Anayasa Mahkemesinin 11/6/2020 Tarihli ve E: 2018/119, K: 2020/25 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI | 2020-11-09

9 Kasim 2020 PAZARTESi 
Resmî Gazete 
Sayı : 31299
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2018/119Karar Sayısı : 2020/25Karar Tarihi: 11/6/2020
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY,Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 139 milletvekili 
DAVANIN KONUSU: 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayilı Resmî Gazete'de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlıği Karamamesinin 5. maddesinin (1) numaralı fikrasının Anayasanın 2. ve 123. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar veriłmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALI 
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5. maddesinin iptali talep edilen (1)numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Bu Cumhurbaşkanhğı Kararnamesi kapsamuna giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle iħdas edilir."
II. İLK İNCELEME 
I. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN. Burhan ÜSTÜN. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR. Serruh KALELi. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN. Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ. Hasan Tahsin GÖKCAN. Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ. Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZin katılımlarıyla 17/10/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantiısında dosyada eksiklik bulunmadiğından işin esasının incelenmesine.yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

I. ESASIN İNCELENMESÍ
2. Dava dilekçesi ve ekleri. Raportör Cengiz ERTEN tarafindan hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu CBK kuralı. dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuraflarıile bunların gerekçeleri okunup ineelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesi ve Yargısal Denetimi 

3. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasanın bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükûmet sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek başına 

Cumhurbaşkanina veriłmiştir. Anayasada Bakanlar Kuruluna verilen görev ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafindan yerine getirilmesi öngörülmüştür.
4. Yeni hükûmet sisteminin en önemli özelliklerinden biri Cumhurbaşkani'na “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi" adı altında düzenleme yapma yetkisinin tanınmasıdır.CBKların en belirgin özelliği ise Cumhurbaşkanına belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak Cumhurbaşkanı, Anayasada belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir kanuna dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan CBKlar yoluyla düzenleme yapabilecektir.
5. Anayasa'nın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesinde Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği hüküm altına ahınmıştır. Düzenlemeyle yürütıme yetkisine ilişkin olmak kaydıyla CBK çıkarma konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükùmet sistemi gözetilerek Cumhurbaşkanının genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili olarak ihtiyaç duyduğu konularda CBK çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla ilk elden düzenleme yapma yetkisinin tanındiğı ifade edilmiştir.

6. Cumhurbaşkanına yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasanın diğer bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların da CBK ile düzenleneceği ayrica ifade ediłmiştir. Bu kapsamda Anayasanın 104.maddesinin dokuzuncu fikrasında üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin on birinci fikrasında bakanlıkların kurulması. kaldırılmasıi,görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının; 108.maddesinin dördüncü fikrasında Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi. üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin: 118. maddesinin altıneı fikrasında Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin CBKlarla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fikrasında ise kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile kurulacağı belirtilmiştir.

7. Anayasa'nın 148. maddesinde CBK'ların şekil ve esas bakımdan Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş. yargısal denetim görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir.

8. Anayasada Cumhurbaşkanına CBK çıkarma yetkisi verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarak Anayasada CBK'yła düzenlenecek konular sıırlandırılmıştır. Konu bakımından yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının ilk dört eümlesinde düzenlenmiştir.
9. Anılan fikranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkaninın yürütme vetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade ediłmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular diışında CBK ile düzenleme yapılmasi mümkün değildir.

10. Fikranın ikinci cümlesinde "Anavasa'nı ikinci kısmunın birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin" CBK'yla düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca belirtilen alanlarda CBK ile düzenleme yapılamaz.


11. Fikranın üçüncü cümlesinde de Anayasada münhasiran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasada hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM. E.2016/150. K.2017/179. 28/12/2017. § 57; E.2016/180,K.2018/4, 18/1/2018. § 17: E.2017/51. K.2017/163, 29/11/2017, § 13: E.2016/139,K.2016/188, 14/12/2016, § 9: E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadir.

12. Fıkranın dördüncü cümlesinde ise kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme göre Cumhurbaşkanının, yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabiłmesi için CBKyla düzenlenecek konunun kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olmasi gerekir.

13. CBKların yukarıda belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasaya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla CBKların yargısal denetiminde öncelikle Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasında belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekir. Anılan fikra yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu defa CBK'ların içerik yönünden Anayasaya uygunluk denetimi yapılmalıdır.

