# 기소유예처분취소
(사건번호=2012헌마410, 종국일자=2015.05.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 46431
종국일자: 20150528
사건번호: 2012헌마410
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
공중위생관리법상의 목욕장업은 모두 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 것, 이하 ‘풍속업법’이라 한다)에서 규제하는 풍속영업에 해당한다는 전제에서 한 검사의 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다고 본 사례

결정요지:
구 풍속업법 제2조 제2호는 풍속영업의 하나로 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였으나, 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 풍속업법 제2조 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 이용업과 목욕장업의 순서를 바꾸어 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 의한 숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였다. 그리고 구 공중위생법의 위임을 받은 공중위생법 시행령은 목욕장업을 일반목욕장업(공동탕업, 가족탕업, 한증막업)과 특수목욕장업(사우나탕업, 증기탕업, 복합목욕탕업)으로 나누고 있었으나, 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 공중위생법을 폐지하고 공중위생관리법으로 변경하면서 같은 법 제2조 제1항 제3호에서 목욕장업에 대한 완결적인 정의 규정을 둔 뒤 그 분류를 시행령에 따로 위임하지 아니하였다.이와 같은 입법연혁과 관련규정 등을 종합하면, 목욕장업에 대하여는 풍속업법에서 직접 규율하겠다는 것이고, 이 사건 법률조항 중 “대통령령이 정하는 것”은 이용업에만 해당되는 것이므로 공중위생관리법상의 목욕장업에 해당하기만 하면 풍속업법의 규제대상이 된다고 할 것이다. 이 사건 당시 시행되던 구 풍속업법 시행령 제2조 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가『법 제2조 제2호에서 “목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”이라 함은 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다.』라고 규정하고 있었으나, 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목은 1999. 12. 27. 이미 폐지된 규정이고, 이 사건 법률조항으로 개정되면서 이 사건 시행령조항의 위임근거가 없어졌으므로 이 사건 시행령조항은 효력을 상실하였다고 보아야 한다.청구인은 이 사건 당시 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 가목에 규정된 목욕장업을 영위하였으므로 풍속업법에서 규제하는 ‘풍속영업자’에 해당한다. 따라서 청구인을 풍속업법위반으로 인정한 피청구인의 기소유예처분은 자의적인 처분이라고 할 수 없다.재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 조용호의 반대의견신ㆍ구 풍속업법, 구 공중위생법, 공중위생관리법 및 각 그 시행령의 관계 규정들과 각 그 입법연혁, 이 사건 당시 시행되던 이 사건 시행령조항에서 목욕장업에 관하여 세분된 규정을 두고 있는 점을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에 규정된 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않는다고 단정할 수 없다.입법의 공백을 방지하고 법령을 정치(精緻)하게 정비하는 것은 원칙적으로 입법자의 권한이고 책임이므로, 법령 개정 과정에서의 오류로 인한 불이익을 수범자인 국민에게 전가하면서까지 법령을 해석할 수는 없다. 더구나 이는 처벌범위를 확대하는 것으로서, 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다.그렇다면 이 사건 법률조항에서 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 당연히 걸린다고 보아야 하고, 청구인을 풍속업법으로 규제하기 위해서는 대통령령으로 정한 내용을 살펴야 한다.그런데 이 사건 시행령조항에서 인용하고 있는 공중위생관리법 시행령에서는 구 공중위생법 시행령 제3조 제2호 나목의 규정과 같이 목욕장업을 세분하는 규정을 두고 있지 아니하여 인용할 규정이 없으므로, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하도록 한 헌법 제13조 제1항 및 형법 제1조 제1항에 의하여 청구인의 행위는 풍속업법위반죄를 구성하지 아니한다. 

