# 변리사법 제8조 등 위헌확인
(사건번호=2010헌마740, 종국일자=2012.08.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 20535
종국일자: 20120823
사건번호: 2010헌마740
사건명: 변리사법 제8조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.청구기간의 도과를 이유로 일부 청구인의 심판청구를 각하한 사례나.특허, 실용신안, 디자인 또는 상표의 침해로 인한 손해배상, 침해금지 등의 민사소송(이하 ‘특허침해소송’이라 한다)에서 변리사에게 소송대리를 허용하지 않고 있는 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)다.이 사건 법률조항이 변호사와 변리사를 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.청구인 윤○삼의 변리사 등록일은 2001. 7. 16.이고, 이 사건 법률조항은 2005. 7. 1. 시행되었으므로, 청구인 윤○삼은 이 사건 법률조항이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다. 그런데 청구인 윤○삼은 이때부터 1년이 훨씬 지난 2010. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인 윤○삼의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.나.이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유 없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러나 특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이므로, 소송당사자의 권익을 보호하기 위해 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 특허침해소송을 변리사가 예외적으로 소송대리를 할 수 있도록 허용된 범위에 포함시키지 아니한 것은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.다.이 사건 법률조항이 심결취소소송에서는 변호사 외에도 변리사에게 소송대리를 허용하되, 특허침해소송에서는 변호사에게만 소송대리를 허용한 것은 합리적, 합목적적인 차이에 따른 것으로서 정당하며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 변리사를 부당하게 차별한 것이라고 할 수 없으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.재판관 이동흡의 보충의견특허침해소송은 특허권 등의 침해 여부를 쟁점으로 하는 소송으로 그 대상물의 발명·고안의 구성요건, 그 신규성이나 진보성 등의 판단 및 첨단기술의 실체파악 없이는 사안의 정확한 판단이 불가능한 전문성이 있는 사건이다. 따라서 입법자로서는 특허침해소송에서 변리사의 법률전문성을 강화하기 위하여 신뢰성이 높은 능력담보조치를 강구한 후에 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송의 신속화 및 전문화를 도모하고 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다고 할 것이다.

전문:
[당사자]청 구 인  조○래 외 7인청구인들 대리인 1. 법무법인 원전담당변호사 이상경2. 법무법인 솔담당변호사 정진섭3. 변호사 이수완[주문]1. 청구인 윤○삼의 심판청구를 각하한다.2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 모두 특허청에 등록된 변리사들이다. 청구인들은 법원이 변리사법 제8조 중 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’ 부분에 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표의 침해로 인한 손해배상, 침해금지 등의 민사소송(이하 ‘특허침해소송’이라 한다.)이 포함되지 아니하고, 민사소송법 제87조 중 ‘법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인’ 부분에 ‘변리사법 제8조에 따라 특허침해소송을 대리하는 변리사’가 포함되지 아니한다고 해석하여 그 결과 청구인들로 하여금 특허침해소송에서 소송대리를 할 수 없게 함으로써 청구인들의 직업의 자유와 평등권 등이 침해되었다고 주장하며, 2010. 12. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인들은 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조와 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제87조를 이 사건 심판청구의 대상으로 삼고 있다. 그러나 변리사인 청구인들에게 소송대리인의 자격을 부여할지 여부와 소송대리가 허용되는 소송의 범위는 변리사법 제8조에 의하여 규율되어 있고, 청구인들의 주장 내용도 비변호사의 소송대리 금지 전체를 다투는 것이 아니라 변리사에게 허용되는 소송대리의 범위에서 특허침해소송을 배제하고 있는 것을 다투는 취지이므로 민사소송법 제87조는 심판대상에서 제외함이 상당하다.