Anayasa Mahkemesinin 23/2/2023 Tarihli ve 2018/13551 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2023-06-02

2 Haziran 2023 CUMA 
Resmî Gazete 
Sayı : 32209
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
MELTEM RADYO VE TELEVİZYON YAYINCILIK AŞ BAŞVURUSU 
Başvuru Namarası: 2018/13551Karar Taribi : 23/2/2023
Başkan :Zühtü ARSLAN 
Başkanvekili :Hasan Tahsin GÖKCAN 
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA 
Üyeler : Engin YILDIRIM 
Muammer TOPAL 
M. Emin KUZ 
Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL 
YusufŞevki HAKYEMEZ 
Yıldız SEFERİNOĞLU 
Selahaddin MENTEŞ

Basri BAĞCI 
Irfan FIDAN 
Kenan YAŞAR 
Muhterem INCE 
Raportör : Derya ATAKUL 
Başvurucu :Meltem Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.$.
Vekili :Av. Gðkhan AVCl 

1. BAŞVURUNUN KONUSU 
l.Başvuru, başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle başvurucuya uyarıyaptırımı ile aynı programda gizli ticari ifetişim yapıldığı için idari para cezası yaptırımıuygulanmasıun ifade ðzgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.Başvuru 24/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yōnden yapılan ōn incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir Örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gōnderilmiştir. Bakanlīk, gōrüşünü bildirmiştir.

6.Başvurucu, Bakanlığın gðrüşūne karşı beyanda bulunmamıştır.
7. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafindan incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR 
8.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar ōzetle şðyledir:
9. Başvurucunun sahibi olduğu ve Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında "Doktorumuz Sizinle" isimli bir program yayımlanmıştır.

10. Sōz konusu yayın ile ilgili olarak Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca (RTÜK)inceleme başlatilmış,RTÜK İzleme ve Değerlendirme DairesiBaşkanlığınca rapor hazırlanmıştr. Rapora gōre anıłan yayın hakkında uzman görüşūnün ilgili kısmı şöyledir:
"Meltem TV Medya Hizmet Sağlayıcı'nun 26.05.2012 tarihinde 15:59:00-16:51:00saatleri arasında yayınladiğı ve [C.Ö.] tarafindan sunulan 'Doktorunuz Sizinle' adl programda, Dr. [M.E.] hastalıkiarın bitkisel desteki ürünlerle tedavisi konusunu stüdyo konuklarının da katılumları ile ekrana taşımıştır. Farklı yaş gruplarından 12 kişinin konuk edildiği, zaman zaman da telefon bağlantılarının yapıldığı programda, kaulımcılar ubbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, seker, MS rahatsızlığı. tanstyon.menüskils gibi sorunlarına Dr. [M.E.nin] tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıkhı bir yaşam sürdūrdüklerini ifade etmişlerdir. Ayrıca programda ūrün ismi kullanımasa da ekranın ali kismında Sorularunız için (0212 598  ….) nolu danışmo hattı numaralarına yer verilmiştir.

...
Oysa. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri ve Eczacılık Genel Müdürlüklerinden gelen ilgi yazılarda; Bitkisel gıda takviyelerinin reklam ve tanıtım faaliyetlerinde, modem np ve farmakoloji bilimine aykırı olarak birçok hastalığı önlediği veya tedavi ettiği iddiasıyla, hastaları tıbbi tedaviden soğutarak uzaklaştırabildikleri, bilimsel yönden eksik veya doğru olmayan bilgllerle tüketicileri yanlış yönlendirebildikleri ve bu ürünlerin bilinçsiz tüketimine neden olarak toplum sağlığı açısından risk oluşturabildikleri belirtilmektedir. Yine Bakanlığın (ilgi a) yazısında Dr. [M.E.] ve Dr. [Ö.C.ye] ait birçok ürünún gerçeğe aykırı beyanlarla tanıtımınm yapıldığı. halkın istismar edildiği. yanıltldığı.herhangi bir tedavi etkisi olmayan ürünler nedeniyle halkın sağlığının tehlikeye düşürüldüğü ifade edilmektedir.

Yine aymı programın 16:37:02 nci dakikasında Çonakkale'den telefonla programa bağlanan ve [M.E.nin] tedavileri sayesinde çok sayıda rahatsızlığına şifa bulduğunu söyleyen [C.A.] isimli kadınım konuşmasıın ardından:

[M.E.] Çanakkale bu memleketin bir toprağı. şehitler diyarı bizim 1915'te büyük savaşlar verdiğimiz bir mekan. Orada yatanlar, yani bize inşallah sefaatçi olacak insanlar.O memlekette doktorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit içm şunu kullanacaksın, sen tansiyon içtn şunu kullanacaksın.. Bunu bize söyleyen, bunu bize empoze eden, yani bizim beyntmizi yrkayan bu insanlar kim biliyor musunuz bu dokaorlar?İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın bize dūşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanmıyorum, inanmıyorum da niye inanmıyorum? Iște somuçları burada. İște biraz õnce Izmir'den gelen kardeşimiz 'E sen tedavi olamazsın', biroz ōnce Cemile hanum ablamız yani saydiğı hastalıkdarın her biri insana çok ciddi sıkıntı çıkaracak hastalıklar. E bakıyorsunuz yapıan şeyler, o hastalığı o seviyede rumaya yönelik Siz kronik hepatiti ne kadar yaparsanız yapın eninde sonunda yani bir noktaya geliyor. Kollestrol, tansiyon yükseliyor her şey sıkantı. Ama siz sadece bir çalışma ile bir çok hastalığın şifa bulmasına vesile olabiliyorsunuz.
[M.E.nin] insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştran, bilimi, tıbbı ve tip dokaorlarını hedef alan bu sõzlerinin toplumun dokzorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zeđelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığı olumsuz etkileyeceği düşünülmektedir."
11.RTÜK 29/6/2012 tarihinde başvurucuya;
i. 15/2/201 1 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fikrasının (!) bendinde belirtilen "Genel sağlığa, …. zarar verecek davranışları teşvik edemez." hükmüuyarınca aynı Kanun'un -17/4/2017 tarihli ve 690 sayılı Olağanüstū Hal Kapsamında BazıDüzenlemeler YapılmasıHakkında KanunHükmündeKararname'nin (690sayılı KHK) 61. maddesi ile yapılan ve 1/2/2018 tarihli ve 7077 sayılı Kanun'un 51.maddesi ile aynen kabul edilen değişiklikten Önceki-32. maddesinin (2) numaralıfikrasına gõre uyarı yaptırımının uygulanmasına,
ii. 6112sayıhı Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fikrasındaki “Gizli ticari iletişime izin verilemez." hükmünü tekraren ihlali nedeniyle aynı Kanun'un 32.maddesinin (2) numaralı fikrası uyarınca l 1.026 TL idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Uzman raporuna dayandırlan kararın gerekçesi şöyledir:
"Söz konusu yayına ait deşifre kayularının tetkdkinde; [M.E.nin] insanları gerçek tedavi yōntemlerinden uzaklaştıran, bilimi, nbbı ve tıp dokıorlarım hedef alan yayındaki sözlerinin toplumun dokiorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığı olumsuz etkileyeceği dikkate alındığında 6112 sayrlı Kanun'un 8inci maddesinin birinci fikrasının (l) bendinde yer alan 'Genel sağlığa, …. zarar verecek davranışları teşvik edemez.' hükmünún yanı sưra programda gizli ticari iletişim yapıimasınedeniyle de 6112 saylı Kanun'un 9 uncu maddesinin ūçüncü fikrasındaki; 'Gizli ticari iletişime izin verilemez.' ilkesinin de thlal edildiği sabit gōrülmüştür.
Söz konusu kuruluşa 14.07.2011, 13.09.2011 tarihli yayınları nedeniyle evvelce Üst Kurulun 23.08.2011, 20.10.2011 tarih ve 2011/52, 2011/60 sayılı toplantılarında alınan 24.21 saylı Üst Kurul Kararlarıyla 6112 Sayı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fikrasıuyarınca uyarı yaptırımı uygulandığı Üst Kurul kayularından anlaşumıştır.
Bu itlbarla; MELTEM TV Yayın Kuruluşu'nun: sðz konusu yayını ile 6112 sayılıKanumun 8 inci maddesinin birinci fikrasının (l) bendinin ihlali nedeniyle uyarumasının,

