Anayasa Mahkemesinin 8/2/2023 Tarihli ve 2019/39608 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2023-03-30

30 Mart 2023 PERŞEMBE 
Resmî Gazete 
Sayı : 32148
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI  Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR YUSUF FİL BAŞVURUSU 
Başvuru Numarası: 2019/39608Karar Tarihi : 8/2/2023
Başkan : Haşan Tahsin GÖKCAN Öyeler : Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Irfan FIDAN Muhterem INCE Raportör : Yüksel GÜNARSLAN Başvurucu : Yusuf FIL 
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
.Başvuru, beyanları belirleyici Blçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafindan sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Komisyon; hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Böltım tarafindan yapılmasına karar vermiştir.
3. Izmir Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

4. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 23/3/2017 tarihli iddianame düzenlemiştir.Iddianamede Bzetle başvurucunun adına kayıtlı olan 545 …. 94 numaralı telefon hattıÜzerinden 355..28 IMEI numaral cihazla, ilk tespit tarihi 15/10/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandiğını, kanun hükmünde kararname ile kapatılan bir kurumda çahıştığını ve örgūt liderinin talimatına uygun olarak Asya Katılım Bankası Anonim Şirketindeki (Bank Asya) hesaplarında hareketlilik olduğunu iddia etmiştir.
5. Iddianamenin kabulü ile açılan dava, Izmir 1. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 22/8/2017 tarihinde duruşma hazırlığıişlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanaği'nda -diğerlerinin yam sıra- Başsavcılık ve Îl Emniyet Müdürlüğtne ayrı ayrı müzekkere yazilarak sanığın ByLock programını kullanıp kullanmadığı konusunda mevcut olan bilgi, belge, yazışma içerikleri ve analiz raporlarının istenmesine, sanığın ByLock'a giriş yaparken kullandiğı iddia edilen telefon numarasının ByLock'a tahsis edilen dokuz adrese kaç kere giriş yaptığı hususundaki kayıtların Bilgi 

Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) talep edilmesine, Bank Asya hesap hareketleri tzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıimasına karar verilmiştir.

6. Başvurucu hakkmda düzenlenen "Yent ByLock CBS Sorgu Somucu" başlıklırapor, İzmir 11 Emniyet Müdürlüğünün 28/9/2017 tarihli cevabi yazısı ekinde Mahkemeye sunulmuştur. Anılan raporda başvurucumun 545 …. 94 numaralı hat üzerinden 355...28 IMEI numarah cihazla, ilk tespit tarihi 15/10/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığı tespitine yer verilmiştir.

7, BTK tarafindan hazırlanan HIS (CGNAT) sorgu sonuçları da duruşmamn ilk oturumundan önce Mahkemeye ulaştırlmıştır, Söz konusu belgede, başvurucunun kullandığıileri sürülen 545 … 94 numaralı cep telefonu hattı Üzerinden ByLock sunucularına tahsis edilen IP adreslerine 15/10/2015-28/1/2016 tarihleri arasında toplam otuz dört bağlantıyapıidığı saptamasına yer verilmiştir.

8. Başvurucunun banka hesap hareketlerini inceleyen bilirkişi M.A.P. tarafindan hazırlanan 8/12/2017 tarihli rapor, ilk oturum Öncesinde dava dosyasma sumulmuştur. Amlan raporda, başvurucunun Bank Asyada 17/12/2013 tarihinden sonra toplam tutarı 41.458,07 TL olan dört farkhı katılım hesabı açtığı ve farkhı bir bankadan aldığı 20.000 TL tutarındaki krediyi Bank Asyada katılım hesabı açarken kullandığı ifade edilmiştir. Raporda ayriıca katilım hesabı getirisinin kredilere Ödenen faiz ve komisyon gibi giderlerden daha az olduğu bilinen bir ekonomik gerçek olduğu dikkate alındığmda kredi ile katılım hesabı açılmasmın iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu, sanığın ekonomik çıkarları dışmda başka bir amacı gerçekleştirme saiki ile hareket ettiği sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.
9. Başvurucu; müdafinin de hazır bulumduğu 19/12/2017 tarihli ilk oturumda alinan savunmasında S45.. 94 numaralt cep telefonu hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock kullanmadığını, terör örgütūü olduğunun bilinmediği dönemde bu yapıya yakın eğitim kurumiarında çalıştığını, kendisine indirim yapılması nedeniyle çocuğumu çahştığı okullardan birine gönderdiğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca çalıştığı kurumlarda maaşların Bank Asya aracılığıyla ödendiğini, bu nedenle anılan bankada hesabının bulumduğunu, farkh bir bankadan araç almak için 20.ooo TL kredi cektiğini ancak araç sahibi ile anlaşmazlığa dūştnce araç alma niyetiyle parayı Bank Asya hesabına yatırdığını, örgtt üyesi olmadığınısavunmuştur.

10. Amlan oturumda iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur.Mahkeme, başvurucu müdafinin süre talebinin kabulune ve duruşmanın 10/5/2018 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.

