# 공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인
(사건번호=2020헌마895, 종국일자=2022.01.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 171475
종국일자: 20220127
사건번호: 2020헌마895
사건명: 공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 공직선거법 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 불완전ㆍ불충분하게 규정되어 있어 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등’이라 한다)이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것이 청구인의 선거권을 침해하는지 여부(적극)나. 위헌결정이 초래하는 법적 공백을 이유로 헌법불합치결정을 선고한 사례

결정요지:
가. 심판대상조항은 형식적으로 재외선거인등의 선거권 자체를 부정하지는 아니하지만, 일정한 경우에는 사실상 재외선거인등의 선거권을 부정하는 것과 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 재외선거인등의 선거권을 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다.심판대상조항과 달리 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지의 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다.심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분ㆍ불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다.따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거권을 침해한다.나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다.

전문:
[당 사 자]청구인이○○국선대리인 변호사 전혜경[주    문]공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.[이    유]1. 사건개요가. 청구인은 2019. 8.경 교육부의 ○○ 연수프로그램에 선발되어 미국 로스앤젤레스에서 인턴십 등을 받던 중에 제21대 국회의원선거에 참여하기 위해 2020. 1. 28. 주로스앤젤레스총영사관 재외투표관리관이 공고한 전자우편 주소로 국외부재자신고서를 전송하는 방법으로 국외부재자 신고를 하였고, 재외투표기간(2020. 4. 1.부터 4. 6.까지)에 로스앤젤레스 지역에서 투표를 할 예정이었다.나. 그런데 코로나19의 여파로 중앙선거관리위원회는 2020. 3. 30. 공직선거법 제218조의29 제1항에 따라 제21대 국회의원선거에 관해 주로스앤젤레스대한민국총영사관 재외선거관리위원회 등 미국 주재 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-182호, 이하 ‘이 사건 중지결정’이라 한다)을 하였고, 이에 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020. 3. 31. 재외투표가 예정되어 있던 공관투표소 및 추가투표소를 모두 설치ㆍ운영하지 않는다는 사실을 인터넷 홈페이지에 게시하였다.다. 청구인은 계획된 귀국일정을 앞당겨 2020. 4. 8. 귀국하였고, 선거일인 2020. 4. 15. 청구인의 주소지 부근인 ○○동에 설치된 투표소에서 투표를 하려고 하였으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일인 2020. 4. 1. 전에 귀국하여 이를 신고한 경우가 아니라면 선거일에 국내에서 위 조항에 따른 투표(이하 ‘귀국투표’라 한다)를 할 수 없다는 이유로 투표를 하지 못하였다.라. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 청구인의 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 4. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였고(2020헌사472), 2020. 6. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619).나. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항 및 제218조의29 제1항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 재외투표기간 개시일 직전에 청구인이 체류하고 있던 지역에서 재외선거사무가 중지된다는 결정을 통보받고 국내에서 투표하기 위해 귀국하였음에도 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 국내 투표소에서 투표할 수 없는 것이 기본권을 침해한다고 주장할 뿐, 공직선거법 제218조의16 제3항의 신고의무 자체 또는 위 조항에 따른 귀국투표 방법을 다투는 것은 아니고, 재외선거사무 중지결정에 대해 규정한 공직선거법 제218조의29 제1항에 관하여는 위 조항이 어떻게 청구인의 기본권을 침해한다는 것인지 구체적인 주장을 하고 있지 아니하다.청구인의 주장요지를 종합하여 볼 때, 이 사건 심판청구는 결국 ‘재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등’이라 한다)이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 부진정입법부작위’를 다투는 취지로 볼 수 있다.다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.[심판대상조항]공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)제218조의16(재외선거의 투표방법) ③ 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다.3. 청구인의 주장가. 이 사건 중지결정은 재외투표기간 개시일에 임박하여 이루어졌으며, 결국 주로스앤젤레스대한민국총영사관에 재외투표소 자체가 설치되지 않았다는 점에서 청구인이 귀국하여 투표한다고 하더라도 중복투표의 위험이 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 청구인이 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표할 수 없게 하므로 청구인의 선거권을 침해한다.