# 불기소처분취소
(사건번호=92헌마262, 종국일자=1993.07.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135122
종국일자: 19930729
사건번호: 92헌마262
사건명: 불기소처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
     가. 정당(政黨)의 지구당(地區黨)의 부위원장(副委員長)이 그 지구당(地區黨) 소유물(所有物)에 관한 재물손괴죄(財物損壞罪) 또는 직권남용죄(職權濫用罪)의 피해자(被害者)로서 그 범죄에 대한 불기소처분에 관하여 헌법소원을 제기할 수 있는  청구인적격(請求人適格)이 있는지 여부나. 재정신청(裁定申請)을 제기할 수 있는 범죄(犯罪)에 대한 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 재정신청(裁定申請)을 거치지 아니하고 검찰항고(檢察抗告)만을 거쳐서 청구한 헌법소원(憲法訴願)의 적법(適法) 여부

결정요지:
     가. (1) 정당(政黨)이나 그 지구당(地區黨)은 적어도 그 소유재산(所有財産)의 귀속관계(歸屬關係)에 있어서는 법인격(法人格) 없는 사단(社團)으로 보아야 하므로, 청구인(請求人)이 지구당(地區黨)의 당원(黨員)일 뿐만 아니라 부위원장(副委員長)으로서 위원장(委員長)의 명(命)에 따라 지구당(地區黨) 소유(所有)의 플래카드를 설치(設置)·관리(管理)하는 책임자라면 청구인은 그 물건의 총유자(總有者) 중 1인일 뿐만 아니라 그 물건을 적법(適法)하게 설치(設置)·관리(管理)하던 사람으로서, 그 물건에 대한 재물손괴죄(財物損壞罪)가 성립하는 경우에는 그 피해자(被害者)에 해당한다고 볼 수 있어 이 사건 심판청구(審判請求) 중 재물손괴죄(財物損壞罪) 부분에 관하여 청구인적격(請求人適格)을 갖추었다.(2) 범죄피해자(犯罪被害者)의 개념 또는 범위를 정함에 있어서는 보호법익(保護法益)의 주체(主體)만이 아니라 범죄(犯罪)의 수단(手段)이나 행위(行爲)의 상대방(相對方)도 포함되는 것으로 해석되고, 청구인은 정당(政黨)의 지구당 부위원장으로서 위원장 유고시에 그 직무를 대행하며, 평상시에도 법에서 규정하는 제1차적 보조기관인 간부로서 정당활동에 중요한 임무를 담당함과 동시에, 위 플래카드의 관리자(管理者)일 뿐만 아니라 피고발인(被告發人)으로부터 플래카드의 자진철거(自進撤去)를 요구 받았던 사실이 있는 자이어서 국가기능(國家機能)의 공정(公正)한 행사(行使)를 보호법익(保護法益)으로 하는 직권남용죄(職權濫用罪)의 보호법익(保護法益)의 주체(主體)는 아니지만, 행위(行爲)의 상대방(相對方) 또는 위 플래카드의 권리자(權利者)로서 이 사건 직권남용죄(職權濫用罪)의 피해자(被害者)에 해당한다고 할 것이므로, 직권남용죄(職權濫用罪) 부분에 있어서도 청구인적격(請求人適格)을 갖추었다.나. 재정신청(裁定申請)과 검찰항고(檢察抗告)는 모두 검사의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 불복제도(不服制度)로서 현행법상(現行法上) 병존적(倂存的)·선택적(選擇的) 제도(制度)라고 할 수 있으나, 두 제도를 모두 거치는 것은 시간적(時間的)으로 불가능하게 되어 있고, 재정신청(裁定申請)을 거친 경우에 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는지 여부에 관하여는 재판소원금지(裁判訴願禁止)의 원칙(原則)과의 관계에서 의문이 있을 수 있으므로, 재정신청(裁定申請)과 검찰항고(檢察抗告)가 모두 가능한 범죄(犯罪)에 관한 불기소처분(不起訴處分)에 대하여 헌법소원(憲法訴願)을 제기함에 있어서 그 구제절차(救濟節次)로서 검찰항고(檢察抗告)를 선택(選擇)하여 이를 모두 거친 경우에는 재정신청(裁定申請)을 거치지 아니하였더라도 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 모두 거친 것으로 해석하여야 한다.

