# 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청
(사건번호=2008헌가22, 종국일자=2011.08.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 16553
종국일자: 20110830
사건번호: 2008헌가22
사건명: 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호 및 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호(이하 양 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)나. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)다. 이 사건 법률조항이 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 법률조항은, ‘국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.또한 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다.양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 되나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.나. 이 사건 법률 조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 양심이나 종교를 사유로 차별을 가하는 것도 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.다. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적권리에관한국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.재판관 목영준의 보충의견모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다. 그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다.이처럼 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다. 결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.재판관 김종대의 별개의견이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다.재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용해야 한다. 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 상호 충돌하고 있는 이 사건 법률조항의 문제도 이와 같은 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 해결해야 한다. 따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’는 진지하고 절박한 양심을 결정한 사람들의 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석하여야 한다. 하지만 헌법재판소와 대법원 판례는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 병역을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있는데, 그 결과 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌이, 그것도 최소한 1년 6개월 이상의 징역형이라고 하는 무거운 형벌이 부과되고 있다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치이다.양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험을 살펴보면, 대체복무제가 도입될 경우 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려가 정확한 것이 아니라는 점을 알 수 있다. 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려낼 수 있도록 대체복무제도를 설계하고 운영한다면 이들의 양심의 자유 뿐 아니라 국가안보, 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다.결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

전문:
[당사자]제청법원  1. 춘천지방법원(2008헌가22)2. 대전지방법원 천안지원(2009헌가7)3. 전주지방법원(2009헌가24)4. 대구지방법원 김천지원(2010헌가16)5. 수원지방법원(2010헌가37)제청신청인  1. 안○환(2009헌가7)2. 김○진(2010헌가37)3. 이○원(2010헌가37)제청신청인들 대리인 변호사 오두진법무법인 세종담당변호사 이하나청 구 인  1. 오○성(2008헌바103)대리인 변호사 오두진2. 김○관(2009헌바3)대리인 변호사 오두진법무법인 세종담당변호사 이하나3. 장○현(2011헌바16)국선대리인 변호사 김채영당해사건  1.춘천지방법원2007노829,2008노31, 303, 327(병합) 병역법위반(2008헌가22)2.청주지방법원 2007노1222 병역법위반(2008헌바103)3.서울북부지방법원 2007노1149 병역법위반(2009헌바3)4.대전지방법원천안지원2007고단1575 병역법위반(2009헌가7)5.전주지방법원 2009고단831 병역법위반(2009헌가24)6.대구지방법원 김천지원 2009고단882 병역법위반(2010헌가16)7.수원지방법원 2009노1313, 1548(병합) 병역법위반(2010헌가37)8.대법원 2010도13703 병역법위반(2011헌바16)[주문]구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호 및 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.[이유]1. 사건개요 및 심판대상가. 사건개요(1) 위헌제청 사건(가) 2008헌가22 사건당해사건 피고인 박○균, 여○규는 상근예비역 입영대상자, 안○호, 양○휘는 현역 입영대상자인바, 박○균은 2007. 10. 9. 강원영동병무지청장으로부터 2007. 11. 6.까지 입영하라는 통지를, 안○호는 2007. 8. 6. 강원지방병무청장으로부터 2007. 9. 11.까지 입영하라는 통지를, 여○규는 2007. 12. 17. 강원지방병무청장으로부터 2008. 1. 8.까지 입영하라는 통지를, 양○휘는 2007. 6. 11. 강원지방병무청장으로부터 2007. 7. 10.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 병역법위반으로 기소되어 춘천지방법원 항소심에 계속 중이다[2007노829, 2008노31, 303, 327(병합)].위 법원은 2008. 9. 18. 위 공소사실에 적용된 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며, 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.(나) 2009헌가7 사건당해사건 피고인인 제청신청인 안○환은 현역 입영대상자인바, 2007. 5. 11. 대전충남지방병무청장으로부터 2007. 6. 18.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 대전지방법원 천안지원에 병역법위반으로 기소되었다(2007고단1575).위 제청신청인은 위 재판 계속 중 병역법 제88조 제1항에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였고(2008초기354), 위 법원은 2009. 7. 31. 위 신청을 받아들여 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.(다) 2009헌가24 사건당해사건 피고인 유○형은 현역 입영대상자인바, 2009. 5. 12. 전북지방병무청장으로부터 2009. 6. 16.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 전주지방법원에 병역법위반으로 기소되었다(2009고단831).위 법원은 위 재판 계속 중 2009. 11. 26. 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.(라) 2010헌가16 사건당해사건 피고인 권○성은 현역 입영대상자인바, 2009. 5. 12. 대구경북지방병무청장으로부터 2009. 6. 16.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 대구지방법원 김천지원에 병역법위반으로 기소되었다(2009고단882).위 법원은 위 재판 계속 중 2010. 1. 15. 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.(마) 2010헌가37 사건당해사건 피고인인 제청신청인 김○진, 이○원은 모두 현역 입영대상자인바, 김○진은 2008. 11. 27. 인천경기지방병무청장으로부터 2008. 12. 9.까지 입영하라는 통지를, 이○원은 2009. 1. 9. 인천경기지방병무청장으로부터 2009. 1. 13.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 수원지방법원 평택지원에 병역법위반으로 기소되었다.