# 한방의료제도 운용과 침구사업권에 대한 헌법소원
(사건번호=90헌마209, 종국일자=1993.11.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134965
종국일자: 19931127
사건번호: 90헌마209
사건명: 한방의료제도 운용과 침구사업권에 대한 헌법소원
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 침구사(鍼灸士)의 업권규정(業權規定) 및 한의사(韓醫師) 등 침구사(鍼灸士) 아닌 자의 침구시술행위(鍼灸施術行爲)에 대한 금지(禁止), 처벌(處罰) 규정(規定)을 제정(制定)하지 아니한 것이 입법부작위(立法不作爲)로서 위헌(違憲)인지 여부2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 시행(施行) 전에 제정(制定)된 법규(法規)가 위헌(違憲)임을 이유로 제기(提起)한 헌법소원심판청구기간(憲法訴願審判請求期間)의 기산점(起算點)

결정요지:
1. 입법부작위(立法不作爲)에 관한 당재판소(當裁判所)의 재판관할권(裁判管轄權)은 권력분립(權力分立)의 구조상 극히 한정적(限定的)으로 인정할 수밖에 없다고 할 것으로 헌법(憲法)에서 기본권(基本權) 보장(保障)을 위하여 법령(法令)에 그 입법(立法)을 위임(委任)하였을 때 또는 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인(特定人)에게 구체적(具體的)인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가(國家)의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의무(保護義務)가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자(立法者)가 전혀 아무런 조치(措置)를 취하지 않은 경우에 국한한다고 할 것인바, 헌법(憲法)에서 기존(旣存)의 침구사(鍼灸士)들의 업권보호(業權保護)와 한의사(韓醫師) 등 침구사(鍼灸士) 아닌 자가 침구시술행위(鍼灸施術行爲)를 할 때에 이의 규제(規制)를 위한 입법(立法)을 하위법규(下位法規)에 위임(委任)한 바 없고, 1962년 기존(旣存)의 국민의료법(國民醫療法)이 의료법(醫療法)으로 대체(代替)되면서 침구사제도(鍼灸士制度)의 폐지(廢止)를 전제(前提)로 기존(旣存)의 침구사(鍼灸士)들에게는 기득권(旣得權)만 인정하는 한편 1960년 구(舊) 의료유사업자령(醫療類似業者令)에 의하여 침구사(鍼灸士)의 시술(施術)에 지시권을 갖고 있었던 한의사(韓醫師)의 경우 1962년 개정(改正) 국가시험령(國家試驗令)에서부터는 침구학(鍼灸學)을 시험과목에 포함시켜 오고 있는 입법취지(立法趣旨)를 종합하여 보면, 기득권(旣得權) 보호(保護)의 차원에서 아직 존치(存置)시키고 있는 현재의 침구사(鍼灸士)만이 독점적(獨占的)이고 배타적(排他的)인 침구술업권(鍼灸術業權)을 갖도록 보호(保護)하고 한의사(韓醫師) 등은 침구시술(鍼灸施術)을 금지(禁止)시키는 내용의 입법의무(立法義務)가 입법자(立法者)에게 생길 명백한 경우라고 할 수 없으며, 헌법상(憲法上) 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)로부터 자유경쟁원리(自由競爭原理)를 배제(排除)하여 침구사(鍼灸士)들에게만 독점적(獨占的)이고 배타적(排他的) 권한(權限)을 인정할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 한의사(韓醫師)에게 의료행위(醫療行爲)의 일종으로서 침구시술(鍼灸施術)을 할 수 있게 한 것은 헌법상(憲法上) 국민의 보건(保健)에 관하여 국가의 보호의무(保護義務)이행(履行)에 관한 입법자(立法者)의 입법재량(立法裁量)에속하는 것으로 보아야 하므로, 침구사(鍼灸士)들의 고유(固有)의 업권(業權)에 관한 규정(規定) 및 침구사(鍼灸士) 아닌 자들의 침구시술행위(鍼灸施術行爲)를 금지(禁止)하는 규정(規定)을 제정(制定)하지 않은 것은 입법부작위(立法不作爲)의 위헌(違憲)확인을 구할 수 있는 경우에 해당하지 아니하여 이 부분 심판청구(審判請求)는 부적법(不適法)하다.2. 청구인(請求人)들인 의료법시행규칙(醫療法施行規則) 제8조에서 한의사국가시험과목(韓醫師國家試驗科目)에 침구학(鍼灸學)을 추가함으로써 침구사(鍼灸士)인 청구인(請求人)들의 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었다는 취지의 헌법소원(憲法訴願)을 1990.12.7.에 제기(提起)하였는바, 문제된 의료법시행규칙(醫療法施行規則) 제8조의 규정은 1973.10.17.에 제정(制定)된 것으로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 시행(施行) 이전에 생긴 것이고 청구인(請求人)들은 1975.12.31. 개정(改正) 의료법(醫療法) 시행(施行) 이전에 침구사자격(鍼灸士資格)을 취득(取得)한 자들이므로, 이 사건 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 제소기간(提訴期間)은 헌법재판소(憲法裁判所)가 설치(設置)되어 재판부(裁判部)를 구성할 수 있게 된 1988.9.19.부터 기산(起算)하면 이 부분 심판청구(審判請求)는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 제91항에 의한 제소기간(提訴期間)을 도과(徒過)하였음이 역수상 명백하여 부적법(不適法)한 청구(請求)라 할 것이다.

