# 변호사법 제5조 제2호 등 위헌확인
(사건번호=2012헌마365, 종국일자=2013.09.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 29333
종국일자: 20130926
사건번호: 2012헌마365
사건명: 변호사법 제5조 제2호 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.변호사 자격을 갖추지 못한 청구인이, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람이 변호사가 될 수 없도록 규정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호(이하 ‘변호사 결격조항’이라 한다)에 대한 심판청구를 할 자기관련성을 갖고 있는지 여부(소극)나.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람에 대하여 변호사시험에 응시할 수 없도록 규정한 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조 제3호(이하 ‘응시 결격조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)다.응시 결격조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)라. 법학전문대학원의 석사학위 취득 후 5년 이내로 변호사시험 응시기간을 제한하고, 병역의무를 이행한 기간만을 위 응시기간에 포함하지 아니한다고 규정한 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘응시기간산입 예외조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)마.응시기간산입 예외조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.청구인은 변호사 자격요건을 갖추지 못하여 변호사 결격조항의 규율대상에 포함되지 아니하고, 변호사 결격조항과 응시 결격조항은 그 입법취지 및 구체적인 규율 내용이 서로 다르므로, 청구인은 변호사 결격조항에 대하여 자기관련성을 가지지 아니한다.나.응시 결격조항은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 변호사로서의 공정성과 신뢰성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 중요한 공익상의 필요성을 확보하고 유지하기 위한 것이므로, 범죄행위의 종류를 한정하지 않고 집행유예기간이 지난 후에도 2년간 변호사시험 응시 자체를 제한하였다고 하더라도, 입법재량의 범위를 벗어나 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.다.변리사, 공인중개사, 공인노무사와 변호사는 수행하는 업무, 사회적 지위 등에 있어서 본질적으로 서로 같지 아니하므로, 자격시험에서 시험응시의 결격사유를 두지 않거나 결격기간 및 그 기준일시를 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없어 응시결격 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.라.응시기간산입 예외조항은 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하는 것을 방지하고 변호사시험 응시자 간의 형평성을 보장하기 위한 것으로, 형사제재라는 본인의 귀책사유로 야기된 상황에 관하여 불이익이 없도록 응시기간산입의 예외사유를 마련하지 않았다고 하여 입법재량을 벗어났다고 볼 수는 없다. 특히, 응시 결격사유가 발생하여 몇 차례 응시기회가 줄어든다고 할지라도 여전히 변호사시험에 응시하여 합격할 가능성이 보장되며, 법원은 양형재량의 범위 내에서 응시 결격기간을 고려할 수 있으므로 집행유예의 선고로 인하여 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우는 극히 드물다. 응시기간산입 예외조항은 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하기 전에 변호사자격을 취득할 것을 요구하는 것으로서 전문직으로서의 변호사가 갖추어야 할 적극적 자격요건 자체와 밀접하게 관련되므로, 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우가 발생할 수 있다고 하더라도 입법재량을 벗어나 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.마.병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행한 것임에 반하여, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 응시 결격사유가 발생한 청구인은 사회적 비난가능성이 있는 본인의 귀책사유에 의하여 형사제재를 받게 된 것이다. 따라서 병역의무의 이행기간만을 변호사시험 응시기간에 포함하지 않도록 특별히 규정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 응시기간산입 예외조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 응시기간산입 예외조항에 대한 반대의견변호사시험법 제7조 제1항이 이미 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 제한하고 있으므로, 변호사시험 응시결격사유의 발생으로 인해 다시 응시기간과 응시횟수가 단축된다는 것은 결코 가볍지 않은 기본권 제한에 해당한다. 