# 형사소송법 제380조 등  위헌확인 ( 제379조 제1항)
(사건번호=2003헌마439, 종국일자=2004.11.25)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 137664
종국일자: 20041125
사건번호: 2003헌마439
사건명: 형사소송법 제380조 등  위헌확인 ( 제379조 제1항)
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
소송기록접수통지를 받은 후 일정한 기간 내 상고이유서를 제출하지 않은 경우 상고기각결정을 하도록 규정하고 있는 형사소송법 제380조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
1. 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권이 상고심재판을 받을 권리를 반드시 포함하는 것이 아니고 입법자가 형성한 법률에 의하여 재판을 받을 권리를 의미하는 한, 상고이유서 미제출의 경우 상고기각결정을 할지 아니면 상고이유서 제출의무를 부과하지 않을지 여부는 기본적으로 입법자가 형사 상고심의 구조와 성격, 형사사법 절차의 특성을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라는 점에서, 일정한 경우 법률로써 상고심재판을 받을 기회를 제한하는 것은 가능하다.2. 상고심의 신속ㆍ원활한 재판이라는 입법목적을 갖고, 소송기록접수통지를 받은 후 일정한 기간 내 상고이유서를 제출하지 않은 경우 상고기각결정을 하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 그 목적에 있어서 정당하고 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라, 당사자의 책임이 아닌, 우편집배원의 고의ㆍ과실로 인하여 소송기록접수통지를 송달받지 못하여 상고이유서를 제출하지 못한 경우에도 형사소송법상 판결정정제도, 상소권회복청구 등의 구제절차를 갖추고 있는 점에서 최소침해성의 원칙도 충족하고 있어 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.재판관 김영일의 반대의견1. 이 사건 법률조항은 단지 소송기록접수통지를 받은 후 일정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못하였을 경우 상고기각결정을 하도록 하는 규정일 뿐, 상고권과 관련된 청구인의 기본권을 직접 침해하는 규정이라고 할 수 없다. 왜냐하면 대법원의 상고기각결정이라는 재판이 매개되어 청구인이 상고심재판을 받지 못하게 된 것이지, 이 사건 법률조항의 직접적인 효력에 의하여 청구인의 재판청구권이 침해된 것이 아니기 때문이다. 따라서 법령에 대한 이 사건 심판청구는 직접성이 없어 부적법하다.2. 이 사건 법률조항은 상고기각결정의 요건과 효력을 규정하는 절차에 관한 규정으로서 형벌에 관한 법률조항이라고는 볼 수 없고, 청구인에 대한 형사소송은 대법원의 상고기각결정에 의하여 확정되었으므로, 가사 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인에 대한 유죄판결이 확정되어 재심청구를 더 이상 할 수 없는 이상 청구인에게 권리보호이익이 있다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　지○원대리인 변호사　임광규【주　　문】이 사건 심판청구를 기각한다.【이　　유】1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 2003. 3. 20. 광주고등법원에서 출판물에의한명예훼손죄 등으로 유죄판결을 선고받고 같은 날 대법원에 상고하였는데, 대법원은 같은 해 5. 14. 청구인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 형사소송법 제380조에 의하여 상고기각 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 5. 16. 대법원으로부터 위 형사사건의 상고기각결정문을 송달받았다.(2) 이에 청구인은, 자신은 물론 위 소송기록접수통지의 송달보고서에 수령인으로 기재된 자신의 아들 청구외 지○영(당시 초등학교 4학년생)이 소송기록접수통지를 받지 않았음에도 우편집배원은 지○영이 이를 수령하였다고 기재하였고 대법원은 이를 근거로 하여 상고기각결정을 한 것이라고 주장하면서, 같은 해 5. 18. 대법원에 상고기록접수통지서 송달신청서를 제출하고 같은 해 6. 2. 상고이유서를 각 제출하였으나, 자신이 책임질 수 없는 사유로 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못한 것을 이유로 형사소송법 제346조에 따른 상소권회복청구는 하지 않았다.(3) 그 대신 청구인은 2003. 7. 2. 