# 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 위헌제청
(사건번호=2010헌가42, 종국일자=2011.11.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 17653
종국일자: 20111124
사건번호: 2010헌가42
사건명: 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 기업의 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자를 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정한 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

결정요지:
1. 기업의 영업비밀 유출 현상이 심각한 사회·경제적 문제로 대두되었음에도 영업비밀의 유출행위에 대한 종래의 처벌규정은 그 해악의 중대성에 비하여 미약하였다. 이에 입법자는 이러한 범죄를 근절하고자 영업비밀의 유출행위를 원칙적으로 징역형으로 처벌하되, 재산상 이득액을 얻은 행위자에 대하여는 그 불법이득을 철저하게 박탈하여 영업비밀 침해의 경제적 유인을 제거할 수 있도록 불법이득액에 기초한 가중벌금형을 선택할 수 있도록 규정하였는바, 그 입법목적은 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다.나아가 이 사건 법률조항은 그 법정형의 상한이 5년 이하의 징역으로 되어 있어 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있는 점, 영업비밀은 일단 유출되면 그 피해를 회복하기 어렵고 기업뿐 아니라 국가경제 등에 미치는 영향도 상당한 점, 경미한 벌금형은 영업비밀 보유자를 해할 의사를 가진 악성 높은 영업비밀 침해자에 대하여는 위하력을 가지기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법관이 제반사정을 고려하여 영업비밀의유출행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 입법자의 판단에 따라 벌금형을 선택형으로 두지 않았다고 볼 수 있으므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 하며, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 그 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.2. 이 사건과 같은 이욕범죄의 경우에는 영업비밀을 유출하게 되는 동기가 대부분 부당한 부를 추구하고자 함에 있고, 영업비밀의 유출행위로 인하여 행위자가 취득하게 되는 재산상 이득액이 상당히 고액일 가능성이 있다는 점을 고려하면, 고액의 벌금형을 선고하는 것이 집행유예 등과 같은 단기의 자유형을 선고하는 것보다 행위자에게는 더 큰 형벌이 될 수 있다. 행위와 관련된 이익이 커질수록 행위자는 이익을 보유하는 대가로 징역형을 감수하려고 할 가능성이 크기 때문이다. 따라서 징역형과 벌금형의 경중을 비교함에 있어서 단지 징역형이 벌금형보다 중하다는 단순한 비교방법은 이 사건에 있어서는 적절하지 아니하다. 나아가 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대하여는 징역형의 부과만 가능하지만, 재산상 이득액을 얻은 행위자에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 하고 있으므로 행위와 관련된 이득액이 클 경우 벌금형만 부과하여야 하는 것이 아니라 징역형도 병과할 수 있고, 이 경우에는 재산상 이득액이 없는 행위자보다 명백히 중한 형을 부과할 수 있는 것이다. 또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻은 행위자와 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대한 법정형을 달리 정한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관의 양형을 통하여 시정하면 된다.위와 같은 사정들을 고려하면 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 그 차별에 합리적인 이유도 있으므로 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.재판관 이동흡의 보충의견이 사건 법률조항의 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있기 때문에 극복될 수 있다는 의미일 뿐, 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정함으로써 재산상 이득액이 없는 행위자에 대해서는 벌금형을 부과할 수 없게 되는 것이 옳다는 의미는 아니다. 그러므로 입법자는 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서도 벌금형을 선택형으로 규정하는 등의 방법으로 입법에 의하여 개선하는 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치의견)이 사건 법률조항은 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득을 얻은 경우와 그렇지 아니한 경우의 법정형의 상한을 모두 5년 이하의 징역으로 동일하게 규정하고 있으면서, 선택형으로 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금형을 규정하고 있다. 그런데 형법 제41조 제2호, 제6호 및 제50조 제1항이 징역형을 벌금형보다 중한 형으로 규정하고 있는 점 및 징역형은 신체의 자유를 박탈하는 형벌인 반면 벌금형은 재산권을 박탈하는 형벌이라는 형벌의 성격을 고려할 때, 양 범죄의 징역형의 상한이 동일한 경우에는 벌금형을 선택형으로 두고 있는 법정형이 징역형만을 규정하고 있는 법정형 보다 가벼운 것이 명백하다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 선택형인 벌금형을 ‘재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’으로 규정함으로써, 결과적으로 재산상 이득을 얻지 않은 범죄행위자에 대하여는 벌금형을 선택할 수 있는 가능성을 원천적으로 배제한 반면 비난가능성이 더 크고 불법의 정도 또한 심한 재산상 이득을 얻은 범죄행위자에 대하여는 벌금형을 선택할 수 있도록 규정함으로써, 재산상 이득을 얻지 않은 행위자를 부당하게 차별하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위배된다.다만, 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하되 입법자가 새로운 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하도록 선언하여야 한다.재판관 김종대의 반대의견(한정위헌의견)이 사건 법률조항 전체에 대해 헌법불합치결정을 할 것이 아니라 그 적용범위 중에서 ‘영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서 벌금형의 선택형을 두지 아니한 부분은 헌법에 위반된다.’고 하면 족할 것이므로, 그 부분만 한정하여 위헌을 선언하여야 한다.

