# 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제38조 제1항 제3호 위헌제청
(사건번호=2013헌가7, 종국일자=2015.05.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 46418
종국일자: 20150528
사건번호: 2013헌가7
사건명: 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제38조 제1항 제3호 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가.공인중개사가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 위반으로 벌금형을 선고받으면, 등록관청으로 하여금 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소하도록 하는 구 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제11호’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)나.심판대상조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 심판대상조항은 공인중개사가 부동산거래시장에서 수행하는 업무의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 확보하고, 공인중개사의 직업윤리의식을 유지하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 벌금형을 선고받은 공인중개사의 개설등록을 취소함으로써 중개업무에 종사하지 못하도록 제한하는 것은 위 목적달성에 적합한 수단이다. 심판대상조항은 중개사무소 개설등록의 취소사유로 벌금액의 하한을 정하고 있지 않으나, 벌금형의 대상이 되는 범죄행위는 공인중개사법 위반행위로 한정되고, 공인중개사법 전체의 체계에 비추어 보았을 때 그와 같은 범죄행위는 결코 가볍지 않은 행위이다. 또 실제 법정에서 초과 수수료 수수로 다투어지는 사건은 상당 부분 그 수수액이 과다하여 비난가능성이 높은 경우이고, 구제의 필요성이 있는 경우 선고유예도 가능하므로, 벌금형의 하한을 정하지 않았다는 점만으로 최소침해성에 반한다고 보기 어렵다. 일반적으로 해당 부동산에 대한 거래의 성립과 더불어 종료되는 중개행위의 특성을 고려할 때, 개설등록이 취소된다 하더라도 부동산 중개의뢰인을 비롯한 제3자가 입게 될 피해는 그리 크다고 할 수 없는 반면, 심판대상조항으로 인한 공익은 매우 중대하므로 심판대상조항은 법익균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.나. 공인중개사는 다른 자격제도와 달리 부동산 거래전반에 직접 관여하면서 매우 광범위하게 국민의 주거생활에 영향을 미치므로, 다른 자격제도보다 가중된 요건을 두었다고 하더라도 자의적인 차별취급으로 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해하지 않는다.

전문:
[당 사 자]제청법원	부산지방법원제청신청인	강○길대리인 법무법인 정인담당변호사 이학수당해사건	부산지방법원 2012구합4747 부동산중개사무소등록취소처분취소[주 문]구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제11호’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건개요가. 공인중개사인 제청신청인은 법정 중개수수료 7,907,142원을 초과한 3,000만 원의 수수료를 지급받았다는 범죄사실로 2012. 1. 4. 부산지방법원에서 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2012. 1. 13. 확정되었다.나. ○○구청장은 2012. 9. 14. 제청신청인이 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’을 위반하여 벌금형을 선고받았다는 이유로 제청신청인의 중개사무소에 대하여 개설등록취소처분을 하였다다. 이에 제청신청인이 2012. 9. 27. 부산지방법원에 위 등록취소처분 취소소송을 제기하고(2012구합4747), 그 소송 계속 중인 2012. 12. 10. ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제38조 제1항 제3호 중 ‘제10조 제1항 제11호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우’ 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하자, 부산지방법원은 제청신청인의 신청을 받아들여 2013. 1. 9. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(2012아555).2. 심판대상이 사건 심판의 대상은 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제11호’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것)제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다.3. 제10조 제1항 제2호 내지 제6호, 제11호, 제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우 (이하 생략)[관련조항]구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것)제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다.11. 이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자② 제1항 제1호 내지 제11호의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.3. 