# 골재채취법 제2조 제2호 단서 위헌확인
(사건번호=96헌마149, 종국일자=1997.12.24)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137381
종국일자: 19971224
사건번호: 96헌마149
사건명: 골재채취법 제2조 제2호 단서 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
골재채취업에서 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우를 제외한 골재채취법 제2조 제2항 단서가 직접 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
골재채취법 제2조 제2호 단서가 골재채취업을 정의함에 있어 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우를 제외하고 있지만, 그 조항이 직접 일반 골재채취업자의 직업수행권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없으므로 청구인들의 심판청구는 부적법하다.청 구 인		주식회사 ○○산업대표이사  김  ○  한 외 1인청구인들 대리인 변호사  이  석  연

전문:
【주 문】이 사건 심판청구를 각 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 골재채취업에 종사하고 있는데, 청구인 ○○산업은 1996. 3. 12.에, 청구인 ○○산업은 1996. 3. 23.에 각 골재채취법 제14조에 따른 골재채취업 등록을 하였다.골재채취법 제2조 제2호는 ‘골재채취업’을 정의하면서 그 단서에서 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우를 제외하고 있다. 따라서 국가 또는 지방자치단체는 골재채취업자가 가지는 시설, 장비 등을 갖춰 등록해야 하는 의무(같은 법 제14조)에서 벗어나게 되며, 나아가 같은 법 제22조 제1항이 골재채취 허가제도를 규정하면서도 "골재를 채취하고자 하는 자는……허가를 받아야 한다"고 하여 그 대상을 ‘골재채취업’자에 국한시키고 있지 않아서, 그간 많은 경우 지방자치단체는 스스로 골재채취허가를 받아 위탁 혹은 직영으로 하천골재를 채취해 왔다.청구인들은 골재채취법 제2항 제2호 단서 중 "국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우" 부분이 자신들의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해하고 있다며, 1996. 4. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 골재채취법(1991. 12. 14. 법률 제4428호 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호 단서 중 ‘국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우를 골재채취업에서 제외한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 법 제2조 제2호의 내용은 아래와 같다.제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. (생략)2. "골재채취업"이라 함은 골재를 채취(선별ㆍ세척ㆍ파쇄를 포함한다)하는 사업을 말한다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우와 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 공사를 도급받은 자가 당해 공사에 소요되는 골재를 채취하는 경우를 제외한다.3.～5. (생략)2. 청구인의 주장 및 관계인의 의견가. 청구인의 주장(1) 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하는 자체공사에 필요한 골재는 물론 직접 시행하는 공사와는 관계없이 골재를 자유롭게 채취, 판매할 수 있는 근거를 마련하고 있다. 실제로 이 사건 법률조항에 근거하여 대부분의 골재공급이 지방자치단체가 직접 채취, 판매하거나 아니면 위탁판매식으로 이루어지고 있고, 등록된 골재채취업자가 허가에의해서 골재를 채취하는 경우는 골재채취량의 10% 대에 머물고 있어 청구인들과 같은 골재채취업자들은 존폐의 기로에 서 있다.국가 또는 지방자치단체의 이와 같은 골재채취판매의 독점적 운영은 국가가 골재채취업에 대한 등록제와 골재채취의 허가제를 통하여 보장하고 있는 골재채취업자의 직업수행의 자유를 침해하는 것이다. 즉, 국가 또는 지방자치단체는 골재채취업의 등록 및 골재채취허가 및 골재의 수급계획 등 골재자원의 관리 및 수급안정 등의 본연의 임무를 수행하는데 중점을 두어야 함에도 불구하고, 완전직영 또는 위탁직영의 형식으로 골재의 채취판매를 독점하다시피 하고 있는 것은 골재채취판매를 핵심업무로 하고 있는 골재채취업자의 직업수행의 본질을 침해하고 있는 것이다.(2) 이 사건 법률조항이 국가 또는 지방자치단체의 직접 골재채취판매규정을 두어 지방자치단체에게 골재채취판매를 독점하다시피 하고 있는 것은 다른 영역의 등록, 면허, 허가제도하에서의 업무를 수행하는 자에 비하여 골재채취업자에 대한 합리적 근거없는 차별로써 평등권에 위배된다.