이와 같이 우편집배원의 고의 또는 과실에 의하여 소송기록접수통지를 받지 못하여 상고이유서를 법정기간 내에 제출하지 못함으로써 상고기각 결정을 받을 경우, 형사소송법 제380조 및 제379조 제1항은 이를 구제하기 위하여 동법 제345조 내지 제348조 소정의 상소권회복청구절차와 같은 절차규정을 마련하고 있지 않으므로 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상청구인은 심판청구서에서 형사소송법(1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 제380조 및 제379조 제1항 모두를 심판대상으로 기재하고 있다. 그러나, 제379조 제1항은 단지 소송기록접수의 통지를 받은 후 일정한 기간(20일) 내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다고만 규정하고 있고 청구인의 주장도 20일 이내의 상고이유서 제출의무 자체가 위헌이라는 것은 아니므로, 위와 같이 일정한 기간내에 상고이유서를 제출하지 않았을 경우 별도의 구제절차 없이 상고기각 결정을 하도록 규정한 제380조(이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다)만을 이 사건의 심판대상으로 한정함이 상당하다고 할 것이다. 심판대상조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.(1) 심판대상제380조(상고기각결정) 상고인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다. 단, 상고장에 이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.(2) 관련규정제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다.제345조(상소권회복청구권자) 제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.제347조(상소권회복에 대한 결정과 즉시항고) ① 상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 한다.② 전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.제378조(소송기록접수와 통지) ① 상고법원이 소송기록의 송부를 받은 때에는 즉시 상고인과 상대방에 대하여 그 사유를 통지하여야 한다.② 전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에 대하여도 전항의 통지를 하여야 한다.2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견가. 청구인의 주장요지이 사건 법률조항은 우편집배원이 고의나 과실로 소송관계 서류를 송달하지 않아 상고인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못하게 됨으로써 대법원으로부터 상고기각결정을 받을 경우, 형사소송법 제345조 내지 제348조가 규정하고 있는 상소권회복절차와 같이 상고심재판을 받을 기회를 부당하게 상실한 사람을 구제할 절차규정이 마련되어 있지 않으므로 헌법상 재판청구권을 침해하는 위헌의 법률조항이다.나. 법원행정처장의 의견요지(1) 적법요건에 대한 의견상고인이 책임질 수 없는 사유로 상소이유서 제출기간 내에 상소이유서를 제출하지 못한 경우에도 형사소송법 제345조의 상소권회복청구권이 적용되는바, 결국 이 사건은 청구인이 상소권회복청구에 의하여 다툴 수 있었던 사항으로서 헌법소원의 적법요건인 보충성 원칙에 어긋난다.(2) 본안에 대한 의견상고기각결정 제도는 재판청구권의 보장이라는 국민의 권리를 존중하는 한편, 한정된 자원의 합리적인 배분, 재판의 적정과 신속의 보장 등을 고려한 입법자의 합헌적인 재량행사에 해당할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항은 상고이유서를 제출하지 않아 당사자가 상고기각결정을 받는 불이익을 보완하기 위하여 상고장에 상고이유를 기재하는 경우를 예외로 규정하고 있는 점에 비추어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.3. 판　단가. 적법요건에 대한 판단헌법재판소법 제68조 제1항 단서는, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 제기할 수 있다고 하여 헌법소원의 보충성 원칙을 규정하고 있다. 그런데 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제가 될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없어 달리 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68등, 공보 18, 590 등 참조).살피건대, 청구인의 헌법소원은 이 사건 법률조항 자체를 다투는 것으로서 달리 구제절차가 존재하지 않고, 상소권회복청구 절차가 있으므로 보충성의 원칙에 반한다는 법원행정처장의 의견은 부당한 상고기각결정에 대한 불복방법을 예시한 것에 불과하므로, 이 사건 헌법소원 심판청구가 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 주장은 받아들일 수 없다.