# 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제1호 나목 등 위헌제청
(사건번호=2012헌가1, 종국일자=2013.07.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 24644
종국일자: 20130725
사건번호: 2012헌가1
사건명: 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 제1호 나목 등 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.종전의친일반민족행위자재산의국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다)에 따라 이루어진 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘재산조사위원회’라 한다)의 친일반민족행위자 결정을 개정된 친일재산귀속법에 의하여 이루어진 것으로 보도록 한 친일재산귀속법(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)의 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)나.재산이 국가에 귀속되는 대상이 되는 친일반민족행위자 가운데 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 계승한 자’를 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’로 개정한 친일재산귀속법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 소급입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)다.이 사건 법률조항이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부(소극)라.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.친일재산귀속법에 정한 친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위 시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되므로 제청법원은 당해 사건인 소유권이전등기말소 사건의 본안판단에 있어서 재산조사위원회의 국가귀속결정의 효력 유무를 먼저 판단할 필요는 없다. 한편 재산조사위원회의 결정이 당연무효라고 보기 어렵고, 제소기간 도과로 취소될 여지도 없는 이상 이 사건 부칙조항이 존재하지 아니한다고 하더라도 제청법원이 위 결정의 효력을 부인할 수 없는바, 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.나.헌법재판소는 2008헌바141결정에서 친일재산의 소급적 국가귀속이 소급입법금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있고, 이 사건 법률조항이 정한 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’의 경우, 친일세력의 상징적 존재로서 그 지위 자체로 친일세력의 형성·확대에 기여하고, 일제강점 체제의 유지·강화에 협력함으로써 당시 조선사회에 심대한 영향력을 미쳤다고 볼 수 있는바, 그 밖의 친일반민족행위자와 질적으로 다르다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대하여 위 합헌결정과 달리 판단할 사정이 존재하지 아니한다.다.일제로부터 작위를 받았다고 하더라도 ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받지 아니한 자는 종전의 친일재산귀속법에 의하여 그 재산이 국가 귀속의 대상이 되지 아니할 것이라고 믿은 제청신청인의 신뢰는 친일재산귀속법의 제정경위 및 입법목적 등에 비추어 확고한 것이라거나 보호가치가 크다고 할 수 없는 반면, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 공익은 매우 중대하므로 이 사건 법률조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.라.이 사건 법률조항이 정한 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’의 경우, 일본제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압하는 행위를 하였다고 볼 수 있고, 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자와 같이 친일 정도가 상대적으로 경미한 자는 제외되는 점에서 친일 정도가 중대한 경우에 한정되고 있으며, 이 사건 법률조항은 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것인 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 제청신청인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항이 재판 중인 사건에 적용되는지를 밝히는 것으로 재판의 전제성이 인정된다. 또한 부칙조항이 위헌이라면 재산조사위원회의 국가귀속결정은 위법하게 되는바, 위법한 국가귀속결정이 취소소송의 대상인지, 아니면 당해 민사소송의 선결문제로 심사를 할 수 있는 것인지 여부는 제청법원이 판단할 것이므로, 이에 관한 제청법원의 판단을 존중하는 것이 상당하다. 나아가 이 사건 부칙조항은 종전 법에 따른 친일반민족행위자 결정의 하자를 소급적으로 치유하자는 것으로서 적법절차의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

