# 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제34조 제2항 위헌소원
(사건번호=2014헌바257, 종국일자=2015.07.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 47268
종국일자: 20150730
사건번호: 2014헌바257
사건명: 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제34조 제2항 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
아동ㆍ청소년 대상 성범죄자에게 1년마다 정기적으로 새로 촬영한 사진을 제출하도록 한 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제34조 제2항 단서와 정당한 사유 없이 사진제출의무를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 한 같은 법 제52조 제5항 제2호(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 신상정보를 등록하게 하고, 그 중 사진의 경우에는 1년마다 새로 촬영하여 제출하게 하고 이를 보존하는 것은 신상정보 등록대상자의 재범을 억제하고, 재범한 경우에는 범인을 신속하게 검거하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 사진이 징표하는 신상정보인 외모는 쉽게 변하고, 그 변경 유무를 객관적으로 판단하기 어려우므로 1년마다 사진제출의무를 부과하는 것은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.외모라는 신상정보의 특성에 비추어 보면 변경되는 정보의 보관을 위하여 정기적으로 사진을 제출하게 하는 방법 외에는 다른 대체수단을 찾기 어렵고, 등록의무자에게 매년 새로 촬영된 사진을 제출하게 하는 것이 그리 큰 부담은 아닐 뿐만 아니라, 의무위반 시 제재방법은 입법자에게 재량이 있으며 형벌 부과는 입법재량의 범위 내에 있고 또한 명백히 잘못 되었다고 할 수는 없으며, 법정형 또한 비교적 경미하므로 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견등록대상자의 사진제출의무는 국가의 신상정보 등록제도 운영에 행정적으로 협력할 의무이므로 이를 위반한 행위의 사회적 해악이 크다고 보기 어렵고, 사회적 해악이 존재한다고 하더라도 제재의 수단이 반드시 형벌이어야 하는지 의문이며, 형벌을 최종적ㆍ보충적으로 부과하는 덜 침해적인 대체수단을 마련하지 않고 모든 의무위반행위를 일률적으로 형사처벌하며, 1년의 기한이 도래할 무렵 미리 통지하는 수단을 마련하지 않고 기한도과만으로 제재를 가한다는 점에서도 침해의 최소성 원칙에 반한다.그리고 부득이한 사정으로 사진제출기한을 준수하지 못하는 경우도 예상할 수 있음에도 예외 없이 형사처벌로 강력하게 제재하는 것은 사익에 대한 지나친 침해로서 법익의 균형성이 인정되지 아니하므로 이 사건 심판대상조항은 일반적 행동의 자유를 침해한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 김○호국선대리인 변호사 김현재당해사건 대법원 2013도4798 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반[주           문]구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 단서 중 “사진은 최초 등록일부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출하여야 한다”는 부분 및 제52조 제5항 제2호 중 “제34조 제2항 단서를 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보인 사진을 제출하지 아니한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반으로 기소되어 징역 3년 및 5년간의 신상정보 공개명령 등을 선고받아 확정되었다(인천지방법원 2010고합338, 서울고등법원 2010노2866, 대법원 2011도1235).위 판결 확정 후 청구인은 2011. 5. 24. 최초로 신상정보를 등록하였는데, 그로부터 1년마다 관할경찰서의 장에게 새로 촬영한 사진을 제출할 의무가 있음에도 2012. 5. 23.까지 새로 촬영한 사진을 제출하지 아니하였다는 범죄사실로 인천지방법원 부천지원에서 2012. 11. 30. 벌금 150만 원의 형을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2012고정1816).