# 문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인
(사건번호=2003헌마377, 종국일자=2007.07.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137579
종국일자: 20070726
사건번호: 2003헌마377
사건명: 문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1. 문화재의 은닉을 처벌하도록 규정한 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제81조 제4항, 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제103조 제4항 및 도굴 등이 된 문화재의 보유·보관을 처벌하도록 규정한 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항이 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)2. 본인의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도, 본인의 은닉행위를 처벌하도록 규정한 구 법 제81조 제4항 및 법 제103조 제4항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)3. 본인의 문화재의 보유·보관행위 이전에 타인이 한 당해 문화재에 관한 도굴 등이 처벌되지 아니하여도, 본인이 그 정을 알고 보유·보관하는 경우 처벌하도록 규정한 구 법 제82조 제4항 및 법 제104조 제4항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)4. 은닉, 보유·보관된 당해 문화재의 필요적 몰수를 규정한 구 법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제7항 중 제4항 부분 및 법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제7항 중 제4항 부분이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지 여부(적극)

결정요지:
1. 인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 ‘문화재’의 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있으며, 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 무엇이 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.2. 구 법 제81조 제4항 및 법 제103조 제4항은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며, 소위 ‘문화재의 세탁’을 통한 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로, 위 조항들로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용·수익·처분할 수 있다는 점에서 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.3. 구 법 제82조 제4항 및 법 제103조 제4항은 문화재가 국가의 문화재 관리망을 벗어나 음성적으로 거래되는 것을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 위 조항들은 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 위와 같은 입법목적이 당해 문화재의 보유·보관자에 대한 신고의무나 등록의무의 부과 및 그 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성에 반한다. 나아가 선의취득자 등이 보유문화재가 도굴 등이 된 정을 알고 즉시 제3자에게 문화재를 이전하는 경우 그 행위는 제3자를 구성요건에 해당하게 할 수 있다는 점에서 적법하게 취득한 문화재에 관한 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하므로 침해되는 사익이 현저하여 법익균형성의 요건 역시 충족하기 어렵다. 따라서 위 조항들은 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다.4. 문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양함에도 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적 몰수형을 규정한 것은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.재판관 조대현의 한정위헌의견구 법 제81조 제4항, 제5항 중 제4항 부분 등 이 사건 심판대상 법률조항들의 위헌성은 구 법 제81조 제1항, 제2항 중 "은닉" 부분과 제82조 제3항 중 "보유 또는 보관" 부분의 위헌성에서 비롯되는 것이므로 이를 함께 심판할 필요가 있다.문화재가 적법하게 개인의 소유로 된 경우에도 이 사건 심판대상 법률조항들을 적용하면, 소유권자가 소유물을 보유·보관·은닉하는 행위를 형사처벌하고 그 소유물을 몰수하는 결과로 되어 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이므로 헌법에 위반된다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　1. 사단법인 ○○미술협회대표이사　김○춘2. 정○우 외 1인청구인들 대리인 변호사　이영모【주 문】1. 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항및 제7항 중 제4항 부분과 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분은 헌법에 위반된다.2. 청구인 정○우, 김○섭의 나머지 청구를 기각한다.3.청구인 사단법인 ○○미술협회의 청구를 각하한다.