Anayasa Mahkemesinin 11/3/2021 Tarihli ve 2020/8387 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2021-05-28

28 Mayis 2021 CUMA 
Resmî Gazete 
Sayı : 31494
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
İKİNCİ BÖLÜM 
KARAR 
İDRİS BALUKEN BAŞVURUSU 

Başvuru Numarast : 2020/8387Karar Taribi : 11/3/2021
Başkan : Kadir ÖZKAYA 
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI 
M. Emin KUZ 
Yıldız SEFERİNOĞLU 
Basri BAĞCI 
Raportör : Fatih HATİPOĞLU 
Başvurucu : İdris BALUKEN 
Vekili : Av. Reyhan YALÇINDAĞ BAYDEMİR 

1. BAŞVURUNUN KONUSU 
1. Başvuru, istinaf süreci sonunda kesinleşen bir hükümle ilgifi olarak sonradan temyiz imkanının doğması sebebiyle verilen infazın durdurułması kararına karşı itiraz üzerine, daha Önce tutuklamaya konu edilmeyen suçlardan hükmen tutuklama kararıveriłmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.Başvuru 6/3/2020 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderiłmiştir. Bakanhık, görüşünü bildirmiştir.

6.Başvurucu, Bakanłığın görüşüne karşı beyanda bułunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR 
7.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişin Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8.Başvurueu 12/6/2011 tarihinde bağımsız olarak (Daha sonra Bariş ve Demokrasi Partisine katlmıştır.) Bingöl milletvekili, 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde ise Halklarn Demokratik Partisinden Diyarbakır milletvekili seçilmiştir.

9. Başvurucu hakkında milietvekili olarak görev yaptığı dönemlerde işłediği iddia edilen bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsaveılıkiarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fikrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili. Meclisin kararıolmadikça tutulamaz. sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargilanamaz." hükmü uyarınea yasama dokunulmazliġına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyie ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafindan yedì aynı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanhğı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

10. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayih Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Milłet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya du kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden. Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden: Adalet Bakanlığına. Başhakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırıłmasına ilişkin dosyałarıbulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasamn 83 üncü maddesinin ikinci fikrasımın birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibarcn onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında. Başbakanlıkta ve Adalet Bakanhığmda hulunan yasama dokunulmazlığının kaldırıłlmasına ilişkin dosyalar.gereğinín yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.
11. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımłanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafindan kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla düzenlemede belirtilen mereilere intikal etmiş olan dosyatar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fikrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayaeaktır. Aynca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet Komisyonlari üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında. yasama dokunulmazhığıın kaldırılmasına ilişkin TBMM Başkanlığında,Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciye iade edileceği öngörülmüştür.

12. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yedi ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanhığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yıhnın Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Diyarbakır ve Bingöl Cumhuriyet Başsavctlıklarına gönderilmiştir.

13. Diyarbakır Cumhuriyet Başsaveılığı uhdesinde bulunan başvurucu hakkındaki soruşturma_ dosyalarina ilişkin olarak "[farkli] soruşturma dosyaları üzerinden yürütülen soruşturmaların sağhklı yürütülmesi ve suç vasfinın tayini bakımından, yürütülen soruşturmaları bir arada değerlendiriimesi gerektiği" gerekçesiyle Bingöl Cumhuriyet Başsaveıhığıa gönderiłmek üzere yetkisizlik karan vermiştir.


14. Bingöl Cumhuriyet Başsaveılıīğınca söz konusu soruşturma dosyalarından altsı2016/4387 sayılı dosyada birleştirilmiş ve soruşturmaya devam edilmiştir.
15. Başvurucu, Bingö] Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Bingöl Suth Ceza Hâkimliğince verilen gözaltı ve arama kararlarna istinaden 4/11/2016 tarihinde Ankara'da yakalanarak gözaltına alınmış ve Bingöl'e getirilmiştir.

16. Bingöl Cumhuriyet Başsavcıliığında Cumhuriyet saveist tarafndan ifadesi alınan başvurucu 4/11/2016 tarihinde "devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma. silahlıt terör örgütūne üye olma ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarını işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varliğım gösteren olguların bulunmasi, suçun vasıf ve mahiyeti. mevcut delil durunu, suça dair yasada yazilt cezanın üst haddi, katalog suçłurdan olması" hususlari gerekçe gösterilerek tutuklanması istemiyle Bingöł Sulh Ceza Hâkimłiğine sevk edilmiştir.
17. Bingöl Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, teröt örgütü propagandası yapma ve silahhı terör örgütüne üye olma suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir.

