# 가사소송법 제7조 등 위헌확인
(사건번호=2011헌마598, 종국일자=2012.10.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 21373
종국일자: 20121025
사건번호: 2011헌마598
사건명: 가사소송법 제7조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 가사소송법 제7조 제1항 중 "가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다."고 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 가사소송 당사자의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 가사소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항에 대한 변호사인 소송대리인의 심판청구가 적법한지 여부(소극)

결정요지:
가. 가사소송에서는 당사자 본인의 진술을 청취하고 그 진의를 파악하는 것이 중요하므로, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 인정되며, 당사자 본인의 출석을 법적인 의무로 강제하는 것은 입법목적의 달성에 적합한 수단이다. 당사자 본인에게 출석의무를 부과하고 과태료 등 별도의 제재를 통하여 출석을 강제하는 것 외에 그 출석을 확보하기에 적절한 다른 수단을 찾기 어려우며, 특별한 사정이 있는 경우 재판장의 허가를 통하여 소송대리인이 대리 출석할 수 있는 길도 열려 있으므로, 피해의 최소성도 인정된다. 가사소송의 특성상 당사자 본인의 진술을 직접 들어 적정한 재판을 하여야 하는 공익은, 청구인이 변론기일에 출석하지 아니하고 대리인을 출석시킴으로써 생업 등의 시간을 확보하고자 하는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되므로, 이 사건 법률조항은 가사소송 당사자의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.나. 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유에 관한 영역으로서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받는 것을 그 보호영역에 포함된다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 가사소송의 당사자가 변호사의 조력을 얻어 소송수행을 하는 데 제약을 가하는 것도 아니므로, 재판청구권을 침해하는 것이라 볼 수도 없다.다. 가사소송의소송대리인은 당사자 본인의 출석 여부와 관계없이 변론기일에 출석하여 변론하는 등 소송대리인으로서의 모든 소송행위를 할 수 있어 변호사의 직업수행의 자유 또는 영업의 자유가 침해될 여지가 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 변호사인 소송대리인의 심판청구는 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다.

전문:
[당사자]청 구 인　1. 유○숙　　　　　2. 이○희　　　　　청구인들의 대리인 법무법인 부천종합법률사무소　　　　　　　　　　　　　　담당변호사 이양원 외 2인[주문]1. 청구인 이○희의 심판청구를 각하한다.2. 청구인 유○숙의 심판청구를 기각한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인 유○숙은 2011. 3. 25. 인천지방법원에 이혼청구의 소를 제기하였고(인천지방법원 2011드단6076, 이하 ‘이 사건 이혼청구소송’이라 한다), 청구인 이○희는 원고 소송대리인인 법무법인 부천종합법률사무소의 담당변호사로 지정되었다.(2) 인천지방법원은 2011. 7. 14. 이 사건 이혼청구소송의 원고인 청구인 유○숙을 소환 대상으로 하여 첫 변론기일이 2011. 8. 10.로 지정되었다는 내용의 기일소환장을 송달하였고, 청구인 유○숙은 2011. 8. 10. 변론기일에 직접 출석한 이후 피고 본인이 출석할 때까지 수회의 변론기일에 계속 출석하였다.(3) 청구인들은 가사소송에서 변호사가 대리인으로 선임되어 있어도 원칙적으로 변론기일에 소환된 당사자 본인이 출석하도록 규정한 가사소송법 제7조 제1항 등에 대하여, 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권과 청구인 이○희의 영업의 자유를 침해한다는 이유로 2011. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상(1) 청구인들은 가사소송법 제7조 전체와 제66조를 대상으로 이 사건 심판을 청구하였다.가사소송법 제7조는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 적용되는 본인 출석주의를 규정하고 있는데, 이 사건에서는 이혼청구소송의 변론기일에 원고 본인이 소환되어 출석의무를 지는 것과 관련하여 가사소송법 제7조 제1항 중 ‘가정법원의 변론기일’에 소환을 받은 ‘당사자 본인’의 출석을 강제하고, 대리인의 대리 출석은 특별한 사정이 있어 재판장의 허가를 받는 경우로 제한하는 부분만 문제된다.가사소송법 제7조 제2항은 대리인 또는 보조인이 변호사 자격이 없는 경우에 관한 조항이고, 제3항은 재판장의 대리 출석 허가 취소 등에 관한 조항이므로 각 이 사건과 무관하며, 제66조는 본인 출석의무를 위반한 경우의 제재에 관한 조항인데, 청구인들은 기일소환을 받은 당사자 본인의 출석이 강제되는 점만 다투고 그 제재조항 자체의 내용으로 인한 기본권침해는 다투고 있지 아니하므로, 이 조항들은 모두 심판대상에서 제외한다.