# 기본권침해 위헌확인
(사건번호=2015헌마98, 종국일자=2016.04.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 50067
종국일자: 20160428
사건번호: 2015헌마98
사건명: 기본권침해 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호 부분(이하 ‘이 사건 치료감호법 조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)나. ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 피치료감호자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전자장치부착법 조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 직접성 요건을 갖추고 있는지 여부(소극)다. 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자에 대하여 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예ㆍ면제된 날부터 10년간 아동ㆍ청소년 관련기관 등을 운영하거나 이에 취업하거나 사실상 노무를 제공할 수 없도록 한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제56조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 취업제한 조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)

결정요지:
가. 청구인은 자신을 치료감호 등에 처한다는 판결이 확정될 무렵인 2014. 10. 2.경에는 이 사건 치료감호법 조항에 따른 기본권 침해의 사유가 있음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 90일이 지난 2015. 1. 30. 제기된 이 사건 치료감호법 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로 부적법하다.나. 이 사건 전자장치부착법 조항은 치료감호심의위원회의 전자장치부착 결정이라는 집행행위를 예정하고 있고, 또한 전자장치 부착 여부를 치료감호심의위원회의 재량사항으로 규정하고 있으므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 치료감호심의위원회의 전자장치부착 결정에 의하여 비로소 발생하고, 이 사건 전자장치부착법 조항에 의하여 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 전자장치부착법 조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.다. 이 사건 취업제한 조항은 아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대하여 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등을 운영하거나 그 기관 등에 취업하는 것을 제한하여 아동ㆍ청소년들과의 접촉을 차단함으로써, 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하는 동시에 아동ㆍ청소년 관련기관 등의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동ㆍ청소년 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하려는 입법목적을 지니는바 이러한 입법목적은 정당하고, 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력자에 대하여 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것은 적절한 수단이 될 수 있다.그러나 이 사건 취업제한 조항은 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 그 대상자가 재범의 위험성이 있다고 간주하여 일률적으로 아동ㆍ청소년 관련기관 등의 취업 등을 10년간 금지하고 있는 점, 특히 이 사건 취업제한 조항은 치료감호심의위원회가 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 원인이 된 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애가 치료되었음을 전제로 피치료감호자에 대하여 치료감호 종료 결정을 하는 경우에도 여전히 피치료감호자에게 재범의 위험성이 있음을 전제하고 있어 치료감호제도의 취지와도 모순되는 점, 이 사건 취업제한 조항이 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 고려하지 않은 채 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 취업제한 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한, 이 사건 취업제한 조항이 달성하고자 하는 공익이 우리 사회의 중요한 공익이지만 이 사건 취업제한 조항에 의하여 청구인의 직업선택의 자유가 과도하게 제한되므로, 이 사건 취업제한 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.따라서 이 사건 취업제한 조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 조○식 국선대리인 변호사 김현재[주           문]1. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제56조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.[이           유]1. 사건개요가. 청구인은 2014. 7. 17. 인천지방법원에서 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 징역 1년 6월 및 치료감호 등을 선고받았다(인천지방법원 2014고합244 등. 이하 ‘이 사건 치료감호 등 판결’이라 한다).나. 