18. Bingöl Cumburiyet Başsavcihğınn 18/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma, silahlı terör örgütüne üye olma, kanuna aykını toplantı_ ve yürüyüşlere silahsiz katilarak ihtara rağmen kendiliğinden dağilmama.devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, terörle mücadelede görev almış kişileri hedef gösterme suçlarını işlediğinden bahiste cezalandıriması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açilmiştir. Íddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen fezlekelerdeki olaylar suçlamaya konu edilmiştir.

19. Bingöf 2. Ağir Ceza Mahkemesi 21/11/2016 tarihinde iddianameyi kabul etmişve E.2016/246 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştí.
20.Bingöl Cumhuriyet Başsaveılğınca aymı dönemde, başvurucu hakkında PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı iddiası ile üç ayrı iddianameyle açılan kamu davalarıda Bingöl 2. Ağưr Ceza Mahkemesinin E.2016/246 sayıdhı dosyası ile birleştirilmiştir.
21. Bingöl 2. Ağır Ceza Mahkemesi, E.2016/246 sayil davada 21/11/2016 tarihinde tensiben Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararıvermiştir.

22. Yetkisizlik kararı üzerine dosyanın tevzi edildiği Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi E.2016/49 sayılt dosya üzerinden yargtlamaya devam etmiştir.
23. Başvurucu 30/1/2017 tarihinde yapıfan ilk duruşmada savunmasıni yapmş ve duruşma sonunda başvurueunun tahliyesine karar verilmiştir.

24. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcilğı tahliye kararına itiraz etmiş, itirazıinceleyen Diyarbakır 1. Ağur Ceza Mahkemesi 15/2/2017 tarihinde itirazın kabulü ile başvurucu hakkında 4/12/2004_tarihli ve 5271 sayıh Ceza Muhakemesi Kanununun 94.maddesi uyarınca yakalama emri çikartilmasına karar vermiştir. Söz konusu yakalama kararına istinaden 21/2/2017 tarihinde Ankara'da gözaluna_ aliınan başvurucu, Ankara Adliyesinde hazır edilmiştir.


25. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBīS)vasitasıyla savunmasını aldktan sonra başvurucunun sadece terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına, diğer suçlamalar yönünden ise tutuklama talebinin reddine karar vermiştir.

26. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi 4/1/2018 tarihlinde yaptığı duruşmada başvurucunun PKK terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay, PKK terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ūç kez 1 yıł ! ay 10 gün ve bir kez 1 yıl 3 ay, kanuna aykırıtoplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçundan üç kez 1 yıl 1 ay t0 gün ve bir kez I yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Buna göre başvurucu, toplam 15 yil t8 ay 60 gün hapis cezası ile cezalandırītmișve terör örgütüne üye olma suçu yönünden hükümle birlikte tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

27. Başvurucu 5/1/2018 tarihinde anlan karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmoştur.

28. Başvurucunun istinaf talebini inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4.Ceza Dairesi (E.2018/921) 23/5/2018 tarihinde başvurucunun istinaf taJebini -terör Örgütüne üye olma suçu yönünden temyiz kanun yolu açık, diğer suçlar yönünden ise kesin olmak üzere- esastan reddetmiştir. Mahkeme ayrıca terör örgütüne üye olma suçu yönünden başvurucunun hükmen tutukluluk hâlinin devamına da karar vermiştir.
29. Başvurucu tüm suçlar yönünden hükmü temyiz emiştir. Başvurucunun temyiz talebini inceleyen Yargitay 16. Ceza Dairesi 3/10/2018 tarihinde yaptiği inceleme sonunda terör örgütü propagandasını yapma ve kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız kaularak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama (6/10/1983 tarihti ve 2911 sayıl Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet) suçlarına ifişkin olarak cezaların türü ve süresi yönünden temyiz edilemez nitetikte olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine, terör örgütüne üye olma suçundan verilen hükmün ise onanmasına karar vermiştir.