나. 체류 또는 거주하고 있던 지역에 재외투표소가 설치되지 않아 재외투표를 할 수 없었던 재외선거인등에 대해 다른 국가에서 재외투표가 실시되었다는 이유로 귀국투표를 허용하지 않는 것은 본질적으로 다른 집단인 ‘재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등’과 ‘재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등’을 합리적인 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다.다. 청구인은 투표를 하지 못하여 선거권을 행사하는 데 대한 뿌듯함과 투표한 자에 대한 당선의 기대감 또는 당선되었을 때의 행복감을 느끼지 못하게 되었다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 행복추구권을 침해한다.4. 판단가. 제한되는 기본권심판대상조항으로 인해 청구인은 제21대 국회의원선거에 관해 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표를 할 수 없게 된바, 이는 청구인의 선거권을 제한한다. 청구인은 심판대상조항이 재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등과 재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이는 심판대상조항으로 인하여 청구인의 선거권이 침해된다는 주장과 다름 아니므로 별도로 판단하지 아니한다.한편, 청구인은 심판대상조항으로 인해 행복추구권이 침해되었다고 주장하지만, 행복추구권은 주된 기본권인 선거권에 대하여 보충적 관계에 있으므로, 선거권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등 참조).나. 재외선거제도 개관(1) 재외선거의 도입구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제38조 제1항은 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거인명부 작성기준일 현재 주민등록을 선거인명부의 등재요건으로 하고 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 한하여 부재자신고를 할 수 있도록 규정하였고, 그로 인해 선거기간에 국외에 거주하거나 체류하는 자는 투표를 할 수 없었다. 그런데 헌법재판소가 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정으로 위 법률조항들에 대하여 재외국민의 선거권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 위 결정의 취지에 따라 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 공직선거법이 개정되면서 재외선거에 관한 특례가 신설되어 대통령선거 및 임기만료에 따른 국회의원선거에서 재외선거제도가 도입되었다. 이에 주민등록이 되어 있는 사람으로서 사전투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람 또는 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자는 국외부재자신고인으로서 원칙적으로 대통령선거, 임기만료에 따른 국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었고(공직선거법 제218조의4 제1항 참조), 주민등록이 되어 있지 않은 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 재외선거인으로서 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었다(공직선거법 제218조의5 제1항 참조).(2) 재외투표의 절차(가) 재외선거인등으로서 외국에서 투표하려는 경우 재외선거인 등록신청 또는 국외부재자신고를 하여야 한다(공직선거법 제218조의4 제1항, 제218조의5 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거인명부를 작성하며(공직선거법 제218조의8 제1항), 구ㆍ시ㆍ군의 장은 국외부재자신고인명부를 작성한다(공직선거법 제218조의9 제1항). 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부(이하 ‘재외선거인명부등’이라 한다)는 열람절차(공직선거법 제218조의10 참조), 이의신청 및 불복신청 절차 등을 거치며(공직선거법 제218조의11 참조), 선거일 전 30일에 확정된다(공직선거법 제218조의13 제1항). 중앙선거관리위원회는 확정된 재외선거인명부등을 하나로 합하여 재외선거관리위원회에 송부한다(공직선거법 제218조의13 제3항).(나) 현재 재외투표 방법으로 우편투표 방법은 운영되고 있지 아니하고, 재외투표소 방문투표만이 운영되고 있다. 선거실무상 재외선거인명부등에 올라 있는 자는 반드시 거주지 관할 공관이 아니더라도 전 세계 재외공관의 재외투표소에서 투표가 가능하다. 재외선거인등은 신분확인절차를 거쳐 투표용지와 회송용 봉투를 교부 받으며(공직선거법 제218조의19 제1항, 제2항), 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자(비례대표국회의원선거에서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 투표함에 넣어야 한다(공직선거법 제218조의19 제3항).(다) 재외투표소의 책임위원 또는 재외투표소관리자는 원칙적으로 매일의 재외투표 마감 후 투표참관인의 참관 아래 투표함을 열고 투표자수를 계산한 다음 재외투표를 포장ㆍ봉인(封印)하여 재외투표관리관에게 인계하여야 한다(공직선거법 제218조의21 제1항 본문). 재외투표관리관은 인계된 재외투표를 재외투표기간 만료일 후 지체 없이 국내로 회송하고, 외교부장관은 외교행낭의 봉함ㆍ봉인 상태를 확인한 후 중앙선거관리위원회에 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제2항 전문). 이 경우 재외투표의 수가 많은 때에는 재외투표기간 중 그 일부를 먼저 보낼 수 있다(공직선거법 제218조의21 제2항 후문). 