# 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌확인
(사건번호=2021헌마117, 종국일자=2024.05.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 191013
종국일자: 20240530
사건번호: 2021헌마117
사건명: 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제18조 제1항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
대체복무기관을 ‘교정시설’로 한정한 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(이하 ‘대체역법’이라 한다) 시행령 제18조(이하 ‘복무기관조항’이라 한다), 대체복무요원의 복무기간을 ‘36개월’로 한 대체역법 제18조 제1항(이하 ‘기간조항’이라 한다), 대체복무요원으로 하여금 ‘합숙’하여 복무하도록 한 대체역법 제21조 제2항(이하 ‘합숙조항’이라 한다)이 청구인들의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
법률에서 대체역의 복무형태로 규정한 대체복무요원의 복무 내용과 범위를 정함에 있어서 입법자는 폭넓은 입법형성권을 가진다. 다만 다른 종류의 병역 사이에 병역부담의 형평을 유지할 필요가 있으므로, 이와 같은 사정을 고려하여 입법형성권을 행사하여야 한다.복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 헌법상 의무인 국방의 의무와 헌법상 기본권인 양심의 자유를 조화시키고, 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이다.대체복무에는 군사적 역무와 관련한 것이 모두 제외되어 있으므로, 반드시 신체등급을 고려하여 복무기관을 달리하여야 한다고 보기 어렵다. 현역병도 희망하는 병과에서 특정 직무를 수행하는 방법으로 병역의무를 이행하게 해 줄 것을 요구할 구체적 권리가 존재하지 않는다. 복무기관조항은 복무 장소를 교정시설에 국한하였을 뿐, 대체복무요원이 수행하는 구체적인 업무 내용은 사회복지시설, 병원, 응급구조시설, 공공기관 등 다른 기관에서 복무를 하게 된다 하더라도 부여될 수 있는 업무들을 수행하고 있다.대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나 대체복무의 강도를 현역복무의 경우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 하는 것은 대체역 편입심사의 곤란성 문제를 극복하고 병역기피자의 증가를 막는 수단이 된다. 다만, 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것은 대체복무제를 유명무실하게 하거나 징벌로 기능하게 할 수 있다. 병역법상 현역 육군의 복무기간과 비교했을 때 기간조항의 복무기간은 1.5배에 해당한다. 현역병은 사격, 화생방, 각개전투, 완전군장행군 등 군사적 역무를 기본으로 하므로 육체적ㆍ정신적으로 크나큰 수고와 인내력이 요구되고, 각종 사고와 위험에 노출된다. 전시 등 국가비상사태 시 현역병은 생명의 위험을 무릅쓰고 전장에 나서게 되지만, 대체복무요원은 병력동원이나 전시근로소집 대상이 되지 않는다. 특별히 우리나라는 이례적 분단국가로서 남북이 대치하여 정전상태에 있고, 북한의 도발행위가 계속되고 있다.현역병은 원칙적으로 군부대 안에서 합숙복무를 하고 있으며, 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있어야 하고, 초병으로서 취침 중간에 각 초소와 부대를 방어하는 역할까지 병행하여야 한다. 한편, 자녀가 있는 현역병에게 출퇴근이 가능한 상근예비역 복무 기회를 준 것은 그 제도의 목적, 수행업무, 군 인력 상황 등이 종합적으로 고려된 것이다.이와 같은 현역병 복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제의 목적에 비추어 볼 때, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 인한 고역의 정도가 지나치게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견대체복무제도를 정함에 있어 현역복무와 대체복무 사이의 형평성을 확보하여 양심의 자유와 병역의무의 공평한 이행을 조화롭게 보장할 필요가 있으나, 현역복무와의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 대체복무의 기간이나 그 강도를 과도하게 정하여 대체복무 선택을 어렵게 하는 것은 대체복무제도의 도입 취지에 정면으로 반하고 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다. 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항은 대체복무제도를 구성하는바, 위 조항들이 상호 결합하였을 때 대체복무요원에게 부과되는 고역의 정도가 과도하여 사실상 징벌로 기능할 우려가 있다면 양심의 자유가 침해될 수 있으므로, 위 조항들의 위헌성을 심사함에 있어서는 이들이 상호 결합하여 발생시키는 기본권 제한의 정도를 종합적으로 살펴보아야 한다.대체복무기간이 현역병과의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도한지 여부를 심사할 때는 현역병의 병역법상 복무기간이 아닌 실제 복무기간을 기준으로 하는 것이 타당하고, 나아가 복무기간만을 기준으로 할 것이 아니라 복무의 내용에 따른 복무의 강도도 함께 고려하여야 한다. 현행 대체복무제도가 대체복무기관을 교정시설로 한정하고 복무형태는 합숙복무를 강제함으로써 대체복무요원의 복무강도가 통상의 현역병과 큰 차이가 나지 않도록 정해졌음에도 대체복무기간을 육군 현역병의 실제 복무기간인 18개월의 2배로 정한 것은 과도하다.헌법재판소는 대체복무의 분야로 소방·보건·의료·방재·구호 등의 업무, 사회복지 관련 업무 등을 예시한 바 있고, 대체복무를 교정시설에서의 업무만으로 한정한 나라는 확인되지 않는다. 복무기관조항은 병역자원의 효율적인 활용이나 대체복무를 통한 공익에의 기여를 도외시한 것으로 대체복무제도의 취지에 배치된다.대체복무요원은 ‘36개월’간 ‘합숙복무’를 할 것을 강제 받고 있는바, 보충역 중 복무기간이 36개월인 전문연구요원, 공중보건의사 및 공익법무관은 합숙복무를 하지 않고 있으며, 합숙복무가 강제되는 육군 현역병의 복무기간은 18개월이다. 이로 인해 대체복무요원의 복무는 모든 병역의 형태를 통틀어 가장 긴 기간 합숙의 형태로 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등을 제한 받는 복무 방식이 되었다. 또한 합숙조항은 어떠한 예외도 없이 합숙복무를 강제하여 자녀가 있는 대체복무요원에게 더욱 과도한 기본권 제한을 일으킨다.복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항으로 구성된 대체복무제도는 양심적 병역거부자의 대체복무를 적극적으로 수용하기보다는 병역기피자 증가 억지에 주력한 것으로, 그 고역의 정도가 대체복무와 현역복무의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도하게 설정되었다. 따라서 위 조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음【주    문】이 사건 심판청구를 모두 기각한다.【이    유】1. 사건개요청구인들은 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(이하 연혁에 상관없이 ‘대체역법’이라 한다)에 따른 대체역 편입신청이 인용되어, 대체복무요원으로 소집된 후 심판청구 당시 교정시설 내 생활관에서 합숙하며 복무하고 있었다.청구인들은 대체복무요원이 복무하는 기관, 기간, 방식 등에 관하여 규정한 대체역법 제16조 제1항, 제18조 제1항, 제21조 제2항, 제26조, 대체역법 시행령 제18조, 제27조, 제32조, 대체역 복무관리규칙(이하 연혁에 상관없이 ‘복무규칙’이라 한다) 제7조, 제19조, 제22조, 제43조, 제67조, 제68조와 신체등급, 병역처분 및 현역병, 사회복무요원, 상근예비역의 소집 및 복무에 관한 사항을 규정한 병역법(이하 구체적 연혁에 관계없이 ‘병역법’으로 기재하기로 한다) 제12조, 제14조, 제21조, 제30조, 제31조, 제65조 제3항, 병역법 시행령 제61조가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상가. 대체역법 제16조 제1항에 대하여 심판청구를 하거나 위 조항과 대체역법 시행령 제18조에 대한 심판청구를 한 청구인들은 대체복무를 할 수 있는 기관을 교정시설만으로 한정한 것이 기본권을 침해한다고 주장하나, 대체복무기관이 교정시설로 한정된 것은 대체역법 제16조 제1항이 아니라 대체역법 시행령 제18조에 의한 것이므로, 대체역법 제16조 제1항은 심판대상에서 제외하고, 대체역법 시행령 제18조로 심판대상을 한정하거나 변경하기로 한다.나. 대체역법 시행령 제27조(대체복무요원의 배치), 제32조(대체복무요원의 휴가 등), 복무규칙 제7조(전보), 제19조(외출), 제22조(휴가 등의 범위 및 제한)는 관련 기관장의 배치, 전보, 휴가·외출 실시 또는 거부 등의 집행행위가 있어야 비로소 대체복무요원의 법적 지위에 변동이 생기므로, 위 조항들이 직접적으로 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.복무규칙 제43조(치료)는 대체복무요원의 치료 시 기관장의 협조의무, 치료비용 부담 등에 관한 조항으로 이 사건 청구인들의 주장과 관련하여 청구인들의 기본권을 제한하는 조항이라고 보기 어렵다.복무규칙 제67조(정보화실 관리), 제68조(개인용 정보통신기기 관리)에 대한 심판청구는 청구인들이 위 조항들 자체의 고유한 위헌성을 구체적으로 주장하는 것이 아니라, 합숙복무를 전제로 한 대체복무제도로 인하여 컴퓨터, 휴대전화 등의 사용이 제한되어 대체역법 제21조 제2항이 위헌이라는 주장을 보충하는 내용에 불과하다.병역법 제12조, 제14조, 제21조, 제30조, 제31조, 제65조 제3항, 병역법 시행령 제61조는 대체역의 편입과 복무에 관한 사항을 규율하는 조항들이 아닌바, 위 조항들에 대한 심판청구는 청구인들의 기본권 침해 주장과 무관하거나, 신체등급이 4급이거나 자녀가 있는 대체복무요원에게도 교정시설에서 36개월 간 합숙의무를 부과하는 대체역법 제18조 제1항, 제21조 제2항, 대체역법 시행령 제18조가 위헌이라는 주장을 보충하는 내용에 불과하다.