또한 변호사시험 응시회수의 감소여부 및 감소되는 응시횟수는 판결의 확정시기와 같이 본인의 귀책사유와 직접적으로 관련이 없는 우연한 사정에 의하여 좌우된다. 특히, 경우에 따라서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고도 변호사시험 응시기회를 전혀 부여받지 못할 수도 있다. 이 경우 우연한 사정에 의하여 변호사가 될 수 있는 기회를 사실상 영구히 박탈하는 결과를 초래하는바, 이는 변호사시험에 응시하고자 하는 사람들의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다.이미 변호사 자격을 취득하여 변호사 업무를 하던 중에 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 변호사 결격조항이 정하고 있는 기간이 지난 후에 다시 변호사의 업에 종사할 수 있다는 것과 비교하여 보면, 응시기간산입 예외조항은 변호사시험을 응시하고자 하는 사람에게 이미 변호사자격을 취득하여 변호사로서 활동하는 사람보다 더 높은 수준의 윤리의식을 요구하게 되는 것이다. 이는 체계적 균형을 상실한 것으로서 변호사 자격제도 형성에 관한 입법재량의 범위를 현저하게 벗어난 것임이 명백하므로, 응시기간산입 예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

전문:
[당사자]청구인 ○○○ 국선대리인 변호사 박성철[주문]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호에 대한 심판청구를 각하하고, 나머지 심판청구를 모두 기각한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 2012. 2. 3. 제주지방법원(2011노576)에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 1년, 집행유예 1년을 선고받았고, 2012. 2. 11. 그 판결이 확정되었다.(2)청구인은 2010. 3. ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2013. 2. 석사학위를 취득하고 2013. 1.에 실시된 제2회 변호사시험에 응시하고자 하였으나, 변호사시험법 제6조 제3호가 공고된 시험기간 중 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람의 응시자격을 제한하고 있어, 위 2011노576 판결의 집행유예 기간이 종료된 2013. 2. 10.부터 2년이 지나는 2015. 2. 10.까지 변호사시험에 응시하지 못하게 되자, 변호사법 제5조 제2호, 변호사시험법 제6조 제3호, 제7조가 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다며, 2012. 4. 11. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 주위적으로 변호사법 제5조 제2호, 변호사시험법 제6조 제3호, 제7조의 위헌확인을 구하고, 예비적으로 변호사시험법 제6조 중 "공고된 시험기간 중" 부분, 제7조의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 법률조항이 같거나 그 양적 일부분을 심판대상으로 하고 있어 적법한 예비적 청구라고 할 수 없으므로, 이에 대해 따로 판단하지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 580 참조).변호사시험법 제7조와 관련한 청구인의 주장은 변호사시험법 제7조 제2항이 응시기간 산정에 있어 예외사유를 규정하면서 병역의무 이행만을 포함시키고 변호사시험법 제6조 제3호가 규정한 응시 결격사유에 해당되는 기간을 포함시키지 아니한 것, 즉 부진정 입법부작위의 위헌확인을 구하는 것이라고 할 것이므로, 심판의 대상을 변호사시험법 제7조 제2항으로 한정함이 타당하다.따라서 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호(이하 ‘변호사 결격조항’이라 한다), 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조 제3호(이하 ‘응시 결격조항’이라 한다), 제7조 제2항(이하 ‘응시기간산입 예외조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.2.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다.3.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 사람제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ②「법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후「병역법」또는「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.[관련조항]변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은「법학전문대학원설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)제5조(응시자격) ② 3개월 이내에「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. 다만, 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하는 경우에는 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다.