# 입법부작위 위헌확인
(사건번호=2013헌마619, 종국일자=2015.05.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 46430
종국일자: 20150528
사건번호: 2013헌마619
사건명: 입법부작위 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 근로연도 중도에 퇴직한 경우 중도퇴직 전 1년 미만의 근로에 대하여 유급휴가를 보장하지 않는 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것) 제60조 제2항의 ‘계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 

결정요지:
가. 연차유급휴가는 매년 일정 기간 근로의무를 면제하여 근로자에게 정신적&#8228;육체적 휴양의 기회를 부여하려는 것으로, 근로기준법 제60조 제1항이 15일의 연차유급휴가를 부여함에 있어 근로연도 1년간 재직과 출근율 80% 이상일 것을 요건으로 정한 것은 근로자의 정신적&#8228;육체적 휴양의 필요성이 기본적으로는 상당기간 계속되는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있다는 점을 고려한 것이다. 연차유급휴가의 판단기준으로 근로연도 1년간의 재직 요건을 정한 이상, 이 요건을 충족하지 못한 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 관하여 반드시 그 근로에 상응하는 등의 유급휴가를 보장하여야 하는 것은 아니므로, 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 대해 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 부여하지 않더라도 이것이 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.나. 이 사건 법률조항이 계속근로기간 1년 미만인 근로자에 대해 근로기간 1개월 개근 시 1일의 휴가를 보장한 것은 계속근로기간 1년 미만인 근로자는 연차유급휴가 보장 대상에서 완전히 배제되어 있기 때문인데, 이와 달리 근로연도 중도퇴직자는 중도퇴직한 근로연도에 직전 근로연도의 근로에 따른 연차유급휴가를 보장받을 수 있으므로 이로써 충분히 휴양의 기회를 가질 수 있고, 별도로 이 사건 법률조항이 정한 형태의 휴가를 보장받을 필요성이 적다는 점에서 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견오늘날 기본적 근로조건으로서의 근로자의 휴식은 근로제공으로 인한 피로 회복만이 아니라 건강하고 문화적인 생활의 실현에 기여하는 것이어야 하므로, 근로자에게 일정 기간 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 부여하는 것은 근로관계에서 인간의 존엄성을 보장하기 위한 기본 전제인데, 이 사건 법률조항이 근로연도 중도퇴직 근로자에게 1년간의 연차유급휴가 이외에 중도퇴직 전 근로에 대하여 유급휴가를 전혀 보장하지 않는 것은 입법재량의 범위를 일탈한 것으로서 청구인의 근로의 권리를 침해하고, 근로관계에서 일정기간 이상 근로를 제공한 자에게 일정 기간의 휴가를 제공하여야 한다는 휴가제도의 취지에 비추어 볼 때, 근로연도 중도퇴직자를 계속근로기간 1년 미만 근로자와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.

전문:
[당 사 자]청 구 인	최○오국선대리인 변호사 정용상[주 문]이 사건 심판청구를 기각한다.[이 유]1. 사건개요청구인은 2011. 11. 6. 주식회사 ○○주택관리에 입사하여 기전기사로 일하다가 2013. 6. 9. 퇴직하였는데, 2011. 11. 6.부터 2012. 11. 5.까지 1년간의 근로에 관하여는 15일의 연차유급휴가를 받았으나, 2012. 11. 6.부터 퇴직일인 2013. 6. 9.까지 약 7개월간의 근로에 관하여는 휴가를 받지 못하였다.청구인은 근로기준법이나 그 시행령 또는 시행규칙에 계속근로기간 1년 이상인 근로자로서 근로관계 개시시점부터 1년 단위로 구분되는 근로기간(이하 ‘근로연도’라 한다)의 중도에 1년간의 근로를 채우지 못하고 퇴직한 근로자(이하 ‘근로연도 중도퇴직자’라 한다)에 대해 그 퇴직 전 1년 미만의 근로(이하 ‘중도퇴직 전 근로’라 한다)에 관하여 1개월마다 1일의 유급휴가를 보장하는 규정을 마련하지 않은 것이 근로의 권리 등을 침해하는 것이라고 주장하며 2013. 9. 2. 그 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마527 참조).