# 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인
(사건번호=2007헌마40, 종국일자=2009.06.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135659
종국일자: 20090625
사건번호: 2007헌마40
사건명: 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석 승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)나. 심판대상조항이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부(적극)다. 심판대상조항이 궐원된 비례대표지방의회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

결정요지:
가. 현행 비례대표선거제하에서 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표지방의회의원후보자가 비례대표지방의회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표지방의회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표지방의회의원의 의석수라고 할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 선거범죄를 범한 비례대표지방의회의원 당선인 본인의 의원직 박탈로 그치지 아니하고 그로 인하여 궐원된 의석의 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표지방의회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 더욱이 117개 자치구·시·군의회의 비례대표지방의회의원 정수가 1인에 불과하여, 그 의석승계를 인정하지 않는다면 극단적으로는 상당수의 자치구·시·군의회에서 비례대표지방의회의원이 없게 될 수도 있으므로, 비례대표선거제를 둔 취지가 퇴색될 수도 있다. 또한, 당선인이 선거범죄로 당선이 무효로 된 경우를 일반적 궐원 사유인 당선인의 사직 또는 퇴직 등의 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.나. 심판대상조항에서 정하고 있는 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 의한 승계원칙의 예외사유는, 궐원된 비례대표지방의회의원의 의석 승계가 허용되지 아니함으로써 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라 당선이 무효가 된 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이다. 그런데 심판대상조항에서는 당선인의 선거범죄에 그 소속 정당이나 차순위 후보자의 개입 내지는 관여 여부를 전혀 묻고 있지 않고, 당선인의 선거범죄가 비례대표지방의회의원선거에 있어 정당에 대한 투표결과에 영향을 미치기 위한 것이었는지, 또 실제로 그러한 결과를 초래하였는지에 대해서도 전혀 고려대상으로 하고 있지 아니하며, 나아가 당선이 무효로 되는 개개의 선거범죄의 내용이나 법정지구당이 폐지되고 5 이상의 시·도당을 법정시·도당으로 정하고 있는 정당제도의 현황에 비추어 정당이 비례대표지방의회의원 후보자의 선거범죄를 미리 예방할 수 있다거나 후보자에 대한 실질적인 감독·통제가 가능한 여건이 조성되어 있는 것으로 보이지도 않는다. 이와 같은 점을 종합해 볼 때, 정당 또는 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자에 대한 불이익을 규정한 심판대상조항은 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 하지 않을 수 없다.다. 심판대상조항은 왜곡된 선거인의 의사를 바로잡고 선거의 공정성 확보라는 구체적 입법목적 달성에 기여하는 것이라기보다는 오로지 선거범죄에 대한 엄정한 제재를 통한 공명한 선거 분위기의 창출이라는 추상적이고도 막연한 구호에 이끌려 비례대표지방의회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다. 또한, 선거범죄 예방을 통한 선거의 공정성 확보라는 입법목적은 선거범죄를 규정한 각종 처벌조항과 선거범죄를 범한 당선인의 당선을 무효로 하는 것만으로도 어느 정도 달성될 수 있는 것이고, 선거권자의 의사를 최대한 반영하면서도 덜 제약적인 대체수단을 통해서도 입법목적의 달성이 가능한 것이므로, 심판대상조항은 필요 이상의 지나친 규제를 정하고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해한 것이다.재판관 이강국의 반대의견심판대상조항은 당선인의 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이므로, 대의제 민주주의 원리에 반하는 것이라고 할 수 없다. 특히 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원선거와는 달리 당해 시·도, 자치구·시·군 차원에서 비교적 소수의 비례대표의원이 선출되는 것이므로, 이 경우에는 당선인의 선거범죄로 인하여 선거인들의 선거의사가 왜곡될 위험성은 더욱 높아질 수 있는 것이므로 이를 예방하여야 할 필요성은 더욱 크다고 할 것이다. 나아가 현행 비례대표지방의회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총체적인 역할과 기능, 정당과 후보자와의 불가분적 관계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 후보자 추천과 등록, 선거운동과정 전반에 걸친 정당의 책임을 강조하여 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 입법재량에 따른 것이고, 그 판단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기도 어려운 이상, 심판대상조항이 자기책임의 원리에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.심판대상조항은 자동승계원칙의 예외를 규정함으로써, 소속 정당에게 선거범죄 예방을 위한 책임을 더욱 엄격하게 부과하기 위한 것이므로 깨끗하고 공정한 선거풍토의 정착이라는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이 될 수 있다. 나아가 비례대표지방의회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총제적인 기능과 역할에 비추어, 당선된 후보자의 선거범죄를 정당의 책임으로 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 결단이 현저히 잘못되었거나 크게 부당하다고 보기 어려운 이상, 심판대상조항이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵고, 입법목적 달성에 기여할 수 있는 보다 덜 제약적인 수단을 상정하기도 쉽지 않다. 또한, 당선인의 선거범죄로 당선이 무효로 된 경우에만 후보자명부에 의한 승계의 기회를 얻지 못하게 되는 것일 뿐이므로 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 기본권 제한의 정도가 상대적으로 크다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항이 입법재량을 현저히 일탈하여 청구인의 공무담임권을 과잉침해한 것이라고 볼 수 없다. 

