# 기소유예처분취소
(사건번호=2010헌마368, 종국일자=2011.06.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 16105
종국일자: 20110630
사건번호: 2010헌마368
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사      건       2010헌마368  기소유예처분취소청  구  인       이○원국선대리인 변호사 강재룡피청구인      해군본부 보통검찰부 검찰관주      문해군본부 보통검찰부 2009년 형제32호 폭행 등 피의사건에서 피청구인이 2009. 12. 24. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.이      유1. 사건의 개요가. 이 사건 심판대상인 해군본부 보통검찰부 2009년 형제32호 처분의 피의사실 중 기소유예처분의 대상이 되는 부분은 다음과 같다.청구인은 해군본부 군수참모부 시설처 ○○과에서 사무관으로 근무하는 자로서,(1) 2009. 9. 4. 19:00경 서울 용산구의 남영역 인근 상호 불상의 참치횟집에서 피해자 소령 임○호가 청구인에게 회식자리에서 다른 사람이 말을 할 때 끼어들지 말라는 충고를 했다는 이유로 ‘어린 놈이 반말을 한다.’는 등 소리를 지르며 위 피해자의 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 폭행하고,(2) 2009. 10. 30. 19:30경 계룡시 엄사면 ○○리 소재 ○○한우촌 식당에서 해군 인사참모부 장교인사과 중사 김○성에게 "김○수, 김○남, 이○택 등 ○○상고 출신이 돈세탁을 하는 사람들이다. 밑에서 구속되면서 줄줄이 엮이면 해군 경리병과는 해체된다."는 말을 하여 위 피해자들의 명예를 훼손하고,(3) 2009. 11. 4. 17:46경 피해자 헌병수사관 조○봉 준위로부터 조사받은 것에 앙심을 품고 헌병수사관 진○천에게 전화를 하여 "그냥 있지 않겠다. 조○봉 준위에게 꼭 옷을 벗겨 버리겠다고 전해라. 계좌추적해서 죽여 버리겠다."고 하면서 진○천에게 이 말을 피해자 조○봉에게 전하도록 하여 위 피해자를 협박하였다.나. 위 피의사실에 대하여 피청구인은 2009. 12. 24. 해군본부 보통검찰부 2009년 형제32호로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인은 자신에게 범죄혐의가 인정되지 아니함에도 불구하고 혐의인정을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 한 것은 청구인의 평등권 등을 침해한다는 이유로 2010. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 판단가. 폭행의 점피해자 임○호는, 회식자리에서 여러 사람들이 건배 제의를 하는 과정에서 청구인이 과도하게 말을 끊고 자신의 이야기를 계속하자 청구인에게 "가만히 있어달라"고 말을 했고, 이에 화가 난 청구인이 자신의 멱살을 잡았다고 진술한다(수사기록 제70-1면, 134면, 이하 면수로만 기재한다). 반면 청구인은 시종 그와 같은 사실을 부인하고 있고, 나아가 오히려 멱살을 잡힌 것은 청구인 자신이라고 주장한다.폭행사건에서 피해자의 진술은 가장 유력한 증거가 되고, 피청구인 역시 피해자 임○호의 진술을 토대로 하여 이 사건 기소유예처분의 피의사실을 인정한 것으로 보인다. 그러나 피해자의 진술과는 달리 피의자인 청구인은 그와 같은 사실을 전면적으로 부인하고 있다. 또한 피해자의 진술이 그 자체로 배척해도 무방할 만큼 비합리적인 것이라고 보기도 어렵다(청구인은 자신이 위 피해자를 폭행한 사실이 없다는 점을 기재한 위 회식 자리 동석자인 최○식, 민○훈 작성의 각 진술서를 당 재판소에 제출한 바 있다).