11. Duruşmanım ikinci ve son oturumunda sanık hakkında beyanda bulunan E.Ö.ntün Ağn Cumhuriyet Başsaveılığının 3/3/2018 tarihli yazısının ekinde yer alan kolluk ifadeleri ve teşhis tutanakları başvurucu ile müdafiine okunmuştur, 28/2/2018 tarihli Fotoğraftan Teşhis Tutanağı'na gōre E.Ö., beyamnda geçen 40 yaşlarındaki erkek şahsın başvurucu olduğunu ifade etmiştir. E.Ö.nün etkin pişmanlık kapsamında 27/2/2018 tarihinde verdiği kolluk ifadesinin başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:
"2014 yuında Hava Harp Okulundan Mezun oldum ve Izmir Ciğli Ueuş okuluna 2014yilımın Haziran ayında başladım. Yukaurıda bahsetmiş olduğum 2. Şahıs bana btr mumara vermişti. Bu numarayı verme esnasmda da bana lzban'ın trenine (İzmir'de bulunan banlłyo treni) binersin şuan hatırlamadiğum bir durağında inersin, sana vermiş olduğum mumarayı

ararsın dedl. Ben de okala başladiktan ilk hafta somunda beltrtilen yerden bana vermişolduğu mumarayı aradum. Şahıs bana Şemikler durağının oralarda bekde dedi. Ben gittikten sonra yaklaşık 10 dakika sonra bu şahıs styah Haçbek Toyota Corolla araç lle geldi. Bende bu araca bindim beraber yola çıktik. Izmir manav kuyuda bir apartman datrestne gittik. Bu şahus tahminimce bir nevi kuryelik yaptı. Beni getiren şahıs daha sonra ayridı. Beni bu eve araçla alip getiren şahus 30-35 yaşlarında biri idi. Kapıyn çaldiğimızda kasa boylu, 40yaşlarında btr erkek şahus karşıladı. Bu şahıs beni tek olorak bir odaya aldı. Burada bana 'hos geldin şeklinde hal hatr sordu. Bundan sonra burada görüşürüz şeklinde konuşmalardan sonra namaz kaldik, dini sohbet ve normal sohbet ettik, bu arada bana bundan sonra uçuş devrestnden hangi arkadaşınla grup olmak istersin dtye isim istedt.Bende Benimle birlikae Uçus okulunda okuyan ve Eğitim gören Afyonkarahisarlt olan devrem arkadaşım [B.K.nin] tsmtni verdim. Ve görüşmeden ayrldmm. Görüşmede bana hafta sonu bu evde buluşacağimız soylendi.

Ertesi hafta ben yine ilk görüşmenin yapıldığı eve gittim. Bu evde benimle lk görüşmeyi yapan 40 yaşlarındaki şahıs bulunuyordu. [B.K.] da bu eve benden sonra geldi.Burada şahus bana [B.K.] ile btrlikte hareket etmemi artik birlikie hareket edeceğimizi söyledl. Bu görüşmenin yaprldığı ve benim eve gittiğim zaman yine evde daha sonra bizden sorumlu olacak olan tki şahıs bulunuyordu. 40 yaşlarında olan şahıs ben ve [B.ye] bu şahısların artik bundan sonra bizlerden sorumlu olacağım söyiedi. Şahıslar lle görüşmede tamştık, şahıslar bizlere artık bu evde görüşecekderini söylediler."
12. Başvurucu, E.Ö.yü tanımadığını ve beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir.Başvurucu esas hakkıda müitalaaya karşı beyantnda Önceki savunmalarım tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Başvurucu müdafi ise örgüt tyeliği suçunum gerçekleşmediğini,samığın ByLock kullanucısı olmadığını, ByLock içeriğinin tespit edilemediğini, IP adresleri ile bağlantı kurulmasının programın kullanımı açısından yeterli bir delil olmadığını ileri sürmüştür.

1. Söz konusu oturumda hūküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlıterör Örgtitüne tye olma suçundan 9 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"-Ağrı Cumhartyet Başsavclığının 03/03/2018 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen süpheli syfatı lle tfadesi alnan [E.Ö.nün] '.Beni bu eve araçla alip getiren şahıs 30-35yaşlarında biri ldi. Kapıyı çaldığımızda ksa boylu, 40 yaşlarında btr erkekşahıs karşıladı.Bu şahıs beni tek olarak bir odaya aldı. Burada bana hoş geldin şekdinde hal hatır sordu.Bundan sonra burada górüşürüz şekdtnde konuşmalardan sonra namaz kaldık, dini sohbet ve normal sohbet ettik, bu arada bana bundan sonra uçuş devresinden hangi arkadaşınla grup olmak istersin diye istm istedi' şeklindekd beyant,
•.
Yukarda anlatilan deliller ve mahkememizce yapilan değerlendirmeler somucunda;samğın FETO/PDY stlahl terör örgütü lidert Fethullah Gülen'in çağrısından sonra başka bunkadan daha yüksek fatz ile kredt çekip, çektigı bu kredtyi daha duşük gettrt ile Bank Asya'ya yatırarak terör örgütüne finansal destek sağlamaya çalışmast, bu terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock isimli programın sanığın telefomuna yüklenmiş ve sanık tarafindan kullanıimış olması, samğın orgút içi tayine tabi elemaniardan olmast, itirafçıbeyanına gōre harbe hozırlik eğtimi alan hava kuvvetleri mensuhu suboya abllik yapacak ve istediği gruba yerleştirebilecek pozisyonda bulunan örgütsel konuma sahip bir kişt olması, samğın çocukdarindan birini FETÖ/PDY irtibat/iltisaka sebebtyle KHK tle kapatlan [Y.] Kolejī'ne 2 yil boyunca göndermiş olması ve FETÖ/PDY silahlı terör Örgütünün yayn 