전문:
【당 사 자】청 구 인  박○자대리인 변호사 이승재【주    문】공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분은 헌법에 위반된다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 2006. 5. 31. 지방의회의원선거 당시 국민중심당(2008. 2. 12. 자유선진당과 합당)의 비례대표논산시의회의원 후보자명부에 추천순위 2순위로 등록된 자로서, 위 후보자명부에 1순위로 등록된 자가 위 지방의회의원선거에서 비례대표논산시의회의원으로 당선되었으나, 공직선거법위반(허위사실공표) 혐의로 기소되어 100만 원의 벌금형을 선고받고 그 판결이 2006. 11. 24. 확정됨으로써 비례대표논산시의회의원직을 상실하게 되었다.(2) 그런데, 궐원된 비례대표논산시의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 할 논산시선거관리위원회는 공직선거법 제200조 제2항 단서에서 규정하고 있는 승계의 예외사유, 즉 당선인의 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때에 해당된다는 이유로 국민중심당의 비례대표논산시의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인의 의석승계를 인정하지 아니하였다.(3) 결국, 청구인은 공직선거법 제200조 제2항 단서 조항으로 인하여 궐원된 비례대표의원의 의석을 승계하지 못하게 되었는바, 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 지방의회 피선거권 및 공무담임권, 국민주권의 원리, 정당활동의 자유와 정당의 보호규정 등을 침해하였다고 주장하며, 2007. 1. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상(1) 청구인은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 궐원이 발생한 비례대표논산시의회의원의석을 승계할 정당 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인과 관련된다고 볼 수 있는 부분은 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 “제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때”에 관한 부분이고, 또한, 위 단서조항 부분은 공직선거법 제200조 제2항 본문과의 관계에서 ‘비례대표국회의원 당선인의 당선이 무효로 되는 경우’와 ‘비례대표지방의회의원 당선인의 당선이 무효로 되는 경우’로 그 적용영역이 구분되고 청구인에 대하여는 ‘비례대표지방의회의원 당선인의 당선이 무효로 되는 경우’만이 문제될 뿐이므로, 위 단서조항 부분 중 비례대표국회의원에 관한 부분은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다.(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분(이하 심판대상조항이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부로 한정한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조(보궐선거) ② 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만, 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 되거나 그 정당이 해산된 때 또는 임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다.[관련조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정·공고·통지) ① 중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 이 조에서 “의석할당정당”이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.④ 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다.⑤ 정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.⑦ 비례대표국회의원의 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장은 그 명단을 공고하고 지체없이 각 정당에 통지하며, 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.제190조의2(비례대표지방의회의원당선인의 결정·공고·통지) ① 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 당해 선거구선거관리위원회가 유효투표총수의 100분의 5 이상을 득표한 각 정당(이하 이 조에서 “의석할당정당”이라 한다)에 대하여 당해 선거에서 얻은 득표비율에 비례대표지방의회의원정수를 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 그 정당에 먼저 배분하고 잔여의석은 단수가 큰 순으로 각 의석할당정당에 1석씩 배분하되, 같은 단수가 있는 때에는 그 득표수가 많은 정당에 배분하고 그 득표수가 같은 때에는 당해 정당 사이의 추첨에 의한다. 이 경우 득표비율은 각 의석할당 정당의 득표수를 모든 의석할당정당의 득표수의 합계로 나누고 소수점 이하 제5위를 반올림하여 산출한다.② 비례대표시·도의원선거에 있어서 하나의 정당에 의석정수의 3분의 2 이상의 의석이 배분될 때에는 그 정당에 3분의 2에 해당하는 수의 정수의 의석을 먼저 배분하고, 잔여의석은 나머지 의석할당정당간의 득표비율에 잔여의석을 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 각 나머지 의석할당정당에 배분한 다음 잔여의석이 있는 때에는 그 단수가 큰 순위에 따라 각 나머지 의석할당정당에 1석씩 배분한다. 다만, 의석정수의 3분의 2에 해당하는 수의 정수에 해당하는 의석을 배분받는 정당 외에 의석할당정당이 없는 경우에는 의석할당정당이 아닌 정당간의 득표비율에 잔여의석을 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 먼저 그 정당에 배분하고 잔여의석이 있을 경우 단수가 큰 순으로 각 정당에 1석씩 배분한다. 이 경우 득표비율의 산출 및 같은 단수가 있는 경우의 의석배분은 제1항의 규정을 준용한다.