# 공직선거및선거부정방지법 제77조 제3항 등 위헌확인
(사건번호=96헌마94, 종국일자=1997.10.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137390
종국일자: 19971030
사건번호: 96헌마94
사건명: 공직선거및선거부정방지법 제77조 제3항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 정당 또는 동일정당의 추천을 받은 후보자들에게만 2 이상의 선거구 등에 걸쳐 공동연설회를 개최할 수 있도록 한 것이 위헌인지 여부(소극)2. 단체가 선거기간중에 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없도록 한 것이 위헌인지 여부(소극)3.국회의원의 의정활동보고와 정당의 각종 집회를 선거기간개시일 전날까지 허용한 것이 위헌인지 여부(소극)4. 정당추천 후보자에게 무소속 후보자보다 선(先)순위의 기호를 배정하도록 한 것이 위헌인지 여부(소극)

결정요지:
1. 정당 또는 동일정당의 추천을 받은 후보자들에게만 2 이상의 선거구 등에 걸쳐 공동연설회를 개최할 수 있도록 함으로써 연설회개최방식에 관하여 약간의 차등을 두었다 하더라도, 이는 단독연설회의 중복개최로 인한 비용과 노력의 이중지출을 막고자 하는 것인데다가 단독연설회와 공동연설회를 선택적인 것으로 함으로써 연설회개최의 기회와 시간에 관하여 정당추천 후보자에게 실질적으로 별다른 특혜나 이익을 부여하는 것도 아니므로 선거운동의 기회균등원칙에 위배되거나 평등권을 침해한다고 할 수 없다.2. 단체가 선거기간중에 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없도록 하였다 하더라도, 단체에 의한 선거운동이 지닌 문제점, 헌법이 정당에 대하여 일반결사와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있는 점, 특정 정당이나 후보자에 대한 명시적인 지지나 반대 등의 행위만 금지할 뿐 단체의 정치적 의사표현의 자유를 달리 더 제한하는 것이 아니라는 점 등에 비추어 볼 때 정당이 아닌 단체의 평등권이나 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라 할 수 없다.3. 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항으로서, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다 하더라도 이를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.4. 의석을 가진 정당후보자, 의석없는 정당후보자, 무소속후보자간에 후보자기호결정에 관하여 상대적으로 차별을 두고 있다 하더라도, 이는 정당제도의 존재의의에 비추어 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 당적유무, 의석순, 정당명 또는 후보자성명의 가,나,다 순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로 위헌이라 할 수 없다.청 구 인		박　○　보대리인 법무법인　부산종합법률사무소담당변호사　문　재　인 외 3인

전문:
【주 문】청구인의 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 부산광역시 연제구 선거구에서 1996. 4. 11. 실시 예정인 제15대 국회의원 선거에 무소속으로 출마를 준비하고 있던 사람으로서, 공직선거및선거부정방지법 제77조 제3항, 제87조, 제111조, 제141조, 제143조, 제150조의 각 규정이 현역 국회의원 및 정당추천 후보자에 비하여 상대적으로 무소속 후보자들의 선거운동 기회를 박탈함으로써 자신의 헌법상의 평등권 및 선거운동의 기회균등권을 침해하고 있다고 하면서 1996. