# 기소유예처분취소
(사건번호=2008헌마425, 종국일자=2009.02.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 127518
종국일자: 20090226
사건번호: 2008헌마425
사건명: 기소유예처분취소

전문:
  사      건      2008헌마425  기소유예처분취소청  구  인      장○언대리인 법무법인 태일담당변호사 김성원피청구인     서울중앙지방검찰청 검사주           문서울중앙지방검찰청 2007년 형제149316호 허위진단서작성 및 사기방조 피의사건에서 피청구인이 2008. 2. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.이           유1. 사건의 개요가. 피청구인은 청구인을 다음과 같이 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의로  입건하였다.청구인은 1995. 5월부터 현재까지 서울 영등포구 ○○동 92-200 소재 ○○병원 재활의학과 의사로 근무중인 자로서,(1) 의사로서 의료행위를 할 때에는 환자를 정확히 진료하고 사실대로 진단서를 발급해야 할 의무가 있음에도 이○연, 민○진의 소개로 의뢰받은 환자인 정○훈(현역군인 하사)이 국군마산병원에서 2006. 2. 10.과 같은 해 3. 14. 각 롬풀(ROM FULL, 운동범위)이라는 정상적인 신체등급 2급을 부여받았음에도 불구하고 2006. 6. 5. 시간 불상경 위 장소 진료실에서 정○훈의 상태가 보험사에서 요구하는 장해기준에 못 미치는 장해가 실존하고 있음을 알면서 "자기공명영상(Magnetic Resonance Imaging) 촬영, 근전도 검사" 등을 함이 없이 정확한 진단을 하지 않고 형식적인 이학적 검사만으로 진료한 후, 그곳에 설치된 컴퓨터에 수록된 진단서 파일에 병록번호: 06010****, 발행번호: 20060****, 성명: 정○훈, 주민등록번호: 850218-*******, 성별: 남, 주소: 수원시 팔달구 ○동 292-6, ① 장애명 우, 족관절 내과골절, 우 비골 원위부골절, ② 장애부위 우, 족관절 관절부 전강직, ③ 장애정도 신전 0-5, 굴곡 0-20 내반 0-7, 외반 0-3 종합 0-35, 수술 후 상태 ④ 장애원인 외상, ⑤ 장애등급 6급 3호, ⑥ 검진의사의 소견란에 우측 족관절 운동각도 0-35도 생명보험 약관 족관절 정상각도 120도 35/120 정상각도 50% 이하 제6급 3항 상기와 같이 진단함, 발행일: 2006. 6. 9., 면허번호: 33117호, 의사 성명란에 장○언이라고 기재하고 출력한 뒤 청구인 성명란에 도장을 날인하고 ○○병원장의 직인을 압날하는 방법으로 허위의 후유장해 진단서 3장을 작성, 발행하고,(2) 위 정○훈에 대하여 청구인이 작성한 후유장해진단서를 보험사에 제출하여 각 보험금을 수령한다는 정을 알면서 이를 적극적으로 진료하여 후유장해 유·무를 가리지 않는 등 전문의로서의 소임을 다하지 않고 신의성실의 원칙에 반하는 허위의 후유장해진단서를 작성해 주고 이를 가지고 동부화재 등 보험사에 후유장해 보험금지급청구를 하게 하여 위 정○훈의 900만원의 보험금 지급을 용이하게 하는 등 범행을 방조하였다.나. 피청구인은 이를 수사한 다음 피의사실은 인정되나 동종전력이 없고, 진단서를 발급해 준 군인이 실제로 군 복무중 부상을 입고 수술을 받아 어느 정도의 장해가 있으며, 그러한 군인의 사정을 고려하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점이 인정되므로 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 기소유예처분을 하였다.다. 청구인은 허위로 진단서를 작성하지 않았음에도 불구하고 피청구인이 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장 요지와 피청구인의 답변 요지가. 청구인의 주장 요지청구인은 문진과정에서 정○훈으로부터 □□병원과 국군수도병원에서 치료와 수술을 받은 사실을 듣고 엑스레이 촬영을 통하여 치료결과를 확인하였고, 정○훈의 발목의 관절운동각도를 직접 측정하였을 뿐만 아니라 물리치료사에게도 측정하도록 하여 두 측정 결과가 유사함을 확인한 후 그 결과를 종합하여 장해진단서를 발급하였을 뿐 정○훈 또는 손해사정인으로부터 어떠한 청탁을 받거나 금품을 수수하고 허위로 진단서를 작성, 발급한 것이 아니다.나. 