# 기소유예처분취소
(사건번호=2020헌마1275, 종국일자=2022.05.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 174193
종국일자: 20220526
사건번호: 2020헌마1275
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 규정한 ‘투표참여 권유행위’가 ‘선거운동’에 해당하는 행위에 한정되는지 여부(소극)나. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에 의하여 금지ㆍ처벌되는 투표참여 권유행위의 의미다. 청구인이 게재한 칼럼의 제목, 구체적인 내용, 행위의 시기와 당시 사회상황 등을 종합하여, 청구인의 칼럼 게재행위가 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에 의하여 금지ㆍ처벌되는 투표참여 권유행위에 해당한다고 본 사례라. 일정한 격식을 갖추어 정기적으로 발행되는 간행물인 일간지가 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화에 해당하는지 여부(소극)마. 청구인이 칼럼을 게재한 ○○신문은 일정한 격식을 갖추어 정기적으로 발행되는 간행물로서 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화에 해당하지 않음에도, 청구인에 대하여 탈법방법에 의한 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반 혐의를 인정한 이 부분 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

결정요지:
가. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 행위는 사실상 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 많으나, 그 문언에 비추어 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적, 계획적 행위에 이르지 않더라도 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 것 역시 가능하다 할 것이므로 선거운동보다 더 넓은 정치적 표현행위라고 볼 수 있다. 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용이 있다 하더라도 투표참여 권유행위가 이루어진 시기나 방법, 경위 등을 종합적으로 고려할 때 선거운동의 목적까지는 인정되지 않는 경우가 충분히 있을 수 있고, 이러한 행위들도 선거의 공정성을 침해할 우려가 있는 때에는 규제의 필요성이 인정된다. 이와 같은 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 규정한 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함한 투표참여 권유행위가 ‘선거운동’에 해당하는 투표참여 권유행위에 한정된다고 볼 수 없다.나. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호의 문언, 법률 개정의 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 조항에 의하여 금지ㆍ처벌되는 투표참여 권유행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’를 의미한다고 볼 수 있다.다. 청구인이 게재한 칼럼의 제목, 구체적인 내용, 행위의 시기와 당시 사회상황 등을 종합하여 보면, 청구인의 이 사건 칼럼 게재행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유한 행위’로서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에 의하여 금지ㆍ처벌되는 행위에 해당한다.라. 공직선거법 제95조 제1항의 규율대상인 신문ㆍ통신ㆍ잡지 등의 경우 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화와 비교할 때 일정한 격식을 갖추어 주로 정기적으로 발행되고, 통상 객관적인 사실에 관한 보도와 논평으로 구성된다. 공직선거법 제95조 제1항이 신문ㆍ통신ㆍ잡지 등에 대하여 통상의 방법이 아닌 방법으로 배포하는 등의 행위를 금지하고 이를 처벌하는 것은 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 통상방법으로 발행ㆍ배부하는 행위에 대해서는 제93조 위반죄로도 처벌하지 않는다는 뜻도 포함하고 있다. 따라서 선거에 관한 기사를 게재한 신문ㆍ통신ㆍ잡지 등의 배부행위에 대하여는 공직선거법 제93조가 적용될 여지가 없다.마. 이 사건 칼럼이 게재된 ○○신문은 일정한 격식을 갖추어 정기적으로 발행되는 간행물로서 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화에 해당하지 아니함에도, 청구인에게 탈법방법에 의한 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반 혐의를 인정한 이 부분 기소유예처분은 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 판시사항 다. 부분에 관한 반대의견청구인이 게재한 칼럼의 구체적인 내용, 행위의 동기, 경위와 수단 및 방법, 시기 등을 종합하여 볼 때, 위 칼럼은 국민들의 정당과 정치권력에 대한 지속적인 감시의 중요성을 주장하고자 한 것일 뿐, 특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 내용이라고 인정할 증거가 부족함에도, 청구인에게 투표참여 권유행위로 인한 공직선거법위반 혐의를 인정한 이 부분 기소유예처분도 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

전문:
