# 공직선거법 제59조 제3호 위헌소원
(사건번호=2008헌바169, 종국일자=2010.06.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 13789
종국일자: 20100624
사건번호: 2008헌바169
사건명: 공직선거법 제59조 제3호 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 선거운동기간 전의 선거운동을 원칙적으로 금지하면서, 후보자와 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 할 경우에는 그 예외를 인정하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제59조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 일반 유권자의 선거운동의 자유를 침해 하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 후보자나 후보자가 되고자 하는 자와 일반 유권자를 합리적 이유없이 차별하여 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하기 위해 선거운동기간을 원칙적으로 제한하면서도, 한편으로는 후보자간의 선거운동기회 불균등 문제를 시정하고, 인터넷활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 그 예외를 허용하는 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정되며, 이러한 입법목적을 달성하면서도 그와 동시에 발생할 수 있는 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 후보자 등에게만 한정하여 특정유형의 사전선거운동을 예외적으로 허용하는 것은 선거의 자유와 공정을 조화하기 위한 적절한 수단이다.모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수있는바, 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 일반 유권자에 대하여 선거운동기간 전에는 다른 선거운동과 마찬가지로 이를 금지하는 외에 선거운동의 자유와 선거의 공정을 조화하기 위한 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵다고 할 것이다.온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제가 해소되기는 어렵고, 선거 관리에 막대한 비용과 시간을 필요로 하여 사실상 선거관리를 불가능하게 한다는 측면에서 보면, 최소침해성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 선거의 공정과 평온에 비추어 일반 유권자가 선거운동기간 전에 한정하여 선거운동을 할 수 없다는 제한의 정도가 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니므로, 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 일반 유권자의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 법률조항은 원칙적으로 금지되어있는 선거운동기간 전의 선거운동을 예외적으로 후보자 등이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 통해 하는 경우에 이를 허용함으로써 선거운동기간에 대한 제한을 완화하는 규정인바, 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고, 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다.그런데 유권자는 후보자와는 달리 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로, 후보자 본인이 자기 자신의 정보를 게시하는 경우에 비하여 정보의 신뢰성 담보가 어렵고, 허위정보에 의해 선의의유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다. 또한 온라인의 빠른 전파가능성 때문에 게시글의 원작성자를 알 수 없는 경우가 많아 사후적인 선거관리 및 규제가 어려우므로, 유권자에 비하여 신원확인이 용이하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 허위정보에 대한 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있는 후보자의 경우와 차이가 있다. 따라서 후보자 등과 유권자에게 인터넷을 이용한 사전선거운동 허용여부를 달리 취급할 합리성이 인정되므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙 및 선거운동 기회균등원칙에 반하지 않는다.재판관 조대현의 각하의견이 사건 법률조항은 청구인의 당해 사건에 직접 적용된 규정이 아니며, 청구인이 문제삼고 있는 위 조항의 입법부작위의 내용(후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 점)은 현존하는 법률규범이 아니므로 당해 사건의 재판에 적용될 수 없다. 또한 일정한 입법부작위가 위헌이라고 선언하더라도 그러한 입법부작위의 내용이 위헌성을 시정하는 입법이 이루어지기 전에 당해 사건에 적용된다고 볼 수 없고 개선입법이 이루어진 후에 당해 사건에 소급하여 적용된다고 볼 수도 없으므로, 청구인이 주장하는 입법부작위의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제로 될 수 없으므로 부적법하여 각하되어야 한다.