# 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 위헌확인
(사건번호=2010헌마147, 종국일자=2012.02.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 21337
종국일자: 20120223
사건번호: 2010헌마147
사건명: 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 대상을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정한 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 개정으로 권리보호이익이 소멸한 사례

결정요지:
이 사건 시행령조항은 사법연수생과 법학전문대학원생에 대하여 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 연령을 달리 규정하고 있었으나, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후 이 사건 시행령조항은 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되어 청구인들과 같은 법학전문대학원생에 대하여도 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상이 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 변경되었고, 위 개정 조항은 2012. 1. 1.부터 시행된다. 그리고, 위 개정 시행령 부칙 제7조에 의하여 청구인들처럼 개정 시행령 조항 시행 전에 법학전문대학원에 입학한 사람에게도 개정 시행령 조항이 적용됨에 따라 법무사관후보생 병적 편입연령에 있어 법학전문대학원생과 사법연수생들과의 차별 문제는 더 이상 발생하지 않으므로 청구인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였고, 달리 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어렵다.

전문:
[당사자]청 구 인안○익 외 7인청구인들 대리인 법무법인 부산담당변호사 정재성 외 4인[주문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 1982년 생으로 병역법상 현역병 입영대상자이면서, 이 사건 심판청구 당시 법학전문대학원에 재학 중인 학생들이다.병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제119조 제1항 제2호에서 사법연수생의 경우에는 법무사관후보생으로의 병적 편입 연령 한계를 30세까지 과정을 이수할 수 있는 자로 규정하면서, 법학전문대학원생은 29세까지 과정을 이수하고 변호사 자격등을 취득할 수 있는 자로 규정하여 병적 편입 연령 한계를 달리 규정하고 있는바, 이에 따라 청구인들은 법무사관후보생 병적에 편입되지 못하였다.이에 청구인들은 위 병역법 시행령 조항이 같은 해에 교육과정을 수료하게 되는 1982년생 사법연수생과 1982년생 법학전문대학원생을 합리적 이유없이 차별하여 평등권 및 공무담임권 등을 침해한다는 이유로, 2010. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호 중 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.(청구인들은 구 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하고 있으나, 현재 청구인들은 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 법무사관후보생 병적 편입 여부를 다투고 있으므로 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다.)[심판대상조항]구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것)제119조(의무·법무·군종·수의사관후보생의 병적 편입) ① 법 제58조 제2항에 따라 의무·법무·군종·수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람은 징병검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 공익근무요원소집 대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.2. 법무 분야는 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람[관련조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제58조(의무·법무·군종·수의장교 등의 병적 편입) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무·법무·군종·수의사관후보생을 지원한 사람은 의무·법무·군종·수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입 대상 및 제한연령 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.2. 판사·검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호로 개정된 것)제119조(의무·법무·군종·수의사관후보생의 병적 편입) ① 법 제58조제2항에 따라 의무·법무·군종·수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람은 징병검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 공익근무요원소집 대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.2. 법무 분야는 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호 개정) 부칙제1조(시행일) 이 영은 2011년 11월 25일부터 시행한다. 제17조, 제26조, 제119조 제1항 제2호, 제120조 제1항 제3호, 제128조 및 제136조 제1항 제2호 사목의 개정규정은 2012년 1월 1일부터 시행한다.제7조(법무사관후보생 병적 편입에 관한 특례) 이 영 시행 당시 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사·검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람이 제119조 제1항 제2호의 개정규정에 따라 법무사관후보생을 지원하려는 경우에는 같은 조 제2항 전단에도 불구하고 2012년 2월 29일까지 법무사관후보생 지원서를 법학전문대학원의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다.2. 청구인들의 주장요지이 사건 시행령조항은 법무사관후보생 병적 편입과 관련하여 법학전문대학원 출신자들과 사법연수원 출신자들을 달리 취급해야 할 아무런 이유가 없음에도 차별취급한 것으로서 평등원칙에 위배된다. 2010. 1. 25. 개정된 병역법 제71조는 현역입영대상자 중 공익근무요원으로 근무하도록 할 수 있는 연령을 종전의 31세에서 36세로 상향 조정하였기 때문에 법학전문대학원생의 경우에도 사법연수생과 마찬가지로 병적편입기준을 30세로 정하더라도 현역 입영대상자가 공익근무요원으로 복무하게 됨으로 인한 병역면탈의 우려는 발생할 여지가 없다.그럼에도 불구하고 1982년 출생자 중 사법시험에 합격하여 2010년 사법연수원에 입소하여 2012년 사법연수원 소정의 과정을 마친 후 변호사 자격을 취득하는 자와 1982년 출생자 중 법학전문대학원에 입학하여 2012년 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고 변호사시험에 합격 후 변호사 자격을 취득하는 자는 같은 해에 출생하여 같은 해에 변호사자격을 취득하게 되는데, 사법연수생은 30세까지 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있도록 하면서 법학전문대학원생은 29세까지 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있도록 하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다.3. 판  단헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237).이 사건에서 청구인들이 주장하는 것은, 이 사건 시행령조항에서 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상과 관련하여 청구인들과 같은 법학전문대학원생의 경우에는 정해진 과정을 이수하고 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람으로하는 반면, 사법연수생의 경우에는 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람일 것을 요건으로 함으로써 법무사관후보생 병적 편입 연령의 상한을 정함에 있어 법학전문대학원생과 사법연수생을 차별하고 있다는 것이다.그런데, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후 이 사건 시행령조항은 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되어 청구인들과 같은 법학전문대학원생에 대하여도 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상이 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 변경되었고, 위 개정 조항은 2012. 1. 1.부터 시행된다(부칙 제1조 단서). 그리고, 위 개정 시행령 부칙 제7조에서는 ‘이 영 시행 당시 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사·검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’에 대해서도 위 개정 시행령 조항이 적용되도록 규정함으로써 청구인들처럼 개정 시행령 조항 시행 전에 법학전문대학원에 입학한 사람에게도 개정 시행령조항이 적용되도록 하였다.따라서, 이 사건 시행령 조항이 개정되어 사법연수생들과 마찬가지로 법학전문대학원생에 대한 법무사관후보생 병적 편입 상한이 29세에서 30세로 변경됨에 따라 법학전문대학원생인 청구인들과 사법연수생들과의 차별 문제는 더 이상 생기지 않으므로 청구인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였으며, 달리 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어렵다.4. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법재판소법 제68조 제1항병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제58조 제2항병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호로 개정된 것) 제119조 제1항 제2호 부칙 제1조, 제7조

참조판례:
헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237

심판대상조문:
구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호 중 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정하고 있는 부분