# 형법 제332조 위헌소원
(사건번호=2016헌바31, 종국일자=2016.10.27)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 52659
종국일자: 20161027
사건번호: 2016헌바31
사건명: 형법 제332조 위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 상습으로 절도죄를 범한 자를 가중처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 제329조에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지:
가. 사전적으로 ‘상습’은 ‘늘 하는 버릇, 좋지 않은 일을 버릇처럼 하는 것’을 의미하고, 우리나라는 제정 형법부터 상습범 엄벌주의를 취하여 상습범의 형을 가중해 왔는바 상습범은 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽이 발현된 자로서 비난가능성이 큰 자를 의미한다. 상습범은 누범과 달리 그 기준을 입법자가 일일이 세분하여 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 법원도 “동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법”을 종합적으로 고려하여 보충적 해석을 하고 있어 이를 통하여 상습성의 유무를 판단할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 규정하는 ‘상습’이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.나. 상습범은 범행의 반복을 통해 높은 사회불안을 야기하고, 이를 방치할 경우 범행의 수법이 발전하고 대담해져 더 큰 강력범죄로 발전할 위험성이 있어 비난가능성이 크므로 일반범죄에 비해 가중처벌 할 필요가 있다. 심판대상조항은 상습절도의 형을 기본범죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정하고 있으나 이는 법정형의 범위를 넓히는 것일 뿐 선고형을 2분의 1 가중하는 것이 아니고, 법관은 구체적 사실관계를 기초로 행위에 상응하는 책임을 물을 수 있으며, 절도죄의 법정형은 하한이 정해져 있지 아니하여 사안에 따라 집행유예의 선고도 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인 김○배국선대리인 변호사 윤정대당해사건 대구고등법원 2015노274 상습절도 등[주           문]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 제329조에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.[이           유]1. 사건개요청구인은 2012. 1. 2.부터 2012. 4. 25.까지 경찰관 또는 공무원을 사칭하여 총 12회에 걸쳐 피해자들의 재물을 절취하였다는 등의 공소사실로, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조 등이 적용되어 2013. 3. 26. 대구지방법원(2012고합1495)에서 징역 4년 11월의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소(대구고등법원 2013노166) 및 상고(대법원 2013도9261)를 하였으나 모두 기각되어 2013. 9. 26. 형이 확정되었다. 청구인은 위 상고심 계속 중이던 2013. 8. 22. 특가법 제5조의4 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2013초기435), 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2015. 11. 26. 위 조항에 대하여 위헌결정을 선고하였다(2013헌바343).한편, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조 부분 등에 대하여 위헌결정을 하였다(2014헌가16등). 이에 청구인은 2015. 3. 13. 제1심 판결인 대구지방법원 2012고합1495 판결에 대하여 재심을 청구하였고, 재심이 개시된 후 검사가 적용 법조를 형법 제332조, 제329조로 변경하여, 청구인은 2015. 5. 1. 대구지방법원에서 징역 4년의 형을 선고받았다(대구지방법원 2015재고합10).청구인은 위 재심판결에 대하여 항소를 제기하면서 처벌의 근거조항인 형법 제332조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데, 항소심법원은 2015. 12. 24. 항소기각판결을 선고하면서(대구고등법원 2015노274) 위 신청을 기각하였고(대구고등법원 2015초기20), 이에 청구인은 2016. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상      청구인은 형법 제332조 전체에 대한 심판을 구하고 있으나 청구인에게 적용되는 부분은 그 중 제329조에 관한 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 ‘제329조에 관한 부분’(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.[심판대상조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.[관련조항]형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.3. 청구인의 주장가. 심판대상조항은 “상습으로 제329조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”라고 규정하고 있을 뿐이어서, 상습성을 인정하는 구체적인 기준이나 의미를 명확하게 규정하지 않고 있고, 이에 따라 위 조항은 ‘일정한 범죄를 반복하는 버릇에 의하여 성립하는 범죄’로 막연히 해석되고 있으므로, 법 집행기관의 자의적인 법 적용을 가능하게 하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.나. 