청구인은 이 사건 치료감호 등 판결에 따라 ○○치료감호소에 수용되어 있던 중 2015. 1. 30. 치료감호법 제16조 제2항 제1호, ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제23조 제1항 및 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제56조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 치료감호법 제16조 제2항 제1호, ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제23조 제1항 및 ‘아동ㆍ청소년성보호에 관한 법률’ 제56조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인과 관련있는 부분은 치료감호법 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호 부분, ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제23조 제1항 중 피치료감호자에 관한 부분 및 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제56조 제1항 중 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분들로 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호 부분(이하 ‘이 사건 치료감호법 조항’이라 한다), ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것. 이 법률은 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’에서 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 법명이 변경되었으므로, 이를 반영하여 위와 같이 표시하기로 한다. 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제23조 제1항 중 피치료감호자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전자장치부착법 조항’이라 한다) 및 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것. 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제56조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 취업제한 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것)제16조(치료감호의 내용) ② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다.1. 제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)제23조(가종료 등과 전자장치 부착) ① 「치료감호법」 제37조에 따른 치료감호심의위원회(이하 “치료감호심의위원회”라 한다)는 제9조에 따른 부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정 범죄자로서 치료감호의 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자(이하 “가종료자등”이라 한다)에 대하여 「치료감호법」 또는 「사회보호법」(법률 제7656호로 폐지되기 전의 법률을 말한다)에 따른 준수사항 이행 여부 확인 등을 위하여 보호관찰기간의 범위에서 기간을 정하여 전자장치를 부착하게 할 수 있다.아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것)제56조(아동ㆍ청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) ① 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(제11조 제5항에 따라 벌금형을 선고받은 자는 제외한다)는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예ㆍ면제된 날부터 10년 동안 가정을 방문하여 아동ㆍ청소년에게 직접교육서비스를 제공하는 업무에 종사할 수 없으며 다음 각 호에 따른 시설ㆍ기관 또는 사업장(이하 “아동ㆍ청소년 관련기관 등”이라 한다)을 운영하거나 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다. 다만, 제10호 및 제14호 경우에는 경비업무에 종사하는 사람, 제12호의 경우에는 「의료법」 제2조의 의료인에 한한다.1. 「유아교육법」 제2조 제2호의 유치원2. 「초ㆍ중등교육법」 제2조의 학교3. 「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」 제2조 제1호의 학원, 같은 조 제2호의 교습소 및 같은 조 제3호의 개인과외교습자(아동ㆍ청소년의 이용이 제한되지 아니하는 학원ㆍ교습소로서 교육부장관이 지정하는 학원ㆍ교습소 및 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 개인과외교습자를 말한다)4. 「청소년 보호법」 제35조의 청소년 보호ㆍ재활센터5. 「청소년활동 진흥법」 제2조 제2호의 청소년활동시설6. 「청소년복지 지원법」 제29조 제1항에 따른 청소년상담복지센터 및 같은 법 제31조 제1호에 따른 청소년쉼터7. 「영유아보육법」 제2조 제3호의 어린이집8. 「아동복지법」 제3조 제10호의 아동복지시설9. 「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조 제1항 제2호의 청소년 지원시설과 같은 법 제10조의 성매매피해상담소10. 「주택법」 제2조 제2호의 공동주택의 관리사무소11. 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에 따라 설립된 체육시설 중 아동ㆍ청소년의 이용이 제한되지 아니하는 체육시설로서 문화체육관광부장관이 지정하는 체육시설12. 「의료법」 제3조의 의료기관13. 「게임산업진흥에 관한 법률」에 따른 다음 각 목의 영업을 하는 사업장가. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조 제7호의 인터넷컴퓨터게임시설제공업나. 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조 제8호의 복합유통게임제공업14. 「경비업법」 제2조제1호의 경비업을 행하는 법인15. 영리의 목적으로 「청소년기본법」 제3조 제3호의 청소년활동의 기획ㆍ주관ㆍ운영을 하는 사업장(이하 “청소년활동기획업소”라 한다)16. 영리의 목적으로 연기ㆍ무용ㆍ연주ㆍ가창ㆍ낭독, 그 밖의 예능과 관련한 용역을 제공하는 자 또는 제공하려는 의사를 가진 자를 위하여 훈련ㆍ지도 또는 상담을 하는 사업장(이하 “대중문화예술기획업소”라 한다)17. 아동ㆍ청소년의 고용 또는 출입이 허용되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ시설 또는 사업장(이하 이 호에서 “시설등”이라 한다)으로서 대통령령으로 정하는 유형의 시설등가. 아동ㆍ청소년과 해당 시설등의 운영자ㆍ근로자 또는 사실상 노무 제공자 사이에 업무상 또는 사실상 위력 관계가 존재하거나 존재할 개연성이 있는 시설등나. 아동ㆍ청소년이 선호하거나 자주 출입하는 시설등으로서 해당 시설등의 운영 과정에서 운영자ㆍ근로자 또는 사실상 노무 제공자에 의한 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 발생이 우려되는 시설등3. 청구인의 주장가. 치료감호의 집행은 사실상 형벌의 집행과 같으므로, 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 위반된다.또, 이 사건 치료감호법 조항은 정신성적 장애인이 성폭력범죄로 치료감호를 선고받은 경우 최대 15년까지 치료감호시설에 수용할 수 있게 함으로써 신체의 자유를 침해하고, 마약ㆍ알코올 습벽이 있는 자로서 치료감호를 선고받은 자와 합리적 사유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한다.나. 이 사건 전자장치부착법 조항은 법관이 아닌 치료감호심의위원회가 치료감호의 집행이 가종료되거나 치료위탁되는 피치료감호자에 대하여 전자장치를 부착할  것인지를 결정하도록 함으로써, 청구인의 재판청구권을 침해한다.다. 이 사건 취업제한 조항은 청구인이 형 및 치료감호의 집행을 마친 후부터 10년간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업할 수 없도록 함으로써, 청구인의 직업의 자유를 침해한다.4. 적법요건에 관한 판단가. 이 사건 치료감호법 조항에 대한 심판청구 부분법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 여기서 ‘그 사유가 발생하였음을 안 날’이라 함은 법령의 제정 등 공권력의 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 안 날을 뜻하고, 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423 등 참조).이 사건 기록에 의하면, 청구인을 징역 1년 6월 및 치료감호에 처한다는 이 사건 치료감호 등 판결의 항소심 판결이 2014. 10. 2.에 선고되어 그 무렵 확정된 사실이 인정되므로, 청구인은 늦어도 이 사건 치료감호 등 판결이 확정될 무렵인 2014. 10. 2.경에는 이 사건 치료감호법 조항에 따른 기본권 침해의 사유가 있음을 알았다고 할 것이다. 따라서 이로부터 90일이 지난 2015. 1. 30. 제기된 이 사건 치료감호법 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로써 부적법하다.나. 이 사건 전자장치부착법 조항에 대한 심판청구 부분법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192).그런데 이 사건 전자장치부착법 조항은 치료감호심의위원회의 전자장치부착 결정이라는 집행행위를 예정하고 있고, 또한 전자장치의 부착 여부를 치료감호심의위원회의 재량사항으로 규정하고 있다. 따라서 청구인이 주장하는 기본권침해는 치료감호심의위원회가 청구인에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 결정을 함으로써 비로소 발생하는 것이고, 이 사건 전자장치부착법 조항 자체에 의하여 발생하는 것은 아니다.그렇다면 이 사건 전자장치부착법 조항에 대한 심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.5. 본안에 관한 판단가. 제한되는 기본권 및 심사기준헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하여, 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다.이 사건 취업제한 조항은 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자(이하 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄자’라고만 한다)에 대하여 그 집행이 종료, 가종료, 유예 또는 면제(이하 ‘종료’라고만 한다)된 때부터 10년간 아동ㆍ청소년 관련기관 등을 운영할 수 없도록 하거나, 위 기관 등에 취업할 수 없도록 하고 있으므로, 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 제한될 수 있지만, 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌바110; 헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등 참조).나. 