# 공인회계사법 시행령 제3조 제2항 등 위헌확인
(사건번호=2007헌마1460, 종국일자=2008.05.29)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136720
종국일자: 20080529
사건번호: 2007헌마1460
사건명: 공인회계사법 시행령 제3조 제2항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 청구기간 도과를 인정한 사례나. 공인회계사 제2차시험의 합격기준에 관하여 절대평가제, 보충적 상대평가제 및 과목별 부분합격제를 도입한 공인회계사법 시행령 제3조 제2항, 제3항, 제4항(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)의 기본권 침해의 직접성 인정 여부(소극)

결정요지:
가. 2007년도 공인회계사 시험에 응시한 청구인들은 2007년도 공인회계사 시험 시행계획이 공고될 무렵 또는 늦어도 제2차시험 응시원서의 교부 및 접수기간에는 이 사건 조항들의 시행으로 인해 자신들이 주장하는 기본권 침해 사실을 알게 되었다고 볼 것이므로 그로부터 90일이 지나 청구된 이 사건 심판청구 중 위 응시 청구인들의 심판청구 부분은 부적법하다.나. 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 조항들에 의거한 합격자 결정이라는 구체적 집행행위가 이루어졌을 때 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로 이 사건 조항들 자체만으로는 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것은 아니다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　[별지 1] 목록과 같음청구인들 대리인　1. 법무법인　서린담당변호사 송인준2. 법무법인　정일담당변호사 설경수【주 문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인들은 2008년도에 시행되는 제43회 공인회계사 제2차시험에 응시하려고 준비 중인 사람들로, 청구인들 중 김○한, 배○혁, 조○희를 제외한 44인은 2007. 7. 3.부터 이틀간 시행된 2007년도 제42회 공인회계사 시험 제2차 시험에 응시하였다가 불합격처분을 받은 바 있고, 청구인 김동한, 배지혁, 조광희는 2008. 3. 1. 시행된 제43회 공인회계사시험 제1차시험에 응시한 상태이다.청구인들은 공인회계사 제2차시험의 합격결정에 있어서 원칙적으로 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자를 합격자로 결정하는 절대평가제를 규정한 공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제2항과, 매과목 배점의 6할 이상 득점한 과목의 경우 다음 회의 제2차 시험에 한하여 그 과목의 시험을 면제하는 부분합격제를 규정한 공인회계사법 시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 개정된 것) 제3조 제3항, 공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제4항이 청구인들의 직업의 자유, 평등권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2007. 12. 27. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제2항, 공인회계사법 시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 개정된 것) 제3조 제3항, 공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제4항(이하 위 조항을 모두 묶어 지칭할 때에는 ‘이 사건 조항들’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판의 대상이 되는 조항 및 관련 법령의 내용은 다음과 같다.[심판의 대상]공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조(합격자의 결정) ② 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자가 공인회계사의 수급상 필요하다고 인정하여 재정경제부장관이 시험공고시 공고한 최소선발예정인원에 미달하는 경우 미달인원에 대하여는 매과목 배점의 4할 이상을 득점한 자 중 최소선발예정인원의 범위 안에서 전과목 득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다.공인회계사법 시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 개정된 것) 제3조(합격자의 결정) ③ 제1차시험의 합격자가 제1차시험 합격연도에 실시된 제2차시험의 과목 중 매과목 배점의 6할 이상 득점한 경우에는 다음 회의 제2차시험에 한하여 그 과목의 시험을 면제한다.공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조(합격자의 결정) ④ 제2항 단서의 규정에 따라 합격자를 결정함에 있어 제3항의 규정에 따라 면제되는 과목에 대하여는 직전 시험에서 획득한 점수를 적용하여 총득점을 산정하되, 제3항의 규정에도 불구하고 면제되는 과목에 다시 응시하는 경우에는 그 응시하여 획득한 점수를 적용하고, 동점자로 인하여 최소선발예정인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 한다. 