전문:
[당사자]제청법원서울중앙지방법원(2011나14939)제청신청인이○영대리인 법무법인 율촌담당변호사 박해성 외 3인당해사건서울중앙지방법원 2011나14939 소유권이전등기말소[주문]1. ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙 제2항 본문에 대한 위헌법률심판 제청을 각하한다.2. ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1)제청신청인의 조부 이○승은 1910. 10. 7. 일제로부터 후작의 작위를 받았는데, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다)에 의하여 설치된 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘재산조사위원회’라 한다)는 2009. 5. 22. 이○승이 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘진상규명법’이라 한다) 제2조 제7호의 행위(한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위)를 한 친일반민족행위자에 해당하고, 포천시 ○○동 산 38 임야 1,855,336㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 이○승이 1910. 9. 6.부터 1932. 3. 3.까지 사이에 일본제국주의에 협력한 대가로 취득한 재산으로서 친일재산에 해당한다는 이유로, 위 임야 중 이○승의 상속인인 제청신청인이 제3자에게 매도한 지분을 제외한 나머지 지분(45,858/1,855,336)을 국가에 귀속시키는 결정을 하였다. 대한민국은 2009. 7. 23. 위 지분에 관하여 1921. 6. 10. 국가귀속을 원인으로 한 대한민국 명의의 지분소유권이전등기를 마쳤다.(2)이에 제청신청인은 2010. 5. 31. 대한민국을 상대로 위와 같이 대한민국 명의로 마쳐진 등기는 원인무효라고 주장하며 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2010가단207337). 법원은 2011. 2. 18. 이○승이 일제로부터 후작의 작위를 받은 사실은 인정되나, 그와 같은 작위를 ‘한일합병의 공으로’ 받았다고 보기 어려우므로, 대한민국이 위 토지 지분에 관하여 친일재산귀속법상의 친일재산에 해당함을 전제로 소유권이전등기를 마친 것은 원인무효라는 판결을 선고하였으며, 피고 대한민국은 항소하였다.(3)한편, 위 판결에 대한 항소심(서울중앙지방법원 2011나14939, 당해 사건이다)이 계속 중이던 2011. 5. 19. 법률 제10646호로 친일재산귀속법이 개정되었는데, 개정된 친일재산귀속법 제2조 제1호는 ‘재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자’를 정함에 있어, 종전의 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목에서 규정하였던 ‘진상규명법 제2조 제7호의 행위(한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위)를 한 자’ 부분을 삭제하고, 제2조 제1호 나목 본문에 ‘친일반민족행위자진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자 중 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자’를 새로 규정하였다. 나아가 개정된 친일재산귀속법 부칙 제2항 본문은 ‘위원회가 종전의 제2조 제1호에 따라 친일반민족행위자로 결정한 경우에는 제2조 제1호의 개정규정에 따라 결정한 것으로 본다.’고 규정하였다.(4)이에 제청신청인은 제청법원에 개정된 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목 본문과 부칙 제2항 본문에 관하여위헌법률심판제청을신청하였고(서울중앙지방법원 2011카기4395), 제청법원은 2011. 12. 22. 위 조항들이 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다며, 위 조항들에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙 제2항 본문(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.나.「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자 중 일제로부터 작위(爵位)를 받거나 이를 계승한 자. 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조에 따른친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙② (친일반민족행위자에 관한 적용례) 위원회가 종전의 제2조 제1호에 따라 친일반민족행위자로 결정한 경우에는 제2조 제1호의 개정규정에 따라 결정한 것으로 본다. 다만, 확정판결에 따라 이 법의 적용대상이 아닌 것으로 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.[관련조항]친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.가.