# 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제5항 등 위헌소원
(사건번호=2009헌바429, 종국일자=2010.12.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 14719
종국일자: 20101228
사건번호: 2009헌바429
사건명: 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제5항 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
당해 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 아니하여 재판의 전제성이 부인된 사례

결정요지:
구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 도시계획시설 사업시행자지정고시처분의 근거가 되는 법조항이며, 도시계획시설 사업실시계획 인가고시처분에 대하여는 아무런 규율도 하고 있지 아니하다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 도시계획시설 사업실시계획 인가고시처분의 효력을 다투는 당해사건에 직접 적용되는 법률조항이 아니어서 이 사건 심판청구는 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 행정처분의 근거법률이 위헌으로 선고된다고 하더라도 이는 이미 집행이 종료된 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니며, 도시관리계획의 결정 및 고시, 사업시행자지정고시, 사업실시계획인가고시, 수용재결 등의 단계로 진행되는 도시계획시설사업의 경우 그 각각의 처분은 이전의 처분을 전제로 한 것이기는 하나, 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분이어서 이미 불가쟁력이 발생한 선행처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌으로 선고된다고 할지라도 이 사건 사업시행자지정고시처분은 당연무효가 되지 않고 취소사유가 있음에 불과하고, 그 취소사유인 하자는 승계되지도 아니하므로 이 사건 인가고시처분의 효력에 영향을 미칠 수 없어, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없다. 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 아니하여 부적법하다.재판관 조대현의 반대의견이 사건 법률조항이 헌법재판소에 의하여 위헌이라고 결정되면, 이 사건 법률조항을 근거로 하여 민간기업을 도시계획시설사업자로 지정한 처분도 그 위헌결정이 있는 날부터 무효로 되고, 그 지정처분이 무효로 된 이후에는 도시계획시설 사업시행자로 지정된 민간기업은 더 이상 도시계획시설사업을 추진할 수 없으며 그의 실시계획을 인가하는 처분도 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부는 이 사건 도시계획시설사업 실시계획 인가처분의 효력을 다투는 당해사건 재판에서 재판의 전제가 된다.재판관 김종대의 반대의견행정처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 그 행정처분이 무효가 될 것인지 여부 및 행정처분의 취소사유인 하자가 그 후행처분에 승계될 것인지 여부는 당해사건을 담당하는 법원이 판단할 사항이므로, 헌법재판소로서는 쟁송기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거법률의 위헌여부가 그 후행처분의 취소를 구하는 당해사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지를 판단함에 있어 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 할 것이다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 박○섭 외 10인([별지 1] 목록과 같음)대리인 법무법인 동행담당변호사 김성환 외 2인당해사건울산지방법원 2009구합21 도시계획시설사업실시계획인가고시처분취소[주    문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이    유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) ○○예건 주식회사(이하 ‘○○예건’이라 한다)는 울산 남구 ○○동 1645-54 일대 지상에 주택건설사업을 시행하기 위하여 2006. 9. 27. 울산광역시 남구청장에게 주택건설사업계획승인신청을 하여, 2007. 7. 10. 주택건설사업계획승인을 받았다.(2) ○○예건은 2008. 4. 14. 위 건축예정 주택 주변의 기반시설 설치를 위하여 청구인들 소유의 토지가 사업부지로 편입되는 도시계획시설사업 시행자지정 및 실시계획인가 신청을 하였고, 울산광역시 남구청장은 2008. 4. 24. ○○예건을 시행자로 하는 도시계획시설사업 시행자지정고시처분(이하 ‘이 사건 사업시행자지정고시처분’이라 한다)을 한 후, 2008. 5. 22. 도시계획시설사업 실시계획인가고시처분(이하 ‘이 사건 인가고시처분’이라 한다)을 하였다.(3) 청구인들은 2009. 1. 5. 이 사건 인가고시처분의 취소를 구하는 행정소송(울산지방법원 2009구합21)을 제기하였고, 그 소송계속 중 이 사건 사업시행자지정고시처분의 근거조항인 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항 등이 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(2009아169)을 하였으나 2009. 12. 2. 