# 도로교통법 제2조 제26호 위헌제청
(사건번호=2015헌가11, 종국일자=2016.02.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 49182
종국일자: 20160225
사건번호: 2015헌가11
사건명: 도로교통법 제2조 제26호 위헌제청
사건종류명: 헌가
사건종류코드: 430101
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 음주운전의 경우 운전의 개념에 ‘도로 외의 곳’을 포함하도록 한 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제2조 제26호 중 ‘제44조 제1항 및 제148조의2 제2항의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다’ 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)다. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 심판대상조항에 규정된 ‘도로 외의 곳’이란 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’으로 해석할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.나. 심판대상조항의 입법목적은 도로 외의 곳에서 일어나는 음주운전으로 인한 사고의 위험을 방지하여 국민의 생명과 안전, 재산을 보호하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적의 정당성은 충분히 인정되고, 심판대상조항이 장소를 불문하고 음주운전을 금지하고 위반할 경우 처벌함으로써 입법목적을 달성하는 데 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다. 음주운전의 경우 운전조작능력과 상황대처능력이 저하되어 일반 교통에 제공되지 않는 장소에 진입하거나 그 장소에서 주행할 가능성이 음주운전이 아닌 경우에 비하여 상대적으로 높다. 따라서 구체적 장소를 열거하거나 일부 장소만으로 한정하여서는 음주운전으로 인한 교통사고를 강력히 억제하려는 입법목적을 달성하기 어렵다. 음주운전은 사고의 위험성이 높고 그로 인한 피해도 심각하며 반복의 위험성도 높다는 점에서 음주운전으로 인한 교통사고의 위험을 방지할 필요성은 절실한 반면, 그로 인하여 제한되는 사익은 도로 외의 곳에서 음주운전을 할 수 있는 자유로서 인격과 관련성이 있다거나 사회적 가치가 높은 이익이라 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 심판대상조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.다. 자동차의 음주운전은 사람의 왕래나 물건의 운반을 위한 장소적 이동을 수반하는 개념으로서, 다른 기계 기구의 음주운전 행위와는 공공의 위험발생 가능성, 위험의 크기 및 경찰권 개입의 필요성에 현저한 차이가 있다. 양자는 도로교통법 및 심판대상조항의 의미와 목적에 비추어 볼 때 본질적으로 같은 집단이라 할 수 없으므로 차별취급의 문제가 발생하지 않는다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견음주운전에 대한 형사처벌은 그 장소적 범위를 ‘도로 외의 곳’으로 확장할 필요가 있다 하더라도, 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소로 제한해야 할 것이므로, 대규모 아파트 단지 등 교통사고의 위험성이 높은 곳을 구체적으로 열거하거나, ‘도로 외의 곳’ 문구 다음에 ‘중 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’라는 문구를 부가하는 등 기본권을 보다 덜 제약하는 방법을 택해야 하며, 또 이와 같은 방법으로도 그 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 사적인 공간에서의 교통사고로 인하여 발생할 수 있는 타인의 신체 또는 물건에 대한 극히 희박한 위험을 방지하고자 하는 공익이 심판대상조항에 의하여 제한되는 일반적 행동의 자유보다 반드시 우월하다고 단정할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다.