중앙선거관리위원회는 인수한 재외투표를 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 등기우편으로 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제3항). 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일 전 10일부터 재외투표의 투입과 보관을 위하여 국외부재자 투표함과 재외선거인 투표함을 각각 갖추어 놓아야 한다(공직선거법 제218조의23 제1항).(라) 재외투표는 선거일 오후 6시(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거는 오후 8시를 말한다)까지 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 도착되어야 한다(공직선거법 제218조의16 제2항). 재외투표는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 개표한다(공직선거법 제218조의24 제1항). 그러나 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다(공직선거법 제218조의24 제3항). 이에 따라 재외선거관리위원회가 개표하는 때에는 선거일 오후 6시 이후에 개표참관인의 참관 아래 공관에서 개표하고, 그 결과를 중앙선거관리위원회에 보고하며, 중앙선거관리위원회는 관할 선거구선거관리위원회에 그 결과를 통지한다(공직선거법 제218조의24 제4항).(3) 재외선거사무의 중지중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치ㆍ운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다(공직선거법 제218조의29 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치ㆍ운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정한 후 재외투표기간 전에 사정 변경으로 재외선거를 실시할 수 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 재외선거관리위원회를 설치하거나 재외선거사무가 중지된 해당 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관으로 하여금 재외선거사무를 재개하도록 하여야 하고, 이 경우 처리기한이 경과된 재외선거사무는 공직선거법에 따라 처리한 것으로 본다(공직선거법 제218조의29 제3항). 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 국내로 회송하여야 한다(공직선거법 제218조의29 제2항).(4) 귀국투표재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다(공직선거법 제218조의16 제3항). ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류’란 출입국관리법 제88조 제1항에 따른 출입국에 관한 사실증명, 그 밖에 대한민국의 관공서 또는 공공기관이 발행한 출입국 사실을 확인할 수 있는 서류를 말한다(공직선거관리규칙 제136조의14 제2항). 선거실무상 신고기간은 재외투표기간 개시일부터 선거일 투표종료 전까지로 운영되고 있다.다. 선거권 침해 여부(1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계헌법 제1조는 "대한민국은 민주공화국이다.", "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서, 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다.그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다.이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다.국민이면 누구나 그가 어디에 거주하든지 간에 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 국민의 이러한 평등한 선거권의 실현을 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 진다는 것은 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청이다. 입법자는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 주권자로서의 국민이 갖는 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다. 따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등).(2) 심사기준재외선거인등이 당초에 투표를 위해 방문하고자 하였던 재외투표소가 재외선거사무 중지결정으로 인해 운영되지 않게 된 경우, 해당 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표기간 중에 운영 중인 다른 재외투표소에 방문하여 투표를 하거나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 신고한 후 선거일에 투표하여야 한다.그런데 재외선거사무 중지결정이 이루어진 시기에 따라, 위와 같은 방법으로 투표하는 것이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 경우가 발생할 수 있다. 예를 들어, 한 국가 전체에 관하여 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 개시일에 이루어진 경우 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등은 귀국투표를 할 수 없게 된다. 이는 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 중에 이루어졌는데 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등이 미처 재외투표를 마치지 못한 경우에도 마찬가지이다. 이 사건처럼 재외투표기간 개시일에 임박하여 재외선거사무 중지결정이 이루어진 경우에는 재외선거인등이 최선의 노력을 하더라도 재외투표일 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 상황이 발생할 수도 있다.