한편, 청구인들은 구 변리사법 제8조를 변리사가 특허침해소송을 대리할 수 없는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하는바, 청구인들의 위 주장은 결국 위 조항으로 인하여 변리사의 특허침해소송에서의 소송대리가 제한되고 있어 위헌이라는 취지이므로 위 조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있다.그러므로 이 사건 심판대상은 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것)제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.[관련조항]구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것)제2조(업무) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다.변리사법제2조(업무) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다.제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다.민사소송법제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.2. 청구인들의 주장요지특허침해소송은 특허전문성과 법률전문성이 병존하는 소송유형인데, 특허침해소송에서 특허전문가인 변리사의 소송대리인 자격을 인정하지 않는 것은, 변리사인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하며, 동시에 특허침해소송 당사자의 재판청구권과 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.3. 적법요건에 관한 판단헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200).변리사법 제5조 제1항에 의하면 변리사의 자격을 가진 사람이 변리사로서의 업무를 개시하고자 하는 때에는 특허청장에게 등록하여야 하므로, 청구인들에게 이 사건 법률조항에 해당하는 사유는 청구인들이 각 변리사 등록을 한 날에 발생하고, 이미 변리사 등록을 한 후 변리사로서 활동하던 중 이 사건 법률조항이 개정되어 시행된 경우에는 이 사건 법률조항이 시행된 날에 비로소 기본권의 침해를 받게 되었다고 할 것이다.살피건대, 청구인 윤○삼의 변리사 등록일은 2001. 7. 16.이고, 이 사건 법률조항은 2005. 7. 1. 시행되었으므로, 청구인 윤○삼은 이 사건 법률조항이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다. 그런데 청구인 윤○삼은 이때부터 1년이 훨씬 지난 2010. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인 윤○삼의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.한편, 청구인 조○래는 2010. 5. 26., 청구인 김○훈과 정○완은 2010. 7. 9., 청구인 서○진은 2010. 9. 2., 청구인 최○근은 2010. 10. 15., 청구인 함○정은 2010. 11. 2., 청구인 이○열은 2010. 11. 22. 각 변리사 등록을 하였는바, 위 청구인들이 변리사 등록과 동시에 이 사건 법률조항에 의하여 특허침해소송의 소송대리권이 없음을 알게 되었다고 단정하기 어려우므로, 각 변리사 등록을 한 날부터 1년이 경과되지 아니한 2010. 12. 2. 청구된 위 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하였다.따라서 청구인 윤○삼의 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 나아가 판단하기로 한다.4. 본안에 관한 판단가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 내용(1) 1961. 12. 23. 법률 제864호로 변리사법이 제정될 당시에는 이 사건 법률조항은  "변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다."라고 규정하고 있었다. 그 후 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정될 때 ‘의장’이라는 용어가 ‘디자인’으로 변경되었고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되면서 자구수정이 있었지만 법조항의 실질적인 내용은 동일하게 유지되고 있다.(2) 이 사건 법률조항이 처음 도입되었던 1961년 당시 대법원은 특허청 항고심판소의 심결에 대한 법률심만을 관할하여 변리사는 위 심결에 대한 상고사건에서만 소송대리를 하여 왔다. 그 후 1994. 7. 27. 법원조직법 개정으로 1998. 3. 1. 특허법원이 창설되면서 변리사가 처음으로 사실심 법정에서 소송대리인으로 활동할 수 있게 되었으나, 이는 특허법원의 관할사건인 특허심판원을 거친 심결취소소송에 한정된 것이었다.(3) 이 사건 법률조항은 "변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다."라고 규정하고 있다. 이는 문언해석상 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’이 관련된 소송이라면 소송의 성격을 불문하고 모든 소송에서 제한 없이 변리사의 소송대리가 허용되는 것으로 볼 수는 없다. 