organı Zaman gazetestne 2012 « 2016 yrllan arası 3'er aylık periyotlarla abone olmasıhususları dikkate alındığında sanuğın üzerine atulı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçumun sabit olduğu mahkememizce kabul edllmis, sanuğm tamamen inkara yönelik olan savunmasına yukaruda açıkdandığı uzere delllerin mahtyeti ve ispat güci anlamında mahkememtzde bir tereddüt yaşanmadiğından itibar edilmemiştir.
Samğın, orgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyestnin telefomuna karulmayan [ByLock] programınu kurmuş ve kullanmış olması, örgütin ancak sadakatinden emin olduğu üyelere [ByLock] Istmli programı kurduğunun tespit edilmesi,FETO/PDY içeristnde taytne tabi eleman olarak çalışan bir kişi obmasi, sanığın başka bankadan yüksek fatzle kredi çekip daha düşük getirisi olmasına rağmen örgüt menfaatlerint kendi menfoatlertnin izerinde tutan bir kişt olmasz, [E.Ö.] isimli etktn pişmaniık kapsamında sanık aleyhinde beyanda bulunan kişinin fadestnde sanığın 2014'te uçuş okulunda eğitim gören subayın abisi olduğu ve istediği gruba bu şahsıyerleşttrebilecek komumda btr kişi olduğunun anlaşumış olması hususları nazara alındığında, kastının yoğunluğu ve suçun işleniş şekdi gōz önūne alınarak başkaca örgūt üyesiyle aynı sevtye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyese aykarı olacağıkanaatine varlarak sanık hakdanda ceza tayin edilirken alt stnırdun uzaklaşılması gerektiğısonucuna varilmistir."
14. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- tanık E.Ö.ntin mahkeme huzurunda dinlenilmediğini ve kendisine tanığa soru sorma hakkının kullandırıImadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 13/6/2019tarihinde kesinleşmiştir. Yargıtay, onama kararında "sanğın çocuğunu örgüte müzahir okullara göndermestntn örgütsel bir eylem olarak değerlendirilemeyeceğı" kabulüne yer vermiştir.

15. Başvurucu, nihai hükmü 6/11/2019 tarihinde 8ğrendikten sonra 25/11/2019tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16.Adli yardım talebinin kabulüne Komisyonca karar verilmiştir.
IL DEĞERLENDİRME 
17. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanına yer verilen tanığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanımadığını, bu suretie adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
18.Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun tanık ifadesinin yüzüne okunmadığını iddia ettiği ancak E.Ö.ntn ifadesinin duruşma sırasmda kendisine okumduğu anlaşıldığından bu durumun başvuru hakkımın kötüye kullamlması olup olmadığı hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakıldığı ifade edilmiştir.

ii. Derece mahkemesinin dava konuşu maddi olay ve olgulari, delilleri değerlendirmesini, hukuk kurallarım yorumlaması ve uygulamasım, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu ve kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini gerekçelendirdiği, bu nedenle başvurucumun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının Öncelikle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.


ili. Başvurucuya 10/5/2018 tarihli oturumda hakkında beyanda bulunan E.Ö.nün ifadelerinin okunduğu, bu beyanlara karşı varsa itiraz ve savunmalarınısummasmın istendiği, başvurucu ve müdafinin sōz konusu tamk ifadesine yönelik savunmalarim Mahkemeye sundukları vurgulanmıştır. Mahkemece söz konusu tanık beyanı dışmda gerekçeli kararda yer verilen değerlendirmelerle başvurucu hakkında mahkümiyet hükmü kurulduğu ileri strülmüştür.

iv. Somut olayda başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıhakkında yapılacak incelemede ilgili mevzuat hükümleri, Avrupa Insan HaklarıMahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatları ile somut olayın kendine özgükoşulları gözönüne alınarak değerlendirme yapılıması gerektiği ifade edilmiştir.
19. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda tamk E.Ö.nün ifade tutanağımn kendisine okunmadığı yöntinde bir iddiayı dile getirmediğini,Bakanhığın bu yöndeki görüşünü reddettiğini ifade etmiştir, Başvurucu aynca itiraz ettiği hususun tanığın duruşmaya katılmaması nedeniyle kendisini aklama ve aleyhindeki delili çürütme imkânına sahip olamaması olduğunu dile getirerek başvuru formundaki iddiasım yinelemiştir.

20. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

21. Başvuru formunda başvurucunun Mahkemenin Tamk Ifade Tutanağı'nıkendisine okumadığına ilişkin bir şikâyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun istismar edici, yanıitıcı vb. nitelikteki davranışlarryla başvuru hakkımı kōtüye kullandığıa dair herhangi bir tespit yapılmamıştır. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

22. Somut olayda Mahkeme; ByLock haberleşme programı kullanımına ilişkin veriler, Bank Asya hesap hareketleri, örgüt içi tayine tabi bir eleman olduğuna dair kayıtlar ve E.Ö.nūn beyanlarına istinaden mahkūmiyet sonucuna ulaşmıştır. Gerekçeli kararda aynca başvurucunun çocuğunu örgüte ait okula iki yıl boyunca gönderdiğine ve 2012-2016 yıllarıarasında Zaman gazetesine abone olduğuna dair ikrarının aleyhe yan delil olarak kabul edildiğini belirtmiştir. Bu hüküm, Yargitay tarafindan başvurucunun çocuğunu örgüte müzahir okullara gönderesinin örgütsel bir eylem olarak değerlendirilemeyeceği kabulü ile onanmiştir.

23. Mahkeme başvurucunun örgütsel amaçla ByLock haberleşme programımıkullandığı yöntndeki kabule dosya kapsamında buluman "Yend ByLock CBS Sorgu Sonucu"başlıklı rapor ve başvurucunun ByLock sunucularina yaptığı bağlantıları gösteren CGNAT kayıtlarına istinaden ulaşmıştır.