심판대상조항은 위헌 결정된 특가법 제5조의4 제1항과 다름없는 처벌을 절도 전과자에게 부과하는 수단으로 이용되고 있어 그 형량이 과도하므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.4. 판단가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반여부(1) 죄형법정주의의 명확성원칙의 의미죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2015. 5. 28.  2013헌바385 참조).그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수  있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).(2) 판단사전적으로 ‘상습’은 ‘늘 하는 버릇, 좋지 않은 일을 버릇처럼 하는 것’을 의미하는바, 우리나라는 제정 형법부터 상습범 엄벌주의를 취하여 상습범의 형을 가중해 왔다. 이는 반복적인 범행의 습벽이 있는 자의 행위는 위험성과 비난가능성이 크다고 보아 이를 엄중하게 처벌하기 위한 것이었다.그런데 상습범을 처벌하는 형사 관련 법률은 상습의 의미나 그 기준에 관하여 구체적으로 정하고 있지 아니하다. 상습범은 누범과 같은 형법상 재범대책 중 하나이나, 누범과 달리 구체적인 사안에 따라 행위자에게 범죄에의 경향, 또는 습벽이 있는지 여부를 각각 판단할 것을 전제로 하므로 그 기준을 입법자가 일일이 세분하여 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 상습성에 대한 구체적이고 일의적인 기준이 제시될 경우 오히려 적절한 판단을 할 수 없게 될 가능성이 있다. 따라서 현행법은 이러한 점을 감안하여 상습범의 판단 기준이나 내용에 대해 구체적으로 정하고 있지 않은 것으로 보인다.법원도 “동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법”을 종합적으로 고려하여 그 범행의 습벽이 발현되었는지 여부를 가지고 상습성의 유무를 판단함으로써 상습성 인정에 관한 구체적 타당성을 도모하고 있다(대법원 2007. 6. 28. 2007도2956; 대법원 2009. 2. 12. 2008도11550 등).따라서 형법상 상습범은 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽이 발현된 자로서 비난가능성이 큰 자를 의미한다는 것을 알 수 있고, 이는 상습범을 중하게 처벌하는 입법목적을 고려한 법원의 보충적 해석을 통하여 구체화될 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반여부(1) 책임과 형벌의 비례원칙의 내용법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야에 해당한다(헌재  2011. 5. 26. 2009헌바63등 참조).그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 참조).(2) 판단상습범은 반복된 범죄에 나타나 있는 일정한 ‘범죄에의 경향’이 문제되는 범죄로, 이를 가중처벌하는 이유는 범죄행위를 반복하여 저지르는 범죄의 습벽이 있어 그러하지 아니한 사람에 비하여 반사회적 위험성이 크고 그만큼 그 행위자에 대한 비난가능성이 증대되기 때문이다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바103 참조). 즉, 상습범은 범행의 반복을 통해 높은 사회불안을 야기하고, 다시 범죄를 저지를 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 갈수록 범행의 수법이 발전하고 대담해져 더 큰 강력 범죄로 발전할 수 있는 위험성이 있는 데다 정신질환이나 심신장애 등과는 달리 본인의 자발적 의사로 범행에 이른다는 점에서 비난가능성이 크다고 할 수 있다.이와 같은 상습범죄를 예방하고 억제하여 사회를 안전하게 보호하기 위해서는 일반 범죄에 비해 이를 가중처벌하는 것이 필요한바, 그 형의 가중이 과도하지 않는 한 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.심판대상조항은 형법상 상습절도의 형을 기본범죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정하고 있다. 그런데 이는 법정형의 범위를 넓히는 것일 뿐 일률적으로 2분의 1을 가중하는 것이 아니라 그것을 상한으로 하여 형을 정할 수 있다는 뜻이다. 따라서 법관은 구체적인 사실관계와 범행을 기초로 행위태양, 피해정도, 수법 등을 고려하여 죄질에 따라 중한 형에서 경한 형에 이르기까지 행위에 상응하는 책임을 물을 수 있고, 현행법상 절도죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 하한이 정해져 있지 아니하므로 피해가 작고 사안이 경미하다면 집행유예의 선고도 할 수 있다.그러므로 심판대상조항이 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.5. 결론심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

참조조문:
헌법 제12조 제1항, 제37조 제2항헌법재판소법 제68조 제1항형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조

참조판례:
가. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 377-378 헌재 2015.  5. 28. 2013헌바385, 판례집 27-1하, 262, 266나. 헌재 2011.  5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160, 167 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42, 판례집 23-2하, 159, 168 헌재 2015.  9. 24. 2015헌가17, 판례집 27-2상, 488, 502-503

심판대상조문:
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 제329조에 관한 부분