# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=2010헌마300, 종국일자=2012.02.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 21338
종국일자: 20120223
사건번호: 2010헌마300
사건명: 입법부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 설치한 시설을 행정대집행에 의해 철거할 수 있는 근거법률을 제정하지 않은 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구의 성격나. 2006년경 종료된 침해행위에 대하여 2010년 제기된 헌법소원을 심판청구의 청구기간 준수 및 권리보호이익 인정을 부인한 사례

결정요지:
가. 청구인들이 다투고자 하는 입법부작위는 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것 이하 ‘개발제한법’이라 한다)에서 행정청이 법령 등의 위반행위에 대하여 필요한 조치를 명할 수 있는 규정을 마련하기는 하였으나, 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 공작물을 설치한 시설에 대한 행정대집행에 의한 철거를 포함시키지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것, 즉 ‘부진정입법부작위’이고, 이는 결국 구 개발제한법상 시정명령에 관한 조항을 심판의 대상으로 구하는 것으로 선해할 수 있다.나. 청구인들이 이 사건 골재시설로 인하여 피해를 입었다고 주장하는 기간은 1998년경부터 이 사건 골재시설이 철거된 2006경까지이고, 구 개발제한법 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항‘이라 한다)은 2000. 7. 1.에 시행되었으므로, 청구인들은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된 경우라고 보아야 한다. 그렇다면, 그로부터 1년을 도과하였음이 역수상 명백한 2010. 5. 11.에 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다.한편, 이 사건 골재시설은 2006년경 이미 철거되어 청구인들의 주관적인 목적이 달성되었을 뿐만 아니라, 2009. 2. 6. 개발제한법이 개정되어 이 사건 골재시설과 같은 무허가 공작물의 설치행위도 원상복구 등 시정명령의 대상에 포함되어 그 의무의 불이행시 원상복구를 위한 행정대집행이 가능하게 되었으므로, 청구인들에게 이 사건 법률조항의 위헌 확인을 구할 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.

