# 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서 위헌확인
(사건번호=2008헌마255, 종국일자=2009.09.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 139040
종국일자: 20090924
사건번호: 2008헌마255
사건명: 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 부칙 제5조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 같은 법 시행 전에 동일한 범죄사실에 대하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 재정신청 관련 개정 규정을 적용하지 아니하도록 한 것이, 고소인인 청구인을 관련 개정 규정이 적용되는 다른 사건의 고소인들과 차별하여 그의 평등권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항에 따라 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여 검찰청법상 항고기각결정을 받고 재항고를 거치지 않은 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항을 포함한 개정 형사소송법 부칙 제5조의 재정신청사건에 관한 경과규정은 입법자가 형사소송법의 개정을 통해 재정신청제도의 내용을 변경하면서 그 시행 전후의 불기소처분들에 대하여 새로운 제도의 적용 범위를 정한 것으로서, 이는 형사피해자의 재판절차진술권의 내용을 형성하는 광범위한 입법재량의 범위에 속하는 부분이다. 이미 동일한 범죄사실에 관하여 개정 형사소송법 시행 이전에 불기소처분이 있었던 사건의 경우 그 시행 이전의 제도를 적용하도록 한 것은, 동일한 범죄사실에 대하여 이미 구 형사소송법의 체계에 따라 수사 및 불기소처분과 그 통제 제도의 적용을 받았던 피고소인의 법적 지위의 안정을 위한 것이므로 합리적인 이유가 있다.또한 이 사건 법률조항의 입법목적은 개정 형사소송법의 시행 전에 이미 불기소처분을 받고 항고 등 불복절차가 종료된 사건들에 대하여 다수의 고소인들이 재정신청의 기회를 얻기 위해 다시 고소하여 불기소처분을 받음으로써 불필요한 분쟁을 유발하고 법원ㆍ검찰의 업무를 가중시켜 제도의 안정적 정착을 저해하는 상황을 방지하려는 것으로서 합리성이 있다. 특히 개정 형사소송법은 2007. 6. 1. 개정ㆍ공포되었고 그 시행일은 6개월 후인 2008. 1. 1.인바, 위와 같은 고소권 남용의 우려는 개정 형사소송법의 시행 이전에도 존재할 수 있으므로, 동일한 범죄사실에 대한 불기소처분을 받은 사건의 새로운 불기소처분에 대하여는 고소 시점을 묻지 않고 개정 형사소송법의 적용을 배제하는 것이 현저히 자의적인 규율이라고 보기는 어렵다.한편 동일한 범죄사실에 대한 새로운 불기소처분은 종전의 불기소처분 이후에 변경된 사정도 반영하여 다시 수사한 결과로서 때로는 새롭게 나타난 증거의 고려 여부가 문제될 수도 있지만, 이러한 정도로 중요한 증거를 간과하여 형사피해자의 재판절차진술권 등을 과도하게 침해한 불기소처분에 대하여는 검찰항고와 재항고를 거친 헌법소원이 가능하므로, 이에 대한 통제 및 형사피해자의 구제는 구 형사소송법의 체계를 따른다 하더라도 불가능한 것이 아니다.따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 본문에 따라 같은 법의 재정신청제도의 적용대상이 되는 사건의 고소인들에 비하여 차별취급을 받는 것은, 재정신청제도 및 이와 관련된 경과규정 형성에 관한 입법재량의 범위 내에 있는 것으로서 합리성이 있으므로, 이로 인하여 헌법 제11조 제1항에 반하여 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수는 없다.나. 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다.따라서 구 형사소송법의 적용을 받아 재정신청의 대상이 되지 않는 이 사건 불기소처분에 대하여, 청구인은 항고를 제기하여 기각결정을 받았을 뿐 재항고를 거치지 아니하였으므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  여○구대리인 변호사 이현백피청구인  서울중앙지방검찰청 검사【주    문】이 사건 심판청구 중 불기소처분 취소 청구 부분을 각하하고, 나머지 심판청구를 기각한다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 피고소인 김○수(이하 ‘피고소인’이라 한다)가 자신을 위증 혐의로 무고하였다고 주장하면서 그를 고소하였으나 2003. 10. 9. 고소인 진술 청취 불능을 이유로 각하의 불기소처분을 받았고(서울중앙지방검찰청 2003년 형제84699호), 이후 동일한 범죄사실로 다시 피고소인을 고소하였으나 2005. 6. 20. 증거불충분을 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2005년 형제65445호). 청구인은 동일한 범죄사실로 또 다시 피고소인을 고소하였으나 피청구인은 2007. 10. 