위 제청신청인들은 1심 법원으로부터 각 1년 6월의 징역형을 선고받고, 항소하여 재판 계속 중[수원지방법원 2009노1313, 1548(병합)], 병역법 제88조 제1항에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였고(2009초기3193), 위 법원은 2010. 3. 5. 위 신청을 받아들여 병역법 제88조 제1항 중 제1호가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.(2) 위헌소원 사건(가) 2008헌바103 사건청구인 오○성은 현역 입영대상자인바, 2007. 4. 23. 충북지방병무청장으로부터 2007. 5. 22.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 청주지방법원 영동지원에 병역법위반으로 기소되었다.위 청구인은 1심 법원으로부터 무죄를 선고받았으나 검사가 항소하여 재판 계속 중(청주지방법원 2007노1222) 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였다가 기각되자(2008초기212), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(나) 2009헌바3 사건청구인 김○관은 현역 입영대상자인바, 2007. 4. 11. 서울지방병무청장으로부터 2007. 5. 1.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 서울북부지방법원에 병역법위반으로 기소되었다.위 청구인은 1심 법원으로부터 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판 계속 중(서울북부지방법원 2007노1149) 병역법 제88조 제1항 제1호에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였다가 기각되자(2008초기1008), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(다) 2011헌바16 사건청구인 장○현은 현역 입영대상자인바, 2010. 3. 18. 부산지방병무청장으로부터 2010. 5. 10.까지 입영하라는 통지를 받고도 입영기일부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다는 이유로 부산지방법원에 병역법위반으로 기소되었다(2010고단2933).위 청구인은 1심 법원으로부터 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하였으나 항소 기각된 후, 대법원에 상고하여 재판 계속 중(2010도13703), 병역법 제88조 제1항 등에 대하여 위헌심판제청 신청을 하였다가 기각되자(2010초기813), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판대상(1) 2008헌가22, 2008헌바103, 2009헌바3, 2009헌가7, 2009헌가24, 2010헌가16, 2010헌가37 사건위 사건의 심판대상은, 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부이고, 그 조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상 조항]○ 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)제88조(입영의 기피) ① 현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영 또는 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항의 규정에 의하여 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 불참한 때에는 6월 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다.1. 현역입영은 3일(2) 2011헌바16 사건이 사건의 심판대상은 병역법(2006. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부이고, 그 조항은 다음과 같다.[심판대상 조항]○ 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조 제2항에 따라 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 참석하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다.1. 현역입영은 3일(3) 심판대상 조항의 정리 및 관련 조항2011헌바16 사건의 경우 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 이후의 현행 병역법 제88조 제1항 제1호 부분이, 나머지 사건들의 경우 위 개정 전 병역법 제88조 제1항 제1호 부분이 각 심판의 대상이 된다. 그런데 위 개정으로 인한 해당 조문의 변경 내용은, "입영 또는 소집기일부터"를 "입영일이나 소집기일부터"로, "경과하여도"를 "지나도"로, "불응한 때"를 "응하지 아니한 경우"로, "의 규정에 의하여"를 "에 따라"로, "불참한 때"를 "참석하지 아니한 경우"로, "6월"을 "6개월"로 각 자구를 수정한 것에 불과하여, 실질적 내용에는 아무런 변경이 없다.따라서 이하에서는 현행 병역법 및 구 병역법 제88조 제1항 제1호를 통틀어 ‘이 사건 법률조항’이라 하기로 하며, 관련 조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.2. 제청법원들의 위헌제청 이유와 이해관계인의 의견 요지가. 제청법원들의 위헌제청 이유 요지(1) 개인의 사상이나 양심 또는 종교적 교리를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 이른바 양심적·종교적 병역거부의 경우에는 헌법상 국민의 기본의무인 국방의무와 국민의 기본권인 사상·양심의 자유 또는 종교의 자유 사이에 충돌이 일어나게 된다.이러한 경우에는 양자의 본질적 내용을 훼손하지 않는 범위 내에서 조화·병존시키기 위하여 충돌이나 갈등을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며, 대안 마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내의 제한에 그치지 않으면 안 된다.(2) 헌법 제39조의 국방의 의무는 직접적인 집총병력형성의무에 한정되는 것이 아니고 국군의 비전투요원으로 복무하거나 군부대 밖에서 대체복무에 종사함으로써 병역의무를 갈음하는 것이 얼마든지 가능하다.그런데 현행 병역법은 종교적 신념이나 양심을 이유로 입영을 거부하는 경우 집총병력의 일원이 되지 않으면서도 대체복무 등의 방법으로 국방의무를 이행할 수 있게 하는 어떠한 입법도 하지 아니한 채 그들의 입영거부에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 형사 처벌하도록 규정하고 있다.따라서 이 사건 법률조항은 양심적 병역거부자의 사상과 양심의 자유, 종교의 자유 및 평등권 등 기본권을 침해하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.나. 제청신청인들 및 청구인들의 의견 요지(1) 제청신청인들과 청구인들은 여호와의 증인 신도로서 종교적·양심적 결정에 따라 현역 입영을 거부하였는바, 국가가 국방의무의 이행과 양심적 병역거부자의 양심의 자유와의 갈등관계를 조화시킬 최소한의 노력도 하지 아니한 채, 일률적으로 입영을 강제하고 양심적 병역거부의 정당성을 부정하여 형사 처벌하게 하는 이 사건 법률조항은 우리 헌법상의 인간의 존엄과 가치(제10조), 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조)를 침해하고, 과잉금지원칙(제37조 제2항)에도 위반된다.(2) 그리고 양심상의 이유로 병역을 거부하는 자를 형사처벌하는 것은 우리나라가 가입한 ‘시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)’ 제18조에 어긋나고, 국제법 존중의 원칙을 선언한 헌법 제6조 제1항에도 반한다.다. 국방부 장관 등의 의견 요지국방부장관, 춘천지방검찰청 검사장, 전주지방검찰청 검사장, 서울북부지방검찰청 검사장, 춘천지방검찰청 원주지청장, 병무청장 등의 의견 요지를 종합하면 다음과 같다.(1) 국가의 안전보장은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명, 안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건이고, 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다.이 사건 법률조항은 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이다.(2) 양심적 병역거부권은 헌법상 양심의 자유 내지 종교의 자유에서 당연히 도출되는 헌법적 권리가 아니고, 국가가 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 마련할 헌법적 의무도 없다.병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다.