# 형법 제307조 제1항 위헌확인
(사건번호=2017헌마1113, 종국일자=2021.02.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 163947
종국일자: 20210225
사건번호: 2017헌마1113
사건명: 형법 제307조 제1항 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
오늘날 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 외적 명예의 특성상, 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다. 형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하고 있다. 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니며, ‘징벌적 손해배상’이 인정되는 입법례와 달리 우리나라의 민사적 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방효과를 확보하기 어려우므로 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 수단이 있다고 보기 어렵다. 형법 제310조는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 처벌하지 아니’하도록 정하고 있고, 헌법재판소와 대법원은 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석함으로써 형법 제307조 제1항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화함과 동시에 명예훼손죄가 공적인물과 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 하고 있다.만약 표현의 자유에 대한 위축효과를 고려하여 형법 제307조 제1항을 전부위헌으로 결정한다면 외적 명예가 침해되는 것을 방치하게 되고, 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 병력ㆍ성적 지향ㆍ가정사 등 사생활의 비밀이 침해될 수 있다. 형법 제307조 제1항의 ‘사실’을 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’로 한정하는 방향으로 일부위헌 결정을 할 경우에도, ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’과 ‘그렇지 않은 사실’ 사이의 불명확성으로 인해 또 다른 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다. 헌법 제21조가 표현의 자유를 보장하면서도 타인의 명예와 권리를 그 한계로 선언하는 점, 타인으로부터 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람이 법률상 허용된 민ㆍ형사상 절차에 따르지 아니한 채 사적 제재수단으로 명예훼손을 악용하는 것을 규제할 필요성이 있는 점, 공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명임을 드러내기 위해 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 형법 제307조 제1항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견다양한 사상과 의견의 교환을 보장하고 국민의 알권리에 기여하는 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 표현의 자유에 대한 제한이 불가피하더라도 그 제한은 최소한으로 이루어져야 한다. 헌법 제21조 제4항 전문은 ‘타인의 명예’를 표현의 자유의 한계로 선언하고 있으나 같은 항 후문에서 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시할 뿐이므로, 헌법이 명예훼손에 대한 구제수단으로 형사처벌을 당연히 예정하고 있다고 보기 어렵다. 표현의 자유의 중요한 가치는 공직자에 대한 감시와 비판인데, 감시와 비판의 객체가 되어야 할 공직자가 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우 국민의 감시와 비판은 위축될 수밖에 없다. 형사처벌이 정당화되기 위해서는 행위반가치와 결과반가치가 있어야 하는데, 진실한 사실을 적시하는 것은 행위반가치와 결과반가치를 인정하기 어렵다. 사실 적시 표현행위로부터 외적 명예를 보호할 필요성이 있더라도, 피해자는 형사처벌이 아니더라도 정정보도와 반론보도 청구, 손해배상 청구와 명예회복에 적당한 처분을 통해 구제받을 수 있다. 형법 제307조 제1항은 친고죄가 아닌 반의사불벌죄이므로, 제3자가 이 점을 이용하여 공적인물ㆍ공적사안에 대한 감시ㆍ비판을 봉쇄할 목적으로 고발을 남용함으로써 진실한 사실 적시 표현에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’마저 가능하게 되었다. 향후 재판절차에서 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있겠지만, 일단 형법 제307조 제1항의 구성요건에 해당되는 것이 확실한 이상, 자신의 표현행위로 수사ㆍ재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로 위축효과는 발생할 수 있으며, 이후 수사ㆍ재판절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성까지 고려한다면 표현의 자유에 대한 위축효과는 더욱 커지게 된다. 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위ㆍ과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어려운 점을 고려하면, 형법 제307조 제1항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다.진실한 사실은 공동체의 자유로운 의사형성과 진실발견의 전제가 되므로, ‘적시된 사실이 진실인 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 헌법 제17조가 선언한 사생활의 비밀의 보호 필요성을 고려할 때, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 법률조항 중 위헌성 있는 부분에 한하여 위헌선언하는 것이 입법권에 대한 자제와 존중에 부합하는 점을 종합적으로 고려하면, 형법 제307조 제1항 중 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