「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」제2조 제6호·제8호·제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.다.「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」제2조의 규정에 따른 친일반민족행위를 한 자 중 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회의 결정에 따라 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상·처형·학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 자 등 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자.친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.구 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2006. 9. 22. 법률 제7975호로 개정되고, 2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자(이하 "친일반민족행위자"라 한다)"라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.가.「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다). 다만, 이에 해당하는 자라 하더라도 작위(爵位)를거부·반납하거나후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자는 예외로 한다.나.「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」제2조의 규정에 따른 친일반민족행위를 한 자 중 제4조의 규정에 따른 친일반민족행위자재산조사위원회의 결정에 따라 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상·처형·학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 자 등 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자.친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2005. 12. 29. 법률 제7769호로 제정된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.2."친일반민족행위자의재산(이하"친일재산"이라 한다)"이라 함은 친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전 시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산을 말한다. 이 경우 러·일전쟁 개전 시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정한다.제3조(친일재산의 국가귀속 등) ① 친일재산(국제협약 또는 협정 등에 의하여 외국 대사관이나 군대가 사용·점유 또는 관리하고 있는 친일재산 및 친일재산 중 국가가 사용하거나 점유 또는 관리하고 있는 재산도 포함한다)은 그 취득·증여 등 원인행위 시에 이를 국가의 소유로 한다. 그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다.② 친일재산의 국가귀속에 관한 구체적 절차와 그 밖의 필요한 사항에 관하여는 대통령령으로 정한다.구 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7361호로 개정되고, 2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정되기 전의 것)제2조(정의) 이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전 시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.7.한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위일제강점하반민족행위진상규명에관한특별법(2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정된 것)제2조(정의) 이 법에서 "친일반민족행위"라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전 시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.7.일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 행위. 다만, 이에 해당하는 사람이라 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 사람 등으로 제3조에 따른 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 사람은 예외로 한다.2. 법원의 위헌법률심판 제청이유가. 이 사건 심판대상조항들이 위헌이 되면, 제청신청인의 조부는 그 재산이 국가에 귀속되는 대상이 되는 친일반민족행위자의 범위에 포함되지 않게 될 것이므로 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부는 당해 사건 소송의 결과를 좌우하는 것으로서 재판의 전제가 된다.나. 