# 공직선거법 제266조 제1항 등 위헌확인
(사건번호=2019헌마986, 종국일자=2022.03.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 172607
종국일자: 20220331
사건번호: 2019헌마986
사건명: 공직선거법 제266조 제1항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 선거권이 없다고 규정한 공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 자로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자에 관한 부분(이하 ‘선거권제한조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)나. 위 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 지방의회의원의 직에서 퇴직한다고 규정한 공직선거법 제266조 제1항 제1호 중 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 한 부분(이하 ‘퇴직조항’이라 한다)이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 선거권제한조항은 공정한 선거를 보장하고 선거범에 대하여 사회적 제재를 부과하며 일반국민에 대하여 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하려는 목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄는 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신전환 등의 조치를 하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하는 행위 또는 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도하는행위를 구성요건으로 하는 범죄(이하 이를 ‘착신전환 등을 통한 중복 응답 등 범죄’라 한다)로서 이러한 방식으로 여론조사가 시행되면 여론조사 결과에 진정한 유권자의 의사를 반영하지 못하여 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 선거의 공정성을 담보하기 위해서는 착신전환 등을 통한 중복 응답 등 범죄를 한 사람에 대한 선거권 제한이 필요하다. 선거권제한조항은 착신전환 등을 통한 중복 응답 등 범죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 경우에 선거권을 제한하여 그 대상과 기간이 제한적이다. 법원이 벌금 100만 원 이상의 형을 선고한다면, 여기에는 피고인의 행위가 선거의 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 피고인의 선거권을 일정 기간 박탈하겠다는 판단이 포함되어 있다고 보아야 한다. 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 침해되는 개인의 사익보다 크다. 따라서 선거권제한조항은 선거권을 침해하지 아니한다.나. 퇴직조항은 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고 선거의 공정성을 담보하며 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고한다는 목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. 지방의회의원이 선거의 공정성을 해하는 범죄로 유죄판결이 확정되었다면 지방자치행정을 민주적이고 공정하게 수행할 것이라고 기대하기 어렵다. 오히려 그의 직을 유지시킨다면, 이는 공직 전체에 대한 신뢰 훼손으로 이어진다. 대상 범죄인 착신전환 등을 통한 중복 응답 등 범죄는 선거의 공정성을 직접 해하는 범죄로, 위 범죄로 형사처벌을 받은 사람이라면 지방자치행정을 민주적이고 공정하게 수행할 것이라 볼 수 없다. 입법자는 100만 원 이상의 벌금형 요건으로 하여 위 범죄로 지방의회의원의 직에서 퇴직할 수 있도록 하는 강력한 제재를 선택한 동시에 퇴직 여부에 대하여 법원으로 하여금 구체적 사정을 고려하여 판단하게 하였다. 당선무효, 기탁금 등 반환, 피선거권 박탈만으로는 퇴직조항, 당선무효, 기탁금 등 반환, 피선거권 박탈이 동시에 적용되는 현 상황과 동일한 정도로 공직에 대한 신뢰를 제고하기 어렵다. 퇴직조항으로 인하여 지방의회의원의 직에서 퇴직하게 되는 사익의 침해에 비하여 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고 선거의 공정성을 담보하며 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고한다는 공익이 더욱 중대하다. 퇴직조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.재판관 이선애의 선거권제한조항에 대한 반대의견선거권은 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단이므로, 선거권에 대한 제한은 엄격한 기준 하에서만 정당화될 수 있다. 선거범죄 외 일반범죄로 집행유예를 선고받은 사람과 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람을 비교해보면 전자의 불법성과 비난가능성이 후자의 그것보다 크다고 인정됨에도 불구하고, 심판대상조항에 의하면 전자만 선거권을 행사할 수 있는 불합리한 결과가 발생한다. 법원이 선거권 제한 여부, 선거권 제한 기간, 선거권 행사가 제한되는 공직선거의 종류를 정하는 덜 침해적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거권제한조항은 100만 원 이상의 벌금형 선고라는 일률적 기준으로 선거권을 제한한다. 선거권은 개인의 사익인 동시에 국가권력의 민주적 정당성을 확보하게 한다는 점에서 공익적 가치를 가진다. 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보 등 공익은 제한적이므로, 이는 선거권을 행사하지 못함으로써 침해되는 개인의 사익 및 민주적 선거제도의 공익적 가치보다 크지 않다. 선거권제한조항은 청구인들의 선거권을 침해한다.