오히려 이 사건 법률조항 중 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’ 부분은 변리사가 소송대리를 할 수 있는 소송의 범위를 한정하는 부분으로서, 산업재산권이 문제될 수 있는 여러 소송유형 중에서 ‘특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권의 권리보호범위에 관한 사항’이 주된 쟁점으로 또는 유일한 쟁점으로 다투어지는 소송으로 변리사의 소송대리권의 범위를 한정한다고 볼 것이다.한편, 민사소송법 제87조는 "법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다."라고 규정하여 변호사에 의한 소송대리를 원칙으로 하고 있다.변리사법 제2조는 "변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다."라고 규정하고 있다. 변리사의 특허청에 대한 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 대리 업무는 ① 특허청에서 산업재산권의 출원부터 등록까지의 모든 절차를 대리하는 것과 ② 특허심판원에서 무효심판, 확인심판, 정정심판, 통상실시권 허여의 심판 등 각종 심판사건을 대리하는 것으로, 변리사의 법원에 대한 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 대리 업무는 위 특허심판원의 심결 등에 대한 불복사건인 심결취소소송을 대리할 수 있는 것으로 봄이 타당하다. 왜냐하면 심결취소소송은 특허법, 실용신안법, 디자인법, 상표법에 근거를 두고 있는 소송으로(특허법 제186조, 실용신안법 제33조, 디자인보호법 제75조, 상표법 제85조의3), 변리사의 소송대리권은 위 심결취소소송에 한정된다고 보는 것이 위 관련조항들의 체계나 입법연혁에 비추어 보더라도 합리적인 해석이기 때문이다. 이는 또한 법원의 일반적인 해석이기도 하다(서울고등법원 2010. 11. 4. 선고 2010나33219 판결 참조).그러므로 이 사건 법률조항에 의하여 변리사에게 인정되는 소송대리의 범위는 심결취소소송에 한정되고 변리사에게 특허침해소송의 소송대리권은 인정되지 않는다고 보아야 한다.(4) 따라서 이 사건 법률조항의 입법취지는 특허심판원에서의 심결에 대한 심결취소소송과 같이 특허권·실용신안권·디자인권·상표권(이하 ‘특허권 등’ 또는 ‘산업재산권’이라고 한다.)의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 대한 분쟁에 관한 소송에서는 변호사 외에도 전문성을 갖춘 변리사에게 소송대리를 허용하되, 보다 복잡하고 다양한 법률적 쟁점이 얽혀있는 특허침해소송에서는 전문적인 법률지식을 갖춘 변호사에게만 소송대리를 허용함으로써 소송의 적정한 심리와 신속한 진행 및 소송당사자의 권익 보호를 도모하고자 하는 데 그 목적이 있다.나. 제한되는 기본권이 사건 법률조항은 변리사에게 심결취소소송의 소송대리를 허용하되 그밖에 특허침해소송의 소송대리권을 규정하지 않고 있어 결과적으로 특허침해소송에 대하여는 변호사에게만 소송대리가 허용되고 있으므로, 이로 인해 특허침해소송에서 소송대리를 하지 못하는 청구인들은 직업의 자유 및 평등권을 제한받게 된다.한편, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 특허침해소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리와 재판청구권도 침해된다는 주장을 하고 있으나, 이러한 주장은 청구인들의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단하지 아니한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540, 판례집 19-1, 830, 842 참조).다. 직업의 자유 침해 여부(1) 헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업의 자유를 가지지만, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며, 이때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회·경제적 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이다. 따라서 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956, 판례집 22-1상, 329, 340).이 사건 법률조항도 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유 없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 입법자가 변리사제도를 형성하면서 변리사의 업무범위에 특허침해소송의 소송대리를 포함하지 않은 것이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.(2) 이 사건 법률조항에 의하여 변리사는 심결취소소송에서의 소송대리를 할 수 있다. 심결취소소송이란 특허심판원에서의 심결에 대한 소 및 심판청구서나 재심청구서의 각하결정에 대한 소를 의미하며, 심결취소소송은 특허법원의 전속관할이다(특허법 제186조 제1항, 실용신안법 제33조, 디자인보호법 제75조 제1항, 상표법 제85조의3 제1항). 특허심판이란 특허권 등의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 특허청 소속 특허심판원에서 담당하고 있는 행정심판을 말한다. 