# 병역법 시행령 제146조 제2항 등 위헌확인
(사건번호=2011헌마475, 종국일자=2013.06.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 24445
종국일자: 20130627
사건번호: 2011헌마475
사건명: 병역법 시행령 제146조 제2항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
제1국민역의 경우 특별한 사정이 없는 한 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2010. 12. 20. 병무청 훈령 제944호로 개정되고, 2012. 12. 21. 훈령 제1039호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 별표 1(이하 ‘심판대상규정’이라 한다)이 거주·이전의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
병역법상 28세가 된 사람은 대부분 더 이상 입영의무를 연기할 사유가 없어 곧 징·소집의무를 이행하여야 할 경우에 해당하고, 국외여행을 하여야 할 부득이한 사유가 있는 사람은 병역의무부과에 지장이 없는 한 특별한 연령제한 없이 국외여행을 허가받을 수 있는 규정이 마련되어 있으므로, 병역의무 회피방지와 병역자원의 원활한 수급 필요성에 비추어 볼 때 제1국민역의 단기 국외여행을 "1년 범위 내에서 27세까지"로 제한하고 있는 심판대상규정이 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.

전문:
[당사자]청구인 김○홍국선대리인 변호사 심봉석[주문]이 사건 심판청구 중 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제146조 제2항에 대한 심판청구를 각하하고, 나머지 심판청구를 기각한다.[이유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인(남, 1983. 4. 19.생)은 병역법상 제1국민역으로 현역병 입영대상자이다.(2) 병역법 제70조 제4항, 같은 법 시행령 제146조 제2항, ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(병무청 훈령) 제6조 제1항 별표 1에 의하면 제1국민역의 경우 원칙적으로 27세까지만 병무청장의 허가를 받아 단기 국외여행을 할 수 있다.(3) 단기 국외여행을 하고자 하는 청구인은 2011. 5. 4. 위 훈령조항이 헌법에 위반된다는 결정을 구하는 헌법소원심판을 제기하기 위해 국선대리인 선임신청을 하였고, 국선대리인 선임 후인 같은 해 8. 23. 위 훈령조항은 물론 위 시행령조항으로 인하여 청구인의 거주·이전의 자유, 평등권 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 병역법 시행령 제146조 제2항 및 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 제6조 제1항 별표 1이 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있으나, 청구인의 청구이유 내지 주장 내용 등을 종합적으로 살펴볼 때, 이 사건 심판의 대상은 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제146조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다) 및 구 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(2010. 12. 20. 병무청 훈령 제944호로 개정되고, 2012. 12. 21. 훈령 제1039호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 별표 1 연번 1 중 제1국민역의 단기 국외여행 허가기간을 "1년 범위 내에서 27세까지"로 제한한 부분(이하 ‘이 사건 훈령조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부로 확정함이 상당하다.이 사건 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것)제146조(국외여행의 허가 범위 및 기간) ② 제1항에 따른 국외여행허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항, 여행목적, 여행기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 병무청장이 정한다.구 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’(2010. 12. 20. 병무청 훈령 제944호로 개정되고, 2012. 12. 21. 훈령 제1039호로 개정되기 전의 것)제6조(여행목적 및 범위) ① 영 제146조 제2항의 규정에 의한 병역사항에 따른 국외여행목적별 허가대상 및 허가기간은 별표 1과 같다.[별표 1]┌──┬───┬──────┬──────────┬────┐│연번│국외  │허가대상    │허가기간            │구비서류││    │여행  │            │                    │        ││    │목적  │            │                    │        │├──┼───┼──────┼──────────┼────┤│1   │단기  │제1국민역   │1년 범위 내에서     │없 음   ││    │국외  │공익근무요원│27세까지. 다만, 영  │        ││    │여행  │소집대상    │제124조 제1항 제4   │        ││    │      │            │호에 따라 28세까지  │        ││    │      │            │연기가 가능한 사람  │        ││    │      │            │은 그 기간까지      │        ││    │      ├──────┼──────────┼────┤│    │      │(생략)      │(생략)              │(생략)  │└──┴───┴──────┴──────────┴────┘[관련조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제70조(국외여행의 허가 및 취소) ① 병역의무자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다.1. 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람2.승선근무예비역 또는 보충역으로 복무 중이거나 의무종사 중인 사람(제2항, 제3항 생략)④ 제1항 및 제3항에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다.병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것)제146조(국외여행의 허가 범위 및 기간)① 법 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 국외여행허가는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 한다.(각 호 생략)2. 