[당 사 자]청　　구　　인　임○○　　　　　　　　대리인 변호사 김형남 외 1인피　청　구　인　서울남부지방검찰청 검사[주    문]1. 피청구인이 2020. 9. 16. 서울남부지방검찰청 2020년 형제7541, 10682호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분 중 ‘탈법방법에 의한 인쇄물 배부’에 관한 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.[이    유]1. 사건개요가. 청구인은 2020. 9. 16. 피청구인으로부터 서울남부지방검찰청 2020년 형제7541, 10682호로 투표참여 권유행위 및 탈법방법에 의한 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반 혐의에 관하여 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.『청구인은 2020. 1. 29.경 ○○신문 ○○칼럼에 "○○당만 빼고"라는 제목으로 "□□당에 책임이 없지는 않으나 더 큰 책임은 ○○당에 있다", "그래서 제안한다 ‘○○당만 빼고’ 투표하자"라는 내용의 글(이하 ‘이 사건 칼럼’이라 한다)을 게시하였다.청구인은 이와 같이 칼럼을 신문에 게시하는 방법으로 특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 하고, 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당을 반대하는 내용의 인쇄물인 신문을 불특정 다수의 독자들에게 배부하여 공직선거법을 위반하였다.』나. 한편, 피청구인은 청구인의 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 혐의에 대하여는 ‘청구인이 특정 후보자의 낙선을 목적으로 이 사건 칼럼을 기고하였다고 단정하기 어렵다’는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.다. 청구인은 2020. 9. 23. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장요지가. 투표참여 권유행위 부분에 관한 주장(1) 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 입법취지는 투표참여 권유행위를 빙자한 편법적인 선거운동을 금지하고자 하는 것이므로, 그 적용 범위는 선거운동에 해당하는 투표참여 권유행위에 한정된다고 해석하여야 한다. 이 사건 칼럼은 국민들에게 지속적으로 정치에 관심을 가져야 할 필요성을 강조하는 내용으로 일반적인 정치적 의견 개진에 불과할 뿐 선거운동에 해당하지 않고, 피청구인도 이와 같은 취지에서 청구인에 대하여 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반에 관하여는 혐의없음의 처분을 하였다. 따라서 이 사건 칼럼의 게재행위는 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 위반에 해당하지 않는다.(2) 이 사건 칼럼은 기존의 정당과 정치인들이 선거 이후 책임정치를 하지 않는 행태를 비판하고, 국민들에 대하여 선거 때 뿐만 아니라 지속적으로 정치에 관심을 가질 것을 촉구하고자 한 취지일 뿐, 특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유한 것이 아니다.나. 탈법방법에 의한 인쇄물 배부 부분에 관한 주장이 사건 칼럼의 게재행위는 공직선거법 제93조 제1항에서 정한 인쇄물 배부의 구성요건에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 칼럼은 일반적인 정치적 의견 개진에 불과하므로 청구인에게 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 의사도 인정되지 않는다.3. 판단가. 근거법률이 사건 기소유예처분의 근거법률은 아래와 같다.[근거법률]공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)제58조의2(투표참여 권유활동) 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.3. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략)공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자나. 투표참여 권유행위 부분에 관한 판단(1) 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 적용 범위선거운동의 의미에 관하여 헌법재판소는 ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’라고 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등), 대법원 역시 같은 취지로 판시한 바 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등).공직선거법 제58조의2 단서 제3호상의 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 행위는 사실상 위와 같은 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 많으나, 그 문언에 비추어 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적, 계획적 행위에 이르지 않더라도 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 것 역시 가능하다 할 것이므로 선거운동보다 더 넓은 정치적 표현행위라고 볼 수 있다. 대신 그 처벌조항인 공직선거법 제256조 제3항에서 정한 법정형(2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금)은 공직선거법상 선거운동에 관한 다른 금지ㆍ처벌 조항에 비하여 상대적으로 가벼운 편이다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌가9 참조).