B. İptal Talebinin Gerekçesi 
14. Dava dilekçesinde özetle; Anayasanın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğunun ve kanunla düzenleneceğinin hükme bağlandığı, idare kavramının belli bir amaeın gerçekleştirilmesi için kurulan örgüt veya bu amaca ulaşmak için yürütülen planlı insan faaliyeti olarak tanımlandığı. Anayasanın anılan maddesinde yer verilen idurenin ise devletin bir organı olduğu. idare hukukuna göre idare organınım. yürütme organının Cumhurbaşkanı ve bakanlar dışında kałan kısmı ile devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişilerini kapsadığı, idareyi oluşturan temel unsurlardan birisinin de kadrolar olduğu.kuruluşu kanunla gerçekleştirilmesi gereken devlet idare organımın kadrolarının da yine kanunla belirlenmesinin anayasal bir zorunluluk olduğu. Anayasa'nın söz konusu hükmüuyarımca devlet kurumlarında istihdam edilecek personele ilişkin kadro ve pozisyonların ihdası ile bunlara ilişkin temel ilke ve esasłarın kanunla belirlenmesi gerektiği, buna karşın dava konusu kural ile devłetin idare organını oluşturan CBK kapsamındaki tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonłarın CBK'yla ihdas edilmesine imkàn tanındıği, kadro ihdasına ilişkin bu yetkinin yasama organınca herhangi bir temel ilke ve kurala bağlanmadan.çerçevesi belirlenmeden yürütme orgam tarafindan kullanılmasının hem devlet faaliyetlerinin öngörülebilirliğini ortadan kaldırdığı hem de takdir yetkisinin keyfi olarak kullanıłmasına yol açtıği. diğer yandan kadro ve pozisyonların yürütme organınca keyfī olarak belirlenebilecek olmasının bireylerin hukuka olan güvenlerini de zedeleyeceği belirtilerek kuralın Anayasanın 2. ve 123. maddelerine aykıri olduğu ileri sürülmüştür.


C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
1. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi 
15. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden kuralın Anayasanın 123.maddesine de aykını olduğu ileri sürülmüş ise de CBKya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan fikra kapsamında yapılacaktır.

16. Dava konusu kural. (2) numaralı CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBKyla ihdas edileceğini öngörmektedir.

17. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesi "Cumhurbaşkanı. yürütme yetkisine ilişkin komularda Cumhırbaşkanlığı kurarnamesi çıkarılabilir." hükmünü öngörmektedir. Bu durumda ilk olarak dava konusu kuralın düzenlediği hususun yürütme vetkisine ilişkin konular kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

18. Kamu kurum ve kuruluşlarıın kadrolarının ihdası başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler, idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir kararnda konuyla ilgili olarak "Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatira gelir. Zira kurumun temelinden çatisına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum. henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarmın. en küçüğünden en büyüğüne kadar. bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkān yoktur.“ denilmektedir (AYM E. 1965/32, K. 1966/3. 4/2/1966).

19. Kadro ihdasının kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapısına ilişkin olduğu ve kural ile (2) numaralı CBK kapsamındaki kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğinin hükme bağlandığı gözetildiğinde kuralın vürütme yetkisine ilişkin konulardan olduğu anlaşılmaktadır.

20. Belirtmek gerekir ki Anayasada CBK ile düzenleme yapılabilecek konular yürütme yetkisine ilişkin hususlarla sınırlandırıłmıştır. Bu çerçevede yürütme yetkisi dışında kalan bir konuyla ilgili CBK ile düzenleme yapılması Anayasa gereği mümkün değildir.Kuralla da genel olarak kadro ihdasının CBK'yla düzenlenebileceğinin öngörüldüğüanlaşılmaktadır. Bununla birlikte kuralda kamu kurum ve kurułuşlarının kadrolarından söz edildiğinden buradaki kamu kurum ve kurułuşlarının kadroları kapsamında Anayasa Mahkemesi. Yargitay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.
21. Yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin kullanıłmasını doğrudan etkileyebildiğinden bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olduğu söylenemez. Dolayısıyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Dava konusu kural dikkate alındığında kurahn yürütme yetkisine ilişkin konular dışında kalan hususlarda örneğin Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği 

taşımadığı, kuralla genel olarak kadro ihdasının CBKyla düzenlenebileceğinin öngörüldüğüanlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece Anayasa gereği CBK ile düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının CBKyla ihdas edilmesini içerdiği anlaşıłmaktadır.
22. Bu bağlamda CBKnın 2. maddesinde CBKnın 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılıCetvelde yer alan ve yukarıda anılan kurumların da yer aldiğı genel bütçeli kamu idarelerine de uygulanacağı belirtilmiş ve yine 4. maddesinin (1) numaralı fikrasının (b) bendinde hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadroların (Il) sayılı cetvelde gösterileceği öngörülmüş ise de söz konusu hükümler dava konusu olmayıp bu hükümlerin bakılmakta olan davada incelenmesi mümkün değildir. Buna göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası gibi konuları içermediği anlaşılan kuralın Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

23. Anayasanin 104. maddesinin on yedinci fikrasının ikinci cümlesinde ise CBK ile düzenlenemeyecek konular Anayasanın İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirtilmiştir. (2) numaralı CBK kapsamındaki kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngören kural, sayılan konulara ilişkin bir düzenleme de içermemektedir.

24. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının üçüncü cümlesi uyarınca CBKlar bakımından aranan bir diğer husus. CBK kuralının Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmaması gereğidir. Anayasa koyucunun bir konunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanın münhasıran kanunła düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasa bir konunun kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikte Anayasada CBKlarla düzenleneceği özel olarak belirtilen konularda CBKlarla düzenleme yapılması mümkündür.
25. Anayasanın 123. maddesinin birinci fikrasına göre "İdare. kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunła düzenlenir." Ancak Anayasanın 106. maddesinin on birinci fikrasında “Bakanlıkların kurulması, kaldırıłlması. görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısıile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kurarnamesiyle düzenlenir."denilmek suretiyle bakanlıkların kurulması, kaldınłması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısıile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Anayasanın 106. maddesinin on birinci fikrasıuyarınca CBK ile düzenlenebileceği özel olarak belirtilen konular kapsamında kalmaktadır.
26. Bu bağlamda Anayasanın CBK tarafindan düzenleneceğini özel olarak öngördüğü yukarıda belirtiłen idarelerin kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri,teşkilat yapısı, merkez ve taşra teşkilatłarının kurulması ile düzenlenmesi kapsamında, bu konularla sınırlı olmak üzere Anayasanın 123. maddesinin anılan hükmünde belirtilen hususlarda CBK ile düzenleme yapılabilir.

27. Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fikrasında da “Kamu tüzelkişiliği. kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulır." denilmesi ve kurulma yetkisinin doğasıitibarıyla düzenlemeyi de içermesi nedeniyle Anayasada CBK ile kurulmasına imkân tanınan kamu tüzel kişiłerine ilişkin teşkilat düzenlemelerinin CBK ile yapılması mümkündür. Aynışekilde Anayasa'nın 118. maddesinin altıncı fikrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel 

Sekreterliğinin teşkilatının CBK ile düzenleneceği açıkça belirtildiğinden anılan konularda Anayasanın 123. maddesinde belirtilen hususlarda CBK ile düzenleme yapilabilir.
28. Bu çerçevede kuralın, Anayasa’nin 106. maddesinin on birinci, 118. maddesinin altıncı ve 123. maddesinin üçüncü fikralarında CBK ile düzenlenmesi öngörülen idarelerin teşkilat yapısına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira yukarıda da belirtildiği üzere kadro ile teşkilat arasında yakın bir ilişki olup kadro belirlenmeden bir kurum ve kuruluşun teşkilatlanmasından söz edilmesi zordur. Bu itibarla kuralın Anayasa'nın 123. maddesiyle bağlantıhı olarak 104. maddesinin on yedinci fikrasının üçüncü cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadir.

29. Anayasanin 104. maddesinin on yedinci fikrasının dördüncü cümlesinde "Kanunda açikça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarilamaz."denilmiştir. Buna göre CBK ların anılan Anayasa hükmü yönünden yapılacak denetiminde öncelikle karşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce kabul edilmiş bir kanun hükmünün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekir. Sonrasında ise -böyle bir kanun hükmüvarsa- incelenen CBK kuralının kanunun açıkça düzenlediği konuya ilişkin olup olmadığıbelirlenmelidir. Bu değerlendirme yapıhırken önce ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardından da kanundaki düzenlemenin açık olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Dava konusu kural kapsamundaki kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadroların ihdası, iptali ve kullanılmasına daír esas ve usulleri düzenleyen 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkımda Kanun Hükmünde Kararname. 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9/7/2018 tarihinde yürürlüğe giren geçici 9. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup anılan geçici maddede 190 sayılı KHKnın eki cetvellerde yer alan kadroların. bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yeniden düzenlenerek genel kadro ve usulüne ilişkin ilgili CBKya ekleneceği öngörülmüştür. Bunun dışında da kuralın kapsamına giren konuda kanunla yapılan herhangi bir düzenlemeye rastlanmamıştır. Bu itibarla kuralın kanunda açıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan nedenlerle kural. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe. ek gerekçeyle katılmıştır.
Zühtü ARSLAN. Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA. Engin YILDIRIM.Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katilmamışlardır.

2. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi 
31. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti: eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan. Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargıdenetimine açık olan devlettir.


32. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre anılan ilke, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey. kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır (AYM, E.2019/35, K.2019/53,26/6/2019, § 15; E.2018/70, K.2019/54, 26/6/2019. § 10: E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, §31; E.2018/1, K.2018/83, 11/7/2018. § 12).

33. Anayasa Mahkemesi birçok kararında belirlilik ilkesinin yałnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiğini, yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılamasıkoşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceği, asıl olanın muhtemel muhataplarının mevcut şartłar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğu vurgulanmiştir.

34. Anılan ilkenin yürütmenin asli düzenleyici işlemi niteliğinde olan CBK'lar bakımından da geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Kuralın hem kişiler hem de idare yönünden bełirłi ve öngörülebilir olduğu açık olduğundan belirsiz olduğu söylenemez.
35. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
36. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin (1) numaralıfikrasına yönelik iptal talebi 11/6/2020 tarihli ve E.2018/119. K.2020/25 sayıłı kararla reddedildiğinden bu fikraya ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDiNE 11/6/2020tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM 
10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin (1) numaralıfikrasının:
A. Konu bakımından yetki yönünden Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN. Kadir ÖZKAYA. Engin YILDIRIM.Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. İçeriği itibarıyla Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDiNE OYBİRLİĞİYLE,
11/6/2020 tarihinde karar verildi.
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA 
Üye Üye Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Engin YILDIRIM 
Üye Üye Üye Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL 
Üye Üye Üye M. Emin KUZ Ridvan GÜLEÇRecai AKYEL 
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ 
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU 
Üye Selahaddin MENTEŞ
Üye Basri BAĞCI 

Esas Sayisi : 2018/119Karar Sayisi: 2020/25
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Mahkememiz çoğunluğu. (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir“ şeklindeki (1) numaralı fikrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir.Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılma imkânı olmamıştır.
A. Kuralın anlam ve kapsamı
2. Öncelikle dava konusu kuralla hangi kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle (CBK) ihdas ediłeceğinin ortaya konulması gerekir. Zira çoğunluk ile görüş ayrılığının bir kısmının kuralın anlam ve kapsamı konusundaki farklıyorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

