# 부동산중개업법 제29조  제4항  위헌확인
(사건번호=2004헌마662, 종국일자=2006.11.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137721
종국일자: 20061130
사건번호: 2004헌마662
사건명: 부동산중개업법 제29조  제4항  위헌확인  
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
법률의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 계속중 심판대상 법률조항의 일부개정으로 그 심판청구가 권리보호이익이 상실되어 부적법하다고 본 사례

결정요지:
헌법소원심판제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 것이므로 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 청구할 수 있고, 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다. 그런데 부동산 중개사무소 개설등록시 사전교육을 일률적으로 의무화하고 있던 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제4항은 그 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 계속중인 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제34조 제1항에 의해 폐업신고 후 1년 이내에 중개사무소의 개설등록을 다시 신청할 때에는 사전교육을 받지 않아도 되는 것으로 개정되어, 청구인이 주장하는 기본권 침해의 가능성이 제거되었고, 그밖에 달리 사전교육제도에 대한 헌법적 해명이 긴요하다고 판단할만한 사정도 보이지 아니하므로, 그 심판청구는 더 이상 권리보호이익이 없어 부적법하다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　김○표국선대리인 변호사 노경래【주　　문】청구인의 심판청구를 각하한다.【이　　유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 2001. 12. 10. 공인중개사 자격시험에 합격한 자로서 2002. 1. 22.부터 32시간에 걸친 사전교육을 이수한 후, 같은 해 7. 23. 중랑구청에 부동산중개업사무소의 개설등록을 마치고 공인중개사 사무소를 운영하던 중 2004. 7. 8. 폐업신고를 하였다. 그 후 청구인은 서초구에서 다시 공인중개사 사무소를 운영하고자 2004. 8. 16. 서초구청에 부동산중개업사무소 개설등록절차에관하여 문의하였는바, 사전교육을 받은 때로부터 1년이 경과하였으므로 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제4항에 의하여 다시 사전교육을 받아야만 개설등록이 가능하다는 취지의 답변을 들었다.이에 청구인은 위 법률조항으로 말미암아 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 및 근로의 권리 등이 침해되었다고 주장하면서 2004. 8. 23. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상 조항은 다음과 같다.구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되고, 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것) 제29조(중개업자의 교육) ④ 제4조 제1항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록을 하고자 하는 자(법인의 경우에는 임원을 말한다)는 신청일 전 1년 이내에 건설교통부장관이 실시하는 사전교육을 받아야 한다.2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견가. 청구인의 주장이 사건 법률조항은 부동산중개사무소의 개설등록을 하고자 하는 자가 폐업 후 다시 개설등록을 하는 것인지 또는 신규로 개설등록을 하는 것인지 불문하고, 그 지식이나 경력의 정도 또는 폐업기간의 장단과 무관하게 무조건 다시 사전교육을 이수하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 합리적 이유없이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 경우에 해당한다. 또한 휴업(최장 6개월까지 가능) 후 영업을 재개하는 자와 폐업 후 6월내에 다시 개설등록을 하고자 하는 자 사이에는 교육의 필요성에 있어 아무런 차이가 없음에도 불구하고, 휴업 후 영업을 재개할 때에는 별도로 사전교육을 이수할 필요가 없다는 점에서도 이는 합리적 이유없이 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 상의 평등원칙에 위배된다.이 사건 법률조항은 이미 사전교육을 받고 부동산중개업을 영위하다가 일시적으로 폐업을 한 공인중개사가 영업을 재개하는 경우에까지 일률적으로사전교육을 강제하고 있는바, 청구인의 경우와 같이 폐업기간이 1달여에 불과한 경우에도 사전교육을 받지 않았음을 이유로 부동산중개사무소의 개설등록을 할 수 없도록 하는 것은 필요 이상으로 청구인의 직업선택의 자유 및 근로의 권리를 제한하는 것으로서 피해의 최소성과 법익의 균형성에 반하므로, 헌법 제37조 제2항상의 과잉금지원칙에 위배된다.나. 이해관계기관의 의견(1) 건설교통부장관의 의견(가) 청구인의 기본권이 침해된 것은 이 사건 법률조항으로 말미암은 것이 아니라, 서초구청장의 중개사무소 개설등록 거부처분으로 말미암은 것이다. 따라서 위 거부처분에 대한 행정심판 또는 행정소송 등 다른 법률에 정한 구제절차를 거치지 아니하고 바로 제기된 이 사건 심판청구는 부적법하다.(나) 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 부동산 중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함을 목적으로 하고 있는바, 이를 위하여 중개업자의 자질과 업무수행능력을 향상시키고자 사전교육제도를 채택하고 있다. 폐업한지 얼마 되지 않아 중개사무소를 개설하고자 하는 자가 사전교육을 다시 이수하기 위하여 부담해야 하는 비용과 노력에 비해 일반국민이 교육을 통해 전문직업인으로서의 자질과 능력이 배가된 중개업자로부터 서비스를 받을 수 있게 됨으로써 발생하는 공익이 월등히 높다는 점, 중개업자의 정기교육제도를 폐지한 현행법제하에서는 사전교육제도가 정기교육의 역할까지 대신할 필요가 있다는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 자의적으로 청구인을 차별하고 있다거나, 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.(2) 서초구청장, 전국부동산중개업협회 및 대한공인중개사협회의 의견건설교통부장관의 의견 (나) 이하 부분과 대체로 같다.3. 판　단헌법소원심판제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 것이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 청구할 수 있다. 권리보호이익은 헌법소원심판을 청구할 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다고 할것이다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 참조).청구인의 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통하여 그 조항의 효력을 상실시켜 폐업 후 단기간 내에 중개업사무소의 개설등록을 하는 경우에는 사전교육을 이수하지 않고도 등록을 마칠 수 있도록 함에 그 목적이 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 이 사건 심판청구 후인 2005. 7. 29. 부동산중개업법을 전부개정한 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제34조 제1항으로 개정되었는바, 동항 단서에 의하면 “폐업신고 후 1년 이내에 중개사무소의 개설등록을 다시 신청하고자 하는 자”는 실무교육을 받지 않아도 된다.따라서 이 사건 법률조항은 법률의 개정으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권 침해의 가능성이 제거되었다고 할 것이고, 그밖에 달리 사전교육제도에 대한 헌법적 해명이 긴요하다고 판단할만한 사정도 보이지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이다.4. 결　론그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관　주선회(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대민형기 이동흡 목영준

참조조문:
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제34조(중개업자 등의 교육) ① 제9조의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록을 신청하고자 하는 자(법인의 경우에는 사원ㆍ임원을 말하며, 제13조 제3항의 규정에 의하여 분사무소의 설치신고를 하고자 하는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)는 등록신청일(분사무소 설치신고의 경우에는 신고일을 말한다)전 1년 이내에 건설교통부장관이 실시하는 실무교육을 받아야 한다. 다만, 폐업신고 후 1년 이내에 중개사무소의 개설등록을 다시 신청하고자 하는 자는 그러하지 아니하다.②～③ 생략

참조판례:
헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370