【이 유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 소관 구청장에게 문화재매매업신고를 하거나 문화재매매업허가를 받고 현재 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 업에 종사하고 있다.(2) 문화재보호법은 2002. 12. 30. 법률 제6840호로 ① 지정문화재 등의 은닉행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 그 지정문화재 등의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 은닉행위자를 처벌하고, 당해 문화재를 몰수ㆍ추징하며, ② 도굴되거나 현상변경된 문화재의 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자를 처벌하고, 당해 문화재를 몰수하도록 개정되었다.(3) 이에 문화재매매업에 종사하는 청구인들은 위 문화재보호법 규정들이 문화재매매 등의 거래를 심히 위축시키는 부당한 결과를 초래함은 물론 헌법상 보장된 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권을 침해하고 죄형법정주의원칙과 사적자치의 원칙에 위배된다고 주장하면서 2003. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제81조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분의 위헌 여부와 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제103조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분의 위헌 여부이다.청구인들은 법 제103조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분의 위헌확인은 구하고 있지 아니하나, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구 이후 문화재보호법이 개정됨에 따라 청구인들이 위헌확인을 구하고 있는 법률조항들이 그 내용을 그대로 유지한 채 조문의 위치만이 변경되었고, 개정된 법률조항들에도 동일한 심사기준이 적용되는 결과 그 위헌 여부에 관하여 동일한 결론에 이르게 되는 것이 명백한 경우이므로 개정된 위 조항들 역시 심판의 대상으로 삼아 판단한다.심판대상 법률조항들의 내용 및 관련조항은 다음과 같다.구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제81조(손상 또는 은닉등의 죄) ① 국가지정문화재(중요무형문화재를 제외한다)로 지정된 문화재를 손상ㆍ절취 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.1.제1항에 규정된 것 외의 지정문화재 또는 가지정문화재(건조물을 제외한다)를 손상ㆍ절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자2.일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상ㆍ절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자③ 생략④ 제1항 및 제2항에 규정된 은닉행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 은닉행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.⑤ 제1항 내지 제4항의 경우에 당해 문화재는 이를 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능한 때에는 당해 문화재의 감정가액을 추징한다.제82조(도굴등의 죄) ① 지정문화재 또는 가지정문화재의 보호물 또는 보호구역 안에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.② 제1항 외의 장소에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 자, 이미 확인되었거나 발굴중인 매장문화재포장지역의 현상을 변경한 자, 매장문화재발굴의 정지 또는 중지명령에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.③ 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 그 정을 알고 유상이나 무상으로 양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.⑤, ⑥ 생략⑦ 제1항 내지 제6항의 경우에 있어서 당해 문화재는 이를 몰수한다.부칙(2002. 12. 30.) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제103조(손상 또는 은닉 등의 죄) ① 국가지정문화재(중요무형문화재는 제외한다)로 지정된 문화재를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.1.제1항에 규정된 것 외의 지정문화재 또는 가지정문화재(건조물은 제외한다)를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자2.일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역이나 2천만 원 이상 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.1.제34조 제3호에 따른 현상변경의 허가나 변경허가를 받지 아니하고 천연기념물을 박제 또는 표본으로 제작한 자2.제1항, 제2항 또는 제1호를 위반한 행위를 알고 해당 문화재를 취득, 양도, 양수 또는 운반한 자3. 제2호에 따른 행위를 알선한 자④ 제1항과 제2항에 규정된 은닉 행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 같은 항에 따른 손상, 절취, 은닉, 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도해당 은닉 행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능하면 해당 문화재의 감정가액을 추징한다.