# 입법부작위  위헌확인
(사건번호=93헌마258, 종국일자=1996.11.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135228
종국일자: 19961128
사건번호: 93헌마258
사건명: 입법부작위  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 立法不作爲에 대한 憲法裁判所의 裁判管轄權2. 不眞正 立法不作爲에 해당하여 立法不作爲違憲確認審判의 대상이 되지 아니한다고본 사례

결정요지:
1. 立法不作爲에 대한 憲法裁判所의 裁判管轄權은 憲法에서 基本權保障을 위하여 法令에 명시적인 立法委任을 하였음에도 立法者가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 憲法 해석상 특정인에게 구체적인 基本權이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 行爲義務 내지 保護義務가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 立法者가 아무런 立法措置를 취하지 아니한 경우에 한하여 인정된다.2. 이 사건의 경우와 같이 입법자가 혜택부여과정에서 일정 인적 집단을 배제한 경우, 그 규정의 인적 대상범위의 확대를 구하는 헌법소원은 비록 외형적으로는 진정입법부작위에 대한 헌법소원과 유사하나 실질은 그러하지 아니하다.  이러한 부작위는 입법자가 혜택부여규정의 제정을 통하여 내린 적극적 결정의 반사적 효과일 뿐이기 때문이다.청구인의 이 사건 청구는 平等원칙의 관점에서 立法者가 정부산하기관의 직원인 청구인을당연히 公務員과 같이 1980년解職公務員의補償등에관한特別措置法의 수혜범위에 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 立法不作爲는 憲法的 立法義務에 근거한 것이 아니라 단지 혜택부여규정의 人的 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하여 이른바 "不眞正 立法不作爲"에 해당할 뿐이므로 立法不作爲違憲確認審判의 대상이 되지 아니한다.청 구 인      이     ○     설대리인   변호사   한  기  찬

전문:
【주 문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】1.  사건의 개요와 심판의 대상가.  사건의 개요청구인은 1974. 6. 7. 정부산하기관인 대한준설공사에 입사하여 직원으로 근무하던 중 1980. 7. 23. 국가보위비상대책위원회의 이른바 "정화계획"에 의하여 강제해직되었다.한편 국회는 1989. 3.경 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법(이하 "특별조치법"이라 한다)이라는 이름의 법률안을 마련하고, 정화계획에 따라 해직된 자 전원을 적용대상으로 하는 복직및보상에관한특별법을 제정하려고 시도하였으나, 정부는 계약관계에 의하여 고용되는 정부산하기관 또는 사기업체의 임직원까지 그 적용대상에 포함시켜 복직 및 보상책임을 법적으로 강제하는 것은 법체계상 있을 수 없다는 이유로 헌법 제53조에 따라 재의를 요구하였고, 이에 국회는 원래의 법률안을 폐기하고 정화계획에 따라 해직된 공무원만을 적용대상으로 하는 현행 특별조치법으로 대체하여입법한 다음, 1989. 3. 29. 법률 제4101호로 공포, 시행하였다.특별조치법 제2조는 보상대상을 정화계획에 따라 해직된 공무원으로 한정하면서, 한편 같은 법 제5조는 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 따라 해직된 자에 대하여 정부가 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 행정지도를 한다고만 규정하였을 뿐 직접 보상을 청구할 수 있다는 취지의 규정을 두지 아니하였다.청구인은 보상금의 지급을 청구하였으나 대한준설공사가 민영화되어 주식회사 대한준설공사로 바뀌었다는 이유로 그 지급을 거절하자, 위 회사와 대한민국을 공동피고로 하여 서울지방법원에 보상금의 지급을 구하는 소송(89가합033577)을 제기하였다.  위 법원은 특별조치법 제2조는 정화계획에 따라 해직된 공무원에 대한 보상규정이고, 같은 법 제5조는 정부가 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 따라 해직된 자에 대하여 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 행정지도를 하라는 규정일 뿐이므로 정화계획에 따라 해직된 정부산하기관 직원은 위 법률조항들을 근거로 보상금을 청구할 수 없다고 하여 청구를 기각하였다.이에 청구인은 서울고등법원에 항소를 제기하고(90나1184), 특별조치법 제2조 및 제5조에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 1990. 