재판관 목영준의 각하의견재판의 전제성 인정요건으로서 “법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우”란, “당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”이지, “당해 사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”를 말하는 것은 아니므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정된 당해 사건에서 적용된 법률은 위 조항들뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없다. 청구인은 이 사건 법률조항이 아니더라도, 공직선거법 제93조 제1항의 “그 밖에 이와 유사한 것”에 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동이 포함되는 것은 헌법에 위반된다고 주장함으로써, 동일한 취지의 위헌 논거에 대한 판단을 받을 수 있었으므로, 이사건 법률조항에 대하여는 재판의 전제성이 없어 각하함이 상당하다.재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견인터넷 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법에 비해 선거의 불공정을 야기할 위험이 거의 없고 오히려 적극 권장할 필요가 있는 선거운동방법이므로, 다른 선거운동방법에 비해 그 제한의 한계를 준수했는지 여부를 더욱 엄격히 심사해야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 입법목적 자체의 정당성이 인정되더라도, 그 입법목적을 달성하기 위하여 종전의 다른 선거운동방법보다 경제력차이에 따른 선거 불공정의 폐단이 적은 인터넷선거운동을 다른 선거운동과 마찬가지로 금지하므로 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 공직선거법은 선거폐해 방지를 위한 제반조치로서 공직선거법 제82조의4 제2항, 제3항 및 제82조의5 제1항, 제4항 등을 이미 마련해 놓고 있어 피해최소성 원칙에도 위반될 뿐만 아니라, 표현의 장이라 할 수 있는 인터넷 공간에서 정치적 표현의 자유를 제약함에 따른 불이익이 적지 아니하여 법익 균형성에도 반한다.따라서 인터넷을 이용한 선거운동까지 사전선거운동의 금지범위에 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

전문:
【당 사 자】청 구 인 현○원국선대리인 변호사 이상희당해사건 서울고등법원 2008노1185 공직선거법 위반【주 문】공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제59조 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 2007. 6. 22.경부터 같은 해 9. 23.경까지 제17대 대통령선거에 영향을 미치게 하기 위하여 대통령선거 입후보 예정자인 박근혜의 인터넷 홈페이지 ‘네티즌 정치 갤러리’에 위 선거 입후보 예정자인 이명박의 지지를 반대하거나 박근혜를 지지하는 내용이 포함되어 있는 사진과 글을 게시하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 혐의로 기소되어 서울서부지방법원에서 벌금 400만 원을 선고받고(2008고합33) 서울고등법원에 항소하여 재판계속 중(2008노1185), 후보자 등에게만 기간 제한 없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하는 공직선거법 제59조 제3호가 선거운동의 기회균등원칙 및 평등원칙에 위배된다고 주장하며 위헌심판 제청신청을 하였으나(2008초기835) 2008. 11. 27. 위 신청이 기각되자, 2008. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 위 사건은 2009. 2. 12. 대법원에서 상고가 기각되어 그 형이 확정되었다(2008도11434).나. 심판의 대상이 사건 심판대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제59조 제3호(이하 ‘이 사건 법률 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.3. 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우[관련규정]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 3. 12. 법률 제10067호로 개정되기 전의 것)제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, (후단 생략)2. 청구인의 주장 및 위헌심판 제청신청 기각 결정 이유요지가. 청구인의 주장요지이 사건 법률조항의 입법취지는 후보자와 국민 사이의 정치적 의견교환과 선거공약에 대한 토론을 통해 정책을 국정에 반영하기 위하여 후보자가 개설한 홈페이지를 통한 선거운동기간을 폭넓게 허용하려는 데 있는데, 이를 위해서는 공직 후보자가 개설한 인터넷 게시판에 일반 국민도 자유롭게 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 함이 타당하다. 그러나 이 사건 법률조항은 후보자에게만 이를 허용하고 청구인과 같은 일반국민에게는 이러한 형태의 사전선거운동을 허용하지 않고 있는바, 이는 선거운동 기회에 있어서 후보자와 일반 국민을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 일반국민의 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 원칙에도 위배된다.나. 위헌심판 제청신청 기각이유 요지후보자나 국민의 입장에서 본격적인 선거 분위기에 젖어드는 시기가 선거일 공고시라는 점, 선거일 당일의 끊임없는 후보자간 비난과 반박으로 인한 혼란으로부터 유권자를 보호하고 후보자간의 지나친 경쟁에 따른 선거부정행위를 막을 필요가 있다는 점 등을 고려할때, 이 사건 법률조항이 선거운동기간을 후보자 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지로 한정한 것은 합리적인 제한이라고 할 수 있다. 