제104조(도굴 등의 죄) ① 지정문화재나 가지정문화재의 보호물 또는 보호구역에서 허가 없이 매장문화재를 발굴한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.② 제1항 외의 장소에서 허가 없이 매장문화재를 발굴한 자, 이미 확인되었거나 발굴 중인 매장문화재 포장지역의 현상을 변경한 자, 매장문화재 발굴의 정지나 중지 명령을 위반한 자는 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.③ 제1항과 제2항을 위반하여 발굴되었거나 현상이 변경된 문화재를 그 정(情)을 알고 유상이나 무상으로 양도, 양수, 취득, 운반, 보유 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관 행위 이전에 타인이 행한 같은 항에 따른 도굴, 현상변경, 양도, 양수, 취득, 운반, 보유 또는 보관 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 보유 또는 보관행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.⑤ 제3항의 행위를 알선한 자도 제3항의 형과 같다.⑥ 제54조를 위반하여 매장문화재를 발견한 후 이를 신고하지 아니하고 은닉 또는 처분하거나 현상을 변경한 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.⑦ 제1항부터 제6항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다.2. 청구이유 및 관계기관의 의견가. 청구이유(1) 문화재의 절취 또는 도굴 등의 본범에 대하여 공소시효가 완성되면 문화재의 장물성이 상실되어 그 후에 절취된 지정문화재 등을 은닉하거나 도굴 등이 된 문화재를 보유ㆍ보관한 자를 다시 소추할 수 없음에도 불구하고 이 사건 법률조항으로 인하여 그러한 경우에도 소추할 수 있도록 한 것은 죄형법정주의에서 요구되는 형벌불소급의 원칙과 이중처벌금지의 원칙에 반하는 것이다.(2) 이 사건 법률조항은 범행의 객체를 국가지정문화재, 그 밖의 지정문화재, 가지정문화재, 일반동산문화재 등으로 규정하고 있으나 그 내용이 너무추상적이고 모호하기 때문에 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 반하는 것이다.(3) 이 사건 법률조항은 실질적으로 민법상의 선의취득이나 동산에 대한 점유취득시효에 관한 제 규정들의 적용을 배제하고, 특정인에 대하여 공소시효의 적용을 배제하는 처분적 법률로서 체계정당성의 원리 및 평등의 원칙에 반하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권과 직업의 자유를 침해하는 것이다.나. 문화재청장의 의견(1) 이 사건 법률조항은 동일인의 동일한 행위에 대하여 거듭 형벌을 부과하거나 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 소급하여 소추가 가능하도록 하는 내용을 담고 있지 아니하고, 이 법 시행일 이후에 계속되고 있는 행위를 그 처벌대상으로 삼고 있으므로 형벌불소급의 원칙 및 이중처벌금지의 원칙에 반하지 아니한다.(2) 이 사건 법률조항에서 범행의 객체인 지정문화재, 가지정문화재, 일반동산문화재 등은 입법목적, 다른 조항과의 관련성, 법관의 합리적 해석에 의하여 구체적으로 특정할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.(3) 이 사건 법률조항으로 인하여 실질적으로 민법상의 선의취득이나 동산에 대한 점유취득시효에 관한 제 규정들의 적용을 일부 배제한다고 하더라도 이는 문화재의 절취ㆍ도굴 방지 및 그 부정한 유통을 차단하기 위한 것으로 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로 평등의 원칙과 사적자치의 원칙에 반하지 아니하고 청구인들의 재산권이나 직업의 자유를 침해하지 아니한다.3. 적법요건에 대한 판단가. 사단법인 ○○미술협회의 청구의 적법 여부단체는 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.청구인 사단법인 ○○미술협회는 회원의 자질향상과 상호간의 친목 및 권익을 도모함을 목적으로 하는 법인인바, 이 사건 법률조항들에 의하여 자신의 기본권이 직접 침해된다고 보기 어렵다.또한 이 사건 법률조항들이 문화재매매업자 등의 헌법상 기본권을 제한한다고 하여 이로써 ○○미술협회가 직접적으로 회복할 수 없는 손해를 입게된다는 특별한 사정이 있음을 인정할 자료도 없으며, 나아가 문화재매매업자들이 스스로 헌법소원심판을 청구하여 그들의 헌법상 보장된 기본권의 침해에 대한 구제를 받을 수 있는 길이 막혀있다거나, 그 행사가 심히 어려운 것으로 보아야 할 사정도 찾아볼 수 없다(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56, 판례집 3, 289, 298 참조). 따라서 사단법인 ○○미술협회의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관련성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.나. 청구인 정○우, 김○섭의 청구의 적법 여부법률에 의한 기본권 침해의 경우에 어떠한 경우에 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416), 형벌조항의 경우 그 자체로서 수범자에게 법적인 금지의무를 부과하고 수범자의 의무 위반이 있는 때에는 형벌을 부과하므로 수범자에게는 간접적, 사실적 이해관계를 넘는 법적인 자기관련성이 인정된다.이 사건 심판대상 법률조항들은 전 국민을 수범자로 하며, 청구인 정○우, 김○섭과 같이 문화재매매업에 종사하여 상시 문화재를 거래하고 보유ㆍ보관하는 자들은 이 사건 심판대상 법률조항들의 수범자 집단 중에서도 실질적인 규율대상이 되므로 그 자기관련성을 긍정할 수 있다.나아가 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154 참조)하며, 국민에게 그 합헌성이 의심되는 형법조항에 대하여 위반행위를 우선 범하고 그 적용ㆍ집행행위인 법원의 판결을 기다려 헌법소원심판을 청구할 것을 요구할 수는 없다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 312-313 참조). 