# 공직선거법 제155조 제2항 등 위헌확인
(사건번호=2010헌마601, 종국일자=2012.02.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 21339
종국일자: 20120223
사건번호: 2010헌마601
사건명: 공직선거법 제155조 제2항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 부재자투표소를 관할구·시·군선거관리위원회의 사무소 소재지에 설치·운영하도록 하는 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제148조 제1항 전문 중 "당해 사무소 소재지에" 부분(이하 ‘이 사건 설치·운영조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)나. 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있는 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 투표시간조항’이라 하며, 그 중 "오전 10시에 열고" 부분은 ‘투표개시시간 부분’, "오후 4시에 닫는다" 부분은 ‘투표종료시간 부분’ 이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 권리보호이익 요건을 충족하는지 여부(적극)다. 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분이 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는지 여부(소극)라. 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분이 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는지 여부(적극)마. 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 잠정적용을 명한 사례

결정요지:
가. 이 사건 설치·운영조항은 각 선거관리위원회의 관할 구역 내에 부재자투표소를 필수적으로 설치하여야 한다는 것을 규정한 것에 불과하고, 실제로 구·시·군선거관리위원회가 관할하는 해당 지역에 설치되는 부재자투표소의 수는 구·시·군선거관리위원회의 재량에 의하여 정해지는 것이다. 따라서 부재자투표소가 현저히 적게 설치된 것으로 인한 기본권침해는, 이는 구·시·군선거관리위원회의 결정에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 설치·운영조항으로 인하여 직접 발생하는 것은 아니므로 이 사건 설치·운영조항은 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.나. 청구인이 부재자신고를 했던 제5회 전국지방동시선거는 이미 종료되었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다. 그런데 이 사건 투표시간조항이 부재자투표자의 선거권 및 평등권을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없고, 앞으로도 이 사건 투표시간조항을 둘러싼 위헌성 논란은 이어질 가능성이 있다. 그렇다면 이 사건 투표시간조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 투표시간조항에 대해서는 본안판단의 필요성을 인정할 수 있다.다. 이 사건 투표시간조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한 것은 투표당일 부재자투표의 인계·발송 절차를 밟을 수 있도록 함으로써 부재자투표의 인계·발송절차가 지연되는 것을 막고 투표관리의 효율성을 제고하고 투표함의 관리위험을 경감하기 위한 것이고, 이 사건 투표시간조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한다고 하더라도 투표개시시간을 일과시간 이전으로 변경한다면, 부재자투표의 인계·발송절차가 지연될 위험 등이 발생하지 않으면서도 일과시간에 학업·직장업무를 하여야 하는 부재자투표자가 현실적으로 선거권을 행사하는 데 큰 어려움이 발생하지 않을 것이다. 따라서 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추고 있으므로 청구인의 선거권이나 평등권을 침해하지 않는다.라. 이 사건 투표시간조항이 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 투표시간을 줄인 만큼 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이는 데 있고, 그 밖에 부재자투표의 인계·발송절차의 지연위험 등과는 관련이 없다.  이에 반해 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분으로 인하여 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다. 따라서 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.마. 이 사건에서 헌법재판소가 단순위헌결정을 하여 당장 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분의 효력을 상실시킬 경우에는 부재자투표소를 열어 부재자투표를 개시하는 법적 근거마저 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 부재자투표의 개시시간을 구체적으로 언제로 정할지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다. 그러므로 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 헌법에 합치하지 않으나 잠정적으로 적용하기로 하되, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2013. 6. 30.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그 때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 2013. 7. 1.부터 효력을 상실한다.