전문:
사		건	2017헌마1113    형법 제307조 제1항 위헌확인2018헌바330(병합)    형법 제307조 제1항 위헌소원청	구	인	1. 이○○(2017헌마1113)국선대리인   변호사 김병철2. 김○○(2018헌바330)대리인   변호사 안홍익당	해	사	건	대법원 2018도2371  명예훼손(2018헌바330)[주           문]1. 청구인 이○○의 심판청구를 기각한다.2. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.[이           유]1. 사건개요가. 2017헌마1113청구인 이○○은 2017. 8. 27. 반려견의 치료를 받았는데, 당시 부당한 진료를 받아 반려견이 불필요한 수술을 하고 실명 위기까지 겪게 되었다고 생각하여 책이나 정보통신망 등을 통해 반려견의 치료를 담당하였던 수의사의 실명 및 잘못된 진료행위 등을 구체적으로 적시하고자 하였다. 그런데 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 형법 제307조 제1항으로 인해 이를 공연히 적시할 경우 형사처벌을 면할 수 없게 되자, 위 청구인은 위 법률조항으로 인하여 표현의 자유 등이 침해된다고 주장하면서 2017. 10. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 2018헌바330청구인 김○○은 2016. 2. 14.경 공연히 사실을 적시하여 김□□의 명예를 훼손하였다는 이유로 기소되어, 2018. 1. 26. 부산지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 500,000원을 선고 받았다(2017노4468). 위 청구인은 상고하여 대법원에서 재판 계속 중(2018도2371) 형법 제307조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 6. 28. 기각되었다(2018초기240). 이에 위 청구인은 위 법률조항이 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2018. 7. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.[관련조항]형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제312조(고소와 피해자의 의사) ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.3. 청구인들의 주장가. 2017헌마1113헌법의 존재이유는 기본권 보장을 위한 국가사회의 동화적 통합에 있고, 진실한 사실의 적시는 이에 기여한다. 표현의 자유의 핵심은 진실을 말할 수 있는 자유에 있고, 이는 국민의 알권리를 보장하기 위한 근간으로 원칙적으로 현재 또는 미래 세대의 인류를 위한 공공의 이익에 부합한다. 그러므로 표현의 자유를 중시하는 자유민주적 기본질서에서 진실을 말하는 것 자체는 죄가 되어서는 아니된다. 그런데 심판대상조항은 진실한 사실을 적시한 경우에도 원칙적으로 명예훼손죄의 구성요건에 포함시킴으로써, 수사개시와 형사처벌의 위험성에 따르는 위축효과를 통해 표현의 자유, 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.나. 2018헌바330심판대상조항은 진실한 사실을 적시하는 경우에도 그것이 타인의 명예를 훼손하게 되면 처벌하도록 규정함으로써, 진실한 사실을 표현하고자 하는 국민의 표현의 자유를 제한하고 있다. 그런데 진실한 사실의 적시로서 손상을 입는 것은 ‘사실에 대한 부지를 통해 잘못 형성된 평판’ 즉 ‘허명(虛名)’에 불과하므로 이를 보호하기 위해 표현의 자유를 제한하는 것은 목적의 정당성이 인정되지 않으며, 허명의 보호를 위하여 민사적 수단이 아닌 형사적 수단을 동원하는 등 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.4. 판단가. 이 사건의 쟁점헌법 제21조 제4항 전문은 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다."라고 규정한다. 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정일 뿐, 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 대한 한계를 설정한 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조), 공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손적 표현 역시 표현의 자유의 보호영역에 해당한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조). 그런데 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 청구인 이○○은 심판대상조항으로 인하여 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유도 침해된다고 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.나. 표현의 자유 침해 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성명예훼손적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로 인정된다고 하더라도, 명예를 훼손할 수 있는 사실의 적시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예는 훼손되고, 그로 인해 상대방의 인격권이 침해될 수 있다. 특히 현대사회에서 개인의 외적 명예는 의사소통에 참여할 수 있게 만들어주는 최소한의 자격으로 작용하는 측면이 있기 때문에, 사회적 대화의 장에서 소외되지 않도록 우리의 실존을 지켜주는 핵심적 권리로 이해할 수 있다. 오늘날 사실 적시의 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 그 완전한 회복이 쉽지 않다는 외적 명예의 특성에 따라 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다. 