24. Yargıtay uygulamasına göre kişilerin Bank. Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgüitsel faaliyet veya Örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatilan) Yargrtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408,K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.202[/1793 sayıh kararlari]. Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine Örgütün amacına hizmet eden ve Bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin örgüte ūye oima suçu bakımmdan Örgütsel faaliyet,

tek başına ise Örgüte yardım etme olarak kabul edilebileceği anlaşılmıştır [(kapatılan)Yargitay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararı).Somut olayda Mahkeme tarafindan başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar (zerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmuştr. Bu inceleme neticesinde düzenlenen 8/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda söz konusu bankacılık işlemlerinin başvurucumun ekonomik çıkarlanı dışında farkh bir amacı gerçekleştirme saiki ile yapıldığı tespit edilmiştir.
25. Eski bir subay olan tanık E.Ö., başvurucu ile İzmir Cigli Uçuş Okulundaki eğitimine başladığı 2014 yılı Haziran ayında bir ðrgüt üyesi vasrtasıyla tanıştığını,başvurucunum kendisine hangi arkadaşıyla grup olmak istediğini sorduğunu, kendisinin Önceden tanıdığı B.K.nm işmini verdiğini, bir sonraki hafta başvurucu ile görüşmeye gittiğinde B.K.nın da orada bulunduğunu ifade etmiştir. Tanık E.Ö. ifadesinde ayrıca başvurucunun bir süre sonra kendisi ve B.K.yı kendilerinden sorumlu farklı kişilere devrettiğini belirtmiştir. Mahkemenin gerekçeli karar içeriğinden tanık E.Ö.ntin "başvurucumun harbe hazırlık eğutimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapaçak ve istediğt gruba yerleştirebilecek örgütsel konuma sahip olduğuna" ilişkin beyanının başvurucunun silahlı terör Örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında dikkatc alındığı sonucuna ulaşmak mimküindtīr.

26. Ağrı Cumhuriyet Başsavcılıği, duruşmanın ikinci oturumu Öncesinde tanık E.Ö.ntm Ifade ve Teşhis Tutanaklarımı dava dosyasına göndermiş; Mahkeme de ikinci oturumda hazır buluman başvurucu ile müdafiine bu tutanakları okumuştur. Başvurucu anılan İfade ve Teşhis Tutanaklarına karşı savunmasında tanık E.Ö.yü tanımadığıt, hiçbir askeri personelie ilişkisi olmadığını ve aleyhindeki anlatımları kabul etmediğini beyan etmiştir.
27. Somut olayda başvurucu, müdafinin de hazır bulunduğu celsede söz konusu lfade ve Teşhis Tutanaklarına itiraz etme imkân bulmuştur. Ayrıca gerekçeli kararda mahkümiyete esas alman diğer deliller gözöntine alındığında başvurucunun tanık E.Ö.yüsorgulama imkânı bulamamasının yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkarmadıiğısonucuna ulaşılmıştir.

28. Açıklanan gérekçelerle Anayasa'nm 36. maddesinde güvence altina alman adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamıştır 
IL HÜKÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Tank sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLIĞIYLE,
B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargilanma hakkıkapsamındaki tanık sorgulama hakkının ÎHLAL EDİLMEDIĞINE Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. I2/1/2011 tarihli ve 6100 sayıh Hukuk Muhakemeleri Kanumu'nun 339.maddesinin (2) numarahı fikrası uyarinca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucumun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
D. Kararın bir Örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/2/2023tarihinde karar verildi.


Başvuru Numarası : 2019/39608Karar Tarihi : 8/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu; duruşmada okuman beyan hükme esas alman tanığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanımadığım, bu suretle adilyargılanma hakkınun ihlal edildiğini lleri sürmüştür. Başvurucu ayrıca Bakanlık görüşüne karşı cevabında, başvuru formunda tanık E.Ö.ntm ifade tutanağının kendisine okunmadığı yönünde bir iddiayı dile getirmediğini, itiraz ettiği hususun tamğın duruşmaya katılmaması nedeniyle kendisini aklama ve aleyhindeki deliliçürütme imkânına sahip olamaması olduğunu dile getirerek başvuru formundaki iddiaşmı tekrar etmiştir.

2. Maddi gerçeği yansıtma özelliği bulunan her şeyin delil olarak kullanılabildiği ceza yargılamasında tanık anlatımları şüphesiz önemlidir. Özellikle örgütsel yapıların sırlıdünyalarını açığa çıkarmak bakımmdan tanık anlatımlarıun değeri açıktır. Bumunla birlikte verilecek mahkumiyet veya beraat kararının sanık ve müştekileri ve kamuoyunu ikna edebilmesi, meşruiyet kazanması için ceza yargılamasında adil yargılamaya ilişkin usul güvencelerine uygun bir yargılama yapılması en az o derece önemlidir. Başka deyişle adil yargılanma hakkı mahkemenin sonuçta ne karar vereceğiyle ilgili olmayıp, yargılama sürecinin adil yürütülmesini güvence altına altr. Dahası gerek Anayasanın 36. maddesi ve yargılama hukukumuzda, gerekse yargı yetkisini kabul ettiğimiz AfHS ve uygulamalarıuyarmca yargılamanın adil yargılanma bakk güvencelerine uygun yürütülmesi sarık yönünden sübjektif bir haktır. Bu bağlamda tanık ifadelerinin belge delili gibi değerlendirilemeyeceği ve daha önce başka bir davada o olayı da kapsayan bir anlatımıtutanağa kaydedilse dahi kural olarak tanığın bu davada hakim huzurunda sanığın sorgulama imkani bulduğu aleni duruşmada beyanının alınması vazgeçilemez bir güvence olarak kabul edilmiştir,
ANAYASAL DENETİMDE ÖZERK YORUM OLARAK TANIK SORGULAMA HAKKI 

3. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında AlHM gibi tank kavramını sanığa isnat edilen fil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Arila Oğuz Boyal, B. No: 2013/99, 20/3/2014;Selçuk Dem³, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. ¯M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Gūleryūz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021).Buna göre bir ceza yargilamasında sanuğın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Adil bir yargılama yapıldığının kabulü için, hakkında gerçekieştirilen ceza yargılaması strecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarımın doğruluğunu sınama imkânına sahip olması gerekmektedir (bkz, AZ.., . 55).

