# 전문의자격시험불실시  위헌확인 등
(사건번호=96헌마246, 종국일자=1998.07.16)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137312
종국일자: 19980716
사건번호: 96헌마246
사건명: 전문의자격시험불실시  위헌확인 등
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1.진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 및 보충성의 원칙2.보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 시행규칙을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니하는 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)

결정요지:
1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 ‘규정’ 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강악안면외과·치과보철과·치과교정과·소아치과·치주과·치과보존과·구강내과·구강악안면방사선과·구강병리과 및 예방치과"로 정하고, 제17조(개정 1994. 12. 23)에서는 전문의자격의 인정에 관하여 "일정한 수련과정을 이수한 자로서 전문의자격시험에 합격"할 것을 요구하고 있는데도, ‘시행규칙’이 위 규정에 따른 개정입법 및 새로운 입법을 하지 않고 있는 것은 진정입법부작위에 해당하므로 이 부분에 대한 심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다.(2)입법부작위에 대한 행정소송의 적법여부에 관하여 대법원은 "행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다"고 판시하고 있으므로, 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 위 시행규칙에 대한 입법부작위 부분은 다른 구제절차가 없는 경우에 해당한다.2.(1)삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다.(2)상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 합리적 기간내의 지체라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.(3)청구인들은 치과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 치과의사 면허를 받았을 뿐만 아니라, 전공의수련과정을 사실상 마쳤다. 그런데 현행 의료법과 위 규정에 의하면 치과전문의의 전문과목은10개로 세분화되어 있고, 일반치과의까지 포함하면 11가지의 치과의가 존재할 수 있는데도 이를 시행하기 위한 시행규칙의 미비로 청구인들은 일반치과의로서 존재할 수 밖에 없는 실정이다. 따라서 이로 말미암아 청구인들은 직업으로서 치과전문의를 선택하고 이를 수행할 자유(직업의 자유)를 침해당하고 있다. 또한 청구인들은 전공의수련과정을 사실상 마치고도 치과전문의자격시험의 실시를 위한 제도가 미비한 탓에 치과전문의자격을 획득할 수 없었고 이로 인하여 형벌의 위험을 감수하지 않고는 전문과목을 표시할 수 없게 되었으므로(의료법 제55조 제2항, 제69조 참조) 행복추구권을 침해받고 있고, 이 점에서 전공의수련과정을 거치지 않은 일반 치과의사나 전문의시험이 실시되는 다른 의료분야의 전문의에 비하여 불합리한 차별을 받고 있다.

전문:
【당 사 자】청 구 인		이○철 외 10인대리인 변호사　채근직피청구인　1. 보건복지부장관2. 대한치과의사협회대표자 회장　이기택대리인 변호사　오성환 외 4인【주 문】1.피청구인 보건복지부장관이 의료법과 전문의의수련및자격인정등에관한규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수있는 절차를 마련하지 아니하는 입법부작위는 위헌임을 확인한다.2.청구인들의 피청구인 보건복지부장관에 대한 나머지 청구 및 피청구인 대한치과의사협회에 대한 청구를 모두 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 치과의사 면허를 받은 자들로서 치과전문의가 되고자 하는 자들인바, 치과전문의자격시험은 의료법 제55조, 전문의의수련및자격인정등에관한규정 제17조, 전문의의수련및자격인정등에관한규정시행규칙 제11조 제1항, 제12조 제1항에 따라 대한치과의사협회(이하 ‘협회’라 한다)가 매년 1회 이상 실시하여야 함에도 협회는 관계법령의 미비 등을 이유로 지금까지 단 1회도 치과전문의자격시험을 실시하지 않았고, 보건복지부장관은 의료법 및 위 규정의 위임에 따라 시행규칙의 개정 등 치과전문의 자격시험을 실시함에 필요한 제도적 조치를 마련하여야 함에도 치과전문의자격시험을 둘러싸고 협회내에 의견의 대립이 있다는 이유로 이를 마련하지 않고 있어 청구인들의 헌법상 보장된 행복추구권, 평등권, 직업의 자유, 학문의 자유, 재산권 및 보건권을 침해받고 있다며 1996. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은, 첫째 피청구인 보건복지부장관이 의료법 및 위 규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험을 실시하기 위하여 필요한 시행규칙의 개정 등 절차를 마련하지 아니하는 입법부작위,둘째 피청구인 보건복지부장관이 피청구인 협회로 하여금 치과전문의자격시험을 실시하도록 지시하지 아니하는 부작위 또는 스스로 치과전문의자격시험을 실시하지 아니하는 부작위, 셋째 피청구인 협회가 치과전문의자격시험을 실시하지 아니하는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.다. 관계법령(1) 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정)제55조(전문의) ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 한다.②제1항의 규정에 의하여 전문의의 자격인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다.③전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제69조(벌칙) …… 제55조 제2항 ……에 위반한 자와 …… 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다.(2)전문의의수련및자격인정등에관한규정(제정 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호. 이하 ‘규정’이라 한다)제1조(목적) 이 영은 의료법 제55조 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 전문의의 수련ㆍ자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.제2조의2(전문의의 전문과목) 전문의의 전문과목은 다음과 같다.1.의사에 있어서는 …… (이하 생략)2.치과의사에 있어서는 구강악안면외과ㆍ치과보철과ㆍ치과교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ치과보존과ㆍ구강내과ㆍ구강악안면방사선과ㆍ구강병리과 및 예방치과제3조(수련) ①의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 일정한 수련병원 또는 수련기관에서 이 영의 규정에 의한 수련을 받아야 한다. 다만, 제17조 제2호에 해당되는 자는 그러하지 아니하다.②제1항의 수련기관에서 수련을 받을 수 있는 전문과목은 예방의학과에 한한다.③ 내지 ⑤：생략제4조(수련기간) ①가정의학과를 제외한 전공의의 수련기간은 인턴 1년 레지던트 4년으로 하고, 가정의학과 전공의는 그 수련기간을 레지던트 3년으로 한다. 다만, 군의 의무장교로서 현역복무를 마치고 예비역병적에 편입된 자 또는 농어촌등보건의료를위한특별조치법에 의한 공중보건의사의 의무를 이행한 자가 당해 전역연도 또는 의무이행완료연도에 수련을 받고자 하는 경우에는 인턴의 수련기간은 10월로, 레지던트의 수련기간은 3년 10월로 하며, 가정의학과의 경우에는 2년 10월로 한다.② 내지 ④：생략제17조(전문의자격의 인정) ①의사 또는 치과의사로서 전문의의 자격인정을 받을 수 있는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 보건복지부장관이 실시하는 전문의자격시험에 합격하여야 한다.1.의사 또는 치과의사로서 이 영의 규정에 의한 수련과정을 이수한 자2.의사 또는 치과의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트과정을 이수한 자3.제3조 제3항의 규정에 의하여 의사 또는 치과의사로서 보건복지부장관이 수련을 마친 자로 인정한 자②보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 전문의자격시험을 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의료법 제26조 제1항의 규정에 의한 의사회 또는 치과의사회로 하여금 실시하게 할 수 있다.③전문의자격시험의 방법ㆍ응시절차 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.(3)전문의의수련및자격인정등에관한규정시행규칙(제정 1979. 3. 2. 보건사회부령 제622호. 이하 ‘시행규칙’이라 한다)제1조(목적) 이 규칙은 전문의의수련및자격인정등에관한규정(이하 ‘영’이라 한다)에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.제6조(수련병원 및 수련기관의 지정기준) ① 내지 ③：생략④영 제6조 제2항 제1호의 규정에 의하여 치과의사의 수련병원으로 지정받을 수 있는 의료기관은 구강외과, 보철과, 교정과, 소아치과 및 치주위병과가 설치되어 있고, 각 과에 전속 전문의가 있어야 하며, 별표3의 기준에 적합하여야 한다.⑤, ⑥：생략제11조(전문의자격시험) ①영 제17조 제2항의 규정에 의하여 전문의자격시험은 의사회 또는 치과의사회가 실시한다.②, ③：생략제12조(시험의 시행) ①전문의자격시험은 매년 1회 이상 실시하여야 한다.