# 공직선거및선거부정방지법 제86조  제3항  위헌확인
(사건번호=2005헌마442, 종국일자=2008.05.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136924
종국일자: 20080529
사건번호: 2005헌마442
사건명: 공직선거및선거부정방지법 제86조  제3항  위헌확인 
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 직무와 관련된 영역에서 금품제공 등의 행위를 할 수 없도록 한 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제86조 제3항이 현직 지방자치단체의 장인 청구인들의 기본권을 제한하는 것인지의 여부(소극)나. 법률개정으로 개인적 영역에서의 금품제공행위를 금지하는 내용이 폐지되어 청구인들이 더 이상 기본권 침해를 받을 여지가 없게 된 경우 권리보호이익의 인정 여부(소극)

결정요지:
가. 지방자치단체장이 ‘명목 여하를 불문’하고 일정한 기간 동안 그의 직명 또는 성명을 밝히는 등의 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 금지함으로써 지방자치단체장의 ‘직무상 행위와 관련된’ 영역뿐만 아니라 ‘개인적인’ 영역에서도 금품제공 등의 행위를 할 수 없도록 규정하였다가 법률조항이 개정되어 개인적인 영역에서는 가능하도록 된 경우, 직무와 관련된 영역에서 금지하고 있는 부분은 지방자치단체장 개인의 기본권을 제한하는 것이 아니라 지방자치단체장으로서의 공무집행의 방법을 제한하는 것이므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.나. 법률의 개정으로 개인적인 영역에서 금지하고 있는 부분은 행위를 제한하는 내용이 폐지되었으므로 권리보호이익을 인정하기 어렵다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　별지목록과 같음청구인들 대리인 법무법인　서울담당변호사　이규선【주　　문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 이 사건 심판을 청구할 당시 기초지방자치단체의 장들(서울특별시 구청장 25명 전원, 경북 의성군수, 광주 북구청장, 청주시장, 안양시장)이었고, 2006. 5. 31.에는 전국동시 지방선거가 실시될 예정이었다.(2) 청구인들은 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제86조 제3항이 지방선거일의 1년 전부터 지방자치단체장의 직명 또는 성명을 밝히거나 그들이 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 할 수 없게 함으로써 지방자치단체장으로서의 직무수행에 어려움을 겪게 되자, 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하면서 2005. 4. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ (2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제86조 제3항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 법률조항 위반에 대한 처벌조항(동법 제255조 제1항 제10호)은 청구인들이 심판대상으로 삼지 않았다.이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ③ 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 1에 정하는 기간 동안 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니된다.1.선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우선거일 전 1년(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.10.제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제1호 내지 제4호·제2항 내지 제4항의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제5항의 규정에 위반한 행위를 한 자공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ③ 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 정하는 기간 동안 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항 제4호의 직무상의 행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 명목여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 그 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 다음 각 호의 규정에 따른 기간개시일 전에 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 금품 그 밖의 이익을 주거나 이를 약속하는 행위는 그러하지 아니하다.1.선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우선거일 전 1년(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지2. 청구인들의 주장요지가. 이 사건 법률조항은 청구인들이 수행하는 정상적인 업무까지도 상당부분 금지하고 있고, 허용되는 업무와 금지되는 업무를 사실상 판단하기 어렵게 하고 있어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고 있으며, 국회의원이나 지방의회의원들에 비해 유독 지방자치단체장에 대해서만 폭넓게 제한하고 있어 평등권을 침해한다.나. 지방자치단체장은 업무수행과정에서 그들의 역량을 충분히 발휘하여 개성신장의 기회를 가질 뿐만 아니라, 다음 선거에서 지역주민 내지 국민들로부터 그 공과를 인정받고자 하는 기회를 가져야 함에도, 이 사건 법률조항은 청구인들로 하여금 위와 같은 기회를 제대로 갖지 못하게 하여 청구인들의 행복추구권을 침해하며, 청구인들은 이 사건 법률조항에 위배된 행위로 처벌받는 것을 염려하여 다음 선거의 입후보를 포기할 수도 있어 결과적으로 공무담임권의 내용인 피선거권도 침해한다.3. 판  단이 사건 법률조항은 지방자치단체장이 ‘명목여하를 불문’하고 일정한 기간 동안 그의 직명 또는 성명을 밝히는 등의 방법으로 소속직원 또는 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 금지하고 있어, 지방자치단체장인 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 ‘직무상 행위와 관련된’ 영역에서의 금품제공 등의 행위는 물론 경조사비 등과 같이 직무상 행위와 관련이 없는 영역에서의 ‘개인적인’ 금품제공 등의 행위도 할 수 없었다.한편 이 사건 법률조항은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로, 직무상의 행위와 관련된 이익제공행위로서 정례적으로 해오지 아니한 것만 금지하는 것으로 개정되고 이는 공포일로부터 시행되었으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들에게 적용된 기간은 지방선거가 실시된 2006. 5. 31.로부터 1년 전인 2005. 5. 31.부터 이 사건 법률조항이 위와 같이 개정되기 전날인 2005. 8. 3.까지 약 2개월 정도이다.먼저 이 사건 법률조항이 지방자치단체장의 직무와 관련된 영역에서 금품제공행위 등을 금지하고 있는 부분은 지방자치단체장 개인의 기본권을 제한하는 것이 아니라 지방자치단체장으로서의 공무집행의 방법을 제한하는 것이므로 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.다음으로 이 사건 법률조항이 지방자치단체장의 직무와 관련성이 없는 개인적인 영역에서 금품제공행위 등을 금지하는 부분에 대하여 살펴보면, 위 부분이 청구인들에게 적용된 기간 중, 청구인들의 개인적인 금품제공 등의 행위가 구체적·현실적으로 제한되었음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되면서 지방자치단체장의 개인적인 금품제공 등의 행위를 제한하는 내용이 폐지되었으므로, 청구인들이 위 부분의 위헌확인을 청구할 권리보호이익을 인정하기 어렵다.따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 헌법소원심판청구의 대상으로 되지 못하거나 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.4. 결  론청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 결정한다.[별 지]　청구인 명단：생략

참조조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제86조 제3항

심판대상조문:
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제86조 제3항 제1호