# 주민투표법 제5조   위헌확인
(사건번호=2004헌마643, 종국일자=2007.06.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137481
종국일자: 20070628
사건번호: 2004헌마643
사건명: 주민투표법 제5조   위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 일부청구에 대해 중복제소를 이유로 각하한 사례2. 주민투표권의 기본권성을 부정하면서도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에는 헌법상의 평등권 심사는 허용된다고 본 사례3. 주민투표권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구함으로써 국내거소신고만 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에 대하여 주민투표권을 인정하지 않고 있는 주민투표법(2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 "그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분이 국내거주 재외국민의 평등권을 침해하는지 여부(적극)4. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

결정요지:
1. 이 사건의 청구인들은 이미 2004. 8. 14. 공직선거법 제15조 제2항 제1호를 포함한 공직선거법 조항들의 위헌확인 여부를 다투는 헌법소원심판(2004헌마644)을 청구한 바 있음에도, 2005. 11. 16. 청구취지의 추가적 변경을 통하여 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 청구를 추가하고 있는바, 후자의 청구는 헌법재판소법 제40조 제1항과 민사소송법 제259조에 따라 허용되지 아니하는 중복제소에 해당하므로 부적법하다.2. 주민투표권은 헌법상의 열거되지 아니한 권리 등 그 명칭의 여하를 불문하고 헌법상의 기본권성이 부정된다는 것이 우리 재판소의 일관된 입장이라 할 것인데, 이 사건에서 그와 달리 보아야 할 아무런 근거를 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 통해 그 침해 여부를 다툴 수 있는 기본권을 대상으로 하고 있는 것이 아니므로 그러한 한에서 이유 없다. 하지만 주민투표권이 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당한다 하더라도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니다.3. 가. 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 당해 지방자치단체의 주요결정사항에 대한 주민투표의 결과는 주민등록이 가능한 국민인 주민은 물론 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에게도 그 미치는 영향에 있어 다르다고 보기 어렵다. 지방자치단체의 폐치·분합 또는 구역변경, 주요시설의 설치 등 국가정책의 수립에 관한 주민투표의 경우에도 마찬가지이다. 지방자치단체의 폐치·분합 또는 구역변경은 단순히 행정단위나 행정구역의 개편 차원을 넘어 폐치·분합 또는 구역변경의 대상이 되는 지방자치단체의 주민의 이익과 직접적으로 관련되어 있으며, 국내거주 재외국민의 경우에도 예외는 아니다. 주요시설의 설치와 관련하여 주민투표가 실시되는 경우에도 마찬가지이다.판례집 19-1나. 법 제5조 제2항은 출입국관리 관계 법령의 규정에 의하여 대한민국에 계속거주할 수 있는 자격을 갖춘 자로서 지방자치단체의 조례가 정하는 ‘외국인’에게 주민투표권을 부여하고 있는바, 주민투표의 결과가 그 법적 및 사실적 효과라는 측면에서 국내거주 재외국민과 외국인 간에 본질적으로 달리 나타난다고 보기는 어렵다. 주민투표의 대상이 되는 사항과의 관련성 내지 이해관계의 밀접성이라는 점에서 양자 간에 본질적 차이가 존재하지 아니한다.다. 이 사건 법률조항 부분은 주민등록만을 요건으로 주민투표권의 행사 여부가 결정되도록 함으로써 ‘주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민’을 ‘주민등록이 된 국민인 주민’에 비해 차별하고 있고, 나아가 ‘주민투표권이 인정되는 외국인’과의 관계에서도 차별을 행하고 있는바, 그와 같은 차별에 아무런 합리적 근거도 인정될 수 없으므로 국내거주 재외국민의 헌법상 기본권인 평등권을 침해하는 것으로 위헌이다.4. 이 사건 법률조항 부분이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실할 경우 지방자치단체가 향후 주민투표를 제대로 실시할 수 없게 되는 법적 혼란상태가 초래될 뿐만 아니라, 주민투표권 행사의 요건으로서 일정기간의 거주요건을 부과할 것인지, 부과한다면 그 최소기간을 어느 정도로 할 것인지 등에 대한 검토가 필요하며, 그와 같은 문제들은 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다 할 것이므로, 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.