# 공직선거및선거부정방지법 제88조 등 위헌확인
(사건번호=98헌마172, 종국일자=1999.01.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135491
종국일자: 19990128
사건번호: 98헌마172
사건명: 공직선거및선거부정방지법 제88조 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 선거운동에서의 기회균등 보장의 의미2.후보자 등의 대담·토론회의 개최·보도를 언론기관의 자율에 맡김으로써 방송시간·신문의 지면 등을 고려하여 언론기관에 의한 후보자의 초청범위 등의 제한이 가능하도록 한 공직선거및선거부정방지법 제82조 제2항의 평등원칙 위반 여부(소극)3.후보자나 선거사무원 등이 다른 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없도록 금지하면서 같은 정당이나 같은 정당의 추천후보자를 지원하는 등의 경우에 예외를 두고 있는 법 제88조의 평등원칙 위반 여부(소극)4.법정 선거사무소 또는 선거연락소 이외에 유사선거운동기관을 설치할 수 없도록 하면서 정당의 선거대책기구 등에 예외를 두고 있는 법 제89조 제1항의 평등원칙 위반 여부(소극)

결정요지:
1.선거운동에서의 기회균등보장도 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적인 차별 내지 차등 만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다.2.법 제82조 제2항에 의하여 언론기관은 후보자의 당선가능성, 선거권자의 관심도, 유력한 주요정당의 추천을 받았는지의 여부 등을 참작하여 선거권자의 알권리를 충족함에 필요한 범위내에서 자율적인 판단에 따라 후보자 등의 일부만을 초청하여 대담·토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있으므로, 초청받은 후보자는 초청받지 못한 후보자에 비하여 선거운동에 있어 더 유리하게 되는 결과가 초래될 수 있으나, 그러한 차별은 대담·토론회를 활성화하고 선거권자에게 선거에 관한 유용한 정보를 제공하기 위한 합리적이고 상대적인 차별이라 할 것이다.3.법 제88조는 후보자간의 담합행위 및 매수가능성을 사전에 차단하여 선거권자의 판단에 혼선을 가져오지 않게 하기 위한 규정인데, 정당의 활동을 보장하기 위한 예외규정을 둠으로써 무소속후보자에게는 정당의 후보추천자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한되었다고 볼 수도 있으나, 그러한 차별은 정당의 본질적 기능과 기본적 활동을 보장하기 위한 합리적이고 상대적인 차별이라 할 것이다.4.위 법 제89조 제1항은 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정인데, 정당의 활동을 보장하기 위한 예외규정을 둠으로써 무소속후보자에게는 정당의 후보추천자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한되었다고 볼 수도 있으나, 그러한 차별은 정당의 본질적 기능과 기본적 활동을 보장하기 위한 합리적이고 상대적인 차별이라 할 것이다.