전문:
[당 사 자]청 구 인	김○숙대리인 법무법인 정세담당변호사 이진영 외 1인피청구인	서울중앙지방검찰청 검사[주 문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이 유]1. 사건개요청구인에 대한 서울중앙지방검찰청 2012년 형제25509호 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’위반 사건의 피의사실은 다음과 같다.「청구인은 서울 서초구 ○○동 ○○ 소재 ‘○○’ 여성전용사우나를 운영하는 자로, 2011. 12. 26. 13:00경부터 약 40분 동안 조○순 등 5명이 위 사우나 내에서 판돈 297,700원을 걸고 고스톱을 하게 하여 풍속영업을 하는 자의 준수할 사항을 지키지 아니한 것이다.」피청구인은 이를 수사한 결과, 피의사실은 인정되나 청구인은 동종 범죄전력이 없고 사안이 경미하다는 점을 참작하여 2012. 3. 26. ‘기소유예’의 불기소처분을 하였다(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).이에 청구인은 2012. 4. 25. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지가. 청구인의 주장요지(1) 풍속영업의 범위를 정하고 있는 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’(이하 ‘풍속업법’이라 한다) 제2조 제4호는 ‘대통령령이 정하는 목욕장업’만 풍속영업에 해당한다고 규정하고 있으면서도 정작 같은 법 시행령에서는 그에 관한 규정을 두고 있지 않으므로, 목욕장업은 풍속영업이 될 수 없고, 목욕장업주도 풍속업법상 처벌조항(제10조 제2항)의 적용을 받지 않는다.(2) 조○순 등 5명은 서로 알고 지내는 사이로서 밥값 내기 목적으로 약 40분간 고스톱을 친 것에 불과하므로 이는 일시오락에 해당하거나 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다.나. 피청구인의 답변요지(1) 풍속업법 제2조 제4호의 ‘대통령령으로 정하는 것’에 걸리는 것은 이용업이지 목욕장업은 아니고, 그렇다면 청구인이 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호의 목욕장업을 운영하는 이상 청구인은 풍속영업을 하고 있는 것이므로, 청구인에게 풍속업법상 금지조항(제3조 제4호) 및 처벌조항(제10조 제2항)을 적용할 수 있다.(2) 조○순 등 5명이 모두 주부로서 별다른 소득이 없고, 판돈의 규모, 이전에도 자주 모여 고스톱을 쳤다는 진술 등에 비추어 볼 때 이를 일시오락의 정도에 불과하다거나 위법성이 없다고 보기는 어렵다.3. 판단가. 관련조항[별지]와 같다.나. 이 사건의 쟁점이 사건에서 피청구인은 목욕장업을 영위하는 청구인의 행위가 풍속업법 제10조 제2항, 제3조 제4호에 해당한다고 보아 기소유예처분을 하였다. 위와 같이 청구인에 대하여 풍속업법위반죄를 인정하기 위해서는 그 전제로 청구인이 ‘풍속영업자’에 해당하여야 하고, 풍속영업의 범위에 대하여는 풍속업법 제2조에서 규율하고 있다.그런데 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 구 풍속업법 제2조 제2호는 풍속영업의 하나로 “공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 숙박업, 이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였는데, 법률 제10377호로 개정된 풍속업법 제2조 제4호는 이용업과 목욕장업의 순서를 바꾸어 “「공중위생관리법」제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 의한 숙박업, 목욕장업(沐浴場業), 이용업(理容業) 중 대통령령으로 정하는 것”으로 규정하였다. 즉, 풍속업법 제2조 제4호가 2010. 7. 23. 개정되기 전에는 “ㆍㆍㆍ이용업, 목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”과 같이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 직접 걸리도록 규정하고 있었음에 반하여, 위 개정에 의해 “ㆍㆍㆍ목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것”과 같이 목욕장업과 이용업의 순서를 서로 바꾸어 규정한 결과 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리는지 해석상 문제가 된다.‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않는다고 보는 경우에는 목욕장업에 대해 풍속업법이 그 시행령에 위임하지 않고 법률에서 직접 규율하는 것으로 보아 청구인에 대해 풍속업법을 적용하여 처벌할 수 있으나, ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸린다고 보는 경우에는 그 대통령령(시행령)의 내용에 따라 청구인에 대한 처벌 여부가 결정될 것이다.