# 공직선거법 제230조 제1항 제2호 등 위헌소원
(사건번호=2018헌바3, 종국일자=2020.03.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 157085
종국일자: 20200326
사건번호: 2018헌바3
사건명: 공직선거법 제230조 제1항 제2호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 해당 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘공무원 지위이용 선거운동죄 조항’이라 한다)이 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 대상으로 선거에서의 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원을 제외하는지 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극)나. 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 선거에서의 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하고 위반 시 형사처벌하면서 5년 이하의 징역형만을 법정형으로 규정한 것이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 선거운동에 이용할 목적으로 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 제공의 의사표시, 약속한 자를 처벌하는 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조 제1항 제2호(이하 ‘이해유도죄 조항’이라 한다)의 ‘선거운동에 이용할 목적’, ‘재산상 이익’이 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극)라. 이해유도죄 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 예산의 심의·확정권을 가진 지방의회의원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 지방의회의원이 정당을 대표하며, 선거운동의 주체로서 그에게는 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조의 공무원에 포함되지 않는다고 해석된다고 하여, 구 공직선거법 제85조 제2항이 지방의회의원에 대한 명시적인 배제규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 공무원의 지위를 이용한 선거운동이 금지되는 대상에서 지방의회의원이 제외된다고 해석할 수 없다. 선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있는 반면, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다. 구 공직선거법 제85조 제2항이 확보하고자 하는 선거의 공정성은 정치적 중립성과는 별개의 보호법익으로서 누구든지 준수해야 하기 때문이다.구 공직선거법 제85조 제2항의 입법 취지, 공무원의 선거운동 등 금지범위에 관한 공직선거법 조문 체계, 정치적 중립의무와 선거의 공정성 간의 관계 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항에서의 ‘공무원’에 지방의회의원도 포함됨을 알 수 있다. 따라서 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.나. 지방의회의원에게는 선거에 있어서는 정무직공무원의 지위와, 부여받은 공적 권한을 주민 전체의 복리추구라는 공익실현을 위하여 사용하여야 하는 국민에 대한 봉사자로서의 지위 간의 균형이 요구되고, 선거의 공정성을 준수하여야 할 의무가 있다. 그런데 지방의회의원이 선거운동을 함에 있어 지방의회의원의 지위를 이용하면, 이는 주민 전체의 복리를 위해 행사하도록 부여된 자원과 권한을 일방적으로 특정 정당과 개인을 위하여 남용하는 것이고, 그로 인해 선거의 공정성을 해칠 우려뿐 아니라 공직에 대한 국민의 신뢰 실추라는 폐해도 발생한다. 공무원 지위이용 선거운동을 포괄적으로 금지하는 방식 대신 금지되는 특정 방법이나 태양을 구체적으로 나열하는 방법으로는 입법목적을 달성하기 어렵다.공직선거법상 공무원이 단순히 그 지위를 가지고 선거운동을 한 경우를 처벌하는 조항의 법정형이 3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금임을 고려하면, 그보다 비난가능성과 선거의 공정에 끼치는 폐해가 더욱 큰 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형으로 더 무거운 5년 이하의 징역형만을 규정하여 벌금형을 두지 않은 것은 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 과중한 형이라 볼 수 없다. 지방의회의원이 공무원 지위이용 선거운동죄로 금고 이상의 형을 선고받으면 지방의회의원직을 상실하게 되는 불이익이 있으나, 이는 위 조항이 아니라 피선거권의 제한요건을 규율한 공직선거법 제19조 제2호라는 다른 관련규정에 근거하여 발생하는 것이다.따라서 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.다. ‘선거운동’의 의미에 대해서는 정의규정인 공직선거법 제58조 제1항, ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것’이라는 확립된 헌법재판소와 법원의 해석례, 선거로부터의 시간적 근접성이 있는지 여부라는 법원의 더욱 구체화된 해석기준 등을 통하여 알 수 있고, 무엇이 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 행위인지 여부는 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 판단할 수 있다.