# 기소유예처분취소
(사건번호=2012헌마700, 종국일자=2013.07.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 24716
종국일자: 20130725
사건번호: 2012헌마700
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
청구인의 청소년보호법위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정한 사례

결정요지:
청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소의 실제 영업행위를 기준으로 주로 주류를 조리·판매하는 곳인지, 주로 음식류를 조리·판매하는 곳인지에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 사정만으로 청구인이 운영하는 음식점을 주로 주류를 조리·판매하는 곳이라고 인정하기 어렵다. 그렇다면 피청구인은 위 음식점을 청소년고용금지업소에 해당한다고 볼 만한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 청구인에게 청소년보호법위반의 혐의를 인정함으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

전문:
[당사자]청 구 인허○태대리인 변호사 임상구피청구인대전지방검찰청 천안지청 검사[주문]피청구인이 2012. 7. 30. 대전지방검찰청 천안지청 2012년 형제14877호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.[이유]1. 사건의 개요가. 청구인은 2012. 7. 30. 다음과 같은 청소년보호법 위반의 피의사실에 관하여 피청구인으로부터 기소유예처분(대전지방검찰청 천안지청 2012년 형제14877호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다."청구인은 ‘○○드럼통’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자인바, 청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니됨에도 불구하고, 2012. 6. 1.부터 6. 30. 05:00경까지 위 업소에 청소년인 조○선을 종업원으로 고용하여 일하게 하였다."나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 2012. 8. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지가. 청구인의 주장요지청구인이운영하고있는업소는 돼지고기 바비큐 체인점으로서 주로 고기류를 조리·판매하고 이에 부수하여 주류를 판매하는 영업을 하고 있으며, 이 음식점에 고용된 청소년이 근무한 시간도 통상 저녁 10시를 넘지 않았으므로, 청소년보호법상 청소년고용금지업소에 해당하지 않는다. 피청구인은 청구인의 실질적인 영업형태에 대해 면밀한 수사와 증거확보를 하지 않은 채 청구인이 운영하는 음식점을 청소년고용금지업소로 인정하였는바, 이 사건 기소유예처분은 법리오해 및 수사미진의 위법이 있는 자의적인 검찰권 행사에 해당한다.나. 피청구인의 답변요지청구인이 운영하고 있는 업소는 낮시간에는 전혀 영업을 하지 않고 늦은 오후에 문을 열어 자정을 넘긴 시간까지 영업을 하고 있고, 맥주의 안주로 널리 이용되는 돼지바비큐를 판매하고 있으므로, 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 호프집과 유사한 영업형태로 운영되는 업소로서 청소년고용금지업소에 해당하고, 이 사건 기소유예처분은 적법한 증거판단 및 법률검토를 거쳐 이루어진 것이므로 정당하다.3. 판  단가. 이 사건의 쟁점구 청소년보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 "청소년유해업소의 업주는 종업원을 고용하고자 할 때에는 그 연령을 확인하여야 하며, 청소년을 고용하여서는 아니된다."고 규정하고 있는데, 같은 법 제2조 제5호에서는 청소년유해업소를 "청소년출입·고용금지업소"와 "청소년고용금지업소"로 나누고, 그 각 범위를 "「식품위생법」에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것"으로 위임하고 있다. 이에 따라 구 청소년보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4호 제2호에서는 "일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업"을 청소년고용금지업소의 한 종류로 규정하고 있다.