나. 본안에 대한 판단(1) 재판청구권의 의의헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있는바, 그 전단의 “헌법과 법률이 정한 법관에 의하여” 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의 “법률에 의한” 재판을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판을 받되 법대로의 재판 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지로서 이는 법관이 법대로가 아닌, 자의와 전단에 의한 재판을 하는 것을 배제한다는 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바27, 판례집 8-1, 179, 186). 또한 재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 볼 때, 헌법상의 “재판”을 받을 권리란, 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 적어도 한 차례의 심리검토의 기회는 보장되어야 한다는 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 867).(2) 과잉금지원칙의 위배 여부(가) 헌법 제27조 제1항이 규정하는 “법률에 의한” 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되기는 하나(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57, 판례집 8-2, 46, 60), 그러한 입법을 함에 있어서는 비록 완화된 의미일지언정 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지는 입법활동의 한계를 의미하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙은 준수되어야 한다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77, 판례집 13-1, 1358, 1372 참조).헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권이 상고심재판을 받을 권리를 반드시 포함하는 것이 아니고 입법자가 형성한 법률에 의하여 재판을 받을 권리를 의미하는 한, 상고이유서 미제출의 경우 상고기각결정을 할지 아니면 상고이유서 제출의무를 부과하지 않을지 여부는 기본적으로 입법자가 형사 상고심의 구조와 성격, 형사사법 절차의 특성을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라는 점에서, 일정한 경우 법률로써 상고심재판을 받을 기회를 제한하는 것은 가능하다고 할 것이다. 다만, 우리 형사소송법은 원칙적으로 형사판결에 대하여 항소와 상고를 인정하는 3심제도를 근간으로 하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는 방법으로 3심제도를 근간으로 하는 상고심재판을 받을 권리를 배제한다면 청구인의 재판청구권을 침해할 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다.(나) 상고인이 상고한 후 일정한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 않은 경우 결정으로 상고를 기각하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 기본적으로 심급제도를 완성하기 위한 규정의 하나이다. 즉, 형사소송법은 형사재판의 당사자에게 상고권을 부여함(제371조)과 동시에 상고이유서 제출을 필요적인 것으로 함(제379조)으로써 상고심재판의 심판대상을 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 한정하고 있으며, 이 사건 법률조항은 일정한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 않을 경우 본안 판단으로 들어가지 않고 형식적인 재판인 상고기각결정을 하도록 하여 상고심재판의 신속하고 원활한 운영을 도모하고 있다. 이는 심급제도가 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법 발견 자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제(헌재 1995. 1. 20. 90헌바1, 판례집 7-1, 1, 11-12)라는 점에서, 입법자가 국민의 재판청구권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어 추구할 수 있는 정당한 목적일 뿐만 아니라 그 수단의 적절성도 인정된다고 할 것이다.