# 형법 제114조 등 위헌소원
(사건번호=2023헌바162, 종국일자=2025.07.17)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 199793
종국일자: 20250717
사건번호: 2023헌바162
사건명: 형법 제114조 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

전문:
【당 사 자】사건2023헌바162    형법 제114조 등 위헌소원청구인송○○대리인   법무법인 오현담당변호사 노필립, 지수동보조참가인강○○당해사건수원고등법원 2022노1200  범죄단체조직, 범죄단체활동, 마약류관리에관한법률위반(대마), 마약류불법거래방지에관한특례법위반, 마약류관리에관한법률위반(향정)선고일2025. 7. 17.【주 문】1. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)제6조 제2항 중 마약류관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된것) 제59조 제1항 제7호의‘대마를 매매 또는 매매 목적으로 소지한 자’가운데 매도에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인은 범죄단체조직, 범죄단체활동 및 마약류불법거래방지에관한특례법위반 등으로 기소되었다. 제1심 법원은 2022. 11. 24. ‘청구인이 2021. 9.경부터 업으로 대마를 매도하거나 매도 목적으로 소지하였다’는 범죄사실에 대하여 마약류불법거래방지에관한특례법위반 등을 인정하여 징역 5년 및 벌금 2,000만 원 등을 선고하였고, 그 밖에 범죄단체조직 및 범죄단체활동 등에 관하여는 무죄를 선고하였다(수원지방법원 2022고합389). 위 판결에 대하여 청구인 및 검사가 항소하였으나 2023. 5. 23. 모두 기각되었고(당해 사건), 청구인이 상고하였으나 2023. 9. 21. 기각되었다(대법원 2023도7732).나. 청구인은 당해 사건 계속 중 범죄단체조직 등에 관한 처벌규정인 형법 제114조와 업으로서 한 마약류 불법수입 등에 관한 처벌규정인 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’ 제6조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2023. 5. 23. 형법 제114조에 대한 신청은 각하되고 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’ 제6조 제2항에 대한 신청은 기각되었다(수원고등법원 2023초기28). 이에 청구인은 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 2023. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.다. 한편 참가신청인 강○○는 형법 제114조의 적용을 받아 유죄판결이 확정된 자로서[서울중앙지방법원 2020. 11. 26. 선고 2020고합486, 2020고합294(병합) 등 판결; 서울고등법원 2021. 6. 1. 선고 2020노2178, 2021노236(병합) 등 판결; 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7444 판결], 2023. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판에 주위적으로 공동심판참가를, 예비적으로 보조참가를 신청하였다.2. 심판대상청구인은 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’ 제6조 제2항 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건에 적용되는 부분은 위 조항 중 ‘마약류관리에 관한 법률’제59조 제1항 제7호의 ‘대마를 매매 또는 매매 목적으로 소지한 자’ 가운데 매도에 관한 부분이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제114조(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다) 및 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제6조 제2항 중 ‘마약류관리에 관한 법률’(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘마약류관리법’이라 한다) 제59조 제1항 제7호의 ‘대마를 매매 또는 매매 목적으로 소지한 자’ 가운데 매도에 관한 부분(이하 ‘이 사건 마약거래방지법 조항’이라 하고, ‘이 사건 형법 조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)제114조(범죄단체 등의 조직) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다.마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)제6조(업으로서 한 불법수입 등) ② "마약류관리에 관한 법률" 제59조 제1항부터 제3항까지(같은 조 제1항 제4호부터 제7호까지 및 제10호부터 제13호까지의 규정에 관련된 행위만 해당하며, 같은 항 제4호 중 마약은 제외한다) 또는 제60조 제1항 제2호(미수범 및 상습범을 포함한다)ㆍ제3호(미수범 및 상습범을 포함한다)에 해당하는 행위를 업으로 한 자(이들 행위와 제9조에 해당하는 행위를 함께 하는 것을 업으로 한 자를 포함한다)는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우 3천만 원 이하의 벌금을 병과한다.[관련조항]마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된 것)제59조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.7. 제3조 제7호를 위반하여 대마를 제조하거나 매매ㆍ매매의 알선을 한 자 또는 그러할 목적으로 대마를 소지ㆍ소유한 자마약류 관리에 관한 법률(2018. 