재판관 조대현의 주문표시에 대한 별개의견법 제5조 제1항의 위헌성은 국내거소신고를 한 재외국민을 주민투표권자로 규정하지 아니한 점에 있는 것이므로, 그 점을 특정하여 "법 제5조 제1항이 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 한 재외국민을 주민투표권자로 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다."고 선언하여야 한다. 다수의견이 법 제5조 제1항이 주민등록자로 "한정한 것"이 위헌이라는 취지라면, 주문에 그러한 취지를 명시하여야 하고, "한정한 것"에 대한 위헌 선언은 바로 이미 규정되어 있는 주민등록자 외에 다른 내용을 추가로 입법하라는 의미이기 때문에 기존의 규정 내용에 대하여 잠정적용 여부를 결정할 필요가 없을 것이다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　이○은 외 3인청구인들의 대리인 명단은 별지와 같음【주 문】1. 주민투표법(2004. 1. 29 법률 제7124호로 제정된 것) 제5조 제1항 중 "그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항 부분은 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.2. 청구인들의 나머지 심판청구는 이를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 모두 대한민국 국적을 보유한 일본 영주권자들로서 현재 국내에 거주하고 있는 만 20세 이상의 국민들이다. 청구인들은 주민투표법 제5조가 국민인 주민 중 주민등록이 되어 있는 자와 일정요건을 갖춘 외국인에 대해서만 주민투표권을 부여함으로써 청구인들과 같이 재외국민으로서 국내거소신고만을 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 주민들을 차별하고 있는 것은 청구인들의 평등권 등과 헌법에 열거되지 아니한 권리로서의 주민투표권을 침해한다고 주장하면서 2004. 8. 14. 위 규정에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2) 청구인들은 2005. 11. 16. 청구취지의 추가적 변경을 통해 공직선거법 제15조 제2항이 청구인들의 헌법상의 평등권과 지방선거권 등을 침해한다고 주장하면서 위 규정의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 추가하였다.나. 심판의 대상(1) 청구인들은 주민투표법 제5조 전부를 이 사건 심판의 대상으로 삼고 있으나, 주민투표법 제5조 제3항은 투표일 현재를 기준으로 투표권자의 연령을 산정한다는 규정으로서 청구인들이 그 위헌성을 다투고 있지도 않을 뿐만 아니라 청구인들은 모두 20세가 넘은 자들이므로 법적 관련성을 인정하기 어렵고, 주민투표법 제5조 제2항 및 공직선거법 제15조 제2항 제2호는 외국인에 대하여 주민투표권 및 지방선거 선거권을 부여하는 규정들로서 대한민국 국민인 청구인들에게는 직접 적용되는 것이 아니어서 역시 법적 관련성을 결여하고 있다. 따라서 주민투표법 제5조 제2항과 제3항, 공직선거법 제15조 제2항 제2호를 이 사건 심판대상으로부터 제외한다.(2) 그러므로 이 사건 심판대상조항은 주민투표법(2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것, 이하에서 이를 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항과 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제15조 제2항 제1호라 할 것인데, 청구인들의 청구취지와 이유를 종합하면 법 제5조 제1항의 경우에는 "그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분(이하에서 이를 ‘이 사건 법률조항 부분’이라 한다), 공직선거법 제15조 제2항 제1호의 경우에는 "당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자"에 관한 부분으로 심판의 범위를 한정함이 상당하다. (법 제5조 제1항의 "20세 이상의 주민으로서" 부분과 공직선거법 제15조 제2항 제1호의 "19세 이상의 국민으로서" 부분은 이 사건 심판대상과는 무관하다)이 사건 심판대상조항과 관련규정들의 내용은 다음과 같다.주민투표법(2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것) 제5조(주민투표권) ① 20세 이상의 주민으로서 제6조 제1항의 규정에 의한 투표인명부작성기준일 현재 그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자(공직선거및선거부정방지법 제18조의 규정에 의하여 선거권이 없는 자를 제외한다)는 주민투표권이 있다.