전문:
[당사자]청 구 인  류○균국선대리인 변호사 이정일[주문]1. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제148조 제1항 전문 중 "당해 사무소 소재지에" 부분에 대한 심판청구를 각하한다.2. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조 제2항 본문 중 "오전 10시에 열고" 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 이 법률조항은 2013. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.3. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.[이유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 학업상의 이유로 주민등록지가 아닌 곳에서 거주해온 자로서, 2010. 6. 2. 시행된 제5회 전국동시지방선거에서 부재자투표를 하기 위하여 부재자신고를 하였으나, 실제로 투표하지는 못하였다.이에 청구인은 부재자투표소를 관할구·시·군선거관리위원회의 사무소 소재지에 설치·운영하도록 하고 있는 공직선거법 제148조 제1항 전문과 부재자투표시간을 매일 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있는 공직선거법 제155조 제2항 본문이 청구인의 선거권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 공직선거법 제148조 제1항과 공직선거법 제155조 제2항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 주장 취지는 위 각 조항 중 부재자투표소를 관할구·시·군선거관리위원회의 사무소 소재지에 설치·운영하도록 하는 부분과 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시로 제한하고 있는 부분이 위헌이라는 것이다. 따라서, 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제148조 제1항 전문 중 "당해 사무소 소재지에" 부분(이하 ‘이 사건 설치·운영조항’이라 한다)과 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 투표시간조항’이라 하며, 그 중 "오전 10시에 열고" 부분은 ‘투표개시시간’ 부분, "오후 4시에 닫는다" 부분은 ‘투표종료시간’ 부분이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부로 한정함이 상당하다.심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제148조(부재자투표소의 설치) ① 관할구·시·군선거관리위원회는 선거일 전 6일부터 2일간(이하 "부재자투표기간"이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 "부재자투표소"라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치·운영하되, 2 이상의 구·시·군선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치·운영할 수 있다.공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조(투표시간)② 제148조(부재자투표소의 설치)의 규정에 의한 부재자투표소는 부재자투표기간중 매일 오전 10시에 열고 오후 4시에 닫는다. 이 경우 제1항 단서의 규정은 부재자투표소에 이를 준용한다.[관련 조항]별지 기재와 같다.2. 청구인의 주장 요지가. 이 사건 설치·운영조항은 부재자투표소를 관할구·시·군선거관리위원회 사무소에 1개씩 설치하도록 하고 있어, 그로 인해 부재자투표소가 지나치게 적게 설치되고, 이 사건 투표시간조항은 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 지나치게 짧게 정하고 있어서 2010. 6. 2. 실시된 선거뿐만 아니라 앞으로 실시될 선거에서도 학교수업 및 직장 때문에 사실상 투표가 곤란한 청구인과 같은 부재자투표자의 선거권을 침해한다.나. 이 사건 설치·운영조항은 관할 구역 안의 투표구마다 투표소를 설치하고 있는 일반선거의 투표자와 비교하여, 그리고 이 사건 투표시간조항은 오전 6시부터로 투표시간을 정하고 있는 일반선거 또는 보궐선거 등의 투표자와 비교하여, 청구인과 같이 직장업무 및 학교수업 때문에 사실상 투표가 곤란한 부재자투표자의 평등권을 침해한다.3. 적법요건에 대한 판단가. 이 사건 설치·운영조항에 대한 청구청구인은 이 사건 설치·운영조항이 부재자투표소를 구·시·군선거관리위원회 사무소에 1개씩 설치하도록 규정한 것이라고 전제한 후, 이로 인해 투표소가 지나치게 적게 설치되어 사실상 부재자투표소 투표자의 선거권을 침해한다고 주장한다.