전문:
청 구 인      김     ○     도대리인   변호사   박  병  규피청구인      부산지방검찰청 검사[주     문]청구인의 청구를 기각한다.[이     유]1. 이 사건 기록과 부산지방검찰청 1992년 형제12871호 불기소사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.가. 청구인은 1992.2.14. 청구외(피고발인) 김○윤과 같은 황○하를 재물손괴 및 직권남용죄로 고발하였다. 그 고발사실의 요지는 다음과 같다.피고발인 김○윤은 부산직할시 중구 선거관리위원회 사무과장(서기관)이고, 같은 황○하는 부산직할시 중구 광복동사무소 공무원(행정서기보)이다. 피고발인들은 공모하여 1992.2.12. 9:00경 부산 중구 동광○ 4가 1의 2 앞거리를 비롯한 부산 중구 관내 10곳에 설치되어 있던 통일국민당 중구지구당 소유의 "경축 김광일의원 국민 당 최고위원 피선"이라는 내용의 가로 8미터, 세로 1.1미터 크기의 플래카드 10매(싯가 40만원 상당)를 철거·은닉하여 그 효용을 해하였다. 한편 피고발인들은 위와 같이 함으로써 공무원으로서의 직권을 남용하여 위 정당의 통상적인 선전활동에 관한 권리행사를 방해하였다.나. 피청구인은 위 고발사건에 관하여 1992.6.30. 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었다.2. 청구인은 피청구인이 위 고발사건에서 자의적인 수사를 함으로써 실체적 진실을 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니함으로써, 그 범죄 피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하고, 위 불기소처분의 취소를 구한다.3. 먼저, 청구인적격의 유무에 관하여 본다.가. 기록에 의하면, 청구인은 등록된 정당인 통일국민당 부산직할시 중구 지구당 부위원장으로 재직하는 자로서, 1992.2.13. 부산지방검찰청에 개인명의로 위 김○윤과 황○하를 재물손괴 및 직권남용죄로 고발하였고, 피청구인이 이에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 하자, 역시 개인 명의로 검찰청법에 의한 항고·재항고를 하였다가 모두 기각된 뒤에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 청구인이 무슨 자격으로 고발·항고·재항고 및 헌법소원을 제기한 것인가, 다시 말하자면 청구인에게 이 사건 심판청구를 할 청구인적격이 있는가 함이 문제된다.이 점에 관하여 청구인은 수사단계에서 자기는 위 지구당 부위원장으로서 위원장을 대리하여 고발한 것이라고 주장하고, 헌법소원 절차에서도 형사고소나 고발에서는 민사상의 대리의 경우와 같이 엄격한 현명주의(顯名主義)를 요구하는 것이 아니므로, 청구인이 위 지구당의 대리인 자격으로 고발 또는 고소한 것이라고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 청구인이 위 지구당 위원장을 대리하거나 위 지구당을 대표하여 고발 또는 고소하였다고 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면, 이 사건에서는 청구인 자신을 위 재물손괴죄 또는 직권남용죄의 피해자로 볼 수 없는 한, 청구인적격을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이하에서는 죄명별로 청구인이 피해자가 될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.나. 먼저 재물손괴죄는 타인의 재물에 대하여 손괴, 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해치는 것을 내용으로 하는 범죄로서(형법 제366조), 그 보호법익은 소유권의 이용가치이고, 그 피해자는 그 물건의 소유권자와 적법한 권원에 의하여 그 물건을 점유·사용할 수 있는 자라고 보아야 할 것이다. 또한 정당의 법적 지위는 적어도 그 소유재산의 귀속관계에 있어서는 법인격 없는 사단(社團)으로 보아야 하고, 중앙당과 지구당과의 복합적 구조에 비추어 정당의 지구당은 단순한 중앙당의 하부조직이 아니라 어는 정도의 독자성을 가진 단체로서 역시 법인격 없는 사단에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런데 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유(總有)로 보고, 그 구성원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제275조 및 제276조 제2항 참조).그런데 기록에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 플래카드 10개는 위 지구당이 제작·게시하였던 것이고, 청구인은 그 지구당의 당원일 뿐만 아니라, 부위원장으로서 위원장의 명에 따라 위 플래카드 10개를 설치·관리하던 책임자임을 알 수 있다. 그렇다면 청구인은 비록 위 플래카드의 소유자 전체를 대표할 수 있는 지위에 있었거나 그러한 대표자를 대리하여 형사고소를 제기할 수 있는 구체적 위임을 받은 사실은 없더라도, 위 플래카드의 총유자 중 1인일 뿐만 아니라, 그 물건을 적법하게 설치·관리하던 사람으로서, 그 물건에 대한 재물손괴죄가 성립하는 경우에는 그 피해자에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 청구인이 검찰에 제출한 서면의 형식은 비록 개인명의의 고발장이었으나, 그 실질에 있어서는 재물손괴죄의 피해자로서 고소를 제기한 것이라고 못 볼 바가 아니다. 