한편, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같이 당사자의 책임이 아닌, 우편집배원의 고의ㆍ과실로 인하여 소송기록접수통지를 송달받지 못하여 상고이유서를 제출하지 못한 경우에도 다음과 같은 형사소송법상 구제절차가 존재한다. 첫째 이 사건 법률조항 단서에서는 일정한 기간 내에 상고이유서를제출하지 못한 경우라도 상고장에 이유의 기재가 있는 때에는 상고기각결정의 예외로 한다고 규정함으로써 당사자로부터 상고심재판을 받을 기회를 쉽게 박탈하지 않고 있으며, 둘째 형사소송법 제400조는 상고법원의 판결내용에 오류가 있음이 명백한 경우에는 직권 또는 신청에 의하여 스스로 판결을 정정할 수 있도록 판결정정 제도를 규정하고 있는바(대법원 1979. 11. 30. 선고 79도952 판결 ; 2003. 6. 10. 선고 2002다67628 판결) 이 규정에 의한 정정의 대상에는 판결뿐만 아니라 결정도 포함된다. 셋째 형사소송법 제345조는 상소권자가 자기 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하여 소멸한 상소권을 법원의 결정에 의하여 회복할 수 있도록 상소권회복청구 제도를 규정하고 있는데, 단순히 상소를 하지 못한 경우뿐만 아니라 부적법한 소송기록접수통지로 인하여 상소이유서를 제출하지 못한 경우도 이에 포함된다(대법원 1994. 11. 29.자 94모39 결정 ; 2002. 8. 16.자 2002모99 결정 참조). 따라서 상고심재판을 받을 기회를 제한함에 있어 여러 가지 대안조치가 마련되어 있다는 점에서 최소침해성의 원칙도 충족하고 있다.또한, 이 사건 법률조항은 당사자가 상고기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 않은 경우에만 상고기각결정을 하도록 하고 있는데, 만일 당사자가 형사소송법상 규정된 상고이유서 제출기간을 만연히 도과하였음에도 이에 대한 불이익이 없다면 상고이유서 제출을 통한 상고심 심판대상의 확정과 이로 인한 신속ㆍ원활한 상고심재판을 목적으로 하는 상고이유서 제출제도는 유명무실하게 될 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항이 추구하는 상고심의 신속ㆍ원활한 재판이라는 공익은 당사자의 권리구제라는 사익과 비교하여 그 중요성이 결코 가볍지 않다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.(다) 결국, 이 사건 법률조항은 입법목적에 있어서 정당하고 그 목적 달성을 위하여 적절한 방법을 사용하고 있을 뿐만 아니라 최소침해성이나 법익균형성도 충족하고 있어 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.4. 결　론이상과 같은 이유로 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견 일치에 의한 것이다.5. 재판관 김영일의 반대의견나는 이 사건 헌법소원심판청구가 직접성, 권리보호이익을 흠결하여 그 적법요건을 갖추지 못하였으므로 각하되어야 한다고 생각하므로 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.가. 법령에 대한 헌법소원의 직접성원칙과 관련하여(1) 법령에 대한 헌법소원의 경우 그 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하는데, ‘기본권침해의 직접성’이란, 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192). 이러한 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141). 결국 법령을 집행하는행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다.다만, 헌법재판소는 법령에 대한 헌법소원사건에 있어서 예외적으로 첫째, 당해법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104)와 둘째, 당해집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해법률의 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 203)에는 당해법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 판시한 바 있다.(2) 청구인은 소송기록접수통지를 송달받는 과정에서 발생한 하자로 인하여 상실한 상소권을 회복할 수 있는 절차가 이 사건 법률조항에 마련되어 있지 않다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 그런데 이 사건 법률조항은 단지 소송기록접수통지를 받은 후 일정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못하였을 경우 상고기각결정을 하도록 하는 규정일 뿐, 상고권과 관련된청구인의 기본권을 직접 침해하는 규정이라고 할 수 없다. 