# 기소유예처분취소
(사건번호=2018헌마755, 종국일자=2022.09.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 177909
종국일자: 20220929
사건번호: 2018헌마755
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. ‘놀이형 인형뽑기’를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 제외한 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)(이하 ‘이 사건 제외조항’이라 한다)와 종전 규정에 따라 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영한 유원시설업자에 대하여 2017. 12. 31.까지 유예기간을 두고 있는 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조 제3항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 시행규칙조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 이 사건 시행규칙조항에 근거한 피청구인의 2018. 4. 30.자 기소유예처분(부산지방검찰청 동부지청 2018년 형제8616호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

결정요지:
가. 관광진흥법의 규율대상인 유기시설ㆍ유기기구의 범위를 정하는 것은 전문적ㆍ기술적 사항으로서 관광진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책, 과학기술의 발달상황 등에 따라 탄력적으로 대응할 필요가 있고, 관광진흥법이 유기시설ㆍ유기기구의 범위를 정하지 않고, 하위법령에 위임하였다고 하여 기본권 제한의 본질적 사항에 관한 법률유보원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 이 사건 시행규칙조항은 구 관광진흥법 제33조 제1항의 위임에 따라 제정된 것으로 법률상 근거가 있다. ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다)상 게임물도 사전적 의미로서의 유기시설ㆍ유기기구의 범주에 속하나 그 고유한 특성으로 인해 게임산업법의 규율을 받는데, 게임산업법은 사행성 조장이나 게임과몰입ㆍ중독을 막기 위한 여러 규정들을 두고 있는바, 구 관광진흥법 제33조 제1항에 따라 문화체육관광부령으로 정해질 관광진흥법의 규율대상이 되는 유기시설ㆍ유기기구는 사행성 조장의 문제가 없는 유기시설ㆍ유기기구로 정해질 것이라는 점을 예측할 수 있다. 사행성 조장 또는 게임과몰입ㆍ중독 등의 문제를 유발할 우려가 있는 ‘놀이형 인형뽑기’를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 삭제하고, 그에 관한 경과조치를 규정한 이 사건 시행규칙조항은 모법의 위임범위 내에서 규정된 것으로서 위임입법한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.따라서 이 사건 시행규칙조항이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 시행규칙조항은 ‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법상 게임물로 일원화하여 관광진흥법에 따른 유원시설업과 게임산업법에 따른 게임제공업 중 어느 업종으로 관리하여야 하는지에 대한 관할 관청의 혼선을 해소하고, ‘놀이형 인형뽑기’ 영업 규제를 강화함으로써 청소년 등의 피해를 예방하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 부칙조항은 종전의 규정에 따라 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 기존 유원시설업자에게 2017. 12. 31.까지 유예기간을 부여하였고, 경과규정에 따른 조치를 취하는 데에 짧은 시간이 부여된 것으로 보이지 않는다. ‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법상 게임물로 일원화하는 외에 이 사건 시행규칙조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 유원시설업자의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.따라서 이 사건 시행규칙조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.다. 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행규칙조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 피청구인이 이 사건 시행규칙조항을 적용함에 있어 중대한 잘못이 있었다고 보이지 않는다.따라서 이 사건 기소유예처분이 자의적 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

전문:
[당 사 자]청　구　인　백○○　　　　　　대리인 변호사 한신피청구인　부산지방검찰청 동부지청 검사[주    문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이    유]1. 사건개요가. 청구인은 2018. 4. 30. 피청구인으로부터 ‘청구인은 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 관할 구청장에게 등록하여야 함에도 등록하지 않고, 2018. 1. 1.부터 2018. 4. 3.까지 ○○시 ○○구 ○○길 (지번 생략), 1층에 위치한 ○○ 인형뽑기방에서 전체이용가 게임물인 크레인 게임기 총 25대를 설치하여, 불특정 다수의 손님들을 상대로 화폐를 투입하고 인형을 뽑게 하는 방법으로 일일 미상의 수익을 내는 영업을 하였다’는 내용의 게임산업진흥에관한법률위반의 피의사실에 관하여 기소유예처분을 받았다(부산지방검찰청 동부지청 2018년 형제8616호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).