또한 이 사건 법률조항은 현역 국회의원에게 허용되는 의정활동보고에 비추어 정치 신인들에게도 일반 국민에게 자신을 알릴 기회를 보장할 필요성이 있다는 점과 인터넷 통신의 발달에 따라 홈페이지를 이용한 선거운동이 필요하다는 점을 고려한 것이므로, 비록 후보자에게만 기간제한 없이 이를 허용하고, 일반 국민에게는 허용하지 않고 있다 하더라도 이를 자의적인 차별이라고 할 수 없다.나아가 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 원칙은 모든 후보자가 불합리한 차별을 받지 않도록 하는 것으로서 후보자가 아닌 일반 국민과 후보자 사이에 선거운동의 기회균등을 의미하는 것은 아니라고 할것이므로, 이 사건 법률조항은 선거운동 기회균등 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.3. 적법요건에 관한 판단가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 그 적법요건으로 문제된 법률규정의 위헌여부에 대하여 재판의 전제성이 요구되는바, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌바33, 공보 139, 587, 589 참조).한편, 심판의 대상이 되는 법률은 법원의 당해 사건에 직접 적용되는 법률인 경우가 대부분이겠지만, 당해 재판에 적용되는 법률이라면 반드시 직접 적용되는 법률이어야 하는 것은 아니고, 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2000. 1. 27. 99 헌바23, 판례집 12-1, 62, 71 ; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 465, 475).나. 이 사건의 경우 당해 사건에 직접 적용된 법률조항은 공직선거법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항이고, 이 사건 법률조항은 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방식에 대한 별도의 규정이므로 이에 대하여 재판의 전제성을 인정할 것인지가 문제된다.그러나 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ‘이 법의 규정에 의하지 아니하고는’ 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 … 사진, 문서 등을 …게시할 수 없다.”고 규정하고 있어, 이 사건 법률조항은 ‘이 법의 규정’이라는 형태로 당해 사건에 적용된다고 볼 수 있고, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정이 선고되어 일반 국민도 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이 가능하게 된다는 취지의 개선입법이 이루어진다면, 청구인의 행위 역시 공직선거법 제93조 제1항의 ‘이 법의규정에 의한’ 선거운동에 해당되어 무죄가 선고될 가능성이 있다.청구인은 유권자와 후보자간의 차별에 따른 평등원칙 위배 여부에 대하여 주로 문제삼고 있는바, 청구인이 주장하는 이러한 차별은 후보자 등에게만 한정하여 특정한 사전선거운동을 허용하고 있는 이 사건 법률조항을 통해 직접 발생한다고 할 것이므로 이에 대하여 다툴 만한 실질이 존재하며, 청구인이 헌법재판의 적법요건을 회피하기 위하여 우회적인 방법으로 심판대상을 변경하였다거나, 합리적 이유 없는 남소의 목적만으로 이 사건 법률조항을 심판대상으로 정하였다는 사정도 보이지 않는 이상, 청구인의 권리구제를 충실히 하기 위한 측면에서도 재판의 전제성을 인정할 필요성이 있다.그렇다면 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정되어 적법하다고 할 것이고, 다른 적법요건상의 문제점도 보이지 아니하므로 본안판단으로 나아감이 상당하다.4. 본안에 관한 판단가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지사전선거운동이 처음 금지된 것은 구 민의원의원선거법 및 구 참의원의원선거법 때부터이고, 이러한 선거운동기간의 제한은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서도 마찬가지로 규정되어 현행 공직선거법에 이르기까지 유지되어 왔는바, 현행 공직선거법은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다(제59조 본문).한편, 공직선거법이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전에는 위와 같이 사전선거운동이 일률적으로 금지됨에 따라 선거운동기간 전에는 그 누구도 선거운동을 할 수 없었는데, 이와 관련해서는 직무에 관하여 의정활동보고를 통해 간접적으로 선거운동을 할수 있는 현역의원들과는 달리 정치 신인의 경우 그러한 기회를 가질 수 없어 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 지적되어 왔다. 헌법재판소 역시 이로 인하여 후보자가 되고자 하는 자 또는 원외후보자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생한다고 볼 수 있고, 나아가 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 진출에 제한이 된다는 점에서 공무담임권을 침해할 소지가 있음도 부인할 수 없다고 판시하여(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58, 판례집 14-1, 499, 507참고) 이러한 문제점을 지적한 바 있다.이와 같은 후보자간의 선거운동기회 불균등 문제를 시정하기 위하여 정치 신인에게도 선거운동기간 전에 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장함과 동시에, 선거에 있어 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 2004. 3. 