전문:
【당  사  자】청 구 인      성     ○    영 외 24인청구인들 대리인 변호사   장  영  순 외 1인이해관계기관 보건사회부장관이해관계기관(보조참가인) 사단법인 대한한의사협회대표자   회장     안  학  수대리인   변호사   김  경  철【주     문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이     유】1. 사건의 개요가. 청구인들의 지위청구인들은 모두 의료법 제60조 소정의 침사 및 구사, 즉 침구사인데(현재는 침구사제도가 폐지되었는바, 구법 시대에 자격을 취득한 기득권자들이다) 한의사 등 침구사의 자격이 없는 자들이 침구술시술을 하는데도 이를 단속할 법규가 미비하여 그 기본권이 침해되고 있으며, 또 의료법시행규칙 제8조에서 한의사국가시험 과목에 침구학을 추가함으로써(1962.1.15. 각령 제378호 개정 한의사 등 국가시험령 제3조에서 시험과목으로 추가) 기본권침해가 있다고 하여 1990.12.7.에 이 사건 헌법소원을 제기하였다.나. 침구사에 관한 법령의 변천(1) 우리 나라에 침구사제도가 공식적으로 도입된 것은 일제하인 1914년의 일이었다.그 해 10월에 공포시행된 조선총독부경령(警令) 제10호 안마술·침술·구술영업취체규칙은 의생(현재의 한의사)외에 별도로 안마사·침사 및 구사를 인정하여 안마술·침술 또는 구술영업을 하려고 하는 자는 이력서 및 그 기술을 수득하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 경무부장(경성에서는 경무총장)에게 신청을 하여 면허를 받도록 하였다(위 규칙 제1조). 그 면허의 요건으로서는 신청을 한 자가 안마술, 침술 또는 구술영업을 하기에 적당하다고 인정될 것뿐이었고 달리 교육기관을 수료하거나 시험에 합격할 것을 요구하고 있지는 않았다.(2) 해방 후인 1951.9.25. 공포되고 그로부터 90일 후에 시행된 국민의료법(법률 제221호) 제59조도 “종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다.”라고 규정하여 이른바 의료유사업자의 일종으로서 침구사제도를 인정하면서 그 구체적인 내용은 보건사회부령에 위임하고 있었다.이와 같은 국민의료법 규정에 근거하여 1960.11.28. 공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호) 제3조는 “접골사·침사 또는 안마사(이하 시술사라 한다.)가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사·침사·구사 및 안마사자격시험(이하 자격시험이라 한다)에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다.”라고 규정하여 침사 또는 구사가 되려면 자격시험에 합격하여야 할 것을 요구하였고 위의 자격시험에 관하여는 1960.11.28. 공포된 접골사·침사·구사·안마사자격시험규정 (보건사회부령 제56호)이 규정하고 있었다. 한편 위 의료유사업자령 제13조에서는 침사, 구사가 시술행위를 할 때에는 한의사의 지시를 받도록 규정하여 침구사와 한의사를 연계시켰다.(3) 그러나 위에 본 규정들에 따른 자격시험은 한 번도 실시되고 있지 않던 중 1962.3.20. 공포, 시행된 법률 제1035호에 의하여 위 국민의료법이 의료법으로 대체개정되면서 위 국민의료법 제59조에 해당하는 규정은 없어지고 다만 위 개정의료법 부칙 제3항에서 “본법 시행 당시의 의사·한지의사·치과의사·한지치과의사·한의사· 한지한의사·보건원·조산원·간호원 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본 법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권은 이를 보호하는 것으로 하였을 뿐 새로이 의료유사업자의 자격을 부여할 수 있는 근거는 없어지게 되었으며 따로 그에 관한 경과규정을 둔 바도 없다. 이처럼 법률상의 근거가 없어지게 됨에 따라 위 자격부여에 관한 규정인 의료유사업자령 제3조는 1964.5.13. 보건사회부령 제133호에 의하여 삭제되었다.