‘재산상의 이익’이란 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익을 의미하고, 지방의회의원이 심의·확정권을 가진 지방자치단체의 예산의 지원 역시 재산상의 이익에 해당한다. 지방의회의원이 어느 공공기관·사회단체 등의 기관·단체·시설에 예산을 지원하겠다는 의사표시가 선거운동에 이용할 목적의 일환이었는지, 아니면 의정활동 등 직무상의 통상적인 권한 행사였는지 등은 개별 사안에서 법관의 법률조항에 대한 보충적 해석·적용을 통해 가려질 수 있다.따라서 이해유도죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.라. 이해유도죄 조항에 따라 금지되는 행위는 ‘선거운동에 이용할 목적’의 금전·물품 등 재산상 이익제공 등 행위이다. 위와 같은 목적이 없이 지방의회의원의 직무상의 권한이자 책무인 예산의 심의·확정의 일환으로 공공기관이나 기타 단체에게 재산상 이익을 제공하거나 이를 약속하는 행위는 당연히 위 조항의 금지대상이 아니므로, 지방의회의원의 정당한 직무상 권한 행사나, 정당원으로서의 통상적인 활동까지 제한되는 것은 아니다. 금권선거로 인한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하는 것은 이해유도죄 조항에 의해 달성되는 중요한 공익이다.따라서 이해유도죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인최○○대리인 법무법인 모악담당변호사 김영복 외 2인당해사건대법원 2017도17136 공직선거법위반[주 문]구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분 및 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건개요청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에 출마한 김○○ 후보의 등록된 선거사무원이고, ○○도의회 의원이다. ○○체육회는 ○○도의회 산하 ○○위원회의 예산 수립·시행·집행 등 행정사무 감사를 받는 단체이다.청구인은 2016. 4. 7. ○○체육회 사무처장, ○○체육회 소속 자전거협회 사무국장, 게이트볼협회 사무국장, 등산협회 회장, 파크골프협회 회장 등에게 선거운동에 이용할 목적으로 김○○ 후보가 국회의원에 당선될 수 있도록 도와주면 ○○체육회에 예산 등을 지원해줄 것처럼 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 ○○도의회 의원이라는 공무원의 지위를 이용하여 김○○ 국회의원 후보를 위하여 선거운동을 하였다는 공직선거법위반 혐의로 기소되어, 2017. 5. 19. 징역 4월 및 집행유예 1년을 선고받았다(전주지방법원 2016고합159). 청구인은 항소하였고, 항소가 기각되자(광주고등법원 전주재판부 2017노86) 상고하였다.청구인은 상고심(대법원 2017도17136) 계속 중 공직선거법 제230조 제1항 제2호 중 ‘선거운동에 이용할 목적’, ‘재산상의 이익’ 부분, 제85조 제2항 전문 및 제255조 제3항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 12. 22. 상고가 기각됨과 함께 그 신청도 기각되자, 2018. 1. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 공직선거법 제85조 제2항 전문 전부에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건의 범죄사실은 공무원 중에서도 지방의회의원의 선거운동에 관한 것이고, 청구인의 주장도 정무직공무원인 지방의회의원은 위 조항의 ‘공무원’에는 제외됨을 다투는 것이므로, 심판대상을 위 조항의 ‘공무원’ 중에서도 지방의회의원에 관한 부분으로 한정한다.이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분(이하 위 제85조 제2항 전문의 해당부분과 합하여 ‘공무원 지위이용 선거운동죄 조항’이라 한다) 및 제230조 제1항 제2호(이하 ‘이해유도죄 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항들의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.[심판대상조항]구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다)제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. (후문 생략)공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.2.선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자제255조(부정선거운동죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.2. 제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람3. 청구인의 주장가. 국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없다. 구 공직선거법 제85조 제2항 전문의 ‘공무원’ 부분은 지방의회의원에게 정치적 중립성이 요구될 수 없음에도 불구하고 지방의회의원을 포함하는지 여부에 대하여 명확히 규정하고 있지 않으므로, 명확성원칙을 위반한다.나. 공직선거법 제230조 제1항 제2호에서 ‘선거운동에 이용할 목적’의 의미는 지나치게 막연하고 추상적이고, ‘재산상의 이익’에 지방의회의원이 심의, 확정하는 지방자치단체의 예산도 포함되는지 여부가 불분명하다. 