# 국가보안법 제2조 제1항 등 위헌소원
(사건번호=2017헌바42, 종국일자=2023.09.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 185603
종국일자: 20230926
사건번호: 2017헌바42
사건명: 국가보안법 제2조 제1항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 당해 사건인 형사사건에서 일부 청구인들에 대한 무죄 및 면소판결이 확정된 경우, 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)나. 국가보안법 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)다. 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위조항’이라 한다) 및 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙, 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유, 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되는지 여부(소극)라. 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 소지ㆍ취득조항’이라 한다)에 대해 4인의 재판관이 합헌의견, 5인의 재판관이 위헌으로, 위헌의견이 다수이나 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 합헌을 선고한 사례

결정요지:
가. 청구인 서○○, 황○○은 당해 사건인 형사사건에서 무죄판결이 확정되었고, 청구인 이▽▽, 서□□은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입조항’이라 한다) 위반의 점에 대하여 면소판결이 확정되었다. 따라서 청구인 서○○, 황○○의 심판청구 및 청구인 이▽▽, 서□□의 심판청구 중 이적단체가입조항에 대한 부분은 적용 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.나. 반국가단체조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 주장은 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.다. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 합헌의견(1) 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 이적행위조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하지 아니하며, 이적표현물조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니하며, 책임과 형벌의 비례원칙에도 위배되지 아니하여, 모두 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 이하에서는 이러한 선례를 변경할 필요성이 인정되는지에 대해 본다.(2) 한반도를 둘러싼 지정학적 갈등은 여전히 계속되고 있고, 북한으로 인한 대한민국의 체제 존립의 위협 역시 지속되고 있는바, 북한을 반국가단체로 보아 온 국가보안법의 전통적 입장을 변경하여야 할 만큼 국제정세나 북한과의 관계가 본질적으로 변화하였다고 볼 수 없다.(3) 선례는 국가보안법의 개정연혁과 입법취지를 고려할 때, 수범자가 이적행위조항 및 이적표현물조항의 각각의 구성요건이 의미하는 바를 합리적으로 파악할 수 있다고 판단하였으며, 선례 결정 이후 법원 판례의 축적 등을 통해 위와 같은 해석에 따른 규범적 질서는 더욱 확고하게 형성되었으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다는 선례의 입장은 여전히 타당하다.(4) 국가보안법의 개정, 헌법재판소 결정 및 대법원의 판결 등을 통해 이적행위조항 및 이적표현물조항의 적용 범위는 이미 최소한으로 축소되었다. 또한 위험성이 구체화되고 실제로 임박하여 현존하는 단계에서야 비로소 이루어지는 공권력 개입을 통해서는 국가의 안전과 존립이라는 중대한 법익을 지키기 어려우므로, 구체적 위험이 임박하여 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 공권력을 시의적절하게 발동하는 것은 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 보호하기 위한 불가피한 선택이라는 선례의 판단은 현시점에도 여전히 유효하며, 이를 표현의 자유나 양심의 자유에 대한 지나친 제한으로 볼 수 없다.청구인들은 ‘동조’ 행위를 처벌하는 것이 과도하다고도 주장하나, 이적행위조항에 의해 처벌되는 동조행위는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적인 의사를 외부에 표시하는 정도에 이른 행위에 국한되므로, 그 위험성이 찬양ㆍ고무ㆍ선전 행위에 비해 결코 작지 않다.청구인들은 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 처벌하는 것이 지나친 제한이라고도 주장하나, 이적표현물조항의 처벌대상이 축소되어 이적표현물 소지ㆍ취득조항이 이념적 성향에 대한 처벌수단이나 소수자를 탄압하는 도구로 악용될 가능성은 거의 없을 뿐만 아니라, 최근 전자매체 형태의 이적표현물이 증가하고 있어 이적표현물을 소지ㆍ취득하는 행위를 금지할 필요성은 종전보다 더욱 커졌다고도 볼 수 있다.형법상의 ‘내란의 죄’나 ‘외환의 죄’만으로 이적행위나 이적행위를 할 목적의 이적표현물 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위를 모두 처벌할 수 있는지가 불확실한 상황에서 국가보안법을 폐지할 경우, 용인하기 어려운 처벌의 공백이 발생할 우려가 있다.이러한 내용을 종합적으로 살펴보면, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다고 판단한 선례를 변경할 만한 규범이나 사실상태의 변경이 있다고 볼 수 없다.(5) 선례에서 헌법재판소는 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득’에 관한 부분이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 그리고 한반도의 이념적 대립상황 등에 비추어 볼 때 이적행위조항 및 이적표현물조항이 법정형으로 징역형만을 규정한 것이나, 이적행위조항이 ‘동조’ 행위를 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전’ 행위와 동일한 법정형으로 처벌하도록 정하고 있는 것이 형벌 체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 볼 수도 없다. 그러므로 이적행위조항 및 이적표현물조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에도 위배되지 아니한다.(6)  이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 종전 선례 결정을 변경할만한 규범 또는 사실상태의 변화가 있다고 볼 수 없으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 선례의 입장은 지금도 타당하다.재판관 유남석, 재판관 정정미의 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포한 자’에 관한 부분에 대한 합헌의견 및 이적표현물 소지ㆍ취득조항에 대한 위헌의견(1) 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포한 자’에 관한 부분은 헌법재판소 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 판시한 바와 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다.(2) 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단함으로써 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.그러나 이적표현물의 소지ㆍ취득행위는 내심의 영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 과정에서 지식정보를 습득하거나 보관하는 행위로, 양심형성의 자유의 보호영역에 속한다. 이러한 양심형성의 자유는 외부의 간섭과 강제로부터 절대적으로 보호되는 기본권이므로, 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 통해 형성된 양심적 결정이 외부로 표현되고 실현되지 아니한 단계에서 이를 처벌하는 것은 허용되지 아니한다. 또한 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유의 확보라는 입법목적은 이적표현물의 유포ㆍ전파를 금지하고 처벌함으로써 충분히 달성할 수 있으므로, 이적표현물을 소지ㆍ취득한 자가 이를 대중에게 유포ㆍ전파하는 행위를 할 수도 있다는 막연한 가능성만을 근거로 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 처벌하는 것은 과도한 규제이다. 나아가 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향을 근거로 행위자를 처벌할 가능성을 열어두는 것으로, 양심의 자유 내지 사상의 자유를 중대하게 침해한다. 더욱이 이적표현물의 소지행위는 계속범에 해당하여 사실상 공소시효가 의미가 없고, 행위자는 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 있는 등, 형벌권이 남용될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.이적표현물 소지ㆍ취득행위를 처벌함으로써 일정한 관점의 표현물에 대한 접근 자체를 차단하는 것은 사상의 자유 내지 양심의 자유에 대한 중대한 규제로 그 자체로 헌법상 용인되기 어렵고, 이로 인한 불이익이 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 더 작다고 할 수도 없으므로, 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 법익의 균형성도 충족하지 아니한다.그렇다면 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 과잉금지원칙에 위반하여 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 위헌의견(1) 이적행위조항은 이적행위를 처벌함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.1991. 5. 31. 국가보안법이 개정되면서 이적행위조항에 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가되었으나, 위험이 추상적인 수준에 머물고 있을 뿐 아직 구체적인 위험이 임박하였다고 볼 수 없는 경우에도 이 조항에 의하여 행위자가 처벌될 가능성은 여전히 존재한다. 국가의 존립과 안전을 보장하기 위해서는 위험이 구체화되기 이전에 공권력의 예방적 개입이 필요하다는 의견이 있을 수 있으나, 위험이 구체화되고 임박하였다는 것이 위험이 현실화되어 국가가 이를 통제하는 것이 완전히 불가능한 상태를 의미하는 것은 아니다. 나아가 현재 우리 사회는 상당히 성숙되어 있고, ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전’, ‘동조’ 행위는 어떠한 대상에 대한 적극적 혹은 소극적인 지지의 태도를 나타내는 행위일 뿐 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서의 전복이나 폐지를 도모하거나 결의하는 행위가 아니어서, 이적행위만으로 구체적이고 임박한 위험이 즉각적으로 현실화될 가능성도 높지 않다. 더욱이 현재의 정보통신망은 양방향 소통을 전제로 하고 있어, 전자매체 형식으로 유통되는 이적표현물의 경우 오히려 사상의 자유경쟁시장에서 신속하게 검증되고 배제될 수 있는바, 정보통신망의 발달이 반드시 위와 같은 행위로 인한 위험이 구체화ㆍ현실화될 가능성을 높인다고 보기도 어렵다. 또한 이적행위로 인해 구체적 위험이 임박한 경우에는 형법상의 내란죄 혹은 그 미수죄, 내란의 예비ㆍ음모ㆍ선동ㆍ선전죄 등을 통해 이를 처벌할 수 있어, 이적행위조항을 통한 별도의 처벌 필요성도 크지 않다고 할 것인바, 이적행위조항은 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.이적행위조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 구체적인 위험이 발생하지 아니한 경우에도 이를 처벌대상에 포함시킴으로써, 대다수 시민의 정당한 의사표현 내지 그 전제가 되는 양심과 사상의 형성을 위축시키고 제한하고 있다. 이는 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서에 부합한다고 보기 어렵고, 오히려 민주주의에 대한 심대한 위협이 될 수 있으므로, 이적행위조항은 법익의 균형성도 갖추지 못한 것이다.그렇다면 이적행위조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.(2) 이적행위조항이 헌법에 위배되는 이상, ‘이적행위조항의 행위를 할 목적’을 주관적 구성요건으로 정하고 있는 이적표현물조항 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 표현의 자유 및 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

전문:
【당 사 자】제청법원1. 수원지방법원(2017헌가27)2. 대전지방법원(2019헌가6)제청신청인[별지 1] 제청신청인 명단과 같음청 구 인[별지 2] 청구인 명단과 같음당해사건[별지 3] 당해 사건 목록과 같음【주    문】1. 청구인 서○○, 황○○의 심판청구와 청구인 이▽▽, 서□□의 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분에 대한 심판청구 및 청구인 김△△, 홍○○, 이▽▽, 서□□, 강○○의 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.2. 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분과 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.【이    유】1. 사건개요가. 2017헌바42청구인 김△△은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 반포, 소지하였다는 등의 공소사실을 포함한 국가보안법위반사실로 2016. 9. 28. 기소되었다(제주지방법원 2016고단2010).청구인 김△△은 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(제주지방법원 2016초기441) 2016. 12. 27. 일부 이적표현물 반포의 점에 대해 징역 4월, 이적표현물 소지 및 일부 이적표현물 반포의 점에 대해 징역 8월 및 자격정지 1년의 유죄판결이 선고됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2017. 1. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 2017헌바294청구인 김▽▽은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지하였고, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 동조하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반사실로, 2016. 12. 15. 징역 4년 및 자격정지 4년의 유죄판결을 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고합538, 2016고합558(병합)].이에 청구인 김▽▽은 항소하고(서울고등법원 2017노23), 위 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2017초기365) 2017. 6. 13. 징역 3년 및 자격정지 3년의 유죄판결이 선고됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2017. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.다. 2017헌바366청구인 이△△, 김◇◇은 공모하여 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 제작하였고, 청구인 김◇◇은 위와 같은 목적으로 이적표현물을 소지하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반사실로, 2016. 12. 23. 청구인 이△△는 징역 4년 및 자격정지 4년, 청구인 김◇◇은 징역 5년 및 자격정지 5년의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016고합675).이에 청구인 이△△, 김◇◇은 항소하고(서울고등법원 2017노146), 위 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2017초기410) 2017. 7. 5. 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2017. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.라. 2017헌가27국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로, 제청신청인 이○○는 이적표현물을 소지, 반포, 취득하였고, 제청신청인 김○○, 백○○는 공모하여 이적표현물을 제작, 소지, 반포하였으며, 제청신청인 김○○은 이적표현물을 소지, 반포, 취득하였고, 제청신청인 이□□는 이적표현물을 소지하였다는 등의 공소사실로 2011. 11. 25. 모두 기소되었고, 이후 제청신청인 김○○, 백○○, 이□□는 2012. 12. 24. 