징병제를 채택한 다른 국가에서 대체복무를 인정하고 있다고 하더라도 현재 우리 사회가 처해 있는 안보상황, 평화의 미정착, 징병의무의 사회적 공평성, 대체복무를 도입할 경우 발생할 수 있는 사회적 파장 등을 고려하여 볼 때 아직은 양심적 병역거부를 허용하는 것은 사회적 공감대 및 국민적 합의가 이루어졌다고 판단할 수 없다.(3) 이 사건 법률조항의 쟁점에 대하여 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 사건의 다수의견이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있는바, 그 판단내용은 이 사건에도 그대로 타당하다.3. 판단가. 이 사건 법률조항의 입법목적헌법은 제5조 제2항에서 ‘국가의 안전보장’과 ‘국토방위’를 국군의 신성한 의무라고 규정하면서 제39조 제1항에서 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로서 ‘국방의 의무’를 명문으로 인정하고 있다.또한 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유는 국가안전보장을 위하여 제한될 수 있다는 것을 밝히면서 제76조 제1항에서 국가의 안전보장을 위하여 대통령에게 국가긴급권을 부여하고 있고, 제91조에서 대통령의 자문기관으로서 국가안전보장회의를 두도록 규정하는 등 ‘국가의 안전보장’을 중대한 헌법적 법익으로 규정하고 있다.국가의 안전보장은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명·안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적인 전제조건으로서 헌법이 이를 명문으로 규정하는가와 관계없이 헌법상 인정되는 중대한 법익이며, 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다.이 사건 법률조항은, 병역법 규정에 따른 징병검사 결과 현역 판정을 받은 현역 입영대상자에게 입영의무를 부과함으로써 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제하고자 하는 것으로, 국민개병 제도와 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 함에 그 입법목적이 있다.나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(1) 제한되는 기본권(가) 부작위에 의한 양심실현의 자유의 제한1) 헌법은 제19조에서 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다.여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다(헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 363; 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2 상, 141, 151).즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.또한 ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다.양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다.그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다.2) 헌법 제19조의 양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다.양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다.양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적인 자유이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 166 참조).3) 헌법 제39조는 국민의 의무로서 국방의 의무를 규정하고 있고, 헌법상 국방의무를 구체화하기 위한 법률 중 하나인 병역법에 의하면, 국민이 부담하는 병역의 종류에는 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 있으며(제5조), 이중 현역은 신체검사와 심리검사로 이루어진 징병검사를 거쳐 신체등위의 판정을 받은 자들 중 신체건강한 사람(신체등위 제1급에서 제4급까지)으로 편성되고(제14조 제1항 제1호), 입영한 날부터 원칙적으로 군부대에서 복무하여야 한다(제18조 제1항).이 사건 법률조항은 이와 같은 현역복무의무의 이행을 강제하고자 현역 입영대상자들이 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 아니하는 경우 이들에 대하여 형사 처벌할 것을 정하고 있다.이 사건 법률조항은 ‘정당한 사유 없이’ 입영을 기피하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하는 것은 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조), 양심적 병역거부자도 일반 병역기피자와 마찬가지로 이 사건 법률조항에 의한 처벌을 받게 된다.자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, ‘병역의무를 이행할 수 없다’는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 현역복무라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다.이와 같이 상반된 내용의 2개의 명령 즉, ‘양심의 명령’과 ‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 영역이다.결국, 이 사건 법률조항은 형사 처벌을 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 규정이다.(나) 종교의 자유와의 관계헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고 있고, 당해사건 피고인들은 모두 ‘여호와의 증인’ 신도들로서 자신들의 종교적 신앙에 따라 현역복무라는 병역의무를 거부하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 이들의 종교의 자유도 함께 제한된다.그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있으므로, 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 판단하면 족하다고 할 것이다.(2) 이 사건 법률조항이 양심의 자유를 침해하는지 여부(가) 심사기준헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할 ‘인간의 존엄과 가치’와 직결되는 기본권인 반면, 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다.이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다.그런데 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은, 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.2) 또한 이 사건 법률조항은, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.(다) 침해의 최소성에 대한 판단이 사건 법률조항은, 국가안전보장 및 병역의무의 공평부담이라는 공익을 실현하기 위하여 그 위반자에 대하여 3년 이하의 징역형이라는 형사 처벌을 부과하고 있다.어떠한 행위를 범죄로 규정하고, 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자에게 형성권이 인정되나, 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌 아닌 다른 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다.또한 병역의무부담의 형평을 유지하면서도 개인의 양심을 지켜줄 수 있는 수단 즉, 양심과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로 대체복무제가 논의되고 있으므로 양심적 병역거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부도 판단되어야 한다.1) 형사 처벌의 필요성우리나라와 같이 국민개병과 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서는 병역의무이행의 실효성을 담보하기 위해 공평하고 공정한 징집이라는 병역상의 정의를 실현하는 것이 무엇보다도 중요하며, 이러한 병역상의 정의를 실현하려면 의무부과가 평등하게 이루어져야 하고, 병역의무의 이행을 확보하는 수단 또한 마련되어야 한다.이러한 병역의무의 이행확보 수단은 복무여건이 어떠한가에 따라 그 강도가 달라질 수 있는데, 복무여건이 위험하고 열악하면 할수록 그 의무이행을 회피하는 행위에 대하여 강력한 제재가 사용될 수밖에 없다.우리나라의 경우 병역의무를 이행하는 자들은 대부분 20대 초반의 나이에 약 2년간의 의무복무기간 동안 학업을 중단하거나 안정적 직업 및 직업훈련의 기회를 포기한 채, 아무런 대가 없이 병역에 복무하여야 하고, 그것도 열악한 복무여건 속에서 훈련에 수반되는 각종의 총기사고나 폭발물사고와 같은 위험에 노출되어 생활하여야 한다.따라서 병역의무를 지게 되는 당사자들은 누구나 그러한 의무의 부담으로부터 벗어나기를 원하고, 그 부담을 회피하기 위해 병역이 면제될 수 있는 외국국적을 취득하거나 또는 각종 불법행위를 자행하기도 한다.