기각되자 같은 달 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상 및 관련조항청구인들은 국토계획법 제86조 제5항, 제6항, 제7항에 대하여 위헌심판제청신청을 하여 당해사건 법원이 적용 법조항을 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9071호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제6항, 제7항으로 특정하여 위헌심판제청 기각결정을 내렸고, 이에 청구인들은 위 기각결정대상이 된 법조항에 대하여 위헌소원을 제기하였다. 그런데 이 사건 사업시행자지정고시처분은 2008. 4. 24. 있었고, 이 사건 인가고시처분은 2008. 5. 22. 있었으므로,  구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제86조 제5항, 제6항(이상 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것), 제7항(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)이 당해사건에서의 적용 법조항이다.한편 청구인들은 민간기업이 도시계획시설사업을 시행하는 것이 위헌이라고 일관되게 주장하고 있으나, 사업시행자 지정의 절차나 요건의 위헌여부에 대하여는 주장하지 않고 있다. 당해법원도 민간기업에게 도시계획시설사업 시행자격 및 사업부지 내 토지 수용권한을 부여하는 규정이 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니하여 합헌이라는 취지의 판단을 하였을 뿐 사업시행자 지정의 절차나 요건의 위헌여부에 대하여는 전혀 판단하지 않고 있다. 그렇다면, 구 국토계획법 제6항(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것), 구 국토계획법 제7항(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)은 사업시행자 지정의 절차나 요건에 관한 조항이므로 심판대상에서 제외함이 타당하다.따라서, 이 사건 심판의 대상은 구 국토계획법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.[심판대상조항]구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)제86조(도시계획시설사업의 시행자)⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다.[관련조항]별지2 기재와 같음.2. 청구인들의 주장 요지가. 이윤추구를 기본 목적으로 하는 민간기업에게 공공사업인 도시계획시설사업 시행자격을 부여하는 것은 공법관계와 사법관계를 준별하고 있는 우리 헌법상의 기본원리를 침해하여 위헌이다.나. 청구인들 소유 토지에 인접한 토지는 ○○예건이 추진하는 주택건설사업 사업부지에 편입되었다는 이유로 매수협의에 의한 시가보상대상이 되는 반면 청구인들 소유 토지는 도시계획시설 사업부지에 포함되었다는 이유로 ‘공익사업을 위한 토지의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용대상이 되는 것은 평등원칙에 위배된다.다. 공동주택건설사업이 일부 공익에 기여하는 면이 있더라도 민간기업이 추진하는 주택건설사업이라는 점에서 사적인 경제활동에 불과하다. 사적 경제활동의 결과물인 공동주택시설의 편의를 위하여 인근 토지를 수용하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해한다.3. 판단먼저 이 사건 심판청구가 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 살펴본다.가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은, 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조).나. 이 사건의 당해사건은 이 사건 인가고시처분 취소소송이고, 그 재판에 직접 적용되는 법률조항은 구 국토계획법 제88조 제3항 및 같은 법의 관련규정이다. 이 사건 법률조항은 이 사건 사업시행자지정고시처분의 근거규정일 뿐 도시계획시설사업실시계획인가 등에 관하여는 아무런 규율도 하고 있지 아니하고, 당해사건에 직접 적용되는 법률조항과 상·하위 규범의 관계에 있지도 아니하다.그렇다면 이 사건 법률조항은 당해사건에 직접 적용되는 법률이 아니고, 그 위헌여부에 따라 직접 적용되는 법률의 위헌여부가 결정된다고도 할 수 없어 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.다. 나아가 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는지 여부에 관하여도 살펴본다.(1)　통상 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조). 청구인들은 이 사건 사업시행자지정고시처분의 효력이 발생한 날인 2008. 4. 24.경으로부터 90일이 경과한 2009. 1. 5.에야 이 사건 인가고시처분에 대해서만 적법한 행정심판을 거쳐 취소소송을 제기하였을 뿐, 이 사건 사업시행자지정고시처분에 대해서는 아무런 쟁송수단을 선택하지 아니하였으므로 이 사건 사업시행자지정고시처분에 대해서는 이미 제소기간이 경과하였다.그런데, 앞서 본 바와 같이 당해사건은 이 사건 인가고시처분 취소소송이고, 이 사건 법률조항은 그 선행처분인 이 사건 사업시행자지정고시처분의 근거 법조항이므로, 쟁송기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 선행처분의 근거법률이 위헌인지 여부에 따라 후행처분의 취소를 구하는 당해 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 있는지 문제된다.(2) 대법원은 "하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다."고 하였다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 등 참조).한편, 헌법재판소는 1999. 9. 16. 선고 92헌바9 사건에서 "행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이다."