제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은「법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것)제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.1.사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자2. 판사나 검사의 자격이 있는 자3. 변호사시험에 합격한 자2. 청구인의 주장요지가.현재 변호사시험 합격률을 고려하면, 청구인이 장래 변호사시험에 응시하여 합격할 가능성이 높으므로, 청구인은 응시 결격조항 및 응시기간산입 예외조항 뿐만 아니라 변호사 결격조항에 대해서도 자기관련성을 가진다.나.변호사 결격조항 및 응시 결격조항이 고의범인지 또는 직무와 관련된 범죄인지를 구분하지 아니한 채 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 모든 사람에게 집행유예기간이 지난 후 별도로 2년의 기간이 추가로 경과한 이후에야 비로소 변호사시험에 응시하고 변호사로 등록하여 활동할 수 있도록 정한 것은 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다.다. 병역의무의 이행 기간 이외에 질병이나 응시 결격사유 등 객관적 사유로 인하여 시험에 응시할 수 없는 사람에 대한 일체의 예외사유를 규정하지 아니한 응시기간산입 예외조항은 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다.3. 판단가. 변호사 결격조항에 대한 판단청구인은 변호사법 제4조에서 정한 변호사 자격요건을 갖추지 못하여 변호사 결격조항의 규율대상에 포함되지 아니하고, 변호사 결격조항과 응시 결격조항은 그 입법취지 및 구체적인 규율 내용이 서로 다르므로, 청구인은 변호사시험의 합격을 전제로 변호사 등록이나 활동의 결격사유를 규정하고 있는 변호사 결격조항에 대하여 자기관련성을 가지지 아니한다.따라서 이 사건 심판청구 중 변호사 결격조항에 대한 심판청구는 부적법하다.나. 응시 결격조항에 대한 판단(1) 직업선택의 자유 침해 여부(가) 직업선택의 자유의 제한과 그 심사기준변호사시험에 응시하여 합격하여야만 변호사의 자격을 취득할 수 있으므로, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자의 변호사시험 응시자격을 제한하고 있는 응시 결격조항은 변호사 자격을 취득하고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.위와 같은 직업선택의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 기본권 제한의 한계 원리인 과잉금지원칙에 따라 변호사 자격제도가 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 기본권 제약에 비추어 볼 때 필요하며, 또 제한의 목적과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다.다만 응시 결격조항은 변호사의 자격을 부여하기 위한 자격시험에 관한 내용을 구성하는 것으로 결국 변호사 자격제도의 한 부분을 차지하는 것인데, 어떠한 직업분야에 관하여 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로, 다른 방법으로 직업의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419, 판례집 20-2상, 616, 623; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마801, 판례집 24-2하, 231, 236 참조).(나) 과잉금지원칙 위배 여부1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서(변호사법 제2조), 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조). 이와 같은 변호사의 직무는 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등과 밀접한 관련을 가지고 있으므로, 변호사에게는 고도의 법률지식뿐만 아니라 공정성과 신뢰성, 윤리의식이 함께 요구된다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 398 참조).따라서 변호사로서의 공정성과 신뢰성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 공익상의 필요성이 인정되고, 형사제재를 받은 자의 변호사시험 응시자격을 일정기간 제한하는 것은 이와 같은 공익상의 필요성을 확보하고 이를 유지하기 위하여 적절한 수단이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.2) 침해의 최소성우리의 형사소송 체계에 따르면 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 공소를 제기하지 않을 수 있고, 공소가 제기되더라도 법관은 그와 같은 양형의 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택하게 되는데, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형의 집행유예를 선택하였다면 이는 사회적 비난가능성이 결코 적지 아니함을 뜻한다 할 것이고, 이러한 사정은 당해 범죄행위가 변호사로서의 직무와 직접 관련이 없는 경우에도 마찬가지이다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419, 판례집 20-2상, 616, 624 참조). 