# 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인
(사건번호=2000헌마25, 종국일자=2001.02.22)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 58246
종국일자: 20010222
사건번호: 2000헌마25
사건명: 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
1.국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 한 이 사건 가산점제도가 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어 적용되는 심사의 기준2.이 사건 가산점제도가 평등권을 침해하는지 여부(소극)3.이 사건 가산점제도가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
1.평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 "국가기관"에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 하고 있는 이 사건의 경우는 비교집단이 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 경우로서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 그 이외의 자들에게는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하게 되므로, 헌법재판소가 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건의 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우의 하나로 들고 있는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하여 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어서 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.2.가.이 사건 가산점제도의 입법목적은 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 가산점제도는 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 정책수단으로서의 적합성을 가지고 있으며, 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정함으로써 그 이외의 자의 근로의 기회는 그러한 범위내에서 제한될 것이 헌법적으로 예정되어 있는 이상 차별대우의 필요성의 요건을 엄격하게 볼 것은 아니므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.나.공무원 채용시험에 있어 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율 등에 비추어 볼 때 전체적으로 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다고 할 것이므로, 개별적 시험에 있어서 일부 소수직렬의 경우 채용인원이나 시험의 난이도 등에 따라 취업보호대상자 이외의 자가 합격하기 매우 어렵게 되거나 합격 자체가 불가능하게 되는 일이 발생할 수 있다고 하여 이러한 점만으로 그 균형이 깨졌다고 볼 것은 못된다. 무엇보다도 헌법재판소가 위헌으로 선언한 제대군인가산점제도는 헌법이 특히 금지하고 있는 여성차별적인 성격을 띠고 있는데 반하여, 이 사건 가산점제도는 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점을 고려하면, 위와 같은일부 문제점에도 불구하고 이 사건 가산점제도가 법익균형성을 상실한 제도라고는 볼 수 없다.다.따라서 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로는 볼 수 없으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.4.헌법 제25조가 보장하고 있는 비선거직공직에 대한 공직취임권은 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장한다는 뜻으로 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 공직자선발에 있어 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소인 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 이유로 하는 어떠한 차별도 허용되지 않는다고 할 것이나, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있고, 이러한 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있다. 이 사건 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 헌법 제32조 제6항에 헌법적 근거를 두고 있는 능력주의의 예외로서, 평등권 침해 여부와 관련하여 앞에서 이미 자세히 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로도 볼 수 없으므로, 이 사건 가산점제도는 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.

전문:
【당 사 자】청 구 인　백○권국선대리인 변호사　최명규【주 문】청구인의 심판청구를 기각한다.【이 유】1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요청구인은 7급 검찰사무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비 중인 자로서, 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관 등 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하는 시험에 응시하는 경우에 필기시험 등 채용시험의 득점에 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항이 자신의 헌법상 보장된 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서, 2000. 1.11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제34조 제1항 중 법 제30조 제1호 소정의 "국가기관"에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고(청구인은 심판청구서에서 그 청구취지로서 법 제34조 제1항의 위헌결정을 구한다고 하고 있으나, 청구인은 국가공무원 공채시험에 응시하기 위하여 준비 중인 자이므로, 이 사건 심판의 대상을 위와 같이 한정한다), 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다.(1) 이 사건 법률조항법 제34조(채용시험의 가점) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험ㆍ서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.②～③ 생략(2) 관련조항법 제29조(취업보호대상자)①취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다.1.전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19혁명부상자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족2.전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족3.제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족②제1항의 유족 또는 가족에 해당되지 아니하는 자 중 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 취업보호를 실시할 수 있다.1.사망한 국가유공자의 제매. 다만, 사망한 국가유공자의 배우자 및 자녀가 없고 부모만 있는 경우로서 그 부모가 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한한다.2.1953년 7월 27일 이전에 전사하거나 순직한 군인 또는 경찰공무원의 자녀로서 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한하여 그가 지정한 그의 자녀 중 1인. 다만, 전몰군경ㆍ순직군경의 배우자 또는 부모가 1993년 1월 1일 이후 제12조의 규정에 의한 연금을 받은 사실이 있는 경우를 제외한다.법 제30조(취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.1.국가기관ㆍ지방자치단체 및 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교. 다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외한다.2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인미만을 고용하는 기업체를 제외한다.법 제34조(채용시험의 가점) ① 생략②취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다.③취업보호실시기관이 채용시험의 합격자를 결정함에 있어서 합격예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우에는 취업보호대상자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다.법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16876호로 개정된 것) 제54조(채용시험의 가점대상직급) ① 삭제②법 제34조 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음과 같다.1.국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급2. 업체 등의 신규채용사원의 모든 직급2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견가. 청구인의 주장(1)이 사건 법률조항에 의한 10%의 가산점제도는 7급 공채시험의 검찰직렬과 같은 소수직렬에서 가산점을 받지 못하는 모든 사람에게 공무담임권의 행사에 중대한 제약을 초래하여 헌법상 보장된 공무담임권의 본질적 내용을 침해하는 결과가 되고, 이는 입법권자에게 부여된 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 배치되며, 이 사건 법률조항의 입법목적과 수단간에 존재하는 비합리적 차별에 의하여 평등권을 침해하는 것이다.(2)헌법 제32조 제6항과 제25조의 공무담임권 및 제15조의 직업선택의 자유 등 헌법해석에 있어 규범간의 충돌시 규범간의 가치우열을 인정한다고 하더라도 통일성의 원칙이나 규범조화적 해석이 요구되는바, 헌법 제32조 제6항을 근거로 한 이 사건 법률조항의 10% 가산점은 이러한 규범조화적 해석을 벗어난 자의적 입법으로 헌법에 위반된다.(3)공무원 채용시험에 있어 기회균등과 공정절차는 필수적으로 요구되는 것이므로, 이 경우 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자를 우선적으로 배려하더라도 합격자 중 일정한 비율의 제한을 두고 그 밖에서는 공정한 경쟁을 보장하는 등 합리적 방법을 채택하여야 함에도 불구하고, 현행제도는 일률적으로 10%의 가산점을 부여함으로써 이로 인하여 취업보호대상자가 합격자의 전부를 차지하는 경우도 있을 수 있게 되었는바, 이는 취업보호대상자 이외의 자의 공무담임권을 박탈하는 것으로서 이들의 공무담임권과 평등권을 침해하는 것이다.