6. 27. 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였다(90헌바22).헌법재판소는 1993. 5. 13. 특별조치법 제2조와 같은 법 제5조에 대하여, "특별조치법 제2조 중 정화계획에 의하여 강제해직된 정부산하기관의 임직원을 보상대상에 포함시키지 아니한 부분과 제5조는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다"는 결정을 선고하였다.그러자 청구인은 특별조치법이 정부산하기관의 임직원에 대하여명문의 보상규정을 두지 아니하고 법적 구속력도 없는 행정지도만을 선언한 국회의 입법부작위로 말미암아 기본권침해상태가 계속되고 있다는 이유로 1993. 11. 4. 다시 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나.  심판의 대상(1)  청구인은 청구취지로서 주위적으로는, 『국회가 특별조치법 제2조와 관련하여 이 사건 헌법소원 청구인과 같은 정부산하기관의 임직원에 대한 보상청구권을 보장하는 규정을 입법하지 아니함으로써 청구인의 보상청구권, 평등권, 재산권을 침해하였음을 확인한다』라는 심판을 구하고,예비적으로는, 『국회가 1980년 국가보위비상대책위원회의 정화계획에 의하여 강제해직된 정부산하기관 임직원이었던 청구인에 대하여 이를 구제하기 위한 아무런 입법을 하지 아니함으로써 청구인의 보상청구권, 평등권, 재산권을 침해한 것임을 확인한다』라는 심판을 구하고 있다.(2)  청구인이 주장하는 바는 결국 1980년의 정화계획에 따른 해직공무원에게는 특별조치법에 의하여 보상청구권을 보장하면서도 정부산하기관에 근무하던 중 해직된 청구인에게는 그에 상응한 보상청구권을 보장하는 입법을 하지 아니한 것이 위헌이라는 것이므로 청구인이 예비적으로 구하는 부분은 주위적으로 구하는 부분에 포함된 것으로 볼 수 있다.이러한 사정과 앞서 본 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구에 이르게 된 경위 등을 종합하면, 이 사건 심판의 대상은 "청구인에게 특별조치법의 적용을 받는 해직공무원에 상응하는 보상청구권을보장하기 위한 입법조치를 취하지 아니한 입법부작위의 위헌확인"이라고 보는 것이 타당할 것이므로 이를 심판의 대상인 것으로 보아 판단하기로 한다.참조조문특별조치법 제2조(보상 등)① 이 법에 의한 보상대상자는 1980년 7월 1일부터 동년 9월 30일까지의 기간 중 정화계획에 의하여 해직된 공무원으로 한다.다만, 정화계획에 의하여 해직된 공무원으로서 그 해직일이 위 기간 이외의 시기에 해당하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 절차에 따라 보상대상자로 한다.② 제1항의 규정에 의한 보상대상자(이하 "해직공무원"이라 한다)중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에게는 이 법을 적용하지 아니한다.1. 장관·차관 및 차관급 상당 이상의 보수를 받은 자2. 국가공무원법 기타 인사관계법령에 의하여 당연퇴직 또는 파면된 자3. 퇴직 후 재직 중의 직무상 비위사실로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받았거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 자4. 소청 또는 행정소송절차를 거쳐 그 당시 면직처분이 취소된 자③  해직공무원에 대하여는 이 법에 의한 보상금을 지급한다.④ 이 법에 의한 보상액 산정기준은 해직당시의 직급·호봉 및 1988년도 봉급월액을 기준으로 한다.⑤ 보상액 산출을 위한 기간은 해직일로부터 1988년 12월 31일까지로 한다.다만, 정년초과·사망·이민 또는 공무원으로의 재임용 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되는 경우에는 그 사유발생일까지로 한다.⑥ 해직공무원에 대한 개인별 보상액은 제4항 및 제5항의 규정에 의하여 산출한 총봉급액 상당금액의 60퍼센트로 한다.다만, 개인별 보상액의 최저한도를 대통령령으로 정할 수 있다.⑦ 이 법에 의한 보상금 지급은 이 법 시행일로부터 6월 이내에 완료하되, 1989년도 예산에 확보되지 아니한 부족분에 대하여는 추가예산 확보 후 지급한다.특별조치법 제5조(행정지도)정부는 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 의하여 해직된 자에 대하여 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 행정지도를 한다.2.  