4. Testin ilk aşaması yöntinden tanık mahkemede hazir edilmemişse bu durum geçerli bir nedene dayanmalıdır. fkinci olarak sanığı sorgulama veya sorgulatma imkâmıbulamadığı tank tarafindan verilen beyanın mahkümiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanuğın beyanmın tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise Üçüncti aşama olarak savutuma tarafinın maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli 

düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütältüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bkz, Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, par. 80; Omr Urbay, B.No: 2014/6222, 6/3/2019, par, 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, par.44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tamk beyanım destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici gütvençelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, par. 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacryla savunıma tarafina sağlanabilecek bir diğer telafi edici gūvence, samğa olayı kendi yönünden anlatma ve delillerini sunma imkânının tamnmasıdı(Orhan Güleryüz, par, 40).

5. Yukarıda belirtilen inceleme yöntemi açısından mevcut başvuruya ilişkin mahkeme kararında dayanıian delillere değinilmelidir. İncelenen başvuruda mahkumiyet kararının dayanağı olabilecek üç olgu ve delil görülmektedir. Bunlardan ilki başvurucunun Bank Asya nezdindeki hesap hareketleridir. Fakat bu delilin suç kanıtı olarak kabul edilmesi durumunda dahi Yargıtay uygulamalarına göre bu olgu Brgūt tiyeliği suçunum kanıtı için tek başına yeterli görülmemekte, bu eylemin örgüte yardım suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir (bkz, birçok karar arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 sayili kararlari),
6. İkinci delil Byloc kullandığı iddiasıdır. Yargıtay içtihatları uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör Brgütüne tye olma suçunun sübutu açısından belirieyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağr'nın dosyaya getirtilmesi gereklidir. Anulan tutanağın temin edilememesi hâlinde ise operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak Üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtlan ile HTS sonuçlarmtun karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden sanığın ByLock kullamp kullanmadığıyönünde bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018,K.2021/4527; Yargitay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428sayılı kararlarıl. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan tekdk bilirkışı raporu da temin edilmemiştir. Dosyadaki gazete aboneliği ve çocuğun iltisaklı okula gönderilmesinin ise delil değeri olmadığıYargıtay kararlarmda belirtilmektedir.

7. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargītay uygulaması gözönüne alındığında soruşturma evresinde alınan ifadesi duruşmada okunmakla yetinilen tank E.Ö.nün "başvurucunun harbe hazırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak ve istediği gruba yerleştirebilecek örgütsel konuma sahip olduğuna"İlişkin beyanının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt smnırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde önemli ölçüde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle sorgulama imkānıtanınmayan tamığın anlatumının mahkümiyet kararına götüren tek olmasa da belirleylci nitelikte delil olduğumun kabul edilmesi gerekmektedir.

8. Bundan aynca bir mahkúmiyet kararı belirleyici Slçtide sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafindan verilen ifadelere dayandırılmış ve buma karşı savunma imkanını dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngürüllmemiş ise sanğın hakları Anayasa'mn 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kisıtlanmış olur (bkz, Orhan Güleryüz, par. 35).Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir 

yargılama Öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarınin delil olarak kabultintn yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için tç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir.

9. Bütün bunlarla birlikte gerekçeli kararda, başvurucunum örgütün asker yapılanması içinde yer aldığı ve harbe hazırltk eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak pozisyonda olduğu yöntindeki tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcıdelillere dayanıldığına ilişkin bir açiklamaya yer verilmemiştir. Ayrıca 5271 sayılı CMK'nun 180, maddesinin " …. tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntült ve sesli iletişim tekniğinin kullanilması suretiyle dinlenebilmeleri olanağırun varlığı hålinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır." şeklindeki (5) numaralı fikrasına rağmen Mahkemenin sözü edilen tanığıSEGBiS yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ulaşılamamıştır. Sonuçolarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanı belirleyici ðiçtide hükme esas alındığı hâlde savunma tarafina karşılaştığı zorlukları telafi edecek, karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanuk E.Ö.nn duruşmada dinlenmemesinin bir btitün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği somuçuna ulaşılmiştir.

CANNNNN 
         e r d  d     d           d    s        r          s   d      e e İlişkin zafiyet karşısında tanık delilinin önemli ve hüıkme varmada belirleyici bir delil olduğu açıktır. Kanunun sözü edilen bu iki kuralı bir yönülyle hakimin tanık anlatımını bizzat müşahade etmesini, delille temas kurmasını, ikinci olarak da aleni duruşmada dinlenen tamğa karşı samğın bu ifadelerin güvenilirliğini sorgulama ve tamğın dayandırdığı olgulara karşıdiyeceklerini sunma imkan tanıması yönfyle ceza yargılamasımın temel unsurlarından biri niteliğindedir. Aleni duruşmada böyle bir imkan tamındığında delillerin hakim Öntnde tartışıldığından ve yüzyüzelik ilkesinin yerine getirildiğinden söz edilebilir. Yoksa daha önce başka bir dosyada veya soruşturmada alınmış tanık ifadeşinin okunması ve buna karşıdiyeceklerinin samğa sorulmuş olması adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmesi bakımından yeterli görülemez, dengeleyici güvence olarak da kabul edilemez.Diğer taraftan davanın hakimi yönthnden de duruşmada dinlenmeyen tanık beyanını hükme esas almak en başta ceza yargılamasının yüzyüzelik/doğrudanlık ilkesine aykırıdır. Kanunun antlan maddesindeki, “hükmün huzurda tartışılmış delillere dayanabileceği" kuralı bu ilkeyi dile getirmektedir. İlke Özünde hakkaniyetliyargılama ilkesiyle ve dolayıstyla adil yargılanma hakkıyla bağlantılıdır.

