Anayasa Mahkemesinin 22/2/2024 Tarihli ve E: 2023/116, K: 2024/56 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2024-04-19

19 Nisan 2024 CUMA 
Resmî Gazete 
Sayı : 32522
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2023/116Karar Sayısı : 2024/56Karar Tarihi: 22/2/2024
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 18. Aile Mahkemesi 
İTİRAZIN KONUSU: 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166. maddesinin dördüncü fikrasının Anayasa'nın 5., 12., 14., 17. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Boşanma davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 166. maddesi şöyledir:
VI. Evlilik birliğinin sarsılması
Madde 166- Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fikrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde. evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hákimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hálde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.
Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmışsayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir."
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE'nin 

katıłımlarıyla 13/7/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Onur MERCAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kurałlarıve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Genel Açıklama 
3. 4721 sayılı Kanun'un 134. maddesinin birinci fikrasında birbiriyle evlenecek erkek ve kadının içlerinden birinin oturduğu yerde bulunan evlendirme memurluğuna birlikte başvuracaklari, 141. maddesinde ise evlenme töreninin evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılacaği, ancak törenin evleneceklerin talebi üzerine evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabileceği belirtilmiştir.

4. Anilan Kanun'un 142. maddesinde de evlendirme memurunun evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini soracaği, evlenmenin, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşacağı ve memurun evlenmenin tarafların karşılıklırızasıyla kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklayacağı hükme bağlanmıştır.
5. Evlendirme memuru tarafindan yöneltilen soruya verdikleri ołumlu cevapla evlilik birliğini kuran eşler ancak Kanun'da öngörülen hâllerde ve hâkim kararıyla boşanabilmektedir. Bu kapsamda Kanun'un 161 ila 166. maddelerinde zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranışta bulunma, küçük düşürücü suç işleme, haysiyetsiz hayat sürme, evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemek amacıyla eşi terk etme veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeme, eşlerden birinin akıl hastalığının bulunması nedeniyle ortak hayatın diğer eş için çekilmez hâle gelmesi ve evlilik birliğinin ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden beklenemeyeceği derecede temelinden sarsılmasıboşanma nedenleri olarak sayılmiştir.

6. 184. maddede ise boşanma davasına ilişkin yargılamanın anılan maddenin birinci fikrasının (1) ila (6) numaralı bentlerinde yer alan hükümler hâricinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na tabi olduğu belirtilmiştir. Söz konusu bentlerde de hâkimin boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe bunları ispatlanmış sayamayacaği, anılan olgular hakkında resen veya talep üzerine taraflara yemin öneremeyeceği, tarafların bu konudaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı, hâkimin delilleri serbestçe takdir edeceği, boşanma veya ayrılığın ferîsonuçlarına ilişkin anlaşmaların hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmayacağı ve hâkimin taraflardan birinin talebi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebileceği öngörülmüştür.


B.Anlam ve Kapsam 
7. 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin birinci fikrasında evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmelerinin kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmiş olmasıdurumunda eşlerden her birinin boşanma davası açabileceği, üçüncü fikrasının birinci cümlesinde ise evliliğin en az bir yıl sürmüş olması durumunda eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmışsayılacağı belirtilmiştir.

8. Anılan maddenin itiraz konusu dördüncü fikrasında da boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı ve eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verileceği hükme bağlanmıştır.

9. Bu itibarla kural uyarınca boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan boşanma davasıın reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamaması hâlinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılacak ve her iki eş boşanma kararının veriłmesini talep edebilecektir.

10. Kuralla evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasına ilişkin bir karine öngörülmektedir. Buna göre boşanma davasının reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı ortaya konulduğunda evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının ispat edilmesine gerek kalmayacaktır.
C. İtirazın Gerekçesi 
11. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kurala göre boşanma kararı verilebilmesi için daha önce açılan boşanma davasının reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren üçyıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması gerektiği, anılan sürenin adil olmadığı,bu nedenle kuralın devletin temel amaç ve görevleriyle çeliştiği, kural nedeniyle eşlerin uzun sürelerin sonunda boşanabildikleri, bu durumun herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz,devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören anayasal hükümle bağdaşmadığı, kuralda öngörülen sürenin ilgililerin evlilik dışı ilişki yaşamalarına neden olduğu, bu suretle kuralla kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra devletin aileyi koruma yükümlülüğünün de ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 5., 12., 14., 17. ve 41, maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Ç. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
12. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri yönünden incelenmiştir.