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상심판청구서에 나타난 청구인의 취지를 종합적으로 고려하여 보면, 위 법 제141조, 제143조, 제150조 중 청구인이 위헌이라고 주장하며 실질적으로 다투는 조항은 제141조 제1항, 제143조 제1항, 제150조 제3항ㆍ제4항 뿐임이 분명하다(청구인은 위 법조의 나머지 조항들에 대하여는 전혀 위헌주장을 하고 있지 아니하다). 그러므로 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것. 이하 "법"이라 약칭한다) 제77조 제3항, 제87조, 제111조, 제141조 제1항, 제143조 제1항, 제150조 제3항ㆍ제4항의 위헌여부로서 이 조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.제77조(정당ㆍ후보자 등에 의한 연설회) ① 정당(후보자를 추천한 정당에 한한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ후보자ㆍ선거사무장 또는 선거연락소장은 선거운동기간 중에 후보자 1인마다 다음 각 호에 의하여선거운동을 위한 연설회를 개최할 수 있다(각호 생략).③ 정당 또는 같은 정당의 추천을 받은 2인 이상의 후보자는 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군 또는 선거구에 걸쳐 한 장소에서 공동으로 제1항의 연설회를 개최할 수 있다.제87조(단체의 선거운동금지) 단체는 사단ㆍ재단 기타 명칭의 여하를 불문하고 선거기간중에 그 명의 또는 그 대표자의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지ㆍ반대하거나 지지ㆍ반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다.제111조(의정활동 등 보고의 제한) 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장은 대통령선거ㆍ국회의원선거ㆍ지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 보고회 등 집회나 보고서(인쇄물ㆍ시설물ㆍ녹화물 등을 포함한다)를 통하여 의정활동, 시ㆍ도정 또는 자치구ㆍ시ㆍ군정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 없다.제141조(당원단합대회의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 연수ㆍ단합 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원단합대회ㆍ당원연수회(이하 이 조에서 "당원집회"라 한다)를 개최할 수 없다. 다만, 당무에 관한 연락ㆍ지시 등을 위하여 일시적으로 이루어지는 당원간의 면접은 당원집회로 보지 아니하나 그 면접시에 식사ㆍ다과 또는 음료의 제공이 부가되는 때에는 금지된 당원집회로 본다.제143조(당원교육의 제한) ① 정당은 선거기간개시일부터 선거일까지 소속당원의 훈련ㆍ연수 기타 명목여하를 불문하고 선거가 실시중인 선거구안이나 선거구민인 당원을 대상으로 당원교육을 실시할 수 없다.제150조(투표용지) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 한다. 다만, 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원선거에 있어서 후보자의 게재순위는 추첨에 의한다.④ 제3항의 규정에 의하여 관할선거구선거관리위원회가 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순으로 하며, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자사이의 게재순위는 그 소속정당의 명칭의 가, 나, 다순에 의하고, 무소속후보자사이의 게재순위는 후보자성명의 가, 나, 다순에 의한다.2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 심판대상 조항들은 다음과 같이 헌법상의 평등권 및 선거운동의 기회균등원칙을 현저하게 위반함으로써 청구인의 기본권을 침해하고 있다.