# 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 별표 3의3 위헌확인
(사건번호=2014헌마500, 종국일자=2015.07.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 47373
종국일자: 20150730
사건번호: 2014헌마500
사건명: 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 별표 3의3 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 중 ‘소형선망어업에 대하여 제주 및 서해 연안의 일정한 해역에서 연중 조업을 금지’한 부분(이하 ‘조업금지조항’이라 한다)이 소형선망어업인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 중 ‘소형선망어업에 대하여 충청남도와 전라북도에서 7월 1일부터 7월 31일까지 세목망으로 된 어망 사용을 금지’한 부분(이하 ‘세목망 사용금지조항’이라 한다)이 소형선망어업인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 조업금지조항은 수산자원의 번식과 보호 및 영세한 연안어업인 보호를 위하여 어획능력 및 강도가 높은 근해어업의 일종인 소형선망어업의 연안 해역에서의 조업을 제한한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 또한 조업금지조항은 제주도 연안 해역에서의 전갱이나 고등어 포획과 관련한 예외를 두고 있고, 대형선망어업과 달리 세목망을 사용한 조업이 가능한 점 등에 비추어 침해의 최소성 및 법익균형성도 충족된다. 따라서 조업금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.나. 세목망 사용금지조항은 주요 수산자원인 멸치를 보호하고 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 멸치의 산란기 등에 세목망의 사용을 제한한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 또한 세목망 사용금지조항은 종전의 사용금지기간의 시기를 조정한 것일 뿐, 사용금지기간 자체를 연장한 것이 아니고, 청구인들은 세목망 이외의 어구를 사용한 어업을 할 수 있으므로 침해의 최소성 및 법익균형성도 충족된다. 따라서 세목망 사용금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 이○봉 외 8인청구인들의 대리인 법무법인 드림담당변호사 엄윤상 외 2인[주 문]청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.[이 유]1. 사건개요가. 청구인들은 총톤수 30톤 미만인 1척의 동력어선으로 선망을 사용하여 수산동물을 포획하는 소형선망어업을 경영하거나 그에 종사하는 어업인들로서 주로 멸치를 포획하여 가공하고 있다.나. 청구인들은 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 중 소형선망어업에 대한 ① 제주 및 서해 연안의 일정한 해역에서의 연중 조업금지, ② 7월 1일부터 7월 31일까지 충청남도와 전라북도 해역에서의 세목망(細目網)으로 된 어망 사용금지 부분이 청구인들의 직업의 자유, 재산권을 침해한다고 주장하며, 2014. 6. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 중 소형선망어업에 대한 ① ‘[별지] 해역에서의 연중 조업금지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조업금지조항’이라 한다) 및 ② ‘7월 1일부터 7월 31일까지 충청남도와 전라북도에서의 세목망 사용금지’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 세목망 사용금지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것)제45조의3(어구의 규모 등의 제한) ② 법 제64조의2 제1항에 따른 어업의 종류별 어구사용의 금지구역[관련조항]수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)제64조의2(어구의 규모 등의 제한) ① 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등(이하 “어구의 규모 등”이라 한다)을 제한할 수 있다.3. 청구인들의 주장가. 이 사건 조업금지조항과 세목망 사용금지조항(이하 ‘이 사건 시행령조항들’이라 한다)에 의하여 청구인들은 제주도 및 서해 연안에서 조업할 수 없게 되었을 뿐만 아니라, 7월 한 달간 멸치를 포획할 수 없게 되었는바, 이는 어업의 포기를 강요하는 것과 다름없다. 청구인들은 적법하게 받은 허가에 따라 전국 근해에서 조업하여 왔고, 이는 편법조업과 관계가 없으며, 조업이 금지되거나 세목망 사용이 금지되는 해역의 경우 치어의 보호 필요성이 없는바, 이 사건 시행령조항들은 행정편의적 입법으로서 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유, 재산권을 침해한다.