# 구 전자금융거래법 제49조 제5항 제1호 등 위헌소원
(사건번호=2010헌바115, 종국일자=2011.07.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 16334
종국일자: 20110728
사건번호: 2010헌바115
사건명: 구 전자금융거래법 제49조 제5항 제1호 등 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근 매체의 양도를 금지하고 있는 구 전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 중 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지규정’이라고 한다)이 계약의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 금지규정을 위반하여 접근매체를 양도한 자에게 형벌을 가하도록 규정하고 있는 같은 법 제49조 제5항 제1호 중 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)이 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 금지규정은 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 확보하여 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지할 목적으로, 전자금융사기 등의 범죄에 이용될 가능성이 높은 접근매체의 양도를 원칙적으로 금지하는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보 제공을 위하여 필요한 경우 접근매체의 양도를 허용하고 필요한 경우 입법에 의하여 이를 허용하도록 하고 있으므로 침해의 최소성도 인정되며, 위 금지규정이 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 훼손 방지라는 공익을 추구함에 반하여 접근매체의 양도는 개인적 이익을 충족시키고자 하는 것으로 개인의 불가결한 권리가 아니어서 법익의 균형성도 갖추었으므로, 위 금지규정이 접근매체 보유자의 계약의 자유와 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 한편, 선불전자지급수단과 전자화폐는 전자적 방법에 따른 지급수단이어서 그 양도나 담보제공을 위해서는 접근매체의 양도나 질권의 설정이 필요하므로 그와 같은 경우 발행자와의 약정에 따라 접근매체의 양도나 질권 설정이 허용되는 것이고, 선불전자지급수단과 전자화폐를 양수하거나 담보제공 받는 동일인에게 접근매체가 양도되거나 질권이 설정되는 것이기 때문에 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 염려가 없는 반면, 그 밖의 경우에도 제한 없이 접근매체의 양도를 허용하면 접근매체가 범죄에 이용되어 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 우려가 크다고 할 것인바, 이 사건 금지규정이 선불전자지급수단과 전자화폐의 양도나 담보제공의 경우와 달리 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체의 양도를 금지하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.나. 이 사건 금지규정을 위반하여 접근매체를 양도하는 자들은 사익을 도모하고자 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 훼손하여 거래질서를 교란한다는 사회적인 비난을 면하기 어렵고, 실제 이러한 자들로부터 접근매체를 양도받은 자들이 이른바 보이스피싱 등의 금융사기범죄를 저질러 그 피해자들이 양산되고 있는데, 이에 대하여 과태료와 같은 행정벌을 과하는 것만으로는 접근매체 양도의 규제 효과를 기대하기 어렵다. 또 이 사건 처벌규정은 위와 같은 위반자들에 대하여 1년 “이하의” 징역 또는 1천만 원“이하의” 벌금에 처할 것을 규정하고 있으나, 이 사건 처벌규정 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌규정은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 어긋나지 아니하므로, 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인          지○주국선대리인 변호사 김오섭당 해 사 건       의정부지방법원 2008고정3809 전자금융거래법위반[주      문]구 전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 및 제49조 제5항 제1호 중 각 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이      유]1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요청구인은 ‘2008. 8. 21.경 광주농협 등에서 9개의 예금통장과 현금카드를 개설하고 이를 성명불상자에게 판매하여 전자금융거래에 있어 접근매체를 타인에게 양도하였다’는 내용의 전자금융거래법위반으로 약식명령이 고지되자 정식재판을 청구하고(의정부지방법원 2008고정3809), 그 재판 계속 중 구 전자금융거래법 제6조 제3항 및 제49조 제5항 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상청구인은 구 전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라고 한다) 제6조 제3항 및 제49조 제5항 제1호 전체를 이 사건 심판대상으로 삼고 있으나, 심판청구서의 이유와 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 결정 이유 등에 의하면,  청구인은 위 각 조항 중 접근매체의 양도를 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 부분이 헌법에 위반된다고 주장하는 외에 나머지 부분에 대하여는 아무런 언급도 하지 않았고, 그 부분 또한 당해사건의 재판과는 아무런 관련이 없으므로, 결국 이 사건 심판대상은 위 각 조항 중 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.