3. Bilindiği üzere anayasa yargısında yorum işin doğası gereği iki yönlüdür.Öncelikle denetlenen normun anlam ve kapsamının, ardından da ölçü norm olarak kullanılan anayasa hükmünün yorumlanması gerekmektedir. Normun yorumlanarak anlam ve kapsamının doğru şekilde belirlenmesi anayasallık denetiminde isabetli karar vermenin de ön şartidır. Bu anlamda anayasa yargisında denetlenen normun doğru anlamlandırılmasi.gömleğin ilk düğmesinin doğru iliklenmesi gibidir. Kuşkusuz doğru iliklenen ilk düğme sonraki düğmelerin de doğru iliklenmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Lakin ilk düğme yanhış iliklendiğinde sonrakilerin doğru olma ihtimali yoktur. Bu nedenle. sağlıkhı bir anayasallık denetimi daha ilk başta denetlenen kanun ya da kararname hükmünün anlam ve kapsamının isabetli şekilde belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.

4. Mahkememiz çoğunluğu kuralın anlam ve kapsamınt belirlerken iki temel tespit yapmaktadır. Birincisi dava konusu kural “genel olarak kudro ihdasmın C'BK yla düzenlenebileceğini" öngören ve “sadece Anayasa gereği CBK 'yla düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarım" ihdasına yönelik bir kuraldır (§ 21). Çoğunluğun ifadesiyle "kuralin. Anayasa'mn 106. maddesinin on birinci. 118. maddesinin ulunct ve 123.maddesinin üçüncü fikralarında C'BK ile düzenlenmesi öngörülen idarelerin teşkilat yapisına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır“ (§ 28). Dolayısıyla dava konusu kural. Anayasa Mahkemesi,Yargıtay ve Danıştay gibi yargı organiarında yargı yetkisini kułlanan kamu görevlilerinin kadrolarını kapsamayan bir düzenlemedir (§ 21).

5. Çoğunluğun. birincisiyle bağlantılı ikinci tespiti ise şu şckildedir: Dava konusu kuralın da içinde bulunduğu CBK'nın diğer hükünılerinde (CBKnın 2. maddesi ile 4.maddesinin (1) numaralı fikrasının (b) bendinde) ihdasa konu kadrolar arasında yargi yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarına da yer verilmişse de “söz konusu hükümler dava konusu olmayıp bu hükümlerin bakılmakta olan davada incelenmesi mümkün değildir“ (§ 22).
6. Kuralın anlam ve kapsamına dair bu tespitlere katılmak mümkün değildir. Evvela kuraln sadece CBK ile düzenłenebilecek idarelerin kadrolarını içerdiğine yönelik tespitin pozitif dayanağını bulmak zordur. Burada en fazla “olması gereken"den bahsedilebilir.Çoğunluğa göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadroları CBK ile ihdas edilemeyeceği için “Anayasa gereği bunlar kuralın kapsamında olamaz. Kurahın kapsamı bu şekilde belirlenince Mahkemenin denetlediği CBK kuralı ile Anayasa'ya uygun bulduğu kural 

başkalaşmaktadır. Elbette bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesi belli ölçüde yorumu gerektirebilir. Ancak yorum. eldeki kuralı başkalaştırma sonucunu doğuracak boyuta taşinmamalidir.

7. Diğer yandan, birinci tespit kuralın anłam ve kapsamını belirlerken CBKnın diğer hükümlerinin dava konusu olmadığı için incelenemeyeceğine dair ikinci tespiti beraberinde getirmiştir. Belirtmek gerekir ki iptali istenen bir kuralın anlam ve kapsamını belirlerken,kuralın içinde bulunduğu kanunun veya kararnamenin diğer hükümlerini dikkate almak çoğu kez kaçınıimazdır. Bu amaca yönelik olarak dava konusu ołmayan kuralların da incelenmesi bu kuralların Anayasa ya uygunluğunun incelenmesi anlamına gelmemektedir.
8. Nitekim Anayasa Mahkemesi norm denetiminde sıklıkla kuralın anlam ve kapsamını ayrı bir başlık altında incclemekte, anayasallık denetimine geçmeden önce ibare veya cümle(ler)den oluşan kuralın anlamını ve kapsamını ortaya koymaktadır (bkz. AYM, E.2019/40, K. 2020/40, 17/7/2020. §§ 21-25: AYM. E.2018/88, K. 2020/24 11/6/2020, §§ 310). Dahası bazı durumlarda Anayasa Mahkemesi kuralın anlam ve kapsamını belirlemek için iptali istenmeyen başka kanun veya kararname hükümlerini de dikkate alabiłmektedir.Örneğin Mahkeme. 1/2/2018 tarihli ve 7075 sayılı Olaganüstü Hal İşlemieri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 2. maddesinin (3) numaralı fikrasında yer alan “ilave tedbirler“ibaresinin ne anlama geldiğini açıklamak için 672. 675 ve 677 sayılı OłAL KHKlarının ilgili hükümlerine de başvurmuştur (AYM, E. 2018/74, K. 2019/92, 24/12/2019. §§ 24, 25.26).