직업선택의 자유 침해 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 사건 취업제한 조항은 아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대하여 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등을 운영하거나 그 기관 등에 취업하는 것을 제한하여 아동ㆍ청소년들과의 접촉을 차단함으로써, 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하는 동시에, 아동ㆍ청소년 관련기관 등의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동ㆍ청소년 및 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하려는 입법목적을 지니는바, 이러한 입법목적은 정당하다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등 참조).아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대하여 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 하나의 방안이 될 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.(2) 침해의 최소성아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대하여 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것이 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 하더라도, 이 사건 취업제한 조항은 다음과 같은 점에서 침해의 최소성 원칙에 위반된다.(가) 이 사건 취업제한 조항은 아동ㆍ청소년 관련기관 등에서 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전과자를 배제하여 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하려는 것인데, 이는 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전과자라는 이유만으로 이들이 다시 성범죄를 저지를 것이라는 전제 하에 취업제한의 제재를 예외 없이 관철하고 있다는 점에서 문제가 있다. 아동ㆍ청소년대상 성범죄는 병리적 장애에 의해 유발되는 경우가 많고 이를 효과적으로 감소 또는 교정하기 위해서는 상당한 기간이 소요되므로, 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력자가 동종범죄를 다시 저지를 가능성이 없다고 할 수는 없지만, 범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려우므로, 어떠한 예외도 없이 재범가능성을 당연시해서는 안 된다.재범의 위험성이 사라졌거나 현저히 낮아졌음이 입증된다면, 단지 그가 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력자라는 이유만으로 계속해서 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 해서는 안 된다. 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력자라고 하더라도 재범의 위험성은 사람에 따라 얼마든지 달라질 수 있으므로, 재범의 위험성이 확인되지 않은 경우까지 이와 같은 성범죄 전력만을 가지고 취업제한을 한다면 이는 지나친 기본권 제한이 될 수 있다.그런데 이 사건 취업제한 조항은 앞서 본 바와 같이 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 그 대상자의 재범 위험성을 당연시할 뿐 아니라, 형 또는 치료감호의 집행이 종료된 때로부터 10년이 경과하기 전에는 결코 재범의 위험성이 소멸하지 않는다는 입장에 있다고 할 수 있다. 이처럼 이 사건 취업제한 조항이 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전력만으로 재범의 위험성이 있다고 간주하고 일률적으로 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 10년간 취업제한을 하는 것은 지나친 기본권 제한에 해당한다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등 참조).(나) 특히 이 사건 취업제한 조항은 치료감호 집행이 종료된 아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대해서도 예외 없이 취업제한을 하고 있어 더욱 문제가 된다. 치료감호심의위원회가 피치료감호자에 대하여 치료감호 종료 결정을 하는 것은 원칙적으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 원인이 된 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애가 치료되었음을 전제로 하는 것인데, 이 사건 취업제한 조항은 법률전문가 및 정신건강의학 전문의로 구성된 치료감호심의위원회의 결정을 전혀 고려하지 않은 채 치료감호를 선고받은 자가 치료감호의 집행을 마친 이후에도 여전히 재범의 위험성이 있음을 전제로 하고 있다. 치료감호 집행이 종료되었음에도 위와 같은 정신성적 장애가 치료되지 아니하여 재범의 위험성이 있다고 의심되는 경우에는 법원 또는 전문기관의 판단을 받아 얼마든지 취업제한을 할 수도 있겠으나, 이 사건 취업제한 조항이 단지 치료감호를 선고받았다는 사실만으로 그 대상자에 대하여 일률적으로 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것은 지나치다고 볼 수 밖에 없다. 물론 위와 같은 정신성적 장애는 신체적 질병과는 달리 그 완치에 대한 확인이 어려운 만큼 사후관리가 중요하므로, 성범죄충동으로부터 벗어나 재범에 이르지 않도록 하려면 치료감호 종료 이후에도 계속적인 관리 및 보호가 필요할 수 있다. 그러나 치료감호 집행의 종료는 원칙적으로 치료감호의 필요성이 소멸하였다고 인정되는 때에 이루어지는 것이므로, 적어도 치료감호심의위원회가 치료감호의 종료를 결정한 자에 대해서도 재범의 위험성이 있다고 보고 획일적으로 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 것은 치료감호제도의 취지와도 모순된다.