# 방송법 제78조 제1항 등 위헌확인 (동조 제2항, 제4항)
(사건번호=2002헌마356, 종국일자=2005.05.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 58567
종국일자: 20050526
사건번호: 2002헌마356
사건명: 방송법 제78조 제1항 등 위헌확인 (동조 제2항, 제4항)

판시사항:
위성방송사업자가 동시재송신하도록 의무화된 지상파방송 이외의 지상파방송을 재송신하고자하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻도록 한 방송법 제78조 제2항ㆍ제4항에 대한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

결정요지:
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다. 그런데, 방송법 제78조 제2항, 제4항은 그 자체로서 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 위 규정에 근거한 방송위원회의 승인 또는 승인거부라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. 즉, 위 규정은 방송위원회의 승인 또는 승인거부의 근거가 될 수 있을 뿐 그 자체의 효력으로써 청구인들의 기본권에 직접 영향을 미치는 것은 아니다. 또한, 승인 여부의 결정시 심사할 사항을 정하고 있는 방송법시행령 제61조 제3항도 심사사항으로서, 가치관련적인 불확정개념을 사용하고 있다. 따라서 이에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　1. ○○디지털주식회사(2002헌마356)대표이사　강현두2. 김○숙 외 9인(2002헌마408)대리인 법무법인　광장담당변호사　권광중 외 3인【주　　문】이 사건 심판청구를 모두 각하한다.【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인 ○○디지털주식회사(이하 “○○디지털”이라고 한다)는 인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 위성방송사업을 하기 위하여 2001. 1. 12. 설립된 후 2001. 12. 3. 방송법 제9조 제1항 및 전파법 제34조에 따라 방송위원회의 추천 및 정보통신부장관의 방송국 허가를 받은 위성방송사업자이다. 한편 청구인 김○숙, 윤○섭(제1군)은 지상파방송이 수신되지 않는 난시청지역에 거주하는 자들이고, 청구인 권○현, 조○수(제2군)는 지상파방송의 수신범위 내에서 지형적 특성, 건축물의 영향 등으로 사실상 지상파방송을 수신할 수 없는 지역에 거주하는 자들이며, 나머지 청구인들(제3군)은 지상파방송의 수신범위 내에 거주하면서 그 지역에 들어와 있는 종합유선방송이나 중계유선방송에도 가입한 자들로서, 모두 청구인 ○○디지털과 사이에 수신가입계약을 체결한 후 위성방송을 수신하고 있다.(2) 구 방송법(2002. 4. 20. 법률 제6690호로 개정되기 전의 것) 제78조는 제1항에서 종합유선방송사업자, 위성방송사업자 및 중계유선방송사업자에 대하여 한국방송공사 및 한국교육방송공사가 행하는 지상파방송을 수신하여 그대로 동시재송신하도록 규정하고, 나머지 지상파방송(MBC, SBS, 지역지상파)의 재송신에 대해서는 같은 조 제3항에서 종합유선방송사업자와 중계유선방송사업자의 방송구역 외 재송신에 대하여 방송위원회의 승인을 얻도록 규정하였을 뿐 위성방송사업자에 대해서는 아무런 규정이 없었다. 그런데 2002. 4. 20. 개정된 방송법 제78조 제1항은 위성방송사업자와 종합유선방송사업자, 중계유선방송사업자 모두에게 동시재송신의무를 부과하여 개정 전과 다를 바 없지만, 같은조 제2항을 신설하여 방송위원회의 고시를 통해 KBS 채널 중 하나만 동시재전송의무 채널로 지정ㆍ고시하도록 하였고, 이에 따라 방송위원회는 같은 날 KBS 1을 동시재전송의무 채널로 지정ㆍ고시하였다.(3) 그리하여 동시재송신의무 채널에서 제외된 KBS 채널 하나(이하 ‘KBS 2’라 한다)와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송의 재송신 문제에 관하여 같은 조 제4항에서 규율하게 되었는데, 동 조항은 종합유선방송사업자와 중계유선방송사업자에 대하여는 “당해 방송구역 외에서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송”을 동시재송신할 때만 방송위원회의 승인을 얻도록 규정한 반면, 위성방송사업자에 대하여는 “제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송”을 재송신하고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻도록 규정함으로써, 종합유선방송사업자와 중계유선방송사업자는 KBS 2와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송의 방송구역 내에서의 재송신을 방송위원회의 승인 없이 할 수 있는 반면, 청구인 ○○디지털은 KBS 2와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송을 재송신하기 위해서 방송위원회의 승인을 얻어야 하게 되었다.