일제로부터 작위를 받은 자에 대하여 그 이유만으로 그 친일행위의 경중에 관계없이 취득 재산이 국가에 귀속되는 친일반민족행위자에 포함시키고 있는 이 사건 법률조항은 침해최소성의 원칙 및 법익균형성의 원칙에 반하여 재산권을 침해한다.다. 이 사건 법률조항은 일제로부터 작위를 받은 사람의 재산이면 소급하여 모두 국가에 귀속될 수 있도록 하는 것으로서 진정소급입법에 해당한다. 그런데 한일합병의 공으로 작위를 받은 것이 아니라 왕실의 종친이거나 고관임을 이유로 작위를 받은 사람들의 경우 그들이 취득한 재산에 대하여 가지고 있었던 신뢰의 보호가치가 매우 적다고 할 수 없으므로 진정소급입법이 정당화되지 아니한다.라. 이 사건 부칙조항은 재산조사위원회의 종전 결정이 부당한 것이었다고 하더라도, 이 사건 법률조항에 의한 친일반민족행위자에 해당되도록 하는 것으로서 신뢰보호원칙에 위반된다.마. 이 사건 법률조항 및 부칙조항은 개별인 또는 개별사건 법률에 해당할 뿐만 아니라, 이○승은 한일합병의 공으로 작위를 받은 것이 아님에도 불구하고 한일합병의 공으로 작위를 받은 사람과 같이 취급하는 것으로서 합리적 이유가 없어 평등원칙에 위배된다.3. 판  단가. 이 사건 부칙조항에 대한 위헌법률심판 제청에 관한 판단(1)친일재산귀속법 제3조 제1항 본문은 "친일반민족행위자의 재산(이하 ‘친일재산’이라 한다)은 그 취득·증여 등 원인행위 시에 이를 국가의 소유로 한다."고 규정하고 있을 뿐, 재산조사위원회의 결정이 있어야만 국가귀속의 효력이 발생한다고 규정하고 있지 아니하다. 또한 재산조사위원회의 활동기간은 4년에 불과하고 1회에 한하여 2년을 연장할 수밖에 없으므로(친일재산귀속법 제9조), 위원회 활동기간 종료 후에도 친일재산 국가귀속의 문제를 지속적으로 해결할 필요가 있다. 이러한 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 친일재산귀속법에 정한 친일재산은 재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 친일재산귀속법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인행위 시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결 참조).따라서 제청법원은 당해 사건의 본안판단에 있어서 국가귀속결정의 효력 유무를 먼저 판단할 필요는 없고 재산조사위원회의 국가귀속결정뿐만 아니라 다른 증거자료까지 포함한 제반 소송자료에 기초하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효인지 여부를 판단하게 될 것이다.(2)한편, 행정처분이 아무리 위법하다고 하더라도 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못한다.행정청이 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 특정 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 다른 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없는 것이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 참조).또한 행정처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과한 때에는 행정소송 등의 절차에 의하여 그 행정처분이 취소되지 않는 이상 해당 민사소송에서 선결문제가 된 행정처분의 효력이 부인될 수는 없다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결; 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다58511 판결 등 참조).위와 같은 사정에 비추어 볼 때 어떤 사람이 친일반민족행위자에 해당하는지 여부는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 재산조사위원회의 2009. 5. 22. 이○승에 대한 친일반민족행위자 결정이 사실 오인에 의한 것이라고 하더라도 이를 당연무효라고 하기는 어렵고, 위 결정을 대상으로 하는 취소소송의 제소기간이 이미 도과하여 위 결정이 취소될 여지도 없는 이상, 위 결정의 하자를 소급적으로 치유하고자 하는 이 사건 부칙조항이 존재하지 아니한다고 하더라도 제청법원은 위 결정의 효력을 부인할 수 없다.(3)이와 같은 점을 종합하면, 이 사건 부칙조항이 당해 사건 재판에 곧바로 적용된다고 보기 어렵고, 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없다.그렇다면 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 부칙조항에 대한 위헌법률심판 제청은 부적법하다.나. 이 사건 법률조항에 관한 판단(1) 이 사건 법률조항의 입법경위(가) 1946. 10. 12. 미군정법령 제118호로 입법의원의 창설이 공표되고 국민선거로 총 90명의 의원이 선출됨으로써 과도입법의원이 1946. 12. 12. 개원하여 1948. 5. 10. 제헌국회 구성 전까지 활동하였다. 과도입법의원은 1947. 7. 2. ‘민족반역자 부일협력자 전범 간상배에 대한 특별법률 조례’를 제정하였는데, 위 조례 제1조는 일본 또는 기타 외국과 통모하거나 영합·협조하여 국가와 민족에게 화해(禍害)를 끼치거나 독립운동을 방해한 자를 민족반역자로 규정하면서 ‘일본정부로부터 작위를 받은 자’를 그 유형 중 하나로 열거(가항 제2호)하였으나, 위 조례는 인준이 거부됨에 따라 시행되지 못하였다.