라고 판시한 이래 여러 결정에서 같은 입장을 취하고 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 386-387 등 참조).이와 같은 대법원 판례 및 헌법재판소 결정에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 이 사건 사업시행자지정고시처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이므로(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 387 참조), 선행처분의 취소사유인 하자가 후행처분에 승계되지 않는 한 이 사건 법률조항의 위헌여부가 당해 재판에 영향을 미칠 여지는 없다고 할 것이다.(3) 마지막으로, 이 사건 사업시행자지정고시처분의 취소사유인 하자가 이 사건 인가고시처분에 승계된다면, 재판의 전제성을 인정할 여지가 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두14915 판결; 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결 등 참조).어느 경우에 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 것으로 보아 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것으로 볼 것인지 여부는 구체적 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 다만 대법원은 도시계획결정 및 사업시행인가단계와 수용재결 단계(대법원 1990. 1. 23. 선고 87누947 판결), 택지개발예정지구지정과 시행자에 대한 택지개발계획의 승인(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결), 택지개발예정지구의 지정과 택지개발계획의 승인, 그리고 이에 기한 수용재결(대법원 1996. 12. 6. 선고 95누8409 판결), 사업시행자지정처분과 도로구역결정처분(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결) 등의 사례에서 각각 하자의 승계를 부정하고 있다.위 대법원 판례들의 취지에 비추어 볼 때 도시관리계획의 결정 및 고시, 사업시행자지정고시, 사업실시계획인가고시, 수용재결 등의 순서로 진행되는 도시계획시설사업의 경우, 위 각각의 처분은 이전의 처분을 전제로 한 것이기는 하나, 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분이어서 선행처분인 이 사건 사업시행자지정고시처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면,   그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분인 이 사건 인가고시처분에 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.(4) 그렇다면, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 아니하였다.4. 결론이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현 및 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.5. 재판관 조대현의 반대의견헌법재판소가 헌법에 위반된다고 결정한 법률은 위헌결정이 있는 날로부터 효력이 상실되고(헌법재판소법 제47조 제2항 본문), 법률에 대한 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제47조 제1항). 이는 헌법의 최고규범력을 확보하기 위한 것이므로, 헌법재판소가 어느 법률이 헌법에 위반된다고 결정하면, 그 법률의 효력이 상실될 뿐만 아니라 그 위헌 법률을 적용한 행정처분도 근거법률이 위헌으로 결정된 날로부터 효력을 상실한다고 보아야 한다. 근거법률이 위헌결정으로 실효된 후에도 그 법률에 근거한 행정처분을 계속하여 유효한 것으로 취급하거나 집행하는 것은 헌법의 최고규범력과 헌법재판소의 위헌결정을 무시하는 것이어서 허용되지 아니한다고 보아야 한다(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 결정 중 재판관 조대현의 반대의견 참조).이 사건 법률조항이 헌법재판소에 의하여 위헌이라고 결정되면, 이 사건 법률조항을 근거로 하여 민간기업을 도시계획시설사업자로 지정한 처분도 근거법률에 대한 위헌결정으로 인하여 그 위헌결정이 있는 날로부터 무효로 되고, 도시계획시설사업자 지정처분이 무효로 된 후에 그 사업자가 도시계획시설사업을 계속 추진하는 것은 위헌결정된 법률의 효력과 집행을 존속시키는 것으로서 헌법의 최고규범력과 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 무시하는 것이어서 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 이와 달리 이 사건 법률조항이 위헌결정으로 실효되는 경우에, 그 위헌결정 전에 그 법률을 적용하여 민간기업을 도시계획시설사업자로 지정한 처분은 적법한 불복절차에 의하여 실효되지 않는 이상 근거법률에 대한 위헌결정 후에도 계속 유효하다고 보거나, 민간기업을 도시계획시설사업자로 지정한 처분이 근거법률에 대한 위헌결정으로 인하여 무효로 되더라도 그 처분을 토대로 하여 별개의 처분으로 이루어지는 후속처분(그 사업자의 도시계획시설사업 실시계획에 대한 인가처분)은 영향을 받지 않는다고 보는 것은, 형식 논리에 의하여 헌법의 최고규범력과 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 무시하는 것이라고 보지 않을 수 없다.