# 인터넷선거운동및인터넷광고대행행위제한조치 등  위헌확인
(사건번호=2000헌마37, 종국일자=2001.03.21)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 134479
종국일자: 20010321
사건번호: 2000헌마37
사건명: 인터넷선거운동및인터넷광고대행행위제한조치 등  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1.법률에 의하여 제한된 인터넷 선거광고대행행위가 허용되는지 여부에 관한 질의에 대하여 법에 위반된다고 답변한 것이 공권력의 행사에 해당되는지 여부(소극)2.컴퓨터 통신을 이용한 선거운동을 규제하는 법률규정이 있는 경우 인터넷을 이용한 선거운동에 대한 진정입법부작위를 다툴 수 있는지 여부(소극)

결정요지:
1.청구인이 피청구인에게 인터넷을 통한 선거광고대행행위가 법상 허용되는지 여부에 대하여 질의할 당시는 선거운동기간 이전이므로 인터넷 선거광고대행행위를 하지 못한 이유는 동 행위가 사전선거운동에 해당되어 공직선거및선거부정방지법 제82조의3에 의해 직접 금지되어 있었기 때문이며 피청구인의 답변에 의한 것이 아니다. 따라서 피청구인이 위 질의에 대하여 법에 위반된다고 답변하였다 하더라도 그 자체로 청구인의 권리를 제한하는 공권력작용으로 볼 수 없고, 다만 법률적 문제에 대한 해석 및 안내를 위한 단순한 회신에 불과한 것이므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.2.입법자가 공직선거및선거부정방지법 제94조에서 선거운동을 위한 방송·신문·통신 또는 잡지 기타의 간행물 등 언론매체를통한 광고를 원칙적으로 금지하고 같은 법 제82조의3에서 컴퓨터 통신을 이용한 선거운동에 대하여 규정하고 있을 뿐, 인터넷을 통한 선거운동 및 광고의 절차와 방법에 관하여는 아무런 규정도 없어, 인터넷을 통한 선거운동과 광고대행행위가 제한되는 경우 청구인이 인터넷을 이용한 선거광고대행행위의 제한을 다투기 위하여는 위와 같은 규정들을 직접 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하여야 하는 것이지 입법부작위를 대상으로 할 수는 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　○○ 주식회사대표이사　유○호대리인 변호사　이용열피청구인　중앙선거관리위원회【주 문】청구인의 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 인터넷 싸이트인 www.○○○.co.kr을 운영하면서 인터넷광고 대행업을 하는 법인이다. 청구인은 2000. 4. 13. 실시예정인 제16대 국회의원총선거를 맞아 2000. 1. 초순 일자불상경 및 같은 달 14. 피청구인에게 인터넷을 이용하여 입후보자의 선거운동을 목적으로 광고를 게재하는 광고대행행위가 적법한지 여부를 전화로 문의하였는데, 피청구인 소속 성명불상의 담당공무원은 청구인의 이러한 질의에 대하여 그때마다 인터넷을 통한 선거운동은 위법이며 이를 실시하여서는 아니된다고 답변하였다.이에 청구인은 2000. 1. 18. 주위적으로 피청구인이 인터넷을 통한 선거광고대행행위를 제한한 조치는 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 그 취소를 구하고, 예비적으로 법률에 인터넷을 통한 광고대행행위 및 선거운동에 관한 절차와 방법에 관하여 규정하지 아니한 입법부작위는 선거운동의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 주위적 청구로서 피청구인의 인터넷 선거광고대행행위에 대한 제한조치의 위헌여부이며 예비적 청구로서 국회가 공직선거및선거운동방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)상 인터넷을 통한 광고대행행위 등 선거운동에 대한 절차와 방법을 규정하지 아니한 입법부작위의 위헌여부이다. 관련조문의 내용은 다음과 같다.〔관련조문〕법 제33조(선거기간) ①～② 생략③"선거기간"이라 함은 후보자등록신청개시일부터 선거일까지를 말한다.법 제59조(선거운동기간)선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.법 제82조의3(컴퓨터통신을 이용한 선거운동)①선거운동을 할 수 있는 자는 선거운동기간 중에 개인용컴퓨터를 이용하여 컴퓨터통신의 게시판ㆍ자료실 등 정보저장장치에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하여 선거구민이 열람하게 하거나 대화방ㆍ토론실 등에 참여하여 선거운동을 할 수 있다.②누구든지 컴퓨터통신을 이용하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하여서는 아니되며, 공연히 사실을 적시하여 이들을 비방하여서는 아니된다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다.③～⑤ 생략법 제94조(방송ㆍ신문등에 의한 광고의 금지)누구든지 선거기간 중 선거운동을 위하여 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 방송(종합유선방송법에 의한 종합유선방송 및 유선방송관리법에 의한 유선방송을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)ㆍ신문ㆍ통신 또는 잡지 기타의 간행물 등 언론매체를 통하여 광고할 수 없다.2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장법 또는 다른 어떤 법률에도 인터넷을 통한 선거운동을 제한하는 조항이 없음에도 불구하고 인터넷을 이용한 입후보자의 광고대행이 적법한지 여부의 유선상 질의에 대하여 피청구인이 모사전송문 등을 통하여 이를 실시하여서는 아니됨을 밝힘으로써 중앙선거관리위원회가 인터넷을 통한 선거광고대행업무를 금지시키는 조치를 취한 것은 헌법 제15조에 보장된 청구인의 직업선택의 자유를 본질적으로 침해한 것으로서 위헌이다.