그 후 1973.2.16. 법률 제2533호로 개정된 의료법 제59조나 그 후인 1975.12.31. 법률 제2862호로 개정된 현행 의료법 제60조는 의료유사업자에 관하여 별도의 규정을 신설하였으나 그 내용은 기본적으로 위 법률 제1035호의 의료법 부칙 제3항과 같은 취지이다.의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조(의료유사업자)① 제24조의 규정에 불구하고 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 접골사·침사 또는 구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 그 시술행위를 업으로 할 수 있다.② 의료유사업자의 시술행위·시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.의료법(1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조(의료유사업자)① 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사·침사·구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다.② 이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 의료인은 의료유사업자로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “시술소”로 한다.③ 의료유사업자의 시술행위·시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견가. 청구인들의 주장침구술의 시술행위는 종전부터 의료행위와는 구분되는 것으로서 침구사만이 할 수 있는 것이었고 한의사시험에 침구학의 과목이 포함되어 있지도 않아서 한의사라 하여도 침구사의 자격이 없는 자는 침구술의 시술을 할 수 없었으며, 종전의 국민의료법이 의료법으로 개정되어 새로운 침구사의 자격은 부여하지 않게 되었어도 법률상 한의사가 침구술의 시술을 할 수 있다는 별도의 규정이 없는 이상 한의사는 침구술을 시술할 수 없고 현행 의료법 제60조도 이를 뒷받침하나, 다른 한편으로는 이처럼 침구사의 자격이 없는 자가 침구술의 시술을 하더라도 이는 의료행위에는 포함되지 않으므로 무면허의료행위를 금지하는 의료법 제25조에는 해당하지 아니하고 달리 이를 처벌하거나 단속할 수 있는 규정이 없어 침구사들이 보호를 받지 못하고 있는 바, 입법자로서는 그와 같은 입법에 의하여 침구사들의 기본권을 보호하여야 할 의무를 부담하고 있으므로 이처럼 무자격자의 침구술 시술행위를 단속할 수 있는 규정을 제정하지 않는 것은 입법부작위이며, 이에 의하여 침구사인 청구인들의 직업선택의 자유 및 평등권 등 기본권이 침해되고 있으며, 1962.1.15. 개정된 구 의사,치과의사,한의사국가시험령(각령 제378호)에서 부터 현행 의료법시행규칙(1973.10.17. 보건사회부령 제426호) 제8조의 규정에 이르기까지 한의사 국가시험과목에 침구학을 불법으로 추가함으로써 청구인들의 침구사업권이 침해되고 있다.나. 보건사회부장관의 주장침구술의 시술은 전통적으로나 위 국민의료법 시행 당시 및 현재에 이르기까지 한의사의 업무영역에 속하는 의료행위의 일종이고 한의사의 침구술 시술행위는 그 업무범위에 속하는 정당한 것이며 침구사 아닌 자가 침구술시술을 하는 것은 무면허의료행위로서 의료법에 의하여 처벌되므로 청구인이 주장하는 바와 같이 입법부작위는 존재하지 않는다. 뿐만아니라 한의사국가시험은 법률의 정당한 위임에 따라 시행되는것으로서 이에 따라 시험과목은 의료정책적 차원에서 결정되므로 의료법시행규칙이 침구과목을 시험과목의 하나로 규정한 것은 적법하다.다. 대한한의사협회의 주장보건사회부장관의 주장과 대체로 같다.라. 법무부장관의 의견이 사건 헌법소원심판청구는 헌법소원에 의하여 다툴 수 있는 입법부작위에 해당하지 아니하고 헌법재판소 개소일인 1988.9.19.로부터 60일이 경과한 후인 1990.12.7.에야 청구된 것이므로 부적법하다는 주장이 추가된 것 외에는 보건사회부장관의 주장과 같다.3. 