각 추가 기소되었다[수원지방법원 2011고단5396, 2012고단6180(병합), 2014고단6574(병합)].위 제청신청인들은 위 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(수원지방법원 2017초기1410), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2017. 8. 25. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.마. 2017헌바431청구인 서○○는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동에 동조하였고, 이러한 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지, 반포하였다는 등의 공소사실로 2011. 10. 7. 기소되었다[수원지방법원 안산지원 2011고단3, 2011고단2860(병합)].청구인 서○○는 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조, 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(수원지방법원 안산지원 2017초기657) 2017. 8. 31. 위 청구인에게 무죄가 선고됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2017. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.한편, 검사는 위 2011고단3, 2011고단2860(병합) 판결에 대하여 항소하였으나(수원지방법원 2017노6886), 2018. 4. 30. 기각되었고, 이후 상고하지 아니하여 청구인 서○○에 대한 무죄판결이 확정되었다.바. 2017헌바432청구인 홍○○는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 대남선전활동에 동조하였고, 이러한 목적으로 이적표현물을 소지, 운반, 반포 및 취득하였다는 등의 공소사실로, 2011. 9. 29.과 2012. 6. 8. 기소되었다[수원지방법원 안산지원 2011고단2787, 2012고단1147(병합)].청구인 홍○○는 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조, 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(수원지방법원 안산지원 2017초기625), 2017. 8. 31. 일부 공소사실이 인정되어 징역 8월, 집행유예 2년의 유죄판결이 선고됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2017. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.사. 2017헌바443청구인 이▽▽는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적단체인 범민련 남측본부에 가입하였고, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무하였으며, 이러한 목적으로 이적표현물을 제작, 소지, 반포, 취득하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 2017. 1. 26. 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받았다(수원지방법원 안산지원 2011고합202). 이 때 일부 이적표현물 제작ㆍ반포 및 운반의 점은 무죄가, 이적단체가입의 점은 면소가 선고되었다.이에 청구인 이▽▽와 검사는 모두 항소하였다(서울고등법원 2017노696). 위 청구인은 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2017초기524) 2017. 9. 21. 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 유죄판결이 선고됨과 동시에 위 신청이 각하 및 기각되자, 2017. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.한편, 항소심법원은 이적단체가입의 점에 관한 면소부분에 대한 검사의 항소를 기각하였고, 이에 대해서는 검사가 상고하지 아니하여 그대로 확정되었다.아. 2018헌바116청구인 서□□은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적단체인 범민련 남측본부에 가입하였고, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 동조하였으며, 이러한 목적으로 이적표현물을 소지, 운반, 취득하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 2017. 1. 26. 징역 2년, 집행유예 4년 및 자격정지 2년의 유죄판결을 선고받았다[수원지방법원 안산지원 2012고합51, 2012고합356(병합)]. 이 때 일부 동조행위 및 이적표현물 취득의 점은 무죄가, 이적단체가입의 점은 면소가 선고되었다.이에 청구인 서□□ 및 검사는 모두 항소하였다(서울고등법원 2017노697). 위 청구인은 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2017초기590) 2018. 1. 26. 징역 2년, 집행유예 3년 및 자격정지 2년의 유죄판결이 선고됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2018. 2. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.한편, 항소심법원은 이적단체가입의 점에 관한 면소부분에 대한 검사의 항소를 기각하였고, 이에 대해서는 검사가 상고하지 아니하여 그대로 확정되었다.자. 2018헌바225청구인 강○○은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 소지, 반포하였다는 공소사실로 2017. 11. 6. 기소되었다(울산지방법원 2017고단3808).청구인 강○○은 위 재판 계속 중 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(울산지방법원 2018초기76) 2018. 4. 26. 위 신청이 기각되자, 2018. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.차. 2019헌가6제청신청인 김□□은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 반포하였다는 공소사실로 2016. 12. 28. 기소되었다(대전지방법원 2016고단4618).위 제청신청인은 위 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(대전지방법원 2017초기226), 제청법원은 2019. 1. 28. 위 신청 가운데 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분과 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 기타의 표현물을 반포한 자’에 관한 부분에 대한 신청을 받아들이고 나머지 신청은 기각하여, 2019. 2. 7. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.카. 2020헌바230청구인 황○○은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동에 동조하였다는 공소사실에 대해서 유죄가 인정되어 2016. 2. 15. 징역 6월, 집행유예 2년 및 자격정지 6월의 형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2015고합113). 이때 일부 이적행위 및 이적표현물 제작ㆍ반포ㆍ소지의 점 등에 대해서는 무죄가 선고되었다.이에 청구인 황○○ 및 검사는 모두 항소하였다(서울고등법원 2016노680). 위 청구인은 위 재판 계속 중 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 중 ‘소지한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데(서울고등법원 2019초기519), 2020. 2. 18. 위 1심판결 중 유죄부분이 파기되어 무죄가 선고되고, 무죄부분에 대한 검사의 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자, 2020. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.한편, 검사는 위 2016노680 판결에 대하여 상고하였으나(대법원 2020도3997) 2021. 6. 24. 상고가 기각되어, 같은 날 청구인 황○○에 대한 무죄판결이 확정되었다.2. 심판대상청구인들 및 제청법원은 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항 전부에 대하여 심판청구하였으나, 각 당해 사건에 적용되고 문제된 부분으로 심판대상을 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체조항’이라 한다), 제7조 제1항 중 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위조항’이라 한다), 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입조항’이라 한다), 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물조항’이라 하고, 위 조항들 모두를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)제2조(정의) ① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.제7조(찬양ㆍ고무 등) ① 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전ㆍ선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.⑤ 제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.[관련조항]국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)제1조(목적 등) ① 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.② 이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)제7조(찬양ㆍ고무 등) ① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.② 국외공산계열의 활동을 찬양ㆍ고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자도 제1항의 형과 같다.③ 제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.④ 제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조ㆍ유포 또는 사실을 왜곡하여 전파한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.⑤ 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.⑥ 제1항 내지 제5항의 미수범은 처벌한다.⑦ 제1항 내지 제5항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것)제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.3.부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제90조(예비, 음모, 선동, 선전) ① 제87조 또는 제88조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이상의 유기징역이나 유기금고에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.② 제87조 또는 제88조의 죄를 범할 것을 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.제101조(예비, 음모, 선동, 선전) ① 제92조 내지 제99조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.② 제92조 내지 제99조의 죄를 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)제114조(범죄단체 등의 조직) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다.형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제115조(소요) 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.제116조(다중불해산) 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로 다중이 집합하여 그를 단속할 권한이 있는 공무원으로부터 3회 이상의 해산명령을 받고 해산하지 아니한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 청구인들 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유가. 청구인들 주장요지(1) 반국가단체조항은 북한을 ‘반국가단체’로 볼 수 있도록 규정하여 북한과 관련된 일체의 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 그와 같은 행위를 할 목적으로 표현물을 제작ㆍ소지ㆍ반포 등을 하는 경우 이를 모두 형사처벌하고 있는바, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 평화통일원칙을 선언하는 헌법 전문, 헌법 제4조, 국제평화주의를 선언하는 헌법 제5조에 위배된다.(2) 이적행위조항에서 구성요건으로 규정하고 있는 부분은 모두 그 의미내용이 불명확하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 이적행위조항은 국가의 안전보장과 질서유지, 공공복리에 실제 현실적인 위해를 가하는지 묻지 아니한 채 그 위험성이 명백한지 여부만을 기준으로 처벌하고 있으므로 양심의 자유, 표현의 자유, 사상의 자유, 학문ㆍ예술의 자유, 인간의 존엄성과 평등권, 일반적 행동자유권 등을 침해한다. 또한, 이적행위조항은 그 위법성 내지 위험성이 다양할 수 있는 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하는 행위 모두에 일률적으로 7년 이하의 징역형이라는 중형만을 정하고 있어 개별적인 행위와 그로 인한 결과에 상응하는 형벌을 부과할 수 없도록 하므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다. 나아가 이적행위조항은 국제연합 회원국인 북한이 반국가단체임을 전제로 이에 대해 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하는 행위를 처벌하고 있으므로 헌법 전문과 헌법 제4조에서 선언하는 평화통일원칙에도 위배된다.(3) 이적단체가입조항은 이적행위조항을 전제로 하므로 이 역시 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 그 대상 및 행위의 개념이 너무 포괄적이고 막연하여 형법상 내란죄와 같은 정도의 위험을 가져오는 단체뿐 아니라 정부정책에 반대하는 모임도 처벌될 우려가 있으며, 실제 어떠한 행위를 하였는지 여부를 묻지 아니하고 처벌하므로 표현의 자유 중 집회ㆍ결사의 자유를 직접적으로 침해한다.(4) 이적표현물조항은 그 구성요건개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 이적표현물조항은 실질적으로 표현물의 행위자의 내심의 사상과 이념을 근거로 처벌하는 것이므로, 과잉금지원칙을 위배하여 표현의 자유, 양심의 자유, 사상의 자유, 학문ㆍ예술의 자유, 인간의 존엄성을 침해하고, 책임과 형벌의 비례원칙을 위배하는 것이다. 또한, 이적표현물조항은 헌법 제21조 제2항에서 규정하는 사전검열금지원칙에도 위배되고, 북한을 반국가단체로 전제함으로써 헌법 전문과 제4조에서 선언하는 평화통일원칙에도 위배된다.나. 제청법원의 위헌제청 이유요지(1) 이적행위조항 및 이적표현물조항은 북한과의 관계에서 상호배타적인 적대관계의 논리를 강요하고 있으며, 수범자인 국민의 평화적 통일을 위한 인도적 지원, 문화적 교류 등의 행위까지 위축시킬 우려가 있으므로 헌법 전문과 헌법 제4조에서 선언하는 평화통일원칙에 위배된다.(2) 이적행위조항 및 이적표현물조항은 그 구성요건이 매우 포괄적이고 불명확한 용어를 사용하여 그 적용범위가 광범위하고 자의적이며, 초과주관적 구성요건 자체도 불명확하고 추상적인 기준으로, 간접사실에 의하여 추인된다. 따라서 위 조항들은 어떠한 표현이 어느 정도까지 허용되는지 예측하기 어렵게 하여 행위규범으로서의 역할을 제대로 하고 있다고 보기 어렵고, 그 결과 자기검열에 의한 위축효과를 발생시키는바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.(3) 이적행위조항은 표현의 자유를 제한하고 있음에도 광범위한 행위태양을 제한함으로써 사회에 임박하고 구체적인 해악을 가져오는 표현만을 제한하는 것이 아니게 되므로, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다. 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ소지 또는 취득’ 부분은 이로 인하여 반국가단체의 사상이 유통ㆍ전파되지 않으므로 객관적 위험이 창출되기는 쉽지 않고, 결국 초과주관적 구성요건과 결합하여 행위자의 과거 전력이나 행동에서 드러나는 이념적 성향에 따라 자의적이고 차별적으로 처벌될 수 있는바, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다.4. 적법요건에 관한 판단가. 청구인 서○○, 황○○의 심판청구(2017헌바431 및 2020헌바230)청구인 서○○, 황○○은 당해 사건에서 무죄판결이 확정되었다. 따라서 이 사건 심판청구 중 청구인 서○○, 황○○의 심판청구는 적용 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.