따라서 이 사건 법률조항들의 기본권침해의 직접성도 역시 인정된다.그 밖의 적법요건의 흠결은 보이지 아니하므로 청구인 정○우, 김○섭의 이 사건 심판청구는 적법하다.4. 본안에 대한 판단가. 이 사건 법률조항들의 입법취지구 법 제81조 제4항, 법 제103조 제4항은 본인의 ‘지정문화재, 가지정문화재또는 일반동산문화재’(이하 ‘문화재’라 한다)의 ‘은닉’ 이전에 타인에 의하여 행하여진 당해 문화재에 대한 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 문화재의 효용을 해하는 행위(이하 ‘절취 등’이라 한다)가 처벌되지 아니한 경우에도 본인을 처벌하도록, 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항은 본인의 ‘허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재’(이하 ‘도굴된 문화재’라 한다)의 보유 또는 보관행위 이전에 행하여진 당해 문화재에 대한 타인의 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관 행위(이하 ‘도굴 등’이라 한다)가 처벌되지 아니한 경우에도 본인을 처벌하도록 규정하고 있다.문화재의 ‘은닉’ 및 도굴 등이 된 문화재의 ‘보유ㆍ보관’행위는 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제2항 및 제82조 제3항에 의하여 처벌되도록 규정되어 있었으나, 대법원이 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제82조의 해석과 관련하여 "허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 처벌할 수 없다."는 취지로 판시함[대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결(공1987, 1741) 참조]에 따라 도굴범이 공소시효 완성 등으로 처벌되지 않게 된 이후에 도굴된 문화재를 전전유통시키는 경우 그에 대한 억제 방안이 없게 되자, 문화재의 사회적 효용을 유지ㆍ보존하고, 문화재의 도굴이나 현상변경의 유인을 억제하며, 절취ㆍ도굴된 문화재의 불법적 유통을 방지하기 위하여 입법을 통하여 ‘문화재보호법상의 장물성’에 관계없이 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재를 그 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위는 처벌하도록 규정한 것이다.나. 명확성원칙의 위배 여부(1) 헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건이 명확히 규정될 것을 요구한다(헌재 1990. 1. 15. 89헌가103, 판례집 2, 4, 18).청구인들은, 구 법 제81조 제4항, 법 제103조 제4항이 처벌하도록 규정한 ‘은닉’의 객체인 ‘문화재보호법에 의한 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재’ 및 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항이 처벌하도록 규정한 ‘보유 또는 보관’의 객체인 ‘허가없이 발굴되거나 현상변경된 문화재’는 그 내용이 지나치게 추상적이고 애매모호하여 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 사람으로서는 어떤 물건이 문화재에 해당하여 그 은닉행위나 보유 또는 보관행위가 처벌대상이 되는 것인지 그 판별기준을 짐작조차 할 수 없으므로 범죄와 형벌을 명확하게 규정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 주장한다.(2) 이 사건 법률조항들 중 ‘지정’, ‘가지정’, ‘동산’, ‘매장’, ‘허가없이 발굴되었거나 현상변경’ 등의 개념은 법상의 정의규정(구 법 제2조, 제13조, 제43조, 법 제2조, 제14조, 제54조) 및 그 문언의 사전적 의미나 일반적 용례에 비추어 그 뜻이 명확한 것으로 보인다. 의미의 모호성이 문제되는 것은 ‘문화재’의 정의와 관련한 것이다. 즉 ‘인위적ㆍ자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 큰’ 것으로 문화재를 정의한 것이 명확성원칙에 반하는 것인가 하는 점이다.(가) 우리 재판소는 법상 일반동산문화재에 해당하는 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)상의 ‘비지정동산유형문화재’의 국외 수출 또는 반출을 처벌하는 규정이 명확성원칙에 위배되는지 여부와 관련하여,""유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것"이라 함은 이 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때, ‘보존하고 활용할 가치가 있는 것’을 가리키고, 그와 같은 가치가 있는지 여부는그 물건이 지닌 시대성, 희귀성, 예술성 및 화폐단위로 환산된 가치 등을 종합적으로 고려하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있으며, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있고, 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다."는 취지로 판시하였다(헌재 2000. 6. 29. 98헌바67, 판례집 12-1, 801, 808-812 참조).(나) 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)상 ‘유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것’은 ‘인위적ㆍ자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 큰 것’으로 개정되었으나 그 내용은 사실상 동일하며, 재판소의 위 견해와 달리 판단해야할 사정은 보이지 아니한다. 