# 초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 등 위헌소원
(사건번호=2010헌바220, 종국일자=2012.08.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 20539
종국일자: 20120823
사건번호: 2010헌바220
사건명: 초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 학교운영위원회가 심의하도록 하는 구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제7호 중 중학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심의조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)나. 학교운영지원비를 학교회계 세입항목에 포함시키도록 하는 구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 징수하는 것에 관한 부분(이하 ‘이 사건 세입조항’이라 한다)에 대한 사립중학교 학부모들의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)다. 이 사건 세입조항이 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육 무상의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

결정요지:
가. 이 사건 심의조항은 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 조항이 아니므로 당해사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 심의조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.나. 이 사건 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니므로 이에 대한 사립중학교 학부모들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.다. 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이며, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원마련 및 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다.그런데 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와 함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 외양을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.재판관 이동흡의 이 사건 세입조항에 대한 반대의견이 사건 세입조항은 학교운영지원비 징수의 근거가 되는 조항이 아니어서 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이 아니므로, 이 사건 세입조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.가사, 이 사건 세입조항에 대하여 재판의 전제성이 인정된다 하더라도, 학교운영지원비는 학교 운영상 부족한 부분을 지원하기 위한 학부모들의 자발적 협찬금에 불과하여 학교운영지원비 자체를 의무교육에 있어서 무상의 범위에 포함되는 ‘의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용’으로 보기는 어려우므로, 이 사건 세입조항에서 학교운영지원비를 학부모로부터 징수한다 하더라도 이를 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 볼 수는 없다.

전문:
【당사자】청구인1. 박○애 외 19인(별지 1 청구인 목록과 같음)2. 박○이 외 97인(별지 2 청구인 목록과 같음)청구인들 대리인 변호사 이원구당해사건  서울중앙지방법원 2009나23053 부당이득금【주문】1. 청구인들의 구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제7호 중 중학교에 대한 심판청구와 [별지 1] 기재 청구인들의 구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하는 부분에 관한 심판청구를 모두 각하한다.2. 구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하는 부분은 헌법에 위반된다.【이유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 공립 및 사립 중학교에 재학 중이거나 졸업한 자녀를 두고 있는 부모로서 자녀가 재학 중이던 중학교에 학교운영지원비를 납부하였다. 청구인들은 위와 같이 납부한 학교운영지원비가 의무교육의 무상원칙에 반하는 것이라고 주장하며, 대한민국, 서울특별시, 경기도, 경상북도, 광주광역시, 전라북도를 상대로 부당이득반환청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단361392)를 제기하였으나 2009. 6. 17. 청구가 기각되자, 이에 항소하였다(서울중앙지방법원 2009나23053).