그러나, 실제로 전국에 설치되는 부재자투표소는 이 사건 설치·운영조항에 의해서 확정되는 것이 아니고, 부재자투표예상자의 수와 분포를 고려하여 필요하다고 인정되는 때에 구·시·군선거관리위원회가 재량으로 투표관리관을 지정하여 부재자투표소를 설치하도록 하는 규정(법 제148조 제2항) 및 기관 또는 시설의 장이 구·시·군선거관리위원회의 허가를 받아 기관 또는 시설에 부재자투표소를 설치할 수 있도록 한 규정(법 제149조)에 의거하여, 구·시·군선거관리위원회가 결정하는 바에 따라서 설치되는 것이다.결국 이 사건 설치·운영조항은 각 선거관리위원회의 관할 구역 내에 부재자투표소를 필수적으로 설치하여야 한다는 것을 규정한 것에 불과하고, 실제로 구·시·군선거관리위원회가 관할하는 해당 지역에 설치되는 부재자투표소의 수는 구·시·군선거관리위원회의 재량에 의하여 정해지는 것이다.따라서, 만약 청구인이 주장하는 바와 같이 부재자투표소가 현저히 적게 설치된 것으로 인하여 기본권침해가 발생한다면, 이는 구·시·군선거관리위원회의 결정에 의하여 비로소 발생하는 것이고, 이 사건 설치·운영조항으로 인하여 직접 발생하는 것은 아니다.그렇다면, 이 사건 설치·운영조항은 직접 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.나. 이 사건 투표시간조항에 대한 청구헌법소원심판제도는 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 그런데 청구인이 부재자신고를 했던 제5회 전국지방동시선거는 이미 종료되었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다고 할 것이다.그러나 헌법소원심판제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니라 헌법질서의 수호·유지에도 그 목적이 있다고 할 것인바, 문제된 법률규정들에 대한 위헌성 판단이 아직까지 이루어지지 않아 이에 대한 위헌성 논의가 앞으로도 계속해서 일어날 가능성이 있다면, 이 경우에는 그 헌법적 해명이 요구되는 경우로서 본안판단의 필요성이 있다고 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653, 660-661; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 212, 227-228 등 참조).이 사건 투표시간조항이 부재자투표자의 선거권 및 평등권을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없고, 앞으로도 이 사건 투표시간조항을 둘러싼 위헌성 논란은 이어질 가능성이 있다.그렇다면 이 사건 투표시간조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중대한 의미를 지닌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 투표시간조항에 대해서는 본안판단의 필요성을 인정할 수 있을 것이다.4. 본안에 대한 판단가. 부재자투표의 의의와 절차부재자투표는 개인의 사정상 선거일에 원래의 투표소에서 투표할 수 없는 사람으로 하여금 투표에 참여할 수 있게 하기 위해 마련된 제도이다.구·시·군의 장은 선거가 실시될 때마다 관할구역에 주민등록 또는 국내거소신고가 되어 있는 선거권자를 투표구별로 조사해 선거인명부를 작성하는데(법 제37조 제1항, 제2항), 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내 거주자로서 ‘선거일에 투표소에서 투표할 수 없는 사람’이 선거인명부작성기간 중에 구·시·군의 장에게 서면으로 부재자신고를 하면(법 제38조 제1항), 구·시·군의 장은 선거인명부에 이를 표시하고 부재자신고인명부를 따로 작성해 그 등본 1통을 관할 구·시·군선거관리위원회에 송부하고(법 제38조 제4항, 제5항), 이에 따라 구·시·군선거관리위원회는 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 선거일 전 9일까지 부재자투표용지를 발송한다(법 제154조 제1항).한편 부재자투표는 투표의 장소와 방식에 따라 ‘거소 투표’와 ‘부재자투표소 투표’로 나뉘는데, ‘거소 투표’는 격오지에 근무하는 군인이나 경찰, 신체장애로 거동할 수 없는 자 등과 같이 법률이 정한 일정한 요건에 해당하는 경우 자신의 거소에서 부재자투표용지에 기표한 후 회송용 봉투에 넣어 등기우편으로 발송하는 방식이고(법 제38조 제3항, 제158조 제4항), ‘부재자투표소 투표’는 구·시·군선거관리위원회 또는 그로부터 지정받은 투표관리관이나 허가받은 병원·요양소·수용소·교도소의 장이 선거일 전 6일부터 2일간 설치·운영하는 ‘부재자투표소’에 가서 투표를 하면(법 제148조 제1항, 제149조 제1항, 제2항), 부재자투표관리관 등이 부재자투표기간 중 매일 투표를 마감한 후 부재자투표함을 개함하고 부재자투표자 수를 계산한 후 관할 우체국장에게 인계하여 등기우편으로 관할구·시·군선거관리위원회에 발송하는 방식이다(법 제158조 제2항).