④ 제187조(대통령당선인의 결정·공고·통지) 제4항, 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정·공고·통지) 제4항·제5항 및 제7항의 규정은 비례대표지방의회의원 당선인의 결정에 이를 준용한다. 이 경우 “중앙선거관리위원회”는 “관할선거구선거관리위원회”로, “비례대표국회의원”은 “비례대표지방의회의원”으로 본다.제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ① 선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.② 당선인이 임기개시 전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.③ 당선인이 임기개시 전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다.1.당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때2.당선인이 제52조(등록무효) 제1항 각 호의 1 또는 같은 조 제2항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때3.비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당·해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정 시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)④ 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당·해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는「국회법」제136조(퇴직) 또는「지방자치법」제70조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 「국회법」규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.⑤ 제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회 제187조(대통령당선인의 결정·공고·통지) 제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분) ③ 선거구선거관리위원회는 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기개시 전에 사퇴·사망하거나 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정한다.제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 청구인의 주장 및 중앙선거관리위원회위원장의 의견가. 청구인의 주장요지(1) 헌법 제1조 제2항은 국민주권의 원리를 천명하고 있고, 이를 구체화하기 위하여 간접민주정치를 채택하고 있으며, 이러한 간접민주정치에 의한 국민주권의 원리는 국민의 보통·평등·직접·비밀 선거에 의하여 선임한 대표자를 통하여 운용되고 있다. 특히 우리 헌법 제41조 제3항과 공직선거법 제189조, 제190조의2에서는 정당명부식 비례대표제를 채택하고 있고, 이는 선거인이 정당이라는 사회·정치세력에 대하여 표방한 진의를 정확하게 반영함으로써 실질적인 투표가치의 평등을 실현하고자 함이나, 이러한 정당명부식 비례대표제에도 불구하고 비례대표의원은 단순히 정당의 대표인 것이 아니고 헌법의 근본원리인 대의제 민주주의 원리에 비추어 전체 국민 내지 당해 지방자치단체 주민의 대표자라고 볼 것이다.(2) 심판대상조항은 비례대표의원의 선거법위반범죄로 인한 의원직 상실의 경우에는 그 소속 정당에 징벌적 불이익을 주고자 정당의 비례대표의원후보자명부상의 차순위 후보자의 궐원된 의석 승계를 인정하지 않고 있는데, 이는 의원의 정당 기속성만을 강조하여 소속 정당에 책임을 전가한 것으로 선거에 나타난 민의에 반하여 국민주권원리에 위배되는 것이다. 설사 심판대상조항이 민주적 책임정당을 구현하려는 의도에서 규정된 것이라 하더라도, 정당의 책임이 인정되기 어려운 당선인 개인의 선거법위반범죄에 대하여서까지 정당과 차순위 후보자에게 불이익을 전가하는 것은 자기책임의 원칙에도 반하고, 차순위 후보자의 공무담임권 제한에 있어서 법익형량을 전제로 하는 과잉금지원칙에도 위배되는 것이다.(3) 헌법 제8조는 정당에 대한 보호규정을 두고 있는바, 정당에 대한 법적 규제는 민주적인 내부 질서 규율이라는 한정된 목적에 필요한 범위에서 행하여져야 하지, 그것이 국민의 정치활동의 자유나 정당에 대한 부당한 간섭으로 작용해서는 안 된다. 그런데 심판대상조항은 선거에 표출된 국민의 선택과 뜻을 왜곡함으로써 정당 소속 의원들의 의정활동을 축소시키고, 정당의 자유로운 활동을 침해하고 있다.(4) 심판대상조항은 정당 추천 후보자의 선거법위반범죄에 대하여 사후에 그 소속 정당에 대하여 책임을 추궁하는 것이므로 국민주권원리에 위배되고 정당활동을 사실상 제한하게 된다는 점에서 입법목적의 정당성이나 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 나아가 공무담임권과 정당의 활동을 제한할 필요가 있다 하더라도 다음 선거에서 해당 정당에 불이익을 부과한다든가, 정당에 대한 보조금 감축 등 당해 선거에서 표출된 민의에 위배되지 않는 범위에서 침해를 최소화 할 수 있는 방법이 있으므로, 최소침해성원칙에도 위배되고, 국민주권의 원리와 공무담임권을 침해하면서까지 달성하고자 하는 가치가 무엇인지도 불분명하므로 법익 균형성에도 위배된다.나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지(1) 심판대상조항은 비례대표의원선거에서 당선인이 선거범죄로 당선이 무효된 경우 그 의석 승계를 금지함으로써 왜곡된 선거인의 의사를 바로잡고, 당선인의 선거범죄에 대하여 소속 정당에 연대책임을 물음으로써 선거범죄를 예방하기 위한 것으로, 선거의 공정을 확보하고, 깨끗한 선거의 실현에 도움이 된다는 점에서 그 필요성이 인정된다.(2) 공직선거법 제265조(선거사무장, 배우자 등이 선거범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 하는 규정)에서도 후보자의 무과실책임을 인정하는 유사 규정을 두고 있고, 헌법재판소는 이에 대하여도 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있다.(3) 그러나 다른 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있고, 이 사건 심판대상조항은 선거인의 의사를 무시하는 결과를 낳을 수도 있는 점, 선거범죄에 관여하지 않은 정당에까지 책임을 묻는 것은 지나치고 자기책임의 원칙에도 부합하지 않는 점, 기초자치단체의회의 경우 전체 230개 의회 중 절반이상인 117개 의회가 비례대표의원정수가 1인으로 그 의석승계를 인정하지 않는다면 비례대표선거제도를 두는 의미가 없어진다는 점에서 문제점도 있다.3. 