② 20세 이상의 외국인으로서 출입국관리 관계 법령의 규정에 의하여 대한민국에 계속거주할 수 있는 자격(체류자격변경허가 또는 체류기간연장허가를 통하여 계속거주할 수 있는 경우를 포함한다)을 갖춘 자로서 지방자치단체의 조례가 정하는 자는 주민투표권이 있다.③ 주민투표권자의 연령은 투표일 현재를 기준으로 산정한다.공직선거법(2005. 8. 4 법률 제7681호로 개정된 것) 제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. &lt;개정 2005. 8. 4.&gt;② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다. &lt;개정 2005. 8. 4.&gt;1. 19세 이상의 국민으로서 제37조(명부작성) 제1항의 선거인명부작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자2."출입국관리법"제10조(체류자격)의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 제37조 제1항의 선거인명부작성기준일 현재"출입국관리법"제34조(외국인등록표등의 작성 및 관리)의 규정에 따라 당해 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 자지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제12조(주민의 자격) 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다.제13조(주민의 권리) ① 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가진다.2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견요지가. 청구인들의 주장요지(1) 지방자치법 제12조는 국적과 관계없이 당해 지역에 주소를 가진 주민에 대해서는 지방자치에 참여할 자격을 주고 있다. 그럼에도 불구하고 법 제5조 제1항이 주민등록이 되어 있는 자에 대해서만 주민투표권을 부여하는 것은 국내거소신고만을 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민인 주민을 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’이나 법 제5조 제2항 및 지방자치단체의 조례를 통해 주민투표권이 부여되는 ‘외국인인 주민’에 비해 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 평등권, 헌법상 열거되지 않은 권리로서 보장된 주민투표권을 침해한다.(2) 헌법과 지방자치법에 따르면 국적과 관계없이 당해 지역에 주소를 가진 주민에 대해서는 지방자치에 참가할 자격을 부여하는 주민자치의 이념이 천명되어 있음에도 불구하고 공직선거법 제15조 제2항 제1호가 주민등록이 되어 있는 자에 대해서만 지방선거권을 부여하는 것은 국내거소신고만을 할 수 있고 주민등록을 할 수 없는 ‘국내거주 재외국민인 주민’을 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’이나 공직선거법 제15조 제2항 제2호에 따라 지방선거권이 부여되는 ‘외국인인 주민’에 비해 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 평등권과 지방선거권을 침해한다.나. 행정자치부장관의 의견요지(1) 주민투표권은 법률에 의해 보장되는 참정권으로서 헌법상의 자유권이라 할 수 없으므로 재외국민의 주민투표권을 제한한다고 해서 포괄적인 의미의 자유권인 헌법 제10조의 행복추구권을 침해하는 것이라 볼 수 없을 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 않은 권리로서 주민투표권을 침해하는 것이라 볼 수도 없다.(2) 외국의 영주권을 가진 재외국민에 대하여 주민투표권을 부여하지 않는 것은 주민투표의 특성인 ‘그 지역에 거주하고 있는 주민의 생활자치’라는 입법목적 달성을 위해 불가피한 제한에 해당하며, 또한 출입국 관계법령에 의하여 매 2년 단위로 체류기간(거소신고)을 연장하는 재외국민에 대하여는 주민투표권을 배제하면서 계속하여(5년 이상) 거주하고 있는 외국인에 대하여 주민투표권을 부여하는 것은 합리적 근거 있는 차별이라 할 것이므로 평등권에 위반된다고 볼 수 없다.3. 적법요건에 대한 판단가. 