# 병역법  제31조 제5항 등  위헌확인
(사건번호=2018헌마920, 종국일자=2019.04.11)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 150796
종국일자: 20190411
사건번호: 2018헌마920
사건명: 병역법  제31조 제5항 등  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하도록 하면서 그 기준 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조 제5항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)나. 사회복무요원에게 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하도록 한 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제2항 전단(이하 ‘실비지급조항’이라 한다)이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권침해는 이 사건 법률조항으로부터 위임받은 시행령조항에 의하여 비로소 발생하므로, 이 사건 법률조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다.나. 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이다. 현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데, 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 실비지급조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 실비지급조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 

전문:
【당 사 자】청 구 인유○민국선대리인 변호사 권광중【주 문】1. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조 제5항 본문에 대한 심판청구를 각하한다.2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건개요청구인은 2018. 4. 4. 보충역(4급) 처분을 받고 2018. 6. 1. 사회복무요원으로 소집되어 ○○공사에서 복무 하던 중, 2018. 7. 17. 국선대리인선임신청을 하였다(2018헌사582). 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하도록 하면서 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 한 병역법 제31조 제5항 및 사회복무요원에게 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제2항이 청구인의 평등권을 침해하고, 위 병역법 조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하면서 2018. 9. 7. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 병역법 제31조 제5항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련 있는 부분은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하도록 하면서 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 한 위 조항 본문이므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다. 또한, 청구인은 병역법 시행령 제62조 제2항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련 있는 부분은 사회복무요원에게 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하도록 한 위 조항 전단이므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조 제5항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제2항 전단(이하 ‘실비지급조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.[심판대상조항]병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제31조(사회복무요원의 복무 및 보수 등) ⑤ 국가기관?지방자치단체 또는 공공단체의 장은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하여야 하며, 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (단서 생략)병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것)제62조(사회복무요원의 보수 등) ② 사회복무요원에게는 제1항에 따른 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하여야 하며, 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품을 제공하여야 한다.[관련조항][별지] 기재와 같다.3. 청구인의 주장이 사건 법률조항은 사회복무요원의 보수 및 여비 등의 기준 등에 필요한 사항을 구체적으로 범위를 정하지 아니하고 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다.현역병은 군부대에서 복무하면서 하루 세 끼의 식사, 의복, 신발, 주거 등 의식주를 현물로 지급받고 있으나, 사회복무요원은 출퇴근 근무를 하기 때문에 아침 식사와 저녁 식사 및 출?퇴근 수단 등의 현물 제공이 불가능하므로 이를 금전으로 환산하여 지급해야 한다. 그럼에도 불구하고 사회복무요원에 대한 보수를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 이를 규정하지 아니하고 있고, 그 위임을 받은 실비지급조항에 의하더라도 하루 세 끼의 급식비를 지급하여야 하는 것으로 해석?운영되지 않으므로, 위 조항들은 현역병과 사회복무요원을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위배된다.4. 적법요건에 대한 판단법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률조항에 의하여 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률조항에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다. 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법률조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률조항의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).이 사건 법률조항은 사회복무요원에게 보수 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 그 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 청구인은 기본적인 의식주를 제공받는 현역병과 달리 사회복무요원에게는 조?석식비 등이 지급되지 아니하여 불합리한 차별을 받고 있다고 주장하는데, 청구인이 주장하는 기본권침해는 이 사건 법률조항이 아니라 그 위임을 받은 시행령조항에 의하여 비로소 발생하므로, 이 사건 법률조항 자체가 직접 청구인에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시킨다고 볼 수 없다.헌 법 재 판 소 공 보2019년 5월 20일(월요일)제271호 (229)헌 법 재 판 소 공 보(230) 제271호2019년 5월 20일(월요일)따라서 이 사건 법률조항에 대한 청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하므로, 실비지급조항에 대한 심판청구에 관하여만 본안에 나아가 판단한다.5. 본안 판단가. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 참조). 그리고 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정되므로, 그 내용이 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 따라서 이하에서는 실비지급조항이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하였는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.나. 현역병은 내무생활을 원칙으로 하므로(병역법 제18조 제1항 본문, ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’ 제23조 제2항), 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공된다. 사회복무요원은 현역병과 달리 내무생활을 하지 않고 출퇴근 근무하며, 이에 따라 현역병의 봉급에 상응하는 보수 외에 직무수행에 필요한 중식비와 교통비, 공무출장에 대한 여비를 지급받는다(병역법 시행령 제62조 제1항, 제2항, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제2항). 또한, 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 사회복무요원에게 복제 기준에 따른 제복?명찰?모자 등(이하 ‘제복 등’이라 한다)을 지급하여야 한다(병역법 시행령 제62조 제4항). 그러나 그 외의 다른 의식주 비용, 가령 주거비, 평일 조?석식비, 휴일 조?중?석식비, 거주지 냉?난방비, 전기요금 등은 지급되지 아니한다.이처럼 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병과 동일한 보수에 중식비, 교통비가 실비로 지급되고 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 아니하므로, 이 점에서 사회복무요원에 대한 차별취급이 존재한다.다. 