# 기소유예처분취소
(사건번호=2020헌마891, 종국일자=2024.02.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 188951
종국일자: 20240228
사건번호: 2020헌마891
사건명: 기소유예처분취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

전문:
【당 사 자】사건2020헌마891    기소유예처분취소청구인여○○대리인   변호사 김영환피청구인육군검찰단 경기지역보통검찰부 24검찰대 군검사선고일2024. 2. 28.【주 문】피청구인이 2020. 5. 13. 제6군단 보통검찰부 2020년 형제21호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.【이 유】1. 사건개요가. 피청구인(조직변경 전: 제6군단 보통검찰부 군검사)은 2020. 5. 13. 청구인에 대하여 직무유기 혐의로 기소유예처분(제6군단 보통검찰부 2020년 형제21호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.『청구인은 2018. 12. 초순 제6군단 ○○부 ○○과장으로 보직된 후, 2019. 4. 25. 회계과장의 직무대리를 맡으며 제6군단 인사명령(장교) 제39호에 따라 복지기금에 대한 재무관, 수입징수관, 채권관리관으로 임명되어 임무를 수행하다가 2020. 1. 2. 소령 심○○에게 회계과장 및 재무관 등의 직책을 인계한 자이다.육군규정 046 금전사고예방활동규정 제4조 제2항 제1호 가목에 따라 여단급 이상 부대는 재무관이 회계직 근무자에 대한 신상관리를 하여야 하고, 제6군단 행정예규 11-2 "회계업무"제21조 제1호는 "회계직 근무자는 연 2회(1월, 7월) 개인부채 신고서를 작성하여 재정참모부로 제출해야 하며…"라고 정하여 회계직 근무자는 개인부채 신고서를 반드시 작성하여 제출하도록 되어 있으며, 위 규정 제4조 제2항 제4호 및 위 예규 제21조 제3호는 부채 과다자에 대한 조치사항을 강구할 것을 정하고 있다. 또한 위 규정 제7조 제1항 제1호 나목에 따라 재무관은 부대의 계좌에 대한 확인 및 감독의무가 있고, 발급계좌 현황을 유지할 의무가 있다.그럼에도 청구인은 2019. 7. 1. 중사 한○○가 소속대 회계과의 복지기금 지출관인 회계·복지기금부사관으로 보직되었음에도, 한○○로부터 개인부채 신고서를 한 차례도 제출받은 사실이 없어 개인부채 과다자인 한○○에 대한 적절한 조치가 이루어질 수 없도록 하였고, 한○○가 관리하는 부대명의 계좌에 대한 확인 및 감독의 의무를 이행하지 아니하여 한○○가 2019. 11. 19.부터 2020. 1. 2.까지 부대명의의 정기예금 계좌 4개를 임의로 해지하고, 2019. 10. 30. 부대명의 시설보수적립금 계좌에서 6,000,000원을 횡령한 것을 비롯하여 24회에 걸쳐 국고금 342,200,000원을 횡령하는 금전사고가 발생하도록 하여 그 직무를 유기하였다.』나. 청구인은 2020. 6. 26. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 청구인의 주장가. 신상관리 직무 부분회계직 근무자가 개인부채 신고서의 제출을 거부할 경우, 회계직 근무자의 신상관리자인 청구인에게 이를 강제할 수 있는 법적 권한이 없고, 청구인은 개인부채 신고서를 제출하지 않은 한○○의 부채 상황 파악을 위하여 제6군단 전임 출납장교에게 문의하고 한○○를 면담하는 등 한○○에 대한 신상관리를 하였으므로, 청구인이 육군규정 046 금전사고예방활동규정 제4조 제2항 제1호 가목에 따른 한○○에 대한 신상관리 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하였다고 볼 수 없다.나. 부대명의 계좌 확인·감독 및 발급계좌 현황유지 직무 부분청구인은 제6군단 회계과장의 직무대리로서, 제6군단 명의의 286개 계좌(2019. 3. 기준)와 34개 통장(2019. 9. 