9. Kararın sonuçları bakımından da denetlenen kuralın yorum yoluyla kapsamının daraltılması suretiyle verilen bir red karari, muhtemel bir iptal kararından çok daha sakıncalıolabilir. Bu durumda kapsam dışında görülen yargı kurumları başta olmak üzere üniversiteler ve Kamu Denetçiliği Kurumu gibi kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdasıhususunda uygulamada belirsizlik yaşanabilecektir. Ayrıca çoğunluğun yargı yetkisi kullananların kadrolarının ihdası ve iptali hususunun CBK ile düzenlenemeyeceğine, ancak bu yöndeki CBK hükümlerinin dava konusu olmadığı için incelenemeyeceğine yönelik tespiti de Anayasa'ya aykırıhğı incelenmeden zımnen kabul edilen CBK hükümlerinin uygulanmasını tartışmali hale getirebilecektir.

10. Eldeki davada kuralın anlam ve kapsamını ortaya koyabilmek için kuralda yer alan “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların" neler olduğunun diğer hükümlere de bakilarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu da (2) numaralıCBK'nın özellikle 2., 3. ve 4. maddelerine bakılmasını zorunlu kılmaktadır. CBK'nın “Kupsam“ kenar başlıklı 2. maddesine göre “Bu ('umhurbaşkanlığı Kararnamesi. 10·12/2003tarihli ve 5018 sayıilı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanumuna ekli (I). (I1) ve (IV) sayılt cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan diğer idareler. fonlar ve kefalet sandıklarıhakkında uygulanır“. CBKnın 2. maddesi gereğince Yargıtay ve Danıştaydan bakanlıklara.Hakimler ve Savcılar Kurulundan Meteoroloji Genel Müdürlüğüne kadar genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (1 sayılı cetvel): Yükseköğretim Kurulu. Üniversiteler. Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü. Türkiye Adalet Akademisi gibi özel bütçeli idareler (II sayılıcetvel) ile sosyal güvenlik kurumları (IV sayılı cetvel) kuralın kapsamında yer almaktadır.Diğer yandan, CBKnın “Kadro ve pozisyon cetveli" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı

fikrasının (b) bendinde de "Hákimlik ve savcilik mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadroları(n) (II) sayılı cetvelde" düzenleneceği öngörülmektedir.

11. CBKnın 3. maddesinde ise “istisnalar“ düzenlenmiş, bu CBK hükümlerinin Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı, TBMM Başkanlığı İdari Teşkilatı personelinin kadro ve pozisyonları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması gereken kadro ve pozisyonlar hakkında uygulanmayacağı öngörülmüştür. Ayrıca. Anayasanın 108. maddesinin dördüncüfikrasında “işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerīnin CBK ile düzenleneceği belirtilen Devłet Denetleme Kurulu, dava konusu kuralın atif yaptığı 5018 sayılı Kanunun ilgili cetvellerinde bulunmadığı gibi. (5) numaralı Devlet Denetleme Kurulu Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile özeł olarak düzenlendiğinden incelenen kurahn kapsamıdışında kalmaktadır. Nitekim (5) numaralı CBKnın 23. maddesinin (1) numaralı fikrasında “Kurulun kadroları Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.“ hükmüne yer verilmiştír.
12. Esasen dava konusu kuralın da içinde yer aldığı (2) numaralı CBK, mülga 190sayıłı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile mülga 78sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin yerini almıştır. Bu K1Kları ilga eden 2/7/2018 tarihli ve 703sayıhı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 9. ve 10. maddeleri, anılan KHK'lara ekli cetvellerde yer alan kadroların altı ay içinde "yeniden düzenlenerek genel kadro ve usulüne ilişkin ilgili Cumhurbaşkanlığı kurarnamesine“ ekłeneceğini belirtmiştir. Dolayısıyla dava konusu kural,yüksek yargı organları dahil olmak üzere, neredeyse tüm kamu kurum ve kuruluşłarının kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngörmektedir.

B. Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı
13. Anayasa Mahkemesi bir CBK kuralının Anayasa'ya aykırı olup olmadığınıdenetlerken, ilk olarak Anayasa'nın 104. maddesinin on yedinci fikrasında belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluk bakımından bir inceleme yapmaktadır. Bu kapsamda.kuralın (a) yürütme yetkisine ilişkin bir konuda olması, (b) Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncübölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevleri düzenlememesi. (e) Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda olmaması ve (d) kanunda açıkça düzenlenen konularda çıkarılmamış olması gerekmektedir.

a. Anayasa'nın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesine aykırılık 
14. Íptal davasına konu olan kural. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının CBKların “yürütme yetkisine ilişkin“ konularda çıkarılabileceğini öngören birinci cümlesine aykırıdır. Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere “yürütme yetkisi dışıda kalan bir konuyla ilgili CBK ile düzenleme yapılması Anayasa gereği mümkün değildir“ (§ 20).Başka bir ifadeyle “yasama ve "yargi“ yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarılamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi, dava konusu kuralın denetlendiği gün verdiği başka bir kararda 5018sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvele bazı kurumların eklenmesini öngören CBK kurahını iptal etmiştir. Mahkemeye göre "Kanunları değiştirmenin TBMMnin görev ve yetkileri 

kapsamında bulunduğu ve 6771 sayılı Kanun'la yapılan Anayasa değişikliğiyle bu hususta farklı bir düzenleme öngörülmediği gözetildiğinde [kanun metninde değişiklik yapan dava konusu] kuralın yürütme yetkisine değil yasama yetkisine ilişkin olduğu açıktır“ (AYM.E.2018/155, K. 2020/27. 11/6/2020. § 23).