대체역법 제26조에 대해서는 구체적인 위헌 주장이 없다.따라서 대체역법 제26조, 대체역법 시행령 제27조, 제32조, 복무규칙 제7조, 제19조, 제22조, 제43조, 제67조, 제68조, 병역법 제12조, 제14조, 제21조, 제30조, 제31조, 제65조 제3항, 병역법 시행령 제61조에 대한 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.다. 청구인 오○○(2021헌마117), 박○○(2021헌마534), 손○○(2021헌마1188)는 대체역법 제18조 제1항, 제21조 제2항만을 심판청구하였고, 청구인 원○○(2022헌마213)은 대체역법 제16조 제1항, 제18조 제1항만을 심판청구하였으며, 나머지 청구인들은 위에서 심판대상에서 제외한 조항들 외에 대체역법 제18조 제1항, 제21조 제2항, 대체역법 시행령 제18조에 대하여 심판청구를 하였으므로, 이상의 내용을 종합한 이 사건 심판대상은 다음과 같다.이 사건 심판대상은 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것) 제18조 제1항(이하 ‘기간조항’이라 한다), 제21조 제2항(이하 ‘합숙조항’이라 한다), ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 시행령’(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 제정된 것) 제18조(이하 ‘복무기관조항’이라 하고, 기간조항, 합숙조항과 함께 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고 관련조항은 [별지 2] 기재와 같다.[심판대상조항]대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것)제18조(대체복무요원의 복무기간) ① 대체복무요원의 복무기간은 36개월로 한다.제21조(대체복무요원의 복무 및 보수 등) ② 대체복무요원은 합숙하여 복무한다.대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 제정된 것)제18조(대체복무기관) 법 제16조 제1항에서 “교정시설 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관”이란 다음 각 호의 기관을 말한다.1. 교도소2. 구치소3. 교도소·구치소의 지소(支所)3. 청구인들의 주장복무기관조항이 대체복무기관을 교정시설만으로 한정하여 대체복무요원으로 하여금 기존에 수형자들이 수행하던 일과 유사한 작업을 수행하도록 하고 대체복무요원을 수형자에 준하여 대우하는 것은 대체복무요원에 대한 징벌적 처우로서 양심 및 종교상의 이유로 대체복무를 선택한 청구인들의 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해한다.기간조항 및 합숙조항은 대체복무요원으로 하여금 지나치게 긴 36개월 동안 합숙복무를 강제함으로써, 복무기관조항과 결합하여 ‘대체형벌’로 기능하고 있으므로, 양심 및 종교상의 이유로 대체복무를 선택한 청구인들의 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해하고, 유엔인권위원회의 권고나 유럽인권재판소의 판결 등 국제적인 기준에 부합하지 않는다.또한 심판대상조항들은 이동, 외출, 복장, 차량이용, 컴퓨터 및 휴대폰 사용, 직업 활동(겸직), 가족 부양과 자녀 양육 등을 제한시켜 신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유, 직업의 자유, 일반적 행동의 자유, 양육권을 침해하고, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다.사회복무요원은 21개월 간 출퇴근이 가능한 반면, 사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 편입된 대체복무요원은 교정시설에서 36개월 간 합숙이 강제되는 점, 의사, 치과의사, 한의사, 수의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)의 자격이 있는 다른 병역의무자들은 공중보건의, 공중방역수의사로 소집될 수 있는 반면, 의사 등 자격이 있는 대체복무요원은 모두 교정시설에서 합숙이 강제되는 점, 자녀가 있는 현역병입영 대상자 또는 현역병의 경우 상근예비역으로 출퇴근 근무가 가능한 반면, 자녀가 있는 대체복무요원의 경우 합숙 근무만 가능한 점에서 심판대상조항들은 청구인들의 평등권을 침해한다.4. 판단가. 입법연혁청구인들과 같이 ‘현역병입영 대상자’ 또는 ‘보충역’ 처분을 받고서 양심상의 결정을 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 경우에, 과거 수십 년 동안 병역법 제88조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 기소되어 대체로 육군 현역병 복무기간에 상당하는 기간의 징역형을 선고받아 왔다. 이러한 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌의 위헌성이 지속적으로 다투어졌고, 헌법재판소는 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 수차례의 합헌 결정을 하여 왔다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1; 헌재 2004. 10. 28. 2004헌바61등; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).그러다가 위 헌법재판소의 최초 합헌 결정 이후 약 14년이 지난 2018. 6. 28. 헌법재판소는 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 및 제2호는 헌법에 위반되지 아니하지만, 병역의 종류에 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항은 헌법에 합치되지 아니하며, 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).이에 국회는 2019. 12. 31. 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행하기 위한 대체역의 편입 및 복무 등에 관한 사항을 규정하기 위하여 대체역법을 제정하였고(제1조), 이 법은 다음날 시행되었다.이러한 과정을 통해 우리 사회는 양심적 병역거부자들의 요구를 수용하고 대체역법에 따른 대체복무제도를 도입하였다. 그러나 청구인들은 대체역법이 설정한 대체복무기관, 복무기간, 합숙의무가 다시금 청구인들의 양심의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서, 심판대상조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.청구인들이 문제 삼은 심판대상조항들 가운데 기간조항 및 합숙조항은 위 대체역법 제정 시에, 복무기관조항은 대체역법의 하위법령인 대체역법 시행령이 제정된 2020. 6. 30.에 제정되어 현재에 이르고 있다.나. 쟁점의 정리(1) 대체복무기관을 ‘교정시설’로 한정한 복무기관조항, 대체복무요원의 복무기간을 ‘36개월’로 한 기간조항, 대체복무요원으로 하여금 ‘합숙’하여 복무하도록 한 합숙조항이 대체복무요원에게 과도한 복무 부담을 주고 대체역을 선택하기 어렵게 만드는 것으로서, 이들의 양심의 자유를 침해하는지 여부를 판단하기로 한다.(2) 청구인들은 사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 대체역으로 편입된 경우 내지 자녀가 있는 대체역의 경우에도 교정시설에서 36개월 간 합숙복무를 강제하는 것이 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 이는 결국 위와 같은 경우에는 대체역의 복무가 과도하다는 취지이므로 심판대상조항들이 양심의 자유를 침해하는지 여부에 대한 판단에서 함께 살펴보기로 한다.청구인들은 심판대상조항들이 의사 등 자격을 가진 대체역의 기본권을 침해한다고도 주장하나, 청구인들은 이러한 경우에 해당하지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.(3) 심판대상조항들이 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유, 종교의 자유, 인격권, 일반적 행동의 자유, 양육권, 행복추구권, 평등권을 침해하고, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항 등에 위반된다는 주장은 교정시설에서 36개월의 기간 동안 합숙의무를 부여함으로써 발생하는 다양한 양태들을 문제 삼거나 그러한 복무 부여가 과도하다는 주장을 보충하기 위한 것이므로, 심판대상조항들이 양심의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상 이러한 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.(4) 심판대상조항들이 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제2조 제3항, 제18조, 제23조, 제26조, ‘경제적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’ 제6조에 위반된다거나 헌법 제6조 제1항에 위반된다는 등의 주장에 대하여 보건대, 비준동의한 조약은 국내법과 같은 효력을 가질 뿐 헌법재판규범이 되는 것은 아니고(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바161 참조), 이러한 주장들은 기본권 침해 주장을 보충하는 것에 불과하므로, 위 주장들도 별도로 판단하지 아니하기로 한다.다. 대체복무제도에 대한 입법자의 입법형성권헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 하고, 병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”라고 하므로, 결국 ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 ‘국방의 의무’ 또는 ‘병역의무’로 규정하느냐에 따라 결정된다고 볼 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조). 