# 공직선거법 제106조 제1항 등  위헌소원
(사건번호=2017헌바458, 종국일자=2019.05.30)
출처: 국가법령정보센터 헌재결정례

헌재결정례일련번호: 151379
종국일자: 20190530
사건번호: 2017헌바458
사건명: 공직선거법 제106조 제1항 등  위헌소원
사건종류명: 헌바
사건종류코드: 430106
재판부구분: 전원재판부

판시사항:
가. 선거운동을 위한 호별방문금지 규정에도 불구하고 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로시장점포다방대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’에서의 지지호소를 허용하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제2항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지지호소 조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)나. 선거운동을 위한 호별방문을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분, 제255조 제1항 제17호 중 위 해당 부분(이하 위 두 부분을 합하여 ‘이 사건 호별방문 조항’이라 한다)이 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

결정요지:
가. 이 사건 지지호소 조항의 문언과 입법취지에 비추어보면, 이 사건 호별방문 조항에도 불구하고 예외적으로 선거운동을 위하여 지지호소를 할 수 있는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’란, 해당 장소의 구조와 용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로시장점포다방대합실’과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미한다고 충분히 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 지지호소 조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. 나. 혈연지연학연을 이용한 불법선거와 금권을 이용한 금전선거가 잔존하고 있는 우리나라의 정치현실을 고려할 때, 비공개된 사적 공간에서 유권자와 후보자가 은밀하게 접촉할 기회를 제공할 수 있는 호별방문에 의한 선거운동은 불법선거 내지 금전선거를 더욱 조장할 우려가 있다. 호별방문에 의한 선거운동을 허용하면 모든 후보자들이 최대한 많은 세대를 방문하고자 하는 과정에서 경쟁이 과열되거나 선거내용이 혼탁해질 가능성도 크다. 또한 유권자들로서는 사적 공간인 주거에서조차도 선거운동기간 동안 자신들의 의지와 상관없이 선거운동에 노출될 수 있다.한편, 이 사건 호별방문 조항에도 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로시장점포다방대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소와 같이 일반적통상적으로 다수의 사람들이 모이거나 드나들 수 있는 장소에서는 후보자가 직접 유권자들을 대면하여 자신에 대한 지지를 적극적으로 호소할 수 있다(공직선거법 제106조 제2항). 뿐만 아니라 공직선거법은 후보자 개인의 경력, 정치적 의견정책 등을 효과적으로 홍보할 수 있는 여러 선거운동방법을 허용하고 있다. 따라서 후보자가 반드시 각 가정을 직접 방문하여 유권자를 대면하는 방법이 아니더라도 후보자 개인이 유권자에게, 반대로 유권자가 후보자 개인에게 각종 정보 및 정치적 의견 등을 효율적으로 알릴 수 있다.따라서 이 사건 호별방문 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

