Anayasa Mahkemesinin 25/10/2023 Tarihli ve 2020/3519 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2023-12-14

14 Aralik 2023 PERŞEMBE 
Resmî Gazete 
Sayı : 32399
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:GENEL KURUL KARAR ÖMER SİVRİKAYA BAŞVURUSU 
Başvuru Numarası: 2020/3519Karar Tarihi : 25/10/2023
Başkan :Zühtü ARSLAN Başkanvekili :Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Muammer TOPAL M. Emin KUZ Ridvan GÜLEÇYusufŞevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU Selaħaddin MENTEŞBasri BAĞCI Irfan FIDAN Kenan YAŞAR Muhterem INCE Raportör : Fatih ALKAN Başvuruco : Ömer SİVRİKAYA Vekili : Av. Özlem YILMAZ 
L. BAŞVURUNUN KONUSU 
1.Başvuru, evlilik birliği içinde aldatıldığını ileri stren eşin üçüncü kişiye karşıaçtığı manevi tazminat davasımn reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 21/1/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapilmasına karar verilmiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir Örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.


4.Ikinci Bölüm başvurunun Genel Kurul tarafindan incelenmesine karar vermiştir.
III, OLAY VE OLGULAR 
5.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucu ile A.K. 2001 yılında evlenmiştir. Müşterek iki çocuk sahibi olan tarafların 201I yıhnda karşılıkı olarak açtığı boşanma davaları Konya 1. Aile Mahkemesi tarafindan birleştirilmiştir. A.K. sunduğu dava dilekçesinde, evliliğin başvurucunun tutum ve davranışları nedeniyle çekilmez hâle geldiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ise dava dilekçesinde evlilik birliğinin mevcut hâle gelmesinde güven ve sadakat yükümlüğünü ihlal eden A.K.nın kusurlu olduğu iddiasında bulunmuştur. Her iki taraf, boşanmayla birlikte tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

7. Aile Mahkemesinin 25/2/2013 tarihli kararıyla davacı kadın A.K.nın açtığıdavanı kabulo ile tarafların boşanmalarına, çocukların velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; her ne kadar başvurucu, eşinin güven ve sadakat yūkümlāloğüntı ihlal ettiğini iddia etmişse de başvurucunun o dönem ayrı yaşadığı eşini müşterek konuta döndürebilmek amacryla girişimlerde bulunduğu, bu nedenle eşini affettiği veya en azıdan iddia edilen hususları hoşgörüyle karşıladığı değerlendirildiğinde başvurucunun boşanmaya ilişkin talebinin yerinde görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca evlilik birliğinin mevcut hâle gelmesinde başvurucunun kusurlu olduğu ifade edilmiştir.
8. Tarafların temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 8/10/2013 tarihli kararıyla Aile Mahkemesince verilen kararın bozulmasına hükmedilmiştir. Söz konusu kararda; davalı-karşı davacı olan başvurucunun A.K.nm güven sarsıcı davranışlarının ortaya çıkmasından sonra barışma görüşmelerini bitirdiğini beyan ettiği, bu yöndeki iddianın tanık beyanlarıyla doğrulandığı, dolayısıyla başvurucunun davacı-karşı davalı kadının kusurlu davranışlarını affettiğinin kabul edilemeyeceği vurgulanmıştır. Ayrıca taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamina imkân vermeyecek nitelikte geçimsizlik olduğuna, bu sonucun ortaya çıkmaşında yalnızca başvuruçunun değil A.K.nın da kusuru bulunduğuna, başvurucunun dava açmakta haklı olduğuna ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuştur. Yargıtayın bozma kararı Üzerine Aile Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde verilen kararla tarafların eşit kusurlu olduğuna, başvurucunun açtığı karşıboşanma davasının da kabulüne karar verilmiştir.

9. Başvurucu, evliliğin devam ettiği süreçte eski eşi A.K. ile birlikte olduğu iddiasıyla üçüncti kişi olan H.M.Z. aleyhine 14/2/2014 tarihinde manevi tazminat davasıaçmıştır. Dava dilekçesinde; çocuklarının A.K.nın kendisini adı geçen kişiyle aldattığına ilişkin somut anlatımlarının olduğunu, vardiyalı olarak çalışması nedeniyle evde olmadığızamanlarda A.K.nın davalryı eve aldığını, A.K. ile H.M.Z. arasında yoğun bir telefon trafiği olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu gayrimeşru ilişki nedeniyle kişilik haklarının zarar gördüğünü belirten başvurucu; ailenin korunmasına ilişkin düzenlemelerin yalnızca aileyi değil toplumu da yakından ilgilendirdiğini, aldatma durumunda üçüncüi kişinin haksız fiil sorumluluğunun oluşacağına ilişkin Yargītay Hukuk Genel Kurulunca verilen bir kararın olduğunu, uğradığı manevi zararlardan evli olduğunu bilerek eski eşiyle evlilik birliği içinde ilişkiye giren kişinin sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmiştir. Başvurucunun aynı dava dilekçesiyle eski eşine karşı açtığı tazminat davası ise tefrik edilmiştir.

10. Savunma dilekçesinde davalı H.M.Z.; A.K. ile herhangi bir samimiyeti ya da gayrimeşru ilişkisi olmadığıni, sőz konusu iddiaların iftira olduğunu, ailece birkaç kez birbirlerini misafir ettiklerini, A.K. ile telefonda hiçbir zaman görüşmediğini, başvurucunun iddia ettiği telefon numarasının kendisine ait olmadığını, isnat edilen hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.

11. Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Üçlncü kişi olan davalı H.M.Z,nin eyleminin 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Tūrk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesi kapsamında kişilik haklarına bir saldırı oluşturmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde 22/1 1/2001 tarihli ve 4721 sayıh Ttrk Medeni Kanunu'nda düzenlenen sadakat yükümlälüğünün eşin evlenmeyle kurulan aile birliğinin tarafı olmastndan kaynaklandığı, davalının eyleminin doğrudan başvurucunun bedensel veya ruhsal būtüniüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiil olarak kabul edilemeyeceği, 4721 sayılı Kanun'un sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirmediği belirtilmiştir. Ayrıca davalının eylemi nedeniyle 6098sayılı Kanun'un müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerinin de uygulanma imkânıbulunmadığı, zararın meydana gelmesinden davalının asli olarak sorumlu tutulamayacağı,kanuni düzenlemelerin aradığı anlamda iştirak hâlinin de olmadığı, eylemin iştiraken gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olmasının gerektiği ifade edilmiştir. Kararda, haksız fiil sorumluluğumu geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümltlüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmenin sōz konusu sorumluluğu belirsiz hâle getireceği, bu nedenlerle iddia edilen hususların başvurucunun kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eylem olarak kabul edilmediği vurgulanmiştır.

12.Temyiz talebi Yargitay 4. Hukuk Dairesinin 27/12/2018 tarihli kararıyla, karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 28/11/2019 tarihli kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

13.Başvurucu nihai kararı 24/12/2019 tarihinde öğrenmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK 
A.Ilgili Mevzuat 
14. 4721 sayılı Kanun'un "Genel olarak" kenar başlıklı 185. maddesinin üçüncüfikrası şöyledir:
"Eşler birlikte yaşamak, btrbtrine sadık kalmak ve yardumeı olmak zorundadırlar."
15. 4721 sayılı Kanun'un "Maddi ve manevi tazminat" kenar başlıklı 174. maddesi şöyledir:
"Mevcut veya bekdenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyeblir.
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzinden kişilik haka saldırtya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun mlktarda bir para ödenmesini isteyebilir."
16.6098 sayılı Kanun'un "Genel olarak" kenar başhklı 49. maddesi şöyledir:

"Kusurlu ve hukuka aykurı bir fille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici flill yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."
17.6098 sayılı Kanunun "Kişilik hakkınun zedelenmesi" kenar başlıklı 58. maddesi şõyledir:
"Kiştlik hakknın zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşıık manevi tazminat adı altında bir miktar para ōdenmesini isteyebilir.

Hákim, bu tazmınatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştvrabilir veya bu tazmtnata ekleyebltr; özellikle saldırıyı kanayan bir karar verebiltr ve bu kararın yayrmlanmasına hükmedebiltr."
B. İlgili Yargı Kararları
18. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 6/7/2018 tarihli ve E.2017/5, K.2018/7 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"…. İçtihadı birleşttrmenin konusu; evlilik birliği devam ederken eşlerden btrt tle evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kiştye karşi diğer eştn manevi tazmınat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır. Içthadı birleştirme konusunun alle kurumu ve evlilik birliği ile yakandan ilişkili olması nedeniyle, önceltkde aile hukuku bağlamında Irdelenmesi gerekmektedir.

Yasal dayanağını TMK'nın 185. maddesinin 3. fikrasından alan eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evlilik btrliğintn taraflarını aluşturan eşlerin birbirlerlne karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olup eşler bu yükümlülüğün ihlal edilmemesini ancak birbtrinden talep edebiltrler. Bu doğrultuda alle hukukunda evlilik birliğinin devamısırasında eşlerden btrintn sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışına karşı diğer eşin başvurabileceği çeşitli hukuki yollar ve uygulanacak yaptırımlar ditzenlenmiştir. Bu yaptrımlardan biri olan ve TMK'nın 174. maddesinin 2. fikraspdaki düzenlemeye göre 'Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakka saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun mikaarda bir para ödenmestni Isteyebiltr'. Bu madde gereğince manevi tazminat sadece kusurlu olan diğer eşten ve ancak boşanma davası ile btrlikte istenebilir.

Bir kimsentn eşi tarafindan aldatilmamayı isteme hakka şekdinde herkese karşı llert sürebileceği mutlak bir kişilik hakka yasalarda yer almadığından aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eştn btr mutlak hakkan ihlal etmesi sōz korusu değildir. Başka bir anlatımla, evlilik birlığinin tarafi olmayan ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğa bulunmayan üçüncü kdşinin eşler arasındakd evlilik sōzleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu noktada evli btr kimseyle duygusal ya da cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kiştntn manevi tozminat sorumluluğunun hukukd dayanağının Borçlar Hukukumuzdaki haksız fille Üllşkin düzenlemeler çerçevesinde şekillendiği görülmektedir. Bu nedenle üçüncü kişinin eyleminde haksız filltn unsurlarının bulumup bulunmadiğı hususu değerlendirllmelidir.TBK'nan 49. maddesinin 1. fikrasına göre haksız flil sorumluluğunun sōz konusu olabilmesi için diğer koşulların yanı sưra zarara sebep olan filin hukuka aykırı olması aranmaktadır.

