Anayasa Mahkemesinin 15/9/2021 Tarihli ve 2018/20608 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI | 2021-10-26

26 Ekim 2021 SALI 
Resmî Gazete 
Sayı : 31640
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
BİRİNCİ BÖLÜM  KARAR  ERCAN DEMÍRBAŞ BAŞVURUSU 
Başvuru Numarası: 2018/20608Karar Tarthi : 15/9/2021
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞRaportör : Ayban KILIÇBaşvurucu : Ercan DEMİRBAŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU 
1.Başvuru; belirleyici delil olarak ByLock isimli haberleşme programı verilerine dayanilarak mahkûmiyet kararı verilmiş olmasi, dijital incelemeler tamamlanmadan karar verilmesi ve takdiri indirimlerin uygulanmaması nedenleriyle adilyargılanma hakkının,soruşturma kapsamında el konulan cep telefonunun iade edilmemesi nedeniyle müfkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

IL. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/7/2018 tarihinde yapılmıştır.
3.Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan õn incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyoncabaşvurununkabul edilebilirlikincelemesininBölamtarafindan yapılmasına karar verilmiştir.

5.Bölüm Başkanı tarafindan başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir Örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görūşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

IIIL OLAY VE OLGULAR 
.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şõyledir:
9. Başvurucu 1995 doğumlu olupBalıkesirde ikamet etmektedir. Başvurucu,bireysel başvuru tarihinde Bahıkesir L Tipi Ceza Infaz Kurumunda hükümlü olarak tutulmaktadir. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Balıkesir Oniversitesi Veterinerlik Fakültesi 4. sınif öğrencisidir.

10. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsūn arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda FetullahçıTerôr Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

11. Darbe teşebbüsünün bastırılmasının ardından Bakanlar Kurulu tarafindan ülke genelinde 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gūn süreyle olağanüstü hål (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiştir. Üçer ayhık sürelerle uzatlan OHAL 18/7/2018 tarihinde sona ermiştir.

1.Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye dye olma suçu isnadı nedeniyle soruşturma başlatlmıştir. Başvurucunun 0538591.3 numaralı cep telefonu üzerinden ByLock haberleşme programınıkullandığıtespit edilmiştir. Başvurucu, kolluktaki ifadesi sırasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmiştir.

13. Soruşturma kapsamında başvurucunun Iphone 5 marka cep telefonuna 19/9/2017 tarihinde el konulmuştur.

14. Başsavcılık 12/12/2017tarihli iddianameyle FETÖ/PDY'ye Öye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (Mahkeme) kamu davasıaçmiştir.

15.Mahkeme 19/3/2018 tarihli duruşmada başvurucunun silahlı terõr örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrica başvurucunun yakalandıktan sonra örgütün yapıst ile ilgili olarak bilgi vermesini dikkate alarak verilen cezadan 26/9/2004 tarihli 5237 sayılı Tūrk Ceza Kanunu'nun 221. maddesinin (4)numaralı fikrasının ikinci cūmlesi uyarınca takdiren 2/3 oranında indirim yapmış ve neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.
16. Başvurucu bu karara karşı istinaf başvuruşunda bulunmuştur. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 14/5/2018 tarihli kararıyla istinaf istemini esastan reddetmiştir. Başvurucu S/6/2018 tarihinde karardan haberdar olduğunu belirtmiştir.

17.Başvurucu S/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Başvurucu 23/7/2018 tarihinde Mahkemeye başvurarak hakkında hüküm kurulmasına rağmen cep telefonu ve SiM kartının teslim edilmemesinin hukuka aykım olduğunu belirtmiş ve telefonun iadesini talep etmiştir. Mahkeme 8/8/2018 tarihli ek kararıyla başvurucumun cep telefonu ve sim kartinın adli emanete alınmadıği gerekçesiyle talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucu 8/10/2018tarihinde aymı istemle bir kez daha Mahkemeye müracaat etmiştir. Mahkeme 7/12/2018tarihli ek kararıyla söz konusu telefon ve SıM kartın dijital materyal imaj alma ve çıkarım işlemleri yapilmak Üzere Balikesir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde işlem sırasında olduğu gerekçesiyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

19. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun I7/10/2019tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile değişik 286. maddesinin (3) numaralı fikrasıgereği, madde metninde belirtilen suçlar bakımından bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının temyiz edilebilmesi mümkün hâle geldiğinden başvurucu 30/10/2019 tarihinde temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesi bireysel başvurunun incelendiğitarih itibanyla devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK 
20.7188 sayılı Kanun'un 29, maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"5271 saylı Kanunun 286 ncı maddesine aşağıdaki fikra eklenmiştir.
(3) Ikinci fikrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamımda olsa bile aşağıda sayrlan suçlar nedeniyle verllen bölge adliye mahkemesi ceza datrelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Turk Ceza Kamumunda yer alan;
...
10. Silâhlı örgüt (madde 314),
.."
21. 5271 sayılı Kanun'un "Eşya veya kozancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkomulması" kenar başlıklı 123. maddesinin (1) numaralı fikrasının ilgili kısmı şöyledir.
"(1) Ispat aracı olarak yararlı görülen …. malvarlığı değerleri, muhafoza altına almır."
22.5271 sayılı Kanun'un Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma" kenar başlıklı128. maddesinin (1) numaralı fikrasıın ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait:
..•

h) Diğer mal varlığı değerlerine.
Elkonulabilir. ….
23. 5271 sayılı Kanun'un "Elkomulan eşyanın iadesi" kenar başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı fikrasınin ilgili kısmı şöyledir:
"Şūpheliye, sanığa veya üçüncū kişilere ait elkomulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması .…. halinde, re'sen veya istem tzertne geri verilmesine Cumhuriyet savcist, häkim veya mahkeme tarafindan karar verilir.Istemin reddi kararlarına ittraz edilebilir."
24. 5271 sayılı Kanun'un "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" kenar başhıklı134. maddesinin (1) numaralıfikrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fikrası şöyledir:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somu delillere dayanan kuvveili şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delll elde etme imkânının bulunmaması haltnde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hällerde Cumhuriyet savcısı tarafindan şüphelinin kullandhğı bilgisayar ve bilgisayar programlar ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayularından kopya çıkarımasıa, bu kayuların çözülerek metin hâline getitrilmesine karar veriltr...

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kautüklerine sifrenin çözülememestnden dolayı girilememest veya gizlenmtş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması haltnde çōzümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alıabilmesi için.bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyalarıalınması halinde, elkomulun cihazlar gecikme ołmaksızın iade edilir."
25. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat lstemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1)numaralı fikraşının ilgili kısmı şöyledir:
"(l) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında:
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığıdeğerleri amaç dişı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
Kiştler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
26. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat isteminin koşulları" kenar başlıklı 142.maddesinin birinci ve ikinci fikraları şöyledir:
"(1) Karar veya hükümlerin kesinleştiğtnin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükimlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulumulabilir.


(2) Istem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazmınat komusu işlemle ilişkili ise ve aym yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanur."
27. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/4/2016 tarihli ve E.2015/46/72, K.2016/2330sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir;:
"c- Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma 

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütukderinde arama, kopyalama ve el koyma 5271 saylı CMK'nin 134. maddesinde düzenlenmiş olup, CMK'nın 116 ve 123.maddeleri arasunda yer alon arama koruma tedbirinin özel bir görúnümünüoluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddlsk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakmından akillı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı 'dijital delil' olarak adlandırılan, suistimale mtsat olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve btreyin ozel hayatına, kişisel vertlerine yönelik olumsuz tesirleri göz önūnde tutularak 'son çare'olarak başvırulabilecek 'Özel koşullara bağlı' bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak, ayrıntilı dtzenlenmiş olup,bu hallerde arama kararının yainızca hakim tarafindan verilebileceği öngörülmüştür."
V. İNCELEME VE GEREKÇE 
28. Mahkemenin 15/9/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Mülkiyet Hakkınm İhlal Edildiğine İlişkin İddia 
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşä
29. Başvurucu, soruşturma sırasında el konulan cep telefonu ve SiM kartının iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
30.Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun elkoyma işleminden dolayı õncelikle 527l sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında tazminat davası açması gerektiği ileri sürülmüş, bu nedenle başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmesi gerektiği savunulmuştur.

ii. Başvurucunun cep telefonu ve SIM kartina 5271sayılı Kanun'un127. ve 134. maddelerine uygun olarak tedbiren el konulduğu belirtilmiş ve müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu ifade edilmiştir.

