# 기소유예처분취소
(사건번호=2020헌마125, 종국일자=2021.08.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 168203
종국일자: 20210831
사건번호: 2020헌마125
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
개업공인중개사가 소속 중개보조원에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 한 것으로 인정되기 어려움에도, 청구인들을 공인중개사법 제19조 위반으로 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

결정요지:
중개보조원이 중개의뢰인들을 상대로 현장안내를 하고 임대차계약 계약 체결 당시 개업공인중개사를 대행하여 계약당사자들에게 임대차계약서를 교부하면서 서명·날인을 받았다고 하더라도, 개업공인중개사가 중개대상물의 현황과 계약의 조건에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명한 점, 개업공인중개사가 계약당사자들의 승낙에 따라 계약서를 미리 작성하여 중개보조원에게 교부하면서 계약 체결일에는 전화로 계약서 작성 및 수정 업무를 지시한 점에 비추어 보면, 소속 중개보조원이 실질적으로 중개업무를 하도록 개업공인중개사가 지시 내지 묵인한 것으로 단정할 수 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인1. 박○○2. 이○○청구인들 대리인 법무법인 로티스 담당변호사 이진서 외 2인피청구인수원지방검찰청 성남지청 검사[주    문]피청구인이 2019. 10. 31. 수원지방검찰청 성남지청 2019년 형제37276호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.[이    유]1. 사건개요가.피청구인은 2019. 10. 31. 청구인들에 대하여 공인중개사법위반 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 성남지청 2019년 형제37276호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.(1) 청구인 박○○『청구인 박○○은 성남시 분당구에 ‘○○공인중개사사무소’라는 상호로 등록한 공인중개사이고, 청구인 이○○은 위 사무소에 소속된 중개보조원이다. 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 청구인 박○○은 성남시 분당구 (주소생략) 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 임대차계약을 중개함에 있어서 2019. 4. 26. 및 같은 달 29., 같은 해 5. 4. 청구인 이○○으로 하여금 위 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명하게 하였다. 이로써 청구인 박○○은 청구인 이○○에게 자기의 성명과 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하였다.』(2) 청구인 이○○『누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하여서는 아니 된다. 청구인 이○○은 전항과 같은 방법으로 이 사건 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명함으로써, 청구인 박○○의 성명과 상호를 사용하여 중개 업무를 하였다.』나.청구인들은 2020. 1. 23. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인들의 주장청구인 이○○은 청구인 박○○에게 고용된 중개보조원으로서 중개의뢰인들에게 중개대상물을 안내하였을 뿐이고, 이는 중개보조 업무의 범위 내에 있는 행위이므로 공인중개사법 제19조가 금지하고 있는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’라 볼 수 없다. 그럼에도 피청구인은 기소유예처분을 함으로써 청구인들의 평등권, 행복추구권을 침해하였다.3. 쟁점 및 관련조항가.쟁점이 사건의 쟁점은, 청구인 이○○이 중개대상물을 고객에게 설명한 점이 공인중개사법(이하 개정 연혁에 관계없이 ‘법’이라 한다) 제19조에서 금지하는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’에 해당하는지 여부이다.나.관련조항구 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되고 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것)제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)제19조(중개사무소등록증 대여 등의 금지)①개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.②누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하거나 다른 사람의 중개사무소등록증을 양수 또는 대여 받아 이를 사용하는 행위를 하여서는 아니된다.공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것)제49조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.7. 제19조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자4. 판단가.인정 사실이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.(1) 청구인들의 지위청구인 박○○은 성남시 분당구 (주소생략)에서 ‘○○공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 중개사무소’라 한다)라는 상호로 등록한 공인중개사이고, 청구인 이○○은 청구인 박○○에게 소속된 중개보조원이다.