그렇다면 법률에서 대체역의 복무형태로 규정한 대체복무요원의 복무 내용과 범위를 정함에 있어서도 입법자는 폭넓은 입법형성권을 가진다고 할 수 있다.다만 우리나라는 18세 이상의 남자에게 일반적인 병역의무를 부과하고 있고(병역법 제3조 제1항, 제8조), 장기간 병역의무를 이행하게 하는 것은 의무복무자에게 상당한 부담이 되기 때문에, 전체 병역 제도의 효율적 운영을 위하여 다른 종류의 병역 사이에 병역부담의 형평을 유지할 필요가 있다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조). 입법자가 법률로 대체복무요원의 복무 내용과 범위를 정할 때에도 이와 같은 사정을 고려하여 입법형성권을 행사하여야 한다.라. 심판대상조항들이 양심의 자유를 침해하는지 여부(1) 입법목적의 정당성심판대상조항들은 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행하는 대체역으로 편입된 사람을 대체복무요원으로 소집하여 ‘교도소, 구치소, 교도소·구치소의 지소’에서 ‘36개월’동안 ‘합숙’하여 복무하도록 한다. 이로써 헌법상 의무인 국방의 의무와 헌법상 기본권인 양심의 자유를 조화시키고, 국민개병 제도와 징병제를 근간으로 하는 병역 제도하에서 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 우리나라의 병역 체계를 유지하고 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이므로, 위와 같은 입법목적은 정당하다.(2) 수단의 적합성대체역법 제16조에 따라 교정시설에서 공익에 필요한 업무에 복무하는 것은 집총 등 군사훈련이 수반되지 않는 점, 현역병은 원칙적으로 출퇴근 근무를 할 수 없고 군부대 안에서 합숙복무를 하는 점, 대체복무요원 외에도 병역법상 복무기간이 36개월인 병역들이 있는 점(승선근무예비역, 전문연구요원, 공중보건의사, 공익법무관 등) 등을 고려할 때, 심판대상조항들이 대체복무요원으로 하여금 ‘교도소, 구치소, 교도소·구치소의 지소’에서 ‘36개월’동안 ‘합숙’하여 복무하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 일응 기여하고 있는바, 그 수단의 적합성을 인정할 수 있다.(3) 침해의 최소성(가) 복무기관조항1) 청구인들은 복무기관조항이 대체복무요원의 복무 장소로 다양한 시설을 규정하지 아니하고, 오로지 교정시설만을 규정한 것은 대체복무요원에 대한 징벌적 처우라고 주장한다.살피건대, 대체역법 제16조 제1항은 대체복무요원으로 하여금 교정시설 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관에서 공익에 필요한 업무를 수행하도록 하고, 제2항은 이러한 행위에 ‘무기·흉기를 사용하거나 이를 관리·단속하는 행위’, ‘인명살상 또는 시설파괴가 수반되거나 그러한 능력 향상을 위한 행위’ 등을 제외하도록 하였다. 복무기관조항이 대체역법 제16조 제1항에서 예시한 교정시설 외의 다른 형태의 복무기관을 규정하고 있지는 않으나, 교정시설에서 위와 같이 군사적 역무가 배제된 상태로 복무하는 것은 양심적 병역거부자들이 자신의 양심을 지키면서도 국민으로서의 국방의 의무를 다하고 공익에 기여하는 하나의 방안이 될 수 있을 것이다.물론 대체복무도 다른 병역처럼 신체등급이나 적성 또는 특기 등을 고려하여 복무기관을 다양하게 정할 수도 있을 것이다. 그러나 대체역을 제외한 여타 병역들은 기본적으로 집총을 전제로 하여 그 복무 내용들이 정해지므로 군사적 역무의 감당 정도에 따라 신체등급을 고려할 필요가 있을 수 있으나, 대체복무에는 위에서 본 바와 같이 군사적 역무와 관련한 것이 모두 제외되어 있으므로, 반드시 신체등급을 고려하여 복무기관을 달리하여야 한다고 보기는 어렵다. 또한, 현역병의 경우 자격·면허·전공분야 등을 고려하여 병과를 부여하는 경우가 있으나, 이는 최대한 적성에 적합한 병과를 부여함으로써 군조직을 효율적으로 운영하기 위한 것일 뿐, 병역의무자에게 희망하는 병과에서 특정 직무를 수행하는 방법으로 병역의무를 이행하게 해 줄 것을 요구할 구체적 권리가 존재하는 것은 아니다(헌재 2021. 12. 23. 2020헌마1631 참조). 보충역 등 여타 병역의무자들의 경우에도 자신이 복무하고자 하는 장소나 복무 내용을 자유롭게 요구할 수 없다.한편, 대체복무요원이 수행하는 구체적인 업무 내용을 살펴보면, 복무 장소가 교정시설에 국한되었을 뿐, 청구인들이 주장하는 사회복지시설, 병원, 응급구조시설, 공공기관 등 다른 기관에서 대체복무요원이 복무를 하게 된다 하더라도 부여될 수 있는 다양한 업무들을 수행하고 있다.복무규칙 제53조 제1항에 부여되어 있는 대체업무 가운데 환자·장애인 이동 및 생활 보조, 방역, 의약품 분류 보조, 진료 보조 등의 업무(제4호)는 수행하는 장소 또는 돌봐야 하는 대상만이 다를 뿐 청구인이 주장하는 노인·장애인·중증환자 등의 보호·치료·요양 등 사회복지 관련 업무나 병원에서의 근무 내용과 다르지 않다. 그 외에도 복무규칙 제53조 제1항은 대체복무요원에게 식자재 운반 및 식재료 준비, 조리·배식, 식당 환경정리, 구매물품·세탁물품·생활용품 등의 분류 및 배부, 기관으로 보내온 물품 분류, 작업·직업훈련 물품 관리 보조, 창고 정리, 도서·신문 분류 및 배부, 도서관 관리, 편지 분류 및 배부, 교육교화행사 준비, 수용자 교육(강의)·직업훈련 보조, 수용자 상담·심리치료 프로그램 보조, 구내·외 환경미화, 환경개선작업, 전기·통신·기계(차량 포함) 관리 보조, 시설점검 보조 등의 다양한 업무를 부여하고 있다.나아가 복무규칙 제53조 제2항에 따르면, 접견실 접견 및 민원 안내 등 업무 보조, 외국인 수용자 통역, 수어 통역, 수용기록물 이관 업무 보조, 외정문·정문 민원 안내 등 업무 보조, 통제실 CCTV 모니터링 등 업무 보조, 화재예방 업무, 소방점검 및 소방물품 관리 보조, 천재지변이나 그 밖의 재해 발생 시 피해복구나 응급용무 보조, 대체복무 행정업무 보조 등의 업무를 부여하고 있는데, 이는 공공기관이나 응급구조시설 등에서 복무할 경우에 부여될 수 있는 업무 내용과 크게 다르지 않다. 이처럼 실제 대체복무요원이 수행하는 업무 내용을 살펴볼 때, 교정시설에서 근무한다는 이유만으로 지나치게 제한적인 업무가 부여되어 징벌적인 처우를 하는 것이라고 보기는 어렵다.2) 청구인들은 교정시설에서 수형자들이 수행하는 작업과 유사한 작업을 하고 있기에 사실상 수형자와 같은 징벌적 처우를 받는 것이라고도 주장한다.살피건대, 대체복무요원의 업무는 공무 수행으로서(대체역법 제16조 제3항) 교정시설 수용자들의 생활 및 교정·교화를 돕고 보건위생, 시설관리 등의 공익적 활동을 목적으로 하는 것이다(대체역법 시행령 제19조, 복무규칙 제53조 참조). 반면, 수형자에 대한 징역형의 집행은 ‘교도소 내의 구치’와 ‘정역에의 복무’라는 두 가지 요소를 본질로 하는바, 징역형 수형자에게 부과되는 작업의무는 교정시설 안에 구치된 수형자의 자유의 박탈을 가중하는 측면과 함께, 수형자 자신의 교정·교화와 사회복귀에 주된 취지를 두고 있으므로(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마318 참조), 대체복무요원이 교정시설에서 수행하는 공익적 업무와는 그 목적하는 바가 본질적으로 다르다.또한 위에서 살펴본 바와 같이 대체복무요원의 업무 내용 중 민원 안내, 통역, CCTV 모니터링, 행정업무 보조 등은 수형자들이 수행할 수 없는 업무들일뿐더러, 여타 다양한 업무들도 청구인들이 주장하는 사회복지시설, 병원, 응급구조시설, 공공기관 등 다른 기관에서 근무할 경우에도 부여될 수 있는 업무들이다. 따라서 대체복무요원들이 교정시설에서 수형자들이 수행하는 일과 유사한 작업을 한다는 이유로 징벌적 처우라는 청구인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.3) 청구인들은 대체복무요원을 교정시설에서만 근무하도록 하는 것은 전과자가 되지만 않을 뿐 여전히 수형자에 준하는 대우를 하는 것이라고도 주장한다.살피건대, 병역의무 이행으로서의 대체복무와 형사처벌로서의 교도소 수용은 법적·사회적 의미가 다르다. 대체복무제가 도입되기 전 양심적 병역거부자들에 대하여 형사처벌이 이루어질 당시에는 육군 현역병 복무기간에 상당하는 기간의 징역형과 그에 따른 공무원 임용 제한 및 해직, 각종 관허업의 특허·허가·인가·면허 등 상실, 인적사항 공개, 전과자로서의 각종 유·무형의 심대한 불이익이 있었다. 그러나 대체역법의 시행으로 대체복무제를 이행할 경우 이러한 불이익은 모두 사라지게 되었고, 병역법이 병역의무 이행자에 대하여 복학보장, 복직보장, 채용 시의 우대, ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 또는 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’에서 정하는 바에 따른 보상 등 다수의 권익보장을 하고 있는 점까지 고려하면(병역법 제73조, 제74조, 제74조의2, 제75조 등 참조), 대체복무요원이 대체복무를 교정시설에서 이행한다는 이유만으로 수형자의 지위와 같은 징벌적 처우를 받는다고 볼 수는 없다.(나) 기간조항1) 대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나 대체복무의 강도를 현역복무의 경우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 하는 것은 양심을 가장한 병역기피자가 대체복무 신청을 할 유인을 제거하여, 대체역 편입심사의 곤란성 문제를 극복하고 병역기피자의 증가를 막는 수단이 되므로(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조), 기간조항이 대체복무요원으로 하여금 현역병의 복무기간보다 더 길게 복무하도록 하는 것 자체는 불합리하다고 볼 수 없다. 대체복무요원의 복무기간을 어느 정도까지 완화했을 때 위와 같은 병역기피 등의 문제를 막을 수 있을지에 대해서는 입법자의 정책적 판단을 존중할 필요성이 있다.다만, 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것은, 대체복무제를 유명무실하게 하거나 징벌로 기능하게 할 수 있으므로(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조), 기간조항이 설정한 기간의 정도가 과도하여 도저히 이를 선택하기 어렵게 만들 정도로 지나친 것인지가 문제될 수 있다.2) 청구인들은 현역병 가운데 육군의 복무기간이 18개월인 것에 반하여, 기간조항이 대체복무요원의 복무기간을 36개월로 규정한 것은 대체복무요원에 대한 징벌적 처우로서 침해의 최소성에 어긋난다고 주장한다.