# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=96헌마44, 종국일자=1998.05.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 135416
종국일자: 19980528
사건번호: 96헌마44
사건명: 입법부작위 위헌확인

판시사항:
1. 강제집행권이 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권에 포함되는지 여부(소극)2. 외교관계에관한비엔나협약에 가입하는 것이 재산권의 제한에 해당하는지 여부(소극)3. 위 협약에 의하여 외국의 대사관저에 대하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 그 손실을 보상할 입법의무가 있는지 여부(소극)

결정요지:
1. 강제집행은 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 채무명의에 표시된 사법상의 이행청구권을 국가권력에 의하여 강제적으로 실현하는 법적 절차를 지칭하는 것이다. 강제집행권은 국가가 보유하는 통치권의 한 작용으로서 민사사법권에 속하는 것이고, 채권자인 청구인들은 국가에 대하여 강제집행권의 발동을 구하는 공법상의 권능인 강제집행청구권만을 보유하고 있을 따름으로서 청구인들이 강제집행권을 침해받았다고 주장하는 권리는 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권에 해당되지 아니한다.2. 외교관계에관한비엔나협약 제32조 제1항과 제4항에 의하여 외교관 등을 파견한 국가는 판결의 집행으로부터의 면제의 특권을 포기할 수도 있는 것이므로 위 협약에 가입하는 것이 바로 헌법 제23조 제3항 소정의 ‘공공필요에 의한 재산권의 제한’에 해당하는 것은 아니다.3. 외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　차○웅 외 1인청구인들 대리인 변호사　이현범【주　　문】청구인들의 심판청구를 각하한다.【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 1990. 6. 4. 그 소유의 주택을 청구외 주한 자이레공화국 대사관에 월 차임 미화 5,000불, 기간은 2년으로 정하여 임대하였고, 위 대사관측은 그 때부터 위 주택을 그 대사관저로 사용하고 있다.(2) 주한 자이레공화국 대사관이 1991. 10. 7.부터의 차임지급을 연체하자, 청구인들은 1992. 2. 17. 위 임대차계약을 해지한 다음 서울지방법원에 위 대사관을 상대로 한 건물명도 등 청구소송을 제기하여, 같은 해 9. 15. 위 대사관은 청구인들 소유의 주택을 명도하고, 1991. 10. 7.부터 명도시까지 월 미화 5,000달러의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 판결(92가합33089)이 선고되어 그 무렵 확정되었다.(3) 그런데, 1970. 9. 26. 국회의 동의를 거쳐 1971. 1. 27. 공포된 외교관계에관한비엔나협약(이하 협약이라고 한다)제22조 제3항은 “공관지역과 동 지역내에 있는 비품류 및 기타 재산과 공관의 수송수단은 수색, 징발, 차압, 또는 강제집행으로부터 면제된다”고 규정하고 있고, 청구인들은 1993. 3. 30.경 위 법원으로부터 위 판결에 대한 집행문을 부여받은 다음 위 법원 소속 집달관에게 강제집행을 의뢰하였으나, 위 집달관은 대사관저에 대하여 강제집행을할 수 없다는 이유로 청구인들의 강제집행신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능한 상태에 있다.(4) 이에 청구인들은 협약 제22조 제3항과 관련하여 재산권을 제한당한 국민에게 국회가 손실보상에 관한 입법을 하지 아니한 부작위로 인하여 헌법 제23조의 재산권, 제11조의 평등권 및 제10조 및 제37조 제1항에 의하여 보장되는 계약의 자유 등 청구인들의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 1996. 1. 30. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.나. 심판의 대상그러므로 이 사건 심판의 대상은 국회가 협약 제22조 제3항에 의하여 강제집행이 불가능하게된 자를 위하여 손실보상에 관한 법률을 제정할 의무를 이행하지 아니하는 부작위가 청구인들의 기본권을 침해한 것인지의 여부이다.2. 당사자의 주장 및 이해관계기관 등의 의견가. 청구인들의 주장(1) 협약은 1970. 9. 26. 국회의 동의를 거쳐 1971. 1. 27. 공포됨으로써 국내법과 동일한 효력을 갖게 되었는데, 협약 제22조 제3항은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 청구인들의 재산권을 제한하는 경우에 해당되고, 헌법 제23조 제3항이 국민의 재산권을 제한하는 경우에는 법률에 의하여 보상을 하도록 명시하고 있으므로 ‘헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 그 입법을 위임하였을 때 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 조치를 취하지 않은 경우’에 해당한다.