# 민사소송법 제399조 위헌소원
(사건번호=2009헌바297, 종국일자=2012.07.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 20275
종국일자: 20120726
사건번호: 2009헌바297
사건명: 민사소송법 제399조 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 "항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 적용범위나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 항소인의 재판받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항은 항소인이 인지보정명령에서 정하여진 기간까지 인지보정을 하지 아니한 경우에 원심재판장이 항소장각하명령을 할 수 있도록 한 근거조항일 뿐, 항소인이 원심재판장의 항소장각하명령이 있은 후 뒤늦게 인지보정을 한 뒤 민사소송법 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 한 경우 원심재판장이 재도의 고안에 의하여 항소장각하명령을 취소하거나 항고법원이 즉시항고를 받아들여 항소장각하명령을 취소하여야 하는지 여부에 대해서까지 규율하고 있는 것은 아니다.나. 이 사건 법률조항은 항소인이 원심재판장으로부터 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우 항소심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현을 위해 원심재판장으로 하여금 명령으로 항소장을 각하하도록 한 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, ‘인지보정기간 내의 인지보정명령의 불이행’이라는 객관적인 요건 외에 ‘소송지연의 목적’과 같은 주관적인 요건을 요구한다면 소송절차의 안정성, 명확성, 신속성은 크게 위협받게 되는 데다가, 소송지연을 목적으로 하는 소송행위들은 다양한 형태이어서 이 사건 법률조항과 달리 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우와 이를 전혀 붙이지 아니한 경우를 나누어 규율한다든지, 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우에는 항소장각하명령이 성립된 이후에도 인지를 보정할 수 있다는 등의 예외 규정을 두는 방식으로는 입법목적을 효율적으로 달성할 수 없다는 점에서, 침해의 최소성 요건도 충족하고 있다. 마지막으로, 인지제도와 원심재판장의 항소장심사권제도의 도입목적, 소송구조제도의 존재 및 피항소인의 신속한 재판을 받을 권리도 헌법상 보장되어야 한다는 점, 인지보정명령의 이행 여부는 항소인에게 달려 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인하여 항소인의 재판받을 권리가 제한되는 불이익이 공익보다 크다고 할 수도 없으므로, 법익균형성 요건도 충족하였다.재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 반대의견(한정위헌)가. 이 사건 법률조항은 단순히 ‘항소장각하명령’을 할 수 있는 권능을 부여하고 항소장각하명령을 할 시점까지만 규율하는 법률조항이 아니라, ‘제3항에서 규정한 즉시항고를 통해 취소되거나 변경되지 않는 한 효력이 있는 항소장각하명령’을 할 수 있는 근거규정으로서 위 각하명령이 성립된 이후 이에 대하여 즉시항고할 경우 이를 이유 있는 것으로 보아야 하는지 여부를 판단하는 시점까지도 규율하는 법률조항으로 보아야 한다. 그러므로 ‘항소인이 항소장각하명령이 성립된 후 고지되기 전이나, 즉시항고를 하면서 인지를 보정한 경우’(이하 ‘이 사건 적용 부분’이라 한다)가 이 사건 법률조항의 "제1항의 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때"라는 요건을 충족시킨 것으로 해석하는 것이 당사자의 재판받을 권리를 지나치게 제약하는 위헌적 결과에 이를 수 있다면, 헌법재판소는 그 위헌적인 해석부분을 ‘한정위헌’의 형식으로 제거해 낼 수 있다.나.(1)재판장이명한보정기간을어겨재판장의 항소장각하명령을 송달받은 이후라도 부족인지액을 다 납부하고 항소심재판을 받겠다는 의사를 명확히 하고 있는 항소인이라면 남상소라든가 소송지연을 목적으로 한다고 말할 수 없다는 점, 보정명령기간을 지났더라도 항소장각하명령이 성립할 당시까지는 부족인지액의 보정을 허용하고 있는 우리 판례와 실무례의 입장을 감안하면, 위 항소장각하명령을 송달받은 후 7일의 즉시항고기간 내에 부족인지액을 납부하고 즉시항고하였다면 소송지연이 크게 발생한 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인은 ‘항소심의 부담경감과 남상소를 방지하고 소송경제를 도모’하는 입법목적에 저해된다고 평가하기 어렵다.(2)항소심재판을 받으려는 항소인으로서는 인지를 모두 붙이지 못하고 항소할 기회를 놓치게 되면 자신이 패소한 제1심판결이 그대로 확정되므로, 인지를 모두 붙이지 못한 것으로 평가됨으로써 결과되는 불이익이 매우 크고, 항소장에 붙여야 할 인지대는 제1심소송 인지액의 1.5배로서 소송물의 값에 따라 때로는 무시 못할 고액이 될 수도 있으므로, 상당한 액수의 인지를 붙여야만 항소심재판을 받을 수 있고 그마저 패소한다면 납부한 소송비용 모두 손해를 볼 수밖에 없는 사정까지 참작해 보면, 항소심재판을 받을 의사를 진정하게 표출한 당사자에 대해서마저 항소심재판을 받을 기회를 박탈시키는 것은, 신속한 재판만을 위하여 특히 경제적 납부능력이 부족한 항소인의 항소심재판을 받을 권리를 지나치게 희생시키는 것으로서 법익균형성요건을 충족하지 못한 것이다.