청구인의 주장청구인은 국회는 1980년 국가보위비상대책위원회의 정화계획에 따라 강제해직된 모든 자에 대한 보상을 위한 법률을 제정할 입법의무가 있는데도 불구하고 특별조치법을 제정하면서 제2조에서 그 보상대상자를 공무원만으로 규정하고 청구인과 같은 정부산하기관의 임직원에 대하여는 이를 제외시키고, 다만 제5조에서 법적 구속력이 없는 행정지도만을 하도록 규정하여 결국 청구인과 같은 정부산하기관의 임직원에 대하여는 보상청구권을 보장하는 아무런 입법을 하지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다.3.  판  단가.  입법부작위는 헌법이 요구하는 입법자의 입법의무가 존재하여야 비로소 성립한다.  즉 입법부작위는 헌법이 입법자에게 입법의무를 부과하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하고 있지 않는 법적 상태를 의미한다.헌법상의 입법의무를 어느 정도로 인정하는가의 문제는 바로 입법자와 헌법재판소간의 헌법을 실현하고 구체화하는 공동의무 및 과제의 배분과 직결된 문제이다.  입법자와 헌법재판소는 모두 헌법규범의 구속을 받고, 입법자는 입법작용을 통하여, 헌법재판소는 헌법의 해석과 적용을 통한 헌법재판의 형태로 각각 헌법을 구체화하고 실현한다.  헌법재판소가 헌법에 명시적으로 표현된 명백한 위임을 넘어 헌법해석을 통하여 입법자의 헌법적 의무를 폭넓게 인정하면 할수록, 입법자의 형성의 자유는 축소된다.  따라서 헌법상의 권력분립원칙과 민주주의원칙은 입법자의 민주적 형성의 자유를 보장하기 위하여 입법자의 헌법적 입법의무는 예외적으로만 이를 인정하고 되도록이면 헌법에 명시적인 위임이 있는 경우에만 제한할 것을 요구한다.이러한 이유에서 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 한정적으로 인정할 수 밖에 없다고 할 것이므로, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한한다고 함이 우리 재판소의 일관된 판례이다(헌법재판소 1989. 3. 17. 선고, 89헌마1 결정; 1993. 9. 27. 선고, 89헌마248 결정; 1993. 11. 25. 선고, 90헌마209 결정 각 참조).나.  그러므로 입법부작위에 대한 헌법소원이 적법하기 위하여는 입법의무의 내용과 범위를 규정하는 명시적인 헌법위임이 있거나 또는 헌법해석을 통하여 기본권에서 유출할 수 있는 행위의무나 보호의무가 있어야만 한다.그러나 이 사건에서는 입법자의 이러한 헌법상의 입법의무가 존재한다고 보기 어렵고, 가사 입법자가 청구인에 대하여 특별조치법의 적용을 받는 해직공무원에 상응하는 보상청구권을 보장하기 위한 입법조치를 취하지 아니함으로써 평등원칙에 위반하였음을 인정한다 하더라도 이를 근거로 입법자에게 헌법상의 입법의무가 발생한 것으로도 볼 수 없다.  평등원칙은 원칙적으로 입법자에게 헌법적으로 아무런 구체적인 입법의무를 부과하지 않기 때문이다.  다만, 입법자가 평등원칙에 반하는 일정 내용의 입법을 하게 되면, 이로써 피해를 입게 된 자는 직접 당해 법률조항을 대상으로 하여 평등원칙의 위반여부를 다툴 수 있을 뿐이다.이 사건의 경우와 같이 입법자가 혜택부여규정에서 일정 인적 집단을 배제한 경우,  그 규정의 인적 대상범위의 확대를 구하는 헌법소원은 비록 외형적으로는 진정입법부작위에 대한 소원과 흡사하나, 실질은 그러하지 아니하다.  입법자의 하자있는 행위는 언제나 올바른 행위의 부작위로 해석될 수 있다는 의미에서 이러한 부작위는 입법자가 혜택부여규정의 제정을 통하여 내린 적극적인 결정의 반사적 효과일 뿐이기 때문이다.  다시 말하면, 평등원칙에 위배된 경우 평등원칙에 합치하는 상태를 실현할 입법자의 의무는 헌법이직접 부과한 구체적인 의무가 아니고, 단지 입법자의 잘못된 입법에 의하여 비로소 발생하는 것이므로 입법을 통한 평등원칙의 위반에 따른 결과일 뿐, 헌법위임에 의한 것이 아니라는 것이다.청구인의 이 사건 청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 정부산하기관의 직원인 청구인을 당연히 공무원과 같이 특별조치법의 수혜범위에 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로 입법부작위는 헌법적 입법의무에 근거한 것이 아니라 단지 혜택부여규정의 인적 범위의 제한에 따른 결과에 지나지 아니하여 이른바 "부진정 부작위"에 해당할 뿐이므로 입법부작위위헌확인심판의 대상이 되지 아니한다.4.  결  론그렇다면 입법부작위위헌확인을 구하는 청구인의 이사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.재판장,김용준,김진우,주심,김문희,황도연,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언

참조판례:
89헌마189헌마24890헌마209