항고소송의 일종인 심결취소소송에서의 소송물은 특허심판의 심결이라는 행정처분의 절차상 및 실체상 위법이므로, 심결취소소송에서의 쟁점 역시 특허권 등의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 관한 사항이라고 볼 수 있다. 특히, 특허권에 대한 심결취소소송에서의 심리사항은 무엇보다 특허법 제29조의 특허요건에 해당하는 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등이라는 점에서, 심결취소소송은 특허권 등에 대한 전문성이 더욱 요구되는 소송이다.이러한 산업재산권에 대한 전문성은 변리사제도를 통해 변리사에게 인정되어 있다. 변리사제도는 발명가의 권익을 보호하고 산업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지함을 목적으로 확립된 제도로서(변리사법 제1조), 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고, 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하는 전문가이기 때문이다(같은 법 제2조). 즉, 변리사는 특허청에서 산업재산권의 출원부터 등록까지의 모든 절차를 대리할 뿐만 아니라 특허심판원에서 무효심판, 정정심판, 통상실시권의 허여의 심판 등 각종 특허심판사건을 대리하고, 특허심판 심결의 절차상·실체상 위법을 소송물로 하여 특허권 등의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위를 다투는 소송인 심결취소소송에서도 소송의 원활한 진행과 소송당사자의 권익보호를 위하여 변리사가 그 전문성을 발휘하게 된다.따라서 심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명하여 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러므로 심결취소소송에서 변리사의 소송대리를 허용하는 입법자의 판단은 합리적이라고 할 수 있다.(3) 한편, 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 심결취소소송과는 달리 변리사에게 특허침해소송에서의 소송대리를 허용하지 않고 있다. 특허침해소송에는 손해배상, 침해금지, 가처분, 부당이득반환, 신용회복 청구 등이 포함된다. 특허침해로 인한 손해배상청구소송의 경우 민법 제750조 소정의 일반 불법행위와 마찬가지로 ① 특허권 등의 침해, ② 침해자의 고의 또는 과실, ③ 손해의 발생(적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해), ④ 침해와 손해의 인과관계가 있을 것을 요한다. 특허권자는 손해배상청구 외에도 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 이에 대한 보전처분으로서 특허권침해의 금지를 구하는 가처분 신청도 활용되고 있다. 또한 특허권자는 신용회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있으며, 민법상의 부당이득반환청구권도 인정된다.특허침해소송은 특허출원 또는 심결에 의하여 확정된 권리가 침해되었을 때 그 사법적 구제를 위하여 제기하는 소송으로, 그 심리사항에는 기술적인 전문성이 요구되는 ‘특허권 등의 침해 여부’가 포함되어 있기는 하지만, 이는 특허침해소송에서 요구되는 다양한 민사법적 요건사실의 일부에 해당할 뿐이다. 예컨대 특허권 등의 침해를 원인으로 한 손해배상청구소송에서는 손해배상의 범위 및 방법, 과실상계 또는 손익상계 여부뿐만 아니라 입증책임 등 복잡한 법률적 쟁점에 대한 판단이 함께 이루어져야 한다. 더욱이 특허법 등에서 침해 방법의 추정, 과실의 추정, 손해액 입증의 특칙과 산업재산권의 각 권리의 특성에 따른 특칙을 두고 있는 구조를 고려하면, 특허침해소송은 민사법상의 일반 손해배상법리보다 더욱 심도 있는 법적 검토가 중요하며, 아울러 일반 민사법에 대한 법체계적 이해가 선행되어야 원만한 소송대리를 할 수 있다.이와 같이 특허침해소송은 그 소송대리에 있어서 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이라고 할 수 있다. 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는 전문가로서(변호사법 제1조) 공공성을 지닌 법률 전문직이므로(같은 법 제2조), 특허침해사건 소송대리에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 소송당사자의 권익을 보호하기 위해 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다.따라서 특허침해소송에서 소송당사자가 불측의 법적 불이익을 입을 것을 방지하기 위해 변리사의 소송대리를 허용하지 않은 입법자의 판단은 합리적이며, 자의적이라고는 할 수 없다.(4) 소결그러므로 이 사건 법률조항이 특허침해소송을 변리사가 예외적으로 소송대리를 할 수 있도록 허용된 범위에 포함시키지 아니한 것은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.라. 평등권침해 여부청구인들은 특허침해소송에서 변리사에게 소송대리권을 허용하지 않는 것이 변호사와 변리사를 차별하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.