나. 청구인들은 종전의 수산업법 등 관련 법령에 따라 어업허가를 받은 사람들로서, 청구인들의 어업행위는 국가에 의하여 유인된 신뢰에 기초한 것이다. 멸치의 경우 자원량 감소 등 특별히 보호하여야 할 사정이 없음에도 불구하고, 이 사건 시행령 조항들은 경과규정도 두지 아니한 채 멸치 포획을 제한하는바, 신뢰보호의 원칙에도 위배된다.4. 판 단가. 소형선망어업에 대한 규제 현황(1) 수산업법상 “근해어업”은 총톤수 10톤 이상의 동력어선 또는 수산자원을 보호하고 어업조정을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업을 말하고(제41조 제1항), “연안어업”은 무동력어선, 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 구획어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업 이외의 어업(제41조 제2항)을 말한다.“소형선망어업”은 총톤수 30톤 미만인 1척의 동력어선으로 선망을 사용하여 수산동물을 포획하는 근해어업의 일종으로서(수산업법 시행령 제24조 제9호), 어업허가를 받은 본선, 등선, 운반선으로 구성된 선단을 이루어 조업한다. 긴 네모꼴 모양으로 수직으로 전개되며, 발줄에 죔고리와 죔줄이 부착된 어구 1통을 이용하여 수산동물을 도망가지 못하도록 둘러쳐서 포획하는데, 어구를 예망해서는 안 된다(수산업법 시행령 제24조 제2항, 제25조 제2항, 제45조의3 제1항 [별표 1의2]).(2) 소형선망어업은 원칙적으로 전국 근해를 조업구역으로 하는데(수산업법 시행령 제40조 제1항 본문 [별표 3]), 이 사건 조업금지조항에 의하여 [별지] 해역에서 조업이 금지되고 있고, 수산자원관리법 제15조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령 제7조 제1항에 의하여 삼치 포획을 목적으로 하는 경우 일정한 연안 해역에서 조업이 금지되고 있다.(3) 소형선망어업의 경우, 그물코의 규격이 30밀리미터 이하인 그물을 사용하여서는 아니되나, 멸치를 포획할 목적으로 세목망(그물코가 아주 작은 그물)을 사용하는 경우에는 사용금지 그물코의 규격은 적용하지 아니한다(수산업법 시행령 제45조의3 제3항 [별표 3의4]). 다만 이 사건 세목망 사용금지조항에 의하여 인천광역시, 경기도, 충청남도, 전라북도, 전라남도 영광군ㆍ신안군에서는 7월 1일부터 7월 31일까지 세목망으로 된 어망의 사용이 금지된다.나. 이 사건 조업금지조항에 대한 판단(1) 이 사건 조업금지조항의 연혁과 수산 관계 법령상 조업금지구역(가) 구 수산자원보호령(2008. 7. 29. 대통령령 제20944호로 전부개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것)은 대형기선저인망어업 외 7개의 근해어업에 대하여 조업금지구역을 정하고(제4조 [별표 1 내지 8]), 허가어업의 종류별로 어구사용의 금지구역과 기간(제9조 [별표 10])을 규정하였다. 2009. 4. 22. 법률 제9627호로 수산자원관리법을 제정하고 구 수산자원보호령을 폐지하면서, 위와 같은 규정들을 수산자원관리법 시행령 제7조([별표 3 내지 10]) 및 제10조([별표 11 내지 13])로 옮겨 규정하였다.(나) 2012. 12. 18. 법률 제11566호로 수산업법을 개정하면서, 법체계의 통일성과 일관성 확보를 위하여 수산자원관리법에서 규정하고 있던 어선과 어구에 관한 사항을 수산업법에 옮겨 규정하였는데, 그에 따라 수산자원 번식ㆍ보호를 위한 조업금지구역은 수산자원관리법(제15조)에 의하여, 어구사용의 금지구역은 수산업법(64조의2)에 의하여 각 규율되게 되었고, 수산업법 제64조의2 및 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3]에서 연중 포괄적인 어구 사용금지구역으로서의 조업금지구역을 설정함에 따라 조업금지구역은 수산자원관리법과 수산업법의 이중 규율 아래 놓이게 되었다.(다) 해양수산부장관이 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 어업의 종류별로 조업금지구역을 정할 수 있도록 한 현행 수산자원관리법 제15조에 따라 수산자원관리법 시행령 제7조 제1항은 삼치포획을 목적으로 하는 소형선망어업 등 14종의 근해어업에 대하여 일정한 연안 해역을 조업금지구역으로 규정하고 있다. 다만 소형선망어업 등의 경우, 대부분 연안 해역에서 전면적으로 조업이 금지되는 저인망어업이나 트롤어업과 달리, 보다 좁은 범위의 특정한 연안 해역에서 삼치 포획을 목적으로 조업하는 것이 금지되어 있다.