살피건대, 현역병 가운데 육군의 복무기간이 18개월로 단축된 것은 병역법 제19조 제1항 제3호에 따라 국방부장관이 ‘정원 조정의 경우 또는 병 지원율 저하로 복무기간 조정이 필요한 경우’에 6개월 이내에 단축할 수 있도록 한 것에 따른 것이다. 병역법 제18조 제2항에 따르면 현역 육군의 복무기간은 2년, 해군은 2년 2개월, 공군은 2년 3개월이 원칙이다. 이러한 현역병의 복무기간과 비교하였을 때 기간조항이 설정한 36개월의 복무기간은 1.5배에서 1.33배 사이에 해당한다.위에서 살펴본 바와 같이 대체복무요원은 공익 분야에 복무하지만 군사적 역무는 복무 분야에서 배제된다(대체역법 제16조 제2항 참조). 반면 현역병은 군사적 역무를 기본으로 하므로 사격, 화생방, 각개전투, 완전군장행군 등 기본전투기술을 습득하여야 할 뿐만 아니라, 보병, 기갑, 포병, 방공 등의 보직에 따라 육체적·정신적으로 크나큰 수고와 인내력이 요구되기도 하며, 군사 훈련에 수반되는 각종 사고와 위험에 노출된다. 평시의 이러한 차이만으로도 현역병과 대체복무요원 사이의 복무강도의 차이가 상당하나, 전시 등 국가비상사태 시에는 더욱 현격한 차이가 발생한다. 현역병 및 병력동원소집 대상이 된 예비역은 무엇보다도 소중한 생명에 대한 위험을 무릅쓰면서 국가를 위해 희생을 각오하고 전장에 나서게 되지만, 대체복무요원은 병력동원이나 전시근로소집 대상이 되지 아니하고(병역법 제44조, 제53조 제1항 제2호의2 참조), 대체복무요원의 복무를 마친 대체역은 전시근로소집 대상이 될 수는 있으나 무기·흉기를 사용하거나 이를 관리·단속하는 행위, 인명살상 또는 시설파괴가 수반되거나 그러한 능력 향상을 위한 행위 등에서 배제되는 특별한 배려를 받게 된다(병역법 제54조 제2항).이와 같은 군사업무의 특수성과 이러한 군사적 역무가 모두 배제된 대체복무요원의 복무 내용을 비교해 볼 때, 기간조항이 설정한 복무기간이 현역병의 복무기간과 비교하여 도저히 대체역을 선택하기 어렵게 만든다거나 대체역을 선택하였다는 이유로 어떠한 징벌을 가하는 것이라고 보기 어렵다.3) 현역 외에도 21개월의 복무를 하고 있는 사회복무요원 등 대체역보다 복무기간이 짧은 병역들이 존재한다. 그러나 대체역을 제외한 여타 병역들은 기본적으로 집총을 전제로 하여 그 복무 내용들이 정해지는 데 반하여, 대체복무는 군사적 역무에 관한 것이 복무 내용에서 모두 제외되어 있으므로, 집총이 전제되면서 군 조직 및 인력 운용과 연계된 다른 병역들과 비교했을 때 그 복무기간이 같거나 더 길다는 이유만으로 대체복무요원이 징벌적 처우를 받는 것이라고 보기 어렵다.4) 대체복무제는 2020. 1. 1. 대체역법의 시행으로 도입되어 시기적으로 시행 초기에 있고, 대체역법 제19조는 국방부장관으로 하여금 현역병의 복무기간이 조정되는 경우에는 병무청장의 요청에 따라 국무회의의 심의를 거치고 대통령의 승인을 받아 대체복무요원의 복무기간을 6개월의 범위에서 조정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 현역병의 복무기간 조정, 현역병과의 형평성, 사회적 인식 변화 등을 고려하여 대체복무요원의 복무기간이 단축될 가능성이 열려 있다. 국가의 안전보장 및 국토방위와 관련된 사안에서의 판단은 국가공동체의 존립과 안전에 직접적이고 중대한 영향을 미치므로, 대체복무제를 도입하면서 복무기간을 36개월로 설정하여 제도의 안정적 정착을 고려한 입법자의 판단이 입법형성권의 범위를 벗어나서 지나치게 잘못되었다고는 볼 수 없다.5) 청구인들은 외국의 사례 등을 언급하면서 대체복무요원의 복무기간이 현역병의 복무기간보다 1.5배를 초과하게 되면 징벌적인 것이라고 주장한다.살피건대, 현역복무의 절대적인 기간과 복무여건, 군사적 역무의 강도, 국가가 위치한 지역 특유의 안보상황과 실질적 전쟁 위협의 정도, 병력수요, 징집대상인 인적 자원의 양과 질, 국민적·사회적 인식 등 여러 사정이 서로 다른 외국의 사례를 우리나라와 일률적으로 비교하는 것은 부적절하다. 또한 과거 징병제를 시행하던 당시에 대체복무요원의 복무기간을 현역병의 복무기간보다 1.5배를 초과하여 설정한 외국의 사례들도 존재하였고, 대체복무제 도입 초기에는 현역병 복무기간의 1.5배를 초과하는 기간을 설정하였다가 차츰 제도가 안정화되면서 그 기간을 단축한 국가들도 있었다. 우리나라는 이례적 분단국가로서 현재까지도 남북이 대치하여 정전상태에 있는 점, 아직까지 북한의 도발행위가 계속되고 있는 점, 동아시아의 정세와 안보 상황이 복잡하고 엄중하게 변화하고 있는 점 등을 고려하면, 현역병의 복무를 대체하는 우리나라 대체복무요원의 복무기간이 징벌적일 정도로 장기간이라고 보기는 어렵다.(다) 합숙조항1) 합숙조항이 대체복무요원의 복무형태를 합숙복무로 규정한 것은 현역병이 원칙적으로 군부대 안에서 합숙복무를 하고 있고 이들과의 형평성 등을 고려했기 때문으로 보인다. 이는 현역복무와 대체복무 사이의 형평성을 확보하여 현역복무를 회피할 요인을 제거하고 대체역 편입심사의 곤란성과 병역기피자의 증가 문제를 효과적으로 해결하기 위한 수단이 될 수 있다.그런데 대체복무요원은 합숙복무를 하면서도 그 복무기간이 현역병보다 길고 합숙으로 인하여 신체의 자유, 사생활의 자유 등 여타 기본권들도 함께 제한되므로, 이러한 제한이 지나친 것인지가 문제될 수 있다.2) 현역병은 군인사법상 군인에 해당하므로(군인사법 제2조 제1호), 엄격한 계급 체계를 따르고(군인사법 제3조), 군인은 이러한 계급 순위에 따른 서열이 있으며(군인사법 제4조), 직무를 수행할 때 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다(군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제25조). 이처럼 군인은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되므로 경례요령, 군대예절 등을 포함한 제식훈련이 병행될뿐더러, 군형법의 적용대상이 되므로(군형법 제1조 제2항), 군무이탈죄(군형법 제30조), 항명죄(군형법 제44조), 명령위반죄(군형법 제47조), 상관폭행죄(군형법 제48조), 상관모욕죄(군형법 제64조), 무단이탈죄(군형법 제79조) 등의 적용대상이 된다.이에 따라 현역병의 합숙복무는 단지 근무지를 이탈할 수 없고 숙소를 함께 한다는 개념을 넘어서는 특수하고 엄격한 복무형태를 띠게 된다. 현역병은 이와 같은 군인의 신분으로 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있어야 하고, 군부대를 방어하는 데에는 밤낮을 달리할 수 없으므로 군인들은 초병으로서 취침 중간에 각 초소와 부대를 방어하는 역할까지 병행하여야 하는바(헌재 2021. 11. 25. 2020헌마413 참조), 현역병의 합숙복무는 군사적 역무의 연장으로서의 의미를 가지고 있다.비록 대체복무요원의 복무는 원칙적으로 개별적 사정이 고려되지 못하고 합숙복무를 하면서 그 복무기간이 현역병보다 길다는 사정은 인정되나, 위와 같은 현역병 합숙복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제의 목적에 비추어 볼 때(대체역법 제1조), 합숙조항이 기본권의 지나친 제한이라고 보기는 어렵다. 우리나라는 국민개병제도와 징병제를 채택함으로써 병역문제와 관련하여 국민 모두가 직·간접적으로 연관되어 있다는 점에서, 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 크다. 대체복무제를 포함한 병역의무이행의 형평성 문제는 사회통합과 국가 전체의 역량에 영향을 미치게 된다는 점도 고려할 필요가 있다.3) 합숙복무 과정에서 이동, 외출, 복장, 운동, 통신기기 사용 등도 제한될 수 있는데, 이는 군복무와 유사한 제한을 가하는 것으로, 군복무와는 구별되어야 하는 대체복무의 특성에 부합하지 않는다는 주장도 있다.살피건대, 양심적 병역거부자들의 병역거부는 인류의 평화적 공존, 살상과 전쟁의 거부에 기반한 것으로, 이러한 양심상의 선택을 존중하여 현행 대체복무는 무기 등을 사용하거나 인명살상 또는 시설파괴가 수반되는 등의 행위를 완전히 제외하도록 하였다(대체역법 제16조 제2항 참조). 여기서 더 나아가 복무형태 내지 복무강도 등에서도 현역병의 그것과 온전히 달라야 하고 민간에서의 자유로운 복무형태 내지 완화된 복무강도를 가져야만 한다는 주장은 받아들이기 어렵다. 합숙복무 과정에서 나타나는 위와 같은 다양한 형태의 제한들은 특정 대체복무기관에서 여러 대체복무요원들이 함께 숙식하며 생활하기 위하여 일정 부분 필요한 제한들이고, 현역병의 복무강도 등과의 형평성 등 여러 가지 측면이 함께 고려된 것이다. 이러한 제한이 있다는 사실만으로 합숙조항이 침해의 최소성에 어긋나는 과도한 제한을 발생시킨다고 볼 수는 없다.4) 한편, 현역을 제외한 사회복무요원 등 보충역의 경우에는 합숙의무가 없어 상대적으로 대체복무요원의 복무가 무겁게 보일 수 있으나, 여타 보충역의 경우 군 인력 운용과 연계되어 있고 각각의 의미와 목적이 있어서 대체역과의 사이에서 일률적으로 비교하는 것은 적절하지 않다. 입법자는 대체복무를 병역회피 수단으로 이용할 가능성을 차단하기 위하여 복무형태에 대해서도 엄격한 기준을 둔 것으로 보인다. 결과적으로 사회복무요원 등 보충역과 비교했을 때 무거운 복무형태가 되었다 하더라도 이를 두고 징벌적 처우를 받는다고 보기는 어렵다.5) 또한 청구인들은 가족의 생계유지 어려움 등이 있는 경우에도 합숙하여 복무하도록 하는 것이 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다.살피건대, 병역법 제63조의2 제1항은 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원할 경우 대체복무요원 소집을 하기 전이면 대체복무요원 소집을 면제할 수 있고, 대체복무요원 복무 중이면 소집을 해제할 수 있으며, 같은 조 제2항은 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상(戰傷)이나 공상(公傷)으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명은 원할 경우 복무기간을 6개월로 단축할 수 있고, 복무기간을 마친 사람은 소집을 해제하도록 하고 있다. 이와 같이 가족의 생계유지가 어려운 대체복무요원 등에 대한 배려를 하고 있으므로 청구인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.