6112 sayılı Kanumun 9 uncu maddesinin üçüncü fikrasının tekraren ihlali nedeniyle.Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fikrası hükmü uyarmca, anılon Yayın Kuruluşu hakkında 'Idari Para Cezası'yaptırımının uygulanması gerektiği, kanaatine varılmıştır."
12.Başvurucu, idari işlemin iptali için dava açmış; dava dilekçesinde ihtilaf konusu yayının bir reklam değil izłeyicilere genel sağlık konularında bilgi sunmayı ve toplum sağlığına katkıda bulunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa konuk olarak katılan ve tip hekimi olan Dr. M.E.nin ciddi hastalıkların tedavisiyle ilgili pek çok bilimsel çalışması olduğunu ve geliştirdiği tedavi yõntemleriyle çok sayıda hastayı iyileştirdiğini,anılan yayında da uzman olarak bilimsel görūşlerini açıkladığını ileri sürmüştür. Başvurucu;programda Özet olarak Dr. M.E.nin günümüzdeki tıbbi tedavi yöntemleriyle birlikte tarih boyunca uygulanan fitoterapi deniłen bitkilerle tedavi yönteminin de uygulanması gerektiğini savunduğunu, Uzak Doğu ve Türk medeniyetinde binlerce yıldır faydalamlan şifalı bitkilerle ilgili olarak Batı medeniyetinde de son yıllarda çok ciddi çalışmalar yürütüldoğünübelirttiğini, halkın muzdarip olduğu pek çok rahatsızlığın nedenleri ile tarihte nasıl tedavi edildiğini ve çeşitli bitkilerin bazı hastalıklar Üzerindeki etkisini anlattığını açıklanııştır.Başvurucu; RTÜK kararında da arulan programda herhangi bir ürünün veya çalişmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddianın bulunmadığını, uzman raporunda yer alan ve programda duyurulan telefon hattının kendisine ait olduğunu, izleyicilerin soru ve görüşlerini almak maksadıyla kullanıimakta olup bu numara üzerinden -idarenin soyut iddiasının aksine- Ørūn pazarlanmadığını, soyut bir iddia ile gizli ticarı iletişim yaptığma yönelik tespitin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Programda gıda takviyeleri ile hastalıkların tedavi edileceğine ilişkin bir beyanın olmadığını, RTÜK kararında geçen Sağlık Bakanlığı yazısının gıda takviyelerine ilişkin olduğunu, şifalı bitkilerle tedavi ile gıda takviyelerinin birbirinden farklıkavramlar olduğunu, programın hiçbir yerinde kimyasal ilaçlar ile tedaviyianuaçlayan tip metodunun terk edilmesi gerektiğinin söylenmediğini, aksine modern tibbın yöntemleri ile fitoterapinin birlikte uygulanması gerektiğinin savunulduğunu, programda eleştirilen hususun doktoriuk mesleği ve hastaneler değil hastalığı tedavi edip ortadan kaldırmak yerine bir ömūr boyu insanları ilaç kullanmak şuretiyle kendine bağımłıt kılan būyük ilaç firmaları ołduğunu iddia etmiştir. Başvurucu son olarak programda bir uzmanın yaptığı bilimsel çalışmalara istinaden görüşlerini dile getirdiğini, bu görüşlerin bilime aykırı olduğu yðnūnde hiçbir veri olmadığıni, aksine bilim adamlarının son yirmi yılda yaptığı çalışmaların programda dile getirilen görüşleri desteklediğini, bitkisel tedavinin dünyanın çeşitli yerlerinde de çağdaştedavi yōntemlerine ek olarak kullanımaya başlandığın, dolayısıyla davalı idarenin bu programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fikrasının (l) bendine ayksr davranıldığı yönündeki değerlendirmesinin hiçbir bilimsel yönü bulunmayan ve tamamen subjektif bir görüş olduğunu, idarenin bu konuları değerlendirecek uzmanlığının da olmadığını belirterek idari işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
13. Ankara 9. Idare Mahkemesi 25/I2/2012 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyłedir:
"Dava dosyasmın incelenmesinden, davalı kanalda 26.5.2012 tarihinde yayınlanan.'Doktorunuz Sizinle' adlı program ile ilgili olarak davalı idarece yapılan değerlendirme neticesinde, andlan programda; sağlık sorunlarına alternatif çözúmler anlayişryla programın daimi konuğu olan Dr. [M.E.nin] btrçok hastalık hakkanda verdiği bilgilerin yanısıra kendilerince üretilen bitkisel bozlı ürünlerin etken maddeleri. hastaldkdar üzerindeki etkileri ve tedavilerdeki başarılı sonuçlarının anlatudığı, programın 26.05.2011tarihli yayınında, Dr. [M.E.nin] ürettiği bitkisel ürünlerin bahsi geçen hastalıkları başarryla 

tedavi ettiği ve '…. Çanakkale bu memeleketin bir toprağı. şehitler diyarı bizim 1915te büyük savaşlar verdiğimiz bir mekan. Orada yatanlar, yani bize inşaallah şefaatçi olacak insanlar. O memlekette dokaorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şunu kullanacaksın, sen tansiyon için şumu kullanacaksın... Bunu bize sōyleyen,bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyormusunuz bu dokaorlar? İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın bize dūşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanamıyorum, inanmıyorum da niye inanmryorum? İşte somuçları burada. Işte biraz önce lzmir'den gelen kardeşimiz 'E sen tedavi olamazsın' biraz önce Cemile hanım ablamız yani saydiğı hastalıkların her biri insana çok ciddi sıkıntı çıkaracak hastalıklar. E bakryorsunuz yapılan şeyler, o hastalığı o seviyede tutmaya yönelik. Siz kronik hepatiti ne kadar yaparsanız yapın eninde sonunda bir nokaaya geliyor. Kollestrol, tansiyon yükseltyor her şey sıkıntı. Ama siz sadece bir çalışma ile bir çok hastalığın şifa bulmasına vesile olabiliyorsunuz…' ifadeleri şeklinde açıklamalarının yer aldiği, bu hususlarının davalı idare tarafindan incelemeye alındiği,inceleme neticesinde söz komusu yayında 6112 saylı Kanunun 8.maddesinin l.fikrasının (l)bendinin ihlal edildiğinden bahisle davaya konu islemle davacı yayın kuruluşumun uyarımasına karar vertldiği, ayrica ürin adı belirtilmeden yapuan programlar boyunca.ekranın altında 'Sorularınız için: [0 212 598 .. … l' danışma hattına yer verilerek izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya yöneltildiği, Dr. [M.E.nin] ürünlerini ve tedavi sonuçlarınıizleyicinin dikkatini çekecek ve merak uyandıracak şekilde anlattığı ve iyileştiğini iddia ettiği hastalarından örnekler vererek, ürünlerinin güvenilir olduğu kanaatini oluşturduğu.her ne kadar program, ürün adı verilmeden gerçekleştirilmiş olsa da damşma hattıtelefonlarından bahsedilen ürünlere ulaşmanın mümkün olduğundan hareketle, 6112 sayılıt Kanunun 'Yayın Hizmetlerinde Ticari Iletişim' başlıkı 9. maddesinin 3. fikrasında yer alan 'Gizli ticari iletişime izin verilemez' ilkesinin de tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle uyarıcezasının yanında 11.026 TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, görülmekte olan davanın açıldığı anlaşımaktadı.
Bu durumda; her ne kadar davacı yayın kuruluşunca, amlan yayında genel sağlık komularında bilgi sunulduğu, toplum sağlığına katkıda bulunulduğu ayrica reklam yapılmadığı, ticari bir maksadın bulunmadığı ileri sürülerek dava konusu işlemin iptali istenilmekte ise de; davaya komu yayına ait CD ve yukarıda yer verilen deşifre metni incelendiğtnde; 26.05.2012 tarihinde yayınlanan, 'Dokaorunuz Sizinle' adlı programda 6112saylı Kanun'un 8. maddesinin 1. fikrasını (i) bendinde belirtilen: 'Genel sağlığa..…. zarar verecek davranışları teşvik edemez' hükomü ile aynı Kamunun 9. maddesinin 3. fikrasında yer alan: 'Gizli ticari iletişime izin verilmez' hükmūnün ihlal edildiği kanaatine varldığı. davacıkuruluşun 6112 saylı Kanunun 9/3. Maddesinin ihlal edilmesinden bahisle daha önce uyart cezasıyla cezalandırıldığı anlaşıldığından; 61l2 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fikrasının (i) bendine aykarı davranıdığı gerekçesiyle uyarı cezası ile 9. maddesinin 3. fikrasmın tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle 1i.026 TL idari para cezası verilmestni ilişkin 29/06/2012 tarihli ve 12. nolu davalı idare kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir."
14. Başvurucunun temyizi üzerine karar, Danıştay Onüçūncü Dairesince 22/2/2018tarihinde onanmiştir.

15. Anayasa Mahkemesince başvurucunun cezalandırilmasına neden olan ifadelerin sahibi M.E. hakkında açık kaynaklar Üzerinden yapılan araştırmada çevrim içi ortamda M.E.adına düzenlenmiş bir intemet sitesinin bulunduğu, burada M.E.nin diploma ve sertifikalarıņın açıkça sıralandığı görülmüştür. Anılan belgeler arasında M.E.nin (989 yılında Karadeniz Teknik Üniversitesi Tip Faküitesinden tip doktoru unvanı ile mezun olduğunu gōsteren diploma, 2015 ile 2017 yılları arasında Sağlık Bakanlığı tarafindan verilen ve anılan 

Bakanlığın onayı ile yürūtülen eğitim programlarını başarı ile tamamladığını gösteren Fitoterapi Uygulama Sertifikası, Kupa Uygulama Sertifikası, Sülük Uygulama Sertifikası ve Ozon Uygulama Sertifikası ile 2013 yilında The School of Natural Health Sciences tarafindan verilmiş Holistic Nutrition, Herbalism Diplomaları ile 2014 yılında aynı kuruluştarafindan verilmiş Homoeopathy Diploması bulunmaktadır.

[6.Bahsi geçen internet sitesinde fitoterapi hakkında yapılan açıklama şõyledir:
"Fitoterapi.…. Tıbbi ve aromatik bitkilerin farkı kasımların, kullanarak çeşitli formlarda hazırlanan_ preparatları sağlığı korumak, hastalıkdarı iyileştirmek veya tedaviye destek amacıyla kullanmasıdır. Bitkinin tamamı kullanlabileceği gibi etken maddeleri taşıyan bölūmü (ektrakat) standardize edilmiş farmasőtik formlar (tablet, kapsül, tentür vb.)kullanlabilir.

Fitoterapi esasen insanlik tarihi kadar eski bir tedavi metodudur. Bizim medeniyeti tarihimizde ve coğrafyamızda zengin bitki örtüsü nedeniyle yoğun kullanımış ve bilgi birikimi oluşmuştur. Modern tıpta kullandığumız birçok kimyasal ilaç aslında bitkilerden elde edilmiştir.

Günümüzde de kullanılan kimyasal ilaçların, klasik tedavilerin, bazen yeterli olmamast,bazen de yan etkilerin fazlalığı nedeniyle doktorlar ve hastalar arasında alternatif doğal tedavi arayışıyla fitoterapi tekrar popüler hale gelmiștir.

Fitoterapinin etkinliği ve güvenilirliği yapılmış sayısız araştırma ve klinik çalışmalarla da gösterilmiştir. Ancak uygun doz, doğru bitki doktor tavsiyesi şarttır.
Bitkilerle yapuan tedavide, akut hastalıkdardo üst solunum yolu hastalıkları gibi, kısa sürede sonuç alınabilir. Kronik hastalıklarda ise hastalığın süre ve şiddetine göre bozen uzun Fitoterapinin etkinliği ve güvenilirliği yapımış sayısız araştırma ve klinik çalışmalarla da gösterilmiştir süreli tedavi gerekebilir. Ancak etki kalıcı ve yan etkiler ise çok azdır.
Fitoterapi mutlaka bu kanuda uzman hekim tarafmdan yapılmalıdır. Tıbbi tedavi ile bitkisel tedaviyi birleştirebilmeli, denge kurmalıdır. Tedavi planlanırken hastanın başka rahatsızlığının olup olmaması, kullandığı ilaçlar, hastanın yaşi, kilosu hastanın takipte olması önemlidir."
IV. İLGİLİ HUKUK 
17. 6112 sayılı Kanun'un "Tommlar" kenar başlklı 3. maddesinin (1) numaralıfikrasının (g) bendi şöyledir:
"(1) Bu Kanumun uygulanmasında;
...
g) Gizli ticari iletişim: Medya hizmet sağlayıcı tarafından reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde; mal veya hizmet üreticisinin faaliyettnin, ticari markasının, adının, hizmetinin ve ürümünün rekdam kuşakları dışında ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızm programlarda sōzcükler veya resimler ile tanulmasım,
..
ifade eder."