청구인들은 위 항소심 계속 중 학교운영지원비를 학교회계 세입항목에 포함시키고 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 학교운영위원회가 심의하도록 규정하고 있는 구 초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 및 제32조 제1항 제7호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자(서울중앙지방법원 2009카기10126), 2010. 6. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인들은 구 초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 및 초·중등교육법 제32조 제1항 제7호 전체를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인들이 이 사건에서 다투는 것은 의무교육대상자인 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하도록 하는 부분의 위헌 여부이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정함이 상당하다.따라서 이 사건 심판대상은 구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하는 부분 및 구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제7호 중 중학교에 대한 부분(이하 전자를 ‘이 사건 세입조항’이라 하고 후자를 ‘이 사건 심의조항’이라 하며, 두 조항을 통틀어서 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2(학교회계의 설치)② 학교회계는 다음 각 호의 수입을 세입으로 한다.2. 제32조 제7호의 학교운영지원비구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조(기능)① 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.7. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항[관련조항][별지 3] 관련조항 기재와 같다.2. 청구인들의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지가. 청구인들의 주장요지헌법 제31조, 교육기본법 제8조 등에 비추어 볼 때 중등교육은 의무교육이므로, 적어도 수업료에 관해서는 무상으로 하여야 하는바, 이 사건 법률조항들은 실질적으로 수업료에 해당하는 비용을 학부모로부터 징수할 수 있도록 허용하고 있으므로 의무교육의 무상원칙을 규정한 헌법 제31조에 위반된다.나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지초·중등교육법 제30조의2 제2항 각 호는 수업료와 학교운영지원비를 별도의 세입 항목으로 규정하고 있고, 제12조 제4항은 의무교육을 받는 자에 대하여 수업료를 받을 수 없도록 규정하고 있으며, 제10조 제2항은 수업료의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하도록 규정하고 있음에 반하여, 이 사건 법률조항들이 규정한 학교운영지원비에 대하여는 학교운영위원회의 심의를 거치도록 하는 점 등에 비추어 보면, 학교운영지원비는 수업료와는 다른 성격의 비용으로 학교장의 예산편성권에 기초하여 학교운영위원회의 심의를 거쳐 조성되는 재원이다.이 사건 법률조항들이 학교운영위원회의 심의를 거쳐 학부모들로부터 학교운영지원비를 징수할 수 있도록 규정하고 있더라도, 학교운영지원비를 지속적으로 징수할 것인지, 국가 및 지방자치단체 등의 재정 형편에 맞추어 의무교육 무상의 범위를 점진적으로 확대함으로써 수업료 외의 비용에 대해서도 그 징수를 점차적으로 축소 내지 폐지하도록 할 것인지 여부는 입법형성권의 범위 내에 있으므로 이 사건 법률조항들이 헌법 제31조에 위반된다고 볼 수는 없다.3. 적법요건에 대한 판단가. 이 사건 심의조항에 관한 부분헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).그런데 이 사건 심의조항은 국·공립중학교에 두는 학교운영위원회가 심의하는 사항들 중의 하나로서 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 포함시키고 있을 뿐이어서, 이를 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 조항으로 볼 것은 아니므로 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다.또한, 설사 이 사건 심의조항에 대해 위헌결정이 내려진다 하더라도 국·공립중학교의 학교운영위원회가 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 심의할 수 없게 되는 결과만이 도출될 뿐, 학교운영지원비를 징수하는 것 자체가 위헌이 되는 것은 아니므로 이 사건 심의조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.따라서, 청구인들의 이 사건 심의조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.나. 