# 기소유예처분취소
(사건번호=2019헌마791, 종국일자=2020.07.16)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 159651
종국일자: 20200716
사건번호: 2019헌마791
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
사  건  2019헌마791 기소유예처분취소청 구 인  신○○대리인 변호사 이재범피 청 구 인  대구지방검찰청 서부지청 검사[주  문]피청구인이 2019. 4. 23. 대구지방검찰청 서부지청 2019년 형제9201호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.[이  유]1. 사건개요가. 청구인은 2019. 4. 23. 피청구인으로부터 폭행 혐의로 기소유예처분(대구지방검찰청 서부지청 2019년 형제9201호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.「청구인은 2019. 2. 18. 22:45경 경북 고령군 (주소 생략) ○○장례식장 ○○호 분향실에서, 자신의 조모의 장례식을 치르던 중 사촌동생인 박○○의 모친이자 청구인의 고모인 신□□에 대한 청구인의 태도가 불손하였다는 이유로 시비가 붙어, 박○○이 청구인의 멱살과 머리채를 손으로 잡아 흔들고 그녀의 복부를 발로 걷어차자, 이에 대항하여 청구인의 손으로 박○○의 손과 멱살을 잡아 흔들어 폭행하였다.」나. 피청구인은, 피의사실은 인정되나, 청구인이 초범이고, 박○○의 폭력행위에 대항하는 과정에서 이 사건이 발생한 것으로 보이며, 인정되는 폭행 정도가 경미하다는 이유로 이 사건 기소유예처분을 하였다.다. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 7. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장청구인은, 자신이 일방적으로 박○○으로부터 폭행을 당하였을 뿐, 박○○을 폭행한 사실이 없고, 설령 이 사건 피의사실 기재 행위가 인정되더라도 이는 상대방의 폭행에 대항하기 위하여 사회통념상 용인될 수 있는 것이었으므로 위법성이 없다.3. 판단가. 인정되는 사실이 사건의 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.(1) 청구인은 신△△의 딸이고, 박○○은 신△△의 여동생 신□□의 딸로서, 청구인과 박○○은 4촌 사이이다. 신△△과 신□□의 어머니이자 청구인의 조모 진○○은 2019. 2. 17. 사망하였고, 이에 경북 고령군 (주소 생략) ○○장례식장 ○○호 분향실에서 진○○의 장례식이 진행되었다.(2) 2019. 2. 18. 22:48경 청구인과 박○○은 112 신고를 받고 출동한 경찰관에게 서로 폭행 피해를 주장하였는데, 박○○은 자신의 폭행 사실을 인정하였고, 청구인은 일체의 유형력 행사를 부인하였다. 목격자인 박○○의 언니 박□□은 신고를 받고 출동한 경찰관에게 “동생이 신○○을 폭행한 사실이 맞으며, 신○○ 또한 이에 맞서 동생이 입고 있는 상복의 옷 이곳 저곳을 잡고 흔드는 것을 목격한 사실이 있습니다.”라고 진술하였다. 또 다른 목격자인 청구인의 동생 신▽▽는 “박○○이 때리는데 가만히 앉아서 맞는 사람이 어디에 있겠습니까? 누나는 박○○을 때린 일은 없고 옷만 잡고 흔들었습니다.”라고 진술하였다.(3) 또한 박○○은 그녀가 먼저 청구인의 머리채를 잡았지만 청구인도 가만있지 아니하고 그녀를 손으로 잡아 벽으로 밀며 발로 그녀의 발을 밟았고 청구인의 손톱에 그녀의 손목이 긁혔다는 내용의 진술서를 작성하여 출동 경찰관에게 제출하였다. 한편 청구인은 박○○이 청구인의 머리채를 손으로 잡아 1차 폭행을 하였고 다시 2차로 박○○이 청구인의 머리채를 손으로 잡은 후 그녀의 배와 다리, 왼쪽 눈 부위 등을 수차례 가격하여 일방적으로 폭행하였다는 내용의 진술서를 작성하여 출동 경찰관에게 제출하였다.(4) 박○○은 2019. 3. 16. 경찰 조사과정에서 이 사건 당시 청구인이 웃으면서 박○○의 부모를 무시하는 언행을 하는 것에 화가 났고, 그래서 청구인에게 다가가 손으로 그녀의 머리채를 잡아 흔들었는데 ‘청구인이 머리채를 잡힌 채로 일어서서 양손으로 박○○의 양쪽 팔뚝을 잡아 힘겨루기를 하듯이 밀고 당기는 상황’이 생겼으며 그 과정에서 청구인이 발뒤꿈치로 박○○의 오른쪽 발 부위를 세게 밟기도 하였다고 진술하였다. 그런데 박○○은 무릎으로 청구인의 복부를 가격한 사실은 없다고 진술하였다. 그리고 박○○은 청구인의 폭행으로 팔과 발등 부위에 멍이 들었다면서 그 멍이 나타나는 사진을 경찰에 제출하였다.(5) 청구인은 2019. 3. 17. 경찰 조사 과정에서, 2019. 2. 18. 22:00~23:00 사이에 박○○으로부터 폭행을 당했으며, 폭행의 원인은 청구인이 박○○의 부모이자 청구인의 고모, 고모부에게 불손한 태도를 보였다는 것이었고, 박○○이 청구인을 폭행하는 과정에서, 청구인이 박○○의 옷을 손으로 잡았을 수 있지만 박○○의 멱살이나 손, 기타 신체를 손으로 잡은 사실은 없다고 진술하였다.(6) 청구인은 위 조사과정에서 박○○의 폭행으로 상해가 발생하였다며 두피의 표재성 손상 등의 진단이 이루어진 상해진단서 및 진술서 등을 제출하였다. 