# 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌확인 (민사소송법 제45조 제1항)
(사건번호=2003헌마612, 종국일자=2004.06.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136632
종국일자: 20040624
사건번호: 2003헌마612
사건명: 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌확인 (민사소송법 제45조 제1항)
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 법원의 기피신청 각하결정이 헌법소원의대상이 될 수 있는지 여부(소극)나. 기피신청에 대한 재판이 이미 확정되고 그 기피재판의 본안사건에 대한 종국재판이 이미 내려진 경우 기피재판의 근거가 된 법률에 대한 헌법소원의 적법여부(소극)

결정요지:
가. 법원이 기피신청에 대하여 한 각하결정은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.나. 기피신청에 대한 재판이 이미 확정되고 그 기피재판의 본안사건에 대하여 이미 종국재판이 내려진 경우, 기피재판의 근거가 된 법률에 대한 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　오○식국선대리인 변호사　김동화【주　　문】청구인의 심판청구들을 모두 각하한다.【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 2003. 3. 6. 창원지방법원에, 청구인이 하동경찰서장에 대하여 하였던 진정에 대하여 하동경찰서장이 처리를 하지 않은 부작위가 위법함을 확인하여 달라는 취지의 부작위위법확인소송(창원지방법원 2003구합580 사건)을 제기하였다.(2) 위 소송은 창원지방법원 제2행정부가 담당하게 되었는데, 청구인은 2003. 6. 26. 위 2003구합580 사건의 제2차 변론기일에서 말로 재판장을 포함한 위 재판부 법관 전원과 예비판사 및 참여 법원사무관에 대하여 기피신청(이하 ‘이 사건 기피신청’이라고 한다)을 하였다(위 법원 2003아139 사건). 이에 재판장은 청구인에게 기피의 원인과 소명방법을 3일 이내에 서면으로 제출할 것을 명하였다.(3) 청구인은 위 기피신청의 이유를 기재한 서면과 소명자료로서 신문기사를 2003. 6. 27. 당시 청구인이 수감 중이던 부산교도소장에게 제출하였고, 부산교도소장은 2003. 6. 30. 위 서류를 창원지방법원에 우편으로 발송하였는데, 이 서류가 위 법원에 접수된 것은 2003. 7. 2.이었다(이하 위 서면과 신문기사를 ‘이 사건 서류’라고 한다).(4) 이에 위 법원은 2003. 7. 3. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제44조 제2항, 제50조에 따라 기피신청에 대한 이유와 소명방법을 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 하는데, 이 사건 서류가 이 기간을 도과하여 제출되었음을 이유로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제45조 제1항에 따라 위 기피신청을 각하하는 결정(이하 ‘이 사건 각하결정’이라고 한다)을 하였다.(5) 청구인은 이 사건 각하결정에 대하여 2003. 7. 14. 즉시항고하였으나 부산고등법원 2003. 10. 1.자 2003루17 결정으로 항고기각되었고, 이에 대하여 2003. 10. 13. 재항고하였으나 이 역시 대법원 2004. 3. 30.자 2003무45 결정으로 기각되었다.(6) 한편, 위 기피신청사건의 본안사건인 창원지방법원 2003구합580 사건에 대하여는 2003. 7. 24. 소각하의 종국판결이 내려졌는데, 청구인이 2003. 8. 16. 항소하여 현재 부산고등법원에 2003누3048 사건으로 계속 중이다.(7) 청구인은 위 (4)와 같이 이 사건 기피신청이 각하되자, 이 사건 각하결정의 근거가 된 각 법률조항은 위헌이라고 주장하면서 2003. 9. 15. 헌법재판소법 제68조 제1항에 기한 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.(8) 청구인이 이 사건 각하결정과 관련하여 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 위헌제청신청을 한 바는 없다.나. 심판의 대상(1) 청구인의 심판청구내용을 실질적으로 파악할 때, 이 사건 심판의 대상은 ① 이 사건 각하결정의 위헌여부 및 ② (i) 행정소송법 제8조 제2항 중 민사소송법 제44조 제2항을 준용하는 부분, (ii) 민사소송법 제44조 제2항, (iii) 민사소송법 제50조 제1항 중 민사소송법제44조 제2항을 준용하는 부분의 위헌여부이다(이하 위 법률조항들을 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다).(2) 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.행정소송법 제8조 제2항：행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.민사소송법 제44조 제2항：제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.제50조 제1항：법원사무관 등에 대하여는 이 절의 규정을 준용한다.2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장(1) 현 교도행정제도상 형사재판관계로 구속된 사람이 교도소 안에서 3일 이내에 기피신청이유서를 법원에 제출한다는 것은 어렵고 또 토요휴무제의 확대실시로 더욱 비현실적이다.