30. Bu arada 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayih Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılt Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numarah fikra ile terör örgütü propagandasi yapma suçu ve 291l sayılı Kanun'da yer alan bir kısım suç yönünden temyiz imkànı sağlayan düzenleme yapılmıştır. Ayrıca 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 5271 sayıh Kanun'a eklenen geçici 5. madde ile Kanun'da saydan suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerinee verilmiş kesin nitelikteki kararlar yönünden de -on beş gün içinde talepte buhunmak koşuluyła- temyiz yoluna başvurma imkânı getiriłmiştir.
31. Başvurucu, anılan düzenleme uyaninca terör örgütüne üye olma suçu yönünden infazm durdurulması ve tahliye talebinde bulunmuş; talebi inceleyen Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi " söz konusu dosyada hükümlünün üzerine atlı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun daha ônce_ temyiz incelemesi için Yargitay'a gittiği ve onandiği. bu anlamda verilen hükmün temyiz incclemesinden geçtiği anlaşıłmakla .." şeklindeki gerekçeyle 28/10/2019tarihli ek kararı ile infazın durdurulması ve tahliye talebinin reddine karar vermiştir.
32. Başvurucu ayrıca 25/10/2019 tarihinde, Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine başvurarak terör örgütü propagandası yapma ve 2911 sayıłı Kanun'a muhalefet suçlarıyönünden verilen hükümleri temyiz etmiş, ayriıca bu hükümler yönünden infazın durdurulmasini talep etmiştir.


33. Diyarbakır 8. Ağīr Ceza Mabkemesi 28/10/2019 tarihłi ek karanyla söz konusu suçlar yönünden verilen hükümlerin infazınin durdurulmasına, başka bir suç nedeniyle hükümlü veya tutuklu değil ise başvurueunun serbest bırakiłmasına ve tenyiz incelemesi için dosyanın Yargitaya gönderilmesine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir;
".Söz konusu dosyada hükümlünün üzerine atılı suçlarm değişiklik yapılan kanun kapsamında olduğu, hükümlü müdafinin başvuru tarihinin süresinde olduğu anlaşılmakla.hükümiù müdafinin talebinin kabulüne. karar tarihi olan 04/01/2018 tarihinde hükünlünün silahhı terör örgütüne üye olma suçundan tutukluluğunun devamına karar verildiği, diğer suçlar yönünden herħangi bir tutuklułuk kararı olmadığı anlaşılarak, ileride telafisi imkansız veya mümkún olmayan zararların ortaya çikma ihtimaline binaen infazının durdurulmasina.dosyanın temyiz incelemesi için ilgili Yorgitay Ceza Duiresi' ne gönderilmesine. [karar verildi.]"
34. Diyarbakır Cumburiyet Başsavciltīğı 31/10/2019 tarihinde söz konusu karara ititaz etmiş, itirazı inceleyen Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi 7/11/2019 tarihinde itirazın kabulü ile başvurucunun -daha önce tutukiamaya konu edilmeyen- terör örgütü propagandasıyapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarmdan bükmen tutuklanmasına karar vermiştir.Karanın ilgili kısmı şöyledir:
".Itiraz içeriği. yeni yasal düzenleme kapsamı ve kovuşturmaya konu dosya içeriğine göre: samiğın (hükümlünün) kovuşturmaya konu dosya kapsamında neticeten 15 YIL 18 AY 60 GUN HAPIS CEZASI ILE CEZALANDIRILMASINA húkmedildiği. orgüt üyeliği suçundan tutukluluk halinin devomina karar verilíp. şu anda yargutay onaması ile ceza infaz kurumunda hükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Iiraza konu tutuklama talebi açısından değerlendirmede:
Dosya kapsamında tespitli olan, gerekçeli kararda ayrintısı açıklanan somut deliller uyarınca samuġın, atlı suçtamalarla ile ilğili kuvvetlí suç süphesi altmda hulunduğu,samğın üzerine atlı aynı dosyada yargilandiğı ve tutuklulukhalinin devamına karar verilen silahlı terör örgütüne üyelik suçunun vasif ve mahiyeti itibari ile CMK 100. maddesinde sayitan suçlardan oluyu ve iş hu suçun zikrolunan maddenin omir hükmü gereğince bir özel tutukiama sebebinin varlığının kanuni hir karine olarak kabul etmesinden koynaklanan özel tutuklama sebebinin vartığı, özellikle tüm suçlardon nihai olarak hükmolunan topłam ceza miktarı dikkate alındiğında, CMK-109/3 maddesinde sayilan adli kontrot tedbirlerinin hiçbirinin kavuşturmanın selametini sağlamak ve kaçma şüphesini ortadan kałdırmak için yeterli olamayacağı bu anlamda Adlí Kontrol tedbirinin uygulanmo olanağinn bulunmaması ve bu tedbirin veterli görülmemesi, (aym ōrgúte úye olma suçundan yargıłanan bazı sanuklarm/şüpheliterin yurt dişına koçuklarının, bazilarımın ise yasal olmayan yollardan kaçarken yakalandıklarınmn bilinmesine nazaran) atüı suçların nitelikleri itibariyle, kesinteşmiş hükümle sübut bulması halinde kişi ve toplum için yaratilmış olacak tehlikenin hüyüklüğüne göre kamu düzeninin karunmast, suçlutukla mücadele de gözetildiğinde, verilecek bir tutukluluk hali kararınn ölçülü olduğu anlaşıldığından, bu onlamda tutuklama tedbirine müracaat etmede herhangi bir ölçüsüzlük de görülmediğinden ve veriłecek bir tutukluluk kararınm, konuya tişkin üst normlara da uygun olduğu kamaati hasıl olup anlaşıilmakla. itirazın tutuklama tedbiri yônünden kabułü ile Diyarbakır 8. AğıCeza Mahkemesinin 28/10/2019 tarih ve 2016/49 Esas 2018/12 Karor sayli_ Ek kararmın tahliye yönünden kaldtrilarak, sank müdafillerinin tahtiye taleplerinin reddine. isnat edilen suçlardun sanığın ayrı ayrı otorak hükmen tutuktuluk halinin devamina. bu tedbirin sağlamması amacryła dosyada tutukłama müzekkeresi şekli ołorak eksik olduğundan, samğın atlı suçlarda hükmen ayrı oyrı tutuklanmasına.[karar verildi.]"