전문:
【당 사 자】제청법원 대전지방법원제청신청인 송○의대리인 변호사 배형국당해사건 대전지방법원 2009고단3725 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한 법률위반(영업비밀누설등) 등【주 문】‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제18조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요(1) 당해 사건의 피고인인 제청신청인은 ‘○○테크’라는 상호로 오폐수처리자재 제조업을 운영하는 자인바,『제청신청인이 근무하던 주식회사 ○○을 퇴직하기 전인 2008. 1. 7. 제청신청인의 이메일에 피해자 권○환(이하 ‘피해자’라 한다) 소유의 오폐수처리시설 설계사양서 및 수중펌프 시방서를 전송하여 보관 취득하고, 피해자 회사에 해를 입힐 목적으로 위 회사를 퇴직한 후에도 피해자의 허락 없이 피해자의 이메일 및 비밀번호를 입력하여 약 8회에 걸쳐 피해자의 이메일 내용을 열람하고, 2008. 4. 16. 피해자의 이메일에 권한 없이 무단 접속하여 설계도 6장 분량을 출력 취득한 후 제3자에게 누설하고, 2007. 일자불상경 제청신청인의 메일을 이용하여 피해자가 만든 오폐수처리 설계도를 전송한 후 집 컴퓨터에 저장, 취득하고, 이를 피해자의 허락 없이 2008. 12. 24.경 제청신청인의 인터넷 블로그에 게시하여 영업비밀을 누설하였다.』는 취지의 공소사실로 약식기소(대전지방법원 2009고약18401)되었다가, 공판에 회부되었다(대전지방법원 2009고단 3725).(2) 제청신청인은 1심 계속 중에 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제18조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2010초기158)을 하였고, 제청법원은 2010. 2. 26. 위 제청신청을 받아들여 위 조항이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.나. 심판대상이 사건 심판대상은 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제18조(벌칙) ② 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득&#183;사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.[관련조항]부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.2. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.가. 절취(竊取), 기망(欺罔), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위제18조(벌칙) ① 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득ㆍ사용 또는 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.④ 제1항과 제2항의 징역과 벌금은 병과(倂科)할 수 있다.형법 제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.1. 사형2. 징역3. 금고4. 자격상실5. 자격정지6. 벌금7. 구류8. 과료9. 몰수제50조(형의 경중) ① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.② 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다.③ 전2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.2. 제청법원의 위헌제청이유이 사건 법률조항은 범죄의 구성요건으로 ‘이익을 얻을 목적’을 요구할 뿐 이익을 얻었을 것을 요건으로 하지 않는바, 이익을 얻을 목적이 있었으나 이익을 얻지 못한 경우 또는 손해를 입힐 목적만 있었을 경우에는 벌금형을 선택할 수 없고 징역형만을 선택할 수 있게 되어 실제로 이익을 얻은 경우에 비하여 중하게 처벌받을 수밖에 없어 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.3. 판  단가. 이 사건 법률조항의 입법연혁오늘날과 같은 정보화 사회에서는 재산적 가치 있는 정보가 기업의 중요한 재산을 이루고 있는바, 비용과 노력을 투여하여 개발한 우리의 선진적 산업기술의 유출을 방지하고 이를 효율적으로 보호할 필요가 커짐에 따라 1991. 12. 31. 법률 제4478호로 개정된 부정경쟁방지법에 영업비밀의 보호에 관한 규정을 신설하게 되었다.2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 부정경쟁방지법에서는 기업의 전&#183;현직 임원 또는 직원이 영업비밀을 누설하는 행위만을 처벌하였고, 그 외에 영업비밀의 부정취득 또는 부정사용의 각 행위에 관하여는 처벌규정이 없었으나, 2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정된 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 처벌대상을 모든 위반자로 확대하고, 보호대상 영업비밀에 경영상 영업비밀을 추가하였으며, 영업비밀의 부정취득 또는 그 부정사용을 별도의 범죄구성요건으로 규정하기에 이르렀다. 또한, 영업비밀을 취득&#183;사용하거나 제3자에게 누설한 행위(이하 ‘영업비밀 유출행위’라 한다)를 5년 이하의 징역 또는 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하여 불법이득에 기초한 가중벌금형을 도입하였다. 