(가) 법 제77조 제3항은 정당추천 후보자에 한하여 2인 이상의 후보자가 2 이상의 선거구에 걸쳐 한 장소에서 공동으로 연설회를 개최할 수 있도록 규정하여 대규모의 선거연설회 개최를 가능하게함으로써 무소속 후보자에 비하여 월등하게 유리한 기회를 부여하고 있다.(나) 법 제87조는 정당을 제외한 일체의 단체에 대하여 특정 정당 또는 후보자에 대한 지지 또는 반대의 의사표시를 금지하고 있는바, 정당추천 후보자는 정당의 조직적이고 체계적인 지원을 받을 수 있는데 비하여, 무소속 후보자의 경우 시민운동 단체 등의 지지를 받을 수 있는 기회를 전면적, 포괄적으로 박탈당하고 있다.(다) 법 제111조는 선거기간개시일 전날까지 국회의원의 의정활동 보고를 허용하고 있어, 현역 국회의원인 후보자의 경우 의정활동 보고라는 형식을 빌려 선거기간개시일 전날까지 집회와 인쇄물, 녹화물 등을 통한 사실상의 선거운동을 다양하게 할 수 있는 반면에, 현역 국회의원이 아닌 무소속 후보자는 후보자등록을 한 후부터 비로소 선거운동을 할 수 있을 뿐이다. 이는 법정 선거운동기간에 비추어 볼 때 현역 국회의원에게 지나친 특혜를 주는 것이다.(라) 법 제141조 제1항, 제143조 제1항은 선거기간개시일 전날까지 당원단합대회, 당원연수회 등의 당원집회와 당원훈련, 당원연수 등의 당원교육을 할 수 있도록 규정하고 있어, 정당추천 후보자로 하여금 선거기간개시일 전날까지 각종 당원집회와 당원교육의 형식을 빌려 사실상 선거운동과 선거운동원의 교육을 할 수 있게 하고 있다. 이는 후보등록 이전까지는 그러한 활동을 전혀 할 수 없는 무소속 후보자에 비하여 지나친 특혜를 주는 것이다.(마) 법 제150조 제3항ㆍ제4항은 국회의원 후보자의 기호배정에 관하여 정당추천 후보자에게 우선권을 주어 소속 정당의 다수의석 순으로 기호를 배정하고, 무소속 후보자의 경우 정당추천 후보자의다음 순위로 하면서 후보자성명의 가, 나, 다 순으로 순위를 정하도록 규정하고 있다. 따라서 정당추천 후보자의 경우 늦어도 후보등록과 동시에 기호를 알 수 있어 즉시 선거운동을 할 수 있는 반면에 무소속 후보자는 후보등록이 마감된 후에야 비로소 기호가 확정되어 선거운동과 각종 홍보물의 제작, 배포 등을 할 수 있으므로 선거운동기간의 손실을 감수하여야 한다. 이 또한 정당추천 후보자에게 특혜를 주는 반면에 무소속 후보자를 불리하게 차별하는 것이다.(2) 자유민주적 시민사회의 다원성을 보장하고 기성정파에 의한 정치독점의 폐해를 쇄신하기 위하여는 무소속 후보자의 기회균등을 보장하는 것이 대단히 중요하다. 따라서 정당제도의 보호, 육성이 어느 정도 필요하다 하더라도 위와 같이 정당추천 후보자와 무소속 후보자 사이의 선거운동의 기회를 지나치게 차별하는 것은 기본권에 대한 과잉금지의 원칙에 위반된다.나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견(1) 법 제77조 제3항에서 연설회를 공동개최할 수 있도록 한 취지는 인접한 선거구의 같은 정당 추천후보자들이 집회를 각각 개최함으로 인하여 발생하는 비용, 인력 등의 낭비를 줄여 돈 적게 드는 선거를 실현코자함에 있고, 이와 같이 연설회를 공동개최할 경우 각 선거구에서 각각 1회 개최한 것으로 보므로 단독으로 개최할 경우보다 개최시간이 오히려 단축될 수 있으므로 정당추천 후보자와 무소속 후보자간의 평등권 및 선거운동의 기회균등의 원칙을 침해한다고 볼 수 없다.(2) 법 제141조 제1항, 제143조 제1항의 규정에 의한 당원단합대회 등의 활동은 선거운동이 아니라 통상적인 정당활동이나, 다만 선거가 임박한 시기에 그러한 집회가 광범위하게 이루어질 경우 선거에 영향을 미칠 가능성을 우려하여 그 시기에 제한을 두어 선거의 형평성과 통상적인 정당활동의 적절한 조화를 꾀하고 있는 것이다.3. 판　단가. 법 제77조 제3항에 대한 판단(1) 우리 헌법은 선거에 있어서의 평등원칙을 규정하는 동시에(제41조 제1항, 제67조 제1항) 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다(제116조 제1항). 