제청법원의 위헌심판제청 이유가. 심판대상조항은 부동산중개사무소를 개설등록한 자가 공인중개사법 위반으로 벌금형을 선고받기만 하면, 위반행위의 내용, 사안의 경중, 벌금형의 수액 등 제반 사정을 전혀 고려하지 않고 필요적으로 개설등록을 취소하도록 규정하고 있다. 그러나 임의적으로 취소할 수 있도록 하더라도 입법목적을 달성할 수 있고, 벌금형 선고 후 3년이라는 기간 동안 개설등록을 할 수 없도록 과도하게 제한하고 있으므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 제청신청인의 직업의 자유를 침해한다.나. 건축사법, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률, 법무사법, 행정사법이 벌금형을 선고받은 사유를 건축사, 감정평가사, 법무사, 행정사의 자격 취소사유로 규정하고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에도 반한다.4. 판단가. 심판대상조항의 연혁 및 입법취지(1) 1983. 12. 30. 법률 제3676호로 제정된 부동산중개업법은 중개업자 및 법인의 임원 중 중개업무를 담당하는 자의 결격사유를 ‘이 법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 아니한 자’로 규정하였고(제7조 제10호), 부동산중개업법이 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되면서 법명도 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 변경되었으며, 결격사유도 ‘이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자’(제10조 제1항 제11호)로 개정됨으로써 결격사유에 대한 규제를 강화하였다. 위 등록 결격사유에 해당할 경우 자기 이름으로 중개사무소 개설등록을 하는 것이 금지될 뿐만 아니라 소속공인중개사 또는 중개보조원도 될 수 없다(제10조 제2항). 그 후 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정된 공인중개사법은 결격사유를 ‘300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 3년이 경과되지 아니한 자’로 규정함으로써 벌금형 하한을 신설하였다.(2) 심판대상조항은 중개사무소를 개설하여 운영 중인 공인중개사가 공인중개사법을 위반한 범죄행위로 형사처벌을 받은 경우에는 공인중개사에게 요구되는 준법의무에 반하고, 이들에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생길 수 있으므로, 부동산거래의 전문성, 공정성을 확보하고 거래당사자들의 이익을 보호하고자 중개사무소 등록을 필요적으로 취소하고 일정한 기간 동안 공인중개사 업무를 할 수 없도록 규정한 것이다.나. 직업선택의 자유 침해 여부(1) 심사기준심판대상조항에 따라 중개사무소의 개설등록이 취소된 제청신청인은 3년간 중개사무소 개설등록은 물론, 소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무도 할 수 없어 공인중개사 자격 자체가 일정 기간 동안 정지되는 것과 같은 결과를 가져오게 되므로, 심판대상조항은 주관적 사유에 의하여 중개업을 영위하고자 하는 제청신청인의 직업선택의 자유를 제한한다. 이러한 직업선택의 자유에 대한 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 어떠한 직업분야에 관하여 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로, 다른 방법으로 직업의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 결정; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마801 결정 등 참조).(2) 과잉금지원칙(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성심판대상조항은 공인중개사법 위반행위로 벌금형을 선고받는 경우 등록관청으로 하여금 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소하도록 하여 일정 기간 동안 중개업에 종사할 수 없도록 배제함으로써, 위반행위에 대한 제재의 실효성을 높이고 공인중개사가 부동산거래시장에서 수행하는 업무의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 확보하며, 공인중개사의 직업윤리의식을 유지하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.그리고 벌금형을 선고받은 자의 중개사무소 개설등록을 취소하여 중개업무에 종사하지 못하도록 제한하는 것은 공인중개사의 공정성을 확보하고 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적 달성에 적절한 수단이다.(나) 침해의 최소성먼저 심판대상조항이 벌금액의 하한을 정하지 않아 직업선택의 자유를 과도하게 제한하는지 살펴본다.결격사유에 관한 입법방식은 아무런 하한을 두지 않고 단지 ‘벌금형 이상’으로만 규정하는 경우, ‘벌금 100만 원 이상’과 같이 일정 벌금액 이상을 기준으로 하는 경우, 금고 이상의 실형 또는 집행유예를 기준으로 규정하는 경우 등 법률에 따라 다르고, 벌금형을 선고받은 후 해당 직역에 종사할 수 없는 결격기간도 매우 다양하게 규정되어 있다. 이는 원칙적으로 모두 입법형성의 영역이므로, 법률이 마련하고 있는 구체적인 기준이 통일되어 있지 않고 정밀하지 못하다는 이유만으로 곧바로 침해의 최소성 요건에 반한다고 볼 수는 없다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등 결정 참조).