35. Başvurucu söz konusu suçlar yönünden Diyarbakır 9. Ağīr Ceza Mahkemesince verilen hükmen tutuklama karariına karşı itiraz etmiş; itirazi inceleyen Diyarbakır l0. Ağir Ceza Mahkemesi kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadıği, verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle 30/1/2020 tarihinde itirazı reddetmiştir.
36. Başvurucu söz konusu kararı 7/2/2020 tarihinde tebliğ edildiğini bildirmiş ve 6/3/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

37. Öte yandan Anayasa Mahkemesi başvurucunun "yakulama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmamast ve soruşturma dosyasina erişimin kisıtlanmasınedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette_bulunma_ haklarımn ihlal cdildiği" iddialanna ilişkin olarak 2/12/2016tarihinde yaptığı bireyset başvuruyu 21/3/2018 tarihinde karara bağlamıştır (İdris Bołuken, B.No: 2016/41020, 21/3/2018).

38. Anayasa Mahkemesi anılan kararda başvurucunun yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması dolayısıyła kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihłał edildiğine ilişkin iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle, tutukiamanın hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının ve tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarımın ihlal edildiğine ilişkin iddíasının açıkça davanaktan yoksun olması nedeniyłe kabul edilemez olduğuna karar vermiştir 
39. Başvurucu ayrıca "milletvekili olarak görev yapmakiayken yaptığı bazıkonuşmalarda terör örgütü propogandası yaptığının iddia edildiğini, söz konusu konuşmaların yasama sorumsuzluğu ve siyasi ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, bu konuşmaları nedeniyle terör õrgütù propagandası yapma suçundan cezalandırilmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini. ayrıca katldığı toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin Hükùmet politikalarının yanlışhığına dikkat çekmek amacıyla düzenlendiğini, herhangi bir şiddet eyleminde bulunmadiğimi, bu toplantiya katilması nedeniyle kanuna aykırı toplanti ve gösteri yürüyüşlerine_ silahsız_ katlarak_ ihtara_ rağmen_ kendiliğinden_ dağılmama_ suçundan cezalandırılmasının ise toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkım ihlal ettiğini" ileri sürerek Anayasa Mahkemesine 29/6/2018 tarihinde bireysei başvuruda bulunmuştur.
40. Anayasa Mahkemesi söz konusu başvuruya ilişkin olarak 15/5/2020 tarihinde yaptiğı inceleme sonunda ". 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fikra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakimından temviz kamun yolu açddğı ." gerekçesiyle olağan hukuk yollannun tüketilmediğini tespit ederek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurucunun bireysel başvurusunu kabul edilemez bulmuştur (Idris Baluken (2), B. No: 2018/17842, 15/5/2020).

