# 치료감호법 제16조 제2항 제1호 등 위헌소원
(사건번호=2016헌바452, 종국일자=2017.04.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 54748
종국일자: 20170427
사건번호: 2016헌바452
사건명: 치료감호법 제16조 제2항 제1호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1.구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것) 제27조(이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다)를 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)2.정신성적 장애인을 치료감호시설에 수용하는 기간은 15년을 초과할 수 없다고 규정한 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호에 해당하는 자에 관한 부분(이하 ‘치료감호기간 조항’이라 한다)이 청구인의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)3. 치료감호기간 조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 규범이므로, 시행규칙 조항을 대상으로 한 심판청구는 부적법하다.2. 치료감호기간 조항은 정신성적 장애인이 치료감호시설에 수용될 수 있는 기간의 상한을 정함으로써 치료의 필요성 및 재범의 위험성에 따라 탄력적으로 치료감호를 집행하는 동시에, 정신성적 장애인의 기본권이 과도하게 제한되는 것을 방지하기 위한 것이다. 정신성적 장애는 그 증상이나 정도, 치료의 방법 등에 따라 치료의 종료 시기가 달라질 수 있으므로 이를 일률적으로 예측하기 어렵고, 그에 따른 재범의 위험성 소멸시기를 예측하는 것도 어려우므로 정신성적 장애인에 대한 치료감호는 그 본질상 집행단계에서 기간을 확정할 수밖에 없다. 구 치료감호법은 치료의 경과 및 재범의 위험성의 소멸 정도에 따라 기간 만료 전에도 가종료나 종료 결정에 의해 치료감호소를 퇴소할 수 있도록 하는 등 구체적개별적 사안마다 치료감호시설의 수용 계속 여부를 적절하게 심사결정할 수 있는 장치를 마련하여 기본권 제한을 최소화하고 있다. 치료감호기간 조항으로 인하여 청구인은 상당 기간 신체의 자유가 제한되는 불이익을 입을 수 있으나 계속적인 치료감호를 통하여 해당 정신성적 장애의 증상으로부터 벗어나는 이익을 얻을 수도 있으므로, 청구인이 입는 사익의 침해는 달성하려는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없다. 따라서 치료감호기간 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하지 않는다.3. 약물알코올 중독자에 대한 치료감호기간의 상한이 2년임에 비하여 치료감호기간 조항이 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 15년으로 정하고 있는 것은 마약알코올 중독자와 정신성적 장애인은 그 증상이나 치료방법, 치료에 필요한 기간 등에서 많은 차이가 있기 때문이다. 따라서 치료감호기간 조항이 정신성적 장애인을 약물알코올 중독자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인	정○민국선대리인 변호사 김용현【주 문】1. 구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고,2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것) 제27조에 대한 심판청구를 각하한다.2. 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호에 해당하는 자에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인은 2011. 4. 6. 서울서부지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 등으로 징역 5년을 선고받으면서, 정신성적 장애인으로서 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있다는 이유로 치료감호도 선고받았다[2011고합32, 2011감고5(병합)]. 청구인은 이에 불복하여 항소하였고, 서울고등법원은 2011. 7. 11. 제1심 판결을 파기하여 일부 범죄사실에 관하여 무죄를 선고하고, 나머지 범죄사실은 유죄로 인정하여 징역 3년 6개월 및 치료감호를 선고하였다[2011노1046, 2011감노33(병합)]. 청구인은 다시 대법원에 상고하였으나 2011. 10. 13. 상고가 기각되었다[2011도10840, 2011감도28(병합)].나. 청구인은 2011. 10. 24. 치료감호 집행이 개시되어 ○○치료감호소에 수용 중이다. 법무부 치료감호심의위원회는 2016. 5. 23. 현재까지의 치료경과에 비추어 청구인의 재범의 위험성을 배제할 수 없어 계속 치료할 필요성이 인정된다는 취지로 치료감호 가종료를 불허하는 처분을 하였다.다. 청구인은 2016. 6. 1. 치료감호심의위원회를 상대로 위 처분에 대한 취소소송을 제기하는 한편(서울행정법원 2016구합4423), 그 소송 계속 중 치료감호법 제16조 제2항 제1호 및 치료감호법 시행규칙 제27조에 대해 위헌법률심판제청신청(서울행정법원 2016아2906)을 하였다. 2016. 