전문:
[당사자]청 구 인○○지주관리단대표자 관리인 유○열대리인 법무법인 화평담당변호사 강철구 외 6인당해사건  대법원 2009마1339, 1340(병합) 손해배상(기)[주문]민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 "항소인이 제1항의 기간 이내에, 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다."는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 인천지방법원 2007가합10319(본소), 10326(반소) 사건의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다.)로서 2009. 5. 13. 위 법원으로부터, ‘피고는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다.)들에게 합계 35억여 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하고, 원고들의 나머지 본소청구와 피고의 반소청구는 각 기각한다.’는 판결을 선고받고, 같은 해 6. 4. 위 판결에 대하여 항소하였으나 항소장에 붙여야 할 인지 상당액 19,845,400원 중 9,999,000원을 납부하지 아니하였다.(2) 이에 제1심재판장은 2009. 6. 5. 명령 송달일로부터 7일 이내에 부족인지액 상당을 납부하라는 보정명령을 하였고, 청구인의 소송대리인이 같은 달 10. 위 명령을 송달받았음에도 불구하고 부족인지액을 납부하지 아니하자, 제1심재판장은 같은 달 22. 항소장각하명령 원본을 작성하여 법원주사에게 교부하였으며, 같은 달 26. 위 각하명령이 청구인의 소송대리인에게 송달되었다. 그런데 청구인의 소송대리인은 위 각하명령이 송달되기 전인 같은 달 24. 부족인지액을 전부 납부하였다.(3) 청구인은 2009. 6. 29. 위 각하명령에 대하여 즉시항고를 하였으나, 항고법원은 "결정이나 명령은 그 재판의 원본이 법원사무관 등에게 교부되었을 때에 성립되는 것이고 또한 항소장각하명령이 성립된 이상 그 명령이 고지되기 전에 인지보정을 하더라도 재도의 고안에 의하여 취소할 수는 없으므로 청구인이 항소장각하명령 송달 이전에 인지를 보정하였다는 사정만으로 항소장각하명령을 취소할 수 없다는 등의 이유로 청구인의 즉시항고를 기각하였다[서울고등법원 2009라1366(본소), 1367(반소)].(4) 청구인은 위 즉시항고 기각결정에 대하여 재항고를 하는 한편[대법원 2009마1339, 1340(병합)], 인지보정기간 내에 부족인지액을 납부하지 아니한 경우 원심재판장으로 하여금 항소장을 각하하도록 규정한 민사소송법 제399조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2009카기360), 2009. 9. 28. 재항고와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자 2009. 10. 1. 위 각 기각결정을 송달받은 후 2009. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 "항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다."는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(청구인은 민사소송법 제399조 전체에 대하여 위헌심판을 구하였으나, 보정명령에서 정한 기간 내에 인지보정을 하지 아니한 때에는 항소장을 각하하도록 한 부분에 대하여만 다투고 있으므로, 심판의 대상을 위와 같이 한정하기로 한다).이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)제399조(원심재판장의 항소장심사권) ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.[관련조항]민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)제399조(원심재판장의 항소장심사권) ① 항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.민사소송 등 인지법제2조(소장) ① 소장(반소장 및 대법원에 제출하는 소장은 제외한다)에는 소송목적의 값에 따라 다음 각 호의 금액에 해당하는 인지를 붙여야 한다.1. 소송목적의 값이 1천만 원 미만인 경우에는 그 값에 1만 분의 50을 곱한 금액2. 소송목적의 값이 1천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 그 값에 1만 분의 45를 곱한 금액에 5천 원을 더한 금액3. 소송목적의 값이 1억 원 이상 10억 원 미만인 경우에는 그 값에 1만 분의 40을 곱한 금액에 5만 5천 원을 더한 금액4. 소송목적의 값이 10억 원 이상인 경우에는 그 값에 1만 분의 35를 곱한 금액에 55만 5천 원을 더한 금액제3조(항소장, 상고장) 항소장에는 제2조에 따른 금액의 1.5배에 해당하는 인지를 붙이고, 상고장(대법원에 제출하는 소장을 포함한다)에는 제2조에 따른 금액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다.2. 청구인의 주장 요지이 사건 법률조항은, 항소인이 법률에서 정한 인지액 중 일부만 납부하였다가 항소장각하명령이 송달되기 전에 부족인지액을 모두 납부한 경우에도 합리적인 이유 없이 무조건 항소장각하명령을 하도록 강제하고 있으므로 청구인의 재판받을 권리를 침해하고, 항소장에 첩부하여야 할 인지액 중 일부만 납부하였다가 비록 보정명령에서 정한 기간은 도과하였지만 항소장각하명령이 송달되기 전에 부족인지액을 모두 납부한 자를, 항소시 첩부하여야 할 인지액을 애초에 전혀 납부하지 아니한 채 보정기간을 도과하여 처음부터 항소를 유지할 의사가 없는 자와는 차별취급하여야 함에도, 합리적인 이유 없이 양자를 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.3. 판단가. 