Bu bakımdan öncelikde evli bir kişiyle evlt olduğunu bilerek btrltikte olan üçüncü kişinin eyleminde hukuka aykarılık unsurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Hukuka aykarılık unsurunun gerçekleşebilmest için hukukumuzda bentmsenen objekatf hukuka aykarılık teoristne göre, bir özel koruma normunun veya herkese karşı ilerl sürülebilen mutlak bir hakkan ihlal edllmis olması gerekir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafindan yeni bir düzenleme yapımaması neticesinde 765 sayilı TCK'dan zina suçunun çikariması ve 5237 saylıTCK'da suç olarak düzenlenmęmesinin yanı sıra Medeni Hukuk alanında da evli bir kiştyle btrlikae olmayı yasaklayan bir hukuk kuralına rastlanmaması karşısıda, üçüncü kdştnin aldatilan eşe karşı bu nedenle sorumlu olduğunu düzenleyen herhangt bir norm bulunmamaktadır. Bu durumda üçüncü kişinin eyleminin herhangi btr koruma normunu thlal ettiğı söylenemeyeceğinden bu yönden hukuka aykarı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykarılık koşulu gerçekleşmeyen btr eylem nedentyle TBK'nın 49. maddesinin l. fikrası gereğince haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığıaçiktur.

Bunun yanında, içtihadı btrleştirme konusu açısından beltrleyict olması nedeniyle değerlendirilmest gereken başka btr husus Ise TMK'nın 24, ve 25. maddelerinde düzenlenen kişilik hakkana ilişkin hükümlerdir. Oncelikde belirtilmelidtr ki, evlilik btrliği ve evlllik hayatının kiştye toplum nezdinde sağladığı statü, eşlerin kişilik haklarının bir parçasıolmayıp eşlerin btrbtrleri üzerinde herhangi bir kişiltk hakkı da bulunmamaktadır. Aile hukukunda evlilk btrliğine ilişkin kurallara aykarı olan her davranışın veya her boşanma nedentnin diğer eşin kiştlik haklarına saldırı teşkil ettiği söylenemez. Nltekim TMK'nın 174.maddesi, boşanmaya sebep olan olayların ancak diğer eşin kişilk hakdarina saldırıoluşturması durumunda manevi tazminata hükmedilebileceğini düzenlemiştir.
Btr kiştye spf evlilik bağı ile bağlı olmanın, evli kişilerin şahıs varlıklarına dähil bağumsız bir kişillk değeri yarattığını kabul etmek ise, sınırlı saydaki bazı değerlert korumayı amaçlayan temel koruma normlarının, kişilik hakları üzerinden genişlemesi somucunu doğurur. Gerçekten de, evlilik statüsünü, mulak bazı haklara da dayanak hále getirmek; aile hukuku açısından sadakat yükümlülüğünün nispiliğini, haksız fil hukuku açısından ise 'eşi tarafindan sadakutsizliğe uğratimama (!)' gibi bir temel koruma normumun bulunmayışıni, kişilik hakdarı üzerinden dolanmak demektir (Demircioğlu, s.710). Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlüluğüne uygun davranmasını talep edebiltr. Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedentyle, evli eşle birlikie olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişllik hakdarına doğrudan bir saldırıniteliğinde olduğu söylenemez.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken başka bir husus tse ölüm ve ağır bedensel zararlar dışında başkaca kiştlk hakkna saldırı nedeniyle yansıma yoluyla zarar tazminine Kamn'un izin vermemiş olmasuır (6098 sayılı TBK m.56/2). Bu durumda hukuka aykırılık bağının bulunmaması sebebtyle hiç kimsenin, bir başkasının onur ve saygınlığına, ōzel hayatının gizluliğine veya sırlarına yönelik bir saldırıdan dolayı yansıma yoluyla manevi zarar gördüğü iddiasıyla tazminat tstemestne olanak bulunmamaktadır. Görülmekiedtr kd eylem doğrudan kendisine yöneltilmeyen kişintn bu eylemden dolayı uğradığı yansıma zararlarının tazmini, bunu mūmkün kalan açık bir dūzenleme bulunmadıkça sāz konusu olmayacakıır.
Aldatiılan eşin üçüncü kiştye yönelttiği tazmtnat talepleri bakımından tse aynı sonuca 'evlevtyetle' ulaşımalıdır. Zira bu rür olaylarda yansıma bir zararın varlığından dahi bahsedllemez. Gerçekten de, üçüncü kişinin cinsel btrliktellk yaşadığı eşe karşı herhangi bir hukuka aykırı filli bulunmamaktadır kl, aynı fiil ile dlğer eştn de kişilik hakdarına saldıruldığından bahsedilsin ve zina yapan eşin uğradığı herhangi bir zarar 

bulunmamaktadır ki, diğer eştn yansıyan btr zararı mevcut olsun. Bu sebeple, diğer eşin,üçünci kiştnin fili yüzünden apaçık btr manevi zarara uğradığı kabul edlse dahi, bu zararların giderilmesi, ancak bu yōnde açık btr düzenlemenin varlığı haltnde mümkün kabul edllmelidir (Demircioğlu, s. 713).