전문:
[당 사 자]제청법원 대구지방법원 경주지원당해사건 대구지방법원 경주지원 2012고단943 교통사고처리특례법위반, 도로교통법위반(음주운전)[주 문]도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제2조 제26호 중 ‘제44조 제1항 및 제148조의2 제2항의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건개요당해사건 피고인은 2012. 6. 29. 혈중알콜농도 0.100%의 술에 취한 상태로 경주시 ○○동 ○○정비공업사 안에서 ○○ 화물차량을 약 6미터 가량 운전하였다는 공소사실로 기소되었다(대구지방법원 경주지원 2012고단943). 제청법원은 그 소송 계속 중인 2015. 3. 11. 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것, 다음부터 ‘법’이라 한다) 제2조 제26호 중 ‘도로 외의 곳’과 관련된 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.2. 심판대상제청법원은 법 제2조 제26호 중 ‘(제44조ㆍ제45조ㆍ제54조 제1항ㆍ제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)’는 부분의 위헌여부에 관한 심판을 구하고 있으나, 당해사건에 적용되는 부분은 법 제2조 제26호 중 음주운전의 처벌과 관련된 제44조 제1항과 제148조의2 제2항 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 법 제2조 제26호 중 ‘제44조 제1항 및 제148조의2 제2항의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.[심판대상조항]도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.26. “운전”이란 도로(제44조ㆍ제45조ㆍ제54조제1항ㆍ제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다.3. 제청법원의 위헌제청 이유가. 심판대상조항 중 ‘도로 외의 곳’을 문자 그대로 ‘도로를 제외한 모든 장소’로 해석하면, 법 제1조가 정한 목적 즉 ‘도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보’하는 것을 넘어서게 되고, 법 제2조 제1호가 ‘도로’의 의미를 ‘현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’로 한정한 취지에도 어긋난다. ‘도로 외의 곳’을 목적조항에 부합하도록 ‘음주운전으로 인한 교통상의 모든 위험과 장해를 방지할 필요가 있는 지상 또는 지하의 공간’으로 제한 해석한다고 하더라도, 법 제2조 제1호의 ‘도로’에 해당하지 않는 위와 같은 공간이 존재할 수 있는지 등과 관련하여 명확성의 문제가 제기된다.나. 주택ㆍ공장ㆍ창고 등과 같이 관계자 외의 출입이 제한됨으로써 교통에 대한 위험이나 장해가 문제되지 않는 공간이라면 이러한 곳에서 자동차를 운전하는 것과 세탁기나 청소기ㆍ압축기ㆍ기중기ㆍ세차기 등 기계기구를 운전하는 것을 구별하여 취급할 필요성이 없다. 그럼에도 불구하고 수많은 기계기구 운전 행위 중 유독 자동차 운전의 경우에만 술에 취한 상태에서의 운전행위 자체만으로 형벌을 부과하는 것은 일반적 기계기구 운전에 대한 주의의무보다 자동차 운전에 대한 주의의무를 특별히 가중하는 것이 되고, 결과적으로 자동차 운전자를 일반적 기계기구 운전자보다 합리적 이유 없이 불리하게 대우하는 것이 되어 평등원칙에 위반된다.4. 판단가. 음주운전의 장소적 범위심판대상조항이 음주운전에 ‘도로 이외의 곳’에서 운전하는 것도 포함하는 것으로 개정되기 전에는, 음주운전도 다른 도로교통법 위반행위와 마찬가지로 ‘도로’에서의 운전을 의미하였다. 법 제2조 제1호 라목은 ‘도로’의 일반적 개념표지를 ‘현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’라고 규정하고 있다. 대법원은 종래 도로교통법상 ‘도로’는 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미한다고 하면서, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 사람들만 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소에 해당하는 경우에는 도로에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6579 판결 등 다수). 