# 변호사법 제109조 등 위헌확인
(사건번호=2020헌마783, 종국일자=2021.04.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 165321
종국일자: 20210429
사건번호: 2020헌마783
사건명: 변호사법 제109조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사           건          2020헌마783    변호사법 제109조 등 위헌확인청    구    인          1. 김○○2. 정○○청구인들의 대리인   법무법인 대한중앙담당변호사 조기현, 이동규, 신예원[주           문]1. 청구인 김○○의 심판청구를 각하한다.2. 청구인 정○○의 심판청구를 기각한다.[이           유]1. 사건개요가. 변호사가 아닌 청구인 김○○(개명 전 이름: 김□□)은 금품 또는 그 밖의 이익을 받기로 약속하고 소송 또는 비송사건에 관하여 대리 및 법률사무를 취급하고, 사전에 금품 또는 그 밖의 이익을 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 변호사에게 소개ㆍ알선 또는 유인하고, 당사자 또는 그 밖의 관계인을 변호사에게 소개ㆍ알선 또는 유인한 후 그 밖의 이익을 받거나 금품 또는 그 밖의 이익을 요구하는 등 변호사법 위반의 공소사실이 인정되어 2018. 1. 18. 징역 10월의 형을 선고받았으며(서울동부지방법원 2017고단2325), 항소하였으나 2018. 5. 11. 기각되었고(서울동부지방법원 2018노157), 상고하였으나 2018. 11. 23. 기각되었다(대법원 2018도9572).나. 청구인 정○○은 2020. 4. 24. 제9회 변호사시험에 합격하였고, 현재 법무법인 대한중앙 소속변호사로 재직 중이다.다. 청구인들은 변호사법 제34조 및 제109조가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2020. 6. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인들은 변호사법 제34조, 제109조 전부에 대하여 심판청구를 하고 있는데, 각 변호사 또는 변호사 아닌 자의 지위에서 해당 조항의 기본권 침해 여부를 다투고 있으므로 그 지위와 관련 없는 조항들 및 위헌성 여부에 관한 구체적인 주장이 없는 조항들은 심판대상에서 제외한다.그렇다면, 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) ① 제34조 제1항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제1항에 관한 부분, ② 제109조 제1호(이하 ①, ②를 합하여 ‘알선유인금지조항 등’이라 한다)가 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부, ③ 제34조 제2항 및 제109조 제2호 가운데 제34조 제2항 중 ‘변호사’에 관한 부분(이하 ③을 ‘금품제공금지조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 정○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.1. 사전에 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인하는 행위2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위② 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건마. 그 밖에 일반의 법률사건2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자[관련조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ③ 변호사나 그 사무직원은 제109조 제1호, 제111조 또는 제112조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설ㆍ운영하여서는 아니 된다.⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다.3. 청구인들의 주장가. 알선유인금지조항 등 중에서 ‘그 밖의 이익’, ‘그 밖의 관계인’ 및 ‘취급’, ‘알선’의 각 의미내용이 불명확하여 알선유인금지조항 등의 적용에 따라 금지되고 처벌되는 행위가 무엇인지 불분명하고 예측가능성이 담보되지 아니하므로, 죄형법정주의명확성원칙에 위반된다. 나아가 변호사 아닌 자에 관하여는 처벌의 예외조항을 두어 책임을 면할 수 있게 하거나 경고, 과태료 등을 정하여 단계적으로 제재를 가할 수 있음에도 일률적으로 과도한 형벌로 규제하고 있어 청구인 김○○의 직업수행의 자유를 침해한다. 의료법 제88조 및 제27조 제3항과 비교해 보더라도 이는 자의적 차별에 해당하므로, 청구인 김○○의 평등권 또한 침해한다.나. 금품제공금지조항 중 ‘법률사건이나 법률사무’, ‘수임에 관하여’ 및 ‘그 밖의 이익’의 내용이 불명확하여 금품제공금지조항의 적용에 따라 금지되고 처벌되는 행위가 무엇인지 불분명하고 예측가능성이 담보되지 아니하므로, 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다. 나아가 변호사가 사건을 소개 또는 알선 받는 경우를 예외 없이 과도한 형벌로 규제하고 있어 청구인 정○○의 직업수행의 자유를 침해한다. 의료법 제88조 및 제27조 제3항과 비교해 보더라도 이는 자의적 차별에 해당하므로, 청구인 정○○의 평등권 또한 침해한다.4. 판단가. 청구인 김○○의 주장에 대한 판단법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 참조).