11. Nitekim anulan CMK hükümlerinin adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler niteliğinde olduğu doktrinde de ifade edilmektedir (bkz. Gökcen/Baler/Alşahin/Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2022, s. 307). Ayrica kural olarak delil bir tanığı ifadesi ise tamğın yazılı ifadesinin okunması belge delili mahiyetinde kullanılamaz. CMK madde 210/I'deki “olayın delili bir tamğın açıklamalarmdan ibaret ise" ibaresi farklı yorumlamaya müsait gibi görinüyorsa da bu kuraln “tanık ifadelerinin her durumda duruşmada alınacağını" ifade ettiği biçiminde anlaşılması adil yargrlama güvencelerine uygun bir yorum 

olur, Aksi yönde yorumlanması tanuk beyanlarinı belge delillerine indirgemek anlamına gelir ki bu durum Anayasa'ya uygun bir yorum olraz. Esasen Kanun tanık ifadesinin yazılıolduğu belgenin okunması imkanımı iki olasılıkla sınırlandırmtştır. Bunun ilki istinabe veya naib hakim tarafiından dinlenen tamığın ifadesine ilişkin tutanağın okunması (CMK m. 209/1),ikincisi ise daha önce dinlenen bir tamğın Ölmesi, akıl bastalığına tutulması veya temin edilememesi veya delil değeri itibarıyla ağırlık taşımadığı için hazır bulumması gerekli görülmeyen tanığı önceki ifadesinin duruşmada okunmasına ilişkindir (CMK m. 211).Başvuru konusu olayda bu istisnalardan biri de bulunmamaktadır. Bu nedenle istisna dışında tüm tamkların hakim Önünde ve aleni duruşmada dinlenmesi adil yargılanma hakkının ve Kanunun bir gereğidir.

12. Diğer taraftan adil yargılanma hakkı yönünden gerek AfHM ve gerekse Anayasa Mahkemesinin tanık sorgulama hakkına ilişkin otonom yorumlarında bu güvence daha sıkı koşuliara bağlanmaktadır. Bu yorumlarda tanık delilinin tek delil olması değil, tek veya belirleyici delil olması durumunda tamığın mutlaka duruşmada dinleomesi, bununla birlikte duruşmada hazır edilmesinde güçlük olması halinde elektronik bilişim sistemi (segbis) aracılığıyla dinlenmesi zorunluluğuma işaret edilmektedir (Bkz. AYM Atila Oğuz Boyali, B. No: 2013/99, 20.3.2014, p. 46; Gulan Kılıçoğlu Ytizbaşí, par. 38-41; Cezayir Akgül, par. 37-39. AfHM kararları için bkz. Delta/Fransa, B. No: 11444/85, 19.12.1990, par 36-37; PS/Almanya, 20.12.2001, p. 30; Rachad/Fransa, p. 24; A.M./ Italya, 14.12.1999, p.25-26; Sadak ve diğ./Türkiye, p. 66; Solokov/Eski Makedonya C. 31.10.2001, p. 58).
1. Kanunların yorununda farklı anlamların yüklenmesinin olası bulunduğu durtimda anayasaya uygun yorumun temel alınması mahkemeler yönünden anayasal bir yükümlülüktür. Bu yükümlültığün dayanakları anayasanın üstünltığü ve hukuk devleti ilkeleri ile hakimlerin görevlerine ilişkin kural (AY m, 2, 11, 138/1) ile uyuşmazlıkla ilgili temel hak gtvencesidir (bu olayda AY m. 36). Doktrinde de delilin taruk açıklamalarmdan ibaret olduğunda duruşmada dinlenmesi gerektiğine ilişkin kuralın insan hakları hukukuma dair yorumlar doğrultusunda anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Bu görüş “CMK'da yer alan hükmtın bu bağlamda AlHM içtibatları ışığında yorumlanması zorunludur. Önemli olan tamığın tek olması değil, tek veya belirleyici delil olmasıdır." sözleriyle ifade edilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Çelişme ve Silahlarm Eşitliği, 2. B. Ankara 2021, s. 434). Öte yandan ceza muhakemesinin güvence işlevi karşısında doğrudan ifade almanın mtimkiin olduğu durumda CMK madde 210/l'in geçerli olmayacağına ve önceki yazılı ifadesinin okunmasryla yetinilme kuralımın uygulanamayacağına ilişkin doktrindeki değerlendirmeler de anayasaya uygun yorumu ifade etmektedir (bkz. Şahin, Cumhur/Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ⅱ, Ankara 11.B. 2021, s. 139). Bunlar doktriner görüşler ise de aşağıda değinileceği üzere Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
TANIK SORGULAMA HAKKIYLA İLGİLI YARGITAY UYGULAMASI 
14. Nitekim Yargitay kararlarının; CMK madde 210/I'de yer alan kuralın, hak ihlali kararlarında yapılan anayasal yorum doğrultusunda tanık beyanımın belirleyici delil olmaşı durumunda tamğın duruşmada dinlenmesi gerektiği yönünde olduğu görülmektedir.Örneğin; “Tamğın örgütün hiyerarşik yapsına organik bağ ile katulı katılmadığına tlişkin maddł gerçeğın kuşkuya yer bưrakmayacak biçtmde ortaya komulması bakmından, 5271saylı CMK'nn 210/1. maddesine de muhalefet edilerek beyam okunmakla yetintlen ve fakat fadesi suçun sübutu açıstndan belirleyici delll niteliğinde olan Nesip Y.'ın, doğrudan alent duruşmada sanuğın huzurunda veya 5271 sayılı CMK'nin 180/1-2-5 maddesi gereğince SEGBiS kullanimak ya da anulan Kanunun 181/1 maddesinde öngörülen usule riayet 