부재자투표에 따른 투표지는 선거일 오후 6시(보궐선거 등에 있어서는 오후 8시)까지는 관할구·시·군선거관리위원회에 도착되어야 하는데(법 제155조 제5항), 구·시·군선거관리위원회는 우편으로 송부된 부재자투표지를 우편투표함에 투입·보관하였다가 선거일 오후 6시(보궐선거 등에 있어서는 오후 8시) 이후에 개표소로 옮겨 개표하되, 일반투표함의 투표지와 별도로 먼저 개표할 수도 있다(법 제176조 제1항, 제2항).나. 이 사건 투표시간조항의 입법연혁공직선거법은 일반 선거일의 투표시간은 오전 6시부터 오후 6시까지로, 보궐선거 등에 있어서는 오전 6시부터 오후 8까지로 정하고 있고, 부재자투표시간은 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있다(법 제155조 제1항, 제2항 본문).부재자투표소 투표절차를 처음 도입했던 구 대통령선거법(1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정되고, 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것)은 일반 선거일의 투표시간을 선거일 오전 7시에서부터 오후 6시까지로, 선거일 전 13일부터 선거일 전 4일까지 10일간 실시되는 부재자투표에서 부재자투표시간은 오전 9시에서부터 오후 4시까지로 정하였다(구 대통령선거법 제96조 제1항, 제2항).이후 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 국회의원선거와 지방선거에도 부재자투표소 투표절차를 도입하면서 부재자투표기간을 지방의회의원선거의 경우 선거일 전 6일부터 3일간으로, 나머지 선거의 경우에는 선거일 전 7일부터 3일간으로 정하고 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하였다.그 후 부재자투표기간은 동법이 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되면서 모든 선거의 부재자투표기간을 ‘선거일 전 7일부터 3일간’으로 통일하였다가, 2004. 3. 12. 법률 제7198호로 개정되면서 ‘선거일 전 6일부터 2일간’으로 변경하였으나, 부재자투표시간은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 오전 10시부터 오후 4시까지로 정한 내용이 그대로 이 사건 투표시간조항에 이르기까지 이어져오고 있다.다. 이 사건 투표시간조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(1) 제한되는 기본권이 사건 투표시간조항에 따르면 부재자투표소 투표자는 부재자투표기간에 관할구·시·군선거관리위원회의 사무소 소재지에 설치된 부재자투표소에서 오전 10시부터 오후 4시까지는 투표를 마쳐야 한다.통상 수요일에 실시되는 선거일 전 6일부터 2일간 실시되는 부재자투표일은 평일인 목·금요일인데(법 제34조, 제35조), 평일 일과시간에 직장업무 및 학교수업을 하여야 하는 청구인과 같은 부재자투표자의 경우 투표시간을 일과시간 내인 오전 10시부터 오후 4시까지로 제한할 경우, 청구인은 그만큼 시간적인 제약을 받는 상태에서 선거권을 행사할 수밖에 없으므로, 이 사건 투표시간조항은 청구인의 선거권을 제한하는 것으로 볼 수 있고, 투표시간을 오전 6시부터 오후 6시까지로 정하고 있는 일반 선거일의 투표자와 비교하거나, 오전 6시부터 오후 8시까지로 정하고 있는 보궐선거 등의 투표자와 비교할 때도 이 사건 투표시간조항은 부재자투표자인 청구인의 평등권을 제한하는 것으로 볼 수 있다.그 밖에 청구인은 이 사건 투표시간조항이 행복추구권을 침해한다고 주장하고 있으나, 행복추구권은 보충적으로 적용되어야 할 기본권이므로, 이 사건 투표시간조항이 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 행복추구권을 침해하는지 여부는 별도로 판단하지 아니한다.(2) 심사기준헌법은 제24조에서 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’는 국민의 기본권인 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이므로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하고, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의거하여 심사하여야 한다.