# 공인중개사법 제33조 제6호 위헌확인
(사건번호=2016헌마188, 종국일자=2019.11.28)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 153759
종국일자: 20191128
사건번호: 2016헌마188
사건명: 공인중개사법 제33조 제6호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 부동산중개법인이 그 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판청구를 할 수 있는지 여부(소극)나. 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하고 있는 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제33조 제6호 중 해당 부분(이하 ‘심판대상조문’이라고 한다)이 부동산중개법인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가.원칙적으로 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해당한 사람만이 헌법소원심판절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 법인과 그 소속 구성원 또는 직원은 서로 별개의 독립된 기본권 주체이어서 그 소속 구성원 또는 직원의 기본권이 침해당하였다고 하여 법인이 그를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니므로, 부동산중개법인이 그 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수는 없다.나. 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하고 있는 심판대상조문으로 인하여 부동산중개법인이 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래를 중개할 수 없게 되어 중개법인의 직업수행의 자유가 제한되는 면은 있다. 그러나 심판대상조문은 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 직접 거래로 인해 중개의뢰인의 이익을 해하거나 부동산거래질서의 공정성이 침해되는 것을 방지하기 위한 규정으로 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 다른 방법으로는 이러한 위험을 심판대상조문과 동일한 수준에서 방지할 수 있다고 단정할 수 없어 심판대상조문이 필요한 정도를 넘어 중개법인의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다. 또한 보호하고자 하는 법익은 중대한 공익인 반면, 중개법인의 직업수행 영역 중 극히 일부가 금지되는 것에 불과하여 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 따라서 심판대상조문은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 

전문:
【당 사 자】청 구 인	유한회사 ○○대표자 이사 최○○【주 문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건개요청구인은 2016. 1. 21. 개설 등록된 부동산중개법인으로서, 소속 중개보조원이 소유하고 있는 부동산을 제3자에게 중개하기 위하여 그 허용 여부를 관계부처인 국토교통부에 문의하였다. 국토교통부는 2016년 2월경 "중개보조원을 고용한 개업공인중개사가 그 중개보조원 소유 부동산을 중개하여 중개보조원과 중개의뢰인 사이에 거래를 성사시킨 경우 그 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 거래는 공인중개사법 제33조 제6호가 금지하는 직접 거래에 해당하여 관련 처벌을 받을 수 있다."라는 취지의 답변을 하였다. 이에 청구인은 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하고 있는 공인중개사법 제33조 제6호로 말미암아 청구인 소속 중개보조원의 재산권, 직업의 자유, 평등권 등을 침해받고 있다고 주장하며, 2016. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제33조 제6호 중 ‘중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위[관련조항]공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1."중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매?교환?임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.4."개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.5."소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.6."중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.제10조(등록의 결격사유 등) ③ 등록관청은 개업공인중개사?소속공인중개사?중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원?임원(이하 "개업공인중개사등"이라 한다)이 제1항 제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 관계 기관에 조회할 수 있다.3. 청구인의 주장요지심판대상조항은 그 적용대상자를 ‘개업공인중개사등’이라고만 규정하고 있는데, 여기서 ‘등’의 범위가 명확하지 않아 구체적인 수범자가 누구인지 알기 어렵다. 그 결과 주무관청인 국토교통부조차 개업공인중개사 소속 중개보조원 소유의 부동산 거래에 대해 ‘금지되는 직접거래’에 해당하지 아니한다고 답변했다가 다시 해당한다고 답변하는 등 혼선이 초래되고 있으므로, 심판대상조항은 명확성 원칙에 반한다.또한 심판대상조항은 개업공인중개사뿐만 아니라 중개보조원까지 재산권 거래를 제한함으로써 최소 침해성과 법익의 균형성에 반한다. 따라서 청구인에게 소속된 중개보조원의 재산권, 평등권, 직업의 자유, 행복추구권을 침해한 것으로 위헌이다.4. 적법요건에 대한 판단가. 법적 관련성청구인은 부동산중개법인인데 심판대상조항이 청구인 소속 중개보조원의 재산권, 평등권, 직업의 자유, 행복추구권을 제한하고 있다고 주장하며 이 사건 청구를 하였다. 