이 사건 세입조항에 관한 부분(1) [별지 1] 기재 청구인들(사립중학교 학부모)의 청구 부분초·중등교육법 제30조의2 제1항은 국·공립의 중학교 등에 학교회계를 설치하도록 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니다. 따라서, 사립중학교 학부모인 [별지 1] 기재 청구인들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.(2) [별지 2] 기재 청구인들(공립중학교 학부모)의 청구 부분이 사건 세입조항은 국·공립중학교 학생을 대상으로 하여 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되는 것으로, 당해 사건 재판 중 공립중학교 학부모가 청구한 부당이득반환청구 부분에 적용되는 법률조항이다. 만약 이 사건 세입조항에 대하여 위헌이 선언된다면 중학교 학교회계의 세입 계정에 학생으로부터 징수한 학교운영지원비를 포함시킬 수 없게 되므로, 공립중학교의 운영주체인 지방자치단체로서는 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하더라도 이를 적법하게 보유할 수 있는 법률적 근거를 상실하게 되어 이를 납부한 학생 및 학부모에게 반환할 수밖에 없기 때문이다. 따라서 이 사건 세입조항은 그 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라지는 경우라 볼 수 있으므로, 공립중학교 학부모인 [별지 2] 기재 청구인들의 청구 부분은 재판의 전제성이 인정되므로 본안판단에 나아가도록 한다.4. 본안에 대한 판단가. 이 사건의 쟁점청구인들은 학교운영지원비의 성격이 실질적으로 수업료와 동일하기 때문에 이 사건 세입조항에 의해 의무교육 대상인 중학교 학생에게 학교운영지원비를 징수하는 것은 헌법이 보장하는 의무교육의 무상원칙을 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 학교운영지원비가 수업료와 실질적으로 동일한지 여부와 무관하게 학교운영지원비를 징수하는 것이 무상의무교육의 취지에 반하는지 여부가 문제될 수 있으므로, 이하에서는 학교운영지원비와 수업료의 성질상 동일성 여부를 떠나서 학교운영지원비 징수의 근거가 되는 이 사건 세입조항이 의무교육의 무상원칙에 반하는가를 살펴보기로 한다.나. 의무교육의 무상원칙 및 무상의 범위헌법 제31조는 제1항에서 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있는 한편, 이러한 국민의 교육을 받을 권리를 현실적으로 보장하기 위한 수단의 하나로서 제2항에서는 모든 국민에게 그 보호하는 자녀를 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 부여하였다. 나아가 국가는 학부모가 경제적 여건에 관계없이 교육의 의무를 이행할 수 있도록 제3항에서는 의무교육은 무상으로 할 것을 원칙으로 천명하여 국가에 의무교육을 실시할 수 있는 인적·물적 여건을 마련할 의무를 부과하였다.이러한 의무교육 무상의 범위는 학교 교육에 필요한 모든 부분을 완전 무상으로 제공하는 것이 바람직한 방향이라고 하겠으나, 교육을 받을 권리와 같은 사회적 기본권을 실현하는 데는 국가의 재정상황 역시 도외시할 수 없으므로, 원칙적으로 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이다.따라서, 의무교육에 있어서 무상의 범위에는 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원 부담으로부터의 면제가 포함된다 할 것이며, 그 외에도 의무교육을 받는 과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다. 한편, 의무교육에 있어서 본질적이고 필수불가결한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제이다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 공보 187, 787, 789).다. 학교운영지원비 개관(1) 학교회계상 학교운영지원비의 성격2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정된 초·중등교육법에 제30조의2가 신설되면서 학교회계제도가 도입되어 국·공립학교에 개별 학교 단위로 학교회계가 설치되었고, 이와 더불어 학교운영지원비도 학교회계의 세입으로 편입되었다.학교회계의 설치에 관하여 필요한 사항은 국립학교의 경우에는 교육과학기술부령으로, 공립학교의 경우에는시·도의교육규칙으로정한다(초·중등교육법 제30조의2 제5항). 이에 따라 제정된 각 시·도별 ‘학교회계예산편성 기본지침’ 중 학교회계의 세입 항목을 세부적으로 기술한 부분을 살펴보면, 학교운영지원비는 자체수입 중 입학금, 수업료와 함께 기본적 교육수입에 속하며(한편, 2012년부터 적용되는 학교회계예산편성 기본지침에 따르면 학교운영지원비는 입학금, 수업료와 함께 ‘등록금’으로 분류되고 있으나, ‘등록금’ 역시 학교진학 및 수학을 위한 기본적이고 필수적인 비용이라는 점에서 그 법적 성격은 다르지 아니하다.), 부담주체로 볼 때 학교발전기금, 수익자 부담 경비 등과 함께 학부모 부담금에 해당한다. 그런데 이 중 입학금과 수업료는 의무교육기관의 경우 학부모가 부담하지 않고 국고지원 또는 교육비특별회계에 포함되어 지원 및 집행된다.