판단가. 비례대표선거제와 입법형성권의 한계(1) 비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표제는 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안·시행된 것이다. 비례대표제는 그것이 적절히 운용될 경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고, 정당정치를 활성화하며, 정당간의 경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가질 수 있다. 헌법 제41조 제3항은 “국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있으므로 비례대표제를 실시할 경우 구체적으로 어떤 형태로 구현할지는 일차적으로 입법자의 형성에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 비례대표제는 국회를 구성하는 방식에 관한 문제이므로 통치구조의 헌법원리인 민주주의원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고, “국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항을 준수하여야 한다. 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로이므로 선거제도는 첫째, 국민의 의사를 제대로 반영하고, 둘째, 국민의 자유로운 선택을 보장하여야 하고, 셋째, 정당의 공직선거 후보자의 결정과정이 민주적이어야 하며, 그렇지 않으면 민주주의 원리 나아가 국민주권의 원리에 부합한다고 볼 수 없다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93).(2) 공직선거법은 비례대표시·도의원은 당해 시·도를 단위로 선거하고, 비례대표자치구·시·군의원은 당해 자치구·시·군을 단위로 선거하며(제20조 제2항), 비례대표지방의회의원선거의 후보자의 추천과 후보자의 등록은 정당에 의해서만 이루어지도록 하고, 후보자의 등록에 있어서 추천정당이 그 순위를 정한 후보자명부를 함께 첨부하도록 하며(제47조 제1항, 제49조 제2항), 정당은 후보자등록 후에는 비례대표지방의회의원 후보자명부에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없도록 하고 있다(제50조 제1항). 또한, 공직선거법은 투표의 방식에 관해서도 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하고(제146조 제2항), 비례대표지방의회의원선거에 있어서 투표용지에는 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명을 표시하며(제150조 제1항), 비례대표지방의회의원선거에 있어 의석의 배분은 원칙적으로 각 정당이 당해 선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표지방의회의원의석을 할당받을 정당에 배분하고(제190조의2 제1항, 제2항), 관할선거구선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표지방의회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인을 결정하도록 하고 있다(제189조 제4항, 제190조의2 제4항). 특히 공직선거법은 비례대표의원선거에 있어 지역구의원선거와는 별도로 정당에 대한 투표권을 인정하고 있는바, 이는 비례대표의원선거에 있어서 민주주의원리와 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙을 구현하기 위한 조치라 평가할 수 있다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 92-99 참조).(3) 이와 같이 비례대표의원선거제에 있어 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부에 기재된 순위에 따라 이루어지는 것이므로, 비례대표의원에 궐원이 생긴 경우 지역구의원에 궐원이 생긴 경우와는 달리 후보자등록 당시에 제출된 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 이루어지는 것은 지극히 자연스러운 것이라 할 수 있고, 이는 비례대표제를 채택하고 있는 독일과 일본의 경우에도 마찬가지인 것이다.그러한 견지에서 공직선거법은, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기 개시 전에 사퇴·사망하거나 공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항, 즉 당선인이 임기개시 전에 선거일에 피선거권이 없거나 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견되거나 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당·해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)에는 당선무효에도 불구하고 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정하도록 규정하고 있고(제194조 제3항), 또한, 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하도록 규정하고 있는 것이다(제200조 제2항 본문).(4) 결국 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에 그 궐원된 의석의 승계를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 사항이지만, 이때에도 통치구조의 헌법 원리인 민주주의 원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고 헌법이 공무담임권을 기본권으로 보장하는 취지와 대의제 민주주의 통치질서에서 선거가 가지는 의미와 기능이 충분히 고려되어야 한다는 헌법적인 한계가 있다(헌재 2005. 4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 553 참조).나. 