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 이하 둘째 자리까지 계산한다.[관련법령]공인회계사법 (2003. 12. 11. 법률 제6994호로 개정된 것) 제3조(자격) 공인회계사시험에 합격한 자는 공인회계사의 자격이 있다.제5조(공인회계사시험) ① 공인회계사시험(이하 "시험"이라 한다)은 재정경제부장관이 실시하되, 제1차시험과 제2차시험으로 이루어진다.② 시험의 과목 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.공인회계사법 시행령 (2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제2조(공인회계사시험의 과목 및 방법 등) ①"공인회계사법"(이하 "법"이라 한다) 제5조 제2항의 규정에 의한 공인회계사시험 (이하 "시험"이라 한다)의 과목 및 과목별 배점은 [별표 1] 및 [별표 2]와 같다.② 제1차시험은 객관식으로 하고, 제2차시험은 주관식으로 한다.제5조(시험의 시행 및 공고) ① 시험은 매년 1회이상 시행한다.② 재정경제부장관은 다음 각 호의 사항을 시험일 30일 전까지 일간신문등에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험일 10일 전까지 그 변경내용을 일간신문등에 공고하여야 한다.1. 응시자격2. 시험의 방법 및 일시3. 시험과목4. 합격자 발표의 일시 및 방법5. 응시원서의 교부장소 및 접수장소와 그 기한6. 기타 시험의 시행에 관하여 필요한 사항부칙 ① (시행일) 이 영은 공포한 날로부터 시행한다. 다만, 제2조의2 및 제3조의 개정규정은 2007년 1월 1일부터 시행한다.2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견요지가. 청구인들의 주장요지(1) 직업의 자유 침해이 사건 조항들 중 공인회계사법 시행령 제3조 제2항은 재정경제부장관이 합격자 결정을 절대평가제로만 하거나, 상대평가제로만 하거나, 절대평가제와 함께 최소선발예정인원에 미달하는 인원만큼을 상대평가제로 하는 3가지 방법 중에서 마음대로 선택할 수 있도록 방임하고 있어 명확성의 원칙에 반하고 수험생들에게는 예측가능성을 주지 못하며 행정기관에게는 자의적인 법집행이 가능하도록 하는 위헌적인 조항이다.또한, 자격시험제도의 본질은 여러 시험과목에 있어서 일정 점수 이상의 득점을 통해 자격을 갖추면 족하다는 것을 특징으로 하는 것이어서 여러 시험과목 가운데 한두 과목의 실력이 다소 부족하더라도 여타의 과목에서 높은 점수를 받는다면 전문자격을 취득하는데 크게 손색이 없다는 인식을 전제로 하고 있는 것인데, 위 조항이 매과목 6할 이상을 과락기준으로 삼는 것은 비합리적으로 높은 과락기준을 정한 것으로서 비례의 원칙에 반하는 것이다.따라서 공인회계사법 시행령 제3조 제2항은 자의금지원칙(명확성원칙) 및 비례원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다.(2) 평등원칙 위반이 사건 시행령 제3조 제2항에 따라 절대평가제로만 합격자 결정이 이루어지는 경우 커트라인보다 평균득점에서 높은 점수를 얻고도 한 과목에서라도 6할 미만을 득점한 자는 불합격하는 결과가 초래되는데, 이는 합리적인 이유 없이 높은 점수를 얻은 자를 낮은 점수를 얻은 자에 비하여 차별하는 것이므로 평등의 원칙에 반한다.또한, 이 사건 시행령 제3조 제3항, 제4항이 규정하는 부분합격제는, 점수의 등가성을 유지하기 위한 표준점수제나 일정한 난이도를 유지하기 위한 문제은행 방식을 도입하는 등의 제도적 보완이 없는 한 부분합격제로 취득한 과목의 점수가 응시연도에 따라 가치가 달라져서 수험생의 능력과 무관하게 차별이 발생하므로 평등의 원칙에 위반된다.나. 재정경제부장관의 의견요지(1) 적법요건의 흠결청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 조항들에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 이 사건 조항들에 의거한 선발예정인원의 결정과 공고ㆍ합격자 결정 등 구체적 집행행위가 이루어졌을 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로 심판대상조항들 자체만으로는 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니어서, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법령조항을 직접 심판대상으로 삼은 것으로서 부적법하다.한편, 청구인들 중 김○한, 배○혁, 조○희를 제외한 44명은 위 2007년도 공인회계사 제2차시험에 응시하였던 사람들로, 적어도 위 2007년도 공인회계사 제2차시험 시행계획이 공고될 무렵 또는 늦어도 응시원서의 접수가 마감된 2007. 5. 16.경에는 개정된 이 사건 조항들의 시행으로 인하여 변경된 제2차시험 합격자 결정방법으로 인해 자신들이 주장하는 기본권 침해 사실을 알게 되었다고 할 것이어서, 위 2007년도 제42회 공인회계사 제2차시험 응시원서의 접수가 마감된 2007. 