또한 과실범은 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하였을 때 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 형벌이 과해지는 범죄로서 사회적 비난가능성이 인정된다는 점에서 고의범과 다르다 할 수 없다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160, 168 참조). 결국 범죄행위가 변호사로서의 직무와 관련성을 가지는지 혹은 고의에 의한 것인지와 무관하게 금고 이상의 형에 대한 집행유예 판결에는 사회적 비난가능성이 내포되어 있으므로, 범죄행위의 종류를 직무관련 범죄나 고의범으로 한정하는 것만으로는 직무의 성질상 고도의 윤리성이 요구되는 변호사 전체에 대한 국민의 신뢰확보와 공공성 확보라는 입법목적을 달성하는 데 충분하지 아니하다(헌재 2011. 6. 30. 2010헌바478, 공보 177, 953, 955 참조).또한 형사제재를 받은 자가 반성의 기회를 가짐으로써 변호사의 자격을 취득하기에 충분한 윤리의식을 고취하고, 변호사의 업무를 수행함에 있어서 요구되는 공공성을 확보하며, 국민으로부터 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 정함에 있어 입법자는 형법과는 별도의 기준을 마련할 수 있는바, 응시 결격조항이 변호사 업무의 높은 공공성과 윤리성, 이에 대한 국민 신뢰의 중요성에 비추어 집행유예기간보다 더 강화된 결격기간을 정한 것을 입법재량의 범위를 넘어선 것이라고 볼 수는 없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 399 참조).다만 이러한 공공성은 범죄 행위에 대한 형의 집행유예의 판결을 변호사의 결격사유로 규정하는 것으로 충분히 달성할 수 있을 것인데, 굳이 시험응시까지 제한하여야 할 필요가 있는가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 변호사시험 응시에서부터 합격자 발표, 변호사 등록 및 활동에 이르기까지 일련의 과정은 서로 유기적으로 연결되어 있고, 변호사가 일반 국민으로부터 신뢰를 획득하기 위해서는 시험에 응시하는 단계에서부터 고도의 윤리성 및 염결성을 확보할 필요가 있다. 또한 변호사시험에 합격하였으나 변호사로서 등록하고 활동할 수 없는 자들이 변호사를 사칭하거나 등록을 하지 아니한 채 영업활동을 하는 등 위법한 행위를 하게 될 가능성이 있고, 이는 결국 법률서비스를 이용하는 국민들의 피해로 이어진다는 점에서, 변호사 결격사유에 해당하는 사람의 변호사시험의 응시자격을 제한하는 것이 침해의 최소성에 반한다고 할 수는 없다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마160, 판례집 14-2, 252, 258 참조).변호사시험 단계에서부터 결격사유에 해당하는 자의 변호사시험의 응시 자격을 제한하면서 그 기준일을 시험일로 할 것인지, 합격자 발표일을 기준으로 할 것인지 여부는 자격시험의 구체적인 내용을 형성하는 입법자가 광범위한 재량의 범위 내에서 결정할 수 있는 부분이므로, 응시 결격조항이 합격자 발표일이 아닌 공고된 시험일을 기준으로 결격사유의 유무를 판단하도록 정하고 있다는 이유만으로 이를 입법재량을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.3) 법익의 균형성응시 결격조항은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자의 시험 응시자격을 영구적으로 박탈하는 것이 아니고 그 유예기간이 지난 후 2년이 경과하면 다시 변호사시험에 응시할 수 있도록 규정하고 있어, 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이라고 할지라도 충분한 반성의 기회를 가짐으로써 변호사 자격 취득을 위한 윤리성을 회복한 이후에 변호사시험에 응시할 수 있다.따라서 응시 결격조항으로 인하여 제한되는 직업선택의 자유가 변호사 개개인의 윤리의식 고취, 전체 변호사 집단에 대한 국민의 신뢰 획득, 변호사 업무의 공공성 확보라는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 응시 결격조항은 법익의 균형성 요건 또한 갖추었다.(다) 소결그러므로 응시 결격조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.(2) 평등권 침해 여부청구인은 응시 결격조항이 변리사시험, 공인중개사시험, 공인노무사시험에 응시하려는 자에 비하여 변호사시험에 응시하려는 자를 차별하는 것이라고 주장한다.변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를(변리사법 제2조), 공인중개사는 토지나 건축물 등의 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 중개의 업무를(‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제2조 제1호, 제2호, 제3조 참조), 공인노무사는 노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구 및 권리 구제 등의 대행 또는 대리, 모든 서류의 작성과 확인, 노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도의 업무를(공인노무사법 제2조 제1항) 각각 수행하는 사람들이다. 