전문:
【당 사 자】청 구 인	최○○대리인 법무법인 이래담당변호사 박현석 외 2인당해사건	의정부지방법원 2016고합403공직선거법위반【주 문】공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분, 제255조 제1항 제17호 중 위 해당 부분 및 제106조 제2항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거에 ○○당 소속 후보로 출마하여 낙선한 사람이다.나. 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도 불구하고, 청구인은 2016. 1. 14. 불특정 다수의 민원인들이 자유롭게 방문할 수 없는 남양주시청 청사 내 10곳의 사무실을 방문함으로써 선거운동을 위하여 총 10곳을 호별로 방문하였다는 공소사실을 포함한 수 개의 공소사실로 기소되어 2017. 10. 18. 제1심에서 벌금 200만 원을 선고받았다(의정부지방법원 2016고합403). 이에 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 2018. 4. 26. 원심판결을 파기하고 청구인의 범죄사실 중 위 호별방문의 공소사실과 관련 없는 일부에 대해서 무죄를 선고하고, 위 호별방문의 공소사실을 포함한 나머지 공소사실에 대하여 유죄를 인정하여 벌금 150만 원을 선고하였다(서울고등법원 2017노3254). 이에 다시 청구인 및 검사가 상고하였으나 2018. 7. 26. 각 상고가 기각되어 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다(대법원 2018도7031).다. 청구인은 1심 계속 중 공직선거법 제106조 제1항 및 제2항, 제255조 제1항 제17호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 2017. 10. 18. 위 신청을 기각하자(의정부지방법원 2016초기1279), 2017. 10. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상청구인은 공직선거법 제106조 제1항 및 제2항, 제255조 제1항 제17호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인은 지역구국회의원선거에서 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받은 자이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분(이하 ‘호별방문금지조항’이라 한다) 및 제255조 제1항 제17호 중 위 해당 부분(이하 호별방문금지조항과 합하여 ‘이 사건 호별방문 조항’이라 한다), ② 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제2항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지지호소 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.② 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.17.제106조(戶別訪問의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자[관련조항]공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제106조(호별방문의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설?대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.3. 청구인의 주장요지가. 이 사건 지지호소 조항은 호별방문금지조항에도 불구하고 예외적으로 지지호소를 할 수 있는 장소로 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’를 규정하고 있는데, 이 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’는 지나치게 추상적인 표현으로 명확성원칙에 위반된다.또한, 이 사건 지지호소 조항은 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에 국한하여 지지호소를 할 수 있도록 규정하고 있어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다.나. 이 사건 호별방문 조항은 호별방문의 주체나 방법 등과 관련하여 어떠한 예외도 두지 않고 지역구국회의원선거에서 선거운동을 위한 호별방문을 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우를 처벌하고 있어, 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다.4. 판  단가. 쟁점(1) 이 사건 지지호소 조항은 이 사건 호별방문 조항에도 불구하고 선거운동을 위하여 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서의 지지 호소를 허용하는 조항으로서, 범죄의 성립을 부정하는 기능을 갖지만, 다른 한편으로 청구인이 선거운동을 위하여 지지 호소를 한 장소가 이 사건 지지호소 조항에 규정된 장소들 중 어느 것에도 해당되지 않는 것으로 인정될 경우에는 청구인의 행위는 이 사건 호별방문 조항의 구성요건에 해당하게 된다. 따라서 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의의 본래의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 지지호소 조항에도 죄형법정주의의 명확성원칙이 적용된다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바422 참조).따라서 이 사건 지지호소 조항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’ 부분이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.(2) 이 사건 호별방문 조항이 호별방문을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단한다.(3) 청구인은 이 사건 지지호소 조항과 관련하여, 이 사건 지지호소 조항이 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에 국한하여 지지 호소를 허용하고 있어 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다는 주장도 하고 있으나, 이는 결국 이 사건 호별방문 조항이 호별방문을 원칙적으로 금지하고 있어 과하다는 주장과 실질적으로 다르지 아니하므로, 청구인의 이 부분 주장은 이 사건 호별방문 조항의 위헌 여부를 판단하는 것으로 충분하다.나. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다.한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적?입법연혁?당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적?개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바329 참조).(2) 이 사건 지지호소 조항은 지역구국회의원선거에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있는 장소로 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실’을 명시적으로 예시하고 있는데, 관혼상제의 의식이란 관례(冠禮), 혼례(婚禮), 상례(喪禮), 제례(祭禮), 즉 성년식, 결혼식, 장례식, 제사를 각 일컫는 것으로, 일반적으로 이러한 의식들이 행해지는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실은 다수거나 드나들 수 있는 공개된 대표적인 장소들에 해당한다.이에 더하여 이 사건 호별방문 조항이 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법?