심판대상조항의 위헌성 여부에 대한 판단(1) 사건의 쟁점심판대상조항은 일반적인 경우와 달리 비례대표지방의회의원 당선인이 선거범죄로 비례대표지방의회의원직을 상실하여 비례대표지방의회의원에 결원이 생긴 때에는 소속 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따른 의원직 승계를 인정하지 않고 있는바, 과연 이와 같은 예외사유를 두는 것이 헌법 원리인 대의제 민주주의 원리 내지 자기책임의 원리에 위배되는 것이 아닌지, 그리하여 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인의 공무담임권을 침해하는 것이 아닌지가 문제된다.(2) 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(가) 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속하는 것으로서, 대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28). 공직선거법은 비례대표지방의회의원선거에 있어 앞에서 본 바와 같이 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 순위가 처음부터 정당에 의하여 고정적으로 결정되는 이른바 고정명부식 비례대표제를 택하고 있고, 투표의 방식에 관해서도 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하도록 하고 있으며, 비례대표지방의회의원의석의 할당은 원칙적으로 당해 선거에서 얻은 정당의 득표비율에 따라 이루어지도록 되어 규정하고 있으므로, 결국 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표지방의회의원후보자가 비례대표지방의회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표지방의회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표지방의회의원의 의석수라고 할 수 있다.(나) 그런데 심판대상조항은 선거범죄를 범한 비례대표지방의회의원 당선인 본인의 의원직 박탈로 그치지 아니하고 그로 인하여 궐원된 비례대표지방의회의원의석에 대하여 소속 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표지방의회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 이는 국민주권의 원리 내지 대의제 민주주의를 근간으로 하는 우리 법체계하에서는 원칙적으로 용인되기 어려운 것이다. 더욱이 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서의 자치구·시·군의회의원선거구 및 의원정수 현황을 보면, 230개 자치구·시·군의회 중 절반 이상인 117개 자치구·시·군의회의 비례대표지방의회의원 정수가 1인에 불과하여, 그 의석승계를 인정하지 않는다면 극단적으로는 상당수의 자치구·시·군의회에서 비례대표지방의회의원이 없게 될 수도 있으므로, 비례대표선거제를 둔 취지가 퇴색될 수도 있다고 할 것이다.(다) 또한, 심판대상조항이 정한 예외사유, 즉 당선인이 당해 선거에 있어 공직선거법에 규정된 죄와「정치자금법」제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 당선이 무효로 된 경우를, 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 의한 승계가 허용되는 공직선거법 제194조 제3항에서 정한 당선 무효의 경우 및 일반적 궐원 사유인 당선인의 사직 또는 퇴직 등의 경우와 달리 취급하여 그로 인하여 궐원된 비례대표지방의회의원 의석의 승계까지 허용하지 않아야 될 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 독일의 연방선거법에서 궐원된 비례대표의원의 의석 승계에 있어 당선인의 선거범죄로 인한 궐원의 경우를 주명부에 의한 승계원칙의 예외로 규정하고 있지 아니하고(독일연방선거법 제46조 제4항, 제48조 제1항 참조), 일본의 공직선거법에서 중의원비례대표선출의원 또는 참의원비례대표선출의원이 선거범죄로 인하여 당선이 무효가 된 경우에도 명부에 의한 등재순위에 따라 승계결정을 하도록 규정하고 있는 것(일본공직선거법 제97조의2 제1항, 제3항 참조)도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있는 것이다. 특히 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄로 인한 당선무효의 경우에 그 구체적인 경위나 사정을 따지지 아니한 채 일률적으로 의석승계를 허용하지 아니함으로써 소속 정당이나 그 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 기재된 다른 후보자의 불이익으로 돌리는 것은 뒤에서 보는 바와 같이 헌법 원리인 자기책임의 원리에도 반하는 것이라 할 것이다.(라) 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.(3) 자기책임의 원리에 반하는지 여부(가) 우리 재판소는 헌법 원리로서의 자기책임의 원리에 관하여, “어떠한 행위를 법률로 금지하고 그 위반을 어떻게 제재할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 위반행위의 성질, 위반이 초래하는 사회적 경제적 해악의 정도, 제재로 인한 예방효과 기타 사회적 경제적 현실과 그 행위에 대한 국민의 일반적 인식이나 법 감정 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정하여야 할 분야이나, 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하고 있다면 이는 자기책임의 범위를 벗어나는 제재로서 헌법위반의 문제를 일으킨다. 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715).(나) 심판대상조항에서 정하고 있는 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부에 의한 승계원칙의 예외사유는, 궐원된 비례대표지방의회의원의 의석 승계가 허용되지 아니함으로써 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라 당선이 무효가 된 비례대표지방의회의원 당선인의 귀책사유인 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이다. 