이들 업무는 법률사무 전반을 직무 영역으로 하는 변호사의 경우에 비하여 그 영역 범위가 한정적이고 기술적이다. 이처럼 변리사, 공인중개사, 공인노무사와 변호사는 수행하는 업무, 사회적 지위 등에 있어서 본질적으로 서로 같지 아니하므로, 자격시험에서 시험응시의 결격사유를 두지 않거나 결격기간 및 그 기준일시를 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947등, 판례집 19-1, 514, 542- 543; 헌재 2009. 3. 26. 2008헌바63, 판례집 21-1상, 445, 454 참조).따라서 응시 결격조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.다. 응시기간산입 예외조항에 대한 판단(1) 직업선택의 자유 침해 여부(가) 직업선택의 자유의 제한과 그 심사기준변호사시험법 제7조 제1항은 변호사시험의 응시기간을 5년으로, 응시횟수를 5회로 제한하고, 응시기간산입 예외조항은 병역의무를 이행한 기간을 5년의 응시기간에서 제외하도록 하고 있다. 따라서 응시기간산입 예외조항이 오로지 병역의무의 이행기간만을 변호사시험 응시기간 산정의 예외사유로 규정하고, 다른 일체의 예외사유를 규정하지 아니하고 있는 것은 금고 이상의 형의 집행유예로 인하여 일정기간 변호사시험에 응시할 수 없는 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.위와 같은 직업선택의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 과잉금지원칙에 따라 변호사 자격제도가 추구하는 공익의 달성을 위하여 적합하고, 기본권 제약에 비추어 볼 때 필요하며, 또 제한의 목적과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다.다만 입법자가 변호사의 자격을 부여하기 위한 자격시험의 응시기간 및 응시횟수를 제한하면서, 어떠한 경우에 기간산정 및 횟수산입에 있어 예외를 둘 것인가 하는 것은 결국 변호사 자격제도의 한 부분을 차지하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로, 다른 방법으로 직업의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다.(나) 과잉금지원칙 위배 여부1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성변호사시험법 제7조 제1항은 변호사 시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 국가인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 목적으로 마련된 조항이다. 응시기간산입 예외조항은 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받아서는 안 된다는 헌법상 요청을 실현함과 동시에, 응시기간 산정 및 응시횟수 산입에 있어 가급적 예외를 허용하지 아니함으로써 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 자들 사이의 응시기회의 형평성을 보장하고 국가인력의 낭비 방지라는 변호사시험법 제7조 제1항의 목적을 보다 효과적으로 달성함에 그 입법목적이 있는 것으로, 이러한 입법목적에는 정당성이 인정된다.또한 응시기간을 5년, 응시횟수를 5회로 제한하면서 병역의무의 이행 이외의 일체의 사유에 의한 예외를 허용하지 아니하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이다.2) 침해의 최소성청구인은, 응시기간산입 예외조항이 병역의무의 이행으로 인한 예외만을 인정하고, 질병이나 시험응시 결격사유의 존재와 같은 불가피한 사유에 의한 예외를 전혀 인정하지 않는 것이 침해의 최소성에 반한다고 주장한다.응시기간 및 응시횟수에 대한 병역 이외의 예외사유를 인정할 경우, 시험기회 또는 합격률과 관련된 형평성에 대한 문제가 제기되어 자격취득시험으로서 충실한 검정기능을 수행함에 그 목적이 있는 변호사시험에 대한 신뢰가 손상되고, 더 나아가 법학전문대학원 제도의 근간 자체가 흔들리게 될 우려가 있다.또한 앞서 본 바와 같이 응시기간산입 예외조항과 응시 결격조항의 입법목적은 서로 구별되므로, 구체적인 사안에서 위 조항들이 결합하여 응시기회가 줄어들거나 박탈되는 불이익이 발생한다는 이유만으로 응시기간산입 예외조항이 기본권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵고, 입법자가 형사제재라는 본인의 귀책사유로 야기된 상황에 관하여 불이익이 없도록 응시기간산입의 예외사유를 마련하지 아니하였다고 하여 이를 입법재량을 벗어난 것이라고 할 수 없다.특히 변호사시험의 합격률은 응시인원 대비 75%에 달하여, 응시기회가 몇 차례 줄어든다고 할지라도 여전히 변호사시험에 응시하여 합격하게 될 가능성이 보장되어 있다. 응시기간산입 예외조항과 응시 결격조항이 결합된 결과 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 시기, 집행유예 기간 등에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고도 변호사시험 응시기회를 단 한 차례도 부여받지 못하는 결과가 야기될 가능성이 없는 것은 아니나, 응시기간산입 예외조항이 정하고 있는 ‘금고 이상의 형의 집행유예’는 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로, 법원은 변호사시험에 응시할 기회 자체를 박탈하는 것이 지나치게 과도하다고 판단되는 경우에는 양형재량의 범위 내에서 이러한 점을 충분히 고려할 수 있어, 범죄의 내용이나 죄질이 변호사의 염결성을 해할 수 있을 만큼 현저하게 중한 경우를 제외하고는 집행유예의 선고로 인하여 변호사시험 응시기회를 한 차례도 부여받지 못하게 되는 경우는 극히 드물다.