(4) 이에 청구인 ○○디지털은 2002. 5. 24. 방송법 제78조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항이 청구인의 직업수행의 자유, 방송의 자유를 침해하고 평등원칙 및 신뢰보호원칙에도 반하는 규정이라고 주장하면서, 위성방송 수신가입자들인 청구인 김○숙 등은 2002. 6. 18. 위 법률조항들이 청구인들의 표현의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 각 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인들은 방송법 제78조 제1항, 제2항 및 제4항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 제1항은 위성방송사업자와 유선방송사업자의 KBS와 EBS의 동시재송신의무에 관한 규정이고 개정전 방송법 제78조 제1항과 실질적으로 같은 내용으로서 청구인들의 기본권 침해와는 직접적 관련이 없다. 청구인들이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 사항과 관련이 있는 것은 제4항 중 위성방송사업자에 관한 부분이다. 한편 제2항은 동시재전송하여야 하는 지상파방송에 관한 방송위원회의 지정ㆍ고시에 관한 규정으로서 이로 인해 위성방송사업자가 재송신하기 위해 방송위원회의 승인을 받아야 하는 지상파방송 채널이 증가하는 결과가 초래되므로 제4항 중 위성방송사업자에 관한 부분과 체계적으로 밀접 불가분한 관계에 있다 할 것이어서 이 사건 심판의 대상에 포함시켜 함께 판단하는 것이 타당하다.따라서, 이 사건 심판의 대상은 방송법(2002. 4. 20. 법률 제6690호로 개정된 것) 제78조 제2항 및 제4항 중 “위성방송사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다.” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.방송법(2002. 4. 20. 법률 제6690호로 개정된 것)제78조(재송신) ① 종합유선방송사업자ㆍ위성방송사업자 및 중계유선방송사업자는 한국방송공사 및 한국교육방송공사법에 의한 한국교육방송공사가 행하는 지상파방송(라디오방송을 제외한다)을 수신하여 그 방송프로그램에 변경을 가하지 아니하고 그대로 동시에 재송신(이하 ‘동시재송신’이라 한다)하여야 한다. 다만, 지상파방송을 행하는 당해 방송사업자의 방송구역 안에 당해 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자의 방송구역이 포함되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.② 제1항의 규정에 의한 지상파방송사업자가 수개의 지상파방송 채널을 운용하는 경우, 제1항 본문의 규정에 불구하고 동시재전송하여야 하는 지상파방송은 방송위원회가 지상파방송사업자별로 방송편성 내용 등을 고려하여 지정ㆍ고시하는 1개의 지상파방송 채널에 한한다.③ 생략④ 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자가 당해 방송구역 외에서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송을 동시재송신하고자 하거나 위성방송사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송을 재송신하고자하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다.⑤ 생략⑥ 제4항 및 제5항의 규정에 의한 재송신의 유형 및 승인의 요건ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인들의 주장(1) 2002헌마356 사건(가) 청구인의 지상파방송 재송신 행위는 사회적으로 유해한 행위가 아님에도 불구하고 이 사건 법률조항은 청구인의 지상파방송 재송신 행위에 대하여 원칙적 금지, 예외적 허용이라는 방법으로 규율함으로써 최소침해성원칙에 반하고, 방송위원회의 인적 구성이 국회의원들의 추천을 받아 이루어지므로 방송위원회가 정치권의 영향하에서 자유로울 수 없다는 점을 감안할 때 지역방송 등이 국회의원들로 하여금 방송법 개정안을 상정시킨 것과 마찬가지로 정치권에 압력을 행사한다면 청구인이 지상파, 특히 광고방송을 하는 지상파방송의 재송신에 대한 방송위원회의 승인을 얻기 어려울 것이 분명하고, 이는 청구인에게 일부 지상파방송의 재송신을 사실상 금지하는 것으로서 청구인의 영업의 자유를 침해하는 것이며, 헌법상 경제질서에도 반한다.(나) 이 사건 법률조항은 청구인의 방송편성의 자유를 제한함으로써 사실상 우리 나라에서 여론형성에 가장 중요한 정보원인 지상파를 방송대상에 포함시키지 못하게 하는 것으로서 그로 인해 청구인에게 언론출판의 자유의 본질인 정보수집전달, 여론형성행위 자체를 금지하는 위험을 가져오게 된다.