전문:
【당 사 자】청 구 인		이○호대리인 법무법인　중앙국제법률특허사무소담당변호사　김대성 외 4인【주 문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상청구인은 1998. 6. 4. 실시된 지방자치단체장선거에서 무소속으로서 서울특별시장후보로 출마하였던 사람인데, 공직선거및선거부정방지법 제82조 제2항, 제88조, 제89조 제1항이 청구인의 평등권과 공무담임권 등을 침해하였다고 주장하면서 1998. 6. 2. 헌법재판소에 위 법조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.그러므로 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(이하 "공선법"이라 줄여쓴다) 제82조 제2항, 제88조, 제89조 제1항의 각 규정인바, 심판대상법조항과 관련법조항의 내용은 다음과 같다.공선법 제82조(언론기관 초청 대담ㆍ토론회) ① 텔레비전방송국ㆍ라디오방송국ㆍ종합유선방송법에 의한 종합유선방송국 및 보도에 관한 프로그램공급업ㆍ정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신문사 등 언론기관(이하 "언론기관"이라 한다)은 선거운동기간중 후보자 또는 대담ㆍ토론자(후보자가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 지정하는 자를 말한다)에 대하여 후보자의 승낙을 받아 1인 또는 수인을 초청하여 소속정당의 정강ㆍ정책이나 후보자의 정견 기타사항을 알아보기 위한 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있다. 다만, 제59조(선거운동기간)의 규정에 불구하고 대통령선거에 있어서는 선거일전 120일부터, 국회의원선거 또는 시ㆍ도지사 선거에 있어서는 선거일전 60일부터 선거기간개시일 전일까지 후보자가 되고자 하는 자와 대담을 하고 이를 보도할 수 있다. 이 경우 방송시설을 경영 또는 관리하는 자가 대담을 하고 이를 방송하고자 하는 때에는 대담방송의 일시와 진행방법 등을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.②제1항의 대담ㆍ토론회는 언론기관이 방송시간ㆍ신문의 지면 등을 고려하여 자율적으로 개최한다.③제1항의 대담ㆍ토론의 진행은 공정하여야 하며, 이에 관하여 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.④제71조(후보자 등의 방송연설) 제12항과 제81조(후보자 등 초청대담ㆍ토론회) 제2항ㆍ제6항 및 제7항의 규정은 언론기관초청 대담ㆍ토론회에 이를 준용한다.공선법 제88조(타후보자를 위한 선거운동금지) 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담ㆍ토론자는 다른 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없다. 다만, 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 함에 있어서 그 일부가 다른 정당이나 후보자의 선거운동에 이른 경우와 같은 정당이나 같은 정당의 후보추천자를 지원하는 경우 및 이 법의 규정에 의하여 공동선임된 선거사무장 등이 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.공선법 제89조(유사기관의 설치금지)①제61조(선거운동기구의 설치) 제1항ㆍ제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 위하여 선거추진위원회ㆍ후원회ㆍ연구소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관ㆍ단체ㆍ조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당ㆍ당지부ㆍ지구당 또는 구ㆍ시ㆍ군 당연락소의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.2. 청구인의 주장가.현재의 사회분위기상 선거운동에서 후보자가 유권자를 직접 접촉하기는 어려우므로 언론기관을 통한 여론 형성이 직접적인 선거운동보다 민의형성에 더 결정적인 영향을 주고 있는 것이 현실이다. 공선법 제82조 제2항은 언론기관 초청 대담ㆍ토론회의 개최를 언론기관이 방송시간ㆍ신문의 지면 등을 고려하여 자율적으로 결정하도록 규정하고 있을 뿐 언론기관의 결정이 자의적인 것이 되지 않도록 하기 위한 아무런 제한규정을 두고 있지 아니하다. 그 결과 1998. 6. 4. 실시된 선거에서 신문의 경우 한국일보ㆍ중앙일보 등 일부신문이 청구인의 대담기사를 보도하였으나 방송의 경우 청구인은 전혀 초청받지 못하였다. 이와같이 위 법조항은 언론기관의 자의적인 결정을 막기위한 아무런 제한규정을 두지 아니함으로써 방송사로 하여금 청구인에게는 토론회에 참가할 기회조차 주지 아니하는 빌미를 주게 되었고 그 결과 청구인의 공무담임권, 선거운동의 기회균등을 본질적으로 침해하였으므로 헌법 제37조 제2항 후단에 위배되어 위헌이다.나.