②…… 치과의사회장이 전문의자격시험을 실시하고자 할 때에는 보건복지부장관의 승인을 얻어 …… 필요한 사항을 …… 공고하여야 한다.③：생략2. 청구인들의 주장 및 피청구인들의 답변가. 청구인들의 주장요지치과전문의자격시험이 실시되지 않음으로 인하여 청구인들은 전공의수련과정을 거치고도 전문의자격인정을 받지 못하고 전문과목을 표시할 수도 없어 전문적 직업수행 및 연구를 할 수 없기 때문에 행복추구권, 직업의 자유, 학문의 자유, 재산권을 침해받고 있고, 국민의 일원으로서 보건권도 침해받고 있으며, 전공의수련과정을 거치지 않은 일반 치과의사나 전문의시험이 실시되는 다른 의료분야의 전문의에 비하여 불합리한 차별을 받고 있다.나. 피청구인 보건복지부장관의 답변요지(1)보건복지부장관은 치과전문의제도의 시행을 위하여 1996. 1. 13. 시행규칙개정안을 마련하여 입법예고하는 등 최선의 노력을 하였으나 치과의료계의 의견불일치로 인하여 이를 시행하지 못하고 있는 것이므로, 보건복지부장관이 위헌적으로 행정입법 등을 하지 않고 있는 것은 아니다.(2)보건복지부장관이 치과전문의자격시험을 실시하거나 피청구인 협회로 하여금 이를 실시하도록 지시하지 아니한 것은 이해당사자의 의견을 무시하고 이를 실시하는 것이 바람직하지 않다고 판단하였기 때문이다.(3)치과전문의자격시험의 불실시로 인하여 청구인들이 기본권을침해받는다고 할 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 헌법 제37조 제2항의 한계내의 침해에 불과하므로 청구인들이 이를 수인하여야 한다.다. 피청구인 협회의 답변요지(1) 적법요건에 관한 의견(가) 청구기간 경과청구인들이 주장하는 바 이 사건 시행규칙 중 치과전공의의 수련기간, 수련병원 및 수련기관의 지정기준, 수련과목 및 기타 치과전문의자격시험 실시에 필요한 사항 등은 아무런 입법을 하지 아니한 채 방치한 이른바 "진정입법부작위"의 경우가 아니라, 입법은 하였으나 불완전하게 규정하여 그 보충을 요하는 이른바 "부진정입법부작위"의 경우에 해당하여 청구기간의 제한을 받는 것이므로, 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.(나) 보충성 결여이 사건 심판청구는 행정심판법 및 행정소송법에 정하여진 사전 구제절차를 거치지 않아 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 보충성의 요건에 어긋난다.(다) 자기관련성 결여청구인들은 위 규정 및 시행규칙이 치과전문의자격시험의 응시요건으로 정하고 있는 전공의수련과정을 거치지 않았으므로 치과전문의자격시험 불실시를 다툴 자기관련성이 없다.(라)헌법상의 작위의무치과전문의자격시험 실시여부 및 그 시기는 협회가 국민보건 향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 재량사항이므로협회에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 있다 할 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 청구인들의 시험실시청구권은 보건복지부령인 시행규칙에 의하여 보장되는 권리에 불과하여 청구인들에게 헌법상의 기본권이 있다고 할 수 없으므로 협회에 대한 심판청구는 부적법하다.(2) 위헌여부에 관한 의견(가)협회는 시험을 실시하지 않는 것이 아니라 보건복지부장관이 시험실시를 위하여 필요한 보완조치를 하지 않은 탓에 시험을 실시하지 못하고 있는 것이므로 협회의 시험불실시를 위헌이라고 할 수 없다.(나)협회가 시험을 실시하지 않는다고 할지라도 청구인들의 기본권침해가 없거나 가사 그렇지 않다고 하더라도 헌법 제37조 제2항의 한계내의 침해에 불과하다.3. 적법요건에 대한 판단가.현행 법령하에서 청구인들에게 치과전문의자격시험의 실시를 요구할 자격(자기관련성)이 있는지 여부(1) 치과전문의자격시험 응시자격치과전문의자격시험을 실시할 수 있는 전제로서의 제도가 아니라 현행 법령하에서의 전문의자격시험 불실시 자체를 적법하게 다투기 위하여는 청구인들이 치과전문의자격시험 응시요건을 갖추어야 한다. 현행 법령하에서 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자는 위 규정 제17조 제1항에 의하면 ① 치과의사로서 규정 소정의 수련과정을 이수한 자(제1호), ② 치과의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트과정을이수한 자(제2호), ③ 전문과목이 신설되는 경우에는 신설되는 전문과목에 대하여 규정 제3조 제1항의 수련을 이수한 자가 최초의 전문의자격 인정을 받을 때까지의 기간에 한하여 치과의사로서 보건복지부장관이 인정하는 보건기관 또는 의료기관에서 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 당해 전문과목을 전공한 자(제3호)의 어느 하나에 해당되어야 한다.