위 조항은 명확성원칙을 위반한다.다. 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 지방의회의원의 선거운동의 자유 및 정치활동의 자유, 표현의 자유 등을 침해한다.라. 공직선거법 제255조 제3항 제2호는 법정형으로 5년 이하의 징역형만 두고 벌금형을 규정하고 있지 않아 지방의회의원은 위 조항을 위반하면 최소 집행유예를 선고받게 되어 의원직을 상실하게 된다. 위 조항은 책임과 형벌의 비례원칙을 위반한다.4. 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 대한 판단가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 참조).(2) 지방의회의원은 정무직공무원 중 주민의 선거에 의하여 취임하는 선출직으로서(지방공무원법 제2조 제3항), 자신의 정치적 주장을 펼쳐 주민의 표를 획득함으로써 지방자치행정에 참여하게 되는 대의제민주주의의 핵심 주역이므로, 정치적 중립을 요구받지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바50 참조). 개별 법령에서도 지방의회의원의 정치활동의 자유를 일반적으로 보장하고 있으며(지방공무원법 제3조 제2항, 제57조, 지방공무원 복무규정 제8조 제1호) 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서). 이렇듯 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조 제1항의 ‘공무원’에 해당하지 않는다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).(3) 구 공직선거법 제85조 제2항은 공무원이 소속직원이나 유관기관 직원 등을 대상으로 하여 업무·직무상 형성된 인적 관계를 맺고 있는 선거인에 대하여 지지를 조건으로 한 이익의 급부나 불이익의 위협을 수단으로 하여 투표에 영향력을 행사함과 같이 그 지위를 이용하여 선거인의 자유로운 투표의사 실현을 침해하고 나아가 불공정한 선거결과를 초래하는 것을 막고, 그를 통해 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다.선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있다. 한편, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있는바, 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다. 구 공직선거법 제85조 제2항이 확보하고자 하는 선거의 공정성은 정치적 중립성과는 별개의 보호법익으로서 누구든지 준수해야 하기 때문이다.(4) 공직선거법은 지방의회의원에 대하여 이미 개별 조항별로 선거의 공정성에 영향을 미치는 행위와 관련하여 그 금지와 허용 여부를 명확히 구분해놓고 있다. 즉 공직선거법 제60조 제1항 제4호는 단서에서 공무원 중 정당의 당원이 될 수 있는 공무원은 선거운동 금지의 예외로 한다는 취지를 명확하게 규정하고 있고, 제86조 제1항 역시 공무원에게 각 호의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하면서도 적용대상이 되는 공무원의 범위에서 지방의회의원을 제외한다는 명문의 규정을 두고 있다. 반면 공무원의 지위를 이용한 선거운동은 제85조 제2항으로 금지하면서 지방의회의원을 제외한다는 내용을 두고 있지 않다.따라서 지방의회의원이 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조의 공무원에 포함되지 않는다고 해석된다고 하여, 구 공직선거법 제85조 제2항이 지방의회의원에 대한 명시적인 배제규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항 전문의 ‘공무원’에서 지방의회의원이 제외된다고 해석할 수 없다. 이들 규정을 종합하여 보면, 지방의회의원은 제9조의 선거결과에 영향을 미치는 행위를 할 수 있고, 제60조 제1항 제4호가 금지하는 공무원으로서의 지위를 보유한 채 하는 선거운동도 할 수 있으나, 그 허용범위에는 어디까지나 제85조 제2항이 금지하는 공무원의 지위를 이용한 선거운동이 아닐 것이라는 한계가 존재하는 것이다.(5) 이처럼 구 공직선거법 제85조 제2항의 입법 취지, 공무원의 선거운동 등 금지범위에 관한 공직선거법 조문 체계, 정치적 중립의무와 선거의 공정성 간의 관계 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항에서의 ‘공무원’에 지방의회의원도 포함됨을 알 수 있다. 그렇다면 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.나. 과잉금지원칙 위반 여부지방의회의원은 개인으로서 새로운 공직선거에 출마하거나 배우자, 친지 등 타인을 위하여 선거운동을 할 자유를 지니고, 지방의회의원으로서 앞서 본 바와 같이 선거운동의 주체가 된다. 그런데 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 지방의회의원이 그 지위를 이용하여 선거운동하는 것을 금지하고 그 위반행위를 형사처벌하고 있으므로, 선거운동의 자유, 즉 정치적 표현의 자유를 제한한다. 이하에서는 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 청구인의 표현의 자유를 과도하게 제한하거나, 책임에 비하여 지나치게 무거운 형을 부과하여 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 살펴본다.