15. Belirtmek gerekir ki. 2017 Anayasa değişikliğiyle yeni bir hükümet sistemine geçilmiş, ancak başta kuvvetler ayrılığı olmak üzere devletin temel nitelikleri değişmemiştir.Başka bir ifadeyle Anayasanın 2. maddesinin ve onun atıf yaptığı Başlangıç kısmının şekillendirdiği anayasa kimliğinin temel unsurlarında bir değişiklik olmamıştır. Bu kapsamda Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, hürriyetçi demokrasi, anayasanın üstünlüğü ve kuvvetler ayrılığı gibi Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devletidir. Anayasa, madde gerekçesinde belirtildiği üzere,“siyasî rejimler içinde insan haysiyetini en iyi koruyan. gerçekleștiren ve teminat altına alan demokratik rejimi benimsemiştir."
16. Demokratik rejimlerde gücün temerküzü karşısında temel hak ve hürriyetleri koruma amacına hizmet eden anayasal ifkelerin başında kuvvetler ayrılığının geldiği bilinmektedir. En genel anłamda yasama. yürütme ve yargı fonksiyonlarımın farklı devlet organlarınca kullanılmasını ifade eden kuvvetler ayrılıği, uzun ve aci tecrübelerden sonra günümüz anayasalarının olmazsa olmazı haline gelmiştir.

17. Anayasanın Başlangıç kısmında kuvvetler ayrılığı “Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip. belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasıdan ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği" şeklinde ifadesini bulmuştur.Anayasa Mahkemesi yasama. yürütme ve yargı erklerinin "yetki alunları içerisindeki faaliyetlerinin zaman zaman birbirleriyle kesişmesi“nin mümkün olduġunu, ancak “her erkin Anayasa tarafindan belirlenmiş yetki sahasında kalmasının ve diğer erklerin yetkisine müdahale etmemesinin sağlanmasi“ gerektiğini vurgulamıştir (AYM. E. 2012/100. K.2013/84, 4/7/2013).

18. 2017 Anayasa değişikliğiyle yürütme yetkisi güçlendirilmekle birlikte kuvvetler ayrılığı gereğince Meclisin başta bütçe hakkı olmak üzere yasama ve denetim yetkilerinin korunduğu izahtan varestedir. CBK'ların sadece "yürütme yetkisine ilişkin" konularda çıkarılabileceğini öngören anayasa! hüküm de yürütmenin yasama ve yargı yetkisine ilişkin alanlara müdahale etmesini engellemeve yöneliktir.

19. Esasen hangi hükümet sistemi benimsenirse benimsensin bütçe hakki.demokratik ülkelerde parlamentonun yürütmeyi denetlemesinin en etkili yoludur. Bu anlamda kamu görevlilerine yapılacak ödemelerde belirłeyici olan kadroların ihdası yetkisinin yasama organında olmasi, kuvvetler ayriliığinı tamamlayan denetleme ve dengeleme sistemi bakımından da son derece önemlidir. Kadro ihdasının yürütmeye ait olduğunun ileri sürülmesi, yasamanın elindeki en etkili denetim aracı olan bütçe hakkını işlevsiz kilabilecektir.

20. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da bütçe hakkı, parłamentonun “halk adıa kamu gelirlerini toplama ve yine halk adina bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına smirlari belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarım denetlemesi" olarak 

tanımlanmıştır. Bütçe hakkı "demokratik ülkelerde halk tarafindan seçilen temsilcilerden oluşan yasama organına ait bulunmaktadır“ (AYM, E.2016/47, K. 2018/10. 14/2/2018, § 25).
21. Anayasa Mahkemesi kadro ihdasını bütçeyle. dolayısıyla bütçe hakkıyla irtibatlandırmış, bir kararında "kadro ihdas ve iptali (nin)... bitçe rejimi ile ilgili bulunduğundan" hareketle Bakanlar Kuruluna kadro iptal ve ihdası yetkisi veren kuralıAnayasanın bütçeyle ilgili 162. maddesine de aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre "gene/ ve katma bütçeler Türkiye Büvük Millet Meclisi tarafindan incelenip karara bağlandığından aylık ve ödeneklerini bu bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulması. kanunla düzenlenmesi gerekir“ (AYM. E. 1987/21, K.1988/25, 28/6/1988).

22. Anayasanın “Bütçenin görüşülmesi kenar başlıkh 162. maddesi 2017 yılında ilga edilmiş olmakla birlikte bu maddede yer alan hükümler önemli ölçüde mevcut 161.maddeye taşınmıştır. Yeni hükümet sisteminde de bütçenin karara bağlanması ve kadroların düzenlenmesi yetkisi yasama organına aittir. Yasamaya ait olan bu yetki yürütmeye devrediłmemiştir. Dolayısıyla dava konusu kural “yürütme yetkisine ilişkin konularda"çıkarılmış bir CBK kurałı olarak kabul ediłemez.