(다) 이 사건 법률조항에 의해 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자는 동시재송신의무 대상 이외의 지상파방송 중 일부(방송구역 외의 MBC, SBS)만 재송신승인으로 규제되는 것과 달리 청구인은 동시재송신의무 대상 이외의 지상파방송 전부(KBS 2, MBC, SBS, 지역지상파)가 재송신승인으로 규제되고 있어, 위성방송사업자인 청구인을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.(라) 청구인은 구 방송법 제78조 제1항 및 방송위원회의 채널정책을 신뢰하고 한국방송공사의 모든 채널(KBS 1, 2)의 동시재송신이 당연히 허용되는 것을 전제로 하여 방송사업허가를 취득하고 막대한 자금과 인력을 추진하였는데, 이 사건 법률조항으로 인하여 KBS 1과 EBS를 제외한 다른 지상파를 재송신할 수 없게 된다면 청구인의 기업이미지 실추는 회복할 수 없는 수준에 이르게 될 것이고, 나아가 청구인의 사업추진 배경이 된 공익적 목적(산업연관 효과, 난시청 지역 해소, 통일의 바탕 등)도 달성할 수 없게 되어 신뢰보호원칙에 반한다.(마) 이 사건 법률조항은 시청자들의 행복추구권에서 파생되는 채널선택권과 표현의 자유 또는 행복추구권에서 파생되는 알 권리, 볼 권리를 침해한다.(2) 2002헌마408 사건이 사건 법률조항은 위성방송사업자가 KBS 채널 중 하나와 동시재송신의무 대상이 아닌 나머지 지상파방송(MBC, SBS, 지역지상파)을 재송신하는 것을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 방송위원회의 승인을 받아야만 재송신이 허용되도록 규정하고 있는데, 이는 위성방송에 의하지 않고는 제대로 된 TV시청이 어려운 일부 청구인들(제1, 2군)에게는 특정 지상파방송에 대한 시청의 기회 자체를 박탈해 버리는 것이 되고, 나머지 청구인들(제3군)에게는 우리 나라와 같이 지상파방송이 중심이 되고 있는 방송시장에서 특정 지상파방송의 시청을 금지시킴으로써 그들이 위성방송이라는 양질의 서비스를 선택하는 것 자체를 제약하는 것이 되어 청구인들의 표현의 자유, 행복추구권, 평등권을 과도하게 침해하였거나 그 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌이다.나. 방송위원회의 의견(1) 2002헌마356 사건(가) 적법요건에 대하여1) 이 사건 법률조항 중 제2항은 방송위원회의 동시재전송 대상 채널의 지정ㆍ고시에 관한 규정으로서 청구인의 동시재송신에 관한 의무부담을 축소시키고 채널선택권을 신장하는 효과를 가진 규정이므로 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.2) 이 사건 법률조항 가운데 제4항 중 위성방송사업자 부분은 위성방송사업자가 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송을 재송신하고자 할 때에 방송위원회의 승인을 받도록 하는 처분의 근거규정이므로 이 사건 법률조항 자체만에 의해서는 청구인의 기본권이 직접 제한되거나 청구인에게 직접 의무가 부과될 수 없는 것이고 재송신 승인처분이라는 구체적 집행행위가 있을 때 비로소 침해여부의 문제가 발생할 수 있다.(나) 본안에 대하여1) 방송의 다매체 시대 및 외국위성방송의 전파월경으로 방송매체간 위상정립 내지 균형발전에 관한 문제가 매우 중요한 정책과제로 대두되고 있는 현실에서 매체간 균형발전 등을 위하여 마련된 동시재송신승인제는 방송사업허가제의 목적을 달성하기 위한 위성방송사업자에 대한 규제로서 헌법상 경제질서에 반하는 것이 아니고, 방송매체간 균형발전을 위한 조정은 입법재량의 영역에 속하는 것이므로 이미 위성방송시장에 진입한 독점적 사업자로 방송법이 정한 역무범위 내에서 얼마든지 위성방송사업을 할 수 있는 청구인의 영업의 자유를 침해하는 것이 아니다.2) 이 사건 법률조항은 동시재전송의 내용에 관한 사항을 방송위원회가 승인행위를 통해 규제하려는 것이 아니라 내용중립적인 동시재전송의 행위 자체만을 승인해주는 것이기 때문에 언론출판의 자유를 침해하는 것이 아니고, 유료방송사업자가 의무적으로 송신하여야 할 대상채널에 관한 판단은 무엇이 국민전체의이익에 부합하고 전체 방송산업의 발전에 기여할 것인가에 대한 입법정책적 판단에 속하는 것이다.3) 위성방송사업자는 방송구역의 광대함으로 인하여 지상파방송사업자의 방송구역을 기준으로 한 구역 내ㆍ구역 외의 구분이 본질적으로 불가능하고 입법적으로 구역 내와 구역 외를 구분할 수 없으므로, 종합유선방송사업자나 중계유선방송사업자보다 훨씬 넓은 방송사업구역을 가진 청구인에 대한 지상파방송 재송신승인제는 매체간의 균형발전, 지역문화의 육성 등의 공익적 목적을 달성하기 위한 합리적인 규제로 실질적 평등을 기하기 위한 것이다.(2) 2002헌마408 사건(가) 적법요건에 대하여이 사건 법률조항 신설 및 개정 전에 청구인들이 향유할 수 있었던 위성방송을 통한 KBS 2 채널의 시청기회는 반사적 이익에 불과하므로 청구인들은 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.