이러한 현실에서 병역기피를 방지하고 군 병력을 일정 수준으로 유지시켜 국가를 방위하려면 병역기피행위에 대한 일반적 강제수단으로서의 형사 처벌은 불가피하다고 할 것이다.2) 대체복무제의 도입가능성대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사케 함으로써 군복무의무에 갈음하는 제도를 말한다.      현재 다수의 국가에서 헌법상 또는 법률상의 근거에 의하여 이 제도를 도입하여 병역의무와 양심간 갈등상황을 해결하고 있는데, 이러한 입법사례를 들어 우리나라에도 대체복무제의 도입이 시급하다는 주장이 제기되고 있다.그러나 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 양심적 병역거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 이러한 판단을 위해서는 아래에서 보는 여러 가지 사항이 검토되어야 한다.① 우리나라의 특유한 안보상황우리에겐 남한만이라도 독립된 민주국가를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있었고, 또 동족 간에 전면전을 했던 6·25전쟁의 생생한 기억과 더불어 휴전상태 이후 좌우의 극심한 이념대립 속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 아직까지도 남북이 적대적 대치상태에 있는 세계 유일의 분단국인 사정도 있다.세계적으로 냉전시대가 막을 내리고 국가적 실리에 따라 다자간의 협력시대로 나아가고 있는 지금에도, 국방·안보·북한문제에 관하여 국민들 사이에서 이념적 대립이 극심할 뿐만 아니라, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 미국, 중국, 일본을 비롯한 주변국들의 외교·안보적 상황에도 큰 영향을 미치고 있으며, 특히 최근 각종의 무력 도발에서 보는 바와 같이 북한의 군사적 위협은 이제 간접적·잠재적인 것이 아니라 직접적·현실적인 것이 되고 있는 상황이다.이러한 우리나라의 특유한 안보상황을 고려할 때, 다른 나라에서 이미 대체복무제를 시행하고 있다는 것이 우리나라에도 대체복무제를 도입하여야 하는 근거가 될 수 없을 뿐 아니라, 오히려 주관적인 사유로 병역의무의 예외를 인정하는 대체복무제를 도입하는 경우 국민들 사이에 이념적인 대립을 촉발함으로써 우리나라의 안보상황을 더욱 악화시킬 우려가 있다는 점을 심각하게 고려하여야 한다.② 대체복무제 도입시 병력자원의 손실양심적 병역거부자가 전체 정원에서 차지하는 비중이 미미할 뿐만 아니라 오늘날의 국방력은 전투력에 의존하는 것만도 아니고, 현대전은 정보전·과학전의 양상을 띠어 인적 병력자원이 차지하는 중요성은 상대적으로 낮아졌으므로 대체복무제를 도입하더라도 국가안보에는 지장이 없다는 주장이 있다.그러나 국방력에 있어 인적 병력자원이 차지하는 비중은 여전히 무시할 수 없을 뿐 아니라, 최근의 급격한 출산율 감소로 인한 병력자원의 자연감소도 감안하여야 하고, 정보전·과학전의 발달로 병력수요를 줄일 수 있다 해도 그 감축규모와 정도는 군의 정보화·과학화의 현실적 실현에 달려 있으므로, 군의 정보화·과학화에 대한 기대만으로 병력자원의 손실을 감수할 수는 없다.그동안 이 사건 법률조항은 병역기피자들에게 형벌을 부과함으로써 양심적 병역거부자의 양산을 억제하는 역할을 담당해 왔고, 비록 현 단계에서 양심적 병역거부자가 전체 현역복무 인원에서 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도 대체복무제를 도입하여 형벌을 과하지 않는다면 양심적 병역거부자들과 양심을 빙자한 병역기피자들이 급증할 가능성이 있으며, 이는 남·북한간의 군사적 긴장상태가 고조될 경우 더욱 그러할 것으로 예상된다.③ 심사의 곤란성어떤 개인이 단순히 양심적 병역거부를 선언한다고 하여 그것만으로 병역거부를 인정할 수는 없다.앞서 본 바와 같이 양심의 자유의 보호대상인 ‘양심’은 인격의 존재가치를 좌우할 수 있는 진지한 마음의 소리이므로 진정한 양심에 따른 것인지에 대한 심사가 불가피하다.그런데 지금까지 양심적 병역거부를 주장하는 자의 대부분은 ‘여호와의 증인’ 신도였으므로 그간의 종교 활동을 근거로 양심적 병역거부자와 병역기피자를 어렵지 않게 구분할 수 있을 것으로 보이나, 병무비리 사건에서 볼 수 있듯이 병역을 기피하기 위하여 불법행위까지 불사하는 풍조를 고려하면 현역복무 기피를 위하여 ‘여호와의 증인’ 신도로 개종을 하는 사람들이 나오지 않으리라는 보장이 없고, 다른 한편, 양심의 자유에서 보장하는 양심이 반드시 종교적인 신념에 기초한 것을 요하지 않으므로 자신의 윤리적·사상적 확신에 기초한 양심적 병역거부를 주장할 경우 인간의 내면에 있는 신념을 객관적 기준을 가지고 판단하기 곤란하다는 문제가 있다.더구나 양심을 가장한 병역기피자의 경우 심사단계에서 요구하는 객관적 기준들을 충족한 듯한 상태에서 대체복무를 요구할 것이므로 심사단계에서 이들을 가려내는 것은 쉽지 않은 일이다.④ 사회 통합의 문제우리나라는 국민개병과 징병제를 채택함으로써 병역문제와 관련하여 국민 모두가 직·간접적으로 연관되어 있다는 점에서, 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 다른 어떤 나라보다 강력하고 절대적이라 할 수 있다.이런 상황에서 대체복무제의 도입에 관한 사회적 여론이 여전히 비판적임에도 병역의무에 대한 예외를 허용함으로써 의무이행의 형평성 문제가 사회적으로 야기된다면 대체복무제의 도입은 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있고, 나아가 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수도 있다.⑤ 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건을 충족하였는지 여부헌법재판소는 2004. 8. 26. 2002헌가1 사건에서 대체복무제 도입의 선행조건으로 "남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다."고 설시한 바 있으나, 지금 시점에서 위에서 제시한 선행조건 중 어느 하나라도 충족되었다고 자신 있게 말할 수 없는 상황이다.⑥ 소결비록 양심적 병역거부자들이 자신의 양심을 지키기 위하여 징역형을 감수하는 상황이 국가적으로 바람직하다고 할 수는 없으나, 앞서 본 여러 사항을 고려할 때 양심적 병역거부자들에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단 또한 쉽사리 내릴 수 없다.그렇다면 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사 처벌하는 규정만을 두고 있다 하더라도, 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다 할 수 없다.(라) 법익 균형성에 대한 판단양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 된다.그러나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로, 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익 균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다.(마) 소결론따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.다. 기타 헌법적 쟁점에 대한 판단(1) 평등원칙의 위반 여부이 사건 법률조항은 일반 병역기피자들과 본질적으로 다른 이유에서 병역거부에 이른 양심적 병역거부자를 일반 병역기피자들과 같이 취급하여 처벌하는 것이어서 평등원칙에 위배되는 것이 아닌지 문제될 수 있으나, 이는 결국 ‘양심적 병역거부자에게 병역의무에 대한 예외를 인정하지 않은 것이 위헌인지’의 판단 문제로 귀착되므로, 이 사건 법률조항의 적용에 대한 예외를 양심적 병역거부자에게 부여하지 않았다 하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.또한 당해사건 피고인들은 종교적 양심에 따라 병역을 거부하는 자이고, 이 사건 법률조항은 이들을 처벌하는 규정이므로 이 사건 법률조항이 헌법 제11조에 반하여 종교를 사유로 차별취급을 하는 것은 아닌지 여부가 문제가 될 수 있으나, 이 사건 법률조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 종교를 이유로 차별을 가하는 것이 아니다.따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.(2) 국제규약과 헌법 제6조 제1항의 위반 여부우리 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있으므로, 우리가 가입한 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에서 양심적 병역거부권을 인정하고 있다면 우리나라에도 그대로 법적인 구속력이 발생하게 된다.(가) 국제조약과 양심적 병역거부의 문제우리나라는 1990. 4. 10.(효력발생 시기는 1990. 7. 10.) 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하에선 ‘규약’이라고만 한다)에 가입하였고, 규약 제18조에는 양심 및 종교의 자유에 관하여 규정하고 있는바, 규약에서 양심적 병역거부권이 도출되는지 여부와 규약이 우리 국내법으로 수용될 수 있는지에 관하여 본다.