그러나 위와 같은 ‘도로’에 대한 법률규정과 대법원의 해석에도 불구하고 아파트 단지 안 주차장이나 통행로, 학교 구내 통행로, 소규모 상점 앞에 주차장으로 사용되는 공터 등에서 음주교통사고가 발생한 경우 이런 장소가 도로에 해당하는지 여부가 다툼의 대상이 되었다.이에 따라 도로의 개념을 입법적으로 확장하거나 명확히 하여야 한다는 주장이 있었고, 음주운전의 경우 도로뿐만 아니라 도로 외의 곳에서 운전하는 경우도 포함하는 내용으로 심판대상조항이 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 도입되었다가 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정될 당시 조문 위치를 옮겨 현재에 이르고 있다. 심판대상조항의 취지는 ① 기존에 도로에 포함되지 않는 것으로 해석되어 음주운전으로 처벌할 수 없었던 장소에 대하여 교통경찰권을 확대하여 음주운전을 전면적으로 금지하려는 것이고, ② 주차장 등 일부 장소가 도로에 해당하는지 여부에 관하여 불명확한 부분을 제거하고 음주운전에 관한 법적 적용기준을 명확히 하여 수범자에게 예측가능성을 제공하려는 것이다.나. 명확성원칙 위배 여부(1) 심판대상조항은 형식적으로 보면 ‘운전’이라는 용어를 정의하는 규정이지만, 실질적으로는 위 ‘운전’을 구성요건으로 하는 형벌규정인 법 제148조의2의 적용범위를 기존의 ‘도로’에서 ‘도로 외의 곳’도 포함하도록 확장하는 역할을 하고 있다. 음주운전의 인정여부에 관하여 도로에 해당하는지가 중요한 쟁점이 되어 온 점에 비추어 보면, 음주운전에서 ‘도로’ 또는 ‘도로 이외의 곳’은 단순히 범죄사실을 특정하기 위한 범행장소의 의미를 갖는 것이 아니라 구성요건의 한 요소로 이해하여야 하므로, 심판대상조항에는 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용된다.죄형법정주의는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적 개념으로만 규정하도록 요구하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떤 행위가 금지되고 어떤 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46).한편, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조).(2) 심판대상조항에서 ‘도로 외의 곳’은 문언상 ‘도로 외의 모든 곳’을 의미한다. 법상 ‘운전’은 ‘도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것’을 뜻하므로, 결국 입법자가 심판대상조항에 의하여 새롭게 규율하고자 하는 행위는 ‘술에 취한 상태로 도로 외의 곳에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것’이라 할 것이다. 심판대상조항을 도입한 입법자의 의사 역시, 도로에서의 운전인지 여부를 불문하고 음주운전을 처벌하려는 것이다. 따라서 심판대상조항에서 ‘도로 외의 곳’은 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’으로 해석할 수 있다.도로교통법은 ‘도로’의 개념에 관하여 상세히 규정하고 있다. 심판대상조항에서 ‘도로 외의 곳’의 의미는 특히 법 제2조 제1호 라목의 ‘도로’의 일반적 개념표지와의 관계를 통해서 명확히 파악할 수 있다. 심판대상조항은 음주운전의 장소적 적용범위와 관련해서 법 제2조 제1호 라목의 특별규정으로 볼 수 있기 때문이다. ‘도로’의 개념표지가 불특정 다수가 이용할 수 있는 공개된 장소인 이상, ‘도로 외의 곳’은 특정한 소수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있는 비공개된 장소라는 의미로 해석될 수 있다. 이는 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’과 사실상 같은 의미이다.법 제1조는 도로교통법의 목적이 ‘안전하고 원활한 교통의 확보’이고, 그 수단으로 ‘도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거’하여야 함을 규정하고 있다. 이 목적조항이 문언상으로는 도로에서 일어나는 교통상 위험에 대하여 규율하고 있다. 그러나 이를 넓게 해석하면 도로 외의 곳에서 자동차등의 음주운전으로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지하는 것 또한 안전하고 원활한 교통의 확보라는 도로교통법의 입법목적에 부합한다. 