17. 역시 증거불충분을 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2007년 형제53003호). 청구인은 이에 항고하였으나 2007. 12. 26. 항고가 기각되자(서울고등검찰청 2007년 불항제9298호) 재정신청을 하였고 2008. 2. 28. 재정신청이 기각되어 같은 해 3. 4. 그 결정을 송달받았다(서울고등법원 2008초기51 재정신청).이와는 별도로 청구인은 피고소인이 자신을 유가증권위조 혐의로 무고하였다고 주장하면서 그를 고소하였으나 2005. 6. 20. 증거불충분을 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 받았고(서울중앙지방검찰청 2005년 형제65445호), 이후 동일한 범죄사실로 피고소인을 고소하였으나 2007. 12. 6. 역시 증거불충분을 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2007년 형제99861호). 청구인은 이에 같은 달 27. 항고하였으나 2008. 1. 28. 항고가 기각되자(서울고등검찰청 2008년 불항제426호) 재정신청을 하였고 같은 해 2. 26. 재정신청이 기각되어 같은 달 29. 그 결정을 송달받았다(서울고등법원 2008초재245 재정신청).(2) 위 각 재정신청 기각의 이유는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다) 부칙 제5조 제1항 단서에 따라 개정 형사소송법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 개정 형사소송법의 재정신청 관련규정이 적용되지 아니하고 구 형사소송법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제260조 제1항이 적용되어 재정신청 대상 범죄가 형법 제123조 내지 제125조의 죄[직권남용권리행사방해죄, 직권남용(체포ㆍ감금)죄, 독직(폭행ㆍ가혹행위)죄]에 한정되므로, 청구인이 고소한 사실들은 이들 범죄에 해당하지 아니하여 각 재정신청은 법률상 방식에 위배된다는 것이다.(3) 이에 청구인은 2008. 3. 18. 자신의 헌법상 평등권과 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서의 위헌확인과 함께 피청구인이 2007. 10. 17. 서울중앙지방검찰청 2007년 형제53003호 사건에서 한 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 피청구인이 2007. 10. 17. 서울중앙지방검찰청 2007년 형제53003호 사건에서 한 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)이 각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.[심판대상조항]형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 부칙 제5조(재정신청사건에 관한 경과조치) ① 이 법의 재정신청에 관한 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 불기소처분된 사건, 이 법 시행 전에 ‘검찰청법’에 따라 항고 또는 재항고를 제기할 수 있는 사건, 이 법 시행 당시 고등검찰청 또는 대검찰청에 항고 또는 재항고가 계속 중인 사건에 대하여 적용한다. 다만, 이 법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 이 사건 법률조항은 재정신청 대상 범죄의 범위를 확대한 개정 형사소송법의 시행 이전에 동일한 범죄사실에 대하여 이미 불기소처분을 받은 경우는 구 형사소송법이 적용되도록 함으로써 이에 따라 재정신청의 대상 범죄가 한정되는바, 이는 개정 형사소송법이 적용되는 다른 사건들의 고소인에 비하여 청구인을 합리적 이유 없이 차별함으로써 그 평등권을 침해하는 것이다. 이 사건 법률조항은 특히 새로운 증거를 발견하여 명백히 유죄가 인정되는 경우조차 이미 불기소처분을 받은 피고소인을 보호하는 반면 형사피해자에 대하여는 재정신청을 통한 권리구제를 제한함으로써 그 재판절차진술권을 현저히 침해하고 있다.(2) 피고소인은 자신이 유죄의 확정판결을 받은 사기 사건의 제1심 공판기일에서 청구인이 한 증언이 위증이었다는 취지로 청구인을 무고하였는바, 피청구인은 이미 동일한 사건에 대하여 불기소처분이 있었다는 이유로 새로운 중요한 증거인 피고소인에 대한 사기의 유죄확정판결을 고려하지 않은 채 혐의 없음의 불기소처분을 함으로써 형사피해자인 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다.나. 이해관계인 법무부장관의 의견요지과거에 이미 처리된 사건에까지 재정신청을 허용한다면, 이미 불기소처분을 받은 피의자를 다시 심판의 대상으로 삼게 되어 불필요한 분쟁을 유발할 수 있고 검찰ㆍ법원의 업무를 가중시켜 제도의 안정적 정착을 저해할 우려가 있다. 