이 사건의 경우, 일정 액수의 벌금형 이상을 기준으로 정한 입법방식보다 법관의 양형재량이 축소되어 있기는 하나, 벌금형의 선고유예도 법률상 가능하므로 벌금형의 하한이 없다는 이유만으로 최소침해성의 요건에 반한다고 보기는 어렵다.공인중개사법은 법 위반행위에 대한 제재로 6개월 이하의 업무정지, 등록취소, 과태료 부과에서부터 형사처벌에 이르기까지 다양한 규정을 두고 있고, 형사처벌조항의 법정형은 벌금형 상한이 1,000만 원 또는 2,000만 원으로 설정되어 있어, 실제 공인중개사법 위반으로 벌금형을 선고받았다면 공인중개사법의 체계에 비추어 보았을 때 결코 가볍지 않은 행위라 할 수 있다. 또한, 벌금형의 대상이 되는 범죄행위는 모든 범죄행위가 아니라 공인중개사법 위반행위로 한정되고, 고의범만을 처벌하고 있다.법원의 양형사례를 보더라도, 실제 초과 수수료 수수로 벌금형을 선고받는 사건은 상당부분 그 수수액이 과다하여 비난가능성이 높은 경우이고, 초과 수수료의 액수가 미미하거나 구제의 필요성이 있는 경우에는 선고유예를 선고하는 경우도 적지 않다. 검찰 수사단계에서 기소되지 않는 사례까지 감안하여 보면 벌금형의 하한을 정하지 아니하였다는 점만으로 최소침해성에 반한다고 단정하기는 어렵다.다음으로 심판대상조항이 임의적이 아닌 필요적으로 개설등록을 취소하도록 규정한 것이 침해의 최소성에 반하는지 살펴본다.공인중개사법 위반으로 벌금형을 선고받은 공인중개사에 대하여 등록관청이 위반행위의 내용이나 정도를 개별적으로 검토하여 향후 중개업무의 적정한 수행 내지 직업윤리의 준수에 문제가 있다고 판단되는 경우에만 등록을 취소하도록 하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 그러나 현실적으로 위반행위에 내재된 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 판단하기가 쉽지 아니하므로 오히려 자격기준에 의한 일률적 통제에 비하여 운영의 투명성을 기하기 어렵다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 결정 참조). 특히 심판대상조항은 부동산 중개행위가 서민의 주거생활 안정과 밀접한 관계가 있다는 점을 고려하여 벌금형을 선고받은 중개업자에게 등록취소라는 일률적 제재효과를 부여하는 것이므로, 만약 공인중개사법 위반으로 형사처벌을 받은 경우에 등록관청의 별도 행정처분에 따라 등록 취소 여부를 개별적으로 결정할 수 있도록 한다면, 전국적으로 처분의 수위가 통일되지 않아 부동산거래질서에 악영향을 미칠 수도 있다. 따라서 심판대상조항에 따른 일률적인 제재를 가한다 하여 이를 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다.(다) 법익의 균형성심판대상조항으로 인하여 중개사무소 개설등록이 취소된다 하더라도 그 효과는 3년이라는 기간 동안 한시적으로 미치는 것이고, 일반적으로 해당 부동산에 대한 거래의 성립과 더불어 종료되는 중개행위의 특성을 고려하여 볼 때, 개설등록이 취소된다 하더라도 부동산 중개의뢰인을 비롯한 제3자가 입게 될 피해는 그리 크다고 할 수 없는 반면, 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익은 앞서 본 바와 같이 공인중개사의 공정성 및 부동산거래질서에 대한 신뢰로서 매우 중대하다 할 것이므로, 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다.(3) 소결따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.다. 평등권 침해 여부(1) 공인중개사법을 위반하여 벌금형을 받은 경우 중개사무소 개설의 필요적 결격 내지 취소사유로 정할 것인지 여부는 입법재량이 인정되는 전문자격제도의 형성에 관한 문제로서, 이에 관하여 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있지 아니하며, 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하지 아니하므로, 건축사, 감정평가사 등 벌금형 선고를 자격 취소사유로 규정하고 있지 아니한 다른 전문직과의 차별이 합리적인 이유 가 있는지를 심사하면 충분하다.(2) 공인중개사는 매매와 임대 등 부동산 거래 전반에 직접 관여하면서 다른 자격제도와는 달리 매우 광범위하게 국민의 주거생활에 영향을 미치고 있다. 위와 같은 부동산 중개업무의 특성을 고려할 때, 공인중개사법 위반행위에 대한 제재의 실효성을 높이고 공인중개사가 부동산거래시장에서 수행하는 업무의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위하여 심판대상조항이 다른 자격제도보다 가중된 요건을 규정하였다고 하더라도, 그것이 입법재량을 일탈한 자의적인 차별취급이라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해하지 아니한다.5. 결론심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

참조조문:
헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제11호, 제2항

참조판례:
가. 헌재 2008.  9. 25. 2007헌마419, 판례집 20-2상, 616, 623헌재 2012. 11. 29. 2011헌마801, 공보 194, 1885, 1887-1888헌재 2010. 10. 28. 2008헌마612등, 판례집 22-2하, 197, 208

심판대상조문:
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되고, 2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 본문 중 ‘제10조 제1항 제11호’ 부분