그러나 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 특허권 등의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 대한 분쟁에 관한 소송인 심결취소소송에서는 변호사 외에도 기술전문성을 갖춘 변리사에게 소송대리를 허용하되, 보다 복잡하고 다양한 법률적 쟁점이 얽혀있는 특허침해소송에서는 전문적인 법률지식을 갖춘 변호사에게만 소송대리를 허용함으로써 소송당사자의 권익을 보호하려는 취지로서, 이는 합리적, 합목적적인 차이에 따른 것으로서 정당하며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 변리사를 부당하게 차별한 것이라고 할 수 없다(헌재 2000. 4. 7. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 537-539 참조).따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 청구인들의 심판청구 중 청구인 윤○삼의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.6. 재판관 이동흡의 보충의견나는 이 사건 법률조항에 의하여 변리사에게 인정되는 소송대리의 범위가 심결취소소송에 한정되고 특허침해소송의 소송대리권은 인정되지 않는 것이 청구인들의 직업의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 변리사가 특허침해소송에서 변호사와 공동으로 소송대리를 할 수 있도록 규정하는 입법적 개선을 하는 것이 바람직하다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 보충하기로 한다.가. 특허침해소송은 특허권 등의 침해 여부를 쟁점으로 하는 소송으로 그 대상물의 발명·고안의 구성요건, 그 신규성이나 진보성 등의 판단 및 첨단기술의 실체파악 없이는 사안의 정확한 판단이 불가능한 전문성이 있는 사건이다. 고도의 전문적 기술·지식과 급변하는 기술수준에의 적응력을 갖춘 전문가인 변리사가 기술부분을 변호사에게 설명하고 이 설명을 들은 변호사가 재판부에 진술하는 것보다 변리사가 직접 법정에 나와 재판부에 진술하는 것이 재판의 신속화·충실화에 도움이 될 것이다. 그렇다면 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용하는 입법이 각자의 전문성을 함께 도움받을 수 있어 소송의 원활한 진행과 소송당사자의 권익보호에 더욱 적합한 수단이 될 수 있다. 다만, 변리사의 법률전문성을 강화하기 위하여 신뢰성이 높은 능력담보조치를 강구한 후에 변리사에게 공동소송대리권을 부여하는 것이 바람직할 것이다.나. 우리나라와 유사한 지적재산권에 관한 소송체계를 갖추고 있는 일본에서도 종전에 변리사는 특허·실용신안·의장·상표에 관한 심결취소소송의 소송대리인이 될 수 있었으나 특허침해소송에 관해서는 보좌인이 될 수 있을 뿐이었다. 그런데 특허침해소송에 있어서 변호사의 기술적 대응의 부족이 심리 지연의 큰 원인 중 하나라는 점과 지적재산권 관련 사건 수는 계속 증가하는 가운데 지적재산권 전문 변호사가 부족하다는 점이 지적되었다. 이에 따라 신뢰성 높은 능력담보조치를 강구한 후 변리사에게 특허침해소송대리권을 부여하는 것이 재판의 신속화, 충실화에 도움이 될 것이라는 판단하에, 사법제도개혁작업의 일환으로 일본 변리사법은 2002. 4. 17. 법률 제25호로 개정되어 변리사도 특허, 실용신안, 의장, 상표 또는 회로배치에 관한 권리의 침해 또는 특정부정경쟁에 의한 영업상의 이익의 침해에 관계된 소송인 특허침해소송에 대하여는 일정한 조건하에 변호사와 공동으로 소송대리를 할 수 있게 되었다(일본 변리사법 제6조의2). 변리사가 특허침해소송에서 소송대리를 하기 위해서는 일본변리사회가 주관하는 연수과정을 수료하고, 합의제 행정기관인 공업소유권심의회가 주관하는 시험을 보아야 한다. 위와 같은 연수과정과 시험을 마치면 일본변리사회로부터 특허침해소송 대리업무 시험에 합격했다는 취지의 부기(附記)를 수령한 후 특허침해소송에서 변호사와 공동으로 소송대리를 할 수 있다. 이러한 일본의 입법례는 우리에게 시사하는 바가 크다.다. 따라서 입법자로서는 특허침해소송에서 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송의 신속화 및 전문화를 도모하고 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다고 할 것이다.[별지]청구인 목록1. 조○래2. 김○훈3. 정○완4. 이○열5. 함○정6. 최○근7. 서○진8. 윤○삼

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항변리사법 제1조, 제2조, 제8조구 변리사법(2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제2조민사소송법 제87조변호사법 제1조, 제2조

참조판례:
가. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 판례집 19-2, 194, 199-200나. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540, 판례집 19-1, 830, 842헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956, 판례집 22-1상, 329, 340서울고등법원 2010. 11. 4. 선고 2010나33219 판결다. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 537-539

심판대상조문:
구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조