따라서 이 사건 심판대상은 구 전자금융거래법 제6조 제3항 및 제49조 제5항 제1호 중 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분(이하 전자를 ‘이 사건 금지규정’, 후자를  ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 법률조항(아래 밑줄 친 부분과 같고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 법률규정’이라 한다) 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상 법률조항]구 전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것)제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리)③ 접근매체는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니 된다. 다만, 제18조의 규정에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.제49조(벌칙)⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수하거나, 질권을 설정한 자[관련 법률조항]전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정된 것)제18조(전자화폐 등의 양도성) ① 선불전자지급수단 보유자 또는 전자화폐 보유자는 발행자와의 약정에 따라 선불전자지급수단 또는 전자화폐를 타인에게 양도하거나 담보로 제공할 수 있다.② 제1항의 규정에 따라 선불전자지급수단 또는 전자화폐를 양도하거나 담보로 제공하는 경우에는 반드시 발행자의 중앙전산시스템을 경유하여야 한다. 다만, 실지명의가 확인되지 아니하는 선불전자지급수단 또는 제16조 제1항 단서의 규정에 따른 전자화폐의 경우에는 그러하지 아니하다.2. 청구인의 주장 요지가. 이 사건 금지규정은, 접근매체의 양도를 금지하여 자기결정권, 일반적 행동자유권 등 그 보유자의 행복추구권과 재산권을 침해하고, 또 선불전자지급수단 또는 전자화폐의 양도나 담보제공을 위하여 필요한 경우 접근매체의 양도를 허용하는 것과 비교할 때, 그렇지 않은 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 후자의 경우접근매체 보유자의 평등권을 침해한다.나. 이 사건 처벌규정은 생계곤란으로 인하여 대출을 받을 목적으로 접근매체를 양도하는 행위까지 처벌하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다.3. 판단가. 이 사건 법률규정의 연혁 및 입법취지인터넷뱅킹 등 전자금융거래가 확산되고 전자화폐 등 새로운 전자지급수단이 출현함에 따라 비대면성 등과 같은 전자금융거래의 특성을 반영하여 거래당사자의 권리·의무 등 법률관계를 명확히 하는 한편, 전자금융업무를 영위하는 자에 대한 허가·등록 및 감독에 관한 사항을 체계적으로 정비함으로써 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하여 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지하고자, 2006. 4. 28. 법률 제7929호로 전자금융거래법이 제정되어 2007. 1. 1.부터 시행되었고, 그 중 이 사건 법률규정은 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 접근매체의 양도를 금지하고 이를 위반하는 자에게 형벌을 가하도록 하고 있다.나. 이 사건 금지규정에 대한 판단(1) 계약의 자유 및 재산권 침해 여부이 사건 금지규정은 접근매체의 양도를 금지함으로써 그 보유자가 사법상 경제적 가치를 가지는 접근매체를 자신의 의사에 따라 자유롭게 처분하지 못하도록 제약하여 행복추구권 속에 포함되어 있는 일반적인 행동자유권에서 파생되는 계약의 자유와 재산권을 제한하고 있다.(가) 목적의 정당성과 수단의 적절성그러나 이 사건 금지규정은 인터넷뱅킹 등 전자금융거래가 확산되고 전자화폐 등 새로운 전자지급수단이 출현하는 금융 현실에서 접근매체의 양도를 원칙적으로 금지하여 전자금융거래에 있어서 거래당사자의 권리·의무 등 법률관계를 명확히 함으로써 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 확보하여 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한 것이고, 접근매체는 이른바 보이스피싱과 같은 전자금융사기 등의 범죄에 이용될 가능성이 높아 그 양도행위를 규제하여야 할 필요가 커 그 양도를 원칙적으로 금지하는 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다.