# 변호사법 제112조 제1호 위헌소원
(사건번호=2009헌바309, 종국일자=2011.03.31)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 15514
종국일자: 20110331
사건번호: 2009헌바309
사건명: 변호사법 제112조 제1호 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항의 “업으로” 부분의 의미는 일정한 행위를 계속ㆍ반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복ㆍ계속성에 두고 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복ㆍ계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있는바, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다.나. 이 사건 법률조항은 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 규정을 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것으로서, 새로운 사회ㆍ경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다고 볼 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인 장○환국선대리인 변호사 김권호당해사건 서울북부지방법원 2009고단2285 변호사법위반【주 문】변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 ○○건영 대표이사 고○성이 ○○재건축조합의 조합장 이○기, 같은 조합의 이사 배○에 대하여 가지고 있는 공사대금채권 3,500만 원을 양수하여 위 이○기, 배○를 상대로 지급명령을 신청한 것을 비롯하여, 총 4회에 걸쳐 총액 80,248,400원 상당의 채권을 양수하여 양수금 청구 소송을 제기하는 등 타인의 권리를 양수하여 그 권리를 실행하는 것을 업으로 하였다는 이유로 기소되었다(서울북부지방법원 2009고단2285).청구인은 청구인에게 적용된 변호사법 제112조 제1호에 대하여 1심 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울북부지방법원 2009초기1423), 위 법원은 2009. 9. 24. 위 신청을 기각하고 유죄판결을 선고하였으며, 청구인은 이에 불복하여 항소하였다.(2) 청구인은 2009. 10. 7. 위 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2009. 11. 4. 청구인에게 적용된 변호사법 제112조 제1호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상조항 및 관련조항이 사건 심판의 대상은 청구인에게 적용된 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(청구인은 위 조항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인에게 적용된 부분으로 심판의 대상을 한정한다).심판대상법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상법률조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송ㆍ조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자[관련조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건마. 그 밖에 일반의 법률사건제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.2. 변호사의 자격이 없이 대한변호사협회에 그 자격에 관하여 거짓으로 신청하여 등록을 한 자3. 변호사가 아니면서 변호사나 법률사무소를 표시 또는 기재하거나 이익을 얻을 목적으로 법률 상담이나 그 밖의 법률사무를 취급하는 뜻을 표시 또는 기재한 자4. 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하거나 제90조 제3호에 따른 정직 결정 또는 제102조 제2항에 따른 업무정지명령을 위반하여 변호사의 직무를 수행한 변호사5. 제32조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 계쟁권리를 양수한 자6. 제44조 제2항(제58조의16이나 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 유사 명칭을 사용한 자7. 제77조의2 또는 제89조의7을 위반하여 비밀을 누설한 자2. 청구인의 주장가. 이 사건 법률조항은 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 ‘업’으로 하는자를 형사처벌하도록 하는바, ‘업’의 의미가 불명확하고, 그에 따라 직업적으로 반복하는 행위가 아닌 재테크 행위까지도 위 조항에 의하여 처벌되는지 여부를 알기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.나. 이 사건 법률조항이 청구인과 같이 일시적으로 채권을 양수하여 이를 실행하는 사람까지 변호사법 위반으로 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하고 자유시장경제주의 원칙을 침해하는 것이다.3. 판 단가. 헌법재판소는 2004. 1. 29. 2002헌바36ㆍ55(병합) 사건에서, 재판관 전원의 일치된 의견으로, 이 사건 법률조항과 사실상 동일한 내용의 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1호는 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있다.(1) 구 변호사법 제91조 제1호 중 “업으로” 부분의 의미는 일정한 행위를 계속ㆍ반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복ㆍ계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복ㆍ계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있다. 또한 구 변호사법 제91조 제1호의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우다양할 것으로 예상되는데, 예를 들어 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 이를 실행하는 행위의 횟수를 명시하는 방법 등으로 구성요건의 내용을 구체적이고 정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로 규율할 수 없으므로, 구 변호사법 제91조 제1호가 채택하고 있는 “업으로”라는 구성요건은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른 것으로 수긍될 수 있고, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 97-99 참조).(2) 구 변호사법 제91조 제1호는 구 변호사법 제90조 제2호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. 한편 구 변호사법 제91조 제1호는 비록 문언 상으로는 행위의 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않으나, 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복ㆍ계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있는 것이므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 구 변호사법 제91조 제1호의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회ㆍ경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다고 볼 것이므로 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 직업선택의 자유의 제한이라 할 수 없고, 위 조항에 의한 기본권 제한의 정도와 달성되는 공익 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다고 판단된다. 따라서 구 변호사법 제91조 제1호에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로 헌법 제37조 제2항의 한계 안에 있는 정당한 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 99-101 참조).(3) 구 변호사법 제91조 제1호가 정하고 있는 형벌의 구성요건 부분이 앞서 본 바와 같이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않으므로 그에 따라 그 의무 위반에 대하여 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌조항을 두는 것은 입법자에게 유보된 광범위한 입법재량의 범위 내의 일이라고 할 것이고, 또한 법정형에 있어서도 동일 내지 유사한 보호법익을 가진 다른 죄와 비교하여 적정한 균형을 이루고 있으며, 달리 그 법정형이 이러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기도 어렵다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 101-102 참조).나. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 이 사건 법률조항에 대해서도 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 위 선례의 판시를 그대로 원용하기로 한다.다. 한편, 청구인은 ‘재테크’ 행위를 이 사건 법률조항의 “업”에 포함시키는 것은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이 사건 법률조항의 “업”은 유일한, 또는 주된 생계유지 수단으로서의 직업만을 의미하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 어떤 재테크 행위가 “업”의 개념에 포섭될 것인지 여부는 구체적인 행위정황을 고려하여 법원이 판단하여야 할 법률의 통상적인 해석, 적용의 문제라 할 것이므로, 이를 다투는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.그 밖에, 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보는 이상 이 사건 법률조항이 자유시장경제주의 원칙을 침해한다는 청구인의 주장 역시 이유없다.4. 결 론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니 하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항

참조판례:
가. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집16-1, 87, 97-99나. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집16-1, 87, 99-101

심판대상조문:
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호