이 사건 투표시간조항은 선거권을 부여 또는 박탈하거나 선거권의 행사에 필요한 여건을 정하는 등 선거권 자체에 법적인 제한을 가하는 것이 아니라, 사실상의 사유로 선거일에 정해진 투표소에서 투표를 할 수 없는 부재자가 현실적으로 투표할 수 있게 하는 절차를 마련하는 규정이고, 이러한 부재자투표절차의 내용은 사회적·경제적·지리적·기술적 여건의 영향에 좌우될 수 있으므로, 그 절차를 규정함에 있어서 입법자에게 상당한 입법형성의 자유가 인정된다는 것을 도외시할 수 없다.그러나 이 사건 투표시간조항이 선거권에 법적인 제한을 가하는 것은 아니라고 하더라도, 선거권의 법적 제한과 관련이 없는 단순한 부재자투표절차를 마련하는 내용이 아니라, 부재자투표시간을 평일 일과시간 이내로 정하고 있어 평일 일과시간에 학업과 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자의 투표권행사를 사실상 어렵게 함으로써 결과적으로 이들의 선거권 자체를 제한하고 있는 것으로 볼 수 있다.그렇다면 이 사건 투표시간조항은 부재자투표절차를 규정함에 있어서 입법자에게 일정한 입법형성의 자유가 인정된다는 것을 감안하더라도, 결과적으로 부재자투표자의 선거권 자체를 제한하는 것이므로, 그 위헌 여부는 비록 완화된 의미에서일지언정 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 심사함으로써 결정하여야 할 것이다.(3) 선거권과 평등권의 제한이 헌법적으로 정당화되는지 여부(가) 이 사건 투표시간조항은 선거일에 주민등록지의 투표소에서 투표하지 못하는 사람들에게 별도의 절차를 마련하여 투표를 할 수 있도록 한 부재자투표절차에서 투표시간을 정하고 있다. 이 사건 투표시간조항은 오전 6시부터 오후 6시까지로 정하고 있는 통상의 선거일의 투표시간 또는 오전 6시부터 오후 8시까지로 정하고 있는 보궐선거 등의 투표시간보다 훨씬 짧은 오전 10시부터 오후 4시까지로 부재자투표시간을 정하고 있어서, 부재자투표자로서는 짧아진 투표시간만큼 선거권과 평등권을 제한받는다. 이렇게 부재자투표시간을 평일 일과시간 이내인 오전 10시부터 오후 4시까지로 정함으로써 개별 부재자투표자가 투표권을 행사할 때 받을 수 있는 사실상의 제한은 개별 부재자투표자가 처한 상황에 따라 다를 것이지만, 입법자는 일과시간 이내에 투표를 할 수 있을 것으로 예상되는 부재자투표자 집단뿐만 아니라, 평일 일과시간에 학업과 직장업무 등을 하여야 하는 부재자투표자를 고려하여 투표시간을 정해야 할 것이다.그럼에도 이 사건 투표시간조항은 이러한 부재자투표자가 사실상 투표소에 가기 어려운 일과시간 이내로 투표시간을 정하고 있으므로, 이러한 부재자투표자의 선거권과 평등권에 대한 제한이 결코 경미하다고 할 수 없다.(나) 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분1) 이 사건 투표시간조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한 것은 부재자투표의 인계·발송절차 등과 관련이 있다. 공직선거법은 부재자투표소 투표의 경우, 선거일의 투표와는 달리 투표함을 투표관리관 등이 직접 선거관리위원회에 송부하도록 하지 않고 등기우편으로 투표를 발송하도록 하고 있으며(법 제170조 제1항, 제158조 제2항), 2일간의 부재자투표를 마치고 한꺼번에 등기우편으로 발송하지 않고 매일 투표마감 후에 우체국장에게 인계하여 등기우편으로 발송하도록 하고 있다(법 제158조 제2항). 이 사건 투표시간조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한 것은 투표당일 부재자투표의 인계·발송 절차를 밟을 수 있도록 함으로써 부재자투표의 인계·발송절차가 지연되는 것을 막고 투표관리의 효율성을 제고하고 투표함의 관리위험을 경감하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.만약 부재자투표시간을 일과시간 이후 저녁 늦은 시간까지 연장한다면, 부재자투표자는 학업이나 직장업무로 인한 사실상의 제약을 덜 받는 상황에서 투표를 할 수 있겠지만, 부재자투표기간인 2일간 매일 투표가 끝난 당일에 지금과 같이 부재자투표함을 관할 우체국장에게 인계하고 부재자투표를 분류하고 발송하는 절차를 밟기가 어려워져서 부재자투표를 투표일에 보관하였다가 투표일 다음날 인계·발송하여야 하는 상황이 발생할 수 있다. 그렇게 되면 부재자투표의 인계·발송절차가 그만큼 지연되어 부재자투표가 선거일 오후 6시까지 선거관리위원회에 도착하지 못할 위험이 발생하고, 부재자투표함을 관리하는 데 따른 위험과 행정부담이 커진다. 또한 투표 당일 늦은 시간에 인계·발송절차를 강행한다면 그만큼 커다란 행정력이 소모될 수밖에 없다.한편 이 사건 투표시간조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한다고 하더라도 투표개시시간을 일과시간 이전으로 변경한다면, 부재자투표의 인계·발송절차가 지연될 위험 등이 발생하지 않으면서도 일과시간에 학업·직장업무를 하여야 하는 부재자투표자가 현실적으로 선거권을 행사하는 데 큰 어려움이 발생하지 않을 것이다.