근로기준법은 근로연도 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게는 15일의 유급휴가를 보장하는 한편(제60조 제1항), 계속근로기간 1년 미만인 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 보장하고 있지만(제60조 제2항 전단), 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 관하여는 위 제60조 제1항의 유급휴가뿐만 아니라 제2항 전단의 유급휴가도 보장하지 않고 있다.따라서 청구인의 이 사건 부작위 위헌확인 주장은 근로기준법 제60조 제2항 전단이 1개월 개근 시 1일의 유급휴가 보장에 관하여는 규정하면서도 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 관하여는 그러한 유급휴가를 보장하지 않는 불충분한 입법이 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 볼 수 있으므로, 이 사건 심판대상은 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것) 제60조 제2항 중 ‘계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 할 것이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.[관련조항]근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.③ 사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다.④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.3. 청구인의 주장근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 관하여 1개월마다 1일의 유급휴가를 보장하는 규정이 마련되어야 함에도 불구하고 그러한 규정이 마련되지 않아 근로연도 중도퇴직자인 청구인은 약 7개월간의 중도퇴직 전 근로에 관하여 유급휴가 및 그 휴가의 미사용에 따른 수당을 보장받지 못하였는바, 이는 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 재산권, 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다.4. 연차유급휴가제도가. 연차유급휴가의 헌법적 의의근로기준법상 연차유급휴가는 근로자에 대하여 휴일 외에 매년 일정 일수의 휴가를 유급으로 보장하는 제도로, 근로자에게 일정기간 근로의무를 면제함으로써 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있다.휴게시간이나 주휴일은 하루 또는 일주일의 노동으로 육체적ㆍ정신적 피로가 누적된 근로자들의 생리적인 회복을 위한 것이 주목적이라면, 연차유급휴가는 임금 삭감 없이 휴가기간을 스스로 결정할 수 있게 함으로써 근로자들이 노동으로부터 일정기간 해방되고 사회적ㆍ문화적 시민생활을 영위할 수 있는 기회를 보장하기 위한 것으로 본래적 의미에서의 ‘여가’를 보장한 것이라 할 수 있다. 이와 관련하여 ILO(국제노동기구)의 연차유급휴가에 관한 협약 전문에는 연차휴가의 목적이 근로자의 휴식, 오락, 능력의 발전을 위한 기회를 보장해 주는 데에 있다고 명시하고 있다.나. 근로의 권리와 연차유급휴가근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하는바, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 기본권이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106; 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50; 헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 참조).헌법 제32조 제3항은 위와 같은 근로의 권리가 실효적인 것이 될 수 있도록 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”고 하여 근로조건 법정주의를 규정하고 있고, 연차유급휴가는 근로자의 건강하고 문화적인 생활의 실현에 이바지할 수 있도록 여가를 부여하는 데 그 목적이 있는 것으로, 인간의 존엄성을 보장하기 위한 합리적인 근로조건에 해당하므로 연차유급휴가에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함된다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 참조).다. 근로기준법상 연차유급휴가의 내용근로기준에 관한 일반법이라고 할 수 있는 근로기준법상의 연차유급휴가는 근로시간의 단축과 밀접한 관련이 있는 근로조건 중의 하나이다.연차유급휴가는 1953년 근로기준법 제정당시부터 존재하였다. 1년 동안 개근한 근로자에게 8일의 연차휴가를 부여하였으며(90% 이상 출근한 자에게는 3일간 휴가 부여), 1개월에 1일의 휴가를 주는 월차유급휴가와 함께 있었다. 