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손적 표현행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.(2) 피해의 최소성(가) 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 명예의 보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 개인이 다수 의견과 다른 견해를 공적으로 표명하는 것에 큰 부담을 느끼게 되어 오히려 표현의 자유가 위축될 수도 있기 때문이다. 그러므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니다(헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조).개인의 외적 명예는 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 특징이 있으므로, 사실을 적시하였더라도 그러한 명예훼손적 표현행위가 공연히 이루어지는 이상 개인의 인격을 형해화시키고 회복불능의 상황으로 몰아갈 위험성이 있다. 더욱이 명예와 체면을 중시하는 우리 사회에서는 명예훼손적 표현행위로 피해를 입은 개인이 자살과 같은 극단적 선택을 하는 사례도 발생하는 등, 그 사회적 피해가 매우 심각한 상황이다. 그러므로 한편으로는 표현의 자유의 보장 필요성을 인정하더라도, 다른 한편으로는 개인의 외적 명예라는 보호법익과 우리 사회의 특수성을 고려하여 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 규제함으로써 인격권을 보호해야 할 필요성을 포기할 수 없다.사실 적시 명예훼손죄를 비범죄화하기 위해서는 개개인이 표현의 자유의 무게를 충분히 인식하고, 그 결과에 대해 당연히 책임을 져야 한다는 분위기가 성숙되어, 형사처벌이라는 수단을 활용하지 아니하여도 개인의 명예 보호라는 가치가 희생되지 아니할 것이라는 국민적 공감대가 형성되어야 한다. 그러나 명예훼손죄로 기소되어 처벌되는 사례는 점차 증가하고, 명예훼손적 표현이 유통되는 경로도 다양해짐에 따라 그 피해가 더 커지고 있는 상황에서, 사실 적시 명예훼손죄를 형사처벌하지 아니하여야 한다는 점에 국민적 합의나 공감대가 형성되어 있다고 보기 어렵다.이처럼 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 일단 훼손되면 완전한 회복이 사실상 불가능하다는 보호법익의 특성, 사회적으로 명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성, 명예훼손죄의 비범죄화에 관한 국민적 공감대의 부족 등을 종합적으로 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 위반시 형사처벌하도록 정하고 있다고 하여 바로 과도한 제한이라 단언하기 어렵다.(나) 공연히 사실을 적시한 명예훼손 행위의 피해자는 민사상 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제751조 제1항), 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다(민법 제764조). 그러나 징벌적 손해배상(punitive damages)이 인정됨에 따라 민사상 손해배상을 통해 형벌을 대체하는 예방이나 위하효과를 달성할 수 있는 입법례와 달리, 우리나라의 민사적인 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방이나 위하효과를 확보하기 어렵다. 또한, 민사상 구제수단의 경우 소송비용의 부담이 있고, 소송기간이 장기화될 수 있어, 비록 민사소송에서 승소하더라도 그 사이 실추된 명예 및 그로 인한 손해를 회복하는 것은 쉽지 않다.최근에는 명예훼손적 표현이 유통되는 경로가 단순히 언어, 문서, 도화나 출판물 등에 국한되지 않고 정보통신망을 통하여서도 광범위하게 이루어지고 있다. 정보통신망에서의 정보는 신속하고 광범위하게 반복·재생산되기 때문에 피해자가 명예훼손적 표현을 모두 찾아내어 반박하거나 일일이 그 삭제를 요구하는 것은 사실상 불가능하므로(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조), 가처분 등을 명예훼손에 대한 실효적 구제방법으로 보기 어렵다. 나아가 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제14조 내지 제17조의2가 정하고 있는 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구 등의 구제수단 역시 언론사 등이 아닌 일반 개인이 행한 명예훼손적 표현에 대하여는 적합한 구제수단이 될 수 없다.이처럼 명예훼손적 표현행위에 대한 실효적인 구제방법이 마련되어 있지 않은 상황에서, 피해자로서는 그 행위의 즉각적인 중단, 출판물 등의 자발적 폐기, 정보통신망 게시물의 자발적 삭제 등을 유도하기 위한 수단으로 형법상 명예훼손죄에 의지할 수밖에 없는 것이 오늘날의 현실이다.이러한 사정을 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 한 심판대상조항을 대체하여, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 다른 수단이 있다고 보기도 어렵다.(다) 형법 제310조는 심판대상조항이 금지하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하도록 규정한다.이와 관련하여 헌법재판소는, "첫째, 그 표현이 ‘진실한 사실’이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 해석하여야 한다. 둘째, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라는 요건은 언론의 자유를 보장한다는 관점에서 그 적용범위를 넓혀야 한다. 국민의 알권리의 배려라는 측면에서 객관적으로 국민이 알아야 할 필요가 있는 사실에는 공공성이 인정되어야 하고, 또 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 이로 인하여 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익을 쉽게 수긍할 수 있도록 하여야 한다."라고 판시함으로써(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조), 형법 제310조의 탄력적 적용을 통해 표현의 자유에 대한 위축을 최소화하여야 함을 선언하고 있다.