기준)을 관리하였는데, 관련 규정상 청구인이 직접 부대명의 모든 개별 예금계좌의 입출금 내역이나 통장 잔액을 확인할 의무가 있다고 보기 어렵다.군인복지기금의 보통예금 계좌의 경우 재무관인 청구인에게 출납을 확인하는 정도의 의무가 있을 뿐이고, 군인복지기금의 정기예금 계좌의 경우 출납장교, 재무관의 복수 인감으로 관리되고 있고, 그 해지를 위해서는 사업자등록증 발급, 온나라시스템을 통한 위임장에의 결재, 복수 인감의 날인이 필요하므로 쉽게 해지될 수 없는 구조이며, 예치기간이 만료되는 시점까지는 관리소요 또한 없는바, 청구인이 한○○에 의하여 횡령이 발생한 부대명의 계좌의 입출금내역, 통장 원본 등을 확인하지 못하였다는 사정만으로 부대명의 계좌 확인·감독 및 발급계좌 현황유지 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하였다고 볼 수 없다.3. 관련조항형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.구 육군규정 046 금전사고예방활동 규정(2018. 11. 19. 개정되고, 2020. 5. 8. 개정되기 전의 것, 이하 ‘규정’이라 한다)제4조(회계 및 금전직 근무자 신상관리) ② 회계직(금전직) 근무자 신상관리는 다음 각 호와 같이 실시하여야 한다.1. 신상관리 책임가. 여단급 이상부대는 재무관이 회계(금전)직 근무자에 대하여 신상관리를 한다.2. 신상관리 방법회계(금전)직 근무자 업무수행간 애로/건의사항 조치, 도덕성, 사생활(개인동의하 수집한 부채현황 포함)과 연계하여 신상관리 책임관이 실시하며, 개인 신상자료는 일체 공개를 금지한다.4. 조치나. 금전사고 우려 등 특별관리가 요구되는 회계(금전)직 근무자가 발생되는 경우에는 신상관리 책임자와 해부대 지휘관은 금전사고 예방대책을 강구하여 조치하여야 한다.제7조(국고금(공금) 예금통장 및 카드 관리) ① 국고금 및 공금 예금통장, 카드관리 시 다음 각 호의 안전장치를 유지하여야 한다.1. 부대명의(국고금 및 공금) 통장계좌 발급 및 고유번호증(사업자등록증) 개설나. 해부대 재무관은 부대계좌에 대하여 확인 및 감독하여야 하고, 발급계좌 현황을 유지하여야 한다.③ 각 제대별 부대명의 통장 및 카드 관리책임관은 통장과 카드발급현황 유지하며, 연 2회(전·후반기 각 1회) 이상유무를 확인하고, 자금안전관리의 위험요소를 제거하여야 한다.구 육군 제6군단 행정예규 제11-2호(재정) "회계업무"(2019. 6. 10. 개정되고, 2020. 4. 29. 개정되기 전의 것, 이하 ‘예규’라 한다)제21조 회계직·금전직 신상관리1. 회계직(금전직)근무자는 연 2회(1월, 7월)에 개인부채 신고서를 작성하여 재정참모부로 제출하여야 하며, 이 때 본인이 동의할 경우 신용정보조회기관에서 조회한 개인 신용등급을 포함하여 제출받을 수 있다.3. 부채 과다자에 대한 조치는 다음 각 호와 같다.가. 회계(금전)직위자 해 부대에서 보직을 조정하며, 채무발생 원인이 건전한 사유이거나 채무변제 능력을 보유한 경우 등 정당한 사유가 있는 때에는 해당부대 지휘관과 상의하여 결정할 수 있다.나. 금전사고 예방대책이 제한될 경우 회계(금전)직 근무자의 보직을 조정하거나 상급부대에 보고하여 조정(건의)한다.4. 판단가. 인정되는 사실이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.(1) 청구인은 육군 중령으로 2018. 12. 11. 육군 제6군단 ○○부 ○○과장으로 보직되었고, 2019. 4. 25.부터는 추가로 회계과장으로서 일반회계 재무관, 복지기금 재무관, 특별회계 재무관, 방위사업청 재무관, 복지기금 수입징수관, 복지기금 채권관리관, 일반회계 수입징수관으로 임명되어 2020. 1. 2.까지 ○○과장과 회계과장을 겸직하였다.(2) 한○○는 2017. 3. 2. 육군 제6군단 ○○부 ○○과 ○○지원부사관으로 전입하였고, 2019. 7. 1. 육군 제6군단 재정참모부 회계과 회계·복지기금부사관으로 보직되었으며, 회계·복지기금부사관으로서 군인복지기금을 지출·관리하는 업무를 담당하였다.