41. Ayrıca başvurucunun terör örgütü üyeliğinden mahkùmiyetine karar verilmesi nedeniyłe ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak 31/12/2018 tariħinde yaptığı 2018/38149 sayıb bireysel başvurusu ise derdesttir.

42. Dava (terör örgütü propagandası yapma ve 29j1 sayılı Kanun'a muhalefet suçları yönünden) bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Yargıtayda derdesttir.
43. Öte yandan Anayasa Mahkemesince ceza infaz kurumuna yazilan müzekkereye verilen 1/2/2021 tarihli cevap yazisında; başvurucunun terör örgütüne üye olna suçundan kesinleşen mahkúmiyet hükmünün (7 yıl 6 ay hapis cezasının) infazina devam ediłdiği,Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesince terör örgütü propagandası yapma ve 2911 saythıKanun'a muhalefet suçlarından verilen hükmen tutuklama kararının henüz infaz edilmediği belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK 
44. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralt fikra şöyledir:
"5271 saylı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fikra eklenmiştir.
(3) Ikinci fikrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşuğıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bólge adliye mahkemesi cezu dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alon;
1. Hakaret (madde 125, üçüncü fikra),
2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213).
3. Suç işlemeye tahrik (madde 214),
4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215).
5. Halkı kin ve đuşmanliğa tahrik veya aşağılama (madde 216),
6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217).
7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),
8. Devletin egemenlik alametlerini aşağilama (madde 300),
9. Türk Milletini. Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarınıaşağilama (modde 301).

10. Silählı örgüt (madde 314),
11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318).
suçlani.
b) Terörle Mücadele Kanununun 6 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fikrast ile 7 nei maddesinin ikinci fikrasında yer alan suçlar.


e) Toplanti ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inei maddesinin birinci fikrası. 31inct maddesi ve 32 nei maddesinde ver olan suçlar."
45. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 5271 sayıh Kanun'a eklenen geçici 5.maddenin (f) bendi şöyledir:
"286 nci maddenin üçúncù fikrasında yopılan düzenleme, bu maddenin yayımiandiğıtarihten itibaren on heş gün içinde talep ctmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adlive mahkemelerince verilmiş kesin nitelikieki kararlor hakkmdo da uygulanır. Bu bendin uygulandiği hälde, cezası infaz edilmekte olan húkümlülerin, 100 üneu madde uyarınca tutukluluğunun devam edip cimeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir."
46.İlgili ułusal ve uluslararası hukuk için aynıca bkz. Gülser Yiłdmım (2) [GK], B.No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE 
47. Mahkemenin 11/3/2021_ tarihinde yapmiş olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A.Başvurucunun İddiaları ve Bakanhık Görüşü
48. Başvurucu; Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapıłan yargılamna sonunda terör örgüne üye olma, terör örgütünün propagandasini yapma ve 29l1 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından mahkûmiyetine karar verildiğini, terör örgütüne üye olma suçundan verilen hükmün istinaf isteminin reddinden sonra temyiz üzerine Yargitay taraftndan onanarak kesinleştiğini, diğer suçlardan verilen hükümlerin ise istinaf isteminin reddiyle kesinleştiğini ve cezaların infazına başlandığını, bu arada 7t88 sayıhı Kanun ile 5271 sayıli Kanun'un bazı hükümlerinde yapılan değişiklik ile terör örgütü propagandası yapma ve 2911sayıh Kanun'a muhalefet suçlarndan verilen hükümler yönünden temyiz imkânı getirildiğini,bu kapsamda yaptiğı temviz ve infazın durdurulması taleplerini inceleven Diyarbakır 8. Ağu Ceza Mahkemesince söz konusu hükümler yönünden infazın durdurulmasına ve serbest birakılmasına karar verildiğini, Diyarbakı Cumhuriyet Başsavcılğının tahliye kararına yaptiğı itirazı inceleyen Diyarbakir 9. Ağir Ceza Mahkemesince -daha önce tutuklamaya konu edilmeyen- terör örgütü propagandası yapma ve 2911 sayıhı Kanun'a muhalefet suçlarından hükmen tutuklanmasına karar verildiğini, bu karara yaptiğı itirazın da_ Diyarbakır 10. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiğini belirtmiştir.