이와 같이 피해자와 청구인의 진술이 극단적으로 충돌하여 피해자의 일방적인 진술만으로는 피의사실을 인정하기 어려울 때에는 양 당사자에 대한 대질신문을 한다든지 혹은 이 사건과 같이 여러 사람들이 함께 회식을 하던 중에 발생하여 현장목격자도 비교적 많았을 것으로 보이는 사건에서는(청구인은 이 사건 기소유예처분의 피의사실 (1)항 기재 일시, 장소에 안○현, 정○광, 최○식, 민○훈 등이 함께 있었다고 주장하고 있다.) 양 당사자 이외에 함께 동석하였던 제3자들의 진술을 확인한다든지 하는 등 면밀한 추가 조사가 필요하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 노력을 게을리 한 채 만연히 피해자의 일방적인 진술만을 받아들여 청구인에 대한 폭행 부분 피의사실을 인정한 것은 수사미진에 의한 미흡한 사실인정이라고 하지 않을 수 없다.나. 명예훼손의 점청구인은 2009. 10. 30. 19:30경 계룡시 엄사면 ○○리 소재 ○○한우촌 식당에서 중사 김○성을 만난 사실은 있으나, 이는 김○성의 부탁에 의해 만난 것이고, 그 당시 자신은 김○성이 문의하는 내용에 대한 답변만을 해 주었을 뿐, "김○수, 김○남, 이○택 등 ○○상고 출신이 돈세탁을 하는 사람들이다. 밑에서 구속되면서 줄줄이 엮이면 해군 경리병과는 해체된다."는 등의 말을 한 사실이 없다고 주장한다. 그에 반해 김○성은 위와 같은 청구인의 말을 들었다고 진술하였다(제66면, 제144면).청구인과 피해자, 참고인 등 수사대상자의 진술이 충돌하여 어느 당사자의 일방적인 진술만으로 피의사실을 인정하기 힘들 때에는 이들에 대한 대질신문을 하는 등의 추가적인 수사가 필요하다는 점은 앞서 본 바와 같다.또한, 명예훼손죄에 해당하기 위해서는 공연성이 요구된다. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에게 유포하였다고 하더라도 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 인정되나, 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결).이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 기소유예처분의 피의사실 (2)항에 따르면 청구인으로부터 위 말을 들은 것은 김○성 1인에 불과하다는 것이므로, 피청구인이 청구인의 행위를 명예훼손죄로 인정하기 위해서는 김○성이 청구인의 발언을 외부에 전파할 염려가 있는 자라는 점에 대한 청구인의 인식을 입증할 만한 증거가 있어야 한다. 그러나 수사기록을 살펴보아도 피해자들이라고 하는 김○수, 김○남, 이○택 등에 대한 아무런 조사가 이루어진 바 없고, 또한 명예훼손사실의 전파가능성에 대한 다른 증거를 확인할 수도 없다.그럼에도 불구하고 이 부분들에 대하여 수사하지도 아니한 채 만연히 청구인의 명예훼손죄의 피의사실을 인정한 것은 수사미진에 의한 잘못된 사실인정이라고 할 것이다.다. 협박의 점청구인은 헌병수사관 진○천에게 ‘조○봉의 옷을 벗기겠다’는 취지의 언급은 한 사실이 있으나 이는 조○봉으로부터 참고인 조사를 받을 당시 특정한 진술을 강요받은 억울함으로 인해 조사받은 직후 평소 알고 지내던 진○천에게 격한 마음을 토로한 것일 뿐, 계좌추적이라는 말을 한 적은 없으며 자신에게는 계좌추적권도 없다고 주장한다.행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등).그런데 청구인의 경우 이 사건 수사를 받는 과정에서 불만 혹은 서운함을 느끼게 된 조○봉에 대하여 다소간의 불편한 감정을 느꼈을 수도 있다. 이에 청구인의 입장에서 볼 때, 평소 알고 지내던 진○천에게 전화하여 일시적인 분노와 같은 불편한 감정들을 표현하는 것도 충분히 가능한 일이다. 