이미 변호사 자격을 취득하여 변호사 업무를 하던 중에 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람은 변호사 결격조항이 정하는 기간이 지나면 다시 변호사의 업에 종사할 수 있다는 점을 고려하면, 응시기간산입 예외조항이 드물게나마 변호사시험 응시기회를 전혀 부여하지 않을 수 있도록 한 것이 침해의 최소성원칙에 반하는 것은 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 변호사 결격조항은 이미 변호사자격을 취득한 사람에 대하여 사후적으로 발생한 윤리적 사유를 문제 삼는 데 그치는 반면, 응시기간산입 예외조항은 병역의무의 이행이라는 특별한 사유가 없는 한 법학전문대학원의 교육효과가 소멸하기 전에 변호사자격을 취득할 것을 요구하는 것으로서 전문직으로서의 변호사가 갖추어야 할 적극적 자격요건 자체와 밀접하게 관련되므로, 위 두 조항은 규율대상, 입법목적, 입법형성권의 범위에 있어 서로 구별되는 것이다.이러한 점을 고려할 때, 응시기간산입 예외조항이 응시기간 및 응시횟수 산입에 있어 병역의무의 이행으로 인한 예외만을 인정하고, 질병이나 시험응시 결격사유의 존재와 같은 불가피한 사유에 의한 예외를 마련하지 아니하였다고 할지라도, 이것이 침해의 최소성에 반하는 것은 아니다.3) 법익의 균형성일률적인 변호사시험 응시기간 및 응시횟수 제한을 통해, 국가인력의 낭비를 막고, 시험합격률이나 응시기회에 있어서 응시생 사이의 형평성을 보장하고 법학전문대학원 제도의 취지를 살리며 국가인력 운용의 효율성을 달성하고 자격시험의 신뢰성을 확보하고자 하는 공익은 매우 중대한 데 비하여, 이로 인하여 제한되는 사익은 결코 크다고 할 수 없으므로 응시기간산입 예외조항은 법익의 균형성 요건 또한 갖추었다.(다) 소결따라서 응시기간산입 예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.(2) 평등권 침해 여부청구인은 응시기간산입 예외조항이 병역의무 이행으로 인하여 변호사시험에 응시하지 못하는 자와 청구인과 같이 응시 결격사유의 존재로 인하여 변호사시험에 응시하지 못하는 자들을 달리 취급하므로 평등권을 침해한다고 주장한다.병역법에 의하여 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행하는 자들이다. 만일 변호사시험법 제5조 제1항이 규정하고 있는 요건을 이미 취득한 사람의 변호사시험 응시기간이 병역의무의 이행으로 인하여 단축된다면 이는 병역의무의 이행으로 인한 실질적인 불이익에 해당한다. 그런데 헌법 제39조 제2항은 ‘병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록’ 규정하여 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하지 아니하도록 요구하고 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마821, 판례집 18-2, 305, 310 참조). 응시기간산입 예외조항도 위 헌법조항에 기초하여 병역의무 이행으로 인해 변호사시험의 응시기회에 있어 불이익을 받지 않도록 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시기간에서 제외하고 있다. 이에 반하여 범죄행위로 인한 금고 이상의 형의 집행유예의 선고라는 형사제재로 인하여 응시 결격사유가 발생한 청구인은 범죄가 고의에 의한 것이든 과실에 의한 것이든, 결과적으로 본인의 귀책사유에 의하여 형사제재를 받게 된 사람으로, 그 행위 자체에 변호사에게 요구되는 고도의 윤리성이나 염결성을 해할 수 있는 사회적 비난가능성이 내포되어 있다.이처럼 입법자가 응시기간 및 응시횟수를 산정함에 있어, 병역의무의 이행으로 인하여 변호사시험에 응시할 수 없는 자에 대해서만 병역의무의 이행기간을 응시기간에 포함하지 않도록 특별히 규정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있는 것으로, 자의적인 차별취급이라고 볼 수 없다.따라서 응시기간산입 예외조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.4. 결론그렇다면 이 사건 심판청구 중 변호사 결격조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 응시 결격조항과 응시기간산입 예외조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.이 결정에는 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 아래 5.와 같은 반대의견이 있다.5. 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 응시기간산입 예외조항에 대한 반대의견우리는 다수의견과 달리 응시기간산입 예외조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.가.앞서 살펴본 바와 같이, 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람들 사이의 응시기회의 형평성을 보장하고 국가인력의 낭비를 방지하고자 하는 입법목적에는 정당성이 인정되고, 응시기간과 응시횟수를 제한하면서 병역의무 이행 이외의 일체의 예외사유를 인정하지 않는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.