(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 관권선거 또는 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 차단함으로써 선거의 공정성을 확보하는 데 입법목적이 있다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 참조).공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 보호하고자 하는 선거의 공정성은 누구든지 준수하여야 할 헌법상 요청이므로, 지방의회의원에게 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되지 않고 그 지위를 유지한 채 선거운동을 할 수 있다고 하여 지방의회의원의 지위를 이용한 선거운동까지 허용할 수는 없다. 지방의회의원에게는 선거에 임하여 선거운동의 주역으로서의 정무직공무원의 지위와 부여받은 공적 권한을 주민 전체의 복리추구를 위하여 사용하여야 하는 국민에 대한 봉사자로서의 지위 간의 균형이 요구되고, 선거의 공정성을 준수하여야 할 의무가 있다. 그런데 지방의회의원이 선거운동을 함에 있어 지방의회의원의 지위를 이용하면, 이는 주민 전체의 복리를 위해 행사하도록 부여된 자원과 권한을 일방적으로 특정 정당과 개인을 위하여 남용하는 것이고, 그로 인해 선거의 공정성을 해칠 우려뿐 아니라 공직에 대한 국민의 신뢰 실추라는 폐해도 발생한다. 선거운동의 상대방 내지 대상이 되는 선거인의 관점에서도, 공무원과의 업무·직무상 형성된 인적 관계의 성질상 그 공무원의 지위가 가지는 영향력 등 유형·무형 또는 직·간접의 부당한 영향 없이 자유롭게 후보자를 선택할 수 있는 투표의 자유를 누릴 수 있도록 보장할 필요가 크다.따라서 위 조항이 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하고 위반자를 징역 5년 이하의 형으로 처벌하며, 지방의회의원도 적용대상에 포함하는 것은 정당한 입법목적을 위한 적합한 수단이다.(2) 침해의 최소성(가) 지방의회의원에게는 앞서 본 바와 같은 이유로 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되지 않기 때문에 공무원으로서의 지위를 보유한 채 하는 선거운동은 기본적으로 허용된다(공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서). 다만 ‘공무원의 지위를 이용하지 않을 것’이라는 한계가 존재하는 것뿐이다.지방의회의원의 선거운동이 그 신분상 또는 직무상의 지위에서 행사할 수 있는 영향력을 이용하여 이루어지거나 직무에 관련한 행위에 편승하여 이루어지는 경우 등 공무원의 지위를 이용하는 형태로까지 확대하여 이루어지는 것을 허용할 수 없음은 선거의 공정성이라는 공익의 중대성과 지방의회의원으로서 부여된 권한의 위임취지를 고려해보면 자명하다.(나) ‘공무원이 그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동 전반을 금지하는 포괄적인 규정방식 대신 금지되는 공무원의 지위이용 선거운동 방법이나 태양을 구체적으로 특정하여 나열하는 방안이 있다는 반론이 있을 수 있다.그러나 아무리 가능한 모든 방법을 고안하여 일일이 열거한다 하더라도 그 행위 유형이 매우 다양하여 규율할 필요가 있는 대상을 모두 포괄하기는 어려우므로, 그러한 방식으로는 선거의 공정성 확보라는 공무원 지위이용 선거운동죄 조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.공무원의 지위에서 동원 가능한 자원과 그의 업무상 지위로부터 나오는 선거인에 대한 직·간접적인 영향력, 공무원에게 부여된 권한의 취지나 업무수행에 대한 신뢰 등을 고려하면, 공무원의 지위를 이용한 선거운동은 공직선거법이 방지하려는 부정선거운동 중에서도 중대한 것 중 하나이다. 공무원 지위이용 선거운동으로 인해 발생할 선거의 타락이나 관권선거 등 폐단의 심각성을 비추어 볼 때, 이러한 포괄적인 금지 방식은 형사처벌을 제재수단으로 삼고 있는 금지규정으로서 부득이하다.(다) 그 외에 지방의회의원에게는 일반 공무원에 비하여 선거에서의 정치적 표현의 자유가 더욱 폭넓게 보장되고 있다. 지방의회의원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 투표를 하거나 하지 않도록 권유하는 것, 서명 운동을 기획·주재하거나 권유하는 것, 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것, 기부금품을 모집 또는 모집하게 하거나 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것, 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것 등의 행위를 할 수 있다(지방공무원법 제3조 제2항, 제57조).또한 지방의회의원은 일반 공무원과 달리 공직선거법 제86조 제1항에서 선거에 영향을 미치는 행위들로 열거하고 있는 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위, 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위 등이 금지되지 아니한다.(라) 한편, 공직선거법상 공무원이 단순히 그 지위를 가지고 선거운동을 한 경우를 처벌하는 조항의 법정형이 3년 이하 징역 또는 600만 원 이하 벌금(제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호)임을 고려하면, 그보다 비난가능성과 선거의 공정성에 끼치는 폐해가 더욱 큰 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형이 징역 5년 이하인 것은 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 과중한 형이라 볼 수 없다.