따라서 각종 공직선거에 있어서 후보자들간에는 선거운동의 기회가 균등히 보장되어야 하고 특정후보자에게 다른 후보자에 비하여 불합리한 차별을 가하여서는 아니된다. 그러나 선거운동의 기회균등원칙이란 것도 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다〔헌법재판소 1989. 5. 24. 선고, 89헌가37ㆍ96(병합) 결정；1992. 4. 28. 선고, 90헌바27ㆍ28ㆍ29ㆍ30ㆍ31ㆍ32ㆍ33ㆍ34ㆍ36ㆍ37ㆍ38ㆍ39ㆍ40ㆍ41ㆍ42ㆍ44ㆍ45ㆍ46, 92헌바15(병합) 결정 참조〕.그러므로 위 조항이 정당 또는 같은 정당의 추천을 받은 후보자들에게만 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군 또는 선거구에 걸쳐 한 장소에서 공동으로 연설회(이하 이 연설회를 "공동연설회"라 한다)를 개최할 것을 허용하고 무소속후보자들에게는 이를 허용하지 않는 것에 합리적 이유가 있는지 살펴본다.(2) 이 조항의 입법목적은 인접선거구의 동일정당 소속의 후보자들이 연설회를 따로 개최할 경우에 발생하게 될 인력과 비용의 이중동원ㆍ지출을 방지코자 하는데에 있다. 동일정당에 의해 추천되는 후보자들은 정견ㆍ공약ㆍ선거전략 등의 점에서 많은 공통점을 가지고 있을 것이므로 각각 별개로 연설회를 개최하는 대신 인접지역 내지 인접한 선거구에 걸쳐 공동으로 연설회를 개최함으로써 적은 비용을 들이면서도 동일한 선거운동의 효과를 거둘 수 있을 것이다. 이와 같이 이 조항의 공동연설회는 소속정당의 동일성에서 나오는 후보자간의 연대성, 선거운동전략의 공통성, 연설회에서 표출될 정치적 주장ㆍ선전ㆍ호소의 공통성이라는 요소에 근거를 두고 있다. 그런데 이러한 공통성의 요소를 타정당소속 후보자간 또는 무소속후보자간에는 특별한 사정이 없는 한 찾아볼 수 없다. 따라서 입법자가 이러한 공통성의 요소를 갖추고 있다고 판단한 동일정당 소속의 후보자간에만 공동연설회 개최를 허용한 것은 "같은 것을 같게, 다른 것은 다르게"라는 평등원칙의 규준에 따른 것이라 할 수 있다.(3) 이 조항은 정당추천 후보자에게 무소속후보자에 비하여 연설회의 기회를 추가적으로 부여하는 것이 아니다. 이 조항에 의하여 연설회를 공동개최하는 경우 연설회개최시간은 1회 5시간 이내로 제한되며, 그 회수는 각각 1회를 개최한 것으로 본다(법 제77조 제4항). 따라서 동일정당소속 후보자는 1번의 단독연설회 개최의 기회를 포기하고서야만, 더군다나 연설회개최시간의 감축을 감수하고서야만〔지역구국회의원선거의 경우 두 후보자가 독자적으로 연설회를 개최할 경우 각 3시간, 합하여 6시간이 주어지나(법 제77조 제1항 제2호), 공동연설회를 개최할 경우 5시간이 주어진다〕공동연설회를 개최할 수있다. 따라서 이 조항이 공동연설회라는 방식의 연설회를 정당추천 후보자들에게만 허용하는 것이라 하더라도 실질적으로 별다른 특혜나 이익을 부여하는 것이라 보기 어려우므로 선거운동의 기회균등원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 이는 이 조항이 단독연설회의 중복개최로 인한 비용의 이중지출을 막고자 하는 경제적, 효율적 관점에 그 초점을 맞추고 있다는 점에서 나오는 당연한 귀결이다.(4) 한편 청구인은 이 조항에 의한 공동연설회는 참석인원과 열기의 면에서 대규모 연설회가 되어 선거의 분위기를 좌우하므로 무소속후보자에게 현저히 불리하다고 주장한다. 그러나 연설회의 참석인원과 열기 등 연설회가 선거분위기에 미치는 영향은 전반적인 선거정세 속에서 연설회개최자의 노력 및 그에 대한 유권자들의 반응에 의해 결정되는 것이고, 이 조항에 의한 공동연설회라고 하여 반드시 참석인원과 열기 등의 점에서 선거의 분위기를 좌우하는 대규모연설회가 된다고 볼 수 없을 뿐 아니라 무소속후보자도 법 제77조 제2항에 따라 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군에 걸쳐 한 장소에서 연설회를 개최할 수 있어 보다 큰 규모의 연설회를 개최할 가능성이 배제되어 있는 것이 아니므로 위 주장은 이유없다.