18. 6112 sayıßı Kanun'un "Yayın hizmeti ilkeleri" kenar başlıklı 8. maddesinin (1)numaralı fikrasının ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fikrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri:
..
l) Genel sağlığa, çevrenin ve hayvanların korunmasına zarar verecek davranışlarıteşvik edemez.

a .

19. 6112 sayılı Kanun'un "Genel esaslar" kenar başlıklı 9. maddesinin (3) numaralıfikrası şõyledir:
"(3) Gizli tiçari iletișime izin verilemez."
20. 6112 sayılı Kanun'un "Idari yapurımlar" kenar başlıklı 32. maddesinin (1) ve (2) numaralı fikraları 690 sayılı KHK'nın 61. maddesi ile yapılan ve 7077 sayılı Kanun'un 51.maddesi ile aynen kabul edilen değişiklikten önce şõyledir:
"(1) Bu Kanumun 8 inci maddesinin birinci fikrasının (a), (b), (d), (g). (n), (s) ve ($)bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine aykarı yayın yupan medya hizmet sağlayıcıkuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brü ticari iletişim gelirinin yūzde ikisinden beşine kadar idari para cezası verilir. ldari para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya htzmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idari tedbir olarak, ihlale konu programın yaymının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yaym hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. Ihlalin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fikra hūkümlerine gôre idarî para cezası ile birlike idari tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idari para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.

(2) 8 inci maddenin birinci fikrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncu fikralarında ve bu Kamwnun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykrı yaym yapan medya hizmet sağlayıcưları uyarıır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hálinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüs ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir. ldari para cezası mikaarı,radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıctları için onbin Türk Lirasından az olamaz."
V. İNCELEME VE GEREKÇE 
21. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldı:
A.Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşüt 
22. Bş;

- Soyut bir iddia ile televizyon programında gizli ticari iletişim yaptığına yõnelik tespitin hukuka aykın olduğunu, cezalandırıimasına neden olan filin gizli ticari iletişim kavramınun Kanun'da yer verilen tanımına uymadığını ifade etmiştir.
- Sağlık Bakanlığının takviye edici gıdalara yönelik reklamlara ilişkin yazılarının da uyarı yaptırımı almasına neden olan uyuşmazlık konusu yayınıkapsamadığını zira anılan programın reklam değil bir sağlık programı olduğunu,programda kronik hastalıkiara yönelik tamamlayıcı tıp uygulamalarından bahsedildiğini açıklamıştır.

- Sağlık Bakanlığı tarafindan 2014yılında Geleneksel veTamamlayıcıTip Uygulamalan Yönetmeliği yayımlanarak tamamlayıcı tıp ve uygulamalarının tıbbi yōntem olarak tanındığını, dūnyada da bu hususta yapılmış ciddi bilimsel çalışmalar ve makaleler olduğumu, bu itibarla anılan programda bahsedilen uygulamaların bilimsellikten uzak olduğu yönündeki yorumların temelsiz olduğunu belirterek kamu güctnün hiçbir somut gerekçeye dayanmadan keyfi ve zorlama yorumlarla cezalandırıldığını iddia etmiştir.

- Birçok televizyon kanalında benzer programların yapıldığını ancak RTÜK'ün bu programların hiçbirine idari yaptırım uygulamadığını, yargı makamlarının eksik inceleme ile hüküm kurduğunu, kararların gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa'nın 26., 28. ve 35. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmıştlr.

23. Bakanlık görüşünde; karar düzeitme kanun yolunun olağan ve makul bir başarıimkānı sunan bir başvuru yolu olduğu ve başvurucu tarafindan bu yol tüketilmekşizin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapıldığı, bu itibarla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektigi belirtilmiştir.

B. Değerlendirme 
24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafindan yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, §16). Başvurucunun tüm iddialarının Anayasa'nın26. maddesinde yer alan ifade ðzgürlūğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

25. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hūrriyeti" kenar başlıkı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini sōz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hūrriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikr almak ya da vermek serbestliğini de kapsar..
Bu hürrtyetlerin kullanılması, . kamu düzeni, kamu güvenliği... başkalarının şöhret veya haklarının.., korunması... amaçlarıyla sınırlanabilir."
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 
26. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre karar düzeltme yolu açık olan hūkūmlerle ilgili başvurularda karar dūzeltme yoluna başvuru, bireysel başvuru õncesinde tüketilmesi gereken zoruniu bir yol olmayıp bu yola başvurulmadığında başvurucular 

tarafindan temyiz sonucunda verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunulması gerekmektedir (Taner Kurban, B. No: 2013/1582, 7/11/2013,§ 23; Fikrer Güney, B. No: 2013/1936, 18/9/2013, § 23). Başvurucu, temyiz onama kararıüzerine sūresinde bireysel başvuruda bulunmuş olup somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından ayrılmayı gerektirir bir husus söz konusu değildir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden 
a. Müdabalenin Varlığı
27. Somut olayda başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan ihtilaf konusu program nedeniyle başvurucuya uyan ve idari para cezası yaptirımlarıuygulanmasına karar verilmesi (bkz.§ I1) ile başvurucunun ifade özgürlügüne müdahalede bufunulmuştur.

b.Müdabalenin İblal Oluşturup Oluşturmadığı
28. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.
29.Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokumulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, …. demokratik ioplum düzeninin.. gereklerine ve ölçülüluk ilkesine aykarıolamaz."
30. Bu sebeple sinırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafindan Öngörülme, Anayasa'nın ilgilimaddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ðlçülalük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınun belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik 
31. Müdahalenin 6112 sayıh Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fikrasının (l)bendive 9. maddesinin (3) numaralı fikrası ile õngörüldüğu, dolayısıyla kanunla sımırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii.Meşru Amaç
32. Başvurucu hakkındaki yargılamada verilen uyarı ve idari para cezasıyaptırımlarının uygulanmasına ilişkin kararla ulaşılmaya çalışılan sağlığın korunmasıamacının Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fikrasında yer alan"başkalarımn haklarının" ve "kamu dūzeninin" korunması yōnūndeki meşru amaçlara uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Demokratik Toplum Düzenintn Gereklerine Uygunluk 
(1)Genel fikeler 
(a)Müdabaleuin Demokratik Toplum Düzentnin Gereklerine Uygun Olması
33. Ifade özgürläğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydin [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81,18/10/2007).

34. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olmast, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zūbeyde Fūsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77;Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çōlaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015. § 51). Orantılılık ise bireyin hakkıa yapılan mūdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz, Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No:2015/3378, 5/7/2017, § 59).

(b)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi 
35. Anayasa Mahkemesi her zaman ifade õzgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, topłumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın, § 69; Bekir Coşkun,§§34-36). Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fikrası, ifade Özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemekte; siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari dūşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Onder Balıkçì, B. No: 2014/6009, 15/2/2017,§ 40). Bu bağlamda ifade özgürlüğünün sağlık meseleleri ile ilgili bilgileri ve fikirleri araştırmayı, edinmeyi ve paylaşmayı da içerdiği açıktır.

36. Bununla birlikte ifade Özgürlüğü mutlak bir hak olmayıp Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir (Abdullah Öcalan [GK], B. No:2013/409, 25/6/2014, § 70). Devletler, bu hakk toplumun meşru çıkarlarını korumak için kısıtlayabilir. Bireyin ve toplumun sağlığı da bu çıkarlardan birisidir. Ancak sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya toplumun sağlık alanındaki tartışmalarına ve inisiyatiflerine katılımını -söz gelimi yanlış olduklarından bahisle- engelleyecek kategorik müdahaleler ifade Özgürltğünün ihlaline neden olacaktır (Mutia Canan Karatay (2). B. No: 2018/6707,31/3/2022, § 33).

(2)İlkelerin Olaya Uygulanması
37. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni,kamu makamlarının müdahaleye neden olan kararlarında dayandıkłarı gerekçelerin ifade 

özgürlüğünü kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu inandırıct bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır. Anayasa Mahkemesinin gõrevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil söz konusu yargımercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikieri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76). Anayasa Mahkemesi somut olayın koşullarında başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışlarıteşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamışolması nedeniyle uyarı yaptirimu ve idari para cezası ile cezalandırıimasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini, gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığım, bunu haklı göstermek için ortaya konan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğini davanın bütününe bakarak değerlendirecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Kemal Kilıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zūbeyde Füsun Üstel ve diğerleri. § 120).
38. Somut olayda başvurucu, RTÜK'un kabulüne göre hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunda Dr. M.E.nin bir televizyon programında yaptığı çeşitli açıklamalar nedeniyle uyarı yaptırımı ile cezalandırımıştir. RTÜK'e göre bitkisel destekli Örünlerle tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kronik hastalıklarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini iddia eden kişilerin katılımıyla gerçekleştirilen yayıda Dr. M.E.nin bilimi,tibbı ve tip doktorlarını hedef alan sōzlerinin toplumun doktorlara ve hastaneye karşıgüveninin zedelenmesine yol açma, insanlan gerçek tedavi yörtemlerinden uzaklaştırma ve genel sağhığı olumsuz etkileme potansiyeli vardır. RTÜK ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kışmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari ilerişim olarak nitelendirmiş ve uyarı yaptırımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

39. İlk derece mahkemesi RTÜK'tn Dr. M.E.nin tirünlerini ve tedavi sonuçlarınıizleyicinin dikkatini çekecek ve merak uyandıracak şekilde anlattığı, iyileştiğini iddia ettiği hastalarından örnekler vererek ürünlerinin güvenilir olduğu kanaatini oluşturduğu, ürün adıbelirtilmeden yapılan programlar boyunca ekranın altında sorular için verildiği belirtilen danışma hattı ile izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya sevk edildiği yönündeki yaptığısavunmaya dayanmıştır. Mahkeme, kronik hastalıklarla mücadelede önerdiği bitkisel tedavi yöntemi nedeniyle Dr. M.E.nin modern tibba yönelik eleştirisinin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğu, ayrıca programda gizli ticari iletişim bulunduğu gerekçesiyle idari işlemi hukuka uygun bulmuştur.

