# 공직선거법 제49조 제3항 위헌확인
(사건번호=2008헌마265, 종국일자=2009.09.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 139058
종국일자: 20090924
사건번호: 2008헌마265
사건명: 공직선거법 제49조 제3항 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
무소속후보자가 되고자 하는 자는 선거권자가 기명ㆍ날인한 추천장을 등록신청서에 첨부하도록 하면서 선거권자의 서명이나 무인은 허용하고 있지 아니한 공직선거법 제49조 제3항 중 “기명ㆍ날인(무인을 허용하지 아니한다)” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
이 사건 법률조항이 추천장에 추천인의 기명ㆍ날인(무인은 제외)을 받도록 요구하는 것은 부정한 방법에 의한 추천장 작성을 방지하여 추천의 진정성을 확보하고 궁극적으로 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 이와 같이 추천의 진정성을 확보하기 위하여 추천인으로 하여금 기명 후 추천인의 도장을 날인하도록 하는 방법을 채택한 것도 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 수 있다.서명에 의한 추천을 허용할 경우에는 날인을 요구하는 경우에 비하여 추천인의 진의를 객관적으로 확인하기 어렵고 허위의 서명에 의하여 추천서를 작성하기가 용이하다. 무인의 경우에는 특별한 감정절차 없이는 기명한 사람의 무인인지 여부를 식별하기가 곤란하므로 제3자가 임의로 무인을 하거나 간격을 두고 반복적으로 무인을 하더라도 이를 분별해 내기가 어렵다. 따라서 국회의원 후보자를 추천하는 선거권자의 날인 대신에 서명이나 무인을 허용하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 방법이라고 보기도 어렵다.한편, 후보자 추천을 받기 위한 호별방문은 허용되고 있는 점, 공직선거법 제48조 제1항이 관할 선거구 안에 주민등록이 된 선거권자만 후보자를 추천할 수 있도록 하고 있기 때문에 주소지를 방문하여 추천을 받는 것이 반드시 비효율적이라고 볼 수도 없는 점, 추천을 받을 수 있는 기간은 후보등록 개시일 5일 전부터 후보등록 개시일 이후 2일까지 최대 7일이라는 점, 후보자가 되고자 하는 자뿐만 아니라 그 가족, 지지자 등 누구든지 추천을 받기 위해 추천장을 소지하고 호별방문 등을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 추천인의 날인 대신에 서명이나 무인을 허용하지 아니한 것이 무소속 국회의원 후보자로 되는 것을 현저히 곤란하게 하여 공무담임권을 침해하는 정도라고 보기는 어렵다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  윤○영국선대리인 변호사 고영준【주    문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이    유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요이 사건 심판청구 당시 청구인은 2008. 4. 9. 실시 예정인 제18대 국회의원 선거에 무소속으로 출마하기 위하여 선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자로서, 공직선거법 제49조 제3항이 무소속 후보자가 되고자 하는 자는 선거권자가 기명ㆍ날인(무인은 불허)한 추천장을 등록신청서에 첨부하도록 하면서 선거권자의 서명 또는 무인을 허용하지 아니하여 청구인의 공무담임권, 직업선택권 및 선거권자의 참정권을 침해하였다고 주장하며 2008. 3. 20. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조 제3항 중 “기명ㆍ날인(무인을 허용하지 아니한다)” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조(후보자의 등록 등) ③무소속후보자가 되고자 하는 자는 제48조(선거권자의 후보자추천)의 규정에 의하여 선거권자가 기명ㆍ날인(무인을 허용하지 아니한다)한 추천장(단기 또는 연기로 하며 간인을 요하지 아니한다)을 등록신청서에 첨부하여야 한다.제48조(선거권자의 후보자추천) ① 관할선거구 안에 주민등록이 된 선거권자는 각 선거(전국구국회의원선거를 제외한다)별로 정당의 당원이 아닌 1인을 당해 선거구(국회의원선거에 있어서는 당해 국회의원지역구)의 후보자(이하 “무소속후보자”라 한다)로 추천할 수 있다.② 무소속후보자가 되고자 하는 자는 관할선거구선거관리위원회가 후보자등록신청개시일전 5일(대통령의 임기만료에 의한 선거에 있어서는 후보자등록신청개시일전 30일, 대통령의 궐위로 인한 선거 등에 있어서는 그 사유가 확정된 후 3일)부터 검인하여 교부하는 추천장을 사용하여 다음 각 호에 의하여 선거권자의 추천을 받아야 한다.2.