이 사건 법률조항의 입법연혁과 입법목적(1) 입법연혁1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법은, 항소장을 원심법원에 제출하도록 하면서도 정작 항소장심사권은 항소심재판장에게 부여함으로써, 항소인이 항소장에 극히 소액의 인지만 붙여 일단 항소한 후 항소심재판장의 인지보정명령을 받고 나서야 인지를 가첩하여 항소를 유지할지 여부를 결정하는 사례가 적지 않게 발생하였다.이에 소송의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기할 목적으로 1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제8조는, ‘항소장에 필수적 기재사항을 기재하지 아니한 경우’와 ‘항소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첩부하지 아니한 경우’에 원심재판장으로 하여금 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명할 수 있도록 하고, ‘항소인이 보정기간 내에 흠결의 보정을 하지 아니한 때’와 ‘항소기간을 도과한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정함으로써, 원심재판장에게 항소장심사권을 부여하였다.이후 위 특례법 조항내용이 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법에 편입되어 제368조의2로 신설되었으며, 민사소송법이 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정될 당시 제399조로 조문위치만 바뀌어 현재에 이르고 있다.(2) 입법목적인지제도는, 국가 또는 공공단체가 특정 개인을 위하여 행하는 역무에 대한 반대급부로서, 수수료의 성질을 가진다. 또한 불필요하고 성공가능성이 없는 소송을 방지하고 남소로 인하여 법원 업무의 양질성과 효율성이 저하되는 것도 방지할 수 있을 뿐만 아니라 법적 안정성도 보증함으로써 넓은 의미에서는 국민의 권리보호와 법적 생활의 안정에 기여한다.그리고 원심재판장의 항소장심사권은, 항소장에 비교적 판단이 쉽고 간단한 형식적 사항에 흠이 있는지를 가려내어 보정할 수 없는 흠이 있는 경우에 심리에 들어가는 번거로움을 덜고 소송의 지연을 방지하기 위한 제도이다.그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적은, 법률에서 정한 인지를 붙이지 않은 항소장이 접수될 경우 소송요건에 관한 심사 또는 항소심재판장에 의한 항소장심사에 앞서 원심재판장이 합의부원 전원이 관여할 필요도 없이 신속하게 그 흠의 보정을 명하고 보정기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 명령으로 간단히 항소장을 각하하도록 함으로써, 항소심의 재판부담을 줄임과 동시에 남상소로 인한 소송의 지연을 막아 소송경제를 도모하고, 국민의 권리의무를 신속히 실현시키려는 것이다.나. 이 사건 법률조항의 규율범위이 사건의 당해 사건은 원심재판장의 항소장각하명령에 대한 재항고 사건이고, 이 사건 법률조항은 원심재판장에 의한 항소장각하명령의 근거조항이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 됨은 당연하다.그러나 이 사건 법률조항은 항소인이 인지보정명령에서 정하여진 기간까지 인지보정을 하지 아니한 경우에 원심재판장이 항소장각하명령을 할 수 있도록 한 근거조항일 뿐, 항소인이 원심재판장의 항소장각하명령이 있은 후 뒤늦게 인지보정을 한 뒤 민사소송법 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 한 경우 원심재판장이 재도의 고안에 의하여 항소장각하명령을 취소하거나 항고법원이 즉시항고를 받아들여 항소장각하명령을 취소하여야 하는지 여부에 대해서까지 규율하고 있는 것은 아니다. 이는 항소장각하명령이 있은 후에 인지보정을 한 경우가 민사소송법 제446조의 ‘항고에 정당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지 또는 민사소송법 제450조, 제416조의 ‘원심재판을 정당하지 아니하다고 인정’하여야 할 경우에 해당하는지에 관한 해석문제일 뿐 이 사건 법률조항 자체의 해석에 관한 문제가 아니므로, 항소장각하명령이 있은 후에 인지보정을 한 경우를 이 사건 법률조항의 적용범위로 포섭한다거나 그러한 경우 중 특정 보정시점을 기준으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하는 것은 타당하지 않다. 따라서, 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심사함에 있어서는 이 문제를 특별히 고려하지 아니한다.실제 이 사건에서도 청구인의 즉시항고에 대하여 항고법원은, 항소장각하명령 원본이 법원사무관 등에게 교부되어 항소장각하명령이 성립된 이상 항소인이 그 명령이 고지되기 전에 인지보정을 하였더라도 재도의 고안에 의하여 항소장각하명령을 취소할 수는 없고, 청구인의 소송대리인의 실수로 보정기한을 넘겼다는 사유는 항소장각하명령에 대한 취소사유가 되지 못하며, 원심재판장이 부당하게 빨리 항소장을 각하한 것도 아니라는 이유로 청구인의 즉시항고를 기각하였고, 당해 사건 법원인 대법원도 심리불속행 사유에 해당한다 하여 청구인의 재항고를 기각하였을 뿐, 항소장각하명령이 있은 후에 인지보정을 한 경우에도 항고심으로서 이 사건 법률조항을 적용하여 항소장각하명령의 적법 여부를 따져 보아야 한다는 이유로 청구인의 즉시항고나 재항고를 기각한 것은 아니다.다. 이 사건 법률조항의 재판받을 권리 침해 여부(1) 우리 헌법이 재판받을 권리를 국민의 기본권의 하나로 규정하고는 있으나, 그렇다고 해서 상소심절차에 의한 재판을 받을 권리가 당연히 인정되는 것은 아니다. 재판받을 권리라는 것은, ‘법적 분쟁시 독립된 법원에 의하여 사실관계와 법률관계에 관하여 한 번 포괄적으로 심사를 받을 수 있도록 국민이 소송을 제기할 수 있는 권리’로서, 적어도 한 번의 재판을 받을 권리, 적어도 하나의 심급을 요구할 권리인 것이며, 그 구체적인 형성은 입법자의 광범위한 입법재량에 맡겨져 있는 것이다.