 배타적 경제수역은 대부분 조업이 금지된다. 따라서 동경 128도 이동수역에서의 조업을 허용하더라도 대형트롤어업의 조업이 가능해지는 수역은 대체로 위 한일중간수역에 해당한다. 일본의 경우, 동해 방면 한일중간수역이 일부 포함된 근해저인망 어업구역에 대형저인망 어선이 다수 어업허가를 받아 조업을 하고 있다. 일본 수산청에서 공개하는 근해저인망어업허가명부 자료에 따르면 2024. 1. 1. 기준으로 동해 방면 한일중간수역이 일부 포함된 조업구역에서 허가받은 60톤 이상의 저인망어선은 50척이 넘는다. 우리나라와 달리, 일본 어업법(漁業法) 및 ‘어업의 허가 및 단속 등에 관한 성령’(漁業の許可及び取締り等に關する省令) 등 관련 법령이 트롤어업을 저인망어업과 구별하여 별도로 규정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때 이러한 저인망어선에 트롤어선이 포함되는 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 우리나라만 한일중간수역에서까지 대형트롤어업을 금지하는 것은 그 실효성이 불분명하다.최근 온난화에 따라 살오징어를 비롯한 여러 어류의 서식지가 점차적으로 북상하고 있다. 과거 1970년대에 트롤어업의 주요 포획 어종이었던 말쥐치를 우리나라 어장에서 찾아보기 어렵게 된 주요 원인도 북태평양 전체에 걸쳐서 일어난 기후변화라고 설명된다. 이러한 해양생태계의 변화를 고려하면, 대형트롤어업에 대하여 대화퇴어장을 비롯한 한일중간수역 등의 어장에서 어업을 할 기회를 제공할 필요가 있고, 이를 심판대상조항에 의해 원천적으로 봉쇄하는 것은 가혹한 측면이 있다.(5) 대형트롤어선의 남획 가능성 문제는 총허용어획량의 조정, 단속의 인적·물적 자본의 확충 등을 통한 총허용어획량 제도의 실질화를 통해 방지할 수 있을 것이다. 또한 심판대상조항의 목적은 동경 128도 이동수역에서의 조업에 대한 전면적 금지가 아닌 더 세밀한 조업금지구역을 설정하거나, 어업허가의 척수, 사용할 수 있는 어구, 어법, 어선의 규모, 조업시간, 포획·채취 체장 또는 체중 등의 제한을 통해서도 달성할 수 있다.(6) 이상의 사항을 종합적으로 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.다. 법익의 균형성심판대상조항으로 달성하고자 하는 수산자원의 보호 및 다른 어업과의 이해관계 조정이라는 공익은 물론 중요하다. 그러나 청구인들이 영위하는 대형트롤어업이 급변하는 어장환경 등으로 인해 극심한 경영난에 직면한 점, 심판대상조항은 제1차 한일어업협정이라는 역사적인 원인으로 말미암아 성립되어 수십 년간 이어져 온 것으로서 이러한 상황의 방치는 대형트롤어업의 유지를 통한 국내 어업 전반의 장기적 발전에도 이롭다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 청구인들이 제한받는 사익이 위 공익보다 작다고 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못한다.라. 소결그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식[별지] 관련조항구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것)제43조(허가어업의 제한 및 조건) ① 행정관청은 제41조 및 제42조에 따른 어업허가를 처분하는 경우 해양수산부령으로 정한 연근해어업에 공통적으로 적용되는 사항과 어업의 종류 및 어선의 규모별로 조업구역, 어구·어법, 어구의 규모 및 표지부착 등 허가의 제한 또는 조건을 붙여 허가하여야 한다.② 행정관청은 제1항에서 정한 제한 또는 조건 외에 제34조 제1항 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 공익의 보호, 어업조정 또는 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 허가의 제한 또는 조건을 붙일 수 있다.수산자원관리법(2022. 1. 11. 법률 제18755호로 개정된 것)제15조(조업금지구역) ① 해양수산부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하면 「수산업법」 제40조에 따른 어업의 종류별로 조업금지구역을 정할 수 있다.② 제1항에 따른 어업의 종류별 조업금지구역의 지정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.구 수산업법 시행령(2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 개정되고, 2023. 1. 10. 대통령령 제33225호로 전부개정되기 전의 것)제40조(근해어업의 조업구역과 허가정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다. (단서 생략)[별표 3] 근해어업의 조업구역과 허가정수(제40조 제1항 본문 관련)┌──────┬────┬─────┐│어업의 종류 │허가정수│조업구역  │├──────┼────┼─────┤│대형트롤어업│34건    │전국 근해 │└──────┴────┴─────┘수산자원관리법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25276호로 개정된 것)제7조(어업의 종류별 조업금지구역) ① 법 제15조 제2항에 따른 어업의 종류별 조업금지구역은 다음 각 호와 같다.3. 대형트롤어업: 별표 5 및 별도 1[별표 5] 대형트롤어업의 조업금지구역(제7조 제1항 제3호 관련)함경북도 경흥군 노서면 우암령 정상에서 150도 6천486미터의 점, 경상북도 울릉도 동쪽 끝 북위35도00분11.19초 동경129도59분51.58초의 교점, 경상남도 통영시 한산면 홍도 남쪽 끝, 북위32도45분12.01초 동경126도59분52.57초의 교점, 북위32도45분12.00초 동경125도59분52.87초의 교점, 전라남도 신안군 소흑산도 서쪽 끝, 인천광역시 옹진군 백령도 서쪽 끝, 평안북도 용천군 신도 서쪽 끝 및 용천군 용암포읍 매로리 동서돌각을 차례대로 연결한 선 안의 해역(이하 생략)수산업법 시행규칙(2023. 2. 3. 해양수산부령 제581호로 제정된 것)제48조(어업허가의 제한 및 조건) 법 제44조 제1항에 따른 어업허가의 제한 및 조건은 별표 11과 같다. 다만, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 법 제44조 제2항에 따라 공익의 보호나 어업조정 등을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 어업허가의 제한 및 조건을 따로 정하여 고시할 수 있다.[별표 11] 어업허가의 제한 및 조건(제48조 본문 관련)1. 근해어업가. 대형트롤어업동경 128도 이동수역에서 조업을 해서는 안 된다.

참조조문:
헌법 제15조, 제37조 제2항구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2022. 1. 11. 법률 제18755호로 전부개정되기 전의 것) 제43조 제1항, 제2항수산자원관리법(2022. 1. 11. 법률 제18755호로 개정된 것) 제15조 제1항, 제2항, 제40조 제1항 본문 [별표 3]수산자원관리법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25276호로 개정된 것) 제7조 제1항 제3호수산업법 시행규칙(2023. 2. 3. 해양수산부령 제581호로 제정된 것) 제48조 본문 [별표 11] 제1호 가목

참조판례:
가. 헌재 2024. 1. 25. 2020헌마1725, 공보 328, 226, 228-229나. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바102등, 판례집 15-2하, 258, 268-269헌재 2023. 5. 25. 2020헌바604, 공보 320, 929, 934

심판대상조문:
구 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’(2014. 1. 23. 해양수산부령 제66호로 개정되고, 2023. 2. 3. 해양수산부령 제581호로 폐지되기 전의 것) 제13조 본문 [별표 8] 제1호 가목