그러나 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해당한 사람만이 헌법소원심판절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 법인과 그 소속 구성원 또는 직원은 서로 별개의 독립된 기본권 주체이므로, 그 소속 구성원 또는 직원의 기본권이 침해당하였다고 하여 법인이 그를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 등 참조). 따라서 청구인이 소속 중개보조원의 기본권 침해를 이유로 이 사건 청구를 할 수는 없다.다만 헌법재판소의 심판에 있어서는 반드시 그 청구서에 표시된 권리에 구애되는 것이 아니라 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력의 행사를 직권으로 조사하여 판단할 수 있는 것인데(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등), 심판대상조항이 중개보조원과 중개의뢰인 사이의 직접 거래를금지함에 따라 청구인은 자신의 중개의뢰인과 중개보조원 사이의 거래를 중개할 수 없게 되었으므로, 적어도 법인인 청구인의 직업수행의 자유(영업의 자유) 등을 제한하고 있다고 판단되고, 이러한 측면에서 직권으로 청구인에게 자기관련성을 인정할 수 있다.나. 권리보호의 이익헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 그 심판청구가 적법하다고 하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 한다. 그러므로 심판청구 당시 권리보호의 이익이 인정되더라도, 심판 계속 중에 생긴 사정변경 즉 사실관계 또는 법령제도의 변동으로 말미암아 권리보호의 이익이 소멸 또는 제거된 경우에는 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마126 참조).그런데 청구인은 2018. 1. 4. 공인중개사법 제21조 제1항에 기한 중개사무소 폐업신고를 하였는바, 이와 같이 폐업신고를 한 경우 다시 중개사무소 개설등록을 하기 전까지는 중개업 자체를 영위할 수 없으므로, 더 이상 심판대상조항이 적용되지 않아 심판대상조항으로 인한 기본권 제한상황이 종료되었다고 할 것이다. 따라서 권리보호이익은 소멸하였다.다만 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호?유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는데(헌재 1996. 11. 28. 92헌마108 참조), 심판대상조항에 대해 아직 헌법적으로 해명된 바 없고, 향후에도 계속하여 심판대상조항으로 인해 청구인과 같은 개업공인중개사의 기본권이 제한될 것이므로, 심판의 이익은 있다고 할 것이다.다. 소결론따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.5. 본안 판단가. 쟁점의 정리앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유의 한 내용인 직업수행의 자유 또는 영업의 자유를 제한하고 있다고 보이므로, 이에 대하여 판단할 필요가 있다.다만 청구인은 심판대상조항 중 ‘개업공인중개사등’에 중개보조원이 포함되는지 여부가 불명확하다는 이유로 명확성의 원칙 위반도 주장하고 있으나, 공인중개사법 제10조 제3항을 보면 위 ‘개업공인중개사등’에 중개보조원이 포함됨은 법 문언상 명백하고, 청구인의 위 주장은 법률문언에 대한 오해에 기인한 것이라고 보이므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.나. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법취지심판대상조항과 같이 공인중개사 및 중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하는 조항은 구 부동산중개업법이 제정될 당시부터 존재하였다.중개의뢰인과의 직접 거래를 금지한 최초 법률인 구 부동산중개업법은, 부동산거래를 건전한 방향으로 지도?육성하고 부동산중개업을 적절하게 규제함으로써 부동산거래의 공정을 확보하여 국민의 재산권을 보호하려는 목적에서 종전 소개영업법을 폐지하고 제정된 것인데, 특히 종래의 소개영업자가 부동산 거래질서를 문란하게 함으로써 부동산투기 등의 사회문제를 야기했던 점을 고려하여, 제15조에서 ‘중개의뢰인과의 직접 거래’를 포함하여 영업과 관련된 행위 중 일정한 행위를 금지하였다.더욱이 구 부동산중개업법에 대한 최초 정부제안에는 제15조 금지행위의 수범자로 중개업자만 규정되어 있었으나, 소위원회 심사 당시 "중개보조원의 위법행위가 충분히 예상된다."라는 이유로 중개보조원에게도 위 제15조를 적용하는 것으로 수정되어 의결되었다.위 구 부동산중개업법이 수회 개정되어 현 공인중개사법이 시행되고 있는데, 현 공인중개사법 역시 구 부동산중개업법의 취지를 승계하여 공인중개사법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조에서 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하면서, 법 제33조에서 중개보조원을 포함한 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래하는 것을 금지하는 외에 ① 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위, ② 중개대상물의 거래상 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위, ③ 관계 법령에서 양도?알선 등이 금지된 부동산의 분양?임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매?교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위, ④ 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위, ⑤ 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위 등을 금지하고 있다.