즉 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판받을 권리가 항소심재판을 받을 권리도 반드시 포함하는 것은 아니므로(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바34, 판례집 17-1, 363, 368 등 참조), 민사소송에서 항소인이 원심재판장이 정한 인지보정기간 이내에 인지를 보정하지 아니한 경우에 원심재판장으로 하여금 항소장각하명령을 하도록 할지 여부는 기본적으로 민사항소심의 구조와 성격, 민사사법절차의 특성, 인지제도와 원심재판장에 의한 항소장심사제도의 도입취지 등을 고려하여 입법자가 결정할 입법재량에 속하는 문제이며, 따라서 일정한 경우 법률로써 항소심 재판을 받을 기회를 제한하는 것은 가능하다."법률에 의한" 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하기는 하나, 그러한 입법을 함에 있어서도 입법자는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 준수하여야 하고, 특히 당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니 되며 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-1, 201, 208 참조).(2) 이 사건 법률조항은, 항소인이 원심재판장으로부터 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우 항소심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현을 위해 원심재판장으로 하여금 명령으로 항소장을 각하하도록 한 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.(3) 민사소송법은 소송비용을 부담할 능력이 부족한 사람에 대하여는 패소할 것이 분명한 경우를 제외하고는 각 심급에서 소송구조를 받을 수 있도록 하고 있고(민사소송법 제128조), 소송구조를 받은 사람은 인지액 등 재판비용의 납입이 유예되는바(민사소송법 제129조 제1항), 인지대를 납부할 능력이 부족한 항소인으로서는 소송구조를 받아 항소심재판을 받을 수 있는 길이 열려 있다.그리고 원심재판장이 정한 인지보정기간은 이른바 재정기간(裁定期間)으로서 민사소송법 제172조 제3항에 따라 연장이 가능하므로, 인지보정을 위하여 시간이 더 필요한 항소인으로서는 원심재판장에게 인지보정기간의 연장신청을 할 수도 있다.위와 같이 소송구조를 받거나 인지보정기간의 연장을 받을 수 있음에도 불구하고 원심재판장의 인지보정명령을 만연히 불이행한 항소인에게 아무런 법적 불이익이 가해지지 아니한다면, 항소인이 부족인지액 상당의 현금활용가능성이나 부족인지액에 대한 이자상당액을 미리 포기하면서까지 원심재판장의 인지보정명령에 응할 하등의 이유가 없고 가급적 인지를 늦게 보정하려고 할 것이며, 항소장각하명령을 발하기 위한 요건으로 ‘인지보정기간 내의 인지보정명령의 불이행’이라는 객관적인 요건 외에 ‘소송지연의 목적’과 같은 주관적인 요건을 요구한다면 소송절차의 안정성, 명확성, 신속성은 크게 위협받게 될 것이다.또한, 소송의 지연을 목적으로 하는 각종 소송행위들은 다양한 형태이어서 이를 외부적·객관적 징표를 사용하여 개별적·구체적으로 상세하게 규율하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하며(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바124, 판례집 21-2하, 791, 798 참조), 이 사건 법률조항과 달리 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우와 이를 전혀 붙이지 아니한 경우를 나누어 규율한다든지, 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우에는 항소장각하명령이 성립된 이후에도 인지를 보정할 수 있다는 등의 예외 규정을 두는 것은, 항소장에 인지를 전혀 붙이지 아니한 항소인에게 언제나 항소를 유지할 의사가 없다고 단정하기는 어려우므로 항소장에 인지 중 일부를 붙인 항소인과 사이에 차별취급하여야 할 합리적인 이유가 없다는 점에서 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 항소인에 의해 악용될 소지도 크므로, 이 사건 법률조항의 입법목적 달성을 사실상 불가능하게 한다.따라서 이 사건 법률조항의 입법목적 달성을 위해서는 원심재판장의 인지보정명령 불이행시 일률적으로 항소장각하명령을 하도록 하는 것이 불가피하다고 볼 수 있고, 그 외 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 대체수단을 찾기도 어렵다. 더구나 헌법 제27조 제3항은 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하고 있으므로, 원심재판장의 인지보정명령에도 불구하고 법률의 규정에 따른 인지를 보정하지 아니한 항소인의 항소심 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 피항소인의 신속한 재판을 받을 권리를 더 이상 후퇴시킬 수도 없다.그리고 위에서 본 인지제도와 원심재판장의 항소장심사권제도의 도입목적, 소송구조제도의 존재와 인지보정기간의 법적 성격 및 피항소인의 신속한 재판을 받을 권리도 헌법상 보장되어야 한다는 점, 인지보정명령의 이행 여부는 항소인에게 달려 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인하여 항소인의 재판받을 권리가 제한되는 불이익이 항소심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현이라는 공익보다 크다고 할 수도 없다.그러므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.(4) 따라서 이 사건 법률조항은 항소인의 재판받을 권리를 침해하지 아니한다.라. 