2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 이 사건 법률조항은 "누구든지"라는 행위주체를 삭제하고, "손해를 가할"을 "손해를 입힐"로 변경하는 자구수정에 그쳤을 뿐 그 내용에 실질적인 변화는 없었다.나. 이 사건 법률조항의 입법취지이 사건 법률조항은 영업비밀의 유출행위를 원칙적으로 징역형으로 처벌하면서, 이러한 범죄행위로 인하여 재산상 이득액을 얻은 행위자에 대하여는징역형 이외에 불법이득에 기초한 가중벌금형도 선택하여 처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 영업비밀의 유출행위를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하던 종래의 처벌규정으로는 급속히 조직화&#183;지능화 되고 있는 영업비밀의 유출을 효과적으로 방지하기 어렵고, 일단 영업비밀이 유출되면 그로 인한 피해는 해당 기업뿐만 아니라 경제사회 전반에 미칠 것임이 예상되고 그 피해가 회복되기도 어렵기 때문에, 불법이득에 기초한 가중벌금형을 도입하여 영업비밀 침해의 경제적 유인을 제거함으로써 기업의 영업비밀을 보호하고, 건전한 거래질서를 유지하고자 하는 것이 이 사건 법률조항의 입법취지이다.다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부에 관한 판단(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 380-381).(2) 책임과 형벌 간의 비례성원칙 준수 여부앞서 본 바와 같이 기업의 영업비밀 유출 현상이 심각한 사회&#183;경제적 문제로 대두되었음에도 영업비밀의 유출행위에 대한 종래의 처벌규정은 그 해악의중대성에 비하여 미약하였다. 이에 입법자는 이러한 범죄를 근절하고자 영업비밀의 유출행위를 원칙적으로 징역형으로 처벌하되, 재산상 이득액을 얻은 행위자에 대하여는 그 불법이득을 철저하게 박탈하여 영업비밀 침해의 경제적 유인을 제거할 수 있도록 불법이득액에 기초한 가중벌금형을 선택할 수 있도록 규정하였는바, 그 입법목적은 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다.비록 이 사건 법률조항이 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정하고 있어 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서는 벌금형을 선택할 수 없도록 하고 있으나, 그 법정형의 상한이 5년 이하의 징역으로 되어 있어 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있는 점, 영업비밀은 일단 유출되면 그 피해를 회복하기 어렵고, 기업뿐 아니라 국가경제 등에 미치는 영향도 상당한 점, 경미한 벌금형은 영업비밀 보유자를 해할 의사를 가진 악성 높은 영업비밀 침해자에 대하여는 위하력을 가지기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법관이 제반사정을 고려하여 영업비밀의 유출행위에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고할지언정 벌금형은 선고할 수 없도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 입법자의 판단에 따라 벌금형을 선택형으로 두지 않았다고 볼 수 있으므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 하며, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 그 법정형이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다.그렇다면 이 사건 법률조항이 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정하고 있어 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서는 벌금형을 선택할 수 없도록 한 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라고 할 수 없다.라. 형벌의 체계정당성 및 평등원칙 위배 여부에 관한 판단(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 않더라도 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 382; 헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등, 판례집 21-1상, 137, 147; 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 597 참조).한편, 같은 범죄라고 정의 내리고 있는 범죄들 내에서도 똑같은 범죄는 있을 수 없을 만큼 행위 태양이 다양할 뿐만 아니라, 법정형을 정할 때 각 범죄마다 고려해야할 요소 또한 서로 다르다. 무릇 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차에서 어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다. 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183 참조).(2) 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 영업비밀 침해죄는 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’을 요구하는 목적범으로서 그와 같은 목적으로 기업의 영업비밀을 취득&#183;사용&#183;누설하는 행위만으로 기수가 되고 실제로 부정한 이익을 얻거나 손해를 입힐 것을 요구하지는 않는다. 