12. 11. 법률 15939호로 개정된 것)제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.7. 대마를 수출입ㆍ제조ㆍ매매하거나 매매를 알선하는 행위. 다만, 공무, 학술연구 또는 의료 목적을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.3. 청구인의 주장가. 이 사건 형법 조항(1) 이 사건 형법 조항의 구성요건 중 ‘단체를 조직하거나 가입’하는 행위의 개념이 광범위하고 불명확하다. 또한 ‘사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄’는 각 범죄별 특성을 고려하지 않은 것으로서 지나치게 광범위하고 그 의미가 불명확하다. 따라서 이 사건 형법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.(2) 이 사건 형법 조항은 단체를 조직하거나 이에 가입한 사람의 단체 내에서의 위치나 역할에 따라 법정형을 세분화하고 있지 않으므로 과잉금지원칙에 위반된다.나. 이 사건 마약거래방지법 조항(1) 이 사건 마약거래방지법 조항은 구성요건 중 ‘행위를 업으로 한 자’의 개념이 광범위하고 불명확하여 수범자인 국민이 그 의미를 파악할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.(2) 이 사건 마약거래방지법 조항은 거래 횟수, 양, 거래 방법 등 행위태양 및 마약류의 종류를 전혀 고려하지 않고 ‘업으로’만을 요건으로 하여 유기징역 3년 이상의 중한 법정형을 정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다.4. 참가신청의 적법 여부가. 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다(헌법재판소법 제40조 제1항 참조). 따라서 공동심판참가신청은 청구기간 내에 이루어져야 하며(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조), 피참가인인 청구인과 마찬가지로 공동심판참가인도 청구인적격을 구비하여야 한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163; 헌재 2025. 2. 27. 2023헌바155 참조).한편, 보조참가와 관련하여 민사소송법 제71조는 "소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 이해관계란 사실상ㆍ경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조).나. 살피건대, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 ‘위헌법률심판제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자’가 청구할 수 있고 공동심판참가인 역시 그러한 청구인적격을 구비하여야 한다. 그런데 참가신청인은 당해 사건에서 위헌법률심판제청신청을 하여 기각결정을 받은 자가 아니므로 공동심판참가신청의 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 참가신청인의 공동심판참가신청은 부적법하다.다. 한편, 심판대상조항과 같은 형벌조항의 위헌 여부와 법률상 이해관계가 있다고 하려면, 해당 형벌조항의 적용을 받아 기소되었거나 이미 유죄판결을 받아 확정된 경우로서 그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 받거나 재심을 청구할 수 있는 등 자신의 법률상 지위에 변동이 발생한다는 사정이 소명되어야 할 것이다(헌재 2024. 5. 30. 2020헌바234 참조).참가신청인은 이 사건 형법 조항의 적용을 받아 유죄판결이 확정된 사람으로서, 이 사건 형법 조항에 대한 위헌결정이 선고되면 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제4항) 자신의 법률상 지위에 변동이 발생하게 된다. 따라서 참가신청인은 이 사건 헌법소원심판의 결과에 법률상 이해관계가 있다고 할 것이어서 보조참가인의 요건을 갖추고 있다.라. 참가신청인의 공동심판참가신청은 부적법하지만 보조참가신청은 적법하므로 참가신청인을 보조참가인으로만 보기로 한다.5. 이 사건 형법 조항에 관한 판단당해 사건이 형사사건인 경우 청구인에 대한 무죄판결이 확정되면 처벌조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149 등 참조).앞서 본 바와 같이 이 사건 형법 조항이 적용되는 범죄사실에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로, 청구인의 이 사건 형법 조항에 대한 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 없어 부적법하다.6. 이 사건 마약거래방지법 조항에 관한 판단가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니다. 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되지 않는다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바153 참조).(2) 헌법재판소는 ‘업으로’ 한 행위를 형사처벌하는 법률조항의 명확성원칙 위반 여부가 다투어진 사건들에서, ‘업으로’의 의미는 ‘일정한 행위를 계속ㆍ반복하여 하는 것으로 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복ㆍ계속할 의사로 행하여진 경우’를 의미한다고 보거나(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바35등 참조), ‘행위자가 그 행위를 일회적으로 함에 그치는 것이 아니라 영업으로 반복, 계속할 의사로써 하는 것’을 의미한다고 보았다(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15등 참조).