청구인의 주장요지(1)병역법 제70조 제4항이 국외여행 허가와 관련된 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있음에도 불구하고, 이 사건 시행령조항은 국외여행 허가의 가장 중요한 사항인 단기 국외여행허가의 상한연령에 관하여 전혀 규정하지 아니하고 이를 병무청장이 정하도록 규정하였는바, 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.(2)이 사건 훈령조항은 특별한 이유 없이 27세를 기준으로 제1국민역의 단기 국외여행을 지나치게 제한하고 있는바, 이는 청구인의 거주·이전의 자유, 평등권 등을 침해한다. 한편 병역법 시행규칙 제110조 제1호는 30세를 기준으로 국외여행허가 대상을 정하고 있는바, 이 사건 훈령조항은 이러한 상위규범에도 반한다.3. 판  단가. 이 사건 시행령조항에 대한 판단법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351 참조).살피건대 이 사건 시행령조항은 그 구체적인 내용을 병무청장이 정하도록 위임하고 있고 청구인이 문제 삼는 27세를 기준으로 한 거주·이전의 자유 제한 내지 차별도 구체적으로는 이 사건 훈령규정으로 인한 것이므로 이 사건 시행령조항 자체가 직접 청구인이 다투고자 하는 기본권을 침해하는 것으로는 볼 수 없다.따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 청구인의 기본권침해에 대한 직접관련성이 없어 부적법하다.나. 이 사건 훈령조항에 대한 판단(1) 거주·이전의 자유 침해 여부(가) 헌법 제14조 제1항은 "모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다."고 규정하고 있다. 거주·이전의 자유는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 해외여행 및 해외이주의 자유를 포함한다. 구체적으로 해외여행 및 해외이주의 자유는 외국에서 체류 또는 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 95-96; 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마1366, 판례집 20-1하, 472, 481 참조).이 사건 훈령조항은 제1국민역의 경우 단기 국외여행 허가기간을 27세까지로 제한함으로써 청구인의 해외여행의 자유를 제한하고 있는바, 이러한 제한이 헌법상 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.(나) 이 사건 훈령조항은 국외여행을 통한 병역의무의 회피를 막아 국민이 병역의무를 성실히 수행하도록 하여 원활한 병역자원의 수급을 도모하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 제1국민역의 국외여행에 대한 허가제와 허가기간 제한은 위와 같은 목적을 달성하는 데에 효과 있는 수단으로 판단된다.질병·심신장애·재난 등의 사유로 입영의무를 연기하지 않는 한 일부 특수한 경우를 제외하고는 일반적으로 27세 이하의 범위 내에서만 입영의무의 연기가 가능하다(병역법 제61조 제1항, 같은 법 시행령 제124조, 제124조의2 등 참조). 그렇다면 28세가 되어 이 사건 훈령조항에 의하여 국외여행허가를 받을 수 없는 자는 대부분 더 이상 입영의무를 연기할 사유가 없어 곧 징·소집의무를 이행하여야 할 경우에 해당하므로, 만약 이들에게까지 단기 국외여행을 자유롭게 허용한다면 이는 엄격한 요건 하에서 입영의무의 연기를 허가하고 부분적으로 해외여행을 허가하여 병역의무의 회피를 방지하려는 병역 관계법령의 취지를 몰각하는 결과를 초래하게 되고 병무행정의 안정을 해할 수 있다. 한편 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’은 단기 국외여행허가 외에도 기타 부득이한 사유가 있는 사람으로서 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 사람에 대하여 특별한 연령제한 없이 허가를 받을 수 있도록 하는 규정(위 업무처리 규정 별표 1 연번 13)을 둠으로써 국민의 거주·이전의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다.나아가 청구인이 이 사건 훈령조항으로 인하여 일정한 기간 동안 자유로이 출국할 수 없게 됨에 따른 기본권의 제한 정도보다는 병역의무의 회피를 막아 병무행정을 충실히 하려는 공익이 더 크다.결국 이 사건 훈령조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(2) 기타 주장에 관하여(가) 이 사건 훈령조항은 사실상 27세를 기준으로 단기 국외여행의 허가 여부를 정하고 있는데 위에서 언급한 바와 같이 현행 병역법상 대부분의 경우 27세  이하의 범위 내에서만 입영의무의 연기가 가능하다는 점 등을 고려할 때 이와 같은 기준 설정을 자의적인 차별이라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 훈령조항이 청구인의 평등권을 침해한다는 청구인의 주장은 이유 없다.(나) 청구인은 이 사건 훈령조항으로 인하여 청구인의 행복추구권도 침해된다고 주장하나, 이 사건에서는 거주·이전의 자유라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 보충적 성격을 지닌 행복추구권의 침해 여부에 대하여는 따로 판단하지 않는다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240, 판례집 21-1상, 592, 612 등 참조).(다) 병역법 시행령 제146조 제2항은 국외여행허가에 관한 사항을 병무청장이 정하도록 하고 있는바, 국외여행허가를 받아야 할 사람으로 30세 이하인 제1국민역을 규정하고 있는 병역법 시행규칙 제110조 제1호는 국외여행허가의 기본상한연령을 설정한 것이고, 이 사건 훈령조항을 포함하고 있는 ‘병역의무자 국외여행 업무처리 규정’ 별표 1은 구체적으로 ‘국외여행 목적별’로 허가대상 및 기간에 대한 세부기준을 정한 것이므로, 양 규정은 규율의 의미 내지 그 차원을 달리한다. 따라서 이 사건 훈령조항이 위 시행규칙 조항을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유 없다.4. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제14조 제1항병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제70조 제1항, 제4항병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제146조 제1항

참조판례:
헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 95-96헌재 2008. 6. 26. 2007헌마1366, 판례집 20-1하, 472, 481

심판대상조문:
병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제146조 제2항구 병역의무자 국외여행 업무처리 규정(2010. 12. 20. 병무청 훈령 제944호로 개정되고, 2012. 12. 21. 훈령 제1039호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 별표 1 연번 1 중 제1국민역의 단기 국외여행 허가기간을 "1년 범위 내에서 27세까지"로 제한한 부분