# 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정 취소
(사건번호=2008헌마372, 종국일자=2008.11.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 136721
종국일자: 20081127
사건번호: 2008헌마372
사건명: 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정 취소
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
교육과학기술부장관이 2008. 2. 4. 학교법인 국민학원에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정(이하 ‘이 사건 예비인가 배제결정’이라 한다)에 대하여, 위 국민학원 소속 국민대학교 법과대학 교수들이 기본권 침해의 자기관련성을 갖는지 여부(소극)

결정요지:
이 사건 예비인가 배제결정의 직접적 규율대상은 법학전문대학원의 설치인가 신청을 한 국민학원이다. 청구인들은 국민학원의 구성원도 아니고 단지 국민학원과의 계약관계에 의하여 국민대학에 근무하는 교수들이므로 이 사건 예비인가 배제결정이 규율하려는 직접적 상대방이 아닌 제3자에 불과하다.청구인들은 청구인들이 재직하고 있는 국민대학이 법학전문대학원 설치 예비인가의 대상에서 배제됨으로써 법학전문대학원의 교수로서 활동하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해받는다고 주장하나, 청구인들이 주장하는 법학전문대학원의 교수로서의 지위와 그에 따르는 각종 권리는 법적으로 보장받고 있던 지위나 권리가 아니라 ‘장차 법학전문대학원의 교수로서 활동할 수 있으리라는 사실상의 기대’가 실현되지 않게 된 것에 불과하다. 청구인들이 소속된 국민대학이 법학전문대학원 설치인가 대상에서 배제되었다고 하더라도 그로 인하여 국민대학의 법학에 관한 학위과정이 소멸되는 것은 아니므로 청구인들은 여전히 위 대학의 법학과 교수로서 학생들을 가르칠 수 있어서 기존에 누리던 교수로서의 법적 지위와 그에 따른 권리에는 전혀 변동이 없다.다만 청구인들이 법학전문대학원의 교수로서 활동할 수 있는 기회를 갖지 못하게 됨으로써 구체적으로 담당할 법률과목 둥에 다소 변동이 있을 수 있고 법학전문대학원이 설치될 경우와 비교하여 교수로서의 지위에 불이익이 발생할 여지는 있을 수 있으나, 이는 학교법인 국민학원이 법학전문대학원 예비인가를 받지 못함에 따른 반사적 결과로서 사실적·간접적·경제적 불이익에 지나지 않는다.그러므로 청구인들에게는 이 사건 예비인가 배제결정에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성을 인정하기 어렵다.

전문:
【당 사 자】청 구 인  [별지] 목록과 같음청구인들의 대리인 법무법인 한중담당변호사 홍순기 외 2인피청구인  교육과학기술부장관【주 문】이 사건 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 청구 외 학교법인 ○○학원 소속 ○○대학교 법과대학의 교수들인바, 위 ○○학원의 법학전문대학원 설립인가 신청 당시 법학전문대학원의 교수요원으로서 각각 특정 법률과목을 담당하기로 한 자들이다.(2) 피청구인은 2007. 11. ○○대학을 비롯한 전국의 41개 대학의 설립주체로부터 법학전문대학원 설립인가신청을 받아 심사한 후, 2008. 2. 4. 예비인가 대상에 선정된 25개 대학과 정원을 각 대학에 통보하고 그 명단을 대외적으로 발표하였으나, 위 ○○학원은 그 대상에서 제외되었다.(3) 이에 청구인들은 2008. 5. 2. 피청구인이 학교법인 ○○학원에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정이 청구인들의 직업선택의 자유, 교수의 자유 등을 침해한다는 이유로 위 결정의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 2008. 2. 4. 학교법인 ○○학원에 대하여 한 법학전문대학원 설치 예비인가 배제결정’(이하 ‘이 사건 예비인가 배제결정’이라 한다)이며, 관련조항은 다음과 같다.