(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 "가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다."고 한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.이 사건 심판대상 조항(밑줄 친 부분)과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상 조항]○ 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)제7조(본인 출석주의) ① 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다.[관련 조항]○ 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)제7조(본인 출석주의) ② 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되려면 미리 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다.③ 재판장, 조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 제1항 및 제2항의 허가를 취소할 수 있고, 본인이 법정대리인 또는 대리인과 함께 출석할 것을 명할 수 있다.제66조(불출석에 대한 제재) 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 소환을 받은 사람이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하면 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 결정으로 50만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 구인(拘引)할 수 있다.2. 청구인들의 주장 요지가사소송의 변론기일에 소환을 받은 당사자 본인의 출석을 강제하고, 이 경우 변호사가 본인을 대리하여 출석할 수 있는지를 재판장의 허가 여부에 따르도록 하는 것은, 가사소송의 당사자인 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유와 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권을 침해하고, 변호사로서 소송대리인인 청구인 이○희의 영업의 자유를 침해한다.3. 청구인 유○숙의 심판청구에 대한 판단가. 일반적 행동의 자유의 침해 여부(1) 이 사건 법률조항에 따라 출석의무를 지는 당사자가 불출석하면 가사소송법 제66조에 따라 과태료의 제재를 받거나 구인될 가능성이 있으므로, 가사소송에서 기일소환을 받은 당사자가 변론기일에 직접 출석하여야 하는 것은 법적인 의무이다. 소송당사자 본인의 출석을 단지 본인이 선택 가능한 소송절차상 행위의 하나가 아닌 법적 의무로 강제하는 것은 일반적 행동의 자유에 대한 제한이 될 수 있으므로, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙에 위배되는 것은 아닌지 문제된다.(2) 과잉금지원칙 위배 여부(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성가사소송에서는 분쟁의 배경에 가족이나 친족 등 사이의 심리적인 갈등이나 감정의 대립이 깔려 있는 경우가 많아 실체적 진실발견과 사안의 타당한 해결을 위하여 당사자 본인의 진술을 청취하고 그 진의를 파악하는 것이 중요한데, 이 사건 법률조항은 가사소송에서 법원이 당사자 본인의 진술을 직접 듣고 그 진의를 파악하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 당사자 본인의 출석을 법적인 의무로 강제하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 적합한 수단이 될 수 있다.(나) 피해의 최소성가정법원이 가사소송의 심리에 필요한 당사자 본인의 진술을 직접 듣고 그 진의를 파악하기 위해서는 변론기일에 당사자 본인이 출석하도록 하여야 한다.그런데 소송대리인이 선임된 사건에서는 소송대리인이 본인을 대리하여 변론 등의 소송행위를 할 수 있고, 소송대리인이 선임되지 않은 사건의 경우에도 혼인관계 및 부모와 자녀 관계 소송의 대부분을 차지하는 가류 및 나류 가사소송사건에서는 자백간주에 관한 민사소송법 제150조 제1항, 변론준비기일 종결과 그 효과에 관한 민사소송법 제284조 제1항, 제285조 및 제410조, 불요증사실에 관한 민사소송법 제288조 중 자백에 관한 규정 등 당사자의 불출석에 따른 절차법상 효과를 규율하는 대부분의 민사소송법 조항들이 적용되지 않으므로(가사소송법 제12조 단서 참조), 당사자 본인에게 출석의무를 부과하고 과태료 등 별도의 제재를 통하여 출석을 강제하는 것 외에 당사자 본인의 출석을 확보하기에 적절한 다른 수단을 찾기 어렵다.한편, 이 사건 법률조항 중 단서에 의하여 특별한 사정이 있는 경우 재판장의 허가를 통하여 소송대리인이 대리 출석할 수 있는 길도 열려 있으며, 상대방 당사자가 계속 불출석하여 무익한 출석이 반복될 가능성이 있다는 것은 구체적인 소송 진행에 따라 발생할 수 있는 사실상의 문제일 뿐이다.그러므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성이 인정된다.(다) 법익의 균형성가사소송의 특성상 당사자 본인의 진술을 직접 들어 적정한 재판을 하여야 하는 공익은, 청구인 자신이 제소한 소송의 변론기일에 출석하지 아니하고 대리인을 출석시킴으로써 생업 등의 시간을 확보하고자 하는 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 인정된다.