따라서  이미 동일한 범죄사실에 관하여 불기소처분을 받은 경우 구 형사소송법이 적용되도록 하여 재정신청 대상 범죄의 범위를 축소한 것은 검찰ㆍ법원 자원의 효율적 운용과 이미 불기소처분을 받은 피고소인의 인권 및 신뢰보호를 위한 것으로 고소인의 재판절차진술권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없다.또한, 비록 동일한 범죄사실에 관하여 불기소처분을 받았는지 여부에 따라 고소인의 재판절차진술권 행사에 차별이 발생한다 하더라도 이는 합리적 근거가 있으므로 이로 인해 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수도 없다.3. 이 사건 법률조항의 위헌확인청구 부분에 대한 판단가. 개정 형사소송법의 재정신청제도 개편과 이 사건의 쟁점(1) 재정신청제도는 고소사건 및 일정한 범위의 고발사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우 고소인 또는 고발인의 신청에 의하여 법원이 그 당부를 심사하여 신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 공소제기를 결정하는 제도이다. 이는 공소제기의 기본원칙으로 국가소추주의, 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있는 형사소송법의 체제에서 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하는 제도임과 동시에 검사의 소추재량에 대한 통제장치의 의미를 가진다. 재정신청제도는 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 사법적인 통제 제도로서 검찰 내부의 통제 제도인 검찰청법 제10조의 항고 및 재항고절차와 구별되며, 재정결정이 있을 때까지 공소시효가 정지되고 법원의 재정결정으로 공소제기가 강제된다는 점에서, 불기소처분에 대한 헌법소원의 경우 공소시효 정지의 효력이 인정되지 않고 인용되더라도 단지 불기소처분의 취소에 그치는 것과 다르다.구 형사소송법에서는 재정신청의 대상이 되는 사건을 형법 제123조 내지 제125조의 죄[직권남용권리행사방해죄, 직권남용(체포ㆍ감금)죄, 독직(폭행ㆍ가혹행위)죄]에 대한 고소ㆍ고발 사건에 한정하였으나, 개정 형사소송법은 이에 더하여 모든 범죄에 대한 고소사건으로 대상 사건을 확대하였다. 또한, 구 형사소송법에서는 법원의 심판에 부하는 결정에 따라 공소제기를 간주하고 법원이 변호사를 지정하여 공소유지를 담당하게 한 것과 달리, 개정 형사소송법의 재정신청제도는 법원이 공소제기결정을 하면 검사가 공소를 제기하는 기소강제절차의 성격을 가진다(개정 형사소송법 제260조 내지 제264조의2 및 구 형사소송법 제260조 내지 제265조 참조).(2) 이 사건 법률조항은 재정신청제도를 전면적으로 개편한 개정 형사소송법의 시행에 따라 그 시행 전후에 있는 불기소처분에 대한 사법적 통제와 형사피해자의 권리구제를 구 형사소송법의 체계에 따르도록 할지, 아니면 개정 형사소송법의 체계에 따르도록 할지를 정하는 경과규정이다.개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 본문에 의하면 같은 법 시행 전에 검찰청법에 따라 항고 또는 재항고를 제기할 수 있는 사건, 그 시행 당시 고등검찰청 또는 대검찰청에 항고 또는 재항고가 계속 중인 사건에 대하여는 개정 형사소송법의 재정신청제도가 적용된다. 이 사건 불기소처분은 그에 대한 항고가 2007. 12. 26. 기각되어 개정 형사소송법의 시행일인 2008. 1. 1. 이전에 검찰청법에 따라 재항고를 제기할 수 있는 사건이며, 청구인이 별도로 고소한 사실에 관한 서울중앙지방검찰청 2007년 형제99861호 불기소처분은 2007. 12. 27. 그에 대한 항고가 제기되고 2008. 1. 28. 기각되어 개정 형사소송법 시행 당시 고등검찰청에 항고가 계속 중인 사건에 해당하므로, 청구인의 고소사건들은 모두 형식적으로는 개정 형사소송법의 적용을 받아 대상 범죄에 대한 제한 없이 재정신청이 가능한 위치에 있다. 그런데 이들은 개정 형사소송법 시행 이전에 이미 동일한 범죄사실에 관하여 불기소처분을 받은 사건들로서 이 사건 법률조항에 따라 구 형사소송법의 재정신청제도의 적용을 받게 되어 재정신청 대상 범죄가 제한되며, 결국 청구인이 불기소처분으로 인한 재판절차진술권 등의 침해를 다투려면 검찰 재항고 및 이를 거친 후의 헌법소원에 의하여야 한다. 따라서 청구인은 이 사건 법률조항이 정하는 사유가 없어 개정 형사소송법에 의한 재정신청이 가능한 불기소처분의 고소인들에 비하여 헌법 제27조 제5항이 정하는 재판절차진술권의 행사 등에 있어 차별취급을 받게 되는바, 이에 따라 헌법 제11조 제1항이 정하는 청구인의 평등권이 침해되는지 여부가 문제된다.다만, 이 사건에 있어서 평등의 문제를 떠난 재판절차진술권 그 자체의 과도한 침해 여부는 결국 청구인의 고소사건들에 적용되는 구 형사소송법상 재정신청 대상 범죄의 한정이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한 것인지의 문제로 귀결되는바, 이에 대하여는 이미 헌법재판소의 합헌결정이 있었고(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223) 특별히 이를 변경할 중대한 사유도 없을 뿐만 아니라, 기록상 청구인의 주장 전체의 취지는 개정 형사소송법의 재정신청제도를 이용할 수 없다는 점에 대한 다툼으로 파악되므로, 평등권 침해 여부 이외에 재판절차진술권의 과도한 침해 여부를 별도로 판단하지는 아니한다.나. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(1) 심사기준헌법재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특별히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749；헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346 등 참조).한편, 헌법 제27조 제5항은 재판절차진술권의 구체적인 내용을 법률로써 정하도록 하고 있는바, 이는 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권 형성적 법률유보에 해당하므로, 여기에는 입법형성의 자유가 부여되고 있다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533, 판례집 15-2상, 479, 485-487 참조). 또한, 우리 헌법은 공소제기의 주체, 방법, 절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 헌법에 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문에 어떠한 방법으로 어느 범위에서 그 남용을 통제할 것인가 하는 문제 역시 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이다. 그러므로 입법자가 재정신청제도를 두면서 그 범위를 제한하는 경우에도 그 제한이 현저하게 불합리하게 설정되지 않는 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223, 232-234 참조).따라서 이 사건 법률조항의 규율영역은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이 아니며, 관련 기본권인 형사피해자의 재판절차진술권 등의 행사를 위한 재정신청제도의 형성에 관계된 영역으로서 그 중대한 제한이 초래되는 경우도 아니므로, 평등권 침해 여부의 심사는 자의금지원칙에 따른 완화된 심사척도에 의하여야 할 것이다.(2) 판  단(가) 이 사건 법률조항을 포함한 개정 형사소송법 부칙 제5조의 재정신청사건에 관한 경과규정은 입법자가 형사소송법의 개정을 통해 재정신청제도의 내용을 새롭게 변경하여 형성하면서 그 시행 전후의 불기소처분들에 대하여 새로운 제도의 적용 범위를 정한 것으로서, 이는 형사피해자의 재판절차진술권의 내용을 형성하는 광범위한 입법재량의 범위에 속하는 부분이라 할 것이다.재정신청제도는 검사의 불기소처분에 대한 사법적 통제 제도로서 검찰 내부의 통제 제도인 검찰청법상의 항고ㆍ재항고 절차와 구별되지만, 개정 형사소송법상 재정신청제도는 원칙적인 검찰항고전치주의를 규정하고, 재정신청 대상 사건에 대하여는 검찰 재항고를 불허하며, 형법 제123조 내지 제125조의 죄 이외의 범죄에 대한 고발사건은 여전히 재정신청 대상에서 제외하면서 검찰항고 및 재항고를 예정하고 있는 등 검찰청법상 항고ㆍ재항고절차와 유기적인 연관을 맺도록 구성되어 있다(개정 형사소송법 제260조 제1항, 제2항 및 검찰청법 제10조 제3항 참조). 그리고 개정 형사소송법 시행 전에 검찰청법에 따라 항고 또는 재항고를 제기할 수 있는 사건 및 그 시행 당시 고등검찰청 또는 대검찰청에 항고 또는 재항고가 계속 중인 사건은, 개정 형사소송법 시행 당시에 아직 검찰항고 및 재항고 절차가 종료되지 않은 점을 고려하여 그에 대한 사법적 통제는 고소인에게 유리하도록 개정 형사소송법상의 새로운 재정신청제도에 의한다(개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 본문). 반면에 개정 형사소송법 시행 전에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출한 사건은, 그 시행 당시에 이미 사법적 통제의 영역에 들어온 것이므로 피고소인의 절차적인 법적 지위의 안정을 위하여 구 형사소송법의 체계에 따르도록 하고 있다(개정 형사소송법 부칙 제5조 제2항). 이러한 관점에서 이 사건 법률조항을 살펴보면, 이미 동일한 범죄사실에 관하여 개정 형사소송법 시행 이전에 불기소처분이 있었던 사건의 경우 그 시행 이전의 제도를 적용하도록 한 것은, 동일한 범죄사실에 대하여 개정 형사소송법 시행 이전의 검찰항고 및 재항고 절차와 구 형사소송법의 재정신청제도가 적용되었을 것이라는 점을 고려한 것으로서, 이는 구 형사소송법의 체계에 따라 수사 및 불기소처분과 그 통제 제도의 적용을 받았던 피고소인의 법적 지위의 안정을 위한 것이므로 합리적인 이유가 있다.