위 ① 소정의 수련과정을 이수한다는 것은 보건복지부장관의 지정을 받은 "수련병원"{규정 제3조 제1항에 의하면 전문의가 되고자 하는 자는 일정한 ‘수련병원’ 또는 ‘수련기관’에서 수련을 받아야 하는 것으로 되어 있지만(규정 제17조 제2호 해당자는 제외), 같은 조 제2항은 ‘수련기관’에서 수련받을 수 있는 전문과목을 의사에만 해당하는 ‘예방의학과’로 제한하고 있으므로 치과의사의 경우는 ‘수련기관’의 수련을 통해 전문의가 될 수는 없다}에 전속되어 인턴으로서 1년간, 레지던트로서 4년간 수련을 받는 것을 말하므로(규정 제4조 제1항 참조), 위 수련을 받기 위하여는 먼저 보건복지부장관의 지정을 받은 수련병원이 있어야 한다. 그런데 치과전공의의 수련병원으로 지정받기 위하여는 종합병원 또는 치과병원으로서 당해 병원이 수련시키고자 하는 전문과목에 대한 진료과가 설치되어 있고 각 과에 전속 전문의가 있어야 하는데(규정 제6조, 시행규칙 제6조 제4항 참조), 보건복지부장관의 1997. 5. 29.자 사실조회 회신에 따르면 우리나라에서는 아직까지 치과전문의자격시험이 실시되지 않아 치과전문의가 배출된 바 없으므로 전속 치과전문의가 있는 의료기관, 즉 수련병원으로 지정될 수 있는 의료기관도 있을 수 없고 따라서 실제로 지정된 수련병원도 없다.다음에 위 ②에 해당하기 위하여는 보건복지부장관의 인정이 필요한데 보건복지부장관의 위 사실조회 회신에 의하면 보건복지부장관이 위 규정 소정의 전공의수련과정으로 인정한 외국의 의료기관은 없다. {의사의 경우에는"전공의의 연차별 수련교과 과정"(1996. 7. 20.자 보건복지부고시 제96-54호) 제1장 총칙 제3호가 "전문의의 수련과정 중 그 일부 또는 전과정을 외국에서 수련한 경우에는 대한의사협회장의 추천과 보건복지부장관의 인정으로 해당기간을 전공의의 연차별 수련교과 과정에 산입하여 수련한 것으로 인정할 수 있다"라고 규정함에 따라 개인별로 심사하여 인정하고 있다}그리고 위 ③에 해당하기 위하여는 먼저 보건복지부장관이 인정하는 보건기관 또는 의료기관이 있어야 하는데 보건복지부장관의 위 사실조회 회신에 의하면 이에 해당하는 보건기관 또는 의료기관은 없고 따라서 위 보건기관 등에서 전문과목을 전공한 자도 없다.(2) 경과규정에 의하여 응시자격을 갖출 수 있는지 여부구 규정 부칙(1976. 4. 15) 제2항(수련병원 등에 대한 경과조치)은 "이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 보건사회부장관의 지정을 받은 수련병원 또는 수련기관은 이 영에 의하여 지정된 것으로 본다", 제3항(수련의에 대한 경과조치)은 "이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 보건사회부장관의 지정을 받은 수련병원 또는 수련기관에서 수련을 받고 있는 인턴ㆍ레지던트는 이 영에 의하여 수련의로 임용되어 수련을 받고 있는 것으로 본다", 제4항(전문의 등에 대한 경과조치)은 "이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 수련병원 또는 수련기관에서 수련과정을 이수한 자와 전문의자격인정을 받은 자는이 영에 의한 수련과정을 이수하거나 전문의자격인정을 받은 자로 본다", 제5항(1972년 2월 17일 이전의 수련과정 이수자 등에 대한 경과조치)은 "의사 또는 치과의사로서 1972년 2월 17일 이전에 보건사회부장관이 지정한 의료기관이나 보건사회부장관이 인정한 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트과정을 이수한 자 또는 이와 동등 이상의 자격이 있다고 보건사회부장관이 인정한 자는 제17조의 규정에 불구하고 전문의자격시험에 응시할 수 있다"라고 각 규정하고 있고, 이를 전제로 하는 그 후의 개정규정 및 각 경과조치에 따라 현행 법령하에서도 수련병원 또는 수련기관으로 지정을 받은 것으로 보는 의료기관이나 치과전문의, 또는 수련과정을 마치고 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자가 있을 수 있다. 그러나 보건복지부장관의 위 사실조회 회신에 따르면 위 경과조치의 적용을 받는 의료기관이나 전문의 등은 없다는 것이므로 위 경과조치에 의하여 현행 법령의 미비점이 보완될 수 없고, 따라서 청구인들은 치과전문의자격시험에 응시할 자격을 갖출 수 없다.(3)그러므로 청구인들은 모두 현행 법령하에서 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자격을 갖추지 못하고 있다. 따라서 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 시험을 스스로 실시하거나 피청구인 협회로 하여금 실시하도록 지시하지 아니한 부작위 부분 및 피청구인 협회에 대한 청구에 관하여 청구인들은 자기관련성이 없어 부적법하다고 할 것이다.나. 보건복지부장관의 입법부작위에 대한 부분(1) 청구기간공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한기본권침해의 부작위가 계속된다고 할 것이므로 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있다(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 408).