# 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서등 위헌소원
(사건번호=2009헌바29, 종국일자=2011.02.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 14974
종국일자: 20110224
사건번호: 2009헌바29
사건명: 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 유가증권의 거래와 관련하여 허위사실을 유포하는 등 사기적 부정거래행위를 한 자에 대하여 ‘위반행위로 얻은 이익’을 기준으로 가중 처벌하도록 규정한 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제2항, 제214조 제2항 중 각 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분(‘이하 이 사건 법률조항들’ 이라 한다)이 자기책임의 원리에 반하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항들이 책임과 형벌 간의비례원칙에 반하는지 여부(소극)

결정요지:
가. ‘위반행위로 얻은 이익’이라는 문언 자체의 의미뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의할 때, 건전한상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 어렵지 않게 ‘위반행위로 얻은 이익’은 ‘위반행위가 원인이 되어 그 결과로서 발생한 이익’을 의미하는 것으로 해석할 수 있다.이러한 해석에 의할 때, 사기적 부정거래행위를 한 자가 이사건 법률조항들에 의하여 자신의 행위와 인과관계 없는 부분, 즉 주식시장에서의 정상적인변동요인에 의한 주가상승분이나 행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분에 기한 형사책임까지 지게 될 여지는 없다고 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항들이 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.나. 사기적 부정거래행위에 대한 종래의 처벌규정이 그 해악의 중대성에 비하여 미약하다는판단 하에 이러한 범죄를 근절하고자 하는 목적에서 이 사건 법률조항들을 신설하게 된 것인점, 가중처벌의 기준금액을 5억 원 또는 50억원으로 정하여 보호법익에 심대한 피해를 야기하여 중하게 처벌할 필요성이 있는 극소수의 중대범죄만으로 엄격하게 규율대상을 한정하고 있는 점, 사기적 부정거래행위는 조직성과 전문성,지능성을 갖춘 영리범이라서 쉽게 근절하기 어렵고, 불특정 다수의 투자자들에게 미칠 수 있는 손해와 주식시장의 신뢰성 상실로 국가경제에 야기할 수 있는 폐해가 크다는 점 등을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 형벌본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 할 수 없다.또한 유사한 구성요건인 사기죄에 대한 가중처벌조항인 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항과 동일한 법정형을 규정한 점, 개개의 사건에서 여러 양형인자를 고려한 법관의 적절한 양형에 의하여 집행유예가 가능한 법정형을 규정한 점 등을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 법률조항들에서 규정한 법정형이 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다고 할 수도 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 정○교대리인 법무법인 화우담당변호사 이주흥 외 2인당해사건 서울고등법원 2008노2564 증권거래법위반 등[주 문]구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)제207조의2 제2항 및 제214조 제2항 중 각 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 주식회사 ○○티를 경영하는 자로서“호재성 허위사실을 유포하여 주가를 상승시킨 후 보유주식을 매도하여 이익을 얻고자, 실제로는 위 회사가 규사광산의 개발권을 확보한 바 없고 태양전지의기판부품인 폴리실리콘 생산 사업은 원천기술을 가진 회사도 5개 정도로 많지 않을 뿐만 아니라 상당한 금액을 투자하여야 경쟁력 있는 공장 설비를 갖출 수 있어 원재료인 규사를 확보하였다고 하더라도 쉽게 진출할 수 있는 영역이 아님에도, 2007. 2. 27.부터 2007.9. 13.까지 8회에 걸쳐 ‘규사는 태양에너지 사업에 있어서 80%를 차지하는 중요한 자원인데 위 회사가 높은 순도와 많은 매장량으로 약 100억 불의 가치를 갖는 우즈베키스탄 규사광산의 개발사업자로 선정되었고, 계획대로라면 2010년부터 위 광산에서 채굴되는 규사를 원재료로 하여 태양전지의 기판 원료인 폴리실리콘의 양산에 들어갈 수 있을 것’이라는 허위내용으로 보도 자료를 배포하거나 인터뷰를 하여 허위사실을 유포하였고, 또 위 회사의 코스닥 상장시인 2006. 6. 30.경과 무상증자로 신주를 배정받은 2007. 3. 26.경 금융감독위원회와 거래소에 차명소유 주식을 누락시킨 허위내용의 ‘임원？F주요주주 소유주식 보고서’를 제출하여 청구인이 차명으로 소유하는 주식을 매각한 사실이 드러나지 않게 함으로써 타인의 오해를 유발하게 하였다.”는 내용의 증권거래법위반등 공소사실로 기소되었는바, 서울중앙지방법원은 2008. 