나. 청구인 이▽▽, 서□□의 이적단체가입조항에 대한 심판청구(2017헌바443 및 2018헌바116)이적단체가입조항에 대하여 심판을 청구한 청구인 이▽▽, 서□□은 이적단체가입조항위반의 점을 포함한 국가보안법위반으로 공소제기되었으나 이적단체가입조항위반의 점은 공소시효 도과로 면소판결이 확정되었다. 따라서 청구인 이▽▽, 서□□의 심판청구 중 이적단체가입조항에 대한 부분은 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.다. 청구인 김△△, 홍○○, 이▽▽, 서□□, 강○○의 반국가단체조항에 대한 심판청구(2017헌바42, 2017헌바432, 2017헌바443, 2018헌바116 및 2018헌바225)청구인 김△△, 홍○○, 이▽▽, 서□□, 강○○은 반국가단체조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 청구인들의 주장은 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조). 따라서 위 청구인들의 심판청구 중 반국가단체조항에 대한 부분은 부적법하다.라. 소결그렇다면, 청구인 서○○, 황○○의 심판청구와 청구인 이▽▽, 서□□의 심판청구 중 이적단체가입조항에 대한 부분, 청구인 김△△, 홍○○, 이▽▽, 서□□, 강○○의 심판청구 중 반국가단체조항에 대한 부분은 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 법원의 위헌법률심판제청 및 청구인 서○○, 황○○을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구 중 이적행위조항과 이적표현물조항 부분에 관하여 본다.5. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 합헌의견가. 헌법재판소의 선례(1) 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 다음과 같은 이유로 이적행위조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.『(가) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부헌법재판소가 1990. 4. 2. 89헌가113 결정에서 ‘구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제5항은 각 소정 행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.’는 한정합헌결정을 선고하자, 입법자는 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법을 개정하면서 제1조 제2항을 신설하여 국가보안법의 해석ㆍ적용의 한계를 명시하였고, 이적행위조항에 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가하였다. 이러한 개정을 통해 이적행위조항이 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 적용되어야 함이 명백해졌으므로, 더 이상 국가보안법의 입법목적을 일탈하는 확대해석이나 법적용에 있어서의 자의적인 판단은 허용되지 않게 되었다.수범자들로서도 장기간 계속되어 온 남ㆍ북한 간의 대치상황, 국가보안법의 입법목적 등에 대한 이해를 바탕으로, 이적행위가 국론의 분열, 체제의 전복 등을 야기하거나 국민주권주의, 법치주의 등 민주주의의 근간을 흔드는 행위를 의미한다는 점을 쉽게 예측할 수 있다. 또한 국가보안법이 보호하고자 하는 공익에 비추어 볼 때, 국가보안법은 필연적으로 사전 예방적인 성격을 가지므로, 국가안보 등에 대한 위협이 명백하다면 사전 예방적 측면에서 그 행위의 위험성을 인정하는 것이 국가보안법의 입법목적에 부합하고, 대법원 역시 이러한 취지에서 “국가보안법은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우에 적용된다는 점(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 참조)”을 거듭 밝히고 있으므로, 위험성이 의미하는 바에 대해 다의적 해석이 가능하다고 볼 여지도 없다.나아가 구성요건적 행위인 ‘찬양’은 반국가단체 등의 활동에 관하여 동경하거나 추앙, 숭배, 칭찬의 뜻을 표명하는 것, ‘고무’는 반국가단체 등의 활동에 관하여 격려의 언동을 함으로써 그 사기를 앙양케 하는 것, ‘선전’은 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것, ‘동조’는 반국가단체 등의 선전ㆍ선동 및 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세하는 것으로 각각의 의미가 불분명하다고 볼 수 없다. 또한 수범자로서는 동조행위를 찬양ㆍ고무ㆍ선전행위와 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 이적행위조항의 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 “동조”에 해당하기 위해서는 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전하는 것과 동일하게 평가될 수 있을 정도로 적극적으로 자신의 주장을 피력하거나 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 할 것임을 충분히 예측할 수 있다.따라서 이적행위조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(나) 표현의 자유 침해 여부1) 목적의 정당성과 수단의 적합성이적행위조항은 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위에 대하여 적극적으로 대처하고 이를 척결함으로써, 반국가단체 또는 그 동조세력에 의한 민심의 교란, 국론의 분열 등 사회적 혼란을 미리 방지하고 위와 같은 세력에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.2) 침해의 최소성1991. 5. 31. 법률 제4373호로 이적행위조항이 개정되어 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위만이 이적행위조항의 처벌대상에 포함됨이 명백해졌으므로, 이적행위조항이 단순히 정부의 정책에 반대하거나 제도개혁을 주장한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성은 거의 없다.또한 남ㆍ북한 사이에는 전쟁이 있었고, 아직도 정전상태에서 막강한 군사력을 바탕으로 대치하고 있으며, 현재까지도 북한이 각종 무력 도발을 계속하는 상황에서, 반국가단체 등에 대한 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조 등의 행위로 야기된 명백한 위험은 그것이 당장 현실화된 것은 아닐지라도 언제든지 국가안보에 상당한 위협이 될 수 있다. 그리고 이와 같은 행위로 인한 위험이 구체적이고 현존하는 단계에는 이미 국가의 존립이나 안전에 막대한 피해가 초래되어 돌이킬 수 없거나 공권력의 개입이 무의미해질 가능성도 있다. 이에 따라 구체적 위험이 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 반국가단체 등에 대한 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위 등을 규제하는 것은 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 보호하기 위한 불가피한 선택으로 결코 표현의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다.가변적인 남북관계에는 항상 잠재적인 위험이 존재하고 있음을 고려할 때, 이적행위조항이 처벌대상으로 삼고 있는 반국가단체 등에 대한 ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전’, ‘동조’ 등의 행위는 모두 국가의 안전이나 존립에 위협을 가하는 도화선이 될 수 있어 어느 하나 그 실질적 위험성이 작다고 단정할 수 없다.따라서 이적행위조항은 침해의 최소성을 갖춘 것이다.3) 법익의 균형성이적행위조항을 통하여 달성하고자 하는 국가의 존립과 안전, 국민의 생존과 자유라는 중대하고 긴요한 공익에 비하여, 개인이 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위를 할 수 없게 됨으로써 제한받는 사익이 결코 크다고 할 수 없으므로, 이적행위조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.4) 소결이적행위조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』(2) 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 다음과 같은 이유로 이 사건의 심판대상조항인 이적표현물조항에서 ‘운반’에 관한 부분을 제외한 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서, 도화 기타의 표현물을 제작ㆍ소지ㆍ반포ㆍ취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘운반’에 관한 부분이 포함되지 아니한 위 2012헌바95등 결정에서의 심판대상조항을 ‘이적표현물 제작 등 조항’이라 하기로 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니하며, 책임과 형벌의 비례원칙에도 위배되지 않는다고 판단하였다.『 (가) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부이적표현물 제작 등 조항 중 “문서ㆍ도화 기타의 표현물”은 개인적인 사상, 의견, 신념이나 의견 등을 글, 그림 또는 언어 등의 형상으로 나타낸 일체의 물건을 뜻하고, 그 초과주관적 구성요건을 전제로 해석하는 경우 국가의 존립과 안전을 위태롭게 할 수 있는 내용을 담고 있는 것으로 제한적으로 해석되어야 하며, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 위험성을 전혀 갖지 아니한 표현물은 위 조항의 적용대상이 아님이 분명하다. 대법원 역시 “이적표현물 제작 등 조항의 이적표현물에 해당하기 위해서는 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다.”라고 판시하여 그 인정 범위를 엄격하게 해석하고 있다. 그리고 이적표현물 제작 등 조항의 목적이 일체의 전파가능한 형태로 존재하는 표현물 중 국가의 존립ㆍ안전이나 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 ‘특정한 내용’을 담고 있는 표현물의 제작ㆍ유통ㆍ보관행위를 규제하는 데 있음이 분명한 이상, 수범자로서는 “기타의 표현물”이 전파가능성이 있는 상태로 존재하는 동영상, 음성, 문서 파일을 포함한 일체의 전자매체 역시 그 처벌대상에 포함된다는 점을 충분히 예측할 수 있다. 또한 이적표현물을 “소지”한다는 것은 이적표현물을 사실상의 지배하에 두는 것을 의미하므로, 그 의미가 일의적으로 해석되며 문언상 이를 달리 해석할 여지도 없다.이처럼 국가보안법의 입법목적, 이적표현물 제작 등 조항의 규정 형식 등을 종합적으로 고려할 때, 이적표현물 제작 등 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(나) 과잉금지원칙 위배 여부1) 목적의 정당성과 수단의 적합성이적표현물 제작 등 조항은 이적표현물을 이용하여 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 만드는 행위를 처벌함으로써 표현물의 제작, 유통, 전파 등으로 인한 사회의 혼란이나 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 확보하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.2) 침해의 최소성이적표현물 제작 등 조항은 표현물의 제작ㆍ소지ㆍ반포ㆍ취득행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되므로, 위 조항이 정부의 정책을 비판하는 등 특정한 정치적 의견을 담고 있다는 이유만으로 표현물의 전파를 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다. 또한, 이적표현물 제작 등 조항은 목적범으로서 이적행위를 할 목적이 있었음이 인정되어야만 처벌대상이 되고, 대법원은 엄격한 요건하에서만 이적행위를 할 목적을 인정하므로, 단순한 학문의 탐구나 내적 탐구를 위한 표현물의 교환이나 소지행위까지 처벌될 가능성을 차단하고 있다.나아가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적을 가진 소지ㆍ취득행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵다. 최근 늘어나고 있는 전자매체 형태의 표현물은 실시간으로 다수인에게 반포가 가능하고 전파 범위나 대상이 어느 범위에까지 이를지도 전혀 예측할 수 없을 뿐만 아니라, 소지ㆍ취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이적표현물을 소지ㆍ취득하는 행위가 지니는 위험성은 이를 제작ㆍ반포하는 행위에 비해 결코 작다고 보기 어렵다.따라서 이적표현물 제작 등 조항은 침해의 최소성을 갖춘 것이다.3) 법익의 균형성이적표현물 제작 등 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익은 국가의 존립 및 안전, 국민의 생존 및 자유로 매우 중대한 반면, 위 조항에 의하여 일반 국민은 이적표현물을 이적행위를 할 목적으로 제작ㆍ소지ㆍ반포ㆍ취득할 자유만을 제한받게 되므로, 이적표현물 제작 등 조항은 법익의 균형성도 갖추었다.4) 소결이적표현물 제작 등 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니한다.(다) 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 등을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조할 목적으로 이적표현물을 소지ㆍ취득한 행위는 그 자체로 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고, 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 할 위험성이 있다는 점에서 다른 유형의 행위에 비해 결코 위법성이 작지 않다. 특히, 전자매체 형태의 표현물은 이러한 위험성이 오히려 크다고 볼 수 있다. 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로, 이적표현물 제작 등 조항이 소지ㆍ취득행위를 제작ㆍ반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정하였다고 하더라도 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 않는다.』나. 선례 변경의 필요성 인정 여부(1) 헌법재판소는 위와 같이 이미 이적행위조항 및 이적표현물 제작 등 조항이 헌법에 위배되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 선례를 변경할 필요성이 있는지를 살펴본다. 다만 선례에서는 이적표현물조항 중 ‘운반한 자’에 관한 부분의 위헌 여부에 대한 판단은 이루어지지 아니하였으나, 이 부분에 대해서도 이적표현물 제작 등 조항에 대한 선례의 판단 취지가 동일하게 적용될 수 있다고 할 것이므로 이를 포함한 이적표현물조항 전체에 대하여 선례 변경의 필요성을 살펴보기로 한다.(2) 한반도를 둘러싼 국제정세 및 북한과의 관계(가) 1948. 7. 17. 공포된 제헌헌법은 제4조에서 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”라고 선언하였고, 이는 1987. 10. 29. 개정된 헌법에서 제3조로 조문의 위치만 바뀐 채 현재에 이르고 있다. 헌법에서 특별히 대한민국의 영토가 한반도와 그 부속도서임을 규정한 것은 대한민국의 헌법이 1945. 8. 15. 광복 직후 북위 38도선을 기준으로 설정된 경계선이나 1953. 7. 27. 정전 협정 당시 설정된 군사분계선 이남뿐만 아니라 그 이북 지역을 포함한 우리나라 고유의 영토 전체에서 시행됨을 명시함으로써, 위 경계선 이북 지역은 단순히 미수복지구일 뿐 대한민국의 주권이 미치는 영역임을 천명하고자 함이다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 참조). 헌법 제3조의 영토조항에 따르면 북한은 정통성을 가지는 국가가 아니라 ‘대한민국 헌법이 시행되는 군사분계선 이북 지역을 점령한 채 헌법의 기본질서를 위배하여 정부를 참칭’하는 반국가단체에 불과하다. 이처럼 북한을 정통성 있는 정권이 아닌 반국가단체로 보는 것은 제헌헌법의 제정 당시부터 현재까지 이어지는 대한민국 정부의 의도적이고 전략적 선택의 결과물이며, 이를 전제로 하여 제정된 안보형사법이 바로 국가보안법이다.(나) 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 목적으로 1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되었다. 우리 민족은 식민통치라는 뼈아픈 시련을 겪은 후 30여 년 만에 독립되었으나 미국군과 구 소련군의 주둔 및 좌ㆍ우의 대립으로 인해 극심한 이념적 갈등을 겪게 되었고, 이에 국가안보를 위태롭게 하는 각종 행위를 처벌할 긴요한 필요가 있어 형법보다 먼저 국가보안법을 제정하였다. 이후 1953년 형법 제정 당시 국회 법제사법위원회는 국가보안법의 내용을 형법상 내란선동ㆍ선전죄 등에 흡수하는 내용의 국가보안법폐지안을 상정하였으나 국회 본회의에서 부결되었다. 이러한 과정을 거쳐 국가보안법은 비상조치로서의 한시법이 아니라 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 특별법으로 자리매김하게 되었다.(다) 이처럼 북한의 국가성을 부인하고 이를 반국가단체로 보는 것은 헌법상 영토조항에서 비롯된 것으로, 대한민국과 북한이 이념적으로 대립하는 역사적 상황에 대응하고자 한 대한민국 정부의 전략적 고려의 산물이다. 