이에 청구인은 항소하여 항소기각판결을 선고받은 후(인천지방법원 2012노3727) 상고하여 상고심 계속 중(대법원 2013도4798) 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제34조 제2항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2014. 5. 29. 각하 및 기각되자(대법원 2013초기312), 2014. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것. 이하, ‘아청법’이라 한다) 제34조 제2항 단서 중 “사진은 최초 등록일부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출하여야 한다”는 부분(이하, ‘이 사건 제출의무조항’이라 한다) 및 같은 법 제52조 제5항 제2호 중 “제34조 제2항 단서를 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보인 사진을 제출하지 아니한 자” 부분(이하, ‘이 사건 처벌조항’이라 한다. 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 주된 관련조항의 내용은 다음과  같고, 나머지 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.[심판대상조항]구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)제34조(신상정보의 제출 의무) ② 등록대상자는 제1항에 따라 제출한 신상정보(이하 “제출정보”라 한다)가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용(이하 “변경정보”라 한다)을 변경사유가 발생한 날부터 30일 이내에 제1항에 따라 제출하여야 한다. 다만, 사진은 최초 등록일부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출하되, 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 자의 경우에는 석방 또는 치료감호 종료 전에 새로 촬영한 사진을 교정시설 등의 장에게 제출하여야 한다.제52조(벌칙) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 제34조 제1항 및 제2항을 위반하여 등록대상자가 정당한 사유 없이 제출정보 또는 변경정보를 제출하지 아니하거나 거짓 정보를 제출한 자[관련조항]구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것)제34조(신상정보의 제출 의무) ① 등록대상자는 제33조 제1항의 판결이 확정된 날부터 40일 이내에 다음 각 호의 신상정보를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장(이하 “관할경찰관서의 장”이라 한다)에게 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우에는 그 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장(이하 “교정시설 등의 장”이라 한다)에게 신상정보를 제출함으로써 이에 갈음할 수 있다.1. 성명2. 주민등록번호3. 주소 및 실제거주지4. 직업 및 직장 등의 소재지5. 신체정보(키와 몸무게)6. 사진(등록일 기준으로 6개월 이내에 촬영된 것)7. 소유차량의 등록번호(나머지 관련조항은 별지와 같다)3. 청구인의 주장가. 이 사건 제출의무조항은 신상정보 등록대상자의 외모가 최초 등록일 이후 동일성을 상실할 정도로 변경되었는지 여부를 불문하고 일률적으로 최초 등록일 이후 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출하도록 의무를 부과하고 있어 국가의 간섭 없이 평온한 삶을 영위함으로써 행복을 추구할 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다. 또한, 사진제출의무는 행정적 협력의무에 불과하여 그 위반행위자에 대해서는 경고 등의 계도조치나 과태료처분으로도 위 법률조항의 입법목적을 달성할 수 있음에도 이 사건 처벌조항은 1년이라는 사진제출의무의 이행기한의 도과만을 이유로 바로 형벌을 가하도록 규정하여 과잉금지원칙에 위반된다.나. 신상정보 등록대상자가 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출하기 위하여 사진촬영 및 제출을 위한 비용이 발생하게 되는데, 그 비용은 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 범한 등록대상자를 관리ㆍ감독하기 위한 것이므로 국가가 부담해야 할 것임에도, 청구인에게 이를 부담시키는 것은 재산권을 침해한다.다. 이 사건 심판대상조항으로 인하여 등록대상자들은 매년 주소지 관할경찰관서의 장에게 사진을 제출하여야 하므로, 주소지 관할경찰서가 멀리 떨어져 있는 지역으로 거주를 이전하는 자유를 제한받는다.