넓은 의미의 입법부작위에는 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 "진정입법부작위", 후자를 "부진정입법부작위"라고 부르고 있다(헌재 1996. 11. 28. 95헌마161, 공보 19, 93).피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 입법부작위 부분은, 보건복지부장관이 의료법 및 위 규정의 위임에 따른 시행규칙을 제정하기는 하였고 이는 입법사항에 관하여 규율은 하였으나 그 내용 등이 불완전ㆍ불충분한 경우와 유사한 경우이므로, 위 시행규칙의 관련조항에 대하여(즉, 부진정입법부작위에 대한) 헌법소원심판을 청구하여야 하고 따라서 청구기간의 제한을 받는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 치과전문의제도의 시행을 위하여 필요한 사항 중 일부를 누락함으로써 제도의 시행이 불가능하게 되었다면 그 누락된 부분에 대하여는 진정입법부작위에 해당한다고 보아야 한다. 왜냐하면 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 ‘규정’ 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강악안면외과ㆍ치과보철과ㆍ치과교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ치과보존과ㆍ구강내과ㆍ구강악안면방사선과ㆍ구강병리과 및 예방치과"로 정하고, 제17조(개정 1994. 12. 23)에서는 전문의자격의 인정에 관하여 "일정한 수련과정을 이수한 자로서 전문의자격시험에 합격"할 것을 요구하고 있는데도, ‘시행규칙’이 위 규정에 따른 개정입법 및 새로운 입법을 하지 않고 있는 것은 진정입법부작위에 해당하기 때문이다.그러므로 이 부분에 대한 심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다고 할 것이고, 따라서 청구기간 경과의 위법은 없다.(2) 보충성입법부작위에 대한 행정소송의 적법여부에 관하여 대법원은 "행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다"고 판시하고 있다(대법원 1992. 5. 8. 선고, 91누11261 판결, 공1992, 1874).그밖에 입법부작위에 대한 국가배상의 청구가 가능한지도 문제되지만, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 "다른 권리구제절차"라 함은 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하고 사후적ㆍ보충적 구제수단을 뜻하는 것은 아니므로(헌재 1993. 7. 29. 92헌마51, 판례집 5-2, 175), 설사 국가배상청구가 가능하다고 할지라도 이를 사전구제절차로 볼 수는 없다.따라서 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 이 사건 시행규칙에 대한 입법부작위 부분은 다른 구제절차가 없는 경우에 해당한다.(3) 자기관련성청구인들은 모두 치과대학을 졸업하고 치과의사의 면허를 받은 자들로서 치과전문의자격시험제도의 정비에 따라 수련을 받는다면 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자들이고, 경우에 따라서는 경과규정에 의하여 치과전문의자격을 취득할 수도 있으므로, 제도의 정비를 하지 않는 입법부작위를 다투는 이 부분 헌법소원에 있어 청구인들은 자기관련성이 있다.(4) 그러므로 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 시행규칙의 개정 등 치과전문의자격시험의 실시를 위한 절차를 마련하지 아니한 부분에 대한 청구는 적법하다.4. 본안에 대한 판단가. 치과전문의제도의 변천경위1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된 국민의료법은 제41조에서 "의료업자는 명령으로 정한 바에 의하여 주무부장관의 허가없이 그 전문과목을 표방할 수 없다"고 하여 이른바 ‘전문과목표방 허가제’를 규정하였고, 위 법은 1962. 3. 20. 법률 제1035호(‘의료법’으로 명칭변경) 및 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 각 전문개정되었다가 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정되었는바, 동 개정법 제55조(전문의)는 "① 의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 보건사회부장관의 자격인정을 받아야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 전문의의 자격인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다. ③ 전문의의 전문과목은 다음 각호와 같다. 1. 의사에 있어서는 …… (이하 생략). 2. 치과의사에 있어서는 구강외과ㆍ보철과ㆍ교정과ㆍ소아치과 및 치주위병과. ④ 전문의의 수련기관ㆍ수련방법 기타 자격의 인정과 자격증의 교부 및 전문과목의 표시 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하였다. 