특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용이 있다 하더라도 그 투표참여 권유행위가 이루어진 시기나 방법, 경위 등을 종합적으로 고려할 때 선거운동의 목적까지는 인정되지 않는 경우가 충분히 있을 수 있고, 이러한 행위들이 선거의 공정성을 침해할 우려가 있는 때에는 규제의 필요성이 인정될 수 있다. 공직선거법이 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동’보다 광범위한 개념으로서 ‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항, 제93조 제1항 등) 또는 ‘선거에 관한 행위’(제96조, 제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있는 것도 같은 취지라 할 것이다.이와 같은 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에서 규정한 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함한 투표참여 권유행위가 ‘선거운동’에 해당하는 투표참여 권유행위에 한정된다고 볼 수 없다.(2) 이 사건 칼럼의 게재행위가 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에 의하여 금지ㆍ처벌되는 행위에 해당하는지 여부(가) 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 선거운동의 정의조항인 공직선거법 제58조 제1항이 개정되면서 투표참여 권유행위에 관한 내용이 공직선거법에 처음으로 규정되었다. 위 조항에 의하면 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위는 원칙적으로 선거운동으로 보지 않았다(제58조 제1항 단서 제5호).그런데 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용만 없으면 투표참여 권유행위가 사실상 무제한으로 허용되었기 때문에 선거를 앞두고 정당 또는 후보자의 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되고 있다는 문제점이 지적되었다.이에 2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신 제58조의2를 별도로 신설하여 본문에서는 누구든지 투표참여 권유행위를 할 수 있도록 허용하고, 단서 각 호에서 기존에 문제로 지적되던 방법을 사용한 투표참여 권유행위를 제한하였다. 그리고 위 개정 공직선거법은 제256조 제3항 제3호를 신설하여 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자를 처벌하도록 하였다.공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호의 문언, 법률 개정의 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 조항에 의하여 금지ㆍ처벌되는 투표참여 권유행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’를 의미한다고 볼 수 있다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌가9 참조).(나) 이 사건 칼럼은 제목에서부터 ‘○○당만 빼고’로 특정 정당의 명칭과 이에 대한 반대의 의미를 가지는 표현을 직접적으로 사용하였다. 그 구체적인 내용을 살펴보더라도 "제왕적 대통령제 아래서도 행정부가 균열을 보이고 국회가 운영 중인데도 여야를 대신한 군중이 거리에서 맞붙고 있다. 이쯤 되면 선거는 무용하고 정치는 해악이다. □□당에 책임이 없지는 않으나 더 큰 책임은 ○○당에 있다. 촛불정권을 자임하면서도 국민의 열망보다 정권의 이해에 골몰하기 때문이다. 권력의 사유화에 대한 분노로 집권했으면서도 대통령이 진 ‘마음의 빚’은 국민보다 퇴임한 장관에게 있기 때문이다.", "○○당의 이 같은 처신은 처음부터 예견돼 있었는지 모른다. 지난 촛불집회의 성과를 국민 스스로 포기했기 때문이다.", "우려는 촛불집회 당시에도 있었다. 많은 사람들이 ‘죽 쒀서 개줄까’ 염려했다. 하지만 우려는 현실이 됐다." 등 전반적으로 ○○당과 정부에 대하여 비판적으로 서술하고 있다.(다) 한편, ‘권유’의 사전적 의미는 ‘어떠한 일 따위를 하도록 권하는 것’이다. 그런데 청구인은 위와 같은 ○○당과 정부에 대한 비판적인 내용에 더하여 이 사건 칼럼 말미에서 "유권자도 배신할 수 있다는 것을 알려주자. 선거가 끝난 뒤에도 국민의 눈치를 살피는 정당을 만들자. 그래서 제안한다. ‘○○당만 빼고’ 투표하자."라고 서술함으로써 ‘제안’, ‘투표하자’와 같은 권유의 의미를 가진 단어를 사용하여 독자들에게 투표를 권유하고 있다.(라) 더욱이 이 사건 칼럼 중 "국민이 정당을 길들여보자. 정당과 정치인들에게 알려주자. 국민이 볼모가 아니라는 것을, 유권자도 배신할 수 있다는 것을 알려주자." 등의 내용은 선거를 통하여 국민이 정당과 정치인을 심판하여야 한다는 것으로, 선거를 통한 심판은 유권자들의 적극적인 투표권 행사가 뒷받침되어야 가능하다는 점에서 이 사건 칼럼에는 투표참여를 권유하는 의사가 담겨 있다고 볼 수 있다.(마) 이 사건 칼럼의 게재 시점인 2020. 1. 29. 당시는 이미 2020. 4. 15.로 예정된 제21대 국회의원 선거의 예비후보자등록 신청이 개시되어 일부 후보자들이 예비후보자로 등록 후 활동을 하고 있었고, 각 정당의 후보자 공천이 임박하였던 시기였던 점, 이 사건 칼럼에서도 ‘다가오는 총선’, ‘총선이 코앞이다’ 등으로 제21대 국회의원 선거가 가까워오고 있음을 몇 차례 언급하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 칼럼의 독자들로서는 이 사건 칼럼이 제21대 국회의원 선거를 염두에 두고 투표참여를 권유하는 취지라고 이해하였을 것으로 보인다.