이 사건 법률조항의 평등원칙 위배 여부위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 항소심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현이라는 입법목적에 근거한 것으로 수단의 적합성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 충족하고 있으므로, 인지보정기간 내에 부족인지액을 납부하지 않은 경우에는 당초 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙였었는지 여부를 따지지 않고 항소장각하명령을 하도록 한 것이 합리적 이유가 없는 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.4. 결론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.5. 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 반대의견(한정위헌의견)우리는 법정의견과 달리 "민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 보정기간 내에 항소인이 부족인지액을 납부하지 아니한 때에 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 한 부분은 원심재판장의 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하기까지 항소인이 부족인지액을 납부한 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다"고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝힌다.가. 이 사건 법률조항의 내용과 적용범위(1) 이 사건 법률조항의 내용과 그 해석법정의견에서도 설명한 바와 같이, 인지를 보정하라는 보정명령을 받고서도 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 채 원심재판장에 의하여 항소장각하명령이 내려졌다면, 위 각하명령이 고지되기 전에 흠결을 보정한 경우는 물론, 위 각하명령에 대하여 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정하거나 재도의 고안 또는 항고심의 결정에 의하여 취소할 수 없다는 것이 대법원 판례의 입장이다(대법원 1964. 3. 24. 선고 63마80 결정; 대법원 1968. 7. 29. 선고 68사49 전원합의체결정, 대법원 1969. 9. 30. 선고 69마684 결정; 대법원 1971. 6. 23. 선고 71마410 결정; 대법원 1996. 1. 12. 선고 95두61 결정 등). 항소장각하명령이 성립되었을 시점, 즉 그 명령의 원본이 법원서기관이나 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을 시점을 기준으로 항소장각하명령의 당부를 판단하여야 한다는 것이다.한편, 민사소송 등 인지법, 민사소송 등 인지규칙, 송달료규칙, 법원의 송무예규인 ‘인지의 보정명령 및 그 현금납부에 따른 유의사항’(재일 92-4) 등 관계 규정 등을 종합하면 인지보정의 효과가 발생하는 시점은 ‘수납은행에 대한 납부시점’이므로, 항소인이 송달료 수납은행에 인지 등 상당액을 납부한 이상 이로써 인지 등 보정의 효과가 발생하여 위 명령에 따른 보정이 제대로 이행되었다고 할 것이어서, 비록 항소인이 수납은행으로부터 받은 영수필확인서 및 영수필통지서를 보정기간 내에 법원에 제출하지 아니하였다 하더라도 제1심재판장이 항소장각하명령을 내리는 것은 잘못이라는 판례(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007마80 결정; 대법원 2008. 8. 28. 선고 2008마1073 결정 등 참조)도 있고, 나아가 보정명령에 정한 보정기간이 경과한 후이더라도 각하명령을 하지 않고 있는 사이 보정을 한 경우라면 보정명령에 따른 인지보정의 효과가 발생한 것이라 하여 항소심재판장이 한 상고장각하명령을 위법하다고 한 대법원 결정(대법원 2000. 5. 22. 2000마2434 결정)도 있다. 또한 실무상으로도 비록 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간내에 제출되지 아니하였다 하더라도 관리은행 또는 수납은행에 전화 기타 적당한 방법으로 보정 여부를 확인한 다음 소장각하 여부를 판단하도록 하고 있다(재일 92-4 참조). 이에 비추어 보면 우리 판례와 실무례는, 비록 보정명령에 정한 보정기간을 경과하더라도 각하결정을 하지 않고 있는 사이에 보정을 하면 이 사건 법률조항을 적용시키지 않는 유연한 입장을 취하고 있다고 할 수 있겠다.(2) 이 사건 법률조항의 적용범위이 사건 법률조항은 보정기간 내에 부족인지액을 납부하는 방법으로 흠을 보정하지 않았을 경우 원심재판장이 ‘항소장각하명령’을 하여야 한다는 규정이고 민사소송법 제399조 제3항은 위 명령에 대한 ‘즉시항고’에 관한 규정이기에, 언뜻 보면 이 사건 법률조항은 ‘항소장각하명령’을 할 수 있는 근거규정일 뿐 그 후 즉시항고가 제기되었을 때 재도의 고안을 하는 것이 마땅한지 아닌지, 즉시항고가 이유 있는지에 관한 문제와는 관련이 없는 규정으로 보일 수 있다. 법정의견 역시 이러한 전제 하에 보정기간 내에 부족인지액을 납부하지 아니한 경우 원심재판장이 항소장각하명령을 할 수 있도록 한 이 사건 법률조항의 원칙적 합헌성만을 논증한 후, 항소장각하명령이 성립된 이후 인지부족액을 납부한 경우 위 명령이 재도의 고안 내지 항고에 의하여 취소될 수 있는지 여부는 이 사건 법률조항과는 아무런 관련이 없고, 법원이 한 결정·명령의 효력을 어느 시점을 기준으로 정할 것이냐라는 ‘일반적 법률해석 문제’에 불과한 것으로 판단하고 있다.그러나, 이 사건 법률조항과 제399조 제3항의 ‘즉시항고’ 규정을 유기적으로 살펴 보면, 이 사건 법률조항은 단순히 ‘항소장각하명령’을 할 수 있는 권능을 부여하고 항소장각하명령을 할 시점까지만 규율하는 법률조항으로만 해석할 수는 없다. 