# 병역법  제3조 등  위헌확인
(사건번호=2019헌마392, 종국일자=2023.10.26)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 186297
종국일자: 20231026
사건번호: 2019헌마392
사건명: 병역법  제3조 등  위헌확인
사건종류명: 헌마
사건종류코드: 430105
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 남성의 병역의무를 규정한 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다) 및 사회복무요원의 보수에 관하여 규정한 병역법 시행령 제62조 제1항 본문(이하 ‘사회복무 보수조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 권리보호이익 요건을 갖추었는지 여부(소극)나. 사회복무요원의 소집 대상에 관하여 규정한 병역법 제26조 제4항(이하 ‘소집대상조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)다. 사회복무요원의 업무에 관하여 규정한 병역법 제26조 제1항(이하 ‘사회복무 업무조항’이라 한다)이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 청구인들은 소집해제되었으므로 주관적 권리보호이익이 인정되지 않고, 헌법재판소는 병역의무조항 및 사회복무 보수조항에 대하여 기각 결정들을 하여 헌법적 해명이 새로이 필요하다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 조항들에 대한 심판청구는 권리보호이익 요건을 갖추지 못하였다.나. 소집대상조항은 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있어 이에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.다. 사회복무 업무조항은 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스업무 및 행정업무의 질 향상 등에 기여하기 위한 목적에서 규정된 조항이다. 사회복무 업무조항이 규정한 사회복무요원의 업무는 넓은 의미의 안보 개념 내지 병역의무의 내용과 무관하다고 볼 수 없다. 또한 사회복무요원은 군사교육소집 대상이 되고 전시에 병력동원소집 대상이 되며 복무 후 예비군에 편성되는 등 군사적 역무와의 관련성이 명확하다. 따라서 비록 사회복무요원이 사회복무 업무조항으로 인하여 원하지 않는 업무를 수행하더라도, 이는 국방의 의무의 일환으로 부여되는 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인1. 신○○(2019헌마392)국선대리인 변호사 한위수2. 이○○(2019헌마563)국선대리인 변호사 나승철【주    문】1. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제1항에 대한 심판청구를 기각한다.2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.【이    유】1. 사건개요가. 2019헌마392청구인 신○○는 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 보충역 판정을 받고 2019. 1. 28.부터 사회복무요원으로 소집되어 ‘○○복지관’에서 복무하면서 사회복지시설 운영지원 업무를 수행하였고, 2020. 11. 27. 소집해제되었다.위 청구인은 2019. 4. 13. 병역법 제3조, 제5조, 제31조가 기본권을 침해한다고 주장하며 심판청구를 하였고, 국선대리인은 2019. 7. 19. 구 병역법 제3조 제1항 전문, 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1), 구 병역법 시행령 제62조 제1항이 기본권을 침해한다는 것으로 청구인의 주장을 정리하여 헌법소원심판청구 보충서를 제출하였다.나. 2019헌마563청구인 이○○은 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 보충역 판정을 받고 2019. 5. 30. 장래에 사회복무요원으로 소집될 것이 예상되는 상황에서 사회복무요원 제도가 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다. 위 청구인은 2019. 11. 28.부터 사회복무요원으로 소집되어 ‘○○구청’에서 복무하면서 일반행정 지원 업무를 수행하였고, 2021. 9. 5. 소집해제되었다.국선대리인은 2019. 8. 8. 구 병역법 제3조 제1항, 병역법 제26조 제1항, 제4항, 구 병역법 시행령 제62조 제1항 본문이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 ‘청구취지 및 원인 변경신청서’를 제출하였다.2. 심판대상가. 2019헌마392 사건의 청구인은 구 병역법 제3조 제1항 전문, 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1), 구 병역법 시행령 제62조 제1항에 대하여 심판청구를 하였다.그런데 위 청구인은 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1)에 대한 심판청구를 하면서, 위 조항이 남성에게만 병역의무의 일환으로서 사회복무요원으로 근무할 것을 강제하는 것은 남성인 청구인의 평등권을 침해하고, 사회복무요원의 업무를 군사적 역무와 무관한 업무로 두는 것은 위헌이라는 주장을 하고 있다. 