# 병역법  제3조 제1항 전문 등  위헌확인
(사건번호=2019헌마423, 종국일자=2023.09.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 185663
종국일자: 20230926
사건번호: 2019헌마423
사건명: 병역법  제3조 제1항 전문 등  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과한 구 병역법 제3조 제1항 전문, 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다)의 평등권 침해 여부(소극)

결정요지:
국방의 의무를 부담하는 국민 중 병역의무의 범위를 정하는 문제는, 국가의 안보상황ㆍ재정능력을 고려하여 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 할 사항이므로, 헌법재판소로서는 제반사정을 고려하여 법률로 국방의 의무를 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다. 이와 함께, 일반적으로 집단으로서의 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하는 점, 보충역과 전시근로역도 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력인 점, 비교법적으로 보아도 징병제가 존재하는 70여 개 나라 중에서 여성에게 병역의무를 부과하는 나라는 극히 한정되어 있는 점 등을 고려할 때, 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려하여 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되지만, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려하여 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다. 사정이 이러하다면, 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화 할 합리적 이유가 인정되므로, 병역의무조항은 평등권을 침해하지 아니하고, 헌법에 위반되지 아니한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인1. 이○○(2019헌마423)국선대리인 변호사 김영호2. 박○○(2020헌마1182)국선대리인 변호사 정지석3. 김○○(2020헌마1214)국선대리인 변호사 강윤경4. 오○○(2021헌마1133)5. 이□□(2021헌마1133)청구인 4, 5의 대리인 법무법인 인화담당변호사 진현종6. 공○○(2022헌마912)국선대리인 변호사 최지현7. 김□□(2021헌바110)대리인 변호사 오세국당해사건청주지방법원 2020노645 병역법위반(2021헌바110)【주    문】1. 청구인 이○○의 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제8조에 대한 심판청구 및 청구인 공○○의 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제8조에 대한 심판청구를 모두 각하한다.2. 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문은 헌법에 위반되지 아니한다.3. 청구인 이○○의 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구 및 청구인 박○○, 김○○, 오○○, 이□□, 공○○의 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문에 대한 심판청구를 모두 기각한다.【이    유】1. 사건개요가. 2019헌마423, 2020헌마1182, 1214, 2021헌마1133, 2022헌마912이 사건 심판청구 당시 청구인 이○○(1993. 11. 23.생)은 사회복무요원으로 소집되어 복무 중이었고, 청구인 박○○(2001. 5. 29.생)은 지방병무청장으로부터 현역대상으로 병역판정신체검사결과를 통보 받았다. 청구인 김○○(2003. 4. 8.생)은 병역의무의 대상인 대한민국 국민인 남성이고, 청구인 오○○(2002. 12. 23.생)은 병역의무 이행을 위한 신체검사를 받았고, 청구인 이□□(1998. 7. 21.생)은 사회복무요원소집대상으로 병역처분을 받았다. 청구인 공○○(2003. 3. 11.생)은 지방병무청장으로부터 병역판정검사 대상자 선정을 통보받았다.위 청구인들은 남성에게 병역의무를 강제하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 청구인 이○○은 2019. 4. 23. 병역법 제3조 제1항 전문, 제8조에 대하여, 청구인 박○○은 2020. 9. 2. 병역법 제3조 제1항에 대하여, 청구인 김○○은 2020. 9. 11. 병역법 제1조, 제3조 제1항에 대하여, 청구인 오○○, 이□□은 2021. 9. 9. 병역법 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제14조 제1항, 제26조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제40조에 대하여, 청구인 공○○은 2022. 6. 24. 병역법 제3조 제1항 전문, 제8조에 대하여 각 헌법소원심판을 청구하였다.나. 2021헌바110청구인 김□□(1995. 10. 18.생)는 현역병입영대상자로서 지방병무청장의 현역병입영통지서를 수령하였음에도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다는 범죄사실로, 2020. 6. 11. 제1심 법원에서 징역 1년 6월을 선고받았다(청주지방법원 2019고단2556). 청구인 김□□는 항소하여 그 항소심 계속 중(당해사건) 병역법 제3조 제1항 등에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2021. 4. 15. 병역법 제3조 제1항에 대한 부분은 기각되고 나머지 부분은 각하되었다(청주지방법원 2021초기30). 이에 청구인 김□□는 남성에게 병역의무를 강제하는 것이 위헌이라고 주장하면서, 2021. 5. 10. 병역법 제3조 제1항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상병역법 제3조 제1항 중 대한민국 남성인 청구인들에게 병역의무를 부과하는 부분은 전문이므로, 심판대상을 이에 한정한다.한편, 청구인 김○○은 병역법 제1조에 대해서도 심판청구를 하고 있으나, 이는 병역법의 일반적인 목적조항에 불과하므로 심판대상으로 삼지 아니한다. 