법상의 선거운동에 관한 각 조항들을 살펴보면 법 제82조의3에서 컴퓨터 통신을 이용한 선거운동에 대하여 규정하고 있을 뿐 인터넷을 통한 선거운동 절차와 방법에 관하여는 아무런 입법도 없는 공백상태가 되어 인터넷을 통한 선거운동과 광고대행행위가 제한되어 있으므로 이러한 입법부작위는 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌임을 면치 못할 것이다.나. 중앙선거관리위원회 위원장의 의견특별한 의견 없음3. 판　단직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.가. 피청구인의 제한조치에 관한 주위적 청구헌법재판소법 제68조 제1항에 규정되어 있는 ‘공권력의 행사’에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 대상으로 하여야 한다. 따라서 공권력의 행사로 볼 수 없는 어떤 행위나 사실을 대상으로 하여 헌법소원심판청구를 한 경우에는 헌법소원심판의 대상적격이 없으므로 이를 각하할 수밖에 없다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마281, 판례집 5-2, 658, 666 참조).그런데, 청구인의 주위적 청구는 피청구인인 중앙선거관리위원회의 소속 담당공무원이 청구인으로부터 두차례에 걸쳐 전화로 ‘인터넷 상에 선거운동을 목적으로 광고를 게재하는 행위’의 적법여부에 대한 질의를 받고 이에 대하여 법에 위반된다고 답변해준 것을 대상으로 하고 있다.이 사건 기록에 의하면 청구인이 피청구인에게 인터넷을 통한 선거광고대행행위가 법상 허용되는지 여부에 대하여 질의한 것은 2000. 1. 초순 일자불상경 및 같은 해 1. 14.이었는데 제16대 국회의원선거를 위한 후보자등록은 2000. 3. 28.과 3. 29. 2일간 시행되었고 선거는 같은 해 4. 13. 시행되었으므로, 청구인이 질의 할 당시는 선거운동기간 이전임이 명백하다. 따라서 청구인이 질의할 당시 인터넷 선거광고대행행위를 하지 못한 이유는 사전선거운동에 해당되어 법 제82조의 3에 의해 직접 금지되어 있었기 때문이며 피청구인의 위와 같은 답변에 의한 것이 아니다.그렇다면, 결국 피청구인의 위와 같은 답변은 그 자체로 청구인의 권리를 제한하는 공권력작용으로 볼 수 없고 다만 법률적 문제에 대한 해석 및 안내를 위한 단순한 회신에 불과한 것이므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.따라서 청구인의 이 부분 주위적 심판청구는 대상적격이 없는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법한 것이다.나. 입법부작위에 관한 예비적 청구헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 공권력의 불행사에 대하여도 청구할 수 있고 그러한 공권력의 불행사에는 입법작용이 포함된다. 그러나 입법부작위는 언제나 헌법소원심판의 대상이 되는 것이 아니며 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정될 수 있는 것이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405 참조).특히 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 보충을 요하는 경우에는 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구함은 별론으로 하고, 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없는 것이다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마9, 판례집 11-1, 45, 51 참조).그런데, 청구인의 이 부분 예비적 청구는 입법자가 법 제94조에서 선거운동을 위한 방송ㆍ신문ㆍ통신 또는 잡지 기타의 간행물 등 언론매체를 통한 광고를 원칙적으로 금지하고 법 제82조의3에서 컴퓨터 통신을 이용한 선거운동에 대하여 규정하고 있을 뿐 인터넷을 통한 선거운동 및 광고의 절차와 방법에 관하여는 아무런 규정도 없어 인터넷을 통한 선거운동과 광고대행행위가 제한되는 것이 위헌이라는 것이다.이러한 주장은 입법자가 컴퓨터 통신 등을 이용한 선거운동에 대하여 입법을 하면서 그 입법의 내용을 불완전, 불충분하게 함으로써 청구인의 기본권이 침해되어 당해 규정이 헌법에 위반된다는 것으로서 이른바 부진정입법부작위를 주장하는 것이며 입법자에게 헌법상 인터넷 광고대행에 대한 입법의무가 있음에도 불구하고 이에 관한 입법을 전혀 하지 않은 입법행위의 흠결, 이른바 진정입법부작위를 주장하는 것은 아니다.따라서 청구인이 인터넷을 이용한 선거광고대행행위의 제한을 다투기 위하여는 오히려 위와 같은 규정들을 직접 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하여야 하는 것이지 입법부작위를 대상으로 할 수는 없는 것이며 달리 인터넷을 이용한 선거광고대행행위나 선거운동을 위한 국가의 입법의무에 대하여 헌법상 명시적으로 입법이 위임되어 있거나 헌법해석상 그러한 입법의무가 인정되는 것으로 볼 수도 없다.그렇다면 인터넷을 이용한 선거운동이나 광고대행행위에 대한 법규정이 불완전하고 지나치게 제한적이라는 이유로 다투는 것은 별론으로 하고, 이에 대한 입법의 부작위 자체를 이유로 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니하는 것이다.따라서 청구인의 이 부분 예비적 심판청구는 입법부작위에 대한 헌법소원으로서의 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법한 것이다.4. 결　론따라서 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,김효종,김경일,주심,송인준

참조조문:
공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되고, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항, 제59조, 제82조의 3 제1항, 제2항, 제94조

참조판례:
89헌마28188헌마189헌마297헌마9