이 사건 기록에 따르면, 청구인 김○○은 적어도 알선유인금지조항 등 위반의 점에 관한 공소사실이 인정되었던 위 형사사건의 유죄판결 선고일에는 알선유인금지조항 등으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 할 것인데, 이 사건 심판청구일은 위 유죄판결 선고일로부터 90일이 도과된 사정이 역수상 명백하므로, 청구인 김○○의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니하여 부적법하다.나. 청구인 정○○의 주장에 대한 판단(1) 쟁점의 정리금품제공금지조항은 변호사로 하여금 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개, 알선 또는 유인의 대가로 금품 등을 제공하거나 제공하기로 약속하는 것을 금지하고 그 위반에 관하여 형사처벌하도록 하고 있는바, 이는 직업수행의 자유에 대한 제한으로서 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.의료법 제88조, 제27조 제3항에서 환자유인행위를 처벌하되 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금으로 의율하는 것과 비교할 때 금품제공금지조항의 법정형이 과도하여 평등권이 침해된다는 주장 등은 금품제공금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인 정○○의 직업수행의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 않으므로, 별도로 판단하지 아니한다.(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부헌법재판소는 2018. 7. 26. 2018헌바112 결정에서는 금품제공금지조항에 관하여, 2013. 2. 28. 2012헌바62 결정에서는 금품제공금지조항과 같은 내용의 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 ‘변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.’는 부분에 관하여 각 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.『금품제공금지조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하는데, 이는 변호사법 제34조 제1항, 변호사법 제109조 제1호가 규정하는 알선 금지 내지 법률사무 취급 금지와 그 맥락을 같이 하는 것이다. 따라서 금품제공금지조항이 규정하는 ‘법률사건’이란 변호사법 제109조 제1호에 의하여 비변호사의 사무취급이 금지되는 ‘법률사건’과 동일한 의미로 이해할 수 있고, 변호사법 제109조 제1호의 ‘법률사건’이 ‘법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미함은 그 입법취지, 입법연혁, 규정형식, 변호사의 업무범위에 관한 변호사법 제3조 등을 종합할 때 명백하다.나아가 금품제공금지조항이 규정하는 ‘알선’은 변호사법 제109조 제1호에 의하여 금지되는 비변호사의 알선과 동일하다고 할 것인데, ‘알선’이란 ‘법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위’를 말한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결)고 볼 수 있다. 이는 형사법상 알선수뢰죄, 알선수재죄가 규정하는 ‘알선’ 등 법률용어로서의 ‘알선’에 관한 해석론 등에 비추어 보아도 그 의미가 분명하다. 나아가 ‘금품을 제공하거나 또는 제공하기로 약속’하는 행위는 그 문언 자체의 의미가 명확하므로 명확성원칙 위반 여부의 문제가 제기될 여지가 없다.한편, 금품의 제공 등은 알선의 ‘대가’로 이루어져야 하는데, 비변호사의 법률사무 취급, 알선을 금지하는 변호사법의 관련 규정의 내용과 ‘대가’라는 개념의 통상적 의미와 용법을 종합하면, 금품제공금지조항은 법률사건의 수임에 관한 알선에 대한 보수 또는 보상을 목적으로 알선행위자나 그 이해관계인에게 금품을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석된다. 구체적으로 어떤 경우에 대가성이 있는지에 관하여는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없는데, 이는 알선 행위의 내용ㆍ알선 행위가 이루어지게 된 동기ㆍ경위 및 목적ㆍ변호사와 알선행위자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.따라서 금품제공금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』이러한 선례들의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다.한편, 이 사건에서 청구인 정○○은 ‘수임에 관하여’와 ‘그 밖의 이익’도 불명확하다고 주장하나, 금품제공금지조항이 규정하는 ‘수임에 관하여’란 변호사가 수행하는 법률사건이나 법률사무 등에 관한 위임계약 등의 체결에 관한 것을, ‘그 밖의 이익’ 이란 알선의 대가성이 인정될 수 있는 유, 무형의 이익 전반을 포괄하는 것을 말하는 것으로서 각기 그 의미가 문언상 불분명하다고 볼 수 없으며, 금품제공금지조항의 수범자인 변호사는 물론이고 건전한 상식과 통상적 법 감정을 가진 일반인의 관점에서 보더라도 금품제공금지조항으로 금지되고 처벌되는 행위가 무엇인지 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다.따라서 금품제공금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.(3) 과잉금지원칙 위반 여부(가) 헌법재판소는 2018. 7. 26. 2018헌바112 결정에서는 금품제공금지조항에 관하여, 2013. 2. 28. 2012헌바62 결정에서는 금품제공금지조항과 같은 내용의 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호 중 제34조 제2항 가운데 ‘변호사는 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 된다.’