나. 청구인은 2018. 7. 20. 이 사건 기소유예처분이 위헌인 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조에 근거한 것이어서 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상과 근거조항이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.이 사건 기소유예처분의 근거조항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제45조 제2호, 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2018. 2. 21. 법률 제15378호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16019호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 관광진흥법 시행규칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정된 것, 이하 같다) 제40조 제1항 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)(이하 ‘이 사건 제외조항’이라 한다), 관광진흥법 시행규칙 부칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호, 이하 같다) 제3조 제3항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)이고, 근거조항 및 주요 관련조항은 다음과 같다. 그 외 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.[근거조항]게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)제45조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 제25조 또는 제26조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자구 게임산업진흥에 관한 법률(2018. 2. 21. 법률 제15378호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16019호로 개정되기 전의 것)제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. 다만, 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서「전기통신사업법」에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 경우에는 이 법에 의하여 등록한 것으로 본다.관광진흥법 시행규칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정된 것)제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구는 별표 11과 같다.[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구(제40조 제1항 관련)2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구가. 대상안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 위험요소가 적은 유기시설 또는 유기기구로서 최초 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사와 정기적인 안전관리가 필요한 유기시설 또는 유기기구를 말한다.나. 구분1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다.관광진흥법 시행규칙 부칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호)제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 별표 11 제3호 라목에 따른 놀이형 인형뽑기(「게임산업진흥에 관한 법률 시행령」제2조에 따른 게임제공업 등에서 제외되는 게임물제공의 범위에 있는 경우는 제외한다)를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2017년 12월 31일까지「게임산업진흥에 관한 법률」제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다.[주요 관련조항]구 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정되고, 2018. 6. 12. 법률 제15636호로 개정되기 전의 것)제33조(안전성검사 등) ① 유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자(조건부 영업허가를 받은 자로서 그 조건을 이행한 후 영업을 시작하려는 경우를 포함한다)는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고, 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다. 이 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 성수기 등을 고려하여 검사시기를 지정할 수 있다.구 관광진흥법 시행규칙(2015. 3. 6. 문화체육관광부령 제203호로 개정되고, 2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정되기 전의 것)제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성검사 대상 유기시설 및 유기기구와 그 검사의 항목과 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구는 별표 11과 같다.