그러나 사회복무요원을 포함하여 남성의 병역의무를 규정한 것은 병역법 제3조 제1항 전문이고, 사회복무요원의 업무 내용을 규정한 조항은 병역법 제26조 제1항이므로, 위 평등권 침해 주장은 심판청구가 이루어진 구 병역법 제3조 제1항 전문에서 살펴보고, 위 사회복무요원 업무의 위헌성 주장은 심판대상을 병역법 제26조 제1항으로 변경하여 살펴보기로 한다.또한 현역병 등 복무 중 보충역으로 편입된 사람의 보수 산정 기준을 규정한 구 병역법 시행령 제62조 제1항 단서는 위 청구인과 관련이 없으므로, 위 조항 본문으로 심판대상을 한정한다.나. 2019헌마563 사건의 청구인은 구 병역법 제3조 제1항, 병역법 제26조 제1항, 제4항, 구 병역법 시행령 제62조 제1항 본문에 대하여 심판청구를 하였다. 이 중 구 병역법 제3조 제1항 후문은 여성의 병역에 관한 사항을 정한 것이므로 위 조항 전문으로 심판대상을 한정한다.다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문(이하 ‘병역의무조항’이라 한다), 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제1항(이하 ‘사회복무 업무조항’이라 한다), 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘사회복무 보수조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 ② 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제4항(이하 ‘소집대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것)제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다.병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제26조(사회복무요원의 업무 및 소집 대상) ① 사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.1. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등 사회서비스업무의 지원업무2. 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무④ 제1항 제1호에 따라 사회복지시설에서 복무하여야 할 사회복무요원은 지방병무청장이 선발하되, 선발의 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 병무청장이 정한다.구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것)제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제1항 제3호에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다.1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수[관련조항]대한민국 헌법제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것)제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.10. “사회복무요원”이란 다음 각 목의 기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.가. 국가기관나. 지방자치단체다. 공공단체라. 「사회복지사업법」 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 “사회복지시설”이라 한다)병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것)제65조(병역처분 변경 등) ⑧ 지방병무청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 현역 또는 사회복무요원의 복무를 원하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.1. 보충역(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역만 해당하며, 제1항 제2호에 따라 보충역으로 편입되거나 제11항 전단에 따라 병역처분이 변경된 사람은 제외한다)3. 청구인들의 주장가. 병역의무조항사회복무요원의 복무는 여성도 수행할 수 있으므로, 병역의무조항이 여성에게 병역의무를 부과하지 않는 것은 남성인 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다.나. 사회복무 업무조항사회복무 업무조항은 사회복무요원에게 국방의 의무와 무관한 업무를 부여함으로서 헌법 제39조 제1항에 위반되고, 군사적 역무와 무관한 업무를 수행하게 하여 헌법 제12조 제1항의 강제노역금지에 위배되며, ‘강제 또는 의무 노동에 관한 협약’(조약 제2503호, 이하 ‘강제노동협약’이라 한다) 및 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(조약 제1007호, 이하 ‘자유권규약’이라 한다) 제8조 제3항(이하 위 강제노동협약 및 자유권규약 제8조 제3항을 다함께 ‘이 사건 조약들’이라 한다)에 저촉되어 위헌이다.다. 사회복무 보수조항자택에서 숙식하며 출퇴근하는 사회복무요원의 경우 현역병에 비해 병역의무 이행을 위한 추가 비용이 발생함에도 생존에 필수적인 비용조차 지급하지 않는 사회복무 보수조항은 사회복무요원의 평등권 등 기본권을 침해한다.라. 소집대상조항소집대상조항은 사회복무요원 선발절차 및 기준을 포괄적으로 병무청 훈령에 위임함으로써 국민으로서는 사회복무요원 소집대상이 누구인지 알 수 없으므로, 포괄위임금지원칙에 위배된다.4. 