40. Söz konusu programda bitkisel destekli ürünierle tedavi konusu stüdyo konuklarının da katılımları ile ekrana taşınmıştır. Farklı yaş gruplarından on iki kişinin konuk edildiği, zaman zaman da telefon bağlantılarının yapıldığı programda katılımcılar; tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon,menüskūs gibi sorunlarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözūm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdüırdüklerini ifade ctmiştir. Ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın ait kısmında "Sorularıız için: [0212 598 …]" şeklinde danışma hattınumaralarına yer verilmiştir. Yine anılan programda M.E.nin tedavileri sayesinde çok sayıda rahatsızlığına şifa bulduğunu sðyleyen C.A. isimli kadının konuşmasının ardından Dr.M.E.nin "O memlekette doktorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şumu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın. Bumu bize sōyleyen,bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biltyor musumuz bu 

dokaorlar? Işte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın hize düşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanmıyorum, inanmıyorum da niye inanmryorum? İşte sonuçlari burada." şeklinde sözler sarf edildiği görülmūştūr. Bu hususłar bir būtün olarak programda tanıtım amacının, diğer bir ifadeyle ticari amacın sağlık alanındaki bir kamusal tartışmaya katılmaktan daha ağưr bastığını göstermektedir.41. Üstelik Dr. M.E. bu sözleriyle genel kabui görmüş tedavi yöntemlerini öneren doktorları Çanakkale'de savaşılan zihniyetle özdeşleştirmiş, doktorlan düşmanlaştırıcı bir dil kullanmıştır. Programda sağlıkla ilgili konularda seyircileri yanlış yōnlendirme kapasitesi olan, objektiflikten uzak, popülist, düşmanlaştırıcı, kamu sağlığı söz konusu olduğunda daha da kaçınulması gereken kaba hamasi bir söylem söz konusudur. Dolayısıyla bu tür bir sőylemin bilimsel, objektif bir bilgi aktarımı olduğunu, tıp alanındaki bir tartışmaya katkısağladığını söylemek zordur.
42. Tūm bu değerlendirmeler ışığında yetkili makamlarca yukarıda belirtilen çerçevede bir yayın yapan başvurucuya ceza verilmesinin zorlayıcı toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykın olduğu söylenemez Üstelik başvurucuya genel sağlığa zarar verecek davranışlan teşvik ettiği gerekçesiyle nispeten hafif bir ceza olan uyarı cezası verilmiştir. Buna göre anulan cezanın δlçüsüz olduğunu söylemek de mümkün görünmemektedir.
43. Geriye gizli ticari iletişim nedeniyle başvurucuya verilen idari para cezasının değerlendirilmesi kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi sağlıkla ilgili bir programda iletişim bilgilerinin verilmesine ilişkin benzer bir meseleyi İlker Erdoğan (B. No: 2013/316,20/4/2016) kararında incelemiştir. Başvuru konusu olayda derece mahkemesi programa katılan başvurucunun implant tedavisi hakkında bilgi verdiğini, tedavinin çok kısa sürdüğünüve garantili olduğunu beyan ettiğini, başka tedavi yöntemlerine ve cihazlara ilişkin olumsuz görüşler ileri sürdüğünti, ağız ve diş sağlığı ile ilgili bilgileri aktarmaktan çok kendisi tarafindan yapılan tedavileri anlattığını, ayrıca program sırasında ekranda muayene telefon numarasına yer verildiğini belirterek programda reklam yapıldığına karar vermiş;Anayasa Mahkemesi de derece mahkemesinin gerekçesinin başvurucunun katıldığı programda reklam yaptığına dair ilgili ve yeterli bir açıklıkta olduğu sonucuna varmıştır (aynı kararda bkz.§§55-57).
44. Başvuru konusu olayda Ilker Erdoğan kararından ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. "Doktorumuz Sizinle" adlı programda Dr. M.E. hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunu stüdyo konuklarının da katılımları ile ekrana taşımış,farklı yaş gruplarından on iki kişi konuk edilmiş, zaman zaman da telefon bağlantılan yapılmış, telefonla programa bağlanan katılımcılar tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon, menüsküs gibi sorunlarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çōzüim bulduklarını ve şu an çok daha sağlıkl bir yaşam sürdürdüklerini ifade etmiştir. Ayrıca programda ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmiştir.Bu hususlar dikkate alndiğında derece mahkemelerince söz konusu programda reklam yapıldığı sonucuna varılması keyfi ve temelsiz değildir.Dahası başvurucuya verilen 11.026 TL'lik idari para cezasının õİçüsüz olduğu da sōylenemez 45. Anılan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altina alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
art -..ua ..o al""8.n.ua ."
Yusuf Şevki Hakyemez ve Kenan Yaşar bu görüşe katılmamıştır.


VL. HÛKÜM 
Açıklanan gerekçelerle:
A. Ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLIĞİYLE,
B. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade Özgürfüğünün İHLAL EDiLMEDiGiNE Zübtü Arslan, Haşan Tahsin Gökcan, Kadir Özkaya, Engin Yıldırım,M.Emin Kuz, YusufŞevki Hakyemez ve Kenan Yaşar'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C.Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir ÖmeğininAdalet Bakanlığına GÖNDERİLMESINE 23/2/2023tarihinde karar verildi.


Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programda genel sağlığa zarar verecek davranışların teşvik edilmesi nedeniyle uyarı yaptırımı ve gizli ticari iletişim yapıldığı gerekçesiyle de idari para cezası yaptırımı uygulanmasının ifade δzgūrlüğünü ihlal ettiğini ileri sūrmüş, çoğunluk başvuruda ihlal olmadığına karar vermiştir.
2.Başvurucu şirkete ait bir televizyon kanalı hakkında Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK), 6112 sayıłı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin(1) numaralı fikrasının (l) bendinde belirtilen“Genel sağlığa. …. zarar verecek davramşları teşvik edemez" hükmünün ihlalinedeniyle uyarıyaptınmının, aynı Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralıfikrasındaki “Gizli ticari iletişime izin verilemez" hūkmünün tekraren ihlali nedeniyle de 11.026 TL idari para cezasıyaptırımının uygulanmasına karar vermiştir.

3. Başvurucunun idari işlemin iptali talebiyle açtığı dava Ankara 9. Idare Mahkemesi tarafindan idarenin gerekçeleri belirtildikten sonra “davalı idare kararında hukuka ve mevzuata aykrılık görülmemiştir” denilerek reddediłmiştir. Bu karar Danıştay 13.Dairesince de onanmiștir.

4. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alinan ifade özgürlüğüdemokrasinin vazgeçilmez unsurudur. Demokratik toplum şiddet içermemek kaydıyla her türlügörüşün savunulabiłdiği, serbestçe ifade edilebildiğive başkalarıyla paylaşılabildiği bir ortamın varlığınt gerektirir. Farklı gōrüşlerin ifade edilemediğibir toplumda çoğulculuktan,çoğulculuğun olmadiğı bir toplumda da demokrasiden sõz edilemez. Anayasa Mahkemesinin kararlarında vurgulandığı üzere farklı düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, bu yönde başkalarını ikna etme çabaları ve buna ilişkin çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir (AYM, E,2017/162, K.2018/100, 17/10/2018, § 112).
5. Diğer yandan ifade özgürlüğüsinürsız değildir. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fikrasında belirtilen kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması gibi sebeplerle bu özgürlük sınırlandırılabilir. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik sınıriamaların Anayasa'nın 13.maddesi kapsamında kanuni dayanağının ve meşru amacının yanında demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülölük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
6. Eldeki başvuruya konu yaptırımların kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması amacıyla ve 6li2 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine dayanılarak uygulandığısöylenebilir. Bununla birlikte ifade özgürlügüne yönelik sınırlandırmanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olabilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekmektedir. Bunun için de mtdahaleyi oluşturan tedbirin meşru amaca ulaşmaya elverişli, başvurulabilecek en son çare ve alinabilecek en hafif önlem olmasızorunludur (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri [GK], B.No: 2018/17635, 26/7/2019, §77).

7. Anayasa'nın 56. maddesi uyarınca "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh soğlığı içinde sürdürmesini sağlamak'la yükümlüdür. Bu pozitif yükümlülüğün gereği olarak kişilerin ve toplumun sağlığını korumaya yönelik bazı tedbirler alınabilir. Ancak sağlık alanında ifade özgürlüğünü korumak için sōz konusu tedbirlerin de bir sınırının olmast gerektiği, özellikle akademik ve bilimsel özgürlüğü engelleyici olmaması gerektiği izahtan varestedir. Bu bağlamda sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya sağlık alanındaki 

tartışmalara katılımı engelleyecek mahiyetteki müdahaleler ifade özgürlüğünü ihlal edebilecektir (Mutia Canan Karatay (2), B.No: 2018/6707, 31/3/2022, §§ 31-33).
8. Bu sebeple bireyin ve toplumun sağlığını korumak amacıyla ifade özgürlüğükısıtlandığında uygulanan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği ve orantılıolduğu idarive yargısal kararlarda gösterilmelidir. Aksi takdirde “yanlış" veya “tehlikeli"olduğu gerekçesiyle birtakım görüşlerin yasaklanması veya bunların ifade edilmesine yaptırım uygulanması tam tersi yöndeki amaca, bunların daha da yayılmasına ve toplumda karşılık bulmasına hizmet edebilir.

9. Anayasa Mahkemesinin belirttiği üzere, “insanların sağlığını tehdit ettiği düşünülen düşūnce açıklamaları ile mücadele etmek için ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkam tam olarak destekleyen politikalar geliştirilmelidir. Yanlış bilgiye ilişkin sansür ve yaptırımlara dayalı yaklaşımların yerini şeffaflık ve ifade özgūrlüğünù koruyan yaklaşımlar almalidır” (Mutia Canan Karatay (2), § 36).

10. Yasaklamalar ve yaptırımlarla belli konuların tartışılmasını engellemek,demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuğu zedeler. İfadenin özgür olmadığı yerde insanların oldukları gibi görünmeleri, göründükleri gibi olduklarında da kendileri olarak kalmalarızordur. Kişileri maskeli baloya zorlayan rejimin adı demokrasi olamaz.
11. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayınlanan programda fitoterapi alanında çalıştığı bilinen bir tıp doktorunun konvansiyonel tedavi yöntemlerini eleştiren açıklamalarda bulunduğu, programa telefonla bağlanan bazı izleyicilerin bu doktorun tedavilerinden faydalandıklarını söyledikteri ve bu arada ekranın altında danışma hattı telefon numarasının bulunduğu anlaşımaktadır.RTÜK, programın daimî konuğu olan doktorun “insanları gerçek tedavi yōntemlerinden uzaklaştiran, bilimi, nbbı ve np doktorlarını hedef alan yayındakd sōzlerinin toplumun dokdorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığıolumsuz etkileyeceği" gerekçesiyle yayıncı kuruluşa uyarı yaptırımı ile aynı programda gizli ticari iletişim yapılması nedeniyle de idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir, Derece mahkemesi de RTÜK'ün değerlendirmelerini aktardıktan sonra aynı sonuca ulaşıldığınıbelirterek iptal talebinin reddine karar vermiştir.