(바) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 청구인의 이 사건 칼럼 게재행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천ㆍ반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유한 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’로 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에 의하여 금지ㆍ처벌되는 행위에 해당한다. 비록 청구인의 주장과 같이 이 사건 칼럼의 게재가 정당과 정치인들에 대하여 진영논리의 극복과 책임정치를 촉구하고자 하는 정치적 소신에서 비롯된 것이라 하더라도 이는 양형의 조건에 불과할 뿐 죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.(3) 소결따라서 이 사건 기소유예처분 중 투표참여 권유행위에 관한 부분은 정당하고, 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적 처분이라고 볼 자료도 없다.다. 탈법방법에 의한 인쇄물 배부 부분에 관한 판단(1) 공직선거법 제93조의 규율대상공직선거법 제95조 제1항은 "선거에 관한 기사를 게재한 신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 기관ㆍ단체ㆍ시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ첩부하거나 그 기사를 복사하여 배부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ첩부할 수 없다."라고 규정하면서 같은 조 제2항에서 ‘통상방법에 의한 배부’를 ‘종전의 방법과 범위 안에서 발행ㆍ배부하는 것’이라고 규정하고 있다. 신문ㆍ통신ㆍ잡지 또는 기관ㆍ단체ㆍ시설의 기관지 기타 간행물(이하 ‘신문ㆍ통신ㆍ잡지 등’이라고만 한다)의 경우 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화와 비교할 때 단순한 문서ㆍ도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호, 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 주로 정기적으로 발행되고, 통상 객관적인 사실에 관한 보도와 논평으로 구성된다. 이에 통상방법을 벗어나 악용되는 때에는 선거에 미치는 영향이 크므로, 공직선거법은 제95조 제1항을 위반한 자에 대하여 제93조 제1항을 위반한 자에 대한 경우보다 중한 법정형을 규정하고 있다(공직선거법 제252조 제3항). 한편, 공직선거법 제95조 제1항이 신문ㆍ통신ㆍ잡지 등에 대하여 통상의 방법이 아닌 방법으로 배포하는 등의 행위를 금지하고 이를 처벌하는 것은 이 조항이 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 통상방법으로 발행ㆍ배부하는 행위에 대해서는 제93조 위반죄로도 처벌하지 않는다는 뜻도 포함하고 있다. 따라서 선거에 관한 기사를 게재한 신문ㆍ통신ㆍ잡지 등을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부한 경우에 공직선거법 제95조 위반죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그러한 배부행위에 대하여 공직선거법 제93조가 적용될 여지는 없다(대법원 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결; 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결; 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2014 판결 참조).(2) 판단이 사건 칼럼이 게재된 ○○신문은 격식을 갖추어 정기적으로 발행되는 간행물인바, 앞서 본 바와 같이 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 통상의 방법이 아닌 방법으로 발행ㆍ배부하는 등의 경우만 공직선거법 제95조 위반죄로 처벌될 뿐 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서ㆍ도화에는 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 피의사실은 공직선거법 제93조가 금지하는 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부에 해당하지 않고, 또한 이 사건 칼럼이 게재된 신문이 ‘통상방법 외의 방법으로’ 발행ㆍ배부된 것이라고 볼 근거도 없으므로 공직선거법 제95조 위반에도 해당할 여지가 없다.(3) 소결따라서 이 사건 기소유예처분 중 탈법방법에 의한 인쇄물 배부에 관한 부분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있는 것으로, 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.4. 결론그렇다면 이 사건 기소유예처분 중 탈법방법에 의한 인쇄물 배부에 관한 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하고, 청구인의 나머지 심판청구 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 이 사건 기소유예처분 중 투표참여 권유행위 부분에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.5. 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 투표참여 권유행위 부분에 관한 반대의견우리는 다수의견과 달리 이 사건 기소유예처분 중 투표참여 권유행위에 관한 부분도 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있는 것으로 자의적인 검찰권의 행사라고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.