또한 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형에는 형의 하한이 없으므로, 개별적인 위반행위의 죄질에 따라 개전의 정상을 참작하여 집행유예뿐 아니라 선고유예까지 선고할 수 있다. 위 조항이 비록 법정형에 벌금형을 규정하지 않았다 하더라도 법관의 양형결정권을 과도하게 제한하고 있다거나, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것이 아니다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 참조).지방의회의원이 공무원 지위이용 선거운동죄로 금고 이상의 형을 선고받으면 지방의회의원직을 상실하게 되는 불이익이 있으나, 이는 피선거권의 제한요건을 규율한 공직선거법 제19조 제2호라는 다른 관련규정에 근거하여 발생하는 것이지, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 직접 의원직을 상실시키는 것은 아니다(헌재 2015. 9. 24. 2015헌가17 참조).(마) 앞서 보았듯이 지방의회의원은 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에서 금지하고 있는 것 이외에는 정치적 표현의 자유를 폭넓게 누리고 있다. 공무원 지위이용 선거운동을 금지하고 위반행위를 처벌하는 것 이외에 공무원의 선거개입행위를 막고 선거의 공정성을 확보할 수 있는 다른 대안을 찾기도 어렵다. 이러한 사정을 종합하면, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 침해의 최소성이 인정된다.(3) 법익의 균형성선거운동 등 정치적 표현의 자유가 실질적으로 모두에게 보장될 수 있기 위해서는 선거의 공정성이 지켜져야 하므로, 선거의 공정성을 훼손할 경우에는 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조). 이러한 공익 달성의 중요성은 기본적으로 선거운동의 자유가 보장되고 정치적 중립의무가 요청되지 않는 선출직 공무원인 지방의회의원이라 하여 다르지 않다.앞서 본 바와 같이, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 의하여 제한되는 지방의회의원의 정치적 표현의 자유는 선거운동 중에서도 그 지위를 이용한 경우에 국한되어 크지 않은 반면, 선거의 공정성 보장이라는 공익 달성은 더욱 중대하므로, 법익의 균형성도 인정된다.(4) 소결공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.5. 이해유도죄 조항에 대한 판단가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(1) ‘선거운동에 이용할 목적’이해유도죄 조항의 입법목적은 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써, 매수 및 이해유도행위를 근절하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하는 데 있다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 참조).선거운동에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 정의는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’이다. 헌법재판소는 선거운동을 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위로 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등 참조), 법원 역시 같은 입장이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조).법원은 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단하는 기준과 관련하여 “행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 선거에서 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다”고 하여 더욱 구체화된 해석기준을 제시하고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).선거운동에 ‘이용할 목적’은 고의 외에 별도의 주관적 구성요건인 목적을 요구하는 것으로서, 재산상 이익을 제공하는 것이 선거운동의 일환으로 행해짐을 인식하는 것에서 더 나아가 재산상 이익을 제공받는 단체나 집회의 조직력을 선거운동에 활용할 목적으로 재산상 이익 제공행위가 이루어짐을 의미한다. 무엇이 선거운동에 이용할 목적이 있는 행위인지 여부를 미리 예상하여 일일이 구체적·서술적으로 열거하지 않았다 하여도, 이에 해당하는 행위 유형이 매우 다양할 수밖에 없음을 고려하면 그러한 규율방식은 불가능하거나 현저히 곤란하여 취할 수 없다. 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법관에 의한 법 보충 작용을 통해 위 구성요건의 다소간의 불명확성을 보완할 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조).(2) ‘재산상의 이익’헌법재판소는 형법상 재산범죄의 구성요건인 ‘재산상의 이익’에 대하여 전체적으로 고찰할 때 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익 내지 가치로서 재물을 제외한 것을 의미한다고 판시하였는데(헌재 2010. 5. 27. 2007헌바100 참조), 공직선거법상 이해유도죄 조항에서 정한 ‘재산상의 이익’도 동일한 의미라고 할 것이다 .