12. Mahkeme kararında, idari yaptırıma konu programın daimî konuğu olan doktorun “O memlekette [Çanakkale'de] doktorlar diyorlar ki sen kolesterol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şumu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın..Bunu bize söyleyen, bumu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyor musumuz bu doktorlar? İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığımantık..." şeklinde sözler sarf ettiği, bu şekilde genel sağlığa zarar verecek davranışiarıteşvik ettiği RTÜK kararına atfen belirtilmiştir.

13. Modem tibba ve doktorlara yönelik bu ifadelerin hamaset yüklü hatta rahatsız edici olduğu söylenebilir. Ancak bu sözler en az iki nedenle başvurucunun sahibi olduğu kanalın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiğini göstermek bakımından yeterli değildir.

14. Birincisi bir sınırlamanın ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği belirlenirken kullanılan ifadelerin bağlamından kopartılmaksızın ve olayin bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Hâlbuki somut olayda idari ve yargısal makamların 

kararlarına gerekçe olarak aldıkları sözler bağlamı ve būtünselliği içinde değerlendirilmemiştir. Başvuruya konu yayında Çanakkale'den bağlanan bir izleyicinin sorusu ve sözleri üzerine yukarıda aktanılan sõzler sõylendiği halde, kararda bunlara yer verilmeden doğrudan doktorun açıklamaları yer aldığından bu sözlerin hangi bağlamda sarf edildiği anlaşılamamiştir.

15.İkincisi ve daha Önemlisi, ifade özgürlūğü hoşa gitmeyen, rahatsız edici sözleri de korumaktadır. Avrupa Insan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin sıklıkla vurguladıkları Üzere “ifade ōzgürlüğü, sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aym zamanda karıci, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir* (Handyside/Birleşik Krallık, B.No: 5493/72, 7/12/1976, § 49;Bekir Coşkum [GK], B.No: 2014/12151, 4/6/2015, § 36; AYM, E.2017/162, K.2018/100,17/10/2018, §109). Benzer şekilde, ifade özgürlüğünün belli ölçüde “abartıya ve hatta kışkartmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğī’ne dikkat çekilmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri, § 102).

16. Diğer yandan, ne RTÜK kararında ne de bu kararda “hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir" diyen mahkeme kararında başvurucunun gizli ticari iletişim yaptığına dair somut veriler ortaya konulabilmiştir. Somut başvuruya konu idari ve yargısal kararlarda yayın esnasında ekranın alt kısmında telefon numarasının verilmesi gizli ticari iletişim yapıldığının belirtisi olarak kabul edilmiştir. Başvurucu bu numaranın izleyicilerin soru ve görüşlerinin alınması için verildiğini ileri sürmesine karşın, buna ilişkin bir açıklama ilgili kararlarda yer almamıştır. Programın daimi konuğu olan doktorun ürünlerine verilen danışma hattından ulaşılmasının mümkūn olduğu varsayımına dayalı olarak idari para cezasının uygulandığı anlaşılmaktadır.

17. Bu bağlamda idari ve yargısal makamlar başvurucunun ifade özgürlüğüne yōneliksınırlandırmałarın zorunlubir toplumsalihtiyacın karşılanmasınayōnelik olarak demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunu ilgili ve yeterli gerekçelerle gösterebilmişdeğillerdir.

18. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ifade özgürlöğünün ihlal edildiğini düşündüğümden çoğunluğun kabul edilemezlik kararına katılmıyorum.
Başkan Z0htü ARSLAN 

Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvuru konusu olayda, icra edilen TV programında takviye edici gidalara yönelik gizli ticari iłetişimde bulunulduğu gerekçesiyle başvurucunun cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiası Genel Kurui sayın çoğunluğu tarafindan kabul görmemiştir.

2. Bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereğisöz konusu iddianın ðncelikle bu karara itirazı inceleyen mahkemelerce incelenmesi, işin esasıyla ilgili ve yeterli gerekçeyle bir karar verilmesi gerekmektedir. Idarenin yaptırım kararında yayına konu açıklamaların bilimsel gerçeklere uygun olmadığı, temelsiz olduğu kabul edilmiş, ayrıca gizli ticari iletişim kurulduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte kararın hukuka uygun olup olmadığını inceleyen mahkemenin bu konuda hiçbir gerekçe açıklamadan, idari işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" biçiminde kendinden menkul tabir edilecek ya da totoloji denilebilecek bir gerekçeyle karar verdiği görüłmektedir.

3. Bilindiği Özere adil yargılanma hakkının usul güvencelerinden biri gerekçeli karar hakkıdır. Maddi hakların incelenmesinde de uyuşmazlığın karara bağlanmasısüreçlerinde adil yargılanma hakkına ilişkin asgari usul gūvencelerinin varlığı bu bağlamda Önem taşımaktadır. Bununla birlikte davanın reddi sonucunu açıklayan idare mahkemesi kararında başvurucunun itirazının dayanaklarının veya idarenin gerekçelerinin hangi nedenlerle yerinde olup olmadığının irdelenmediğini, ilgilive yeterli olmak bir tarafa hiçbir gerekçenin bulunmadığını görmekteyiz. Böyle bir karar Üzerine kanun yolu incelemesinde Danıştay'ın hak ihlaline neden olabilecek bu durumu telafi etmesi beklenirdi. Ne var ki kanun yolu denetiminde de telafi edici bir gerekçe ortaya konulamamış ve karar aynıgerekçeye (!) dayanılarak onanmıştır.

4.Gerekçesiz karar verilmesi, başvurucunun iddialarının haklı olup olmadığı ya da idarenin yaptırım uygulamasının hukuka uygun olup olmadığı meselesinden ðnce, usul güvencesinin tanınmaması dolayısıyla ifade özgürlügünün ihlal edilmesine neden olmuştur.Bu gerekçelerle ihlal kararı verilmesi gerektiği görüşündeyim.

Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN 

Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
I. Sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiğinden bahisle hakkında uyarı yaptırımı uygulanması ve yine ayru programda gizli ticari iletişim yapıłdığından bahisle de idari para cezası yaptırımıuygulanmış olması nedeniyle ifade õzgürlüğünün ihlal edildiği iddialarıyla yapılan ve Mahkememizce oybirliği ile kabul edilebilir bulunan başvuruda Mahkememiz çoğunluğunca,başvurucunun ifade õzgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
2. Aşağıda açıklanan nedenlerle, ifade õzgürlüğünün ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

3. Başvuru konusu olayda Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında Doktorunuz Sizinie" adlı programda hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusu stüdyo konuklarının huzurunda ekrana taşınmış, aynı zamanda telefon bağlantıları ile programa başkalarının katılımı sağlanmıştır. Bu programda katılımcılar Dr. M.E.'nin tedavi yöntemleri sayesinde kalp, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon gibi sağlık sorunlarına çözüm bulduklarını ve böylece daha sağlıklı bir hayat sūrdüklerini ifade etmişlerdir. Program süresince ekranın alt kısmında telefonla soru sormak amacıyla bir danışma hattı numarası da verilmiş olup bu numara aracılığıyla Çanakkale'den katılan bir kadın izleyici ile Dr. M.E.arasında bir konuşma geçmiştir. Konuşmada tip doktorlarının tedavileri ile ilgili olarak Dr.M.E. ağır eleştiriler yapmış ve aynı zamanda konuyu Çanakkale'de l915 yılındaki savaşta verilen mücadele ile de ilişkilendirerek bazı değerlendirmelerde bulunmuştur.
4. Bu yayınla ilgili olarak Radyo Televizyon Üst Kurulunca (RTÜK) başlatılan inceleme akabinde 29,06.2012 tarihinde başvurucuya 6112 sayılı Kanun uyarınca genel sağlığa zarar verecek davtanışları teşvik edemeyeceği hūkmü esas alınarak uyarı' cezası ve gizli ticari iletişime izin verilemeyeceği hūkmū uyarınca da idari para cezası uygulanmıştır.
5. Başvurucu tarafindan her iki işlemin de iptali istemiyle açılan davaya ilişkin dilekçede, özetle, uyuşmazlık konusu yayının herhangi bir ürünün tanıtımına ilişkin bir reklam olmayıp,izleyicilere genel sağlık konularında bilgi sunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa katılan Dr. M.E.'nin ciddi hastalıkların tedavisiyle ilgili pek çok bilimsel çalışması bulunduğunu, fitoterapi denilen bitkilerle tedavi yöntemi ile ilgili bilgiler sunduğunu ve fitoterapi sayesinde bazı hastalıkları nasıl tedavi ettiğini anlattığını ifade ederek programda verilen telefon numarası üzerinden ürün pazarlanmadığıni, gizli ticari iletişim yaptığına ilişkin iddiarın hukuka aykırı olduğunu, programın hiçbir yerinde kimyasal ilaçlarile tedaviyiamaçlayan tıp metodunun terk edilmesi gerektiğinin söylenmediğini,aksine modem tıbbın yöntemleri ile birlikte fitoterapinin uygulanması gerektiğinin savunulduğunu ifade ederek davalı RTÜK tarafindan bu programda 6112 sayılı Kanun'un 8.maddesinin 1, fikrasının (l) bendine aykırı davramıldığı gerekçesiyle yaptırım uygulanmasının hukuka aykır olduğunu ileri sürmūştūr.