대법원은 ‘업으로’ 한 행위의 해석이 문제된 사건들에서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 반복ㆍ계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모ㆍ횟수ㆍ기간ㆍ태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결; 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결; 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결; 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도8449 판결 등).한편, 마약거래방지법은 광역화ㆍ조직화되는 마약류범죄에 대응하기 위하여 제정된 것이고, 그 중에서도 이 사건 마약거래방지법 조항은 영리목적의 마약류범죄에 대한 처벌을 강화하는 데 주된 입법목적이 있다.위와 같은 ‘업으로’의 통상적 의미와 이 사건 마약거래방지법 조항의 입법취지 등을 종합하면, 이 사건 마약거래방지법 조항에 규정된 ‘업으로’란 행위자가 일정한 행위를 일회적으로 함에 그치는 것이 아니라 영업으로 반복ㆍ계속할 의사를 가지고 하는 것을 의미한다고 볼 수 있고, 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어렵다.이상과 같은 점을 고려할 때 이 사건 마약거래방지법 조항 중 ‘업으로’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 보기 어렵다.나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부(1) 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바122 참조).따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 즉, 법정형에 다소 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차를 통하여 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바229 참조).(2) 대마의 주성분인 테트라히드로칸나비놀(THC, tetrahydrocannabinol)은 0.1mg만 흡입하여도 환각상태를 일으킬 수 있고 습관성(의존성)이 강하여 인간의 육체와 정신을 황폐화시킬 수 있다. 대마는 재배와 제조가 비교적 쉬워 엄격히 차단하지 않으면 널리 보급될 가능성이 높고, 주사기 등 별도의 장치를 이용하지 않고 간단히 흡연하거나 음료, 음식 등에 섞어 먹는 형태로 섭취할 수 있기 때문에 접근성도 높다. 이 때문에 마약류관리법은 대마를 마약ㆍ향정신성 의약품과 마찬가지로 마약류의 일종으로 규정하고(제2조 제1호), 대마의 수출입ㆍ제조ㆍ매매ㆍ흡연ㆍ섭취를 일반적으로 금지시키고 있다(제3조 제7호, 제10호)(헌재 2022. 3. 31. 2019헌바242 참조).마약류 금지행위의 유형 가운데 ‘유통’에 관련된 행위는 일반적으로 불특정 다수를 범죄행위에 끌어들여 범죄자를 양산할 뿐만 아니라 마약류의 오ㆍ남용을 부추긴다는 점에서 주로 자신이 범죄 행위의 대상이 되는 ‘사용’에 관련된 행위에 비해 엄벌할 필요가 있다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌바46; 헌재 2022. 3. 31. 2019헌바242 등 참조). 특히 업으로 마약류를 유통하는 범죄는 이를 구매하여 소비하는 자를 적극적으로 물색하여 중독상태를 유발함으로써 마약류 남용의 폐해를 야기하고 그것을 기화로 높은 수입을 취하며, 그 수입을 자본으로 하여 반복적ㆍ계속적으로 마약류를 유통한다는 점에서 죄질이 무거운 중대범죄이다.(3) 청구인은 이 사건 마약거래방지법 조항이 마약류의 종류를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 법정형을 정하고 있다고 주장한다. 그러나 마약거래방지법은 업으로 대마를 매매ㆍ매매의 알선 또는 그러할 목적으로 소지ㆍ소유한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하고 3천만 원 이하의 벌금을 병과한다고 규정한 반면(마약거래방지법 제6조 제2항, 마약류관리법 제59조 제1항 제7호), 동일한 행위를 마약 및 마약류관리법 제2조 제3호 가목에 규정된 향정신성의약품을 대상으로 한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역에 처하고 1억 원 이하의 벌금을 병과한다고 규정하여(마약거래방지법 제6조 제1항, 마약류관리법 제58조 제1항 제1호, 제3호) 마약류의 위험성 정도에 따라 법정형에 차등을 두고 있다.(4) 이 사건 마약거래방지법 조항은 법정형의 하한이 3년이어서 법률상 감경이나 작량감경 없이도 징역형의 집행유예를 선고할 수 있으므로, 구체적인 사안에 따라 거래 횟수, 양, 거래 방법 등 행위태양을 고려하여 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우에는 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다.(5) 이상에서 살펴본 바와 같이 대마의 해악성과 업으로 하는 대마 유통행위의 무거운 죄질과 높은 비난가능성, 법관의 양형 절차를 통한 불법과 책임의 조정가능성 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 마약거래방지법 조항이 규정한 법정형이 지나치게 과중한 형벌로서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.다. 소결그러므로 이 사건 마약거래방지법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.7. 결론그렇다면 이 사건 마약거래방지법 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.