TBK'nın 49. maddestnin 2. fikrası zarara sebep olan fili yasaklayan btr hukuk kuralıbulunmasa bile, ahláka aykırı bir fille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fil sorumluluğunu kabul etmiştir. Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kiştnin eyleminin ahläka aykarı olduğunu söylemek mümkündür ancak üçüncü kiştnin TBK'nın 49. maddestnin 2.fikrasıa göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edeblimek için birlikte olduğu kiştnin evli olduğumu bilmesine rağmen bu flili işlemest yeterli değildir. Çünkü TBK'nın 49. maddestnin 2. fikrasi, aynı maddenin 1. fikrasindaki düzenlemeden farkdı olarak ahläka aykarı filin kasten zarar verme amactyla işlenmesi gerektğini belirtmiştir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kamunu'nun 41. maddesinin 2. fikrasında yer alan bilerek'sözcüğünün yerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fikrasında 'kasten' sözcüğü kullanılmıştır. Kusurun en ağır derecesi olan kast, failin zarara neden olan sonucu bilmesinin yanında bu sonucu isteyerek eylemini gerçekleştirmestni ifade eder. Bu durumda kamun koyucumun maddenin yeniden düzenlenmesi sırasında ahläka aykarı bir fille başkasına zarar veren kiştnin sonucu bilmestni yeterli görmediği, aynı zamanda istemesini de gerekdi gördüğü yorumunu yapmak mümkündür.

Bu bakımdan, evll olduğunu bilerek bir kiştyle btrlikte olan üçüncü kişinin eylemi,evlik birliğine karşı göstermesi gereken özen ve saygıyı göstermemiş olması nedeniyle tek başına TBK'nın 49/2. maddesine göre sorumluluğunu gerekttrmez. Ayrıca üçüncü kişinin aldatma eylemine katimasının, aldatan eşe karşı duyduğu duygusal yakınlıkaan kaynakdanması veya eylemin para karşılığı gerçekleşmesi de olasıdır. Bu durumlarda da eylem ahläka aykırı kabul edilse bile aldatılan eşe kasten zarar verme amacı taşıdığım söylemek her zaman mümkün değildir. Kamunda belirtildiği anlamda kasten zarar verme amacının gerçekleşmest için üçüncü kişinin ahlāka aykırı bu fili, salt btrltkte olduğu kişinin eşine zarar verme kastıyla işlemiş olması gerekmektedir. Evll kiştyle btrlikte olan üçüncükiştnın svf diğer eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemediği taktirde, aruk üçüncü kişinin bu filli TBK 49/2 ye göre tazminatı gerektrmeyecektir. Başka bir anlatımla evti olduğunu bldikderi bir kişiyle ilişkiye gtren tüm üçüncü kişilerin aldatılan eşe zarar vermeyl bilerek ve isteyerek hareket ettikderine dair bir ön kabul yerinde değildtr. Zira evli olduğumu bildiğı bir kişiyle ilişkiye giren ūçüncü kişt, aldatlan eşin zrara uğrayacağım bilyor ve doğrudan doğruya bu sonucun gerçekleşmestni istememekde birlikte;gerçekleşmestni göze alryorsa, thttmali kastla hareket etmiş kabul ediltr (Badur/Turan Başara, s. 126).

Öte yandan, komumun incelenmesi sprasında müteselsil sorumluluğa ülişkin hükümlerin de değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nın 61. maddesine göre birden fazla kişinin birlikie bir zarara sebebiyet vermeleri veya ayn zarardan çeşitli sebeplerden dolayr sorumlu olmaları durumunda müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır. Ancak bu kişilerin her birinin davranışları gereği sorumlu tutulabtimelert, söz konusu normun ön şartıdır. Aldatan eş ve üçüncü kiştnin btrlikte bir zarara sebebtyet verip, müteselsil sorumlu olabilmeleri lçin; üçüncü kiştnin fillinin de hukuka (veya ahláka) aykarı olması gerekir (Badur/Turan Başara, s. 128). Konumuz açısıdan üçüncü kdştnin flinin haksız flil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığundan sadece aldatma filine iştirak etmesi nedentyle, aldatan eşle birlikte TBK'nun 6I. maddesi çerçevesinde miteselsilen sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.


Görüldüğü üzere evlilik birliğt devam ederken eşlerden biri tle evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncil kiştnin, aldatılan eşe karşı manevi tazmtnat sorumluluğu ile ilgili olarak kamunlarımızda özel bir tazmtnat hükmü yer almamasına rağmen, haksız file ilişkin genel koşulları da taşımayan eyleminden dolayı üçüncu kişi aleyhine yargı kararıyla tazminat sorumluluğu thdas ediimesi, evlilik btrliğinin ve aile bütünlüğümün korunması gibi saiklerle daht kabul görmemelidir. Hemen belirtilmelidir kd, üçüncü kişinin katıldığıaldatma eylemi ile bağlannlı olmakda birlikte sadakatsizlik olgusundan farkdı olarak,bağumsız, özel ve nttelikdi btr kişlik hakka thlali durumunda, eş söyleyışle üçüncü kiştnin doğrudan aldatılan eştn kişilik değerlertne yönelik hukuka aykarı bir filde bulunmasıdurumunda manevi tazminat sorumluluğumun doğacağında tereddit bulunmamaktadır.
Bu kapsamda örneğtn, aldatma eylemi tle bağlantılı olarak üçüncü kıştnin, aldatılan eşin konu dokunulmazliğon ihlal etmesi, özel yaşamına mūdahale etmest, sur alanıma girmesi, ele geçtrdiği bazı özel bilgilert ifşa etmesi, kullandığı söz ve diğer tfadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi gibt eylemlerinde hukuka aykarılık wnsurumun gerçekleştiği şüphesizdtr. Hál böyle olunca, üçünci kdşi tarafindan gerçekleşttrilen başkaca bir kişilik hakka ihlali bulunmadıkça, salt evli bir kiştyle birlikte olmak şeklindeki eyleminden dolayıaldatılan eşin üçüncil kiştden manevi tazminat isteyebllmesinin mümkün bulunmadığı sonuçve kanaatine varimıştir.