이러한 유급휴가제도는 2003년 근로기준법 개정에서 획기적으로 변하였는데, 월차유급휴가가 폐지되는 대신 연차유급휴가 일수를 15일로 상향 조정하였으며, 1년간 80% 이상 출근할 것을 요건으로 하였다. 그리고 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 휴가를 부여하는 유급휴가제도를 신설하였다.2012년 법 개정 시에는 다시 1년간 80% 이상 출근 요건에 미달하더라도 1개월 개근 시 1일의 휴가를 부여하는 제도를 신설하였다.현행법상 연차유급휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 기본으로 주되, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여 총 25일을 한도로 계속근로연수 매 2년에 1일을 가산하고, 다음 근로연도 1년 동안 사용하여야 하며, 1년간 사용하지 않으면 소멸된다(제60조).한편 사용하지 않은 휴가에 대해서는 ‘연차유급휴가미사용수당’을 지급한다. 2003. 9. 15. 개정 전의 근로기준법에는 휴가를 사용하지 않은 기간에 대한 보상 규정이 없었지만, 대법원 판례(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25734; 대법원 1995. 6. 29. 94다18553 등 참조)를 통하여 연차유급휴가미사용수당이 인정되어 왔다.이러한 연차유급휴가미사용수당은 휴가제도 본래의 취지를 살리지 못하고 금전보상의 수단으로 이용되었고, 특히 사용자의 권유에도 불구하고 연차유급휴가를 가지 않은 근로자에게조차 수당을 지급하는 문제로 노사간에 갈등이 야기되자, 2003. 9. 15. 근로기준법 개정에서 연차휴가의 사용촉진 조항(제61조)을 신설하여 사용자가 적법하게 휴가사용촉진조치를 취하면 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무를 면제하였다.연차휴가는 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 다만 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다(제60조 제5항).5. 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가. 제한되는 기본권이 사건 법률조항은 1개월 개근 시 1일이 부여되는 형태의 유급휴가 보장에 관하여 규정하면서 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로를 그 대상에 포함시키지 않고 있고, 이로 인하여 근로연도 중도퇴직자인 청구인은 약 7개월간의 중도퇴직 전 근로에 관하여 유급휴가를 보장받지 못하였다.그런데 앞에서 본 바와 같이 연차유급휴가는 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건으로서 근로의 권리에 포함되고, 이와 동일한 맥락에서 비록 연차유급휴가의 요건을 충족하지는 못하였더라도 일정기간 계속적으로 근로를 제공한 경우에는 최소한의 휴양 기회를 보장받을 수 있어야 할 것이므로 이 역시 연차유급휴가에 상응하는 권리로서 근로의 권리 내용에 포함된다. 따라서 이 사건에서 제한되는 기본권은 근로의 권리가 될 것이다.또한 이 사건 법률조항은 1년 미만의 기간 동안 근로한 근로자의 경우 1개월 개근마다 1일의 유급휴가를 부여하면서 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 대해서는 이를 부여하지 아니하는바, 이는 평등권 문제를 발생시킨다.그러므로 이하에서는 이 사건 법률조항이 청구인의 근로의 권리, 평등권을 침해하는지 살펴본다.나. 근로의 권리 침해 여부(1) 심사기준유급휴가권의 구체적 내용을 형성함에 있어 입법자는 국가적 노동 상황, 경영계(사용자)의 의견, 국민감정, 인정 대상자의 업무와 지위, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 함께 고려해야 할 것이므로 유급휴가를 어느 범위에서 인정하고, 어느 경우에 제한할 것인지 등에 대하여는 입법자 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 대해 유급휴가를 보장하지 않음으로써 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부는 이것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하고 있는지 여부에 달려 있다고 할 수 있다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 참조).