12. 개정된 공직선거법에서는 예비후보자 제도(제59조 제1호)와 함께 후보자 본인이 개설한 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동을 기간 제한 없이 허용하는 이사건 법률조항을 신설하게 되었다(59조 제3호).나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단(1) 제한되는 기본권이 사건 법률조항에 의하면 후보자나 후보자가 되려고 하는 자를 제외한 일반 유권자는 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 포함한 일체의 선거운동이 금지됨에 따라 헌법 제21조에 의하여 보장되는 선거운동의 자유라는 헌법상 기본권을 제한받게 된다.또한 일반 유권자와는 달리 후보자나 후보자가 되려는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용해 선거운동을 하는 경우에는 이를 허용함으로써 후보자 및 후보자가 되려는 자와 유권자를 차별취급하고 있는바, 이와 같은 차별이 헌법상 평등원칙 및 선거운동 기회 균등 원칙에 위반되는지가 문제된다.(2) 선거운동의 자유 침해여부(가) 헌법재판소의 선례선거운동기간을 제한하여 사전선거운동을 금지하는것이 선거운동의 자유를 침해하는지에 대하여 헌법재판소는 구 대통령선거법 제34조의 선거운동기간 제한규정을 합헌이라고 판시하고 이를 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제59조의 위헌 여부 판단에 있어서도 원용하였는바, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다.……우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다.……법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37 ; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765)(나) 이 사건 법률조항에 대한 판단선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한하여야 하는바(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29 참조), 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지에 대하여 살펴본다.1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위해 선거운동기간을 제한하면서도, 한편으로는 선거운동기간 전에 현역의원들의 의정활동보고가 가능함에 따라 발생하는 후보자간의 선거운동기회 불균등 문제를 시정하기 위하여 정치 신인에게도 선거운동기간 전 자신을 알릴 수 있는 기회를 보장함과 동시에, 선거에 있어 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 마련된 것이다. 따라서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.나아가 이러한 입법목적을 달성하면서도 그와 동시에 발생할 수 있는 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 예외적으로 후보자 등에게만 한정하여 특정 유형의 사전선거운동을 허용하는 것은 선거의 자유와 공정을 조화하기 위한 적절한 수단이다.2) 침해의 최소성선거운동의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 최소침해의 원칙을 판단함에 있어서는, 국가 전체의 정치적 성숙도나 국민의식의 정도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 판단하여야 한다.그런데, 인터넷 이용문화와 선거운동 풍토의 전반적인 개선이 전제되지 않은 상황에서 인터넷 선거운동의 이점만을 고려하여 모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수 있는바, 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 일반 국민에 대하여 선거운동기간 전에는 다른 선거운동과 마찬가지로 이를 금지하는 외에 선거운동의 자유와 선거의 공정을 조화하기 위한 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵다고 할 것이다.이에 대하여는 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하되 선거법상 사후적인 규제를 하면 충분하다는 주장이 있을 수 있으나, 온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제가 해소되기는 어려울 뿐만 아니라, 개개인의 인터넷 홈페이지 개설자의 신원 및 게시물 내용을 일일이 확인하여 허위 내용에 대해 규제한다는 것은 선거관리에 막대한 비용과 시간을 필요로 하여 사회경제적으로 많은 손실을 가져와 사실상 선거관리를 불가능하게 한다는 측면에서 보면, 보다 덜 제약적인 수단이 명백히 존재한다고 보기 힘드므로, 최소침해성원칙에 반한다고 볼 수 없다.3) 법익의 균형성이 사건 법률조항이 일반 유권자의 경우 선거운동기간 전의 선거운동을 예외 없이 금지하는 것은 선거의 공정과 평온을 위한 것인바, 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 이러한 공익은 매우 크고 중요한 반면, 일반 유권자가 받게 되는 기본권 제한은 선거운동기간 전에 한정하여 선거운동을 할 수 없다는 것이고 선거운동기간 중에는 허용되는 선거운동을 자유롭게 할 수 있으므로 그 제한의 정도가 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이며, 이는 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이라고 하여 다르지 않다.