또한 청구인 오○○, 이□□은 병역법 제5조 제1항, 제14조 제1항, 제26조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제40조도 심판대상조항으로 헌법소원심판청구서에 기재하고 있으나, 이는 병역의 종류, 병역의 구체적 처분, 사회복무요원의 업무, 소집, 복무기간 등에 관하여 정하는 조항으로서, 여성과 달리 남성을 군조직에 흡수하여 병역의무를 부과하는 병역법 제3조 제1항 전문이 평등권 등을 침해한다는 주장을 뒷받침하는 내용에 불과하므로, 병역법 제3조 제1항 전문을 심판대상으로 삼는 이상 이를 심판대상으로 삼지 아니한다.따라서 이 사건 심판대상은, 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문, 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다), 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제8조, 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제8조(이하 ‘병역준비역조항’이라 하고, 병역의무조항 및 병역준비역조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인 이○○, 박○○, 김○○, 오○○, 이□□, 공○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것)제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 「대한민국헌법」과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)제8조(제1국민역 편입) 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)제8조(병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다.[관련조항]병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제2조(정의 등) ② 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 “○○세부터”란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, “○○세까지”란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다.3. 청구인들의 주장헌법 제39조 제1항은 ‘모든 국민’이 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고, 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 ‘성별’에 의하여 차별을 받지 아니한다고 규정한다. 이와 같은 헌법규정에도 불구하고, 대한민국 국민인 여성은 병역의무를 부담하지 아니함에 반하여 대한민국 국민인 남성은 심판대상조항에 의하여 병역의무를 부담하므로, 심판대상조항은 병역의무 부담에 있어 남성을 성별에 의해 차별취급하고 있다.남성과 여성은 전반적으로 다른 신체적 구조와 체력을 가지고 있으므로, 국방의 의무 이행에 있어서도 이로 인한 합리적인 차별취급은 용인될 수 있다. 그런데 병역법상 병역의무 중 원칙적으로 군부대에서 집단생활하며 전시를 대비하여 군사훈련을 받고 전투용 체력을 유지해야 하는 것은 현역과 예비역이므로, 일정기간 복무의무만 있을 뿐 군부대에서 집단생활하지 아니하는 보충역(사회복무요원 등) 또는 일정기간 복무의무 자체가 없는 전시근로역에서는 남성 고유의 신체적 특징이 고려될 여지가 없다. 오늘날 병무 영역을 포함한 사회 전반적인 직역에서 여성의 사회 진출은 활발하게 이루어지고 있고, 임신ㆍ출산으로 인해 여성이 영내생활과 군사훈련을 할 수 없는 경우 헌법 제36조 제2항에 따라 병역법상 특례조항을 두거나, 그 신체적 능력 차이를 고려하여 남녀의 복무기간 또는 복무내용에 차이를 둠으로써 병역의무의 부담을 합리적으로 조정할 수 있다. 결국 남성과 여성의 신체적 능력의 차이와 그에 따른 사회적 역할을 고려하더라도, 심판대상조항이 병역법상의 모든 병역의무를 남성에게만 부과하는 것은 합리적 이유 없는 성별에 의한 자의적 차별이므로 청구인들의 평등권 등을 침해한다.4. 적법요건에 관한 판단법령에 대한 헌법소원심판은 그 법령에 해당되는 기본권 제한 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 헌법소원심판을 청구하려는 자가 국선대리인 선임을 신청한 경우, 헌법재판소법 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항).청구인 이○○, 공○○은 병역의무조항 외에 병역준비역조항에 대해서도 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 청구인 이○○은 18세가 되는 해의 1. 1.인 2011. 1. 1. 병역준비역(구 제1국민역)에 편입됨으로써 병역준비역조항으로 인한 기본권 제한사유가 발생하였으나(병역법 제2조 제2항), 그로부터 1년이 경과한 2019. 4. 23. 헌법소원심판을 청구하였다. 또한 청구인 공○○은 18세가 되는 해의 1. 1.인 2021. 1. 1. 병역준비역에 편입됨으로써 병역준비역조항으로 인한 기본권 제한사유가 발생하였으나(병역법 제2조 제2항), 그로부터 1년이 경과한 2022. 3. 29. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였다(2022헌사273).따라서 병역준비역조항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.5. 본안에 관한 판단가. 이 사건의 쟁점병역의무조항은 ‘대한민국 국민인 남성은 헌법과 병역법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실하게 수행하여야 한다’고 정함으로써 병역의무 부담에 있어 대한민국 국민인 남성과 여성을 다르게 취급하고 있으므로, 병역의무조항으로 인하여 대한민국 국민인 남성의 평등권이 침해되는지 문제된다.한편 청구인들 중 일부는 병역의무조항이 인간의 존엄과 가치, 거주ㆍ이전의 자유, 직업선택의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해한다고 주장하나, 이 부분 주장은 병역의무조항이 병역의무를 남성에게만 부과한 결과 평등권이 침해된다는 것을 강조하기 위한 것으로 보이는바, 병역의무조항으로 인한 평등권 침해 여부를 판단하는 이상 그 밖의 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.