V. SONUÇ: Yukarıda açıklanan yasal dūzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda 'evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek btrllkte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı'yönünde . oy çokduğu ile karar verilmiştir."
19. Yargitay 4. Hukuk Dairesinin 29/9/2020 tarihli ve E.2020/2587, K.2020/3043sayılı kararmnın ilgili kısmı şöyledir:
"Dava konusu uyuşmozlık, evlilik btrliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek btrlikte olan üçüncü kişiden diğer eşin maddi ve manevi tozminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır.

Yargutay Içtthatları Birleştirme Büyük Genel Kurulumun 06/07/2018 tarihli ve 2017/5E.-2018/7 K. saylı kararında da belirtildiği üzere; TMK 185/3 maddesinde düzenlenen sadakat yükümlüğu, evlilik sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ihlal edilmesi durumunda yalnızca sözleşmenin taraflarınin yani eşlerin birbtrlerine karşı ileri sürebilecekleri nisbi hak niteliğindedir. Yani mutiak bir hak mahtyetinde olmadığı için, herkese karşı ileri sürülemez. Davaci, kişilik hakka ihlallerint düzenleyen genel hükümlere yani TMK'nın 24-25 ve TBK'nın haksız fil sorumluluğuna Ulişkin temel düzenlemesi olan 49/1 (BK. 41/1)ve kişilik değerlerinin zedelenmesine ilişkin TBK 58. (BK 49.) maddelerine de dayanamaz.Soz konusu yasa maddelert gereğince haksız fil sorumluluğundan söz edilebilmesi için,diğer şartların yanında ayrica zarara sehep olan filtn hukuka aykarı olması yani emredici bir hukuk normuna aykari olması gerektr. Somut olayda, eş olmayan davalı yōnünden flilin hukuka aykarılık şartı gerçekleşmemiştir.

Müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de uygulanması mümkün değildir. Zira TBK'nın 61. (BK 50.) maddesinde birden fazla kişintn ortak kusurlu davranışları nedeniyle bir zarara yol açmaları durumunda müteselsil sorumluluğun söz konusu olacağıdüzenlenmiştir. Bu kapsamda sorumluluğa gidllebilmesi tçin, aldatan eş ile birlikte olan davalının filinin de hukuka aykarı olması gerekir. Davalının dava dışı eş tle btrlikteliğışekdindekd davranışı, aldatilan eş yömünden haksız fil olarak nitelendtrllemeyeceğinden müteselsil sorumluluk esasına göre de sorumluluğuna gidilemez.


Aldatılan eş yansıma yoluyla zarara uğradığım da iddia edemez. Zira üçüncú kişinin aldatlan eşe karşı herhangt bir mukuka aykarı eylemi ve verdiği herhangt bir zarar bulunmadığından, yansıma yoluyla isteneblecekzarar da söz komusu olamaz. TBK'nın 49/2(BK_41/2) maddelert gereğt, filln emredtci btr norma değil de sadece ahlaka aykarı olmast durumunda, sorumluluğa gidilebllmesi tçin, failln zarar görene zarar verme kastıyla yani somut olayda, davalımın davacı aldatilan eşe bilerek ve isteyerek zarar vermeyt amaçlamışolması gerekir. Sadece btrlikae olduğu eştn evli olduğunu bilmesi bu tür sorumluluk tçin yeterli değildir.

Şu durumda; açıklanan yasal düzenlemeler ve Yargutay Içtihatları Btrleştirme Büyūk Genel Kurulunun yukarıda anulan kararı uyarmnca yerel mahkemece, evlilik birliğı devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek btrlikte olan davalıya karşı açılan davanın rümden reddedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmest usul ve yasaya uygun düşmedığinden kararın bozulması gerekmiştir..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE 
20. Anayasa Mahkemesinin 25/10/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanhk Görüşüi 
21. Başvurucu; ailenin toplumun temelini oluşturduğunu, devletin ailenin huzur ve refahını sağlama konusunda anayasal yükümlültıkleri bulunduğunu, bunlardan birinin de ailenin ayakta kalması adına tedbirler alınmasına ilişkin olduğunu ve aile kurumuna zarar verenlere yönelik yaptırım uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür. Toplumu oluşturan bireylerin de ailenin korunması konusunda ödevieri olduğunu belirten başvurucu; aldatılan eşolarak gururunun ayaklar altına alındığını, çocuklarının da dâhil edildiği aldatma eylemi nedeniyle kişilik haklarının zarar gördüğünüi, tüm bu şartiara rağmen yuvasının yıkılmasına neden olan kişiye karşı açtığı tazminat davasının reddedildiğini, devletin aile kurumuna zarar verenlere yaptırım uygulamaması nedeniyle aileyi koruma konusundaki yükümlülüklerine aykırı şekilde hareket ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu; baba ve eş olarak toplum nezdinde itibar sahibi olduğunu, üçüncü kişinin eylemlerinin itibarını zedelediğini, aldatılmasının hukuken korunmaması gerektiğini, haksız filden kaynaklanan sorumluluğa ilişkin şartların gerçekleştiğini, buna rağmen tazminat davasının reddedilmesinin kabul edilemez olduğunu belirterek aile hayatına saygı hakkı ile maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkıın ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Bakanlık görüşünde, konuyla ilgili mevzuata ve bazı yargı kararlarına yer verilmiştir. Davanın reddine ilişkin kararda Yargıtay içtihatlarına dayanıldığı, derece mahkemelerinin başvurucunun iddiasını gerek mevzuata gerekse Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde incelediği, mevzuatı yorumlama ve uygulama şeklinin içtihatlarla uyumlu olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin ölçülu olmadığını veya açıkça keyfīlik içerdiğini gösteremediği belirtilmiştir.
B. Değerlendirme 
23.Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fikrasmm ilgili kısmı şöyledir;
"Herkes, .…. aile hayatına saygı gösterllmestni tsteme hakkana sahiptir. . aile hayatının gizllliğine dokunulamoz.