(2) 학교운영지원비의 조성과 징수위 ‘학교회계예산편성 기본지침’에 따르면, 학교운영지원비는 학부모의 경제적 부담능력, 물가에 미치는 영향 및 수업료 인상률, 학교의 재정수요 등을 고려하여 학교운영위원회의 심의를 거쳐 단위학교에서 자율적으로 결정하는 것이 원칙으로 되어 있으며, 학교장은 학교운영지원비를 월별 또는 분기별로 분할하여 징수할 수 있고, 기초생활수급자 및 차상위계층자녀들의 학교운영지원비는 교육청에서 지원하도록 하는 등의 내용을 규정하고 있다.라.이 사건 세입조항이 의무교육의 무상원칙에 위배되는지 여부(1)위 ‘학교회계예산편성 기본지침’에 따르면, 학교운영지원비는 학교특성에 따라 조금씩 차이가 있지만 대체로 구 육성회 직원(구 학부모회직원) 등 학교회계직원의 급여 일부, 교원연구비 및 학교운영상 부족한 부분을 보충하는 보조적인 비용 등으로 사용된다. 학교회계직원은 학교에서 교육, 급식 및 행정업무 등을 지원 또는 보조하기 위하여 필요한 근로를 제공하고 학교회계에서 보수를 받는 자를 말하며, 이들의 보수는 교육비특별회계전입금과 학교운영지원비에서 지급된다. 한편, 교원연구비는 학교운영지원비 세입을 바탕으로 각 시·도 교육청이 정한 기준액에 따라 기본연구비, 직책연구비, 학생지도비, 수업연구비 등으로 나뉘어 일정 비용이 교원에게 지급된다. 또한, 직급에 따라 학교운영지원비 세입예산 범위 내에서 학교회계직원 등에게 관리수당이 지급된다.그런데 앞서 살펴본 바와 같이 의무교육과정에서 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원 마련은 전적으로 국가와 지방자치단체의 몫임이 분명함에도 불구하고, 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부를 학부모들이 부담하는 학교운영지원비로 충당하는 것은 헌법이 천명하고 있는 의무교육의 무상원칙에 분명히 반하는 것이라 할 수 있다.(2)한편, 학교운영지원비는 학교회계의 세입상 입학금, 수업료와 함께 기본적 교육수입(또는 등록금)으로 분류되는데, 이러한 기본적 교육수입(또는 등록금)은 급식비, 단체활동비, 졸업앨범비 등을 포함한 수익자 부담경비인 선택적 교육수입과는 달리 교수 및 학습활동에 있어서 가장 기본이 되는 부분에 대한 급부로서 학생으로부터 받는 수입이라 할 수 있다. 그런데 세입상 같은 기본적 교육수입(또는 등록금)으로 분류되는 입학금과 수업료의 경우 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 반면, 학교운영지원비는 여전히 중학생으로부터 징수되어 학부모의 부담으로 남아 있는 것이 현실이다.교수 및 학습에 있어서 기본이 되는 부분이라면 교육을 받는 데 있어서 반드시 필요한 학교건물과 같은 물적 시설, 교사를 비롯한 수업과 학교 운영에 필요한 인적 기반 등이 있겠고, 기본적 교육수입(또는 등록금)은 이러한 교수 및 학습에 필요한 물적·인적 기반을 위해 필요한 경비라는 의미일 것이다. 그렇다면, 의무교육을 실시하는 학교에 있어서 의무교육대상자의 수요를 충족시킬 수 있는 물적·인적 기반을 구비하기 위한 재원을 확보할 의무는 헌법 제31조 제3항에 의하여 국가나 지방자치단체에 부과되어 있다고 할 것이므로, 기본적 교육수입(또는 등록금)으로 분류된 학교운영지원비를 의무교육 대상자인 중학생으로부터 징수하는 것은 의무교육의 무상원칙에 부합하지 아니한다.(3)또한, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율협찬금의 외양을 갖고 있지만, 현실적으로는 해당 학교의 재정여건이나 지역의 현실을 반영하여 자율적으로 결정되기보다는 지역별 학교장협의회의 협의안에 따라 일률적으로 결정되어 징수되는 경우도 있고, 학교운영위원회 인적구성의 한계 등으로 인하여 실질적으로 학교운영위원회가 학부모 모두를 대표하여 전적으로 자율적이고 효과적인 심의권한을 행사하고 있다고 보기 어려운 측면이 있다.그리고 학교운영지원비의 납부에 있어서도 일반적으로 스쿨뱅킹을 통해 학부모의 CMS 계좌에서 급식비나 방과 후 학습비 등의 수익자부담금과 함께 일괄적으로 자동이체되고 있어, 납부의 자율성이 완전히 보장되고 있다고 볼 수도 없다.이런 점에서 볼 때, 학교운영지원비는 그 조성이나 징수 측면에서도 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다고 볼 것이다.(4) 따라서 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배된다.5. 결론그렇다면 이 사건 심의조항에 대한 청구인들의 심판청구와 이 사건 세입조항에 대한 [별지 1] 기재 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하고, 이 사건 세입조항에 대한 [별지 2] 기재 청구인들의 심판청구에 관하여는 이 사건 세입조항은 헌법에 위반되므로 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.6. 재판관 이동흡의 이 사건 세입조항에 대한 반대의견나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판청구 중 이 사건 세입조항에 대한 부분은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하고, 가사 재판의 전제성이 인정된다 하더라도 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.가. 우선 이 사건 세입조항은 학교회계의 설치와 세입과목을 정하고, 거기에 학교운영지원비가 포함된다고 규정한 것에 불과할 뿐 학교운영지원비 징수의 근거가 되는 조항이 아니다. 