[관련조항]법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제5조(설치인가 등) ② 공립 또는 사립대학의 설립ㆍ경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 법학전문대학원을 폐지하거나 인가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.제6조(설치인가의 기준) ① 교육과학기술부장관은 제5조 제2항에 따른 법학전문대학원의 설치인가에 대한 신청이 있는 경우에는 제2조에 따른 교육이념을 달성하기 위한 교육목표 및 교육과정의 타당성과 설치기준의 충족 여부 등을 고려하여 인가할 수 있다.② 제1항의 설치인가에 관하여 필요한 세부기준은 교육과학기술부장관이 정한다.제21조(설치기준의 수립ㆍ변경에 대한 의견수렴) 교육과학기술부장관은 교원ㆍ시설ㆍ교육과정 등 법학전문대학원의 설치에 관한 중요한 기준을 수립ㆍ변경하고자 하는 경우에는 법원행정처장ㆍ법무부장관ㆍ대한변호사협회장 및 한국법학교수회장 등의 의견을 들어야 한다.법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제5조(설치인가 등에 있어 고려사항) 교육과학기술부장관은 법 제5조 및 법 제6조에 따른 법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역발전에 필요한 우수 인력을 양성하기 위하여 지역간 균형을 고려하여야 한다.2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인들의 주장요지(1) 피청구인은 이 사건 법률에 전혀 근거가 없는 ‘지역 균형’이라는 불명확한 개념을 인가기준으로 정함으로써(이 사건 시행령 제5조), 법률이 정한 기준에 의하면 마땅히 예비인가의 대상에 포함되었어야 할 학교법인 국민학원을 예비인가의 대상에서 배제하고 있다. 이는 수도권 소재 대학과 지방 소재 대학을 합리적 이유 없이 차별하는 것이고, 기준에 미달하는 대학이라도 지방 소재 대학이라는 이유만으로 인가를 하는 것은 우수한 법조인 양성이라는 이 사건 법률의 취지에도 반한다.(2) 지역 균형, 최근 5년간 사법시험 합격자 수 및 비율, 외국어 강좌 개설 운영, 여성교수 비율이라는 인가기준은 이를 정함에 있어 법원행정처장ㆍ법무부장관ㆍ대한변호사협회장 및 한국법학교수회장 등에게 청문의 기회를 부여한 바 없으므로 법 제21조의 절차에 위반한 것이며, 특히 사법시험 합격자 수 및 비율이라는 기준은 특정 대학을 유리하게 하려는 목적에서 도입된 것이므로 평가기준으로서의 공정성과 형평성을 갖추지 못하였다.(3) 이 사건 예비인가 배제결정은 위와 같은 자의적인 기준을 적용하여 국민대학을 예비인가 대상에서 배제한 것이므로 법학전문대학원의 교수로서 활동하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유, 학문의 자유, 교수권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 적정절차보장권을 침해하는 것이다.나. 교육과학기술부장관의 의견요지(1) 청구인들은 법학전문대학원의 설치인가를 요구할 신청권이 없으므로 피청구인의 거부행위가 헌법소원의 대상인 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 예비인가 배제결정은 본인가인 설치인가처분을 하기 위한 사실상의 준비행위에 불과하고, 예비인가 대상으로 선정된 대학에 대하여는 본인가를 위한 이행점검 및 현지조사를 실시하여 그 결과에 따라 정원감축 또는 인가취소 등이 가능하므로 이 사건 예비인가 배제결정이 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 틀림없이 실시될 것이라고 예상할 수 없다. 따라서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.나아가 청구인들은 이 사건 예비인가 배제결정의 직접 상대방이 아니고 간접적ㆍ사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 제3자에 불과하므로 자기관련성이 없다.(2) 법학전문대학원의 설치인가를 함에 있어 지역간 균형을 고려요소로 삼은 것은 이 사건 법률 제6조에 근거한 것으로, 지방 대학의 육성 및 지역의 인적자원 개발을 통하여 지방교육을 활성화하고 전국적으로 고른 양질의 법률서비스를 제공하고자 하는데 그 취지가 있으므로 각 지역 대학을 자의적으로 차별하는 것이라 볼 수 없고, 법학전문대학원의 설립이라는 특수한 방식을 통한 대학의 설립ㆍ운영의 자유는 헌법 제31조 제4항에서 보장하고 있는 대학의 자율성의 보호영역에 해당되지 않는다.