# 보건복지가족부 고시 제2009-216호 위헌확인
(사건번호=2010헌마121, 종국일자=2011.06.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 16121
종국일자: 20110630
사건번호: 2010헌마121
사건명: 보건복지가족부 고시 제2009-216호 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
한방물리요법 중 일부를 요양 급여대상에 포함시킨 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정’(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호) [별지] 중 제1편 제2부 제14장 한방 시술 및 처치료 제1절 시술료 중 분류항목 ‘하-70’ 신설 부분 및 제1편 제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’신설 부분(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 의사인 청구인들의 재산권 등과 관련하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

결정요지:
이 사건 고시조항은 한의사가 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 실시한 경우 한의사가 속한 요양기관이 요양급여비용을 공단에 청구할 수 있는 근거규정에 해당하는 것이어서, 그 직접적인 수범자는 한의원·한방병원 등의 요양기관들이다. 청구인들은 한의사가 아닌 일반 의사들로서 이 사건 고시조항의 직접적인 수범자가 아니고, 이 사건 고시조항이 의사인 청구인들의 물리치료행위를 제한하거나 요양급여비용을 청구할 수 있는 권리를 제한하고 있는 것도 아니다.이 사건 고시조항으로 인하여 환자들이 저렴한 비용으로 한의사로부터 한방물리요법을 시술받을 수 있게 되고, 그로 인하여 의사인 청구인들이 기존에 누리던 가격경쟁력 측면에서의 유리한 지위를 상실하여 영업상 이익이 감소할 가능성은 발생하였다고도 볼 수 있다. 그러나, 이 사건 고시조항 신설 이전의 관련법령에서 한방물리요법을 요양 비급여대상으로 규정했던 이유는, 건강보험제도의 여건상 보험급여를 인정하기 어렵다는 정책적인 고려에 의한 것일 뿐, 의사들의 독점적 이익을 보호하기 위한 취지였다고 보기 어렵고, 따라서 한방물리요법이 요양 비급여대상으로 규정되어 있었던 동안 의사인 청구인들이 얻었던 이익은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하다.그렇다면, 이 사건 고시조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 법적으로 침해받고 있다고는 보기 어려우므로 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.