대법원도, "형법 제310조의 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다."라고 판시함으로써(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결), 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석하여 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다.또한, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위를 형사처벌하는 것이 자칫 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 제한하고 억압하는 수단으로 남용될 가능성을 우려하여, 헌법재판소는 심판대상조항과 형법 제310조에 관한 해석·적용론을 통해 그 위험성을 최소화하고 있는데 그 구체적 기준은 다음과 같다.즉, 명예훼손 관련 실정법을 해석·적용할 때에는 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실(알권리)로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 표현의 자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다. 공적인물과 사인, 공적인 관심 사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공적인물의 공적활동에 대한 명예훼손적 표현은 그 제한이 더 완화되어야 한다. 공직자의 공무집행과 직접적인 관련이 없는 개인적인 사생활에 관한 사실이라도 일정한 경우 공적인 관심 사안에 해당할 수 있다. 공직자의 자질·도덕성·청렴성에 관한 사실은 공직자 등의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있고, 업무집행의 내용에 따라서는 업무와 관련이 있을 수도 있으므로, 이에 대한 문제제기 내지 비판은 허용되어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조).대법원도, "정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다."라고 판시하고(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조), "형법이 명예훼손죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다."라고 판시함으로써(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결), 사실 적시 명예훼손죄가 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 해석하고 있다.(라) 만약 표현의 자유에 대한 위축효과를 우려하여 심판대상조항을 전부위헌으로 결정한다면, 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외적 명예가 침해되는 것을 방치하게 된다. 특히 어떠한 사실이 진실에 부합하더라도 그것이 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향(性的 志向)·가정사 등 사생활에 해당되는 경우, 이를 공연히 적시하는 것은 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있기에, 심판대상조항을 전부위헌으로 결정하는 것은 위험성이 매우 크다.이러한 위험성을 해소하기 위하여, 심판대상조항의 ‘사실’을 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’로 한정하는 방향으로 일부위헌 결정을 함으로써 사생활의 비밀 보호와 표현의 자유 보장을 조화시킬 수 있다는 의견이 제시될 수 있다. 심판대상조항에 대한 일부위헌 결정을 통해 그 구성요건에 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시를 남겨둠으로써 사생활의 비밀과 자유를 보장함과 동시에, 그 구성요건에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실’의 적시를 배제함으로써 표현의 자유 제한을 최소화할 수 있다는 대안이다.이러한 일부위헌론은, 형법 제310조의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에, 사실을 적시하려는 개인으로서는 자신의 표현행위가 그 위법성 조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점에 주목한다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당될 것이나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는, 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 된다는 점을 지적하면서, 일부위헌론은 이러한 위법성 단계에서의 예측불가능성 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시’를 제외해야 한다고 본다.그러나 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많기 때문에, ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’이 무엇인가에 대해서도 명확히 판단하기 어려운 측면이 있다. 일부위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시와 처벌되지 않아야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실’의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다.(마) 지금까지 살펴본 바와 같이 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침해적인 대체수단이 존재하지 않는 점, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석·적용을 통해 표현의 자유 제한이 최소화되고 있는 사정, 심판대상조항에 대해 일부위헌을 할 경우 그 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 모호성으로 인해 새로운 위축효과가 발생할 가능성 등을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성도 인정된다.