(나) 입법자는 입법형성의 여지가 넓은 영역에서 어떤 새로운 제도를 형성하고자 할 경우 그 안정적인 정착에 장애가 될 수 있는 사정에 대응하는 장치를 마련할 수 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 개정 형사소송법의 시행 전에 이미 불기소처분을 받고 항고 등 불복절차가 종료된 사건들에 대하여 다수의 고소인들이 재정신청의 기회를 얻기 위해 다시 고소하여 불기소처분을 받음으로써 불필요한 분쟁을 유발하고 법원ㆍ검찰의 업무를 가중시켜 제도의 안정적 정착을 저해하는 상황을 방지하려는 것으로서 합리성이 있다. 특히 개정 형사소송법은 2007. 6. 1. 개정ㆍ공포되었고 그 시행일은 6개월 후인 2008. 1. 1.인바, 위와 같은 고소권 남용의 우려는 개정 형사소송법의 시행 이전에도 존재할 수 있으므로, 개정 형사소송법 시행 당시에 그에 대한 검찰청법상 항고ㆍ재항고절차가 종료되지 않은 경우에도 동일한 범죄사실에 대한 불기소처분을 받은 사건의 새로운 불기소처분에 대하여는 고소 시점을 묻지 않고 개정 형사소송법의 적용을 배제하는 것이 현저히 불합리하여 자의적인 규율이라고 보기는 어렵다.(다) 한편, 동일한 범죄사실에 대한 새로운 불기소처분은 종전의 불기소처분 이후에 변경된 사정도 반영하여 다시 수사한 결과로서 때로는 새롭게 나타난 증거의 고려 여부가 문제될 수도 있지만, 구 형사소송법 제262조 제2항에서도 다른 중요한 증거가 발견된 경우에는 재정신청기각결정이 있더라도 소추할 수 있도록 규정하였을 뿐만 아니라, 이러한 정도로 중요한 증거를 간과하여 형사피해자의 재판절차진술권 등을 과도하게 침해한 불기소처분에 대하여는 검찰항고와 재항고를 거친 헌법소원이 가능하므로, 이에 대한 통제 및 형사피해자의 구제는 비록 구 형사소송법의 체계를 따른다 하더라도 불가능한 것이 아니다.(라) 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 본문에 따라 같은 법의 재정신청제도의 적용대상이 되는 사건의 고소인들에 비하여 차별취급을 받는 것은, 재정신청제도 및 이와 관련된 경과규정 형성에 관한 입법재량의 범위 내에 있는 것으로서 합리성이 있으므로, 이로 인하여 헌법 제11조 제1항에 반하여 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수는 없다.4. 이 사건 불기소처분의 취소청구 부분에 대한 판단앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하는바, 이에 따라 이 사건 불기소처분은 구 형사소송법의 적용을 받게 되어 재정신청의 대상이 되지 아니한다. 그리고 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다(헌재 2008. 7. 29. 2008헌마487, 공보 142, 992, 993).그런데 이 사건 불기소처분에 대하여 청구인은 항고를 제기하여 기각결정을 받았을 뿐, 재항고를 거치지 아니하였으므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다.5. 결  론그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항의 위헌확인청구 부분은 청구인의 기본권을 침해하지 아니하여 이유 없으므로 기각하고, 이 사건 불기소처분 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지] 관련조항형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 제260조(재정신청) ① 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.② 제1항에 따른 재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1.항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우2.항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우3.검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우③ 제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항 제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다.제261조(지방검찰청검사장 등의 처리) 제260조 제3항에 따라 재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서ㆍ의견서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 제260조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따른다.1.신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다.2.신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다.제262조(심리와 결정) ① 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다.② 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.1.신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.2.