(2) 이 사건 오피스텔에 관한 임대차계약의 중개 경위(가)이 사건 오피스텔의 소유자인 김○○는 2019. 4. 초순경 청구인 박○○에게 임대차계약 중개를 의뢰하였다. 그 무렵 결혼을 앞둔 장○○, 오○○(이하에서는 두 사람을 구별하지 않고 ‘임차인 측’이라 통칭한다) 역시 청구인 박○○에게 신혼집으로 거주하기에 적당한 부동산을 문의하였고, 중개보조원인 청구인 이○○은 2019. 4. 26. 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 추천하면서 집을 보여주었다.(나)임차인 측은 2019. 4. 29. 이 사건 중개사무소를 다시 방문하였고 청구인 박○○의 안내와 설명에 따라 이 사건 오피스텔의 내부 구조를 살펴보았다. 이 때 청구인 박○○은 이 사건 오피스텔의 등기부등본을 제시하면서 2건의 근저당권설정등기가 설정되어 있다는 점과 김○○로부터 전달받은 임대차계약 조건(임대차보증금 2억 2,000만 원, 계약금 1,100만 원, 잔금 및 인도일자 2019. 5. 17., 임대인은 2건의 근저당권설정등기를 잔금 이전에 말소하기로 함)을 직접 설명하였다. 이에 임차인 측도 임대차계약 조건에 동의하며 김○○에게 가계약금 명목으로 100만 원을 송금하였고, 정식 임대차계약은 2019. 5. 4. 이 사건 중개사무소에서 체결하기로 하였다.(다)그 후 청구인 박○○은 김○○와 임차인 측에게 토요일인 2019. 5. 4.에는 선약이 있어 평일에 계약서를 작성하는 것이 어떤지 문의하였으나 임차인 측은 직장 근무시간 문제로 토요일 외에는 참석이 어렵다고 답변하였다. 이에 청구인 박○○은 계약당사자 쌍방의 승낙을 얻어 임대차계약서를 미리 작성한 후 청구인 이○○이 입회한 상태에서 계약서에 최종 서명·날인하기로 하였다.(라)청구인 박○○은 2019. 5. 3. 위 (나)항의 조건을 기재한 임대차계약서 3부를 미리 작성ㆍ출력한 다음 청구인 이○○에게 전달하였고, 청구인 이○○은 2019. 5. 4. 이 사건 중개사무소에서 김○○와 임차인 측에게 계약서를 제시하였다. 그러나 준비된 위 계약서의 잔금 지급일을 5. 17.에서 5. 16.로 변경해달라는 임차인 측의 요청에 따라, 청구인 이○○은 청구인 박○○에게 연락한 후 잔금 지급일만 수정한 계약서를 새롭게 출력하였고 이어서 ‘임대인’란에 김○○의 서명을, ‘임차인’란에 장○○의 서명을 받은 다음 ‘개업공인중개사’란에 청구인 박○○을 대신하여 서명·날인하였다.(3) 임대차계약 체결 후의 사정(가)임차인 측은 임대차계약에서 정한 바에 따라 계약 당일 계약금 명목으로 1,000만 원을, 2019. 5. 16. 나머지 임대차보증금 중 1억 7,600만 원을 김○○에게 송금하였다. 그럼에도 계약서에 기재된 날짜에 근저당권설정등기가 말소되지 않자 청구인 박○○을 통해 김○○의 의무 이행을 촉구하였다. 청구인 박○○은 김○○에게 근저당권설정등기의 말소등기 이행 여부와 계획에 관한 의견을 확인한 다음 ‘계약금 1,100만 원을 제외한 나머지 임대차보증금을 반환받은 상태에서 임차인이 즉시 이 사건 오피스텔을 인도받고, 2019. 5. 31.까지 근저당권설정등기가 말소되지 않으면 임대인은 계약금의 배액과 이사비용을 배상한다’는 내용의 중재안을 쌍방에 제시하였다.(나)임차인 측은 청구인 박○○의 중재안을 받아들이지 않았고, 김○○는 임차인 측의 요청에 따라 2019. 5. 16. 1억 7,600만 원을, 다음 날인 5. 17. 1,100만 원을 반환하면서 임대차계약이 해제되었음을 통지하였다.(다)이후 임차인 측은 2019. 5. 20.과 21. 두 차례에 걸쳐 성남시 분당구청장에게 ‘청구인 박○○의 불성실한 중개로 임대차계약이 해제되어 신고한다. 2019. 5. 4. 개업 공인중개사인 청구인 박○○의 부재로 중개보조인인 청구인 이○○이 임대차계약서의 개업공인중개사란에 서명·날인을 하는 등 법을 위반하였다’는 내용의 민원신청서를 접수하였다.(라)민원을 접수한 경기도 공정특별사법경찰단은 청구인들에 대한 피의자신문과 오○○에 대한 전화 진술 청취를 거쳐 2019. 10. 11. 청구인 이○○이 청구인 박○○을 대신하여 임대차계약서에 서명·날인한 행위는 관련 판결(수원고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016누50183 판결)에 따라 문제 삼지 않으면서도, 청구인 이○○이 이 사건 오피스텔을 중개의뢰인들에게 설명한 점은 법 제19조를 위반하였다며 기소의견으로 사건을 검찰에 송치하였고, 피청구인은 청구인들에 대한 추가 조사 없이 송치된 기록을 바탕으로 2019. 10. 31. 이 사건 기소유예처분을 하였다.나.판단(1)법 제2조 제1호는 "중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다"라고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 "중개보조원은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다"라고 규정하고 있다.한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 "중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여 받은 자"에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행 법과 같이 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개 업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여 받은 자"를 처벌하도록 규정함으로써 처벌범위를 확대하였다.