(나) 이후 일제강점의 과거 청산을 위한 입법으로서, 제헌헌법 부칙 제101조에 근거하여 제정된 반민족행위처벌법(1948. 9. 22. 법률 제3호로 제정되고, 1951. 2. 14. 법률 제176호로 폐지된 것)은 ‘일본정부로부터 작을 수한 자’의 재산과 유산의 전부 혹은 2분의 1 이상을 몰수하도록 규정(제2조)하였으나, 위 법률이 1951. 2. 14. 법률 제176호로 폐지됨에 따라 위 법률에 의하여 공소 계속 중인 사건은 폐지법률의 시행일에 공소취소된 것으로 보고, 위 법률에 의하여 설치된 특별재판부가 이미 선고한 판결도 폐지법률의 시행일로부터 그 선고의 효력을 상실하게 되었다.(다) 앞서 본 바와 같이 1947년 특별조례와 1948년 반민족행위처벌법은 민족반역자 등에 관하여 규정하면서 특별히 한일합병의 공으로 작위를 받았어야 한다고 정하지는 않았으나, 2004. 3. 22. 법률 제7203호로 제정된 진상규명법 제2조 제7호는 친일반민족행위의 유형 중 하나로 "한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위"(제2조 제7호)를 규정하였는데, ‘한일합병의 공으로’ 부분이 규정된 경위는 명백하지 아니하다.(라)진상규명법의 제정 후 친일재산귀속법의 제정 과정에서 2005년 2월에 발의된 법률안에는 친일반민족행위자의 정의를 "일본 제국주의의 식민통치에 협력하여 일본정부로부터 훈작을 받거나 을사보호조약이나 정미7조약의 체결을 주창한 대신 등 고위공직자 및「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」에 의한 진상규명위원회의 결정에 의하여 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자"(제3조 제1호)라고 정하고 있었으나, 진상규명법과 연계하여 친일반민족행위자를 규정하게 됨에 따라 진상규명법상 친일반민족행위를 한 자 가운데서 사안이 중대하고 명백한 행위를 한 자들을 그 재산이 국가귀속 대상이 되는 친일반민족행위자로 정하게 되었다.(마)이후 친일반민족행위자의 재산귀속 결정을 다투는 소가 계속하여 제기되는 가운데 일제로부터 작위를 받았더라도 ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받지 아니한 경우에 관하여 재산귀속 결정을 취소하는 대법원 판결이 나오자, 이에 대하여 국회는 ① ‘한일합병의 공’의 범위 자체가 불분명하며 추상적인 문구이므로, ‘작위’의 한정적인 전제조건으로 해석하여서는 아니 되고, ② 작위 수여의 주체인 일제의 관점에서 볼 때 한일합병 또는 이에 준하는 중대한 친일공적이 없는 사람에게 작위를 수여할 이유가 없으며, ③ 작위 수여자는 은사금도 수령하였으므로 이는 명백한 친일재산이고, ④ 이러한 이유로 재산조사위원회에서도 모든 귀족을 조사대상으로 하여 조사를 실시하여 재산환수대상에 포함시켰다는 이유 등으로, 이 사건 법률조항과 같이 친일재산귀속법을 개정하기에 이르렀다.(바) 이 사건 법률조항과 같이 친일재산귀속법이 개정된 이후 진상규명법상의 ‘친일반민족행위’ 유형도 이 사건 법률조항과 부합되는 방향으로 개정되어 ‘일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 행위’를 친일반민족행위의 하나로 규정(제2조 제7호)하고 있다.(2) 쟁점의 정리(가)이 사건 법률조항은 재산이 국가에 귀속되는 대상인 ‘친일반민족행위자’의 범위를 일부 확대한 것이다. 즉 종전의 친일재산귀속법상의 ‘친일반민족행위자’의 유형 가운데「‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 자’로서 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자에 해당하지 아니한 자」가 이 사건 법률조항에 의하여「‘진상규명법에 의하여 설치된 진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자 중 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자’로서 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자에 해당하지 아니한 자」로 개정되면서, 종전의 친일재산귀속법상 재산이 국가에 귀속되는 대상이 되지 아니하는 자도 이 사건 법률조항에 의하여 재산이 국가에 귀속되는 대상이 될 수 있게 된 것이다.(나) 결국 이 사건 법률조항의 위헌 여부와 관련하여 문제되는 것은, 일제로부터 작위를 받은 것은 인정되나 ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받은 것이 아닌 사람을 재산이 국가에 귀속되는 대상이 되는 ‘친일반민족행위자’에 포함시키는 것이 소급입법금지원칙 내지 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부, 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하는지 여부 및 평등원칙에 위반되는지 여부이다.(3) 소급입법금지원칙 위반 여부재산의 소급적 국가귀속 자체는 친일재산귀속법 제3조 제1항(이하 ‘친일재산 귀속조항’이라 한다)에 의한 것이고, 친일재산 귀속조항은 이 사건 심판의 대상이 아니나, 이 사건 법률조항은 친일재산 귀속조항의 적용대상을 정하는 것으로서, 친일재산 귀속조항과 불가분의 관계에 있으므로 이 사건 법률조항과 관련된 범위에서 재산의 소급적 국가귀속이 소급입법금지원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.