# 기소유예처분취소
(사건번호=95헌마170, 종국일자=1996.03.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135361
종국일자: 19960328
사건번호: 95헌마170
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
     신고기간 내에 귀국신고를 하였음에도 여권의 첨부가 없다는 이유로 담당공무원이 그 수리를 거부함으로써 병역법위반(兵役法違反) 혐의로 입건된 청구인에 대하여 검사(檢事)가 한 기소유예처분(起訴猶豫處分)을 취소(取消)한 사례

결정요지:
     일반적으로 행정청에 대한 사인(私人)의 신고행위는 법령(法令)에 특히 서면으로 하거나 일정한 서류를 첨부하도록 규정되어 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 구두로 할 수 있다. 실무상 병역법(兵役法)상의 귀국신고시 여권을 가져오도록 요구해 온 것은 입국일을 확인하여 귀국신고기간을 준수하였는지 판단하려는 행정의 편의를 위한 것일 뿐 법령(法令)의 규정에 따른 귀국신고의 요건이라고 볼 수는 없다. 따라서 청구인이 적법한 신고기간 내에 구두로 귀국신고를 한 이상 신고의 효력은 그 당시 이미 발생하였다고 보아야 하며, 설사 담당공무원이 신고기간 준수 여부의 판단자료가 되는 여권을 가져오지 않았다는 이유로 수리를 거부하였다고 해서 신고의 효력이 없다고 할 수는 없다.그렇다면 검사(檢事)는 청구인의 병역법위반(兵役法違反)의 점에 대하여 마땅히 "혐의없음" 처분을 하였어야 함에도 불구하고, 일단 병역법위반(兵役法違反)의 성립을 인정한 다음에 "기소유예(起訴猶豫)"처분을 하였으므로 이는 청구인의 재판청구권과 평등권을 침해한 것이다.

전문:
[당사자]청구인 김○웅대리인 변호사 주원석피청구인 서울지방검찰청 검사[주    문]피청구인이 1995.5.9. 서울지방검찰청 1995년 형제47274호사건의 피의자 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의재판청구권과 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.[이    유]1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 현역복무를 마치고 제대한 뒤 단국대학교 재학중 1994.6.26. 국외여행신고를 하고 어학연수를 목적으로 미국으로 출국하였다가 1995.2.23. 귀국하여, 1995.3.2. 단국대학교 직장예비군 대원전입신고를 마치고, 같은 날 서울 서초구 서초3○ 동사무소 병사담당자(박희권)에게 귀국신고를 하였다. 그런데 담당자는 여권을 가지고 오라고 말하여, 청구인은 5일 뒤인 3.7. 동사무소에 다시 가서 신고를 마쳤다.병역법상 귀국신고는 귀국일로부터 10일 이내에 하도록 규정되어 있으므로 귀국신고 만료일은 3.6.이었다. 청구인은 신고기간에 1일이 늦었다는 이유로 병역법위반으로 고발되었으며, 피청구인으로부터 1995.5.9. 위 고발사건에 대하여 기소유예처분을 받았다.청구인은 적법한 신고기간 내에 귀국신고를 하였으므로 혐의없음처분을 하였어야 함에도 피청구인이 기소유예처분을 한 것은 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해한 것이라고 주장하면서 1995.6.5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상따라서 이 사건 심판의 대상은 서울지방검찰청 1995년 형제47274호 사건에 관하여 피청구인이 1995.5.9. 청구인에 대하여 한 기소유예처분이 청구인의 헌법에 보장된 기본권을 침해하였는지의 여부이다.2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견가. 청구인의 주장청구인은 1995.3.2. 이미 서초구 서초3○ 동사무소 병사담당자에게 귀국신고를 하였으며, 다만 여권을 첨부하지 아니하여 미비사항이 있었으나 이는 3.7. 