# 공직선거법 제106조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=2019헌바509, 종국일자=2022.03.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 172573
종국일자: 20220331
사건번호: 2019헌바509
사건명: 공직선거법 제106조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

전문:
사		건	2019헌바509    공직선거법 제106조 제1항 등 위헌소원청	구	인	이○○대리인   법무법인 소백담당변호사 황정근, 최원재, 황수림당	해	사	건	부산고등법원(창원) 2019노129  공직선거법위반[주           문]공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제106조 제1항 중 ‘호별로 방문할 수 없다’ 부분 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제17호 중 제106조 제1항의 규정에 위반하여 호별로 방문한 자에 관한 부분, 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분 및 같은 법 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분, 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이           유]1. 사건개요가. 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○군수로 당선된 사람으로, 2016. 11.경부터 2017. 6.경까지 후보자가 되고자 하는 자로서 당선될 목적으로 학력에 관한 허위사실을 공표하고, 2017. 3.경, 2017. 4. 17., 2017. 6. 6. 후보자가 되고자 하는 자로서 당해 선거구민에게 기부행위를 하였으며, 2018. 5. 31. 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다는 이유로 공직선거법위반으로 기소되었다.나. 제1심 법원은 2019. 3. 29. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 청구인에게 벌금 300만 원을 선고하였다(창원지방법원 마산지원 2018고합101). 청구인은 이에 항소하였고[부산고등법원(창원) 2019노129], 위 항소심 계속 중 공직선거법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호, 제250조 제1항, 제113조 제1항, 제257조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 12. 4. 기각되자[부산고등법원(창원) 2019초기9], 2019. 12. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제106조 제1항 중 ‘호별로 방문할 수 없다’ 부분 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제1항 제17호 중 제106조 제1항의 규정에 위반하여 호별로 방문한 자에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 호별방문금지 조항’이라 한다), 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분 및 같은 법 제257조 제1항 제1호 중 제113조 제1항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 기부행위금지 조항’이라 한다), 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허위사실공표금지 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.[심판대상조항]공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.3. 청구인의 주장가. 이 사건 호별방문금지 조항‘호’의 범위에 대하여 공직선거법에 구체적으로 규정되어 있지 않고, 통상적으로 집을 의미하는 ‘호’에 업무공간이 포함될 수 있는지 여부에 대하여 예측이 불가능하므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.이 사건 호별방문금지 조항은 ‘호’의 사전적 의미인 집이나 가택을 넘어서서 일반적으로 공개된 장소인 관공서의 업무공간에서도 선거운동을 허용하지 않으므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다.나. 이 사건 기부행위금지 조항 및 허위사실공표금지 조항공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적·지속적으로 이루어지기 때문에 이 사건 허위사실공표금지 조항 및 기부행위금지 조항에서 아무런 제한 없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정하는 것은 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적·종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행을 가능하게 하므로, 위 각 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.위 각 조항은 기부행위 및 허위사실공표를 할 수 없는 자를 ‘후보자가 되고자 하는 자’를 포함하여 폭넓게 규정하면서도 기부행위나 허위사실공표와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 행위의 제한기간조차 두지 않음으로써, 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정해지지 않은 상태에서도 지인들에게 명함을 교부하거나 연고자나 연고기관에 기부행위를 할 권리를 박탈하고, 자신의 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하므로, 위 각 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유, 행복추구권, 일반적 행동자유권을 침해한다.4. 이 사건 호별방문금지 조항에 관한 판단가. 쟁점의 정리이 사건 호별방문금지 조항은 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문하는 것을 금지·처벌하는바, 위 조항 중 ‘호별로 방문할 수 없다’는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 그리고 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.나. 판단(1) 명확성원칙 위배 여부(가) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다.