ii.Elkoyma işleminin amacının terðr örgütüne ūye olma suçuna ilişkin olarak başlatılan soruşturma kapsamında delil elde etme ve suç sonucunda elde edildiği şüphesi bulunan mal varlığı değerlerinin elden çıkarılmastnın önüne geçme olduğu kabul edilmiş ve bunun kamu yararına dayalı meşru bir amaç olduğu değerlendirilmiştir.


iv. Başvurucunun cep telefonu ve SiM kartina el konulmasının Örgūt ile mūcadele amacı bakımından elverişli olduğu vurgulanmıştır. Örgütla suçlarla mūcadele alanında kamu makamlarının sahip olduğu geniş takdir yetkisi ve somut olayda şikâyet edilen tedbirin niteliği ile bu tedbire ilişkin olarak başvurucuya sağlanan güvenceler dikkate alındığında müdahalenin başvurucuya aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklemediği iddia edilmiştir.

v. Başvurucuhakkındaki tedbirlerinOHAL döneminde alınması nedeniyle yapılacak incelemede Anayasa'nın 15.maddesinin de dikkate alınması gerektiği savunulmuştur.

2. Değerlendirme 
3I. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Malkiyet hakka"kenar başlıklı 35.maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu hakdar, ancak kamu yararı amacıyla, kamunla sınırlanabilir.
Mūlkiyet hakkanın kullanıması toplum yararına aykırı olamaz."
a. Uygulanabllirlik 
32. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmast rejimi Anayasa'nın13.maddeşinde düzenlenmişken olağanüstüdönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulmasırejimi Anayasa'nın I5. maddesinde yer almaktadır (AYM, E.2018/89, K.2019/84,14/11/2019, § 5).

33. Anayasa'nın 15, maddesine gõre savaş, seferberlik hâllerinde veya olağanüstüdurumlarda temel hak ve Özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasıve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması müimkündtr. Ancak Anayasa'nın I5. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykın tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması iktiza etmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakktna, maddi ve manevi varlığının bütünlüğtüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hållerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir (AYM,E.2018/89, K.2019/84, [4/11/2019, § 8; Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 185, 186).
34. OHAL yönetim usullerine başvuruImasındaki temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmaşına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığıın ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunmasınedeniyle olağanüstü yönetim usulüntn uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit veya 

tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandirıiması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle Anayasa'nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın OHAL'in gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 9).
35.Başvurucunun cep telefonuna OHAL'in hentz devam ettiği 19/9/2017 tarihinde el konulmuştur, Buna karşılık elkoyma tedbiri OHAL'in sona ermesinden sonra da devam etmiş ve hâlen sona ermemiştir. Başvurucunun şikâyeti cep telefonuna el konulması değil mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra iade edilmemesine yöneliktir. Başvurucu, cep telefonunun teslimiistemiyleOHAL'in sona erdiği18/7/2018'den sonra-23/7/2018 ve 8/10/2018 tarihlerinde-ikidefa Mahkemeyebaşvurmuş ancak olumlu bir netice elde edememiştir. Başvurucunun şikâyetinin OHAL'in sona erdiği döneme ilişkin olduğu gözetildiğinde Anayasa'nın is.maddesi yönünden bir inceleme yapılması mümkūn görülmemiştir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden 
L.Başvuru Yollarının Tāketilmesi 
36. Bakanlık, başvuru yollarının tüketilmediği yönünde itirazda bulunmuştur.Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasıgerekir. Temel hak ve ðzgürłüklere saygi, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddialarin öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürtilmesi, bu inakamlar tarafindan değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt,B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16). Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlindebaşvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargtsal mercilere usulūne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunmasi, aynı zamanda bu sūreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zraman ve Cennet Yeșilyurt, § 17).

37. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1)numaralı fikrasıı (j) bendinde,eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine koşulları oluşınadığı hâlde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer mal varlığı değerleri amaçdışıkullanılan ya da zamanındageriverilmeyen kişilere tazminat talebinde bulunabilme imkânı tanınmaktadır (bkz. § 25).