[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설ㆍ유기기구 및 안전성검사 항목과 안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구(제40조 제1항 관련)관광진흥법 시행규칙 부칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호)제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제40조 제1항 및 제2항 중 안전성검사 항목에 관한 개정규정은 2017년 8월 26일부터 적용한다.3. 청구인의 주장가. 이 사건 부칙조항은 모법인 관광진흥법에 근거하지 않고 ‘놀이형 인형뽑기’를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 제외하여 인형뽑기 설치ㆍ운영자로 하여금 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다)의 규율을 받도록 하였는바, 법률상 근거 없이 기본권을 제한하고 있어 법률유보원칙에 위배되고 포괄위임금지원칙에도 위배된다.나. 이 사건 부칙조항을 위반한 경우의 형사처벌에 대해서는 법률상 아무런 규정이 없고, 관광진흥법령을 보더라도 일반인의 입장에서는 위반의 제재로서 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 전혀 예측할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.다. 이 사건 부칙조항은 ‘놀이형 인형뽑기’가 사행성이 없음에도 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에서 제외하여, 이미 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 후 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자인 청구인으로 하여금 게임산업법의 규율을 받게 하고, 이를 위반한 경우 형사처벌의 제재를 받도록 하며, 경과조치 유예기간을 1년밖에 두지 않고 있는바, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.라. 피청구인이 위헌인 이 사건 부칙조항을 적용하여 청구인에게 게임산업법위반 혐의가 있다고 전제한 다음 이 사건 기소유예처분을 한 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있고, 이로 인해 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되는바, 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.4. 판단가. 이 사건 시행규칙조항의 개정 경위‘놀이형 인형뽑기’는 구 관광진흥법 제33조 제1항 및 구 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11] 제3호 라목에 의하여 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’로 규정되어 있었고, 그에 따라 관광진흥법에서 정한 종합ㆍ일반유원시설업 허가를 받거나 기타유원시설업 신고를 한 사람들은 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치하여 유원시설업 영업을 해왔다.그런데 관광진흥법의 허가나 신고 없이 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치하여 영업하는 행위를 행정기관에서는 게임산업법 위반으로 단속하였는데, 이와 관련하여 영상물과 무관한 ‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법의 ‘게임물’로 볼 수 있는지가 문제되었다. 이에 대해 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3358 판결은 ‘영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 게임산업법 제2조 제1호의 게임물에 해당한다’고 판시하여 ‘놀이형 인형뽑기’도 게임산업법의 게임물에 해당한다고 보았다.위 대법원 판결이 있은 이후로 관광진흥법 또는 게임산업법의 허가 등을 받지 아니한 채 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치하여 영업을 하는 경우에는 게임산업법 위반으로 처벌되었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 ‘놀이형 인형뽑기’는 구 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11] 제3호 라목의 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’ 중의 하나로 규정되어 있어, 일선 시ㆍ군ㆍ구에서는 ‘놀이형 인형뽑기’ 설치ㆍ영업에 대하여 관광진흥법에 따른 유원시설업과 게임산업법에 따른 게임제공업 중 어느 업종으로 관리하여야 하는지에 대한 어려움이 있었다. 그 와중에 일부 ‘놀이형 인형뽑기’ 영업자는 게임산업법에 따른 엄격한 규제를 회피하기 위하여 관광진흥법 상의 ‘기타유원시설업’으로 신고한 후 영업시간 및 청소년 출입시간 등의 제한 없이 영업을 하는 경우도 발생하였고, ‘놀이형 인형뽑기’ 기기의 확률 조작, 중독성으로 인한 청소년 등의 피해 등 다양한 문제들도 발생하였다.이에 2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정된 관광진흥법 시행규칙은 이 사건 시행규칙조항을 두어 ‘놀이형 인형뽑기’를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 삭제하고, ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2017. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하도록 규정하였다.나. 