따라서 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다.4) 소결선거운동방법 중에서 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이 갖는 특수성을 고려하더라도, 앞서 검토한 바와 같이 사전선거운동의 제한에 대한 종전의 합헌 결정과 달리 판단할 사정 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 선거운동의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.(3) 평등원칙 및 선거운동의 기회균등 원칙 위배 여부(가) 우리 헌법은 일반적인 평등의 원칙을 규정하는 외에도 선거에 있어서의 평등원칙을 규정하는 동시에 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다. 그러나 헌법에서 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적인 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니며, 선거운동에서의 기회균등보장도 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 공보 29, 734 ; 헌재 1999. 1. 28. 98헌마172, 판례집 11-1, 84, 92-93).(나) 이 사건 법률조항은 원칙적으로 금지되어 있는 선거운동기간 전의 선거운동을 예외적으로 후보자 등이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 통해 하는 경우에 이를 허용함으로써 선거운동기간에 대한 제한을 완화하는 규정인바, 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고, 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집17-2, 160, 172 참고).그런데 이 사건 법률조항은 현역의원인 후보자가 선거운동기간 전에 의정활동보고를 통해 사실상 선거운동을 할 수 있음에 따라, 그러한 기회가 없는 일반 후보자와의 사이에 선거운동 기회의 불평등이 발생한다는 문제의식 하에서 마련된 것이고, 이에 따라 신참 후보자라 할지라도 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 통하여 선거운동기간 전에 본인의 신상정보, 정견, 신념등을 유권자에게 미리 알릴 수 있는 기회가 제공되어 선거운동의 기회에 있어 후보자간의 불평등 문제가 어느 정도 해소되었을 뿐만 아니라, 유권자의 입장에서 보면 후보자에 관한 정보를 선거운동기간 전에 후보자의 인터넷 홈페이지를 통하여 미리 습득할 수 있어 선거권 행사를 위한 합리적인 판단에 도움을 얻을 수 있게 되었다는 이점도 존재한다.다만 인터넷의 특징인 신속성, 편리성, 참여의 확대와 용이성 등은 인터넷상에서의 진지한 토론을 가능하게 하는 한편, 후보자에 대한 비방이나 유언비어를 통한 후보자에 대한 비난으로 후보자의 당선 여부에 치명적인 영향을 줄 수 있으므로, 만약 일반 유권자에게도 선거운동 기간 전후를 불문하고 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동을 무한정 허용한다면 선거가 조기에 과열되어 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등이 난무할 수 있고, 특히 선거권 없는 19세 미만의 국민, 외국인의 선거운동이나 후보자 사칭 등의 허위표시에 선의의 유권자들을 그대로 노출시켜 선거의 공정을 해할 우려가 있다.나아가 유권자는 후보자와는 달리 자신의 정보가 아니라 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로, 후보자 본인이 자기 자신의 정보를 게시하는 경우에 비하여 정보의 신뢰성 담보가 어렵다고 할 것이고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다고 보아야 할 것이다. 또한 온라인의 빠른 전파가능성 때문에 게시글의 원작성자를 알 수 없는 경우가 많으므로 앞서 언급한 바와 같이 사후적인 선거관리 및 규제가 어렵다는 측면에서 보면, 유권자에 비하여 신원확인이 용이하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 허위정보에 대한 삭제나 수정 요청 등의 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있는 후보자의 경우와 차이가 있다.이와 같은 점을 종합하여 고려할 때, 현실적으로 허용되는 선거운동기간이나, 선거운동 유형을 결정함에 있어 후보자와 일반 유권자를 동일하게 취급하여야 할 헌법적 당위성이 도출된다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 합리성이 인정된다고 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙 및 선거운동의 기회균등 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.5. 결 론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 각하의견과 아래 7.과 같은 재판관 목영준의 각하의견, 아래 8.과같은 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견을 제외한 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.6. 재판관 조대현의 각하의견청구인은 당해 사건에서 선거일 전 180일부터 대통령선거의 입후보 예정자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하였다는 혐의로 기소되어 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 적용받아 유죄판결이 확정되었는데, 공직선거법 제59조 제3호에 대하여 위헌심판제청을 신청하고 이 사건 헌법소원을 제기하였다.