왜냐하면 청구인이 주장하는 바와 같이 소송기록접수통지를 자신의 책임질 수 없는 사유로 송달받지 못하여 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 못한 경우 이를 회복하여 줄 규정이 이 사건 법률조항에 없다고 하더라도, 청구인으로 하여금 상고심의 재판을 받지 못하게 한 재판청구권침해 등 기본권침해가 있었다면, 이는 대법원이 소송기록접수통지가 송달된 때로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 않았다고 하여 이 사건 법률조항을 적용하여 상고기각결정을 함으로써 비로소 발생한 것이기 때문이다. 즉, 대법원의 상고기각결정이라는 재판이 매개되어 청구인이 상고심재판을 받지 못하게 된 것이지, 이 사건 법률조항의 직접적인 효력에 의하여 청구인의 재판청구권이 침해된 것은 아니다.나아가 이 사건 법률조항이 앞에서 살펴 본 직접성 요건의 예외에 해당하는지 살펴보건대, 이 사건 법률조항이 일의적이고 명백한 것이어서 법원의 심사와 재량의 여지 없이 상고기각결정을 반복적, 기계적으로 행한다고 하기보다는 이 사건 법률조항은 구체적인 소송사건에서 법원에 의하여 해석, 적용이 되는 재판규범이라고 할 것이다. 또한 이 사건에서 청구인은 부적법한 송달로 인하여 상고기각결정을 받은 경우 이를 구제할 절차가 이 사건 법률조항에 없다고 주장하지만, 다수의견이 밝히는 바와 같이 청구인이 부당하다고 주장하는 경우에 대비하여 판결정정 및 상소권회복청구 등 형사소송법에 구제절차가 구비되어 있으므로 청구인은 대법원에 판결정정신청 또는 상소권회복청구를 함과 동시에 이 사건 법률조항의 위헌여부를 다툴 수 있었고, 결국 직접성 요건의 예외에 해당한다고도 할 수 없다.(3) 결국 지금까지 법원의 재판이 개재된 경우 법령에 의한 기본권침해의 직접성을 일관하여 부정하여 온 여러 헌법재판소결정들(헌재 1997. 9. 25. 96헌마41 ; 1999. 5. 27. 98헌마372 ; 2000. 4. 29. 2002헌마756 ; 2000. 11. 8. 2000헌마666 등 참조)과 같이, 이 사건 법률조항 역시 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고, 구체적인 소송사건에서 법원에 의한 해석, 적용이 되는 이른바 재판규범으로서 법원의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이므로, 법원에 의한 해석, 적용을 기다리지 아니하고 바로 위 조항 자체로 인하여 청구인의 기본권이 직접 침해된 것이라고는 볼 수 없다.나. 권리보호이익과 관련하여(1) 헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 같은 법 제68조 제1항 및 같은조 제2항에 의한 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우에는 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 각각 재심을 청구할 수 있으나, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다.이 사건에 돌아와 살펴보건대, 청구인이 위헌이라고 주장하는 이 사건 법률조항은 상고기각결정의 요건과 효력을 규정하는 절차에 관한 규정으로서 형벌에 관한 법률조항이라고는 볼 수 없고, 청구인에 대한 형사소송은 대법원의 상고기각결정에 의하여 확정되었으므로, 가사 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인에 대한 유죄판결이 확정되어 재심청구를 더 이상 할 수 없는 이상 청구인에게 권리보호이익이 있다고 볼 수 없다.(2) 다음으로 이 사건의 구체적인 사정을 감안하여 권리보호이익의 유무를 살펴본다.앞에서 다수의견이 밝히는 바와 같이 청구인이 상고기각결정이 부당하다고 하여 법원에 신청할 수 있는 구제방법은 상소권회복청구와 판결정정신청이다. 위 신청들이 인용되기 위하여 청구인이 하여야 할 가장 중요한 것은, 자신이 주장하는 바와 같이 우편집배원의 고의, 과실로 인하여 소송기록접수통지가 자신에게 송달되지 않았음을 증명하여야 한다는 점일 것이다.기록에 의하면, 청구인은 2003. 3. 20. 상고장을 제출하였는데, 청구인에 대한 소송기록접수통지의 송달보고서상에는 청구인의 아들 지○영이 2003. 4. 12. 위 접수통지를 수령하였다고 기재된 사실, 지○영은 당시 만 9세 5개월 가량의 초등학교 4학년이었던 사실, 지○영은 위 접수통지 자체를 수령하지 않았다고 청구인은 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있다.