38. Anayasa Mahkemesi, ceza soruşturması veya kovuşturması sirasında yargıorganlarınca şüphelilerin eşyasına ya da mal varlığı değerlerine ilişkin olarak elkoyma tedbirinin uygulandığı durumlarda bunun hukuka aykın olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibariyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde Öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Nuray Işık, B. No: 2014/7561, 28/9/2016, §§ 6069; Sinan Aydın Aygün (2), B. No:2014/922, 16/6/2016, §§ 61-69).


39. Anayasa Mahkemesi Hamdi Akn Ipek (B. No: 2015/17763, 24/5/2018, §§74-78) kararında elkoyma tedbirinin devam ettiğini gözeterek 5271 sayılı Kanun'un 141.maddesinde düzenlenen tazminat yolunun etkili olmadığısonucuna ulaşmiştir. Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkına ilişkin bireysel başvurularda giderim bakımından kural olarak eski håle getirme (restitutio in integrum) yūkūmlalağünün söz konusu olduğunu ve bunun mūmkün olamaması durumunda ancak tazminat yolunun etkili bir yol olacağını vurgulamış(Halil Ibrahim Kōktepe, B. No: 2014/12521, 19/4/2017, § 47); 5271 sayılı Kanun'un 141.maddesi kapsamında öngörülen hukuk yolunun giderim bakımından sadece tazminat içermesi nedeniyle devam eden elkoyma veya kayyım atanmasına ilişkin müdahaleler bakımından bu aşamada etkili olarak görülemeyeceği sonucuna ulaşmıştı (Hamdi Akan Ipek, § 77).
40. Olayda başvurucunun muhafaza altina alınan cep telefonu inceleme tarihi itibarıyla başvurucuya iade edilmemiştir. Dolayısıyla 5271sayılı Kanun'un141. maddesinde öngörülen yolun bu aşamada etkiligörülmesi mümkün değildir. Öte yandan başvurucu 23/7/2018 ve 8/10/2018 tarihlerinde Mahkemeye başvurarak hakkında hüküm kurulmasına rağmen cep telefonu ve sim kartının teslim edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek telefonun iadesimi talep etmiştir. Ancak Mahkeme 8/8/2018 ve 7/12/2018 tarihli ek kararlarıyla sőz konusu telefon ve SiM kartın dijital materyal imaj alma ve çıkarım işlemleri yapılmak Üzere Baltkesir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde işlem sırasında olduğu gerekçesiyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu durumda başvuru yołlarının usultnce tüiketildiğinin kabulü gerekmektedir.
ii.Önemlt Zarar Kriteri 
41. Olayda başvurucunun el konulan cep telefonunun ekonomik değeri gözetildiğinde başvurunun anayasal öneminin bulunup bulunmadığının tartişılması gerekir.
42. 30/3/2011 tarihti ve 6216 sayıh Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fikrasında anayasal açıdan önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruların esastan incelenmeksizin reddedilebileceği hüküm altına alınmıştır.

43. 6216 sayılı Kanun'da anayasal ve kişisel önemden yoksun başvuruların kabul edilemez bulunabilmesi için iki koşul õngörülmūştür. Anayasal önem olarak adlandırılabilecek olan birinci koşul başvurunun Anayasa'nn uygulanması ve yorumlanmasıveya temel hakların kapsamımn ve sınırlarımn belirlenmesi açısından ōnem taşımaması,kişisel önem olarak adlandırılabilecek olan ikinci koşul ise başvurucumun ōnemli bir zarara uğramamasıdır (K.V. [GK], B. No; 2014/2293, l/12/2016, § 57).

. Somut olayda cep telefonuna el konulmasının başvurucu açısından õnemlibir zarar oluşturmadığı ileri strülebilecek ise de başvurucunun ispat vaşıtası olduğu düştnüldūğo için el konulan cep telefonunun başvurucu hakkındaki mahkúmiyet kesinleşip suç isnadıaltında olma durumu sona erdiği hâlde iade edilmemesimin Anayasa'nin uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıdığı değerlendirilmiştir.


iii. Sonuç
45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c,Esas Yönünden 
L.Mülkän ve MÖdabalenin Varlığı ile Türü
46. Başvurucunun cep telefonunun mülk teşkil ettiği konusunda tereddüt bulunmamaktadir.