공직선거법 제15조 제2항 제1호에 대한 심판청구의 중복제소 여부헌법재판소법 제40조 제1항에 의하면 민사소송법이 헌법소원심판에 준용되는 것이므로 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제259조가 헌법소원심판에도 준용된다고 할 것이고(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293; 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 판례집 6-1 239, 257-258 참조), 따라서 이미 우리 재판소에 헌법소원심판이 계속중인 사건에 대하여는 당사자는 다시 동일한 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 해석하여야 한다(헌재 2001. 5. 15. 2001헌마298 결정; 헌재 2003. 9. 23. 2003헌마584 결정; 헌재 2006. 3. 7. 2006헌마213 결정).그런데 이 사건의 청구인들은 이미 2004. 8. 14. 공직선거법 제15조 제2항 제1호를 포함한 공직선거법 조항들의 위헌확인 여부를 다투는 헌법소원심판(2004헌마644)을 청구한 바 있고, 2005. 11. 16. 접수된 청구취지의 추가적 변경을 통하여 다시 같은 조항에 대한 위헌확인을 구하는 청구를 추가하였다. 그렇다면 2005. 11. 16. 접수된 후자의 청구는 헌법재판소법 제40조 제1항과 민사소송법 제259조에 따라 허용되지 아니하는 중복제소에 해당한다. 따라서 공직선거법 제15조 제2항 제1호에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.나. 청구기간의 준수 여부이 사건 주민투표법은 2004. 1. 29. 법률 제7124호로 제정된 것으로서 같은 법 부칙에 따라 2004. 7. 30.부터 시행되고 있다. 따라서 2004. 8. 14. 청구된 주민투표법 제5조 제1항(이하 이를 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 청구기간을 준수하였다.4. 본안에 대한 판단가. 주민투표권이 헌법상 기본권인지 여부이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이므로 ‘헌법상 보장된 기본권침해’가 문제되어야 한다.헌법재판소는 이미 2001. 6. 28. 선고된 2000헌마735 결정에서 지방자치법 제13조의2에 의한 주민투표권은 그 성질상 선거권이나 공무담임권, 국민투표권과는 다른 것으로 헌법이 보장하는 참정권이 아니라 법률이 보장하는 참정권에 해당(판례집 13-1, 1431, 1439-1440 참조)하는 것이라고 판시한 바 있으며, 나아가 헌재 2005. 12. 22. 2004헌마530 결정에서 다음과 같은 취지로 판시한 바 있다."우리 헌법은 간접적인 참정권으로 선거권과 공무담임권을, 직접적인 참정권으로 국민투표권을 규정하고 있을 뿐 주민투표권을 기본권으로 규정한 바가 없고, 지방자치를 제도적으로 보장하고 있으나 그 보장내용은 자치단체의 설치와 존속, 그 자치기능 및 자치사무로서 지방자치단체의 자치권의 본질적 사항에 관한 것이므로, 자치사무의 처리에 주민들이 직접 참여하는 것을 의미하는 주민투표권을 헌법상 보장되는 기본권이라고 하거나 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’의 하나로 보기는 어렵다. 지방자치법은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정 및 개폐청구권, 감사청구권 등을 부여하고 있으나 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법에 의하여 이러한 제도의 도입이 보장되고 있는 것은 아니다. 그렇다면 주민투표권은 법률이 보장하는 권리일 뿐이지 헌법이 보장하는 기본권 또는 헌법상 제도적으로 보장되는 주관적 공권으로 볼 수 없다." (공보 111, 154-155 참조)따라서 주민투표권은 헌법상의 열거되지 아니한 권리 등 그 명칭의 여하를 불문하고 헌법상의 기본권성이 부정된다는 것이 우리 재판소의 일관된 입장이라 할 것인데, 이 사건에서 그와 달리 보아야 할 아무런 근거를 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 통해 그 침해 여부를 다툴 수 있는 기본권을 대상으로 하고 있는 것이 아니므로 그러한 한에서 이유 없다. 하지만 주민투표권이 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당한다 하더라도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니다.나. 이 사건 법률조항 부분의 위헌 여부(1) 주민투표의 의의와 유형, 대상법은 지방자치단체의 주요결정사항 등에 관한 주민의 직접 참여를 보장하기 위하여 제정된 것으로 2003. 12. 29. 국회를 통과하고 2004. 1. 29. 법률 제7174호로 공포되었으며, 같은 해 7. 30.부터 시행되고 있다. 이로써 1994. 3. 16. 신설된 지방자치법 제13조의2를 통해 주민투표의 근거가 마련되었음에도 불구하고 거의 10년간 지속되었던 입법부작위 상태가 해소되고 주민투표 실시를 위한 법적 기반이 마련되었다.