이에 따라 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 위 ‘규정’이 제정되었고, 1979. 3. 2.에는 보건사회부령 제622호로 ‘시행규칙’이 제정되었다.그 후 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 개정된 의료법 제55조(전문의)가 "① 의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건사회부장관의 자격인정을 받아야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 전문의의 자격인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다. ③ 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고, 이어서 위 규정이 1982. 7. 23. 대통령령 제10874호로 개정되어 위와 같은 5개의 전문과목을 두자, 보건복지부장관은 치과전문의의 수련 및 자격인정 등을 위하여 1989. 12. 30. 시행규칙개정안을 마련하여 관련기관에 의견을 조회한바 있으나 치과의료계(주로 개업의)의 반대로 시행규칙 개정작업의 추진이 보류되었다. 한편, 위 규정은 1995. 1. 28. 대통령령 제14516호로 다시 개정되어 치과전문과목을 5개(구강외과ㆍ보철과ㆍ교정과ㆍ소아치과 및 치주위병과)에서 10개(구강악안면외과ㆍ치과보철과ㆍ치과교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ치과보존과ㆍ구강내과ㆍ구강악안면방사선과ㆍ구강병리과 및 예방치과)로 세분화하였고(제2조의2 제2호), 이에 따라 보건복지부장관은 1996. 1. 13. 시행규칙개정안을 입법예고하였으나(1996. 1. 13.자 관보 13면 참조) 역시 치과의료계가 반대한다는 이유로 추진을 보류하였다.나. 외국의 치과전문의제도 현황(1)미국은 1963년부터 치과전문의제도를 도입하여 현재 8개 전문과목(예방과ㆍ근관치료과ㆍ구강병리과ㆍ구강외과ㆍ교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ보철과)을 실시하고 있으며, 캐나다는 9개 전문과목(예방과ㆍ근관치료과ㆍ구강병리과ㆍ구강외과ㆍ교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ보철과ㆍ방사선과)을 실시하고 있다고 한다.(2)독일, 영국, 프랑스, 스위스 등 유럽제국은 구강외과와 교정과의 2개 분야의 치과전문의제도를 실시하고 있다고 한다.(3)치과인정의 제도를 시행하고 있는 일본의 경우, 4개과(치주과ㆍ소아치과ㆍ교정치과ㆍ구강외과)를 표방과목으로 정하고 있다.(4)이와 같이 치과전문의제도를 시행하고 있는 외국의 경우, 각 나라의 문화적ㆍ경제적ㆍ사회적 실정에 따라 전문과목이 다양하며 전체 치과의사 중 전문의의 비율은 6～12% 정도라고 한다.다. 현행 법령의 미비점치과전문의제도가 운영되기 위하여는 전공의를 수련할 수 있는 수련병원이 지정되어야 하고 수련병원이 지정되기 위하여는 먼저 치과전문의가 존재하여야 한다.(1) 치과전문의우리나라에서는 치과전문의시험이 실시된바 없어 치과전문의가 없으므로 최초의 치과전문의자격시험 응시자격이나 최초의 치과전문의가 배출되기 전의 수련병원 지정기준에 관하여 예컨대, 이미 사실상 전공의 수련과정을 두고 있는 병원을 수련병원으로 지정하고 그 수료자나 치과의사로서 실무에 일정기간 종사한 자로서 소정의 연수를 마친 자에게 응시자격을 주는 등 "경과조치"를 두어야 한다. (1996. 1. 13. 입법예고된 시행규칙개정안은 ① 치과레지던트 수련기간을 구강악안면외과ㆍ치과교정과는 3년, 기타 전문과목은 2년으로 하고, ② 치과전공의 수련병원은 구강악안면외과ㆍ치과보철과ㆍ치과교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과 및 치과보존과 중 3개 이상의 진료과가 설치되어 있고, 각 과에 전속 전문의가 있는 의료기관으로 하며, ③ 치과전공의 수련경력 인정 및 치과전문의 자격시험의 1차시험 면제에 관한 특례규정을 두었었다)(2) 수련병원수련병원(앞서 본 바와 같이 치과의 경우 ‘수련기관’은 없다)의 지정기준에 관하여는 규정 제6조, 시행규칙 제6조가 정하고 있고, 그 지정절차에 관하여는 규정 제5조, 시행규칙 제5조가 정하고 있다. 그런데 구체적 지정기준을 정하고 있는 시행규칙 별표3의 기재내용을 다른 전문의 수련병원 등 지정기준인 시행규칙 별표1, 2와 비교하면 그 내용이 자세하지 못한 면은 있으나(1989. 12. 30.자의 위 시행규칙개정안은 구체적 지정기준을 정하고 있었다) 이로써 바로 지정기준 자체가 정하여져 있지 않다고 볼 것은 아니다. 그러나 지정신청에 필요한 구체적 서식인 시행규칙 별지 제2호 서식 및 첨부서류인 수련병원실태조서(별지 제3호 서식)를 보면, 치과를 내과 등과 같이 의사의 전문과목 중 하나인 것처럼 취급하고 있는 내용이 간간이 있을 뿐 치과의 전문과목에 대한 항목이 전혀 없다. 따라서이 점에 관하여는 입법적 미비가 있다고 할 것이다.(3) 치과전문과목치과전문과목에 관하여 보건대, 규정 제2조의2(개정 1995. 