6. Davaya bakan Ankara 9. Idare Mahkemesinin iptal isteminin reddine ilişkin kararında ise bahse konu iddialaria ilgili olarak davalı idarenin yapmış olduğu değeriendirmeler aynen aktarlarak dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı belirtilmiş ve akabinde bir paragraflık bir metinde Mahkemenin değerlendirmesi olarak şu gerekçeye yer verilmiştir:

“Bu durumda; her ne kadar davacı yayın kuruluşunca, anılan yayında genel sağlık komularında bilgi sumulduğu. toplum sağlığına katkada bulumulduğu ayrica reklam yapılmadığı, ticari bir maksadın bulunmadığı ileri sürülerek dava komusu işlemin iptali istenilmekte ise de; davaya komu yayına ait CD ve yukarida yer verilen deşifre metni incelendiğinde: 26.05.2012 tarihinde yayınlanan, 'Doktorunuz Sizinle' adlı programda 6112sayrlı Kanun'un 8. maddesinin 1. fikrasının (i) bendinde belirtilen; 'Genel sağlığa..…. zarar verecek davranışları teşvik edemez' hükmü ile aynı Kamunun 9. maddesinin 3. fikrasında yer alan; 'Gizli ticari iletişime izin verilmez' hükmümün ihlal edildiği kanaatine varıldığı. davacıkuruluşun 6112 saylı Kamumun 9/3. Maddesinin ihlal edilmesinden bahisle daha önce uyart cezasıyla cezalandırıldığı anlaşıldığından; 6112 sayılı Kamunun 8. maddesinin 1. fikrasının (i) bendine aykırı davranıldığı gerekçesiyle uyarı cezası ile 9. maddesinin 3. fikrasının tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle 11.026 TL, idari para cezası verilmesini ilişkin 29/06/2012tarihli ve 12. nolu davalı idare kararmda hukuka ve mevzuata aykanılık görülmemiştir."
7.Görüldüğü üzere esasen derece mahkemesi kararında davacınin iddialarinın sonuca etkili olabilecek şekilde karşılandığını söylenebilmesi mümkün gözükmemektedir.Zira Mahkemenin konuya ilişkin değerlendirmesi olarak görülebilecek olan ve yukarıda aynen alıntılanan birparagraflık metinde dava konusu işleme yönelik iddialar bağlamında işlemin neden hukuka uygun olduğunu değerlendiren bir gerekçesi bulunmamaktadır.Paragraftaki yazıma bakildığında Idare Mahkemesinin idarenin gerekçelerinden hareketle dava konusu işlemin hukuka aykın olmadığısonucuna ulaştığı gōrülmektedir. Hal bðyle olunca eldeki başvuruda derece mahkemesinin kararında Anayasa'nın 141. maddesi bağlamında bir gerekçenin varlığından söz edilemez.

8. Anayasa Mahkemesi'nin verdiği birçok kararda mahkeme kararlarının gerekçeli olmast bağlamında ilkesel nitelikte şu değerlendirmeler yapılmıştır:
“Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davamın niteliğıne ve koşullarına bağlıdır. Bumunla birlike muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın somucuna etkili olmasi, başka bir deyişle davanın somucunu değiştirebilecek nitelikae bulunması halinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.
(...)
Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş.hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bðlümünün ve buna uyumlu hüküm fikralarının bulunması “gerekçeli karar hakka"yönünden zorunludur.

Aksi bir rutumla, mahkemenin, davamn sonucuna etkili olduğumu kabul ettiği bir husus hakkanda “ilgili ve yeterli bir yanu" vermemesi veya yamt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakalmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir."(Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/20[4, §§ 35, 38-39).
9. Buna göre adil yargılanma hakkına uygun bir yargılamanın sağlanabilmesi noktasında Öncelikle Idare Mahkemesi kararmda davacının temel iddialarına ilişkin tamamen mahkemenin yapacağı değerlendirmeye dayalı bir gerekçe ortaya konuimalı ve bu gerekçeden hareketle sonuca ulaşılmalıdır.


10. Somut olayda ise başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden, ürün pazarlayan ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılması konularıhiçbir şekilde tartıştlmadan mahkemece red sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla somut olayla ilgili ołarak iptal davasındaki temel iddialara ilişkin mahkemenin ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koyduğunu sõyleyebilmek mümkün değildir.

I1. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili yapılan bireysel başvuruda somut başvuruya ilişkin iddialarla ilgili olarak doğrudan ilk elden bu hususlarıdeğerlendirip böylece sonuca ulaşması bireysel başvuru kurumunun ikincil niteliği ile bağdaşmamaktadir. Zira bireysel başvuru sisteminde Anayasa Mahkemesi bir konuyu ilk elden ele alıp değerlendirme yaparak sonuca ulaşan bir yargı mercii değildir. Ihlal iddialanıÖncelikle olağan hukuk yolları aracılığı ile incelenip ilgili ve yeterli gerekçe ile sonuçlandırılmalıdır.Bireysel başvurudaki ikincillik ilkesi gereğince AnayasaMahkemesi ancak olağan iç hukuk yolları tüketildikten sonra başvuruları inceleyip değerlendirebilir.
"Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince dīzeltilmemesi hålinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur Bireysel başvuru yolumun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kamun yollarının tüketilmesi zorunludur. (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B, No: 2012/403, 26/3/2013, § 17.)Temel hak ve özgürlūklerin ihlal edildiği iddialarının ōncelikle genel yargı mercilerinde, olağan yasa yolları ile çözúme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir." (Bayram Gök, B.No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).

"Uyuşmazlığın esasımn derece mahkemelerince incelenmemiş olduğu bir komuda Anayasa Mahkemesi tarafindan hakkan maddi boyutu bakamından inceleme yapılmasıbireysel başvurumun ikincilliği ilkesi gereğince mümkün bulunmamaktadır”. (Semra Yelseli,B. No: 2015/6006, 12/12/2018, § 21).

12. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin somut başvuruda derece mahkemesinin yapmadığını adeta onun yerine geçerek yapması ve bu şekilde karar vermesi mümkün değildir.Bu nedenle somut bireyselbaşvuruda başvurucununAnayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetine müdahale teşkil eden uyarı yaptırımı ve idari para cezasının Anayasa'nın 13. maddesindeki güvenceler olarak kanunilik, meşru amaç,demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkelerine uygunluğunu değerlendirme aşamasına geçmeye gerek bufunmamaktadır.

[3. Sonuç olarak başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayıniamış olmasınedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılması konusuyla ilgili yapılan bireysel başvuruda derece mahkemesi kararlarında konunun ilgili ve yeterli gerekçe ile karşılanmaması nedeniyle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle Mahkememiz çoğunluk kararına katilmamaktayız.

Başkanvekili Kadir ÖZKAYA 
Üye YusufŞevki HAKYEMEZ 

Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
I. Başvurucu, sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle uyarı yaptırımına maruz kalmasından ve aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığı için idari para cezasıverilmesinden şikâyet etmektedir.

2. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fikrası, ifade õzgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemekte; siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her tūrlū ifadeyi kapsamına almaktadır (Ergūn Poyraz (2) [GK], B. No:2013/8503, 27/10/2015, § 37). Somut başvuru bağlamında ifade δzgūrlüğünün sağlık konuları ile ilgili bilgileri ve görūşleriaraştırmayı, tartışmayı, edinmeyi ve paylaşmayıkapsadığı açıktır.

3.Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin dayandığı gerekçelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun tereddüt yaratmayacak şekilde gösterilmesi idari ve yargısal makamların sorumiuluğundadır. Bu açıdan, başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programıtelevizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediğinin, müdahale ile hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için sunulan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
4. Somut olayda başvurucu, hastalıkların bitkisel destekli ürünłerle tedavisi konusunda Dr. M.E. tarafindan bir televizyon prograrında yapılan çeşitliaçıklamalar nedeniyle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafindan uyarı yaptırımı ile cezalandınlmıştır. RTÜK'e göre adı geçen doktorun bilimi, tibbı ve tip doktorlarını hedef alan sözleri toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güveninin zedelenmesine yol açma,insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşımaktadır. RTÜK ayriıca programda ürūn ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari iletişim olarak nitelendirmiş ve uyarı yaptırımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

5. Ilk derece mahkemesi, RTÜK tarafindan ortaya konan gerekçeleri esas alarak Dr. M.E.nin kronik hastalıklarla mücadelede geliştirdiğini iddia ettiği bitkisel tedavi yöntemi nedeniyle modern tıbba yönelttiği eleştirilerin genel sağlığa zarar verici nitelikte olduğu,ayrıca programda gizli ticari iletişimde bułunulduğu gerekçesiyle idari işlemi hukuka uygun bulmuştur. Mahkemegerekçesinde Dr. M.E. tarafindan Önerilen bitkisel tedavi yönteminin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğu yönünde soyut bir tespitle yetinmiştir.
6. Bahse konu TV programında Doktor M.E.nin bitkisel tedavi yöntemini anlatırken tıp doktoru olarak görev ve yetkisini kðtüye kullandığını gösteren bir kanıta ilk derece mahkemesi kararında yer verilmemiştir. Önerilen bitkisel tedavi yönteminin hastaların yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu, modem tip uygulamalarıyla bağdaşmadığı yöntnde uzman bir bilirkişi raporu da kararda bulunmamaktadir.


7. Başvurucunun yayınında yer verdiği Dr. M.E.nin görüşlerinin modem tip bilgisiyle uyumlu olmadığının derece mahkemesinin kararında uzman bilirkişi görüşüalınarak gösterilmesi gerekirdi. Bu yapılsaydı mahkemenin kararı gerekçe yönünden yeterli görülebilirdi. Mahkemenin sadece RTÜK görüşüne dayanarak gerekçe oluşturması idareye geniş bir takdir yetkisi bırakılmasına neden olmuştur. Elbette, yayıncılık alanıyla ilgili uzman ve yetkili bir kuruluş olan RTÜK'ün yaptığı değeriendirme önemlidir ve dikkate alınmalıdır.Ancak, bu değerlendirmenin anayasal haklara aykırı özellikler taşımaması gerekir.
8. Somut olayımızda RTÜK, herhangi bir uzman bilirkişi görūşü almadan kendi yaptığı değerlendirmeyłe Doktor M.E.nin moder tibbı hedef almasını genel sağlığı tehdit edici bir unsur olarak kabul etmiştir. Mahkeme de bu gerekçe Özerinden kararınıoluşturmuştur. Doktor M.E.nin gōrüşleri diğer ifade türleriyle karşılaştırıldığında daha düşük seviyede korunan ticari bir ifade türū olarak kabul edilebilir.

9. Bir bilgi türü olarak bilimsel bilgi nesnel Özellikler taşımasından dolayı sağlıkla ilgili bir konuda doğruyu veya yanlışı belirlemede temel ðlçūt olarak kabul edilmelidir.Bununla birlikte, bilimsel bilgi dışında edebi, sanatsal, felsefi, ahlaki ve dini bilgi gibi başka bilgi türleri de mevcuttur. Kaldı ki sağlıkla ilgili, öreğin hayatın ne zaman başladığı (kürtaj tartışmalari), ne zaman ve nasıł sona ereceği (ōtenazi tartışmaları) gibi bazı meseleler, sadece modem tibbın dayandığı bilimsel bilgiyle değerlendirilmemekte, işin içine bireysel tercihler,ahlaki, etik, dini ve felsefi boyutlar da girmektedir.