공선법 제88조는 무소속후보자의 경우에는 견해를 같이하는 다른 무소속후보자를 위하여 선거운동을 할 수 없도록 하면서도 정당의 후보추천자의 경우에는 같은 정당의 다른 후보자로부터 선거운동의 도움을 받을 수 있도록 규정하고 있으며, 공선법 제89조 제1항은 정당의 후보추천자에게는 선거사무소 또는 선거연락소외에도 무소속후보자에게는 설치가 허용되지 아니하는 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회를 설치할 수 있도록 허용하고 있다.공선법의 위 법조항들은 무소속후보자의 손발을 묶고, 정당의 기득권을 가지고 무소속후보자의 진출을 봉쇄하려는 것들로서 정당의 후보추천자를 무소속후보자에 비교하여 월등하게 유리한 위치에서 선거운동을 하게 한 불평등한 규정이므로, 위 법조항들은 헌법전문, 헌법 제11조 제1항의 법 앞의 평등, 제25조의 공무담임권, 제41조 제1항의 평등선거의 원칙, 제116조 제1항의 선거운동 기회균등의 보장원칙에 위반된다. 또한 무소속후보자의 경우에 견해를 같이하는 다른 무소속후보자를 위한 선거운동을 할 수 없도록 금지하는 것은 언론의 자유의 본질적내용을 침해하는 것이고, 정당의 후보추천자에게만 선거운동의 기회를 이중으로 허용하여 정당의 후보추천자와 무소속후보자간의 기회균등을 지나치게 부정하는 선거제도를 만드는 것은 헌법상의 기본골격인 자유민주국가의 기본원리에 합당하지 않고 국가존립의 기초가 되는 주권행사인 참정권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 모두 헌법 제37조 제2항 후단에 위반된다.3. 판　단가.우리 헌법은 일반적인 평등의 원칙을 규정하는 외에도 선거에 있어서의 평등원칙을 규정하는 동시에 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다. 따라서 각종 공직선거에 있어서 후보자들간에는 선거운동의 기회가 균등히 보장되어야 하고 특정후보자로 하여금 다른 후보자에 비하여 불합리한 차별을 받게 하여서는 아니된다. 그러나 헌법에서 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적인 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니며, 선거운동에서의 기회균등보장도 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등, 공보 29, 734; 1997. 10. 30. 96헌마94, 판례집 9-2, 531).한편, 국민의 주권행사에 있어서 표현의 자유는 핵심이 되는 기본권이므로 모든 후보자는 선거권자에게 자신을 자유롭게 알릴 수 있어야 하고 선거권자는 모든 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있어야 할 것이나, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 어느정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289; 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 649).나.공선법 제82조는 언론기관으로 하여금 후보자 또는 그가 지정하는 대담ㆍ토론자 중 1인 또는 수인을 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있도록 허용하면서(제1항), 대담ㆍ토론회는 언론기관이 방송시간ㆍ신문의 지면 등을 고려하여 자율적으로 개최하도록 하고 있는데(제2항), 이는 대담ㆍ토론회를 활성화함과 동시에 선거권자의 알권리를 충족하기 위한 언론기관의 보도기능을 보장하기 위한 규정이다.위 법조항에 의하면 언론기관은 모든 후보자를 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도하여야 하는 것이 아니라 후보자의 당선가능성, 선거권자의 관심도, 유력한 주요정당의 추천을 받았는지의 여부등을 참작하여 선거권자의 알권리를 충족함에 필요한 범위내에서 자율적인 판단에 따라 후보자 등의 일부만을 초청하여 대담ㆍ토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있으므로, 초청받은 후보자는 초청받지 못한 후보자에 비하여 선거운동에 있어 더 유리하게 되는 결과가 초래될 수도 있으나, 그러한 차별은 대담ㆍ토론회를 활성화하고 선거권자에게 선거에 관한 유용한 정보를 제공하기 위한 합리적이고 상대적인 차별이라 할 것이므로, 위 법조항이 언론기관의 자의적인 결정을 막기위한 아무런 제한규정을 두지 아니하였다하더라도 이로써 청구인의 공무담임권, 선거운동의 기회균등을 본질적으로 침해하여 헌법 제37조 제2항 후단에 위배된다고는 볼 수 없다.다.공선법 제88조는 후보자나 그 선거사무원 등이 다른 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없도록 금지하고 있는데 이는 후보자간의 담합행위 및 매수가능성을 사전에 차단하여 선거권자의 판단에 혼선을 가져오지 않게 하기 위한 규정이고, 공선법 제89조 제1항은 선거사무소 또는 선거연락소외에는 후보자를 위한 유사기관설치를 금지하고 있는데 이는 법정선거 운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정이다.