한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적·입법연혁·당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조).(나) 이 사건 호별방문금지 조항은 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험을 방지함으로써 선거의 공정과 유권자의 일상생활의 평온을 확보하기 위한 조항인 점, 공직선거법 제106조 제2항에서 이 사건 호별방문금지 조항의 ‘호’에 해당하더라도 예외적으로 선거운동이 허용되는 장소로 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’를 규정함으로써 ‘호’를 주거로 제한하고 있지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 호별방문금지 조항 중 ‘호’는 사전적 의미의 집뿐만 아니라 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 모두 해당된다고 해석할 수 있고, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 공직선거법 제106조 제2항에 따라 선거운동 등을 위해 방문할 수 있다고 해석된다.이때 ‘다수인이 왕래하는 공개된 장소’란 해당 장소의 구조와 용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실’과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미한다고 충분히 해석할 수 있고(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조), 대법원도 같은 조 제2항의 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’라고 보기 위해서는 해당 장소의 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 일반인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 인정될 수 있는 경우여야 한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8605 판결 등 참조).(다) 이 사건 호별방문금지 조항은 규제의 방식을 장소적 규제로 하여 일반인이 자유롭게 출입할 수 있도록 개방된 곳이 아닌 장소에서의 선거운동을 금지하고 있는데, 이는 공개되지 않은 장소에서의 선거운동은 그 장소의 용도나 그 안에 있는 선거인의 수와 관계없이 그 내밀성으로 인하여 불법·부정선거가 이루어질 위험성이 크기 때문이다. 따라서 다수인이 업무공간으로 사용하는 공간을 호별방문금지의 대상이 되는 ‘호’에 해당한다고 해석하더라도 이를 자의적인 법해석이라고 보기 어렵다.(라) 관공서와 같이 일반인에게 자유로운 출입이 허용되지 않는 업무공간과 일반인의 자유로운 출입이 가능한 민원실이 혼재된 장소도 그 전체가 이 사건 호별방문금지 조항의 ‘호’에 해당하고, 다만 그 중 민원실과 같이 일반인의 자유로운 출입이 가능한 장소의 경우에는 이 사건 호별방문금지 조항의 예외 사유인 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’에 해당하여 선거운동이 허용되는 것으로 해석된다. 따라서 한 장소에서의 개별 공간마다 이 사건 호별방문금지 조항의 ‘호’에 해당하는지 여부가 달리 판단되는 것도 아니다.(마) 이와 같은 점들을 모두 종합하여 볼 때, 이 사건 호별방문금지 조항 중 ‘호’는 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 그 의미를 명확히 알 수 있도록 규정되어 있다고 할 것이므로, 위 조항 중 ‘호별로 방문할 수 없다’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.(2) 과잉금지원칙 위배 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 사건 호별방문금지 조항은 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험을 방지함으로써 선거의 공정 및 유권자의 일상생활의 평온을 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조). 또한 선거운동을 위한 호별방문을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 이러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다.(나) 침해의 최소성1) 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 후보자를 비롯한 선거운동원은 후보자의 소속 정당명이나 경력, 정견 및 소속정당의 정강, 정책 등을 알리기 위하여 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않는, 일상생활을 영위하는 거택, 주거·업무 등을 위한 장소 등에 방문할 수 있게 된다. 이는 후보자 개인과 정당에 대하여 개별 유권자와 직접 만나 소통하는 창구를 제공할 수 있다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조).그러나 혈연·지연·학연을 이용한 불법선거와 금권을 이용한 금전선거가 잔존하고 있는 우리나라의 정치현실을 고려할 때, 비공개된 공간에서 유권자와 후보자가 은밀하게 접촉할 기회를 제공할 수 있는 호별방문에 의한 선거운동은 불법선거 내지 금전선거를 더욱 조장할 우려가 있다. 호별방문에 의한 선거운동을 허용하면 모든 후보자들이 최대한 많은 세대를 방문하고자 하는 과정에서 경쟁이 과열되거나 선거내용이 혼탁해질 가능성도 크다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조). 또한 유권자들로서는 사적 공간인 주거나 외부인에게 비공개된 업무공간 등에서 선거운동기간 동안 자신들의 의지와 상관없이 선거운동에 노출될 수 있어 유권자의 일상생활의 평온을 해할 우려도 높다.2) 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거, 지방자치단체의 장의 선거의 경우 기본적으로 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지므로, 개별 선거구에서 개인 중심의 인물경쟁이 이루어지는 과정에서 정치적 의견이나 정책의 홍보에 초점을 맞추기보다는 기존의 혈연·지연·학연 등 특정 후보자와의 인연을 바탕으로 한 불법선거나 금권을 이용한 금전선거 등으로 연결될 가능성이 크다. 만일, 후보자가 유권자의 가정이나 업무공간 등을 호별방문하여 비공개된 장소에서 개별적으로 지지 호소를 하는 것을 허용하는 경우에는 사실상 그 내용이나 방법을 확인하거나 규제할 방법이 없고 지지 호소라는 명목 하에 인맥을 통한 읍소, 불법적인 금전적 지급 약속, 사실상의 강요 등이 이어질 위험성이 있어 유권자의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨줄 수 있다. 