(3) 법조인 배출실적은 대학의 법학교육 실적 및 능력을 판단할 수 있는 객관적이고 타당한 지표이고, 외국어 강좌 기준은 국제화시대에 부응하는 법조인력 양성의 필요성을 고려한 것이며, 여성교수 비율 기준은 대학 전체 및 국가적 차원의 과제로서 다양한 지적 배경을 가진 교수들로 대학을 구성하여 교육의 다양성을 추구하기 위한 것이다.또한 위 심사기준의 수립단계에서 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장, 한국법학교수회장의 의견 수렴절차를 모두 거쳤고, 법학교육위원회의 위원 구성(법 제10조, 제11조)이나 제척제도(법 제13조), 법학교육위원회의 심의의결 과정 등에 비추어 위 심사기준이 특정 대학만을 염두에 둔 자의적이고 불공정한 기준이라고 볼 수 없다.3. 적법요건에 관한 판단헌법재판소법 제68조 제1항에서 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당되지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111；헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684；헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 408-409). 다만 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417).이 사건 예비인가 배제결정의 직접적 규율대상은 법학전문대학원의 설치인가 신청을 한 학교법인 국민학원이다. 청구인들은 학교법인 국민학원의 구성원도 아니고 단지 학교법인 국민학원과의 계약관계에 의하여 국민대학에 근무하는 교수들이므로 이 사건 예비인가 배제결정이 규율하려는 직접적 상대방이 아닌 제3자에 불과하다.청구인들은 청구인들이 재직하고 있는 국민대학이 법학전문대학원 설치 예비인가의 대상에서 배제됨으로써 법학전문대학원의 교수로서 활동하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유, 학문의 자유, 교수권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 적정절차보장권을 침해받는다고 주장하나, 청구인들이 침해받았다고 주장하는 법학전문대학원의 교수로서의 지위와 그에 따르는 각종 권리는 법적으로 보장받고 있던 지위나 권리가 아니라 ‘장차 법학전문대학원의 교수로서 활동할 수 있으리라는 사실상의 기대’가 실현되지 않게 된 것에 불과하다. 청구인들이 소속된 국민대학이 법학전문대학원 설치인가 대상에서 배제되었다고 하더라도 그로 인하여 국민대학의 법학에 관한 학위과정이 소멸되는 것은 아니므로 청구인들은 여전히 위 대학의 법학과 교수로서 학생들을 가르칠 수 있어서 기존에 누리던 교수로서의 법적 지위와 그에 따른 권리에는 전혀 변동이 없다.다만 청구인들이 법학전문대학원의 교수로서 활동할 수 있는 기회를 갖지 못하게 됨으로써 구체적으로 담당할 법률과목 등에 다소 변동이 있을 수 있고 법학전문대학원이 설치될 경우와 비교하여 교수로서의 지위에 불이익이 발생할 여지는 있을 수 있으나, 이는 학교법인 국민학원이 법학전문대학원 예비인가를 받지 못함에 따른 반사적 결과로서 사실적ㆍ간접적ㆍ경제적 불이익에 지나지 않는다(이 사건 예비인가 배제결정의 직접 상대방인 학교법인 국민학원에 의하여도 헌법소원의 제기가능성이 충분히 존재하며 실제 2008헌마370호로 헌법소원심판이 계류중이다.).그러므로 청구인들에게는 이 사건 예비인가 배제결정에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성을 인정하기 어렵다.4. 결  론그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】[별지] 청구인 목록：생략

참조조문:
헌법재판소법 제68조 제1항법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제5조 제2항, 제6조 제1항, 제2항, 제21조법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정된 것) 제5조

참조판례:
91헌마23392헌마6194헌마27796헌마133