(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성또한 이 사건 금지규정은 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우 접근매체의 양도를 허용하고, 그 밖의 사정으로 필요한 경우 입법에 의하여 이를 허용하도록 하고 있으므로, 입법목적의 달성을 위한 기본권의 제한을 최소화하고 있고, 또 이 사건 금지규정은 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 훼손의 방지라는 국가 전체의 공익을 추구함에 반하여, 접근매체의 양도는 개인적 이익을 충족시키고자 하는 것으로 개인의 불가결한 권리가 아니어서 법익의 균형성 또한 갖추고 있다.(다) 소결따라서 이 사건 금지규정이 접근매체 보유자의 계약의 자유와 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.(2) 평등권 침해 여부(가) 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 사람의 경우 접근매체의 양도가 허용되는데 반하여(구 전자금융거래법 제6조 제3항 단서), 이 사건 금지규정은 그 이외의 경우 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체의 양도를 금지함으로써 그 보유자를 차별하고 있다.(나) 이 사건 금지규정의 규율영역은 접근매체의 양도를 금지하는 것으로서, 이는 헌법이 명시적으로 금지하고 있는 차별기준이나 차별영역에 해당하지 아니하고, 나아가 이 경우 차별적인 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한이 초래된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 금지규정이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도를 적용하여 그 차별에 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성 여부만을 심사함으로 족하다.(다) 선불전자지급수단과 전자화폐는 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 일정한 요건을 갖춘 전자지급수단으로, 그 보유자는 발행자와의 약정에 따라 타인에게 이를 양도하거나 담보로 제공할 수 있다(전자금융거래법 제18조 제1항).이는 전자적 방법, 즉 전자적 장치를 통한 자동화된 방식에 따른 지급수단이므로 그 양도나 담보제공을 위해서는 접근매체의 양도나 질권의 설정이 필요한 까닭에 허용되는 것이고, 또 선불전자지급수단과 전자화폐를 양수하거나 담보제공 받는 동일인에게 접근매체가 양도되거나 질권이 설정되는 것이기 때문에 전자금융거래의 안전성과 신뢰성이 훼손될 염려가 없다.반면에 그 밖의 경우에도 제한 없이 접근매체의 양도를 허용한다면 접근매체가 전자금융사기 등의 범죄에 이용되어 전자금융거래의 안전성과 신뢰성이 훼손될 우려가 크므로, 다른 법률이 특별히 규정하고 있지 않은 이상 그 양도가 허용되어서는 아니 된다.(라) 따라서 이 사건 금지규정이 선불전자지급수단과 전자화폐의 양도나 담보제공의 경우와 달리 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체의 양도를 금지하는 데는 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.다. 이 사건 처벌규정에 대한 판단(1) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 대한 입법형성의 자유어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650 참조).(2) 형벌과 책임 간의 비례원칙우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하는 것이므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 있어서는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하며, 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650-651 참조).(3) 이 사건 처벌규정의 위헌성 판단이 사건 금지규정을 위반하여 접근매체를 양도하는 자들은 사익을 도모하고자 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 훼손하여 거래질서를 교란한다는 사회적인 비난을 면하기 어렵고, 그 것이 심각한 경제적 궁핍에 기인한 것이라 하여도 마찬가지이다.그리고 실제적으로도 이러한 자들로부터 접근매체를 양도받은 자들이 이른바 보이스피싱 등 금융사기범죄를 저질러 그 피해자가 양산되고 있는데, 이에 대하여 과태료와 같은 행정벌을 과하는 것만으로는 접근매체 양도의 규제 효과를 기대하기 어렵다.또 이 사건 처벌규정은 위와 같은 위반자들에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으나, 이 사건 처벌규정 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다.따라서 이 사건 처벌규정은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 어긋나지 아니하므로, 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 법률규정은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정된 것) 제18조

참조판례:
나. 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626

심판대상조문:
구 전자금융거래법(2006. 4. 28. 법률 제7929호로 제정되고, 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 및 제49조 제5항 제1호 중 각 ‘접근매체의 양도’에 관한 부분