11. 22. 위 취소소송이 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 일부 각하, 일부 기각되자, 청구인은 2016. 12. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 구 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 ‘성적 성벽이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자’에 해당한다는이유로 치료감호시설에 수용되어 있는 사람이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호에 해당하는 자에 관한 부분(이하 ‘치료감호기간 조항’이라 한다), ② 구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것) 제27조(이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것)제16조(치료감호의 내용) ② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다.1. 제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것)제27조(가종료 등의 결정기준) 위원회가 법 제37조 제3항에 규정된 사항(이하 "치료감호사안"이라 한다)을 심사ㆍ결정할 때에는 피치료감호자의 연령ㆍ건강상태ㆍ경력ㆍ가족관계ㆍ가정환경ㆍ범죄경력ㆍ치료경과ㆍ준수사항의 이행 여부, 그 밖에 필요한 사항을 고려하여야 한다.[관련조항]구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12894호로 개정되기 전의 것)제2조(치료감호대상자) ① 이 법에서 "치료감호대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자를 말한다.3.소아성기호증(小兒性嗜好症),성적가학증(性的加虐症) 등 성적 성벽(性癖)이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자제16조(치료감호의 내용) ② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다.2. 제2조 제1항 제2호에 해당하는 자 : 2년제18조(집행 순서 및 방법) 치료감호와 형(刑)이 병과(倂科)된 경우에는 치료감호를 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함한다.3. 청구인의 주장요지가. 치료감호기간 조항치료감호기간 조항은 15년 이내라면 병과된 징역형을 초과하는 수용도 허용함으로써 이미 치료가 완료된 자에 대하여도 치료감호소에 비협조적이라는 이유로 치료감호심의위원회의 재량에 따라 수용기간을 자의적으로 늘릴 수 있게 하므로 청구인의 재판을 받을 권리 및 신체의 자유를 침해한다. 또 치료감호대상자 중 알코올 중독 등의 증상이 있는 자에 대한 치료감호기간의 상한을 2년으로 정한 것과 달리 치료감호기간 조항은 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 15년으로 정하고 있는바 합리적 이유 없이 청구인을 차별하여 평등권을 침해한다.나. 시행규칙 조항이미 형 집행기간이 종료된 피치료감호자의 치료감호가종료심사 시 치료와 무관한 범죄경력을 고려하도록 하는 시행규칙 조항은 이중처벌을 허용하는 것이어서 헌법에 위반된다.4. 판  단가. 시행규칙 조항에 대한 심판청구헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이고 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌바100 참조).시행규칙 조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 구 치료감호법 시행규칙에 대한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.나. 치료감호기간 조항에 대한 심판청구(1) 신체의 자유 침해 여부(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성정신성적 장애인에 의한 성폭력범죄가 날로 심각해지자 구 치료감호법은 치료적 처우를 통해 이들의 성행을 개선함으로써 사회복귀를 촉진함과 동시에 재범을 방지하여 시민의 안전을 확보하고자, 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애인(이하 ‘정신성적 장애인’이라 한다)으로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 저지르고 치료의 필요성과 재범의 위험성이 있는 사람을 치료감호대상자에 포함시키게 되었다(제1조, 제2조 제1항 제3호). 치료감호기간 조항은 치료감호대상자인 정신성적 장애인이 치료감호시설에 수용될 수 있는 기간의 상한을 정함으로써 치료의 필요성 및 재범의 위험성에 따라 탄력적으로 치료감호를 집행하는 동시에, 정신성적 장애인의 기본권이 과도하게 제한되는 것을 방지하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 15년으로 정한 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다.