공직선거법 제59조는 본문에서 선거운동기간을 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지로 제한하고 단서 제3호로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우에는 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 규정하고 있다. 청구인은 공직선거법 제59조 단서 제3호가 선거운동기간을 제한하고 있는 점을 문제삼는 것이 아니라 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 자신의 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우에는 선거운동기간이 아니라도 허용하면서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 아닌 자에게는 그러한 선거운동을 허용하지 않고 있다는 점이 위헌이라고 주장하는 것이다. 청구인은 공직선거법 제59조 단서 제3호가 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 것, 즉 입법부작위가 국민의 선거운동의 자유를 침해하고 선거운동 기회균등의 원칙에 어긋나서 헌법에 위반된다고 주장하는 것이다. 이러한 청구인의 주장은 타당하다고 생각한다.그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판은 재판의 전제로 된 법률조항의 위헌 여부를 심판대상으로 하는 것이다. 그런데 청구인은 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 적용받아 처벌되었고, 공직선거법 제59조 제3호는 청구인의 당해 사건에 직접 적용된 규정이 아니다. 그리고 공직선거법 제59조 단서 제3호의 입법부작위의 내용 ― 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 점은 현존하는 법률규범이 아니므로 당해 사건의 재판에 적용될 수 없다.기존 법률의 내용이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법재판소의 위헌선언에 의하여 실효되기 때문에 그 위헌실효의 효과가 당해 사건에 소급하여 적용된다고 해석할 수 있지만, 입법부작위가 헌법에 위반되는 경우에는 그 위헌성은 헌법재판소의 위헌 선언에 의하여 시정되는 것이 아니라 국회의 입법을 통하여 시정되는 것이고, 입법부작위의 위헌성을 시정하기 위하여 입법된 내용은 입법부작위의 위헌성이 문제된 당해 사건에 소급하여 적용되는 것이 아니다. 이 경우에 위헌성이 입법부작위가 아니라 기존 법률의 불완전성에 대하여 인정 된다고 보더라도, 기존 법률의 미비점을 보완하는 개선입법이 기존 법률의 불완전성이 문제된 당시까지 소급하여 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 일정한 입법부작위가 위헌이라고 선언하더라도 그러한 입법부작위의 내용이 위헌성을 시정하는 입법이 이루어지기 전에 당해 사건에 적용된다고 볼 수 없고 개선입법이 이루어진 후에 당해 사건에 소급하여 적용된다고 볼 수도 없다.결국 청구인이 주장하는 입법부작위의 위헌 여부는 청구인에 대한 당해 사건의 재판의 전제로 될 수 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 현존하는 법률규범이 아닌 입법부작위의 내용을 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상으로 삼은 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 한다.7. 재판관 목영준의 각하의견나는, 다수의견(합헌 및 위헌의견을 모두 포함한다)과 달리 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판의 전제성이 없어 각하되어야 한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.가. 재판의 전제성헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 참조).그러므로 우선 이 사건 법률조항이 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용될 법률조항인지를 본다.나. 당해 사건에 적용될 법률조항인지 여부청구인은 2007. 6. 22.경부터 같은 해 9. 23.까지 특정 대통령선거입후보예정자의 인터넷홈페이지에 당해후보자를 지지하거나 상대방 후보자를 반대하는 내용의 사진과 글을 게시하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 혐의로 기소되었고, 그 후 유죄판결이 확정되었다. 그러므로 당해 사건에 적용된 법률은 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없었다.한편 이 사건 법률조항이 포함된 공직선거법 제59조는 선거운동기간을 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전까지로 한정하는 조항이고, 다만 단서에서 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방식을 제한적으로 나열하고 있으며, 그 중 하나가 이 사건 법률조항이 규정하는 선거운동방식이다. 즉, 이 사건 법률조항은 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방식을 규율하는 조항인 것이다.청구인은 이 사건 법률조항이 선거운동기회에 있어서 후보자와 일반 국민을 차별하여 평등권을 침해하고, 헌법 제116조 제1항의 선거운동기회균등원칙에 위반된다는 이유로 헌법소원심판청구를 하였다.