(2) 헌법 제23조가 보장하는 재산권에는 물권, 채권 등 모든 권리 뿐만 아니라 그러한 권리의 실효성을 보장하기 위한 강제집행권도 포함된다 할 것이므로, 대한민국이 협약에 가입함으로써 외국 대사관 등에 대한 강제집행을 제한하는 것은 헌법 제23조 제3항에 의한 공공필요에 의한 재산권의 제한에 해당된다. 이 경우 헌법 제23조는 법률에 의하여 손실보상을 하도록 규정하고 있으므로 입법자가 손실보상에 관하여 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하여 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 청구인들에게 헌법상 보장된 재산권, 평등권 및 계약자유권을 침해하여 위헌이다.나. 외교통상부장관의 의견(1) 적법요건에 관하여(가) 입법부작위의 경우에도 청구인들이 기본권을 침해받은 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 하는데, 청구인들은 1993. 3. 30. 서울민사지방법원으로부터 집행문을 부여받고 그 무렵 강제집행신청이 거부되었으므로, 1996. 1. 30. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법한 것이다.(나) 협약 제22조 제3항으로 인하여 강제집행이 불가능한 경우 이에 대한 보상을 지급하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 위임은 없으며 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없으므로 청구인들을 위한 입법의무가 존재함을 전제로 하는 이 사건 심판청구는 부적법하다.(2) 본안에 관하여(가) 헌법 제23조 제3항 소정 ‘공공필요에 의한 재산권의 제한’이라 함은 공익사업 기타 복리행정상의 목적을 위하여 특정한 재산권에 대하여 가하여지는 공법상의 제한을 뜻하는 것인바, 협약 제22조 제3항에 의한 강제집행의 면제가 공공필요에 의한 재산권의 제한이라는 청구인들의 주장은 근거가 없다.또한 청구인들의 주장처럼 강제집행에 관한 것이 헌법 제23조 제3항의 재산권에 해당하는지도 의문이다.(나)협약 제32조 제1항ㆍ제4항에 의하면 판결의 집행으로부터의 면제를 포기할 수 있기 때문에 청구인이 자이레공화국 대사관과 임대차계약을 체결할 당시 판결의 집행으로부터의 면제를 포기받았으면 청구인들의 강제집행신청이 거부되지 않았을 것이므로 청구인들의 강제집행신청이 거부된 것은 청구인들의 책임에 속한다.3. 판　단입법부작위에 관한 헌법재판소의 재판관할권은, 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 제한적으로 인정된다 함이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9; 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505; 1994. 12.29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395 참조).헌법 제23조는 “① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하고 있는데, 강제집행은 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 채무명의에 표시된 사법상의 이행청구권을 국가 권력에 의하여 강제적으로 실현하는 법적절차를 지칭하는 것이므로, 강제집행권은 국가가 보유하는 통치권의 한 작용으로서 민사사법권에 속하는 것이고, 채권자인 청구인들은 국가에 대하여 강제집행권의 발동을 구하는 공법상의 권능인 강제집행청구권만을 보유하고 있을 따름으로서, 청구인들이 침해받았다고 주장하는 권리는 헌법 제23조 제3항 소정의 ‘재산권’에 해당하지 아니한다.또한 협약 제32조 제1항은 “파견국은, 외교관 및 제37조에 따라 면제를 향유하는 자에 대한 재판관할권의 면제를 포기할 수 있다”고 규정하고, 같은 조 제4항은 “민사 또는 행정소송에 관한 재판관할권으로부터의 면제의 포기는 동 판결의 집행에 관한 면제의 포기를 의미하는 것으로 간주되지 아니한다. 판결의 집행으로부터의 면제를 포기하기 위하여서는 별도의 포기를 필요로 한다”고 규정함으로써 외교관 등은 판결의 집행으로부터의 면제를 포기할 수도 있는 것이므로, 협약에 가입하는 것이 바로 헌법 제23조 제3항 소정 ‘공공필요에 의한 재산권의 제한’에 해당하는 것도 아니다. 청구인들로서는 위 임대차계약을 체결할때 혹은 그 후에라도 판결의 집행으로부터의 면제를 포기받을 수 있었을 터인데도(위 임대차계약이 청구인들의 의사에 반하여 이루어졌다는 자료는 없다)이에 이르지 아니하여 강제집행이 불가능하게 된 것이니 이를 수인할 수 밖에 없다.결국 이 사건에서와 같이 외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수도 없다.4. 결　론그렇다면 입법자의 입법의무의 존재를 전제로 한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 다른점에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식고중석 신창언 이영모 한 대현(주심)