그렇다면, 이 사건 투표시간조항이 부재자투표시간을 일과시간 이후 저녁 늦은 시간까지 연장할 경우 발생할 수 있는 부재자투표의 인계·발송절차의 지연위험 등을 피하기 위하여 투표종료시간을 일과시간 이내인 오후 4시까지로 정한 것은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추고 있으므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.따라서, 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분은 청구인의 선거권이나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.2) 다만, 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분이 청구인의 선거권이나 평등권을 침해하는 정도에 이르지는 않는다고 하더라도, 일과시간 이후에야 비로소 투표소에 갈 수 있는 부재자투표자의 선거권을 실질적으로 보장함에 있어서는 미흡한 점이 있으므로, 입법자는 부재자투표의 인계·발송절차를 개선, 조정하는 한편, 학업과 직장업무 등으로 일과시간에 투표를 하기 어려운 부재자투표자가 일과시간 이후를 이용하여 투표권을 행사할 수 있도록 부재자투표시간을 일과시간 이후로 연장하는 입법개선을 모색할 필요가 있다 할 것이다.(다) 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있는바, 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 중요성에 비추어, 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 한다. 특히, 이 사건 투표시간조항과 같이 부재자투표시간을 평일 일과시간 이내로 정하고 있어 평일 일과시간에 학업과 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자의 투표권행사를 사실상 어렵게 함으로써 결과적으로 이들의 선거권 자체를 제한하는 것으로 볼 수 있는 투표절차조항의 경우, 입법자는 일반적인 부재자투표자가 실제로 선거권을 행사할 수 있도록 투표절차를 법적으로 형성하여야 할 것이다.이 사건 투표시간조항이 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 투표시간을 줄인 만큼 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이는 데 있고, 그 밖에 투표종료시간을 정할 때 발생할 수 있는 부재자투표의 인계·발송절차의 지연위험 등과는 관련이 없다.즉, 부재자투표시간을 일과시간 이전으로 앞당긴다고 하여도 지금과 같이 투표가 끝난 당일 부재자투표함을 관할 우체국장에게 인계하고 그 후 부재자투표를 분류하고 등기우편으로 발송하는 데 아무런 지장을 초래하지 않는다. 부재자투표를 투표일에 보관하였다가 투표일 다음날 인계·발송하여야 하는 경우가 발생하지도 않고, 부재자투표의 인계·발송절차가 지연되어 부재자투표가 선거일까지 선거관리위원회에 도착하지 못할 위험도 발생하지 않는다. 또한 부재자투표의 인계·발송절차가 지연되지 않는 만큼 추가적인 투표함 관리위험과 행정부담이 발생하지도 않는다. 단지 투표관리관 등이 아침 일찍부터 투표관리를 하는 정도의 행정부담이 발생할 뿐이다.이에 반해, 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정하고 있는 이 사건 투표시간조항으로 인하여 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다.그렇다면 이 사건 투표시간조항이 투표개시시간을 오전 10시부터로 정한 것은 단순한 투표관리의 행정편의적 목적만 있는 반면, 그로 인하여 일과시간에 투표를 하기 어려운 사정에 있는 부재자투표자는 사실상 선거권이 형해화될 정도로 중대한 제한을 받고 있다 할 것이므로, 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다 할 것이다.따라서, 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.(4) 소결결국, 이 사건 투표시간조항 중 투표종료시간 부분은 청구인의 선거권과 평등권을 침해하지 않으나, 투표개시시간 부분은 청구인의 선거권과 평등권을 침해한다.라. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 청구인의 헌법상 기본권인 선거권과 평등권을 침해하는 것으로서 위헌임을 면할 수 없다.