나.어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다고 하더라도 입법자가 덜 침익적인 방법으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 방식으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 최소침해성의 원칙에 위배된다(헌재 2000. 6. 1. 99헌가11등, 판례집 12-1, 575, 585; 헌재 2005. 11. 24. 2004헌가28, 판례집 17-2, 378, 388-389 참조).변호사시험법 제6조 제3호에 의하면 변호사시험을 준비하던 중 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람은 그 유예기간이 지난 후 2년간 변호사시험에 응시할 수 없게 된다.그런데 변호사시험법 제7조 제1항에서 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 5년과 5회로 제한하는 것 자체로 이미 변호사시험을 응시하고자 하는 사람들의 직업선택의 자유가 일정 부분 제한되고 있다는 점을 고려하면, 결격사유의 발생으로 인해 위 기간과 횟수가 다시 단축된다는 것은 그 기간의 장단(長短)이나 횟수의 다과(多寡)를 불문하고 결코 가볍지 않은 기본권 제한에 해당한다.또한 변호사시험 응시 결격사유는 집행유예 판결이 선고되고 그 판결 확정 후부터 발생하므로 변호사시험 응시기회의 감소 여부 및 감소되는 변호사시험 응시기회는 판결의 확정시기 등과 같이 변호사시험 응시자 본인의 귀책사유와 직접적으로 관련이 없는 우연한 사정에 의하여 좌우된다.특히 판결의 확정시기 및 집행유예 기간에 따라서는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고도 변호사시험 응시기회를 단 한 차례도 부여받지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 우연한 사정에 의하여 변호사가 될 수 있는 기회를 사실상 영구히 박탈하는 결과를 초래하는바, 이는 변호사시험을 응시하고자 하는 사람들의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다.뿐만 아니라 이미 변호사 자격을 취득하여 변호사 업무를 하던 중에 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 변호사 결격조항이 정하고 있는 기간이 지난 후에 다시 변호사의 업에 종사할 수 있는 것과 비교하여 보면, 응시기간산입 예외조항은 변호사시험을 응시하고자 하는 사람에게 이미 변호사자격을 취득하여 변호사로서 활동하는 사람보다 더 높은 수준의 윤리의식을 요구하는 것이다. 이는 체계적 균형을 상실한 것으로서 변호사 자격제도 형성에 관한 입법재량의 범위를 현저하게 벗어난 것임이 명백하다.따라서 응시기간산입 예외조항에서 위와 같이 우연한 사정에 의하여 변호사가 될 수 있는 기회를 중대하게 제한받게 된 사람들을 구제하기 위한 최소한의 입법적 조치마저 마련하지 아니한 것은 최소침해성의 원칙에 위배된다.다.인재의 효율적 배분이나 응시기회에 있어서의 형평성 확보라는 공익은 응시기간 및 응시횟수를 제한하는 것만으로 충분히 달성될 수 있으며, 응시 결격사유와 같이 변호사시험에 응시하지 못할 법률상 장애가 있는 경우 그 응시기간이나 응수횟수 산입에 있어 예외를 규정한다고 하여 이러한 공익의 달성이 어려워진다고 볼 수는 없다. 이에 반하여, 이미 5년으로 제한된 변호사시험의 응시기간이 다시 제한되고, 형의 종류 및 판결의 확정시기 등 우연적 요소에 따라 응시기회를 사실상 영구히 박탈당하게 될 가능성까지 존재하는 이상, 응시기간산입 예외조항으로 인하여 제한되는 사익은 현저히 중대하다고 할 것이다. 따라서 응시기간산입 예외조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다.라.그렇다면 응시기간산입 예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제15조변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제4조변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제5조 제2항, 제7조 제1항

참조판례:
나. 헌재 2002.8.29. 2002헌마160, 판례집 14-2, 252, 258헌재 2008.9.25. 2007헌마419, 판례집 20-2상, 616, 623헌재 2009.10.29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 399헌재 2011.5.26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160, 168헌재 2011.6.30. 2010헌바478, 공보 177, 953, 955헌재 2012.11.29. 2011헌마801, 판례집 24-2하, 231, 236다. 헌재 2007.4.26. 2003헌마947등, 판례집 19-1, 514, 542-543헌재 2009.3.26. 2008헌바63, 판례집 21-1상, 445, 454마. 헌재 2006.7.27. 2005헌마821, 판례집 18-2, 305, 310

심판대상조문:
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조 제3호, 제7조 제2항