위 진술서에는 이 사건 발생 당시 청구인과 박○○은 서로 욕설을 주고받다가, 박○○이 달려들어 청구인의 머리채를 손으로 잡아 흔들었고, 다른 친척들의 제지로 일단 박○○이 청구인으로부터 잠시 떨어졌으나 이내 다시 달려들어 박○○이 손으로 청구인의 머리채를 붙잡고 무릎으로 청구인의 복부를 가격했는데 그 과정에서 청구인이 박○○의 옷자락을 잡았으며, 청구인이 두손으로 얼굴을 가리고 웅크렸지만 그 상태에서도 박○○이 다리로 청구인을 수차례 걷어찼고, 주변 사람들이 박○○을 청구인으로부터 떼어내자 청구인이 112에 신고를 하였다는 내용이 기재되어 있었다.(7) 박○○은 2019. 3. 28. 청구인의 행위로 상해가 발생하였다고 주장하며 상세불명의 여러 부위의 표재성 손상 등의 진단이 이루어진 상해진단서를 경찰에 제출하였다.(8) 청구인은 2019. 4. 5. 박○○으로부터 일방적인 폭행을 당하였다고 주장하면서 추가적으로 각막미란 등의 진단이 이루어진 상해진단서를 경찰에 제출하였다. 청구인은 같은 날 경찰에 녹취록을 제출하기도 하였는데 그 녹취록에는 청구인의 숙모 이○○가 청구인을 달래면서 “그래. 그거는 니가 일방적으로 머리 뜯기는 거는 내가 봤어. 봤다. 숙모가 알아주면 안 되겠나?”라는 등 박○○으로부터 청구인이 일방적으로 폭행당했다는 것을 전제로 말하는 듯한 내용이 나타나고, 또한 박○○의 부친 박△△가 먼저 싸움을 시작한 사람이 박○○이고 청구인이 손찌검을 하지는 않았으며 청구인이 “예, 제가 하나 한 적 없죠, 손 하나 댄 적?”이라고 묻자 “어. 니가 당했지”라고 말하는 내용 등이 나타났다.나. 이 사건의 쟁점이 사건의 쟁점은, 청구인이 피의사실 기재 행위를 한 것으로 인정할 수 있는지, 그렇더라도 정당행위로서 위법성이 조각될 여지가 있는지 여부이다.다. 판단(1) 피의사실 기재 행위의 인정 여부박○○도 청구인이 이 사건 당시 박○○의 멱살을 잡았다는 진술을 하지 아니하였다. 목격자인 박□□과 신▽▽는 모두 청구인이 박○○의 상복을 손으로 잡아 흔들었다는 취지의 진술을 하기는 하였으나 구체적으로 어느 부분을 잡아 흔들었는지는 그 진술 내용에 나타나지 아니한다. 달리 피의사실 기재 행위 중 청구인이 이 사건 당시 박○○의 멱살을 잡은 행위를 인정할 근거는 부족하다.다만, 청구인이 이 사건 당시 박○○의 손을 잡아 흔드는 행위를 하였다는 점에 대하여는 박○○의 진술이 구체적이고 일관되며 다른 목격자들의 진술도 이에 부합한다고 볼 수 있으므로 청구인이 박○○에게 그와 같은 유형력의 행사를 한 것으로 인정할 수 있다.(2) 정당행위 성부싸움을 하는 사람 사이에서 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마743; 헌재 2017. 4. 27. 2017헌마26; 헌재 2020. 5. 27. 2019헌마1419 참조).이 사건에서 박○○이 먼저 유형력을 행사하기 시작한 것에는 다툼이 없다. 그 직후 청구인은 위와 같이 손으로 박○○의 손 부위를 자신의 손으로 잡아 흔든 것으로 인정되는데, 이는 박○○의 진술에 의하더라도 ‘청구인이 머리채를 잡힌 채로 일어서서 양손으로 박○○의 양쪽 팔뚝을 잡아 밀고 당긴 것’이므로 청구인이 자신의 머리채를 잡고 있는 박○○으로부터 벗어나기 위한 저항행위로 볼 여지가 있다. 청구인이 제출한 녹취록에 기재된 이○○와 박△△의 진술 내용은, 청구인이 박○○에게 전혀 물리력을 행사하지 아니하였다는 점을 인정하는 것으로 보기에는 부족하나, 이 사건 당시 주로 박○○이 청구인에게 물리력을 행사하는 상황이었고 박○○보다 청구인이 많은 피해를 입었다는 점을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이○○와 박△△의 진술은 청구인의 방어의사를 뒷받침하는 정황을 나타내는 것으로 볼 수 있다.위와 같이 박○○이 청구인의 머리채를 잡고 있는 도중에, 청구인이 박○○의 손을 떼어내거나 추가적인 공격행위를 제지하기 위하여 박○○의 손을 붙잡았던 것으로 볼 여지가 있다면, 피청구인으로서는 이에 관하여 구체적인 사실관계를 보다 충분히 규명하고 청구인의 방어의사 유무 내지 정당행위 성립 가능성을 따져보았어야 한다.이 사건의 성질, 즉 가족 간 불화가 원인이 되어 발생한 사건으로 목격자들이 가족관계나 이해관계에 따라 편파적 진술을 할 가능성이 있는 점을 감안하더라도, 이 사건이 장례식장에서 여러 사람들이 있는 가운데 발생한 것이므로 추가적인 목격자의 진술을 확보하거나 청구인과 박○○의 대질을 통해서라도 보다 구체적인 사실관계 확인이 가능하였던 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 피청구인은 이에 대한 추가적인 수사를 진행하지 아니하고 혐의가 인정되는 것으로 단정하였다.라. 소결이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있으며, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.4. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.