회계(금전)직 근무자는 연 2회(1월, 7월) 개인부채 신고서를 작성하여 재정참모부에 제출하여야 하는데(예규 제21조 제1호), 한○○는 2019. 7.경 재정참모부에 개인부채 신고서를 제출하지 않았다.(3) 제6군단은 규정 제7조 제3항에 따라 2019. 9. 9. ‘2019년 전반기 금전분야 안전진단’을 실시하면서 ‘2019년 전반기 금전분야 안전진단 점검표’를 작성하였는데, 청구인은 위 점검표에 확인관으로 서명하였다. 위 점검표에는 한○○를 포함한 회계·금전직 근무자 31명에 대하여 품성, 도덕성(사생활), 악성채무자 여부에 관하여 이상이 없는 것으로 기재되어 있고, 국고금(공금) 관리 중 ‘부대명의 통장 및 카드 보유실태(2019. 8. 기준)’에 관하여 ‘통장 34개, 카드 47개 이상무’, ‘복수인감의 관리실태’에 관하여 ‘직책별 통장인감 개별 보관 여부 양호’, ‘육군자금관리시스템 월 마감 여부’에 관하여 ‘1~8월 월 마감 현황 218 계좌 보유, 218 계좌 마감’, ‘사업비 관리실태’에 관하여 ‘사업비 집행 현황 및 통장잔액(육군자금관리시스템) 이상무’로 점검 및 확인이 이루어진 것으로 기재되어 있다.(4) 한○○는 2019. 11. 3. 육군자금관리시스템에 접속하여 군인복지기금인 시설보수적립금 계좌에서 자신 명의의 ○○은행 계좌로 1,000만 원을 이체하는 자금이체거래를 기안한 뒤 업무관계로 알게 된 출납장교의 육군자금관리시스템 계정 비밀번호 등을 이용하여 위 출납장교의 계정으로 육군자금관리시스템에 접속한 다음 자신이 기안한 자금이체거래를 승인 처리한 뒤 이를 임의로 소비하는 등, 2019. 10. 30.부터 2020. 1. 13.까지 자신이 업무상 보관하던 군인복지기금 4개 계좌로부터 총 24회에 걸쳐 현금 인출하거나 자신 명의의 ○○은행 계좌로 자금을 이체한 뒤 임의로 소비하는 등의 방법으로 국고금인 제6군단 군인복지기금 342,200,000원을 횡령하였다.한○○는 위 횡령 과정에서 제6군단 군인복지기금이 적립되어 있는 정기예금 계좌 4개를 임의로 해지하였는데, 위 계좌 해지를 위하여 육군 제3169부대장 명의의 ‘부대명의 정기예금 해지’ 공문과 해지전표를 위조하여 행사하였다.(5) 청구인은 2019. 12.경 한○○에게 군인복지기금 현황을 보고할 것을 지시하였는데, 한○○는 자신이 군인복지기금을 횡령한 사실을 숨기기 위하여 부대명의 보통예금 계좌의 잔액확인서 및 이미 해지한 정기예금 계좌의 통장사본을 변조한 다음, 2020. 1. 초순경 청구인에게 위 변조한 서류를 첨부하여 군인복지기금 현황을 보고하였다.(6) 한○○는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 군무이탈, 공문서위조, 위조공문서행사, 업무상횡령, 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 사문서변조, 변조사문서행사, 위계공무집행방해, 상습도박의 죄로 기소되어 2020. 5. 21. 징역 4년을 선고받았고(제6군단 보통군사법원 2020고7), 한○○와 군검사의 항소가 2020. 10. 22. 모두 기각되어(고등군사법원 2020노179), 그 무렵 위 판결이 확정되었다.나. 직무유기죄 성립 여부(1) 관련 법리형법 제122조의 직무유기죄는 구체적으로 직무를 수행해야 할 작위의무가 있는데도 이러한 직무를 저버린다고 인식하고 작위의무를 이행하지 않음으로써 성립한다. 이때 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다. 따라서 공무원이 태만이나 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우에는 직무유기죄가 성립하지 않는다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결; 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도8361 판결 등 참조).