‘재산상의 이익’은 공직선거법에서만 사용되는 고유한 개념이 아니고, 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석 작용 없이도 일반인들이 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이다. 이해유도죄 조항에서 사용되는 의미 또한 일반적으로 사용되는 의미범위를 넘지 않고 있다.재산상태의 증가를 가져오는 것을 지칭하는 구성요건을 구체적으로 열거하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐 아니라 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하지 못할 수 있으므로, ‘재산상의 이익’이라는 추상적인 구성요건을 두는 것은 부득이하다.청구인은 ‘재산상의 이익’에 지방의회의원이 심의·확정권을 가진 지방자치단체의 예산도 포함되는지 여부가 불분명하다고 주장하나, 예산의 지원 역시 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익에 해당하여 ‘재산상의 이익’에 포함됨이 분명하다. 지방의회의원이 어느 기관·단체·시설에 예산을 지원하겠다는 의사표시가 선거운동에 이용할 목적의 일환으로 이루어진 것인지, 아니면 의정활동 등 직무상의 통상적인 권한 행사로 이루어진 것인지 등은 개별 사안에서 법관의 법률조항에 대한 보충적 해석·적용을 통해 가려질 수 있다.청구인은, 공직선거법상 지방의회의원은 선거운동이 허용됨에도 불구하고 이해유도죄로 인하여 선거 무렵에는 예산에 관한 언급이 전부 금지되는지가 불분명하다고 주장한다. 그러나 위 조항의 금지범위는 앞서 살펴보았듯이 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 경우에만 한정되므로, 선거 무렵에 행해진 공무집행으로서의 예산 심의권 행사와 그에 관한 언급이 전부 선거운동에 이용할 목적으로 금품 내지 재산상 이익의 제공에 해당하여 위 조항에 의해 금지되는 것이 아님은 분명하다.(3) 소결이해유도죄 조항의 문언과 입법취지, 법원의 판례, 공직선거법상 다른 유사조항의 해석례 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 이용할 목적이 있는 것인지, 자신이 단체 등에 제공하려는 것이 공직선거법상 금지되는 재산상의 이익에 해당하는지 여부를 예측할 수 있다. 그리고 법 집행자에게 판단을 위한 합리적 기준이 제시되고 있어 자의적으로 해석되고 적용될 여지가 크다고 할 수 없다. 따라서 이해유도죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.나. 과잉금지원칙 위반 여부이해유도죄 조항은 선거운동에 이용할 목적으로 일정한 단체 등에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하는 등의 행위를 금지하므로, 청구인의 선거운동의 자유, 즉 정치적 표현의 자유를 제한한다. 이러한 표현의 자유를 제한하는 입법은 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이해유도죄 조항의 입법목적은 단체 및 이를 구성하고 있는 선거인에 대하여 지지 또는 특정 후보의 낙선을 조건으로 한 이익의 급부를 수단으로 하는 등 부정한 경제적 이익으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하는 데 있다.금전·물품 등 재산상의 이익 제공을 요구하거나 이를 주고받는 것은 공명선거 풍토를 저해하는 가장 심각한 요인으로, 공명선거가 되려면 금품에 의해서가 아니라 정당의 정강·정책, 후보자의 정견·능력·인격 등을 비교하여 자유롭게 선택하고, 그 결과가 그대로 나타나야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 참조). 선거가 금품의 영향을 받게 되면 선거의 결과가 왜곡될 수 있으므로, 깨끗하고 공정한 선거를 위하여 매수 및 이해유도행위를 엄격하게 규제할 필요가 있다. 그러한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위한 위 조항의 입법목적은 정당하며, 금전·물품 등 재산상의 이익 제공, 제공의 의사표시 또는 그 약속행위는 단순한 지지 호소와 달리 그 죄질이 현저히 무거우므로, 이를 금지하고 위반 시 처벌하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.(2) 침해의 최소성이해유도죄 조항에 따라 금지되는 행위는 ‘선거운동에 이용할 목적’으로 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 제공의 의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위이다. 위와 같은 목적이 없이 지방의회의원의 직무상의 권한이자 책무인 예산의 심의·확정의 일환으로 공공기관이나 기타 단체에게 재산상 이익을 제공하거나 이를 약속하는 행위는 위 조항의 금지대상이 아니다. 재산상 이익 등 제공대상자도 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등 구성원의 다수성, 목적의 동질성 등으로 인하여 쉽사리 선거운동에 영향을 미칠 수 있어 선거에 이용되는 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높은 조직에 한정하고 있다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 참조).따라서 이해유도죄 조항으로 인하여 지방의회의원의 정당한 직무상 권한 행사나 정당원으로서의 통상적인 활동까지 제한되는 것은 아니므로, 위 조항에 의한 금지 범위가 최소한도로 제한되고 있어 침해의 최소성이 인정된다.