(2) 판단연차유급휴가는 사용자가 근로자에게 휴게시간이나 주휴일 등을 제공하는 휴식과는 별도로 매년 일정 기간 임금을 지급하면서 근로의무를 면제하여 정신적ㆍ육체적 휴양 기회를 부여하려는 것으로 근로관계에서 근로자에게 정신적ㆍ육체적 휴양의 필요성이 있음을 전제로 한다.근로기준법 제60조 제1항이 근로자에게 15일의 연차유급휴가를 부여함에 있어 근로연도 1년간 재직과 출근율 80% 이상일 것을 요건으로 정한 것은 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양의 필요성이 기본적으로는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있다는 점을 고려한 것이다.다만 이 사건 법률조항은 근로 기간 1년 미만인 근로자라 하더라도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 보장하고 있는데, 이는 위와 같은 연차유급휴가의 요건에서 배제되면 어떤 휴가도 받을 수 없으므로 연차유급휴가 대상에서 완전히 배제된 자들을 특별히 배려하기 위한 것이다.청구인은 이에 대해 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하여 15일의 유급휴가를 획득한 자라 하더라도 이후 근로연도를 채우지 못하고 중도퇴직 하는 경우 이 사건 법률조항에서 정한 형태의 유급휴가가 보장되어야 한다고 주장한다.그러나 연차유급휴가는 근로자에게 1년 단위로 일정 기간의 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 부여하려는 것이고, 근로기준법 제60조 제1항이 그 판단기준으로 근로연도 1년간의 재직 요건을 정한 이상, 이 요건을 충족하지 못한 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 관하여 반드시 그 근로에 상응하거나 그 근로를 빠짐없이 반영하는 내용의 유급휴가를 보장하여야 하는 것은 아니다. 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양의 필요성은 상당기간 근로가 계속 제공되는 것을 전제로 하기 때문이다.더구나 근로연도 중도퇴직자는 중도 퇴직한 근로연도에 직전 근로연도의 출근율에 따라 근로기준법 제60조 제1항 또는 제60조 제2항 후단의 유급휴가를 보장받을 수 있어 충분히 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 가질 수 있으므로 중도퇴직 전 근로기간에 대해 유급휴가를 별도로 부여해야 할 필요성은 크지 않다.다만 오늘날에는 2년 미만의 기간제 근로관계도 일반화되어 있어 처음 근로연도 1년에 대한 연차유급휴가 15일 이외에 중도퇴직 전 근로에 대해서는 어떠한 유급휴가도 받지 못하는 일이 발생하고 있지만, 휴가를 주거나 이에 대해 금전 보상을 해야 하는 사용자의 입장에서 이것은 상당한 부담으로 작용할 수밖에 없으므로 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양의 필요성과 사용자의 부담을 함께 고려하여 유급휴가의 내용을 형성해야 하는 입법자가 중도퇴직 전 근로에 대해 유급휴가를 부여하지 않았다고 하여 이것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 않는다.다. 평등권 침해 여부(1) 심사기준이 사건 법률조항은 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 보장함에 있어 그 대상을 계속근로기간 1년 미만으로 한정하고, 중도퇴직 전 근로를 그 대상에서 제외하여 계속근로기간 1년 미만인 근로자와 근로연도 중도퇴직자를 달리 취급하고 있다. 그런데 평등권 침해 여부를 심사함에 있어 심사기준은 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도에 따라 달라질 것인바(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408), 이 사건 법률조항은 유급휴가의 보장에 관한 규정으로서 입법자에게 폭넓은 재량이 부여되어 있는 영역이므로 합리성 심사기준이 적용된다.(2) 판단이 사건 법률조항은 근로기간이 1년 미만인 근로자에게는 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주면서, 1년 이상 근로한 자의 중도퇴직 전 근로에 대해서는 그러한 휴가를 보장하고 있지 아니하다.그런데 이 사건 법률조항이 위와 같은 요건을 가진 근로자에게 근로기간 1개월 개근 시 1일의 휴가를 보장한 것은 앞에서 본 바와 같이 근로기준법 제60조 제1항이 연차유급휴가 대상을 계속근로기간 1년 이상, 80% 이상 출근한 근로자로 한정함에 따라 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 그 연차유급휴가 보장 대상에서 완전히 배제되어 있기 때문이다.