(2) 이 사건에 대한 판단(가) 신상관리 직무 부분규정 제4조 제2항 제1호 가목은 ‘여단급 이상 부대는 재무관이 회계(금전)직 근무자에 대하여 신상관리를 한다’고 정하고 있으므로, 제6군단 재무관인 청구인은 위 규정에 따라 회계직 근무자인 한○○에 대하여 신상관리를 할 의무가 있다고 할 수 있다. 이와 관련하여 피청구인은 청구인이 회계·복지기금부사관인 한○○로부터 개인부채 신고서를 한 차례도 제출받지 아니하여 개인부채 과다자인 한○○에 대한 적절한 조치가 이루어질 수 없도록 함으로써 한○○에 대한 신상관리 직무를 유기하였다고 주장한다.규정 제4조 제2항 제2호는 회계직 근무자에 대한 신상관리 방법으로 ‘회계(금전)직 근무자 업무수행 간 애로/건의사항 조치, 도덕성, 사생활(개인동의하 수집한 부채현황 포함)과 연계하여 신상관리 책임관이 실시하며, 개인 신상자료는 일체 공개를 금지한다’고 정하고 있고, 예규 제21조 제1호는 ‘회계직(금전직)근무자는 연 2회(1월, 7월) 개인부채 신고서를 작성하여 재정참모부로 제출하여야 하며, 이 때 본인이 동의할 경우 신용정보조회기관에서 조회한 개인 신용등급을 포함하여 제출한다’고 정하고 있다.위 규정 및 예규에 따르면, 재무관은 회계직 근무자의 동의가 있을 때 해당 근무자의 부채현황자료를 수집할 수 있다고 보이므로, 청구인이 2019. 7. 1. 회계·복지기금부사관으로 보임된 한○○로부터 개인부채 신고서를 제출받지 않은 사정만을 들어 곧바로 청구인이 한○○에 대한 신상관리 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하였다고 보기는 어렵다.나아가 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 청구인이 제6군단 재무관으로 보직되기 전인 2019. 2. 22. 실시한 제6군단 ‘2019년 전반기 회계·금전직 근무자 신상관리’ 점검에서 당시 제6군단 예산결산지원부사관이던 한○○는 신용등급이 9등급이나 대출금액은 1,100만 원, 대출목적은 학자금 및 생활안정인 것으로 점검되었고, 업무능력 및 품성·도덕성 등 평가에서 적합판정을 받은 점, ② 위 신상관리 점검 당시 회계·금전직 근무자 31명 중 개인채무가 5,000만 원 이상 5억 원 이하인 자가 15명이 있는 등 다수의 고액 채무자가 있었던 점, ③ 청구인은 군수사기관에서 전임 출납장교로부터 한○○의 신용등급 및 부채상황에 대하여 들은 내용과 한○○와의 면담 등을 통하여 한○○의 부채상황 등을 파악하였고, 한○○의 평소 소비습관, 업무 태도 등을 바탕으로 한○○에 대한 신상관리를 하였다고 변소하였음에도, 관련 수사는 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, ④ 규정 제4조 제2항 제2호는 신상관리의 방법으로 업무수행 간 애로/건의사항 조치, 도덕성, 사생활(개인동의하 수집한 부채현황 포함)과 연계하여 실시하도록 규정하고 있는데, 이에 따르면 부채현황 수집은 신상관리 방법 중 일부인 점, ⑤ 이 사건 기록상 청구인이 한○○의 도박 여부나 한○○의 금전사고 발생에 대한 징후 등을 알 수 있었다고 인정할 만한 자료는 없는 점, ⑥ 한○○는 군수사기관에서 자신의 금융기관 등 채무는 1,200만 원 정도이고 임관 동기들에게 돈을 투자하라고 권유하여 임관 동기들에게 돈을 빌려 그 돈으로 도박하였다고 진술하였는데, 청구인으로서는 한○○의 금융기관 외의 채무 규모나 원인 등을 알기 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 청구인이 재무관으로서 한○○에 대한 신상관리 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하였다고 단정하기 어렵다.(나) 부대명의 계좌 확인·감독 및 발급계좌 현황유지 직무 부분규정 제7조 제1항 제1호 나목은 ‘해부대 재무관은 부대계좌에 대하여 확인 및 감독하여야 하고, 발급계좌 현황을 유지하여야 한다’고 정하고 있으므로, 제6군단 재무관인 청구인은 위 규정에 따라 부대명의 계좌를 확인 및 감독하고 발급계좌 현황을 유지해야 할 의무가 있다고 할 것이다.