라. 등록대상 신상정보 중 사진을 제외한 성명, 주소 등 나머지 정보는 변경된 경우에만 제출하면 되나, 이 사건 심판대상조항이 사진은 외모의 변경 여부와 상관없이 매년 제출하도록 강제하는 것은 사진 제출에 관하여만 합리적 이유 없이 차별 취급하고, 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 전과자라는 사회적 신분에 따라 신상정보 등록을 위해 매년 사진을 제출하게 함으로써 사회적 영역에서 청구인을 합리적 이유 없이 차별 취급하여 평등원칙에 위반된다.4. 판단가. 쟁점의 정리(1) 이 사건 심판대상조항은 신상정보 등록대상자가 신상정보의 최초 등록일부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출하도록 규정하고, 이를 이행하지 아니할 경우에 관한 제재를 정하고 있을 뿐, 청구인은 위 조항에 관계없이 자유롭게 거주를 이전할 수 있으므로 이 사건 심판대상조항은 청구인의 거주ㆍ이전의 자유를 제한하지 아니한다. 또한, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출하는데 비용이 든다고 하더라도 이는 사진제출의무에 따른 간접적이고 반사적인 경제적 불이익에 불과하여(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마484 참조) 재산권에 대한 침해라고 할 수 없다.청구인의 평등원칙 위반과 관련한 주장은 등록대상인 신상정보 중 성명, 주소 등 다른 정보와는 달리 사진의 경우에만 1년마다 새로운 사진의 제출을 강제하고 있어 ‘사진만 차별 취급’한다는 것과 전과자라는 사회적 신분에 따라 차별 취급한다는 것이나, 이는 사람에 대한 비교집단을 전제로 한 주장이 아니거나, 과잉금지원칙 위반이라는 주장에 포섭하여 판단되는 내용이므로 그에 대해 따로 판단하지 아니한다.(2) 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유권은 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함하는바(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바99), 이 사건 제출의무조항은 청구인의 외모의 변경 유무와 상관없이 최초 등록일부터는 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출할 의무를 부과하고 있고, 이 사건 처벌조항은 그 의무를 위반한 경우 형벌을 가하도록 규정하고 있으므로, 청구인의 행동하지 아니할 자유를 제한하고 있다.결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 심판대상조항에 의한 청구인의 일반적 행동의 자유권에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법의 한계인 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부이다.나. 과잉금지원칙 위반 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성범죄자의 동일성 식별을 위한 가장 확실한 자료인 사진을 최초의 신상정보 등록일부터 1년마다 새로 촬영하여 제출하게 하고, 이를 보존함에 따라 등록대상자로 하여금 다시 성범죄를 범할 경우 쉽게 검거될 수 있다는 인식을 한층 강화하여 재범 억제라는 신상정보 등록제도의 목적 달성에 더욱 기여할 수 있고, 실제 아동ㆍ청소년 대상 성범죄자가 재범한 경우에는 수사기관으로 하여금 그의 최근의 사진과의 대조를 통하여 범죄자를 신속하고 쉽게 검거하는데 도움이 된다.또한, 사진을 제외한 성명ㆍ주민등록번호나 주소 및 실제거주지 등의 신상정보는 당해 신상정보 자체에서 ‘변경’ 유무를 명확하게 인식할 수 있는 데 비하여, 사진이라는 신상정보가 표상하는 외모는 ‘변경’ 유무에 관한 객관적 기준을 설정하기가 어려워 ‘외모의 변경’이라는 사유만으로는 신상정보 변경등록의무의 발생 유무를 명확하게 판단할 수 없다는 특수성이 있고, 그에 더하여 외모는 취향, 시간의 흐름 등 여러 사정에 따라 다른 신상정보에 비하여 쉽게 변경될 수 있다는 점도 고려한다면 다른 신상정보와 달리 사진의 경우에는 외모의 실질적인 변경 여부와 관계없이 1년마다 정기적ㆍ일률적으로 새로 촬영하여 제출하게 할 필요성도 있다.그러므로 이 사건 심판대상조항은 아동ㆍ청소년대상 성범죄에 대한 재범 억제, 성폭력범죄자에 대한 신속한 검거 등 효율적인 수사 등을 위해 마련된 신상정보 등록제도의 실효성을 확보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 1년마다 정기적으로 사진을 촬영ㆍ제출하도록 의무를 부과하고 그것을 이행하지 않을 경우 형벌이라는 제재를 가하는 것은 그와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.