(나) 침해의 최소성1) 정신성적 장애가 있는 상태에서 성폭력범죄를 저지른 사람은 자신의 의지보다는 심리ㆍ생물학적 요인에 영향을 많이 받고, 대체로 자신이 가지고 있는 정신성적 장애를 인식하지 못한다. 그로 인해 이들은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 이해할 수 없는 심리상태에서 충격적인 범죄를 범하는 경우가 많고, 이들에 대한 치료와 관리가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 재범의 위험성 또한 크다. 이와 같이 정신적ㆍ심리적으로 성적(性的) 문제를 갖고 있는 정신성적 장애인의 성폭력범죄로부터 국민을 보호하기 위해서는 형벌의 부과 이외에도 효과적인 치료와 관리를 통해 정신성적 장애인의 사회복귀와 재범을 방지할 수 있는 대책이 마련되어야 한다.정신성적 장애의 특성에 비추어 볼 때 정신성적 장애인에게는 왜곡된 성인식을 개선할 수 있는 근본적인 치료가 요구되므로, 효과적인 치료결과가 나타날 때까지 충분한 기간 동안 치료감호시설에 수용할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 정신성적 장애는 그 증상이나 정도, 치료의 방법 등에 따라 치료의 종료 시기가 달라질 수 있으므로 이를 일률적으로 예측하기 어렵고, 그에 따른 재범의 위험성 소멸시기를 예측하는 것도 어렵다. 그러므로 정신성적 장애인에 대한 치료감호는 그 본질상 집행단계에서 기간을 확정할 수밖에 없고, 일정기간을 치료감호기간의 상한으로 정해 놓고 치료의 경과 및 재범의 위험성 소멸 정도에 따라 기간 만료 전에도 가종료나 종료 결정에 의해 치료감호소를 퇴소할 수 있도록 하는 등 탄력적으로 제도를 운영할 필요성이 크다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276 참조).2) 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 일률적으로 15년으로 정할 것이 아니라 범죄의 경중 내지 형기의 장단이나 증상의 정도에 따라 구분하는 방안 또는 기간의 하한을 두면서 기간을 연장할 수 있도록 하는 방안 등으로도 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 위험성의 징표에 불과한 범죄행위의 경중이나 형기의 장단에 따라 치료감호기간을 구분하는 것은 보안처분인 치료감호의 본질에 맞지 않고, 정신성적 장애의 특성상 증상의 정도를 세분화하여 그 기준을 만드는 것도 쉽지 않으며, 기간연장방식은 치료감호기간의 상한을 정하는 것과 근본적으로 다를 것이 없다는 점에서 위와 같은 방법들을 대안으로 삼기는 어렵다.3) 치료감호는 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서 과거의 범죄행위 자체에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라, 장래의 위험성에 중점을 두어 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료를 통하여 사회적응력을 증진시킬 필요가 있다고 인정되는 사람에 대하여 과하는 보안처분으로, 형벌과 그 본질 및 목적, 기능에 있어서 독자적인 의의를 가진 사회보호적인 처분에 해당한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마285 참조). 이러한 치료감호제도의 취지에 맞추어 구 치료감호법은 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하도록 하면서 치료감호의 집행기간을 형 집행기간에 포함하도록 하고 있으며(제18조), 치료와 재활 효과를 높이기 위해 구분수용을 의무화하고 있다(제19조).또한, 치료감호심의위원회는 피치료감호자에 대하여 치료감호 집행을 시작한 후 매 6개월마다 치료감호의 종료 또는 가종료 여부를 심사ㆍ결정하며, 치료감호와 형이 병과되어 형기에 상당하는 치료감호를 집행받은 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 그 법정대리인등에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수도 있다. 가종료 또는 치료위탁된 피치료감호자에 대하여는 가종료 또는 치료위탁 후 매 6개월마다 종료 여부를 심사ㆍ결정한다(제22조, 제23조 제2항). 검사는 언제라도 치료의 위탁, 치료감호의 종료, 가종료 등에 관하여 치료감호심의위원회에 그 심사ㆍ결정을 신청할 수 있으며, 치료감호시설의 장이나보호관찰관은 검사에게 그 신청을 요청할 수 있다(제43조). 피치료감호자와 그 법정대리인등도 치료감호의 집행이 시작된 날부터 6개월이 지난 후에 피치료감호자가 치료감호를 받을 필요가 없을 정도로 치유되었음을 이유로 치료감호의 종료 여부를 심사ㆍ결정하여 줄 것을 위원회에 신청할 수 있고, 신청이 기각된 경우에는 6개월이 지난 후에 다시 신청할 수 있다(제44조). 이와 같이 구 치료감호법은 구체적ㆍ개별적 사안마다 치료감호시설의 수용 계속 여부를 적절하게 심사ㆍ결정할 수 있는 장치를 마련하여 기본권 제한을 최소화하고 있다.4) 이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 치료감호기간 조항이 치료감호기간의 상한을 15년으로 정한 것이 지나치게 오랜 기간이어서 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.