즉, 이 사건 법률조항은 근로기준법 제60조 제1항이 계속근로기간 1년 이상, 그 중 80% 이상 출근을 휴가 발생단위 및 휴가일수 산정단위로 하는 연차유급휴가를 보장함에 따라 그 대상에서 배제된 근로자를 배려하여 근로기간 1개월을 휴가일수 산정단위로 하는 형태의 휴가 제도를 마련한 것이다. 1년 미만의 근로라 하더라도 그것이 일정기간 계속되는 경우 휴양이 필요하다는 점을 감안한 입법이라 볼 수 있다.이와 달리 근로연도 중도퇴직자는 중도 퇴직한 근로연도에도 직전 근로연도의 근로에 따른 연차유급휴가를 보장받을 수 있으므로 이로써 충분히 휴양의 기회를 가질 수 있고, 별도로 이 사건 법률조항이 정한 근로기간 1개월을 휴가일수 산정단위로 하는 형태의 휴가를 보장받을 필요성이 적다는 점에서 이 사건 법률조항의 근로자와 차이가 있다.따라서 이 사건 법률조항이 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 대해 1개월 개근 시 1일의 휴가를 보장하지 않더라도 이는 합리적인 이유가 있는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.6. 결론그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하지 않으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.7. 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견우리는 이 사건 법률조항이 청구인의 근로의 권리와 평등권을 침해하고 있다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.가. 근로의 권리 침해 여부오늘날 기본적 근로조건으로서의 근로자의 휴식은 근로제공으로 인한 피로 회복만이 아니라 건강하고 문화적인 생활의 실현에 기여하는 것이어야 하므로 근로자에게 일정 기간 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 부여하는 것은 근로관계에서 인간의 존엄성을 보장하기 위한 기본 전제이다.그런데 이 사건에서 문제가 되고 있는 근로연도 중도퇴직은 근로자 본인의 사정으로 인해 발생할 수도 있지만, 정리해고나 폐업과 같이 전적으로 사용자측의 사정에 의해 발생할 수도 있으며, 이를 용인하는 제도에 의해 발생할 수도 있다. 예컨대, ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다)은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 그 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하기 때문에 사용자가 2년 이상 근로계약을 체결하는 것을 꺼려 근로연도 1년 이후에는 근로자가 어쩔 수 없이 중도퇴직하는 일이 빈번하게 발생하고 있다.그러나 위와 같은 근로자들의 대부분은 사업장만을 변경할 뿐 계속적으로 근로를 제공하여야 한다는 점에서 하나의 사업장에서 계속적으로 근로를 제공하는 근로자와 차이가 없으므로 근로연도 중도퇴직 전 근로에 대해서도 정신적ㆍ육체적 휴양을 위한 휴가를 부여해야 할 필요성을 부정할 수 없다.특히 1년 11개월을 근무하고 퇴직한 후 다른 사용자와 근로관계를 다시 이어가는 경우를 상정해 보면, 이러한 경우에도 근로자에게 휴양을 위한 휴가가 여전히 필요함은 새삼 강조할 필요가 없다. 즉, 근로자는 다른 사용자와의 사이에서는 다시 근로연도 1년을 채워야만 그 이후에 연차유급휴가를 받을 수 있다 할 것인데, 전 사업장에서의 중도퇴직 전 11개월 동안에는 이전 1년의 근로에 대한 연차유급휴가 15일을 사용할 수 있지만, 그 이후의 중도퇴직 연도의 근로관계에 대하여는 연차유급휴가를 받지 못하고 새로 시작된 다른 사용자와의 근로연도 1년이 지나고 나서야 연차유급휴가를 받을 수 있기 때문에 중도퇴직 전 11개월 동안의 근로에 대하여는 휴양을 위한 휴가를 부여받을 수 없다. 기간제법하의 근로관계에서는 이러한 현상이 반복될 수밖에 없으므로 이 경우 휴가의 필요성에 의문을 제기하기는 어렵다.한편, 근로연도 중도퇴직의 경우 유급휴가 산정 기준을 세우는 것이 지나치게 어려운 것도 아니고, 유급휴가를 준다고 하여 건전한 근로관계를 왜곡시키는 것도 아니며, 종전에는 연차유급휴가와 월차유급휴가가 모두 인정되었던 점에 비추어 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로에 대해 1개월 개근 시 1일의 휴가를 인정하더라도 사용자에게 부담으로 작용하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항은 이미 1년 미만 근로의 경우 1개월 개근을 요건으로 1일의 유급휴가를 부여하고 있으므로 이 기준을 그대로 사용해도 무방하며, 이미 취득한 중도퇴직 전 근로연도의 근로에 대한 연차유급휴가를 감안하여 이 사건 법률조항의 요건보다 엄격한 요건을 세우는 것도 가능하다.