주민투표제도는 지방자치단체의 정책결정과정에 주민들의 직접 참여를 보장함으로써 풀뿌리 민주주의를 실현하며, 주민의 생활에 직접적인 영향을 미치는 주요 의사결정과정에 지역주민의 참여를 확보함으로써 지역주민의 의사에 반하는 잘못된 정책결정이 내려지는 것을 방지하는 것을 목적으로 한다.주민투표는 ① 지방자치단체의 장이 직권으로 실시하는 경우, ② 지방의회 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 요구한 경우, ③ 주민투표청구권자(법 제5조에 의하여 주민투표권이 있는 자) 총수의 20분의 1 이상 5분의 1 이하의 범위 안에서 지방자치단체의 조례로 정하는 수 이상의 서명으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표실시를 요구한 경우(이상 법 제9조), 또한 ④ 중앙행정기관의 장이 일정한 사항과 관련하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하여 관계 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 요구하는 경우(법 제8조)에 실시된다.한편, 주민투표는 지방자치단체의 결정사항을 대상으로 하는 것과 국가정책을 대상으로 하는 것으로 나누어진다. 전자의 주민투표는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 주요결정사항으로서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 사항을 대상으로 하는바(법 제7조 제1항), 다만 법령에 위반되거나 재판중인 사항, 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항, 지방자치단체의 예산ㆍ회계ㆍ계약 및 재산관리에 관한 사항과 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ분담금 등 각종 공과금의 부과 또는 감면에 관한 사항, 행정기구의 설치ㆍ변경에 관한 사항과 공무원의 인사ㆍ정원 등 신분과 보수에 관한 사항, 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항(다만, 제9조 제5항의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다), 동일한 사항(그 사항과 취지가 동일한 경우를 포함한다)에 대하여 주민투표가 실시된 후 2년이 경과되지 아니한 사항에 대해서는 주민투표를 실시할 수 없다(법 제7조 제2항). 후자의 주민투표는, 중앙행정기관의 장이 지방자치단체의 폐치ㆍ분합 또는 구역변경, 주요시설의 설치 등 국가정책의 수립에 관하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하는 사항을 그 대상으로 한다(법 제8조 제1항).(2) 주민투표의 효력지방자치단체의 결정사항에 대한 주민투표의 경우, 지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과에 구속되고, 주민투표결과에 의하여 확정된 내용대로 행정ㆍ재정상의 필요한 조치를 하여야 할 법적인 의무를 부담하며(법 제24조 제5항), 주민투표로 확정된 사항에 대하여 2년 이내에는 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없다(법 제24조 제6항 제1문). 입법례에 따라서는 주민투표의 결과가 그 자체로서 지방의회의 의결에 갈음하는 효력을 가지게 하는 경우도 볼 수 있으나, 우리 나라의 경우 지방자치단체의 장 및 지방의회에 대하여 주민투표의 결과에 의해 확정된 내용에 따른 후속조치를 취해야 할 법적 의무를 부여한다는 점이 특징이다. 따라서 현행의 주민투표는 단순한 주민질의나 주민청문과 같은 자문적인 주민의견 수렴절차에 그치지 않고 주민투표를 통한 주민결정권을 인정하는 입장에 서 있다.그에 반해 국가정책에 관한 주민투표의 경우에 중앙행정기관의 장은 주민투표의 결과에 구속되지 않는다(법 제8조 제4항). 따라서 국가정책에 관한 주민투표는 지방자치단체의 결정사항에 대한 주민투표와는 달리 투표결과의 법적 구속력이 인정되지 않는 단순한 자문적인 주민의견 수렴절차에 해당한다.(3) 이 사건 법률조항 부분이 평등권을 침해하는지 여부(가) 헌법이 요구하는 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701; 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20).