13. Anayasa'nın “Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin birinci fikrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” denilmiştir.


14. Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde özetle, anılan madde ile kişinin özel hayatının korunmakta olduğu, kişinin özel hayatının ferdî hayat ve bununla bir bütünü teşkil eden aile hayatından oluştuğu, bu anlamda özel hayatın korunmasının her şeyden önce özel hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilememesi anlamına geldiği ayrıca resmî makamların özel hayata müdahale edememesinin, başka bir ifadeyle kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesinin özel hayatın korunmasının diğer bir yönünü oluşturduğu ve maddenin birinci fıkrasında bu hususun da hükme bağlandığı ifade edilmiştir.

15. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru alanında verdiği kararlarda sıkça vurgulandığı üzere özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır.Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak; herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B. No:2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat, B. No: 2013/7666,10/12/2015, §§ 6163; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri, B. No:2013/6057, 16/12/2015, §§ 30-32).

16. Kural uyarınca boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan boşanma davasının reddine ilişkin kararın ardından ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılabilmesi için anılan kararın kesinleştiği tarihten itibaren üçyıl geçmesi gerekmektedir.

17. Evlilik birliğinin kurulmasının yanı sıra sona erdirilmesi de özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilgilidir. Bu itibarla boşanma davasıreddedildikten sonra ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde ret kararının kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmedikçe evlilik birliğinin temelinden sarsılmışsayılmasına ilişkin karinenin işlerlik kazanmasına imkân tanımayan kural özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik bir sınırlama öngörmektedir.
18. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."denilmektedir. Buna göre özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

19. Bu kapsamda özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkınısımırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir.
20. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa'nin 2. maddesinde güvenceye alinan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde,kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca 

kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireyłerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153,154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi işiğında yorumlanmalıdir.

21. Kuralda hangi hâl ve şartlarda evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılacağının ve bunun hüküm ve sonuçlarnın herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın kanunilik şartını sağladığı sonucuna ulaşılmıştır.
22. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fikrasında özel hayata ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkina çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Söz konusu maddede bu sınırlama sebepleri arasında milli güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın sınırlanabilmesine izin verilmiştir. Ancak anılan fikrada söz konusu sınırlamanın arama ve el koyma tedbirlerine özgü olarak yapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında kural yönünden meşru bir sınırlama nedeni olarak kabul edilemez. Bu itibarla anılan hakkın Anayasa'da güvence altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunmasıveya Anayasa'nın diğer maddelerinde devlete yüklenen ödevler nedeniyle sınırlanmasımümkündür (AYM, E.2020/82, K.2021/20, 18/3/2021, § 15).

23. Anayasa'nın 41. maddesinin birinci fikrasında “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.", ikinci fikrasında ise “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarin korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” denilmiştir.

24. Söz konusu maddeye ilişkin Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde özetle; ailenin sosyal yapısının yanı sıra millet hayatında oynadığı rolün onun korunmasına yönelik bir hükmün Anayasa'da yer almasını zorunlu kıłdığı, ailenin korunmasıfikrinin her şeyden önce 4721 sayılı Kanun anlamında evliliklerin kurulmasınıyaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu, nitekim medeni olmadan bir aileden bahsediłemeyeceği ve ailenin ahlaki bir çevre olduğu ifade edilmiştir.
25. Boşanma davasınin reddine ilişkin kararın kesinleşmesi ileri sürülen boşanma sebebinin ispatlanamadığını ve bu bağlamda ilke olarak eşlerin boşanmalarını gerektiren bir hukuki durumun bulunmadığını göstermektedir. Kuralda ise boşanma davası reddedildikten sonra ortak hayatin yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasının mümkün olduğu gözönünde bulundurulmak suretiyle anılan durumda boşanmayı mümkün kılan bir düzenleme öngörülmüştür.

26. Bununla birlikte kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıłmış sayılabilmesi için boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıł geçmesi gerektiği öngörülmek suretiyle ailenin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle boşanma davasının reddine 

ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığından söz edebilmek için üç yıl geçmesi gerektiğinin öngörülmesi suretiyle Türk toplumunun temeli olarak kabul edilen aile kurumunun ayakta tutulmasının hedeflendiği görülmektedir.