지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거300인 이상 500인 이하③ 제2항의 경우 검인되지 아니한 추천장에 의하여 추천을 받거나 추천선거권자수의 상한수를 넘어 추천을 받아서는 아니된다.④ 선거권자의 추천장의 서식ㆍ교부신청 및 교부 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.2. 청구인의 주장요지가. 공직선거법 제48조는 지역구 국회의원 선거에 무소속으로 출마하려면 선거권자 300인 이상 500인 이하의 추천을 받도록 규정하고 있다. 그런데 호별방문하여 추천장을 받고자 하는 경우 대상자의 출근 등으로 만남 자체가 어려울 뿐만 아니라 선거법 위반으로 입건될 위험이 있고, 거리나 직장에서 추천을 받고자 하는 경우에는 통상 도장을 휴대하고 다니지 아니하므로 현실적으로 기명ㆍ날인을 받는 것이 불가능하여, 결국 법에서 정한 숫자의 추천을 받을 수가 없게 되어 국회의원 후보자 등록을 할 수 없게 되므로 국회의원 후보자로 될 권리가 침해되고 선거권자의 참정권도 봉쇄된다.나. 주민소환에 관한 법률 제7조에서는 시ㆍ도지사에 대한 주민소환 투표를 청구함에 있어 대통령령이 정하는 수 이상의 서명만 받도록 되어 있으므로, 공직선거법에서 추천인의 서명이나 무인을 허용하지 아니할 이유가 없음에도 불구하고 추천인의 기명ㆍ날인만을 요구함으로써 후보자 추천의사를 가지고 있는 선거권자에게 무용한 불편을 끼치고 나아가 인장을 새로 새겨야 하는 경제적 부담을 주어 참정권을 침해함은 물론 후보자로 등록하려는 자의 공무담임권을 침해한다.3. 판  단가. 공무담임권의 침해 여부(1) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 하여 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 그러나 이러한 공무담임권은 원하는 경우에 언제나 공직에 취임할 수 있는 현실적 권리를 보장하는 것이 아니라, 공무담임의 기회를 보장하는 권리의 성격을 갖는 것으로서 법이 정하는 선거에 당선되거나 공직채용시험에 합격하는 등 주관적인 전제요건이 충족되는 경우에만 공직에 취임할 권리가 보장되는 것이다. 입법자에게는 공무담임권이 현실적이고 실제적인 권리로서 행사되기 위한 전제조건으로 선거절차나 시험제도를 구체적으로 형성할 권한과 책임이 있다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687).지역구 국회의원을 선거로 선출하는 경우에 그 선거의 후보자로 될 수 있는 요건이나 절차를 어떠한 내용으로 형성할 것인가에 관해서는 우리의 선거문화와 풍토 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다.따라서 지역구 국회의원 선거의 무소속 후보자에게 일정수 이상의 선거권자의 기명ㆍ날인을 받은 추천을 요구하면서 날인 대신 서명이나 무인을 허용하지 아니한 것이 입법자에게 허용된 입법형성권의 범위 내이고 그 방법이 현저하게 불합리하지 않다면 헌법에 위반된다고 단정할 수 없다고 할 것이다.(2) 지역구 국회의원 선거의 무소속 후보자에게 선거권자의 추천을 요구하는 것은 후보자로 하여금 국민인 선거권자의 추천에 의한 일정한 자격을 갖추게 하여 후보자가 난립하는 현상을 방지하는 한편, 후보자의 등록단계에서부터 국민의 의사가 반영되도록 함으로써 국민의 정치적의사가 효과적으로 국정에 반영되도록 하기 위한 것으로서 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 96헌마99).한편, 이 사건 법률조항이 추천장에 추천인의 기명ㆍ날인(무인은 제외)을 받도록 요구하는 것은 부정한 방법에 의한 추천장 작성을 방지하여 추천의 진정성을 확보하여 궁극적으로 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이와 같이 추천의 진정성을 확보하기 위하여 추천인으로 하여금 기명 후 추천인의 도장을 날인하도록 하는 방법을 채택한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이라고 할 수 있다.(3) 우리나라의 법률생활에서 서명으로 개인의 인적 동일성을 징표하는 관행이 점차 보편화되어 가고 있는 것은 사실이지만, 서명의 관행이 날인의 관행을 완전히 대체하였다고 보기는 어렵고, 서명이 의사의 최종성과 문서의 완결성을 표현하는데 충분한 수단으로 인식되거나 사용되고 있다고 단정하기도 어렵다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82). 서명이나 무인만으로는 당사자의 최종적인 진의를 확보하고 추천의 투명성을 도모하고자 하는 입법목적을 달성하기에는 부족하다고 할 것이다. 