심판의 대상첫째로 침구사의 업권규정, 한의사 등 침구사 아닌 자의 침구시술행위에 대한 금지처벌 규정 등을 제정하지 아니한 입법부작위의 위헌 여부, 둘째로 침구학을 한의사 국가시험과목의 하나로 한 의료법시행규칙 제8조의 위헌 여부이다.4. 판    단가. 먼저 입법부작위에 관하여 살펴본다.살피건대 입법부작위에 관한 헌법재판소의 재판관할권은 권력분립의 구조상 극히 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것으로 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 그 입법을 위임하였을 때 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우에 국한한다고 함이 당재판소의 일관된 판례이다(당재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정;1989.9.29. 선고, 89헌마13 결정 참조). 그런데 헌법에서 청구인과 같은 기존의 침구사들의 업권보호와 한의사 등 침구사 아닌 자가 침구시술행위를 할 때에 이의 규제를 위한 입법을 하위법규에 위임한 바 없다. 또 위에서 본 바와 같이 1962년 의료법이 국민의료법에 대체되어 제정되면서 침구제도의 폐지를 전제로 기존의 침구사들에게는 기득권만 인정하는 한편, 1960년 구 의료유사업자령 제13조에 의하여 침구사의 시술에 지시권을 갖고 있었던 한의사의 경우에 1962년 개정 국가시험령(1962.1.15. 각령 제378호)에서부터 침구학을 국가시험과목으로 포함시켜 오고 있는바, 그렇다면 기득권 보호의 차원에서 아직 존치시키고 있는 현재의 침구사만이 독점적이고 배타적인 침구술업권을 갖도록 보호하고 한의사 등은 침구시술을 금지시키는 내용의 입법의무가 입법자에게 생길 명백한 경우라고는 할 수 없을 것이다. 또한 원래 헌법상의 직업선택의 자유로부터 자유경쟁원리를 배제하여 기존의 침구사들에게만 독점적이고 배타적인 권한을 인정할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없고, 위에서 판시한 바와 같은 경위로 한의사에게 의료행위의 일종으로서의 침구시술을 할 수 있게 한 것은 국민의 보건에 관하여 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항) 이행에 관한 입법자의 입법재량에 속하는 사항이다.따라서 이 사건은 입법부작위의 위헌확인을 구할 수 있는 경우에 해당되지 아니하므로 이 부분 청구는 부적법하다고 볼 것이다.나. 다음 의료시행규칙 제8조에 관하여 본다.헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는 것으로 규정되어 있다. 문제되는 의료법시행규칙 제8조의 규정은 1973.10.17. 개정 보건사회부령 제426호에 의하여 제정된 것이고, 따라서 헌법재판소법이 시행되기 전에 생긴 경우에 해당하므로 청구인들의 위 규칙에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소가 설치되어 재판부를 구성할 수 있게 된 1988.9.19.부터 기산하여야 할 것이다(당재판소 1991.11.25. 선고, 89헌마99 결정 등 참조). 그렇다면 청구인들은 1975.12.31. 개정된 현행 의료법 시행 전에 이미 침구사의 자격을 받은 자이고 1990.12.7.에 비로소 헌법재판소에 제출한 이 사건 헌법소원청구 부분은 그 청구기간이 도과된 뒤에 청구한 것임이 역수상 명백하다. 따라서 이 부분 심판청구 역시 청구기간이 도과된 뒤에 제기한 부적법한 것이라고 보아야 할 것이다.5. 결    론그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두가 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 이에 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 관여재판관 전원의 의견일치를 보았다.1993.  11.  25.재판장      재판관 조규광재판관 김진우재판관 한병채재판관 이시윤재판관 최광률재판관 김양균재판관 김문희