그런데 이 사건에서 헌법재판소가 단순위헌결정을 하여 당장 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분의 효력을 상실시킬 경우에는 부재자투표소를 열어 부재자투표를 개시하는 법적 근거마저 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 부재자투표의 개시시간을 구체적으로 언제로 정할지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다.그러므로 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 헌법에 합치하지 않으나 잠정적으로 적용하기로 하되, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2013. 6. 30.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그 때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 2013. 7. 1.부터 효력을 상실한다.5. 결  론그렇다면, 이 사건 심판청구 중 이 사건 설치·운영조항에 대한 청구는 이를 각하하고, 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 헌법에 합치되지 아니하나, 2013. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하며, 나머지 심판청구는 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미[별지]관련 조항공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제34조(선거일) ① 임기만료에 의한 선거의 선거일은 다음 각호와 같다.1. 대통령선거는 그 임기만료일전 70일 이후 첫번째 수요일2. 국회의원선거는 그 임기만료일전 50일 이후 첫번째 수요일3. 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 그 임기만료일전 30일 이후 첫번째 수요일② 제1항의 규정에 의한 선거일이 국민생활과 밀접한 관련이 있는 민속절 또는 공휴일인 때와 선거일전일이나 그 다음날이 공휴일인 때에는 그 다음주의 수요일로 한다.공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정된 것) 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자로서 선거일에 투표소에서 투표할 수 없는 사람(제15조제2항제3호에 따른 외국인은 제외한다)은 선거인명부작성기간 중 구·시·군의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편에 의한 부재자신고는 등기우편으로 처리하되, 그 우편요금은 국가 또는 해당 지방자치단체가 부담한다.② (생략)③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 거소에서 투표할 수 있다.1.법령에 따라 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원 중 부재자투표소에 가서 투표할 수 없을 정도로 멀리 떨어진 영내(營內) 또는 함정에 근무하는 자2.병원 또는 요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자3. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자4.선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자5.부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자④∼⑦ (생략)공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 개정된 것) 제148조(부재자투표소의 설치) ① (생략)② 구·시·군선거관리위원회는 관할구역안의 부재자투표예상자의 수와 분포등을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 부재자투표기간중 부재자투표예상자가 투표를 마칠 수 있는 상당한 기간을 정하여 투표관리관에게도 부재자투표소를 설치·운영하게 할 수 있다.③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 부재자투표소를 설치하는 때에는 선거일전 9일까지 그 명칭·소재지 및 설치·운영기간을 공고하고, 선거사무장 또는 선거연락소장에게 이를 통지하여야 하며, 관할구역안의 투표구마다 5개소에 공고문을 첩부하여야 한다. 부재자투표소의 설치장소를 변경한 때에도 또한 같다.④ 구·시·군선거관리위원회가 설치·운영하는 부재자투표소의 투표관리는 해당 구·시·군선거관리위원회위원 중 정당추천위원이 아닌 1명의 위원(이하 "부재자투표관리관"이라 한다)을 지정하여 행하게 한다.