또한 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 가중될 우려가 있을 뿐만 아니라, 선거 결과가 정책대결이 아닌 친소관계에 의해 좌우될 가능성도 더욱 커지게 되는 데 비해, 이러한 행위에 대한 단속이나 적발은 더욱 어려워진다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조).정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 정당이 선거운동의 주체가 되는 비례대표국회의원선거, 비례대표지방의회의원선거의 경우에도 일반 가정 등을 일일이 방문하는 방법이 효과적이라거나 반드시 필요한 선거운동방법이라 단정할 수 없고, 호별방문에 의한 선거운동을 허용한다면 위에서 본 대통령선거 등에서와 마찬가지의 문제점이 발생할 수 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).3) 이 사건 호별방문금지 조항에도 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소와 같이 일반적·통상적으로 다수의 사람들이 모이거나 드나들 수 있는 장소에서는 후보자가 직접 유권자들을 대면하여 자신에 대한 지지를 적극적으로 호소할 수 있는 기회가 열려 있다(공직선거법 제106조 제2항).특히, 이 사건 호별방문금지 조항 중 ‘호’가 일상생활을 영위하는 거택은 물론 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소를 의미하고, 예외 조항인 공직선거법 제106조 제2항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’가 해당 장소의 구조와 용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실’과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미하는 것으로 해석되는 이상, 일반인에 대한 공개성 여부를 기준으로 이 사건 호별방문금지 조항의 적용 여부를 판단할 수 있다.뿐만 아니라 공직선거법은 인터넷 등 온라인 소통방식을 통한 상시적이고 쌍방향적인 선거운동방법을 허용하고 있으며(제59조 단서 제3호), 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거를 제외한 선거에 있어서는 예비후보자등록을 통한 다양한 사전선거운동방법(제60조의3 제1항)과 더불어, 선거벽보 및 선거공보의 제작(제64조, 제65조), 공개장소에서의 연설·대담(제79조), 명함 교부(제93조 제1항 단서 제1호) 등 후보자 개인의 경력, 정치적 의견·정책 등을 효과적으로 홍보할 수 있는 여러 선거운동방법을 허용하고 있다. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서도 신문, 방송, 인터넷광고를 통한 선거운동을 허용하고(제69조, 제70조, 제82조의7), 필요한 경우 정당이 정강이나 정책을 가장 잘 설명하고 이해시킬 수 있는 비례대표국회의원후보자, 비례대표지방의회의원후보자를 지정하여 방송연설이나 선거방송토론위원회가 주관하는 대담·토론회에 참여시키는 방법(제71조 제1항, 제82조의2 제1항, 제2항) 등의 선거운동방법을 허용하고 있다.또한, 이 사건 심판청구 이후인 2020. 12. 29.부터는 공직선거법의 개정으로 전화나 말을 이용한 상시적인 선거운동(제59조 단서 제4호)을 허용하고, 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 명함 교부를 허용(제59조 단서 제5호)하는 등 선거운동방법의 허용을 점차 확대하고 있다.따라서 호별로 직접 방문하여 유권자를 대면하는 방법이 아니더라도 후보자 개인과 정당이 유권자에게, 반대로 유권자가 후보자 개인과 정당에게 각종 정보 및 정치적 의견 등을 효율적으로 알릴 수 있는 다양한 방법들이 마련되어 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등; 헌재 2019. 5. 30. 2017헌바458 참조).4) 이상을 종합하면, 이 사건 호별방문금지 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.(다) 법익의 균형성이 사건 호별방문금지 조항으로 인해 후보자 및 정당은 유권자의 집 등을 호별방문하여 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 없게 되는 불이익을 입는다. 그러나 이 사건 호별방문금지 조항은 선거의 공정과 유권자의 일상생활의 평온을 위한 것으로, 대의민주주의를 채택하고 있는 우리나라에서 이러한 공익은 제한되는 사익보다 훨씬 크고 중요하다. 따라서 이 사건 호별방문금지 조항은 법익의 균형성도 충족하고 있다.(라) 소결그렇다면 이 사건 호별방문금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.5. 이 사건 기부행위금지 조항에 관한 판단가. 쟁점의 정리(1) 이 사건 기부행위금지 조항은 청구인과 같이 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자가 당해 선거구 안에 있는 기관 등에 기부행위를 하는 것을 금지하는바, 위 조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 그리고 이 사건 기부행위금지 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.(2) 한편, 청구인은 이 사건 기부행위금지 조항이 행복추구권, 일반적 행동자유권 또한 침해한다고 주장하나, 이 사건 기부행위금지조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 행복추구권 및 일반적 행동자유권 침해 여부는 판단하지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 참조).나. 판단(1) 헌법재판소는 2014. 2. 27. 2013헌바106 결정에서 이 사건 기부행위금지 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않으며, 과잉금지원칙에 위배되지 않아 선거운동의 자유 등을 침해하지 않는다고 결정하였고, 2021. 2. 25. 2018헌바223 결정에서 위 2013헌바106 결정의 내용을 인용하며 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다고 판단하였다.위 2013헌바106 결정의 요지는 다음과 같다.『(가) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부선거구민이 아니라 선거구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위라도 선거구민의 의사결정에 영향을 미치는 경우에는 이를 방지할 필요가 있는데, 이러한 연관성을 입법자는 ‘연고가 있는’이라고 표현하고 있다. ‘연고가 있다’는 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 의미가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적다.