오히려 ‘제3항에서 규정한 즉시항고를 통해 취소되거나 변경되지 않는 한 효력이 있는 항소장각하명령’을 할 수 있는 근거규정으로 보아야 할 것이고, 이렇게 해석하면, 이 사건 법률조항은 단순히 항소장각하명령을 할 권능을 창설하는 법률조항 내지 항소장각하명령을 할 시점까지만 규율하는 법률조항이 아니라, 즉시항고가 제기되었을 경우 재도고안을 할 것인지, 즉시항고가 이유 있는지 여부와도 밀접한 관계가 있는 조항이 된다.그러므로 이 사건 법률조항이 적용되는 범위는 비단 항소장각하명령을 할 시점까지만 아니라 그 이후 즉시항고를 하는 시점까지도 확장되어 있다고 할 것이고, 그런 의미에서 ‘항소장각하명령이 성립된 후 고지되기 전이나, 즉시항고를 하면서 또는 그 이후에 인지를 보정한 경우’라도 이를 경정하거나 재도의 고안에 의하여 취소할 수 없다는 앞서 본 판례의 입장은 이 사건 법률조항의 일부가 법원의 해석에 의하여 구체화된 경우에 해당한다 할 것이다. ‘항소장각하명령이 성립된 후 인지를 보정한 경우’는 이 사건 법률조항의 "제1항의 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때"에 해당한다는 이유로 원심재판장의 항소장각하명령을 적법하다고 본 것이므로, ‘항소장각하명령이 성립된 후 인지를 보정한 경우’가 이 사건 법률조항의 요건을 충족시킨 것인지 아닌지 하는 ‘이 사건 법률조항의 적용범위에 관한 문제’임을 전제로 한 판단이었다고 볼 수 있기 때문이다. 당해 법원도 청구인이 이 사건 법률조항에 관하여 제기한 위헌법률심판제청신청에 대하여 ‘재판의 전제성’이 없음을 이유로 위 신청을 각하한 것이 아니라 본안판단에 나아가 위 신청을 기각하였고, 청구인 역시 이 사건 법률조항을 상대로 헌법재판소법 제68조 제2항에 기한 헌법소원심판을 청구하였다는 점을 감안하더라도, 이 사건 법률조항에 ‘재판의 전제성’이 인정된다고 본 이상 문제되는 대법원 판례의 해석 부분은 ‘이 사건 법률조항에 관한 해석’이라고 볼 수밖에 없는 것이다.따라서, 항소장각하명령이 성립된 후 인지를 보정한 경우를 일괄적으로 이 사건 법률조항의 "제1항의 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때"라는 요건을 충족시킨 것으로 해석할 경우 당사자의 재판받을 권리를 지나치게 제약하는 위헌적 결과에 이를 수 있다면, 이는 법원의 판례에 의하여 구체화된 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 일부 내재되어 있는 경우에 해당하므로, 그 위헌적인 해석부분을 제거하고 이 사건 법률조항과 관련한 헌법합치적 법률해석의 범위를 명확히 하여 그 경계를 설정해 주는 것은, 규범통제를 통해 헌법을 정점으로 하는 법체계의 통일성과 정합성을 유지·도모하는 것을 주된 임무로 하는 헌법재판소의 심판영역에 속한다 할 것이다.이하에서는 위와 같이 이 사건 법률조항에 관한 내용과 해석으로 대법원 판례에 의하여 구체화된 적용범위 중에서 ‘그러한 경우에도 이 사건 법률조항이 적용됨으로 말미암아’ 공익과 침해되는 사익 사이에 현저한 불균형이 발생하여 당사자의 재판받을 권리가 지나치게 제약되는 결과에 이르는 경우가 있는지를 살펴 보기로 한다.나. 이 사건 법률조항의 재판받을 권리 침해 여부(1) 인지제도는 기본적으로 국가 또는 공공단체가 특정 개인을 위하여 행하는 역무에 대한 반대급부로서 수수료의 성질을 가짐과 아울러, 불필요하고 성공가능성이 없는 소송을 방지하고 남소에 따른 법원의 과중한 업무부담에서 오는 법원업무의 양질성과 효율성이 저하되는 것도 방지하여 넓은 의미에서는 국민의 권리보호와 법적 생활의 안정에 기여하는 목적을 갖고 있는 점(헌재 2011. 8. 30. 2010헌바427, 공보 179, 1280, 1282-1283 등 참조), 그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 항소장에 붙여야 할 인지를 붙이지 아니한 채 제출한 항소장에 대하여 원심재판장의 항소장심사권을 인정함으로써 항소심의 재판부담을 줄임과 동시에 남상소를 방지하여 소송경제를 도모하고 승소한 당사자의 권익을 조기에 실현시키려는 정당한 입법목적을 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 항소장심사권을 항소장을 제출받는 원심재판장에게도 부여하여 인지보정명령상의 보정기간 내에 이를 보정하도록 하는 명령을 하고 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니하는 경우 명령으로 항소장을 각하하도록 한 이 사건 법률조항의 입법목적 자체는 정당하다.(2) 하지만, 비록 보정기간 내에 부족인지액을 보충하지는 못하였지만 이를 이유로 한 항소장각하명령이 성립된 이후 위 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하기까지 사이에 부족인지액을 모두 납부한 경우(이하 ‘이 사건 적용 부분’이라 한다)에까지 이 사건 법률조항을 적용시켜, 원심재판장이 항소장각하명령을 할 당시를 기준으로는 부족인지액이 납부되지 않았으므로 적법하다는 이유로 항소심재판을 받을 기회를 박탈시키는 것은, 다음과 같은 이유로 당사자의 재판받을 권리를 과도하게 제약하는 것으로서 합리성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.(가) 입법목적 달성을 위하여 합리적 필요성이 있는 제한인지 여부1) 이 사건 법률조항의 주된 입법목적은 신속한 재판과 소송경제를 통한 항소심의 부담경감 및 남상소를 방지하고, 소송지연을 막아 승소한 당사자의 권익을 조기에 실현시키려는 것이다. 재판을 담당하게 될 항소심법원의 재판장이 항소장을 심사하기 이전에 적법하지 않은 형식의 항소장을 원심재판장으로 하여금 신속히 각하하도록 함으로써 소송을 지연시키려는 남상소를 방지하겠다는 의미에서의 소송경제적 측면을 더욱 강조한 것이다. 하지만 위 입법목적을 위하여 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인에게까지 항소심재판을 받을 기회를 박탈할 합리적 필요성이 있다고는 보이지 않는다.2) 우선 ‘항소심의 부담 경감과 남상소의 방지’라는 입법목적을 위하여 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인에게 항소심재판을 받을 기회를 박탈시킬 필요성을 인정할 수 없다.