9. 19. 이를 유죄로 인정하면서 청구인이 얻은 시세차익 전부를 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 보고 증권거래법 제207조의2 제2항제1호를 적용하여 징역 3년 및 벌금 250억 원에 처한다는 판결을 선고하였다(2008고합475).(2) 청구인은 위 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하는 한편, 증권거래법 제207조의2 제1항 단서와 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분에 대하여 같은 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2008초기1052) 2009. 1. 23. 기각되자, 2009. 2. 20. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 증권거래법(2002. 4. 27.법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제2항 및 제214조제2항(청구인은 심판청구서에 벌금의 법정형 부분의 심판대상을 같은 법 제207조의2 제1항 단서로 기재하였으나, 위 법률의체계상 징역형에 대한 가중처벌조항인 같은 법 제207조의2 제2항을 적용할 때에는 같은 법 제214조 제2항에 의하여 병과 하는 벌금형을 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 당해 사건을 판단한 법원에서도 청구인에게 위 조항을 적용하였으며, 위 조항들의 내용이 상당히 유사하다는 사정 등을 감안해 보면, 청구인의 의사는 실제 청구인에게 적용된 조항을 심판대상으로 삼고자 하였으나 착오로 이를 잘못 지정한 것으로 보이므로, 이 부분 심판대상을 같은 법 제214조 제2항으로 변경하여 심판하기로 한다) 중 각 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부이다.심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)제207조의2(벌칙) ② 제1항 각호의 위반행위로 얻은이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.1. 이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.2. 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.제214조(징역과 벌금의 병과) ② 제1항의 규정에 따라 제207조의2 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.[관련조항]구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)제188조의4(시세조종등 불공정거래의 금지) ④ 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.1. 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나위계를 쓰는 행위2. 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타재산상의 이익을 얻고자 하는 행위제207조의2(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.2. 제188조의4의 규정에 위반한 자제214조(징역과 벌금의 병과) ① 제207조의2 내지제201조에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.2. 청구인의 주장가. 이 사건 법률조항들의 ‘위반행위로 얻은 이익’의 범위를 정함에 있어 주식의 시장가격이 매우 다양한 요인에 의하여 영향 받을 수 있다는 사정을 고려하지 아니한 채 단순히 위반행위자가 주식을 매도한 대금에서 매수대금과 거래비용을 공제하는 방식으로 산정한다면, 위반행위로 인한 주가상승분은 물론이고 주식시장에서의 정상적인 변동요인에 의한 주가상승분 및 행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분까지 모두 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함된다고 할 것인바, 정상상승분이나 제3자에 의한 상승분 등위반행위의 결과가 아닌 주가상승에 기한 이익까지 위반행위자에게 형사책임을 지게 하는 것은 죄형법정주의에 위반된다.나. 이 사건 법률조항들은 ‘위반행위로 얻은 이익’이5억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에, 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 각 처하도록 규정하고 있는바, 위반행위와 직접적 인과관계가 없는 변동요인에 의한 주가상승분까지 고려하여 법정형의 가중 여부를 결정하는 것은 위반행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상현저히 균형을 잃은 것이고 다른 범죄자와의 관계에있어서 평등의 원칙에도 반하는 것으로서, 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 위반된다.3. 판 단가. 이 사건 법률조항들의 연혁과 입법취지(1) 1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정된 증권거래법에서는 유가증권의 거래와 관련하여 허위의 사실을 유포하는 행위와 허위표시문서를 이용하여 오해를 유발하게 함으로써 이익을 얻는 행위를 금지하는 조항(제105조 제4항)이 신설되었고, 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하거 나이를 병과할 수 있게 하였다(제208조 제3호, 제214조).