‘후보자가 되고자 하는 자’는 순전히 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하며, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 후보자가 되고자 하는 자를 정하는 것인지에 관하여도 문제되는 ‘당해 선거’를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단할 수 있다.‘기부행위’의 개념에 관하여 공직선거법 제112조 제1항은 ‘금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위’로 정의하고 있고, 같은 조 제2항은 예외적으로 허용되는 기부행위를 상세히 규정하고 있으므로, 금지되는 기부행위가 어떤 것인지 충분히 파악할 수 있다.따라서 이 사건 기부행위금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(나) 과잉금지원칙 위배 여부기부행위의 제한은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익을 제공하여 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거의 공정이라는 목적을 달성하기 위하여 형사처벌의 방법을 선택한 것은 그 수단의 적합성이 인정된다.‘후보자가 되려고 하는 자’에 해당하는지 여부가 당해 선거에 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 객관적으로 후보자 의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 기부행위는 위 법률 조항의 적용대상이 될 수 없다. 또한 기부행위에 해당되지 아니하는 행위를 규정한 제112조 제2항은 ‘1. 통상적인 정당 활동과 관련한 행위’, ‘2. 의례적 행위’, ‘3. 구호적·자선적 행위’, ‘4.직무상의 행위’뿐만 아니라, ‘제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위’, ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 규정함으로써 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위는 공직선거법에서 금지하는 기부행위에서 제외하고 있다. 나아가 대법원은 "기부행위가 비록 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다."(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결)라고 판시하여, 선거와 무관한 경우뿐만 아니라 일응 선거와 유관해 보이더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 금지 대상에서 제외된다고 해석하고 있다. 이와 같이 이 사건 기부행위금지 조항에 의해 금지되는 기부행위는 일정 범위로 제한되므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 반면, 앞서 살핀 바와 같이 금지되는 기부행위가 일정 범위로 제한되므로 법익의 균형성 요건 또한 준수하였다.결국 이 사건 기부행위금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.』(2) 이 사건에서 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 기부행위금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙이나 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.6. 이 사건 허위사실공표금지 조항에 관한 판단가. 쟁점의 정리(1) 이 사건 허위사실공표금지 조항은 청구인과 같이 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자가 당선될 목적으로 자신에게 유리하도록 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것을 금지하는바, 위 조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지, 그리고 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.(2) 한편, 청구인은 이 사건 허위사실공표금지 조항이 행복추구권, 일반적 행동자유권 또한 침해한다고 주장하나, 이 사건 허위사실공표금지 조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 행복추구권 및 일반적 행동자유권 침해 여부는 판단하지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 참조).나. 판단(1) 명확성원칙 위배 여부(가) 공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 허위사실을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이다.‘후보자가 되고자 하는 자’는 순전히 당사자의 주관에 의해서만 판단하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 그 해당 여부를 판단하며, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 후보자가 되고자 하는 자를 정하는 것인지에 관하여도 문제되는 ‘당해 선거’를 기준으로 하여 행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단할 수 있다(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 참조).(나) 결국 이 사건 허위사실공표금지 조항의 문언의 의미 및 입법취지, 관련 공직선거법 조항 등을 종합하여 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 허위사실공표금지 조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미를 충분히 알 수 있고, 이 조항에 의하여 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있으며, 법 집행기관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 허위사실공표금지 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(2) 과잉금지원칙 위배 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 사건 허위사실공표금지 조항은 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 보장하는 것을 목적으로 하므로 목적의 정당성이 인정되고(헌재 2009. 3. 26. 