27. Bu itibarla kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın Anayasa'nın 41. maddesinde devlete yüklenen aileyi koruma ödevi bağlamında meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte kuralın meşru bir amaca yönelik olmasının yanı sıra ölçülü olması da gerekir.
28. Anayasa'nın 13. maddesinde güvence altına alnan ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın amaca ulaşmaya elverişli olmasıni, gereklilik amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasıni, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşımasının mümkün olmamasıni, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Buna göre kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkelerine aykırı olmaması gerekir.

29. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmeden önce ortak hayatın kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmışsayılmasına ilişkin karinenin uygulanmaması aile kurumunu korumaya katkıda bulunabilecek niteliktedir, Başka bir deyişle ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılması için üç yıl beklenmesinin aile kurumunu mümkün olduğu ölçüde ayakta tutacağı açıktır. Bu itibarla kuralda özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın aileyi koruma amacına ulaşma bakımından elverişli olduğu anlaşıłmaktadır.
30. Aile kurumunun anayasal önemini gözönünde bulundurmak suretiyle boşanmaya ilişkin usul ve esasları düzenleme konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.Bu bağlamda ortak hayatın yeniden kurulmaması nedeniyle evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılmasının şartlarını belirlemek de kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik öngörülen sınırlamanın anılan meşru amaca ulaşma bakımından gerekli olmadığı da söylenemez.

31. Ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde boşanma kararı verilmesine ilişkin şartların belirlenmesi kanun koyucunun takdirinde ise de orantılılık alt ilkesi gereğince kuralın boşanma kararı verilebilmesini önemli oranda güçleştirmemesi ve ortak hayata yeniden dönmek istemeyen ilgilileri makul olmayan süreler boyunca evlilik birliğini devam ettirmeye zorlamaması gerekir. Başka bir ifadeyle orantılılık alt ilkesi yönünden yapılacak incelemede ortak hayatın yeniden kurułamaması nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için kuralda öngörülen sürecin ilgililere katlanamayacakları bir külfet yükleyip yüklemediği ele alınmalıdir.

32. Kural gereğince boşanma kararı verilebilmesi için öncelikle daha önce açılmış bir boşanma davasının reddedilmiş olması gerekmektedir. Boşanma davasında yazılı yargılama 

usulünün uygulandığı da gözönünde bulundurulduğunda ilke olarak anılan davanın reddedilmesinin çok kısa sayılamayacak bir sürenin sonunda gerçekleşebileceği kuşkusuzdur.
33. Yine kurala göre ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi için anılan ret kararının kesinleşmiş olması gerekmektedir.Ret kararına karşı ilgililerin kanun yoluna başvurmalarının mümkün olduğu dikkate alındığında kararın kesinleşmesinin de uzun bir süre alabileceği açıktır. Ayrıca kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasına ilişkin karinenin işlerlik kazanabilmesi için ret kararının kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmesi gerektiği öngörülmüştür.

34. Buna göre boşanma kararı verilebilmesi için kuralda öngörülen süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde makul olmayan bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde etmelerine imkân tanınmadığı anlaşılmaktadır.Başka bir ifadeyle kural, ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde evlilik birliğini uzun bir süre boyunca sona erdiremeyen ilgililere katlanamayacakları bir külfet yüklemektedir.
35. Bu itibarla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile aile kurumunu koruma amacı arasında makul bir denge sağlamayan kuralın orantılılık alt ilkesi yönünden ölçülülük ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

36. Açıklanan nedenle kural, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve İrfan FİDAN bu görüşe katilmamışlardır.

Kural, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 5., 12., 14., 17. ve 41, maddeleri yönünden incelenmemiştir.
IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 
37. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fikrasında “Kanun, Cumhurbaşkanlığıkararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."denilmekte, 6216 sayilı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fikrasında da bu kural tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

38. 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin dördüncü fikrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fikrasıyla 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3)numaralı fikrası gereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.


V. HÜKÜM 
22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ, Yıldız SEFERİNÖĞLU ile İrfan FİDAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fikrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fikrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE 22/2/2024 tarihinde karar verildi.

Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA 
Üye Üye Üye Engin YILDIRIM M. Emin KUZ Yusuf Şevki HAKYEMEZ 
Üye Üye Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞBasri BAĞCI 
Üye Üye İrfan FIDAN Kenan YAŞAR 
Üye Muhterem INCE 
Üye Yılmaz AKÇİL 

Esas Sayısı : 2023/116Karar Sayist : 2024/56
KARŞIOY GEREKÇESÍ
1. Mahkememiz çoğunluğunca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166.maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
2. İtiraz konusu fikra uyarınca “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmışbulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulmamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir."
3. Evlilik birliğinin sarsılmış sayılmasını belli bir sürenin geçmesine bağlayan kural,Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına yönelik bir sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın kanunla yapılması, meşru amacının bulunması ve ölçülü olması gerekmektedir. Ortak hayatın kurulmamış sayılmasına ve boşanmaya hangi durumda karar verileceğini açık, net, belirli ve öngörülebilir şekilde düzenleyen kuralın kanunilik şartını taşıdığı konusunda tereddüt bulunmamaktadir.

4. Düzenlemenin meşru amacı ise Anayasa'nın 41. maddesinin gerekli kıldığı aile hayatının korunmasıdır. Anılan maddeye göre, “Türk toplumunun temeli" olan ailenin huzur ve refahının korunması için devlet gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu maddenin gerekçesinde “millet hayatında oynadığı rol'ün ailenin korunması yolunda bir hükmün Anayasa'da yer almasını zorunlu kıldıği, bu korumanın da evliliklerin kurulmasınıyaygınlaştırmayı ve kolaylaştırmayı gerektirdiği belirtilmiştir. Bu bağlamda evlilik birliğinin sona ermiş sayılmasının bazı şartlara bağlanmasının meşru amacının evlilik hayatının korunmasını ve sürdürülmesini temin etmek olduğu anlaşılmaktadır.
5. Diğer yandan, kuralın Anayasa'ya uygun olması için meşru amacının bulunmasıyetmez, aynı zamanda ölçülü olması gerekmektedir, Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak öngörülen ölçülülük ilkesi uyarınca,sınırlamanın meşru amacın gerçekleştirilmesi için elverişli, gerekli ve makul bir dengeyi sağlayacak şekilde orantılı olması gerekmektedir.

6. Evlilik birliğinin bozulması sebebiyle boşanmayı belli şartlar gerçekleştikten sonra son çare olarak gören kuralın ailenin korunması amacının gerçekleştirilmesi bakımından elverişli olduğu açıktır. Sınırlamanın gerekliliği noktasında da kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi olduğu bilinmektedir. Anayasa'nın aile kurumuna ve korunmasına verdiği önem dikkate alınarak, açılan bir boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren hangi süre içinde evlilik birliğinin temelden sarsılmış kabul edileceğini belirlemek kanun koyucunun takdirindedir (bkz. AYM, E.1997/22, K. 1997/44, 8/4/1997). Dolaysıyla kuralın öngörülen meşru amacın gerçekleştirilmesi yönünden gerekli olmadığı söylenemez.
7. Son olarak, kuralla getirilen sınırlamanın orantılı olup ołmadığının değerlendirilmesi gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kuralın kanunlaşması sürecinde boşanma davasının kesin olarak reddinden sonra evlilik birliğinin temelden sarsılmışsayılması için geçmesi gereken süre beş yıl iken bu süre Adalet Komisyonunda üç yıla indirilmiştir. Bu sürenin ailenin korunması meşru amacı ile özel hayata ve aile hayatına saygı

gösterilmesi hakkının korunması arasında makul bir denge kurmaya yönelik olduğu görülmektedir.

8. Öte yandan, itiraz konusu kural boşanma davasının reddine dair kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden boşanma kararı verilmesini imkânsız hale getirmemektedir. Eşlerin herhangi bir boşanma sebebiyle söz konusu süre içinde de boşanma davası açmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu süre geçmeden de eşler anlaşmak suretiyle evliliğe son verebilecektir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 166. maddesinin üçüncüfikrasında evliliğin en az bir yıl sürmüş olması durumunda eşlerin birlikte başvurması veya bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmışsayılacağı öngörülmüştür.