(3) 법익의 균형성선거매수행위로 인해 선거의 공정성이 훼손되면 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협받을 수 있다. 금권선거로 인한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하는 것은 이해유도죄 조항에 의해 달성되는 중요한 공익이다. 제한되는 정치적 표현의 자유에 비하여 선거의 공정성 보장이라는 공익이 더 중대하므로, 위 조항은 법익의 균형성도 인정된다.(4) 소결이해유도죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.6. 결 론그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선[별지] 관련조항공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것)제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(機關·團體를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.4.「국가공무원법」제2조(公務員의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(公務員의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(國會議員과 地方議會議員외의 政務職公務員을 제외한다)은 그러하지 아니하다.구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것)제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(國會議員과 그 補佐官·秘書官·秘書 및 地方議會議員을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기運動協議會·새마을運動協議會·韓國自由總聯盟을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(市·道組織 및 區·市·郡組織을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.1.소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 項에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위2.지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위3.정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위4. 삭제5.선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위6.선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위7.선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정된 것)제57조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다.② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것2. 서명운동을 기획·주재하거나 권유하는 것3.문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것4.기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 공무원의 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령으로 정한다.

참조조문:
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제9조공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정된 것) 제57조

참조판례:
가. 헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 636헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 171나. 헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52, 판례집 17-2, 136, 146 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628, 646헌재 2015. 9. 24. 2015헌가17, 판례집 27-2상, 488, 503 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결다. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33-34헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 643-644 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274헌재 2010. 5. 27. 2007헌바100, 판례집 22-1하, 194, 199헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6, 판례집 28-2상, 92, 100 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 판결라. 헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 235-237헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 328

심판대상조문:
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조 제1항 제2호, 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분