2007헌바72; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114 참조), 후보자가 되고자 하는 자로 하여금 당선될 목적으로 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하지 못하도록 하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.(나) 침해의 최소성후보자가 되고자 하는 자가 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것이 허용된다면 선거인들이 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 없게 되므로 결과적으로 선거의 공정성을 보장할 수 없게 된다. 따라서 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위해서는, 후보자가 되고자 하는 자가 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하는 것을 제한하는 것이 필요하다.‘후보자가 되고자 하는 자’의 개념이 당해 선거에 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 그와 같이 객관적으로 후보자 의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 허위사실공표행위는 위 법률 조항의 적용대상이 될 수 없으므로 금지되는 허위사실공표행위가 시기적으로 무한정 확대된다고 할 수 없다.나아가 이 사건 허위사실공표금지 조항은 당선될 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 등과 같이 공직후보자에 관한 정보를 불특정 또는 다수인에게 전달할 수 있는 매체 내지 방법을 통해, 단순한 가치판단이나 의견표현이 아닌 허위의 사실을 대외적으로 알리는 것을 금지함으로써 그 문언 자체로 처벌되는 행위의 유형을 제한하고 있다.한편 ‘허위의 사실’이란 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하는바, 공표된 사실이 핵심적인 것이든 그렇지 않은 것이든 언제나 100% 진실일 것을 요구한다면 이는 불가능한 것으로서 자유로운 표현에 대한 지나친 제한이라고 볼 수 있을 것이나, 여기서는 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장되더라도 이를 허위의 사실이라 볼 수 없으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조), 허위사실공표금지가 표현에 대한 지나친 제약이 된다고 보기 어렵다.이와 같이 선거의 공정성을 보장하기 위해서는 후보자가 되고자 하는 자가 허위의 사실을 공표하는 것을 금지하는 것이 필요하고, 이 사건 허위사실공표금지 조항의 문언, 입법취지 등에 의해 금지되는 행위의 유형이 제한된다는 점을 고려하면, 이 사건 허위사실공표금지 조항이 필요 이상으로 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한한다거나 입법목적을 달성하면서 덜 침해적인 대안이 존재한다고 보기 어렵다(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 참조). 결국 이 사건 허위사실공표금지 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.(다) 법익의 균형성이 사건 허위사실공표금지 조항으로 인하여 선거인들에게 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 기회를 제공함으로써 선거의 공정성을 보장할 수 있으므로 달성되는 공익은 중대하다. 반면 청구인과 같은 공직후보자가 되고자 하는 자는 당선될 목적으로 선거인의 판단에 영향을 줄 만한 경력이나 직업, 학력 등에 대해 허위의 사실을 공표하는 것이 금지되지만 이 사건 허위사실공표금지 조항을 위반하지 않는 방식으로 선거운동을 하거나 정치적 표현을 하는 것은 허용되므로 그 불이익이 감수할 수 없을 정도로 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 허위사실공표금지 조항으로 인하여 제한되는 사익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 원칙도 충족한다.(라) 소결이 사건 허위사실공표금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.7. 결론그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지]관련조항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제106조(호별방문의 제한) ② 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.③ 누구든지 선거기간중 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.공직선거법(2017. 3. 9. 법률 제14571호로 개정된 것)제112조(기부행위의 정의 등) ① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다.1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위(각 목 생략)2. 의례적 행위(각 목 생략)3. 구호적·자선적 행위(각 목 생략)4. 직무상의 행위(각 목 생략)5. 제1호부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위6. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위③ 제2항에서 "통상적인 범위에서 제공하는 음식물 또는 음료"라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액범위안에서 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다.④ 제2항 제4호 각 목 중 지방자치단체의 직무상 행위는 법령·조례에 따라 표창·포상하는 경우를 제외하고는 해당 지방자치단체의 명의로 하여야 하며, 해당 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하는 행위는 기부행위로 본다. 이 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 "그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법"에 해당하는 것으로 본다.1. 종전의 대상·방법·범위·시기 등을 법령 또는 조례의 제정 또는 개정 없이 확대 변경하는 경우2. 해당 지방자치단체의 장의 업적을 홍보하는 등 그를 선전하는 행위가 부가되는 경우⑤ 각급선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회를 제외한다)는 기부행위제한의 주체·내용 및 기간 그 밖에 필요한 사항을 광고등의 방법으로 홍보하여야 한다.