49. Başvurucu bu bağlamda daha önce tutuklamaya konu olmayan terör örgütüpropagandası yapma ve 2911 sayilı Kanun'a muhalefet suçlarından tutuklama şartlarıbulunmamasına rağmen hükmen tutuklanmasına karar verilmesi nedeniyle kişi hürriyeti_ ve güvenligi hakkı ile ifade özgürlüğü ve toplantı düzenleme hakkının ihlal edildiğini iddia eimiştir. Başvurucu bu kapsamda Avrupa Insan Hakiarı Mahkemesinin konuya ilişkin kararlarından da bahsederek 7188 saydı Kanun ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayıh Terörie Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fikrasina eklenen cümie ile eleştiri mahiyetinde olan ifade açıklamalarının suç olmaktan çıkarıldığıni, dolayısıyla siyasi görüş açıklama mahiyetinde olan ve suç oluşturmayan eylemlerinden dolayi kuvvetli belirti bulunmamasina rağmen ve alternatif tedbirlerin neden yeterli olmadiği ortaya kooulmadan yetersiz gerekçe ile tutuklanmasmın hukuka ayktrı olduğunu, bu nedenlerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

ile ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının iblal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrica hakkındaki hükmen tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörüfenin dışında siyasi saiklerle uygulandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyia bağlantıhıolarak Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde: ilk derece mahkemesince mahkümiyet kararının verildiği tarihte başvurucunun suç isnadına bağh tutuima hâlinin sona erdiġi, başvurucunun bu tarihten sonraki döneme ilişkin olarak hürriyetinden yoksun kalmasının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fikrasındaki bir suç isnadıno buğlı tutma değil aynı maddenin ikinci fikrasında yer alan mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısulayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi niteliğinde olduğu, başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan verilen hükmün Yargitay tarafindan onanarak kesinleştiği, söz konusu hüküm yönünden başvurucunun koşullu saliverilme tarihinin 9/7/2022 ve hak ederek tahliye tarihinin 23/5/2024 olduğu, buna gõre başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan verilen hükmün infazının devam ettiği, ayriea başvurucu hakkında terör örgütù propagandası yapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından veriten hükümlerin temyiz edilmesinin derece mahkemesince bu suçlardan verilen hükümłeri ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla söz konusu suçlar nedeniyle tutmanın da Anayasa'nin 19. maddesinin ikinei fikrası kapsaminda hükme baği totma niteliğinde olduğu. bu nedenle hukuka aykırlığın söz konusu olmadığıbelirtilerek kişi hürriyeti ve güvenliği bakkınün ihlal edilmediği ileri sürüłmüştür.
51. Bakanhık ayrıca başvurucunun terör örgütü propagandası yapma ve 29t1 sayıłıKanun'a muhalefet suçłarından verilen hükümler yönünden yaptığı temyiz başvurusu konusunda Yargıtay tarafmdan henüz bir karar verilmediğini, dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkına ilişkin şikâyetleri bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyte kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiğini, Anayasa Mahkemesince esasa ilişkin bir inceleme yaptlacak olması durumunda ise 2018/t7842 sayıh bireysel başvuru kapsamında anılan hususlara ilişkin olarak sunulan görüşlerin geçerli olduğunu belirtmiştir.

52. Başvurucu: Bakanhık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki açıklamalarını yineleyerek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme 
53. Anayasa'nın 19. maddesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliġine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gósterilen ;
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kisulayiıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getiritmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklannasi; bir küçüģün gözetim altmda ıslahı veya yetkili merci onüne çikariılması için verilen bir kararm yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden hir akıl hastasi, uyuşturucu maddeveya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya islahı için kanunda belirtilen esastara uygun olarak alıman tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye 

girmek isteyen veyu giren. ya da hakkında sınr dişı etme yahut geri verme kararı verilen hir kişinin yokalanması veya tutuklonmast; halleri dişında kimse hürriyetinden yoksun hirakilamaz.