그렇다면 이러한 입법경과와 법 제33조에서 금지되는 다른 행위유형 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항의 입법취지는 ‘개업공인중개사등이 중개의뢰인과의 직접 거래를 기화로 자신의 우월적인 지위를 이용하여 중개대상물의 공정한 가격형성을 왜곡시킴으로써 중개의뢰인의 이익을 해하거나 부동산 가격급등 또는 부동산투기를 야기하는 등 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있어 이를 방지하기 위한 것’으로 판단된다.다. 직업의 자유 침해 여부(1) 심사기준심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 위해 중개보조원과 중개의뢰인의 직접 거래를 금지하고 있는데, 그 결과 청구인으로서는 자신의 중개의뢰인과 중개보조원의 거래를 중개할 수 없게 되는 제한을 받게 된다. 이는 청구인의 영업활동 중 일부 유형을 제한하고 있는 것이어서 직업수행의 자유 제한에 해당하므로, 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작기 때문에 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다. 다만 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 되므로(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 등 참조), 이하에서는 이를 전제로 직업수행의 자유 침해 여부를 살펴본다.(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성부동산은 ① 물리적인 고정성, ② 표준화가 불가능한 상품의 비표준성, ③ 공급의 한정성, ④ 가격에 대한 기대심리로 인해 일반적인 경제현상과 다른 수요증가현상이 나타나는 특성 등이 있어 부동산 거래에 일반 시장원리가 적용되기 어렵고, 거래 성사 여부가 거래당사자의 개별 사정, 주변 시장상황 등에 큰 영향을 받을 뿐만 아니라 그 거래 또한 빈번하게 이루어지지 않기 때문에 부동산의 객관적인 가치 확인이 매우 어렵다는 특성이 있다. 여기에 개업공인중개사등은 부동산 거래에 영향을 미치는 각종 지식, 정보수집력 등에 있어서 그 중개의뢰인보다 우월적인 지위에 있다는 점을 보태어 보면, 부동산거래에 있어 개업공인중개사등이 그 가격결정에 미치는 영향은 다른 거래에 비하여 현저히 크다고 할 것이다.그런데 만약 이러한 개업공인중개사등이 중개의뢰인과 직접 거래를 할 수 있게 된다면 자신의 이익을 위해 이러한 우월적인 지위를 이용하여 중개대상물의 가격을 왜곡시켜 형성할 위험이 존재하고, 이는 위 부동산의 특성으로 인해 부동산 가격급등 또는 부동산 투기로 이어져 부동산거래질서의 공정성을해하는 결과를 초래할 우려가 있다. 오늘날 부동산거래가 거래당사자뿐만 아니라 국가경제질서 및 사회질서에도 매우 큰 영향을 미치는 점을 고려할 때, 이러한 위험을 방지해야 할 필요성은 충분히 인정된다.더욱이 중개보조원 자신이 직접 중개의뢰인을 상대하며 중개보조원 자신과의 직접 거래를 성사시키는 경우는 물론, 개업공인중개사, 소속공인중개사 등이 중개의뢰인과 중개보조원의 거래를 중개하여 중개보조원과 중개의뢰인 사이에 직접 거래가 이루어지는 경우에도 그 중개보조원의 이익을 위해 중개의뢰인의 이익을 해하거나 공정한 부동산거래질서를 해할 위험이 있음은 마찬가지이다.따라서 그 소속 중개보조원에 대해서도 중개의뢰인과의 직접 거래를 금지하고 있는 심판대상조항은 이러한 위험을 방지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 수단의 적합성 또한 인정된다.(3) 침해의 최소성이와 관련하여 입법목적 달성이 필요하다고 하더라도 개업공인중개사등의 직접 거래를 일괄적으로 금지시킬 것이 아니라 가격조작, 허위 정보제공 등 개별 불법적인 거래유형만 금지시키면 충분한다는 주장이 제기될 수도 있다.그러나 개별 불법적인 거래유형만을 금지하는 것은 객관적 가치의 확인이 어려운 부동산거래의 특성, 개별 부동산거래의 비공개성, 거래당사자의 내심 또는 의도를 객관적으로 증명하기가 어려운 점 등으로 인해 그 실제 적용에 있어서 상당한 어려움이 있을 것으로 예상된다. 반면, 불법적인 거래행위로 인한 이득은 상당히 큰 규모일 것으로 예상되므로, 결국 위 개별유형 금지 방식으로는 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는지가 불분명하다.또한 오늘날 부동산가격정보공개 사이트가 활성화되고 있기는 하나, 그 대상이 아파트, 오피스텔과 같은 어느 정도 규격화된 대상물로 한정되어 있는 상황이고, 위 규격화된 대상물 역시 거래수 자체가 많은 것은 아니어서 제한된 수의 거래가격만을 표본으로 하는 문제점이 있는 등 그 가격정보 제공방법만으로는 개업공인중개사등의 직접 거래로 인한 위험을 심판대상조항과 동일한 수준에서 방지할 수 있다고 단정하기 어렵다.이러한 점들을 종합해 보면, 심판대상조항이 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘어 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다.(4) 법익의 균형성심판대상조항이 보호하고자 하는 법익은 중개의뢰인의 이익 보호 및 부동산거래질서의 공정성 확보로서 중대한 공익이고, 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 개업공인중개사의 직업수행 영역 중 극히 일부가 금지되는 것에 불과하므로, 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.(5) 소결론따라서 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.6. 결  론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
헌법 제15조헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제2조, 제10조 제3항공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제33조 제6호 중 ‘중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위’에 관한 부분

참조판례:
2002헌마202002헌바41

심판대상조문:
 공인중개사법(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정된 것) 제33조 제6호 중 ‘중개보조원이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위’에 관한 부분