는 부분에 관하여 각 과잉금지원칙에 위반되어 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.『금품제공금지조항은 변호사가 법률사건의 수임에 관하여 알선을 받는 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 것을 금지하고, 변호사 제도의 취지에 반하는 행위를 저지르는 비변호사와 결탁하거나 이를 유인ㆍ조장할 수 있는 방법으로 법률사건의 수임을 추구하는 것을 제한한다. 금품제공금지조항은 변호사 제도의 특성상 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하며, 법률사무 취급의 전문성ㆍ공정성ㆍ신뢰성 등을 확보하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 금품제공금지조항이 특히 알선행위를 조장할 우려가 큰 변호사의 행위, 즉 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속하는 행위를 금지하고, 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이다.변호사법은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관한 비변호사의 알선행위를 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제1호, 제2호, 제34조 제1항)을 두고 있고, 변호사가 법률사건의 수임을 알선받는 것을 금지하고 처벌하는 규정(제109조 제2호, 제34조 제3항)도 두고 있다. 그러나 금품을 목적으로 법률사무를 취급하고 알선하는 사건브로커를 이용하려는 변호사가 존재하고, 또 사건브로커가 사후적으로라도 알선의 대가로 금품 그 밖의 이익을 얻는 것을 기대할 수 있다고 한다면, 사건브로커 등 비변호사의 법률사무 취급 및 알선행위가 근절되기는 어렵다. 금품제공금지조항은 대형 법조비리 사건 발생의 반성적 고려에서 이런 비리의 재발을 억제하고, 법조비리의 중심에 선 변호사에 대한 처벌 가능성 여부 논란을 종식시키기 위하여 규정된 점을 고려할 때, 금품제공금지조항이 불필요한 제한을 규정하였다고 볼 수 없고, 입법목적의 효과적 달성을 위하여 달리 덜 침해적인 수단을 찾기도 어렵다.나아가 금품제공금지조항으로 인한 제한은 현재의 변호사 제도가 변호사에게 법률사무 전반을 독점시키고 있음에 따라 필연적으로 발생하는 규제라고 할 수 있으므로 변호사의 직업을 선택한 이로서는 당연히 감수하여야 할 부분이기도 하다. 반면 금품제공금지조항에 의하여 달성될 수 있는 공익은 입법목적과 관련하여 살핀 것처럼 매우 크다고 볼 수 있으므로, 금품제공금지조항은 법익균형성 역시 갖추었다.따라서 금품제공금지조항이 과잉금지원칙에 위반되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』이러한 선례들의 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다.(나) 청구인 정○○은 금품제공금지조항을 위반할 경우 과태료 등을 두어 단계적으로 제재할 수 있음에도 일률적으로 형사처벌하도록 정한 것과 법정형의 과도함 또한 다투고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.금품제공금지조항에서 규정하고 있는 범죄는 ‘변호사가 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하는 행위’이다. 입법자는 대형 법조비리 사건이 발생한 데 대한 반성적 고려에서, 이런 비리의 재발을 억제하고 법조비리의 중심에 선 변호사의 처벌 가능성에 관한 논란을 종식시키기 위하여 금품제공금지조항을 신설하면서 그 법정형을 ‘7년 이하의 징역형 또는 5천만 원 이하의 벌금’으로 정하였다.그런데 입법자는 그 법정형의 상한만 규정하였을 뿐 하한을 정하지 아니하였으므로 변호사가 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개ㆍ알선 또는 유인의 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속한 경위 등 그 행위의 양태와 불법성의 정도에 따라 자신의 책임에 상응하는 비교적 경한 선고형에 처해질 수 있고, 집행유예나 선고유예도 가능하다.결국 가벼운 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있으므로(헌재 2018. 7. 26. 2018헌바112 참조), 금품제공금지조항이 책임의 범위를 벗어나 과도한 법정형을 정하였다고 볼 수는 없다.한편, 법위반에 대한 제재를 형사처벌로 할 것인지, 과태료 등의 행정상 제재로 규율할 것인지는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있다고 할 것인바(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조), 변호사가 금품을 제공하는 등의 방식으로 사건브로커를 법률사무 취급 및 알선행위에 이용하는 것을 근절하기 위해 그 위반행위를 형사처벌로 제재하는 것이 불가피하다고 본 입법자의 결단이 특별히 불합리하다거나 과도하게 변호사의 업무 수행을 제한하고 있다고 보기 어렵다. 나아가 형사처벌보다 가벼운 행정청의 과태료 처분 등으로는 금품제공금지조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 쉽게 단정할 수도 없다.(다) 이러한 점을 종합하면, 금품제공금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인 정○○의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 청구인 김○○의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 정○○의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.