# 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제42조 제1항 위헌제청
(사건번호=2015헌가23, 종국일자=2016.11.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52823
종국일자: 20161124
사건번호: 2015헌가23
사건명: 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제42조 제1항 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극)

결정요지:
‘공중도덕(公衆道德)’은 시대상황, 사회가 추구하는 가치 및 관습 등 시간적ㆍ공간적 배경에 따라 그 내용이 얼마든지 변할 수 있는 규범적 개념이므로, 그것만으로는 구체적으로 무엇을 의미하는지 설명하기 어렵다.‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라 한다)의 입법목적에 비추어보면, 심판대상조항은 공중도덕에 어긋나는 업무에 근로자를 파견할 수 없도록 함으로써 근로자를 보호하고 올바른 근로자파견사업 환경을 조성하려는 취지임을 짐작해 볼 수 있다. 하지만 이것만으로는 ‘공중도덕’을 해석함에 있어 도움이 되는 객관적이고 명확한 기준을 얻을 수 없다. 파견법은 ‘공중도덕상 유해한 업무’에 관한 정의조항은 물론 그 의미를 해석할 수 있는 수식어를 두지 않았으므로, 심판대상조항이 규율하는 사항을 바로 알아내기도 어렵다.심판대상조항과 관련하여 파견법이 제공하고 있는 정보는 파견사업주가 ‘공중도덕상 유해한 업무’에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 경우 불법파견에 해당하여 처벌된다는 것뿐이다. 파견법 전반에 걸쳐 심판대상조항과 유의미한 상호관계에 있는 다른 조항을 발견할 수 없고, 파견법 제5조, 제16조 등 일부 관련성이 인정되는 규정은 심판대상조항 해석기준으로 활용하기 어렵다. 결국, 심판대상조항의 입법목적, 파견법의 체계, 관련조항 등을 모두 종합하여 보더라도 ‘공중도덕상 유해한 업무’의 내용을 명확히 알 수 없다.아울러 심판대상조항에 관한 이해관계기관의 확립된 해석기준이 마련되어 있다거나, 법관의 보충적 가치판단을 통한 법문 해석으로 심판대상조항의 의미내용을 확인할 수 있다는 사정을 발견하기도 어렵다.심판대상조항은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