그런데 위 법조항들은 모두 그 단서에서 정당의 활동을 보장하기위한 예외규정을 둠으로써, 무소속후보자에게는 정당의 후보추천자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한되었다고 볼 수도 있으나 그러한 차별은 앞에서 본 바와 같이 정당의 본질적기능과 기본적활동을 보장하기 위한 합리적이고 상대적인 차별이라 할 것이므로 위 법조항들이 헌법전문과 헌법 제11조 제1항 소정 법앞의 평등에 위반된다고는 할 수 없고, 헌법상 보장되는 평등선거의 원칙이나 선거운동의 기회균등의 보장원칙에 반한다거나 언론의 자유 및 참정권을 침해한다고도 볼 수 없으며, 위 법조항들은 무소속후보자의 선거운동의 준비행위를 금지하거나 법정선거운동을 제한하는 것이 아니고 또 무소속후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것도 아니므로 청구인의 공무담임권을 침해한다고도 볼 수 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9 등, 판례집 8-1, 290 참조).4. 결　론그렇다면 공선법 제82조 제2항, 제88조, 제89조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하기로 한다.이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.재판장,김용준,김문희,이재화,조승형,정경식,고중석,신창언,이영모,주심,한대현

참조조문:
헌법 전문, 제11조 제1항, 제21조, 제25조, 제37조 제2항, 제116조 제1항헌법재판소법 제68조 제1항공직선거및선거부정방지법 제59조, 제61조 제1항ㆍ제2항, 제71조 제12항, 제81조 제2항ㆍ제6항ㆍ제7항공직선거및선거부정방지법 제82조 제2항, 제88조, 제89조 제1항

참조판례:
96헌마9497헌마37296헌마993헌바23

심판대상조문:
공직선거및선거부정방지법 제82조(언론기관 초청 대담·토론회) ① 텔레비전방송국·라디오방송국·종합유선방송법에 의한 종합유선방송국 및 보도에 관한 프로그램공급업·정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신문사 등 언론기관(이하 "언론기관"이라 한다)은 선거운동기간중 후보자 또는 대담·토론자(후보자가 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 지정하는 자를 말한다)에 대하여 후보자의 승낙을 받아 1인 또는 수인을 초청하여 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 기타 사항을 알아보기 위한 대담·토론회를 개최하고 이를 보도할 수 있다. 다만, 제59조(선거운동기간)의 규정에 불구하고 대통령선거에 있어서는 선거일전 120일부터, 국회의원선거 또는 시·도지사 선거에 있어서는 선거일전 60일부터 선거기간개시일 전일까지 후보자가 되고자 하는 자와 대담을 하고 이를 보도할 수 있다. 이 경우 방송시설을 경영 또는 관리하는 자가 대담을 하고 이를 방송하고자 하는 때에는 대담방송의 일시와 진행방법 등을 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 통보하여야 한다.②제1항의 대담·토론회는 언론기관이 방송시간·신문의 지면 등을 고려하여 자율적으로 개최한다.③제1항의 대담·토론의 진행은 공정하여야 하며, 이에 관하여 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.④제71조(후보자 등의 방송연설) 제12항과 제81조(후보자 등 초청대담·토론회) 제2항·제6항 및 제7항의 규정은 언론기관초청 대담·토론회에 이를 준용한다.공직선거및선거부정방지법 제88조(타후보자를 위한 선거운동금지) 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자는 다른 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없다. 다만, 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 함에 있어서 그 일부가 다른 정당이나 후보자의 선거운동에 이른 경우와 같은 정당이나 같은 정당의 후보추천자를 지원하는 경우 및 이 법의 규정에 의하여 공동선임된 선거사무장 등이 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.공직선거및선거부정방지법 제89조(유사기관의 설치금지) ① 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항·제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당·당지부·지구당 또는 구·시·군 당연락소의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회는 그러하지 아니하다.② 생략