# 변호사법  제5조 제2호  위헌확인
(사건번호=2018헌마267, 종국일자=2019.05.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 151385
종국일자: 20190530
사건번호: 2018헌마267
사건명: 변호사법  제5조 제2호  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호가 청구인의 직업선택의 자유, 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
헌법재판소는 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 및 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마916 결정에서, 변호사법 제5조 제2호는 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사제도에 대한 국민의 신뢰 및 공공의 이익을 보호하기 위한 것인바, 변호사가 금고 이상의 형을 선고받아 사회적 비난가능성이 높은 경우에 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간으로서 집행유예 기간에 2년을 더한 기간 동안 변호사 활동을 금지하는 것이 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없고, 의사 등과 달리 변호사는 기본적 인권 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하여 직무의 공공성이 강조되고 그 독점적 지위가 법률사무 전반에 미치므로 변호사 결격사유가 되는 범죄의 종류를 직무 관련 범죄로 제한하지 않았다고 하더라도 자의적인 차별이라고 할 수 없다고 판단하였다. 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기는 어렵고 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유, 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인	이○○대리인 변호사 배준형【주 문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건개요청구인은 변호사로서, 변호사가 아닌 사람에게 청구인의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건에 관한 법률사무를 취급하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다.서울중앙지방법원은 2017. 5. 2. 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고(서울중앙지방법원 2016고단3698), 청구인이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어(서울중앙지방법원 2017노1705, 대법원 2017도15402) 2017. 12. 7. 위 판결이 확정되었다.청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없도록 한 변호사법 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.[심판대상조항]변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자3. 청구인의 주장변호사의 수가 많지 않았던 과거에는 변호사의 지위 및 역할이 막중하여 그에 따른 고도의 윤리적 책임이 요구되었으나, 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유, 행복추구권을 침해한다.의료법 제8조 제4호는 특정한 법률을 위반한 경우에 한하여 의료인이 될 수 없다고 규정함에 비하여, 심판대상조항은 그러한 제한 없이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하고 있으므로 이는 합리적인 이유 없이 변호사와 의사를 차별한다.4. 판  단가. 헌법재판소 선례헌법재판소는 심판대상조항과 같은 내용을 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호 및 심판대상조항이 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 결정하였다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마916 참조). 그 결정 이유 중 이 사건과 관련된 내용의 요지는 다음과 같다.『(1) 직업선택의 자유 침해 여부변호사는 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하므로, 원활한 직무수행을 위해서는 변호사 개인이나 전체 변호사에 대한 국민 신뢰가 기본 바탕이 되어야 한다. 그런데 변호사가 범죄행위로 처벌을 받으면 당해 변호사에 대한 국민의 신뢰가 손상될 뿐만 아니라 변호사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하게 된다. 따라서 변호사제도를 보호?유지하고 변호사의 윤리의식 고취를 위하여 일정한 형사 제재의 존재를 변호사 결격사유로 규정한 심판대상조항은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면 그 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다. 사회질서 유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때 변호사의 결격사유인 형벌의 원인이 된 범죄행위가 그 직무와 관련된 범죄로 한정되는 것은 아니다. 심판대상조항은 결격사유에 해당하는 사람의 변호사 활동을 영원히 금지하는 것이 아니라 집행유예 기간에 2년을 더한 기간 동안만 금지하고 윤리의식을 제고하게 하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익은 결격사유에 해당하는 사람이 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다.입법자는 변호사가 형사 제재를 받은 경우 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 형법과는 별도의 기준으로 설정할 수 있다. 심판대상조항은 변호사 업무의 높은 공공성 및 윤리성, 이에 대한 국민의 신뢰의 중요성에 비추어 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 반성의 기회를 가질 수 있도록 변호사 활동 금지기간을 집행유예 기간보다 2년 추가한 것이므로, 이것이 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.(2) 평등권 침해 여부의사, 약사, 관세사는 그 직무 범위가 전문 영역으로 제한되고 법령에 따라 부담하는 의무도 그 직무 영역과 관련된 범위로 제한되어 있다. 반면 변호사는 기본적 인권 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하며 그 독점적 지위가 법률사무 전반에 미친다. 이에 따라 변호사법은 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 변호사의 품위유지, 공익활동, 독직행위금지 등 의무를 부과함으로써 변호사의 공공성을 강조하고 있다. 변호사 직무의 이런 성격과 범위 등을 감안하여 입법자가 의료법, 약사법, 관세사법과 달리 변호사의 결격사유가 되는 범죄의 종류를 직무 관련 범죄로 제한하지 않았다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반하는 자의적인 것이라고 할 수 없다.』나. 이 사건의 경우(1) 한편, 청구인은 이 사건에서 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우를 결격사유로 정한 것은 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사제도에 대한 국민의신뢰 및 공공의 이익을 보호하기 위함이며 이는 변호사 수의 많고 적음과는 무관하다.(2) 따라서 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기는 어렵고 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.5. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호

참조판례:
2008헌마4322015헌마916

심판대상조문:
 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호