나. 국가보훈처장의 의견(1)헌법소원은 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자가 청구할 수 있다고 할 것인데, 청구인은 7급 검찰사무직 공채시험을 준비 중인 자로서 이 사건 법률조항으로 인한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다.(2)청구인이 1999년도 공채시험에 응시하여 불합격하였다면 불합격처분을 받았을 때에 이 사건 법률조항에 의한 침해가 발생하였다고 보아야 할 것이고, 이 사건 심판청구는 불합격통지일로부터 기산하여 헌법소원의 청구기간이 이미 도과한 후에 청구한 것으로서 부적법하다.(3)헌법 제32조 제6항은 "국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 따라 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항에 의한 10%의 가산점 제도는 신체의 상이를 입은 국가유공자 본인 또는 가장의 사망, 부상 등으로 정신적ㆍ재정적인 곤란을 겪거나 상이자에 대한 간호 등으로 일반인에 견주어 수험준비에 전념하기 어려운 환경에서 성장한 국가유공자의 자녀에게 10%의 가산점을 부여함으로써 나라를 위하여 공헌ㆍ희생하는 과정에서 일반인에 비하여 입은 불이익을 보충하는 제도로서 합리적 차별이라 할 것이다.(4)국가유공자와 그 유가족에 대한 가산점제도가 없다면 오히려 나라를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그로 인하여 수험준비에 미흡하였던 그 유가족의 공무담임권과 직업선택의 자유를 제약하는 결과를 초래할 우려가 있다.(5)1999년말 현재 취업보호대상자 중 국가ㆍ지방자치단체의 공무원 가점취업자는 7,108명으로 일반직 전체공무원 290,511명의 2.4%에 불과한 실정으로 일반기업체의 의무고용비율 3～8%에 훨씬 미달되는 수준으로서, 취업보호대상자에 대한 가산점부여는 제대군인에 대한 가산점 부여시와는 달리 일반국민의 기본권인 공무담임권을 제한하는 수준에는 크게 미달하는 실정으로 청구인의 주장은 이유가 없다.3. 판　단가. 적법요건에 관한 판단(1)국가보훈처장은, 청구인은 7급 검찰사무직 공채시험을 준비 중인 자로서 이 사건 법률조항에 의한 10% 가산점제도(이하 "이 사건 가산점제도"라 한다)로 인한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 결여하였다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.심판청구 당시 청구인은 7급 국가공무원 공채시험에 응시하기 위하여 준비 중에 있었기 때문에 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인이 국가공무원 공채시험에 응시할 경우 장차 그 합격 여부를 가리는 데 있어 이 사건 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었으므로, 기본권침해의 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 780-781 참조).(2)청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 것인데, 이 사건의 경우와 같이 아직 기본권의 침해는 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 경우에는 청구기간 도과의 문제가 발생할 여지가 없다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 781 참조).나. 본안에 관한 판단(1) 이 사건 가산점제도의 연혁(가)국가유공자와 그 유족 등에 대한 가산점제도는 1961. 7. 5. 법률 제648호로 제정된 구 군사원호대상자임용법에서 처음으로 도입되었다. 동법 제2조, 제3조, 제5조에 의하면 "상이군인 또는 전사자의 유족"으로서 국가공무원 등에의 채용시험에 응한 경우에는 그 시험만점의 10%를 가산하도록 되어 있었다.그 후 위 법률이 여러 차례 개정되는 동안, 1962. 12. 24. 법률 제1232호로 개정시 제5조에서 위 "상이군인 또는 전사자의 유족"이 "상이군경 또는 전몰군경의 유족"으로 변경된 것을 비롯하여 가산점제도의 적용대상에 약간씩의 변동이 있었다.(나)위 법률은 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 구 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제2조에 따라 폐지되었고, 동법 제34조 제1항은 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 취업보호실시기관의 채용시험에 응시하는 경우 취업보호대상자의 구분에 따라 시험만점의 10% 또는 10%의 범위안에서 대통령령이 정하는 비율을 가산하도록 하였다.한편, 위와 같이 취업보호대상자의 구분에 따라 가산비율을 달리하는 위 조항은 위 법률이 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되면서 모든 취업보호대상자에 대하여 일률적으로 10%를 가산하는 것으로 변경되었다.(다)위 법률 제34조 제1항은 1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정시 약간의 수정을 거쳐 법 제34조 제1항과 동일한 내용으로 개정되어 현재에 이르고 있다. 다만, 위 법률은 1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되면서 그 제명이 "국가유공자등예우및지원에관한법률"로 변경되었다.