위와 같은 상황에서 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표소가 설치ㆍ운영되고 있는 제3국에 입국하여 재외투표를 하여야 하는데, 제3국에의 입국은 해당 국가의 주권이 미치는 영역이므로 재외선거인등이 체류 또는 거주하는 지역에서와 같이 선거권을 행사할 수 있을 것이라고 쉽게 기대하기 어렵다.그런데 심판대상조항은 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 경우에 한하여 귀국투표가 가능하도록 규정하고 있다. 이는 형식적으로 재외선거인등의 선거권 자체를 부정하는 것은 아니지만, 위에서 예시한 상황과 같이 재외선거인등의 재외투표가 불가능하거나 현저히 곤란하고, 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 사실상 재외선거인등의 선거권을 부정하는 것과 다름없는 결과를 초래할 수 있다.따라서 심판대상조항이 재외선거인등의 선거권을 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다.(3) 과잉금지원칙 위배 여부(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성심판대상조항은 재외투표소에서 선거권을 행사한 자가 국내에서 다시 선거권을 행사하는 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 재외선거인등이 재외투표기간 동안 외국에 거주 또는 체류하는 경우에는 재외선거에 참여할 수 있으므로, 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 경우라 하더라도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사람에 한하여 국내에서 투표할 수 있도록 한 것은 입법목적을 위한 적합한 수단이다.(나) 침해의 최소성국가의 노력에 따라 선거의 공정성을 훼손하지 않으면서도 재외선거인등의 선거권 행사를 실질적으로 보장할 수 있는 방안이 있다면 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 재외투표기간 개시일 전에 귀국하지 않은 재외선거인등에 대하여 일률적으로 국내에서 투표할 수 없게 하는 방안 외에 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 담보하면서도 재외선거인등의 선거권을 실질적으로 보장할 수 있는 대안이 있는지 살펴본다.현재 선거실무를 살펴보면, 전 재외공관에 재외선거인등의 투표 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 전산시스템이 구축되어 있지는 않다. 이에 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 원칙적으로 재외투표가 끝난 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 부착된 재외투표 회송용 봉투를 받아서 이를 확인하고 재외선거인명부등과 대조함으로써 비로소 재외선거인등의 재외투표 여부 및 중복투표 여부를 확인할 수 있다.그런데 재외투표기간은 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간이므로(공직선거법 제218조의17 제1항 전문), 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지 적어도 8일의 기간이 있는바, 이 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다.한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 따르면, 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다. 이 경우 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 의한 재외투표 회송용 봉투의 확인ㆍ대조 이외의 방법으로 재외선거인등의 중복투표 여부가 확인되어야 할 것인바, 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 및 2020. 4. 10.자 보도자료에서 확인할 수 있듯이 실제로 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중앙선거관리위원회가 중복투표 여부를 확인하였던 사례가 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 실무상 이미 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 보내는 등의 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인할 수 있는 여건이 어느 정도 갖추어진 것으로 보인다.이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하여 재외선거인등의 선거권을 보장하면서도 중복투표를 차단하여 선거의 공정성을 훼손하지 않을 수 있는 대안이 존재하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.(다) 법익의 균형성심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분ㆍ불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다.(라) 소결따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다.라. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다.5. 결론그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선[별지] 관련조항공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)제218조의17(재외투표소의 설치ㆍ운영) ① 재외선거관리위원회는 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간(이하 이 장에서 "재외투표기간"이라 한다)을 정하여 공관에 재외투표소를 설치ㆍ운영하여야 한다. 이 경우 공관의 협소 등의 사유로 부득이 공관에 재외투표소를 설치할 수 없는 경우에는 공관의 대체시설에 재외투표소를 설치할 수 있다.