그렇다면 법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, 같은 관점에서 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 무자격자가 실질적으로 중개 업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개 업무를 하게 하는 것을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도2490 판결 참조).결국 법 제19조의 내용과 체계 그리고 연혁을 전체적으로 살펴볼 때 위 조항이 금지하는 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하는 행위’에 해당하는지 여부는 중개의 경위와 내용 및 보수 수령 형태 등 중개행위의 전 과정을 살펴 중개보조원을 비롯한 무자격자가 실질적으로 중개 업무를 수행하였는지를 검토함으로써 판단할 수 있다.(2)이 사건에서 중개보조원인 청구인 이○○이 2019. 4. 26. 임차인 측에게 집을 보여준 사실과 2019. 5. 4. 청구인 박○○을 대신하여 계약당사자들에게 임대차계약서를 교부하고 임대차계약서의 개업공인중개사란에 서명·날인한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 위와 같은 법리를 바탕으로 수사기록에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면 현재까지 제출된 증거만으로는 청구인들이 법 제19조를 위반하였다고 단정할 수 없다.(가)법 제2조 제6호에서는 청구인 이○○과 같은 중개보조원을 ‘공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개 업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자’로 정의하고 있다. 청구인 이○○이 2019. 4. 26. 임차인 측에게 집을 보여주고 안내한 행위는 법에서 정한 중개보조원의 전형적인 업무 영역인 ‘중개대상물에 대한 현장안내’에 해당하는 것으로 보이고, 달리 개업공인중개사의 성명이나 상호를 사용하여 ‘중개 업무’를 한 것으로 보기는 어렵다.(나)피청구인은 2019. 4. 29.에도 청구인 이○○이 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 설명하였다고 보았지만, 수사기록 어디에도 이러한 피의사실을 뒷받침할 증거를 찾을 수 없으며, 오히려 수사기록에 의하면 청구인들은 청구인 박○○이 위 일시에 직접 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 안내·설명하였다고 일관되게 진술한 점과 민원 신청을 한 오○○ 역시 같은 내용의 진술을 한 점을 알 수 있다.청구인들과 오○○의 진술을 전체적으로 살펴보면, 청구인 박○○은 2019. 4. 29. 이 사건 중개사무소를 다시 방문한 임차인 측에게 이 사건 오피스텔을 직접 안내하고 등기부등본을 제시하면서 위 오피스텔에 근저당권설정등기가 마쳐진 점과 임대를 의뢰한 김○○로부터 전달받은 임대차계약 조건을 설명하였고, 이러한 설명을 들은 임차인 측은 계약 조건에 동의하면서 가계약금까지 송금하였다. 이와 같이 청구인 박○○은 2019. 4. 29. 임차인 측에게 중개대상물과 계약 조건에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명한 사실이 인정된다.(다) 한편 2019. 5. 4. 임대차계약 체결 당시 중개보조원인 청구인 이○○이 단독으로 입회한 사실이 인정되기는 하나, 청구인 박○○은 임대차계약 체결이 예정된 위 일시에 자리를 비울 수밖에 없어 계약당사자들에게 계약 체결 일시의 변경을 요청하였는데 임차인 측의 사정으로 날짜를 변경할 수 없게 되자 쌍방의 승낙을 얻어 미리 임대차계약서를 작성한 후 청구인 이○○에게 교부하면서 자신을 대행하여 당사자들의 서명을 받도록 하였다. 또한 임차인 측의 요청으로 임대차계약서의 잔금 지급 일시를 변경할 때에도 청구인 박○○은 청구인 이○○에게 전화 통화로 계약서 수정 업무를 지시하기도 하였다.(라) 더욱이 임대차계약 체결 후 계약의 이행 여부에 관하여 계약당사자들 사이에 이견이 있자 청구인 박○○은 직접 당사자들과 연락하면서 중재안을 제시하기도 하였다.이처럼 이 사건 오피스텔에 관한 중개 의뢰 단계에서부터 계약 체결 및 이행 과정 전체를 놓고 볼 때, 청구인 박○○은 중개대상물의 현황과 계약의 조건 및 이행에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명하였으며, 반대로 중개보조원인 청구인 이○○으로 하여금 그 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개 업무를 행하도록 지시하거나 묵인하였다고 볼 증거를 찾기는 어렵다.(마) 여기에 청구인들이 제출한 자료에 의하면 청구인 이○○은 청구인 박○○으로부터 매달 일정한 급여를 지급받는 고용 관계에 있는 것으로 보이는바, 청구인들 사이의 이러한 계약상 내지 법적 지위를 놓고 볼 때 개업공인중개사인 청구인 박○○이 중개보조원인 청구인 이○○에게 실질적인 중개 업무를 지시하거나 묵인할 경제적 이유를 비롯한 다른 동기를 찾기도 어렵다.다. 소결론이와 같이 현재까지의 수사 내용만으로는 청구인 이○○이 중개대상물을 안내·설명한 행위를 두고 ‘개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 한 것’으로 단정할 수 없음에도, 피청구인은 청구인들을 상대로 법 제19조 위반을 인정하였다. 그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선

참조조문:
구 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되고 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제2조공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제19조, 공인중개사법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정된 것) 제49조