(3) 법익의 균형성헌법 제21조는 제1항에서 표현의 자유를 보장하면서도, 제4항에서 ‘타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다’고 규정함으로써 표현의 자유의 한계로서 타인의 명예와 권리를 선언하고 있다. 진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로 사회구성원 상호 간에 자유로운 표현이 보장되어야 할 것이나, 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인에 대한 명예훼손적 표현행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 명예와 인격은 제대로 보호받기 어려울 것이다.타인으로부터 어떤 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람은 손해배상청구 또는 형사고소와 같은 민·형사상 절차에 따라 이를 해결하는 것이 바람직하다. 이러한 법적 절차를 거치지 아니한 채 공연히 사실을 적시하여 가해자의 명예를 훼손하려는 것은 가해자가 져야 할 책임에 부합하지 아니하는 사적 제재수단으로 악용될 수 있으므로, 심판대상조항을 통해 그러한 악용 가능성을 규제할 필요성이 있다.형법 제310조의 공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명(虛名)임을 드러내기 위해 감추고 싶은 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은, 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 측면이 있다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 관한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한은 최소화되고 있다.이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위해 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다.(4) 소결따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 청구인 이○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성심판대상조항은 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 그 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손 행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.나. 피해의 최소성(1) 헌법 제21조 제1항은 "모든 국민은 언론·출판의 자유 …를 가진다."라고 하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 표현의 자유를 통해 사회구성원 사이에서 다양한 사상과 의견이 자유롭게 교환되고, 공적 사안들에 관한 공개적인 토론과 자유로운 비판이 이루어지게 된다. 이에 따른 자유로운 논쟁과 의견의 경합은 민주적 의사형성을 가능하게 한다는 점에서, 표현의 자유는 민주주의를 구성하는 본질적 요소이다.한편, 다양한 사상과 의견의 교환 및 토론이 이루어지기 위해서는 개인이 어떠한 사실을 아는 것이 전제가 되어야 하므로, 알권리 역시 헌법 제21조 제1항을 그 헌법적 근거로 한다. 알권리의 신장을 통해 표현의 자유도 보장되고, 표현의 자유의 신장을 통해 알권리도 보장된다. 충분한 정보를 바탕으로 한 개인과 사회에 의한 자유로운 여론 형성 없이는 민주주의가 제대로 기능할 수 없으므로, 알권리도 표현의 자유와 함께 민주주의를 구성하는 본질적 요소에 속한다.이처럼 다양한 사상과 의견의 교환을 보장하고 국민의 알권리에 기여하는 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 명예의 보호를 위해 표현의 자유에 대한 제한이 불가피한 경우라도 최소한의 제한이 이루어져야 할 것이다.(2) 헌법 제21조 제4항 전문은 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다."라고 규정함으로써 ‘타인의 명예’를 표현의 자유의 한계로 선언하고 있다. 그런데 헌법 제21조 제4항 후문은 "언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다."라고 규정함으로써 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시하고 있을 뿐 형사처벌을 그 구제수단으로 제시하지 않고 있다. 그러므로 헌법 제21조 제4항이 타인의 명예에 대한 침해를 표현의 자유의 헌법적 한계로 명시하고 있다고 하여, 명예훼손에 대한 구제수단으로 형사처벌을 당연히 예정하고 있다고 보기 어렵다.공연히 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것의 문제점은 그 형사처벌이 국가에 의해 수행된다는 점이다. 표현의 자유의 중요한 가치는 강제력을 독점하는 국가 및 그 국가를 운영하는 공직자들에 대한 감시와 비판이라 할 수 있는데, 이처럼 감시와 비판의 객체가 되어야 할 국가·공직자가 국민의 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우, 국가·공직자에 대한 건전한 감시와 비판은 위축될 수밖에 없다. 명예훼손죄가 권력을 가진 자에 대한 국민의 감시를 억압하는 수단으로 활용되었던 과거 역사에 대한 반성, 그리고 공적인물과 공적사안에 대한 국민의 감시와 비판에 미치는 위축효과를 고려하여, 전세계적으로 진실한 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 폐지되는 추세이다.공연히 사실을 적시하는 표현행위에 대한 형사처벌을 정당화하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치가 있어야 한다. 그런데 허위가 아닌 진실한 사실을 적시하는 것이 일반적으로 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위로 보기 어렵다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 행위반가치를 인정하기 어렵다. 