따라서 북한이 반국가단체임을 전제로 하는 국가보안법의 존폐나 개정에 관한 논의는, 우리 대한민국의 특수한 역사적 상황과 그 영토인 한반도의 지정학적 특성, 북한과의 관계의 본질, 우리 대한국민이 공유하고 있는 고유한 인식과 법감정에 대한 숙고를 바탕으로, 영토조항을 통해 계승되고 있는 헌법제정권자의 의사를 현시점에도 유지하는 것이 타당할 것인지에 대한 진지한 헌법적 논의의 토대에서 이루어져야 한다. 앞서 본 선례의 변경 필요성에 대한 판단 역시 이러한 토대 위에서 이루어져야 할 것인바, 구체적인 헌법적 쟁점에 대한 선례의 판단이 현시점에도 타당한 것인지에 대한 판단으로 나아가기 전에 한반도를 둘러싼 국제정세 및 북한과의 관계가 본질적으로 변화하였는지 여부를 거시적으로 살펴볼 필요가 있다.(라) 먼저 한반도를 둘러싼 국가들 사이의 지정학적 갈등은 여전히 계속되고 있으며 다양한 양상으로 진행되고 있다. 이러한 지정학적 갈등은 각국의 외교적 상황이나 정치ㆍ경제적 환경과 긴밀하게 연결되어 다양하고 강력한 파급효과를 가져오고 있는바, 한반도의 지정학적 특성은 현시점에도 여전히 북한과의 관계를 설정함에 있어 고려되어야 할 중요한 요소이다.또한 대한민국과 북한이 1991. 9. 국제연합에 동시에 가입하였고, 각 정부의 당국자가 1991. 12. 13. 남북기본합의서를 채택하였으며, ‘남북교류협력에 관한 법률’ 등이 공포ㆍ시행되었고, 2018. 4. 27. 남북정상회담 및 판문점선언을 통해 한반도의 첨예한 군사적 긴장상태를 완화하고 공고한 평화체제 구축을 위해 적극 협력해 나갈 것을 선언하는 등 남북관계를 적대적 관계에서 화해와 협력의 관계로 개선하고자 하는 시도들이 이어지고 있기는 하나, 한반도의 이념적 대립 상황과 북한의 대남 적화통일노선의 본질이 변화된 것은 아니다. 북한은 선례 결정이 선고된 이후인 2016년과 2017년 지속적으로 핵실험을 실시하였고, 2020. 6. 16. 개성공단 남북공동연락사무소를 폭파하였으며, 최근에도 전술핵운용부대의 ‘핵반격 가상 종합전술훈련’을 추진하고 장거리 미사일 발사실험을 계속하면서 한반도의 전쟁위기를 고조시키는 등, 대한민국을 향한 무력도발을 지속적으로 감행하고 있다. 더욱이 경제적 어려움 등으로 인해 북한 내부의 상황이 점점 더 불안정해지고 있으며, 이러한 내부적인 취약성을 극복하기 위해 북한이 군사도발 등 극단적인 행동을 취할 가능성도 배제할 수 없다.이처럼 한반도를 둘러싼 지정학적 위험은 여전히 존재하고, 북한으로 인한 대한민국의 체제 존립의 위협은 현재 한반도를 살아가는 우리 대한국민이 직면하고 있는 엄연한 현실인바, 북한을 반국가단체로 보아 온 전통적 입장을 변경하여야 할 만큼 국제정세나 북한과의 관계에 있어 본질적인 변화가 있다고 볼 수 없다.(3) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부에 대한 판단(가) 입법자가 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제5항에 대하여 한정합헌결정을 선고한 헌법재판소 1990. 4. 2. 89헌가113 결정의 취지에 따라, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법을 개정하면서, 제1조 제2항을 신설하여 “이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”라고 명시하고, 이적행위조항에 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 국가보안법의 개정연혁과 입법목적, 입법취지를 전체적으로 고려할 때, 수범자는 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정”이라는 것이 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’을 의미한다는 점을 충분히 예측할 수 있다. 대법원 역시 이러한 취지를 거듭 밝혔으며(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 참조), 선례 결정이 선고된 이후에도 이적행위조항에 대한 위와 같은 해석을 전제로 국가보안법 조항을 해석ㆍ적용하고 있다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결 등 참조).또한 선례는 이적행위조항의 구성요건적 행위인 ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전’, ‘동조’의 의미를 밝히면서, 그 문언과 법체계에 비추어 볼 때 수범자 역시 ‘동조’의 의미를 포함하여 각각의 행위가 의미하는 바를 충분히 파악할 수 있다고 판단하였고, 대법원 역시 이러한 해석을 전제로 이적행위조항을 적용하고 있는바(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결; 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결 등 참조), 이적행위조항의 규범적 해석은 선례 결정 당시와 달라지지 아니하였다.(나) 헌법재판소는 선례에서 국가보안법 제1조 및 이적행위조항 중 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서” 부분을 전제로 이적표현물조항을 해석하면 이적표현물조항의 ‘문서ㆍ도화 기타의 표현물’은 국가의 존립과 안전을 위태롭게 할 수 있는 내용을 담고 있는 것으로 제한적으로 해석되어야 한다는 점을 충분히 예측할 수 있다고 판단하였다. 대법원 역시 2010. 7. 23. 2010도1189 전원합의체 판결에서 “국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다.”라고 판시하였고 현재에 이르기까지 이적표현물의 범위를 엄격하게 해석하고 있는바(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도1554 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결; 대법원 2021. 12. 16. 선고 2015도11567 판결 등 참조), 이적표현물조항에 대한 대법원의 규범적 해석은 선례 결정이 선고된 이후에도 여전히 동일하며 달리 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 보이지도 아니한다.또한 문언적 의미에 근거하여 이적표현물조항을 살펴보면, ‘제작’은 새로운 형태와 내용의 이적표현물을 작성하는 것, ‘운반’은 이적표현물을 옮겨 나르는 것, ‘반포’는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것, ‘취득’은 표현물을 자기의 것으로 만들어 가지는 것, ‘소지’는 이적표현물을 자기의 사실상의 지배하에 둠으로써 원하는 시기에 이를 사용하거나 처분할 수 있음을 의미함을 알 수 있으며, 이적표현물조항의 문언 및 체계적 구조에 비추어 볼 때, 수범자는 소지가 소유권이나 점유권 등 소지권한의 유무를 묻지 아니한다는 점에서 취득과 구별된다는 점을 충분히 예측할 수 있다. 그리고 전자매체 형태의 표현물이 증가함에 따라 단순히 물리적인 지배력의 이전뿐만 아니라 유에스비(USB) 플래시 드라이브, 에스디(SD) 메모리카드와 같은 전자적 형태의 저장매체에 이적표현물을 저장하거나 정보통신망에서 클라우드를 통해 이를 공유하는 것 역시 이적표현물의 운반ㆍ반포ㆍ소지ㆍ취득행위에 해당할 것이라는 점 역시 이적표현물조항의 취지에 비추어 볼 때 명확하며, 달리 해석되기 어렵다.(다) 이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이적행위조항 및 이적표현물조항이 의미하는 바를 사회통념에 따라 합리적으로 판단할 수 있을 것으로 보이고, 헌법재판소 결정 및 법원 판결의 축적에 따라 위 조항들의 해석에 따른 규범적 질서 역시 더욱 확고하게 형성되었으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항은 수범자에게 예측가능한 행위지침을 제시하면서 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 이적행위조항 및 이적표현물조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다는 선례의 입장은 여전히 타당하다.(4) 과잉금지원칙 위배 여부에 대한 판단(가) 앞서 본 바와 같이 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법이 개정되면서 “이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다”라고 국가보안법의 해석원리를 밝힌 제1조 제2항이 신설되었으며, 이적행위조항에 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가되었으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항을 포함한 국가보안법 제7조는 법문 자체에 의해 이미 그 적용 범위가 축소되었다.또한 헌법재판소는 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다’는 것은 단순히 제도에 대한 문제제기나 대안의 제시, 집권세력에 대한 비판이 아니라 대한민국의 존립을 위협, 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴ㆍ마비시키거나, 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴ㆍ변혁시키는 행위(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조)를 뜻한다고 하여 그 의미를 엄격하게 새겨왔고, 대법원 역시 국가보안법 제7조는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리를 채택한 이후, 현재까지 이를 확고하게 적용해 오고 있다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결; 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결 등 참조).대법원은 이적표현물조항을 해석ㆍ적용함에 있어서도 위와 같은 해석원칙을 따르고 있는바, 이적표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것에 한정된다고 그 적용 범위를 제한하고 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도1554 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결; 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도18715 판결 등 참조). 실제로 최근 이적표현물조항에 의해서 처벌대상이 되는 이적표현물은 대부분 충성맹세문, 충성서약서 등 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있는 것으로, 이적표현물조항에 의해 지적 호기심의 충족, 양심이나 사상 형성의 기회가 차단된다는 우려와 달리 단순히 북한의 체제나 주민의 생활에 대한 정보제공이나 설명, 사회주의에 대한 연구 등의 내용을 담고 있는 문서가 이적표현물조항에 의해 처벌되는 사례는 보이지 않는다.또한 대법원은 종전에 표현물의 이적성을 인식하고 이를 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득 등을 하였다면 이적행위를 할 목적이 추정된다고 보았던 입장(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 등)을 변경하여, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 이적표현물조항이 정하고 있는 행위를 하였다는 사실만으로 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정할 수는 없으므로, 범죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다고 판시하는 등(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결; 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결; 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도18715 판결 등 참조), 이적표현물조항 위반죄의 성립을 더욱 엄격하게 인정하고 있다.이와 같은 국가보안법의 개정, 헌법재판소 결정 및 대법원의 판결 등을 통해 국가보안법의 규범력이 미치는 범위가 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 경우’로 제한되어 온 일련의 과정을 종합적으로 살펴보면, 이적행위조항이나 이를 전제로 하는 이적표현물조항이 정치적 비판이나 정책에 대한 대안적 이념의 모색을 탄압하는 수단으로 악용될 가능성은 사실상 희박하다고 할 것이며, 선례 결정이 선고된 이후에 이적행위조항이나 이적표현물조항의 남용 가능성에 대한 판단을 달리하여야 할 만한 정치적ㆍ사회적 현실의 변화가 있었다고 볼 수도 없다.(나) 표현의 자유는 민주주의의 본질적인 요소로서 민주주의 국가와 사회의 존립ㆍ발전에 불가결한 기본권이며(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조), 양심의 자유 내지 사상의 자유 역시 우리 헌법의 핵심 가치인 인간의 존엄과 가치 보장에 필수적인 것으로 가급적 이를 광범위하게 보호할 필요가 있음은 물론이나, 군사분계선을 둘러싸고 대한민국과 북한이 여전히 대치하고 있는 우리의 특수한 상황을 고려할 때 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 이루어지는 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위나 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위에 대한 어느 정도의 제한은 불가피하다.이적행위나 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 경우에 더하여 그 위험이 구체화되고 실제로 임박하여 현존하는 단계에서만 국가의 개입이 정당화된다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 북한이 여전히 사회주의 헌법과 조선노동당규약을 통한 적화통일노선을 포기하지 아니한 채 직ㆍ간접적인 다양한 방법으로 대한민국의 체제를 전복시키고자 하는 시도를 계속하고 있는 우리의 특수한 안보상황에서는 국가의 존립ㆍ안전에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험은 그 자체로 국가안보에 상당한 위협이 될 수 있다.또한 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 위험은 남ㆍ북한 간의 관계, 남ㆍ북한 내부의 정치적 상황, 한반도를 둘러싼 국제정세, 국민의 북한에 대한 인식 등에 따라 즉각적으로 영향을 받는 상대적ㆍ가변적인 것이어서 ‘실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’과 ‘임박하여 현존하는 위험’의 경계를 명확하게 설정하기 어렵다. 더욱이 예전과 달리 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조의 의사나 이적표현물의 내용이 정보통신망 등 전자매체를 통해 확산되는 사례가 증가함에 따라 불특정 다수의 사람들이 동시다발적으로 이적행위나 이적표현물에 노출되고 그 영향을 받게 될 가능성도 높아져, 구체적 위험이 임박한 단계에서는 이러한 위험이 언제든지 현실화되어 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 실질적 결과 발생으로 이어질 수 있다. 따라서 구체적 위험이 임박하여 현존하는 단계에서 이적행위나 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위에 대한 제한이 허용된다고 보게 되면, 이러한 임박하여 현존하는 구체적 위험을 인식한 후에야 비로소 이루어질 수밖에 없는 공권력의 개입을 통해서는 국가의 안전과 존립 그리고 이를 바탕으로 한 국민의 생존과 자유라는 매우 중대한 법익을 온전히 지켜내기 어려울 수 있다.국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 있는 표현이라고 할지라도 위험이 현존하지 아니하는 단계에서는 일단 그 유통을 허용하되 정치적 공론의 장에서의 자유로운 경쟁을 통해 견제될 수 있도록 하여야 한다는 것은 고전적 자유관에 따른 견해라고 할 수 있다. 그러나 북한과 이념적으로 대립한 채 체제 전복의 위협에 노출되어 있는 우리 대한민국의 특수한 상황에서는 이를 받아들이기 어렵다.따라서 구체적 위험이 임박하여 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 반국가단체 등에 대한 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위 등을 규제하고 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위를 규제하는 것은 공권력을 시의적절하게 발동함으로써 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 보호하기 위한 불가피한 선택이라는 선례의 판단은 현시점에도 여전히 유효하며, 이를 표현의 자유나 양심의 자유에 대한 지나친 제한으로 볼 수 없다.(다) 일부 청구인들은 이적행위조항에서 반국가단체 등의 활동에 동조하는 행위를 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이적행위조항에서의 ‘동조’행위로 인정되기 위해서는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응ㆍ가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 ‘동조’행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 미칠 위험성은 찬양ㆍ고무ㆍ선전행위에 비해 결코 작지 아니하다.