# 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인
(사건번호=2022헌마361, 종국일자=2022.09.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 178007
종국일자: 20220929
사건번호: 2022헌마361
사건명: 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사　　　건　2022헌마361 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인청　구　인　[별지] 청구인 명단과 같음[주           문]이 사건 심판청구를 모두 기각한다.[이           유]1. 사건개요청구인들은 ○○중앙회 소속으로 바늘로 살갗을 찔러서 의도적으로 색소를 투입하여 피부에 흔적을 남기는 시술(이하 ‘문신시술’이라 한다)을 고객의 눈썹, 아이라인, 입술, 헤어라인 등에 하는 반영구화장시술을 업으로 하는 사람들이다. 청구인들은 2022. 3. 23. 의료법 제27조 제1항 본문 전단이 명확성원칙에 위반되고, 자신들의 직업선택의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인들은 주위적으로 의료법 제27조 제1항 본문의 의료행위에 문신시술을 이용한 반영구화장시술이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구하고, 예비적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단은 헌법에 위반된다는 결정을 구한다. 그런데 주위적 심판청구에 관한 주장은 비의료인이 문신시술을 이용한 반영구화장시술을 하는 것을 금지하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단 자체의 위헌성을 다투는 것과 다르지 않으므로, 주위적 심판청구를 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)[관련조항]의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정된 것)제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항·제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)제5조(부정의료업자의 처벌) 「의료법」 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.1. 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위3. 청구인들의 주장심판대상조항은 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해가능성이 낮은 의료행위에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니하고 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지한다. 심판대상조항은 청구인들이 문신시술을 이용한 반영구화장시술을 업으로 영위할 수 없도록 하여 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 청구인들이 문신시술을 이용한 반영구화장시술을 통하여 미를 추구하고 표현하는 행위 혹은 창작행위를 제한하므로 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유, 예술의 자유를 침해한다.심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분의 의미가 불명확하므로 명확성원칙에 위반된다.4. 판단가. 쟁점의 정리(1) 청구인들은 반영구화장시술이 영구적인 문신시술과 구별되고, 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해를 발생시킬 가능성도 낮다는 취지로 주장한다. 그런데 반영구화장시술도 문신시술과 마찬가지로 바늘로 살갗을 찔러 색소를 주입하는 시술로서 그 시술 방식에 따른 잠재적 위험성이 문신시술과 구별된다고 보기 어려운 점, 표피의 두께가 신체 부위 및 사람에 따라 차이가 있어 진피에 색소가 투입될 가능성을 완전히 배제하기 어려운 점을 고려하면, 반영구화장시술을 문신시술과 구별하여 다르게 판단하기 어렵다(헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등 참조). 따라서 이하에서는 반영구화장시술과 문신시술에 대하여 별도로 구분하지 않는다.(2) 이 사건의 쟁점은 ① 심판대상조항 중 ‘의료행위’의 개념이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부, ② 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부이다.(3) 청구인들은 심판대상조항이 예술의 자유, 표현의 자유를 침해한다고 주장한다. 그런데 이 사건에서 청구인들은 의료인이 아니더라도 문신시술업을 합법적인 직업으로 영위할 수 있어야 함을 주장하고 있고, 심판대상조항의 일차적 의도도 보건위생상 위해 가능성이 있는 행위를 규율하고자 하는 데 있으며, 심판대상조항에 의한 예술의 자유 또는 표현의 자유의 제한은 문신시술업이라는 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상 예술의 자유와 표현의 자유 침해 여부에 대하여는 판단하지 아니한다.나. 헌법재판소 선례헌법재판소는 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분이 명확성원칙에 위반되지 않고, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 한 바 있는데(헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등), 그 요지는 다음과 같다.「(1) 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 않는다.(2) 문신시술은 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다.외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시킨다. 따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고, 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.(3) 그러므로 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.」다. 판단이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.6. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견우리는 헌재 2022. 3. 31. 2017헌마1343등 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 이유로 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 생각하고, 그 요지는 다음과 같다.「문신시술은 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다.미국·프랑스·영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다.문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다. 따라서 외국의 입법례와 같이 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용할 필요가 있다.그럼에도 의사자격을 취득하여야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것이다. 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다.[별지]청구인 명단1. ~ 291. 김○○ 외청구인들의 대리인   변호사 강성헌, 박승현, 김헌우