심판대상조항이 도로교통법의 목적조항에서 예정하지 아니한 사항을 일부 규율한 것으로 보더라도, 목적조항이 개별조항보다 우위에 있다거나 곧바로 심판대상조항의 효력을 상실시킬 수 있는 효력을 가지고 있다고 볼 수는 없다. 따라서 법 제1조는 심판대상조항 중 ‘도로 외의 곳’을 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’으로 해석하는 것을 방해하지 않으며, 반드시 ‘교통상의 위험과 장해’ 또는 ‘안전하고 원활한 교통의 확보 필요’라는 개념을 부가하여 목적적ㆍ제한적으로 해석해야 할 것을 강제하지 않는다.한편, 심판대상조항의 해석과 관련하여 법원의 하급심 판결례는 피고인이 술에 취한 상태에서 운전을 한 장소가 도로에 해당하는지 여부에 관계없이 처벌대상이 된다고 보아 위와 같은 문언적 해석을 따르고 있는 것으로 보인다. 종래 문제가 되었던 아파트 단지나 대학 구내 주차장은 물론, 특정 소수가 통행하는 비공개된 장소라고 볼 수 있는 다가구주택 주차장이나 경찰서 지하주차장, 사적 공간이라 볼 수 있는 개인 주택 앞마당에서 음주운전을 한 경우에도 모두 법 제148조의2에서 규정한 음주운전에 해당한다고 판단하고 있다.심판대상조항의 문언, 입법자의 의사, 관련규범과의 관계 및 법원의 해석을 종합하면, ‘도로 외의 곳’이란 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’으로 해석할 수 있다. 따라서 심판대상조항의 내용이 건전한 일반상식을 가진 사람에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.다. 일반적 행동의 자유 침해 여부(1) 제청법원은 제청이유로 명확성원칙과 평등원칙 위반을 들고 있으나, 그 내용을 살펴보면 교통경찰권이 미칠 필요가 없는 장소에서 한 음주운전까지 모두 처벌하는 것은 과도한 제한으로 부당하다는 취지가 포함되어 있다. 따라서 심판대상조항이 기본권을 제한함에 있어 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 판단한다.일반적 행동자유권은 가치 있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아니다. 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. 그런데 심판대상조항은 술에 취한 상태로 도로 외의 곳에서 운전하는 것을 금지하고 이에 위반했을 때 처벌하도록 하고 있으므로 일반적 행동의 자유를 제한한다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조).(2) 음주운전은 교통사고 위험을 증대시키는 중요한 요소 중의 하나이다. 알코올을 섭취하면 중추신경이 마비되어 운전조작능력, 돌발 사태에 대한 대처능력이 저하된다. 음주운전은 사고발생빈도를 높여 자신뿐만 아니라 다른 사람의 생명ㆍ신체 등에 커다란 위협이 된다. 음주운전 교통사고에 따른 사망, 부상자의 비율은 음주운전이 아닌 교통사고에 따른 사망, 부상자의 비율보다 높다.심판대상조항의 입법목적은 자동차가 운행될 수 있지만 법상 도로에 포함되지 않는 것으로 해석되어 음주운전으로 처벌할 수 없었던 장소에서 음주운전을 하는 것을 금지함으로써, 도로 외의 곳에서 일어나는 음주운전으로 인한 사고의 위험을 방지하여 국민의 생명과 안전, 재산을 보호하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적의 정당성은 충분히 인정되고, 심판대상조항이 장소를 불문하고 음주운전을 금지하고 위반할 경우 처벌함으로써 입법목적을 달성하는 데 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.(3) 심판대상조항은 음주운전으로 인한 공공의 위험 발생을 막기 위해 도로 외의 곳에서의 음주운전을 처벌하면서도, 운전면허의 취소ㆍ정지에 관한 법 제93조는 포함시키지 않음으로써 행정제재의 대상에서는 제외하고 있어 침해의 최소성을 유지하고 있다.다만, 심판대상조항과 같이 음주운전을 금지하는 장소로 도로 외의 곳을 전부 포함시킬 것이 아니라, 주차장 등 교통사고의 위험성이 높은 곳을 구체적으로 열거하거나 도로 외의 곳 중에서도 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소로 금지장소를 제한하는 등의 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 음주운전의 경우 운전조작능력과 상황대처능력이 저하되어 일반 교통에 제공되지 않는 장소에 진입하거나 그 장소에서 주행할 가능성이 음주운전이 아닌 경우에 비하여 상대적으로 높다. 