9. Açıklanan gerekçelerle, kuralın Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykır olmadığını düşündüğümden çoğunluğun iptal yönündeki kararına katılmıyorum.
Başkan Zühtü ARSLAN 

Esas Sayısı : 2023/116Karar Sayısı : 2024/56
KARŞIOY GEREKÇESİ
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesinin dördüncü fikrasının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Red kararının gerekçesinde; özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getiren bu kuralın kanunîlik şartını taşıdığı, meşru bir amacının bulunduğu,ancak orantılılık bağlamında ölçülü olmadığı belirtilerek Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykirı olduğu sonucuna ulaşılmiştir.

Kanunun “Evlilik birliğinin sarsılması" başlıkl 166. maddesinin dördüncüfikrasında, Kanunda belirtilen sebeplerden herhangi biriyle açilan boşanma davasının reddine ilişkin karardan sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılabilmesi için, anılan kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi öngörülmüştür.

Kararda da açıklandığı üzere, evlilik birliğinin kurulması gibi sona erdirilmesi de özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilgili olduğundan,ortak hayatın yeniden kurulamadığı durumlarda ilgililerin evlilik birliğinin sona erdirilmesini talep etmeleri de anılan hakkın kapsamındadır. İncelenen kural bu nedenle mezkûr hakka bir sınırlama getirmiştir.

Bu kapsamda, çoğunluğun iptal kararının gerekçesindeki; itiraz konusu kuralın evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılacağı hâlleri ve bunun sonuçlarını herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak belirlemesinden dolayı belirlilik ilkesine aykını olmadığı ve kanunîłlik şartını sağladığı, aileyi koruma ödevi bağlamında meşru bir amaca dayandıği, bu amaca ulaşma bakımından ełverişłi ve gerekli olmadığının da söylenemeyeceği yönündeki değerlendirmeleri isabetli bulmakla birlikte, orantılıhk alt ilkesi açısından ölçülü olmadığına ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.
Boşanma davasının reddedilmesinin ardından ortak hayatın kurulamadığıdurumlarda uygulanacak herhangi bir hüküm bulunmamasının eşlere aşırı bir külfet yükleyeceği değerlendirilerek yapilan düzenlemenin ve kuralda öngörülen sürenin makul düzeyde olmadığı söylenemez. Buna göre, anılan hakka getirilen sınırlama ile ailenin korunmasına yönelik meşru amaç arasında makul bir denge kurulmuştur.
Başka bir anlatımla, mezkûr kural redde ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren üçyıl geçmeden başka bir boşanma sebebine dayalı olarak boşanma kararı verilmesini imkânsız hâle getirmediği gibi sadece bu sebeple boşanmaya hükmedilmesi için üç yıl geçmesinin beklenmesinin eşlere katlanamayacakları bir külfet yüklediğinden ve orantıhhk alt ilkesi yönünden ölçülü olmadiğından da söz edilemez.

Bu itibarla, dava konusu kuralın Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığıve iptal talebinin reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne karşiıyım.

Üye M. Emin KUZ 

Esas Sayısi : 2023/116Karar Sayısı : 2024/56
KARŞIOY 
1. Çoğunluğun; “ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde makul ołmayan bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde etmelerine imkân tanınmadığı anlaşılmaktadır.Kural, ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde evlilik birliğini uzun bir süre boyunca sona erdiremeyen ilgililere katlanamayacaklanı bir külfet yüklemektedir. Bu itibarla özel hayata ve aile hayatina saygı gösterilmesini isteme hakkı ile aile kurumunu koruma amacıarasında makul bir denge sağlamayan kuralın “orantılılık" alt ilkesi yönünden “ölçülülük"ilkesini ihlal ettiği, kuralın bu nedenle iptali gerekir" şeklindeki görüşlerine iştirak etmemekteyim. Şöyle ki;
2. Türk Medeni Kanunu'nun 166. maddesi;
"Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.” şeklindedir.
3. Ortak hayatın kurulamaması sebebiyle boşanma davasının açılabilmesi 1988tarihinde Türk Medeni Kanunu'na eklenmiştir. Nispeten yeni bir düzenlemedir. Söz konusu kuralın getiriliş amacı yıllarca süren boşanma davalarından da boşanma yönünde sonuçalınamaması tarafları derinden etkileyen belirsizliği ortadan kaldırmaktır.
4. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi, ileri sürülen boşanma sebebinin ispatlanamadığını ve bu bağlamda ilke olarak eşlerin boşanmalarını gerektiren bir hukuki durumun bulunmadığını göstermektedir. Kuralda ise boşanma davası reddedildikten sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasının mümkün olduğu göz önünde bulundurulmak suretiyle anılan durumda boşanmayı mümkün kılan bir düzenleme öngörülmüştür.