(나) 이 사건 법률조항 부분은 ‘당해 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 자’에 한해 주민투표권을 인정함으로써, 결과적으로 청구인들과 같이 ‘주민등록을 할 수 없는 재외국민인 주민’을 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’ 및 법 제5조 제2항과 당해 지방자치단체의 조례에 따라 ‘주민투표권이 부여되는 외국인’에 비해 차별취급을 행하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항 부분의 위헌 여부는 비교집단 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 본질적 차이가 존재하는지 여부에 달려 있다.1) 국내거주 재외국민은 주민등록법 제6조 제3항에 따라 해외이주를 포기한 후가 아니면 주민등록을 할 수 없고 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’(이하 이를 ‘재외동포법’이라 한다) 제6조 제1항에 의한 국내거소신고만을 할 수 있으므로, 결국 이 사건 법률조항에 의하여 주민투표권을 행사할 수 없게 된다. 그런데 국내거주 재외국민은 소득활동이 있을 경우 납세의무를 부담하며 남자의 경우 병역의무이행의 길도 열려 있다. 나아가 당해 지방자치단체의 구역 내에서 ‘주민등록이 된 국민인 주민’과 같은 환경하에서 생활하면서 동등한 책임을 부담하고 또 권리를 향유한다. 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민으로서(지방자치법 제12조) 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리(같은 법 제13조 제1항)를 가지는 것이다.2) 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 당해 지방자치단체의 주요결정사항에 대한 주민투표(법 제7조 제1항)의 결과는 주민등록이 가능한 국민인 주민은 물론 이 사건 청구인들과 같이 주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민에게도 그 미치는 영향에 있어 다르다고 보기 어렵다.가령 ‘서울시주민투표조례’(2004. 7. 20. 제정) 제4조에 따르면, 다수 주민의 이용에 제공하기 위한 주요공공시설의 설치 및 관리에 관한 사항과 다른 법률에 주민의 의견을 듣도록 한 사항, 기타 주민의 복리ㆍ안전 등에 중대한 영향을 미치는 주요결정사항을 주민투표의 대상으로 하고 있다. 그렇다면 청구인들과 같은 재외국민에 대하여만 다른 주민등록이 되어 있는 국민인 주민의 경우와는 달리 주민투표권을 부정해야 할 특별한 사정이 있는 것으로 보이지 않는다.3) 국가정책에 관한 주민투표(법 제8조 제1항)의 경우에도 마찬가지이다. 즉 지방자치단체의 폐치ㆍ분합 또는 구역변경은 단순히 행정단위나 행정구역의 개편 차원을 넘어 폐치ㆍ분합 또는 구역변경의 대상이 되는 지방자치단체의 주민의 이익과 직접적으로 관련되어 있으며, 국내거주 재외국민의 경우에도 예외는 아니다. 주요시설의 설치와 관련하여 주민투표가 실시되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.(다) 법 제5조 제2항은 출입국관리 관계법령의 규정에 의하여 대한민국에 계속거주할 수 있는 자격을 갖춘 자로서 지방자치단체의 조례가 정하는 ‘외국인’에게 주민투표권을 부여하고 있고, 현재 각 지방자치단체의 주민투표조례는 20세 이상의 자로서 투표인명부 작성기준일 현재 당해 지방자치단체에 주소를 두고 있고, 영주의 체류자격을 갖춘 외국인에게 주민투표권을 부여하는 것이 일반적 경향이다.하지만 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 당해 지방자치단체의 주요결정사항에 대한 주민투표(위 ‘서울시주민투표조례’ 제4조 참조)나 지방자치단체의 폐치ㆍ분합 또는 구역변경, 주요시설의 설치 등 국가정책의 수립에 관하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하는 사항에 대한 주민투표의 결과가 그 법적 및 사실적 효과라는 측면에서 국내거주 재외국민과 외국인 간에 본질적으로 달리 나타난다고 보기는 어렵다. 주민투표의 대상이 되는 사항과의 관련성 내지 이해관계의 밀접성이라는 점에서 양자 간에 본질적 차이가 존재하지 아니한다.(라) 더욱이 법적으로는 외국인에 해당하지만 재외동포법에 따라 일정한 혜택을 부여받게 되는 외국국적동포와 비교해서도 불합리한 차별적 상황이 존재한다. 재외동포법은 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포에 대해 외국국적동포 국내거소신고를 할 수 있도록 하고(제6조 제1항), 또한 2년 상한의 체류기간을 초과하여 계속 체류하고자 할 경우 체류기간연장허가를 받아 계속거주할 수 있도록 하고 있다(제10조 제2항). 또한 동법 시행령은 재외동포체류자격외의 자격으로 대한민국에 체류하는 외국국적동포의 경우 법무부장관으로부터 재외동포체류자격으로 변경허가를 받은 때에는 국내거소신고를 할 수 있도록 하고 있다(시행령 제7조 제2항). 그런데 법 제5조 제2항의 문언에 의하면, 외국인으로서 출입국관리 관계법령에 의하여 ‘대한민국에 계속거주할 수 있는 자격’을 갖춘 자로서 지방자치단체의 조례가 정하는 자에게 주민투표권을 인정하되, 그와 같이 ‘대한민국에 계속거주할 수 있는 자격’에 ‘체류자격변경허가 또는 체류기간연장허가를 통해 계속거주할 수 있는 경우’도 포함시키고 있다. 