적법요건에 대한 판단가. 병역의무조항 및 사회복무 보수조항청구인 신○○는 2020. 11. 17., 이○○은 2021. 9. 5. 소집해제되었으므로, 청구인들에게 주관적 권리보호이익은 인정되지 않는다.헌법재판소는 병역의무조항과 같은 내용을 규정한 구 병역법 제3조 제1항 전문 또는 병역의무조항의 평등권 침해 여부에 대해서 수차례 기각 결정을 하였고(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328; 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460; 헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825 참조), 최근의 결정에서도 위 선례들의 결론을 유지하여 병역의무조항이 남성의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등 참조).또한 사회복무 보수조항의 평등권 침해 여부에 대해서도 기각 결정을 하였고(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조), 최근의 결정에서도 위 선례의 견해를 유지하여 사회복무 보수조항이 사회복무요원의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마535 참조).따라서 병역의무조항 및 사회복무 보수조항에 대한 헌법적 해명이 새로이 필요하다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 조항들에 대한 심판청구는 권리보호이익 요건을 갖추지 못하여 모두 부적법하다.나. 소집대상조항법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법령규정의 직접성은 부인된다(헌재 2022. 2. 24. 2019헌마883 참조).소집대상조항은 “제1항 제1호에 따라 사회복지시설에서 복무하여야 할 사회복무요원은 지방병무청장이 선발하되, 선발의 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 병무청장이 정한다.”라고 규정하여 병무청장에 의한 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 직접적으로 청구인 이○○의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 소집대상조항에 대한 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.5. 사회복무 업무조항에 대한 본안 판단가. 쟁점사회복무 업무조항은 사회복무요원의 업무에 관하여 정하면서 “사회복무요원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 복무하게 하여야 한다.”라고 규정하고, 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우 등에는 연장복무나 형사처벌 등의 제재를 받도록 하고 있다(병역법 제33조 제1항 본문, 제89조의2 제1호, 제89조의3 제3호). 이는 국가가 사회복무요원에게 병역의무의 부과를 통하여 특정 행위를 해야 할 법적의무를 부과하고 의무의 이행을 처벌조항 등을 통하여 강제하는 경우에 해당하므로 일반적 행동자유권을 제한한다.청구인들은 사회복무 업무조항이 헌법 제39조 제1항에 위반된다는 주장을 하나, 이러한 주장도 결국 사회복무 업무조항이 군사적 역무와 무관하고 국방의 의무 수행과 관련이 없는 일을 사회복무요원에게 강요한다는 취지의 주장이므로, 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부를 판단하는 것으로 족하다.나. 일반적 행동자유권 침해 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성사회복무요원은 사회활동이 가능한 사람이 병역면제를 받는 것에 대한 논란을 해소하고 예외 없는 병역의무 부과 체계를 정립하여 병역의무 이행의 형평성을 확보하고자, 현역병 복무를 하지 않는 보충역 자원을 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 등의 공익 목적 수행에 필요한 분야에 복무하도록 하는 제도이다(헌재 2020. 9. 24. 2017헌마643 참조).사회복무 업무조항은 국민개병주의 원칙에 입각한 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스업무 및 행정업무의 질 향상 등에 기여하기 위한 목적에서 규정된 조항으로(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조), 이와 같은 입법목적은 정당하고, 사회복무 업무조항이 사회복무요원의 업무로 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원업무를 규정한 것은 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.(2) 침해의 최소성(가) 사회복무요원은 군인은 아니지만 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있는 사람이고(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조), 현역병과 마찬가지로 본인의 의사와 관계없이 병역판정검사 결과에 따라 강제로 소집되며(병역법 제29조 제1항), 사회복무요원의 복무는 군복무를 대체하는 성격을 갖는다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13 참조).헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”라고 규정하고 있으나, ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’가 무엇인지에 관하여는 따로 정의하고 있지 않다. 그런데 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국방의 의무를 진다고 하고, 병역법 제3조 제1항은 “대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.”라고 하므로, 결국 ‘국방의 의무’ 및 ‘병역의무’의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 ‘국방의 의무’ 또는 ‘병역의무’로 규정하느냐에 따라 결정된다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등 참조). 입법자가 형성하는 국방의 의무 또는 병역의무의 구체적인 내용은 안보상황, 재정능력, 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에 본질적으로 입법자의 입법형성권이 넓게 인정된다.여기서 국방의 의무는 북한을 포함한 외부의 적대세력의 직접적 또는 간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어, 단지 병역법 등에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것으로 좁게 볼 것이 아니라, 예비군법, 민방위기본법, ‘비상대비에 관한 법률’, 병역법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 넓은 의미의 것으로 보아야 한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80 참조). 그리고 오늘날 국가안보의 개념이 군사적 위협뿐만 아니라 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있는 점까지 고려하면, 국방의 의무의 내용은 군에 복무하는 등의 군사적 역무에만 한정된다고 볼 수 없다. 즉, 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 비상사태, 재난사태 발생 시의 방재ㆍ구조ㆍ복구 등 활동이나, 그러한 재난사태를 예방하기 위한 소방ㆍ보건의료ㆍ방재ㆍ구호 등 활동도 넓은 의미의 안보에 기여할 수 있으므로, 그와 같은 비군사적 역무 역시 입법자의 형성에 따라 국방의 의무 또는 그 주요한 부분을 이루는 병역의무의 내용에 포함될 수 있다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등).사회복무 업무조항이 규정한 ‘국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등 사회서비스업무의 지원업무’와 ‘국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체의 공익목적에 필요한 행정업무 등의 지원업무’는 넓은 의미의 안보 개념 내지 병역의무의 내용과 무관하다고 볼 수 없다. 사회서비스업무는 국가의 보건ㆍ의료시스템이나 환경ㆍ안전 분야를 강화함으로써 비상사태나 재난발생 시 국민을 보호하는 역할뿐만 아니라 실제 전시 상황에서도 국민과 군인을 치료 및 보호하는 업무가 될 수 있으며, 사회복지 및 교육ㆍ문화 관련 업무도 사회취약계층 등에 대한 복지서비스 향상과 사회안전망 확충 등에 기여함으로써 국가 전체의 역량 강화에 기여하게 된다. 테러나 사이버 안보 위협과 같은 다양한 현대전의 양상을 감안할 때 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체의 행정업무 역량 역시 더 이상 국방 내지 국가안보와 무관하지 않게 되었다. 따라서 사회복무요원의 업무 내용이 군사적 행위 자체가 아니라는 이유로 국방의 의무 내지 국가안보와 무관한 업무라고 단정할 수 없다.또한 사회복무요원들은 군사교육소집을 받도록 되어 있어(병역법 제29조 제3항 등) 육군훈련소 등 군부대로 입영한 후 현역병과 같이 기본전투기술을 배우고, 현역의 복무를 마친 사람과 같이 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지 예비군으로 편성되어(예비군법 제3조 제1항 제3호), 전시, 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비, 적 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람(이하 “무장공비”라 한다)이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸, 무장 소요가 있거나 소요의 우려가 있는 지역에서 무장 소요 진압, 중요시설ㆍ무기고 및 병참선 등의 경비 등의 임무를 수행하도록 되어 있다(예비군법 제2조). 그리고 군사교육소집을 마친 보충역은 예비역과 함께 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위하여 병력동원소집의 대상이 된다(병역법 제44조 제2호). 이와 같이 사회복무요원은 군사교육소집 대상이 되고 전시에 병력동원소집 대상이 되며 복무 후 예비군에 편성되는 등 군사적 역무와의 관련성이 명확하다.이와 같은 사회복무요원의 업무 내용과 더불어 예비 전력으로서의 군사적 역무까지를 종합적으로 고려해 볼 때, 사회복무요원 제도는 국방의 의무를 수행하는 것과 무관하지 않고, 사회복무요원 역시 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 역할을 하는 것이다. 