47. Anayasa'nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fikrasında, herkesin mülkiyet hakkıa sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkna yer verilmiş;ikinci fikrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçeveşi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fikrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun burakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fikrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımınıkontrol etmesine ve dützenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir.Ayrıca belirtmek gerekir ki müikten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkıa müdahalenin Özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546,2/2/2017, §§ 55-58).

48. Somut olayda başvurucunun cep telefonu soruşturma kapsamında muhafaza altına alinmiştir. Cep telefonun muhafaza altina alınmasının amacinın delil elde edilmesi ihtimali olduğu anlaşılmaktadır. Kamu makamlarının cep telefonunun imajinı aldıktan sonra başvurucuya iade etme niyetinde olduğu görülmektedir. Bu sebeple somut olaydaki tedbirin mülktenbarışçılyararlanmabiçimindekibirinci kural kapsamındaincelenmesigerektiği sonucuna ulaşmiştir.

i.Müdahalenin fhlal Oluşturap Oluşturmadığı
49. Anayasa'nın 13. maddesi şōyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, Özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgll maddelerinde belirtilen sebeplere bağl: olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınılamalar, Anayasanın sōztne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve láik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
50. Anayasa'nın 35. maddesinde müikiyet hakkı sınırstz bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kamunla sınırlandırılabileceği Öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgüriüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözöntünde bulundurulmast gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik mūdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için mūdahalenin kanuna dayanmasi, kamu yararı

amacı taşıması ve ayrıca ölçülölāk ilkesi gözetilerek yapıIması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 252/2017, § 62).

(1) Kanunllik 
51. Anayasa'nm 35. maddesinin ikinci fikrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik mūdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve Özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenlendiği Anayasa'nın 13.maddesinde de hak ve ōzgürlükderin ancak kamunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak Öncelikli δlçüt, mūdahalenin kanuna dayalı olmasıdır. Bu šlçütūn sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varilacaktir (Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49).
52. Somut olayda başvurucu hakkında yūrütülen ceza soruşturması kapsamında başvurucunun cep telefonuna el konulmuştur. Cep telefonuna el konulmasının gerekçesi delil elde edilmesiihtimalidir.Başvurucununcep telefonuimaj alma ve çıkarımişlemierinin yapılması için Balıkesir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdtürlüğünde muhafaza altına alınmış ancak işlem sırası gelmediği için imaj alma ve çıkarım işlemleri sonuçlandırilamamıştir.

53. Başvurucunun cep telefonunun delil elde edilmesi amacıyla muhafaza altına almdığı gözetildiğinde elkoyma işleminin 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (1) numaralıfikrası kapsamında gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır. Anılan kurala göre soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hâllerde şüpheli veya sanığa ait mal varlığıdeğerlerine el konulabilir. Somut olayda başvurucuya ait cep telefonun suçta kullanıldığıveya suçtan elde edildiğine dair bir iddia bulunmamaktadır.

54. Başvurucunun telefonuna elkoyulmasına ilişkin işlemin 527l sayılı Kanun'un 123. ve 134. maddeleri kapsamında kaldığı görülmektedir. Anılan Kan'un 123.inaddesinin (1) numaralı fikrasında ispat aracı olarak yararlı görülen mal varlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağı ifade edilmiştir. Başvurucuya ait cep telefonuna el konulmasının gerekçesi de delil elde edilmesi ihtimalidir. Öte yandan ayn Kanun'un [34. maddesinin (1) numaralıfikrasında delil elde etmek amacryla bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütüklerinde arama yaptlabileceği belirtilmiş ve aramanın usulo düzenlenmiştir. Aynı maddenin (2)numaralı fikrasında bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çōzülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümūn yaptlabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere elkonulabileceği belirtilmiştir. Yargitay kararlarında bilgisayar Özelliği içeren noktalarının bulunması sebebiyle cep telefonlarmın bu maddeye tabi olduğu kabul edilmektedir (bkz. § 27). Dolayısıyla elkoyma işleminin kanuni dayanağıni anılan düzenlemeler oluşturmaktadır. Bu bakımdan başvurucunun cep telefonuna el konulmasının kanuni temelinin bulunduğu sonucuna ulaşılmiştır.