5. Fiili ayrılık nedeniyle boşanma davasını açmak için kusursuz veya daha az kusurlu olmak şartı aranmamaktadır. Fiili ayrılk nedeniyle boşanma davası kusura dayalı olmayan bir boşanma nedenidir. Başka bir ifadeyle fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasını tarafların kusur durumlarına bakılmaksızın, eşlerden herhangi birisinin açması imkanı getirilmiştir. Başka bir deyişle, reddedilen önceki boşanma davasında davalı taraf olan eş bu sefer davacı taraf olmasısöz konusu olabilmektedir. Kusur durumu ancak varsa tazminat ve/veya nafaka konularında söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasının açılabilmesi,bunun için 3 yıllık fili ayrılık süresi öngören somut kural ortak hayatın yeniden kurulamadığıhallerde ilgililere katlanamayacaklar bir külfet yüklememekte, tam tersine filen bitmişevliliklerin daha fazla sürdürülmesi, fiilen bitmiş evliliklerin hukuken sürmesinin hukuken taraflara, aileye ve topluma bir faydasının olmayacağı düşüncesi ile böyle bir imkân tanımıştır. Kanunda öngörülen 3 yıllık fili ayrılık süresi evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin kesin karine olma durumu söz konusudur. 3 yıllık bekleme süresi bu yönüyle de bir dengenin, ölçünün bulunduğu söylenebilir.

6. Mukayeseli hukuka baktığımızda benzer düzenlemelerin başka ülkelerde de bulunduğu görülmektedir. Fiili ayrılık süresi Almanya ve İtalya'da bizdeki gibi üç yıl, İsviçre 

ve Fransa'da iki yıl olarak belirlenmiştir. Yasal düzenlemedeki 3 yıllık süre ailenin korunmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu manada, 3 yıllık filli ayrılık süresinin ülkemiz açısından ölçülü olduğunu söyleyebiliriz.

7. Ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılabiłmesi için boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi gerektiği öngörülmesine rağmen; taraflardan herhangi biri, reddedilen davanın konusu olmayan bir sebep ortaya çıkması halinde yeniden boşanma davasıaçabilmekte hatta her zaman taraflar anlaşmalı boşanma davası açmaları da mümkündür.Çoğunluk tarafindan “ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde makul olmayan bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde etmelerine imkân tanınmadığı” şeklindeki gerekçesine bu nedenlerle katilmamaktayım.

Üye Yildız SEFERİNOĞLU 

Esas Sayisı : 2023/116Karar Sayisı : 2024/56
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Sayın çoğunluk 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166.maddesinin dördüncü fikrasının Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşmiştır.

2. Kuralda boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan davanın reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamaması hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı ve eşlerden birinin talebi üzerine boşanma kararı verileceği hükme bağłanmıştır.

3. Bu itibarla boşanma davasının reddine dair kararın ardından 3 yıl geçmeden ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayıłmasına ilişkin karinenin uygulanmasına imkân tanıyan kural özel hayata ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkını sınırlamaktadır.

4. Evlilik birliğinin temelinden sarsıimış sayılmasına dair karinenin uygulanmasına ilişkin şartlar ile bu bağlamda doğacak hukuki sonucun açık ve net olarak düzenlendiği dikkate alındığında kuralın kanunilik şartını sağladığı açıktır.

5. Anayasa'nın 41. maddesinin 1 fikrasında “ Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayalıdır." ikinci fikrasında ise “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." Denilmiştir. Danışma Meclisinin kabul ettiği metinin gerekçesinde de sosyal yapısı ve millet hayatında oynadığı rol nedeniyle ailenin korunmasına yönelik bir hükmün Anayasa'da yer almasının zorunlu olduğu, ailenin korunmasinın her şeyden Önce 4721 sayılı Kanun anlaminda evliliklerin kurulmasınıyaygınlaştırmayı ve kolaylaştırmayı ifade ettiği vurgulanmıştır.

6. Kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi için daha önce açılan boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi gerektiği öngörülmek suretiyle Anayasa'nin 41, maddesinin birinci fikrasında Türk toplumunun temeli olduğu belirtilen aile kurumunun ayakta tutułması hedeflenmiştir. Dolayısıyla kuralın devletin aileyi koruma görevi bağlamında meşru bir amacı yönelik olduğu kuşkusuzdur.

7. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmeden önce ortak hayatın kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmışsayılmaması aile kurumunu belirli ölçüde ayakta tutacağından kuralın elverişlilik alt ilkesi ile çelişen bir yönü bułunmamaktadır.

8. Türk toplumunun temeli olarak kabul edilen aile kurumu bakimindan son derece önemli sonuçlar doğuracağı açık olan boşanmaya ilişkin toplumsal ihtiyaçları belirleme yetkisi anayasal sınırlar içinde kanun koyucuya aittir. Başka bir ifade ile aile kurumunun anayasał önemini göz önünde bulundurmak suretiyle boşanmaya ilişkin usul ve esaslarıdüzenlemek kanun koyucunun takdirindedir.


9. Boşanma davası reddedildikten sonra ortak hayatın yeniden kurulamamış olmasıher iki eşin de bu hayatı yeniden korumak istemedikleri anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle boşanma davasının reddedilmesinin ardından eşlerden birinin ortak hayatın yeniden kurulmasına yönelik iradesinin bulunabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Bu bağlamda anılan davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren hangi süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamamasının evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasınıgerektireceğini belirlemek de kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır.(AYM, E.1996/47, K.1997/43, 8/4/1997; E.1997/22, K.1997/44, 8/4/1997).
10. Diğer yandan mülga 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 162. maddesinin ikinci fikrasında “Boşanma veya ayrılık davası ikame edildikten sonra karıkocadan her biri, dava devam ettikçe, diğerinden ayrı yaşamak hakkını haizdir.” denilmiştir 4721 sayılı Kanun'da aynı düzenlemeye yer verilmemiş ise de anılan Kanun'un 169.maddesinde boşanma veya ayrılık davasının açılması hâlinde hâkimin davanın devamısüresince gerekli olan özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, malların yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen alacağı belirtilmiştir.
11. Yargitay uygulamasında Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde de boşanma davasının açılması ile birlikte eşlerin ayrı yaşama haklarının doğduğu kabul edilmektedir (bu yöndeki kararlar arasında bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E.2010/16006, K.2011/18864 17/11/2011; Yargitay Hukuk Genel Kurulu, E.2017/2-1286, K.2049/142,14/2/2019). Bununla birlikte boşanma davasını reddine ilişkin kararın kesinleşmesinin ardından eşlerin birlikte yaşama yükümlülüklerinin tekrar gündeme geleceği açıktır.
12. Buna göre kuralda belirtilen üç yıllık sürenin eşlerin ayrı yaşamalarına imkân tanınan dönemin tamamlanmasından sonra başlamasını öngörmek kanun koyucunun takdirindedir. Başka bir ifadeyle ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi için geçmesi gereken sürenin eşlerin birlikte yaşama yükümlülüklerinin bulunduğu tarihten itibaren işlemeye başlamasının öngörülmesi mümkündür.

13. Bu itibarla kanun koyucunun takdir etki yetkisi kapsamında kalan kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın aileyi koruma amacına ulaşma bakımından gerekli olmadığı söylenemez.
14. Kuralın da yer aldığı maddenin gerekçesinde “Madde yürürlükteki Kanunun 134üncü maddesinden 3444 sayılı Kanunla yapılmış olan değişikliklerle birlikte aynen alınmış.herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.” İfadesine yer verilmiştir.