다른 나라에서도 근로연도 중도퇴직의 경우를 유급휴가 대상에서 배제하는 예를 찾아보기 어렵다. 1970년에 채택된 ILO의 제132호 협약은 1년의 근로에 관하여 휴가를 주되, 근로기간이 1년 미만인 경우에도 근로기간에 비례하는 휴가를 주도록 하고 있다. 독일의 경우는 근로관계 개시시점부터 최초 6개월간의 근로(6개월의 대기기간)를 요건으로 1년(1. 1. - 12. 31.)의 개시 시에 24일의 휴가를 보장하고 있고, 근로연도 전반기인 6. 30. 이내에 근로관계가 종료된 경우라도 근로기간 1개월마다 완전한 휴가의 1/12(2일) 비율로 휴가를 보장하고 있으며, 6개월의 대기기간에 근로관계가 종료된 경우 역시 근로기간 1개월마다 1/12(2일)의 비율에 의한 휴가를 부여하고 있다. 프랑스는 근로자가 기준연도(6. 1. - 다음 해 5. 31.)에 1개월 이상 근로하면 휴가를 준다. 휴가일수는 근로기간 1개월마다 2.5일의 비율(연간 30일 이내)로 산정된다.결국 근로연도 중도퇴직 근로자에게 1년간의 연차유급휴가 이외에 중도퇴직 전 근로에 대하여 유급휴가를 전혀 보장하지 않는 것은 정신적ㆍ육체적 휴양의 기회를 부여함으로써 근로관계에서 인간의 존엄성을 보장한다는 휴가의 헌법적 의미에 비추어 현저히 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 있고, 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 할 것이다.나. 평등권 침해 여부이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해하고 있다.이 사건 법률조항이 비록 근로기준법 제60조 제1항의 연차유급휴가 요건을 충족하지 못하는 근로자에게 다른 형태의 휴가를 보장하기 위해 제정된 것이라 하더라도 근로연도 중도퇴직자 역시 중도퇴직 전 1년 미만의 근로에 관하여는 근로기준법 제60조 제1항의 연차유급휴가 요건을 충족하지 못하여 그 적용을 받을 수 없다는 점에서 이 사건 법률조항의 근로자와 다르지 않다.그리고 근로관계에서 근로자에게 정신적ㆍ육체적 휴양을 보장하기 위해 일정기간 이상 근로를 제공한 자에게 일정 기간의 휴가를 제공하여야 한다는 휴가제도의 취지에 비추어 보더라도 근로연도 중도퇴직의 근로와 계속근로기간 1년 미만의 근로를 차별할 정당한 이유는 존재하지 않는다.더욱이 이 사건 법률조항에 의하면, 근로자가 11개월을 매월 개근하고 퇴직한 후에 다시 취직하여 11개월을 결근 없이 출근하였다면 전 근로연도의 11개월에 대한 유급휴가 11일과 이후의 근로연도 11개월에 대한 유급휴가 11일을 합하여 모두 22일의 유급휴가를 받을 수 있게 된다. 그러나 동일한 기간인 1년 10개월을 동일한 직장에서 연속하여 근무하다 퇴직한 경우에는 최초 근로연도 1년에 대한 15일의 연차유급휴가 이외에 뒤의 10개월의 근로에 대해서는 유급휴가를 전혀 받을 수 없는데, 위 두 경우가 근로자의 휴양의 필요성 면에서 어떠한 차이점이 있다고 볼 수 없고, 오히려 장기간 연속 근로한 경우에 휴양의 필요성이 있다고 볼 수 있다. 근로자의 정신적ㆍ육체적 휴양의 필요성은 매번 근로연도 1년을 모두 근무하였는지 여부에 따라 달라지는 것이 아니라, 근로기간이 어느 정도 연속성을 가진다면 인정되어야 할 것이고,위 두 경우에 근로기간의 연속성에 차이가 없다.결국 근로연도 중도퇴직자의 중도퇴직 전 근로와 계속근로기간 1년 미만인 근로자의 근로가 정신적ㆍ육체적 휴양을 필요로 한다는 점에서 어떤 차이가 있는 것은 아니며, 이들을 달리 취급하여야 할 합리적 이유는 존재하지 않는다.그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 근로연도 중도퇴직자의 경우 중도퇴직 전 근로에 대하여 어떠한 형태의 유급휴가도 부여하지 않는 것은 근로연도 중도퇴직자를 계속근로기간 1년 미만 근로자와 합리적 이유 없이 차별 취급하는 것으로서 평등권을 침해한다.다. 소결따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반되므로 이와 같이 반대의견을 밝힌다. 

참조조문:
헌법 제11조, 제32조근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것) 제60조 제1항, 제3항 내지 제5항, 제61조

참조판례:
가. 헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상, 556, 563나. 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408, 판례집 23-2상, 118, 126

심판대상조문:
근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것) 제60조 제2항 중 ‘계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자’ 부분