쟁점의 정리(1) 이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 그런데 청구인은 이 사건 부칙조항이 위헌이므로 이에 근거한 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 또한 청구인은 ‘놀이형 인형뽑기’가 관광진흥법 상의 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 제외되어 게임산업법의 적용을 받게 된 것이 위헌이라고 다투므로 이 사건 제외조항의 위헌성도 다투고 있다고 볼 수 있다. 헌법에 위반되는 법령을 기초로 이루어진 기소유예처분은 정당성을 가질 수 없으므로, 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부를 검토하기에 앞서 이 사건 시행규칙조항의 위헌 여부를 먼저 살펴볼 필요가 있다(헌재 2021. 2. 25. 2017헌마708 참조).(2) 이 사건 시행규칙조항이 법률상 근거 없이 기본권을 제한함으로써 법률유보원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다. 청구인은 이 사건 부칙조항이 포괄위임금지원칙에도 반한다고 주장하나, 청구인의 이 부분 주장은 이 사건 부칙조항이 법률의 위임범위를 벗어나 법률의 근거가 없다는 취지이므로 법률유보원칙 위배 여부를 판단하면서 함께 살펴보기로 한다.(3) 이 사건 시행규칙조항에 따라 기존에 관광진흥법 상 유원시설업 허가 등을 통하여 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하던 유원시설업자는 유예기간이 경과한 후에는 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 기존 영업을 계속하는 경우에는 게임산업법상의 형사처벌을 받게 되는바, 이 사건 시행규칙조항은 유원시설업자의 직업수행의 자유를 제한하고 있다. 따라서 이 사건 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.(4) 청구인은 이 사건 부칙조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하나, 이 사건 부칙조항은 ‘놀이형 인형뽑기’가 유예기간을 경과하면 게임산업법의 규율대상이 된다는 내용으로 형사적 처벌내용을 직접 규정하고 있지 않고, 문언의 불명확성을 다투고 있지도 아니하므로 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부는 문제되지 않는다.다. 이 사건 시행규칙조항의 직업수행의 자유 침해 여부(1) 법률유보원칙 위반 여부(가) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고, 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하면 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다. 다만, 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이 때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성 등을 고려하여 개별적으로 정할 수 있다고 할 것이다(헌재 2017. 7. 27. 2015헌마1094 참조). 한편, 하위법령에 규정된 내용이 상위법령이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조).(나) 관광진흥법은 제3조 제1항 제6호에서 유원시설업을 ‘유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업’으로 정의하고, 제33조 제1항에서 관광진흥법의 적용대상인 유기시설 또는 유기기구를 ‘안전성검사 대상인 것’과 ‘안전성검사 대상이 아닌 것’으로 구분하고 있다. 또한 관광진흥법은 유원시설업과 관련하여 유기시설ㆍ유기기구 이용자의 신체적 안전성 확보를 위한 규정을 두고 있다(제33조 제2항, 제3항, 제33조의2 제1항, 제35조 제1항 제15호, 제84조 제3호).한편, 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(이하 ‘음비게법’이라 한다)에서 ‘게임물’의 개념을 도입하여 별도로 규율하기 전에는 게임물도 유기시설 또는 유기기구의 범주에 포함하여 구 공중위생법에서 함께 규제되었으나, 음비게법의 제정으로 게임물은 동법의 규율대상으로, 게임물을 제외한 유기시설 또는 유기기구는 관광진흥법의 규율대상으로 분화되었다. 이후 ‘게임물’은 게임산업법에서 규율하고 있으며, 게임산업법은 게임물의 정의를 규정하면서 ‘관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것’은 게임물에서 제외하고 있는바, 이는 유기시설 또는 유기기구 중 그 속성상 게임물에 해당하는 것이 있음을 전제로 하는 것이라고 볼 수 있다.유기시설ㆍ유기기구의 종류와 기능은 급속하게 다양해지고 증가하고 있는데, 그러한 유기시설ㆍ유기기구 중에 어떠한 것을 관광진흥법의 규율대상으로 할 것인지, 관광진흥법의 규율대상으로 할 경우에도 어떠한 것을 안전성검사 대상으로 할 것인지 아니면 안전성검사 대상이 아닌 것으로 할 것인지는 전문적ㆍ기술적 사항으로서, 관광진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책, 과학기술의 발달상황 등에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응이 필요하다. 또한 게임산업법 상 게임물의 속성을 지닌 놀이형 유기시설ㆍ유기기구를 관광진흥법의 규율대상으로 할 것인지 아니면 게임산업법의 규율대상으로 할 것인지도 위와 같은 사회의 변화 등을 종합적으로 고려하여 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 그렇다면 관광진흥법이 그 규율대상인 유기시설ㆍ유기기구의 범위를 정하지 않고 하위법령에 위임하였다고 하여 기본권 제한의 본질적 사항에 관한 법률유보원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.