이와 같이 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻은 경우와 재산상 이득액을 얻지 아니한 경우는 영업비밀을 취득&#183;사용&#183;누설하는 행위만으로 범죄가 성립한다는 점에서 구성요건적 행위가 동일하고, 기업의 영업비밀을 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하고자 하는 보호법익 또한 같다. 다만 양자는 구성요건적 행위로 인하여 실제로 재산상 이득액을 얻었는지 여부에 있어서 차이가 있는데, 재산상 이득액의 유무에 따라 기업의 영업비밀 보호를 통한 건전한 거래질서의 유지라는 보호법익의 침해 정도 및 피해의 정도가 달라질 수 있고, 일반적으로 재산상 이득액이 있는 행위자의 책임에 대한 비난가능성이 크다.우리 형법체계에 비추어 보면, 일반적으로 벌금형보다는 징역형이, 단기의 징역형보다는 장기의 징역형이, 유기징역형보다는 무기징역형이 범죄억지효과가 크다고 볼 수 있으나(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36, 58-59 참조), 이 사건과 같은 이욕범죄의 경우에는 영업비밀을 유출하게 되는 동기가 대부분 부당한 부를 추구하고자 함에 있고, 영업비밀의 유출행위로 인하여 행위자가 취득하게 되는 재산상 이득액이 상당히 고액일 가능성이 있다는 점을 고려하면, 고액의 벌금형을 선고하는 것이 집행유예 등과 같은 단기의 자유형을 선고하는 것보다 행위자에게는 더 큰 형벌이 될 수 있다. 행위와 관련된 이익이 커질수록 행위자는 이익을 보유하는 대가로 징역형을 감수하려고 할 가능성이 크기 때문이다. 따라서 징역형과 벌금형의 경중을 비교함에 있어서 단지 징역형이 벌금형보다 중하다는 단순한 비교방법은 이 사건에 있어서는 적절하지 아니하다.나아가 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대하여는 징역형의 부과만 가능하지만, 재산상 이득액을 얻은 행위자에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 하고 있으므로(부정경쟁방지법 제18조 제4항), 행위와 관련된 이득액이 클 경우 벌금형만 부과하여야 하는 것이 아니라 징역형도 병과할 수 있고, 이 경우에는 재산상 이득액이 없는 행위자보다 명백히 중한 형을 부과할 수 있는 것이다.또한 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻은 행위자와 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대한 법정형을 달리 정한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 이는 법관의 양형을 통하여 시정하면 된다.위와 같은 사정들을 고려하면 이 사건 법률조항이 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정하고 있어 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻은 행위자와 달리 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서는 벌금형을 선택할 수 없도록 한 것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 그 차별에 합리적인 이유도 있으므로 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.4. 결  론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치의견), 아래 7.과 같은 재판관 김종대의 반대의견(한정위헌의견)이 있는 것을 제외하고는 관여 재판관들의 의견이 일치되었고, 법정의견에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있다.5. 재판관 이동흡의 보충의견나는 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위배되지 아니한다는 법정의견에는 그 뜻을 같이 한다. 그러나 이는 이 사건 법률조항의 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있기 때문에 극복될 수 있다는 의미일 뿐, 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정함으로써 재산상 이득액이 없는 행위자에 대해서는 벌금형을 부과할 수 없게 되는 것이 옳다는 의미는 아니고, 오히려 입법으로이를 개선하는 것이 바람직하다고 생각하므로 보충적으로 이에 대한 의견을 밝히고자 한다.이 사건 법률조항이 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 규정하다 보니 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서는 벌금을 부과할 수 없게 됨으로써 재산상 이득액이 있는 행위자와 없는 행위자 사이에 사실상 부당한 결과를 초래할 우려가 있는 것은 사실이다. 물론 이 가운데 상당 부분은 법원이 재판과정에서 형의 양정 등을 통하여 문제를 해결할 수 있을 것으로 보이지만, 그럼에도 불구하고 형평성에 관한 의혹이 완전히 해소되는 것은 아니라 할 것이다. 입법자로서는 불법이득액에 기초한 가중벌금형의 도입취지를 훼손하지 아니하면서도 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대하여도 벌금형을 선고하기 위한 다른 대체적인 수단을 얼마든지 강구할 수 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.