1. 28) 제2호는 치과 전문과목으로 "구강악안면외과ㆍ치과보철과ㆍ치과교정과ㆍ소아치과ㆍ치주과ㆍ치과보존과ㆍ구강내과ㆍ구강악안면방사선과ㆍ구강병리과 및 예방치과"로 규정하고 있음에도 시행규칙 제6조 제4항(개정 1990. 1. 4)은 치과의사의 수련병원으로 지정받을 수 있는 의료기관은 "구강외과, 보철과, 교정과, 소아치과 및 치주위병과"가 설치되어 있을 것을 요구함으로써 그 전문과목이 서로 부합하지 아니한다. 따라서 이 점에 관한 규칙의 개정이 필요하다.(4) 전공의수련 시행기준최초의 전문의가 배출된 뒤에는 전공의의 수련을 위하여 필요한 구체적인 시행기준(수련에 필요한 교과과정이나 수련기관의 기준 등)을 정하여야 한다. (참고로 의사의 경우는 대한의사협회 산하 26개 전문학회에서 수련에 필요한 실질적인 기준을 마련하여 제출한 내용을 토대로 보건복지부장관의 고시로"전공의의 연차별 수련교과과정"등을 공포하여 시행하고 있다)라. 행정입법의 작위의무행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500), 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 첫째,행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다.이 사건에 있어서 보건복지부장관의 작위의무는 의료법 및 위 규정에 의한 위임에 의하여 부여된 것이고 헌법의 명문규정에 의하여 부여된 것은 아니다. 그러나 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다고 할 것이다.마. 행정입법 지체의 정당화 사유(1)보건복지부장관은 치과전문의제도의 시행을 위한 최선의 노력을 하였으나 치과의료계의 의견 불일치로 이를 시행하지 못하고 있는 것이므로 보건복지부장관이 위헌적으로 행정입법 등 조치를 하지 않고 있는 것은 아니라고 주장한다.살피건대, 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없음은 사실이다. 그러나 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년 이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 합리적 기간내의 지체라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없으므로 위 주장은 이유없다.(2)또한 보건복지부장관은 이해당사자인 피청구인 협회의 의견을 무시하고 치과전문의제도를 시행하는 것이 바람직하지 않다고 판단하였기 때문에 그 시행을 위한 구체적 조치를 취하지 아니한 것이므로 이를 위헌이라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 치과전문의제도를 실시할 것인지의 판단문제는 입법재량의 영역에 속하는 것이고 입법부가 일단 그 제도의 실시 여부에 관한 재량의 여지를 행정부에 남기지 아니하고 무조건적 실시를 명한 이상 보건복지부장관은 그 시행을 위한 구체적 조치를 취하여야 할 헌법상의 의무가 있는 것이므로, 보건복지부장관이 주장하는 바와 같은 사유는 행정입법의 지체를 정당화할 만한 사유가 되지 아니한다.바. 침해되는 기본권청구인들은 보건복지부장관의 입법부작위로 인하여 직업의 자유, 학문의 자유, 재산권, 보건권, 행복추구권, 평등권을 침해당하였다고 주장한다.(1) 직업의 자유, 행복추구권 및 평등권의 침해헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다"고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 이러한 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 행복추구권과도 밀접한 관련을 갖는다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543). 의사ㆍ한의사나 치과의사와 같이 국민의 생명과 건강을 다루는 직업의 경우와 변호사ㆍ변리사나 건축사 등과 같이 전문적 지식과 기술을 가져야만 직업을 원활히 행사할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 면허제도는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것에 해당한다.청구인들은 치과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 치과의사 면허를 받았을 뿐만 아니라, 구강악안면외과(청구인 이○철ㆍ이○웅ㆍ김○래), 소아치과(청구인 이○호ㆍ전○선), 치과보철과(청구인 이호용ㆍ김○남ㆍ안○규ㆍ이○봉ㆍ허○주), 치과교정과(청구인 장○일) 등의 전공의수련과정을 사실상 마쳤다. 그런데 위에서 본 바와 같이 현행 의료법과 위 규정에 의하면 치과전문의의 전문과목은 10개로 세분화되어 있고(위 규정대로 치과전문과목 10개를 모두 인정하는 것이 바람직한 것인지는 별개의 문제이다. 