(가)헌법재판소는2011.3.31. 2008헌바141등 결정에서 종전의 친일재산귀속법상의 친일반민족행위자 및 친일재산 규정을 전제로, 친일재산을 소급적으로 국가에 귀속시키는 친일재산 귀속조항에 대하여 다음과 같은 취지로 합헌 결정을 내린 바 있다.친일재산 귀속조항은 진정소급입법에 해당하며 이는 원칙적으로 허용되지 아니하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 인정될 수 있는바, 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 친일반민족행위자측으로서는 친일재산의 소급적 박탈을 충분히 예상할 수 있었으며, 친일재산 환수 문제는 그 시대적 배경에 비추어 역사적으로 매우 이례적인 공동체적 과업이므로 이러한 소급입법의 합헌성을 인정한다고 하더라도 이를 계기로 진정소급입법이 빈번하게 발생할 것이라는 우려는 충분히 불식될 수 있으므로 친일재산 귀속조항은 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다.(나)이 사건 법률조항이 정한 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’의 경우, 그 지위와 직책으로 인하여 반민족적 정책의 결정과 집행에 깊이 관여하였을 개연성이 있다. 또한 일제로부터 작위를 받았다는 것은 일제의 귀족이 되었다는 것이므로 그들은 일제강점 초기에 형성된 친일세력의 최정점에 위치한 상징적 존재로서 그 지위 자체로 친일세력의 형성·확대에 기여하고, 일제강점 체제의 유지·강화에 협력함으로써 당시 조선사회에 심대한 영향력을 미쳤다고 볼 수 있다. 따라서 일제로부터 작위를 받거나 계승한 것은 다른 친일반민족행위자(① 을사조약·한일합병조약 등 국권을 침해한 조약을 체결 또는 조인하거나 이를 모의한 자, ② 일본제국의회의 귀족원의원 또는 중의원으로 활동한 자, ③ 조선총독부 중추원 부의장·고문 또는 참의로 활동한 자, ④ 독립운동 또는 항일운동에 참여한 자 및 그 가족을 살상·처형·학대 또는 체포하거나 이를 지시 또는 명령한 자 등 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자)와 질적으로 다르다고 볼 수 없다. 즉 이 사건 법률조항에 대하여 위 합헌 결정과 달리 판단할 사정이 존재하지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 반하지 아니한다.(4) 신뢰보호원칙 위반 여부한편, 제청신청인이, 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승하는 행위는 하였으나 ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받지 아니한 자는 종전의 친일재산귀속법상의 친일반민족행위자에 해당하지 아니한다는 이유로 그 재산이 국가귀속의 대상이 되지 아니할 것이라고 신뢰하였다고 하더라도, 그러한 신뢰는 친일재산귀속법과 진상규명법의 제정경위 및 입법목적 등에 비추어 확고한 것이라 인정하기 어렵다.나아가 친일재산귀속법 제2조 제1호 나목 단서가 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자라고 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등은 예외로 인정할 수 있는 규정을 두어, 상대적으로 친일반민족행위의 정도가 경미한 사안 등을 배제할 수 있도록 한 점, 친일반민족행위자의 모든 재산이 친일재산이 되는 것이 아니라 일본제국주의에 협력한 대가로 취득한 재산 등 한정된 재산만이 친일재산으로서 국가귀속의 대상(친일재산귀속법 제2조 제2호)이 되는 점을 고려하면, 종전의 친일재산귀속법에 대하여 제청신청인이 가졌던 신뢰의 보호가치가 크다고 할 수 없는 반면, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 공익은 매우 중대하다고 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.(5) 재산권의 침해 여부(가) 이 사건 법률조항은 일본제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압하는 행위를 한 자를 친일반민족행위자로 규정하고, 그 재산을 국가에 귀속시킬 수 있도록 하기 위한 것으로서, 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것이라고 할 것인바, 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등, 판례집 23-1상, 276, 308 참조).(나) 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 법률조항이 정한 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’의 경우 친일세력의 상징적 존재로서 그 지위 자체로 친일세력의 형성·확대에 기여하고, 일제강점 체제의 유지·강화에 협력하였다고 할 것인바, 그 밖의 친일반민족행위와 마찬가지로 일본제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압하는 행위에 해당한다.한편, 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자라고 하더라도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자와 같이 친일반민족행위적 성격이 상대적으로 경미하거나, 행위를 달리 평가할 수 있는 여지가 있는 자의 경우 그 재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자의 범위에서 제외되고(친일재산귀속법 제2조 제1호 나목 단서), 따라서 이 사건 법률조항이 정한 친일반민족행위자는 그 친일반민족행위의 정도가 중대한 경우에 한정되고 있다고 할 것이다.