Suçluluğu hakkında kuvetti belirti bulunan kişiter, ancak kaçmalarım. delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini ónlemek maksodryla veya huntar_ gibi tutuklamayi zorunlu kilan ve kanunda gösterilen diğer hallerde håkim kararıyla tutukianabilir. Häkim kararı olmodan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikınesinde sakınca hulunan hallerde yaplabilir; bunun şartlarım kamun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarmdaki iddialar herhalde yazilı ve bunun_ hemen mümkin olmamast halinde sözlù olarak derhal,toplu suçłarda en geç hákim huzuruna çıkarılıncaya kodor bildirilir.
(Değișik cümle: 3.10.2001-4709/4 md.)Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en vakm mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kirksekiz saot ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dort gün içinde häkim ömüne çikarılır.  Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı otmaksızın hürriyetinden yoksun buraklomaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkiyönetim ve savaş hallerinde uzatilabilir.

(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Kişinin yakalandīğı_ veyo_ tutuklandığı., yakmlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılunmayı ve soruşturma veya kovuşturma strasinda serbest birakilmayi isteme hakları vardir. Serbest hirakilma ilgilinin yargilama súresince duruşmada hazir hulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlomak için bir güvenceye bağlamabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısulanan kişi, kisa sürede durumu ħukkındo karar verilmesini ve bu kasitlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakilmasım sağlamak amacıyła yetkili bir yargı merciine hoşvurma hakkına sahiptir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Bu esaslar dişmda bir işleme tábi tutulan kişilerin uğradikiarı zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir."
54. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfī olarak müdahale etmemesini güvence aluna alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK],B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62).

55. Anayasa Mahkemesi, hürriyetten yoksun bırakma kavramını Anayasa'nın 19.maddesi kapsamında tanımlamıştır. Buna göre bürriyetten yoksun bırakma, bir kimsenin kısıthı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulması ve bu kişinin söz konusu tutmaya riza göstermemiş olması şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru içermektedit (Cüneyt Kortal,B. No: 2013/6572, 20/3/2014, § 17).

56. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fikrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenłiği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra ikinci ve üçüncü fikralarında,şekil ve şartiarı kanunda gösterilmek koşuluyla kişilerin hürriyetterinden mabrum bưrakılabileceği durumlar sinırhı olarak sayilmıştir (Murat Narmun, B. No: 2012/1137,2/7/2013, § 42). Devam eden fikralarda ise hürriyetinden yoksun bırakılan kişiler bakımından güvencelere yer verilmiştir. Bu bağlamda maddenin dördüncü fikrasında yakalama veya tutuklama sebepleri ile iddiaların bildirilmesi, beşinci fikrasında gözaltı süresi, altıncıfikrasında yakalama veya tutuklamanın yakınlara bildirilmesi, yedinci fikrasında tutuklanan 