그러므로 입법자는 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서도 벌금형을 선택형으로 규정하는 등의 방법으로 입법에 의하여 개선하는 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.6. 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치의견)우리는, 이 사건 법률조항이 영업비밀의 유출행위로 인한 재산상 이득을 얻지 아니한 위 법률조항 위반자를 재산상 이득을 얻은 위반자에 비하여 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙을 위반하였다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.가. 평등원칙 위반(1) 다수의견이 밝힌 바와 같이, 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 것이다.(2) 이 사건 법률조항에 의한 범죄는 영업비밀을 취득&#183;사용&#183;누설하는 행위만으로 성립하므로, 이러한 행위로 인하여 재산상 이득을 얻은 경우와 위 행위로 인한 재산상 이득을 얻지 아니한 경우는 그 구성요건적 행위 및 보호법익이 동일하다. 그런데 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득을 얻은 경우는 그렇지 아니한 경우에 비하여 국가경제 등에 미치는 해악이 더욱 중대하고 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다 할 것이므로, 재산상 이득을 얻지아니한 경우의 법정형이 재산상 이득을 얻은 경우의 법정형보다 가볍거나 적어도 비슷하여야 한다.(3) 이 사건 법률조항은 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득을 얻은 경우와 그렇지 아니한 경우의 법정형의 상한을 모두 5년 이하의 징역으로 동일하게 규정하고 있으면서, 선택형으로 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금형을 규정하고 있다. 그런데 형법 제41조 제2호, 제6호 및 제50조 제1항이 징역형을 벌금형보다 중한 형으로 규정하고 있는 점 및 징역형은 신체의 자유를 박탈하는 형벌인 반면 벌금형은 재산권을 박탈하는 형벌이라는 형벌의 성격을 고려할 때, 양 범죄의 징역형의 상한이 동일한 경우에는 벌금형을 선택형으로 두고 있는 법정형이 징역형만을 규정하고 있는 법정형보다 가벼운 것이 명백하다.(4) 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 선택형인 벌금형을 ‘재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’으로 규정함으로써, 결과적으로 재산상 이득을 얻지 않은 범죄행위자에 대하여는 벌금형을 선택할 수 있는 가능성을 원천적으로 배제한 반면 비난가능성이 더 크고 불법의 정도 또한 심한 재산상 이득을 얻은 범죄행위자에 대하여는 벌금형을 선택할 수 있도록 규정함으로써, 재산상 이득을 얻지 않은 행위자를 부당하게 차별하고 있다.(5) 이와 같은 불합리성은, 종래 영업비밀 유출행위에 대하여 재산상 이득의 유무와 상관없이 징역형 또는 벌금형을 선택하여 처벌할 수 있도록 하던 규정을 재산상 이득액을 기초로 한 가중벌금형을 도입하는 과정에서, 입법자가 재산상 이득액을 기준으로 벌금의 상한과 하한을 정하게 되면 재산상 이득이 없는 행위자에 대하여는 벌금형을 부과할 수 없게 된다는 사실을 간과한 채 입법한 데에서 기인하는 것으로 보인다. 이 사건 법률조항과 그 취지가 유사한 ‘산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률’ 제36조 제1항은 산업기술을 외국에 유출하는 경우 10년 이하의 징역 또는 10억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있어, 재산상 이득의 유무를 불문하고 징역형 또는 벌금형을 선택할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.(6) 다수의견은, 고액의 벌금형을 선고하는 것이 단기징역형의 집행유예를 선고하는 것보다 더 큰 형벌이 될 수 있다거나, 법원이 재판과정에서 형의 양정 등을 통하여 이러한 불합리성을 해결할 수 있다고 주장하나, 양자의 차별에 관한 불합리성은 법관이 재산상 이득이 있는 영업비밀 유출행위자에 대하여는 징역형과 벌금형 중 적절한 형을 선택하여 처벌할 수 있는 반면 위 범죄자 보다 죄질이 경한 재산상 이득없는 행위자에 대하여는 오직 징역형만으로 처벌하여야 하는 법정형 체계에서 발생하는 것이므로, 법원이 실제 선고할 형을 기대하여 차별의 비합리성을 완화하자는 주장은 받아들일 수 없다.(7) 결국 법원이 영업비밀의 유출행위로 인한 재산상 이득을 얻은 행위자에 대하여는 징역형 또는 벌금형을 선택할 수 있게 하면서도, 오히려 재산상 이득없는 행위자에 대하여는 징역형만으로 처벌하도록 규정한 이 사건 법률조항은, 형벌체계상의 균형을 상실하여 재산상 이득을 얻지 아니한 행위자를 재산상 이득을 얻은 행위자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.나. 헌법불합치결정과 적용중지명령의 필요성(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되는 위헌적인 법률로서 형사처벌조항이므로 단순위헌결정을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 이 사건 법률조항의 위헌성은 영업비밀의 유출행위를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득을 얻지 아니한 행위자를 재산상 이득을 얻은 행위자와 달리 벌금형으로 처벌할 수 없도록 규정하고 있는 데 있다. 