전문:
사		건	2019헌마986    공직선거법 제266조 제1항 등 위헌확인청	구	인	1. 김○○2. 서○○3. 황○○4. 김□□청구인들의 대리인   변호사 정준길, 김윤태[주           문]이 사건 심판청구를 모두 기각한다.[이           유]1. 사건개요2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 청구인 김○○, 청구인 서○○은 ○○시 시의원으로 당선되었고, 청구인 황○○, 청구인 김□□은 ○○시 ○○구 구의원으로 당선되었다. 청구인들은 위 선거에서 자유한국당 ○○시장 예비후보로 활동한 이○○을 위하여 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신 전환 등의 조치를 하여 두 차례 이상 응답하여 공직선거법 제256조 제1항 제5호, 제108조 제11항 제2호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 2019. 1. 11. 제1심에서 벌금 100만 원에 처하는 판결을 선고받았다(대구지방법원 2018고합517). 청구인들은 항소하였으나 2019. 4. 4. 항소기각판결을 선고받았고(대구고등법원 2019노78), 상고하였으나 2019. 8. 20. 상고기각결정을 받았다(대법원 2019도4531). 이에 청구인들은 공직선거법 제256조 제1항 제5호의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 사람으로서 이미 취임한 시의원 또는 구의원의 직에서 퇴직하게 되었다.이에 청구인들은 2019. 9. 2. ① 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 선거권이 없다고 규정한 공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범’ 부분이 자신들의 선거권을 침해하고, ② 공직선거법 제256조 제1항의 죄를 범함으로써 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 공무담임 등의 제한을 받는다고 규정한 공직선거법 제266조 제1항 중 ‘제256조 제1항부터 제3항까지’ 부분이 자신들의 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범’ 부분을 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 청구인들은 선거범 중 공직선거법 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 자로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자이므로, 심판대상을 청구인들에게 적용되는 부분으로 한정한다.청구인들은 공직선거법 제266조 제1항 중 ‘제256조 제1항부터 제3항까지’ 부분을 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 청구인들은 공직선거법 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 사람들이고, 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 하는 것의 위헌성만을 주장하므로, 심판대상을 청구인들에게 적용되고 청구인들이 위헌성을 주장하는 부분으로 한정한다.그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 자로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자에 관한 부분(이하 ‘선거권제한조항’이라 한다), ② 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항 제1호 중 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 한 부분(이하 ‘퇴직조항’이라 하고, 이를 선거권제한조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에도 불구하고 제230조부터 제234조까지, 제237조부터 제255조까지, 제256조 제1항부터 제3항까지, 제257조부터 제259조까지의 죄(당내경선과 관련한 죄는 제외한다) 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없으며, 이미 취임 또는 임용된 자의 경우에는 그 직에서 퇴직된다.1. 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직(제53조 제1항 제1호의 경우 「고등교육법」 제14조 제1항ㆍ제2항에 따른 교원을, 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다)[관련조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제18조(선거권이 없는 자) ② 제1항 제3호에서 "선거범"이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 「국민투표법」 위반의 죄를 범한 자를 말한다.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다.1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원.공직선거법(2016. 1. 15. 법률 제13755호로 개정된 것)제108조(여론조사의 결과공표금지 등) ⑪ 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.2. 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신 전환 등의 조치를 하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하거나 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도하는 행위공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것)제256조(각종제한규정위반죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제108조 제5항을 위반하여 여론조사를 한 자, 같은 조 제9항에 따른 요구를 받고 거짓의 자료를 제출한 자, 같은 조 제11항 제1호를 위반하여 지시ㆍ권유ㆍ유도한 자, 같은 항 제2호를 위반하여 여론조사에 응답하거나 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도한 자 또는 같은 조 제12항을 위반하여 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표ㆍ보도한 자지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.1. 