(2) 침해의 최소성(가) 위에서 본 바와 같이 사진이 표상하는 신상정보인 외모는 쉽게 변하는 것이고, 그 변경등록의무의 발생 유무도 객관적으로 판단하기 어려우므로, 아동ㆍ청소년대상 성범죄자로 하여금 매년 새로 촬영한 사진을 제출하도록 의무를 부과하는 것이 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 방법이라 할 것이고, 달리 위와 같은 정기적 사진제출의무를 대체할 만한 다른 수단을 찾기는 어렵다. 그리고 등록대상자가 1년에 한번씩 사진을 촬영하여 관할경찰관서의 장에게 제출하는 것이 다소 번거롭고 부담스럽기는 하지만 그 부담이 그리 과중한 것은 아니라고 할 것이다.(나) 관할경찰관서 소속 경찰관이 아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 소재지나 생활근거지 등으로 찾아 가 사진을 촬영하는 등의 방법으로 사진을 확보하는 것과, 이 사건 제출의무조항에 따라 등록의무자가 최초 등록일부터 1년마다 사진을 새로 촬영하여 관할경찰관서의 장 등에게 제출하는 것을 비교하여 보면, 전자의 것이 반드시 덜 제한적인 방안이라고 단정할 수 없는 반면, 등록의무자에 대한 범죄동기의 억제라는 주관적 영향력의 측면에서는 오히려 등록의무자로 하여금 정기적으로 관할경찰관서에 직접 사진을 제출하도록 하는 것이 더 효과적이라고 할 수 있다.(다) 구 아청법이 등록대상자에게 새로 촬영한 사진을 제출할 의무가 발생하게 될 무렵 그 때마다 이를 고지하도록 규정하고 있지는 아니하나, 구 아청법은 법원으로 하여금 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 등록대상자에게 알려주도록 하고 있고(제33조 제2항), ‘성폭력범죄자 및 아동ㆍ청소년 대상 성범죄자 신상정보 등록대상사건의 접수 및 처리 등에 관한 예규’(재형 2010-1. 2012. 1. 10. 재판예규 제1376호로 개정된 것)에 의하면 재판장은 구 아청법 제33조 제1항에 따른 판결을 선고할 경우 위와 같은 사실을 설명하고, 매년 새로 촬영한 사진을 제출할 것과 그 위반시 형사처벌을 받을 수 있다는 내용 등이 기재된 신상정보 등록대상자 고지서를 교부하도록 하고 있다(위 예규 제6조). 또한, 관할경찰관서의 장 등은 신상등록 정보 또는 변경정보를 제출받으면 이를 여성가족부장관에게 송달하고(구 아청법 제34조 제3항), 여성가족부장관은 송달받은 정보 등을 등록한 후 등록대상자에게 이를 통지하는데(구 아청법 제35조 제1항, 제2항), 그 통지서에도 매년 새로 촬영한 사진을 제출하여야 한다고 기재되어 있다.그리고 등록대상자가 매년 새로 촬영한 사진을 제출하여야 할 의무는, 매년 사진을 제출하여야 할 시기에 발생하는 것이 아니라 신상정보 등록대상인 아동ㆍ청소년대상 성범죄에 관한 판결확정시에 이미 확정적으로 발생한 의무로, 등록대상자로서도 그러한 의무의 이행기한에 관하여 관할경찰관서 등을 통해 쉽게 확인할 수 있다.(라) 한편 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268).신상정보 등록대상자의 사진제출의무가 행정적 성격의 협력의무에 불과하다고 하더라도 이 사건 처벌조항이 등록대상자의 정기적 사진제출의무 위반행위에 대하여 과태료를 부과하지 않고 형벌을 부과하도록 정한 것은 원칙적으로 입법재량의 범위 내라 할 것이고(헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 참조), 입법자가 정기적인 사진제출의무 등 신상정보 등록 및 변경등록제도를 통해 달성하고자 하는 아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 재범방지와 수사절차의 효율성이라는 공익의 중대성, 아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 재범으로 인한 피해 회복의 곤란성 및 그 재범이 사회에 미치는 부정적 영향, 신상정보 등록 및 변경등록의무를 확실하게 이행하게 할 필요성 등 여러 요소를 고려하여 사진제출의무 위반행위에 대해 형벌이라는 제재 수단을 선택한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다.또한, 이 사건 처벌조항이 적용되어 실제로 처벌받는 경우는 기한 내 자발적으로 사진제출의무를 이행하지 아니하거나 연락이 두절되거나 행방을 알 수 없는 경우가 대부분일 것으로 보이는데, 그러한 경우에는 등록대상자에게 미리 기한을 통지하거나 위반행위에 대해 경고 또는 계도조치를 할 수 없거나 한다고 하더라도 사진제출의무의 이행을 실효적으로 확보할 수 없으므로, 위에서 본 입법목적을 효과적으로 달성하기 위하여는 심판대상조항과 같이 미리 정기적 사진제출의무를 부과함과 아울러 그 위반시에는 형벌이라는 강력한 제재를 함으로써 사진제출의무를 강제할 필요도 있다.