15. Mülga 743 sayılı Kanun'un 4/5/1988 tarihli ve 3444 sayılı Kanun'un 4.Maddesiyle değiştirilen 134. maddesinin dördüncü fikrasında ise “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulamamışsa eşlerinden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilir.” Denilmiştir.
16. 3444 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde özetle; eşlerin uzun süredir ayrıyaşamalarının olayın tüm şartları dikkate alındığında evlilik birliğinin devamında yararsız kalmadiğını gösteren önemli unsurlardan biri olduğu, bu itibarla her ne sebeple olursa olsun 

açılmış bir boşanma davasının reddine karar verilmesi ve bu ret kararının kesinłeştiği tarihten beş yıl geçtiği hâlde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması durumunda eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilebileceğinin ön görüldüğü ifade edilmiştir.
17. Anılan Kanun'un 4. maddesinin gerekçesinde de dördüncü fikrasıyla uzun süre filen ayrı yaşayan eşlerin boşanmalarına imkân tanındığı, toplumda beş hatta on yıl ve daha fazla süre ayrı yaşamakta ołan eşlerin bulunduğu, açtığı boşanma davası reddedilen ve ortak hayata geri dönmek isteyen tarafi yasal yaptırımların ortak hayata dönmeye zorlayamayacağı,bu nedenle maddeye söz konusu fikranın eklenmesinin uygun görüldüğü, ortak hayatın yeniden kurulmasının eşlerin evlenmenin genel hükümlerinden kaynaklanan hakların kullanılması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde bir araya gelmesini ifade ettiği, fiilen ayrı yaşayan eşlerin çocuklar yüzünden veya zorunlu ya da münferit nedenlerle bir araya gelmelerinin ortak hayatın yeniden kurulması şeklinde yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Adalet komisyonunda yapılan görüşmelerde ise fikradaki beş yıllık süre üç yıla indirilmiştir.

18. Bu itibarla kuralla boşanma davasının reddedilmesinin ardından ortak hayatın kurulamadığı durumlarda uygulanacak herhangi bir hüküm bulunmamaşının eşleri aşırı bir külfet yükleyeceği değerlendirilmek suretiyle boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulamadığı durumlarda uygulanmak üzere evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yönelik bir düzenlemenin öngörüldüğü açıktır.Ayrıca kuralda öngörülen sürenin makul düzeyde belirlenmediği söylenemez. Buna göre kuralda özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi isteme hakkına getirilen sınırlama ile ailenin korunmasına yönelik meşru amaç arasında makul bir dengenin kurulduğu anlaşılmaktadır.

19. Kaldı ki kural boşanma davasının reddine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden boşanma kararı verilmesini imkânsız hale getirmemektedir. Nitekim eşlerin herhangi bir boşanma sebebine dayanarak anılan süre geçmeden de dava açabilmeleri mümkündür.

20. Bu kapsamda Kanun'un 166. maddesinin üçüncü fikrasında evlilik en az bir yıl sürmüş olması durumunda eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı, bu durumda boşanma kararıverilebilmesi için hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması gerektiği, hâkimin tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurmak suretiyle anılan aşamada gerekli gördüğüdeğişiklikleri yapabileceği, bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde ise boşanmaya karar verileceği, bu durumda tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağına ilişkin hükmün uygulanmayacağı belirtilmiştir.

21. Bu itibarla söz konusu fikra uyarınca işlerin anlaşarak boşanmalarını da imkân tanınmıştır. Başka bir ifade ile kuralda öngörülen süre henüz geçmemiş olsa dahi fikraya göre eşler anlaşmak suretiyle boşanabilecektir. Eşlerin fikra da belirtilen şekilde anlaşamamaları ve boşanma kararı verilmesini gerektiren yeni bir hukuki durumunda bulunmaması hâlinde ise kuralda öngörülen süreden önce boşanmaları mümkün olmayabilecektir.

22. Bununla birlikte ilgililerin aile kurumu ile eşlerine karşı ödev ve sorumluluklarıgöz önünde bulundurulduğunda boşanma davasının reddine karar verilmesinin ardından ortak hayatın yeniden kurulamamış olmasının belirli bir sürenin geçmiş olması şartıyla boşanma nedeni olarak kabul edilmesi orantısız bir külfet olarak değerlendirilemez. Başka bir ifadeyle boşanma özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilişkili ise de boşanmaya ilişkin usul ve esasların ilgililerin özgür iradeleri ile kurdukları evlilik birliği kapsamındaki yükümlülükleri ile ailenin anayasal önemi göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmesinin makul karşılanması gerekir.

23. Buna göre boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıłmış sayılmaması eşlere katlanamayacakları bir külfet yüklememektedir.
24. Bu itibarla orantılıłık alt ilkesi ile de çelişmeyen kural ölçülülük ilkesini ihlal etmemektedir.

25. Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerini aykırıolmadığına ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye İrfan FÍDAN