또한 이미 살핀 바와 같이, 이적행위조항은 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”를 주관적 구성요건으로 추가 규정하여, 이적행위조항 중 ‘동조’에 관한 부분이 반국가단체의 활동이 가지는 위험성을 알지 못한 채 단순히 동조한 사람 등을 처벌하는 수단으로 오ㆍ남용될 가능성을 사전에 차단하고 있다. 실제로 최근 수년간 이적행위조항 중 ‘동조’행위를 하였다는 범죄사실로 공소제기된 사건은 지속적으로 감소하고 있는 등, 법적용 단계에서도 ‘동조’의 의미를 매우 엄격하게 새기고 있는바, ‘동조’행위에 대한 처벌이 사회의 주류적 견해와 배치되는 주장이나 제도개혁의 목소리에 동의한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 수 있다는 우려는 기우에 불과하다.(라) 일부 청구인들 및 제청법원은 이적표현물조항이 소지ㆍ취득행위까지 처벌하도록 정하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배된다는 취지로도 주장한다. 그러나 이미 살펴본 바와 같이, 이적표현물조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되며, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하는 것에 더 나아가 이적행위를 할 목적이 있었음이 인정되어야만 처벌대상이 된다. 이러한 엄격하고 제한적인 해석은 법적용 및 집행의 과정에서 이미 정착되어, 2022. 12. 15.자 법무부 의견서에 의하면, 이적표현물의 소지행위로 유죄판결이 확정된 사건의 수는 2015년 29건, 2016년 26건, 2017년 25건이었으나, 2018년 5건(전부무죄 11건), 2019년 13건(전부무죄 6건), 2020년 7건(전부무죄 12건), 2021년 5건(전부무죄 1건)으로 감소하였고 2022년에는 1월부터 11월까지 단 1건의 유죄판결만이 선고되는 등 전반적으로 감소 추세에 있으며, 무죄로 선고된 사건의 수도 적지 않다. 이처럼 이적표현물의 소지ㆍ취득의 구성요건 자체가 엄격한 해석을 통해 필요한 최소한의 범위로 축소된 이상, 스스로 이적표현물을 소지하고 있었다는 사실조차 인식하지 못한 채 우연히 이를 소지하는 행위나 단순히 학문연구나 예술활동, 지적 호기심의 충족 등을 목적으로 한 이적표현물의 소지ㆍ취득행위가 처벌될 가능성은 거의 없으며, 더 이상 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득’에 관한 부분이 표현물의 소지나 취득만을 빌미로 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통해 추단되는 이념적 성향에 대한 처벌수단으로 이용되거나, 정책에 반대하는 사람이나 소수자를 탄압하는 수단으로 악용될 위험성도 희박하다.또한 이적표현물조항에 따라 처벌대상이 되는 행위는 단순히 개인적으로 이적표현물을 취득하여 사적으로 소지하는 행위가 아니라 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 함으로써 외부적 영향력을 끼치고자 하는 분명한 목적에서 이루어지는 소지ㆍ취득행위에 국한되는바, 이러한 목적으로 이루어지는 소지ㆍ취득행위는 이적행위로 나아가기 위한 전(前) 단계의 행위로 독자적인 가벌성이 인정된다.특히 정보기술의 발전과 인터넷의 보급으로 정보가 빠르게 확산되는 정보사회에서는 이적표현물의 제작ㆍ운반ㆍ반포뿐만 아니라 소지ㆍ취득행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성은 더욱 명백하다. 먼저 전자매체 형태의 표현물을 소지ㆍ취득한 사람은 언제든지 실시간으로 이를 다수인에게 전파할 수 있다. 유형물의 물리적 전파와 달리 정보통신망을 통한 표현물의 전파는 소지ㆍ취득과 전파 사이에 시간적 간격이 거의 없으며, 전파 범위나 대상이 어디까지 이를지도 예측할 수 없다. 최근 이적행위를 할 목적으로 전자매체 형태의 이적표현물을 외국 서버를 이용하여 이메일의 ‘나의편지함’이나 클라우드에 보관한 후, 이에 접근하기 위한 아이디와 비밀번호를 다수인과 공유하는 방법으로 이적표현물을 실시간으로 공유하는 사례가 증가하고 있다는 사실이 이를 뒷받침한다. 더욱이 정보통신망은 익명성ㆍ비대면성ㆍ전파성을 특징으로 하는바, 일단 정보통신망을 통해 이적표현물이 전파되면 이에 대한 반론과 토론을 통해 자정작용이 이루어질 것을 기대하기도 어렵다(헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등 참조). 또한 전자매체 형태의 표현물의 경우에는 그 편집이나 가공이 매우 다양한 형태로 이루어져, 현실적으로 이적표현물 내용을 유포ㆍ전파하는 행위 태양 전부를 처벌대상으로 삼아 이적표현물의 내용이 유포되거나 전파되는 것을 막는 것은 매우 어렵고, 일단 이적표현물이 정보통신망에 전파된 단계에서는 이를 완전히 회수하는 것도 거의 불가능하다. 이처럼 전자매체와 이를 공유할 수 있는 수단이 매우 다양해짐에 따라 이적표현물의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 전파가 이루어지면 이를 차단하는 것도 용이하지 않다는 점을 고려한다면, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 이적표현물을 소지ㆍ취득하는 행위를 금지할 필요성은 더욱 커지고 있다.나아가 국가의 안보와 관련된 일정한 형태의 표현물의 소지행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 입법례도 드물지 않다. 예컨대, 독일은 형법 제86조에서 그 내용이 자유민주적 기본질서 및 국제적 이해와 합의에 반하는 위헌조직 선전물을 국내에 반포하거나, 반포할 목적으로 국내 또는 국외에서 제조ㆍ보관ㆍ반입 또는 반출하거나 공연히 전자기록을 통하여 그 접근을 용이하게 한 자를 처벌하도록 규정함으로써, 이적표현물조항의 ‘소지’와 유사한 행위태양인 ‘보관(vorratig halt)’행위를 처벌하고 있다. 영국도 ‘2006년 테러리즘법(Terrorism Act 2006)’ 제2조에서 테러출판물의 배포, 증여, 판매, 제공 또는 인터넷 게시 등 전자적 전송을 처벌하면서, 이러한 행위를 하기 위해 테러출판물을 소지하는 행위를 범죄로 규정하고 있으며, 프랑스 역시 형법 제421-2-6조에서 일정한 요건하에 직접적으로 테러행위를 하도록 선동하거나 이를 옹호하는 하나 이상의 공개적 온라인 통신서비스를 일상적으로 열람하거나 그러한 문서를 소지하는 행위를 처벌하는 등, 테러범죄와 관련하여 무형의 자료에 대한 열람이나 문서 소지를 처벌하고 있다. 미국은 소지나 보관을 처벌하도록 규정하고 있지는 아니하나, 연방법전 제18편 제2385조(18 U.S.C.§2385)에서 정부의 전복이나 파괴를 야기할 목적으로, 무력이나 폭력에 의해 미국 내 정부를 전복 또는 파괴할 임무(duty), 필요성(necessity), 타당성(desirability), 적절성(propriety)을 지지하거나 조언하거나 지도하는 서면 또는 인쇄물의 인쇄, 출판, 편집, 발행, 회람, 판매, 배포, 공개적 전시를 ‘시도(attempt)’하는 행위까지 처벌하고 있다. 이러한 외국의 입법례와 비교해보더라도, ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우’, ‘이적행위를 할 목적’을 요건으로 정하고 있는 이적표현물조항의 처벌범위가 지나치게 넓다고 보이지는 아니한다.이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이적표현물조항의 소지ㆍ취득을 통한 대외적 전파가능성을 부정할 수 없고, 소지ㆍ취득행위가 가지는 위험성이 이적표현물의 제작ㆍ운반ㆍ반포행위에 비해 결코 작다고 볼 수 없다고 판단한 선례의 입장은 여전히 타당하며, 선례를 변경할 만한 규범이나 사실상태의 변경이 있다고 볼 수 없다.(마) 국가보안법은 국가의 존립을 보장하기 위한 안보형사법으로, 세계 여러 나라가 역사적 경험, 독자적인 문화 및 정치ㆍ사회적 현실을 고려하여 구체적 내용을 달리할 뿐 국가의 안전과 안보를 확보하기 위한 유사한 형식의 법률을 마련하고 있다. 각국의 안보형사법은 고유한 헌법, 규제 대상의 성격, 각국의 상황에 따라 고유한 모습과 함의를 가지고 있으므로, 이를 일률적으로 비교할 수는 없다. 세계 유일의 분단국가라는 현실로 인하여 우리의 국가보안법이 다른 나라의 안보형사법과 구별되는 독자적인 태양을 가지는 측면이 있다고 할지라도 이것이 국가보안법을 폐지해야 하는 근거가 되는 것은 아니며, 우리 역시 국가보안법의 개정, 헌법재판소 결정 및 법원 판결을 통해 국가보안법의 적용 범위를 제한하고 그 요건을 엄격하게 해석하는 방향으로 국가보안법을 운용해 나가고 있음은 세계 각국과 크게 다르지 아니하다.형법 제87조 내지 제91조에 규정되어 있는 내란의 죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위, 사람을 살해한 행위 및 위와 같은 죄를 범할 목적으로 하는 예비, 음모, 선동 또는 선전하는 행위를 처벌하는 것으로, 위 조항들이 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무하는 행위를 포함한 다양한 형태의 이적행위를 모두 포섭한다고 단언하기 어렵다. 형법 제92조 내지 제104조의 외환의 죄 역시 적국 또는 준적국을 대상으로 하는바, 반국가단체로서의 북한이 적국이나 준적국에 해당한다고 볼 수 있는지에 대한 일관된 법해석이 존재하지 아니하여 북한을 위한 이적행위도 위 조항들이 적용되는지가 불확실하다. 이러한 상황에서 이적행위나 이적행위를 목적으로 하는 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ취득행위에 대한 처벌을 형법조항에만 의존할 경우, 국가의 존립과 안전이라는 법익이 가지는 중대한 가치에 비추어 볼 때 용인하기 어려운 처벌의 공백이 발생할 우려가 있다.(바) 이상에서 본 바와 같이, 법적용기관이 이적행위조항이나 이적표현물조항의 규범력이 미치는 범위를 필요 최소한으로 제한함으로써 남용의 가능성을 배제해 나가고 있고, 정보사회의 발달로 인해 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 규제할 필요성은 오히려 선례 결정 당시보다 더욱 커졌다고도 볼 수 있는 점 등을 고려한다면, 이적행위조항 및 이적표현물조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다고 판단한 선례를 변경할 만한 규범이나 사실상태의 변경이 있다고 볼 수 없다.(5) 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부에 대한 판단(가) 선례에서 헌법재판소는 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득’에 관한 부분에 대하여 이적표현물의 소지나 취득행위의 위법성이 다른 유형의 행위에 비해 결코 경미하다고 단언할 수 없다는 점, 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다는 점 등을 근거로, 소지ㆍ취득행위를 제작ㆍ반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정한 이적표현물조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였고, 이러한 판단을 변경할 만한 사정변경이 인정되지 아니한다.(나) 일부 청구인들은 이적행위조항 및 이적표현물조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고, 이적행위조항이 ‘동조’ 행위를 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전’ 행위와 동일한 법정형으로 처벌하도록 정하고 있는 것이 책임과 형벌의 비례원칙에도 위배된다고 주장한다. 선례에서 이 부분에 대하여는 판단하지 아니하였으므로 이에 대해 본다.어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이므로, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).살피건대, 우리는 현재 정전상태에서 강한 군사력을 가진 북한과 대치하고 있으며, 현재까지도 한반도의 이념적 대립 상황과 북한의 대남적화통일노선이 본질적으로 변경된 바가 없다. 이와 같은 상황에서 이적행위나 이적표현물의 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득행위로 인한 위험은 언제든지 국가의 안전이나 존립에 위협을 가하는 도화선이 될 수 있으므로 이와 같은 위험이 있는 행위를 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다. 또한 이적행위 중 동조행위는 앞서 살펴본 바와 같이 단순한 의사표명이나 관례상의 행위를 넘어 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전하는 것과 동일하게 평가될 수 있을 정도로 적극적으로 자신의 주장을 피력하거나 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르는 것을 의미하고(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 참조), 이러한 동조행위는 이적행위로서 민심의 교란, 국론의 분열 등 사회적 혼란이나 국가전복 등의 시도에 기여하는 바가 작지 아니하므로, 그 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다.이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이적행위조항과 이적표현물조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고, 이적행위조항에서 동조행위를 다른 행위들과 동일한 법정형으로 처벌하도록 정하고 있다고 하더라도 이를 형벌 체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없으므로, 이적행위조항 및 이적표현물조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 아니한다.(6) 기타 주장에 대한 판단(가) 청구인들은 이적행위조항에 의해 양심의 자유 내지 사상의 자유, 학문ㆍ예술의 자유, 인간의 존엄성 및 일반적 행동의 자유가 침해된다고 주장한다. 이적행위조항에 의해 양심의 자유 내지는 사상의 자유가 제한되는 측면이 있기는 하나, 이적행위조항이 행위자가 내심의 영역에서 양심을 형성시키거나 사상을 발전시켜 나가고자 하는 자유 그 자체를 직접 제한하는 것은 아니며 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조 등을 통해 외부로 표출된 양심이나 사상은 표현의 자유의 보호범위에 포섭된다. 또한 이적행위조항으로 인한 학문ㆍ예술의 자유의 제한 역시 표현행위 자체를 제한함으로 인한 것이다. 따라서 이적행위조항의 위헌성은 표현의 자유 침해 여부를 기준으로 판단하면 족하다. 또한 주된 기본권인 표현의 자유 침해 여부에 대해서 판단한 이상 인간의 존엄성 및 일반적 행동의 자유 침해 여부에 대해서도 별도로 판단할 필요가 없다.(나) 청구인들은 이적표현물조항에 의해 학문ㆍ예술의 자유 및 인간의 존엄성이 침해된다고 주장한다. 그러나 표현물에 담긴 사상ㆍ내용에 대한 연구나 연구결과의 발표, 예술적 표현에 대한 제한 및 인격적 정체성과 동질성을 형성하고 유지하고자 하는 자유에 대한 제한은 이적표현물조항이 표현의 자유, 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하는 것인지를 판단하는 과정에서 충분히 검토되었다고 할 것이므로, 이러한 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.(다) 청구인들은 이적행위조항 및 이적표현물조항이 평화통일원칙을 선언하고 있는 헌법 전문 및 헌법 제4조에 위배된다고 주장한다. 그러나 이적행위조항 및 이적표현물조항은 국가의 존립ㆍ안전을 유지하고 자유민주적 기본질서를 수호하기 위한 것일 뿐 평화적 통일정책을 수립하여 추진하는 국가의 임무에 직접적인 영향을 미치지 아니하며, 북한은 반국가단체로서의 성격과 함께 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로서의 성격을 동시에 가지고 있어(헌재 1993. 7. 29. 92헌바48; 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 참조) 이적행위조항 및 이적표현물조항을 통해 안보위해사범을 처벌하는 것이 북한과의 평화적인 관계 개선 도모와 양립불가능하거나 평화적 통일을 이루기 위한 국가적인 노력의 포기를 의미하는 것도 아니므로, 위 주장은 이유 없다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).(라) 청구인들은 이적표현물조항이 헌법 제21조 제2항이 선언하고 있는 사전검열금지원칙에도 위배된다고 주장한다. 그런데 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열은 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는 제도로서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가받지 않은 의사 표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우를 의미하는바(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등 참조), 이적표현물조항이 사상이나 의견 등을 발표하기 전에 사전심사를 받도록 하거나, 행정권에 의한 허가를 받지 아니한 표현물의 발표 등을 금지하는 것은 아니므로, 이 부분 주장 역시 이유 없다.다. 소결독재정권의 안보논리에 의해 국가보안법이 정치적 탄압의 도구로 오ㆍ남용된 과거가 있었음을 부정할 수는 없다. 그러나 국가보안법의 개정과 이를 엄격하게 해석ㆍ적용하여 온 헌법재판소 결정 및 법원 판결의 축적 등을 통해 국가보안법의 적용 범위는 계속적으로 제한되어 왔으므로, 국가보안법이 정부의 정책에 대한 비판이나 소수의견을 억압하는 수단으로 남용될 가능성은 더 이상 크지 않다. 