(3) 소결론이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없으므로, 청구인 유○숙의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.나. 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부(1) 청구인 유○숙은, 헌법 제12조 제4항의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 형사절차뿐만 아니라 민사 또는 가사재판에서도 보장되는 것인데, 이 사건 법률조항은 가사소송에서 변호사가 소송대리인으로 선임되어 있는 경우에도 그 변론기일에 소환된 당사자 본인을 대리하여 출석하기 위해서는 재판장의 허가를 받도록 함으로써 가사소송의 당사자인 자신이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 주장한다.(2) 헌법 제12조 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법상 신체의 자유에 관한 내용으로 규정되어 있고, 형사절차에서 국가권력의 수사나 공소에 대항하여 피의자나 피고인의 방어권 및 대등한 당사자의 지위를 보장하는 데에 의의가 있다.따라서 가사소송에서 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 소송절차 중 그 변호사의 조력을 받는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권의 영역에서 문제될 수 있음은 별론으로 하고 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 보호영역에 포함된다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인 유○숙의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해될 여지는 없다 할 것이다.다. 재판청구권의 침해 여부(1) 청구인 유○숙은 가사소송에서 소송대리인인 변호사가 기일소환을 받은 당사자를 대리하여 출석하지 못한다면 당사자가 법률전문가인 변호사의 조력을 받는 것이 제약되므로, 이 사건 법률조항은 헌법상 재판청구권의 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한다.(2) 가정법원이 당사자 본인을 소환하는 것은 그 심리의 필요상 본인의 진술을 직접 듣기 위한 것일 뿐이다. 이 경우 소송대리인은 당사자와 함께 변론기일에 출석하여 당사자를 조력할 수 있고, 당사자 본인이 출석하지 아니하고 소송대리인만 출석하였다고 하여 소송대리인이 변론기일에 변론 등의 소송행위를 할 수 없는 것은 아니다. 당사자 본인이 출석하지 아니하였다는 이유로 재판장이 변론을 진행하지 아니하고 변론기일을 변경하더라도 이는 재판장의 소송지휘에 따른 사항일 뿐이지, 이로 인하여 당사자가 소송대리인의 조력을 받지 못하는 상황이 발생하는 것은 아니다.따라서 이 사건 법률조항은 가사소송의 당사자가 변호사의 조력을 얻어 소송수행을 하는 데에 제약을 가하고 있다고 볼 수 없으므로, 이로 인하여 청구인 유○숙의 재판청구권이 침해될 여지는 없다 할 것이다.4. 청구인 이○희의 심판청구에 대한 판단가. 청구인 이○희는 가사소송의 변론기일에 소환을 받은 당사자 본인이 반드시 출석하도록 한 것은 변호사의 소송대리권을 무시한 것이고, 변호사가 당사자를 대리하여 출석하지 못하게 되면 당사자의 신뢰를 상실하여 수임계약이 해제될 위험에 빠지며, 재판장이 일방 당사자에 대해서만 소송대리인의 대리 출석을 허가할 경우 변호사의 영업범위가 법원에 의하여 실질적으로 통제되므로, 이 사건 법률조항은 변호사인 자신의 영업의 자유를 침해한다고 주장한다.나. 이 사건 법률조항은 가사소송의 심리 진행중 법원이 당사자 본인의 진술을 직접 듣기 위해 본인의 출석을 강제하는 것일 뿐, 소송대리인의 소송행위를 제한하지 아니한다. 변론기일에 당사자 본인이 소환되었다고 하더라도 소송대리인은 당사자 본인의 출석 여부와 관계없이 변론기일에 출석하여 변론하는 등 소송대리인으로서의 모든 소송행위를 할 수 있다.한편, 변호사가 당사자의 신뢰를 상실함에 따라 수임계약이 해제될 수 있다거나 재판장이 일방 당사자에 대해서만 소송대리인의 대리 출석을 허가할 수 있다는 것은, 단지 사실상의 불이익을 받을 가능성에 불과하다.따라서 이 사건 법률조항은 가사소송의 소송대리인인 변호사의 직무수행을 제한하지 아니하고, 그 직업수행의 자유 또는 영업의 자유가 침해될 여지도 없으므로, 청구인 이○희의 심판청구는 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다.5. 결론그렇다면 청구인 이○희의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 유○숙의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

참조조문:
헌법 제10조 전문, 제12조 제4항, 제15조, 제27조 제1항, 제37조 제2항가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제2항, 제3항, 제66조

심판대상조문:
가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 "가정법원의 변론기일에 소환을 받은 당사자는 본인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다."고 한 부분