신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.③ 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.④ 제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.⑤ 법원은 제2항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다. 이 경우 제2항 제2호의 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다.⑥ 제2항 제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.부  칙 제1조(시행일) 이 법은 2008년 1월 1일부터 시행한다.제5조(재정신청사건에 관한 경과조치) ① 이 법의 재정신청에 관한 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 불기소처분된 사건, 이 법 시행 전에 ‘검찰청법’에 따라 항고 또는 재항고를 제기할 수 있는 사건, 이 법 시행 당시 고등검찰청 또는 대검찰청에 항고 또는 재항고가 계속 중인 사건에 대하여 적용한다. 다만, 이 법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.② 이 법 시행 전에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출한 사건은 종전의 규정에 따른다.③ 제260조 제3항의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 대검찰청에 재항고할 수 있는 사건의 재정신청기간은 이 법 시행일부터 10일 이내, 대검찰청에 재항고가 계속 중인 사건의 경우에는 재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내로 한다.구 형사소송법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제260조(재정신청) ① 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. ② 전항의 신청은 제258조의 규정에 의한 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 검사소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다.제261조(지방검찰청검사장 또는 지청장 및 고등검찰청검사장 또는 지청장의 처리) ① 재정신청을 수리한 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음과 같이 처리한다.1.신청이 이유 있는 것으로 인정한 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 소할고등법원과 재정신청인에게 통지하여야 한다.2.신청이 이유 없는 것으로 인정한 때에는 그 기록에 의견서를 첨부하여 7일 이내에 소할고등검찰청검사장에게 송치한다.② 전항 제2호의 규정에 의하여 기록을 수리한 고등검찰청검사장은 다음과 같이 처리한다. 1.신청이 이유 있는 것으로 인정한 때에는 그 기록에 공소제기명령서를 첨부하여 소할지방검찰청검사장에게 송치하고 그 취지를 소할고등법원과 재정신청인에게 통지하여야 한다.2.신청이 이유 없는 것으로 인정한 때에는 30일 이내에 그 기록을 소할고등법원에 송치한다.제262조(고등법원의 재정결정) ① 재정신청서와 그 기록을 수리한 고등법원은 항고의 절차에 준하여 20일 이내에 다음의 구별에 의하여 재정결정을 하여야 한다. 법원은 필요 있는 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1.신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.2.신청이 이유 있는 때에는 사건을 관할지방법원의 심판에 부한다.② 전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없고 전항 제1호의 결정이 있었던 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. ③ 고등법원이 제1항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인, 피의자와 소할지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다.④ 사건을 지방법원의 심판에 부하는 결정의 재판서에는 공소장의 기재사항을 기재하여야 한다.⑤ 제1항 제2호의 결정을 한 때에는 그 기록에 재정결정의 재판서의 정본을 첨부하여 7일 이내에 관할지방법원 또는 지원에 송치하여야 한다.제263조(공소제기의 의제) 제262조 제1항 제2호의 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의제기가 있는 것으로 간주한다.제265조(공소의 유지와 지정변호사) ① 법원은 제262조 제1항 제2호의 규정에 의하여 사건이 그 법원의 심판에 부하여진 때에는 그 사건에 대하여 공소의 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하여야 한다.