또한 진실한 사실 적시에 대한 형사처벌을 통해 보호하려는 사람의 명예는 진실이 가려진 채 형성된 ‘외적 명예’로서, 많은 사람들이 그 진실을 몰라서 얻게 된 허명(虛名)에 불과하다. 진실한 사실의 적시로 손상되는 것은 잘못되거나 과장되어 있는 허명으로서 진실에 의하여 바뀌어져야 할 대상일 수 있다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 결과반가치도 인정하기 어렵다. 허명을 보호하기 위해 진실한 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것은 헌법적으로 정당화되기 어려운 것이다.(3) 공연한 사실 적시 표현행위로 훼손될 수 있는 개인의 ‘외적 명예’를 보호할 필요성이 있더라도, 형사처벌 이외에 덜 제약적인 대안이 현실적으로 존재한다.원칙적으로 어떤 표현행위에 대해서는 다른 표현행위로 이에 대응할 수 있는 기회를 보장하는 것이 가장 바람직하다. 오늘날 표현행위의 매체는 다양해지고 정보통신망을 통한 정보의 유통은 활발해지고 있는데, 이러한 매체와 정보통신망은 개방성과 상호작용성을 그 특징으로 하고 있으므로, 피해자는 동일한 매체·정보통신망에 직접 반박문을 게재하는 등의 방법으로 자신에 대한 사실 적시 표현행위에 대해 적극적으로 대응할 수 있다. 또한, 자신에 대한 사실 적시 표현행위가 언론사 등의 보도 등에 의하여 이루어진 경우, 피해자는 그 언론보도 등의 내용에 관한 정정보도나 반론보도 등을 청구함으로써 이에 대응하는 방법도 있다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조 내지 제17조의2).만약, 어떠한 사실 적시 표현행위로 발생한 명예훼손의 결과가 이에 대응하는 다른 표현행위로 충분히 제거될 수 없는 경우, 피해자는 민법 제751조의 불법행위에 기한 손해배상청구를 통해 금전으로 그 손해를 배상받을 수 있다. 또한, 민법은 제764조에서 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."라는 특칙도 마련하고 있으므로, 이를 통해 피해자는 가처분 등 명예회복에 적당한 처분을 구할 수도 있다.명예훼손에 대해 이처럼 덜 제약적인 구제수단이 존재함에도 불구하고 심판대상조항을 통해 형사처벌하는 것은, 명예 보호를 위해 필요한 범위를 넘어 표현의 자유에 대한 지나친 위축효과를 발생시킬 수 있다. 가령 어떠한 공적인물이나 공적사안에 대해 감시·비판하기 위한 글이나 기사를 작성하는 경우, 그 내용에 감시와 비판의 근거가 된 진실한 사실이 적시될 수 있다. 그런데 형법은 심판대상조항의 명예훼손죄를 친고죄도 아닌 반의사불벌죄로 정하고 있으므로(제312조 제2항), 피해자의 고소뿐만 아니라 일반 국민의 고발에 의해서도 명예훼손죄에 관한 수사가 개시될 수 있다. 그 결과, 피해자가 명예훼손에 대한 피해를 회복하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 공적인물과 공적사안에 대한 감시와 비판적 보도를 봉쇄하기 위한 목적으로 제3자의 고발에 따라 진실한 사실 적시 표현행위에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’(strategic lawsuit against public participation)마저 가능하게 되었고, 이를 통해 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 휘말릴 가능성이 더욱 커짐에 따라 진실한 사실 적시에 관한 표현의 자유는 심대하게 위축되게 되었다.(4) 법정의견은, 심판대상조항의 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한은 형법 제310조를 통해 이미 최소화되고 있다는 입장이다. 형법 제310조에서 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 정하고 있고, 이에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 많은 사건에서 위법성이 조각되고 있으므로, 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 회부되더라도 표현의 자유는 충분히 보장될 수 있다는 취지이다.형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 하여 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 규정하고, 헌법재판소와 대법원은 이러한 위법성 조각사유를 가능한 넓게 해석함으로써, 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한이 일정 범위에서 경감되고 있는 것은 사실이다. 그러나 어떤 사람이 공공의 이익에 관한 진실한 사실을 밝히려는 경우에도 그것이 타인의 외적 명예를 훼손할 만한 사실이면 그러한 행위는 심판대상조항에 따라 일단 명예훼손죄의 구성요건에 해당되므로, 고소·고발이 있거나 수사기관의 직권에 의해 수사를 받거나 형사재판에 소추될 위험성에 놓이게 된다. 그러므로 향후 재판절차에서 그러한 표현행위가 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있다 하더라도, 자신의 표현행위로 인해 수사 및 재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로도 표현의 자유에 대한 위축효과는 발생할 수 있다. 나아가 형법 제310조는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 처벌하지 않는다고 규정하는데, 수사 및 형사재판 절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성까지 고려한다면, 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 가능성은 더욱 커지게 된다.이와 관련하여, 이해관계인 법무부장관은 형법 제310조를 통해 사실 적시 명예훼손죄가 표현의 자유에 대한 위축효과로 이어지지 않는다고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 대표적 사례로 ① 동물병원에서 황당한 체험을 했다는 비방 내용을 인터넷 카페에 게시하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건과, ② 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 게시하여 역시 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제61조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건을 제시하였다(2020. 