이에 대하여 다수의견은, 청구인의 주장대로 위 법률조항이 후보자와 일반 국민을 차별하여 평등권을 침해한다는 이유로 이에 대하여 계속적용의 헌법불합치결정이 선고되고(부진정입법부작위로 청구인의 평등권등을 침해한다는 것이므로 단순위헌이나 적용중지 불합치결정이 선고될 수 없다), 이에 따라 개선입법이 이루어져 일반 국민도 선거운동기간 이전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이 허용되면, 공직선거법 제93조 제1항의 “이 법의 규정에 의한 …… 선거운동”에 해당되어 당해 사건에서 청구인에게 무죄가 선고될 수 있으므로, 결국 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당한다는 취지로 주장한다.그러나 재판의 전제성을 인정하기 위한 전제로서, “법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우”란 “당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”이지, “당해 사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우”를 말하는 것은 아니다. 만일 다수의견과 같은 전제에 선다면, 이 사건에서 청구인이 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항이나 예비후보자 등의 선거운동에 관한 공직선거법 제60조의3 등의 위헌을 주장하거나, 나아가 위법성조각사유나 책임조각사유를 규정한 형법 조항에 대하여 위헌 주장을 하더라도, 위 조항들에 대하여 헌법불합치결정이 선고되고 그에 따라 개선입법 되어 청구인의 행위가 적법한 선거운동이 된다거나 형법상 위법성 또는 책임조각사유에 해당되어 당해 사건에서 무죄가 선고될 수도 있으므로, 법률조항의 위헌 여부가 재판의 주문을 달라지게 하는 경우로서 재판의 전제성이 있다는 무리한 결론에 이를 수 밖에 없다.다. 충실한 권리구제 여부다수의견과 같이 재판의 전제성을 확대함으로써 청구인의 권리구제를 충실히 한다는 전제도 타당하지 않다. 왜냐하면 청구인은 당연히 당해 사건에 적용되는 공직선거법 제93조 제1항의 “그 밖에 이와 유사한 것”에 인터넷 홈페이지를 통한 선거운동이 포함되는 것은 헌법에 위반된다고 주장함으로써, 청구인이 주장하는 위헌 논거에 대한 판단을 받을 수 있었기 때문이다.라. 소결결국 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 할 것이다.8. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 생각한다.가. 선거운동의 자유 보장과 그 제한대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치제도에 있어서, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정, 표명하고 선거에 참여하는 것이야말로 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 근원적 동력이므로, 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거운동은 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다.다만 선거운동의 자유를 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁에 따른 선거부정행위, 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거 등이 문제될 수 있어 그와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 일정한 범위 내에서 법률로써 선거운동의 자유를 일부 제한할 수 있는 것인바, 그 경우에도 헌법상 기본권으로 보호되는 선거운동의 자유의 중요성에 비추어 선거운동에 대하여 ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 아니되고, 그 제한이 기본권 제한의 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의해 판단하여야 할 것이다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 공보 145, 1408, 1416 참조).나. 인터넷 선거운동의 특수성 및 심사기준선거운동방법에는 여러 가지 다양한 형태가 있을 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 선거운동 자유의 최대한보장 원칙에 비추어 볼 때, 선거운동을 제한함에 있어서는 각 구체적 선거운동방법의 특수성과 차이점을 고려하여 필요 최소한의 범위에서 제한하여야 할 것이고, 만약 각 선거운동방법의 특수성과 차이점을 고려하지 아니한 채 모든 선거운동을 일률적으로 제한하는 것은 헌법정신에 어긋나는 것이라고 볼 것이다.그런데, 인터넷을 이용한 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법들과는 다른 특수성을 가지고 있다.즉, 인터넷은 오늘날 그 사용이 널리 일반화, 대중화되었을 뿐만 아니라 인터넷을 이용한 의견 및 정보의 교환은 다른 기존의 매체에 비하여 매우 저렴한 비용만 으로도 가능하므로, 과거 다른 선거운동방법에서 나타날 수 있었던 금권선거의 위험, 재력 여하에 따른 선거운동기회의 불균형 염려, 기타 선거의 불공정성을 야기 할 위험성이 거의 없다는 특성이 있다.나아가, 기존의 인쇄매체를 이용한 선거운동이나 TV 토론 등의 방법은 유권자들과 의견교환이 어려운 후보자들의 일방적인 의견개진인 데 반하여, 인터넷을 이용한 선거운동은 후보자와 유권자 상호간의 쌍방향의견교환을 가능하게 할 뿐만 아니라, 후보자의 입장에서는 기존 언론매체의 중개를 거치거나 제3자의 간섭이나 통제를 받지 않고 후보자가 전달하고자 하는 메시지를 직접 유권자에게 전달할 수 있고, 유권자의 입장에서는 그 자신의 선택에 따라 다양한 정보를 제공받거나 검색할 수 있어 후보자들을 쉽게 비교선택할수 있게 되고, 유권자 상호간에도 선거와 후보자들에 관한 정보를 교환하여 토론할 수 있는 장점도 있다.이러한 점들에 비추어 보면, 인터넷 선거운동은 건전하고 효율적인 저비용 선거운동문화의 확립을 위한 하나의 방안이 될 수 있는 것으로서, 제한, 금지의 대상으로 삼을 것이 아니라 오히려 적극 권장할 필요가 있다고 할 것이다.