정무직공무원가. 선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원3. 청구인들의 주장가. 선거권제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한다.나. 퇴직조항은 대상 범죄가 청구인들이 당선된 당해 선거에 관한 것인지를 묻지 않고 대상 범죄로 형이 확정되기만 하면 청구인들이 취임한 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 한다. 퇴직조항은 과잉금지원칙 중 피해의 최소성, 법익의 균형성을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다.4. 판단가. 선거권제한조항에 대한 판단(1) 심사기준선거권을 제한하는 입법은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정하는 헌법 제24조에 의하여 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있다. 더욱이 보통선거원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등 실질적인 요소를 배제하고, 일정한 연령에 이른 사람이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격하게 지켜져야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476; 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 참조).(2) 선거권 침해 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성선거권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것이다. 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 사람에 대하여 선거권을 제한하는 것은 공동체 구성원으로서 선거와 관련하여 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것이 바람직하지 아니하다는 기본적 인식에 기초하여 위 사람에 대하여 형사처벌에 추가하여 사회적 제재를 부과하는 의미도 가진다. 선거권제한조항은 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 사람의 선거권을 제한함으로써 선거범 본인을 포함하여 일반국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고함으로써 공정한 선거를 보장하는 데 기여할 수 있다. 선거권제한조항의 이러한 목적은 정당하고, 선거권 제한은 이러한 목적을 달성하기 위한 적합한 방법이 될 수 있다. 따라서 선거권제한조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.(나) 침해의 최소성선거는 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 주권 행사를 실현하는 과정이다. 그런데 선거권제한조항이 규정하는 선거범죄는 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신전환 등의 조치를 하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하는 행위 또는 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도하는 행위를 구성요건으로 하는 범죄로서, 이와 같은 방식으로 여론조사가 시행되면 여론조사 결과에 진정한 유권자의 의사를 반영하지 못하여 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 선거과정에서 유권자의 의사를 왜곡하는 행위를 방지하여 선거의 공정성을 담보하기 위해서는 위와 같은 행위를 한 당선자는 물론 후보자, 일반인에 대해서까지 일정한 기간 동안 선거권을 박탈해야 할 필요성을 인정할 수 있다.선거권제한조항은 형사처벌을 받은 모든 자에 대하여 무한정 선거권을 제한하는 것이 아니라, 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 경우에 선거권을 제한하고 있어, 그 대상과 기간이 제한적이다. 특히 선거권 제한의 기간에 관하여 살펴보면, 임기만료에 의한 선거에 있어 대통령선거는 5년마다, 국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거는 4년마다 행하여지므로 선거권 제한은 선거마다 통상 1회에 그치게 된다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476; 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 중 합헌의견 참조).한편 선거권제한조항이 선거권의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준 설정이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 그동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락을 불식시키고 불법적인 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시키기 위해서는 선거부정에 대한 제재를 강화할 필요가 있다. 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있다. 법정형의 하한에 의한 제약이 없음에도 법원이 벌금 100만 원 이상의 형을 선고한다면, 이는 피고인의 행위가 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 피고인의 선거권을 일정 기간 박탈하겠다는 법원의 판단이 포함되어 있다고 보아야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 참조).이에 대해서는 법원이 선거범죄의 형량을 정함에 있어 범죄의 태양과 죄질에 따른 양형 판단보다 선거권의 제한 여부를 위주로 한 양형 판단을 하게 되어 범죄와 형벌 간의 비례성에 기반한 양형 체계를 왜곡하는 원인이 될 수 있다는 비판이 가능하다. 