다만, 관광진흥법의 규율대상인 유기시설ㆍ유기기구의 범위를 직접 법률에 명시할 것이 요구되지 않는다고 하더라도 이는 유원시설업자의 직업수행의 자유에 영향을 미치는 내용이므로 법률에 그 근거를 두어야 하는데, 구 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정되고, 2018. 6. 12. 법률 제15636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항은 안전성검사를 받아야 하는 ‘안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구’와 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 하는 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에 관하여 정할 것을 문화체육관광부령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11]에서 ‘안전성검사 대상 유기시설ㆍ유기기구’와 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’의 종류와 범위를 구체적으로 정하고 있으므로, ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’ 중 ‘놀이형 유기시설ㆍ유기기구’의 종류와 범위를 정한 이 사건 제외조항과 그 경과규정인 이 사건 부칙조항은 구 관광진흥법 제33조 제1항의 위임을 받아 제정된 것으로 법률상 근거가 있다.(다) 다음으로 이 사건 시행규칙조항이 모법의 위임범위 내에 있는지 여부를 본다.이 사건 제외조항은 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’ 유형 중 ‘놀이형’에 관하여 정하면서 그 내용으로 ‘일정한 시설(기계ㆍ기구ㆍ공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구’라고 규정하고 있으며, 종전의 [별표 11] 제3호 라목에서 ‘안전성검사 대상이 아닌 놀이형 유기시설ㆍ유기기구’였던 ‘인형뽑기’를 위 항목에서 삭제하였다. 이 사건 부칙조항은 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자에 대한 경과조치를 규정하고 있다.‘유기’의 사전적 의미는 ‘당구ㆍ바둑 따위의 오락으로 하는 운동이나 경기’를 말하므로 유기시설 또는 유기기구는 이러한 오락으로 하는 운동이나 경기를 할 수 있는 시설 또는 기구를 말한다. ‘안전’의 사전적 의미는 ‘위험이 생기거나 사고가 날 염려가 없음, 또는 그런 상태’를 말하고, ‘검사’의 사전적 의미는 사실이나 일의 상태 또는 물질의 구성 성분 따위를 조사하여 옳고 그름과 낫고 못함을 판단하는 일을 말하는바, ‘안전성검사’는 위험이 생기거나 사고가 날 염려가 없는지 여부를 조사하여 판단하는 일을 말한다.관광진흥법은 유원시설업과 관련하여 유기시설ㆍ유기기구 이용자의 신체적 안전성 확보를 위한 여러 규정을 두고 있는데, 유기시설ㆍ유기기구의 이용자의 신체적 안전성 확보는 관광진흥법의 중요한 입법목적의 하나이다.게임산업법은 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 그 입법목적으로 하면서(제1조), 게임물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 사행심 유발 또는 조장을 방지하며 청소년을 보호하기 위하여 등급분류제도(제21조)와 유해한 게임물로부터 청소년을 보호하기 위한 규정(제14조), 게임과몰입ㆍ중독 예방과 게임물의 사행성 조장 등을 막기 위한 규정(제12조의3, 제28조) 등을 두고 있다.이상에서 본 바와 같은 안전성검사, 유기시설 또는 유기기구의 사전적 의미와 관광진흥법 중 유원시설업과 관련한 조항들이 유기시설 또는 유기기구 이용자의 신체적 안전성 확보를 주된 입법목적으로 하고 있는 점, 게임산업법에서 정한 게임물도 사전적인 의미로서의 유기시설 또는 유기기구의 범주에 속하나 그 고유한 특성으로 인해 게임산업법의 규율을 받는데 게임산업법은 건전한 게임문화의 확립을 위해 사행성 조장이나 게임과몰입ㆍ중독을 막기 위한 여러 규정들을 두고 있는 점 등을 고려하면, 구 관광진흥법 제33조 제1항에 따라 문화체육관광부령으로 정해질 관광진흥법의 규율대상이 되는 유기시설ㆍ유기기구는 사행성 조장의 문제가 없는 유기시설ㆍ유기기구로서 구조상 또는 기능상 위험요소에 따라 그 종류와 범위가 정해질 것이라는 점을 예측할 수 있다.그렇다면 기기의 확률조작이나 고가의 경품 제공 등으로 사행성 조장 또는 게임과몰입ㆍ중독 등의 문제를 유발할 우려가 있는 ‘놀이형 인형뽑기’를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설ㆍ유기기구’에서 삭제하고, 그에 관한 경과조치를 규정한 이 사건 시행규칙조항은 모법의 위임범위 내에서 규정된 것으로서 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.(라) 따라서 이 사건 시행규칙조항이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(2) 과잉금지원칙 위반 여부(가) 이 사건 시행규칙조항은 ‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법상 게임물로 일원화하여 관광진흥법에 따른 유원시설업과 게임산업법에 따른 게임제공업 중 어느 업종으로 관리하여야 하는지에 대한 관할 관청의 혼선을 해소하고, ‘놀이형 인형뽑기’ 영업 규제를 강화함으로써 기기의 확률 조작, 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.기존에 관광진흥법에 의해 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영한 유원시설업자는 이 사건 시행규칙조항에 따라 유예기간 경과 후에는 일원적으로 게임산업법 상의 규율을 받게 되어 게임물 관련사업자로서 대통령령이 정하는 경품의 종류, 영업시간 및 청소년의 출입시간 등의 준수사항을 지켜야 하며(게임산업법 제28조), ‘놀이형 인형뽑기’ 기기는 등급분류를 받는(게임산업법 제21조) 등 게임산업법상의 게임물로서 관리되는바, 이는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.