kişilerin makul sürede yargilanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakımayı isteme hakki, sekizinci fikrasında hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı yargt merciine başvurma hakki, dokuzuncu fikrasında tazminat hakki güvence altına alınmiştır.
57. Anayasa'nın 19. maddesinin metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde maddenin ikinci ve üçüncü fkralarındaki sınırlama sebeplerinin kişilerin fiziksel özgürlüklerine ilişkin olduğu, aynica devam eden fikralardaki güvencelerin de fiziki olarak hürriyetinden yoksun bırakdlmış kişiler bakımından getirildiği görülınektedir. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvence aluna aldığı şey, bireylerin yalnızca fiziksel özgürlüğüdür (Galip Öğüt [GK], B. No: 2014/5863, 1/3/2017, § 35).
58. Anayasa Mahkemesi, yakalama emirlerinin infaz edilmediği dönemde temel hak ve hürriyetlere yönelik bazı etkileri bulunsa da bu dönemde henüz kişilerin fiziksel özgürlükleri maddi olarak kısıtlanmamöş olduğundan söz konusu etkilerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığınıbelirtmiştir (Galip Öğüt, § 41). Aym durum infaz edilmemiş veya infaza henüz konulmamıştutuklama kararlariı için de geçerlidir (Ferhat Encu, B. No: 2017/4576, 28/6/2018, § 53).
59. Somut olayda 4/11/2016 tarihinde gözaluna ahınan ve aynı tarihte Bingöl Sulh Ceza Hâkimliğince terör örgütüne üye olma suçlamasıyla tutukianan başvurucu hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsaveılığınca açtlan dava üzerine yargılamayı yapan Diyarbakır 8.Ağīr Ceza Mahkemesinin 4/1/2018 tarihli kararı ile başvurucunun terör örgütüne üye olma,terör õrgütü propagandası yapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından çeşitli sürelerde hapis cezasıyla cezalandırilmasına ve ayrica terör örgütüne üye olma suçundan başvurucunun hükmen tutukluluk hålinin devamuna karar veriłmiştir. Sonraki süreçte başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan verilen hüküm Yargitay tarafindan onanarak terör örgütü propagandası yapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından verilen hükümier ise -karar tarihinde cezaların süresi bakımından temyiz yolunun kapalıolmasi nedeniyle- başvurucunun istinaf talebinin bölge adliye mahkemesince esastan reddeditmesiyle kesinleşmiştir.

60. Bu kapsamda söz konusu hükümlerin infazi devam ederken 7i88 sayilı Kanun ile 5271 sayıh Kanun'da yaptlan değişikliklerle terör örgütü propagandası yapma ve 2911sayili Kanun'a muhalefet suçlan yönünden -daha önce istinaf incelemesinden geçerek kesinleşen hükümler de dâhil olmak üzere- temyiz imkânt getirilmiştir. Başvurucu hu kapsamda temyiz talebinde bulunmuş, ayrica infazın durdurulmasını istemiştir.Başvurucunun talebini inceleyen Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi anılan suçlar yönünden infazin durdurulmasına ve başvurucunun serbest birakılmasına karar vermiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcıhğı karara itiraz etmiş, itirazı inceleyen Diyarbakır 9. Ağir Ceza Mahkemesi söz konusu suçlar yönünden başvurucunun hükmen tutuklanmasına karar vermiştir. Bu karara yapīlan itiraz da reddedilmiştir.

61. Diğer taraftan başvurucunun bulunduğu ceza infaz kurumuna yazılan yazının cevabında; başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan kesinleşen mahkûmiyet hükmünün (7 yıl á ay hapis cezasının) infazına devam edildiği, Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesince terör Örgütü propagandası yapma ve 291 sayıh Kanun'a muhaiefet suçlarından verilen hükmen tutuklama tedbirinin infazına henüz başlanmadığı bildirilmiştir.Ayrıca UYAP'tan yapilan inceiemede de Ankara Cumburiyet Başsavciliğınca düzenlenen 1/1/2019 tarihli müddetnameye göre başvurucunun terör örgütüne üye olma suçu yönünden koşullu saltverilme tarihinin 9/7/2022 ve hak ederek tahtiye tarihinin 23/5/2024 olduğu görülmektedir.


62. Buna göre başvurunun konusunu oluşturan terör örgütü propagandası yapma ve 291! sayıı Kanun'a muhalefet suçlarından verilen tutuklama kararlarının -başvurunun incelenme tarihi itibarıyla- infazına başlanmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyła söz konusu suçlar yönünden tutuklama kararı bulunmakta ise de başvurucunun bu suçlardan verilen tutuklama kararları nedeniyle fiziksel olarak özgürlüğünden yoksun bırakıłması söz konusu değildir. Sonuç olarak terör örgütü propagandası yapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından verilen tutuklama kararlarına ilişkin olarak başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahalede bulunulmamıştır.

63. Öte yandan yapian bu değerlendirme dikkate altnarak başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ve Sözleşme'nin 18.maddesinin ihlal edildiği iddialarmün aynca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
64. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarına ifişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık ołduğundan başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeņiyle kabułedilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜÜM 
A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edifdiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDILEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargilama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 11/3/2021tarihinde OYBiRLiĞiYLE karar verildi.

Başkan Üye Üye Kadir ÖZKAYA Celal Mümitaz AKINCI M.Emin KUZ 
Üye Üye Yildız SEFERİNOĞLU Basri BAGCI