앞서 본 바와 같이 실무상 보정기간이 지나더라도 항소장각하명령을 할 시점에 부족인지액을 모두 보정한 것으로 밝혀진다면 항소장을 각하하지 못하도록 하는 등 ‘보정기간 내에 흠을 보정하지 아니하였음을 이유로 항소장각하명령을 하는 경우’를 법원 스스로도 당사자에게 유리하게 탄력적으로 적용하고 있는 데다가, 비록 재판장이 명령한 보정기간을 어겼고 나아가 이를 이유로 한 재판장의 각하명령까지 송달받았긴 하지만 이제라도 부족인지액을 다 납부하고 소송에서 패소하면 납부한 인지액 전부를 반환받지 못할 것을 감수하고서라도 항소심재판을 받겠다는 의사를 명확히 하고 있으므로 이러한 항소인의 의사를 일률적으로 남상소라고 평가할 수는 없다는 점, 명령이 성립된 후 위 명령에 대하여 즉시항고할 때까지 부족인지액을 모두 납부한 경우와 명령이 성립되기 전에 부족인지액을 납부한 경우 사이에는 「명령이 성립한 후 당사자에게 고지되기까지의 기간 + 고지된 후 즉시항고를 제기할 수 있는 7일의 기간」이라는 시간 간격이 존재하긴 하지만 당사자의 재판받을 권리를 보장할 필요라는 헌법적 관점에서 볼 때 큰 차이가 없다는 사정 등을 고려하면, 이 사건 적용부분에 해당하는 항소인을 항소심의 부담경감과 남상소를 방지하겠다는 입법목적에 저해된다고 평가하기는 어려울 것이다.3) 또한 ‘소송지연의 방지’라는 입법목적을 위하여서도 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인에게 항소심재판을 받을 기회를 박탈시킬 필요성을 인정할 수 없다.이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인의 경우는 단순히 항소장에 인지를 전혀 붙이지 아니하거나 극히 일부만 붙인 채 보정명령기간을 지나고 항소장각하명령을 고지받은 후에도 부족인지액은 전혀 납부하지 않으면서 즉시항고로 위 명령의 확정을 지연시키려는 당사자와는 달리, 자신의 권리실현을 위하여 항소심재판을 받겠다는 진정한 의사를 늦게나마 표출한 것이므로 소송지연 목적을 가지고 있다고 일률적으로 말할 수 없기 때문이다. 물론 인지보정기간이 지나고 각하명령을 송달받고서도 보정을 하지 않은 당사자에게 소송지연을 목적으로 하는 의사가 전혀 없었다고 평가할 수는 없겠지만, 이는 인지보정기간이 지난 후 항소장각하명령이 성립되기 이전에 뒤늦게 인지를 보정한 당사자의 경우에도 동일한 것이고, 그 경우라도 항소심의 재판받을 권리를 보장하는 차원에서 당사자에게 유리하게 이 사건 법률조항을 적용시키고 있는 것이 판례와 실무의 태도이므로, 항소장각하명령이 성립한 이후에 부족인지액을 납부하였다는 이유만으로 위 ‘명령성립시’를 기준으로 갑자기 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인의 의사를 모두 소송지연을 도모하는 것으로 평가할 합리적 근거는 없다. 또한 항소장각하명령을 송달받고서 위 명령에 대하여 즉시항고하면서 아무런 인지보정도 하지 않은 당사자의 경우에도 ‘위 명령이 확정될 때까지의 소송지연’은 여전히 발생할 수밖에 없으므로 즉시항고시까지 부족인지액을 납부한 자를 구제해 준다 하여 추가적인 소송지연이 발생하는 것은 아니라는 점도 감안해야 할 것이다.4) 마지막으로 ‘승소한 당사자의 권리를 조기에 실현’시킨다는 입법목적도 소송지연을 도모하는 것으로 평가할 수 없는 이 사건 적용부분에 해당하는 항소인에게는 적용시킬 수 없을 뿐만 아니라, 제1심판결에서 승소한 당사자를 위하여 가집행선고를 붙임으로써 어느 정도 확보할 수 있는 공익이라는 점에서, 위 항소인의 항소심재판을 받을 권리를 배제시킬 정당한 사유라고 보기는 어렵다.5) 따라서, 항소장각하명령을 송달받은 후 1주일의 적법한 즉시항고기간 내에 즉시항고를 하면서 그때까지 부족인지액을 모두 납부한 자의 항소를 일률적으로 소송지연을 시도하는 남상소로 취급하여 이들의 항소심재판을 받을 권리를 배제시키는 것은 입법목적 달성을 위한 합리적인 필요성이 인정되지 않는다 할 것이다.(나) 공익과 사익에 대한 법익형량에 있어 현저히 재량을 일탈하였는지 여부또한, 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인의 항소심재판을 받을 권리를 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 위 법률조항이 달성하려는 공익과 위 항소인이 항소심재판을 받을 기회를 박탈당함으로써 입게 되는 손해를 비교형량함에 있어서도 현저히 재량을 일탈한 것이라고 판단된다.민사소송법 제399조에서 흠을 보정할 기간을 명할 수 있는 사유로는 항소장에 기재해야 할 필수적 기재사항(민사소송법 제397조 제2항)을 기재하지 않은 경우와 항소장에 붙여야 할 인지를 붙이지 아니한 경우가 있는데, 전자의 사유는 항소할 대상의 특정과 관련된 것이라 제대로 된 특정 없이는 상대방 당사자의 방어권 보장을 위하여서라도 항소심재판의 기회를 보장하지 않을 정당한 이유가 있는 사유이므로, 만약 이에 대해 보정명령을 받고서도 보정하지 않는 당사자라면 원심재판장이 신속히 그 항소장을 각하함으로써 항소심재판을 배제시킨다 하더라도 특별히 부당하다고 할 수 없다.그러나 인지미납이라는 경제적인 사유로 항소심재판을 받을 기회를 배제시키는 경우는 이와 큰 차이가 있다. 일반적으로 제1심법원에 소송을 제기하려는 원고로서는 소장에 붙여야 할 인지를 모두 붙이지 못하더라도 나중에 인지대를 준비하여 다시 소송을 함으로써 자신의 권리관계를 언제든지 실현시킬 수 있으므로 인지를 모두 붙이지 못하거나 소장이 각하됨으로써 받는 불이익은 거의 없는 것이나 다름 없다. 하지만 항소심재판을 받으려는 항소인으로서는 인지를 모두 붙이지 못하고 항소할 기회를 놓치게 되면 자신이 패소한 제1심판결이 그대로 확정되어 자신의 권리관계가 "0"으로 확정되어 버릴 수도 있으므로, 인지를 모두 붙이지 못한 것으로 평가됨으로써 결과되는 불이익이라는 관점에서 볼 때 제1심소송을 제기하려는 원고와 항소심의 재판을 받으려는 항소인이 느끼는 권리침해의 정도는 현저한 차이가 난다.