⑤∼⑦ (생략)공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제149조(기관·시설안의 부재자투표소) ① 부재자투표기간중 부재자신고인이 소속한 병원·요양소·수용소·교도소(구치소를 포함한다)의 장은 관할구·시·군선거관리위원회의 허가를 받아 당해 기관 또는 시설에 부재자투표소를 설치할 수 있다.② 제1항의 규정에 의하여 기관 또는 시설의 장이 부재자투표소를 설치하고자 하는 때에는 그 부재자신고인수·설치사유·소재지 등을 명시하여 선거일 전 10일까지 관할구·시·군선거관리위원회에 허가신청을 하여야 하며, 관할구·시·군선거관리위원회는 그 사유가 정당하다고 인정하는 때에는 당해 기관 또는 시설의 장과 협의하여 부재자투표일시와 장소를 정하여 이를 허가하고 선거사무장 또는 선거연락소장에게 통지하여야 한다.③∼⑥ (생략)공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제155조(투표시간) ① 투표소는 선거일 오전 6시에 열고 오후 6시(보궐선거등에 있어서는 오후 8시)에 닫는다. 다만, 마감할 때에 투표소에서 투표하기 위하여 대기하고 있는 선거인에게는 번호표를 부여하여 투표하게 한 후에 닫아야 한다.②∼④ (생략)⑤ 부재자투표는 선거일 오후 6시(보궐선거등에 있어서는 오후 8시)까지 관할구·시·군선거관리위원회에 도착되어야 한다.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제158조(부재자투표) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인은 부재자투표기간중 부재자투표소에 가서 부재자투표관리관 또는 투표관리관(이하 이 조에서 "부재자투표관리관등"이라 한다)과 부재자투표참관인앞에서 구·시·군선거관리위원회로부터 송부받은 발송용 봉투·부재자투표용지 및 신분증명서(중앙선거관리위원회규칙이 정하는 관공서 또는 공공기관이 발행한 증명서로서 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 제시하고 본인임을 확인받은 후 기표소에 들어가 부재자투표용지에 1인의 후보자(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 하나의 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 그 자리에서 기표내용이 다른사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함하고 부재자투표참관인의 앞에서 부재자투표함에 넣어야 한다. 이 경우 부재자투표소에서 투표하기 전에 미리 기표를 하여 가지고 온 부재자투표용지는 무효로 하며, 본인임을 확인할 수 있는 신분증명서를 제시하지 아니한 부재자신고인에게 투표를 하게 하여서는 아니된다.② 부재자투표관리관등은 부재자투표기간 중 매일의 부재자투표마감 후 부재자투표참관인의 참관하에 부재자투표함을 개함하고 부재자투표자수를 계산한 후 관할 우체국장에게 인계하여 등기우편으로 발송하여야 한다.③∼⑥ (생략)공직선거관리규칙(2006. 3. 2. 중앙선거관리위원회규칙 제257호로 개정된 것) 제68조(부재자투표소의 설치) ① (생략)② 구·시·군위원회는 법 제148조제2항의 규정에 의하여 그 관할구역안의 읍·면·동의 구역안에 거소를 둔 부재자투표예상자가 2천인을 넘는다고 인정되는 경우에 한하여 투표관리관을 지정하여 부재자투표소를 설치·운영하게 할 수 있다. 이 경우 당해 읍·면·동안에 하나의 부재자투표소만으로는 부재자투표자(부재자투표소에서 투표할 자를 말한다. 이하 같다)의 투표를 마칠 수 없다고 인정되는 때에는 2인이상의 투표관리관을 지정하여 각각 부재자투표소를 설치·운영하게 할 수 있다. 다만 읍·면·동안의 부재자투표예상자가 2천인미만인 때에도 지리·교통 그 밖의 부득이한 사유로 부재자투표소를 설치할 필요가 있다고 인정되는 때에는 해당 구·시·군 위원회의 의결로 투표관리관을 지정하여 부재자투표소를 설치·운영하게 할 수 있다.③∼⑥ (생략)

참조조문:
헌법 제24조, 제11조공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제155조공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제158조

참조판례:
나. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 판례집 11-1 653, 660-661헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 212, 227-228

심판대상조문:
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제148조 제1항 전문 중 "당해 사무소 소재지에" 부분공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제155조 제2항 본문