가. 이 사건 칼럼의 게재행위가 ‘특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위’에 해당하는지 여부(1) 이 사건 칼럼의 구체적인 내용을 보면, "정권 내부 갈등과 여야 정쟁에 국민들의 정치 혐오가 깊어지고 있다.", "2016년 겨울, 국민들은 유사 이래 처음으로 정치권력에 대해 상전 노릇을 할 수 있었다. (중략) 그러나 지금 상황은 역전됐다. 정당과 정치권력이 다시 상전이 됐다.", "이제는 끊어버려야 한다. 이제는 선거에만 매달리는 것을 중단해야 한다. 더 이상 정당과 정치인이 국민을 농락하지 못하도록 해야 한다. 선거 과정의 달콤한 공약이 선거 뒤에 배신으로 돌아오는 일을 막아야 한다. 하지만 그 배신에는 국민도 책임이 있다.", "국민이 정당을 길들여보자. 정당과 정치인들에게 알려주자. 국민이 볼모가 아니라는 것을, 유권자도 배신할 수 있다는 것을 알려주자. 선거가 끝난 뒤에도 국민의 눈치를 살피는 정당을 만들자." 등으로 청구인은 정당과 정치인들이 선거 이후 정쟁에 몰두하며 민생을 외면하고 책임정치를 하지 않고 있는 행태를 비판하면서 국민들에게 단지 선거에 그치지 말고 정치에 대한 지속적인 관심과 감시를 촉구하고 있다. 다만 이 사건 칼럼의 게재 당시 ○○당이 집권여당이기 때문에 주된 비난의 대상이 되고 있기는 하나, 청구인이 이 사건 칼럼을 통하여 특정 정당을 지지 또는 반대하고자 하는 의도가 있었다고는 보이지 않는다.(2) 청구인은 정치학 박사로서 이 사건 칼럼 게재 당시 ○○대학교 ○○연구소 연구교수 및 □□대학교 ○○학과 강사로 재직 중이었는바, 한국사회에 대한 정치학적 분석과 평론은 청구인의 연구분야에 해당하였다. 청구인은 ○○신문 ○○칼럼에 2019. 9. 10.부터 2020. 8. 13.까지 매월 1편 가량 총 13편의 칼럼을 기고하였는데, 그 내용들은 주로 진영논리에 반대하며 정부와 집권세력에 대하여 노동자 등 사회적 약자와 소수자의 보호 및 민생을 위한 책임정치를 촉구하는 것이었다. 이 사건 칼럼은 청구인이 위와 같이 정기적으로 기고하였던 칼럼 중 하나로서 통상적인 주기에 맞추어 작성된 것이고, 그 내용은 다른 칼럼들에서 나타난 청구인의 정치적 소신과 동일한 맥락으로 볼 수 있으므로, 이 사건 칼럼이 제21대 국회의원 선거 자체를 목적으로 하여 특별한 정치적 의도를 가지고 작성ㆍ게재된 것이라고 보기 어렵다.(3) 이 사건 칼럼의 게재가 투표참여 권유행위로 인한 공직선거법 위반에 해당되기 위해서는 단지 집권여당인 ○○당에 대한 비판이 담겨 있는 것만으로는 부족하고 투표참여를 권유하는 행위로 인정되어야 한다. 그런데 청구인은 칼럼 전반에서 "○○당의 이 같은 처신은 처음부터 예견돼 있었는지 모른다. 지난 촛불집회의 성과를 국민 스스로 포기했기 때문이다. 누적인원 1,700만 명이 거둔 결실을 고스란히 대통령선거에 갖다 바쳤다.", "우려는 촛불집회 당시에도 있었다. 많은 사람들이 ‘죽 쒀서 개 줄까’ 염려했다. 하지만 우려는 현실이 됐다. 선거 외에는, 야당을 여당으로 바꾸는 것 말고는 기대와 희망을 담을 다른 그릇을 찾아내지 못했기 때문이다.", "이제는 끊어버려야 한다. 이제는 선거에만 매달리는 것을 중단해야 한다." 등으로 오히려 선거에만 매달리는 세태에 대하여 비판적인 논조를 띠면서 국민들의 정당과 정치권력에 대한 지속적인 감시의 중요성을 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 칼럼이 특정 선거나 투표 자체를 목적으로 하여 작성되었다고 보기는 어렵다.(4) 청구인이 이 사건 칼럼 말미에서 ‘선거’를 직접 언급하면서 "그래서 제안한다. ‘○○당만 빼고’ 투표하자."라고 서술하기는 하였으나, 한편 이 사건 칼럼에는 전반적으로 집권여당인 ○○당과 정부에 대한 비판이 담겨있는 점, 이 사건 칼럼 게재 일자는 2020. 1. 29.로서 2020. 4. 15. 예정되어 있던 제21대 국회의원 선거로부터 상당히 앞선 시기였던 점 등에 비추어 보면, 청구인이 위 문장에서 독자에게 제안 또는 권유하고자 한 것은 투표행위 자체가 아니라 집권여당에 대한 지속적인 감시와 심판으로 해석함이 타당하다.(5) 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 칼럼이 특정 정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 내용이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 청구인의 이 사건 칼럼 게재행위는 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호에서 금지ㆍ처벌하는 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위’에 해당한다고 볼 수 없다.나. 소결따라서 이 사건 기소유예처분 중 투표참여 권유행위에 관한 부분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있는 것으로, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이므로 이를 취소함이 마땅하다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호, 제256조 제3항 제3호

참조판례:
가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 269헌재 2018. 7. 26. 2017헌가9, 판례집 30-2, 1, 6대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결나. 헌재 2018. 7. 26. 2017헌가9, 판례집 30-2, 1, 7라. 대법원 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2014 판결