규약 제18조에는, "① 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. ② 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. ③ 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다."라고 규정하고 있고, 위 조항의 해석과 관련하여 국제연합 인권이사회(Human Rights Committee)와 국제연합 인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)는 이미 여러 차례 양심적 병역거부권이 규약 제18조에 기초한 정당한 권리행사라는 점을 분명히 하고, 이 권리를 인정하지 않는 국가는 양심적 병역거부자의 신념의 본성을 차별하지 말고, 특정 사안에서 양심적 병역거부가 진지하게 이루어졌는지를 결정하기 위한 독립적이고 불편부당한 의사결정기구를 만들 것을 호소하고 있으며, 또한 징병제를 채택하고 있는 국가의 경우 비전투적 또는 민간적 임무를 수행하며 징벌적 성격을 띠지 않는 대체복무제를 실시하라는 권고를 하였다.그러나 규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않고, 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었으며, 위 국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니고, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하다.(나) 일반적으로 승인된 국제법규와 양심적 병역거부우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있다.그러나 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다.(다) 소결론따라서 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자를 형사 처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.(3) 기본권 보호의무 위반 여부헌법 제10조 후문에는 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있다.여기에서 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는바(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764, 판례집 21-1 상, 156, 177 참조), 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 양심의 자유라는 기본권 침해 여부를 판단하였으므로, 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않는다.4. 결론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 목영준의 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.5. 재판관 목영준의 보충의견나는, 병역의무 이행에 대한 보상에 관하여 합리적인 제도적 정비가 이루어져 군복무로 인한 불합리한 차별이 완화된 이후에는 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 허용하여도 좋다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.가. 헌법상 국방의 의무우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정함으로써 모든 국민이 국방의무의 주체임을 명시하고 있는바, 국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ① 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, ② 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 ③ 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하고 있다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851; 헌재 2002.11.28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).나. 불합리한 차별의 존재이에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있어야만 하고, 그렇지 못한 경우에는 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다.그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다(여성의 임신 및 출산에 의한 국가·사회적 역할의 중요성에 대하여 이론의 여지가 없지만, 국가가 이로 인한 손실 및 공헌을 전보하는 장치를 마련하여야 하는 문제는 병역의무의 문제와 별도로 이루어져야 한다).다. 대체복무제 도입의 타당성재판관 이강국, 재판관 송두환의 반대의견이 설시하는 바와 같이, 양심적 병역거부자로 하여금 병역의무에 상응한 대체복무를 이행하게 함으로써 국방의 의무와 양심의 자유 간에 조화를 이루도록 할 상당한 이유와 필요성이 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다.라. 소결결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.6. 재판관 김종대의 별개의견나는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 법정의견의 결론에는 찬성하지만, 결론에 이르게 된 이유의 구성에 있어서는 견해를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.가. 헌법상의 기본의무를 부과하는 법령에 대하여 적용할 위헌심사 기준(1) 국가와 국민과의 헌법적 관계는 기본적으로 우리 헌법 제2장에서 정한 바에 따라 국민의 권리와 의무라는 두 축에 의하여 짜여져 있다.국민의 기본적 권리의 보장과 그 제한에 관하여는 헌법 제10조 내지 제37조가, 기본적 의무의 부과에 관해서는 제38조 및 제39조가 각각 규율하고 있는 것이다.    헌법이 국민의 권리와 의무를 이같이 나누어 규정하고 있는 뜻은, 우리 헌법은 국민의 관점에서 볼 때 기본권과 기본의무의 두 축으로 짜여 있고 국가의 관점에서는 기본권의 보장과 동시에 국가공동체의 보존·유지를 위한 재정력과 국방력의 확보라는 두 기본가치를 대등하게 결합시켜 놓겠다는 의미이므로, 국민의 기본권과 기본의무는 공동체의 보존·유지에 있어서 서로가 서로를 무시할 수 없는 보완·협조관계에 있다고 할 것이다.(2) 이처럼 기본의무 조항은 국가공동체의 보존·유지라는 가치를 위하여 기본권 보장 조항과 함께 우리 헌법이 지향하는 두 기둥과 같은 역할을 하므로, 국가가 국민의 기본의무를 부과함으로써 생기는 의무의 부담과 기본권을 제한함으로써 자연적으로 생겨나는 의무의 부담은 동일한 차원에서 평가될 수 없다.헌법상 국민이 부담하는 기본의무는 국가공동체의 보존·유지를 목적으로 하여 헌법이 직접적으로 설정한 의무이므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권을 제한할 때 국민이 부담하게 되는 수인의무와는 그 차원과 성격이 다르기 때문이다.(3) 헌법은 기본권에 대해서는 그 제한에 대한 독립한 위헌심사기준을 마련하고 있는데, 헌법 제37조 제2항의 소위 비례의 원칙이 그것이다.그러나 기본의무 부과에 관해서는 기본권과는 달리 따로 그 부과의 위헌성을 심사할 기준을 마련해 놓지 않고 학설·판례에 맡기고 있다. 지금의 통설·판례는 기본의무를 부과하는 법령에 대하여도 기본적 의무부과의 뒷면에 서 있는 기본적 권리가 과잉 제한되느냐의 여부로써 그 위헌성을 심사하고 있다.그러나 이는 앞서 본 기본권과 기본의무의 대등한 성격에 비추어 바람직하지 않고, 기본의무를 부과하는 근본목적을 고려한 새로운 기본의무 부과의 위헌심사기준을 확립할 필요가 있다.기본의무 부과의 위헌심사기준은 앞으로 헌법재판소의 판례에 의해 형성되어야 할 것이지만 일응 ⅰ) 의무부과의 목적이 세수의 증대를 통한 국가의 재정확보, 국방력 증대를 통한 국가보존과 유지라는 헌법적 가치를 실현하기 위한 필요성에 있어야지 그 외 일체의 다른 목적을 가져서는 안 되고(국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적), ⅱ) 세금을 부과하거나 병역의무를 부과하고 군을 편성하는 과정에서 설정된 부과내용이, 부과 목적과의 상관관계 하에서, 또 다른 중요한 헌법적 가치인 기본권 존중의 원칙 등에 부합하도록 합리적이고 타당한 경계를 설정한 것이어야 하며(부과 내용의 합리성과 타당성), ⅲ) 부과수단이나 그 대상의 선택에 있어 공평의 원칙에 반하지 않아야 할 것(부과방법의 공평성) 등을 들 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 결정 중 재판관 김종대의 별개의견 참조).(4) 기본권을 제한하는 법률이 위헌심사기준을 통과하면 그 기본권이 제한됨으로써 생겨난 의무의 부담이 과잉이냐 아니냐와 무관하게 합헌적 법률이 되듯이, 기본의무 부과법률이 위 위헌심사기준을 통과하게 되면 그로 인해 생겨난 기본권의 제한이 과잉이냐 아니냐는 따로 따질 것 없이 합헌적 법률이 될 것이다.