(라)이 사건 가산점제도는 그동안 약간의 내용상의 변동이 있었지만, 기본적으로 국가유공자와 그 유족 등의 생활안정을 도모하기 위하여 약 40년간 지속적으로 실시되어 온 제도라고 할 수있다.(2) 이 사건 가산점제도의 내용이 사건 가산점제도는 국가기관이 채용시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점(필기시험에 갈음하여 실시하는 실기시험ㆍ서류전형 또는 면접시험의 득점 포함)에 각 과목별 만점의 10%를 가산하는 제도로서, 국가가 국가유공자와 그 유족 등의 생활안정을 도모하기 위하여 실시하는 취업보호제도(법 제28조)의 하나이다. 이하에서는 편의상 국가기관 이외의 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험에서의 가산점제도도 함께 보기로 한다.(가) 취업보호대상자취업보호를 받을 취업보호대상자는 ① 전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19혁명부상자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족 ② 전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족 ③ 제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족이고(법 제29조 제1항), 위 유족 또는 가족에 해당하지 아니하더라도 법 제29조 제2항이 정하는 일정한 자에 대하여는 취업보호를 실시할 수 있다.한편, 법 제73조에 의하면 반공귀순상이자에 대하여는 공상군경에 준하여 보상하도록 되어 있고, 법 제73조의2에 의하면 일정한 요건을 갖춘 국가유공자에 준하는 군경 등에 대하여는 이 사건 법률조항 등의 보상에 관한 규정이 원칙적으로 준용되며, 법 제74조에 의하면 전투종사군무원 등에 대하여 그 사망 또는 상이등급에 따라 전몰군경ㆍ상이군경ㆍ순직군경 또는 공상군경으로 보아 보상하도록 되어 있다.그밖에 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항에 의한 독립유공자와 그 유족 또는 가족 및 고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제7조 제9항에 의한 고엽제후유의증환자와 그 가족에 대하여는 이 사건 법률조항 등이 준용되므로, 이 사건 가산점제도의 적용을 받게 된다.(나) 취업보호실시기관취업보호를 할 취업보호실시기관은 이 사건 심판대상에 해당하는 국가기관을 비롯하여 지방자치단체 및 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교(다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외), 그리고 일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체(다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외)이다(법 제 30조).(다) 가점비율취업보호대상자의 경우 일률적으로 10%의 가점을 부여하도록 되어 있다(법 제34조 제1항).(라) 가점대상직급취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급, 그리고 법 제30조 제2호 소정의 공ㆍ사기업체 등의 신규채용사원의 모든 직급이다(법 제34조 제2항, 법시행령 제54조 제2항).(3)국가유공자와 그 유족 등에 대한 예우 및 지원제도법 제1조(목적)에서는 "이 법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 제2조(예우의 기본이념)는 "우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생위에 이룩된 것이고 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지, 보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다"고 규정하고 있다.이에 따라 국가유공자와 그 유족 등에 대하여 법 제2장의 보상금(연금ㆍ생활조정수당ㆍ간호수당ㆍ보철구수당 및 사망일시금 등), 제3장의 교육보호, 제4장의 취업보호, 제5장의 의료보호, 제6장의 대부, 제7장의 기타보호(양로보호, 양육보호, 주택의 우선분양 등)에 관한 규정을 두어 예우 및 지원을 하고 있는바, 이 사건 가산점제도는 제4장의 취업보호의 일환으로서 규정되어 있다.그런데 헌법 제32조 제6항은 "국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"라고 규정하고 있기 때문에, 취업보호는 헌법적 근거를 가지고 특별한 보호를 받는다고 할 것이다.국가유공자와 그 유족 등에 대한 취업보호제도로는 이 사건 가산점제도 이외에도 국가기관 이외의 취업보호실시기관의 채용시험에서의 가산점제도, 동점시의 우선합격제도(법 제34조 제3항), 우선채용제도(법 제31조), 고용명령제도(법 제32조) 및 직업훈련제도(법 제38조) 등이 있다.(4) 이 사건 가산점제도의 위헌 여부(가) 평등권의 침해 여부1) 심사의 기준가)평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있다.자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견ㆍ확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.나)그동안 헌법재판소는 평등심사에 있어 원칙적으로 자의금지원칙을 기준으로 하여 심사하여 왔고, 이따금 비례의 원칙을 기준으로 심사한 것으로 보이는 경우에도 비례심사의 본질에 해당하는 ‘법익의 균형성(협의의 비례성)’에 대한 본격적인 심사를 하는 경우는 찾아보기 힘들었다고 할 수 있다.