따라서 비록 사회복무요원이 사회복무 업무조항으로 인하여 원하지 않는 업무를 수행하더라도, 이는 국방의 의무의 일환으로 부여되는 것이므로 그 제한의 정도가 지나치다고 보기 어렵다.(나) 만일 사회복무요원이 평시에 수행하는 개별적인 복무내용이 표면상 군사적 역무로서의 성격이 뚜렷하지 않다면, 현역 복무를 원하는 사회복무요원에게는 지나친 일반적 행동자유권 제한이 되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 보충역을 사회복무요원으로 소집할 것이 아니라 보직을 달리하여 현역병으로 복무하게 하는 대안이 주장되기도 한다.그러나 적정한 병력규모를 초과하는 과다한 병력을 형성하는 경우, 그와 같은 병력을 유지하고 효율적으로 운용하는 데 과다한 비용이 소요됨으로써 우리의 경제 여건에 부담을 주게 되고, 과다한 병력의 유지는 인접 국가를 자극하여 군비경쟁을 촉발하고 오히려 국가안보에 위해를 가져올 가능성을 배제할 수 없기 때문에 평시의 병력규모는 일정한 수준에서 유지되어야 하고, 현역의 수는 제한될 수밖에 없다. 그러나 혹시라도 발생할 수 있는 국가 비상사태에 대비하여 예비 전력을 확보하고 유지할 필요가 있음도 부인하기 어렵다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328 참조).이에 따라 병역법은 언제든 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비 전력으로서 보충역을 두어 평시에는 사회복무요원 등의 업무를 부여하고 전시 등 국가비상사태에 병력동원의 대상이 되도록 한 것이다.더욱이 현역병은 군인의 신분으로 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기ㆍ폭발물 사고, 전투훈련과정에서의 부상 등의 위험에도 상시 노출되어 있어 업무의 난이도가 높고 위험성의 정도가 상당하다(헌재 2021. 11. 25. 2020헌마413 참조). 또한 현역병의 유지를 위해서는 상당한 정도의 비용 부담을 감수해야 한다. 위와 같은 점들을 고려하여 현 병역 체계는 현역과 보충역을 구별하고, 예비전력으로서 보충역에 해당하는 사람을 사회복무요원으로 소집하고 있는 것이다.한편, 구 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정되고, 2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정되기 전의 것) 제65조 제8항 제1호는 사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상자는 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동된 때 현역 복무를 원하는 경우에 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다고 규정하고 있었고, 위 조항은 2021. 4. 13. 개정되어 현역 복무를 원하는 사회복무요원에게 병역처분을 변경할 수 있는 기회를 부여하여 개인의 선택권을 확대하였다.따라서 사회복무 업무조항이 보충역을 현역처럼 군부대에서 복무하는 것으로 규정하거나 보직을 달리하여 군복무를 하는 것으로 규정하지 않았다 하여, 현역 복무를 원하는 사회복무요원에 대하여 기본권 제한이 과도하다고 볼 수 없다.(다) 한편, 보충역에게 표면상 군사적 성격이 뚜렷하지 아니한 사회복무 업무조항의 복무를 부여할 것이 아니라, 군사교육소집 등의 기본적 훈련 외에 평시에는 소집을 면제하는 대안이 가능하고 이를 통해서도 보충역을 예비 전력으로 운용하는 데 있어서는 무리가 없다는 주장도 있다. 신체등급 4급인 사람은 사회복무 업무조항의 내용조차도 수행하기 어려운 신체적 조건으로 보아야 하므로 평시에는 일정한 훈련 소집 외 복무를 면제해야 한다는 것이다.그러나 보충역이 사회복무요원으로 복무하는 것은 군 인력 운용 상황에 따른 것으로서, 보충역은 신체등급이 높은 인력을 현역으로 우선 충원하고 남는 인력에 대해 병역의무 이행의 형평성을 고려하여 사회복무요원으로 소집하고 있는 것이다. 신체등급 등에 따라 현역병 소집대상자를 구별한 것은 현역병의 복무에 신체적 특성이나 자질 등이 고려되기 때문이지만, 보충역도 현역 근무가 신체적으로 불가능한 것은 아니므로, 신체등급 4급인 사람이 사회복무 업무조항의 복무 내용조차 수행하기 어려운 조건에 있다는 주장은 받아들이기 어렵다.나아가 우리나라는 북한뿐만 아니라 여러 강대국들과 인접해있는 지정학적 특수성으로 인해 현역 복무의 기간과 강도가 상당한 수준에 이르고 있고, 국민개병제에 입각하여 모든 남자들에 대한 징병제도를 운용하고 있는 만큼, 보충역과 같은 예비 전력을 기본적 훈련 외 병역의무 소집에서 면제시키는 것은 공평한 병역의무의 부과라는 입법목적에 비추어 보더라도 적절한 대안이라고 보기 어렵다.(라) 그렇다면 사회복무 업무조항을 비롯한 사회복무요원의 복무는 국방의 의무와 무관하지 않고, 보충역에 대하여 군부대 내에서 복무를 수행하게 하거나 평시에 사회복무요원으로의 소집을 면제하는 등의 방안을 취하지 않았다 하여 지나치게 기본권을 제한하고 있다고 볼 수는 없다.(3) 법익의 균형성사회복무 업무조항이 달성하고자 하는 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스업무 및 행정업무의 질 향상 등의 공익은 국방의 의무를 이행하는 사회복무요원이 원하지 않는 업무를 수행함으로써 제한받는 사익보다 중요하기 때문에, 사회복무 업무조항이 법익의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다.