따라서 구 법 제81조 제4항, 제82조 제4항, 법 제103조 제4항, 제104조 제4항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.다. 과잉금지원칙 위배 여부(1) 제한되는 기본권(가) 구 법 제81조 제4항, 제82조 제4항 및 법 제103조 제4항, 제104조 제4항이 장물죄의 한 유형인지 여부1) 구 법 제81조 제4항, 제82조 제4항 및 법 제103조 제4항, 제104조 제4항이 장물죄의 한 유형인지 여부는 선의취득 등으로 문화재의 사법상 보유권한을 취득한 자가 문화재를 은닉하거나 보유ㆍ보관하는 경우에도 위 법률조항들이 정하는 구성요건에 해당하는지, 즉 위 법률조항들로 인한 재산권 제한의 문제가 발생할 수 있는지 여부를 결정한다. 장물의 경우 누군가 사법상 보유권한을 취득하여 피해자가 반환청구권을 행사할 수 없게 된 경우에는 장물성이 없어지므로 사법상의 보유권한을 가진 자는 장물죄의 구성요건의 주체가 될 수 없고, 따라서 장물죄의 처벌로 인하여 행위자의 재산권이 제한된다는 것을 상정할 수 없다.2) 그런데 위 법률조항들의 경우 행위의 객체를 장물, 즉 재산죄에 의하여 영득된 재물에만 한정하고 있지 아니하고, 그 입법취지가 문화재의 사회적 효용을 유지ㆍ보존하고 문화재의 도굴이나 현상변경의 유인을 억제하는 데에 있다는 점에서 장물죄와는 보호법익 역시 다르므로 위 법률조항들에 해당하는 행위가 형법상 장물죄에 해당하여 별죄로 의율되는지 여부는 별론으로 하고, 그 자체가 장물죄의 한 유형이라고는 볼 수 없다.3) 형법상 장물인지 여부는 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 재물로서 피해자가 법률상 반환청구할 수 있는지 여부에 달려있고 본범이 유책한지 여부나 처벌되는지 여부에 달려 있는 것은 아니다. 따라서 본범의 처벌가부가 ‘문화재보호법상의 장물성’을 좌우하는 것으로 본 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3항에 대한 위 대법원의 해석[대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538판결(공1987, 1741) 참조] 역시 위 제82조 제3항의 행위를 일반적인 장물죄의 한 유형으로 인정한 것이라 볼 수 없다.4) 결국 구 법 제81조 제4항, 제82조 제4항 및 법 제103조 제4항, 제104조 제4항은 장물죄의 한 유형은 아니라 할 것이고, 행위자의 사법상의 보유권한의 유무는 위 법률조항들의 구성요건해당성에 영향을 미치지 아니한다.(나) 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상은 아니라고 할 것이므로(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 44; 헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하, 137, 165-166 참조) 이 사건 법률조항들이 청구인들의 영업활동의 사실상 위축을 초래할 우려가 있다는 것만으로는 청구인들의 재산권을 박탈하고 있다고 볼 수는 없으나, 앞서 (가)에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들의 해석상 사법상 보유권한이 있는 자에 대해서도 구성요건해당성이 긍정됨에 따라 재산권 제한의 문제가 발생하게 된다.(다) 한편 구 법 제81조 제4항 및 제82조 제4항, 법 제103조 제4항 및 제104조 제4항에 의하더라도 청구인들이 영위하고 있는 문화재의 매매업자체가 금지되는 것은 아니고, 단지 영업활동을 함에 있어 문화재를 은닉하는 방법을 사용하여서는 안되고, 도굴된 문화재인 정을 알면서 보유 또는 보관해서는 안된다는 제한이 부과될 뿐이므로 위 조항들에 의하여 청구인들의 좁은 의미의 직업선택의 자유가 제한된다고 볼 수는 없고, 영업의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한이 문제될 뿐이다.(2) 구 법 제81조 제4항, 법 제103조 제4항에 관하여 살펴본다.(가) 위 조항들은 문화재를 사용, 수익, 처분함에 있어 고의로 문화재의 효용을 해하는 은닉을 하여서는 아니된다는 것, 즉 문화재의 사회적 효용과 가치를 유지하는 방법으로만 사용ㆍ 수익할 수 있다는 것으로, 문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것에 불과하고 문화재의 사용ㆍ수익을 금지하는 등 문화재의 사적 유용성과 처분권을 부정하여 구체적으로 형성된 재산권을 박탈하거나 제한하는 것은 아니므로 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용 등에 해당하는 것은 아니다. 다만 이러한 입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 함은 물론이다.(나) 위 조항들은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며, 나아가 자신의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도 처벌하도록 함으로써 소위 ‘문화재의 세탁’을 통한 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로 그 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정되고, 다른 적절한 수단을 찾기 어려우므로 침해의 최소성 역시 인정된다. 또한 위 조항들로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있으므로 침해되는 사익은 문화재의 독점적 향유가 금지됨으로써, 또는 문화재의 보유가 외부에 알려짐으로써 발생하는 사실적인 불만족, 불이익 정도로 매우 경미한 데 비하여, 달성되는 공익은 절취된 문화재 등의 유통을 억제하고, 민족의 문화적 자산을 유지ㆍ보존한다는 것으로 현저히 중요하므로 법익균형성원칙도 충족시킨다.이는 구 법 제81조 제4항의 시행 이전에 이미 문화재를 은닉하고 있었던 자의 경우에도 마찬가지이다. 