서명에 의한 추천을 허용할 경우에는 날인을 요구하는 경우에 비하여 추천인의 진의를 객관적으로 확인하기 어렵고 허위의 서명에 의하여 추천서를 작성하기가 용이하다.다음으로, 무인에 의한 추천의 경우에는 위조가능성이 없다는 점에서 인장에 의한 날인보다 신뢰성이 보장된다고 볼 여지가 있으나, 오히려 제3자가 임의로 무인하더라도 이를 확인하기가 어렵다. 인장에 의한 날인의 경우에는 기명한 자의 인장인지 여부를 육안으로도 식별할 수 있지만, 무인의 경우에는 특별한 감정절차 없이는 기명한 사람의 무인인지 여부를 식별하기가 어렵다. 제3자가 임의로 무인을 하거나 간격을 두고 반복적으로 무인을 하더라도 이를 분별해 내기가 어렵다.따라서 국회의원 후보자를 추천하는 선거권자의 날인 대신에 서명이나 무인을 허용하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 방법이라고 보기도 어렵다.(4) 청구인은 기명ㆍ날인된 추천장을 받기 위하여 호별방문하고자 하는 경우 대상 선거권자의 출근 등으로 만남 자체가 어려울 뿐만 아니라 선거법 위반으로 입건될 위험이 있고, 거리나 직장에서 추천을 받고자 하는 경우에는 통상 인장을 휴대하고 다니지 아니하므로 현실적으로 기명ㆍ날인 받는 것이 불가능하므로 무인에 의한 추천을 허용하지 않는 것이 위헌이라는 취지로 주장한다.그러나 공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 제한하고 있는 것은 선거운동을 위한 경우 등으로 한정되어 있을 뿐 후보자 추천을 받기 위한 호별방문은 허용되고 있는 점, 공직선거법 제48조 제1항이 관할 선거구 안에 주민등록이 된 선거권자만 후보자를 추천할 수 있도록 하고 있기 때문에 주소지를 방문하여 추천을 받는 것이 반드시 비효율적이라고 볼 수도 없는 점, 지역구 국회의원 선거에 무소속으로 입후보하기 위하여 추천을 받아야 하는 선거권자의 수는 최소 300인 이상인데 지역구별 평균 유권자의 수가 약 15만 여명에 달하여 지역구 내 선거권자 500인당 1인의 추천이 필요한 셈인 점, 추천을 받을 수 있는 기간은 후보등록개시일 5일 전부터 후보등록개시일 이후 2일까지(공직선거법 제48조 제2항, 제49조 제1항) 최대 7일이라는 점, 후보자가 되고자 하는 자뿐만 아니라 그 가족, 지지자 등 누구든지 추천을 받기 위해 추천장을 소지하고 호별방문 등을 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 추천인의 날인 대신에 서명이나 무인을 허용하지 아니한 것이 무소속 국회의원 후보자로 되는 것을 현저히 곤란하게 하여 공무담임권을 침해하는 정도라고 보기는 어렵다.(5) 그렇다면, 이 사건 법률조항이 추천인의 날인 대신에 서명이나 무인을 허용하지 아니하여 선거권자의 추천을 받기 어렵게 하는 측면이 있다고 하더라도, 그것이 현저히 불합리하다거나 청구인의 공무담임권을 정당한 사유 없이 침해하는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.나. 기타 청구인 주장에 대한 판단청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유도 침해한다고 주장하나, 공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이어서 후자의 적용을 배제하므로(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135) 앞서 이 사건 법률조항이 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요가 없다.또한, 청구인은 이 사건 법률조항이 추천인의 기명ㆍ날인만 요구함으로써 선거권자에게 무용한 불편을 끼치고 인장을 새로 새겨야 하는 경제적 부담을 주어 선거권자의 참정권을 침해한다고 주장하나, 이는 청구인의 기본권과 관련된 문제가 아니므로 따로 판단하지 아니한다.4. 결  론이 사건 심판청구는 이유 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 기각하기로 결정한다.

참조조문:
헌법 제15조, 제25조공직선거법 제48조 제1항, 제106조 제1항

참조판례:
헌재 1996. 8. 29. 96헌마99, 판례집 8-2, 199, 208헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687, 판례집 15-2상, 214, 223헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82, 판례집 20-1상, 355, 370

심판대상조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조 제3항 중 “기명ㆍ날인(무인을 허용하지 아니한다)” 부분