결국 ‘지방자치단체의 조례가 정하기에 따라서는’ 외국국적동포의 경우에도 주민투표권이 인정될 수 있다(물론 현재에는 지방자치단체의 주민투표조례들이 "영주의 체류자격을 갖춘 외국인"에 한해서 주민투표권을 부여하는 것이 일반적 경향이기는 하다) 따라서 이 사건 법률조항이 국민인 국내거주 재외국민에게는 주민투표권을 박탈하면서도 법 제5조 제2항이 외국인인 외국국적동포에게는 주민투표권이 인정될 여지를 허용하고 있는 것은 재외국민과 외국국적동포 사이에 합리적으로 정당화될 수 없는 차별을 초래하고 있다.(마) 그렇다면 이 사건 법률조항 부분은 주민등록만을 요건으로 주민투표권의 행사 여부가 결정되도록 함으로써 ‘주민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민’을 ‘주민등록이 된 국민인 주민’에 비해 차별하고 있고, 더 나아가 ‘주민투표권이 인정되는 외국인’과 ‘주민투표권이 인정될 여지가 있는 외국국적동포’와의 관계에서도 차별을 행하고 있는바, 그와 같은 차별에 아무런 합리적 근거도 인정될 수 없으므로 국내거주 재외국민인 이 사건 청구인들의 헌법상 기본권인 평등권을 침해하는 것으로 위헌이다.(바) 한편 행정자치부장관은 그 의견서에서 ‘출입국 관계법령에 의하여 매 2년 단위로 체류기간(거소신고)을 연장하는 재외국민에 대하여는 주민투표권을 배제하면서 계속하여(5년 이상) 거주하고 있는 외국인에 대하여 주민투표권을 부여하는 것은 합리적 근거 있는 차별이라 할 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등권에 위반된다고 볼 수 없다’고 주장한다.그러나 이상과 같은 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.첫째, 출입국 관계법령에 의하여 매 2년 단위로 체류기간(거소신고)을 연장하게 되는 것은 재외동포법 제3조, 제5조 제1항, 제10조의 규정들에 비추어 볼 때 재외국민이 아니라 외국국적동포를 대상으로 하는 것임이 명백하다. 즉, 재외동포법 제3조에 따르면 동법은 재외국민과 외국국적동포에 적용되며, 그 중에서 2년 상한의 재외동포체류자격을 부여받고, 체류기간연장허가를 받고 계속 체류할 수 있는 자는 동법 제5조 제1항 및 제10조에 따를 경우 외국국적동포에 한정되는 것임이 분명하다. 요컨대 재외국민으로서 국내거소신고를 한 경우에는 재외동포법상의 체류기간상한규정의 적용을 받지 않으며, 따라서 체류기간연장허가를 받을 필요도 없다.둘째, 행정자치부장관은 ‘계속하여 5년 이상 거주하고 있는 외국인에 대해 주민투표권이 부여되는 것’이라고 주장하고 있으나, 법 제5조 제2항이 주민투표권을 부여하고 있는 외국인은 반드시 5년 이상의 거주 등을 사유로 대한민국 영주권을 취득함으로써 체류기간연장허가 신청의무가 면제되는 영주권자에 한정되지 않는다. 즉 법 제5조 제2항의 해석에 의하면, 단기의 체류자격을 부여받고 있다 할지라도 ‘출입국관리 관계법령에 의하여 대한민국에 계속거주할 수 있는 자격을 갖춘 외국인’이나 ‘체류자격변경허가 또는 체류기간연장허가를 통하여 대한민국에 계속거주할 수 있는 외국인’의 경우에도 지방자치단체의 조례가 정하기만 하면 주민투표권을 행사할 가능성이 열려 있음은 법 제5조 제2항의 문언에 비추어 명백하다.5. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령(1) 이상에서 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항 부분은 국내거주 재외국민인 청구인들의 헌법상 기본권인 평등권을 침해하는 것으로서 위헌임을 면할 수 없다. 그럼에도 불구하고 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항 부분에 대해서 단순위헌결정을 하는 것은 적절하지 않다고 본다.(2) 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백과 그로 인한 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 즉 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 위헌결정으로 말미암아 발생하는 법적 규율이 없는 합헌적인 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우에는, 헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796, 810).만약 이 사건 법률조항 부분이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실할 경우 지방자치단체가 향후 주민투표를 제대로 실시할 수 없게 되는 법적 혼란상태가 초래될 것임이 명백하다. 