피청구인의 답변 요지이 사건과 같이 보험금과 관련된 장해의 개념은 ‘상해 또는 질병에 대하여 치유된 후 신체에 남아 있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태’를 의미하는 것으로서 이때 ‘치유된 후’라는 것은 ‘상해 또는 질병에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되고 또한 그 증상이 고정된 상태’를 말하는 것인바, 청구인이 장해진단서를 발급해 준 정○훈은 약 6, 7개월 전에 골절상으로 □□병원에서 입원치료를 받고 군병원에서 수술을 받아 완치되었는데 청구인은 정○훈에게 ‘생명보험 장해 6급’이라는 진단서를 발급해 준 점, 특정 병원에서만 영구적인 장해진단서가 남발되는 것은 의사와 공모하지 않고는 불가능한 것이라는 보험설계사 임영진의 진술, 청구인 스스로 실시한 검사가 충실하지 못한 점, 정○훈에 대한 타 병원의 진단결과 등을 종합하면 청구인에게 허위진단서 작성 및 사기방조의 혐의를 인정하기 충분하므로 이 사건 기소유예처분은 정당하다.3. 판단가. 증거관계이 사건 심판기록과 수사기록에 나타난 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.(1) 청구인은 2006. 6. 5. ○○병원에 처음 내원한 정○훈(1985. 2. 18.생, 특전사 1공수여단 소속 하사)을 진료하고, 같은 해 6. 9. 재차 진료한 후 정○훈에게 우측 족관절 운동 제한에 대한 장해진단서를 발급해주었는데 정○훈이 내원 당시 가져온 서류에는 ‘정○훈이 우측 족관절 내과골 골절, 우측 비골 원위부 골절로 2005. 11. 23. □□병원에 입원하여 가료 중인 환자로 부종이 호전되면 수술적 치료가 필요하다’는 내용(장산의료재단 □□병원 소견서)과 ‘정○훈이 2005. 11. 23. 우측 족관절 골절상으로 2005. 11. 28. 국군수도병원 정형외과에 입원하여 2005. 12. 2. 관혈적 정복술 및 금속판 고정술을 시행하였고, 2005. 12. 22. 국군마산병원 정형외과로 후송되어 2006. 1. 16. 금속나사 제거술을 시행한 자로 추후 특별한 합병증이 없는 한 수술일로부터 약 8주 이상의 정형외과적 가료가 필요하다’는 내용(국군마산병원 진단서)이 기재되어 있었다.(2) 보험약관에서 채택한 에이엠에이(AMA) 의학기준상 발목관절을 중립위로 하여 0도라고 했을 때 발등쪽으로 최대한 움직일 수 있는 각도를 신전, 반대로 발바닥쪽으로 최대한 움직일 수 있는 각도를 굴곡, 발목을 안쪽으로 최대한 움직일 수 있는 각도를 내반, 바깥쪽으로 최대한 움직일 수 있는 각도를 외반이라고 하는데 이 기준을 정상인 기준으로 신전은 20도, 굴곡 40도, 내반 30도, 외반 20도 총 110도인데 보통 이 기준을 토대로 장해여부를 판정하게 된다.(3) 청구인이 제출한 2006. 6. 5.자 영상자료 및 외래기록지에 의하면, 정○훈은 2006. 6. 5. ○○병원에서 우측 발목관절에 대하여 엑스레이 촬영을 하였고, 청구인이 측정한 발목 관절의 각도가 신전 0-5, 굴곡 0-20 내반 0-5, 외반 0-0으로, 물리치료사가 측정한 발목 관절의 각도가 신전 0-5, 굴곡 0-20, 내반 0-8, 외반 0-5로 되어 있으며, 위 결과를 종합하여 신전 0-5, 굴곡 0-20, 내반 0-7, 외반 0-3, 종합 0-35로 판정한 것으로 되어 있다.(4) 한편 정○훈은 2006. 2. 10., 2006. 3. 14. 국군마산병원에서 롬풀(ROM FULL)이라는 정상적인 신체등급을 부여받았고, 2006년도에 실시된 체력검정(1.5km 달리기 7분 30초 완주, 윗몸일으키기 2분에 65개 이상, 팔굽혀펴기 2분에 55개 이상)에서 합격 판정을 받았다.(5) 청구인은 경찰 피의자신문시 다음과 같이 진술하였다.(가) 정○훈에 대하여 엑스레이 촬영을 한 후 청구인이 직접 발목각도를 측정하였고, 물리치료실에 보내 그곳에서도 각도를 측정하였으며, 정○훈이 제출한 □□병원 소견서, 마산병원 군의관이 작성한 진단서, 수술기록지를 종합하여 장해진단을 내렸다.(나) 정○훈이 제출한 자료와 엑스레이 촬영지를 확인했으나 더 정확한 것은 청구인이 측정한 각도가 에이엠에이 기준에 적합한지 여부이고, 환자들이 아프다고 해도 측정을 하며, 정○훈의 경우는 최대한 정확하게 측정을 하여야 하나 정○훈이 장해진단을 받기 위하여 아프다고 거짓말을 해서 정확한 측정을 하지 않았던 것 같다.(다) 정○훈이 진료실에 들어와 청구인이 어떻게 왔느냐고 물어보았더니 건물에서 뛰어내리다 다쳐서 수술을 받았는데 장해진단을 받으려고 왔다고 하면서 진단서와 기록지를 제출하여 그것을 보고 우선 엑스레이 촬영과 각도를 측정하였다.(라) 정○훈이 마산병원 입원시 군의관 김철용의 경과기록지(2006. 2. 10.자와 2006. 3. 14.자)상 "롬풀(ROM FULL)"이라고 기재되어 있는데 이는 관절이 정상범위까지 움직일 수 있다는 뜻이다.