② 전항의 지정을 받은 변호사는 당해 사건과 이와 병합된 사건에 대한 공소를 유지하기 위하여 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다. 단, 사법경찰관리에 대한 수사의 지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다.③ 전항의 규정에 의하여 검사의 직무를 행하는 변호사는 법령에 의하여 공무에 종사하는 자로 간주한다.④ 법원은 지정을 받은 변호사가 그 직무를 행함에 있어서 부적당하다고 인정하거나 기타 특수한 사정이 있을 경우에는 언제든지 그 지정을 취소하고 다른 변호사를 지정할 수 있다.⑤ 지정된 변호사는 국가로부터 법률로써 정한 액의 보수를 받는다.검찰청법(2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.② 고등검찰청검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다.③ 항고를 한 자(‘형사소송법’ 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 때에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정(경정)하여야 한다.④ 제1항의 항고는 형사소송법 제258조 제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.⑤ 제3항의 재항고는 항고기각결정의 통지를 받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 날부터 30일 이내에 하여야 한다.⑥ 제4항 및 제5항의 경우 항고를 한 자에게 책임이 없는 사유로 인하여 그 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명한 때에는 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.⑦ 제4항 및 제5항의 기간을 경과하여 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다.부  칙 이 법은 2008년 1월 1일부터 시행한다.구 검찰청법(1997. 12. 13. 법률 제5430호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정되기 전의 것) 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.② 고등검찰청검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다. ③ 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복이 있는 항고인은 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.④ 제1항 및 제3항의 규정에 의한 항고 및 재항고는 형사소송법 제258조제1항의 규정에 의한 통지 또는 항고기각결정통지를 받은 날로부터 30일내에 하여야 한다. 다만, 항고인에게 책임이 없는 사유로 인하여 그 기간 내에 항고 또는 재항고하지 못한 것을 소명하는 때에는 그 기간은 그 사유가 해소된 때로부터 기산한다. ⑤ 제4항의 기간을 경과하여 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다. ⑥ 형사소송법 제260조의 규정에 의한 재정신청을 한 때에는 제1항의 규정에 의한 항고를 하지 못한다. 다만, 재정결정전에 그 신청을 취소한 때에는 제4항의 기간내에 다시 항고할 수 있다. ⑦ 항고인이 재정신청을 한 때에는 그 항고는 취소된 것으로 본다.  끝.

참조조문:
헌법 제11조, 제27조 제5항형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 제260조, 제261조, 제262조, 부칙 제1조, 제5조구 형사소송법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제260조, 제261조, 제262조, 제263조, 제265조검찰청법(2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 제10조, 부칙구 검찰청법(1997. 12. 13. 법률 제5430호로 개정되고, 2007. 6. 1. 법률 제8494호로 개정되기 전의 것) 제10조헌법재판소법 제68조 제1항 단서

참조판례:
가. 헌재 1997.  8. 21. 94헌바2, 판례집 9-2, 223, 232-234헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749헌재 2003.  9. 25. 2002헌마533, 판례집 15-2상, 479, 485-487헌재 2007.  3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346나. 헌재 2008.  7. 29. 2008헌마487, 공보 142, 992, 993

심판대상조문:
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 것) 부칙 제5조 제1항 단서