그런데 헌법재판소는 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건에서 평등위반심사를 함에 있어 ‘법익의 균형성’ 심사에까지 이르는본격적인 비례심사를 하고 있다.헌법재판소는 위 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우로서 첫째, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 즉, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우 둘째, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들면서, 제대군인가산점제도는 위 두 경우에 모두 해당한다고 하여 비례심사를 하고 있다.즉 헌법 제32조 제4항은 "여자의 근로는 특별히 보호를 받으며, 고용ㆍ임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다"고 규정하여 근로 내지 고용의 영역에 있어서 특별히 남녀평등을 요구하고 있는데, 제대군인가산점제도는 바로 이 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이기 때문이고, 또한 제대군인가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권 또는 직업선택의 자유라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문이라고 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).다) 이 사건의 경우는 위 결정에서 비례심사를 하여야 할 첫번째 경우인 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에는 해당하지 아니한다.왜냐 하면, 헌법 제32조 제6항은 "국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"라고 규정함으로써, 국가유공자 등에 대하여 근로의 기회에 있어서 평등을 요구하는 것이 아니라 오히려 차별대우(우대)를 할 것을 명령하고 있기 때문이다.그렇다면 이 사건 가산점제도의 경우와 같이 입법자가 국가유공자와 그 유족 등에 대하여 우선적으로 근로의 기회를 부여하기 위한 입법을 한다고 하여도 이는 헌법에 근거를 둔 것으로서, 이러한 경우에는 입법자는 상당한 정도의 입법형성권을 갖는다고 보아야 하기 때문에, 이에 대하여 비례심사와 같은 엄격심사를 적용하는 것은 적당하지 않은 것으로 볼 여지가 있다.그러나 이 사건의 경우는 비교집단이 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 경우로서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 그 이외의 자들에게는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하게 되는 관계에 있기 때문에, 헌법재판소의 위 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 두번째 경우인 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 해당한다고 할 것이다.따라서 자의심사에 그치는 것은 적절치 아니하고 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.2) 비례의 원칙의 위반 여부가) 입법목적의 정당성이 사건 가산점제도의 주된 목적은 신체의 상이 또는 가족의 사망 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다고 할 수 있다.이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항에 근거한 것으로서 정당하다고 할 것이다.나) 차별대우의 적합성앞에서 본 바와 같이 국가유공자와 그 유족 등에 대한 지원제도는 여러 가지가 있으나, 그 중에서 이들의 생활안정과 직접적인 관련이 있는 것은 보상금과 취업보호라고 할 수 있을 것이다.국가보훈처장이 제출한 이 사건 심판자료(사회지표 대비 2000년 보상금수준 비교)에 의하면, 국가유공자인 독립유공자 및 군경희생자에 대한 보상금은 2000년을 기준으로 평균 67만 4천원으로서 최저생계비 92만원 8천원의 72.6% 수준에 그치고 있다.취업보호제도는 이와 같이 국가의 재정여건상 미흡한 보상금제도를 보완하고 국가유공자 등에게 직접적인 근로를 통한 사회참여의 기회를 주기 위한 것이라고 할 수 있는데, 법 제30조 제2호 소정의 국가기관 등의 우선채용대상은 기능직공무원에 한정되어 있고(법 제31조 제1항, 법시행령 제47조 제1항), 법 제30조 제2호 소정의 공ㆍ사기업체 등과는 달리 국가기관 등에 대하여는 고용명령제도가 없는 상황에서(법 제32조 제1항) 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등이 일반직공무원으로 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 하고 있다고 할 수 있다.따라서 이 사건 가산점제도는 이러한 역할을 통하여 입법자가추구하는 위와 같은 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로, 정책수단으로서의 적합성을 가지고 있다고 보아야 할 것이다.다) 차별대우의 필요성일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다고 할 것이다.그러나 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정함으로써 그 이외의 자의 근로의 기회는 그러한 범위내에서 제한될 것이 헌법적으로 예정되어 있는 이상 차별대우의 필요성의 요건을 엄격하게 볼 것은 아니므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.