(2) 형사소송법 제344조는 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장이나 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소제기기간 내에 상소한 것으로 간주하고 있는데, 기피신청이유서의 제출에도 위와 같은 재소자에 대한 특칙이 있어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고, 이러한 특칙도 없이 위 이유서의 제출기간을 3일로 제한한 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항이 규정한 평등권과 헌법 제27조 제1항이 규정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.나. 법원행정처장의 의견(1) 이 사건 각하결정에 대한 부분재판에 대한 헌법소원심판청구로서 부적법하다.(2) 이 사건 법률조항에 대한 부분이 부분 헌법소원심판청구는 법원에 법률의 위헌제청신청을 하는 절차를 거치지 아니한 채 제기된 것이므로 부적법하다.나아가 본안에 관하여 보더라도, 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제50조 제1항은 준용규정으로서 그 자체가 기본권을 침해하는 조항이라고 할 수 없다. 또 ① 민사소송법 제44조 제2항이 3일 이내에 기피의 이유와 소명방법을 제출하도록 한 것은 재판의 적정과 신속의 보장 및 당사자 사이의 형평을 고려한 것으로서 입법자의 합헌적인 재량범위 내에 있는 것이고, ② 교도소에 수감되어 있는 사람이라도 기피신청서에 이유를 기재할 수 있을 뿐만 아니라(민사소송법 제44조 제1항), 추후에 이유서를 제출하는 경우라도 3일 이내에 제출하는 것이 가능하며, ③ 기피신청 각하결정에 기판력이 없어서 다시 이유를 기재한 기피신청서를 제출함으로써 원래의 목적을 달성할 수 있고, ④ 형사소송법 제344조 제1항은 법정기간이 지나면 판결이 확정되는 상소장 제출에 관한 것으로서 불변기간에 관한 극히 예외적인 조항에 해당하여 이것을 기피신청이유서제출의 경우와 동일시할 수 없다.다. 법무부장관의 의견(1) 이 사건 각하결정에 대한 헌법소원심판청구는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.(2) 청구인의 기피신청은 이미 각하되었고 이에 대한 즉시항고도 기각되었으며, 기피신청사건의 본안사건도 이미 각하되었으므로, 청구인에게는 권리보호의 이익이 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.(3) 민사소송법 제44조 제2항이 기피신청의 이유와 소명방법을 3일 이내에 제출하도록 한 것은 기피재판을 신속하게 진행하고 당사자가 기피신청을 이용하여 재판절차를 부당하게 지연시키는 것을 방지하기 위한 것이다.(4) 형사소송볍 제344조의 재소자에 대한 특칙은 피고인의 상소권을 두텁게 보호하기 위한 특칙이고 그 외에는 특칙을 두고 있지 아니하다. 재소자라도 교도소장을 통하여 3일의 기간을 지키는 것으로 소송상의 권리가 충분히 보장되므로 재소자를 특별히 우대할 합리적 이유가 없고, 오히려 기피신청이유서를 교도소장에게 제출할 때 법원에 제출된 것으로 간주한다면 교도소장 등에게 제출한 시점부터 법원에 접수되기까지의 기간이 불확정한 기간이 되어 재소자를 부당하게 우대하는 것이 된다. 따라서 그러한 특칙을 두지 아니한 것이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.(5) 재소자라도 교도소장을 통하여 3일 이내에 법원에 제출함으로써 소송상의 권리가 충분히 보장되므로 청구인과 같은 재소자의 재판을 받을 권리가 본질적으로 침해된다거나 제한을 받는다고 할 수 없어 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다고 할 수 없다.3. 판　단가. 이 사건 각하결정에 대한 심판청구부분헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하여 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다.따라서 이 사건 각하결정은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 각하결정에 대한 심판청구부분은 부적법하다.나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분먼저 이 사건 심판청구가 그 권리보호의 이익이 있는지 여부에 관하여 본다.이 사건 각하결정은 이미 대법원의 기각결정으로 확정되었고, 기피신청의 본안사건을 담당한 재판부는 이미 본안사건에 대하여 종국판결을 선고하였다. 이러한 상황에서 가사 이 사건 심판청구가 받아들여져 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언된다고 하더라도, 위헌결정의 장래효에 의하여 이 사건 각하결정이 취소될 수도 없고, 또한 이 사건 각하결정에 재심사유가 존재하는 명문의 규정도 없을뿐더러, 가사 재심사유가 존재하여 재심절차에서 이 사건 각하결정이 취소된다고 하더라도, 위와 같이 본안사건에 대하여 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당법관 등을 당해사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 없어지게 되는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다.그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분도 결국 권리보호이익이 없어 부적법하다.4. 결　론따라서 청구인의 이 사건 심판청구들은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종김경일 송인준 전효숙 이상경

참조조문:
헌법재판소법 제68조 제1항