현역병의 경우 앞서 보았듯이 내무생활을 원칙으로 하고, 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며, 군의 특성상 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있으므로, 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있다.이와 달리 사회복무요원은 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근 근무하며, 다른 공무원과 마찬가지로 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한다는 점을 고려하면(병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항), 업무시간 이외의 활동에 소요되는 조식비, 석식비, 주거비, 전기료 등의 비용은 사회복무요원의 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵다.또한, 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사회복무요원에게는 급식이 제공되고(‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제18조 제4항), 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품이 제공되는 등(병역법 시행령 제62조 제2항 후단), 근무시간 이외에 직무수행을 할 경우에는 사회복무요원에게도 그에 필요한 의식주가 제공된다.따라서 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다.라. 나아가 현역병은 사회복무요원과 달리 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 일과시간 외의 여가시간을 자유롭게 활용하기 어렵다. 또한 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기?폭발물 사고, 훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있다.시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같이 사회복무요원 복무와 구별되는 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 그렇다면 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수를 지급하는 이상, 중식비, 교통비, 제복 등 외에 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 의식주 비용을 실비로 지급하지 않는다고 하더라도, 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 보기는 어렵다.마. 현역병은 군인으로서 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받아야만 겸직할 수 있고(‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제30조 제1항), 그마저도 내무생활로 인하여 사실상 겸직이 매우 어려운 경우가 많은 반면, 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있다(병역법 제33조 제2항 제4호, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호). 병무청장의 사실조회 회신에 의하면, 해마다 2,000-3,000명의 사회복무요원이 생계유지를 이유로 겸직허가를 받고 있으며, 이는 전체 사회복무요원의 4-5% 가량을 차지하는, 결코 적지 않은 숫자이다.바. 이처럼 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이고, 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 실비지급조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조). 따라서 실비지급조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.6. 결  론그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영[별지] 관련조항○ 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제18조(현역의 복무) ① 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. (단서 생략)제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.4.복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우○군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것)제30조(영리행위 및 겸직 금지) ① 군인은 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받지 아니하고는 다른 직무를 겸할 수 없다.○병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것)제58조(사회복무요원의 근무시간) ① 사회복무요원의 근무시간에 관하여는 "국가공무원 복무규정" 제9조를 준용한다.제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. (단서 생략)1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수2.소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수3.소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수④ 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 제3항의 복제 기준에 따른 제복?명찰?모자 등을 사회복무요원에게 지급하여 착용 및 패용하게 하여야 한다.○국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것)제9조(근무시간 등) ① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무(休務)함을 원칙으로 한다.② 공무원의 1일 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 하며, 점심시간은 낮 12시부터 오후 1시까지로 한다. 다만, 행정기관의 장은 직무의 성질, 지역 또는 기관의 특수성을 고려하여 필요하다고 인정할 때에는 1시간의 범위에서 점심시간을 달리 정하여 운영할 수 있다.헌 법 재 판 소 공 보2019년 5월 20일(월요일)제271호 (231)헌 법 재 판 소 공 보(232) 제271호2019년 5월 20일(월요일)○ 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정된 것)제23조(내무생활) ② 영내에 거주하여야 하는 군인은 내무생활을 하여야 한다.○ 사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것)제18조(복무형태 및 근무시간) ④ 복무기관의 장은 재난 등 부득이한 경우 또는 업무수행상 필요한 경우에는 시간외 근무를 명할 수 있다. 이 경우 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사람에게는 급식을 제공하여야 하며, 복무기관의 업무사정에 따라 초과근무한 시간만큼 다음 근무일에 늦게 출근하게 하거나 근무시간 중 휴식 제공 또는 조기퇴근을 시킬 수 있다. (단서 생략)제28조(겸직 허가) ① 사회복무요원이 법 제33조 제2항 제4호에 따라 다른 직무를 겸직하고자 할 경우에는 복무기관의 장에게 별지 제8호서식의 겸직허가(취소?변경) 신청서를 제출하여 사전에 허가를 받아야 한다. (단서 생략)② 사회복무요원 겸직허가 신청서를 접수 받은 복무기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에 직무수행에 지장을 주는지를 종합적으로 판단하여 허가할 수 있다.1.본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우제41조(보수지급) ② 복무기관의 장은 공무로 인한 출장자에게는 영 제62조 제2항에 따른 여비를 실비로 지급해야 한다.③ 복무기관의 장은 제1항에 따른 보수 외에 중식비와 교통비를 실비로 지급하여야 하며, 도보 등으로 출?퇴근하는 경우에도 대중교통 이용요금 기준 교통비를 지급한다. (단서 생략)

참조조문:
헌법 제11조 제1항헌법재판소법 제68조 제1항 본문병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제18조 제1항, 제33조 제2항 제4호군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제30조 제1항병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제58조 제1항, 제62조 제1항 본문, 제4항국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것) 제9조 제1항, 제2항군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 제정된 것) 제23조 제2항사회복무요원 복무관리 규정(2017. 12. 26. 병무청훈령 제1492호로 개정된 것) 제18조 제4항 본문, 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호, 제41조 제2항, 제3항 본문병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조 제5항 본문병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제2항 전단

참조판례:
2001헌마9392헌바43

심판대상조문:
 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제31조 제5항 본문 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제2항 전단