라) 법익의 균형성법익의 균형성 심사는 비례의 원칙에 따른 평등심사의 핵심적 부분으로서, 이 사건의 경우와 같이 차별을 정당화하는 이유가 입법자가 차별을 통하여 실현하려는 입법목적에 있는 경우에는 그 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있는지를 심사하는 것이다.이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등에게 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 국가공무원 채용시험에 있어 10%라는 비교적 높은 가산점을 부여하는 제도로서, 국가공무원 채용시험에 응시하는 경우에는 응시회수와 기간에 상관없이 항상 10%의 가산점을 부여하고 있을 뿐만 아니라, 채용인원이 소수인 채용직렬에 있어서 가점합격자가 다수를 차지하는 것을 방지하기 위한 일정비율에 의한 제한(예컨대, 합격자의 일정비율의 범위내에서는 가산점을 부여하여 선발하고, 그 이외에는 가산점의 부여 없이 선발하는 등)도 두고 있지 아니하다.이 사건 가산점제도가 법익의 균형성 요건을 충족하고 있는지를 심사하기 위하여는 그로 인하여 초래되고 있는 차별효과를 실증적으로 살펴볼 필요가 있다.우선 국가보훈처장이 제출한 이 사건 심판자료(취업보호대상자의 공무원 취업현황)에 의하면, 1999. 12. 31. 현재 일반직공무원의 정원이 290,511명인데 취업보호대상자는 그 중 7,108명으로서 전체의 2.4%에 불과한 것으로 나타나고 있다.다음으로 국가보훈처장이 제출한 이 사건 심판자료(국가고시응시 가산점대상자 합격현황)에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.1999년도 7급의 경우 전체 응시자 27,483명 중 취업보호대상자가 1,536명으로 5.6%에 불과하나, 합격자는 492명 중 62명(가산점없이 합격가능한 자 1명 포함)으로 12.6%에 이르고 있다.9급의 경우 1999년도에는 전체 응시자 48,177명 중 취업보호대상자가 1,885명으로 3.9%에 불과하나, 합격자는 1,348명 중 142명(가산점없이 합격가능한 자 9명 포함)으로 10.5%에 이르고 있고, 2000년도에는 전체 응시자 52,672명 중 취업보호대상자가 2,361명으로 4.5%에 불과하나, 합격자는 2,139명 중 286명(가산점없이 합격가능한 자 27명 포함)으로 13.4%에 이르고 있다.이와 같이 2000년도의 경우 1999년도에 비하여 취업보호대상자의 합격률이 증가한 것은 1999. 12. 23. 헌법재판소 결정으로 제대군인가산점제도가 위헌으로 되어, 이 사건 가산점제도가 더 큰 영향을 미치게 된 때문인 것으로 보인다.위 자료들에 의하면, 취업보호대상자의 합격률이 일반인들의 합격률에 비하여 높은 것은 사실이나, 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율이 10%를 약간 넘는 수준에 그치고 있고, 특히 전체 일반직공무원 중 취업보호대상자가 차지하고 있는 비율은 아직 3%에도 못미치고 있는 실정이다.이와 같이 이 사건 가산점제도가 가점혜택을 받지 못하는 자에게 미치는 영향력은 헌법재판소로부터 위헌결정을 받은 제대군인가산점제도에 비한다면 훨씬 미약한 것이라고 하지 않을 수 없다(예컨대, 관련자료에 의하면, 1998년도 7급 국가공무원 일반행정직 채용시험의 경우 합격자 99명 중 제대군인가산점을 받은 제대군인이 72명으로 72.7%를 차지하고 있는데 반하여, 1999년도 7급 국가공무원 일반행정직 채용시험의 경우 합격자 124명 중 10%의 가산점을 받은 취업보호대상자는 28명으로 22.6%를 차지하고 있다). 이는 이 사건 가산점제도의 가산점(10%)이 비록 제대군인가산점(3～5%)보다 크다고 하더라도, 전체 응시자수에서 차지하는 비율에 있어 취업보호대상자의 경우가 제대군인에 비하여 월등히 작기 때문일 것이다.또한 취업보호대상자가 가산점을 받는다고 하여 응시자의 대부분이 합격하는 것이 아니라 그 합격률이 약 10% 전후에 그치고 있을 뿐만 아니라, 만일 가산점을 받지 못한다고 하면 취업보호대상자 중 극소수만이 합격할 수 있는 것으로 드러나고 있다.그렇다면 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등의 국가공무원 임용에 있어 매우 중요한 역할을 담당하고 있으면서도, 그 이외의 자를 지나치게 차별하고 있는 것으로 보기는 어렵다.그러나 한편, 국가유공자와 그 유족 등의 취업보호를 위하여는 이 사건 가산점제도 외에도 앞에서 본 바와 같이 우선채용제도 및 고용명령제도 등 여러 제도가 있음을 고려하면, 그 입법목적의 중요성을 감안한다 하더라도 가점합격자가 다수를 차지하는 것을 방지하기 위한 비율의 제한 등의 조치 없이 일률적으로 10%의 가산점을 부여하는 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 지나치게 차별하는 것이라는 견해가 있을 수 있다.특히 이 사건 가산점제도의 문제점이 드러나는 부분은 선발인원이 소수이면서 상대적으로 인기가 높은 일부 직렬의 경우라고 할 수 있다.위 심판자료(국가고시응시 가산점대상자 합격현황)에 의하면, 2000년도 국가고시 9급 공채시험의 경우를 보면, 토목직은 합격자 3명 전원, 건축직은 합격자 3명 중 2명, 교육행정직은 합격자 10명 중 4명, 전산직은 합격자 57명 중 19명이 10%의 가점을 받음으로써 합격할 수 있었던 취업보호대상자였음을 알 수 있다.최근 공무원 공채시험에 있어서 합격점이 80점대 후반이나 90점대에서 결정이 되는 경우가 많기 때문에, 소수직렬의 경우 위에서 본 바와 같이 취업보호대상자 이외의 자가 합격하기 매우 어렵게 되거나 경우에 따라서는 합격 자체가 불가능한 경우도 발생할 수 있을 것이다(위 토목직의 경우 합격점이 100점으로서 취업보호대상자 이외의 자가 합격하는 것이 불가능하였음).