또한 국내거주 재외국민에 대해 원칙적으로 주민투표권을 부여하는 것이 헌법적으로 요청된다 하더라도 주민투표권 행사의 요건으로서 일정기간의 거주요건을 부과할 것인지, 부과한다면 그 최소기간을 어느 정도로 할 것인지 등에 대한 검토가 필요하며, 그와 같은 문제들은 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다.(3) 그러므로 이 사건 법률조항 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 이 사건 법률조항 부분은 주민등록 요건만을 기준으로 국내거주 재외국민의 주민투표권 행사 여부를 규율하는 것으로서 재외국민인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이어서 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있다 할 것이며, 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항 부분은 2009. 1. 1.부터 효력을 상실한다.6. 결　론따라서 이 사건 법률조항 부분은 헌법에 합치하지 아니하나 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.7. 재판관 조대현의 주문표시에 대한 별개의견법 제5조 제1항이 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 한 재외국민을 주민투표권자로 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다는 결론과 그 이유에 동의한다.법 제5조 제1항의 위헌성은 국내거소신고를 한 재외국민을 주민투표권자로 규정하지 아니한 점에 있는 것이므로, 그 점을 특정하여 "법 제5조 제1항이 지방자치단체의 관할 구역 안에 국내거소신고를 한 재외국민을 주민투표권자로 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다"고 선언하여야 한다. 법 제5조 제1항이 주민등록이 되어 있는 자를 주민투표권자로 규정하고 있는 기존의 내용은 정당하고 헌법에 합치되므로, 법 제5조 제1항 전체가 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하여서는 아니된다. 법 제5조 제1항이 이미 규정하고 있는 합헌적인 내용까지 헌법에 합치되지 아니한다고 선언할 수도 없고 그 적용을 중지시킬 수도 없는 것이다.다수의견이 법 제5조 제1항이 주민등록자로 "한정한 것"이 위헌이라는 취지라면, 주문에 그러한 취지를 명시하여야 하고, "한정한 것"에 대한 위헌 선언은 바로 이미 규정되어 있는 주민등록자 외에 다른 내용을 추가로 입법하라는 의미이기 때문에 기존의 규정 내용에 대하여 잠정적용 여부를 결정할 필요가 없을 것이다.재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,주심,,목영준,송두환【별 지】[별 지]　청구인들의 대리인 명단법무법인 남강 담당변호사　정지석 외 14인법무법인 내일 담당변호사　임선영법무법인 덕수 담당변호사　이석태법무법인 산하 담당변호사　길기관 외 1인법무법인 새길 담당변호사　박종욱법무법인 자하연 담당변호사　이재균법무법인 창조 담당변호사　김학웅법무법인 한결 담당변호사　김준오 외 2인

참조조문:
지방자치법 (2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제12조, 제13조 제2항주민투표법(2004. 1. 29. 법률 7124호로 제정된 것) 제5조 제1항 중 “그 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민으로 등록되어 있는 자” 부분공직선거법(2005. 8. 4. 법률 7681호로 개정된 것) 제15조 제2항 제1호 중 “당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 자” 부분

참조판례:
89헌마12089헌마2212000헌마7352004헌마53096헌가182001헌가42005헌가1

심판대상조문:
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 7681호로 개정된 것) 제15조(선거권) ① 생략②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.1.19세 이상의 국민으로서 제37조(명부작성) 제1항의 선거인명부작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민 등록이 되어 있는 자2. 생략주민투표법(2004. 1. 29. 법률 7124호로 제정된 것) 제5조(주민투표권) ① 20세 이상의 주민으로서 제6조 제1항의 규정에 의한 투표인명부작성기준일 현재 그 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있는 자(공직선거 및 선거부정방지법 제18조의 규정에 의하여 선거권이 없는 자를 제외한다)는 주민투표권이 있다.②～③ 생략