즉, 심판대상조항에 의하여 불이익을 당하는 것은 선거범죄를 범하여 당선이 무효가 된 비례대표지방의회의원 당선인이 아니라 그 당선인이 소속된 정당과 심판대상조항이 없었더라면 궐원된 비례대표의석을 승계하였을 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자라 할 것임에도, 심판대상조항이 정한 법률효과의 원인이 되는 위반행위는 정당이나 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유를 원인으로 한 것이 아니라 비례대표지방의회의원 당선인의 범죄행위에 불과한 것이다. 그런데 심판대상조항에서는 당해 당선인의 선거범죄에 그 소속 정당이나 차순위 후보자의 개입 내지는 관여 여부를 전혀 묻고 있지 않고, 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄가 비례대표지방의회의원선거에 있어 정당에 대한 투표결과에 영향을 미치기 위한 것이었는지, 또 실제로 그러한 결과를 초래하였는지에 대해서도 전혀 고려대상으로 하고 있지 아니하며, 나아가 당선이 무효로 되는 개개의 선거범죄의 내용이나 법정지구당이 폐지되고 5 이상의 시·도당을 법정시·도당으로 정하고 있는 정당제도의 현황에 비추어 정당이 비례대표지방의회의원 후보자의 선거범죄를 미리 예방할 수 있다거나 후보자에 대한 실질적인 감독·통제가 가능한 여건이 조성되어 있는 것으로 보이지도 않는다. 이와 같은 점을 종합해 볼 때, 정당 또는 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자에 대한 불이익을 규정한 심판대상조항은 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 하지 않을 수 없다.(다) 한편 우리 재판소는, 공직선거법 제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 본문 중 배우자에 관한 부분의 위헌 여부에 관하여, “……이 사건 법률조항은 ‘친족인 배우자의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 배우자라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 것이 아니다. 배우자가 죄를 저질렀다는 이유만으로 후보자에게 불이익을 주는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제3항에서 할을 근거있는 연좌제에 해당하지 아니한다.”고 판시한 바 있다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794). 그런데 지역구선거에 출마한 후보자와 그 배우자의 관계는 불가분의 선거운명공동체로 볼 수 있는 것이라 하더라도, 비례대표지방의회의원 당선인과 그 소속 정당의 관계를 이와 동일시하기는 어려울 것이고, 더욱이 소선거구별로 투표가 진행되는 지역구의원선거에 있어서는 후보자의 선거사무장 또는 그 배우자 등의 선거범죄가 그 선거의 공정성과 결과에 영향을 미칠 가능성이 크다고 할 수 있는 반면, 이와는 달리 정당차원에서 선거운동이 이루어지고 정당에 대한 투표의 성격을 갖는 비례대표의원선거에 있어 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄가 선거결과, 즉 정당별 득표율에 영향을 미치게 될 가능성은 매우 미미한 것이므로, 이를 같이 취급할 수는 없다고 할 것이다. 공직선거법 제265조에서 선거사무장, 후보자의 배우자 등의 선거범죄를 후보자의 당선무효사유로 규정하면서도 대통령후보자, 비례대표국회의원 후보자 및 비례대표지방의회의원 후보자에 대하여는 예외로 취급하고 있는 것도 이와 같은 점을 고려한 입법자의 판단이 반영된 것이라 할 수 있다.(4) 공무담임권의 침해 여부(가) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 국회의원을 비롯한 각종 선거직공무원과 기타 국가기관의 공직에 취임하여 이를 수행할 권리를 기본권으로 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있고(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557), 그 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제가 포함된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947, 판례집 17-2, 774, 781). 이 사건에서 청구인은 심판대상조항이 규정한 승계의 예외사유에 해당하여 비례대표지방의회의원직에 취임할 권리를 제한 당하게 되었으므로, 심판대상조항이 청구인의 공무담임권을 과잉침해하는 것인지의 여부가 문제된다.(나) 심판대상조항의 입법취지는 국회회의록 등에서 분명하게 언급되어 있지는 아니하지만, 비례대표지방의회의원 당선인이 선거범죄로 인하여 당선무효로 되는 경우 그 소속 정당에 책임을 물어 후보자명부상의 후순위자에게 궐원된 의원의 의석을 승계하지 못하는 엄한 제재를 부과함으로써, 왜곡된 선거인의 의사를 바로잡고 선거범죄를 예방하여 깨끗한 선거풍토를 확립하기 위한 목적에서 비롯된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이는 공공복리를 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.(다) 그런데 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같이 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리와 자기책임의 원리에 부합되지 아니하는 것으로서 입법재량의 한계를 벗어난 것이므로 심판대상조항이 입법목적, 즉 선거의 공정성 확보에 기여할 수 있는 적합한 수단이라고 보기 어렵다.심판대상조항이 선거범죄를 범한 당선인이 소속된 정당 또는 그 정당의 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자에 대하여 불이익을 부과함으로써 선거의 공정성 확보라는 공익에 기여할 수 있는 수단이 되기 위해서는 적어도 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄에 정당 또는 차순위 후보자가 개입 내지 관여하는 등 당해 선거범죄에 정당 등의 책임이 인정될 수 있다거나 또는 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄로 인하여 비례대표지방의회의원선거 자체의 공정성 내지 그 선거결과에 영향을 미친다거나 또는 정당에 의한 비례대표지방의회의원 후보자에 대한 실질적인 감독·통제가 가능하다는 전제가 성립되어야만 할 것이다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 심판대상조항은 불이익을 받는 당사자인 정당 및 차순위 후보자의 책임 여부에 대하여는 전혀 묻고 있지 아니하고, 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄가 비례대표선거에 있어 정당별 득표율에 영향을 미쳐 선거인의 의사를 왜곡하였는지의 여부도 고려대상으로 하고 있지 아니하며, 나아가 정당의 후보자에 대한 실질적인 감독·통제가 가능한 여건이 조성되어 있다고 할 수도 없다.