(라) 기타 주장 부분1) 2022헌마992, 997 사건의 청구인들과 같이 사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 대체역으로 편입된 대체복무요원은 심판대상조항들로 인하여 ‘다양한 복무기관’에서 ‘21개월’ 간 ‘출퇴근’의 형태로 복무하는 사회복무요원에 비하여 지나치게 엄격한 복무 환경에 있는 것인지 여부가 문제될 수 있다.살피건대, 공익법무관, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 공중방역수의사, 전문연구요원, 예술·체육요원과 같은 보충역의 경우에는 현역병입영 대상자에서 편입되었는지, 사회복무요원 소집 대상에서 편입되었는지에 따라 복무기간 및 복무형태 등에 차등을 두지 않고 있다. 신체등급 등을 이유로 현역병과 사회복무요원으로 복무형태를 달리하는 것은 현역병으로서 군사적 역무를 감당하는 것에 신체적 특성이나 자질 등을 고려하였기 때문이다. 반면에 위와 같은 공익법무관, 공중보건의사, 예술·체육요원 등은 그러한 신체적 특성이나 자질 등이 고려되는 병역이 아니므로 사회복무요원 소집 대상에서 편입되었는지에 따라 달리 취급하지 않고 있다. 이처럼 병역의 종류별로 서로 다른 목적과 이유로 인하여 상이한 복무 내용들이 부여되는 것이다.사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 편입된 대체복무요원에 대해서만 사회복무요원과 유사한 복무 내용 및 형태를 부여하게 되면, 보충역에서 편입된 대체역과 현역병입영 대상자에서 편입된 대체역을 서로 다르게 대우하게 되는 것이다. 그런데 대체역은 군역을 감당할 신체적 특성이나 자질 등을 고려하여 구별된 것이 아니라 양심의 자유를 이유로 현역 등의 복무를 대신하고자 하는 사람이 선택하는 병역이고 대체역법 제16조 및 같은 법 시행령 제19조에 따른 실제 근무 내용도 이러한 점이 반영되어 있다. 그러므로 대체역이 사회복무요원 소집 대상자였는지 여부에 따라 달리 대우하여야 할 필요가 크다고 보기 어렵다.또한 사회복무요원은 군사교육소집을 받도록 되어 있어(병역법 제29조 제3항) 육군훈련소 등 군부대로 입영한 후 현역병과 같이 기본전투기술을 배우고, 현역의 복무를 마친 사람과 같이 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지 예비군으로 편성되어(예비군법 제3조 제1항 제3호), 전시, 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비, 적 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람(이하 ‘무장공비’라 한다)이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸, 무장 소요가 있거나 소요의 우려가 있는 지역에서 무장 소요 진압, 중요시설·무기고 및 병참선 등의 경비 등의 임무를 수행하도록 되어 있다(예비군법 제2조). 또한 군사교육소집을 마친 보충역은 예비역과 함께 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위하여 병력동원소집의 대상이 된다(병역법 제44조 제2호). 반면, 대체복무요원은 군사적 역무에서 완전히 배제되고, 대체복무요원 소집이 해제된 대체역도 예비군으로서의 임무수행 또는 훈련을 대신하여 대체복무기관에서 복무하게 되며(대체역법 제26조 제1항), 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에는 병력동원소집의 대상이 아닌 전시근로소집 대상이 되는데(병역법 제53조 제1항 제2호의2), 그때에도 무기 관리, 시설파괴 등 군사적 역무에서는 배제된다(병역법 제54조 제2항).우리나라의 지정학적 특수성이나 안보상황에 더하여 세계 곳곳에 전쟁과 분쟁의 참상이 있는 오늘날의 현실에서, 군사적 역무가 완전히 배제되고 전시에도 병력동원에서 배제되는 대체역과 그렇지 아니한 사회복무요원에 대하여, 그 복무기간 등에 일정한 차이를 둔다 하더라도, 그로 인하여 사회복무요원 소집 대상에서 편입된 대체역이 침해의 최소성에 반하는 과도한 제한을 받는다고 보기는 어렵다.2) 2021헌마117, 534, 819, 941 사건의 청구인들과 같이 자녀가 있는 대체역도 동일하게 합숙조항의 적용을 받는다. 이로 인하여 ‘출퇴근’ 근무가 가능한 상근예비역으로 소집될 수 있는 자녀가 있는 현역에 비하여, 지나치게 엄격한 복무 환경에 있는 것인지 여부가 문제될 수 있다.자녀가 있는 병역의무자에 대하여 합숙의무에 대한 예외를 두는 것은 병역의무와 관련한 일종의 시혜적인 조치이고, 헌법재판소는 시혜적인 법률의 경우 넓은 입법형성의 자유를 인정하고 있다(헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548 참조). 국가에게 혼인과 가족생활의 보호자로서 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도, 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 자녀를 양육하는 모든 병역의무 이행자들의 출퇴근 복무를 보장하여 자녀가 있는 대체복무요원들까지 합숙복무의 예외를 인정하여야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없다. 입법자는 병역의무자의 합숙의무에 관한 입법을 함에 있어 제도의 목적, 대상 병역의 복무형태와 수행업무 및 지위, 병역 인력운영 상황, 국민정서 등 제반 사정을 고려하여야 하므로, 병역의무자에 대한 출퇴근 허용 요건이나 허용 대상, 허용 기간 등을 어떻게 정할 것인지는 상당 부분 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.자녀를 양육하는 현역병입영 대상자 또는 자녀를 출산한 현역병의 상근예비역 복무제도는 2007년 이전에는 존재하지 않았고, 상근예비역 제도 도입 이후 10년 이상이 지난 시점에 상근예비역의 복무형태와 수행업무, 군 인력 상황 등을 고려하여 병역자원의 효율적 활용과 현역복무자의 육아여건 개선 등을 목적으로 도입된 것이다. 또한 자녀가 있는 현역병입영 대상자라 하더라도 박사학위 과정 입학 이상의 학력자와 국내의 의과·치의과·한의과·수의과 대학(원)을 졸업(졸업예정자 포함)한 사람 등은 상근예비역소집 대상자에서 제외된다. 이러한 점을 모두 감안하면 자녀가 있는 현역병입영 대상자 등의 상근예비역 복무 제도는 기존에 존재하던 상근예비역이라는 복무유형에 자녀가 있는 현역복무자들에 대한 입법적·정책적 배려가 더해진 것일 뿐, 자녀가 있는 모든 병역의무자들이 출퇴근할 권리를 부여 받게 된 것으로 볼 수 없다.상근예비역은 입영하여 기본군사훈련을 받은 이후 군부대 내에서 복무를 하게 되고, 상근예비역의 복무에 관하여는 병역법 또는 군인사법에 따른 현역병의 복무에 관한 규정을 준용한다(병역법 제23조 제3항). 상근예비역의 복무를 마치게 되면 예비군으로 편성되며(예비군법 제3조 제1항 제2호), 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원소집의 대상이 된다(병역법 제44조 제1호). 이와 같이 상근예비역 제도는 군 제도의 일부를 이루는 것으로, 자녀가 있는 현역병입영 대상자 및 현역병에게 지원 기회를 준 것은 그 제도의 목적, 복무형태와 수행업무, 군 인력 상황 등이 종합적으로 고려된 것이다. 반면 대체역은 이와 같은 군 조직의 운영과는 구별되는 병역이다.또한 상근예비역 소집 대상자 가운데 박사학위 과정 입학 이상의 학력자와 국내의 의과·치의과·한의과·수의과 대학(원)을 졸업(졸업예정자 포함)한 사람이 제외된 것은 박사학위 과정 입학 또는 의과대학 등을 졸업하기까지 상당 시간 병역을 연기한 혜택을 받은 점 등이 고려된 것으로 보이는바, 대체역은 군사적 역무에서 완전히 배제되도록 국가적 차원의 배려를 받은 측면이 있다.나아가 앞에서 살펴본 바와 같이 병역법은 대체복무요원 가운데 자녀가 있는데 양육할 사람이 없어 그 생계를 유지할 수 없다면, 제63조의2 제1항에 따라 소집을 해제할 수 있도록 배려하고 있기도 하다.따라서 합숙조항이 자녀가 있는 대체역에 대하여 침해의 최소성에 반하는 과도한 제한을 가한다고 보기는 어렵다.(마) 소결결국 심판대상조항들로 인한 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 지나치게 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항들이 침해의 최소성에 반하는 기본권 제한을 하고 있다고 볼 수 없다.(4) 법익의 균형성심판대상조항들로 인하여 대체복무요원들은 교정시설에서 36개월 동안 합숙하여 복무하게 되는바, 이로 인하여 교정시설 외의 시설에서는 복무할 수 없고, 36개월의 비교적 긴 기간 동안 출퇴근이 불가능한 상태로 병역의무를 이행하게 되는 사익 제한이 발생한다.그러나 심판대상조항들이 설정한 대체복무요원의 복무 장소, 기간 및 형태는, 교정시설에서의 근무 자체가 대체복무제도의 취지에 반하지 않는 점, 현역병도 복무 장소에 대한 선택권이 없는 점, 현역병의 군사적 역무와 군부대 안에서의 합숙복무는 특수하고 엄격한 사정이 있는 점 등을 고려한 것이다. 이를 통해 심판대상조항들은 대체복무제를 도입하여 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시키고, 현역복무와 대체복무 간에 병역부담의 형평을 기하여, 궁극적으로 국가의 안전보장과 국민의 기본권 보호라는 헌법적 법익을 실현하려는 목적을 가지고 있으므로, 이러한 공익이 심판대상조항들로 인한 대체복무요원의 불이익에 비하여 작다고 보기는 어렵다.따라서 심판대상조항들은 법익의 균형성에 반한다고 할 수 없다.(5) 이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.마. 소결그렇다면 기간조항 및 합숙조항은 청구인 오○○, 박○○, 손○○의 기본권을 침해하지 아니하고, 기간조항 및 복무기관조항은 청구인 원○○의 기본권을 침해하지 아니하며, 심판대상조항들은 나머지 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.5. 결론따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견우리는 대체역법상 대체복무제도를 이루는 심판대상조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.가. 