따라서 청구인과 진○천의 대화에서 청구인이 진○천에 대하여 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 넘어 협박의 가해의사를 표시하였는지 여부에 관한 조사가 이루어져야 할 것이다.또한, 진○천이 피해자 조○봉에게 청구인의 발언을 어떻게 전달했는지 여부에 대해서도 피청구인이 조사할 필요가 있다. 수사기관의 요원들이 피의자로부터 수사에 대한 일시적 분노 내지 서운한 감정을 전달받는 일은 드문 일이 아닐 것이므로, 청구인의 발언이 진○천에 의해 조○봉에게 전달되는 과정에서 그것이 위와 같이 감정적 욕설 내지 일시적 분노의 정도를 넘어 실제로 공포감을 심어줄 만한 협박의 고지로 전달되었는지 여부도 확실하지 않기 때문이다.나아가 설령 청구인의 주장과는 달리 청구인이 실제로 진○천에게 ‘계좌추적’에 대한 언급을 했다고 하더라도, 피해자가 헌병수사관인 점에 비추어 볼 때, 해군본부 군수참모부 시설처 ○○과에서 근무하고 있는 청구인이 ‘계좌추적’ 운운 했다는 것이 협박이 될 수 있는지 여부도 불확실하다. 협박은 단지 해악이 발생할 것을 고지하는 것만으로는 부족하고, 스스로 가해한다고 할 수 있는 것 같은 상황, 즉 해악의 발생에 대하여 고지자가 어떠한 주체적인 입장에 있다거나 제3자에 대하여 그 가해행위의 결의에 영향을 줄 수 있는 지위에 있는 것을 알리는 것을 필요로 하는 까닭이다. 피해자는 준위인 헌병수사관인바, 계좌추적의 운용실태에 관해서는 수사기관의 소속원이 청구인보다 훨씬 더 잘 알 수 있는 직책에 있는 점을 고려해 볼 때, 설혹 청구인이 계좌추적 운운했다고 하여 그것이 예외없이 피해자에게 해악의 고지로 느껴졌을 것이라고 단정하기도 어렵다.그런데 이 사건 기소유예처분 중 피의사실 (3)항에 관한 증거로는 ① 진○천이 해군헌병단에 제출한, "조 준위에게 꼭 옷을 벗겨버리겠다고 전해주라"고 말한 사실이 있다는 내용의 ‘출석요구서 전달수사보고서’와 ② 이 사건 기소유예처분의 피의사실 (3)항 기재 일자의 밤에 청구인으로부터 같은 항 기재 내용을 전해들었다는 취지의 정○진 작성의 진술서만이 있을 뿐이다. 앞서 설시한 여러 가지 점에 관하여 피청구인은 진○천, 조○봉에 대한 직접적인 조사를 전혀 행하지 아니하였다.따라서 피청구인은 이 사건 기소유예처분의 피의사실 (3)항에 해당하는 청구인의 발언을 직접 들었다는 진○천의 진술, 진○천으로부터 발언을 전해 들었다는 피해자 조○봉의 진술을 들어보거나 청구인과의 대질신문을 행함으로써 청구인의 발언에 대한 구체적인 상황, 경위 등에 대하여 종합적인 조사를 하여야 했음에도 불구하고 이러한 노력을 게을리한 채 오로지 군사법경찰관 작성의 ‘출석요구서 전달수사보고서’ 및 당사자 이외의 제3자가 청구인으로부터 들었다고 하는 전언만을 토대로 청구인에 대한 협박 부분 피의사실을 인정한 것에 대해서도 수사미진을 지적하지 않을 수 없다.라. 소결결국 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분의 각 피의사실을 인정할 만한 증거가 부족함에도 불구하고, 피청구인은 이에 대한 추가적인 수사를 하지 않고 피의사실을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이와 같은 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 현저한 증거판단의 잘못에 터잡아 이루어진 것이라고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.3. 결론그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2011.    6.    30.