그러나 선거권제한조항은 선거에 대한 규율이 광범위하고도 포괄적이어서 선거법위반의 가능성이 많은 우리 선거법 체계 하에서 선거범에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하는 대신, 선거범죄에 대한 구체적·개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 뜻에서, 입법부로부터 양형 재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권이 제한되도록 한 것이므로 이러한 방식이 불합리하다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476; 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 중 합헌의견 참조).이처럼 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범하여 선거의 공정성을 해친 바 있는 사람으로부터 부정선거의 소지를 차단하고 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위해서는 선거권을 제한할 필요가 있는 점, 선거권 제한의 대상과 기간이 제한되어 있는 점, 그 밖에 선거권제한조항만큼 공정한 선거를 보장하면서도 선거권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 선거권제한조항은 침해의 최소성을 위반하였다고 할 수 없다.(다) 법익의 균형성선거권제한조항으로 인하여 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 자의 선거권이 5년 동안 제한되지만, 이는 그 자신의 책임으로 발생한 범죄행위로 인하여 일정한 기본권 제한을 받는 것이고, 이러한 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 개인의 기본권 침해의 불이익보다 크다고 할 것이므로, 선거권제한조항은 법익의 균형성도 인정된다.(라) 소결선거권제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거권을 침해하지 아니한다.나. 퇴직조항에 대한 판단(1) 제한되는 기본권공무담임권은 기본적으로 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하지만, 그 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등 참조). 퇴직조항은 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 규정하므로, 청구인들의 공무담임권을 제한한다.(2) 공무담임권 침해 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성공직선거법은 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다(제1조). 퇴직조항은 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 확정될 경우 지방의회의원의 직을 박탈함으로써 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고, 선거의 공정성을 담보하며, 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고하기 위한 것이다. 이러한 목적은 정당하다.퇴직조항에 따라 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형이 확정된 경우 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 하는 것은 선거의 공정성을 해하는 범죄에 대한 위하력이 있으므로 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.(나) 침해의 최소성지방의회의원은 일정한 지역을 기반으로 당선되어 지역의 이익을 대변하고 지방자치단체의 기관인 지방의회를 구성하는 구성원으로, 이러한 지방의회의원으로 구성된 지방의회는 지역주민을 대표하고, 지방행정사무와 법령의 범위 안에서 지방자치단체의 의사를 결정하며, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하고, 주민의 대표로서 집행기관의 업무를 감시ㆍ감독하는 역할을 한다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 참조). 지방의회의원이 지방자치행정을 민주적이고 능률적으로 수행하고, 지방을 균형있게 발전시키며, 궁극적으로는 대한민국을 민주적으로 발전시키는 데 있어 가지는 중요성을 고려하면(지방자치법 제1조 참조), 지방의회의원에게는 높은 수준의 윤리성이 담보되어야 한다. 지방의회의원이 수행하는 직무가 원활하게 이루어지기 위해서는 이들에 대한 국민 또는 주민의 신뢰가 전제되어야 한다. 그런데 선거에 있어 국민 또는 주민의 의사를 고의로 왜곡하는 행위를 하여 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 형사처벌을 받은 사람이라면, 그가 지방의회의원으로서 주민을 대표하여 지방자치행정을 민주적이고 공정하게 수행할 것이라고 기대하기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 지방의회의원의 직을 그대로 유지시킨다면, 이는 공직 전체에 대한 신뢰 훼손으로 이어질 가능성도 있다. 이를 고려하여 심판대상조항은 지방의회의원이 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 그 직에서 퇴직되도록 한다.먼저 대상 범죄인 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄에 관하여 살펴본다. 선거에 관한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신전환 등 조치를 통해 같은 사람이 두 차례 이상 응답하거나 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도하는 행위는 여론조사의 표본을 왜곡하여 선거의 공정성을 직접적으로 해한다. 선거의 공정성을 직접적으로 훼손하는 행위로 형사처벌을 받은 사람이라면 지방자치행정을 민주적이고 공정하게 수행할 것이라고 기대하기 어렵다. 따라서 퇴직조항이 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 저질렀을 경우 그에 상응하는 신분상 불이익으로 퇴직을 규정하고 있다 하더라도 대상 범죄의 범위가 지나치게 넓다고 할 수는 없다.다음으로 당연퇴직의 기준인 100만 원 이상의 벌금형에 대하여 살펴본다. 이는 법정형이나 처단형이 아닌 선고형이므로, 법원이 다양한 요소를 재량적으로 고려하여 최종적으로 내린 결론이다. 