전문:
[당사자]청 구 인  1. 전○덕2. 송○옥청구인들 대리인 변호사 김재훈[주문]청구인들의 이 사건 심판청구를 각하한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 1998년경부터 2006년경까지 의정부시 장암동 384-5 등 개발제한구역 내에 무허가로 설치된 골재채취업시설(골재파쇄기 10기, 골재선별기 8기 등, 이하 ‘이 사건 골재시설’이라 한다.)에서 발생하는 먼지와 소음으로 인하여 수인한도를 넘는 피해를 받아오면서 관할 행정청에 피해구제를 위해 이 사건 골재시설을 철거해 줄 것을 신청하였다가 거부당했는데, 이는 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 설치한 이 사건 골재시설을 행정대집행에 의해 철거할 수 있는 근거법률을 제정하지 아니한 입법부작위 때문이고, 이로 인해 청구인들의 환경권 등 기본권이 침해되었다고 주장하며, 2010. 5. 11. 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2) 한편, 이 사건 골재시설이 설치된 지역은 2004. 9. 2.자로 개발제한구역에서 해제되고(경기도고시 제2004-5104호), 2004. 9. 18.자 상계·장암도시개발구역지정 및 개발계획승인(서울특별시고시 제2004-290호)으로 국민임대주택건설단지조성 등을 위한 도시개발구역으로 지정되어 2006년경 이 사건 골재시설이 모두 철거되고, 현재 위 지역에는 국민임대주택 등이 건설된 상태이다.나. 심판의 대상(1) 넓은 의미의 입법부작위에는 입법자가 헌법상입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437).(2) 이 사건에서 청구인들이 다투고자 하는 입법부작위가 그 중 어떠한 입법부작위에 해당하는지는 청구인들의 주장요지를 종합적으로 판단하여 확정하여야 할 것인바, 청구인들은 비록 특정한 법률조항을 지적하면서 그 입법의 불완전함 내지 불충분함을 주장한 것은 아니나, 청구취지로 "개발제한구역 내에서 허가받지 아니하고 설치한 골재선별, 파쇄시설을 행정대집행에 의해 철거할 수 있는 근거법률을 제정하지 아니하는 입법부작위"의 위헌확인을 구하고 있고, 2011. 2. 15.에 제출한 의견서에서 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정된 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(이하 ‘개발제한법’이라 한다)상의 시정명령의 근거조항(제30조)과 그 개정 전의 개발제한법 규정을 비교하여, 구 개발제한법 규정에는 허가의 내용에 위반된 행위에 대하여만 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있을 뿐 무단행위에 대하여는 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있는 근거조항이 미비되어 있었다는 내용의 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도7494판결 등을 근거로 들면서, 2009. 2. 6. 개정 전의 구 개발제한법에는 이 사건 골재시설과 같이 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 공작물을 설치하더라도 이를 철거할 수 있는 근거법령이 존재하지 않았다며 그 입법의 미비를 지적하고 있다.이러한 청구인들의 주장요지를 종합적으로 판단하면, 청구인들이 다투고자 하는 입법부작위는 구 개발제한법에서 행정청이 법령 등의 위반행위에 대하여 필요한 조치를 명(이하 ‘시정명령’이라 한다)할 수 있는 규정을 마련하기는 하였으나, 이 사건 골재시설과 같이 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 공작물을 설치한 행위(이하 ‘무허가 공작물의 설치행위’라 한다)를 그 대상에 포함시키지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것, 즉 ‘부진정입법부작위’이고, 이는 결국 구 개발제한법상 시정명령에 관한 조항을 심판의 대상으로 구하는 것으로 선해할 수 있다 할 것이다.(3) 다만, 개발제한법이 2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되기 전에는 개발제한구역에 대한 규제가 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것, 구 도시계획법은 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되었다) 제21조에 의해 이루어졌고 동법 제21조 제2항 및 제78조는 무허가 공작물의 설치행위도 시정명령의 대상으로 규정하고 있었으므로 이 사건 골재시설의 설치행위에 대하여 이에 의한 시정명령이 가능하였다. 그러나 2000. 7. 1.부터 개발제한법이 개발제한구역에 대한 규제를 규율하면서 근거규정의 미비로 그것이 불가능하게 되었고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 골재시설이 설치된 지역은 2004. 9. 2.자로 개발제한구역에서 해제되었다. 따라서, 이 사건 심판대상 조항은 개발제한법이 처음 시행된 2000. 7. 1.부터 위 개발제한구역 해제일인 2004. 9. 2.까지 시행된 개발제한법으로 특정함이 상당하다.그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것)제29조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수 또는 구청장은 제11조 각호 외의 부분 단서·제2항 또는 제12조의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 공사의 중지, 건축물·공작물 등의 개축 또는 이전 기타의 조치를 할 것을 명할 수 있다.1. 제11조 제1항 각호 외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가의 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 또는 도시계획사업의 시행을 한 경우2. 사위 기타 부정한 방법으로 제11조 제1항 각호 외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받은 경우3. 제11조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행을 한 경우[관련조항]개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정된 것)제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다.1. 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우3. 제12조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우② 생략구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것)제21조(개발제한구역의 지정) ① 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 "개발제한구역"이라 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.② 제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역 안에서는 그 구역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 당시 이미 관계법령의 규정에 의하여 건축물의 건축·공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함하다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다.제78조(법령 등의 위반자에 대한 감독처분) 관계행정청은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 이 법에 의한 허가·인가 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지·공작물 등의 개축 또는 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.1. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자행정대집행법제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.2. 청구인들의 주장 요지개발제한구역 내에 설치된 이 사건 골재시설에서 발생된 먼지와 소음으로 인하여 수인한도를 넘는 피해를 받아왔는데, 당시 관할 행정청은 형사고발하는 방법 외에 이 사건 골재시설을 철거할 수 있는 근거법률이 없다는 이유로 철거대집행을 하지 아니하였다. 이는 행정청이 개발제한구역 내에 허가를 받지 아니하고 설치한 골재시설을 행정대집행에 의하여 철거할 수 있는 근거법률을 제정하지 아니한 입법부작위 때문이고, 이로 인해 청구인들의 환경권, 행복추구권, 평등권 등이 침해된 것이다.현재 이 사건 골재시설은 모두 철거되고 그 지역에 국민임대주택 등이 건설된 상태이지만, 위와 같은 입법부작위가 헌법에 위반된다면 입법기관에 잘못이 있는 것이고, 이 사건 골재시설의 사업자와 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 국가에 대하여 손해배상책임을 추궁할 수 있으므로, 그 입법부작위의 위헌확인을 구할 이익이 있다.3. 적법요건에 대한 판단가. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496), 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101).앞서 본 바와 같이 청구인들이 이 사건 골재시설로 인하여 피해를 입었다고 주장하는 기간은 1998년경부터 이 사건 골재시설이 철거된 2006경까지이고, 이 사건 법률조항은 2000. 7. 1.에 시행되었으므로, 청구인들은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된 경우라고 보아야 한다.그렇다면, 그로부터 1년을 도과하였음이 역수상 명백한 2010. 5. 11.에 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다.나. 나아가 살피건대, 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 그와 같은 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107).그런데, 이 사건 골재시설은 2006년경 이미 철거되어 청구인들의 주관적인 목적이 달성되었을 뿐만 아니라, 2009. 2. 6. 개발제한법이 개정되어 이 사건 골재시설과 같은 무허가 공작물의 설치행위도 원상복구 등 시정명령의 대상에 포함되어 그 의무의 불이행시 원상복구를 위한 행정대집행이 가능하게 되었으므로, 청구인들에게 이 사건 법률조항의 위헌 확인을 구할 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.다. 그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과하였을 뿐만 아니라 권리보호의 이익이 없다는 점에서도 부적법하다.4. 결  론청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정된 것) 제30조 제1항구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제78조행정대집행법 제2조

참조판례:
가. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1437나. 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 107헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101헌재 1999. 4. 29. 96헌마352등, 판례집 11-1, 477, 496

심판대상조문:
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항