23. Diğer yandan, kuralın kapsamı içinde yargı organları da bulunmaktadır. Başta yüksek yargı organı üyeleri olmak üzere. håkim ve savcılar dahil yargı yetkisini kullanan kişilerin kadrolarının ihdasını "yürütme yetkisine ilişkin" bir konu olarak görmek mümkün değildir. Nitekim Anayasanın 140. maddesine göre hâkim ve saveıların diğer özlük işleri gibi kadroyła doğrudan ilişkiłi olan “aylık ve ödenekleri de mahkemełerin bağımsızhığı ve hâkim teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatına vurgu yapan bu anayasal hüküm de hâkim ve saveıların kadrolarını düzenleme yetkisinin yasamaya ait olduğunu göstermektedir. Bu konuda çoğunluğun "Yargı yetkisi kullunan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin kullanılmasın doğrudan etkileyebildiğinden bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olduğu söylenemez.Dolayısyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir“ (§ 21) şeklinde ifade ettiği görüşe katildiğımı belirtmek isterim.

24. Bununla birlikte kuralın anlam ve kapsamı konusundaki farklı değerlendirmeden ve yukarıda açıklanan gerekçelerden hareketle iptali istenen CBK kuralının “yürütme yetkisine ilişkin“ konularda olmadığı, dolayısıyla Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim.

b. Anayasa'nın 104. maddesinin on yedinci fikrasıın ikinci cümlesine aykırılık 
25. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının ikinci cümlesi uyarınca Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi haklarıve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler, CBK ile düzenlenemez.Anayasa koyucu, sosyal ve ekonomik haklar dışında kalan temel hak ve özgürlüklerin olağan dönem cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenmesini yasaklamıştır. Buradaki “düzenleme“, sınırlamayı da içine alan geniş bir terimdir. Söz konusu hak ve özgürlükler.CBKlar bakımımdan bir nevi yasak alandır. Bu alanda düzenleme yapma yetkisi münhasıran yasama organina aittir.


26. Şüphesiz kadro. kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerini belirleyen en önemli unsurlardan biridir. Kadro belirlenirken kadronun derecesi ve unvanı da belirlenmekte,dolayısıyla kamu görevlilerinin alacağı aylık ve ödeneklerin miktarı bundan doğrudan etkilenmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre "Kadro ünvanı. personelin niteliğini ifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görer ve yetkileri. hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını da ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır“ (AYM, E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).

27. Kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerini doğrudan etkileyen kadronun ihdasına yönelik düzenlemelerin mülkiyet hakkı kapsamında olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının. “ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarıni“ kapsadığını belirtmiştir (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015. §§ 20. 21).

28. Bu çerçevede gerek norm denetiminde gerekse bireysel başvuruda kişilere ödenmesi öngörülen üeret, maaş. yaşltlık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmiştir (bkz. Adli tip uzmanına ödenen otopsi ücreti konusunda Yasemin Bulcz [GK]. B. No: 2014/8881. 25/7/2017: noterlerin ücreti konusunda AYM, E.2017/163, K.2018/90, 06/09/2018; ek gösterge ve makam tazminati dahil aylık maaş konusunda Ayten Łeğenoğlu. B. No: 2015/1685. 23/5/2018: yaşhlık aylığıkonusunda AYM. E.2019/50. K. 2019/96. 25/12/2019. Naci 4lunbulduk, B. No: 2017/38608.11/12/2019 ve Muzaffer Peker, B. No: 2016/7192, 7/11/2019; emekli ikramiyeleri konusunda AYM, E.2018/8. K.2018/85. 11/5/2018, Ferda Yeșiltepe [GK], B. No: 2014/7621. 25/7/2017:işçilere ödenen kidem tazminatı konusunda AYM, E. 2018/8, K.2018/85. 11/7/2018. Adnan Alver, B. No: 2014/5800, 9/11/2017).

29. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngören dava konusu kural, aynı zamanda bu kişilerin mülkiyet hakkına yönelik bir düzenleme olduğundan Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının ikinci cümlesine aykırıdır.
c. Anayasa'nın 104. maddesinin on yedinci fikrasının üçüncü cümlesine aykırılık 
30. Kural Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağına iłişkin üçüncü cümlesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 128. maddesi uyarınca "Memurłarı ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları. görev ve yetkileri. hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kununla düzenlenir“. Maddede “kadro“ kelimesi geçmemekle birlikte, kanunla düzenlenmesi öngörülen hususłarın doğrudan kadroyla ilişkili ołduğu açıktır.Nitekim Anayasa Mahkemesi "Memurun çalışması ve yükselmesi kudroya bağlı olduğuna göre. Anayasanin kanunla düzenlenmesini emrettiği hususlar arasıda. ilke olarak kadronun du bulunduğunu kabul etmek gerekir“ demek suretiyle bu duruma işaret etmiştir (AYM. E.1987/21, K. 1988/25, 28/6/1988. Ayrica bkz. AYM. E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).
31. Daha yakın tarihli bir kararında Anayasa Mahkemesi kamu kurumlarında görev yapan personelin kadrolarının Anayasanın 128. maddesi kapsamında olduğunu, dolayısıyla kanunla düzenlenmesi gerektiğini bir kez daha vurgulamıştır. Mahkeme bu kararında 5018sayılı Kanuna ekli (I) sayıłı cetvelde yer alan kamu kurumları arasında sayılan Jandarma 

Genel Komutanlığı. Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığıkadrolarının TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunca belirleneceğini öngören kuralıAnayasa'nin yasama yetkisinin devredilemez olduğuna ilişkin 7. maddesine ve kamu görevlilerinin özlük haklarının kanunla düzenlenmesini öngören 128. maddesine aykırıgörerek iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre anılan cetvelde yer alan kamu kurumlarında “genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri fa eden personel Anayasa'nın 128. maddesi kapsamında olduğundan bunların kadrolarına. bu kadroları ihdas ve iptaline ilişkin kuralların da Anayasanın 128.maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir“ (AYM. E. 2018/73. K.2019/65. 24/7/2019.§ 139).