제218조의19(재외선거의 투표 절차) ① 재외선거인등은 신분증명서(여권ㆍ주민등록증ㆍ공무원증ㆍ운전면허증 등 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 대한민국의 관공서나 공공기관이 발행한 증명서 또는 사진이 첩부되고 성명과 생년월일이 기재되어 본인임을 확인할 수 있는 거류국의 정부가 발행한 증명서를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 제시하여 본인임을 확인받은 다음 전자적 방식으로 손도장을 찍거나 서명한 후 투표용지를 받아야 한다. 다만, 재외선거인은 제218조의5 제4항에 따라 재외투표관리관이 공고한 서류의 원본을 제시하여 국적 및 본인 여부를 확인받은 다음 투표용지를 받아야 하며, 제시한 서류에 본인임을 확인할 수 있는 사진이 첩부되지 아니한 경우에는 신분증명서를 함께 제시하여야 한다.② 재외투표소의 책임위원등은 투표용지 발급기로 투표용지를 인쇄하여 "책임위원"칸에 자신의 도장을 찍거나 서명(한글성명이 모두 나타나야 한다)한 후 일련번호를 떼지 아니하고 회송용 봉투와 함께 교부한다.공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)제218조의19(재외선거의 투표 절차) ③ 투표용지와 회송용 봉투를 받은 재외선거인등은 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자(비례대표국회의원선거에서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 투표함에 넣어야 한다.공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)제218조의21(재외투표의 회송) ① 재외투표소의 책임위원등은 매일의 재외투표 마감 후 투표참관인의 참관 아래 투표함을 열고 투표자수를 계산한 다음 재외투표를 포장ㆍ봉인(封印)하여 재외투표관리관에게 인계하여야 한다. 다만, 제218조의17 제2항에 따라 설치하는 재외투표소는 공관과의 거리 등의 사유로 매일의 재외투표를 인계할 수 없는 부득이한 경우에는 해당 재외투표소 운영기간 종료 후 그 기간 중의 재외투표를 일괄하여 인계할 수 있다.공직선거법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)제218조의21(재외투표의 회송) ② 재외투표관리관은 제1항에 따른 재외투표를 재외투표기간 만료일 후 지체 없이 국내로 회송하고, 외교부장관은 외교행낭의 봉함ㆍ봉인 상태를 확인한 후 중앙선거관리위원회에 보내야 한다. 이 경우 재외투표의 수가 많은 때에는 재외투표기간 중 그 일부를 먼저 보낼 수 있다.공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정된 것)제218조의21(재외투표의 회송) ③ 중앙선거관리위원회는 제2항에 따라 인수한 재외투표를 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 등기우편으로 보내야 한다.제218조의24(재외투표의 개표) ① 재외투표는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 개표한다.공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것)제218조의24(재외투표의 개표) ③ 제1항에도 불구하고 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다.④재외선거관리위원회가 제3항에 따라 개표하는 때에는 선거일 오후 6시 이후에 개표참관인의 참관 아래 공관에서 개표하고, 그 결과를 중앙선거관리위원회에 보고하며, 중앙선거관리위원회는 관할 선거구선거관리위원회에 그 결과를 통지한다.제218조의29(천재지변 등의 발생 시 재외선거사무의 처리) ① 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁ㆍ폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치ㆍ운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다.② 제1항에 따른 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 제218조의21 제2항에 따라 국내로 회송하여야 한다.③ 중앙선거관리위원회는 제1항에 따른 결정 후 재외투표기간 전에 사정 변경으로 재외선거를 실시할 수 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 재외선거관리위원회를 설치하거나 재외선거사무가 중지된 해당 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관으로 하여금 재외선거사무를 재개하도록 하여야 하고, 이 경우 처리기한이 경과된 재외선거사무는 이 법에 따라 처리한 것으로 본다. 다만, 재외선거관리위원회는 제218조의17에 따른 기한이 경과된 경우라도 지체 없이 재외투표소의 명칭ㆍ소재지와 운영기간 등을 공고하여야 한다.

참조조문:
헌법 제1조, 제11조, 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제37조 제2항공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정된 것) 제218조의21 제3항, 제218조의24 제1항공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제218조의24 제3항, 제4항, 제218조의29 제1항, 제2항, 제3항공직선거법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제218조의21 제2항공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의19 제3항공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제218조의17 제1항, 제218조의19 제1항, 제2항, 제218조의21 제1항

참조판례:
가. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 873-874, 879나. 헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927, 판례집 32-2, 196, 207

심판대상조문:
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분