(4) 소결따라서 사회복무 업무조항이 과잉금지원칙을 위반하여 사회복무요원의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.다. 기타 주장에 대한 판단헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지는 범죄에 대한 처벌로서 노역을 정당하게 부과하는 경우와 같이 법률과 적법한 절차에 의한 경우를 제외하고는 본인의 의사에 반하는 노역은 과할 수 없다는 의미인바(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 참조), 사회복무 업무조항에서 규정하고 있는 사회복무요원의 업무 내용이 국방의 의무를 수행하는 것으로서 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다고 판단한 이상, 사회복무요원의 복무는 합헌적인 법률과 적법한 절차에 따른 노무 제공에 해당하므로 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역 금지에 위반된다고 보기 어렵다.한편, 이 사건 조약들은 우리나라에서 비준되어, 자유권규약은 1990. 7. 10., 강제노동협약은 2022. 4. 20. 발효되었는바, 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 같은 효력을 가진다. 자유권규약 제8조 제3항 (a)는 “어느 누구도 강제노동을 하도록 요구되지 아니한다.”라고 하여 강제노동을 금지하고, 강제노동협약은 ‘처벌의 위협 하에서 강요받았거나 자발적으로 제공하지 않은 모든 노동이나 서비스’를 강제 또는 의무 노동으로 정의하여(제2조 제1항), 모든 형태의 강제 또는 의무 노동의 사용을 금지한다(제1조 제1항). 이처럼 이 사건 조약들은 우리 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지와 관련한 내용을 규정하고 있다.그런데 이 사건 조약들 모두 ‘군사적 성격의 역무’를 강제노동의 예외로 인정하고 있다. 이 사건 조약들의 ‘군사적 성격의 역무’라는 문언을 지나치게 엄격하게 해석하는 것은 국가안보 및 국방의 현대적 개념에 비추어볼 때 부적절한 결과를 낳을 수 있는바, 사회복무요원으로 소집되는 보충역은 군사교육소집 등 이미 군사적 역무에 연계되어 있고, 이들의 복무는 국가경제발전이나 사기업에 군대를 동원하는 등의 행위들과 구별되며, 사회복무요원은 현역병에 비해 유리한 복무 내용을 수행하게 되고, 2021. 4. 13. 병역법의 개정에 따라 현역으로의 선택권이 있다는 점 등을 감안할 때, 사회복무 업무조항이 이 사건 조약들이 금지하는 강제노역을 규정하고 있다고 보기는 어렵다.그렇다면 사회복무 업무조항이 이 사건 조약들과의 사이에서 서로 충돌하거나 저촉되는 내용을 규정하고 있다고 보기 어렵고, 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지에도 위반된다고 볼 수 없다.6. 결론그렇다면 청구인들의 사회복무 업무조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두

참조조문:
헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 제39조 제1항병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제2조 제1항 제10호병역법(2021. 4. 13. 법률 제18003호로 개정된 것) 제65조 제8항 제1호

참조판례:
가. 헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 453-457헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460, 판례집 23-1하, 519, 525-528헌재 2014. 2. 27. 2011헌마825헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등, 판례집 31-1, 175, 180-182헌재 2022. 9. 29. 2019헌마535, 공보 312, 1213, 1215-1216헌재 2023. 9. 26. 2019헌마423등, 공보 324, 1469, 1472-1473나. 헌재 2022. 2. 24. 2019헌마883, 공보 305, 453, 456다. 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 265헌재 2010. 7. 29. 2009헌가13, 판례집 22-2상, 124, 134헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 456헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252, 판례집 28-2하, 33, 41, 43헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등, 판례집 30-1하, 370, 403-404헌재 2020. 9. 24. 2017헌마643, 판례집 32-2, 320, 328헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526, 판례집 33-1, 729, 735헌재 2021. 11. 25. 2020헌마413, 판례집 33-2, 708, 711

심판대상조문:
구 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제26조 제1항, 제4항구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문