따라서, 이 사건 세입조항은, 학부모가 대한민국과 지방자치단체를 상대로 학교운영지원비의 징수가 정당한 법적 근거를 결여하였다는 이유로 그 반환을 청구하고 있는 당해사건의 재판에 적용되는 조항이 아니다.기본적으로 학교운영지원비는, 학부모들이 자녀교육을 위하여 학교운영상 필요한 교육비의 부족분을 보조하기 위하여 자발적으로 지원하는 협찬금으로서, 그 납부가 법률로써 강제되는 비용이 아니다. 국·공립학교의 학교회계 설치에 관하여 필요한 사항을 규정한 교육과학기술부의 ‘학교회계예산 기본 지침’(국립학교) 및 각 시·도의 ‘학교회계 예산 편성 지침’(공립학교)에서도 학교운영지원비의 징수는 학부모의 경제적 부담 능력, 물가에 미치는 영향 및 수업료 인상률, 학교의 재정수요 등을 고려하여 학교운영위원회의 심의를 거쳐 단위학교에서 자율적으로 결정하는 것을 원칙으로 규정하고 있다. 이에 대하여 보다 구체적으로 보면, 공립학교의 경우 학부모 대표를 포함하여 교원대표, 지역사회 인사로 구성된 학교운영위원회가 당해 학교의 사정이나 교육청이 제시한 징수 한도액 범위를 고려하여 학교운영지원비의 동결, 감액 또는 인상에 관해 심의를 한 후 이와 같은 결의 내용을 바탕으로 학교장이 학교운영지원비의 징수결정을 하고 납입고지서로 납입을 고지하는 과정을 거치게 된다. 결국, 학교운영지원비를 학부모로부터 징수하는 것은 이 사건 세입조항에 의해서가 아니라 학교운영위원회의 심의를 거쳐 각급 단위학교에서 징수를 결정하였기 때문이다.그렇다면 이 사건 세입조항은 학교운영지원비 징수의 근거가 되는 조항이 아니어서 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.나. 가사, 다수의견과 같이 이 사건 세입조항에 대하여 재판의 전제성이 인정된다 하더라도, 이 사건 세입조항은 다음과 같은 이유에서 의무교육의 무상원칙에 위반되지 아니한다.(1) 의무교육에 있어서 무상의 범위에는, 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원 부담으로부터의 면제가 포함된다 할 것이며, 그 외에도 의무교육을 받는 과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다고 할 것인데(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 공보 187, 787, 789), 이 사건에서 문제 된 학교운영지원비 자체는 위와 같은 무상의 범위에 포함된다고 보기 어렵다.학교운영지원비는 그 명칭에서 알 수 있다시피 학교 운영에서 부족한 부분을 지원하기 위한 비용으로, 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기 위한 본질적인 항목인 수업료나 입학금, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원을 마련하려는 목적으로 징수되는 것이 아니므로 이를 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용으로 볼 수는 없다.더욱이 앞에서 본 바와 같이 학교운영지원비를 징수할 때에는 학교 측이 일방적으로 이를 결정하여 징수할 수는 없고 반드시 학교운영위원회의 심의를 거쳐야 하는바, 이 과정에서 학교장은 초·중등교육법 시행령 제60조의 규정에 따라 학교운영위원회의 심의결과를 최대한 존중해야 하고, 학교운영위원회의 심의결과와 다르게 시행하고자 하는 경우에는 이를 학교운영위원회와 관할청에 서면으로 보고하여야 하며, 이에 대해 관할청은 시정명령을 할 수 있는데, 그렇다면 학교운영위원회의 심의가 단순히 형식적인 것으로 보기는 어렵고 어느 정도의 의결 효과를 지니는 것으로 볼 수 있다. 극단적인 경우, 각 학교운영위원회는 학교운영지원비를 0원으로 하도록 심의할 수도 있고, 학부모들은 총회를 통하여 학교운영지원비의 징수를 거부할 수도 있으며 각 학부모 개인도 학교운영지원비의 납부를 거부할 수도 있다. 결국, 학교운영지원비는 법으로 그 징수가 강제되는 성격의 것이 아니라, 보다 나은 교육환경의 조성을 위해 학부모들이 학교 운영상 부족한 부분을 보충하려는 목적으로 조성하는 자발적 협찬금이라 할 것이고, 이처럼 모든 학생으로부터 일률적으로 강제로 징수하지 않는 학교운영지원비를 ‘의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용’이라고 보기는 어렵다.(2)또한, 가사 학교운영지원비가 학교운영을 보조하는 차원에 머무르지 않고 시설유지비, 교직원 연구비, 학교회계직원의 임금 등으로 사용되고 있다고 할지라도, 이 역시 이 사건 세입조항에 의해 초래된 법률적 문제라기보다는 각급 단위학교의 예산 운용상의 사실적 문제에 불과하다. 학교운영지원비를 학부모로부터 징수한다 하더라도 학교운영지원비를 위와 같은 시설유지비 등에 사용하지 못하도록 한다면, 학교운영지원비를 학부모로부터 징수하는 것 자체가 의무교육의 무상원칙에 반한다고 보기는 어려울 것이다. 결국, 학교운영지원비 자체는 그 사용처가 확정되지 아니한 것이고, 이를 어떤 분야에 사용할 것인지는 각 단위학교가 결정할 사항이므로, 학교운영지원비를 학교회계의 세입 중 하나로 규정하고 있는 이 사건 세입조항만으로는 학교운영지원비가 의무교육을 수행하는 데 있어서 본질적이고 필수적인 부분에 사용될 것이라 단정할 수 없다.