나아가 친일재산귀속법은 러·일전쟁 개전 시부터 1945. 8. 15.까지 친일반민족행위자가 일본제국주의에 협력한 대가로 취득한 재산 등을 친일재산으로 추정(친일재산귀속법 제2조 제2호)하고 있지만, 친일반민족행위자측이 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 입증하여 언제든지 위 추정을 번복시킬 수 있도록 하고 있고, 친일재산의 거래로 인하여 선의의 제3자가 발생할 경우 이를 보호하도록 하는 규정을 둠으로써 법적 안정성의 훼손을 최소화하고 있다.이러한 측면들을 종합적으로 감안해 본다면, 이 사건 법률조항은 헌법상 재산권을 필요 이상으로 과도하게 제한한다고 볼 수 없으며, 친일반민족행위로 축재한 재산을 박탈하고 사회정의를 구현하며 부당한 과거사를 바로 세워 궁극적으로 사회통합을 추구하고자 하는 것으로서 친일재산귀속법의 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 방도로 보인다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등, 판례집 23-1상, 276, 309-310 참조).(다) 나아가 과거사 청산의 정당성, 진정한 사회통합의 가치 등을 고려할 때 정의를 실현하고 민족의 정기를 바로세우며 3·1운동의 헌법이념을 구현하고자 하는 이 사건 법률조항의 공익적 중대성은 막중하다 할 것인바, 이 사건 법률조항으로 ‘일제로부터 작위를 받거나 계승한 자’의 재산권이 제한될 여지가 있다 하더라도 친일재산 환수의 역사적 당위성, 환수대상 범위의 합리적 설정, 선의의 제3자 보호 등 제반 사정들에 비추어 보면 그 제한의 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에 반하지 아니한다.(라) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다.(6) 평등원칙 위반 여부일제로부터 작위를 받거나 계승한 자로서, 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자에 해당하지 아니하는 자의 경우, 일제강점 체제의 유지·강화에 협력한 자로서 친일반민족행위의 정도가 중대하다고 할 것인바, ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받거나 이를 계승한 자와 비교하여 친일반민족행위의 성격 내지 정도가 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 이들을 서로 구분하지 아니하였다고 하더라도 이를 합리적 이유없는 차별취급에 해당한다고 볼 수 없다.한편, 제청법원은 이 사건 법률조항이 개별인 또는 개별사건 법률에 해당한다고 보고 있으나, 특정규범이 개별인 또는 개별사건 법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니라고 할 것이고(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등, 판례집 23-1상, 276, 312 참조), 이 사건 법률조항은 일제로부터 작위를 받거나 이를 계승한 자에게 일반적으로 적용되는 것이므로 이 사건 법률조항을 개별인 또는 개별사건 법률이라 보기도 어렵다.결국 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.4. 결  론그렇다면 이 사건 부칙조항에 대한 위헌법률심판 제청은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김이수, 재판관 이진성의 아래 5.와 같은 이 사건 부칙조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.5. 재판관 김이수, 재판관 이진성의 이 사건 부칙조항에 대한 반대의견우리는 다수의견과 달리 이 사건 부칙조항에 대해서 재판의 전제성이 인정되고, 나아가 이 사건 부칙조항이 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.가. 재판의 전제성 인정 여부법원의 위헌법률심판제청에 있어 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중하는 것이 원칙이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 경우에만 헌법재판소가 이를 부정할 수 있는 것이다(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321; 헌재 1999. 9. 16. 98헌가6, 판례집 11-2, 228, 235; 헌재 2008. 6. 28. 2006헌가14, 판례집 19-1, 783, 792).제청법원은, 이 사건 부칙조항이 국가귀속결정에 관한 확정판결이 없는 한 재판이 계속 중인 사건에도 이 사건 법률조항이 적용되도록 하기 위하여 둔 규정으로서, 이 사건 부칙조항 및 이에 의하여 재판이 계속 중인 당해 사건에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 토지에 관한 대한민국 명의의 소유권이전등기의 무효 여부가 달라질 수 있다고 판단하여 당해 사건에서 재판의 전제성을 인정하고 있다.