대체복무제도의 의의양심적 병역거부는 인류의 평화적 공존에 대한 간절한 희망과 결단을 기반으로 하고 있고, 평화에 대한 이상은 그 실현가능성과 관계없이 인류가 오랫동안 추구하고 존중해온 것임에도(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조), 양심상의 이유로 병역을 거부한 사람들은 대체복무제가 도입되기 전에는 형사처벌을 받는 방법 외에 다른 선택지가 없었다.양심적 병역거부의 문제는 오랜 기간 논의되어 왔고, 헌법재판소는 2004. 8. 26. 양심적 병역거부에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 제1호에 대해 최초의 합헌 결정을 할 당시부터 입법자에게 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지에 관하여 진지하게 검토할 것을 권고하였다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 참조). 이후 헌법재판소는 국내ㆍ외의 상황과 각종 권고 등 오랜 기간의 논의와 숙고를 반영하여 2018. 6. 28. 2011헌바379등 결정을 통해 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 위 2011헌바379등 결정은, 양심적 병역거부 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라도 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 채 병역거부를 이유로 형벌권을 발동하고 각종 불이익을 감수하도록 하는 것은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것임을 선언하였다.입법자는 위 2011헌바379등 결정에 따라 2019. 12. 31. 대체역법을 제정하여 대체복무제도를 도입하였는바, 대체복무제도는 양심적 병역거부자로 하여금 현역 등의 복무 대신 공익 관련 업무에 종사하여 병역의무를 이행하게 함으로써 양심의 자유와 국방의 의무를 조화시키려는 데에 그 헌법적 의의가 있다.이와 같이 우리 사회가 양심적 병역거부자의 신념을 존중하여 대체복무제도를 도입한 이상 이들이 대체복무를 통하여 공동체에 기여할 수 있도록 하여야 한다. 현역복무와 대체복무 사이의 형평성을 확보하여 양심의 자유와 병역의무의 공평한 이행을 조화롭게 보장할 필요가 있으나, 현역복무와의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 대체복무의 기간이나 그 강도를 과도하게 정하여 대체복무를 선택하기 어렵게 하는 것은 과거 양심적 병역거부자를 형사처벌하던 것과 실질적인 차이가 없는 것으로서 대체복무제도의 도입 취지에 정면으로 반한다. 그러한 대체복무는 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 또 다른 징벌에 불과할 뿐이다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).나. 심판대상조항들의 양심의 자유 침해 여부(1) 심사방법청구인들은 대체복무요원으로 하여금 36개월 동안 교정시설에서 합숙하여 복무하도록 하는 현행 대체복무제도가 징벌로 기능하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다고 주장하면서 심판대상조항들에 대한 위헌 확인을 구하고 있다.심판대상조항들은 대체복무의 기간(기간조항), 복무분야(복무기관조항), 복무형태(합숙조항) 등 대체복무제도의 주요한 내용을 규정하고 있는바 상호 결합하여 현행 대체복무제도를 구성한다. 위 각 조항별로 위헌성을 심사할 경우 각 조항을 과잉규제로 단정하기 어렵더라도, 심판대상조항들이 상호 결합하였을 때 대체복무요원에게 부과되는 고역의 정도가 과도하여 사실상 징벌로 기능할 우려가 있다면 청구인들의 양심의 자유가 침해될 수 있다. 따라서 대체복무제도를 구성하는 심판대상조항들의 위헌성을 심사함에 있어서는 이러한 점을 고려하여 심판대상조항들이 상호 결합하여 발생시키는 기본권 제한의 정도를 종합적으로 살펴보아야 한다.(2) 판단(가) 병역의무의 공평한 부담을 도모하고 대체복무가 병역기피 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해서는 대체복무의 기간을 현역 복무기간보다 어느 정도 길게 하거나, 대체복무의 강도를 현역복무의 경우와 최소한 같게 하거나 그보다 더 무겁고 힘들게 하여 현역복무와 대체복무 사이의 형평성을 확보하는 것이 중요하다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 심판대상조항들은 현역복무와 대체복무 간 병역부담의 형평성 확보를 주된 입법목적으로 하는데, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성도 인정할 수 있다.그러나 아래에서 보는 바와 같이 심판대상조항들로 구성된 현행 대체복무제도는 그 고역의 정도가 현역복무와의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도하게 설정되어 있다. 이는 현행 대체복무제도가 양심적 병역거부자의 대체복무를 적극적으로 수용하기보다는 병역기피자의 증가를 억지하는 데에 일차적 목적을 두고 대체복무의 선택을 어렵게 함으로써 대체복무가 사실상 징벌로 기능하도록 한 것으로, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.(나) 먼저 기간조항에 대하여 살펴본다.1) 기간조항은 대체복무요원의 복무기간(이하 ‘대체복무기간’이라 한다)을 36개월로 정하고 있다. 병역법 제18조 제2항에서 정한 현역병의 복무기간이 육군은 2년, 해군은 2년 2개월, 공군은 2년 3개월이므로, 기간조항이 정한 36개월의 대체복무기간은 현역병의 복무기간의 1.5배에서 1.33배 사이에 해당한다.그런데 병역법 제19조 제1항 제3호는 국방부장관으로 하여금 일정한 절차를 거쳐 현역병의 복무기간을 6개월 이내에서 단축할 수 있도록 정하고 있는데, 국방부장관은 위 조항에 따라 2011년까지 3개월 단축을 시행하였고, 2018년에 또 다시 3개월 단축을 시행하여 육군 18개월, 해군 20개월, 공군 22개월로 복무기간을 단축하였다(당시 병역법상 공군 현역병의 복무기간은 2년 4개월이었다. 이후 2020. 3. 31.자 병역법 개정으로 복무기간이 2년 3개월로 변경된 다음 1개월 추가 단축되어, 공군의 실제 복무기간은 21개월로 최종 단축되었다). 2018년에 시행된 단축은 점진적으로 진행되었는데, 육군 현역병의 경우 2018. 10. 1.자 전역자부터 2주 단위로 1일씩 단축되어 2021. 12. 14.자 전역자(2020. 6. 15.자 입대자)까지 단축이 완료되었다. 현역병의 복무기간이 단축됨에 따라 사회복무요원의 복무기간도 21개월로 단축되었다(병역법 제42조 제1항 제1호 참조).대체복무와 현역복무 사이의 형평성을 심사할 때 주된 기준이 되는 것은 현역병 중 복무강도가 상대적으로 높다고 볼 수 있는 육군 현역병의 복무기간 및 복무 내용이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 대체역법 제정 당시 육군 현역병의 복무기간이 18개월로 단축된다는 것은 이미 확정되어 있었다. 또한 위 복무기간 단축은 점진적으로 진행되어 대체역 편입신청에 관한 사항을 정한 대체역법 제3조의 시행일로서 대체복무제도의 실제 시행일로 볼 수 있는 2020. 6. 30.[대체역법 부칙(2019. 12. 31. 법률 제16851호) 제1조 단서, 대체역법 시행령 부칙(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호) 제2조 참조] 직전에 육군 현역병 입대자의 실제 복무기간은 18개월이 되었다. 이와 같은 현역병의 복무기간 단축 과정과 대체역법의 입법 경과에 비추어 보면, 현행 대체복무기간이 현역병과의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도한지 여부를 심사할 때는 현역병의 병역법상 복무기간이 아닌 실제 복무기간을 기준으로 하는 것이 타당하다.2) 복무기간은 복무의 난이도를 결정하는 요소 중 하나로, 대체복무와 현역복무 사이의 형평성을 확보하여 현역복무를 회피할 요인을 제거하기 위해서는 대체복무기간을 현역병의 복무기간보다 어느 정도 길게 설정할 필요가 있다. 그러나 대체복무기간을 지나치게 길게 설정하여 대체복무의 선택을 어렵게 한다면 대체복무는 사실상 징벌로 기능한다고 볼 수밖에 없는데, 대체복무기간 설정이 상당한지 여부를 심사할 때는 복무기간만을 기준으로 할 것이 아니라 복무의 내용에 따른 복무의 강도도 함께 고려하여야 한다.현행 대체복무제도는 대체복무기관을 교정시설로 한정하고 복무형태는 합숙복무를 강제하고 있다. 대체역법 입법 당시 국방부는 현역병의 군복무와 가장 유사하게 복무할 수 있는 환경으로 교정시설에서의 합숙복무를 제시하면서, 교정시설 운영에 필요한 강도 높은 노동을 수행하고 교정시설에서 합숙을 할 경우 그 복무의 강도가 통상의 현역병의 복무강도보다 높다는 점을 강조하였다. 이와 같이 현행 대체복무요원의 복무강도는 군사적 역무를 제외하면 통상의 현역병의 복무강도보다 높거나 최소한 같다고 볼 수 있다.이러한 대체복무의 강도 하에서 대체복무기간을 육군 현역병의 복무기간의 2배로 설정한 것은 군사적 역무가 배제되는 점을 감안하더라도 과도하다고 볼 수 있고, 대체복무기간이 현역병의 복무기간의 최대 1.5배를 넘지 않을 것을 요구하는 국제인권기준에도 부합하지 않는다. 이에 유엔 의사·표현의 자유 특별보고관과 유엔 종교·신념의 자유 특별보고관이 2019. 11. 28. 우리 정부에 ‘36개월’의 대체복무기간의 정당성을 찾아보기 어렵다는 우려를 표명하였고, 2023. 1. 26. 유엔 인권이사회의 국가별 정례인권검토에서 회원국들이 우리나라의 대체복무제도와 관련하여 대체복무기간의 단축을 권고하기도 하였다.물론 국제적 기준이 국가의 안보상황과 실질적 전쟁 위협의 정도, 병력수요 등을 무시하고 일률적으로 적용되어야 하는 것은 아니고, 대체복무기간이 현역병의 복무기간의 1.5배를 초과하는 외국의 사례도 있다. 그러나 우리나라와 같이 대체복무의 분야를 교정시설에서의 업무로 한정하면서 동시에 합숙복무를 강요하는 사례는 찾아볼 수 없는데, 우리나라의 특수한 안보상황을 고려하더라도 지금과 같은 대체복무의 강도 하에서 현역병의 복무기간의 2배를 복무하게 하는 것은 그 정도가 지나쳐 사실상 대체복무의 선택을 억지하는 기능을 한다.