edilmek surettyle istinabe yoluyla dinlenip tüm beyan ve belgelerin CMK 217. maddesi gereğince duruşmada okumup tartışılmasından sonra samğın hukukı durumunun takdir ve tayini gerektrken, eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanularak yazılı şekilde karar verilmesi kamuna aykarı …. görülmüş olduğundan hükmün bozulmasına oybtrliğiyle karar verildi." Y. 3.CD. 29.11.2022, E. 2022/34717 - K. 2022/8801. Daíre başka bir davada belirleyici tanık beyam istinabe ile alınmasına ve ifade tutanağı duruşmada okunmasına karşın duruşmada dinlenmesi gerektiğini belirterek bozma kararı vermiştir; "Dosya kapsamına göre tanık Tayfun G.'nun beyamnın suçun sübutu açısından beltrleyict delit olması karşisında, tamğın duruşmaya gettrllerek taraflara da soru sorma hakka tanınmak suretiyle beyanlarının tespit edllmest gerektiğintn gözetilmeyerek tamğın istinabe ile alınan beyanlarının okunmasıyla CMK'nın 210/1. maddesine muhalefer edilmesi, kamuna aykıri …görülmüş olduğundan hükmün .… bozulmasına oybtrliğiyle karar verildi." Y. 3.CD.19.10.2022, E. 2021/9871 K. 2022/6447.

15. Aynı Dairenin diğer bazı kararlarında ise tanık sorgulama hakkına Üstünlūk tanmmış ve istinabe ile beyanlan alınan iki tanığın ifadelerinin okunmasıyla yetinilmeyip,duruşmada dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir: “Dosya kapsamına göre tanklar Ahmet T. ve Necip U.'un beyanlarinın suqun sübutu açısından ehemmiyet arzeder nitelikte olmasıkarşisında, tanukarin duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma haka tanınmak surettyle beyanlarının tespit edilmesi gerekiğinin gözetilmemesi, tanıkların istinabe ile alınan beyanlarının okunulmastyla yetinilerek CMK'nn 210/1 maddesine muhalefet edilmesi kanuna aykarı …. görülmüş olduğundan hükmün … bozulmasına oybirliğtyle karar verlldt."Y. 3,CD, 24.11.2022, E, 2021/20594 —K. 2022/8418. Aym yδnde bkz, 3.CD. 2.11.2022, E.2022/6721  K. 2022/7219.

16. Ne var ki btitün bunlara karşın incelediğimiz olayda yerel mahkemece olayın tek tanığmın duruşmada dinlenmesine gerek görülmemiş, tamk sorgulama hakkı güvencesi yok sayılıp ceza yargılama usulleriyle bağdaşmayan bir tür pratik kestirimlerle yukarıda değinilen deliller çerçevesinde mahkumiyet hükmü kurulmuştur, Temyiz incelemesini yapan 16. CD ise yargılamada tamk sorgulama hakkının tanınmamasına ilişkin müdahaleyi dikkate almamış, telafi etmeye çalışmamiştır.

17.Bilindiği tizere adil yargılanma hakkı güvenceleri sonucun (berat-mahkumiyet)ne olduğuyla ilgili oimayıp, yargılama sürecinin adil olup olmamasıyla ilgilidir, Bu yönden verilen hak ihlalinin gereği, ihlali gideren yeni bir yargılama yapılmastyla yerine getirilir.Dolayıstyla adilyargılamaya ilişkin hak ihlali kararları mahkemelerin daha Önce verdiği kararların sonuçları hakkında bir yargıyı, değerlendirmeyi içermemektedir, Mahkememizin bu zamana kadar devam ettirdiği insan hakları standardını yansitmayan bu katara belirttiğiın gerekçelerle katilamıyorum,
Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN 

Başvuru Numarası : 2019/39608Karar Tarihi : 8/2/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Beyanları belirleyici Slçüde hükme esas alınan tamığın sanık (başvurucu)tarafindan sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkanın ihlal edildiği iddiaşına ilişkin yapılan bireysel başvuruda başvurucunun Anayasa'nın 36.maddesinde güvence altına alinan adil yargilanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk kararına katılmamaktayım.
2. Başvurucu, hakkındaki mahkumiyete ilişkin gerekçeli kararda beyanına yer verilen tank E.Ö'nün huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkâm tanımadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmūştür.

3. Esasen tanık sorgulama hakkı kanuni dayanakları bulunan bir haktır. Yargıtay da tamklara soru sorma hakkıntn kısıtlanmasım bozma sebebi yapmaktadır. Bu konuda aşağıdaki kararlara bakılabilir:
"Beyanları hükme esas alınan btrden çok tamğın gizll olarak dinlenilmişolmalarının yasal ve doyurucu gerekçesinin açıklanmaması ve CMUK'wn 58. ve 201.maddeleri uyarınca sanklar tle sanık savunmanlarının doğrudan soru sorma hakları yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle önlenmesi suretiyle … savunma haklarının kasulanması…."(Yargitay 1. Ceza Dairesi, 10/10/2012. E.2012/2043, K.2012/7392).
“Dosya kapsamına göre tanuk … beyanınan suçun sūbutu açısından beltrleyici delil olması karşısında, tamığın duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakka tanınmak surettyle beyanlarının tespit edilmest gerekalğinin gözetilmeyerek …" (Yargıtay 3. Ceza Dairesi 19/10/2022, E.2021/9871, K.2022/6447).