다. 목욕장업의 범위가 대통령령에 위임된 것인지 여부구 공중위생법의 위임을 받은 공중위생법 시행령은 목욕장업을 일반목욕장업(공동탕업, 가족탕업, 한증막업)과 특수목욕장업(사우나탕업, 증기탕업, 복합목욕탕업)으로 나누고 있었으나, 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 공중위생법을 폐지하고 공중위생관리법으로 변경하면서는 같은 법 제2조 제1항 제3호에서 목욕장업에 대한 완결적인 정의 규정을 둔 뒤 그 분류를 시행령에 따로 위임하지 아니하였다. 따라서 공중위생관리법상의 목욕장업에 해당하기만 하면 풍속영업으로 보아야 한다.그 당시 시행되고 있던 풍속업법 제2조 제4호에 따른 구 풍속업법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가『법 제2조 제2호에서 “목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”이라 함은 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다.』라고 규정하고 있었으나, 법규명령은 그 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령이 되므로, 이 사건 시행령조항은 2010. 7. 23. 법률 제10377호의 개정으로 그 효력을 상실하였다고 보아야 한다. 이 사건 시행령조항이 풍속업법은 2010. 7. 23. 개정되면서 목욕장업을 ‘제2조 제4호’에서 규율하고 있었음에도 그 개정 전의 조항인 ‘법 제2조 제2호’에서 위임한 것처럼 규정하고 있고, 공중위생관리법 시행령 부칙(1999. 12. 27. 대통령령 제16619호) 제2항에 의하여 이미 폐지된 ‘공중위생법시행령 제3조 제2호 나목’을 인용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 시행령조항은 2010. 7. 23. 법률 제10377호의 개정에 따라 삭제되어야 할 규정이 입법상의 오류로 남아 있었던 것으로 보이며, 결국 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호의 개정으로 그 내용이 삭제되었다.문화체육관광부 고시 제2014-0039호로 2014. 12. 5. 고시된 ‘한글 맞춤법’에 의하면, 문장 부호 중 쉼표(,)는 “같은 자격의 어구를 열거할 때”와 “바로 다음 말과 직접적인 관계에 있지 않음을 나타낼 때” 사용할 수 있는바, 풍속업법 제2조 제4호의 “ㆍㆍㆍ숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것” 부분에 사용한 쉼표(,)는 후자의 용법으로 사용한 것으로 해석되고, 이 경우 목욕장업은 ‘대통령령으로 정하는 것’에 걸리지 아니한다. 만약 전자의 용법으로 사용한 것으로 해석한다면, ‘대통령령으로 정하는 것’이 목욕장업뿐만 아니라 숙박업에도 걸린다고 보아야 할 것인데, 그 당시 시행되던 풍속업법 제2조 제4호에 따른 풍속업법 시행령에는 숙박업에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 목욕장업뿐만 아니라 숙박업에서 준수사항을 지키지 아니한 경우에도 처벌할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다.결국 목욕장업에 대하여는 풍속업법에서 직접 규율하겠다는 것이고, 공중위생관리법상의 목욕장업에 해당하기만 하면 풍속업법의 규제대상이 되는데, 청구인은 이 사건 당시 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 가목의 ‘물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스’를 손님에게 제공하는 영업, 즉 목욕장업을 영위하였으므로 풍속업법에서 규제하는 ‘풍속영업자’에 해당한다. 따라서 청구인을 풍속업법위반으로 규제할 수 있게 된다.라. 위법성이 조각되는지 여부풍속업법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이를 위하여 풍속업법 제3조 제4호에서 풍속영업을 하는 자의 준수사항으로 ‘풍속영업을 하는 장소에서 도박이나 그 밖의 사행행위를 하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다’는 내용을 부과하고 있는바, 위와 같은 풍속업법의 입법목적에 비추어 보면, 풍속영업을 하는 자가 풍속영업을 하는 장소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업을 하는 자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속업법 제10조 제2항, 제3조 제4호의 구성요건 해당성이 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결 참조).