대체역법 제정 당시의 입법자료에 따르면, 대체복무기간을 36개월로 정한 데에는 보충역 중 전문연구요원, 공중보건의사 및 공익법무관의 복무기간이 36개월인 점도 고려된 것으로 보인다. 그러나 이들 보충역은 지원에 의해 편입되어 자신의 특기를 활용할 수 있는 분야에서 복무하며, 합숙복무가 강제되어 있지도 않다. 비록 이들 보충역이 군사교육을 받고 전시 등 국가비상사태 시 병력동원소집 대상이 된다고 하더라도 그 복무강도가 대체복무요원의 복무와 비교할 정도의 강도라고는 보기 어렵다.3) 입법자료에 따르면, 대체역법을 제정할 당시 소방서, 국·공립병원, 사회복지시설 등을 대체복무기관으로 선정할지 여부가 검토되었다. 그러나 대체복무요원에게 위 시설들에서 36개월의 복무를 하게 할 경우 유사한 업무를 수행하는 의무소방원의 복무기간[대체역법 제정 당시 의무소방원의 실제 복무기간은 현역병 중 해군의 실제 복무기간과 동일한 20개월이었다(병역법 제25조 제2항 참조)]이나 사회복무요원의 복무기간에 비하여 장기간 복무하게 되는 문제가 제기될 수 있다는 등의 이유로 위 시설들은 대체복무기관 선정에서 배제되었다.이는 사회복지시설이나 응급·구조·의료 등의 기관에서 대체복무를 하게 할 경우 36개월이라는 대체복무기간이 지나치게 길 수 있다는 점을 방증하는 것이라고 볼 수 있는데, 교정시설에서 합숙하여 복무하는 현행 대체복무의 강도가 위 시설들에서의 복무에 비해 결코 약하다고 볼 수 없다.4) 이상의 사정들을 종합하면, 현행 대체복무기간은 복무의 강도를 고려할 때 과도하게 설정되었음을 부정하기 어렵다.(다) 다음으로 복무기관조항에 대하여 살펴본다.1) 복무기관조항은 대체복무기관을 교정시설로 국한하여 대체복무의 분야를 교정시설에서의 업무로 한정하고 있다.그런데 대체복무요원이 교정시설에서 수행하는 업무는 과거 양심적 병역거부자들이 병역법위반으로 실형을 선고받고 수감된 기관에서 수행하였던 노역 등과 상당 부분 겹친다. 양심적 병역거부자를 여전히 병역기피자로 보고 대체복무를 병역의무 이행의 한 형태로 인정하지 않는 사회적 인식이 남아있음을 부정하기 어려운데, 이와 같이 교정시설만을 유일한 대체복무기관으로 정하여 대체복무요원의 업무를 교정시설에서의 업무로 한정한 점이 양심적 병역거부와 대체복무에 대한 인식 변화를 저해하는 주요한 요인이라고 볼 수 있다.2) 헌법재판소는 오늘날 국가안보의 개념은 군사적 위협과 같은 전통적 안보 위기뿐만 아니라 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있다고 하면서, 대체복무의 분야로 소방·보건·의료·방재·구호 등의 업무, 노인·장애인·중증환자 등의 보호·치료·요양 등 사회복지 관련 업무 등을 예시하였다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 대체복무제를 채택하고 있는 다른 나라들에서도 소방업무, 사회복지시설 및 공공기관에서의 업무, 환경미화 등을 대체복무의 분야로 인정하고 있고, 우리나라와 같이 교정시설에서의 업무만으로 한정한 나라는 확인되지 않는다.앞서 살핀 바와 같이 대체역법 입법 당시 소방서, 국·공립병원, 사회복지시설 등을 대체복무기관으로 선정할지 여부가 검토되었으나 모두 선정에서 배제되었다. 그 이유는 대체복무요원이 소방서에서 근무할 경우 36개월의 대체복무기간과 의무소방원의 복무기간과의 차등으로 인한 징벌성 논란이 제기될 수 있고, 국·공립병원이나 사회복지시설에서 근무할 경우 합숙시설이 없고, 포교활동을 할 우려가 있으며, 이미 사회복무요원이 복무하는 장소에서는 복무기간의 징벌성 논란이 제기될 것으로 보이는 점 등이 고려되었기 때문이다.이처럼 복무기관조항이 대체복무기관을 교정시설로 한정한 것은, 현역병과의 형평성 내지 현역병의 상대적 박탈감만을 지나치게 고려하여 근무기간을 ‘36개월’의 장기로, 복무형태를 ‘합숙’으로 강제하기 위한 장소로 교정시설을 선택한 결과라고 볼 수 있다. 즉 복무기관조항은 장기의 합숙복무를 관철하기 위한 수단으로, 이로 인해 우리나라의 대체복무제는 다른 나라의 대체복무제와는 다른 기형적인 형태를 띠게 되었다.3) 한편 국가인권위원회는 2019. 1. 31. 대체역법 제정안에 대한 의견표명에서 대체복무 분야를 교정 분야 외 사회복지, 안전관리 등 다양한 공익 분야로 확대할 것을 권고하였고, 2023. 4. 4. 대체복무요원들이 제기한 진정사건에서도 대체복무기관이 교정시설만으로 한정된 것은 행복추구권 및 평등권을 침해한다고 보았다. 국제 인권 비정부기구(NGO)인 국제앰네스티(Amnesty International)도 2019. 12. 27. 공식 성명을 통해 대체복무기관을 교정시설로 한정한 것은 대체복무요원의 양심의 자유 등을 충분히 보장하지 못하는 것이라는 우려를 표명하였다.4) 양심적 병역거부자들은 단순히 병역의무를 회피하는 것이 아니라 집총 등 살상과 관련된 행위를 제외한 분야에서 국가공동체를 위하여 적극적으로 의무를 이행하고자 하는 사람들이다. 양심적 병역거부자들로 하여금 국가공동체를 위하여 반드시 필요한 일이지만 힘들거나 위험한 업무, 예를 들어 소방·보건·의료·방재·구호 등의 공익 관련 업무나 노인·장애인·중증환자 등의 보호·치료·요양 등 사회복지 관련 업무에 종사하도록 한다면, 양심적 병역거부자들은 대체복무를 통해 사회의 일원으로서 떳떳하게 공익에 기여할 수 있게 되어 국가와 사회에 대한 소속감을 키우고 스스로에 대한 자긍심을 가질 수 있게 되며, 우리 사회에도 큰 혜택이 될 것이다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조).그럼에도 복무기관조항이 대체복무기관을 교정시설로 한정한 것은 현역병과의 형평성을 지나치게 강조하고 대체복무가 병역기피 수단으로 악용되는 것을 방지하는 데에 치중함으로써 대체복무의 선택을 억지하는 측면이 있을 뿐만 아니라, 병역자원을 효과적으로 활용하지 못하고, 대체복무가 공익에 기여한다는 사회적 인식이 형성되는 것을 방해하여 양심적 병역거부자를 여전히 불편한 존재로 인식하게 하는바, 이는 대체복무제도의 취지에 부합하지 않는다.(라) 다음으로 합숙조항에 대하여 살펴본다.1) 합숙조항이 대체복무요원의 복무형태를 합숙복무로 정한 것은 현역복무와의 형평성을 확보하기 위한 것으로, 합숙복무 그 자체를 과도한 규제로 보기는 어렵다.그런데 대체복무요원은 ‘36개월’간 ‘합숙복무’를 할 것을 강제 받고 있는바, 보충역 중 복무기간이 36개월인 전문연구요원, 공중보건의사 및 공익법무관은 합숙복무를 하지 않고 있으며, 합숙복무가 강제되는 육군 현역병의 복무기간은 18개월이다. 대체복무요원의 복무 분야에서 군사적 역무가 제외되기는 하나, 이를 감안하더라도 육군 현역병의 복무기간의 2배인 36개월간, 보충역과 달리 합숙복무를 하도록 강제하는 것은 과도하다. 이로 인해 대체복무요원의 복무는 모든 병역의 형태를 통틀어 가장 긴 기간 합숙의 형태로 거주이전의 자유, 사생활의 자유 등을 제한 받는 복무 방식이 되었다. 승선근무예비역의 경우 36개월간 승선근무를 하여야 하나, 이들은 항해사·기관사 면허소지자로서 지원에 의해 편입되어 자신의 특기를 활용할 수 있는 분야에서 복무하면서 보수나 근무 내용 면에서 다른 민간인과 큰 차이가 없으므로, 이들의 복무강도를 대체복무요원의 복무강도와 비교할 수는 없다.합숙조항은 대체복무요원의 복무형태를 합숙복무로 한정함으로써 대체복무의 분야를 제약하는 요인으로도 작용한다.2) 한편 합숙조항은 어떠한 예외도 없이 합숙복무를 강제하여 자녀가 있는 대체복무요원에게 더욱 과도한 기본권 제한을 일으킨다.현역병입영 대상자 중 자녀를 양육하는 사람으로서 상근예비역으로 복무하기를 원하는 경우나 현역병으로 복무하고 있는 사람 중 자녀 출산으로 인하여 상근예비역으로 복무하기를 원하는 경우에는 예비역에 편입할 수 있어 출퇴근 복무가 가능하나, 대체복무요원에 대해서는 이와 같이 출퇴근 복무가 가능한 어떠한 예외도 두고 있지 않다. 물론 상근예비역은 군복무를 전제로 하는 것으로 대체복무요원과는 구별되나, 이들은 모두 병역의무를 이행하고 있다는 점에 있어서 같은 지위에 있다. 각각의 병역의 종류마다 인력운영 상황이나 복무형태, 수행업무 등이 다르다는 점을 고려하더라도, 자녀가 있는 대체복무요원에 대해 출퇴근 복무를 허용한다고 하여 교정시설에서의 인력운영 상황이나 수행하여야 할 업무량에 심각한 문제가 발생한다고 보기는 어렵다.자녀가 있는 현역병입영 대상자라 하더라도 박사학위 과정 입학 이상의 학력자와 국내의 의과·치의과·한의과·수의과 대학(원)을 졸업한 사람 등은 상근예비역 소집 대상자에서 제외된다는 점을 들어 자녀가 있는 대체복무요원에 대해서도 출퇴근 복무를 허용하지 않을 수 있다는 주장이 있으나, 대체복무 자체를 현역복무와의 등가성 확보를 위하여 무겁게 입법한 것이라면 자녀가 있는 대체복무요원에 대해서는 자녀가 있는 현역병입영 대상자 또는 현역병에 준하는 배려를 하는 것이 형평에 부합한다.3) 이와 같이 대체복무요원에 대하여 36개월간 합숙복무를 강제하면서 출퇴근 복무를 전혀 허용하지 않는 것은 그 규제의 정도가 과도하다.(마) 다수결을 기본으로 하는 민주주의 의사결정구조에서 다수와 달리 생각하는 이른바 ‘소수자’의 소리에 귀를 기울이고 이를 반영하는 것은 관용과 다원성을 핵심으로 하는 민주주의의 참된 정신을 실현하는 길이다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 대체복무제도는 소수자에 대한 관용과 포용이라는 민주주의의 정신을 실현하기 위하여 도입된 제도로서, 양심적 병역거부자로 하여금 현역 등의 복무 대신 공익 관련 업무에 종사하여 병역의무를 이행하게 함으로써 양심의 자유와 국방의 의무를 조화시키려는 데에 그 헌법적 의의가 있다.그러나 지금까지 살펴본 바와 같이 현행 대체복무제도는 대체복무요원의 복무강도를 통상의 현역병의 복무강도와 큰 차이가 나지 않도록 설정하였음에도 대체복무기간을 육군 현역병의 복무기간의 2배로 설정하여 지나치게 긴 기간 대체복무를 이행하도록 하고 있고, 합숙복무를 강제하면서 어떠한 예외도 두고 있지 아니한바, 이로 인한 고역의 정도가 과도하다. 또한 대체복무기관을 교정시설로 한정한 것은 병역자원의 효과적인 활용이나 대체복무를 통한 공익에의 기여를 도외시한 것으로 대체복무제도의 취지에 배치된다. 이는 현행 대체복무제도가 양심적 병역거부자의 대체복무를 적극적으로 수용하기보다는 병역기피자 증가 억지에 주력한 데 따른 것으로, 그 고역의 정도가 현역복무와 대체복무 간 병역부담의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도하게 설정됨으로써 양심적 병역거부자로 하여금 대체복무의 선택을 어렵게 하고 있는 것이다.