10. Bilimsel bilgiye yönelik her türlü eleştirinin bastırılması, yaptırıma ve sansüre uğraması, alternatif yaklaşımların bastırılması kamusal tartışmaların zenginleşmesine katkıyapmayacaktır. Bu durum, bilimsel bilgiyle diğer bilgi türlerinin eşdeğer olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Demokratik toplum düzeninde bireyler, kamusal olumsuz etkilere yol açmadıkça, ortak iyiye, kendilerine ve başkalarına zarar vermedikçe değişik bilgi türlerini temel alarak yaşamlarını sürdürebilir, sorunlarına çözüm arayabilir, etraflarında olup, biten doğal ve toplumsal olay ve olguları kendilerince açıklayabilir, yorumlayabilir veya anlamlandırabilirler. Böyle olduğu için demokratik toplumsal düzenlerde kimsenin aklına,Ömeğin Dūz Dünya Derneğimi" kapatmak, astrolojiyi veya alternatif tıbbı yasaklamak gelmemektedir. Yukarıda değindiğimiz olumsuz etkiler ve zararlar ortaya çıkmadıkça veya bunların çıkma olasılıkları ortaya konułmadıkça bir demokraside kişi ve kuruluşlar saçmalama" hakkına sahiptirler. "Bugünün "saçma" fikirleri, yarının "saygın" fikirlerine dõnüşebilir.

11. Somut başvurudaki gibi bir konuda esas mesele Doktor M.E.nin tartişmalıfikirlerinin ifade özgürlüğü korumasını hak edip, etmediğinden ziyade başvurucu yayın kuruluşunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli gerekçe taşıyıp, taşımadığıdır. Bu kapsamda Doktor M.E.nin bitkisel tedavi Önerilerinin genel sağlığa zararlı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması gerekmektedir. Kaldı ki adıgeçen doktorun fikirlerinin ticari ifade olarak görülüp ifade özgürlüğü güvencelerinden mahrum bırakılması düşünülebilir. Ancak her halükârda bu husus ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.

12. 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fikrasına göre medya hizmet sağlayıcıarı yayın hizmetlerinde genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etmeme sorumluluğu taşımaktadır. Bu kural gerekli ve arzulanan amaca ulaşmak için elverişli olmakla birlikte geniş yorumlanarak uygulandığı takdirde basın özgürlüğü ūzerinde orantılı olmayan, yaygın ve ciddi bir caydırıcı etki yaratma potansiyeline sahiptir.

13. Kitle iletişim araçları Üzerinden dūşüncelerini açıklayan kişilerin hukuki ve cezai sorumluluklarına gidilmesine ilave olarak ayrıca yayının yapıldığı kitle iletişim aracının da idari bir cezayla bile olsa cezalandırılabilmesi için 61 l2 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1)numaralı fikrasında yer alan genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etme fiillerinin söz konusu kitle iletişim aracının yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığının,bir yayın politikası olarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir.

14. Aksi takdirde, yapılan yayınlardan dolayı yayını yapan kişilere ilave olarak bir de yayın kuruluşunun cezalandırılmasi, kitle iletişim aracından yayın yapan diğer kişilerin,sahiplerinin, kurucularımn ve yayınlardan faydalanan kişilerin de cezalandırılmalarısonucunu doğuracaktir. Bu sebeple idare ve mahkemeler yalnızca bir yayın nedeniyle kanunlarımın ihlal edilip edilmediğini incelememeli, aynı zamanda bu tür yayınların yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığını ve kitle iletişim aracının kanunların sistematik ihla!edilmesine zemin hazırladığını göstermek zorundadır.

15. RTÜK kararında programda herhangi bir ürünün veya çalışmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddia bulunmadığı hâlde ilk derece mahkemesi, başvurucuya ait telefon hattının program esnasında ekranın alt kısmında verilmesi ile izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya sevk edildiği çıkarımı yaparak başvurucuya 6112 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralıfikrasının (g) bendi uyarınca gizli ticari iletişim yapmış olması nedeniyle idari para cezasıvermiştir. Başvurucu tarafindan izleyicilerin soru ve görūşlerini almak maksadıyla verildiği ileri sürülen ve televizyon yayını esnasında ekranın alt kısmında yer alan telefon numarasının hangi nedenlerle 6112 sayıli Kanun'daki tanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ne idari ne de yargısal makamiar tarafindan açıklanmıştır.

16. Netice itibarıyla başvurucunun ifade 8zgürlügü ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmadığı,başvurucuya uyarı yaptırımı ve idari para cezası yaptırımının uygulanması şeklindeki mūdahalenin haklı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığının kabulügerekmektedir.

17.Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'mın 36. maddesinde korunan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 26.maddesinde güvence altina alınan ifade özgürlüğünün usul boyutunun ihlal edildiği dūştüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Oye Engin YILDIRIM 

Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
Televizyon kanalında yayınlanan bir programda genel sağhğa zarar verecek davranışların teşvik edildiği ve gizli ticarî iletişim yapıldığı gerekçesiyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası uygulanmasından dolayı ifade hūrriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda mezkûr hūrriyetin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; program konuğunun kullandığı dilin seyircileri sağlık konusunda yanlış yönfendirecek, objektiflikten uzak, dolayısıyła tıp alanındaki bir tartışmaya katkı sağlamayacak nitelikte olduğu, bu nedenle uyarı cezasının zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlara karşılk geimediginin ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırıolduğunun söylenemeyeceği ve õlçülū olduğu, idarî para cezasının da -benzer konuda verilen bir kararımız dikkate alındığında- keyfī, temelsiz ve ölçüsüz bulunmadığı belirtilmiştir.
Kararda da açıklandığı üzere, başvurucunun televizyon kanalında yayınlanan bir programda sōylenen sözler sebebiyle RTÜK tarafından inceleme başlatılmış ve hazırlanan rapora dayanılarak başvurucuya Kanunn iki ayrı hūkmüine göre uyarı ve idari para cezasıuygulanması kararlaştırılmıştır.

Başvurucu; -diğer hususların yanında- söz konusu programın reklam değil,izleyicilere sağlık konularında bilgi sunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa konuk olarak katılan ve sözlerinden dolayı yaptırım uygulanan tip doktorunun da bitkisel tedaviyle ilgili bilimsel çalışmalarının bulunduğunu ve yayın sırasında uzman olarak görüşlerini açıkladığını, RTÜK kararında da programda herhangi bir ürünün tanıtıldığına ilişkin iddiaya yer verilmediğini, yayında duyurulan telefon hattının izleyicilerin sorularınıalmak amacıyla kullanıldığıni ve bu numara üzerinden Örün pazarlanmadığını savunarak, bu işlemlerin iptali talebiyle dava açmış, ancak dava büyük ðiçüde dava konusu idarî işlemin gerekçeleri tekrarlanarak reddedilmiş ve temyiz başvurusu Üzerine karar Danıştay tarafından onanmiştır.

Çoğunluğun kararında, başvurucuya uygulanan yaptırımların ifade hūrriyetine müdahale teşkilettiği kabul edilse de, bu müdahalenin kanunî dayanağı ile meşru amacının bulunduğu ve demokratik toplum døzeninin gerekleri ile ölçülalük ilkesine aykırı olmadığıifade edilmiştir. Gerekçede demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk bakımından aktarılan genel ilkeleri isabetli bulmakla birlikte, bu ilkelerin olaya uygulanmasıyla ilgili değerlendirmelere ve varılan sonuca katılmam mūmkün olmamiştır.
Benzer başvurularda olduğu gibi, incelenen başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede de, kamu makamlarının kararlarında dayamian gerekçelerin ifade hürriyetini kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun inandıneıbir şekilde ortaya konulup konuimadığına bakıłmalıdır.

Yine daha Önce birçok kararda vurgulandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin görevi bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasanın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Bu denetimde ise, somut olayın şartlarında başvurucuya sõz konusu 

yaptırımların uygulanmasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve bu konuda gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı davanın bütününe bakılarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda başvurucu hakkında, söz konusu programa konuk olarak katılan hekimin sözlerinden dolayı iki ayrı yaptırım uygulanmış; bunlara karşı açılan iptal davasında ilk derece mahkemesi, büyük ðlçüde RTÜK kararındaki gerekçelere ve idarenin savunmasına dayanarak idarî işlemde hukuka aykırılık bułmamıştır.

Esasen derece mahkemelerininbir kısitlamanın ifade hürriyeti ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususunda karar verirken, kullanılan ifadeleri bağlamından koparmadan bütünsel olarak değerlendirmesinin gerekmesine rağmen, başvuruya konu idarî ve yargısal kararlarda, anıian yayında görüşlerini açıklayan ve kendisi de tip doktoru olan program konuğunun sözleri-bağlamı, amacı ve tarafların konumları dikkate alınmadan- konuşmanın bütününden ayrı bir şekilde değerlendirilmiştir.

Anılan işlemlerin dayanağı olan ve medya hizmet sağlayıcıların yayın hizmetlerinde genel sağliğın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik edemeyeceğini ve gizli ticarî iletişime izin verilemeyeceğini hükme bağlayan kuralların genişbir şekilde yorumlanıp uygulanmasının ifade ve basın hürriyeti tzerinde yaygın ve caydırıcı bir etki doğurma ihtimalini barındırdığı açıktır.

Demokrasinin işleyişi bakımından çok önemli bir rol oynayan kitle iletişim araçlarından radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi amaciyla çıkarian 6112 sayılı Kanun ihlal edildiğinde ilgililere yaptırım uygulanması mümkün olmakla birlikte, bunun için sorumluluğun yayın kuruluşlarına yüklenebilir olması, başka bir anlatımla kitle iletişim araçları üzerinden düşüncelerini açıklayan kişilerin hukukî ve cezaîsorumluluklarına gidilmesine ilâve olarak yayının yapildıği kitle iletişim aracının da cezalandırılabilmesi için 6112 sayılı Kanunda yaptırıma bağlanan fiillerin kitle iletişim aracının yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığının ve bir yayın politikası olarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir. Kuşkusuz, bu incelemede yayın kuruluşunun niteliğinin, yapılanyayınlardakanunların ihlal edilmesiyle şekillenip şekillenmediğinin değerlendirilmesi de zorunludur.