이 사건 기록에 의하면, 당시 청구인 운영 목욕탕에서 화투를 친 사람들은 가정주부로서 총 297,700원의 적지 않은 판돈으로 한 점에 200원짜리 속칭 ‘고스톱’을 하였고, 동일한 장소에서 이미 여러 차례 화투를 친 사실이 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 다른 사람들이 화투를 치는 장면도 여러 차례 목격하였다고 진술한 점, 화투와 담요가 목욕탕 2층에 있는 TV 받침대 서랍 안에 보관되어 있어 누구든지 도박을 할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 화투를 친 사람들의 행위가 일시적인 오락인지 여부와 관계없이 청구인이 풍속영업자로서 풍속영업소에서 여러 사람들에게 도박 등을 하게 한 행위는 풍속업법상 처벌대상이 된다고 할 것이고, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각된다고 할 수도 없다.마. 소결론따라서 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 조용호의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견 일치에 의한 것이다.5. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 조용호의 반대의견우리는, 다수의견과 달리 이 사건 기소유예처분은 풍속업법상 목욕장업의 범위 및 죄형법정주의원칙에 관한 법리를 오해한 자의적인 검찰권의 행사라고 생각하므로, 그 이유를 밝힌다.가. 죄형법정주의원칙과 법률해석(1) 헌법은 제12조 제1항 후단에서 “ㆍㆍㆍ법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에서 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며ㆍㆍㆍ”라고 하여 죄형법정주의원칙을 천명하고 있다. 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등).(2) 일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 헌법상 규정된 죄형법정주의원칙 때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등).나. 이 사건의 경우(1) 법률 조항의 해석입법과정을 살펴보면, 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 풍속업법의 전반적인 개정이유가 ‘알기 쉬운 법령 만들기 사업’의 일환으로 이루어진 것이라는 것만 확인할 수 있을 뿐, 풍속업법 제2조 제4호를 개정하면서 목욕장업과 이용업의 순서를 바꾼 이유는 알 수 없다. 다만, 경찰청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 법제처가 경찰청 담당자에게 풍속업법 개정안에 대한 의견을 구하면서 개정안의 의미가 현행과 달라지지 않는지를 검토 주안점으로 삼도록 하였음을 알 수 있는바, 실질적인 법률의 변경을 의도한 것이 아니었음을 짐작하게 해준다. 그러므로 법률 제10377호로 풍속업법 제2조 제4호를 개정한 것이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않도록 하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.문교부 고시 제88-1호(1988. 1. 19.)로 고시되어 2010. 7. 23. 법률 제10377호로 풍속업법이 개정될 당시 적용되던 ‘한글 맞춤법’에 의하면, 문장 부호 중 반점(,)은 같은 자격의 어구가 열거될 때 쓴다고 되어 있는바, 이에 따르면 풍속업법 제2조 제4호의 ‘대통령령으로 정하는 것’은 숙박업, 목욕장업, 이용업 모두에 걸리는 것으로 해석되고, 이 사건 당시 시행되던 풍속업법 시행령에는 목욕장업에 대한 규정이 존재하고 있었다.한편, 관계 법령에서 동일한 내용의 규정 형식을 두고 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 동일하게 해석하는 것이 법령의 통일적ㆍ체계적 해석에도 부합하는 것인바, 풍속업법 제2조 제4호와 유사한 규정을 두고 있는 청소년보호법을 보더라도, 청소년보호법 제2조 제5호 나목 2)에서 청소년고용금지업소를 “「공중위생관리법」에 따른 숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것”이라고 규정하고, 청소년보호법 시행령 제6조 제1항 제2호에서 “목욕장업 중 안마실을 설치하여 영업을 하거나 개별실(個別室)로 구획하여 하는 영업”으로 규정함으로써, 대통령령으로 정하는 것에 목욕장업이 당연히 걸리는 것임을 전제로 하고 있는바, 풍속업법 제2조 제4호 역시 이와 동일하게 해석하여야 한다.