즉, 기본의무 부과가 위헌이 아니라면 그 의무부과에 따르는 기본권의 제한적 상황은 이를 감수할 수밖에 없다.나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부(1) 이 사건 법률조항의 성격이 사건 법률조항은 국민이 부담하는 병역의무 중 가장 중요하다고 할 수 있는 현역복무의무의 이행을 관철하고, 강제하고자 하는 것으로서 국민의 기본적 권리를 제한하는 헌법 제37조 제2항 소정의 법령이 아니라, 국방의 의무를 형성하는 헌법 제39조 제1항 소정의 법령의 성격을 가지고 있다.따라서 종래의 기본권 제한 법률의 심사기준으로써 그 위헌 여부를 심사할 수는 없고 위에서 본 기본의무 부과의 위헌심사기준을 적용하여 위헌여부를 심사하여야 한다.(2) 국방의 의무에 관한 입법형성의 자유우리 헌법 제39조는 모든 국민은 "법률이 정하는 바에 의하여" 국방의 의무를 진다고 규정하고 있고, 제74조에서는 대통령으로 하여금 "헌법과 법률이 정하는 바에 의하여" 국군을 통수하되 국군의 조직과 편성은 "법률로" 정하도록 하고 있다.따라서 국방의 의무는, 제1차적으로 법률이 정하는 바에 따라 국군의 구성원이 되는 것으로 출발하고, 나아가 오늘날의 전쟁이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어, 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무뿐만 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 전시근로동원법 등을 통한 간접적인 병력형성의무, 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무까지도 포함하는 개념으로 현행법상 구체화되어 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).그러므로 국방의 의무에 관한 분야는 국방에 필요한 각 군의 범위결정과 적절한 복무기간의 산정 등을 비롯한 병력의 구체적 설계, 총량의 결정, 그 배분, 안보상황의 예측 및 이에 대한 시의적절한 대응 등에 있어서 매우 전문적이고 정치적인 사항을 규율하는 속성상, 필연적으로 국회의 광범한 입법형성의 재량 속에 들어갈 수밖에 없다.이러한 광범한 입법형성의 자유와 더불어, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 상황을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 국민 모두에게 공평한 부담을 지울 수 있도록 국방의 의무를 합리적으로 설계할 책임 역시 입법자에게 부과되어 있다고 봄이 상당하다.(3) 기본의무 위헌심사기준의 구체적 적용(가) 국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적이 사건 법률조항은 징병검사 결과 현역 판정을 받은 현역 입영대상자에게 입영의무를 부과함으로써 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고, 강제하고자 하는 것으로, 국민개병 제도와 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 국가의 유지·보존(안보)을 위한 필요성에 기한 것으로 그 목적이 정당하다.(나) 부과 내용의 합리성과 타당성1) 이 사건 법률조항은 현역 입영대상자에게 입영기일부터 3일 이내에 지정된 군부대로 입영할 의무를 부과하고, 만약 정당한 사유 없이 입영을 하지 아니하는 경우 3년 이하의 징역형이라는 형벌의 제재를 가하고 있다.이와 같은 이 사건 법률조항의 규율 내용은 명확하다고 할 것이므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니하고, 현역병의 복무기간이 약 2년 정도인 점을 감안할 때 법정형 또한 지나치게 과중하다고 볼 수 없으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.2) 다음으로 이 사건 법률조항이 의무를 부과함에 있어 "기본권 존중의 원칙을 충분히 존중하였는지"에 관하여 본다.당해사건 피고인들은, 이 사건 법률조항이 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사 처벌만을 부과하고 있으므로 자신들의 양심의 자유를 침해한다고 주장한다.살피건대, 징병검사결과 현역 판정을 받은 현역 입영대상자들의 현역복무의무는 헌법상 국방의 의무라는 기본의무를 이행하는 것이므로, 대체복무제 도입 문제는 양심적 병역거부자들에 대한 기본권 침해 문제로 접근하여서는 곤란하고, 대체복무제를 도입하는 것이 국방력을 통한 공동체 유지를 위하여 필요한지의 관점에서 합리적으로 판단하여야 한다.그런데 법정의견에서 적절하게 지적한 바와 같이 현재 상황에서 대체복무제를 도입하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 국방의 의무에 관하여는 국회의 광범한 입법형성의 자유를 인정할 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항에서 대체복무제를 도입하지 않고 있는 것이 입법자에게 요구되는 입법재량을 자의적으로 행사한 것으로 볼 수는 없다.3) 따라서 이 사건 법률조항에 따른 의무부과의 내용은 합리성과 타당성을 갖추었다.(다) 부과의 공평성이 사건 법률조항은, 현역 입영을 불응하고 있는 사유가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않을 뿐 아니라 입영을 불응하는 자들 중에서 특별히 선별하여 차별적인 예외나 혜택을 부여하는 경우 없이 모두를 일률적으로 형사처벌하고 있다.그러므로 이 사건 법률조항은 의무부과의 대상을 선택함에 있어 공평성 요건도 충족하였다.다. 소결이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다.따라서 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.7. 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견우리는 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.가. 양심의 자유헌법 제10조는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다’고 규정함으로써 ‘인간으로서의 존엄과 가치’가 모든 기본권의 가치적인 핵심지표라는 점과 아울러 기본권을 존중하고 보장하여야 하는 국가의 책무를 선언하고 있다.나아가 헌법 제19조는 ‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다’고 규정하고 있는바, 여기서의 양심은 진지하고도 절박한 구체적인 양심을 의미하는 것이다. 헌법이 양심의 자유를 기본권으로서 보호하는 근본적 취지는, 우선 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치의 바탕이 되는 개인적 양심을 보장하기 위한 것이며, 나아가 대다수의 사회구성원과 생각을 달리하고 다른 윤리적 가치관을 가진 소수의 국민을 관용으로 받아들임으로써 민주사회에 있어서의 다양성과 개별화를 보장하여 우리사회의 동화적 통합을 추구하기 위한 것이다.이러한 양심의 자유에는 양심을 형성하고 결정하는 자유뿐만 아니라, 작위 또는 부작위의 방법으로 양심상의 결정을 실현하는 자유도 포함된다. 양심의 자유에 소극적인 부작위에 의한 양심상의 결정을 실현하는 자유가 포함된다고 하는 것은 양심에 반하는 행위의 부당한 법적 강제를 받지 않고 나아가 국가에 대하여 양심에 반하는 부당한 법적 강제를 받지 아니할 자유를 요구할 수 있는 방어권이 국민에게 있음을 의미하는 것이다.다만, 외부적으로 표현되는 양심실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유임은 분명하다.나. 국방의 의무헌법 제5조 제2항은, ‘국가의 안전보장’과 ‘국토방위’를 국군의 신성한 의무라고 규정하고 있으며, 헌법 제39조 제1항에서는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다’고 규정하고 있고, 이러한 국방의 의무는 국가의 존립과 안전보장을 위한 불가결하고 중차대한 헌법적 가치를 담고 있으며, 이를 구체화하기 위한 법률 중의 하나가 병역법이다. 병역법상의 이 사건 법률조항은 현역 입영대상자가 ‘정당한 사유’ 없이 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 아니하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있다.다. 헌법적 가치와 법익의 충돌 및 조화(1) 양심적 병역거부는 일반적으로 병역의무가 인정되고 있는 국가에서 종교적·윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정으로 병역의무의 전부 또는 일부를 거절하는 행위를 가리킨다.자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, 그러한 양심에 따르는 병역거부는 양심에 반하여는 행동할 수 없다는 강력하고도 진지한 윤리적 결정의 구체적 표현이라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 병역법에 의한 현역복무라는 병역의무를 이행해야 하고 그 의무를 이행하지 않는 경우 형사 처벌까지 받게 된다면 이는 개인의 윤리적 종교적 정체성의 표현인 양심의 자유에 대한 중대한 위기일 수밖에 없는 것이다.