(3)한편, 의무교육에 있어서 본질적이고 필수불가결한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 해결해야 할 문제인바(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 공보 187, 787, 789), 앞에서 본 바와 같이 학교운영지원비는 학부모의 경제적 부담능력, 물가에 미치는 영향 및 수업료 인상률, 학교의 재정수요 등을 고려하여 학교운영위원회의 심의를 거쳐 결정되는 자발적 협찬금의 성격을 지니는 점, 학교장은 학교운영지원비를 월별 또는 분기별로 분할하여 징수할 수 있는 점, 기초생활수급자 및 차상위계층자녀들의 학교운영지원비는 교육청에서 지원하도록 하고 있는 점 등을 고려해 보면, 필수불가결한 비용이 아닌 학교운영지원비를 학부모로부터 징수한다 하더라도 이를 입법형성권의 범위를 넘었다고 보기는 어렵다.(4) 이상의 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 세입조항은 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기 어렵다.재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미[별지 1]  청구인 목록(사립중학교 학부모) 생략[별지 2]  청구인 목록(공립중학교 학부모) 생략[별지 3]  관련조항초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것)제2조(학교의 종류) 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.2. 초등학교·공민학교3. 중학교·고등공민학교4. 고등학교·고등기술학교5. 특수학교6. 각종학교초·중등교육법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것)제30조의2(학교회계의 설치)① 국·공립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교회계를 설치한다.② 학교회계는 다음 각 호의 수입을 세입으로 한다.1.국가의 일반회계 또는 지방자치단체의 교육비특별회계로부터의 전입금2. 제32조 제7호의 학교운영지원비3. 제33조의 학교발전기금으로부터의 전입금4. 제10조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금 및 학교운영지원비 외에 학교운영위원회의 심의를 거쳐 학부모가 부담하는 경비5. 국가 또는 지방자치단체의 보조금 및 지원금6. 사용료 및 수수료7. 이월금8. 물품매각대금9. 기타수입③ 학교회계는 학교운영 및 학교시설의 설치 등을 위하여 필요한 일체의 경비를 세출로 한다.④ 학교회계는 예측할 수 없는 예산외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 예비비로서 상당한 금액을 세출예산에 계상할 수 있다.⑤ 학교회계의 설치에 관하여 필요한 사항은 국립학교의 경우에는 교육과학기술부령으로, 공립학교의 경우에는 시·도의 교육규칙으로 정한다.제31조(학교운영위원회의 설치)① 학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 국·공립 및 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 한다.② 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회 인사로 구성한다.③ 국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회의 위원정수는 5인 이상 15인 이내의 범위안에서 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.제32조(기능)① 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.1.학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항2. 학교의 예산안 및 결산에 관한 사항3. ∼ 6. (생략)7.학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한사항8. ∼ 11. (생략)12. 기타 대통령령, 시·도의 조례로 정하는 사항② 사립학교의 장은 제1항 각 호의 사항(제6호의 사항은 제외한다)에 대하여 학교운영위원회의 자문을 거쳐야 한다. 다만, 제1호의 사항에 대하여는 학교법인의 요청이 있는 경우에 한한다.③ 국·공립 및 사립학교에 두는 학교운영위원회는 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 심의·의결한다.

참조조문:
헌법 제31조 제3항초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것) 제2조, 제30조의2, 제31조, 제32조

참조판례:
가. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58다. 헌재 2012. 4. 24. 2010헌바164, 공보 187, 787, 789

심판대상조문:
구 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제7호 중 중학교에 관한 부분구 초·중등교육법(2000. 1. 28. 법률 제6209호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 징수하는 것에 관한 부분