미국의 경우를 보더라도 성범죄자의 등급에 따라 매년, 매 6개월 또는 매 3개월로 기간을 구분하여 등록관청을 방문하여 사진을 최신의 것으로 변경하도록 의무를 부과하고, 고의로 등록의무를 해태한 경우에는 형사처벌하도록 규정하고 있고, 영국의 경우에도 유사한 입법을 두고 있다.(마) 이 사건 처벌조항은 ‘정당한 사유 없이’ 사진제출의무를 위반한 경우에만 처벌하도록 하고, 그 법정형 또한 ‘1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 비교적 경미하며, 재판과정에서 법관이 사진제출의무를 이행하지 못한 이유와 동기, 기간이 도과된 정도 등 개별 등록대상자의 구체적인 사정을 모두 심리하여 판단하고, 책임에 부합하는 양형을 할 수 있다.이러한 사실 및 앞서 본 입법목적 등을 감안하면, 이 사건 심판대상조항이 침해의 최소성원칙에 위반되지 아니한다.(3) 법익균형성아동ㆍ청소년대상 성범죄의 경우 일단 발생하면 그 피해회복이 매우 어려워 범죄를 사전에 예방하는 것이 범죄 후 범죄자에 대한 처벌보다 더 중요하고, 신상정보 변경등록의무의 이행확보를 통해 성범죄 전력이 있는 자의 재범을 사전에 예방함으로써 달성하고자 하는 아동ㆍ청소년의 성보호는 매우 중요한 공익이라 할 것이다. 그러므로 이 사건 심판대상조항이 청구인의 일반적 행동의 자유권을 어느 정도 제한한다고 하더라도 위와 같은 공익이 훨씬 크다고 볼 수 있으므로 이 사건 심판대상조항은 법익균형성도 갖추었다.(4) 따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견우리는 이 사건 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성다수의견이 지적하는 바와 같이, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄자에게 1년마다 정기적으로 사진을 촬영ㆍ제출하도록 의무를 부과하고 그것을 이행하지 않을 경우 형사처벌을 가함으로써 성범죄를 예방하고, 성범죄자의 신속한 검거 등 수사의 효율성을 제고하려는 이 사건 심판대상조항은 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.나. 침해의 최소성(1) 이 사건 심판대상조항의 입법목적이 정당하다고 하더라도, 그 의무이행확보수단으로 형사처벌을 가할 것인지는 신중하게 판단하여야 한다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌제도는 의무이행확보수단으로서 최후적ㆍ보충적인 것이 되어야 한다. 형벌의 일반예방적 효과를 맹신한 나머지 의무이행의 확보가 문제 되는 경우마다 형사처벌을 통하여 해결하려는 것은 법치국가원리에 반하는 행정편의적 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642등 중 반대의견; 2005. 9. 29. 2003헌바52 중 반대의견 참조).먼저, 사진제출의무 위반행위가 제재의 대상이 되는 반사회적 행위에 해당하는지 살펴본다. 신상정보 등록제도는 등록대상자의 자발적인 사진 제출을 기본적인 전제로 하므로, 등록대상자의 사진제출의무는 국가의 신상정보 등록제도 운영에 행정적으로 협력할 의무이다. 이와 같은 성격을 고려하면, 사진제출의무 위반행위 그 자체에 내재한 사회적 해악이 크다고 평가하기는 어렵다.사회적 해악이 존재한다고 하더라도, 제재의 수단이 반드시 형벌이어야 하는지 의문이다. 이 사건 심판대상조항은 등록대상자에게 20년 동안 매년 사진제출의무를 부과하고 기한도과 자체만으로 등록대상자를 형사처벌하고 있다. 그러나 최초 등록일부터 1년이 경과하였을 경우 경고 또는 계도조치를 하고, 위반행위에 대한 제재를 가할 필요가 있다면 과태료 등의 행정질서벌을 부과하는 등 덜 침해적인 대체수단을 통해서 충분히 등록대상자의 의무 이행을 확보할 수 있다.나아가 등록대상자의 등록제도에 대한 이해도는 교육수준이 낮을수록, 연령이 높을수록 낮아지고, 등록대상자 중 약 15~18%가 자신이 신상정보 등록대상자인지조차 모르고 있다는 한국형사정책연구원의 2012년 조사 결과를 고려하면, 등록대상자의 사진제출의무를 사후적으로 처벌하는 이 사건 처벌조항만으로 향후 등록대상자의 사진제출의무 준수를 담보할 수 있는 것도 아니다. 오히려 사진제출의무를 성실히 할 것이라고 기대하기 어려운 등록대상자들에 대하여 경고 또는 계도조치를 통해 이들이 자발적으로 사진제출의무를 준수할 수 있도록 유도하고, 의무 위반이 있는 경우 행정제재를 부과하는 방법이 입법목적을 달성하는데 더욱 효과적일 수 있다. 형사처벌은 경고 또는 계도조치, 행정제재를 통해 의무이행 확보가 더 이상 가능하지 않다고 판단될 때 최종적ㆍ보충적으로 부과되는 것이 바람직하다.