전문:
[당 사 자]제청법원 대전지방법원제청신청인 정○훈대리인 변호사 송호천당해사건 대전지방법원 2015노501 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 등[주  문]구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분은 헌법에 위반된다.[이  유]1. 사건개요제청신청인은 2012년 10월경 외국국적 여성을 유흥주점에 파견하여 성매매에 종사하게 함으로써 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’을 위반하였다는 범죄사실 등으로 2013. 7. 24. 기소되었다. 제청신청인은 제1심법원에서 징역 8월을 선고받고 항소한 뒤, 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견을 한 사람을 처벌하도록 규정한 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’ 제42조 제1항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’ 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분에 대한 제청신청을 받아들여 2015. 7. 17. 위헌법률심판제청을 하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분(다음부터 ‘구법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편 구법조항은 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되었는데, 그 내용은 벌금형의 상한을 높였을 뿐 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 처벌한다는 내용은 그대로 유지되었다. 그렇다면 현행 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것, 다음부터 개정연혁과 관계없이 ‘파견법’이라 한다) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분(다음부터 ‘현행법조항’이라 한다)은 그 위헌 여부에 관하여 구법조항과 결론을 같이할 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 현행법조항의 위헌 여부도 이 사건 심판대상에 추가한다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것)제42조(벌칙) ① 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.파견근로자보호 등에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것)제42조(벌칙) ① 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유구법조항은 가변적이고 가치판단을 요구하는 개념인 ‘공중도덕’을 금지기준으로 삼고 있는데, 수범자로서 이를 예측하여 준수하기란 매우 어렵다. 파견법의 목적이나 체계를 고려하더라도 ‘공중도덕’만으로는 구법조항이 단속하고자 하는 업무의 구체적 의미내용을 확인할 수 없다. 입법자가 만약 성매매 등 주로 성도덕에 유해한 업무를 근로자파견금지 대상으로 생각한 것이라면, 이를 특정해서 규정하는 것이 어렵지도 않다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로서는 구법조항이 금지하는 업무를 알기 어려우므로, 구법조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.4. 판단심판대상조항에서 규정하고 있는 ‘공중도덕(公衆道德)’은 사전적으로 ‘공중의 복리를 위하여 여러 사람이 지켜야 할 도덕’을 뜻한다. 개인이 공동체의 일원으로 사회생활을 해나가려면 그 공동체가 요구하는 질서나 제도를 지켜야 한다. 공동체가 요구하는 질서나 제도는 도덕규범ㆍ윤리ㆍ법률 등 여러 가지 사회적 준칙으로 나타나는데 이를 통틀어 ‘공중도덕’이라 부를 수 있다. 하지만 ‘공중도덕’은 시대상황, 사회가 추구하는 가치 및 관습 등 시간적ㆍ공간적 배경에 따라 그 내용이 얼마든지 변할 수 있는 규범적 개념이므로, 그것만으로는 구체적으로 무엇을 의미하는지 설명하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌바29 참조). 심판대상조항의 ‘공중도덕’ 역시 그 자체로는 ‘사회구성원들이 질서를 유지하고 서로의 행복과 이익을 위해 스스로 마땅히 지켜야 할 행동 준칙이나 규범 일반’을 의미할 수 있을 뿐이다.파견법은 ‘파견근로자 보호’라는 이름 아래 근로자파견사업의 적정한 운영, 파견근로자의 고용안정 및 복지증진, 인력수급의 원활화를 목적으로 제시하고 있다(제1조). 파견법의 입법목적에 비추어보면, 심판대상조항은 공중도덕에 어긋나는 업무에 근로자를 파견할 수 없도록 함으로써 근로자를 보호하고 올바른 근로자파견사업 환경을 조성하려는 취지임을 짐작해 볼 수 있다. 하지만 이것만으로는 ‘공중도덕’을 해석함에 있어 도움이 되는 객관적이고 명확한 기준을 얻을 수 없다. 파견법은 ‘공중도덕상 유해한 업무’에 관한 정의조항은 물론 그 의미를 해석할 수 있는 수식어를 두지 않았으므로, 심판대상조항이 규율하는 사항을 바로 알아내기도 어렵다.심판대상조항과 관련하여 파견법이 제공하고 있는 정보는 파견사업주가 ‘공중도덕상 유해한 업무’에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 경우 불법파견에 해당하여 처벌된다는 것뿐이다. 파견법 제5조는 심판대상조항처럼 근로자파견이 금지되는 업무를 규정하고 있는데, 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견 대상에서 제외하는 한편(제1항), 건설공사업무(제3항 제1호), 하역업무(제3항 제2호), 선원업무(제3항 제3호), 산업안전보건법상 유해하거나 위험한 업무(제3항 제4호) 등에 근로자를 파견할 수 없도록 금지하고 있다. 그러나 파견법 제5조의 파견금지업무는 ‘간접고용형태’를 적용하는 것이 부적절한 업무 또는 위험한 성격의 업무로서 업무 중 발생할 수 있는 사고 위험의 수준 등을 고려한 것이므로, 심판대상조항의 ‘공중도덕’을 해석하는 데 참고할 수 있는 어떠한 기준도 제시하지 못한다. 또 파견법 제16조는 정당한 쟁의행위로 중단된 업무와 경영상 이유로 해고된 사람이 담당했던 업무에 근로자파견을 할 수 없도록 규정하고 있지만 이 역시 ‘공중도덕’과는 관련이 없다.그 밖에도 파견법은 근로자파견계약, 차별적 처우 금지, 파견ㆍ사용사업주가 세워야 할 조치 등 다양한 내용을 담고 있으나, 심판대상조항 중 ‘공중도덕’의 의미를 이끌어낼 수 있는 단서를 찾을 수는 없다. 파견법 전반에 걸쳐 심판대상조항과 유의미한 상호관계에 있는 다른 조항을 발견할 수 없고, 일부 관련성이 인정되는 규정은 심판대상조항 해석기준으로 활용하기 어렵다. 결국, 심판대상조항의 입법목적, 파견법의 체계, 관련조항 등을 모두 종합하여 보더라도 ‘공중도덕상 유해한 업무’의 내용을 명확히 알 수 없다.한편, 공중도덕에 어긋나 보이는 업무라도 법률의 규정에 따라 허가 등을 받음으로써 적법한 업무가 되는 경우가 있을 수 있다. 이처럼 법률로 적법성을 확인받은 업무라면 심판대상조항이 말하는 ‘공중도덕상 유해한 업무’에 해당하지 않을 가능성이 있다. 하지만 수범자 입장에서 ‘공중도덕’이라는 가변적이고 광범위한 위반기준을 행위준칙으로 삼음과 동시에 다른 법률이 허용하는 영역을 비교ㆍ제외함으로써 심판대상조항의 의미내용을 파악하는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 게다가 적법성을 갖춘 업무라 하더라도 구체적 운영방식이나 내용에 따라 공중도덕상 유해하다고 재평가될 여지가 있어, 수범자로서는 심판대상조항의 영향이 과연 어디까지 미치는지 그 적용범위를 쉽사리 예측할 수 없다.아울러 심판대상조항에 관한 이해관계기관의 확립된 해석기준이 마련되어 있다거나, 법관의 보충적 가치판단을 통한 법문 해석으로 심판대상조항의 의미내용을 확인해 낼 수 있다는 사정을 발견하기도 어렵다. 고용노동부는 심판대상조항이 ‘성매매’처럼 주로 성도덕에 반하는 업무에 대한 근로자파견을 금지하는 것이므로 명확하다는 취지라는 의견을 제출하였지만, ‘공중도덕상 유해한 업무’의 의미를 그와 같이 단정할 수 없다.이런 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없다. 이 때문에 수범자로서는 실제 단속이 이루어지거나 형벌을 받기 전에 자신의 행위가 금지되는 것인지 예측하기 어렵고, 불명확한 규정으로 말미암아 관련 행정기관이나 법관의 자의적 법해석과 집행을 가져올 위험성도 크다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.5. 결론심판대상조항은 헌법에 위반되므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항

참조판례:
헌재 2005. 3. 31. 2004헌바29, 판례집 17-1, 429, 432-436

심판대상조문:
구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분파견근로자보호 등에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제42조 제1항 중 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 부분