5. 16.로부터 90일이 훨씬 지난 2007. 12. 27.에 청구한 위 44인 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.(2) 기본권침해 주장에 관하여(가) 직업의 자유 침해 주장에 관하여공인회계사법 시행령 제3조 제2항은 공인회계사 제2차시험 합격자 결정방법에 관하여 해석의 여지가 없을 정도로 명확하고 일의적으로 규정하고 있다. 즉, 공인회계사 제2차시험의 합격자 결정방법은 원칙적으로 본문에 규정된 절대평가에 의하고, 단서에 규정된 상대평가에 의한 결정 방법은 채점을 한 결과 "매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자가 공고한 최소선발예정인원에 미달하는 경우"라는 조건이 충족되었을 때 비로소 적용되는 보충적인 방법이라는 것을 명확하게 알 수 있도록 규정되어 있다.따라서, 위 조항이 명확성의 원칙에 반하여 수험생들에게는 예측가능성을 주지 못하고 행정기관에게는 자의적인 법집행이 가능하도록 하는 위헌적인 규정이라는 청구인들의 주장은 부당하다.한편, 국가가 자격시험을 시행함에 있어 채택하는 합격자 선정 방법은 그것이 헌법이나 법률에 위반되지 않고 지나치게 합리성이 결여되지 않는 이상 시험시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량의 영역에 속하는 사항이라 할 것인데, 공인회계사 시험이 여러 가지 회계 관련 분야 중 한 가지 분야를 중점적으로 전공ㆍ연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 회계 관련 분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 공인회계사가 될 자격을 검증하기 위한 시험이라는 특성상 일정한 득점기준의 설정이 필요하다. 이에 따라 이 사건 조항이 절대평가의 합격기준으로 매과목 6할 이상의 득점을 규정하고 절대평가로 선발된 인원이 공인회계사 수급 현황을 고려하여 사전에 공지한 최소선발예정인원에 미달할 경우에는 미달한 인원만큼 보충적으로 선발인원을 충원하기 위한 상대평가의 과락기준으로 매과목 4할 이상의 득점을 규정하고 있는 것은 공인회계사시험의 제도적 취지를 달성하는데 있어 필요하고도 적합한 수단이라고 할 것이므로, 이 사건 조항들이 비례의 원칙에 위반되었다는 청구인들의 주장도 타당하지 않다.(나) 평등원칙 위반 주장에 관하여공인회계사법 시행령 제3조 제2항에 따라 절대평가제로만 합격자 결정이 이루어지는 경우 커트라인보다 평균득점에서 높은 점수를 얻고도 한 과목에서라도 6할 미만을 득점한 자는 불합격하는 결과를 초래하여 합리적인 이유 없이 높은 점수를 얻은 자를 낮은 점수를 얻은 자에 비하여 차별한다는 청구인들의 주장은 공인회계사시험이 여러 가지 회계 관련 분야 중 한 가지 분야를 중점적으로 전공ㆍ연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 회계 관련 분야에 골고루 일정 수준 이상의 학식과 소양을 필요로 하는 공인회계사가 될 자격을 검증하기 위한 시험이라는 점을 간과한 주장에 불과하다.또한, 공인회계사법 시행령 제3조 제3항, 제4항에 따라 제1차시험 합격연도에 실시된 제2차시험의 과목 중 매과목 배점의 6할 이상 득점한 경우에는 다음 회의 제2차 시험에 한하여 그 과목의 시험을 면제하도록 하는 과목별 부분합격제는 일정 수준에 도달한 과목에 대해서는 다시 시험을 보지 않아도 될 수 있도록 하여 응시생이 수험준비에 지나친 시간과 정력을 낭비하는 것을 방지하고자 도입한 것이다. 응시자에게는 합격자 결정에 있어 부분합격한 과목의 점수를 적용받거나 해당 과목에 다시 응시하여 새로이 획득한 점수를 적용받을 수 있도록 선택권을 부여하였고, 나아가, 이 사건 조항들이 규정한 제2차시험의 절대평가 합격기준, 상대평가의 과락기준의 설정 및 과목별 부분합격제는 공인회계사 제2차시험을 치르는 응시자들 모두를 대상으로 차별 없이 적용되는 것이고 그 시행이 위에서 본 바와 같이 합리적인 정책판단 하에서 이루어진 것이므로, 이 사건 조항들이 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.3. 판  단가. 청구기간헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 법령에 대한 헌법소원의 경우 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 때에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.이 사건의 경우, 2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 공인회계사법 시행령이 개정되어 제2차시험의 합격기준이 원칙적 절대평가제, 보충적 상대평가제로 변경되었고(제3조 제2항), 과목별 부분합격제가 도입되었으며(제3조 제3항, 제4항), 2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 과목별 부분합격제에 관한 조항이 소폭 개정되어, 위 각 조항들은 2007. 1. 1.부터 시행되었다. 2007. 1. 5. 