(라) 해양수산부장관이 수산자원의 지속적 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 어구 사용의 금지구역ㆍ기간 등을 제한할 수 있도록 한 수산업법 제64조의2에 따라 2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 새로 규정된 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3]의 경우, 당초 소형선망어업 등에 대하여 포괄적인 어구사용 금지구역으로서의 조업금지구역을 설정하지 아니하였다.그런데 연안해역의 수산자원을 보호하고 영세한 연안어업인들에게 안정된 조업장소를 제공하여야 할 필요가 제기됨에 따라, 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 수산업법 시행령 [별표 3의3] 부분을 개정하여 일부 근해어업의 어구사용 금지구역을 조정하였고, 그 가운데 대형선망어업과 소형선망어업의 경우 이 사건 조업금지조항과 같이 제주도와 서해 연안의 일정한 해역에서 연중 조업금지가 규정되었다.(2) 이 사건 조업금지조항의 직업수행의 자유 침해 여부(가) 직업수행의 자유의 제한헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행의 자유까지 포괄하는 ‘직업’의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조). 소형선망어업의 조업구역이 전국 근해인 점에 비추어보면, 청구인들이 이 사건 조업금지조항에 의하여 제주도 및 서해 연안의 일정한 해역에서 연중 소형선망어업을 할 수 없다고 하더라도, 이에 의하여 제한되는 기본권은 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유이다.일반적으로 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하지만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바162 참조).(나) 판단1) 헌법은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”(제120조 제2항), “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”(제122조)라고 규정하고 있다.이 사건 조업금지조항은 연안 해역에서의 수산자원을 보호함으로써 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 어구 사용의 금지구역ㆍ금지기간을 정한 것인바(수산업법 제64조의2 제1항), 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 연중 소형선망어업을 금지한 것은 어획능력이 높고 어획량이 많은 근해어업의 연안 해역에서의 조업을 제한하는 것으로서 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.2) 1999년 ‘대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정’이 발효된 이후 일본 수역 등에서 조업이 축소됨에 따라 대형선망어업 등 근해어업의 한국 수역에 대한 의존도가 높아졌고, 조업구역 축소에 따라 근해어선 및 연안어선의 감척이 진행되었음에도, 근해어업의 연안해역에서의 조업이 증가함에 따라 근해어업과 연안어업 사이의 분쟁은 계속 심화되었다. 이에 2012. 6.경부터 2013. 1.경까지 이해관계 어업인, 민간전문가, 관계부처 및 시ㆍ도 등 지방자치단체가 참여하는 조업구역 조정을 위한 의견수렴 및 협의ㆍ조정절차가 이루어지기도 하였다.한편 소형선망어업의 주된 포획대상 가운데, 청어는 산란기(겨울부터 봄)가 되면 깊은 바다에서 떠올라 얕은 연안이나 내만으로 떼를 지어 몰려와 산란하고, 전어는 내만성이 강한 어종으로 서식 수심이 보통 30m 이내이며, 오징어는 수표면에서 수심 100m에 이르기까지 서식하는 회유성 어종이다. 또 청구인들이 주된 포획대상으로 삼고 있다고 주장하는 멸치는, 우리나라 전 연안에 분포하면서 주로 표층에서 생활하고, 봄에는 연안의 내만에 들어왔다가 가을에 남쪽 바깥바다로 이동하여 겨울철을 보내며, 봄에 다시 연안으로 들어오는 것으로 알려져 있다. 이러한 수산자원들의 번식과 보호를 위해서는 어획능력 및 강도가 높은 근해어업의 연안 해역에서의 조업을 제한할 필요성이 있다.위에서 본 바와 같이, 장기간의 어업분쟁에도 불구하고 이해관계인 사이의 자율적 어업조정이 이루어지지 않자, 수산자원의 산란 및 성장이 주로 이루어지는 연안 해역에서의 수산자원의 번식ㆍ보호 및 영세한 연안 어업인들의 보호를 위해 이 사건 조업금지조항이 소형선망어업에 대하여 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서의 조업금지를 규정하게 된 것이다. 이는 종전의 수산자원관리법에 의할 때, 어획강도가 높은 다른 근해어업에 비하여 조업금지구역이 좁게 규정되었던 소형선망어업에 대하여 조업금지구역을 확대한 것으로서, 목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 부과하는 것이라고 볼 수 없다.