위에서 본 바와 같이 외국의 입법례 중 미국은 8과목, 캐나다는 9과목을 인정하고 있고, 독일ㆍ영국ㆍ프랑스ㆍ스위스 등 유럽제국은 2개의 전문과목만을 인정하고 있는바, 이 중 어느 예를 따를지 또는 독자적인 제도를 시행할는지는 우리나라 현행 치과의료계의 현실을 감안하여 합리적인 재량의 범위내에서 결정할 수 있다고 본다), 일반치과의까지 포함하면 11가지의 치과의가 존재할 수 있는데도이를 시행하기 위한 시행규칙의 미비로 청구인들은 일반치과의로서 존재할 수 밖에 없는 실정이다. 따라서 이로 말미암아 청구인들은 직업으로서 치과전문의를 선택하고 이를 수행할 자유를 침해당하고 있는 것이다.위와 같이 청구인들은 전공의수련과정을 사실상 마치고도 치과전문의자격시험의 실시를 위한 제도가 미비한 탓에 치과전문의자격을 획득할 수 없었고 이로 인하여 형벌의 위험을 감수하지 않고는 전문과목을 표시할 수 없게 되었으므로(의료법 제55조 제2항, 제69조 참조), 행복추구권을 침해받고 있고, 이 점에서 전공의수련과정을 거치지 않은 일반 치과의사나 전문의시험이 실시되는 다른 의료분야의 전문의에 비하여 불합리한 차별을 받고 있다고 할 수 있다.(2) 기타 기본권의 침해 여부(가) 학문의 자유청구인들은 치과전문의제도가 실시되지 않음으로 인하여 청구인들이 각 전문분야의 학문을 연구하고 가르칠 학문의 자유가 침해받고 있다고 주장한다.그러나 치과전문의자격시험이 실시되지 아니하더라도 치과의사가 어느 전문분야에 관하여 전문적인 교육을 받고, 연구를 함에 있어 법률상 또는 현실적으로 특별한 제한이나 불이익을 받고 있다고는 할 수 없으며, 따라서 치과전문의제도의 불시행으로 인하여 청구인들의 학문의 자유가 침해되었다고 할 수는 없다.(나) 재산권우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372). 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다고 보아야 한다.청구인들은 치과만 전문의가 없기 때문에 지방공사나 보건소 등에 취직할 경우 일반의사로서의 급료밖에 받을 수 없어 그들의 재산권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 급료청구권이나 급료는 재산권이므로 이들 자체를 박탈하는 것은 재산권의 침해라고 할 수 있지만, 전문의자격의 불비로 인하여 급료를 정함에 있어 불이익을 받는 것은 사실적ㆍ경제적 기회의 문제에 불과할 뿐 재산권의 침해라고 보기 어렵다.(다) 보건권청구인들은 국민의 일원으로서 치과전문의제도가 시행되지 않고 있는 한, 치과분야에 있어서 충분한 의료서비스를 제공받지 못하고 의료사고의 위험성 앞에 무방비 상태로 노출되어 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리, 즉 보건권을 침해받고 있다고 주장한다.살피건대, 헌법은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다"라고 규정하고 있는바(제36조 제3항), 이를 ‘보건에 관한 권리’ 또는 ‘보건권’으로 부르고, 국가에 대하여 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구할 수 있을 뿐만 아니라 보건을 유지하도록 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해한다 하더라도 치과전문의제도를 시행하고 있지 않기 때문에 청구인을 포함한 국민의보건권이 현재 침해당하고 있다고 보기는 어렵다.(3)그러므로 의료법과 위 규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도가 실시될 수 있도록 시행규칙을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등의 관련 조치를 취하지 아니한 보건복지부장관의 입법부작위 부분에 대한 청구인들의 주장은 이유있다.5. 결　론그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 피청구인 보건복지부장관이 의료법과 위 규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 아니하는 입법부작위는 헌법에 위반됨을 확인하고, 피청구인 보건복지부장관에 대한 나머지 청구 및 피청구인 대한치과의사협회에 대한 청구를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,김용준,김문희,주심,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제55조, 제69조전문의의수련및자격인정등에관한규정(1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 제정되고, 1995. 1. 28. 대통령령제14516호로 개정된 것) 제1조, 제2조의2, 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 제17조전문의의수련및자격인정등에관한규정시행규칙(1979. 3. 2. 보건사회부령 제622호로 제정되고, 1996. 2. 14. 보건복지부령 제20호로 개정된 것) 제1조, 제6조 제4항, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제2항

참조판례:
89헌마295헌마16194헌마11896헌마109