(나) 유기시설ㆍ유기기구 가운데 어떠한 것을 관광진흥법의 규율대상으로 할 것인지, 게임산업법상 게임물의 속성을 지닌 유기시설ㆍ유기기구를 관광진흥법의 규율대상으로 할 것인지 아니면 게임산업법의 규율대상으로 할 것인지의 문제는 사회의 변화, 과학기술 등의 발전 등을 종합적으로 고려하여 결정할 필요가 있는 사항으로 입법자에게 재량이 인정되는 영역이라고 할 수 있다.‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법으로 일원적으로 규율하는 수단을 택한 것은 ‘놀이형 인형뽑기’ 영업 규제를 강화함으로써 기기의 확률 조작, 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하기 위한 것으로서 그 합리성을 수긍할 수 있다.관광진흥법 시행규칙 부칙 제1조는 2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정된 관광진흥법 시행규칙의 시행일을 2017. 1. 1.로 정하면서도, 제40조 제1항 중 안전성검사 항목에 관한 개정규정의 시행일을 2017. 8. 26.로 정하였다. 그리고 이 사건 부칙조항은 경과조치로서 종전 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 기존 유원시설업자에게 2017. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하도록 하여, ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 업자들에게 유예기간을 부여하였는데, ‘놀이형 인형뽑기’를 설치ㆍ운영하는 기존 유원시설업자가 그 유예기간 내에 관할 관청에 청소년게임제공업 등록을 하는 등 경과규정에 따른 조치를 취하는 데에 짧은 시간이 부여된 것으로는 보이지 않는다.‘놀이형 인형뽑기’ 기기의 확률조작, 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하기 위해 위와 같이 ‘놀이형 인형뽑기’를 게임산업법상 게임물로 일원화하는 외에 이 사건 시행규칙조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서도 유원시설업자의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어려우므로, 피해의 최소성에 반하지 않는다.‘놀이형 인형뽑기’ 설치ㆍ운영자에 대한 규제를 엄격하게 하여 기기 확률 조작, 사행성 조장 및 중독성으로 인한 청소년 등의 피해를 예방하고자 하는 공익상의 필요성이 크고, 위와 같은 공익상의 요구가 청구인의 직업수행의 자유 제한보다 우위에 있다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.(다) 따라서 이 사건 시행규칙조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.라. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 시행규칙조항에 근거하여 이루어진 처분으로서, 기록상 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의나 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 그밖에 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 이미선[별지] 나머지 관련조항구 게임산업진흥에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2018. 6. 12. 법률 제15637호로 개정되기 전의 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "게임물"이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.가. 사행성게임물나.「관광진흥법」제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것다. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것1의2. "사행성게임물"이라 함은 다음 각 목에 해당하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다.가. 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물나. 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물다.「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물라.「경륜ㆍ경정법」에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물마.「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물바. 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물6. "게임제공업"이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다.가.「관광진흥법」에 의한 카지노업을 하는 경우마. 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류 거부결정을 받은 게임물을 제공하는 경우6의2. 제6호의 게임제공업 중 일정한 물리적 장소에서 필요한 설비를 갖추고 게임물을 제공하는 영업은 다음 각 호와 같다.가. 청소년게임제공업 : 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)제21조(등급분류) ② 게임물의 등급은 다음 각 호와 같다.1. 전체이용가 : 누구나 이용할 수 있는 게임물2. 