나. 병역의무조항의 평등권 침해 여부(1) 헌법재판소의 선례헌법재판소는 2010. 11. 25. 2006헌마328 결정에서 이 사건 병역의무조항과 내용이 동일한 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문이 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였고, 이후 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460 결정 및 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 결정에서도 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문 및 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문이 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다.(2) 판단병역의무조항이 병역의무자의 범위를 정하는 기준으로서 ‘성별’을 선택한 것이 합리적 이유 없는 차별취급에 해당하는지 살펴본다.(가) 병역의무조항은, 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 기본권 보장의 전제가 되는 국가의 존립을 지켜내고 영토를 보전하는 것을 궁극적 사명으로 하는 군병력 형성, 즉 징집대상자의 범위를 결정하는 조항이다.국방의 의무를 부담하는 국민 중 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 직접적인 병력형성과 관련된 것으로서, 남성이 병역의무를 부담하는 만큼 여성도 병역의무를 부담해야 하는가라는 문제를 넘어서, 국가의 안보상황ㆍ재정능력 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 사항이고, 그 목적이 국가안보와 직결되어 있으며, 그 성질상 급변하는 국내ㆍ외 정세에 탄력적으로 대응하면서 국군이 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해져야 하는 사항이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조). 헌법도 제39조 제1항에서 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 선언함으로써, 대한민국 국군의 최적의 전투력 확보를 전략적으로 고려해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 강조하고 있다. 따라서 헌법재판소로서는 이러한 제반 사정을 고려하여 법률로 국방의 의무의 내용을 구체적으로 형성해야 하는 국회의 광범위한 입법재량을 존중할 필요성이 크다.(나) 일반적으로 집단으로서 남성과 여성은 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 평가되는데, 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남성이 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다. 물론 집단으로서의 남성과 여성이 아니라 개개인을 대상으로 판단하는 경우 여성이 남성에 비하여 전투에 보다 적합한 신체적 능력을 갖추고 있을 수 있으나, 구체적으로 개개인의 신체적 능력을 수치화ㆍ객관화하여 비교하는 검사체계를 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 이러한 신체적 특징의 차이에 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남성만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조).한편 현역 외의 보충역이나 전시근로역은 혹시라도 발생할 수 있는 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되는바, 보충역이나 전시근로역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로, 대한민국 국민인 여성에게 보충역 등 복무의무를 부과하지 아니한 것이 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조).또한 비교법적으로 보아도, 병역의무조항과 같은 입법이 현저히 자의적인 기준에 의한 것이라 볼 수 없다. 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 여성에게 병역의무를 부과하는 대표적 국가인 이스라엘의 경우도 남녀의 복무기간 및 병역거부 사유를 다르게 규정하는 한편, 여성의 전투단위 근무는 이례적인 것이 현실이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조).물론 장기적으로는 출산율의 변화에 따른 병역자원 수급 등 사정을 고려하여 양성징병제의 도입 또는 모병제로의 전환에 관한 입법논의가 사회적 합의 과정을 통해 진지하게 검토되어야 할 것으로 예상되나, 현재의 시점에서 제반 상황을 종합적으로 고려하여 기존 징병제도를 유지하고 있는 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 단정하기 어렵다.(다) 사정이 이러하다면, 현재의 시점에서 병역의무조항으로 인한 차별취급을 정당화 할 합리적 이유가 인정된다.(3) 소결병역의무조항은 청구인 이○○, 박○○, 김○○, 오○○, 이□□, 공○○의 평등권을 침해하지 아니하고, 헌법에 위반되지 아니한다.6. 결론그렇다면 청구인 이○○, 공○○의 병역준비역조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 병역의무조항은 헌법에 위반되지 아니하며, 청구인 이○○, 박○○, 김○○, 오○○, 이□□, 공○○의 병역의무조항에 대한 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미

참조판례:
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 455-457헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460, 판례집 23-1하, 519, 526-527헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825

심판대상조문:
구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정된 것) 제3조 제1항 전문