이 경우, 위 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 소급하여 상실시키게 되면 이 사건 법률조항 위반으로 유죄판결을 받은 자는 재산상 이득의 유무를 불문하고 모두 재심을 청구할 수 있게 될 뿐만 아니라, 입법자가 위헌결정의 취지에 따라 재산상 이득을 얻지 아니한 행위자도 벌금형으로 처벌할 수 있도록 이 사건 법률조항을 개정할 때까지 위 법률조항의 위반행위자에 대한 법적 규제가 공백상태로 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여, 입법자로 하여금 위 법률조항을 평등원칙에 맞게 개정하도록 함이 바람직하다.(2) 다만 이 사건 법률조항이 잠정적으로 적용되게 할 경우 제청신청인과 같이 영업비밀 유출행위로 인한 재산상 이득을 얻지 아니한 행위자는 이 사건 법률조항에 따라 징역형으로만 처벌될 것이므로, 입법자가 새로운 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하도록 선언하여야 한다.7. 재판관 김종대의 반대의견(한정위헌의견)나는 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위배된다는 점에 있어서는 헌법불합치의견과 견해를 같이하나, 이 사건 법률조항의 위헌성을 확인하면서도 그 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 선고하여야 한다는 점에 관한 한 헌법불합치의견에 찬성할 수 없으므로 다음과 같이 한정위헌의견을 밝힌다.단순위헌결정으로 인하여 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 그러나 헌법불합치결정을 할 수 있는 법적 공백이나 혼란이라 함은 위헌결정에 의해 위헌법률이 실효됨으로써 헌법기관의 구성이 불가능하게 되거나 헌법상 국가의 기본권 보호의무의 이행이 불가능하게 되는 등으로 헌법의 유지 및 수호가 어려워지게 되는 극히 예외적인 상태를 의미한다. 위헌결정에 의해 위헌법률이 실효됨으로 인해 당연히 뒤따르는 사회적 혼란이나 공백은 합헌상태로 복귀함에 따른 자연스러운 현상일 뿐 그를 이유로 단순위헌을 헌법불합치할 수는 없다고 할 것이다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 참조).앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 위헌성은 영업비밀의 유출행위를 처벌하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 영업비밀의 유출행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자를 재산상 이득액까지 얻은 행위자보다 불리하도록 벌금형을 선택할 여지를 주지 않고 항상 징역형으로만 처벌하는 불평등성에 있는바, 이 사건 법률조항은 이러한 불평등한 부분만을 한정하여 위헌선언 하면 되고 그렇게 한다고 하여 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 생기는 것은 아니다.따라서 이 사건 법률조항 전체에 대해 헌법불합치결정을 할 것이 아니라 그 적용범위 중에서 ‘영업비밀을 취득&#183;사용하거나 제3자에게 누설한 행위로 인하여 재산상 이득액을 얻지 아니한 행위자에 대해서 벌금형의 선택형을 두지 아니한 부분은 헌법에 위반된다.’고 하면 족할 것이므로, 그 부분만 한정하여 위헌을 선언하여야 한다고 생각한다.

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. 생략2. “영업비밀”이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.3. “영업비밀 침해행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.가. 절취(截取), 기망(欺罔), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 “부정취득행위”라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위4. 생략부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제18조(벌칙) ① 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.②～③ 생략④ 제1항과 제2항의 징역과 벌금은 병과(竝科)할 수 있다.형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정된 것) 제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.1. 사형2. 징역3. 금고4. 자격상실5. 자격정지6. 벌금7. 구류8. 과료9. 몰수형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정된 것) 제50조(형의 경중) ① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.② 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다.③ 전 2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.

참조판례:
1. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 380-3812. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36, 58-59헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 382