신ㆍ구 풍속업법 및 그 시행령, 구 공중위생법 및 그 시행령, 공중위생관리법 및 그 시행령의 관계 규정들을 비교ㆍ검토하여 체계적으로 해석하고 각 그 입법연혁까지 감안함과 동시에, 특히 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 시행령조항에서 목욕장업에 관하여 세분된 규정을 두고 있는 점을 아울러 고려하여 보면, 풍속업법 제2조 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않는다고 단정할 수 없다. 정작 ‘대통령령으로 정하는 것’에 명확하게 걸리는 것으로 보이는 이용업의 경우 같은 법 시행령에서 법 및 시행령의 개정 전후를 불문하고 이용업의 범위에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 숙박업의 경우도 처음부터 같은 법 시행령에서 아무런 규정도 두고 있지 않다.입법의 공백을 방지하고 법령을 정치(精緻)하게 정비하는 것은 원칙적으로 입법자의 권한이고 책임이라 할 것이므로, 법령 개정 과정에서의 오류로 인한 불이익을 수범자인 국민에게 전가하면서까지 법령을 해석할 수는 없다. 더구나 이는 처벌범위를 확대하는 것으로서, 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다.그렇다면 풍속업법 제2조 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업도 당연히 걸린다고 보아야 하고, 청구인을 풍속업법으로 규제하기 위해서는 대통령령으로 정한 내용을 살펴야 한다.(2) 대통령령의 내용이 사건 시행령조항은『법 제2조 제2호에서 “목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”이라 함은 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다.』라고 규정하고 있다. 위 규정은 1991. 6. 8. 대통령령 제13383호로 제정된 때부터 계속하여 같은 내용으로 규정되어 오고 있다가, 2011. 11. 1. 개정되면서 그 내용이 삭제되었다.다수의견은 이 사건 시행령조항이 풍속업법의 개정으로 위임의 근거가 없어지게 되어 무효인 규정이라고 하나, 앞서 ‘개정된 풍속업법의 입법과정’에서 살펴본 바와 같이 법률 제10377호로 풍속업법 제2조 제4호를 개정한 것이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 목욕장업이 걸리지 않도록 하기 위한 것은 아니므로, 목욕장업과 이용업이 풍속업법 개정으로 그 위치가 바뀌었다는 것만으로 이 사건 시행령조항의 위임근거가 없어졌다고 볼 것은 아니다. 결국 이 사건 당시(2011. 12. 26.) 아직 이 사건 시행령조항이 유효하게 존속 중이었고(2011. 11. 1. 개정된 시행령은 2012. 2. 1.부터 시행되었다), 명시적으로 폐지되지 아니한 이상 법령의 존재를 함부로 부정할 수는 없다. 목욕장업이 ‘대통령령으로 정하는 것’에 걸린다고 보는 우리의 입장에서는, 아직 이 사건 시행령조항이 살아있는 이상 이들 풍속업의 범위에 관한 관계법령의 규정을 체계적ㆍ합목적적으로 해석하지 않을 수 없다.그런데 이 사건 시행령조항은 두 가지 오류를 내포하고 있다. 첫째, 목욕장업에 관하여 풍속업법은 ‘제2조 제4호’에서 규율하고 있는데 이 사건 시행령조항은 ‘법 제2조 제2호’로 기재되어 있다. 이는 풍속업법이 2010. 7. 23. 개정되면서 종전의 법 제2조 제2호에 있던 목욕장업 관련 조항이 같은 조 제4호로 위치가 변동되었음에도 시행령에서 이를 반영하지 못한 데에 기인하는 것으로 보인다. 둘째, 이 사건 시행령조항이 인용하고 있는 ‘공중위생법 시행령’은 모법인 공중위생법이 1999. 2. 8. 법률 제5839호로 폐지되고 그를 대체하는 공중위생관리법이 제정ㆍ시행되면서 공중위생관리법 시행령 부칙(1999. 12. 27. 대통령령 제16619호) 제2항에 의하여 폐지되었는데, 풍속업법에서는 새로 제정된 공중위생관리법을 인용하면서도 정작 그 시행령에서는 이미 폐지된 공중위생법 시행령을 인용하고 있는 입법상의 오류를 범하고 있다.한편, 공중위생관리법 부칙(1999. 2. 8. 법률 제5839호) 제8조는 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 공중위생법을 인용하고 있는 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당규정을 인용한 것으로 본다.”고 규정하고, 같은 법 시행령 부칙(1999. 12. 27. 대통령령 제16619호) 제4항도 같은 취지의 규정을 두었다. 그런데 공중위생관리법 시행령에서는 구 공중위생법 시행령 제3조 제2호 나목의 규정과 같이 목욕장업을 세분하는 규정을 두고 있지 아니하여 인용할 규정이 없으므로, 특수목욕장업에 관한 내용은 그 효력이 없게 되었다.