반면, 국가보안법 폐지 시 처벌의 공백이 야기할 국가의 존립과 안전에 대한 위협은 과거와 비교하여 결코 작지 아니하며, 정보사회의 발달로 인해 이적표현을 수반하는 행위나 이적표현물이 국가안보를 위태롭게 하고 사회적 혼란을 야기할 가능성은 오히려 커졌다고도 볼 수 있다. 따라서 국가보안법은 국가의 존립과 안전을 보장하고 아울러 그 위에 터잡고 살아가는 국민의 생명과 기본권을 보장하기 위한 방어막으로 여전히 그 실효성이 크다.또한 헌법재판소는 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법이 개정된 이후 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대하여 몇 차례 합헌결정을 선고하였으며(헌재 1997. 1. 16. 92헌바6등; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조), 이적행위나 이적표현물의 소지ㆍ반포행위를 한 사람에 대하여 유기징역을 선고할 때에 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 규정한 국가보안법 제14조의 위헌 여부를 판단함에 있어서도, 이적행위, 이적표현물의 소지ㆍ반포행위를 처벌하는 것이 정당함을 전제로 이러한 행위로 처벌받은 사람에 대해 자격정지를 병과하는 것이 이중처벌금지원칙 및 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2018. 3. 29. 2016헌바361 참조). 이에 따라 국가보안법에 대한 사회일반의 신뢰 정도는 확고하며, 이러한 신뢰에 영향을 미칠 정도로 북한에 의한 우리나라의 안보위협에 대한 국민의 인식이 근본적으로 변화하였다고 볼 수도 없다.이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 헌법재판소가 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 이적행위조항이나 이적표현물조항이 헌법에 위배되지 아니한다고 밝힌 이후 이에 대한 판단을 변경하여야 할 정도로 규범상태 및 사실상태가 변화하였다고 볼 수 없고, 달리 이에 대한 규범적 해석을 달리하여야 할 필요성도 인정되지 아니한다. 따라서 이적행위조항 및 이적표현물조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니하고, 과잉금지원칙에도 위배되지 아니하여 표현의 자유 내지는 양심의 자유를 침해하지 않는다는 선례의 입장은 지금 시점에서도 그대로 타당하고, 달리 선례를 변경할 만한 필요하고도 충분한 사정변경이 있다고 인정할 수 없다.그렇다면 이적행위조항과 이적표현물조항은 헌법에 위반되지 않는다.6. 재판관 유남석, 재판관 정정미의 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포한 자’에 관한 부분에 대한 합헌의견 및 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득한 자’에 관한 부분에 대한 위헌의견가. 우리는 이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포한 자’에 관한 부분은 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌의견에서 인용한 선례인 헌법재판소 2015. 4. 30. 2012헌바95등 결정에서 판시한 바와 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한다.나. 다만, 이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 소지ㆍ취득조항’이라 한다)은 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다고 생각한다.(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이적표현물조항은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단함으로써 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고, 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 방법이 될 수 있으므로 수단의 적합성이 인정된다.(2) 침해의 최소성(가) 우리 헌법상의 기본권 체계는 인간의 존엄성 유지와 개인의 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼고 있으므로(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조), 개인적 인격의 정체성과 동질성을 유지하는 기능을 수행하는 양심의 자유 내지 사상의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 특히 타인의 사상과 정보가 담긴 표현물을 취득하여 보고 읽는 것은 개인이 양심과 사상을 형성함에 있어서 필수적인 전제가 되는 것으로서 엄격하게 보호되어야 한다.(나) 이적표현물의 소지ㆍ취득행위는 특정한 내용을 담고 있는 표현물에 접근하는 것으로, 지극히 사적이고 개인적인 행위로서 그 행위만으로는 아무런 외부적 영향력을 가져올 수 없다. 이적표현물의 소지ㆍ취득행위는 중립적인 행위로서 이적표현물을 취득하거나 소지하는 행위가 이적표현물에 담긴 사상이나 이념에 대한 동조나 동의를 의미하는 것도 아니므로, 행위자가 이적표현물의 소지나 취득을 통해 자신의 특정한 사상이나 이념, 양심상의 결정을 외부에 표현하거나 표명하였다고 볼 수도 없다. 이처럼 단순한 이적표현물의 소지ㆍ취득행위는 그 자체로는 지극히 사적인 내심의 영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 과정에서 지식정보를 습득하거나 보관하는 행위에 불과하다. 이러한 양심형성의 자유는 외부의 간섭과 강제로부터 절대적으로 보호되는 기본권이므로(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조), 이적표현물의 소지ㆍ취득행위가 반포나 판매로 이어지거나 이를 통해 형성된 양심적 결정이 외부로 표현되고 실현되지 아니한 단계에서는 이를 처벌하는 것은 허용되지 아니한다. 또한 내심의 영역에서 절대적으로 보호되는 양심형성의 자유는 선별적인 것이 아니므로, 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 통해 개인의 내면세계에서 형성되는 인격적ㆍ정신적 정체성이 자유민주적 기본질서와 양립할 수 없고 심지어 그에 위협이 될 수 있는 내용의 것이라 할지라도 이러한 이유로 이적표현물의 소지ㆍ취득 자체를 금지할 수는 없다.(다) 이적표현물의 제작ㆍ운반ㆍ반포행위가 해당 표현물의 이적 내용에 대한 대외적 전파나 그 가능성을 수반하는 것과 달리, 이적표현물의 소지ㆍ취득행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로 그 행위만으로 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 물론, 이적표현물을 소지ㆍ취득한 자가 이를 대중에게 유포하거나 전파할 가능성은 존재한다. 그러나 이는 이적표현물의 유포ㆍ전파라는 추가적인 행위를 전제로 한 것으로서 이적표현물의 소지ㆍ취득행위 자체가 전파가능성을 갖는지 여부와는 무관한 것이다. 이적표현물 소지ㆍ취득 조항의 입법목적은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단함으로써 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 함에 있고, 이러한 입법목적은 이적표현물의 유포ㆍ전파행위 자체를 금지하고 처벌함으로써 충분히 달성할 수 있다. 이적표현물을 소지ㆍ취득한 자가 이를 대중에게 유포ㆍ전파하는 행위를 할 수도 있다는 막연한 가능성만을 근거로 이적표현물의 소지ㆍ취득행위를 처벌하는 것은 과도한 규제로서 앞서 살펴본 양심의 자유 및 사상의 자유에 대한 엄격한 보호 필요성에 비추어 보면 결코 허용될 수 없는 것이다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 중 이적표현물 소지ㆍ취득조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있어 그 전파 및 유통이 광범위하게 이루어질 수 있는 경우에도 달라진다고 볼 수 없다. 전자매체 형태의 표현물이 정보통신망을 통해 유통되는 경우에도, 이적표현물을 전파 또는 유통하는 행위를 처벌함으로써 그 전파, 유통을 방지하여 이적행위를 예방한다는 입법목적을 달성할 수 있다. 정보통신망은 더 이상 정보를 공유하고 유통하는 예외적인 수단이 아니라 일반적이고 대중적으로 이용되는 수단이라고 할 것인바, 정보통신망을 통해 이적표현물이 무분별하게 전파, 유통되는 것을 차단할 수 있는 방법을 고안하지 아니한 채, 전자매체 형식의 표현물들이 소지ㆍ취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성을 배제할 수 없다는 이유로, 이적표현물의 소지ㆍ취득행위 자체를 처벌하여 양심의 자유 또는 사상의 자유의 본질적인 부분을 침해하는 것을 쉽사리 허용하여서는 아니된다.(라) 한편, 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 ‘이적행위조항의 행위를 할 목적’을 필요로 하는 목적범이므로 행위자에게 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’이라는 이적성에 대한 인식에 더하여 이적행위를 할 목적이 인정되어야 한다. 그런데 이적행위의 목적은 구체적인 외부적 징표를 수반하는 것이 아니라 피고인의 내심의 의사를 추론하여서만 파악할 수 있는 추상적인 성격의 것이기 때문에 스스로 이를 인정하지 않는 이상 이를 직접 증명하는 것이 불가능하다. 이에 대법원은 이적행위의 목적 요건에 관하여, 이적행위에 대한 적극적인 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하다고 보아, 행위자가 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건을 충족한다고 보고 있다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91도3279 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 91도41 판결 참조). 대법원은 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 검사가 증명하여야 한다고 하면서도, 행위자에게 이적행위의 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다고 하고(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 행위자가 이적행위를 할 구체적인 계획이나 의사를 가지고 있었는지 여부는 명시적으로 고려하지 않고 있다.이와 같은 이적행위 목적의 인정기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하여, 행위자에게 이적행위 목적이 구체적으로 드러나지 않은 경우에도, 표현물의 이적성 및 피고인의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향을 근거로 인정하는 것이 가능하게 한다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 중 이적표현물 소지ㆍ취득조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포행위’의 경우에는 그 행위의 특성상 해당 표현물의 이적 내용에 대한 대외적 전파나 그 가능성을 수반하므로 외부적 관련성이 큰 행위 양상에 더하여 표현물의 이적성 및 여러 간접사실(피고인의 경력과 지위, 피고인이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등)을 종합적으로 고려하여 이적행위의 목적을 인정할 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그러나 이적표현물 소지ㆍ취득행위의 경우에는 그 자체로는 이적 내용에 대한 대외적 전파나 그 가능성을 인정할 수 없음에도 표현물의 이적성 및 피고인의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 이적행위의 목적을 인정할 가능성이 있다. 이러한 법률의 해석ㆍ적용을 전제로 한다면 ‘이적행위의 목적’이라는 구성요건이 이적표현물 소지ㆍ취득조항의 적용범위를 실질적으로 축소한다고 단정할 수 없으며, 오히려 자의적인 법적용을 허용한다고 볼 여지도 있다. 이 경우 실질적으로는 표현물의 소지ㆍ취득행위로 인한 외부적 위험성을 근거로 처벌하는 것이 아니라 행위자의 내심의 사상을 문제 삼아 처벌하는 것이 되어 양심의 자유 내지 사상의 자유를 중대하게 침해할 수 있다.특히 이적표현물의 소지행위는 계속범에 해당하므로, 이적표현물을 취득한 후에 계속 소장하고 있으면 취득시점으로부터 수십 년이 지난 후에도 처벌될 수 있어 사실상 공소시효가 의미 없게 되고, 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우가 발생하는 등 형벌권이 남용될 가능성도 배제할 수 없다.(마) 외국의 입법례를 살펴보더라도, 이적표현물을 소지 또는 취득했다는 이유만으로 형사처벌의 대상으로 삼는 경우를 발견하기 어렵다.일본은 파괴활동방지법에서 ‘내란ㆍ외환죄’를 목적으로 그 실행의 정당성 또는 필요성을 주장하는 ‘문서 또는 도화’를 ‘인쇄ㆍ반포 또는 공연히 게시’한 경우를 처벌하도록 규정(제38조 제2항 제2호)하면서, 그 목적을 내란과 외환의 죄를 범할 목적으로 국한하고, 처벌되는 행위태양에서 소지와 취득을 제외하고 있다. 미국은 연방법전 제18편 제2385조(18 U.S.C. §2385)에서 정부의 전복ㆍ파괴를 야기할 목적으로 무력이나 폭력에 의한 전복ㆍ파괴의 임무, 필요성, 타당성, 적절성을 지지하거나 조언하거나 지도하는 서면 또는 인쇄물을 인쇄, 출판, 편집, 발행, 회람, 판매, 반포 또는 공연히 게시하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 행위자에게 ‘미국 정부의 전복ㆍ파괴를 야기할 목적’이 있을 것이라는 구체적 목적을 요구하고, 서면이나 인쇄물의 제작 등 행위(인쇄, 출판, 편집)와 유통 행위(발행, 회람, 판매, 반포, 게시)만을 처벌대상으로 정하고 있을 뿐, 문서 또는 인쇄물을 사적 영역에서 단순히 취득하거나 소지하는 행위는 처벌하지 않고 있다. 독일형법 제86조는 해산정당 또는 그 대체조직의 선전물, 금지된 단체 또는 그 대체조직의 선전물, 과거 국가사회주의 조직의 목표를 계속 추구할 것을 내용으로 하는 선전물 중 내용이 자유민주적 기본질서 및 국제적 이해와 합의에 반하는 것으로 처벌대상을 엄격하게 제한하고 있고(제1항 및 제2항), 이러한 선전물을 국내에 반포하는 행위뿐만 아니라 보관하는 행위를 처벌대상에 포함시키면서도 ‘반포할 목적’을 요구함으로써 선전물의 반포가능성을 전제로 한 행위만을 처벌하도록 정하고 있으며(제1항), 예술ㆍ학문, 연구ㆍ학설, 시사사건이나 역사의 진행과정에 관한 보도 등의 목적을 위한 경우를 처벌대상에서 제외하고(제3항), 행위자의 책임이 경미한 경우 법원이 형을 면제할 수도 있도록 하는(제4항) 등 법 규정 자체에서 처벌범위를 좁히고 처벌의 예외를 넓게 인정하고 있다.(바) 이처럼 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 개인의 양심과 사상 형성의 필수적 전제가 되는 지식정보의 취득행위를 처벌대상으로 삼음으로써 사상의 자유와 양심의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있고, 이적표현물의 제작, 운반, 반포 등과 같이 직접적인 전파 유통행위를 처벌하는 것만으로도 이적표현물의 전파를 신속하게 차단하여 국가의 존립ㆍ안전과 국민의 생존 및 자유를 충분히 보호할 수 있으므로 침해의 최소성 요건을 갖추지 못한 것이다.(3) 법익의 균형성이적표현물 소지ㆍ취득조항이 실현하고자 하는 공익은 국가의 안전 및 국민의 생존 및 자유라는 매우 중요한 공익임이 분명하지만, 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하는 소지ㆍ취득행위를 처벌함으로써 위와 같은 공익이 얼마나 확보될 것인지 의문이다. 반면, 이적표현물 소지ㆍ취득조항과 같은 규제에 의하여 일정한 관점의 표현물에 대한 접근 자체를 차단하는 것은 사상의 자유 내지 양심의 자유에 대한 중대한 규제로 그 자체로 헌법상 용인되기 어렵다.결국 이적표현물 소지ㆍ취득조항으로 기본권이 제한됨으로써 발생하는 불이익은 위 조항이 달성하려는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없으므로, 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한 것이다.(4) 소결그렇다면 이적표현물 소지ㆍ취득조항은 과잉금지원칙에 위반하여 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.7. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 이적행위조항 및 이적표현물조항에 대한 위헌의견가. 국가보안법의 연혁과 의의(1) 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되었다. 국가보안법은 대한민국 정부 수립 이후 한국전쟁 이전이던 1948년에 발생한 ‘여수ㆍ순천 10ㆍ19사건’ 등 이념갈등이 심해진 상황에서 국가안보를 위태롭게 하는 각종 행위를 처벌할 필요가 있다는 이유로 형법보다 먼저 제정되었다. 이 과정에서 형법 등 제정 작업에 관여하였던 김병로 당시 대법원장은 형법안을 설명하면서 “형법전 가지고 국가보안법에 의해서 처벌할 대상을 처벌하지 못할 조문은 없지 않은가”라고 발언하는 등 제정 당시 국가보안법은 형법이 제정되기 전의 비상조치로서 한시법적 성격을 가졌던 것으로 보인다. 이에 1953년 형법 제정 당시 법제사법위원회는 국가보안법 내용을 형법상 내란선동ㆍ선전죄 등에 흡수하는 내용으로 국가보안법폐지안을 상정하였으나 국회 본회의에서 부결되었다.