55. Ne var ki somut olayda başvurucu, cep telefonuna el konulmasından değil hakkındaki yargılama sona erdiğiliâlde cep telefonunun iade edilmemesinden şikâyet etmektedir. 527l sayılı Kanun'un123. maddesinde mal varlığı değerinin muhafaza altına alınabilmesi veya elkonulabilmesi, ispat aracı olarak yararlı gōrülmesi şartına 

bağlanmaktadır. Aynı şartın, Kanun'un 134. maddesi yönünden de geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkında başlatılan ve sonrasında kovuşturmaya dōnüşen soruşturma, mahkümiyet kararı kesinleşmekle 14/5/2018 tarihinde sona ermiştir. Sonradan yürūrlüğe giren 7188 sayılı Kanun uyarınca temyiz yolunun açılması ve başvurucunun bu yola müracaat etmesi nedeniyle başvurucu hakkındaki yargılama 30/[0/2019 tarihli temyiz başvurusu tizerine tekrar derdest hâle gelmiş ise de bu durum, başvurucunun Mahkemeye başvurduğu 23/7/2018 ve 8/10/2018 tarihlerinde hakkındaki mahkümiyetin kesinleşmişolduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

56.Başvurucu hakkında başka bir soruşturmanın bulunduğu da iddia edilmediğine göre artik cep telefonunun içeriğinden elde edilecek bulgular yönünden ispat vasttası olma ihtimali kalmamıştır. Cep telefonunun başka kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında muhafaza altına alındığı da kamu makamlarınca öne sürülmediğinden bu durumda cep telefonunun 14/5/2018 tarihinden sonra da muhafaza altinda tutulmaya devam edilmesinin kanuni dayanağının bulunduğu hususunda tereddütler oluşmuştur. Ancak bu meselenin cep telefonunun iade edilmemesinin meşru amacinın bulunup bulunmadıgıincelenirken ele alınması daha uygun olacaktır.

(2) Meşru Amaç
57. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararıamacıyla smırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramt, mölkiyet hakkınm kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandıriması imkânı vermekle bir şınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sımrlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkın etkin bir şekilde korumaktadır (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, § 53).

58. Somut olayda başvurucunun cep telefonunun muhafaza altina alınmasının sebebinin suçta kullanıiması veya suçtan elde edilmesi olmadığı, ispat aracı niteliği olduğunun değerlendirilmesi olduğu anımsanmalıdır. Delil elde edilmesi amacıyla kişilerin bilgisayariarına veya diğer elektronik verilerine geçici bir streyle el konulmasının kamu yararına yönelik meşru bir amaç taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim 527I sayılı Kanun'un 134.maddesinin (1) numaralı fikrasında bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varliğı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması hâlinde şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kūtüklerinde arama yapılmastna, bilgisayar kayıtiarından kopya çıkarımasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. Öte yandan Kanun'un 134. maddesi yönünden elkoyma işleminin amacı gerekli inceleme ve kopyalamanın sağlanmasıdır. Bu itibarla elkoyma işlemi istisna olup inceleme ve kopyalama işleminin tamamlanmasından sonra cihazın gecikmeden iade edilmesi kanuni bir zorunluluktur.
59. Bununla birlikte somut olayda başvurucu hakkıdaki yargılama sona ermiştir.Bu bakundan cep telefonunun başvurucu hakkındaki -neticelenen- soruşturma açısından ispat aracı olarak kułlanılması artık mümkün değildir. Hüküm verilip 14/5/2018 tarihinde kesinleşmekle artik cep telefonundan elde edilecek verilerin bu soruşturmada delil olarak kullanılması ihtimali başvurucunun iade için Mahkemeye müracaat tarihi ile bireysel başvuru tarihi itibarıyla bulunmamaktadır. Başvurucu hakkında yürütülen başka bir soruşturmanın bulunduğu da iddia edilmemiştir. Öte yandan kamu makamlarının başvurucuya ait cep telefonunun başka kişilerle ilgili soruşturmalar nedeniyle muhafaza altında tutulmaya devam 

etmesiyle ilgili bir gerekçeleri de bulunmamaktadır. Bu koşullarda başvurucunun cep telefonunun iade edilmemesinin kamu yararına yönelik meşru bir amacının bulunmadığıdeğerlendirilmiştir.

60.Cep telefonunun iade edilmemesinin meşru bir amacının bulunmadiğı sonucuna ulaşıdığından ölçtilo olup olmadığı yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasının gereği kalmamıştır.