부정선거 조장 위험을 방지함으로써 선거의 공정과 평온을 확보하기 위해 도입된 것이라는점(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등; 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조)을 고려해 보면, 이 사건 호별방문 조항에도 불구하고 예외적으로 선거운동을 위하여 지지호소를 할 수 있는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’란, 해당 장소의 구조와 용도, 외부로부터의 접근성 및 개방성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실’과 유사하거나 이에 준하여 일반인의 자유로운 출입이 가능한 개방된 곳을 의미한다고 충분히 해석할 수 있다.대법원도 어떤 장소가 이 사건 지지호소 조항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’라고 보기 위해서는 해당 장소의 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적?통상적으로 일반인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 인정될 수 있는 경우여야 한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8605 판결 등 참조).(3) 이와 같은 점들을 모두 종합하여 볼 때, 이 사건 지지호소 조항 중 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’는 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 그 의미를 명확히 알 수 있도록 규정되어 있다고 봄이 상당하므로, 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.다. 선거운동의 자유 등 침해 여부(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 사건 호별방문 조항은 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법?부정선거 조장 위험을 방지함으로써 선거의 공정 및 유권자의 사생활의 평온을 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등; 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조).선거운동을 위한 호별방문을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 이러한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.(2) 침해의 최소성(가) 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 국회의원선거에 있어 후보자를 비롯한 선거운동원은 후보자의 소속 정당명이나 경력, 정견 및 소속정당의 정강, 정책 등을 알리기 위하여 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않는, 일상생활을 영위하는 거택, 주거?업무 등을 위한 장소 등에 방문할 수 있게 된다. 이로써 후보자와 유권자가 직접 만나 소통하는 창구가 마련될 수는 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).그러나 혈연?지연?학연을 이용한 불법선거와 금권을 이용한 금전선거가 잔존하고 있는 우리나라의 정치현실을 고려할 때, 비공개된 사적 공간에서 유권자와 후보자가 은밀하게 접촉할 기회를 제공할 수 있는 호별방문에 의한 선거운동은 불법선거 내지 금전선거를 더욱 조장할 우려가 있다. 호별방문에 의한 선거운동을 허용하면 모든 후보자들이 최대한 많은 세대를 방문하고자 하는 과정에서 경쟁이 과열되거나 선거내용이 혼탁해질 가능성도 크다. 또한 유권자들로서는 사적 공간인 주거에서조차도 선거운동기간 동안 자신들의 의지와 상관없이 선거운동에 노출될 수 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).(나) 지역구국회의원선거의 경우 기본적으로 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지므로 개별 지역구에서 개인 중심의 인물경쟁이 이루어지는 과정에서 정치적 의견이나 정책의 홍보에 초점을 맞추기보다는 기존의 혈연?지연?학연 등 특정 후보자와의 인연을 바탕으로 한 불법선거나 금권을 이용한 금전선거 등으로 연결될 가능성이 크다. 만일, 후보자가 유권자의 가정 등을 호별 방문하여 사적인 장소에서 개별적으로 지지 호소를 하는 것을 허용하는 경우에는 사실상 그 내용이나 방법을 확인하거나 규제할 방법이 없고 지지 호소라는 명목 하에 인맥을 통한 읍소, 불법적인 금전적 지급 약속, 사실상의 강요 등이 이어질 위험성이 있어 유권자의 올바른 후보자 선택에 혼란을 안겨줄 수 있다. 또한 선거가 과열되어 상호비방 등에 의한 혼탁선거가 가중될 우려가 있을 뿐만 아니라, 선거 결과가 정책대결이 아닌 친소관계에 의해 좌우될 가능성도 더욱 커지게 되는데 비해, 이러한 행위에 대한 단속이나 적발은 더욱 어려워진다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등; 헌재 2018. 2. 22. 2016헌바364 참조).(다) 이 사건 호별방문 조항에도 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로?시장?점포?다방?대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소와 같이 일반적?통상적으로 다수의 사람들이 모이거나 드나들 수 있는 장소에서는 후보자가 직접 유권자들을 대면하여 자신에 대한 지지를 적극적으로 호소할 수 있는 기회가 열려 있다(공직선거법 제106조 제2항).뿐만 아니라 공직선거법은 인터넷 등 온라인 소통방식을 통한 상시적이고 쌍방향적인 선거운동방법을 허용하고 있으며(제59조 단서 제3호), 특히 지역구국회의원선거에 있어서는 예비후보자등록을 통한 다양한 사전선거운동방법(제60조의3 제1항)과 더불어, 선거벽보 및 선거공보의 제작(제64조, 제65조), 공개장소에서의 연설?대담(제79조), 명함 교부(제93조 제1항 단서 제1호) 등 후보자 개인의 경력, 정치적 의견?정책 등을 효과적으로 홍보할 수 있는 여러선거운동방법을 허용하고 있다. 따라서 후보자가 반드시 각 가정을 직접 방문하여 유권자를 대면하는 방법이 아니더라도 후보자 개인이 유권자에게, 반대로 유권자가 후보자 개인에게 각종 정보 및 정치적 의견 등을 효율적으로 알릴 수 있는 다양한 방법들이 마련되어 있다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등; 헌재 2018. 2. 22. 2016헌바364 참조).(라) 이상을 종합하면, 이 사건 호별방문 조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.(3) 법익의 균형성이 사건 호별방문 조항으로 인해 후보자는 유권자의 집 등을 호별 방문하여 사적인 장소에서 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 없게 되는 불이익을 입는다. 그러나 이는 선거의 공정과 사생활의 평온을 위한 것으로, 대의민주주의를 채택하고 있는 우리나라에서 이러한 공익은 제한되는 사익보다 훨씬 크고 중요하다. 따라서 이 사건 호별방문 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).(4) 소결그렇다면 이 사건 호별방문 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.5. 결  론그렇다면 이 사건 지지호소 조항과 이 사건 호별방문 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선

참조조문:
헌법 제13조 제1항, 제37조 제2항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제3항공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분, 제255조 제1항 제17호 중 위 해당 부분, 제106조 제2항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분

참조판례:
2004헌바462015헌마509

심판대상조문:
 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분, 제255조 제1항 제17호 중 위 해당 부분, 제106조 제2항 중 ‘지역구국회의원선거에서의 선거운동’에 관한 부분