8. 13.자 변론요지서 14-16면 참조).두 사건 모두 대법원이 무죄 취지로 판시한 사건은 맞다. 그러나 관련 자료에 의하면, 두 사건 모두 검사가 위 법률의 명예훼손죄가 성립하는 것으로 판단하여 기소하였고, 원심법원도 공공의 이익을 위한 사실 적시가 아닌 ‘비방의 목적’이 있었던 것으로 판단하여 위 법률의 명예훼손죄를 인정하였으나(① 서울동부지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009노1721 판결; ② 서울중앙지방법원 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결), 대법원에서 ‘공공의 이익’을 위한 것임을 인정하여 무죄 취지로 파기환송하였던 사실이 확인된다(① 대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결; ② 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결).이러한 사례들은, 법률전문가인 검사와 판사 사이에서도, 원심법원과 대법원의 심급 사이에서도, 명예훼손죄의 유무죄 판단 즉 ‘공공의 이익’ 판단이 매우 어렵다는 것을 방증하는바, 하물며 일반 국민으로서는 자신의 표현행위가 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 포함될 것인지 여부를 정확히 예측할 수 없을 것이다. 그렇다면 진실한 사실의 적시도 일단 심판대상조항의 구성요건에 포함시킨 다음, 사후에 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 해당되는지 여부를 따져 예외적으로 위법성을 조각시킬 수 있도록 한 현행 형법의 구조는, 일반 국민으로 하여금 어떤 표현행위가 형사처벌될지 예측하기 어렵게 함으로써 정당한 표현행위마저도 위축시킨다는 문제점을 내포하고 있다. 이처럼 심판대상조항의 명예훼손죄가 ‘원칙적 금지, 예외적 허용’의 구조로 형성되어 있고 그 예외적 허용마저 불명확하게 규정되어 있는 상황에서, ‘합리적 인간’이라면 수사 및 재판절차에 회부될 위험과 고통을 회피하기 위하여 자신이 알고 있는 사실을 표현하지 않게 될 것인바, 그로 인하여 공익에 관한 진실한 사실마저도 공적 토론의 장에서 사라지게 될 우려가 있음을 지적하지 않을 수 없다.(5) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성을 인정하기 어렵다.다. 법익의 균형성사실 적시 표현행위가 타인에 대한 사적 제재수단으로 이용되어서는 안 된다는 취지에 공감하지만, 이 점만을 지나치게 강조하여 공적인물·공적사안에 있어서도 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄의 구성요건에 포함시키면 국민의 표현의 자유와 알권리가 형해화될 수 있다. 진실한 사실을 토대로 토론과 숙의를 통해 공동체가 자유롭게 의사와 여론을 형성하는 것이 민주주의의 근간인데, 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄로 처벌하는 것은 이러한 민주주의의 원리와 표현의 자유 보장에 반할 수 있다. 진실한 사실은 사람의 사회적 평가를 형성하는데 기초가 되는 사실이므로 그 적시로 인해 외적 명예가 저해되는 것을 부당한 결과로 보기 어려우며, 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위·과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어렵다. 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유의 한계로 타인의 명예를 규정하나 그에 대한 구제수단으로 민사배상을 명시할 뿐 형사처벌까지 명시하고 있지 아니하고, 형법 제310조가 정한 위법성 조각사유의 불명확성으로 인해 표현의 자유는 여전히 위축되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 법익의 균형성을 충족하고 있다고 보기 어렵다.라. 일부 위헌 결정의 필요성따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하나, 다만 아래와 같은 이유에서 "심판대상조항 중 진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다."라고 결정해야 할 것이다.(1) 헌법은 제21조 제1항에서 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다.’라고 규정하여 표현의 자유의 보장을 선언하지만, 같은조 제4항 본문에서 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다.’라고 규정함으로써 타인의 명예와 권리를 표현의 자유의 한계로 명시하고 있다. 따라서 표현의 자유를 보장함과 동시에 그것이 타인의 명예·권리라는 한계와 조화를 이루는 방안을 모색해야 한다.(2) 적시된 사실이 객관적 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 병력, 성적 지향, 가정사 등 사생활의 비밀에 관한 내용인 경우, 이를 적시하는 것은 헌법 제17조가 선언한 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있다. 특히 그것이 공익과 무관한 단순한 개인의 사생활의 비밀인 경우, 이를 공개하는 것은 토론과 숙의를 통한 공동체의 합리적인 의사결정과 공적사안에 대한 건전한 비판·개선을 위함이라는 표현의 자유 보장의 본래 취지에도 부합하지 않을 수 있으므로, 심판대상조항이 표현의 자유를 침해하더라도 그 위헌선언의 범위를 최소화할 필요성이 있다.(3) 참고로, 독일형법은 적시된 사실이 허위이거나 진실임을 입증하지 못한 경우에 한하여 형사처벌하도록 정함으로써 ‘적시된 사실이 진실임이 입증된 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하고 있다. 