(2) 국가보안법은 제정 직후 적용 사건이 폭증하여 재판 및 수감시설이 부족해지자 “건국사업을 적극 방해하고 있는 좌익공산분자들을 박멸하기 위하여 국가를 파괴하고 전복하려는 대음모죄에 대해 사형 또는 무기형을 과할 수 있도록 함으로써 법의 실효를 거둘 수 있도록 하”기 위하여 단심제, 사형제 등을 도입하는 내용으로 개정되었고(1949. 12. 19. 법률 제85호 전부개정), 재판지연 문제를 해결하기 위해 단기 4년 이하의 범죄사건은 단독판사가 심판할 수 있도록 하는 등의 내용으로 다시 개정되었다(1950. 4. 21. 법률 제128호 일부개정). 그 후 1958년 개정에서는 “현행법은…북괴의 전쟁에 의하지 아니한 침략을 의미하는 위장평화통일공작을 주임무로 하는 간첩과 국가변란을 목적으로 하는 여러 가지 범죄를 충분히 단속할 수 있는 법조항이 결여되어 국헌문란행위와 같은 중대한 범죄를 방임하지 아니할 수 없는 경우가 있다”는 이유로 전문 6조로 구성되어 있던 국가보안법을 40조로 확대하면서, 이적행위 개념을 확대하고, 인심혹란죄 등을 신설하였는바, 이 과정에서 극렬한 야당의 반대를 뚫고 법안통과를 강행하고자 소위 ‘보안법파동’이 발생하였다(1958. 12. 26. 법률 제500호 폐지제정). 그 후 “선량한 국민의 자유와 권리를 침해할 우려가 농후한 규정”과 “형법, 국방경비법, 해양경비법 등으로 처벌할 수 있는 규정”이라는 이유로 정보수집죄나 인심혹란죄 등을 폐지하였으며, “파괴활동을 일삼는 공산분자들을 단속”하기 위하여 불고지죄를 신설하였고(1960. 6. 10. 법률 제549호 전부개정), 그 이후 개정에서는 “아직도 미전향자에 의한 반국가적 범죄가 반복되고 있으므로 그러한 반복적인 범행에 대하여는 특히 그 법정형의 최고를 사형으로 하여 보다 중하게 다루게” 하기 위한 이유에서 재범자에 대해 특수 가중처벌할 수 있도록 하고, 최고 법정형을 사형으로 상향하였다(1962. 8. 24. 법률 제1151호 일부개정). 그 후 헌법 부칙(1980. 10. 27. 헌법 제9호) 제6조에 따라 국회의 새로운 구성이 있을 때까지 국회의 권한을 대행한 입법기관인 ‘국가보위입법회의’에 의해 단행된 개정에서는, 역시 ‘국가재건최고회의’에서 1961년 제정되었던 ‘반공법’이 국가보안법으로 통합됨으로써 찬양ㆍ고무조항을 비롯한 반공법의 처벌조항이 모두 국가보안법으로 흡수, 일원화되었고, 이 과정에서 반국가단체의 범위가 확대되고, 형량도 가중되었다(1980. 12. 31. 법률 제3318호 전부개정). 이 개정으로 국가보안법은 현재와 같은 주요 골격과 내용을 형성하게 되었는데, 심판대상조항인 국가보안법 제7조 제1항과 제5항 역시 반공법 제4조 제1항, 제2항에 있던 것을 흡수한 것에 기초하고 있다. 이로써 국가보안법은 비상시기의 임시조치법으로서의 지위를 떠나 일상시기에 보편적이고 전면적으로 적용되는 대표적인 안보형법으로 기능하게 되었다. 특히 국가보안법은 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서의 보호를 목적으로 하는 특별형법으로, 구체적 침해가 발생하기 전에 이를 예방한다는 위험범의 성격을 갖는다. 이에 일부 조항을 제외한 대부분의 조항에 예비ㆍ음모를 처벌하는 한편, 회합, 소지 등 법익침해에 이르지 않았더라도 침해의 위험성이 있는 행위 자체를 처벌하며, 편의제공, 선동ㆍ선전ㆍ권유, 불고지 등 특수한 구성요건을 창설하는 등 일반 형법에 비하여 범죄의 성립범위가 넓다.(3) 헌법재판소는 위와 같이 개정된 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 1990. 4. 2. 89헌가113 결정에서, 위 조항들의 위헌적 요소를 지적하면서도, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석한다면 위헌성을 피할 수 있다는 이유로 한정합헌 결정을 하였다.(4) 이와 같은 헌법재판소 결정에 따라 국가보안법은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되면서 이적행위를 금지ㆍ처벌하도록 규정함으로써 국가보안법의 기본조항에 해당한다 할 수 있는 제7조 제1항에 “국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가하였으며, 위 조항의 행위태양 중 ‘기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위 부분’을 삭제하여 현재에 이르고 있다.(5) 한편, 형법은 대한민국 영토에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 경우를 처벌하도록 규정하고 있고(내란죄, 제87조), 이러한 죄를 범할 목적으로 예비, 음모, 선동, 선전한 경우 역시 처벌하도록 규정하고 있다(제90조). 또한, 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 경우를 처벌하도록 규정하고 있다(소요죄, 제115조).나. 이적행위조항의 위헌 여부(1) 쟁점이적행위조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 경우 7년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 이는 자발적인 결단에 따라 형성한 의사를 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위를 통하여 외부로 자유롭게 표명하고 전파할 자유를 제한하는바, 표현의 자유를 제한하고, 그 전제가 되는 양심의 자유 내지 사상의 자유도 제한한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조). 이와 같은 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하므로, 이적행위조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지 살펴보기로 한다.(2) 심사기준표현의 자유는 자신의 의사를 표현ㆍ전달하고, 의사형성에 필요한 정보를 수집ㆍ접수할 수 있는 자유를 그 내용으로 한다. 자신이 생각한 바를 자유롭게 표현하는 것은 자연스런 인간의 본성으로, 인간이 지각하고 사고한 결과를 자유롭게 외부에 표출하고 타인과 소통하는 것은 스스로 공동사회의 일원으로 포섭되는 동시에 자신의 인격을 발현하는 가장 유효하고도 직접적인 수단으로 기능한다. 따라서 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하는 데 필수불가결한 기본권으로, 개인적 인격을 보장하는 가장 존엄한 기본권 중 하나이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 등 참조). 한편, 양심 혹은 사상은 개인의 인격적 정체성을 구성하고 행동을 통제하는 근간으로서, 누구에 의해서도 그 무엇으로도 대체될 수 없기 때문에 양심의 자유 내지 사상의 자유는 우리 헌법의 핵심 가치인 인간의 존엄과 가치 보장에 필수적이다.또한, 우리 헌법은 사회의 공적 자율성에 기한 정치적 의사결정을 추구하는 민주주의 원리를 그 한 축으로 삼고 있는데, 민주주의 원리는 타인과 공존할 수 있는 동등한 자유, 그리고 대등한 동료시민들 간의 존중과 박애에 기초한 자율적이고 협력적인 공적 의사결정을 그 바탕으로 한다. 따라서 정견의 다양성은 민주주의의 당연한 전제가 되고, 이 체제에서는 다양한 견해를 가진 누구나 이를 자유로이 표현할 수 있으며, 그 견해는 존중되어야 한다. 표현의 자유는 사회공동체 속에서 자신의 생각과 의견을 자유롭게 표명하고 전파하는 과정을 보호하는바, 이 과정에서 다양한 견해의 자유로운 경합이 이루어지게 하고, 이를 통해 시민들이 스스로를 통치하는 정당성을 부여하게 한다. 이처럼 표현의 자유는 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서의 핵심적 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지며, 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 된다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104; 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).이와 같이 사상과 양심이 형성되고 발전하고 이를 자유롭게 표현하는 것은 인간으로서의 존엄과 가치의 구현에 핵심적 요소이고, 사상과 의견이 공정한 논쟁 속에서 진지하게 논박되는 과정을 통해 상대적 세계관에 기초한 오늘날의 민주주의 체제가 지탱되고 있다는 점을 고려해 보면, 어떤 의견이나 표현이 기존의 사상과 이념에 반하거나 무가치하고 유해한 것이라 하더라도 민주주의하에서는 가급적 사상의 자유시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 하는 것이 원칙적으로 요구된다.그렇다면, 표현과 사상 내지 양심에 대한 국가의 개입은 자율적이고 민주적인 논쟁의 과정 속에서 해당 표현과 사상으로 인한 위험성이 해소되지 않을 뿐 아니라 그로 인한 위험성이 우리 사회의 민주주의에 급박하고 중대한 위협으로 부상할 때에만 최후적이고 보충적으로 이루어져야 한다.한편, 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것은 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안 된다’는 것이다. 따라서 표현의 자유를 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 의하여 제한하는 경우, 표현의 ‘방법’만을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능한 것과 달리, 표현의 ‘내용’ 내지 ‘주제’에 관한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용되어야 한다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 등 참조).(3) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이적행위조항은 반국가단체나 그 구성원 등의 활동에 대한 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조 행위에 대하여 적극적으로 대처하고 이를 척결하여 국가의 안전과 존립, 자유민주적 기본질서를 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다. 또한, 반국가단체 등의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위를 형사처벌하는 것은 이러한 목적을 달성하는 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정된다.(4) 침해의 최소성(가) 근대 입헌적 민주주의 체제는 사회의 공적 자율성에 기한 정치적 의사결정을 추구하는 민주주의 원리와, 국가권력이나 다수의 정치적 의사로부터 개인의 권리, 즉 개인의 사적 자율성을 보호해 줄 수 있는 법치주의 원리라는 두 가지 주요한 원리에 따라 구성되고 운영된다. 이 때 민주주의 원리는 타인과 공존할 수 있는 동등한 자유, 대등한 동료시민들 간의 자율적이고 협력적인 공적 의사결정을 그 본질로 한다. 따라서 정견의 다양성은 민주주의 원리의 당연한 전제가 되고, 다양한 정치적 견해 사이에서 논리와 설득을 통해 우월한 견해가 판명되도록 하여야 하는 것이 민주주의 원리가 지향하는 정치적 이상이다. 우리 헌법 전문이 “자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히” 한다고 규정하고 있는 것은 우리 민주주의가 지향하는 방향을 단적으로 보여주는 것이다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 참조).(나) 앞서 살펴본 바와 같이 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 국가보안법에서 이적행위조항에는 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가되었다. 이로써 이적행위조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 해칠 위험성이 있는 경우에만 처벌할 수 있다는 ‘위험성’의 요소를 그 구성요건으로 하게 되었다. 이러한 위험성의 판단기준에 대하여 대법원은 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’ 여부로 해석하고 있다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 대법원의 이와 같은 위험성 판단기준은 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 결정에서 처음 제시된 것으로, 헌법재판소는 “제7조 제1항 소정의 행위와 위험과의 근접 정도도 기준이 되겠지만 특히 해악이 크냐 작으냐의 정도에 따라 결정함이 합당할 것”이라고 설시하여(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113), 이적행위조항의 처벌대상을 소정의 행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 경우로 한정하였다.이처럼 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’을 가벌성 판단의 기준으로 삼아 해악의 크기만을 기준으로 이적행위를 처벌하게 되면, 위험이 추상적인 수준에 머물고 있을 뿐 아직 해악의 내용이 구체화되거나 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 법익침해의 결과로 이어질 개연성이 높지 아니하여 실제로 임박한 위험이 발생한다고 볼 수 없는 경우에도 행위자를 처벌할 수 있게 된다. 그러나 국가의 개입은 이러한 위험성이 구체화되고 임박하여 사상의 자유경쟁시장에서의 경쟁과 논증을 기다릴 시간적 여유가 없을 경우에 한하여 불가피하게 최후적이고 보충적으로만 이루어져야 하므로, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 미칠 위험성이 있는 표현이라고 하더라도 그 위험이 구체적이고 급박한 정도가 아니라면 가급적 사상의 자유시장에서 경쟁을 통해 자연스럽게 배제될 수 있도록 하는 것이 바람직하다.이적행위로 인한 위험이 구체화되고 실제로 임박한 단계에서는 이러한 위험이 언제든지 실현되어 국가의 존립이나 안전에 위협이 될 수 있으므로, 공권력의 예방적 개입이 필요하다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 위험이 구체화되고 임박한 상황은 위험이 단순히 추상적인 수준을 넘어 실제적인 위협으로 진행될 개연성이 큰 상황을 의미하는 것으로, 이것이 위험이 실제로 현실화되고 법익에 대한 실질적 침해가 발생하여 국가가 이를 통제하는 것이 불가능한 상태를 의미하는 것은 아니다. 더욱이 현재 우리 사회의 성숙도에 비추어 볼 때, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 단순히 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 이적행위만으로 ‘위험 발생의 개연성이 높은 구체적인 위험성’이 즉각적으로 ‘위험의 현실화’ 단계로 전환될 가능성이 높지 않을 뿐만 아니라, 위험에 대처하기 위한 공권력 체계 역시 잘 갖추어져 있어 구체적 위험이 임박하다는 이유만으로 국가의 존립ㆍ안전에 막대한 피해가 초래되어 돌이킬 수 없는 지경이 된다거나 공권력의 개입이 무의미해진다고 보기도 어렵다.정보통신기술의 발전으로 인해 이적행위조항이 정하고 있는 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조’행위로 인한 영향력이 실시간으로 광범위하게 확대될 가능성이 커진 것은 사실이나, 이는 오히려 사상의 자유경쟁시장에서의 경쟁과 논증을 활성화시키기도 한다. 특히 현재의 정보통신망은 양방향 소통을 전제로 하고 있어, 토론과 반박을 통해 정보통신망을 통해 제공되는 내용이나 정보에 대한 비판 내지 검증이 용이하게 이루어질 수 있다. 이처럼 정보통신망을 통한 사상의 자유경쟁시장에서는 다수의 사람들이 자발적으로 반박, 토론이나 논쟁에 참여하여 보다 건전하게 제공된 내용과 정보의 옥석을 가릴 수 있고, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 미칠 위험성이 있는 내용이나 정보 역시 신속한 검증을 통해 자연스럽게 배제될 수 있다. 또한 대다수의 국민들은 대한민국 체제의 우월성에 대한 신뢰와 확신을 가지고 있어 정보통신망을 통해 일방적으로 제공된 내용이나 정보로 인해 현혹될 가능성도 높지 않다. 따라서 정보사회의 발전이 구체적이고 임박한 위험의 현실화라는 결과발생을 야기할 가능성을 높인다고 단정할 수도 없다.이처럼 대한민국의 체제가 공고하게 확립되고 국가에 대한 국민들의 신뢰가 확보되어 있는 현재의 상황에서는 국가는 가급적 국민의 표현의 자유를 위축시킬 수 있는 적극적인 개입을 자제하고, 사회 내의 자발적 자정작용을 통해 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 추상적 위험이 구체화되거나 실현되지 않도록 하는 것이 바람직하다고 할 것인바, 이적행위조항은 국가의 과도한 개입을 허용하는 것으로 정당화될 수 없다.(다) 한편, 이적행위조항에서 처벌하는 ‘찬양’ 행위는 반국가단체 등의 활동에 관하여 동경하거나 추앙, 숭배, 칭찬의 뜻을 표명하는 것이고, ‘고무’ 행위는 반국가단체 등의 활동에 관하여 격려의 언동을 함으로써 그 사기를 앙양케 하는 것이다. ‘선전’ 행위는 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을, ‘동조’ 행위는 반국가단체 등의 선전ㆍ선동 및 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응ㆍ가세하는 것을 의미한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결). 