그리고 이 사건 조업금지조항은 제주도 연안 해역의 경우 본도로부터 2,700m 외측에서 불빛을 이용하지 아니하고 7. 1.부터 8. 31.까지 전갱이를 포획하거나, 9. 1.부터 다음해 1. 31.까지 고등어를 포획할 수 있도록 하여, 선망어업의 어법상 포획이 용이한 부어(浮魚)류 포획과 관련한 예외를 인정함으로써 기본권 제한을 완화하는 조치를 취하고 있다.이상을 종합하면, 이 사건 조업금지조항은 침해의 최소성도 충족한다.3) 청구인들은 이 사건 조업금지조항으로 말미암아 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 연중 소형선망어업을 할 수 없게 됨으로써 경제적 불이익을 당할 수 있다. 그러나 이 사건 조업금지조항과 함께, 대형선망어업의 경우 그물코 규격 제한과 관련하여 세목망 사용을 허용한 예외가 모두 삭제되었으나, 소형선망어업의 경우 멸치 포획을 목적으로 하는 경우 세목망을 사용할 수 있도록 하는 예외를 유지하였으므로 멸치 포획에 관한 경쟁은 상대적으로 완화되었으며, 청구인들은 그 밖의 다른 조업구역에서 관련 법률상 규제에 따라 소형선망어업을 하는 것이 가능하다. 따라서 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 조업금지조항을 통하여 달성되는 연안 해역에서의 수산자원 번식ㆍ보호, 연근해 어업의 분쟁 조정이라는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 조업금지조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다.4) 앞서 본 바와 같이 어획강도가 높은 대부분의 근해어업에 대하여 연안에서의 조업이 이미 금지되고 있었던 점이나, 시행령 개정과정에서 관련 어업인들의 의견 수렴과정을 거친 점 등을 고려하면, 종전의 시행령에 대한 청구인들의 신뢰이익이 시행령의 개정에도 불구하고 절대적으로 보호받아야 할 성질의 것이라 보기는 어려우며, 그에 대한 침해가 중대하다고 보기도 어렵다.5) 결국 이 사건 조업금지조항이 과잉금지원칙이나 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(3) 기타청구인들은 이 사건 조업금지조항으로 인하여 청구인들의 재산권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 헌법 제23조에서 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권보장의 대상에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 이 사건 조업금지조항으로 인하여, 제주도와 서해의 일정한 연안 해역에서 조업이 금지되어 청구인들의 어획량이 감소할 것으로 예상될 뿐이고, 청구인들이 소유하는 어선이나 어구 등의 사용ㆍ수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로, 이 사건 조업금지조항이 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인들의 재산권 침해 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조).다. 이 사건 세목망 사용금지조항에 대한 판단(1) 이 사건 세목망 사용금지조항의 연혁근해선망어업의 세목망 사용에 대한 규제는, 2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 구 수산자원보호령 제6조(그물코의 규격의 제한) 및 제7조(어구사용금지구역과 기간)를 개정하면서 도입되었다. 사용이 금지되는 근해선망어구의 그물코 규격을 30밀리미터 이하로 정하면서, 멸치 등을 포획할 목적으로 여자망 기타 직망과 세목망천으로 된 어망을 사용하는 경우에는 예외를 인정하였는데(제6조 제1항 제6호, 제3항), 다만 여자망 그 밖의 직망과 세목망천으로 된 어망은 5월 16일부터 6월 15일까지 사용을 금지하고, 충청남도의 경우에는 7월 16일부터 8월 15일까지 이를 사용할 수 없도록 하였다(제7조 제10항 제2호). 이러한 제한은 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 수산자원관리법 시행령 및 2013. 12. 17. 대통령령 제25014호로 개정된 구 수산업법 시행령까지 법령의 규율체계 변화로 조문의 위치 등이 변경된 외에 실질적 내용은 그대로 유지되었다.한편 위와 같이 해역별로 어린 물고기가 가장 많이 분포하는 시기를 세목망 사용금지기간으로 설정하자, 해역별 세목망 사용금지기간이 상이하다는 점을 이용한 편법조업이 발생하였다. 이에 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령 제45조의3 제2항 [별표 3의3]은 편법조업을 방지함으로써 어린 물고기를 보호하고, 수산자원의 지속적인 이용이 가능하도록 하기 위하여 서해안에서의 세목망 사용금지기간을 일괄적으로 7월 1일부터 7월 31일까지로 개정하였다. 