결론적으로 이 사건 처벌조항은 경고, 계도조치, 행정제재를 우선하여 적용하고 형벌은 최종적ㆍ보충적으로 부과하는 덜 침해적인 대체수단을 마련할 수 있음에도 모든 의무위반행위를 일률적으로 형사처벌한다는 점에서 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다.(2) 최초 등록일부터 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출하여야 하는 등록대상자의 정기적 작위의무와 관련하여, 국가는 1년의 기한이 도래할 무렵 미리 통지하는 수단을 마련하지 않고 기한도과 자체만으로 제재를 가하고 있다.구 ‘아청법’상 여성가족부장관은 등록대상자의 신상정보를 최초 등록일부터 20년 동안 보존ㆍ관리하고(제36조 제1항), 관할경찰관서의 장은 등록대상자의 신상정보 최초 제출(제34조 제1항), 변경정보 제출(제34조 제2항), 등록기간 중 매년 1회 등록정보의 변경 여부 확인(제36조 제3항)을 통하여 관할 내에 주소지를 두고 있는 등록대상자의 동태를 사실상 파악하고 있다.위와 같은 점을 고려하면, 국가로서는 최초 등록일로부터 20년 동안 매년 등록대상자에게 사진제출의무가 있음을 통지하는 등 덜 제한적인 대체수단을 마련하는 것이 충분히 가능하다. 나아가 위에서 인용된 조사 결과에서 드러나듯이, 판결 선고시 및 최초 등록시 1회의 고지 또는 통지만으로 등록대상자들이 등록제도 전반에 대하여 이해하고 20년 동안 사진제출의무를 비롯한 각종 의무를 성실히 이행할 것을 기대하기는 쉽지 않다.그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상조항은 사진제출의무가 부과되는 20년 동안 충분한 통지 수단을 마련함이 없이, 사진제출의무 기한도과 사실 자체만으로 등록대상자를 제재한다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 반한다.(3) 다수의견은 이 사건 처벌조항은 ‘정당한 사유 없이’ 제출의무를 위반한 경우에만 형사처벌하므로 재판과정에서 법관이 개별 등록대상자의 구체적인 사정을 고려할 여지가 있다고 주장한다.그런데 최근 대법원은 신상정보 등록대상자 고지서를 송달받지 못하여 구 ‘아청법’ 제52조 제5항 제2호 중 제34조 제1항을 위반하여 제출정보를 제출하지 않은 자에 대하여, “신상정보 제출의무는 구 아청법 제34조 제1항에 의하여 당연히 발생하는 것이고, 등록대상자인 피고인이 위 법규에서 정한 신상정보 제출의무가 있다는 것을 알지 못하였다는 등의 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이며, 대법원이 보낸 신상정보 등록대상자 고지서가 피고인에게 송달되지 아니하는 등으로 신상정보 제출의무를 인식하지 못하였다는 것이 구 아청법 제52조 제5항 제2호에서의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수도 없다”고 판시하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도15164 판결 참조).신상정보 제출의무 등 등록대상자의 의무는 법규 자체에서 발생한다고 보는 위 판결의 취지를 고려하면, 이 사건 처벌조항의 경우에 있어서도 ‘정당한 사유’가 인정되어 형사처벌을 면하게 되는 경우는 그다지 많지 않을 것으로 보인다.(4) 따라서 이 사건 심판대상조항은 경고, 계도조치, 행정제재를 우선적으로 적용하고 형벌은 최종적ㆍ보충적으로 부과하는 덜 침해적인 의무이행확보수단을 마련하지 않고 일률적으로 형벌을 가한다는 점, 사진제출의무가 부과되는 20년 동안 정기적인 통지 수단을 마련함이 없이 판결 선고시 또는 최초 등록시 1회 고지 또는 통지하고 그 이후에는 기한도과 사실 자체만으로 제재를 가한다는 점에서 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다.다. 법익의 균형성이 사건 심판대상조항이 추구하는 공익이 중요하다는 점은 인정되나, 앞에서 살핀 바와 같이, 신상정보 등록제도에 대한 이해도가 높지 않고 생업에 종사하는 신상정보 등록대상자로서는 최초 등록일부터 20년 동안 매년 도래하는 사진제출기한을 부득이한 사정으로 준수하지 못하는 경우도 예상할 수 있고, 이를 예외 없이 형사처벌로 강력하게 제재하는 것은 사익에 대한 지나친 침해로서 법익의 균형성도 인정되지 않는다.라. 소결그렇다면 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.[별지]관련조항구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것)제33조(신상정보 등록대상자) ① 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 제38조 제1항 제5호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다.