즉, 입법자는 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 피고인이 지방의회의원의 직에서 퇴직될 수 있도록 하는 강력한 제재수단을 선택한 동시에 퇴직 여부에 대하여 법원으로 하여금 구체적 사정을 고려할 수 있도록 한 것이므로(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41; 헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075 참조), 당연퇴직의 기준이 되는 법정형이 지나치게 낮게 설정된 것으로 보기 어렵다.청구인들은 당해 대상 범죄와 자신들이 후보자로 참여한 선거 혹은 지방의회의원의 직 사이에 연관성이 인정될 경우에 한하여 그 직에서 퇴직되도록 하는 것이 기본권을 덜 침해하는 대안이 된다고 주장한다. 그러나 청구인들이 주장하는 입법대안은 선거범죄에 대한 위하력을 감소시키므로 퇴직조항만큼 선거범죄를 방지하고 선거의 공정성을 담보하는 효과를 거두기에 부족하다.한편 현행 공직선거법은 ‘당해 선거에 관하여’ 선거범으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 당선인은 당선이 무효가 되고(제264조), 후보자는 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하여야 한다고 규정한다(제265조의2). 선거범으로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 경우 등에는 당선자, 후보자를 포함한 일반 유권자는 피선거권을 박탈당한다. 그러나 퇴직조항은 선거의 공정성을 해하는 범죄를 저지른 사람에게는 그 직무 수행에 있어 민주성과 공정성을 기대할 수 없다는 점을 고려한 것이므로, 당선무효, 피선거권 박탈만으로는 퇴직조항, 당선무효, 피선거권 박탈이 함께 적용되는 현 상황과 동일한 정도로 공직에 대한 신뢰를 제고하기 어렵다.이처럼 선거의 공정성을 담보하고 공직에 대한 신뢰를 제고하기 위해서는 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범하여 선거의 공정성을 직접 해친 바 있는 사람을 퇴직시킬 필요가 있는 점, 당연퇴직의 기준이 제한되어 있는 점, 그 밖에 퇴직조항만큼 입법목적을 달성하면서도 공무담임권을 덜 제한하는 입법대안을 찾기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 퇴직조항은 침해의 최소성을 위반하였다고 할 수 없다.(다) 법익의 균형성퇴직조항으로 인하여 청구인들은 지방의회의원의 직에서 퇴직하게 되는 사익의 침해를 받았다. 그러나 이는 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고, 선거의 공정성을 담보하며, 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고한다는 공익에 비하여 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 퇴직조항은 법익의 균형성을 위반한다고 할 수 없다.(라) 소결퇴직조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 선거권제한조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 이선애의 선거권제한조항에 대한 반대의견나는 법정의견과 달리 선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 선거권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다. 이 의견은 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등 사건에서 남겼던 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분에 대한 나의 위헌의견의 취지와 내용을 참고하여 상당 부분을 같이 한 것이다.가. 목적의 정당성과 수단의 적합성선거권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것이다. 또한 선거권제한조항은 선거범을 포함하여 일반국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데 기여할 수 있다. 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 것은 공동체 구성원으로서 선거와 관련하여 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것이 바람직하지 아니하다는 기본적 인식에 기초하여 선거범에 대하여 형사처벌에 추가하여 사회적 제재를 부과하는 의미를 가진다.이러한 선거권제한조항이 담고 있는 목적은 정당하고, 이 조항에 따른 선거권 제한은 이러한 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다.나. 침해의 최소성(1) 공직선거법 제256조 제1항 제5호는 제108조 제11항 제2호를 위반하여 여론조사에 응답하거나 이를 지시ㆍ권유ㆍ유도한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다. 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면, 구체적인 범죄의 태양이나 내용에 관계없이 선거권이 제한되고, 그 기간도 예외 없이 100만 원 이상의 벌금형이 확정된 후부터 5년으로 획일적으로 정해진다. 이에 5년 동안은 이 기간에 실시되는 각종 공직선거에서 선거권을 행사할 수 없다.공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄가 일반 범죄와 달리 여론조사의 공정성과 신뢰성을 해치고 결과적으로 선거의 공정성을 직접 해치는 범죄라 하더라도, 선거범에 대한 선거권 제한은 선거범에 대해 통치조직의 구성에 참여하는 것을 제한하는 사회적 제재일 뿐, 선거범의 본질에서 당연히 도출되는 것은 아니다.따라서 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 가지는 의미와 보통선거원칙의 중요성에 비추어 볼 때, 선거권을 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야 한다.(2) 그동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위해서는 선거의 부정에 대한 제재를 강화할 필요가 있다.공정한 선거의 보장은 범죄의 불법성과 비난가능성을 고려하여 선거범에 대한 엄정한 형사처벌과 이에 추가되는 부수적 제재로써 달성될 수 있다. 현행 공직선거법에는 당해 선거에 있어 선거범으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때 당선인은 당선이 무효가 되고(제264조), 후보자는 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하여야 하며(제265조의2), 당선인과 후보자를 포함한 일반 유권자는 피선거권을 박탈당하는(제19조) 등의 경제적·사회적 제재가 규정되어 있다. 