결국 이 사건 시행령조항은 이미 효력을 잃은 무의미한 조항이고, 그에 따라 풍속업법 시행령에는 목욕장업에 관하여 아무런 규정이 없으니, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하도록 한 헌법 제13조 제1항 및 형법 제1조 제1항에 의하여 청구인의 행위는 풍속업법위반죄를 구성하지 아니한다.다. 결론그러므로 ‘대통령령으로 정하는 것’에 한정하지 않고 목욕장업 전체가 풍속영업자에 해당한다는 전제에서 한 이 사건 기소유예처분은 풍속업법상 목욕장업의 범위 및 죄형법정주의원칙에 관한 법리를 오해한 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다 할 것이니, 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.[별지]관련조항풍속업법(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 것)제10조(벌칙) ② 제3조 제2호부터 제4호까지의 규정을 위반하여 음란행위를 하게 하는 등 풍속영업소에서 준수할 사항을 지키지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.제3조(준수 사항) 풍속영업을 하는 자(허가나 인가를 받지 아니하거나 등록이나 신고를 하지 아니하고 풍속영업을 하는 자를 포함한다. 이하 “풍속영업자”라 한다) 및 대통령령으로 정하는 종사자는 풍속영업을 하는 장소(이하 “풍속영업소”라 한다)에서 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.4. 도박이나 그 밖의 사행(射倖)행위를 하게 하는 행위제2조(풍속영업의 범위) 이 법에서 “풍속영업”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영업을 말한다.4. 「공중위생관리법」 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 숙박업, 목욕장업(沐浴場業), 이용업(理容業) 중 대통령령으로 정하는 것구 풍속업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정되기 전의 것)제2조 (풍속영업의 범위) 법 제2조 제1호 및 제2호의 규정에 의한 풍속영업의 범위는 다음과 같다2. 법 제2조 제2호에서 “목욕장업 중 대통령령으로 정하는 것”이라 함은 공중위생법시행령 제3조 제2호 나목의 규정에 의한 특수목욕장업을 말한다.풍속업법시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정된 것)제2조(풍속영업의 범위) 「풍속영업의 규제에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제5호 및 제7호에 따른 풍속영업의 범위는 다음과 같다.1. 법 제2조 제5호에서 "식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것"이란 「식품위생법 시행령」 제21조 제8호 다목에 따른 단란주점영업 및 같은 호 라목에 따른 유흥주점영업을 말한다.2. 법 제2조 제7호에서 "그 밖에 선량한 풍속을 해치거나 청소년의 건전한 성장을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령으로 정하는 것"이란 「청소년보호법」 제2조 제5호 가목 (6)에 따른 청소년 출입ㆍ고용금지업소에서의 영업을 말한다.부칙 이 영은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것)제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.3. "목욕장업"이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다. 다만, 숙박업 영업소에 부설된 욕실 등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스 

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제1항풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정된 것) 제10조 제2항, 제3조 제4호, 제2조 제4호풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호공중위생관리법(2005. 3. 31. 법률 제7455호로 개정된 것) 제2조 제1항 제3호구 풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되고, 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호형법 제1조 제1항

참조판례:
헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등, 판례집 22-2하, 684헌재 2012.  5. 31. 2009헌바123등, 판례집 24-1하, 281대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결