(다) 법익의 균형성치료감호기간 조항으로 달성하려는 공익은 치료감호대상자인 정신성적 장애인의 성행이 개선될 때까지 충분한 기간 치료적 처우를 받을 수 있게 함으로써 이들의 재범을 방지하고 궁극적으로 시민의 안전을 확보하고자 하는 것으로서 보호해야 할 중요한 가치이다. 물론 이 조항으로 인하여 청구인은 최장 15년 동안 치료감호소에 수용될 우려가 있고, 이로써 상당 기간 신체의 자유가 제한되는 불이익을 입을 수 있다. 그러나 계속적인 치료감호를 통하여 청구인은 해당 정신성적 장애의 증상으로부터 벗어나는 이익을 얻을 수도 있을 뿐만 아니라, 치료감호기간 만료 전에도 가종료나 치료위탁, 종료 결정 등을 통하여 장기수용으로부터 벗어날 수도 있다.그렇다면 치료감호기간 조항이 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 15년으로 정함으로 인하여 청구인이 입는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없다.(라) 소결치료감호기간 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하지 않는다.(2) 평등권 침해 여부(가) 차별취급의 존재약물ㆍ알코올 중독자와 정신성적 장애인은 치료감호법상 치료감호대상자라는 점에서 동일하다. 그런데 구 치료감호법 제16조 제2항 제2호가 약물ㆍ알코올 중독자에 대한 치료감호기간의 상한을 2년으로 정하고 있는 것과 달리, 치료감호기간 조항은 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 15년으로 정하고 있어 정신성적 장애인을 약물ㆍ알코올 중독자와 달리 취급하고 있다.(나) 합리적인 차별인지 여부약물ㆍ알코올 등의 남용ㆍ중독은 병리에 맞는 중독현상을 치료할 수 있는 치료법이 있는 질환으로 비교적 단기간의 집중적인 치료를 통하여 극복될 수 있다. 반면에 정신성적 장애는 뇌 기능 손상의 정도나 원인ㆍ증상 등에 따라 치료방법 및 치료기간이 다양할 수밖에 없고, 왜곡된 성인식을 개선하기 위한 근본적인 치료가 필요하다. 이처럼 마약ㆍ알코올 중독자와 정신성적 장애인은 그 증상이나 치료방법, 치료에 필요한 기간 등에서 많은 차이가 있으므로, 이러한 사정을 고려하여 이들에 대한 치료감호기간의 상한을 달리 정한 것을 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다.(다) 소결치료감호기간 조항이 정신성적 장애인을 약물ㆍ알코올 중독자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 치료감호기간 조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.(3) 청구인의 나머지 주장에 관한 판단청구인은 치료감호심의위원회의 심사ㆍ결정으로 치료감호기간이 최장 15년까지 연장될 수 있으므로, 치료감호기간 조항이 법관에 의한 재판을 받을 권리도 침해한다는 취지로 다툰다. 그러나 치료감호기간 조항은 정신성적 장애인에 대한 치료감호기간의 상한을 정하고 있을 뿐이어서 치료감호심의위원회의 심사ㆍ결정 권한 자체를 다투는 문제와는 아무런 관련이 없다. 따라서 이 부분 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다.5. 결  론시행규칙 조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 치료감호기간 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

참조조문:
헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12894호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제16조 제2항 제2호, 제18조구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제3호에 해당하는 자에 관한 부분구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것) 제27조

참조판례:
2005헌바1002011헌마276

심판대상조문:
 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되고, 2015. 12. 1. 법률 제13525호 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제16조 (치료감호의 내용) ① 생략 ② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다. 1. 제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년 2. 생략 ③ 생략 구 치료감호법 시행규칙(2008. 12. 12. 법무부령 제653호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법무부령 제883호 ‘치료감호 등에 관한 법률 시행규칙’으로 개정되기 전의 것) 제27조 (가종료 등의 결정기준) 위원회가 법 제37조 제3항에 규정된 사항(이하 “치료감호사안”이라 한다)을 심사결정할 때에는 피치료감호자의 연령건강상태경력가족관계가정환경범죄경 력치료경과준수사항의 이행 여부, 그 밖에 필요한 사항을 고려하여야 한다.