따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 결정되어 실효되면, 이 사건 법률조항을 적용하여 민간기업을 도시계획시설사업자로 지정한 처분도 역시 근거법률이 위헌결정에 의하여 실효된 날로부터 무효로 되고, 그 지정처분이 무효로 된 후에는 도시계획시설사업자로 지정된 민간기업은 더 이상 도시계획시설사업을 추진할 수 없으며 그의 실시계획을 인가하는 처분도 허용되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 도시계획시설사업 실시계획 인가처분의 효력을 다투는 당해소송에서 재판의 전제로 된다고 보아야 한다.따라서 이 사건 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하해서는 안 된다.6. 재판관 김종대의 반대의견나는 이 사건 법률조항이 당해사건에 관하여 재판의 전제성이 있다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.먼저, 다수의견은 이른바 ‘중대명백설’이 대법원의 판례임을 들어 행정처분의 근거법률에 대해 위헌결정이 내려지더라도 그 행정처분의 하자가 중대한 것이기는 하지만 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전까지 그 하자가 명백하지는 않으므로 처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 있더라도 그 처분이 무효로 되지는 않는다고 보고 있다.그러나, 법적 안정성을 우선할 것인지 아니면 모든 공권력의 행사를 헌법에 합치시키는 법치주의의 이념을 우선할 것인지는 결국 개별적인 사안이 가지는 구체적 사정에 따라 달리 판단되어야 하고, 법률이 명문으로 ‘중대명백설’을 채택하고 있지 않은 상황에서 구체적인 사건의 재판을 담당한 법원이 반드시 ‘중대명백설’에 기속되어야 하는 것으로 볼 수도 없다. ‘중대명백설’에 따르더라도 ‘명백성’의 판단은 구체적 사안에 따라 달라질 수 있고, 대법원의 판단 역시 언제든지 변경될 수 있다. 결국, 행정처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 그 행정처분이 무효가 될 것인지 여부는 궁극적으로 당해사건을 담당하는 법원이 판단할 사항이다(헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 결정 중 재판관 김종대의 반대의견 참조).나아가 다수의견은 대법원 판례에 따라 이 사건의 경우 선행처분의 취소사유인 하자가 후행처분에 승계되는 경우로도 볼 수 없다고 보고 있다.그러나, 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이, 어느 경우에 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것으로 볼 것인지 여부는 구체적 사안에 따라 판단하여야 할 사항이다. 비록 대법원이, 비슷한 유형의 도시계획시설사업에서 각 단계별 처분 사이의 하자의 승계를 부인하였다 하더라도, 하자의 승계여부는 각각의 사안에서 구체적 사정에 따라 달리 판단하여야 할 것이고, 모든 법원이 개별사건에서 대법원의 견해를 따라야 하는 것도 아니며, 대법원의 현재 견해가 변경되지 않을 것으로 단정할 수도 없기 때문이다.그렇다면 헌법재판소로서는 쟁송기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거법률의 위헌여부가 그 후행처분의 취소를 구하는 당해 사건에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부를 판단함에 있어서, 대법원 판례를 들어 후행처분의 무효 혹은 취소 가능성을 전면적으로 부정할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 궁극적인 무효나 하자의 승계 여부는 당해 법원의 판단에 맡기고 일응 재판의 전제성을 인정하여 본안 판단에 나아가야 할 것이다.이 사건 법률조항은 당해사건에서 청구인들이 취소를 구하고 있는 이 사건 인가고시처분의 선행처분인 이 사건 사업시행자지정고시처분의 근거가 되는 법률조항들로서, 헌법재판소가 이 사건 법률조항을 헌법에 위반되는 것으로 결정할 경우 당해사건의 법원이 이 사건 인가고시처분을 무효로 판단하거나 취소사유가 있다고 판단할 가능성을 완전히 배제할 수는 없다.그렇다면 이 사건 법률조항에 대하여 마땅히 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단에 나아가야 할 것이다.[별지1]청구인 목록 생략박○섭 외 10인[별지2]관련조항구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 일부개정되기 전의 것)제65조(개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속)① 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 국유재산법 및 ‘공유재산 및 물품 관리법’의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법 및 ‘공유재산 및 물품 관리법’의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.제88조(실시계획의 작성 및 인가 등)① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다.② 도시계획시설사업의 시행자(국토해양부장관, 시·도지사와 대도시 시장을 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 작성한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다.③ 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조 제2항의 규정에 따른 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 적합하다고 인정하는 때에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다.④ 제2항의 규정은 인가를 받은 실시계획을 변경 또는 폐지하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 국토해양부령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.