또한 우리나라의 형법개정안 중에는, 적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하는 사실인 경우에만 형사처벌하도록 함으로써, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하지 않는 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하는 방안이 제안된 바도 있다.(4) 현대 입헌주의 국가에서 정치활동을 비롯한 공동체의 의사결정은 사상·의견의 자유로운 표현과 교환을 통해 이루어지므로, 언론·출판 등 표현의 자유가 보장되지 않는다면 민주주의는 실현될 수 없고 국민주권 역시 실현될 수 없다. 그런데 진실한 사실은 공동체의 자유로운 의사형성과 진실발견의 전제가 되므로, ‘적시된 사실이 진실인 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 또한 공동체의 자유로운 의사형성과 민주주의의 발전을 위하여, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다.(5) 법정의견은, 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시를 심판대상조항의 구성요건에서 제외하더라도, 그 ‘사생활의 비밀’의 의미내용이 불명확하기 때문에 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있음을 지적한다.물론 ‘사생활의 비밀’이란 용어가 다소 추상적이라고 볼 수 있으나, ‘사생활의 비밀’은 헌법 제17조에 명시되어 있는 헌법상 기본권이다. 현재 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제14조 제4항, 건강검진기본법 제18조 제3항, 검역법 제29조의2 제2항, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제6호 나목, 공동주택관리법 제27조 제2항 제1호, 국가인권위원회법 제50조, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제51조의3 제2항 제4호, ‘무형문화재 보전 및 진흥에 관한 법률’ 제11조 제2항, 문화재보호법 제8조 제7항, ‘민간임대주택에 관한 특별법’ 제60조 제6항, ‘방문판매 등에 관한 법률’ 제13조 제4항, ‘범죄피해자 보호법’ 제44조 제2항, 보건의료기본법 제13조, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제53조, ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제1조, 어선법 제31조 제2항, ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제5조 제1항, ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’ 제1조, 유통산업발전법 제12조의4 제3항 제1호, 자동차관리법 제69조 제3항, ‘재한외국인 처우 기본법’ 제23조 제1항, ‘중증장애인생산품 우선구매 특별법’ 제7조의2 제2항, ‘지능정보화 기본법’ 제44조 제1항 제3호, ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’ 제7조의3 제2항 제4호, ‘할부거래에 관한 법률’ 제18조 제5항, 헌법재판소법 제39조의2 제1항 제3호 등 다수 법률에서도 ‘사생활의 비밀’을 법률용어로 사용하고 있다. 이에 따라 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다.만약 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시가 심판대상조항의 구성요건에서 제외된다면, 어떠한 진실한 사실 적시에 대한 고소·고발이 있더라도 수사단계에서 그 사실 적시가 ‘사생활의 비밀’에 해당하는지 검토될 것이고, 사생활의 비밀에 해당되지 않는 경우에는 범죄가 성립하기 위한 첫 단계인 구성요건해당성부터 인정되지 않아 수사가 더 진행되지 않거나 기소되지 않는 사례가 많아질 것이다. 그러므로, 일부위헌 결정을 통해 표현의 자유에 대한 위축효과는 분명히 현재의 상황보다 감소하게 된다.(6) 결국, 헌법 제21조가 선언하는 표현의 자유 보장의 취지와 그 한계로서의 타인의 명예와 인격권 보호, 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유와 표현의 자유가 조화를 이루어야 할 필요성, 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한하여 위헌선언하는 것이 입법권에 대한 자제와 존중에 부합하는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항 중 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 할 것이다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
헌법 제21조 제1항, 제4항, 제37조 제2항형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제310조형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제312조 제2항

참조판례:
헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768, 778-779헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 560헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 509헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747, 판례집 25-2하, 745, 752-754헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등, 판례집 28-1상, 26, 34, 36-37대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결서울중앙지방법원 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결서울동부지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009노1721 판결

심판대상조문:
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항