전문:
[당 사 자]청 구 인    조○훈외 3인대리인 변호사 이동필외 2인보조참가인  최○종외 99인 ([별지 1] 목록과 같음)대리인 변호사 이동필외 2인[주      문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이      유]1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인들은 의원을 개설하고 물리치료사를 고용하여 환자들에게 물리치료 등을 시술하고 있는 의사들이다.(2) 보건복지가족부장관은 2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’를 제2009-216호로 개정하면서 국민건강보험법상 요양 급여대상에서 제외되는 사항(이하 ‘요양 비급여대상’이라 한다)으로 분류되던 한방물리요법 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 급여대상에 포함시켰다.(3) 이에 청구인들은 한방물리요법이 한의학을 기초로 한 한방의료행위가 아니라 서양의학을 기초로 한 의료행위로서 의사들만이 할 수 있음에도, 위 보건복지가족부 고시 제2009-216호가 한의사들에게 한방물리요법을 허용하여 청구인들의 평등권, 직업의 자유 및 재산권 등을 침해하였다고 주장하면서, 위 고시의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인들은 보건복지가족부 고시 제2009-216호 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들이 다투고자 하는 것은 위 고시 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 비급여대상에서 제외하여 요양 급여대상에 포함시키고 있는 부분이므로, 심판대상을 이에 한정함이 상당하다.따라서 심판의 대상은 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정’(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호) [별지] 중 제1편 제2부 제14장 한방 시술 및 처치료 제1절 시술료 중 분류항목 ‘하-70’ 신설 부분 및 제1편 제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’ 신설 부분(이하 위 특정부분들을 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.[심판대상 조항]건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호)건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 일부를 별지와 같이 개정 고시한다.[별지]건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정제1편 행위 급여·비급여 목록 및 급여 상대가치점수제2부 제14장 한방 시술(施術) 및 처치료(處置料) 제1절 시술료(施術料) 중 분류항목 ‘하-70-가’ 외 2항목을 다음과 같이 신설한다.┌────┬───┬────────────────────────────────┬───┐│분류번호│코드  │분              류                                              │점수  │├────┼───┼────────────────────────────────┼───┤│하-70   │      │ 온냉경락요법                                                   │10.32 ││        │      │ 주: 1. 요양기관의 침구실 등에서 한의사가 실시하고 그 결과를 진 │      ││        │      │료기록부에 기록한 경우에 산정한다.                              │      ││        │      │     2. 1일 2회 이상 실시한 경우에도 외래는 1일 1회,            │      ││        │      │입원은 1일 2회만 산정한다.                                      │      ││        │      │     3. 가, 나, 다  각 항목을 동시에 실시한 경우에는            │      ││        │      │한 가지만 산정한다.                                             │      ││        │40700 │  가. 경피경근온열요법                                          │      ││        │40701 │  나. 경피적외선조사요법                                        │      ││        │40702 │  다. 경피경근한냉요법                                          │      │└────┴───┴────────────────────────────────┴───┘제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료(施術料) 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’ 을 다음과 같이 신설한다.┌────┬───┬───────────────────────────┐│분류번호│코 드 │분                 류                                 │├────┼───┼───────────────────────────┤│        │      │제1절 시술료(施術料)                                  ││        │      │                                                      ││허-2    │49020 │한방물리요법(경피경근온열요법, 경피적외선조사요법 및  ││        │      │경피경근한냉요법 은 제외)                             │└────┴───┴───────────────────────────┘[관련 조항] [별지 2] 기재와 같음2. 청구인들의 주장 요지가. 한방의료행위는 사회통념상 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 의미하는데, 한의사들이 행하고 있는 한방물리요법은 명칭만 한방물리요법일 뿐 실질적으로는 서양의학에서 행하는 물리치료와 동일한 것으로 의료행위에 해당한다.나. 이 사건 고시조항은 한의사가 행한 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 국민건강보험법상 요양 급여대상에 포함시켜 무면허의료행위 및 면허 외 의료행위를 금지하고 있는 의료법 및 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 등의 상위법령에 정면으로 위배된다.다. 이 사건 고시조항은 명백히 의료행위에 해당하는 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 요양 급여대상에 포함시켜 한의사들에게 면허된 것 이외의 의료행위를 아무런 조건 없이 허용함으로써, 반드시 물리치료사를 고용하고 제한된 수의 환자만 치료해야 하는 의사인 청구인들의 평등권, 경쟁의 자유, 직업 수행의 자유 및 영업권을 침해하고 있다.3. 