(5) 결론적으로 이 조항은 소속정당의 동일성에서 나오는 후보자간의 동질성ㆍ연대성을 잣대로 삼아 연설회개최방식에 관하여 약간의 차이를 둔 것이고, 이러한 잣대의 설정은 비용ㆍ효율성의 관점에 근거한 것으로서 그 합리성이 인정되며, 단독연설회의 개최와 공동연설회의 개최를 선택적인 것으로 함으로써 연설회개최의 기회와 시간에 관하여 무소속후보자에 비하여 정당추천 후보자에게 실질적으로 그다지 유리한 기회를 부여하는 것도 아니다. 따라서이 조항이 무소속후보자에게 공동연설회를 허용치 않는다 하더라도 이는 합리적 이유에 근거한 것으로서 헌법 제116조 제2항의 선거운동의 기회균등보장 규정에 위배된다고 볼 수 없고, 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수도 없다.나. 법 제87조에 대한 판단우리재판소는 1995. 5. 25. 선고, 95헌마105 결정에서, 이 조항의 입법경위, 단체에 의한 선거운동의 문제점, 헌법이 정당에 대하여 일반결사와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있는 점, 이 조항은 단체에 대하여 특정 정당이나 후보자에 대한 명시적인 지지나 반대등의 행위만 금지하고 있을 뿐 단체의 정치적 의사표현의 자유를 달리 더 제한하는 것이 아니라는 점 등을 고려할 때, 이 조항은 정당이 아닌 단체의 평등권이나 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라 할 수 없다는 이유로 위헌이 아니라고 판시하였다. 이제 이 사건에서 이와 달리 볼 사정변경이 없다.다. 법 제111조, 제141조 제1항, 제143조 제1항에 대한 판단우리재판소는 1996. 3. 28. 선고, 96헌마18ㆍ37ㆍ64ㆍ66(병합) 결정에서(법 제111조에 대하여는 같은 날 선고, 96헌마9ㆍ77ㆍ84ㆍ90(병합) 결정에서도), 선거운동의 공정을 달성하기 위하여 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항으로서, 위 조항들이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고나 정당의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다 하더라도 이를 통하여 국회의원이 아니거나 정당원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없어 위헌이 아니라고 판시하였다. 이 사건에서 이와 달리 볼 사정변경이 없다.라. 법 제150조 제3항, 제4항에 대한 판단우리재판소는 1996. 3. 28. 선고, 96헌마9ㆍ77ㆍ84ㆍ90(병합) 결정에서, 위 조항들이 다수의석을 가진 정당후보자, 소수의석을 가진 정당후보자, 의석없는 정당후보자, 무소속후보자간에 후보자기호결정에 관하여 상대적으로 차별을 두고 있으나, 이는 정당제도의 존재의의에 비추어 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 당적유무, 의석순, 정당명 또는 후보자성명의 가, 나, 다 순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로 기본권을 침해하는 위헌조항이라 할 수 없다고 판시하였는바, 이 사건에서 이와 달리 볼 사정변경이 없다.4. 결　론그렇다면 법 제77조 제3항, 제87조, 제111조, 제141조 제1항, 제143조 제1항, 제150조 제3항ㆍ제4항은 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,김용준,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,주심,한대현

참조조문:
공직선거및선거부정방지법 제77조 제1항ㆍ제4항

참조판례:
89헌가3795헌마10596헌마996헌마18