이와 관련하여 대법원은, 형사소송절차에 있어서도 법 제65조에 따라 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항은 준용되어야 하므로, 피고인의 동거가족에게 서류가 교부되고 그 동거가족이 사리를 변식할 지능이 있는 이상 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에도 송달의 효력은 있다 할 것인바, 사리를 변식할 지능이 있다고 하려면, 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 필요는 없다 하더라도 적어도 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 수송달자에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력은 있어야한다고 하면서, 피고인의 아들이 이 사건 송달 당시 10세정도라면 송달로 인하여 생기는 형사소송절차에 있어서의 효력까지 이해하였다고 볼 수는 없으나, 그 송달 자체의 취지를 이해하고 영수한 서류를 송달을 받을 아버지(피고인)에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 능력정도는 있다고 볼 것이므로 피고인에 대한 소송기록접수통지의 송달은 적법하다고 판시하였다(대법원 1996. 6. 3. 96모32 결정 참조).그렇다면 청구인에 대한 소송기록접수통지의 송달보고서는 공문서로서 그 진정성립이 추정되므로 청구인이 다른 증거방법에 의하여 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음을 증명할 수 없는 한 소송기록접수통지를 청구인의 아들이 수령함으로써 청구인에 대한 송달이 적법하게 이루어졌다고 할 것이므로, 법원이 부적법한 송달을 전제로 한 청구인의 주장을 받아들여 상소권회복청구나 판결정정을 인용하기는 실제적으로 어렵다고 판단된다.결국 이 사건 법률조항의 위헌여부와 관계없이 청구인이 이 사건에서 주장하는 사유만으로는 청구인이 상고심재판을 다시 받을 기회를 얻기 힘들다고 보여지기 때문에 청구인의 이 사건 헌법소원에 대해서는 어느 모로 보나 권리보호이익을 인정하기 어렵다.다. 결　론법령이 기본권을 직접 침해하였다는 이유로 법령을 심판대상으로 하는 헌법소원에 대해서는 다른 구제절차가 없기 때문에 보충성의 원칙이 적용되지 않고 헌법재판소만이 재판할 권한을 갖는다. 그러한 이유 때문에 법령에 대한 헌법소원에서 직접성 요건의 충족이 더욱 중요한 의미를 갖고 특별히 예외사유가 없는 한 그 요건을 엄격하게 해석하는 것이 바람직하다.이 사건에 있어서 청구인이 궁극적으로 구하고자 하는 것은 상고심재판을 받는 것으로서, 자신이 침해받았다고 생각하는 기본권을 구제하는 가장 직접적인 방안은 이 사건 법률조항에 의하여 이루어진 집행행위 즉, 상고기각결정에 대하여 다투는 것일 것이다. 그러나 법률상 원칙적으로 재판소원이 금지되어 있어 이 사건 법률조항 자체를 심판대상으로 한 헌법소원을 제기한 것으로 보이는데, 이는 앞에서 본 바와 같이 직접성 및 권리보호이익을 흠결한 이상 헌법소원제도의 취지를 회피하려는 우회 방법의 하나에 불과하다(실질적으로는 입법부작위를 다투고 있는 것으로 보아 이에 상응한 판단과 주문이 나가야 옳은 것이라고 판단된다). 이 사건 법률조항이 구체적 타당성을 결여한 것으로 보인다는 외면적인 이유로 이러한 우회적인 방법을 반복하여 용인한다면, 원칙과 예외의 기준이 모호해질 것이고, 이것은 헌법심판제도의 발전에 있어서도 바람직한 일은 아닐 것이다.따라서 이 사건 법률조항에 대한 청구인의 헌법소원심판청구는 그 적법요건을 흠결하여 각하되어야 할 것이라고 보는 바이다.재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준주선회(주심) 전효숙 이상경

참조조문:
헌법 제27조 제1항형사소송법(1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 제345조(상소권회복청구권자) 제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.형사소송법(1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다.② 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다.③ 상고이유서의 제출을 받은 상고법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에 송달하여야 한다.④ 상대방은 전항의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 상고법원에 제출할 수 있다.⑤ 답변서의 제출을 받은 상고법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다.

참조판례:
1. 헌재 1996. 3. 28. 93헌바27, 판례집 8-1, 179, 186헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 8672. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77, 판례집 13-1, 1358, 1372헌재 1995. 1. 20. 90헌바1, 판례집 7-1, 1, 11-12