그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 한○○는 군수사기관에서 ‘복지회관 수익금에 대한 결산은 없고 주 단위 발생하는 납부고지서만 회계과장(재무관)에게 보고하고 종결하였으며, 비품·시설구매비는 월별 서면으로 현재 잔액, 사용한 금액 등에 대해 결산을 실시하였는데, 자신이 작성하는 한글 파일의 결산서류에만 서명하는 방식으로 업무를 처리해왔으며, 이는 자신이 전임자로부터 해당 업무를 인수할 때 그와 같은 방식으로 업무를 수행하는 것으로 인수인계받았다’고 진술한 점, ② 청구인도 군수사기관에서 ‘복지기금의 경우 업무처리에 관한 상세한 규정은 없고, 복지기금에 대한 보고는 내부 보고용으로 어떠한 법적인 필요나 요건에 따른 문서가 아니라서 증빙이 첨부되지 않았고 이것은 수십 년 전에도 똑같았을 것’이라고 진술한 점, ③ 군인복지기금의 정기예금 계좌를 해지하려면 사업자등록증의 발급, 온나라시스템을 통한 ‘부대명의 정기예금 해지’ 공문에의 결재가 필요하고, 계좌 해지전표에 출납장교, 회계과장(재무관)의 복수 인감의 날인이 필요한데, 한○○는 부대명의 정기예금 해지 공문과 해지전표를 위조하여 이를 행사하는 방법으로 정기예금 계좌 4개를 임의로 해지한 점, ④ 부대명의 계좌에서 자금 이체거래가 이루어지기 위해서는 회계과장(재무관) 등의 이체승인이 필요한데, 한○○는 임의로 결재권자를 회계과장에서 출납장교로 변경한 후 자신이 출납장교의 공인인증서 등을 가지고 있음을 기화로 자금이체 거래 승인을 하여 청구인이 이를 발견할 수 없도록 한 점, ⑤ 청구인은 2019. 12.경 한○○에게 회계과장 인수인계 업무를 위하여 군인복지기금 현황을 보고할 것을 지시하였는데, 한○○는 위 보고를 하면서 자신이 변조한 부대명의 계좌 잔액확인서와 통장사본 등을 첨부하였고, 청구인은 첨부된 자료와 보고서를 대조하여 확인한 점 등을 종합하면, 청구인이 부대명의 계좌의 이상 거래 등을 인식할 수 없었던 상황에서 부대명의 계좌에 대한 입출금 내역과 실제 잔액, 정기예금 계좌의 유지 등을 일일이 확인하지 않은 채 한○○가 작성한 보고서 등을 검토한 것을 두고, 부대명의 계좌 확인·감독 및 발급계좌 현황유지 직무를 부실하게 수행한 것이라고 볼 수 있을지언정 재무관으로서 위 직무들을 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 단정하기는 어렵다.피청구인은 청구인이 2019년 전반기 금전분야 안전진단 점검표에 확인관으로 서명하면서 위 점검표에 보고된 통장의 실제 잔고 및 정기예금 계좌의 현황을 전혀 확인하지 않음으로써 부대명의 계좌에 대한 확인·감독 등 직무를 유기하였다고 주장한다.그러나 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 군수사기관에서 ‘2019년 전반기 금전분야 안전진단을 실시하면서 임의로 몇 개의 통장을 지정하여 육군자금관리시스템상의 통장 잔액을 확인하여 점검하였다.’라고 변소하였는데 이에 대한 수사는 이루어지지 않은 것으로 보이고, 이와 달리 청구인이 2019년 전반기 금전분야 안전진단을 실시하면서 부대명의 계좌의 통장 잔고 내지 정기예금 계좌의 현황을 전혀 확인하지 아니하였음을 인정할 만한 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 청구인이 2019년 전반기 금전분야 안전진단 점검표를 작성할 당시 부대명의 계좌 통장의 실제 잔고 및 정기예금 계좌의 현황을 전혀 확인하지 아니함으로써 부대명의 계좌 확인·감독 및 발급계좌 현황유지 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 단정하기 어렵다.다. 소결이상에서 살펴본 바와 같이 수사가 이루어진 내용만으로는 청구인이 자신의 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 인정하기 어려움에도 피청구인은 청구인에 대하여 직무유기 혐의를 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식