뿐만 아니라 심판대상조항에 의하면 비례대표지방의회의원 당선인이 선거범죄로 당선이 무효로 되는 경우에는 그 궐원된 비례대표지방의회의원의 의석 승계를 할 수 없지만, 선거범죄를 범한 비례대표지방의회의원 당선인이 형 확정판결이 있기 전에 스스로 사직하는 경우에는 당선이 무효로 되는 경우에 해당하지 않아 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위자가 그 궐원된 의석을 승계할 수 있게 되므로, 이러한 점에 있어서도 정당의 후보자에 대한 통제력을 바탕으로 정당에 대한 제재를 통하여 선거의 공정성을 확보하겠다는 의도에서 비롯된 심판대상조항은 그 의미를 찾을 수 없는 것이라 할 것이다.따라서 심판대상조항은 왜곡된 선거인의 의사를 바로잡고 선거의 공정성 확보라는 구체적 입법목적 달성에 기여하는 것이라기보다는 오로지 선거범죄에 대한 엄정한 제재를 통한 공명한 선거 분위기의 창출이라는 추상적이고도 막연한 구호에 이끌려 비례대표지방의회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다.(라) 또한, 심판대상조항이 선거의 공정성 확보라는 공익에 기여하는 것이라 가정하더라도, 선거범죄 예방을 통한 선거의 공정성 확보라는 공익은 선거범죄를 규정한 각종 처벌조항과 선거범죄를 범한 당선인의 당선을 무효로 하는 것만으로도 어느 정도 달성될 수 있다는 점에서, 심판대상조항이 침해의 최소성원칙을 충족하는 필요한 수단이라고 보기도 어렵다. 나아가 심판대상조항이 정당 및 후보자명부상의 차순위 후보자에 대한 실질적인 제재를 통하여 선거의 공정성 확보라는 입법목적 달성에 어느 정도 기여하는 것이라 가정하더라도, 그에 필요한 수단으로는 반드시 심판대상조항과 같이 궐원된 비례대표지방의회의원의 의석 승계를 일률적으로 금지함으로써 당해 선거에 표출된 선거권자들의 의사를 무시하고 당해 선거범죄와 직접적인 관련성이 없는 정당이나 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자에게 실질적인 제재를 가하는 방안만이 제시될 수 있는 것이 아니라, 선거권자의 의사를 최대한 반영하면서도 다른 기본권의 제한을 보다 완화할 수 있는 대체수단, 예컨대 공직선거법 제264조에서 정하고 있는 선거범죄 중 당해 선거결과에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 범죄를 범한 경우에 한하여 후보자명부에 의한 승계의 예외를 인정한다거나, 또는 정당 및 차순위 후보자가 선거범죄에 직접 개입 내지 관여하여 그 책임이 인정되는 경우에만 승계의 예외를 인정하는 등 다양한 방법을 통해서도 가능한 것이므로, 결국 심판대상조항은 필요 이상의 지나친 규제를 정하고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다.(마) 이와 같이 심판대상조항을 통하여 달성하려는 입법목적은 매우 추상적일 뿐만 아니라 그 실효성도 의심되는 것인 반면, 이로 인하여 비례대표지방의회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인은 궐원된 비례대표지방의회의원의 의석 승계를 통한 공직취임의 기회 자체를 박탈당하게 된 것이므로, 심판대상조항은 기본권 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저히 일탈하고 있는 것이다.(바) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해한 것이다.(5) 소결론앞에서 본 바와 같이, 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 반하는 것으로서, 청구인의 궐원된 비례대표지방의회의원직 승계를 통한 공직취임의 기회를 자의적으로 배제하여 헌법상 보장된 공무담임권을 침해한 것이므로, 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것이다.4. 결론그렇다면, 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분은 청구인의 공무담임권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이강국의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.5. 재판관 이강국의 반대의견나는 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리 및 자기책임의 원리에 위배된다거나 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.가. 비례대표선거제도와 정당과의 관계(1) 비례대표선거제도는 현대의 다원적 산업사회에 있어서 대중 민주주의의 이념을 합리적으로 실현하고 투표의 ‘산술적 계산가치의 평등’ 뿐만 아니라 그 ‘성과가치의 평등’까지 함께 보장함으로써 소수정치세력의 보호와 아울러 사회의 다양한 이해관계나 정치적인 세력관계를 대의기관 구성에 반영하기 위하여 창안된 정치제도이다. 따라서 비례대표선거제도는 20세기 정당제도의 발달과 정당 국가적 경향에 의하여 도입된 것인 만큼 선거과정에서 정당의 역할은 필수적이고 절대적이다. 즉 비례대표제선거에 있어서 후보자의 선정과 그 순위결정권은 정당에 의하여 결정되고, 그 선거절차와 과정도 정당의 일방적 주도아래 행해지게 되는 것이다.(2) 우리 헌법 제41조 제3항은 “국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다.”고 규정하여, 비례대표제선거의 구체적인 방식은 입법자의 형성에 맡겨 놓고 있다. 그에 따라 공직선거법은 고정명부식 비례대표제 방식을 채택하여 비례대표지방의회의원선거의 후보자 추천과 등록은 정당에 의해서만 이루어지며, 선거인은 지역구 선거구와 별도로 정당이 작성·등록한 후보자 명부와 당선순위를 참고하여 정당에 대하여 투표하고(제47조 제1항, 제49조 제2항, 제146조 제2항, 제150조 제1항), 그 선거운동도 실질적으로 정당이 주도하며(제68조 제1항 등), 투표용지에도 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만을 표시하고(제150조 제1항), 당선의석은 비례대표선거에서 얻은 정당의 득표비율에 따라 배분하며(제190조의2 제1항ㆍ제2항), 당선인은 정당이 정한 후보자 순위에 따라 결정하는(제190조의2 제4항, 제189조 제4항) 방식 등을 채택하고 있어, 비례대표제선거에 있어 정당의 주도적이고 직접적인 역할을 구체적으로 표현하고 있다.