따라서 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익과 인지를 미납하였다는 경제적인 이유로 결과적으로 항소심재판을 받을 권리를 박탈당하는 항소인의 사익 침해를 비교함에 있어서는 논리적인 해석의 일관성보다는 당사자의 재판받을 권리를 우위에 두고 형량할 수밖에 없다 할 것이다. 게다가 항소장에 붙여야 할 인지대는 제1심소송 인지액의 1.5배로서 소송물의 값에 따라 때로는 무시못할 고액이 될 수도 있다. 제1심에서 패소한 당사자로서 안그래도 자신의 권리관계에 불안을 느끼는 상태에서, 상당한 액수의 인지를 붙여야만 항소심재판을 받을 수 있고 그마저 또 패소한다면 납부한 소송비용 모두 고스란히 손해를 볼 수밖에 없는 사정까지 참작해 보면, 항소심재판을 받을 의사를 진정하게 표출한 당사자에 대해서마저 이를 소송경제라는 이유로 항소심재판을 받을 기회를 박탈시키는 것은, 신속한 재판만을 위하여 특히 경제적 납부능력이 부족한 항소인의 항소심재판을 받을 권리를 지나치게 희생시키는 것이 아닐 수 없다.이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인은 원심재판장의 보정명령에 정해진 보정기간을 지키지 못하고 그 이후 항소장각하명령이 있기까지도 흠을 보정하지 않음으로써 결과적으로 법원의 명령을 알고도 위반한 잘못은 있지만, 앞서 보았듯이 나아가 이 사건 법률조항이 달성하려는 남상소와 소송지연의 시도를 방지하고 소송경제를 도모하겠다는 입법목적에 저해된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인에게 항소심재판을 보장하지 않음으로써 달성되는 공익이란 결국, 법원이 정한 보정기간을 지키지 못한 것에 대한 제재와 명령의 적법 여부에 관한 판단을 명령의 성립시를 기준으로 해석하는 해석의 논리적 일관성을 유지할 이익에 불과하다.그러므로 당사자가 선의로 보정기간을 지키지 못하였든 알고도 고의로 지키지 않았든 간에 결과적으로 항소장각하명령이 성립, 송달된 때로부터 그다지 긴 시간도 아닌 1주일 이내에 즉시항고하면서 부족인지액을 모두 납부하였다면, 위와 같은 내용의 공익보다는 항소심재판을 받지 못할 경우에 입게 되는 당사자의 불이익을 감안하여 항소인의 재판받을 권리를 충실히 보장해 주는 방향으로 법익형량하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적과 헌법상 보장된 재판받을 권리를 제대로 감안한 해석이라 할 것이다.(다) 내외국 입법례와 판례·학설 등과의 비교참고로 일본의 경우, 인지를 붙이지 않았거나 인지액이 부족한 것은 부적법한 신청이지만 수수료를 징수하는 목적은 국가의 수입확보이므로 그 각하명령이 확정될 때까지 수수료를 납부하였다면 그 신청을 한 때로 소급하여 적법한 것이 된다는 것이 통설과 판례의 입장이고, 항소재판소 재판장에게 항소장심사권을 부여할 뿐 나아가 제1심재판장이 항소장을 심사하여 조기에 각하명령을 할 수 있는 제도조차 두고 있지 않다.독일의 경우도, 제1심 소송에 필요한 수수료를 납부하지 않으면 소장송달조차 이루어질 수 없게 되어 있지만, 항소심과 상고심에서는 절차비용이나 송달비용을 납부하지 않더라도 재판절차를 일단 진행시키도록 함으로써, 적어도 패소한 당사자들이 권리의 회복을 구하는 상소심에서만큼은 당사자의 재판받을 권리가 최대한 보장되도록 하는 방향으로 실무를 운용하고 있다.우리나라에서도, 항고심도 항소심처럼 속심구조이고 사후심이 아닌 이상 소의 적법여부는 항고심 심리종결시를 기준으로 할 것이고 그때까지 보정하면 적법한 것으로 보는 것이 타당하다는 학설이 유력하다.위와 같은 내외국의 입법례와 판례·학설 등에 견주어 볼 때, 보정기간 내에 부족인지액을 보정하지 못한 항소인에게 항고심 심리종결시까지 이를 보정할 기회를 부여하는 것까지는 우리나라의 소송현실에 비추어 어렵다고 할 수 있을지 모르지만, 적어도 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하면서 부족인지액을 모두 보정한 항소인에게만큼은 항소심재판을 받을 기회를 보장해 주는 것이 타당하다고 아니 할 수 없다.(라) 소결따라서 원심재판장의 항소장각하명령을 송달받은 후 즉시항고하기까지 사이에 부족인지액을 모두 납부한 항소인에게까지 이 사건 법률조항을 적용시켜 항소심재판을 받을 기회를 박탈시키는 것은, 남상소를 방지하고 신속한 재판을 도모하겠다는 이 사건 법률조항의 입법목적을 위한 합리적 필요성이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익과 위 항소인이 부족인지액을 모두 납부하고서도 항소심재판을 받을 기회를 박탈당함으로써 입게 되는 손해를 이익형량함에 있어서도 현저히 합리성을 결하여 과도하게 재판받을 기회를 제약하는 것으로서, 항소인의 재판받을 권리를 침해한다 할 것이다.다. 결론그러므로 "민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 보정기간 내에 항소인이 부족인지액을 납부하지 아니한 때에 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 한 부분은 원심재판장의 항소장각하명령에 대하여 즉시항고하기까지 항소인이 부족인지액을 납부한 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다."는 한정위헌선고를 해야 할 것이다.

참조조문:
헌법 제27조 제1항민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제1항민사소송 등 인지법 제2조, 제3조

참조판례:
나. 헌재 2001.  2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-1, 201헌재 2005.  3. 31. 2003헌바34, 판례집 17-1, 363헌재 2009. 12. 29. 2008헌바124, 판례집 21-2하, 791헌재 2011.  8. 30. 2010헌바427, 판례집 23-2상, 353

심판대상조문:
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제399조 제2항 중 "항소인이 제1항의 기간 이내에 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다."는 부분