24. Anayasa'nı 41. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Aile, Türk toplumunun temelidir ..
Devlet, allenin huzur ve refahı .. tçin gerekdi tedbirleri alır, teşkilatı kaurar."
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafindan yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder.Öncelikle belirtmek gerekir ki boşanma aşamasında da olsa devam eden resmî evliliklere ilişkin süreçleri kapsayan ve ailenin korunmasına yönelik olan şikâyetler aile hayatına saygıhakkı kapsamındadır. Bu çerçevede başvurucunun aldatma eyleminin tarafi olduğunu ileri stürdüğü üçüneü kişiye karşı açtığı manevi tazminat davasmın reddedilmesi ve aile hayatına zarar veren kişinin yaptırıma uğratılmaması nedeniyle devletin aile kurumunun korunmasına yönelik yükümlðlüklerine aykın şekilde hareket ettiğine ilişkin iddiasının aile hayatına saygıhakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebflirlik Yönünden 
26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiamın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden 
a. Genel İlkeler 
27. Öncelikle aile olarak nitelendirilebilen bir birlikteliğin ya da bağın varlığınt gerekli kılan aile hayatına saygı hakkı Anayasa'nm 20. maddesinin birinci fikrasında güvence altına alınmiştır. Sôz konusu düzenleme, Avrupa Însan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa'daki karşılığını oluşturmaktadır.Anayasa'nın 41. maddesinin ise Anayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygıhakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında, destek ölçü norm olarak gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Murat Átlgan, B. No: 2013/9047,7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 277/2015, § 36; Murat Demir [GK], B. No: 2015/7216, 27/3/2019, §§ 72, 79).

28. Temel hak ve hürriyetler, yalnızca kamusal gūcūn doğrudan uygulanmasıyla değil kimi zaman özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıklara konu olacak şekilde üçtıncüıkişilerin müdahaleleriyle de zedelenebilmektedir. İlkinde söz konusu güvencelerin sağlanması adına kamusal makamlara yüklenen negatif ve pozitif tüm yükümlülüklerin doğrudan yerine getirilmesi konusunda tereddūt bulunmamakta ise de ikinci durumda devletin üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı bireylere ne tür bir koruma imkânı sunmasıgerektiği ve hangi çerçevede yükümlülükler taşıdığı husustında her olayı kendine özgüşartlara gōre değerlendirilmelidir (Omür Kara ve Omursal Ozbek, B. No: 2013/4825,24/3/2016, § 45; D.K, B. No: 2015/11159, 25/9/2019, § 30).

29. Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağli, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu genel nitelikteki anayasal düzenleme ile bireylerin kişilik değerlerine yönelen ve zarar veren olumsuz tutum ve davrantşlar dışlanmaktadır. Bunun yanında Anayasa'nın 5. maddesinde bireylerin temel hak 

ve özgürlüklerinin korunması, maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi için gerekli şartların hazırlanması devietin temel amaç ve görevlerinden biri olarak sayılmıştir. Bu düzenlemeler ışığında devletin bireylerin maddi ve manevi varlıklarına keyfi olarak müdahale etmemenin yanında üçüncü kişilerin anılan hakka yönelik saldırlarını Bnlemekle yükümlü kılındığı, bu bağlamda pozitif yūkümlülüklerinin bułunduğu söylenebilir (Ali Çığư,B. No: 2015/19298, 8/5/2019, § 32; D.K, § 32). Dolayısıyla Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fikrasmda düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif bir yükümltülük olarak yetki alanında bulunan bireylerin aile hayatlarını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.
30. Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözühmüne ilişkin etkili bir yargısal sistem kurma yükümltülüğünü yerine getirmelidir. Yargısal sistem kurma yükümlälüğü -olayın şartlarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlete atfedilecek söz konusu yükümlülük; özel hukuk kişilerinin birbirleri ile olan uyuşmazlıklarının çözühmüne ilişkin yasal altyapının oluşturulmasını, söz konuşu uyuşmazlıkların adil yargılama gereklerine uygun ve usul yönüinden güvenceleri haiz bir yargılama kapsamında incelenmesini, bu yargılamalarda temel haklara ilişkin anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğinin denetlenmesini gerektirir. Bu gereklilikler, üçüncükişilerin bireylerin hak ve özgürlüklerine yaptığı haksız müdahalelere karşı kamusal makamlar tarafindan müsamaha gösterilmemesi zorunluluğundan kaynaklanır. Zira derece mahkemeleri, δzel hukuk ilişkisi kapsamındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesinde bağlayıcıkararlar vererek anayasal güvencelerin korunmasında kilit rol oynamaktadır.
31. Ayņca Anayasa'nın aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözöntünde bulundurulması gereken 41, maddesine göre devlet ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri almakla mükelleftir. Söz konusu maddede vurgulandığı üzere aile Türk toplumunun temelini oluşturmaktadır. Bu bağlamda ailenin korunmasını sağlamaya yönelik olarak devletin Üstlenmesi gereken birtakım yükümlülükler ortaya çıkabilir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayın şartlarına göre etkili, huzlıve kapsayıcı ōnlemler alinmasını ya da edimde bulunulmasını gerekli kilabilir.Yükümlülüklerin gereklerinin olaydan olaya değişiklik gösterebileceği kuşkusuzdur (D.K.,§50).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması
32. Başvurucunun aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki şikâyeti, aile kurumunun korunmasına ilişkin olarak kamusal makamların yükümltülüklerini yerine getirmediğine ilişkindir. Başvurucu, bu şikâyetinin gerekçesi olarak eski eşiyle birlikte olduğunu iddia ettiği Üçüncü kişiye karşı açtığı tazminat davasmnın reddedilmesini göstermektedir.
33. Eşlerden biriyle, evli olduğunu bilerek beraberlik yaşayan üçüncü kişiye karşıdiğer eşin tazminat talebinde bulunma imkânı olup olmadığı konusunda yargı makamlarmın farklı kararlar verdiği ve Yargitay daireleri ile Hukuk Genel Kurulu tarafindan verilen kararların farklılıklar içermeye devam etmesi üzerine konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Btyük Genel Kurulunum δnüne geldiği görülmüştür. Kurul 6/7/2018 tarihinde verdiği kararla meselenin aile kurumu ve evlilik birliğiyle yakından ilişkili olduğunu vurgulayarak õncelikie aile hukuku bağlamında irdelenmesi gerektiğini belirtmiş; mevcut hukuki düzenlemeleri ayn ayrı irdeleyerek içtihatları birleştirmiştir (bkz.§ 18).