결국 청구인은 이 사건 심판청구 중 재물손괴죄 부분에 관하여 청구인적격을 갖추었다고 보아야 할 것이다.다. 다음, 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나, 사람의 권리행사를 방해하는 것을 내용으로 하는 범죄로서(형법 제123조), 그 보호법익은 국가기능의 공정한 행사이다. 그러나 범죄 피해자의 개념 또는 범위를 정함에 있어서는 보호법익의 주체만이 아니라 범죄의 수단이나 행위의 상대방도 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 직권남용죄의 경우 의무 없는 일을 행사하도록 요구받은 사람이나 권리행사를 방해받은 사람도 피해자라고 보아야 할 것이다.이 사건의 경우 청구인은 위 지구당 부위원장으로서 위원장 유고 시에 그 직무를 대행하는 자일 뿐만 아니라, 평상시에도 법령에서 규정하는 제1차적 보조기관인 간부로서 정당활동에 중요한 임무를 담당하는 자이다(정당법 제13조 및 같은 법 시행령 제4조 참조). 또한 기록에 의하면, 청구인은 위 플래카드의 관리자일 뿐만 아니라, 피고발인 김○윤으로부터 플래카드의 자진철거를 요구받았던 사실도 있었다는 것이다(수사기록 9 및 19정). 그렇다면 청구인은 비록 보호법익의 주체는 아니지만, 행위의 상대방 또는 위 플래카드의 관리자로서 이 사건 직권남용죄의 피해자에 해당한다고 할 것이므로, 직권남용죄 부분에 있어서도 청구인적격을 갖추었다고 보아야 할 것이다.4. 다음, 구제절차의 경유 여부에 관하여 본다.이 사건에서 심판의 대상이 되는 범죄는 재물손괴죄와 직권남용죄인데, 그 중 직권남용죄에 대하여는 형사소송법에 의한 재정신청과 검찰청법에 의한 검찰항고를 모두 제기할 수 있다. 여기서 문제가 되는 것은 형사소송법에 의한 재정신청을 거치지 아니하고 검찰청법에 의한 검찰항고만을 거쳐 헌법소원을 청구하였을 경우에 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 것으로 볼 수 있는가 함이다.재정신청과 검찰항고는 모두 검사의 부당한 불기소처분을 시정할 목적으로 마련된 제도인데, 현행법상 재정신청은 검사의 불기소처분 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 그 검사가 소속한 지방검찰청 검사장 또는 지청장을 경유하여 제기하여야 하고(형사소송법 제260조 제2항), 검찰항고는 검사의 불기소처분 통지를 받은 날로부터 30일 내에 제기하여야 한다(검찰청법 제10조 제3항). 또 한 고소·고발인이 재정신청을 한 때에는 검찰항고를 하지 못하고, 검찰항고를 한 후에 다시 재정신청을 한 때에는 그 항고는 취소된 것으로 보며, 다만 재정신청에 대한 결정이 있기 전에 재정신청을 취소한 때에는 검찰항고 기간 내에 한하여 다시 검찰항고를 할 수 있다(검찰청법 제10조 제5항, 제6항). 따라서 재정신청과 검찰항고는 법률상 선택하여 제기할 수 있도록 마련되어 있으나, 어느 한 절차를 거친 다음 다른 절차를 거치기는 시간적으로 불가능하게 되어 있다. 다시 말하자면 재정신청과 검찰항고는 불기소처분에 대한 불복제도로서 병존적·선택적 제도라고 할 수 있으나, 두 제도를 모두 거치는 것은 사실상 불가능하다고 보아야 할 것이다. 한편, 재정신청에 대하여는 고등법원이 항고의 절차에 준하여 결정하여야 하는 바(형사소송법 제262조 제1항), 그러한 재정신청을 거친 경우에 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부에 관하여는 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 재판소원금지의 원칙과의 관계에서 의문이 있을 수 있다.그렇다면 재정신청과 검찰항고의 택일관계와 재판소원금지의 원칙을 고려하여 재정신청과 검찰항고가 모두 가능한 범죄에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기함에 있어서 그 구제절차로서 검찰항고를 선택하여 이를 모두 거친 경우에는, 비록 재정신청을 거치지 아니하였더라도 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 것으로 해석하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 위 "나"항에서 살펴본바와 같이 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고와 재항고를 적법하게 경유하였음을 알 수 있으므로, 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 적법한 심판청구라고 보아야 할 것이다.5. 나아가 본안에 관하여 살펴본다.기록을 아무리 살펴보아도 피청구인이 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니한다. 따라서 청구인은 피청구인의 위 불기소처분으로 말미암아 그가 주장하는 기본권의 침해를 받았다고 볼 수 없다.그렇다면 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 재판관 전원이 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다재판장      재판관 조규광재판관 변정수재판관 김진우재판관 한병채재판관 이시윤재판관 최광률재판관 김양균재판관 김문희재판관 황도연