그 후 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 증권거래법에서는 허위표시문서를 이용하여 오해를 유발하게하면 실제로 이익을 얻지 못하더라도 처벌대상이 되도록 금지조항을 일부 수정하면서(제188조의4 제4항 제2호) 위 각 금지를 위반한 경우의 법정형을 높여 10년이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하거나 양자를 병과하되, 위반행위로 얻은 이익의 3배가 2천만 원을 초과하면 그 이익의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 하여 벌금의 법정형 상한이 이익액에 따라 변하는 벌금연동제를 도입하였다(제207조의2 제2호, 제214호).그 후 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정된 증권거래법에서 가중처벌조항인 이 사건 법률조항들을 신설하여 ‘위반행위로 얻은 이익’이 5억 원 이상 50억 원미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에, 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 각 처하도록하고(제207조의2 제2항), 벌금을 병과할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에처하도록 하였다(제214조 제2항).이와 같은 법정형은 증권거래법을 폐지하면서 2007. 8. 3. 법률 제8635호로제정되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에관한 법률’에서도 거의 동일한 내용으로 규정되어 있다(제443조 제1항 제8호, 제9호, 제2항, 제447조).(2) 2002. 4. 27. 증권거래법을 개정하여 이 사건 법률조항들을 신설한 취지는, ① 주식의 매매거래에 관하여 허위사실유포 등 사기적 부정거래행위를 하여 주가를 상승시킴으로써 부정하게 이득을 취득한 경우 이로 인한 불특정다수 투자자들의 피해가 막심하고 국가경제에 부정적 영향을 크게 미치는 데도 불구하고 종래의 벌칙이 미약하여 범죄행위의 근절이나 재범방지를 보장하지 못하므로 그에 대한 처벌을 강화하여 이러한 범죄를 막고자 하고, ② 사기적 부정거래행위와유사한 형태의 재산범죄인 사기죄의 경우 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항의 가중처벌조항에 의하여 이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기또는 5년 이상의 징역에, 이득액이 5억 원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 각 처하는 것과 법체계상의 형평성을 맞추고자 하는 것이었다.나. ‘위반행위로 얻은 이익’에 대한 법원의 해석대법원은 이 사건 법률조항들의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분의 의미에 관하여 종래 『반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당되는 것이다』라고 판시하여(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결), 위반행위가 개입된 거래로 ‘인하여’ 얻은 이익이라는 인과관계를 요구하는 듯한 판시를 하면서도, 직접적인 인과관계가 인정되는 이익에 한정되지 아니하고 이를 넘어서는 이익도 포함된다고만 판시함으로써, 구체적으로 어떤 인과관계 기준에 따라 이익의 범위를 확정할 것인지는 명시하지 아니하였다.이와 같이 인과관계의 기준이 제시되지 아니함에 따라 당해사건의 제1심과 항소심판결에서는 위 대법원 판결들을 인용하면서 청구인과무관한 제3자인 김○일이 독자적으로 새로운 허위사실을 유포하면서 한 강연이나 투자권유에 의하여 유발된 주가상승분까지 포함하여 청구인이 얻은 시세차익 전부를 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다고 판단하였다.그런데, 당해 사건의 상고심 판결(대법원 2009. 7. 9.선고 2009도374 판결)은 종래의 판시를 보완하여『‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다.통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 (구 증권거래)법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적？종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며,그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다』라고 판시하여 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 인과관계가있다고 인정되는 이익에 한정되는 것임을 명확히 하면서, 원심판결에는 청구인의 범죄행위들과 이익간의 인과관계가 존재하는지를 분명하게 하지 아니한 잘못이 있다고 하여 파기 환송하였다.