보완하였으므로 신고일은 당초 신고하였던 3.2.로 보아야 한다. 따라서 피청구인으로서는 마땅히 "혐의없음"처분을 하여야 함에도 "기소유예"처분을 하였으므로 피청구인의 처분은 청구인의 재판청구권, 평등권 등을 침해하는 것이다.나. 서울지방검찰청 검사장의 의견법정신고기간 내에 귀국신고를 마치지 못하면 병역법위반의 죄가 성립되는 것인데, 청구인은 1995.3.2. 귀국신고를 하러 동사무소에 갔으나 여권을 소지하지 아니하여 귀국신고를 마치지 못하였다는 사정이 있기는 하지만, 이는 청구인의 귀책사유로 인한 것으로 정상참작사유에 불과할 뿐 범죄의 성립에는 영향이 없다.3. 판단병역법 제70조는 청구인과 같이 현역복무를 마친 병역의무자가 국외여행을 하고자 할 때에는 지방병무청장에게 국외여행신고를 하여야 하고, 국외여행신고를 한 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 출국할 때에는 출국확인을 받고 귀국할 때에는 귀국신고를 하도록 규정하고, 같은 법 제84조는 귀국신고를 정당한 사유없이 행하지 아니하거나 허위신고를 한 사람은 200만원 이하의 벌금이나 구류에 처한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제148조는 귀국신고절차에 관하여 귀국일로부터 10일 이내에 공항 또는 항만에 파견된 병무청 귀국신고담당공무원이나 지방병무청장에게 귀국신고를 하여야 하고, 다만 법 제70조 제1항의 규정에 의한 국외여행신고자(청구인의 경우는 여기에 해당한다.)는 읍ㆍ면ㆍ동의 장에게도 신고할 수 있다고 규정하고 있다(단서 부분은 1995.12.6.자로 개정되어, 출입국관리법의 규정에 의한 입국심사로 귀국신고를 갈음할 수 있게 되었다).따라서 이 사건의 경우 청구인이 1995.3.2. 동사무소에 구두로 귀국신고를 한 것을 가리켜 적법한 귀국신고를 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된다.일반적으로 행정청에 대한 사인의 신고행위에는 법령에 특히 서면으로 하거나 일정한 서류를 첨부하도록 규정하고 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 구두로 할 수 있다. 병역법상으로는 귀국신고에 여권을 첨부하도록 규정하지 아니하였는데, 동사무소 병사담당자가 여권을 가져오도록 청구인에게 요구한 것은 청구인의 입국일을 확인하여 귀국신고기간을 준수하였는지를 판단할 자료를 얻기 위한 것으로 보인다. 그렇다면 실무상 귀국신고시 여권을 요구하는 것은 단순히 행정의 편의를 위한 것일 뿐 귀국신고의 요건이라고 볼 수는 없다.신고기간의 준수 여부는 원칙적으로 행정청이 그 책임 하에 확인하여 판단하여야 할 사항이며, 손쉬운 판단자료를 제공받기 위해 법령에 아무런 규정이 없는 여권을 첨부하지 않는 이상 귀국신고를 받을 수 없다고 거절하는 것은 위법하다고 아니할 수 없다.이 사건에서 청구인은 적법한 신고기간 내에 구두로 귀국신고를 하였으므로 신고의 효력은 그 당시 이미 발생하였다고 보아야 하며, 설사 담당공무원이 신고기간 준수여부의 판단자료가 되는 여권을 가져오지 않았다는 이유로 수리를 거부하였다고 해서 신고의 효력이 없다고 할 수는 없다.4. 결론그렇다면 피청구인은 청구인의 병역법위반의 점에 대하여 마땅히 "혐의없음"처분을 하였어야 함에도 불구하고, 일단 병역법위반의 성립을 인정한 다음에 "기소유예"처분을 하였으므로 이는 청구인의 재판청구권과 평등권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다.그러므로 재판관 전원의 의견일치에 따라 피청구인이 청구인에 대하여 1995.5.9.에 한 "기소유예"처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.1996. 3. 28.재판장 재판관 김용준주  심 재판관 김문희재판관 김진우재판관 황도연재판관 이재화재판관 조승형재판관 정경식재판관 고중석재판관 신창언