이러한 제재는 공정한 선거의 보장을 위해 당선인, 후보자, 후보자가 되려는 자에게 효과적인 제재수단이 될 수 있다.위와 같은 경제적·사회적 제재에 더하여, 선거권제한조항은 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 선고받은 경우 벌금형이 확정된 때부터 5년 동안 선거권을 제한하고 있다. 법원의 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 것 자체가 헌법상 허용되지 않는 방법이라고 볼 수는 없으나, 다음과 같은 이유에서 이 조항에서 정한 기준은 지나치게 엄격한 기준이라고 할 수 있다.헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 사건에서 선거범죄 이외의 일반범죄로 유기징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 합치하지 아니한다고 하고, 징역형의 집행유예를 선고받고 집행유예기간 중인 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이에 따라 공직선거법이 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되어 선거범죄 이외의 일반범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 사람은 그 유예기간이 경과하지 아니하였다고 하더라도 선거권이 인정되고, 1년 미만의 징역형을 선고받은 사람도 그 집행의 종료여부 등과 관계없이 선거권이 인정되었다(제18조 제1항 제2호). 벌금형을 선고받은 경우에는 그것이 100만 원 이상이라 하더라도, 징역형은 물론 그 형의 집행유예를 선고받은 경우에 비하여 범죄행위의 불법성과 법률적·사회적 비난가능성이 훨씬 경미하다고 할 수 있다.(3) 민주주의 국가에서 선거권이 가지는 의미와 보통선거원칙의 중요성이 강조되고 있으므로, 위 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 경우에도 과도하게 제한하지 아니하는 방법이 강구되어야 한다.선거권제한조항과 같이 선고된 형에 따라 당연히 선거권이 제한되는 방법이 아니라 개개 사건에서 법원이 구체적 사정을 고려하여 판결로써 선거권을 제한하는 방법도 가능하며, 선거권제한조항과 같은 법률이 있다고 하더라도 법원이 정상을 참작하여 법에서 정한 선거권 제한 기간을 단축하거나 선거권 행사가 제한되는 공직선거의 종류를 선택할 수 있도록 하는 등 덜 침해적인 방법이 가능하다.(4) 이러한 점들을 종합하면, 선거권제한조항이 공직선거법 제256조 제1항 제5호 중 제108조 제11항 제2호의 선거범죄로 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 경우 일률적으로 당연히 선거권을 제한하는 것은 목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다.따라서 선거권제한조항은 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.다. 법익의 균형성선거권은 그 기본권 주체가 정치적 의사를 실현할 수 있는 수단으로서 국민 개개인의 기본권이다. 보통선거원칙에 따른 선거권의 보장은 헌법질서를 구성하는 ‘국민주권에 바탕을 둔 대의제 민주주의’를 실현하기 위한 핵심적 요소로서 선거를 통하여 구성된 국가권력의 민주적 정당성을 확보하는 공익적 가치를 갖고 있다. 목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 선거권 제한은 기본권 주체의 개인적 권리뿐만 아니라 위와 같은 공익을 함께 침해하는 것이다. 그런데 선거권제한조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보 등의 공익은 이 조항에 의해 침해되는 기본권 주체의 권리 및 민주적 선거제도의 공익적 가치보다 크다고 단정할 수 없다.따라서 선거권제한조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.라. 소결그렇다면 선거권제한조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거권을 침해한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
헌법 제24조, 제25조, 제37조 제2항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제2항공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호공직선거법(2016. 1. 15. 법률 제13755호로 개정된 것) 제108조 제11항 제2호공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제256조 제1항 제5호지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제3항 제1호 가목

참조판례:
가. 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292, 305헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 826-830헌재 2018. 1. 25. 2015헌마821등, 판례집 30-1상, 111, 121-126나. 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224-225헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 292, 305헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 332헌재 2008. 1. 17. 2006헌마1075, 판례집 20-1상, 124, 132-133

심판대상조문:
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 선거범죄를 범한 자로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자에 관한 부분공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제266조 제1항 제1호 중 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정된 것) 제256조 제1항 제5호 가운데 제108조 제11항 제2호의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 지방의회의원의 직에서 퇴직되도록 한 부분