⑤ 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서·자금계획 및 시행기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 명시하거나 첨부하여야 한다.제95조(토지 등의 수용 및 사용)① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리② 도시계획시설사업의 시행자는 사업시행을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 도시계획시설에 인접한 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지·건축물 또는 물건에 관한 소유권외의 권리를 일시사용할 수 있다.제96조(‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 준용)① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’을 준용한다.② 제1항의 규정에 의하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’을 준용함에 있어서 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 재결신청은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 실시계획에서 정한 도시계획시설사업의 시행기간 이내에 하여야 한다.제99조(공공시설 등의 귀속)제65조의 규정은 도시계획시설사업에 의하여 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 이를 준용한다. 이 경우 제65조 제5항중 "준공검사를 마친 때"는 "준공검사를 마친 때(시행자가 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장인 경우에는 제98조제4항의 규정에 의한 공사완료공고를 한 때를 말한다)"로 보고, 동조 제7항중 "제62조 제1항의 규정에 의한 준공검사를 받았음을 증명하는 서면"은 "제98조 제3항의 규정에 의한 준공검사필증(시행자가 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장인 경우에는 동조 제4항의 규정에 의한 공사완료공고를 하였음을 증명하는 서면을 말한다)"으로 본다.구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 일부개정되기 전의 것)제96조(시행자의 지정)① 법 제86조 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신청서를 국토해양부장관, 시·도지사 또는 시장·군수에게 제출하여야 한다.1. 사업의 종류 및 명칭2. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)3. 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일5. 자금조달계획② 법 제86조 제7항에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 자"라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.1. 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단2. 다른 법률에 의하여 도시계획시설사업이 포함된 사업의 시행자로 지정된 자3. 법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자4. 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제75조의 규정에 의하여 기부를 조건으로 시설물을 설치하고자 하는 자③ 법 제86조 제7항에서 "대통령령이 정하는 요건"이라 함은 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다.④ 당해 도시계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허·허가·인가 등을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 면허·허가·인가 등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 제1항의 신청서에 첨부하여야 한다. 다만, 다른 법령에서 도시계획시설사업의 시행자지정을 면허·허가·인가 등의 조건으로 하는 경우에는 관계 행정기관의 장의 의견서로 갈음할 수 있다.제97조(실시계획의 인가)① 법 제88조 제1항의 규정에 의한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.1. 사업의 종류 및 명칭2. 사업의 면적 또는 규모3. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일② 법 제88조 제2항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자가 실시계획의 인가를 받고자 하는 경우 국토해양부장관이 지정한 시행자는 국토해양부장관의 인가를 받아야 하며, 그 밖의 시행자는 시·도지사의 인가를 받아야 한다.③ 도시계획시설사업의 시행자로 지정된 자는 특별한 사유가 없는 한 시행자지정시에 정한 기일까지 국토해양부장관 또는 시·도지사에게 국토해양부령이 정하는 실시계획인가신청서를 제출하여야 한다.④ 법 제86조 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받은 자는 실시계획을 작성하고자 하는 때에는 미리 당해 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견을 들어야 한다.⑤ 법 제87조의 규정에 의하여 도시계획시설사업을 분할시행하는 때에는 분할된 지역별로 실시계획을 작성할 수 있다.⑥ 법 제88조 제4항에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 사항을 말한다.1. 