“Sanak hakkında suçun sübutu açısından beltrleyici delilin tank beyanları olmasıkarşısında, tanukların duruşmaya getirllerek taraflara da soru sorma hakka tanınmak suretiyle beyanlarumn tespit edilmest gerektiğinin gözetilmemesi, tanukların hazurlık beyanlarumn okunulmasıyla yetinilerek CMK'nun 210/I maddesine muhalefet edilmest suretiyle eksik araştırma tle yazılı şekdlde hüküm kutrulması …" (Yargıtay 3. Ceza Dairesi 26/10/2021, E,2021/1276, K.2021/9739).

4. Bunun yanında tamk sorgulama hakkı anayasal düizeyde de güvence aitına alınmış bir haktır. Anayasa Mahkemcsinin yerleşik içtihadına göre hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tamklara soru yöneitehilmesi, onlaria yüzleşebilmesi ve tanikların beyanlarımın doğruluğunu sınama imkânma sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımtndan gereklidir (AZ M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55). Diğer yandan bir mahkūmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasinda sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafindan verilen ifadelere dayandırıimış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçtide kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, B. No; 2019/30221, 28/12/2021, § 35).


5. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargilama öncesinde veya haricinde elde edilen tanik beyanlarınin delil olarak kabultıntın yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buma göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmalidır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanığın verdiği beyanın mahkūmiyette dayanılan tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanuğın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise tçüncüi aşama olarak savunma tarafinın maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütälüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdhurrahim Balur, B. No: 2013/5467,7/1/2016, § 80; Omur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No:2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılörken sorgulanmamış tamığın beyanım destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvenceterden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışmdaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkmda kişisel izlenim edinme firsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBiS) gibi vasitalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazi değişikliklerle birlikte Uğur Ozcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafina sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyomunu anlatma ve delillerini sunma imkânımın tanımmasıdır (Orhan Güleryāz, § 40).

6. Dosya kapsamından derece mahkemelerince, tamğın duruşmada fiziken hazır edilmemesi veya görüntülü ve sesli iletişim tekniği aracılığtyla uzaktan dinlenilmemesi konusunda geçerli bir neden ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır. Ancak geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Bu durumda, hükmüin tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafindan verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

7, Mahkeme, delil olarak başvurucumun ByLock haberleşme programı kullammına ilişkin verilere, Bank Asya hesap hareketliliğine ve tantk E.Ö.ntin beyanlarına dayanarak mabkůmiyet sonucuna ulaşmıştır. Gerekçeli kararda ayrıca başvurucunun çocuğunu örgüte ait okula iki yıl boyunca gönderdiğine ve 2012-2016 yilları arasında Zaman gazetesine abone olduğuna dair ikrarının aleyhe yan delil olarak kabul edildiğini belirtmiştir. Bu hüktım,Yargitay tarafindan başvurucunun çocuğunu örgüte müzahir okullara göndermesinin örgütsel bir eylem olarak değerlendirilemeyeceği kabult ile onanmıştır.

8. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlıterör örgtitüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olnası durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayitlan ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılp belirtilen hat Üzerinden ByLock kullanan kişinin şanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor almarak hüküm kurulması gerekmektedir [birçok karar arasından bkz (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 sayılı kararları]. Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir. Dolayısryla somut başvuruda teknik bilirkişi 

raporu temin edilmeden başvurucu hakkında ByLock haberleşme programı kullanımına ilişkin veriler başvurucu hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici delil olarak kabul edilemeyecektir.

9. Yine Yargitay uygulamasına göre kişilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankacılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. (kapatlan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin S/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E,2019/5505, K.2021/1793$ay1lt kararlar1].Bununla birlikte bu kişilerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütin amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan Bdeme ve sair işlemlerin Örgtte tye olmak suçu bakmından Örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüite yardım etmek olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır [(kapatılan) Yargrtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959,K.2019/145 sayılı kararı). Yargıtayın bu uygulamasına göre dosyada Bank Asya hesap hareketliğine ilişkin verilerin -diğer koşullarının da buluması kaydıyla- örgüte yardım etme suçumun tek başına delili olabilecekse de bu delilin terör örgütü üyeliği suçundan verilen mahkumiyette tek veya belirleyici delil olamayacağı açıktır.

10. Yargıtay, kişilerin Örgūtle bağlantılı gazete veya dergilere (bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalarının Örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir [birçok karar araşından bkz. (kapatilan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019; E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400,K.2020/139, 13/1/2020 sayıı kararları].

11. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargitay uygulaması göz önüne alındığında tanık E.Ö.nün "başvurucunun harbe hazırlik eğttimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak ve istediği gruba yerleştirebilecek õrgütsel konuma sahip olduğuna" ilişkin beyanının başvurucumun silahlı terr örgütiı ūyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt smırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde “beltrleyici deliť' olarak dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Gerekçeli kararda,duruşmada sorgulanmayan tanığın beyamını destekleyen başka delillere dayanıldığına ilişkin bir açıklamaya da yer verilmemiştit.

12. Güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanı belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunma tarafina karşılaştığı zorlukları telafi edecek, karşı dengeleyici güvenceler de sağlanmamıştır. Bu kapsamda CMK'nın 180. maddesinin " …. tank veya bilirkışinin aynı anda görüntülu ve sesli letlştm tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hålinde bu yöntem uygulanarak ifade alını." şeklindeki ()numaralı fikrasına rağmen Mahkemenin sözü edilen tamğı SEGBtS yoluyla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ulaşılamamıştır.

13. Sonuç olarak, başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tarık sorgulama hakkını ihlal edildiği kanaatine ulaştığımdan çoğunluğun aksi yöndeki kararma katılmamaktayım.
Oye YusufŞevki HAKYEMEZ