피청구인은 청구인이 운영하는 "○○드럼통" 식당(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)이 청소년고용금지업소에 해당함을 전제로 이 사건 기소유예처분을 내렸는바, 그렇다면 이 사건 음식점이 청소년보호법상 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.나. 인정되는 사실(1)청구인은 이 사건 음식점을 일반음식점으로 영업신고하고 2012. 4. 16.경부터 운영하고 있다.(2)이 사건 음식점의 주된 메뉴는 돼지통갈비 바비큐이고 식사류(된장찌개, 공기밥, 라면) 및 주류와 음료수도 팔고 있는데, 바비큐는 1kg 또는 500g 단위 등으로 주문을 받고, 기본 주문은 1kg(2∼3인분)부터이다. 이 사건 음식점은 건물의 1층에 위치하고 한쪽 벽면이 투명한 유리로 되어 있어 외부에서 내부를 쉽게 볼 수 있는 구조로 되어 있으며, 출입구에 영업시간을 17시부터 01시까지로 표기하고 있다(제5면 사진, 제12면 피의자신문조서).(3)청구인은 2012. 6. 1.경 조○선이 청소년임을 확인하였고, 조○선의 보호자인 이○자로부터 동의서를 받은 후 시간당 5,600원을 주기로 약정하고 이 사건 음식점에 조○선을 고용하였다(제13면 피의자신문조서, 제21면 자술서, 제22면 동의서).다. 판단(1)청소년보호법이 ‘일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업’을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고, 청소년보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 식품위생법상 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조). 따라서 청소년보호법상 청소년고용금지업소에 해당하는지 여부는 주로 무엇을 조리·판매하는지의 사실인정 여부에 따라 달라지게 되는데, 구체적으로 당해 음식점의 영업형태와 영업시간, 주류 판매가 차지하는 비중, 고용된 청소년의 근무시간과 근무형태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(2) 이 사건의 경우 수사기록에 첨부된 사진과 청구인에 대한 경찰 작성 피의자신문조서에 의하면, 이 사건 음식점의 주된 메뉴는 돼지통갈비 바비큐이고 식사류 및 주류와 음료수도 팔고 있으며 그 영업시간은 17시부터 01시까지인 사실이 인정되지만, 그밖에 청소년고용금지업소 해당 여부를 판단하기 위한 자료, 즉 이 음식점에서 판매하는 주류의 종류, 매출액 중 주류판매 비중 또는 고용된 청소년인 조○선이 이 사건 음식점에서 어떠한 일을 하였는지, 근무한 시간은 어떠했는지 등이 전혀 나와 있지 않다.오히려 기록에 나타난 사정만 보면 이 사건 음식점은 주된 메뉴를 돼지통갈비 바비큐로 하는 전형적인 고깃집으로서 특별한 사정이 없는 한 주로 고기류를 조리·판매하면서 부수적으로 주류를 판매하는 영업형태에 해당하는 것으로 보이고, 이 음식점이 실질적으로 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등과 유사한 영업형태라고 볼만한 특별한 사정을 확인하기 어렵다.피청구인은 이 사건 음식점의 영업시간이 오후 5시부터 새벽 1시까지로 통상의 호프집 영업시간과 같고, 바비큐가 맥주의 안주로 널리 이용되는 품목이라는 이유로 이를 청소년고용금지업소로 인정할 수 있다고 하나, 주류의 안주류의 범위가 상당히 넓다는 점을 감안할 때 안주류로 이용되는 품목을 판매한다는 이유만으로 청소년고용금지업소로 인정하기는 어렵다 할 것이고, 낮시간에 영업을 하지 않더라도 저녁식사만을 위하여 주로 음식류의 조리·판매를 하는 영업형태도 있을 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 음식점의 실질적인 운영형태가 주로 주류를 조리·판매라는 곳으로서 호프집과 유사하다고 단정하기는 어렵다.(3)그렇다면 피청구인은 이 사건 음식점을 청소년고용금지업소에 해당한다고 볼 만한 다른 객관적인 자료를 확보하였어야 함에도 경찰 수사결과만을 근거로 곧바로 청구인에게 청소년보호법위반 혐의를 인정한 잘못이 있다.라. 소결따라서 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.4. 결  론그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항구 청소년보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 나목 (1), 제24조 제1항, 제50조 제2호구 청소년보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항 제2호

참조판례:
대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결