재정경제부는 이 사건 조항들의 내용을 담은 "2007년도 제42회 공인회계사시험 시행계획"을 공고하였으며(공고 내용은 별지 2 참조), 청구인들 중 김동한, 배지혁, 조광희를 제외한 44명은 위 2007년도 공인회계사 제2차시험에 응시하였다.이러한 사실에 비추어보면 2007년도 공인회계사시험에 응시한 위 44인 청구인들은 이미 위 시행계획이 공고될 무렵 또는 늦어도 제2차시험 응시원서의 교부 및 접수기간인 2007. 5. 3.부터 5. 16.까지는 이 사건 조항들의 시행으로 인해 자신들이 주장하는 기본권 침해 사실을 알게 되었다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마520, 판례집 14-2, 574, 579 참조)그렇다면 2007년도 제42회 공인회계사 제2차시험 응시원서의 접수가 마감된 2007. 5. 16.로부터 90일이 훨씬 지난 2007. 12. 27.에 청구된 이 사건 심판청구 중 2007년도 공인회계사 제2차시험에 응시한 위 44인 청구인들의 심판청구 부분은 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.나. 직접성헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원을 청구할 수 있다는 뜻이고, 따라서 법률 또는 법령 조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조).그런데 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 조항들에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 이 사건 조항들에 의거한 합격자 결정이라는 구체적 집행행위가 이루어졌을 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로 이 사건 조항들 자체만으로는 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니라고 할 것이다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 757-758; 헌재 2002. 2. 28. 99헌마693, 공보 66, 232, 234 참조).따라서, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법령조항을 직접 심판대상으로 삼은 것으로서 부적법하다고 할 것이다.4. 결  론이상과 같은 이유로 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,이강국,주심,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】[별지 1]　청구인 명단：생략[별지 2]2007년도 제42회 공인회계사시험 시행계획공고 내용 중 관련 부분?나. 제2차시험 합격자 결정?매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자를 합격자로 결정합니다(이하 "절대평가제"라 한다). 다만, 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자가 최소선발예정인원에 미달한 경우 미달인원에 대하여는 매과목 배점의 4할 이상을 득점한 자 중 최소선발예정인원의 범위 안에서 전과목 총득점에 의한 고득점자 순으로 합격자를 결정합니다(이하 "상대평가제"라 한다).?절대평가제로 합격자를 결정할 때 직전 시험의 부분합격으로 면제되는 과목에 대하여는 다시 응시하더라도 직전 시험에서 획득한 점수를 그대로 적용합니다.?상대평가제로 합격자를 결정할 때 직전 시험에서부분합격으로 면제되는 과목에 대하여는 직전 시험에서 획득한 점수를 적용하여 총득점을 산정하되, 부분합격으로 면제되는 과목을 다시 응시한 경우에는 그 응시하여 획득한 점수를 적용하고, 동점자로 인하여 최소선발예정인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 결정한다. 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 둘째 자리까지 계산합니다.다. 제2차시험 과목별 부분합격자 결정?제1차시험의 합격자가 제1차시험 합격연도에 실시된 제2차시험의 과목 중 매과목 배점의 6할 이상 득점한 과목에 대하여는 그 과목을 부분합격과목으로 하여 매과목별 부분합격자를 결정합니다(이 경우 제2차시험 합격자는 제외합니다).?부분합격과목은 다음 회의 제2차시험에 한하여 그 과목의 시험을 면제합니다.?

참조조문:
공인회계사법(2003. 12. 11. 법률 제6994호로 개정된 것) 제3조, 제5조공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제2조, 제5조공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제2항, 제4항공인회계사법 시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 개정된 것) 제3조 제3항

참조판례:
2002헌마5202000헌마899헌마693

심판대상조문:
공인회계사법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18352호로 개정된 것) 제3조 제2항, 제4항공인회계사법 시행령(2006. 3. 10. 대통령령 제19374호로 개정된 것) 제3조 제3항