이와 같은 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 동조’ 행위는 어떠한 대상에 대한 적극적 혹은 소극적인 지지의 태도를 나타내는 행위일 뿐 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서의 전복이나 폐지를 도모하거나 결의하는 행위가 아니어서, 이러한 행위만으로 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 구체적 위험이 현존하는 단계에 이른다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이러한 행위를 처벌하는 것은 구체적 위험의 실현 가능성이 아니라 화자의 특별한 관점을 기준으로 표현을 규제하는 것이다. 이는 표현내용에 근거한 규제보다도 더욱 표현의 자유를 심각하게 위협하는 규제로서, 모든 국민이 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 자유를 보장하는 자유민주적 기본질서에 정면으로 위배된다. 또한, 이러한 규제는 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서의 수호를 위해 국가의 개입이 필요한 상황과 전혀 무관하게 국가체제 및 정치이념과 관련하여 자신의 견해를 단순하게 표명하는 행위까지 처벌하는 수단으로 오ㆍ남용될 수 있는바, 이는 표현의 자유에 대한 제한의 한계를 일탈한 것이다.특히, 이적행위조항은 관점에 기반한 규제를 채택함에 따라 정치적 비판자들을 탄압하기 위한 용도로 남용되는 등 과도한 처벌을 양산할 가능성을 내포하고 있다. 실제 이적행위조항은 정권에 비판적이거나 소수의견을 가진 자들에 대한 탄압의 도구로 활용되기도 하였다. 나아가 이적행위조항으로 인한 처벌의 가능성은 국민으로 하여금 자유민주적 기본질서가 구현되어 나타난 기존의 제도나 구체적인 그 운영의 현 상태에 대한 비판적 견해를 제시하는 것을 꺼리게 하며 대안적 이념을 모색하는 것을 주저하게 하고 정부비판을 억압하는 등의 위축효과를 초래하여 종국에는 사상과 양심의 형성 자체를 제한하게 된다. 물론 때에 따라 일고의 가치도 없고 심지어 유해하다고 느껴져 침묵을 강요하는 것이 적절해 보이는 정견들도 있을 수 있으나, 이를 억압함으로써 초래되는 위축효과가 위와 같다면 이는 자유민주적 기본질서에 정면으로 반하는 결과로 이어지게 된다.(라) 어떠한 표현행위가 적극적이고 계획적으로 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 공격하여 그 근간을 흔드는 것으로서 그 위험이 임박한 경우에는 그에 대한 규제가 가능하다. 그런데 우리 법제는 형법 등을 통해 사회에 위해를 가하려는 세력을 형사적으로 처벌할 수 있도록 하고 있다. 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자를 내란죄로 처벌하도록 규정하고 있고(제87조), 그에 대한 미수범과 예비, 음모, 선동, 선전행위도 처벌하도록 규정하고 있다(제89조, 제90조). 이적행위조항에서 요구하는 위험성을 위와 같이 엄격하게 본다면, 그에 대한 처벌규정은 이미 존재하는 형법상의 내란죄 혹은 그 미수죄, 내란의 예비ㆍ음모ㆍ선동ㆍ선전죄 등의 규정만으로도 충분히 갖추었다고 할 것이므로, 그에 더하여 이적행위조항으로 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다.(마) 국가보안법과 유사한 안보입법을 마련하고 있는 다른 나라들의 경우에도 안보입법이 정권에 비판적이거나 소수의견을 가진 자들에 대한 탄압의 용도로 남용되는 일이 생기지 않도록 그 인정요건을 매우 제한적으로 구성하고 있으며, 그 해석에 있어서도 매우 엄격한 해석례를 취하는 방향으로 발전되어 왔음을 고려할 필요가 있다.가령, 일본의 파괴활동방지법에 마련된 폭력주의적 파괴활동에 대한 처벌규정(제38조 제1항)은 ‘내란ㆍ외환죄’를 목적으로 ‘선동’하는 경우만을 대상으로 하여, 그 목적과 행위태양이 제한적으로 규정되어 있어, 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조 등 단순히 적극적 혹은 소극적 지지의 태도까지 처벌하는 우리의 경우와 구별된다. 미국은 연방형법 제18편 제2385조(18 U.S.C. §2385)에서 정부 등에 대한 전복이나 파괴에 대하여 지지ㆍ사주ㆍ조언ㆍ지도하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 연방대법원은 이른바 예이츠[Yates v. United States(1957)] 판결에서 폭력에 의한 정부 전복에 관한 ‘추상적인 원리의 옹호’와 ‘구체적인 행동의 옹호’를 구분하여 전자는 처벌대상이 되지 아니한다고 판시하여, 처벌의 범위를 구체적인 행동을 옹호하거나 지지하는 경우로 엄격하게 제한하고 있다. 독일도 형법 제130조에서 국가사회주의(Nationalsozialismus) 지배 하에서 범하여진 특정 유형의 행위를 승인ㆍ부인ㆍ축소(verharmlosen)하는 행위(제3항) 및 국가사회주의(Nationalsozialismus)의 폭력적ㆍ자의적 지배를 승인ㆍ찬양ㆍ정당화하는 행위(제4항)를 처벌하도록 정하고 있기는 하나, 이는 독일의 역사적 경험에 대한 반성적인 고려가 반영된 입법으로 이를 우리의 국가보안법과 동일선상에서 비교할 수 없다. 더욱이 독일의 경우 그 처벌대상을 ‘공공의 평온을 교란하기에 적합한 방법으로 공연히 또는 집회에서 승인ㆍ부인ㆍ축소한 자’와 ‘승인ㆍ찬양ㆍ정당화를 통해 피해자의 존엄을 침해하는 방법으로 공공의 평온을 교란한 자’로 규정하여 행위의 태양을 제한하고 있는바, 우리 국가보안법상의 이적행위조항에 비해 그 처벌범위 역시 협소하다.(바) 이상과 같이 이적행위조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험이 있다고 볼 수 없는 행위까지 처벌함으로써 표현의 자유와 양심의 자유, 사상의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성을 갖추지 못하였다.(5) 법익의 균형성(가) 이적행위조항이 실현하고자 하는 공익은 반국가단체나 그 구성원들의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위를 처벌함으로써 국가의 안전과 존립, 자유민주적 기본질서를 보장하고자 하는 것이다. 즉 이적행위조항으로 얻을 수 있는 이익은 이적행위에 의해 파괴될 수 있는 우리 헌법상 최고가치인 국민주권원리, 기본권 보장, 복수정당제, 권력분립 등 국가의 근간을 이루는 기본 원리와 제도를 수호하고, 나아가 국민의 생존의 기반이 되는 국가의 존립과 안전을 확보하는 것인바, 이러한 공익은 매우 중대하다. 그러나 표현의 자유, 양심의 자유 내지 사상의 자유 역시 인간의 존엄과 가치를 보호하는 핵심적 기본권이자 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이다. 따라서 국가의 존립과 안전, 자유민주적 기본질서의 보장이라는 공익이 아무리 중대하다고 할지라도, 이를 이유로 표현의 자유, 양심의 자유 내지 사상의 자유를 일방적으로 제한할 수는 없으며, 공익을 달성하기 위해 필요한 범위를 넘어서는 과도한 규제는 결코 정당화될 수 없다.(나) 이적행위조항의 구성요건에 해당한다고 보이는 표현 내지 사상에는 다수가 언뜻 보기에 불온하고 수긍하기 힘들며 경우에 따라 정서적으로 불편하게 만들기도 하는 주장이 포함되어 있을 수 있다. 그러나 설혹 통념이나 보편적 시각들과 상충하는 듯 보이는 견해라 하더라도 원칙적으로 논쟁의 기회가 부여되어야 하고, 논리와 설득을 통해 우월한 견해가 판명되도록 해야 하는 것이 민주주의 원리가 지향하는 정치적 이상이다. 그런데 이적행위조항은 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 구체적인 위험이 발생하지 아니한 경우에도 이를 처벌대상에 포함시킴으로써, 표현내용이 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 위협이 되는지 확신하기 어려운 상태에서 처벌을 염려하여 표현 자체를 포기하게 만들 가능성이 높다. 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 전복시키고자 하는 소수의 위협이 있다는 이유로 대다수 시민의 정당한 의사표현 내지 그 전제가 되는 양심과 사상의 형성을 위축시키고 제한하는 것은 자유민주적 기본질서에 부합한다고 보기 어렵고, 오히려 민주주의에 대한 심대한 위협이 될 수 있다.(다) 결국 이적행위조항으로 인한 표현의 자유, 양심의 자유 내지 사상의 자유에 대한 제한은 매우 중대하고 실질적이며, 국가의 존립과 안전, 자유민주적 기본질서의 보장이라는 공익 달성을 위해 필요한 최소한의 범위를 넘어섰다고 할 것인바, 이로 인한 불이익이 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 더 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정되지 아니한다.따라서 이적행위조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.다. 이적표현물조항의 위헌 여부이적표현물조항은 사상, 내용을 표현물에 의하여 자유롭게 표명하고 그것을 다른 사람들에게 전파하고자 하는 표현의 자유를 제한한다. 또한, 표현물에 담긴 내용이나 사상은 개개인이 자신의 세계관이나 가치체계를 형성해 나가는 데 영향을 주는 것으로 어떠한 신념에 근거하여 윤리적 결정을 하고 삶의 방향을 설정해 나갈 것인가를 정하는 기초가 되는바, 이적표현물조항은 특정한 내용으로 형성될 수 있는 정신적 사유의 범위를 제한하는 것으로 내적 영역에서 양심을 형성하고 사상을 발전시켜 나가고자 하는 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 제한한다.그런데 이적표현물조항은 이적행위조항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득한 자를 7년 이하의 징역에 처하도록 규정하는 것으로, 이적행위조항의 규범력을 전제로 하고 있는 조항이다. 따라서 이적행위조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 및 양심의 자유 내지 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위배되는 이상, ‘이적행위조항의 행위를 할 목적’을 주관적 구성요건으로 정하고 있는 이적표현물조항 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 헌법에 위배된다고 할 것이다.따라서 이적표현물조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.8. 결론청구인 서○○, 황○○의 심판청구와 청구인 이▽▽, 서□□의 이적단체가입조항에 대한 심판청구 및 청구인 김△△, 홍○○, 이▽▽, 서□□, 강○○의 반국가단체조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.이적행위조항 및 이적표현물조항 중 ‘제작ㆍ운반ㆍ반포한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다. 다만 이에 대해서는 위 7.에서 본 바와 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있다.이적표현물조항 중 ‘소지ㆍ취득한 자’에 관한 부분에 대해서는 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두가 합헌의견이고, 재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미가 위헌의견으로, 위헌의견이 다수이기는 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미[별지 1] 제청신청인 명단1. 이○○(2017헌가27)2. 김○○(2017헌가27)3. 이□□(2017헌가27)4. 백○○(2017헌가27)청구인 1 내지 4 대리인 법무법인 양재담당변호사 최병모, 한택근법무법인 다산담당변호사 김칠준, 조지훈, 이주희, 조세현법무법인 가로수담당변호사 김진형동화 법무법인담당변호사 신윤경, 조영선법무법인 민국담당변호사 최석군법무법인 상록담당변호사 천낙붕법무법인 율립담당변호사 하주희, 오민애, 신의철, 함승용법무법인 정현담당변호사 이보람법무법인 중용담당변호사 김종귀법무법인 지향담당변호사 이은우, 전다운법무법인 향법담당변호사 심재환, 권정호, 고지환, 하인준법무법인(유한) 동인담당변호사 엄기섭변호사 김인숙변호사 김재용변호사 김하나변호사 류다솔변호사 서채완변호사 임승규변호사 조현삼변호사 천지선변호사 변형관변호사 장경욱5. 김□□(2019헌가6)[별지 2] 청구인 명단1. 김△△(2017헌바42)국선대리인 변호사 양은석2. 김▽▽(2017헌바294)대리인 변호사 장경욱법무법인 양재담당변호사 김진형법무법인 명륜담당변호사 양희철변호사 임승규동화 법무법인담당변호사 신윤경변호사 허정택3. 이△△(2017헌바366)4. 김◇◇(2017헌바366)청구인 3, 4 대리인 변호사 장경욱법무법인 양재담당변호사 김진형동화 법무법인담당변호사 신윤경변호사 허정택5. 서○○(2017헌바431)6. 홍○○(2017헌바432)7. 이▽▽(2017헌바443)8. 서□□(2018헌바116)9. 강○○(2018헌바225)청구인 5 내지 9 대리인 변호사 장경욱동화 법무법인담당변호사 신윤경10. 황○○(2020헌바230)대리인 법무법인 향법담당변호사 심재환, 하인준[별지 3] 당해 사건 목록1. 제주지방법원 2016고단2010 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)(2017헌바42)2. 서울고등법원 2017노23 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등(2017헌바294)3. 서울고등법원 2017노146국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등(2017헌바366)4. 수원지방법원 2011고단5396, 2012고단6180(병합), 2014고단6574(병합) 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등(2017헌가27)5. 수원지방법원 안산지원 2011고단3, 2011고단2860(병합) 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등(2017헌바431)6.수원지방법원 안산지원 2011고단2787, 2012고단1147(병합) 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등) 등(2017헌바432)7.서울고등법원 2017노696 국가보안법위반(이적단체의구성등) 등(2017헌바443)8.서울고등법원 2017노697 국가보안법위반(이적단체의구성등) 등(2018헌바116)9.울산지방법원 2017고단3808 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)(2018헌바225)10.대전지방법원 2016고단4618 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)(2019헌가6)11.서울고등법원 2016노680 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)(2020헌바230)

참조조문:
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제19조, 제21조 제1항국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제1조구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정된 것) 제87조형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제90조, 제101조형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제114조형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제115조, 제116조

참조판례:
나. 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등, 판례집 27-1상, 453, 470다. (1) 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등, 판례집 27-1상, 453, 470-482(2)헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1, 판례집 26-2하, 1, 251(3)대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결대법원 2010. 7. 23. 2010도1189 전원합의체 판결대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결(4) 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 64헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 판례집 4, 64, 94-95헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등, 판례집 27-1상, 453, 471헌재 2021. 3. 25. 2015헌바438등, 판례집 33-1, 292, 301대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도1554 판결대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도18715 판결대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결(5) 헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등, 판례집 27-1상, 453, 481대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결

심판대상조문:
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제7조 제1항 중 ‘찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중 ‘가입한 자’에 관한 부분, 제7조 제5항 중 ‘제1항 가운데 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포 또는 취득한 자’에 관한 부분