이러한 장소에서 음주운전으로 말미암은 사고의 위험성은 도로에서 일어나는 음주교통사고의 위험성과 크게 다르지 않을 것이므로, 구체적 장소를 열거하거나 일부 장소만으로 한정하여서는 음주운전으로 인한 교통사고를 강력히 억제하려는 입법목적을 달성하기 어렵다.또 교통사고의 위험성이 높은 도로 외의 곳을 특정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하다. 바닷가 백사장에서 음주운전을 하다가 사고를 내어 사람을 죽거나 다치게 한 사건이 발생한 사실도 있는데, 이와 같이 공적 위험이 발생할 수 있는 도로 외의 곳을 모두 법률에 열거하는 것은 사실상 불가능하다. 개인 주택 안마당과 같이 사적인 공간이라 하더라도 술에 취해 운전하다가 가족이나 이웃 등 다른 사람을 다치게 할 수 있다. 다른 사람에게는 전혀 피해를 주지 않는 폐쇄된 개인적 공간이라면 음주운전으로 적발될 가능성이 없으므로 이런 경우를 제외하지 않았다고 하여 심판대상조항이 침해의 최소성을 위반하였다고 볼 수는 없다.심판대상조항 중 ‘도로 외의 곳’ 가운데 교통사고 위험 발생이라는 측면에서 처벌의 필요성이 약화되는 장소가 존재한다고 가정하더라도, 법원은 ‘운전’과 같은 다른 구성요건 표지를 제한적으로 해석하는 등의 방법으로 개별 사건에서 충분히 구체적으로 타당한 결론을 이끌어낼 수 있다.(4) 음주운전은 사고의 위험성이 높고 그로 인한 피해도 심각하며 반복의 위험성도 높다는 점에서 음주운전으로 인한 교통사고의 위험을 방지할 필요성은 절실하다. 나아가 최근 아파트가 점차 대형화됨에 따라 단지 안 주차장 등에서 음주운전으로 인한 교통사고가 빈발하는 등 도로 외의 곳에서의 음주운전을 금지할 현실적 필요성도 인정된다. 심판대상조항은 도로인지 여부를 불문하고 음주운전이 허용되지 않는다고 명시하고 있으므로 운전자들에게 강력한 일반예방 효과가 있다. 실제로 심판대상조항이 시행된 이후 음주운전으로 인한 교통사고 발생건수, 사망자수, 부상자수가 유의미하게 줄어들고 있는 것으로 확인된다.심판대상조항이 추구하고 실현하는 공익은 이와 같이 중대한 반면, 그로 인하여 제한되는 사익은 도로 외의 곳에서 음주운전을 할 수 있는 자유로서 인격과 관련성이 있다거나 사회적 가치가 높은 이익이라 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다.(5) 심판대상조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.라. 평등원칙 위배 여부세탁기나 청소기ㆍ압축기ㆍ기중기ㆍ세차기 등 기계 기구를 음주상태에서 운전하는 행위가 위험이 전혀 없다고는 할 수 없다. 그러나 자동차의 음주운전은 사람의 왕래나 물건의 운반을 위한 장소적 이동을 수반하는 개념으로서, 다른 기계 기구 음주운전 행위와는 공공의 위험발생 가능성, 위험의 크기 및 경찰권 개입의 필요성에 현저한 차이가 있다. 양자는 이 사건 법률 및 심판대상조항의 의미와 목적에 비추어 볼 때 본질적으로 같은 집단이라 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 세탁기나 청소기ㆍ압축기ㆍ기중기ㆍ세차기 등 기계 기구 운전 행위와 자동차 운전 행위를 구별하여 자동차 음주운전만 금지하고 처벌하는 것은 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 것으로서, 차별취급의 문제가 발생하지 않는다. 심판대상조항은 평등원칙에도 반하지 않는다.5. 결론심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.6. 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.가. 음주운전으로 인한 교통사고의 위험을 방지하여 국민의 생명과 안전, 재산을 보호하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적을 달성하기 위해 장소를 불문하고 음주운전을 금지하고 위반 시 형사처벌하도록 하는 것이 효과적인 수단임은 법정의견에서 인정한 바와 같다.나. 그러나 도로교통법 제1조는 그 목적이 ‘안전하고 원활한 교통의 확보’에 있음을 분명히 하고 있고, 이러한 입법목적이나 우리 형법이 원칙적으로 자손행위는 처벌하지 않는 점에 비추어 음주운전자 자신이나 자신의 소유물에 대한 보호는 심판대상조항이 보호하는 법익이라 할 수 없다. 