12세이용가 : 12세 미만은 이용할 수 없는 게임물3. 15세이용가 : 15세 미만은 이용할 수 없는 게임물4. 청소년이용불가 : 청소년은 이용할 수 없는 게임물관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것)제3조(관광사업의 종류) ① 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.6. 유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업(다른 영업을 경영하면서 관광객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 유기시설이나 유기기구를 설치하여 이를 이용하게 하는 경우를 포함한다)② 제1항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호에 따른 관광사업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 세분할 수 있다.구 관광진흥법(2008. 6. 5. 법률 제9097호로 개정되고, 2018. 6. 12. 법률 제15636호로 개정되기 전의 것)제5조(허가와 신고) ② 제3조 제1항 제6호에 따른 유원시설업 중 대통령령으로 정하는 유원시설업을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.③ 제1항과 제2항에 따라 허가받은 사항 중 문화체육관광부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려면 변경허가를 받아야 한다. 다만, 경미한 사항을 변경하려면 변경신고를 하여야 한다.④ 제2항에 따라 대통령령으로 정하는 유원시설업 외의 유원시설업을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 문화체육관광부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 허가 및 신고의 절차 등에 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정한다.구 관광진흥법 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20374호로 전부개정되고, 2021. 3. 23. 대통령령 제31543호로 개정되기 전의 것)제2조(관광사업의 종류) ①「관광진흥법」(이하 "법"이라 한다) 제3조 제2항에 따라 관광사업의 종류를 다음과 같이 세분한다.5. 유원시설업(遊園施設業)의 종류가. 종합유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 대규모의 대지 또는 실내에서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구 여섯 종류 이상을 설치하여 운영하는 업나. 일반유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구 한 종류 이상을 설치하여 운영하는 업다. 기타유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업제7조(허가대상 유원시설업) 법 제5조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 유원시설업"이란 종합유원시설업 및 일반유원시설업을 말한다.구 관광진흥법 시행규칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정되고, 2019. 4. 25. 문화체육관광부령 제352호로 개정되기 전의 것)제11조(유원시설업의 신고 등) ① 법 제5조 제4항에 따른 유원시설업의 신고를 하려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 설비기준은 별표 1의2와 같다.② 법 제5조 제4항에 따른 유원시설업의 신고를 하려는 자는 별지 제17호 서식의 기타유원시설업 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 6개월 미만의 단기로 기타유원시설업의 신고를 하려는 자는 신고서에 해당 기간을 표시하여 제출하여야 한다.1. 영업시설 및 설비개요서2. 유기시설 또는 유기기구가 안전성검사 대상이 아님을 증명하는 서류3. 법 제9조에 따른 보험가입 등을 증명하는 서류4. 임대차계약서 사본(대지 또는 건물을 임차한 경우만 해당한다)5. 다음 각 목의 사항이 포함된 안전관리계획서가. 안전점검 계획나. 비상연락체계다. 비상 시 조치계획라. 안전요원 배치계획(물놀이형 유기시설 또는 유기기구를 설치하는 경우만 해당한다)

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제75조, 제95조게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제45조 제2호구 게임산업진흥에 관한 법률(2018. 2. 21. 법률 제15378호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16019호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항구 관광진흥법(2011. 4. 5. 법률 제10556호로 개정되고, 2018. 6. 12. 법률 제15636호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항관광진흥법 시행규칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 개정된 것) 제40조 제1항 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)관광진흥법 시행규칙 부칙(2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호) 제3조 제3항 

참조판례:
가. 헌재 2017. 7. 27. 2015헌마1094, 판례집 29-2상, 219, 226-227헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853, 판례집 30-1하, 201, 210