그에 따라 충청남도의 경우는 ‘7월 16일부터 8월 15일까지’에서 ‘7월 1일부터 7월 31일까지’로, 전라북도의 경우 ‘5월 16일부터 6월 15일까지’에서 ‘7월 1부터 7월 31일까지’로 각 세목망 사용금지기간이 조정되었다.(2) 이 사건 세목망 사용금지조항의 직업수행의 자유 침해 여부(가) 직업수행의 자유의 제한청구인들이 이 사건 세목망 사용금지조항에 의하여 7월 1일부터 7월 31일까지 충청남도와 전라북도에서 세목망을 사용하여 소형선망어업을 할 수 없다고 하더라도, 이는 일정한 해역에서 일정한 기간 동안 사용할 수 있는 어구의 종류를 제한하는 것일 뿐이므로 이에 의하여 제한되는 기본권은 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유이다.(나) 판단1) 이 사건 세목망 사용금지조항은, 우리나라에서 가장 어획량이 많은 주요 수산자원인 멸치, 그 밖에 작고 어린 물고기를 보호하여, 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 어구 사용의 금지구역ㆍ금지기간을 정한 것인바(수산업법 제64조의2 제1항), 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 일정한 해역(충청남도와 전라북도)에서 일정한 기간 동안 그물코가 매우 작은 세목망의 사용을 금지하는 것은 멸치와 같은 작은 물고기나 어린 물고기의 포획을 직접 제한하는 것으로서 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.2) 어업기술의 발전에 의하여 어업별 어획능력과 어획량이 지속적으로 상승하고 있는 가운데, 남획으로부터 멸치 자원을 보존할 필요성은 높아지고 있다. 우리나라 연근해에서의 멸치의 분포나 생태에 관한 연구결과에 의하면, 충청남도나 전라북도의 경우 5월부터 10월까지가 멸치의 밀도가 높은 시기이고, 이 사건 세목망 사용금지조항에 의하여 세목망 사용이 금지되는 7월은 멸치의 산란기이거나, 또는 봄에 발생한 무리의 체장이 평균에 미치지 않을 가능성이 높은 시기로 볼 수 있다.충청남도의 경우, 멸치 포획의 대부분이 근해안강망어업, 연안개량안강망어업, 연안선망어업을 통하여 이루어지고 있는데, 이들 어업인들 사이에서 멸치 포획을 둘러싼 분쟁이 장기간 계속되어 왔으며, 2009. 12.경 충청남도와 농림수산식품부, 서해수산연구소, 서해어업관리단, 어업인대표 등이 모여 ‘충남지역 멸치조업 분쟁 조정’을 위한 분과위원회를 개최하여, 4월 1일부터 6월 30일까지 멸치 금어기 설정, 이 사건 세목망 사용금지조항과 같은 세목망 사용금지기간의 설정, 그 밖에 ‘충남 연안선망 어구 규모 등에 관한 고시’ 제정 등에 관하여 합의하기도 하였다. 비록 청구인들과 같은 소형선망어업인들이 직접 논의에 참여하지는 아니하였으나, 충남지역에서 주로 멸치 포획어업을 하고 있는 어업인들 사이에서 멸치 포획의 제한이나 일정기간 세목망 사용 금지의 필요성에 관한 공감대가 존재하였던 것이다.한편 이 사건 세목망 사용금지조항은, 충청남도의 경우 세목망 사용을 종전에 7월 16일부터 8월 15일까지 금지하였던 것을 보름가량 앞당겨 7월 1일부터 7월 31일까지 금지한 것으로서 세목망 사용이 금지되는 기간 자체가 연장된 것은 아니다. 전라북도의 경우에도, 세목망 사용금지 기간이 ‘5. 16.부터 6. 15.까지’에서 ‘7. 1.부터 7. 31.까지’로 옮겨졌으나, 역시 금지기간이 연장된 것은 아니다.위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 주요 수산자원인 멸치의 번식ㆍ보호 및 연근해어업의 분쟁을 조정하기 위해 이 사건 세목망 사용금지조항이 소형선망어업에 대하여 충청남도와 전라북도에서 7월 한 달간 세목망 사용을 금지한 것이 입법목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 부과하는 것이라고 보기는 어렵다.그리고 어종 및 해역을 정하여 포획이 가능한 어획량을 정하는 총허용어획량제도(수산자원관리법 제36조)의 경우, 어업자원량 회복에 따라 추가적인 신규 어업인의 유입이 이루어지면서 오히려 어획노력이 증강될 수 있고, 총허용어획량에 도달되기 전까지 경쟁 어선 간의 어획경쟁을 격화시켜 조업일수 단축 및 어업경비 상승 등의 부작용을 발생시킬 수 있다는 점에서 이 사건 세목망 사용금지조항과 같은 기술적 규제를 완전히 대체하는 덜 제한적이면서도 목적 달성에 효과적인 규제가 된다고 단정하기 어렵다.이상을 종합하면, 이 사건 세목망 사용금지조항은 침해의 최소성도 충족한다.3) 청구인들은 이 사건 세목망 사용금지조항으로 말미암아 충청남도와 전라북도에서 7월 한 달간 세목망 사용을 할 수 없게 됨으로써 같은 기간 멸치를 포획할 수 없게 되어 경제적 불이익을 당할 수 있다. 