이처럼 양심적 병역거부는 양심의 자유와 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 상호 충돌하게 되는 경우인바, 이러한 때에는 소위 규범조화적 해석의 방법에 의하여 해결하는 것이 상당하다.(2) 규범조화적 해석의 원칙은 헌법상의 기본권 상호간 또는 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치나 법익이 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 성급한 법익교량이나 추상적인 가치형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 가치만을 선택하고 나머지 가치를 버리거나 희생시켜서는 안 되고, 이러한 충돌하는 가치나 법익 등이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점이나 경계선을 찾아야 할 것이며, 이러한 조화점이나 경계선은 구체적 사건에서 개별적·비례적으로 모색되어야 한다는 원칙이다. 이러한 해석원칙은 헌법적 가치나 법익이 충돌하는 경우뿐만 아니라, 그 하위규범인 법률을 해석·적용함에 있어서도 항상 헌법적 가치나 이념이 투사되고 관철될 수 있도록 함으로써 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하여야 한다는 헌법적 요구를 반영하고 있는 것이다.라. 이 사건 법률조항의 해석(1) ‘정당한 사유’(가) 헌법재판소나 대법원의 판례는, ‘정당한 사유’의 의미를 병역법에서 규정한 내용의 추상적 병역의무 자체는 이행할 의사를 가지고 있었으나 귀책사유 없이 불이행할 수밖에 없었던 경우, 예컨대 갑작스러운 질병 발생 등으로 예정된 기일에 입영할 수 없었던 사유 등으로 한정해석하여 왔고, 이에 따라 종교적 양심상의 결정에 의하여 현역입영을 거부한 행위는 ‘정당한 사유’에 해당되지 아니한다는 이유로 형사 처벌을 하여 왔다.(나) 그러나 이러한 해석은 병역법 그 자체만을 평면적 차원에서 해석한 결과이거나, 추상적인 가치형량만을 거쳐 이 사건 법률조항이 추구하는 병역의무라고 하는 가치가 청구인들이 주장하는 양심의 자유라고 하는 헌법적 가치보다 더 우월하다고 판단한 결과로서, 청구인들에 대한 병역의 의무는 완전히 이행되도록 강요된 반면, 청구인들에게 보장된 양심의 자유는 일방적으로 희생됨으로써, 서로 충돌하는 헌법적 가치나 법익들은 그 모두가 가장 잘 실현될 수 있도록 개별적·비례적으로 해석되어야 한다는 규범조화적 해석의 원칙에도 맞지 않게 되었다.따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 그 상위규범인 헌법의 이념과 가치가 투사되어 헌법과의 사이에서 실질적이고 내용적인 합치가 관철되도록 하여야 할 것이고, 더 나아가 상호 충돌하고 있는 양심의 자유와 국방의 의무에서 파생된 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾아야 할 것이며, 그 결과 헌법상의 기본권인 양심의 자유가 병역의무나 이를 강제하는 형벌법규가 가지고 있는 법익과 비교형량하여 일정부분 보호되어야 할 이유가 있다면, 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’의 범위는 다시 검토되어야 할 것이다.(2) 특히, 양심적 병역거부자들에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌을 하는 것은 다음과 같은 이유로 정당화되기 어렵다.첫째, 양심적 병역거부행위는 사회공동체의 법질서에 대한 적극적인 공격행위가 아니라 자신의 양심을 지키려는 소극적인 행위이며, 더욱이 이들은 집총 등 병역의무 이외의 분야에서는 국가공동체를 위한 어떠한 의무도 기꺼이 이행하겠다고 지속적으로 호소하고 있다. 비록 이들의 병역거부라고 하는 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라고 양심의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법질서 아래에서, 이러한 결정을 국가공동체가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 직접 바로 발동하고 엄격하게 제재하여야 할 정도의 국가·사회적인 악행이라고 단정하기는 어렵다.둘째, 형사처벌의 목적인 일반예방이나 특별예방 등의 면에서도 문제가 있다.그 동안 우리 사회에서 양심적 병역거부는 주로 ‘여호와의 증인’ 신도들에 의하여 행해지고 있는바, 이들이 지난 반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과 엄격한 처벌에도 불구하고 지금까지도 계속하여 현역입영을 거부하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 이들의 병역거부행위는 법질서의 명령보다는 종교적 명령에 따라야 한다는 신앙적 확신에 기한 것으로 형벌의 위협으로 변경될 수 있는 성질의 것이 아닌 것으로 보인다.또한, 양심적 병역거부자들은 교도소 등에서 모범적인 수형생활을 하고 있다고 전해지고 있다. 그들이 입영거부, 집총거부 등의 부분에서는 실정법을 위반한 범(3) 위와 같은 사정들을 감안해보면, 절대적이고 진지한 양심법자들이지만 그 이외의 부분, 특히 수형생활 등에서는 모범적이라고 하는 점은 양심적 병역거부가 종교적 확신의 한 표현으로서 애초부터 형사처벌을 통한 교정·교화라고 하는 형벌집행의 목적을 기대하기 어려운 경우라고 보지 않을 수 없다. 자신의 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역을 거부할 수밖에 없다고 하는 일부 국민들에게 직접적으로, 엄격한 형사처벌을 가하여 최소 1년 6개월의 기간 동안 교도소에서 복역하도록 하는 것은 우리 헌법이 예정하고 있는 기본권의 가치에 기초한 동화적 사회통합이라고 할 수 없을 것이다.의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌을 가하게 된다면, 그것은 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 병역법에 합치하는 적법 행위를 할 기대가능성도 없어 보이므로, 결국 범죄자에 대한 응징과 예방, 교육 등 형벌의 본래적 목적을 달성할 수 없음이 명백해 보인다. 그러므로 이러한 특별히 예외적인 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 조금 더 존중되고 보장될 수 있는 방법을 찾는 것이 헌법질서 및 국가권력의 기본권에의 기속원칙에도 맞을 것이다.(4) 병무청 통계에 의하면, 우리나라의 양심적 병역거부자는 2001년부터 2010년 7월까지 총 6,194명으로서 연평균 약 600여명 내외이다.이들은 지난 세월 엄격한 형사처벌을 비롯한 법적·사실적 제재를 받아왔고, 특히 ‘여호와의 증인’의 신도들은 잘못된 종교적 교리에 따라 행동하는 병역기피자들이라는 비난을 받아오면서 사회적 냉대와 집단적 따돌림을 당해왔다.특히, 병역거부에 관한 종교적 신념을 가족들이 공유하는 경우에는 형제들 모두가 형사처벌을 받거나 부자(父子)가 대(代)를 이어서 처벌되는 사례도 발생하고 있다.마. 형사처벌에 대한 대안적 해결가능성(1) 양심적 병역거부와 같이 병역의무와 개인의 양심이 충돌하는 경우 병역 의무의 부과를 통하여 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통하여 그 충돌을 최소화하여야 할 것이다.따라서 양심적 병역거부자들에 대하여 현역복무와 유사한 등가적인 대체수단을 부과할 수 있다면, 병역의무의 공평한 이행과 아울러 양심의 자유도 함께 보장할 수 있게 될 것이다.(2) 이제 이러한 등가적인 대안 중의 하나로서 많은 선진국들이 시행해오고 있는 대체복무제도의 도입을 검토할 필요가 있다.대체복무제의 도입에 반대하는 의견들은, 대체복무제가 도입된다면 사이비 양심적 병역거부자들이 급증할 것이 불을 보듯 뻔한데, 이러한 사이비를 가려내는 공정하고도 엄격한 심사방법이 있을 수 있을 것인지, 그리고 그 심사가 정확하고 공정하게 이루어질 수 있을 것인지, 그로 인하여 병무행정이 또 다시 과거처럼 부정과 혼탁으로 얼룩지지는 않을 것인지, 나아가 대체복무제로 인하여 국가의 안전보장과 국토방위 능력이 약화되거나 구멍이 뚫리지는 않을 것인지 등에 대한 많은 불안과 우려를 하고 있고, 이러한 염려들은 과거 우리들의 경험에 비추어 볼 때 충분한 이유가 있다고 생각된다.따라서 이하에서는 대체복무제에 관하여 검토하기로 한다.바. 대체복무제(1) 외국의 선례미국은 남북전쟁 중에도 종교교리에 따른 병역거부를 인정하였고, 본격적인 국민개병제가 시행되던 제1차 세계대전시에도 종교적 결정에 따른 병역거부에 대한 대체복무제도를 시행하였으며, 영국은 1916년, 스웨덴과 네델란드는 1920년, 프랑스는 1963년, 벨기에는 1964년, 스위스는 1995년, 그리스는 1997년, 러시아는 2001년에, 각각 대체복무제도를 도입하는 등, 현재 약 31개국에서 이 제도를 도입·시행하고 있다. 특히 독일은 1949년 양심적 병역거부의 권리와 대체복무제도를 기본법에까지 규정하였으며, 우리나라와 마찬가지로 심각한 국가안보의 위협을 받고 있는 대만에서도 2000년부터 이를 도입하여 성공적으로 시행하고 있다. 