(나) 본안에 대하여1) 이 사건 법률조항은 방송매체간 균형발전을 위하여 위성방송사업자가 동시재송신의무 대상이 아닌 지상파 방송을 동시재송신하고자 하는 경우 방송위원회의 승인을 받아 송출하도록 한 것으로서 이는 ‘알권리’의 본질적 내용인 일반적으로 접근할 수 있는 정보원인 위성방송을 수신할 수 있는 권리 자체를 제한한 것은 아니다.2) 위성방송은 뉴미디어로 원칙적으로 지상파방송과는 다른 컨텐츠를 전송하고 방송채널사용사업자를 육성하여 국내 방송영상산업의 경쟁력 강화에 기여함으로써 결과적으로 시청자들이 다양하고 경쟁력 있는 방송프로그램에 접근할 수 있도록 보장하여야 하는 것이다. 따라서 시청자의 시청편의를 고려하여 이 사건 법률조항에 의하여 방송위원회의 승인을 받아 지상파방송을 동시재전송하는 문제는 위성방송사업자가 유료가입자들에게 제공해야할 본질적인 서비스가 아니므로 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 주장하는 ‘행복추구권으로서 시청자의 시청권’이 침해되었다고 볼 수 없다.3) 제1, 2군 청구인들에게 지상파방송을 제공해야할 책임은 기본적으로 한국방송공사에게 있는 것이고, 위성방송사업자가 지상파방송을 재송신함으로써 제1, 2군 청구인들이 이를 시청할 수 있는 것은 위성방송서비스의 본질적인 내용이 아니라 일종의 반사적 이익에 불과할 뿐만 아니라, 위성방송사업자가 방송위원회의 승인을 받지 못하여 지상파방송을 재송신하지 못하게 되더라도 이는 위 청구인들에 국한된 것이 아니라 모든 국민에게도 동일하게 적용되는 것이므로 위 청구인들의 평등권을 침해하는 것이 아니다.3. 판　단이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55 등, 판례집 10-2, 756, 762 ; 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444 등).이와 같이 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504). 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니므로 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화된다 할 것이어서 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌마705 참조).살피건대, 이 사건 법률조항은 위성방송사업자가 동시재송신의무 대상이 아닌 지상파방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻도록 하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 자체로서 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 위 규정에 근거한 방송위원회의 승인 또는 승인거부라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. 즉, 이 사건 법률조항은 방송위원회의 승인 또는 승인거부의 근거가 될 수 있을 뿐 그 자체의 효력으로써 청구인들의 기본권에 직접 영향을 미치는 것은 아니다. 더구나 이 사건 법률조항은 방송위원회의 승인기준을 명시하지 않고 있고, 승인여부의 결정시 심사할 사항을 정하고 있는 방송법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17819호로 개정된 것) 제61조 제3항도 심사사항으로서 방송매체간의 균형발전 및 국내 방송산업에 대한 기여계획, 시청자의 권익 보장, 지역적ㆍ사회적ㆍ문화적 필요성과 타당성 등과 같은 가치관련적인 불확정개념을 사용하고 있어 재송신승인여부를 결정함에 있어 방송위원회의 재량이 개입할 여지가 없다고 보기는 어렵다.결국 이 사건 법률조항은 위 규정에 근거한 구체적인 집행행위가 있는 경우에 비로소 청구인들의 기본권에 영향을 미치게 된다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 흠결하였다고 할 것이다.4. 결　론따라서 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일(주심)송인준 주선회 전효숙 이상경 이공현 

참조조문:
방송법(2002. 4. 20. 법률 제6690호로 개정된 것) 제78조 제1항방송법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17819호로 개정된 것) 제61조 제3항

참조판례:
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504헌재 1998. 11. 26. 96헌마55, 판례집 10-2, 756, 762헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659, 판례집 12-2, 437, 444

심판대상조문:
방송법(2002. 4. 20. 법률 제6690호로 개정된 것) 제78조 제2항 및 제4항 중 “위성방송사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다.” 부분