이 사건 법률조항은 ‘일제로부터 작위를 받은 자’ 중 ‘한일합병의 공으로 작위를 받은 자’가 아닌 자라도 친일반민족행위자에 포함시키고자 개정되었고, 종전의 친일재산귀속법에 따라 국가귀속결정을 받은 경우라도 확정판결을 받지 않은, 재판 중인 사건에도 이 사건 법률조항을 적용시키기 위하여 이 사건 부칙조항 및 그 단서가 입법되었다.당해 사건은 비록 국가귀속결정의 취소를 구하는 소송은 아니나, 종전의 친일재산귀속법에 근거한 국가귀속결정에 따른 일련의 조치로 이루어진 재산귀속의 적법성을 다투는 사건이므로, 재산귀속의 실체적 요건인 이 사건 법률조항이 재판 중인 사건에도 적용되는지 여부를 밝히는 이 사건 부칙조항도 재판의 전제성이 인정될 수 있다.이 사건 부칙조항이 위헌이라면 처분 시를 위법성 판단의 기준으로 판단할 수밖에 없으므로, 제청법원이 구법에 따라 ‘한일합병의 공’으로 작위를 받은 경우에 해당하지 않는 것으로 판단한다면 국가귀속결정은 위법하게 된다. 처분 시를 기준으로 위법한 결정이 이 사건 부칙조항과 같은 후속 입법에 의하여 적법한 것으로 인정된다면 처분 상대방의 법적 안정성은 이루 말할 수 없는 타격을 입게 된다.국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 준법률행위적 행정행위의 성격을 지닌 것이나(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결), 이러한 국가귀속결정이 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지, 아니면 당해 민사소송에서 선결문제에 불과하여 국가귀속결정의 위법성에 대한 심사가 이루어질 수 있는 것인지 여부는 제청법원이 판단할 것이고, 그와 같은 제청법원의 판단이 기존 법리에 비추어 명백히 불합리하다고 볼 수 없는 것이므로 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 국가귀속결정에 의하여 이루어진 등기의 효력도 당해 사건에서 달리 판단될 수 있다.다수의견은 제청법원이 당해 사건의 본안판단에 있어서 국가귀속결정의 효력 유무를 먼저 판단할 필요 없이 국가귀속결정까지 포함한 제반 소송자료에 기초하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효인지를 판단하여야 할 것이고, 어떤 사람이 친일반민족행위자에 해당하는지 여부는 재산조사위원회의 친일반민족행위자 결정이 유효하다는 전제 아래 판단하여야 한다고 하나, 그와 같이 판단하여야 하는지 여부는 제청법원이 판단할 몫일 뿐이다.그렇다면, 재판의 전제성에 관한 제청법원의 판단은 명백히 불합리하여 유지될 수 없는 것이라고 단정할 수 없으므로, 제청법원의 제청취지를 존중하여 재판의 전제성을 긍정함이 상당하다.나. 적법절차원칙 위반 여부적법절차의 원칙은 공권력에 의한 국민의 생명·자유·재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41, 판례집 13-2, 699, 704).이 사건 부칙조항은 종전의 친일재산귀속법에 따른 친일반민족행위자 결정을 개정법에 따른 것으로 보는 규정인데, 이는 친일반민족행위자 결정의 위법성 판단의 기준시를 처분시에서 판결시로 변경하고, 종전의 친일재산귀속법에 따른 친일반민족행위자 결정의 하자를 소급적으로 치유하자는 것이다.그런데 개정법에 따라 어차피 같은 내용의 결정을 하게 될 것이라고 하여 소급적 하자의 치유를 인정한다면 행정처분의 절차적 적법성을 도외시하게 되고, 종전의 위법한 처분에 대하여 이해관계를 가지는 제3자의 법적 안정성에 영향을 줄 수 있다.적법절차의 원칙은 행정처분에 있어서도 정당한 절차를 밟을 것을 요구한다. 따라서 실체법의 소급 입법이 허용된다고 하더라도 그에 관한 절차까지 소급적으로 정당화할 수는 없으므로 절차는 새롭게, 적법하게 이루어져야 한다. 이 사건 법률조항에 따라 확대된 처분 대상에 대하여는 절차적 규정을 보완하여 적법한 절차를 거쳐 처분이 이루어져야 하는 것이므로, 재산조사위원회의 활동이 종료되어 개정법에 의한 처분을 할 정부기관이 없다면 절차적 규정을 마련하여 새로운 처분을 할 정부기관을 신설하여 하는 것이 정상적이고 적법한 절차이지, 단순히 이 사건 부칙조항만을 신설하여 편의적으로 종전 처분으로 갈음하는 것은 적법절차의 원칙에 위반된다.그렇다면, 이 사건 부칙조항은 적법절차의 원칙에 어긋나는 것이어서 헌법에 위반된다.

참조조문:
헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것) 제2조 제1호 가목, 다목, 제2호친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙 제1항일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2012. 10. 22. 법률 제11494호로 개정된 것) 제2조 제7호

참조판례:
가. 대법원 2007.  3. 16. 선고 2006다83802 판결대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결(공2008하, 1685)대법원 2010.  4.  8. 선고 2009다90092 판결나. 2011. 3. 31. 2008헌바141등, 판례집 23-1상, 276, 304-308

심판대상조문:
친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목 본문친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(2011. 5. 19. 법률 제10646호) 부칙 제2항 본문