나. 심판대상조항에 대한 판단(1) 이 사건 심판대상조항의 입법취지이 사건 심판대상조항의 입법취지는, 비례대표지방의회의원선거에 있어서 당선인이 선거범죄로 당선무효가 된 경우에는 그러한 선거범죄로 인하여 선거인들의 선거의사는 크게 왜곡된 것이므로 그 과정에서, 선거운동의 주체로서 선거의사를 왜곡하는데 주도적 책임이 있고 당선 후보자와 불가분의 일체를 이루고 있는 정당에 대해서도 그에 대한 연대책임을 물어 그 의석 승계를 금지함으로써 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡고 선거범죄를 예방하여 깨끗하고 공정한 선거 풍토를 정착시키고자 하는 것이다.(2) 대의제 민주주의의 원리 및 자기책임의 원리에 반하는지 여부(가) 비례대표지방의회의원선거에 있어서 정당에 배분되는 의석수는 선거인들의 직접 선거에 의한 것이지만, 당선인의 당선이 무효가 된 경우에 그 궐원된 의석의 승계를 어떤 기준과 방식에 의하여 정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성에 맡겨져 있는 것이다.(나) 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 당선인의 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이므로, 대의제 민주주의 원리에 반하는 것이라고 할 수 없다. 특히 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원선거와는 달리 당해 시·도, 자치구·시·군 차원에서 비교적 소수의 비례대표의원이 선출되는 것이므로, 이 경우에는 당선인의 선거범죄로 인하여 선거인들의 선거의사가 왜곡될 위험성은 더욱 높아질 수 있는 것이므로 이를 예방하여야 할 필요성은 더욱 크다고 할 것이다.(다) 나아가 앞에서 논급한 바와 같이 현행 비례대표지방의회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총체적인 역할과 기능, 정당과 후보자와의 불가분적 관계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 후보자 추천과 등록, 선거운동과정 전반에 걸친 정당의 책임을 강조하여 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 입법재량에 따른 것이고, 그 판단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기도 어려운 이상, 심판대상조항이 자기책임의 원리에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.(3) 공무담임권의 침해 여부(가) 심판대상조항은 앞서 검토한 바와 같이 그 소속 정당에 책임을 물어 궐원된 의원의 의석을 승계하지 못하게 함으로써, 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.(나) 심판대상조항은 자동승계원칙의 예외를 규정함으로써, 소속 정당에게 선거범죄 예방을 위한 책임을 더욱 엄격하게 부과하기 위한 것이므로 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이 될 수 있다.(다) 나아가 공정하고 투명한 선거는 민주주의 실현을 위하여 필수불가결한 요소이고, 특히 앞에서 본 바와 같이 비례대표지방의회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총제적인 기능과 역할에 비추어, 당선된 후보자의 선거범죄를 정당의 책임으로 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 결단이 현저히 잘못되었거나 크게 부당하다고 보기 어려운 이상, 심판대상규정이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵고, 입법목적 달성에 기여할 수 있는 보다 덜 제약적인 수단을 상정하기도 쉽지 않다.(라) 또한, 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익은 선거의 공정성 확보와 정치문화의 선진화로서 대의 민주제의 확립을 위하여 매우 중요한 법익인데 비하여, 이로 인하여 공무담임권을 제한 당하는 그 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자는, 궐원이 발생한 모든 경우에 의석 승계의 기회를 박탈당하는 것이 아니라 당선인의 선거범죄로 당선이 무효로 된 경우에만 후보자명부에 의한 승계의 기회를 얻지 못하게 되는 것일 뿐이므로, 기본권 제한의 정도가 상대적으로 크다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익균형성의 원칙에도 위반되지 아니한다.(마) 그러므로 심판대상조항이 입법재량을 현저히 일탈하여 청구인의 공무담임권을 과잉침해한 것이라고 볼 수 없다.다. 결론그렇다면, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 

참조조문:
헌법 제1조 제2항, 제8조, 제25조, 제37조 제2항, 제41조 제3항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제194조 제3항, 제264조  

참조판례:
가. 헌재 2001.  7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 92-99헌재 2005.  4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 553나. 헌재 2004.  6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 714-715헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794다. 헌재 1996.  6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947, 판례집 17-2, 774, 781

심판대상조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 ‘비례대표지방의회의원 당선인이 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때’ 부분