(3) 이와 같은 국가 또는 지방자치단체에 대한 골재채취판매의 독점적 지위의 인정은 결국 국가의 경제에 관한 규제와 조정의 한계를 벗어남으로서 청구인들은 헌법 제119조 제1항의 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 사회적 시장경제 또는 자유시장경제질서의 보장에 상응한 헌법상 권리도 침해받고 있다.나. 건설교통부장관의 의견(1) 다른 골재와는 달리 하천골재를 시ㆍ군에서 직영하여 채취하고 있는 것은, 첫째, 하천골재의 경우에도 전부 민간허가가 이뤄질 경우 골재채취가 가능한 적정물량이 있는 일정지역에 대하여 허가가 이뤄질 수밖에 없고, 이에 따라 보다 종합적인 측면에서 하천정비에 애로가 있을 수 있다. 둘째, 민간허가제로 전환시 골재가격(채취료＋점용료＋판매수익) 중 지방자치단체수입인 판매수익이 민간업자 사인의 수입으로 전환, 하천정비를 위한 수입금의 감소를 초래하여 하천유지ㆍ관리의 원활한 수행을 어렵게 할 우려가 있다. 셋째, 하천골재에서 나타나는 위탁직영제는 골재채취 생산비를 기준으로 공개경쟁입찰로 낙찰자를 결정하는 것이므로 현행 체계는 하천골재 채취를 모두 민간에게 허가하고 골재점용료를 상향조정하는 것과 하등의 차이가 없는 것이다. 그러므로 직업수행의 자유 및 평등권을 위배하는 것이라 볼 수 없다.(2) 하천골재에서의 국가 또는 지방자치단체의 직영채취제도는 민간업자의 가격 담합과 조작을 통한 골재가격의 상승을 방지할 수 있으며, 국가자산인 하천골재의 채취로 인한 이윤의 지나친 사유화를 사정에 방지할 수 있다. 또한 하천골재의 경우 건설교통부에서 작성하는 골재재수급계획에 따라 시ㆍ군에서는 연간 수요에 상응하도록 적기에 필요한 골재를 원활하게 공급할 수 있으며, 또한 무단채취 등 부조리를 방지할 수 있는 한 방편이 될 수 있다. 이러한 점에서 볼 때 하천골재에 대한 직영채취제도는 자유시장 경제질서의 보장에 상응하는 헌법상 권리를 침해하는 것은 아니다.다. 한국골재협회의 의견(1) 국가 또는 지방자치단체가 시장ㆍ군수의 허가를 받아 골재를 채취ㆍ판매하는 것은 법적으로는 골재채취업등록자가 골재를 채취ㆍ판매하는 사적행위와 다를 바 없음에도 유독 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취ㆍ판매하는 경우에만 등록의 예외를 인정하는 것은 하천골재채취업 등록자로서는 평등권을 침해받고 있는 것이다.(2) 골재채취등록업자가 골재채취예정지로 지정고시된 지역에 적법절차에 따라 허가신청을 하여도 시ㆍ군 대행채취사업을 이유로 법령에 근거없이 허가를 거부하여 국민경제 생활을 제약하고 직업선택의 자유를 침해하고 있다.(3) 국민세금으로 운영하는 국가가 민간경제분야를 시ㆍ군 대행채취제와 같이 각종 공사를 건설업체에게 도급하지 않고 국가가 수의계약을 하여 전문건설업체에게 하도급하여 수익을 얻거나, 허가권을 이용하여 호텔허가 등 각종 인ㆍ허가를 독점적으로 얻어 차익을 얻고 이를 일반에게 매각한다면 바람직하지 않다. 시ㆍ군 대행채취제는 헌법이 보장한 자유경제질서와 법치주의에 전면적으로 배치되는 제도이다.3. 판　단가. 법령에 대한 헌법소원심판을 청구하려면 먼저 청구인 스스로가 당해 법률에 의하여 별도의 구체적인 집행행위의 매개없이 직접 헌법상 보장된 기본권을 침해당하고 있는 경우여야 한다(헌법재판소 1997. 6. 26. 선고, 96헌마148 결정 참조).그런데 이 사건 법률조항은 비록 청구인들의 주장과 같이 국가 또는 지방자치단체가 골재를 직접 채취, 판매하거나 또는 위탁하여 채취, 판매하는 근거가 되는 규정이라고 하더라도 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인들의 헌법상 보장된 기본권이 직접 침해되는 것으로는 볼 수 없다. 이 사건 법률조항은 단지 국가 또는 지방자치단체가 골재채취를 할 수 있도록 근거를 마련한 것일 뿐, 국가 또는 지방자치단체를 골재채취허가에 있어서 청구인들과 같은 골재채취업자와는 달리 허가를 받지 아니하고 골재를 채취할 수 있도록 한다거나 일정 비율을 우선하여 할당하는 등의 내용의 것이 아니기 때문이다.나. 청구인들의 주장과 같이 실제로 국가나 지방자치단체에게 과도하게 골재채취허가를 해 주면서 민간골재채취업자에게는 그 허가를 제한하고 있어 그로 말미암아 청구인들의 직업수행에 많은제약을 받는다고 하더라도 이는 이 사건 법률조항 자체의 탓이기 보다 이 사건 법률조항을 근거로 한 허가관청의 집행행위 때문인 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 경우 청구인들이 할 수 있는 권리구제방법은 바로 법률조항 자체의 위헌성을 문제삼아 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 것이 아니라 먼저 통상의 권리구제절차에 따라 집행행위의 위법ㆍ부당을 다투면서 그 근거가 된 법률조항의 위헌여부를 묻는 것이 옳다할 것이다.다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 규정으로 볼 수 없고, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.재판장,김용준,주심,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,한대현

참조판례:
96헌마148