이에 따라 환송 후 항소심에서는 청구인의 행위들과 상당인과 관계가 인정되는 주가상승분을 특정하여 그 상승분에 기한 이익만을 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함시켜 유죄로 인정하고, 김○일이 독자적으로 주가를 상승시킨 부분에 기한 이익 부분은 인과관계를 부인하여(주가의 정상상승분도 인과관계가 없다는 전제에서 검토하였으나 당해사건에서 정상상승분이라고 볼 부분은 없다고 보았다) 무죄라고 판결하였으며, 위 판결은대법원의 상고기각판결로 확정되었다.다. 자기책임의 원리 위반 여부(1) 심사할 사항청구인은 자신이 한 사기적 부정거래행위가 아닌 다른 요인에 의하여 발생한 주가상승분에 기하여 얻은 시세차익까지 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함되어 처벌받게 되는 것은 죄형법정주의에 위반되는 것이라고 주장하였다.살피건대, 죄형법정주의는 어떠한 행위가 처벌될 수 있는 행위인가를 국민이 사전에 예측할 수 있도록 성문법의 형태로 형벌법규가 제정되어야 함을 의미하고 그럼으로써 국가의 형벌권의 자의적인 발동으로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 제도인바(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 382), 청구인의 이 부분 주장은 형벌법규가 없음에도 처벌받게 되었다거나 자신의 행위로 처벌받을 수 있다는 것을 사전에 예측할 수 없었다는 취지가 아니고, 죄형법정주의 원칙으로부터 도출될 수 있는 자기책임의 원리에 위반된다는 취지로 볼 것이므로, 이에 대하여 심사하기로 한다.(2) 자기책임의 원리의 의미자기책임의 원리는 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형사법의 기본원리로서, 만약 법질서가부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 사람의 잘못에 의한 것이 아니라면, 그 사람에게 형벌을 가할 수는 없다는 내용이고, 이는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재 2010. 10. 28. 2010헌가14, 공보 제169호, 1793,1801).당해사건과 같은 사실관계에서 만약 청구인이 자신의 사기적 부정거래행위의 결과로서 발생한 것이라고 할 수 없는 주가상승분, 즉 정상적 요인에 의한 상승분이나 제3자의 독자적인 허위사실 유포행위에 의한 상승분에 기한 이득도 위반행위로 얻은 이익에 포함된다고 하여 책임을 지게 된다면, 그 부분의 이득에 근거하여 처벌하는 부분은 청구인에게 책임이 없음에도 불구하고 형벌을 부과 받는 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로, 이를 살펴본다.(3) 책임 없는 부분에 기한 형벌을 부과 받게 되는지 여부이 사건 법률조항들에서는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 액수를 기준으로 가중된 처벌조항을 적용할 것인지 여부를 결정하고 있는바, 위 문언 자체의 의미뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의할 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 어렵지 않게 ‘위반행위로 얻은 이익’은 ‘위반행위가 원인이 되어 그 결과로서 발생한 이익’을 의미하는 것으로 해석할 수 있다.그리고 앞서 본 바와 같이 대법원도 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 해석하고 있다.이러한 해석에 의할 때, 사기적 부정거래행위를 한자가 이 사건 법률조항들에 의하여 자신의 행위와 인과관계 없는 부분, 즉 주식시장에서의 정상적인 변동요인에 의한 주가상승분이나 행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분에 기한 형사책임까지 지게 될 여지는 없다고 할 것이다.당해 사건의 제1심과 환송 전 항소심에서는 청구인이 얻은 이익과 사기적 부정거래행위 간의 인과관계를 엄밀히 가리지 아니한 채 주가상승으로 인한 이익 전부를 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 판단하여 판결하였으므로 책임이 없는 부분까지 형벌을 부과하였다고 볼 여지가 있었고, 청구인은 이를 기초로 하여 위헌 주장을 한 것이나, 위 판결들이 청구인의 이익과 부정거래행위 사이의 인과관계 자체가 필요 없다고 판단한 것이라면 그것은 이 사건 법률조항들을 잘못 해석하였기 때문에 나타난 결과라 할 것이므로, 잘못된 해석내용을 기초로 하여 이 사건 법률조항들 자체가 자기책임의 원리를 위반하였다고 할 수는 없다.더구나, 당해 사건의 상고심에서 원심의 해석이 잘못되었다는 이유로 이를 파기하여 환송 후 항소심에서이 사건 법률조항들을 적용함에 있어서는, 청구인이한 사기적 부정거래행위와 상당인과관계가 있는 이득액에 기한 죄책만을 부담하게 하고, 김○일이 독자적으로 유포한 허위사실에 영향을 받아 상승한 주가 부분에 기한 죄책은 부담하지 아니하도록 판단하여 위와 같은 해석의 잘못도 바로잡힌 상태이므로, 이 사건 법률조항들이 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.(4) 직접적인 인과관계가 있는 이익으로 한정하여야하는지 여부청구인의 이 부분 주장은 자기책임의 원리에 충실하려면 ‘위반행위로 얻은 이익’은 직접적인 인과관계가 인정되는 이득액으로 한정하여야 한다는 취지로 보이기도 한다.‘직접적인 인과관계’가 인정되는 이득액이란 다른 매개 없이 사기적 부정거래행위에 의하여 바로 영향 받은 주가상승분에 기한 이득액을 의미하는 것으로서, 앞서 본 당해사건의 상고심 및 환송 후 항소심이 인정한 인과관계보다 좁은 개념이 될 것으로 보인다.