# 형법 제356조 위헌소원
(사건번호=2024헌바156, 종국일자=2025.01.23)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 196073
종국일자: 20250123
사건번호: 2024헌바156
사건명: 형법 제356조 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

전문:
【당 사 자】사건2024헌바156    형법 제356조 위헌소원청구인허○○대리인   법무법인 대한중앙담당변호사 조기현, 이동규, 신예원, 박은진, 이규희, 황경의, 양다윤당해사건대법원 2024도1379  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등선고일2025. 1. 23.【주 문】형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제356조 중 제355조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건개요가. 의료법인 ○○의 이사장인 청구인은 2023. 1. 18. 업무상 배임죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 유죄판결을 선고받았다. 다만 공소사실 중 일부 업무상 배임의 점에 대하여는 무죄가 선고되었다(전주지방법원 2021고합123). 이에 청구인과 검사가 쌍방항소하였고, 항소심 법원은 2024. 1. 10. 제1심 판결 중 위 무죄 부분을 파기하고 유죄판결을 선고하였으며[광주고등법원(전주) 2023노27], 대법원은 2024. 4. 4. 청구인의 상고를 기각하였다(당해 사건).나. 청구인은 당해 사건 계속 중 형법 제356조 중 제355조 제2항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2024. 4. 4. 기각되자(대법원 2024초기248), 2024. 5. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제356조 중 제355조 제2항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.[심판대상조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.제355조(횡령, 배임) ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.3. 청구인의 주장가. 당해 사건의 제1심과 항소심은 청구인의 업무상 배임 중 일부 범죄사실에 대하여 유무죄 판단을 달리 하였는바, 이는 심판대상조항이 ‘손해를 가한 때’라고만 규정하고 구체적으로 어떤 경우를 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는지 판단 기준을 명확히 설시하고 있지 않기 때문이다. 심판대상조항 중 ‘손해를 가한 때’ 부분은 그 내용이 불명확하여 무엇이 금지된 행위인지 예측할 수 없고 법관의 자의적인 해석에 따라 죄의 성립 여부가 달라지므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.나. 당해 사건의 항소심은 재산상의 현실적인 손해나 실해 발생의 구체적인 위험이 발생하지 않았음에도 막연한 위험의 발생 가능성만으로 ‘손해를 가한 때’에 해당한다고 판단하여 업무상 배임죄의 성립을 긍정하였고, 청구인이 경영상의 판단으로서 한 채무부담행위에 대하여 만연히 업무상 배임의 고의를 인정하였다. 이는 심판대상조항의 해석에 따른 것으로, 심판대상조항은 무죄추정의 원칙에 반하고 청구인의 직업의 자유 및 재산권을 침해한다.4. 판단가. 쟁점의 정리심판대상조항은 ‘본인에게 손해를 가한 때’를 구성요건으로 삼고 있는바, 심판대상조항만으로는 구체적으로 어떤 경우를 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는지 예측하기 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다.청구인은 심판대상조항이 무죄추정원칙에 위반되고 직업의 자유 및 재산권을 침해한다고 주장하나, 그 주장 내용을 살펴보면 심판대상조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판에서의 사실관계의 인정·평가 또는 법률조항의 포섭·적용 등 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다. 따라서 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.나. 헌법재판소 선례헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌바99등 결정에서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다고 결정하였다. 그 결정의 요지는 다음과 같다.『심판대상조항은 업무상 다른 사람의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 ‘손해’를 가한 경우를 처벌하고 있다. 그러므로 업무상 배임죄가 성립하려면 본인에게 재산상 손해가 발생하여야 한다. 여기서 재산상 손해라 함은 경제적 의미의 재산 가치를 감소시키는 모든 경우를 말하고, 기존 재산의 감소이건, 장래에 취득할 이익의 상실이건 묻지 않음이 분명하다. 이때 재산가치의 감소가 있는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 판단되어야 한다. 한편 재산상의 손해는 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 대법원은 손해발생 위험의 인정기준에 관하여 "재산상 실해 발생의 위험, 즉 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험"으로 판시하여(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 판결 참조), 손해의 개념과 범위를 엄격하게 해석하고 있다.이와 같이 심판대상조항에서 손해라는 개념은 재산상의 손해를 의미하고, 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험이 있는 경우도 포함하는 것으로 그 의미내용을 충분히 합리적으로 파악할 수 있다. 따라서 그 의미가 과도하게 불명확하여 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』다. 선례 변경의 필요성청구인은 당해 사건 제1심과 항소심이 동일한 사실관계에 대해 업무상 배임죄의 성립 여부를 상이하게 판단하였으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다고 한다. 그러나 당해 사건에서 심급 간 업무상 배임죄의 성립 여부를 달리 판단한 것은 사실관계의 평가 내지 법률조항의 포섭에 관한 판단이 상이했기 때문이지 심판대상조항에 관해 해석을 달리한 데서 기인한 것이라고 볼 수 없다.그렇다면 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.5. 결론그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식,김복형,조한창,정계선