61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer Îhlal İddiaları
. Başvurucunun İddiaları
62. Başvurucu; belirleyici delil olarak ByLock isimli haberleşme programıverilerine dayanlarak mahkümiyet kararı verilmiş olmast, dijital incclemeler tamamlanmadan karar verilmesi ve takdiri indirimlerin uygulannaması nedeniyle adil yargılanma hakkıın ihlal edildiğini ileri sūrmüştür.

2. Değerlendfrme 
63. 7188 sayılı Kanun'un 29, maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fikra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bilesayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fikrada sayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da geçen silahlı örgūt (madde 314) suçu da yer almaktadır.

64. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5.maddeye göre de 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin (3) numaralı fikrasında yapılan düzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fikra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Sonradan açılan temyiz kamun yolumun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı sõylenemez.

65. Başvuruya konu edilen mahkūmiyet hükmü, Bölge Adliye Mahkemesinin 14/5/2018 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla kesinleşmiş olsa da sonradan temyiz yolunun açıldığı gözetildiğinde temyiz yolu tükctildikten sonra bireysel başvuru yapıłması gerektiği kanaatine varılnıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 
67.6216 sayılıt Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şyledir:

"(1) Esas inceleme sonundo, başvurucunun hakkanın ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. thlal kararı verilmesi hålinde ihlalin ve somuçlarının ortadan kaldırumast için yapuması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarııortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dasya ilgili mahkemeye gönderilir.Yeniden yargılama yaplmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açuması yolu gösterilebiltr.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya izerinden karar verir."
68. Başvurucu; ihlalin respit edilmesini ve sonuçlarının giderilmesine karar verilmesini, ayrica 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ctmiştir.
69. Anayasa Mahkemesinin Mehmer Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında ihlal sonucuna vartidığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağıhususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamıanlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
70. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıdığından sōz edilebilmesi için temel kural,mümkün olduğunca eski hâle gctirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise Öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan,§§55,57).

71. Incelenen başvuruda, başvurucu hakkındaki yargılama mahkúmiyetle sonuçlanıp kesinleştiği hâlde söz konusu yargılamada ispat vasıtası olarak kullanılmak üzere muhafaza altına alınan cep telefonunun başvurucuya teslim edilmemesinin anayasal açıdan meşru bir amacının bulunmamast sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Dolayısıyla ihlalin cep telefonunu iade etmeyen soruşturma ve kovuşturma makamının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

72. Bununla birlikte başvurucunun 7188 sayılı Kanun kapsamında getirilen imkândan yararlanmak amacıyla 30/10/2019 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi kararınıtemyiz etmesiyle yargılama yeniden derdest hâle gelmiştir, Bu durumda -yukarıda ulaşılan ihlal sonucunun gerekçesi gözetildiğinde- tekrar derdest håle gelen yargılamada cep telefonunun başvurucuya iadesinin mahallinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Ancak elkoyma işłeminin uzamasının başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan mūdahaleyi ağırlaştıracağının soruşturmave kovuşturma makamlarına hatırlatılmasıiçin kararın bir örneğinin Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığına ve Balıkesir 2. Ağtr Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

7. Somut olayın koşulları ve cep telefonunun ekonomik değeri dikkate alındığında ihlalin tespit edilmesinin, kararın bir õrneğinin soruşturma ve kovuşturma makamlarına 

gönderilmesinin yeterli bir giderim sağlayacağı değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmışur.
74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet Ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TLyargılama giderinin başvurucuya δdenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. I. Mülkiyet hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Diğer ihlal iddialarının başvuru yollarımn tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDÜĞUNA,
B. Anayasa'nın35. maddesinde güvence altuna alınan mülkiyet hakkının fHLAL EDİLDİĞİNE,
C, Kararın bir örneğinin bilgi ve gereği için Balıkesir Cumburiyet Başsaveılığına ve Balkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.201 7/501, K.2018/110) GÖNDERILMESiNE,
D.Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet Ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESiNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, Ödemede gecikme olmasıhâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAlZ UYGULANMASINA,
G. Kararınbir Örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERILMESiNE 15/9/2021tarihinde OYBIRLIĞtYLE karar verildi.

Başkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Muammer TOPAL Recai AKYEL 
Üye YusufŞevki HAKYEMEZ 
Üye Selahaddin MENTEŞ