34. Sõz konusu kararda Yargıtay, somut olayın şartlarında ileri sürülen hususları da kapsayan değerlendirmelerde bulunmuştur. Kararda, 4721 sayılı Kanun'da yer alan sadakat yükümlülüğünün eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olduğunu, eşlerin söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesini ancak birbirinden talep edebileceklerini ve sadakatsizliğe karşı diğer eşin başvurabileceği farklı hukuki çarelere ve yaptırımlara ilişkin hukuki düzenlemelerin bulunduğunu ifade etmiştir.

35. Öte yandan içtihadı birleştirme kararında aldatma durumunda Üçüncü kişinin tūmüyle mūeyyidesiz kalacağının sõylenemeyeceği hususu da aynca belirtilmiştir. Salt sadakatsizlik olgusu dışmda kalan, aldatılan eşin konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi,Özel hayatına saldırıda bulunulması, giz alanına girilmesi, özel bilgilerin ifşa edilmesi, sõz ve davranışlarla onur ve saygınlığının zedelenmesi gibi bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkının ihlal edilmesi hâlinde üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun ortaya çıkabileceği açıklanmıştır.

36. Evlilik birliği içinde gerçekleşen aldatma durumunda -başka bir kişilik hakkıihlali bulunmadıkça- salt bu eylem nedeniyle aldatılan eşin üçūncü kişiden manevi tazminat talep edemeyeceği şeklinde verilen sõz konusu içtihadı birleştirme kararının Yargıtay ve derece mahkemelerince uygulandığı ve bu konuda son dönemde istikrarlı bir yargısal yaklaşımın bulunduğu görülmektedir.

37. Başvurucunun temel iddialarına ilişkin değerlendirmeler içeren ve İçtibadıBirleştirme Kurulu kararıyla uyumlu şekilde verilen derece mahkemesi kararında başvurucunun kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eyleminin bulunmadığıbelirtilmiştir.

38. Kamusal makamların kişilik haklarına saldırıda bulunulması hâlinde mağdura tazminat ya da uygun şartların oluşması hâlinde soruşturma talep etme hakkı sağladığı, ayrıca boşanma ve gerekirse tazminat elde etme imkânı olduğu, bu hususlarda ileri sürülen taleplerin etkili şekilde karara bağlanmadığına ilişkin bir verinin ya da bu yōnde bir iddianın bulunmadığı dikkate almmalıdır. Başvuruya konu olayda dayanılan içtihadı birleştirme kararında özellikle değinilen zarar verme kastının bulunup bulunmadığı bususu kanun yolunda gözetilmesi gereken bir mesele olup şikâyet edilen yargı kararlarında ise açık bir keyfīlik veya bariz bir takdir hatası tespit edilmemiştir.

39. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların mahkemelerce ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılandığı, öngörülebilirliği sağlayan içtihadı birleştirme kararına dayamlarak verilen kararlarda belirtilen tespit ve gerekçeler itibarryla yargısal iakamlarca anayasal anlamda takdir yetkisinin sınırının aşılmadığı ve yargısal sistemin olayda etkili bir şekilde işletildiği görülmüştür. Dolayısıyla aile hayatıma saygıhakkı çerçevesinde devletin pozitif yükümlūloklerinin olayın şartları altında yerine getirildiği sonucuna varılmıştır.
40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Basri BAĞCI ve Muhterem INCE bu gōrÜşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLIĞIYLE,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDILMEDIĞINE Kadir ÖZKAYA, Basri BAĞCI ve Muhterem INCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C.Yargılama giderlerinin başvurucu Üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir Örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/10/2023tarihinde karar verildi,

Başvuru Numarası : 2020/3519Karar Tarihi : 25/10/2023
KARŞIOY 
Başvuru, evlilik birliği içinde aldatıldığını ileri süren eş tarafindan, kendisinin aldatılmasında sorumluluğu bulunduğuu değerlendirdiği üçüncü kişiye karşı açılan manevi tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkımın ihlal edildiği iddiastna ilişkindir.

Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların mahkemelerce ilgili ve yeterli gerekçe ile karşılandığı, Öngörülebilirliği sağlayan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak verilen kararlarda yer verilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamlarca anayasal anlamda takdir yetkisinin sınırının aşılmadığı ve yargısal sistemin olayda etkili bir şekilde işletildiği, dolayısıyla aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde devletin pozitif yükümlülüklerinin olayın koşulları altında yerine getirildiğinin anlaşıldığı, olayda dayanılan içtihadı birleştirme kararında (Özellikle) değinilen zarar verme kastının bulunup bulunmadığı bususunun kanun yolunda gözetilmesi gereken bir mesele olduğu, şikâyet edilen yargı kararlarında açık bir keyfilik veya bariz bir takdir hatasının bulunmadıği gerekçesiyle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altina alınan aile hayatina saygıhakkmın ihlal edilmediğine karar veriliştir.

Aşağıda açıklanan gerekçelerle “ihlalin bulunmadığına" ilişkin karara katılamadık.
Somut olayda başvurucunun eşiyle, onun evli olduğunu bilerek, zina yapan ūçüncüşahsa karşı yönelttiği tazminat talebi Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 6/7/2018 tarihli ve 2017/5 esas 2018/7 sayılı kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
Sōz konusu içtihadı birleştirme kararında evlilik içerisindeki sadakat yükümlülāğünün evli eşe ait olduğu, zina fiiline iştirak eden üçüncü kişinin muhatabının evli olduğunu bilmesi halinde dahi aleyhine tazminata hükmedilemeyeceği, ancak eylem sırasında konut dokunulmazlığmın ihlal edilmesi, özel hayata saldırıda bulunulması, giz alanına girilmesi gibi durumları varlığı halinde tazminat davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.Anayasa kimsenin aleyhine dava açılamayacağı noktasında kişilere bir güvence vermemektedir, Diğer taraftan Anayasanın 40. maddesi anayasal haklarmdan birinin ihlal edildiğini düşünen kişilere etkin bir başvuru imkânı verilmesini öngörmekte, yine Anayasanın 36. maddesi ise herkese yargi mercileri õnünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma ve adil yargılanma hakkı vermektedir.

Anayasanın 20. maddesi bireylere aile hakkına saygı gösterilmesini isteme hakkıvermiş, 41. maddede de ailenin huzur ve refahının korunması noktasında devlete pozitif yükümlülok getirmiştir.

Partnerinin evli olduğunu bilerek zina fiiline iştirak eden kişinin diğer eşin kişilik haklarına yönelik bir eylemde bulunmadığıni, dahası bu fiil nedeniyle mağdur eşin manevi olarak olumsuz etkilenmediğini sõylemek hayatın olağan akışına terstir. Bu fil nedeniyle oluşan hukuka aykırılığın hukuki dayanağı evli eş açısından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'num (TMK) 185, 161 ve 174/2. maddelerine dayamakta iken, olaya iştirak eden kişinin sorumluluğu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi oluşturmakta olup,tazminat hukuku açısıdan eylemlerin karşılığının bulunmadığını iddia etmekte mümkün değildir.


Yukarıda zikredilen İçtihadı birleştirme kararı "Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan Üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı" demek suretiyle kişilerin Anayasanın 36 ve 40.maddelerinde yer alan haklarına açık bir ktsıtlama getirmektedir.

Anayasa'nın 13. maddesi gereğince hak arama hürriyetine kısitlama getiren bu düzenlemenin kanun ile yapılması gerekmektedir. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45/5.maddesi gereğince Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlan (YtBB) genel kurulları, daireleri ve adliye mahkemelerini bağlar. Bununla birlikte bu bağlayıcılığın kanun niteliğinde olduğunu iddia etmek zordur. En azından bu husus irdelenmek suretiyle YtBB kararlarının hukuki mahiyeti tam olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Bu yapılmaksızın kanunla getirilmesi gereken bir kıstlamanın içtihat ile ortaya konulması anayasal anlamda sorun teşkil etmcktedir.

Diğer taraftan zina eylemi ceza hukuku anlamında suç olmaktan çıkartılmış olmakla birlikte, TMK'da eşlerin sadakat yükümlülüığüıne aykırı bir davranış olarak kabul edilerek boşanma sebepleri arasında sayıldığından (TMK. md. 161) halen hukuk sistemi açısından hukuka aykırı bir eylem olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Zina eylemi, niteliği gereği tek fail ile işlenebilen bir fijl olmadığından, eylemin oluşmasında diğer failin iştiraki mutlak olarak gereklidir. Haksız bir fiile iştirak eden kişinin hukuki sorumluluğunun bulunması da kaçımılmazdır. Aksi bir kabul ancak kanuni bir düzenleme ile mümkün olabilecekken bunun kategorik olarak içtihat ile yapılması mümkün değildir.

Sayılan bu gerekçelerle, hukuka aykırı bir eyleme maruz kalan başvurucunun mahkemeye erişim hakkının kısitlanması suretiyle etkili bir başvuru yapmasının engellendiğini, buna bağlı olarak da Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen aile hakkına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğini düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.

Başkanvekili Kadir ÖZKAYA 
Oye Basri BAĞCI 
Oye Muhterem INCE