당해 문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성을 제공함으로써 당해 문화재의 ‘처분’이나 그에 대한 ‘권리’의 포기를 수반하지 아니하고도 법 시행 전에 은닉행위를 중지하여 처벌을 피할 수 있는 가능성이 열려있기 때문에 침해되는 사익의 정도를 달리 판단할 여지가 없다.나아가 비교법적으로 보아도 일본의 경우 중요문화재를 은닉하는 때에는 소유자라도 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 조항들이 부당한 입법이라 보기 어렵다.(다) 한편 위 법률조항들이 일반동산문화재의 은닉까지 금지하는 것은 제한의 폭이 너무 넓어 최소침해성 내지 법익균형성에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 일반동산문화재라도 문화재로서의 가치가 일률적으로 작다고 볼 수 없는 이상 은닉을 금지할 필요가 인정되고, 문화재의 효용을 유지하는 것은 당해 문화재의 소유자 또는 관리자에게도 일정한 이익을 가져다 준다는 점에서 위와 같은 제한이 부당하다고 보기 어렵다.(3) 다음으로 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항에 관하여 살펴본다.(가) 문화재는 ‘인위적ㆍ자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 큰 것’으로, 그 성질상 수가 한정적이고, 대체불가능하며, 손상되는 경우 회복이나 재생이 현저히 곤란한 재화라는 점, 국가의 전통문화 계승ㆍ발전과 민족문화 창달에 노력할 의무를 규정한 우리 헌법 제9조의 정신에 비추어 그에 관한 재산권 행사에 일반적인재산권 행사보다 강한 사회적 의무성이 인정된다. 따라서 일정한 문화재에 대한 보유ㆍ보관을 금지하는 것은 문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것으로 재산권의 내용과 한계를 정하는 것이며 헌법 제23조 제3항의 보상을 요하는 수용 등과는 구별된다. 다만 위와 같은 입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 처분권을 부인해서는 아니된다.(나) 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)하에서는 도굴범이 공소시효가 지날 동안 문화재를 은닉하고 있다가 문화재를 유통시킬 경우 도굴범 자신이 문화재 은닉행위에 관하여 처벌받음은 별론으로 하고 당해 문화재가 도굴된 문화재임을 알고 문화재를 취득하는 자는 처벌되지 아니하였다. 그에 따라 도굴된 문화재의 전전유통이 가능해지고, 이는 다시 도굴범에게 하나의 유인을 제공하는 결과가 되어 결과적으로 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)의 규정만으로는 문화재의 도굴과 불법적 유통의 억제 효과를 발하지 못하게 되었다.이에 문화재가 국가의 문화재 관리망을 벗어나 음성적으로 거래되는 것을 방지함으로써 ‘전통 문화의 계승ㆍ발전과 민족문화의 창달’(헌법 제9조)을 도모하기 위하여, 도굴된 문화재가 ‘문화재보호법상의 장물성’이 없다 하더라도, 즉 본인의 문화재의 보유ㆍ보관행위 이전에 타인이 한 당해 문화재에 관한 도굴 등이 처벌되지 아니하여도, 본인이 그 정을 알고 행위하였다면 형벌을 부과하도록 규정하기에 이른 것으로 위 법률조항들은 그 입법목적의 정당성은 인정된다.(다) 그런데 위 법률조항들의 경우 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 도굴 등을 통한 불법적인 문화재 유통의 차단을 통한 문화재의 보존 및 전통문화의 계승ㆍ발전이라는 입법목적 달성의 범위를 넘어선 것이다. 선의취득자가 도굴 등이 된 문화재인 정을 알게 된 경우 ‘신고’ 내지 ‘등록’을 하도록 함으로써 국가는 문화재의 소재 파악 등 필요한 관리를 할 수 있으며, 이러한 관리의 효율성은 신고의무나 등록의무 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점을 고려할 때 위 법률조항들의 침해의 최소성을 인정하기 어렵다. 나아가 선의취득자 등이 보유문화재가 도굴 등이 된 정을 알고 즉시 제3자에게 문화재를 이전하는 경우 선의취득자 자신은 구성요건에 해당하는것을 모면할 수 있을지 모르나, 그 행위는 제3자를 구성요건에 해당하게 할 수 있다는 점에서 적법하게 취득한 문화재에 관한 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하므로 침해되는 사익이 현저하여 법익균형성의 요건 역시 충족하기 어렵다. 구 법은 시행까지 6개월의 유예기간을 두고 있으나, 위와 같이 당해 문화재의 처분이 불가능한 상황에서 유예기간은 그 장단에 관계없이 의미가 없다.따라서 위 법률조항들은 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다.(4) 마지막으로, 구 법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제7항 중 제4항 부분, 법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제7항 중 제4항 부분에 관하여 본다.위 법률조항들이 필요적 몰수형을 규정한 것이 지나치게 가혹한 형벌로서 청구인들의 재산권을 침해하는지 문제된다.(가) 어떤 범죄에 대하여 타형에 부가하여 과하는 형의 일종인 몰수형을 규정할 것인지 여부와 이를 임의적으로 할 것인지 또는 필요적인 것으로 할 것인지의 여부는 입법자가 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항이다. 다만 법정형의 설정이 입법정책에 속한 사항이라 하더라도 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 반한다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550 참조).