그러나 세목망 이외의 다른 어구를 사용하여 소형선망어업을 하거나, 그 밖의 허가받은 어업에 대한 규제에 따라 어업을 하는 것이 제한되는 것은 아니고, 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 세목망 사용금지조항을 통하여 달성되는 멸치 자원의 번식ㆍ보호, 연근해 어업의 분쟁 조정이라는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 세목망 사용금지조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다.4) 앞서 본 바와 같이 세목망 사용금지 기간이 연장된 것이 아니라 옮겨진 것에 불과한 점이나, 시행령 개정과정에서 관련 어업인들의 의견 수렴과정을 거친 점 등을 고려하면 종전의 시행령에 대한 청구인들의 신뢰이익이 시행령의 개정에도 불구하고 절대적으로 보호받아야 할 성질의 것이라 보기는 어려우며, 그에 대한 침해가 중대하다고 보기도 어렵다.5) 결국 이 사건 세목망 사용금지조항도 과잉금지원칙이나 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(3) 기타청구인들은 이 사건 세목망 사용금지조항으로 인하여 청구인들의 재산권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 헌법 제23조에서 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권보장의 대상에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 이 사건 세목망 사용금지조항으로 인하여, 일정한 해역에서 일정한 기간 동안 세목망 사용이 금지되어 청구인들의 어획량이 감소할 것으로 예상될 뿐이고, 청구인들이 소유하는 어선이나 어구 등의 사용ㆍ수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로, 이 사건 세목망 사용금지조항이 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조).5. 결 론그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.[별지]주 15) 다음 좌표를 차례대로 연결한 선 안의 해역가. 북위33도24분40초 동경126도12분15초나. 북위33도25분09초 동경126도12분23초다. 북위33도25분37초 동경 126도13분00초라. 북위33도25분38초 동경126도13분47초마. 북위33도10분23초 동경126도15분27초바. 북위33도09분36초 동경126도15분18초사. 북위33도09분05초 동경126도16분17초아. 북위33도09분38초 동경126도16분50초자. 북위33도09분45초 동경126도17분24초차. 북위33도10분18초 동경126도17분49초카. 북위33도31분17초 동경126도56분09초타. 북위33도31분50초 동경126도57분18초파. 북위33도30분55초 동경126도58분35초하. 북위33도29분53초 동경126도58분53초거. 북위33도28분59초 동경126도57분47초주16) 다음 좌표를 차례대로 연결한 선 안의 해역가. 북위37도36분00초 동경126도12분20초나. 북위37도23분30초 동경126도20분40초다. 북위37도20분00초 동경126도23분30초라. 북위37도12분20초 동경126도23분30초마. 북위37도10분05초 동경126도30분00초바. 북위37도07분15초 동경126도30분00초사. 북위37도05분30초 동경126도22분00초아. 북위36도55분00초 동경126도06분30초자. 북위36도48분00초 동경126도03분50초차. 북위36도41분10초 동경126도05분35초카. 북위36도38분00초 동경126도05분30초타. 북위36도33분30초 동경126도14분30초파. 북위36도19분20초 동경126도19분50초하. 북위36도18분05초 동경126도26분50초거. 북위35도51분00초 동경126도28분00초너. 북위35도49분40초 동경126도21분30초더. 북위35도48분10초 동경126도21분50초러. 북위35도47분10초 동경126도25분00초머. 북위35도39분20초 동경126도24분20초버. 북위35도23분30초 동경126도20분50초서. 북위35도16분20초 동경126도15분00초어. 북위35도12분50초 동경126도10분00초

참조조문:
헌법 제15조수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제64조의2 제1항, 제2항

참조판례:
가. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638, 판례집 23-2상, 460, 473나. 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638, 판례집 23-2상, 460, 473

심판대상조문:
수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제45조의3 제2항 [별표 3의3] 중 소형선망어업에 대한 ‘제주 및 서해 연안의 일정한 해역에서의 연중 조업금지’에 관한 부분 및 ‘7월 1일부터 7월 31일까지 충청남도와 전라북도에서의 세목망 사용금지’에 관한 부분