Somut olayda, idare ve mahkeme kararlarında yukarıda belirtilen değerlendirmeler yapıImadığı gibi idarenin kararında programda bir ürünūn veya çalışmanın tanıtımının yapıdığına dair bir iddia bulunmadığı hâlde, idare mahkemesiiptaltalebinin reddine ilişkin gerekçesinde başvurucuya ait telefon hattının ekranın alt kısmında verilmesi ile seyircilerin ürünle bağlantı kurmaya sevkedildiği yönünde bir gerekçe de ekiemiştir.
Buna karşılık mezkûr kararda, başvurucunun izleyicilerin soru ve görüşlerinin alınması için verildiğini savunduğu telefon numarasının hangi nedenlerle 6lt2 sayılıKanunda yaptırıma bağlanan fiili oluşturduğu açıklanmamıştır.

Sonuç olarak, başvuruya konu olaydaki bütūn şartlar dikkate alındığında ifade hürriyeti ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmamış,söz konusu yaptırımların uygulanması şeklindekimüdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı tartışılmamış ve hakı olduğu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamamıştır.

Bu sebeplerle, söz konusu yaptırımların ifade hürriyeti bakımından zorunlu bir ihtiyaca karşıłık geldiği sōylenemeyeceğinden, demokratik bir toplumda gerekli ve ðiçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceği ve Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alinan ifade hürriyetinin ihlal edildigine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına karşıyım.

Oye M. Emin KUz 

Başvuru Numarası : 2018/13551Karar Tarihi : 23/2/2023
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Başvuru, Başvurucunun sahibi olduğu ve Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında yayımlanan Doktorumuz Sizinle isimli bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle başvurucuya uyarı yaptırımı ile aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığı için idari para cezası yaptırımı uygulanmasinın ifade δzgürlügünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

2. Somut olayda RTÜK'e göre bitkisel destekli ürünlerle tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kronik hastalıklarına Dr. M. E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarım ve şu an çok daha şağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini iddia eden kişilerin katılımıylagerçekleştirilen yayında anılan doktor tarafindan bilimi, tıbbı ve tip doktorlarınıhedef alan sözler toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine yol açma, insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşımaktadır. RTÜK ayrıca programda ürün ismi kullanulmasa da ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari iletişim olarak nitelendirmiş ve uyariı yaptirımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

3. RTÜK, Dr. M. E. tarafindan ileri sürülen tedavi yönteminin insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşıdığını,ilk derece mahkemesi de Dr. M. E. tarafindan önerilen bitkisel tedavi yönteminin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğunu soyut olarak belirtmekle yetindiği, daha ileri bir değerlendirmede bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dr. M. E. tarafindan savunulan fitoterapi uygulamalarının da içinde bulunduğu binlerce yıl boyunca tecrübe edilerek gelişen geleneksel tamamlayıcı tıp uygulamaları; insanlığın bir kısmının modem tibba erişememesi veya ilaçların yan etkilerinin artmış olmasi, modem ttbbın bazı hastalıkları tedavi etmede yetersiz kaiması gibi çeşitli inanışlar nedeniyle günümüzde tüm dūnyada daha fazla ilgi duyulan uygulamalardandır.

4. Sağlık Bakanlığının bu alandaki suiistimalleri önlemek amacıyla geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarımı belirlemek ve bu alanı düzenlemek dzere ilk kez 2014 yılında Yönetmelik çıkardığı görülmekle birlikte bu tarihten ðnce fitoterapi uygulamalarını mutlak surette yasaklayan bir düzenlemeye de rastlanılamamıştır. Idari ve yargisal makamların kararlarında da 2014 yılından önce bu uygulamaların yasak olduğunu bildiren bir kurala atıf yapılmadığı gibi M.E.nin anılan programda bahsettiği fitoterapi hizmetini sunarken bir tip doktoru olarak görev ve yetkisini kōtüye kullandığını gősteren bir kanıta da dayanıłmamıştır.Üstelik, M.E.tarafindan anılan programda savunulan tedavi yönteminin hangi yönleriyle kadim tıp uygulamalarından ayriştığı ve hastaların yanlış yönlendiriłmelerine ve yanlışbilgilendirilmelerine neden olduğu uzman bir bilirkişi raporu ile de ortaya konulmuş değildir.
5. Ayrıca, idari ve yargısal makamların kararlarında anılan yayında Dr. M. E.tarafindan bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef aldığı belirtilen sözlerinin; bağlamı, hangi amaçla sarf edildiği, tarafların konumları ve ilgili kişiferin önceki davranışları gibi unsurlarıdikkate almadan bütün konuşmanın tamamından ayrı bir şekilde değerlendirdiği görülmektedir. Derece mahkemelerinin bir kısılamanın ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar verirken kullanılan ifadeleri bağlamından kopartmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirmesi gerekmektedir (Nilgün Halloran,§ 52; Önder 

Balıkçı, § 45). Anılan yayında, Çanakkale'de yaşayan bir izleyicinin telefon konuşmasının ardından programın konuğu olan doktorun Çanakkale şehitlerinin mücadele ettiği zihniyet ile günümüz tıp camiasında hastayı konvansiyonel ilaç kullanımına otomatik olarak yönlendiren mantık arasında bağ kurduğu görülmekle birlikte idari ve yargısal makamları kararlarında doktorun sözlerine dayanak olan izleyicinin konuşmasına/ sorusuna ve sorunun geçtiği bağlama yer vermediklerinden doktorun başvuruya konu ifadeleri hangi amaçla ve hangi bağlanıda sarf ettiği anlaşılanıaraktadır.

6. Dahası, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fikrasının geniş bir şekilde uygulanmasının basın özgürlüğü Üzerinde yaygın ve ciddi bir caydırıcı etkiye neden olma potansiyeli barındırdığı da dikkate alınmalıdir. Bahsi geçen kuralda medya hizmet sağlayıcıların, yayın hizmetlerinde genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışlarıteşvik etmeme sorumluluğu altında bulunduğu ifade edilmiştir.

7. Hiç şüphesiz her radyo veya televizyon kuruluşunun bir yayın politikasıbulunmaktadır. Bir yayın kuruluşu, Özerinden yayın yapanların her birinden ayn olan ve kendi amacını geliştiren ve bağımşız hareket edebilen kolektif bir irade oluşturabilir. O hâlde bir radyo veya televizyon kuruluşunun kendi amacının veya bağımsız faaliyetlerinin sonucu olarak kanunlar ihlal edilirse cezalandırılması uygun olur. Bu bağlamda belirleyici faktör,yapılan yayınların yayın kuruluşuna yüklenebilir olmasıdır. Başka bir deyişle kitle iletişim araçları üzerinden düşüncelerini açıklayan kişilerin hukuki ve cezai sorunluluklarına gidilmesine ilave olarak ayrıca yayının yapıldıği kitle iletişim aracının da idari bir cezayla bile oisa cezalandırtlabilmesi için 61 12 saytlı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fikrasında yer alan genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etme fillerinin söz konusu kitle iletişim aracımn yayın hizmetlerinin būtününe yayıldığının, bir yayın politikasıolarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir.

8. Aksi bir yaklaşımla yapılan yayınlardan dolayı yayını yapan kişilere ilave olarak bir de yayın kuruluşunun cezalandırılması, kitle iletişim aracından yayın yapan diğer kişilerin, sahiplerinin, kurucularının ve yayınlardan faydalanan kişilerin de cezalandınlmalarısonucunu verir ve bōylece ceza sorumluluğunu kişisellikten çıkarmış olur. Bu sebeple idare ve mahkemeler yalnızca bir yayın nedeniyle kanuniarının ihlal edilip edilmediğini incelemez,aynı zamanda bu tür yayınların yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığını kitle iletişim aracının kanunların sistematik ihlaline yasal zemin haline geldiği göstermek zorundadırlar.Hiç şüphesiz bu tür yayın kuruluşları sahip oldukları örgütlenmiş insan ve maddi kaynaklarıkullanarak ve özlerinde var olan motivasyonla kanunların çiğnenmesini kolaylaştırmaları ve desteklemeleri nedeniyle, kanunlarła korunmuş menfaatłere karşı özel tehdit oluşturur. Ancak böyle bir durumda kitle iletişim aracı sahibi yayın kuruiuşlarının ruevcut kuralların ihlaline neden olan eylemlerin niteliklerine göre uygun cezalarla cezalandırılması anayasal bakımdan meşru kabul edilebilir.

9. Son olarak, RTÜK kararında programda herhangi bir ürünün veya çalışmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddia bulunmadığıhalde ilk derece mahkemesi başvurucuya ait telefon hattının program esnasında ekramn alt kısmında verilmesi ile izleyicinin ürünle bağlantıkurmaya sevk edildiği çıkarsaması yaparak başvurucuya gizli ticari iletişim yapmış olmasınedeniyle idari para cezası verildiğini kabul etmiştir. 6112 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1)numaralı fikrasinın (g)bendine göre gizli ticari iletişim; medya hizmet sağlayıcı tarafindan reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde, mal veya hizmet üreticisinin faaliyetinin, ticarî markasının, adının, hizmetinin ve ürününün reklam kuşaklarıdışşnda ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızın 

programlarda sözcükler veya resimler ile tanıtılması olarak tanımlanmaktadır. Başvurucu tarafindan izleyicilerin soru ve görüşlerini almak maksadıyla verildiği ileri sürülen ve televizyon yayını esnasında ekranın alt kısmında yer alan telefon numarasının hangi nedenierle 6112 sayılı Kanun'daki tanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ne idari ne de yargısal makamlar tarafindan açıklanmıştır. Ihtilaf konusu televizyon programının daimi konuğu doktorun Ürünlerine danışma hattı telefonlarından ulaşmanın mümkün olduğundan hareketle, soyut iddialarla ve varsayıma dayalt olarak verilen idari para cezasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiği ve orantılı bir tedbir niteliğinde olduğu söylenemez.10. Tam bu değerlendirmeler ışığında ve başvurunun bütün koşulları göz önünde tutulduğunda başvurucunun ifade özgürlūğü ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurmaya çalşılmadığı, başvurucuya uyarı yaptırımı ve idari para cezası yaptırımının uygulanması şeklindeki müdahalenin hakı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığı sonucuna varıłmaktadır.
11. Başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde gūvence altina IFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İHLAL EDİLDİĞt dūşüncesi ile çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

Oye Kenan YA$AR