그러나, 인과관계의 범위를 설정하여 구체적인결과가 원인행위와 인과관계가 있는지 여부를 판단하는 문제는 이 사건 법률조항들 자체에서 정해지는 것이 아니고 법원의 해석을 통하여 구체화되는 것이므로, 이를 문제 삼는 것은 인과관계의 범위에 관한 법원의 해석이나 구체적 사실관계에의 적용을 탓하는 것에 지나지 아니하고 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에관한 주장이라고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.라. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부(1) 법정형의 선택에 관한 입법형성권의 존재 어떠한 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관내지 법 감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다.따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한것 이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570,578-579 참조).청구인은 이 사건 법률조항들이 지나치게 가혹한 법정형을 규정하여 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 주장하므로, 당해 사건의 상고심 및 환송후 항소심의 이 사건 법률조항들에 대한 해석을 기초로 하여, 이 사건 법률조항들이 헌법상의 평등 및 비례원칙을 위반하여 입법재량권을 일탈한 것이라고 볼 것인지 살펴본다.(2) 형벌목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였는지 여부앞서 본 입법취지에 의하면, 입법자는 사기적 부정거래행위에 대한 종래의 처벌규정이 그 해악의 중대성에 비하여 미약하다는 판단 하에 이러한 범죄를 근절하고자 하는 목적에서 일정한 경우에 가중 처벌하도록하는 이 사건 법률조항들을 신설하게 된 것임을 알 수있는 바, 이러한 목적은 정당하고 그 방법도 적절하다할 것이다.이 사건 법률조항들에서 가중처벌의 기준금액으로 정한 5억 원 또는 50억 원은 우리나라 국민의 소득수준에 비추어 그 경제적 가치를 결코 가볍게 볼 수 없는 금액이므로, 위와 같은 금액을 기준으로 하여 적용대상을 정하고 있는 이 사건 법률조항들은 보호법익에 심대한 피해를 야기하여 중하게 처벌할 필요성이 있는 극소수의 중대범죄만으로 엄격하게 규율대상을 한정하고 있는 것이라고 할 것이다.나아가 사기적 부정거래행위는 조직성과 전문성, 지능성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있어 쉽게 근절하기 어렵다는 점 및 이와 같은 범행에 의하여 피해를 입은 불특정 다수의 투자자들에 미칠 수 있는 손해와 주식시장의 신뢰성 상실로 국가경제에 야기할 수 있는 폐해가 크다는 점 등을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 법률조항들은 입법목적의 달성을 위하여 필요할 뿐 아니라 그 수단？방법에 있어서도 적정하다고할 것이므로, 해당범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수 없다.(3) 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃었는지 여부이 사건 법률조항들이 처벌대상으로 삼는 사기적 부정거래행위는 허위사실을 유포하거나 허위표시 문서를 이용하여 타인의 오해를 유발함으로써 재산상의 이익을 얻는 범죄로서 사기죄의 구성요건과 상당히 유사한바, 사기죄의 경우 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한법률’ 제3조 제1항에서, 이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 각처 할 수 있도록 하여 이 사건 법률조항들에서 규정한징역형의 법정형과 동일하게 규정하고 있다.그리고 비록 이 사건 법률조항들에서 벌금형을 선택적으로 규정하지는 않았으나, 위반행위로 얻은 이익이5억 원 이상 50억 원 미만인 경우는 작량감경을 하지 않고도 집행유예의 선고가 가능하고, 50억 원 이상인 경우에도 구체적 양형인자를 고려하여 작량감경을 거쳐 집행유예를 선고하는 것이 불가능하지 아니하며, 병과될 수 있는 벌금형도 단지 상한만을 가중하여 개개의 사건에서 여러 양형인자를 고려한 법관의 적절한 양형에 의하여 합리적인 방향으로 조절이 가능하도록 한 이상, 해당범죄의 중대성에 비해 법정형 자체가 과중하다고 볼 수도 없다.따라서 이 사건 법률조항들이 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다고 할 수도 없다.4. 결 론그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제10조구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조의4 제4항, 제207조의2 제1항 제2호

참조판례:
가. 헌재 2010. 10. 28. 2010헌가14, 공보 169, 1793, 1801나. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579

심판대상조문:
구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제2항, 제214조 제2항 중 각 ‘위반행위로 얻은이익’ 부분