결국 심판대상조항들은 병역기피자의 증가 억지와 현역병의 박탈감 해소에만 치중하여 양심적 병역거부자에 대해 사실상 징벌로 기능하는 대체복무제도를 구성함으로써 침해의 최소성에 어긋나고, 양심의 자유와 병역의무의 공평한 이행 사이의 조화를 이루지 못하여 법익의 균형성도 충족하지 못한다.따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다.다. 헌법불합치결정 및 계속 적용 명령의 필요성법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 법률조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166등 참조).심판대상조항들에 대하여 위헌결정을 할 경우 대체복무요원의 복무기간, 복무기관 및 복무형태에 대한 규율이 즉시 사라지게 되어 현재 대체복무요원으로 복무하고 있는 사람들과 앞으로 대체복무요원으로 소집될 사람들에 대해 대체복무제도 자체를 운용할 수 없게 된다.나아가 입법자는 양심의 자유와 병역의무의 공평한 이행이 조화롭게 보장되도록 복무의 난이도를 고려하여 대체복무기간을 조정하거나, 합숙 가능 여부 내지 복무에 필요한 자격 등을 고려하여 대체복무의 분야 및 복무형태를 다양화하는 대안을 찾는 등 대체복무제도를 개선할 일차적 책임과 재량이 있다. 현재 국가인권위원회와 병무청 산하 대체역심사위원회 등 각계에서 대체복무제도의 개선에 관한 의견을 개진하고 있는바, 입법자는 이러한 각계의 의견을 토대로 여러 정책적 대안을 숙고하고 충분한 사회적 합의를 거쳐 대체복무제도를 개선하여야 할 것이다.따라서 심판대상조항들에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 것이 타당하다.재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식[별지 1] 청구인 명단1. 오○○(2021헌마117)대리인 변호사 김진우, 이창화, 오두진2. 박○○(2021헌마534)3. 고○○(2021헌마819)4. 이○○(2021헌마941)청구인 2 내지 4의 대리인 변호사 박철균5. 이□□(2021헌마1177)대리인 변호사 이한나6. 손○○(2021헌마1188)대리인 변호사 김진우7. 윤○○(2021헌마1266)8. 이△△(2021헌마1267)청구인 7, 8의 대리인 변호사 이창화9. 백○○(2021헌마1449)10. 오□□(2021헌마1450)11. 김○○(2021헌마1451)12. 이▽▽(2021헌마1452)청구인 9 내지 12의 대리인 변호사 박철균13. 강○○(2021헌마1453)14. 오△△(2021헌마1454)15. 유○○(2021헌마1455)16. 강□□(2021헌마1456)청구인 13 내지 16의 대리인 변호사 김진우17. 정○○(2021헌마1457)대리인 변호사 박철균18. 성○○(2021헌마1458)대리인 변호사 김진우19. 김□□(2021헌마1576)20. 윤□□(2021헌마1578)21. 좌○○(2021헌마1579)22. 최○○(2021헌마1580)23. 박□□(2021헌마1583)청구인 19 내지 23의 대리인 변호사 박철균24. 장○○(2022헌마38)25. 장□□(2022헌마39)26. 황○○(2022헌마40)청구인 24 내지 26의 대리인 변호사 이창화27. 노○○(2022헌마80)28. 이◇◇(2022헌마81)청구인 27, 28의 대리인 변호사 박철균29. 한○○(2022헌마83)30. 최□□(2022헌마84)31. 최△△(2022헌마85)32. 주○○(2022헌마86)33. 조○○(2022헌마87)34. 장△△(2022헌마88)35. 임○○(2022헌마89)36. 임□□(2022헌마90)37. 이◎◎(2022헌마91)38. 오▽▽(2022헌마92)39. 김△△(2022헌마93)40. 김▽▽(2022헌마94)41. 강△△(2022헌마95)청구인 29 내지 41의 대리인 변호사 김진우42. 원○○(2022헌마213)대리인 변호사 이창화43. 김◇◇(2022헌마420)44. 최▽▽(2022헌마421)청구인 43, 44의 대리인 변호사 김진우45. 김◎◎(2022헌마991)46. 복○○(2022헌마992)47. 윤△△(2022헌마993)48. 이▷▷(2022헌마994)49. 이◁◁(2022헌마995)50. 이▣▣(2022헌마996)51. 이◈◈(2022헌마997)52. 조□□(2022헌마998)53. 최◇◇(2022헌마999)54. 최◎◎(2022헌마1000)55. 한□□(2022헌마1001)청구인 45 내지 55의 대리인 변호사 김진우56. 박△△(2022헌마1314)대리인 변호사 이창화[별지 2] 관련조항대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것)제16조(대체복무기관 및 대체복무요원의 업무) ① 「병역법」 제2조 제17호의2에 따른 대체복무요원(이하 “대체복무요원”이라 한다)은 교정시설 등 대통령령으로 정하는 대체복무기관(이하 “대체복무기관”이라 한다)에서 공익에 필요한 업무(이하 “대체업무”라 한다)에 복무하여야 한다.② 다음 각 호에 따른 행위는 대체업무에 포함되어서는 아니 된다.1. 무기·흉기를 사용하거나 이를 관리·단속하는 행위2. 인명살상 또는 시설파괴가 수반되거나 그러한 능력 향상을 위한 행위3. 그 밖에 제1호 또는 제2호에 따른 행위와 유사한 행위③ 대체복무요원의 대체업무 수행은 공무 수행으로 본다.제19조(대체복무요원의 복무기간 조정) 국방부장관은 현역병의 복무기간이 조정되는 경우에는 병무청장의 요청에 따라 국무회의의 심의를 거치고 대통령의 승인을 받아 대체복무요원의 복무기간을 6개월의 범위에서 조정할 수 있다.병역법(2020. 3. 31. 법률 제17166호로 개정된 것)제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.17의2. “대체복무요원”이란 대체역으로 편입된 사람으로서 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」에 따른 대체복무기관에 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.6. 대체역: 병역의무자 중 「대한민국헌법」이 보장하는 양심의 자유를 이유로 현역, 보충역 또는 예비역의 복무를 대신하여 병역을 이행하고 있거나 이행할 의무가 있는 사람으로서 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」에 따라 대체역에 편입된 사람제18조(현역의 복무) ② 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함한다. 이하 같다)의 복무기간은 다음과 같다.1. 육군: 2년2. 해군: 2년 2개월. 다만, 해병은 2년으로 한다.3. 공군: 2년 3개월제19조(현역 복무기간의 조정) ① 국방부장관은 현역의 복무기간을 다음 각 호와 같이 조정할 수 있다. 이 경우 제1호와 제3호의 경우에는 미리 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아야 한다.3. 정원(定員) 조정의 경우 또는 병 지원율 저하로 복무기간의 조정이 필요한 경우에는 6개월 이내에서 단축제63조의2(가사사정으로 인한 대체역의 소집해제 등) ① 대체역으로서 제62조 제1항 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 대체복무요원 소집을 하기 전이면 대체복무요원 소집을 면제할 수 있으며, 대체복무요원 복무 중이면 소집을 해제할 수 있다.② 대체복무요원으로서 제62조 제1항 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 복무기간을 6개월로 단축할 수 있으며, 복무기간을 마친 사람은 소집을 해제한다.대체역 복무관리규칙(2023. 12. 28. 법무부훈령 제1509호로 개정된 것)제53조(대체업무) ① 영 제19조 제1항에 따른 대체업무의 세부분야는 다음 각 호와 같다.1. 급식: 식자재 운반 및 식재료 준비, 조리·배식, 식당 환경정리 등2. 물품: 구매물품·보관품·세탁물품·생활용품·생활기구의 분류 및 배부, 기관으로 보내온 물품 분류, 작업·직업훈련 물품 관리 보조, 창고 정리 등3. 교정교화: 도서·신문 분류 및 배부, 도서관 관리, 편지 분류 및 배부, 교육교화행사 준비, 수용자 교육(강의)·직업훈련 보조, 수용자 상담·심리치료 프로그램 보조 등4. 보건위생: 환자·장애인 이동 및 생활 보조, 방역, 의약품 분류 보조, 진료 보조 등5. 시설관리: 구내·외 환경미화, 환경개선작업, 전기·통신·기계(차량 포함) 관리 보조, 시설점검 보조 등② 영 제19조 제2항에 따라 법무부장관이 정하는 대체업무는 다음과 같다.1. 접견실 접견 및 민원 안내 등 업무 보조2. 외국인 수용자 통역, 수어 통역3. 수용기록물 이관 업무 보조4. 외정문·정문 민원 안내 등 업무 보조5. 통제실 CCTV 모니터링 등 업무 보조6. 신입자·이입자 수용생활 안내 보조7. 화재예방 업무, 소방점검 및 소방물품 관리 보조8. 천재지변이나 그 밖의 재해 발생 시 피해복구나 응급용무 보조9. 대체복무 행정업무(물품관리 포함) 보조10. 각 과 문서수발 등 업무 보조

참조조문:
헌법 제19조, 제37조 제2항, 제39조 제1항대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것) 제16조, 제19조병역법(2020. 3. 31. 법률 제17166호로 개정된 것) 제2조 제1항 제17호의2, 제5조 제1항 제6호, 제18조 제2항, 제19조 제1항 제3호, 제63조의2대체역 복무관리규칙(2023. 12. 28. 법무부훈령 제1509호로 개정된 것) 제53조

참조판례:
헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548, 판례집 19-1, 169, 180헌재 2012. 11. 29. 2011헌마318, 판례집 24-2하, 187, 190헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등, 판례집 30-1하, 370, 414헌재 2021. 11. 25. 2020헌마413, 판례집 33-2, 708, 711헌재 2021. 12. 23. 2020헌마1631, 판례집 33-2, 941, 946-947

심판대상조문:
대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 제정된 것) 제18조대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것) 제18조 제1항, 제21조 제2항