(나) 문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 단지 효과적인 유지, 보존이 이루어질 수 있도록 국가의 일정한 관리, 감독이 요청되는 것이고, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양하다는 점에서 구 법 제81조 제4항, 법 제103조 제4항에 위반하여 은닉한 문화재, 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항에 위반하여 보유ㆍ보관한 문화재를 반드시 몰수하여 국가에 귀속시켜야만 위 법률조항들의 입법목적을 달성할 수 있다고 인정하기 어렵다. 또한 문화재의 가치를 금전으로 환산하기는 곤란하나 상당한 고가인 경우가 많고, 하나의 문화재는 성질상 불가분이어서 필연적으로 ‘전부 몰수’가 된다는 점에서 몰수형의 재산권 제한 효과는 매우 크다. 그럼에도 불구하고 행위자의 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적으로 몰수하도록 규정한 것은 책임에 상응하는 형벌을 부과할 여지를 박탈하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다.따라서 위 법률조항들은 헌법에 위반된다.라. 형벌불소급원칙 및 이중처벌금지원칙 위배 여부(1) 죄형법정주의의 내용으로서 소급형벌의 금지는 행위 당시에 처벌의 대상이 되지 않았던 행위를 행위 후에 범죄로 하고 처벌하는 법률의 제정을 금지한다. 이에 따라 계속범이라 하더라도 처벌법률이 제정ㆍ시행되기 이전의 행위 부분을 처벌할 수는 없다. 이 사건 법률조항들도 시행일 이전 행위 부분에 대한 소급 적용은 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 법률조항들이 형벌불소급원칙에 반한다는 청구인들의 주장은 이유 없다.(2) 이중처벌금지의 원칙에 따라 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다(헌법 제13조 제1항). 형벌조항의 입법으로 인하여 그 이전에는 처벌되지 아니하던 행위가 이후 금지되고 처벌의 대상이 되는 것은 금지되는 행위와 관련된 기본권의 제한의 문제를 발생시킬 뿐 이중처벌금지의 원칙과는 무관하다 할 것이므로 이에 대한 청구인의 주장 역시 이유 없다.마. 평등권 침해 여부(1) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 형사소송법에 규정한 공소시효의 적용을 실질적으로 배제하고, 공소시효가 적용되는 일반 사범과 다르게 취급하며, 특정인들에 대한 처분적 법률로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.그러나 위 조항들은 공소시효의 적용을 전혀 배제하고 있지 아니하다. 즉 공소시효에 관한 일반이론은 이 사건 법률조항들에도 동일하게 적용되고, 그에 따라 실행행위가 종료되는 때, 즉 ‘은닉’ 내지 ‘보유ㆍ보관’이 종료되는 때로부터 공소시효는 진행된다. 또한 이 사건 법률조항들은 특정인이나 특정사건을 규율하는 내용을 담고 있지 아니하며, 전 국민을 수범자로 하는 일반적법률이라 할 것이므로 처분적 법률이 아니다.(2) 청구인들은 또한 이 사건 법률조항들이 민법상의 선의취득제도 내지 시효취득제도를 배제하는 것으로 체계정당성의 원리에 반하며, 평등권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항들은 문화재의 선의취득 내지 시효취득을 금지하는 내용을 담고 있지 아니하며 다만 취득한 문화재에 대한 재산권 행사에 있어 일정한 제한을 가할 뿐이다.따라서 청구인의 위와 같은 각 주장은 이유 없다.5. 결　론그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 사단법인 ○○미술협회의 청구는 기본권침해의 자기관련성이 없는 자가 한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하고, 구 법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항, 제7항 중 제4항 부분과 법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항, 제7항 중 제4항 부분은 헌법에 위반되므로 위헌선언을 하기로 하며, 청구인 김○섭, 정○호의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 한정위헌의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.6. 재판관 조대현의 한정위헌의견구 법 제81조 제1항, 제2항, 제4항 중 "은닉" 부분 및 제5항 중 제1항, 제2항, 제4항의 "은닉" 부분, 구 법 제82조 제3항, 제4항 중 "보유 또는 보관" 부분 및 제7항 중 제3항, 제4항의 "보유 또는 보관" 부분을 개인의 소유인 문화재에도 적용하는 것은 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다. 법 제103조, 제104조의 해당 부분도 마찬가지라고 생각한다.청구인은 구 법 제81조 제4항, 제5항 중 "은닉" 부분과 제82조 제4항, 제7항 중 "보유 또는 보관" 부분을 심판대상으로 삼았지만, 그 기본권침해성은 아래에서 보는 바와 같이 구 법 제81조 제1항, 제2항 중 "은닉" 부분과 제82조 제3항 중 "보유 또는 보관" 부분의 위헌성에서 비롯되는 것이므로 이를 함께 심판할 필요가 있다.문화재의 개인 소유는 금지되지 아니한다. 지정문화재이든, 가지정문화재이든, 일반동산문화재이든 가리지 않고 개인의 소유가 허용된다. 매장물 또는 유실물이 문화재로서 소유자가 분명하지 않고 국가가 보존할 필요가 있는 것이면 국유로 되지만(법 61조 제1항), 동산문화재는 점유취득시효(민법 제246조)와 선의취득(민법 제249조)의 대상으로 될 수 있다. 법 제99조 제4항은 지정문화재나 도난품ㆍ유실물로 공고된 문화재 등에 대하여 선의취득을 제한하고 있지만, 문화재의 선의취득이 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 일단 적법하게 개인의 소유로 된 문화재는 적법하게 보유ㆍ보관할 수 있고, 그 소유권을 적법하게 이전할 수 있다.