따라서, 인터넷 선거운동에 대하여는 종전의 선거운동에 대한 제한기준을 그대로 적용하여서는 아니되고, 표현 촉진적 매체로서 기능하는 인터넷의 특수성에 비추어 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준에 따라 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하였는지 여부를 보다 엄격히 심사하여야 할 것이다.다. 이 사건 법률조항에 관한 판단(1) 입법목적의 정당성이 사건 법률조항은 사전선거운동을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 후보자 등이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 경우에 한하여 이를 허용하는 규정인바, 선거운동에 있어서의 과도한 경쟁 및 그에 따른 폐해를 막고 후보자 간의 선거운동기회의 불균등 문제를 시정한다는 등의 입법목적 자체는 정당하다고 할 것이다.(2) 수단의 적정성그러나, 이 사건 법률조항이 금지하는 행위에 인터넷을 이용한 선거운동까지 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 보기 어렵다.앞서 살펴본 바와 같이 유권자의 대부분이 인터넷을 사용할 정도로 인터넷 이용이 보편화된 현실에서, 인터넷을 이용한 선거운동은 소요되는 비용이 다른 선거운동방법에 비하여 매우 저렴하므로 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불균형 문제가 심각하지 않고, 인터넷상에서는 정보수용자의 선택 내지 수신자의 수신행위를 매개로 정보가 전달된다는 점에서 선거운동 과정의혼탁, 기타 선거의 불공정성을 초래할 위험성도 매우작다. 나아가, 인터넷 선거운동은 후보자와 유권자 상호간의 쌍방향 의견교환을 가능하게 함으로써, 유권자로 하여금 선거과정에 더욱 적극적으로 참여하게 하여 민주정치를 활성화시키고 선거의 기능이 제대로 구현되도록 할 수도 있다.따라서, 이 사건 법률조항이 인터넷을 이용한 선거운동까지 금지하고 있는 것은 선거의 불공정 및 금권선거의 폐해 방지라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 볼 수 없다.(3) 침해의 최소성공직선거법은 정보통신망을 이용한 정보의 전송 등 으로 인하여 발생할 폐해를 방지하기 위한 여러 가지방안을 이미 별도로 강구하여 두고 있다.즉, 누구든지 정보통신망을 이용하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하거나 비방할 수 없도록 하고(제82조의4 제2항), 각급 선거관리위원회는 공직선거법의 규정에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 게시되거나, 정보통신망을 통하여 전송되는 사실을 발견한 때에는 당해 정보가 게시된 인터넷 홈페이지를 관리·운영하는 자에게 해당 정보의 삭제를 요청하거나, 전송되는 정보를 취급하는 인터넷 홈페이지의 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자에게 그 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있도록 하고 있으며(같은 조 제3항), 누구든지 정보수신자의 명시적인 수신거부의사에 반하여 선거운동 목적의 정보를 전송할 수 없도록 하고(제82조의5 제1항), 전송자가 수신자의 수신거부를 회피하거나 방해할 목적으로 기술적조치를 할 수 없도록 하는 등(같은 조 제4항), 여러 가지 법적 폐해방지 장치를 마련하고 있다.위와 같은 규정들은 비록 선거운동기간 중의 선거운동에 관한 것이지만, 이러한 보호 장치를 선거운동기간전의 선거운동에도 적용함으로써, 그 폐해를 최소화 시킬 수 있다.나아가, 제작자의 명시적 동의 없는 제작물의 복제ㆍ배포를 금지하거나 선거관리위원회의 형식적 인증을 통하게 하는 등의 폐해 방지책을 강구하는 것도 가능하고, 온라인 공간의 성격에 따른 차등적 규제, 예컨대 후보자나 정당의 홈페이지, 포털사이트와 개인 홈페이지 등의 분류에 따른 차등적 규율도 가능하다.이처럼 선거과정에서 발생할 수 있는 폐해를 방지할수 있는 보다 덜 제약적인 수단이 존재함에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 인터넷을 이용한 유권자의 사전선거운동을 전면적으로 금지하고 있는 것은 최소침해성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.(4) 법익의 균형성인터넷을 이용한 사전선거운동을 무조건 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 일상화, 보편화되어 가장 개방적, 참여적인 공간이라 할 수 있는 인터넷상에서 정치적 표현을 자유롭게 하지 못하는 불이익은 구체적이고 또한 크다 할 것이므로, 공익과 사익간의 균형성도 인정되지 않는다.라. 결 론따라서, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제21조, 제37조 제2항, 제116조 제1항공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호

참조판례:
가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 34-37헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 765나. 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 공보 29, 734헌재 1999. 1. 28. 98헌마172, 판례집 11-1, 84, 92-93헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집17-2, 160, 172

심판대상조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제59조 제3호