(다) 설령 아동ㆍ청소년대상 성범죄자에 대하여 재범의 위험성에 관계없이 일정기간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업제한을 하는 결격제도가 정당하다고 하더라도, 범죄행위의 유형이나 구체적 태양 등을 구체적으로 고려하지 않고 일군의 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자 전부에 대해서 동일한 취업제한 기간을 두는 것은 구체적 타당성에도 반한다.아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자들이라 하더라도 개별 범죄의 경중에는 차이가 있고, 이는 재범의 위험성도 마찬가지이다. 범죄의 경중과 그와 연관된 재범의 위험성을 가늠하지 않고 동일한 취업제한의 제재를 가하는 이 사건 취업제한 조항은 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과한 것이며, 특히 그 중에서도 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하는 것은 그 제한의 정도가 지나치다.형벌 등 범죄에 대한 제재와는 달리, 법률상 결격사유에서는 같은 종류의 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 범하였다면 범죄의 경중에 관계없이 본질적으로 동일하다고 볼 수 있다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 법률상 결격사유를 정함에 있어서도 범죄의 경중이나 재범의 위험성에 차등적 가치를 부여하는 것이 타당하며, 현재 우리 실정법에서 법률상 결격사유를 규정하는 통상적인 규정 방식도 그와 다르지 않다. 범죄의 경중이나 재범의 위험성에 관한 개별적 판단 없이 일률적으로 일정기간에 걸쳐 취업 등을 차단하는 것은 죄질이 가볍고 재범의 위험성이 적은 자에 대한 지나친 기본권 침해가 될 수 있다.(라) 이상에서 언급한 문제점을 해결하기 위해서는 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전과자의 취업제한을 하기에 앞서, 그러한 대상자들에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 만약 있다면 어느 정도로 취업제한을 해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다. 이 심사의 세부적 절차와 심사권자 등에 관해서는 추후 심도 있는 사회적 논의가 필요하겠지만, 10년이라는 현행 취업제한기간을 기간의 상한으로 두고 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 방식도 하나의 대안이 될 수 있을 것이다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등 참조). 독일의 입법례는 취업제한을 성범죄자로 한정하지 않았다는 점에서 우리와 차이가 있지만, 취업제한을 위해 법관의 판단절차를 요구하고 있어서 참조가 될 수 있을 것이다.(마) 그렇다면, 이 사건 취업제한 조항은 오직 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전과에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한의 제재를 부과하며, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험에 대한 사회적 차원의 대처가 필요하다 해도 이 위험의 경중에 대한 고려가 있어야 하는 점 등에 비추어 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 힘들다.(3) 법익의 균형성이 사건 취업제한 조항이 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하고, 아동ㆍ청소년 관련기관 등의 윤리성과 신뢰성을 높여 아동ㆍ청소년 및 그 관계자들이 이 기관을 믿고 이용하도록 하는 것이 우리 사회의 중요한 공익이라는 것을 부정하기는 어렵다.그러나 이 사건 취업제한 조항은 범죄의 경중이나 재범의 위험성 여부를 떠나 형 또는 치료감호 집행이 종료된 때로부터 10년이라는 기간 동안 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 대한 취업제한을 함으로써 그것이 달성하려는 공익의 무게에도 불구하고 아동ㆍ청소년대상 성범죄 전과자의 기본권을 과도하게 제한하고 있다. 따라서 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.(4) 소결론이상과 같이 이 사건 취업제한 조항은 과잉금지원칙 중 침해의 최소성, 법익의 균형성에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.6. 결론그렇다면 이 사건 취업제한 조항은 헌법에 위반되고, 이 사건 치료감호법 조항 및 이 사건 전자장치부착법 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제15조, 헌법 제37조 제2항헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

참조판례:
가. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423, 공보 157, 2025, 2028나. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 822다. 헌재 2010.  5. 27. 2008헌바110, 판례집 22-1하, 232, 240-241 헌재 2016.  3. 31. 2013헌마585등, 공보 234, 602, 607-609

심판대상조문:
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2014. 1. 21. 법률 제12329호로 개정된 것) 제56조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자’에 관한 부분치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호 부분특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 피치료감호자에 관한 부분