(마) 정○훈이 위와 같이 정상적으로 움직일 수 있는 발목으로 장해등급을 받게된 것은 ① 군병원에서 2006. 3.까지 검사를 한 후 운동을 게을리해서 다시 발목이 굳게된 것이거나 ② 군기록상의 롬풀이라는 것은 군의관이 강제적으로 꺾어서 수동적으로 측정한 각도일 수 있으며, ③ 의도적으로 환자가 손해사정인들과 장해진단을 받기 위하여 미리 연습을 하고 와서 조금만 만져도 아프다고 했기 때문일 가능성이 있다.(바) 정○훈은 장해진단 이후 군에서 측정하는 체력검사에 통과했는데 장해진단을 받은 사람이 이러한 체력검사를 통과하기는 어렵다고 생각하지만 환자가 의도적으로 나온다면 정확한 진단을 못할 수 있는데 정○훈의 경우 정확하게 검사를 하지 않아 진단서가 허위로 작성된 것 같다.나. 검토(1) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐만 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다든가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).(2) 그런데 이 사건의 경우, (가) 비록 청구인이 위에서 본 바와 같이 경찰에서 수사기관의 추궁에 자신의 잘못을 시인하는 진술을 하였다고 하더라도 이는 정○훈의 신체상태에 비추어 자신의 진단에 오류가 있었음을 인정하는 취지로 보일 뿐 허위임을 인식하고 진단서를 작성하였음을 인정한 것으로 판단되지 아니하는 점, (나) 청구인의 정○훈에 대한 진단은 사고 후 다른 병원에서 검사나 치료를 받아오던 환자에 대한 장해진단서 발급을 위한 것으로 기존의 검사를 토대로 진찰한 결과 이루어졌다면 별도의 검사가 없었다는 이유만으로 그 진단이 잘못되었다고 보기 어려운 점, (다) 청구인은 측정의 객관성 확보를 위해 물리치료사에게도 관절운동범위를 측정하도록 하여 그 결과를 종합하여 장해진단을 내린 점, (라) 정○훈이 2006년도 체력검정에 합격하고, 이 사건 장해진단서를 이용하여 보험금을 청구한 사실만으로 청구인과 정○훈 또는 제3자와 사이에 이 사건 장해진단서 발급과 관련하여 어떠한 공모관계나 대가관계가 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 청구인이 형사처벌 또는 행정처분을 감수하면서까지 허위진단서작성에 이르렀다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 결과적으로 정○훈에 대한 6급의 후유장해진단이 객관적 진실과 달라 잘못되었다고 볼 여지는 있으나 청구인으로서는 이 사건 후유장해진단서 작성 당시 정○훈의 신체상태가 6급 후유장애에 해당된다는 주관적인 확신을 가지고 장해판단을 한 것이라고 볼 것이지, 객관적인 진실에 반하는 내용으로 이 사건 장해진단서를 작성한 것이라거나 자신의 진단결과와는 다른 허위내용을 기재한다는 인식을 갖고 이를 작성한 것이라고 단정하기 어렵다.(3) 그러므로 피청구인으로서는 청구인에게 장해진단을 받은 정○훈을 소환하여 (가) 청구인으로부터 이 사건 후유장해진단서를 발급받은 경위, (나) 이○연, 민○진으로부터 청구인을 소개받은 내용, (다) 내원 당시 이○연, 민○진과 함께 찾아갔는지 여부, (라) 내원 당시 실제 정○훈의 신체상태, (마) 청구인이 정○훈에게 실시한 검사의 내용, (바) 문진 당시 정○훈이 청구인과 물리치료사에게 객관적인 신체상황을 제대로 알려주었는지 아니면 신체상황을 조작하였는지 등에 대한 조사를 거쳐 이 사건 후유장해진단서의 내용이 객관적인 진실에 반하는 것일 뿐만 아니라 청구인이 이를 인식하면서 이 사건 후유장해진단서를 작성한 것이라는 점을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 정○훈의 신체상태만을 문제삼아 서둘러 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하였다.다. 소결따라서 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.4. 결론그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2009.    2.    26.재판장    재판관  이강국        이강국─────재판관  이공현      이공현──────재판관  조대현        조대현─────재판관  김희옥      김희옥──────재판관  김종대      김종대──────재판관  민형기      민형기──────재판관  이동흡      이동흡──────재판관  목영준        목영준─────재판관  송두환        송두환─────