그런데 구 법 제81조 제1항, 제2항은 문화재의 은닉행위를 처벌하고 제5항은 은닉한 문화재를 몰수하도록 하며, 제4항은 그 문화재의 효용을 해하는 다른 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 이들 규정을 적용하여 은닉행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 법 제103조도 마찬가지이다. 그리고 구 법 제82조 제3항은 허가 없이 발굴되거나 현상변경된 문화재의 보유 또는 보관행위를 처벌하고 제7항은 보유ㆍ보관의 대상인 문화재를 몰수하도록 하며, 제4항은 제3항에 위반된 다른 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 이들 규정을 적용하여 보유ㆍ보관행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 법 제104조도 마찬가지이다.그러나 문화재가 적법하게 개인의 소유로 된 경우에도 이러한 규정들을 적용하면, 소유권자가 소유물을 보유ㆍ보관ㆍ은닉하는 행위를 형사처벌하고 그 소유물을 몰수하는 결과로 되어 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이므로 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 문화재는 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적 가치가 큰 것으로서 보존가치가 매우 크지만, 문화재 보호의 기본원칙은 원형유지이다(구 법 제2조의2, 법 제3조). 문화재를 개인이 소유하거나 개인소유자가 문화재를 보유ㆍ보관ㆍ은닉하는 것이 문화재의 보존가치를 훼손하거나 문화재 보호의 기본원칙에 어긋나는 것이라고 보기 어렵다. 문화재에 관하여 사유재산권을 부정해야 할 필요가 있다고 보기 어렵고, 개인소유자가 문화재를 보유ㆍ보관ㆍ은닉하는 행위를 형사처벌하고 해당 문화재를 몰수하여야 할 필요성(입법목적의 정당성)이 있다고 인정하기 어렵다.문화재의 적절한 보존ㆍ관리와 효용가치 활용을 위하여 개인소유자의 보유ㆍ보관이나 은닉을 금지할 필요가 있다면, 문화재를 공공의 부담으로 적절하게 보존ㆍ관리하고 활용하는 절차와 방법을 규정하고 개인소유자가 그에 따르도록 의무를 지우는 것으로 충분할 것이다. 2007. 4. 11. 전부 개정된 법은 이러한 절차를 일부 규정하고 있다. 문화재를 공적으로 보존ㆍ활용하는 절차와 방법에 의하지 아니하고 개인소유자가 문화재를 보유ㆍ보관 또는 은닉하는 행위를 범죄화하고 해당 문화재를 몰수하는 것은 문화재를 보존ㆍ관리ㆍ활용하는 적절한 방법이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 정당하다고 보기 어려운 입법목적을 위하여 문화재의 개인 소유를 근본적으로 부정하는 셈이어서 기본권침해 최소한의 원칙과 법익균형의 원칙에도 맞지 아니한다.재판장,이강국,조대현,김희옥,김종대,민형기,주심,이동흡,목영준,송두환

참조조문:
헌법 제9조, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제2항, 제23조 제1항, 제37조 제2항구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항, 제2항, 제82조 제1항, 제2항, 제3항문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것) 제103조 제1항, 제2항, 제104조 제1항, 제2항, 제3항구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것) 제103조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분

참조판례:
98헌바6794헌가3

심판대상조문:
구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제81조(손상 또는 은닉 등의 죄) ①～③ 생략④제1항 및 제2항에 규정된 은닉행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 손상·절취·은닉 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 은닉행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.⑤ 제1항 내지 제4항의 경우에 당해 문화재는 이를 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능한 때에는 당해 문화재의 감정가액을 추징한다.구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것) 제82조(도굴 등의 죄) ①～③ 생략④제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴·현상변경·양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.⑤～⑥ 생략⑦제1항 내지 제6항의 경우에 있어서 당해 문화재는 이를 몰수한다.문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것) 제103조(손상 또는 은닉 등의 죄) ①～③ 생략④ 제1항과 제2항에 규정된 은닉 행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 같은 항에 따른 손상, 절취, 은닉, 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 은닉 행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능하면 해당 문화재의 감정가액을 추징한다.문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것) 제104조(도굴 등의 죄) ①～③ 생략④제3항에 규정된 보유 또는 보관 행위 이전에 타인이 행한 같은 항에 따른 도굴, 현상변경, 양도, 양수, 취득, 운반, 보유 또는 보관 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 보유 또는 보관행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.⑤～⑥ 생략⑦제1항부터 제6항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다.