또한 유엔 인권위원회는 1998년과 2004년 등 여러 차례에 걸쳐 세계 각국에 대하여 양심적 병역거부권을 인정하고 징벌적 성격이 아닌 대체복무제를 실시하도록 권고해왔다.(2) 우리나라의 현황과 전망(가) 한편 우리 병역법에서는 현역병 또는 보충역 입영대상자 중 일정한 자를 대상으로 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원, 국제협력요원, 예술체육요원, 공중보건의, 공익법무관 등으로 군복무를 대신할 수 있도록 하는 병역특례제도를 두고 있는바, 이는 현역 복무대상자들의 복무기간과 비슷하거나 더 긴 기간 동안 공익을 위하여 필요한 민간업무에 종사하도록 하는 제도로서 실질적으로는 대체복무제도의 한 유형이라고 볼 수 있을 것이다(병역법 제26조 내지 제43조 참조).2010년도의 소집현황을 보면, 공익근무요원 25,757명, 공중보건의사 1,500명, 징병전담의사 46명, 국제협력의사 19명, 공익법무관 73명, 공중방역수의사 150명, 산업기능요원 8,296명, 전문연구요원 2,160명, 승선근무예비역 793명 등 총 38,794명이 병역특례에 의한 복무를 함으로써 실질적인 대체복무를 하게 되었다. 이러한 병역특례제도는 그 효용성이 확인되었으므로, 실질적인 대체복무제도의 성질을 갖는 병역특례제도의 성공적인 운영과 양심적 병역거부자로서 형사 처벌을 받고 있는 숫자가 매년 평균 600여명 내외인 점 등을 종합해보면, 이들에 대하여도 대체복무를 허용한다고 하여 우리 국방에 큰 문제가 될 것으로는 예상되지 않는다.(나) 우리나라에서 양심적 병역거부자들에 대하여 대체복무제를 허용하는 경우의 가장 큰 어려움은 양심을 빙자한 병역기피자들, 즉 사이비 양심적 병역거부자들을 가려내는 것이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 다음과 같은 점이 중요시되어야 할 것이다.첫째, 대체복무의 기간이 현역 복무기간과 최소한 같거나 더 장기간이 되어야 할 것이며, 또한 대체복무의 강도나 어려움도 현역근무의 경우보다 최소한 같거나 더욱 무겁고 힘들어야 할 것이다. 그렇게 함으로써 진정한 양심적 병역거부자가 아니라면 애초부터 대체복무 신청 자체를 하지 못하도록 설계되어야 할 것이다.둘째, 사이비 양심적 병역거부자를 정확하고 엄격하게 가려낼 수 있도록 경찰 등에 의한 사전 자료 수집과 더불어 엄정한 판단을 내릴 수 있는 전문가들에 의하여 심사위원회가 구성되어야 하며, 이러한 전문가 그룹이 정확하고 공정한 심판을 할 수 있도록 필요한 모든 조치가 준비되어야 할 것이다.대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험에서 보면, 대체복무제가 도입되면 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려는 반드시 정확한 것이 아님이 밝혀졌다. 대체복무제도를 어떻게 설계하고 어떻게 운영하느냐에 따라 현저하게 다른 결과가 나올 수 있는 것이므로, 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려내는 것이 무엇보다도 중요할 것이다.(다) 대체복무를 통하여 양심적 병역거부자들에게 국가·공공단체 또는 사회복지시설 등에서 공익 목적에 필요한 지원업무를 수행하도록 하거나 전문적인 지식과 능력을 가진 경우 이를 활용하여 국가·사회에 기여할 수 있는 기회를 부여함으로써 이들을 건전한 국가구성원으로 받아들일 수 있게 된다면 우리사회의 동화적 통합을 위해서도 유익할 것이고, 더 나아가 넓은 의미에서의 국가안보와 우리나라에서의 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다.사. 소결집총의무를 포함한 병역의무를 이행하는 것이 종교적 교리 등에 의하여 옳지 않다는 확신을 가지고 있는 국민은 이 사건 법률조항에 의하여 스스로의 양심을 꺾고 병역의무를 이행하거나, 그 신념을 유지하여 형사처벌을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하게 되어 있는바, 그 중 어떤 선택을 하더라도 우리 헌법상의 가치적인 핵심 지표인 인간으로서 가지는 존엄과 가치는 치유될 수 없는 큰 손상을 받을 수밖에 없게 된다.그러므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것이며, 나아가 상호충돌하고 있는 양심의 자유와 병역의 의무가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있도록 규범조화적인 해석을 하여야 할 것인바, 위에서 설시한 이유로 이 사건과 같은 특별한 경우에는 국가의 형벌권을 한 발 양보시키고 개인의 양심의 자유가 조금 더 보장될 수 있는 해석방법을 모색하여야 할 것이다.결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 판단하는 것이 헌법과의 관계에서 정당한 해석일 것이다.2011.    8.    30.[별지]관련조항○ 헌법제5조 ② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.제39조 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.제74조 ① 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.② 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.○ 병역법제2조 ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "징집"이란 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.2. "소집"이란 국가가 병역의무자 중 예비역·보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역 복무 외의 군복무의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.3. "입영"이란 병역의무자가 징집·소집 도는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.8. "상근예비역"이란 징집에 의하여 현역병으로 입영한 사람이 일정기간을 현역병으로 복무하고 예비역에 편입된 후 향토방위와 이와 관련된 업무를 지원하기 위하여 소집되어 실역에 복무하는 사람을 말한다.제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역으로만 복무할 수 있다.② 이 법에 따르지 아니하고는 병역의무에 대한 특례를 규정할 수 없다.제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.1. 현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)·준사관(准士官)·부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)2. 예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람3. 보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員), 공중보건의사(公衆保健醫師), 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람4. 제1국민역: 병역의무자로서 현역·예비역·보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람5. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람제18조(현역의 복무) ① 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. 다만, 국방부장관이 허가한 사람은 군부대 밖에서 거주할 수 있다.② 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함한다. 이하 같다)의 복무기간은 다음과 같다.1. 육군은 2년2. 해군은 2년 2개월. 다만, 해병은 2년으로 한다.3. 공군은 2년 4개월제21조(상근예비역 소집의 대상 및 선발) ① 상근예비역 소집은 징집에 의하여 상근예비역 소집대상으로 입영하여 1년의 기간 내에서 대통령령으로 정하는 현역 복무기간을 마치고 예비역에 편입된 사람을 대상으로 한다.제22조(상근예비역 소집대상자의 입영과 소집) ① 지방병무청장은 상근예비역으로 소집될 사람을 거주지별 필요인원에 따라 현역병으로 입영하게 한다.제23조(상근예비역의 복무) ① 상근예비역으로 소집된 사람의 복무기간은 2년 6개월 이내로 하며, 제21조 제1항에 따른 현역 복무기간은 상근예비역의 복무기간에 산입한다.

참조조문:
헌법 제5조 제2항, 제39조 제1항, 제2항, 제74조 제1항, 제2항병역법 제2조 제1항, 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제1항, 제18조 제1항, 제2항, 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제23조 제1항

참조판례:
가. 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141

심판대상조문:
구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제1호병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제88조 제1항 제1호