그러나 전체적으로 보아 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다면, 개별적 시험에 있어서 일부 직렬의 경우 채용인원이나 시험의 난이도 등에 따라 위와 같은 문제점이 발생하는 일이 있다고 하여 이러한 점만으로 그 균형이 깨졌다고 볼 것은 못된다(이러한 문제점은 시험의 난이도를 조절하는 방법으로도 어느 정도 해결이 가능할 것이다).그리고 무엇보다도 헌법재판소가 위헌으로 선언한 제대군인가산점제도는 헌법이 특히 금지하고 있는 여성차별적인 성격을 띠고 있는데 반하여, 이 사건 가산점제도는 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점을 고려하면, 위와 같은 일부 문제점에도 불구하고 이 사건 가산점제도가 법익균형성을 상실한 제도라고는 볼 수 없다.3) 소결론이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등에 비하여 그 이외의 자를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로는 볼 수 없고, 따라서 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.(나) 공무담임권의 침해 여부헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다"고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 여러 가지 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권도국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 이를 불평등 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해할 수는 없다.국민의 신임에 의하여 정당화되는 선거직공직과는 달리 비선거직공직자의 선발에 있어서는 공직이 요구하는 전문성ㆍ능력ㆍ적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 그 바탕이 되어야 하므로, 헌법 제25조가 보장하고 있는 비선거직공직에 대한 공직취임권은 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장한다는 뜻으로 보아야 할 것이다.따라서 원칙적으로 공직자선발에 있어 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소인 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분ㆍ출신지역 등을 이유로 하는 어떠한 차별도 허용되지 않는다고 할 것이나, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법규범 내지 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자와 연소자의 근로의 특별보호를 규정한 헌법 제32조 제4항, 제5항, 국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정한 헌법 제32조 제6항, 여자, 노인과 청소년, 신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정한 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 797-798 참조).이 사건 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 헌법 제32조 제6항에 헌법적 근거를 두고 있는 능력주의의 예외로서, 평등권 침해 여부와 관련하여 앞에서 이미 자세히 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로도 볼 수 없다.따라서 이 사건 가산점제도는 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.(다) 직업선택의 자유의 침해 여부공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다.따라서 앞에서 이 사건 가산점제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 이상 이와 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사할 필요는 없을 것이다.4. 결　론따라서 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,윤영철,이영모,하경철,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준

참조조문:
헌법 제11조, 제25조, 제32조 제4항, 제5항, 제6항, 제34조 제3항, 제4항, 제5항국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정된 것) 제29조, 제30조, 제34조 제2항, 제3항, 제73조, 제73조의2, 제74조국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16876호로 개정된 것) 제54조 제2항독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제7조 제9항국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정된 것) 제34조 제1항 중 제30조 제1호 소정의 “국가기관”에 관한 부분

참조판례:
98헌마36396헌마20098헌마363

심판대상조문:
국가유공자등예우및지원에관한법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정된 것) 제34조(채용시험의 가점)①취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.②～③ 생략