② 법원은 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 제1항의 판결을 선고할 경우에 등록대상자라는 사실과 제34조에 따른 신상정보 제출 의무가 있음을 등록대상자에게 알려 주어야 한다.③ 법원은 제1항의 판결이 확정된 날부터 14일 이내에 제2항의 고지사항을 서면으로 판결문 등본에 첨부하여 여성가족부장관에게 송달하여야 한다.제35조(아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 신상정보 등록 등) ① 여성가족부장관은 제34조 제3항에 따라 송달받은 정보와 등록대상자의 아동ㆍ청소년대상 성범죄 경력정보를 등록하여야 한다.② 여성가족부장관은 제1항에 따라 등록한 정보(이하 “등록정보”라 한다)에 대하여는 등록일자를 밝혀 등록대상자에게 통지하여야 한다.③ 여성가족부장관은 제1항에 따른 등록에 필요한 정보의 조회를 관계 행정기관의 장에게 요청할 수 있다.④ 여성가족부장관은 등록대상자가 제출정보 또는 변경정보를 정당한 사유 없이 제출하지 아니한 경우에는 신상정보의 등록에 필요한 사항을 관계 행정기관의 장에게 조회를 요청하여 등록할 수 있다.제36조(등록정보의 관리) ① 여성가족부장관은 등록정보를 최초 등록일(등록대상자에게 통지한 등록일을 말한다)부터 20년간 보존ㆍ관리하여야 한다.② 제1항의 기간(이하 “등록기간”이라 한다)이 끝나면 등록정보를 즉시 폐기하고 그 사실을 등록대상자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등록대상자가 등록 원인이 된 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 교정시설에 수용된 기간은 등록기간에 넣어 계산하지 아니한다.③ 관할경찰관서의 장은 등록기간 중 매년 1회 등록정보의 변경 여부를 확인하여야 한다.제37조(등록정보의 활용 등) ① 여성가족부장관은 등록정보를 아동ㆍ청소년대상 성범죄와 관련한 범죄예방 및 수사에 활용하게 하기 위하여 검사 또는 각급 경찰관서의 장에게 배포할 수 있다.② 제1항에 따른 등록정보의 배포절차 및 관리 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22076호로 개정되고, 2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정되기 전의 것)제10조(신상정보의 제출내용 등) ① 법 제34조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 제출하여야 하는 신상정보의 세부내용은 다음 각 호와 같다. 이 경우 신상정보의 사실을 증명할 수 있는 관련 서류 등을 첨부하여야 한다.6. 사진: 등록일 기준 6개월 이내에 가발이나 그 밖에 외모가 현저하게 변형되어 보일 수 있는 장신구 등을 착용하지 아니한 상태에서 촬영된 상반신 컬러사진으로 규격은 가로 3.5센티미터, 세로 4.5센티미터로 한다.② 제1항의 신상정보 및 관련 서류는 등록대상자가 자신의 주소지를 관할하는 경찰서장(이하 “관할경찰서장”이라 한다)에게 직접 방문하여 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우에는 그 교정시설 또는 치료감호시설의 장에게 제출한다.③ 관할경찰서장이나 교정시설 또는 치료감호시설의 장은 제1항의 신상정보와 관련 서류를 제출받아 사진이 본인과 맞는지를 확인한 후 제출일시를 명시한 확인서를 지체 없이 등록대상자에게 발급하여야 한다.

참조조문:
헌법 제10조, 제37조 제2항구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 내지 제36조구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22076호로 개정되고, 2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정되기 전의 것) 제10조

참조판례:
가. 헌재 2012. 2. 23. 2010헌바99, 공보 185, 395, 397라. 헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268, 공보 221, 364, 368헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433, 판례집 26-2상, 292, 300-301

심판대상조문:
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 단서 중 “사진은 최초 등록일부터 1년마다 새로 촬영한 사진을 제출하여야 한다”는 부분 및 제52조 제5항 제2호 중 “제34조 제2항 단서를 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보인 사진을 제출하지 아니한 자” 부분