따라서 음주운전에 대한 형사처벌은 그 장소적 범위를 ‘도로 외의 곳’으로 확장할 필요가 있다 하더라도, 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소로 제한해야 할 것이므로, 아파트 단지 내 통행로 등 교통사고의 위험성이 높은 곳을 구체적으로 열거하거나, ‘도로 외의 곳’ 문구 다음에 ‘중 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’라는 문구를 부가하는 등 기본권을 보다 덜 제약하는 방법을 택해야 하며, 또 이와 같은 방법으로도 그 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.그럼에도 불구하고 심판대상조항은 음주운전에 대한 형사처벌의 장소적 범위를 단순히 ‘도로 외의 곳’으로 지나치게 확장함으로써, 결과적으로 음주운전은 ‘현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’(도로교통법 제2조 제1호 라목)인 ‘도로’에서는 물론, ‘도로 외의 곳’, 즉 ‘도로 외의 모든 곳 가운데 자동차등을 그 본래의 사용방법에 따라 사용할 수 있는 공간’에서 행해지는 경우에도 형사처벌의 대상이 되었다. 그리하여 현재 법원은 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소라고는 도저히 볼 수 없고, 오히려 사적인 공간이라 볼 수 있는 개인 소유 주택의 마당에서 음주운전을 한 경우에도 형사처벌의 대상이 된다고 판단하고 있다. 이는 기본권에 대한 과도한 제한이라 하지 않을 수 없다.뿐만 아니라 전통적으로 경찰권은 사회공공의 안녕ㆍ질서에 대한 위해의 방지ㆍ제거라는 소극적 목적을 위해서만 발동될 수 있고, 그와 직접 관계가 없는 사생활, 사주소에는 원칙적으로 관여할 수 없는 한계를 가진다고 이해되고 있는바, 이러한 경찰권의 조리상 한계에 비추어 보더라도 심판대상조항이 음주운전이 형사처벌되는 장소적 범위를 위와 같이 사실상 무제한적으로 확장한 것은 기본권에 대한 과도한 제한이 된다.따라서 심판대상조항은 규율할 필요가 있는 범위를 넘어 규율한 과잉입법으로서 침해의 최소성에 위반된다.다. 개인 소유 주택의 마당과 같이 사적인 영역으로 볼 수 있는 공간에서 음주운전을 하더라도 물론 사고의 위험성이 존재한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 음주운전자 자신이나 자신의 소유물에 대한 보호는 심판대상조항이 보호하는 법익이라 할 수 없고, 위와 같은 사적인 공간에서의 교통사고로 인하여 발생할 수 있는 타인의 신체 또는 물건에 대한 극히 희박한 위험을 방지하고자 하는 공익이 심판대상조항에 의하여 제한되는 일반적 행동의 자유보다 반드시 우월하다고 단정할 수는 없다. 특히 심판대상조항을 악용하여 공공의 위험성이 거의 없는 장소에서의 음주운전을 신고하거나, 심판대상조항을 빌미로 하여 사적 영역에 경찰권이 무분별하게 개입하는 등으로 악용될 소지마저 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위반된다.라. 우리와 비슷한 도로교통법제를 가지고 있는 일본의 경우를 보더라도 ‘도로’의 의미를 일반교통용으로 제공되는 장소로, ‘운전’의 의미를 도로에서 차량을 이용하는 것으로 규정하고 있고, 도로가 아닌 곳에서 음주운전을 하는 경우에는 처벌하지 않음으로써 경찰권 개입의 장소적 한계를 입법적으로 설정하고 있다. 음주운전에 대한 형사처벌을 형법전에서 규정하고 있는 독일의 경우에도 음주운전은 자동차가 공공의 도로교통에 제공된 때에만 처벌하고 있다.마. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

참조조문:
헌법 제10조, 제37조 제2항도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제1조, 제2조 제1호 라목, 제44조 제1항, 제148조의2 제2항

참조판례:
나. 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 199-200헌재 2005. 9. 29. 2003헌바94, 판례집 17-2, 152, 156

심판대상조문:
도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제2조 제26호 중 ‘제44조 제1항 및 제148조의2 제2항의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다’ 부분