사업시행지의 위치도 및 계획평면도2. 공사설계도서(건축법 제25조의 규정에 의한 건축협의를 하여야 하는 사업인 경우에는 개략설계도서)3. 수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소4. 도시계획시설사업의 시행으로 새로이 설치하는 공공시설 또는 기존의 공공시설의 조서 및 도면(행정청이 시행자인 경우에 한한다)5. 도시계획시설사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산에 대한 2 이상의 감정평가업자의 감정평가서(행정청이 아닌 자가 시행자인 경우에 한한다)6. 도시계획시설사업으로 새로이 설치하는 공공시설의 조서 및 도면과 그 설치비용계산서(행정청이 아닌 자가 시행자인 경우에 한한다). 이 경우 새로운 공공시설의 설치에 필요한 토지와 종래의 공공시설이 설치되어 있는 토지가 같은 토지인 경우에는 그 토지가격을 뺀 설치비용만 계산한다.7. 법 제92조 제3항의 규정에 의한 관계 행정기관의 장과의 협의에 필요한 서류8. 제4항의 규정에 의한 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견청취 결과구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 일부개정되기 전의 것)제17조(다른 법률에 의한 인·허가 등의 의제 등)① 사업계획승인권자가 제16조의 규정에 의하여 사업계획을 승인함에 있어서 다음 각 호의 허가·인가·결정·승인 또는 신고 등(이하 "인·허가 등"이라 한다)에 관하여 제3항의 규정에 의한 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인·허가 등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계법률에 의한 고시가 있은 것으로 본다.5. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제30조의 규정에 의한 도시관리계획(동법 제2조 제4호 다목의 계획 및 동호 마목의 계획중 동법 제49조 제1호의 규정에 의한 제1종지구단위계획에 한한다)의 결정, 동법 제56조의 규정에 의한 개발행위의 허가, 동법 제86조의 규정에 의한 도시계획시설사업시행자의 지정, 동법 제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가, 동법 제118조의 규정에 의한 토지거래계약의 허가 및 동법 제130조 제2항의 규정에 의한 허가② 제1항의 규정에 의한 인·허가 등의 의제를 받고자 하는 자는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 신청하는 때에 해당 법률이 정하는 관계서류를 함께 제출하여야 한다.③ 사업계획승인권자는 제16조의 규정에 의하여 사업계획을 승인하고자 하는 경우에 그 사업계획에 제1항 각 호의 1에 해당하는 사항이 포함되어 있는 경우에는 해당 법률이 정하는 관계서류를 미리 관계행정기관의 장에게 제출하고 협의하여야 한다. 이 경우 관계행정기관의 장은 사업계획승인권자의 협의요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 당해 법률에서 규정한 인·허가 등의 기준을 위반하여 협의에 응하여서는 아니된다.④ 대통령령이 정하는 비율 이상의 국민주택을 건설하는 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 다른 법률에 의한 인·허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계법률에 의하여 부과되는 수수료 등은 이를 면제한다.제21조(주택건설기준 등) ① 사업주체가 건설·공급하는 주택의 건설 등에 관한 다음 각 호의 기준(이하 "주택건설기준 등"이라 한다)은 대통령령으로 정한다.1. 주택의 배치·세대간 경계벽·구조내력 등에 관한 주택건설기준2. 부대시설의 설치기준3. 복리시설의 설치기준4. 주택의 규모 및 규모별 건설비율5. 대지조성기준② 지방자치단체는 당해 지역의 특성, 주택의 규모 등을 감안하여 주택건설기준등의 범위안에서 조례로 구체적인 기준을 정할 수 있다.③ 사업주체는 제1항의 주택건설기준 등 및 제2항의 기준에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하여야 한다.제30조(공공시설의 귀속 등)① 사업주체가 제16조 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제65조 및 제99조의 규정을 준용한다. 이 경우 "개발행위허가를 받은 자"는 이를 "사업주체"로, "개발행위허가"는 이를 "사업계획승인"으로, "행정청인 시행자"는 이를 "대한주택공사·한국토지공사 및 지방공사"로 본다.② 제1항 후단에 의하여 행정청인 시행자로 보는 대한주택공사·한국토지공사 및 지방공사의 경우에 그에게 귀속되는 공공시설은 당해 국민주택사업을 시행하는 목적외로는 이를 사용하거나 처분할 수 없다.

참조조문:
헌법재판소법 제68조 제2항구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 일부 개정되기 전의 것) 제65조, 제88조, 제95조, 제96조, 제99조구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 일부 개정되기 전의 것) 제96조, 제97조구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 일부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제5호, 제2항, 제3항, 제4항, 제21조, 제30조

참조판례:
헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71, 판례집 19-2, 377, 386-387대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결

심판대상조문:
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항