적법요건에 대한 판단가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 제기할 수 있다. "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자"는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다. 따라서 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방이 청구인적격이 있다. 그러나 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성은 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111 참조).나. 이 사건 고시조항은 한의사가 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법을 실시한 경우 한의사가 속한 요양기관이 요양급여비용을 공단에 청구할 수 있는 근거규정에 해당하는 것이어서, 그 직접적인 수범자는 한의원·한방병원 등의 요양기관들이다. 청구인들은 한의사가 아닌 일반 의사들로서 이 사건 고시조항의 직접적인 수범자가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 고시조항은 요양 비급여대상이던 한방물리요법 중 일부를 요양 급여대상에 포함시켜 요양급여의 범위를 확대하고 있으나, 의사인 청구인들의 물리치료행위를 제한하거나 요양급여비용을 청구할 수 있는 권리를 제한하고 있는 것은 아니다.다만, 이 사건 고시조항에 의하여 한방물리요법 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법이 급여대상에 포함되어 환자들이 저렴한 비용으로 한의사로부터 위와 같은 한방물리요법을 시술받을 수 있게 되고, 그로 인하여 의사인 청구인들이 기존에 누리던 가격경쟁력 측면에서의 유리한 지위를 상실하여 영업상 이익이 감소할 가능성이 발생하였다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 고시조항 신설 이전 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2009. 11. 30. 보건복지가족부령 제140호로 개정되기 전의 것)’ 제9조 [별표 2] 제7호 가목에서 한방물리요법을 요양 비급여대상으로 규정했던 이유는, 그 규정에서 명시한 바와 같이, 건강보험제도의 여건상 보험급여를 인정하기 어렵다는 정책적인 고려에 의한 것일 뿐, 의사들의 독점적 이익을 보호하기 위한 취지였다고 보기는 어렵고, 따라서 한방물리요법이 요양 비급여대상으로 규정되어 있었던 동안 의사인 청구인들이 얻었던 이익은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하다.다. 그렇다면, 이 사건 고시조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 법적으로 침해받고 있다고는 보기 어려우므로 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.[별지 1]보조참가인목록 생략보조참가인       1. 최○종 외99명[별지 2]관련 조항국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)제39조(요양급여) ① 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 다음 각호의 요양급여를 실시한다.1. 진찰·검사2. 약제·치료재료의 지급3. 처치·수술 기타의 치료4. 예방·재활(이하 생략)② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 "요양급여"라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다.제42조(요양급여비용의 산정 등) ① 요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한다. 이 경우 계약기간은 1년으로 한다.국민건강보험법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)제24조(계약의 내용 등) ① 법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약은 공단 이사장과 제23조 각 호에 따른 대표자가 요양기관의 유형별로 체결하되, 제2항의 규정에 의한 각 요양급여의 상대가치점수의 점수당 단가를 정하는 것으로 한다.② 요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되, 보건복지가족부장관이 심의위원회의 심의를 거쳐 보건복지가족부령이 정하는 바에 의하여 이를 고시한다.국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정된 것)제8조(요양급여의 범위 등) ① 법 제39조 제2항에 따른 요양급여의 범위(이하 "요양급여대상"이라 한다)는 다음 각 호와 같다.1. 법 제39조 제1항 각 호의 요양급여(약제를 제외한다) : 제9조에 따른 비급여대상을 제외한 일체의 것2. 법 제39조 제1항 제2호의 요양급여(약제에 한한다) : 제11조의2, 제12조 및 제13조에 따라 요양급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것② 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되, 법 제39조 제1항 각호에 규정된 요양급여행위(이하 "행위"라 한다), 약제 및 치료재료(법 제39조 제1항 제2호의 규정에 의하여 지급되는 약제 및 치료재료를 말한다. 이하 같다)로 구분하여 고시한다. 다만, 보건복지부장관이 정하여 고시하는 요양기관의 진료에 대하여는 행위·약제 및 치료재료를 묶어 1회 방문에 따른 행위로 정하여 고시할 수 있다.③ 보건복지부장관은 제2항의 규정에 불구하고 영 별표 2 제2호의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하여 고시하는 질병군에 대한 입원진료의 경우에는 해당 질병군별로 별표 2 제6호의 규정에 의한 비급여대상, 규칙 별표 5 제1호 사목중 이송처치료 및 동호 아목(1)의 규정에 의한 요양급여비용의 본인부담항목을 제외한 모든 행위·약제 및 치료재료를 묶어 하나의 포괄적인 행위로 정하여 고시할 수 있다.⑤ 보건복지부장관은 제2항부터 제4항까지의 규정에 따라 요양급여대상을 고시함에 있어 행위 또는 하나의 포괄적인 행위의 경우에는 영 제24조 제2항에 따른 요양급여의 상대가치점수를 함께 정하여 고시하여야 한다.  

참조조문:
헌법재판소법 제68조 제1항

참조판례:
헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111

심판대상조문:
건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 개정(2009. 11. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-216호) [별지] 중 제1편 제2부 제14장 한방 시술 및 처치료 제1절 시술료 중 분류항목 ‘하-70’ 신설 부분 및 제1편 제3부 행위 비급여 목록 제14장 한방 시술 및 처치료 중 제1절 시술료 중 분류항목 ‘허-2 한방물리요법’ 신설 부분