32. Diğer yandan, kadronun teşkilat yapısıyla ilgili olduğu. dolayısıyla idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçası olduğu ileri sürülebilir. Bu durumda Anayasa'nın özel olarak CBK ile düzenleneceğini belirttiği bakanlıklar, Devlet Denetleme Kurulu ve Milli Güvenlik Kurułu Genel Sekreterliğinin kadrolarının CBK ile ihdas edilebileceği düşünülebilir. Bu kurumlardan sadece Devlet Denetleme Kurulunun üyelerinin “özlük işleri“nin CBK ile düzenleneceği. Anayasada açıkça ifade edilmiştir (m.108/4).Dolayısıyla bu Kurulun kadrolarının CBK ile düzenlenmesinde Anayasa'ya aykırıbk görülmeyebilir.

33. Bununla birlikte, kadronun teşkilat yapısının ayrılmaz parçası olarak görülmesi nedeniyle idarenin çok büyük bir kısmım oluşturan bakanhkların da kadrolarının CBK ile düzenlenmesini savunmak, Anayasa'nın 128. maddesini önemli ölçüde işłevsiz hale getirecektir. Bu yaklaşım bakanlıkların kurulması ve teşkilat yapısının CBK ile düzenlenmesini öngören Anayasa'nin 106. maddesinin son fikrasının. sadece idarenin kanuniliğini düzenleyen Anayasanın 123. maddesinin değil. kamu görevlilerinin kadro dahil her türlü özlük haklarının kanunla düzenlenmesini öngören 128. maddesinin de istisnasıolduğunun kabulünü gerektirir. Halbuki istisnalar dar yorumlanmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre “Anayasa da CBK larla düzenleneceği özel olarak öngörülen konulara ilişkin Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda ÇBK'larla düzenleme yapilabilir“ (AYM, E.2019/31. K.2020/5. 23/1/2020. § 29).

34. Bu sebeplerle. bilhassa kadro ihdasının mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgisi gözetildiğinde. aksine bir anayasal hüküm olmadıkça Devlet Denetleme Kurułu dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarımın kanunla ihdas edilmesi anayasa! bir gerekliliktir.
35. Bir an için kadroların teşkilat yapısının ayrılmaz parçasını oluşturduğu görüşükabul edilse bile. bu durum dava konusu kuralı Anayasaya uygun hale getirmemektedir. Zira kural Anayasada özel olarak CBK ile düzenleneceği belirtilmeyen, tam tersine münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen çok sayıda kurum ve kuruluşun kadrolarının da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ihdas edileceğini vazetmektedir. Kuralın kapsamında olan Kamu Denetçiliği Kurumu (m. 74), Anayasa Mahkemesi (m.149). Yargitay (m.154). Danıştay (m.155), Hakimler ve Savcilar Kurulu (m.159). Sayıştay (m.160). üniversiteler (m.130).Yükseköğretim Kurulu (m.131) ve Atatürk Kültür. Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (m. 134)gibi kurumların kuruluşunun kanunla düzenleneceği Anayasada açıkça öngörülmektedir. Bu nedenle dava konusu CBK kuralının Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarıldığı açıktır.


36. Bu noktada özellikle hákim ve saveıların kadrolarının kanunla ihdasının yargıbağımsızlığını ve tarafsızlığını korumaya yönelik bir anayasal güvence olduğunu belirtmek gerekir. Anayasanın 140. maddesi uyarınca “Hâkim ve savciların nitelikleri. atanmalari.hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri.…. ve diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hákimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir“. Kadro ihdasının maddede sayılan bu hususlarla doğrudan ilgili olduğu izahtan varestedir. Aynı şekilde. Anayasanın 159. maddesi Anayasa Mahkemesinin kuruluşunun kanunla yapılacağıı, dolayısıyla kadroların da kanunla ihdas edileceğini belirtmektedir. Anayasaya göre diğer yüksek mahkemeler olan Yargıtay ve Danıştayın kuruluşlłarı da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir“. Bu nedenle tüm hâkim ve savcıların. Yargıtay ve Danıştay üyeleri dahil bu kurumlarda görev yapan yargı mensuplarının kadrolarının yürütme tarafindan ihdas edilmesini öngören CBK kuralının yukarıda zikrediłen anayasal hükümlerle telifi mümkün görünmemektedir.

37.Açıklanan gerekçelerle kural, Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci. ikinci ve üçüncü cümlelerine aykırıdır. Dava konusu kuralın konu bakımından yetki yönünden Anayasaya aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki kararına katilmiyorum.

Başkan Zühtü Arslan 

Esas Sayisi : 2018/119Karar Sayısi: 2020/25
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 10.7.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5.maddesinin (1) numaralı fikrası şöyledir; “Bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolan Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ihdas edilir."Öncelikle ifade etmeliyiz ki Anayasallık denetiminin ikinci aşaması olan, kuralın içerik yönünden Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşüne iştirak etmekteyim. Buna karşın Mahkememiz çoğunluğu tarafından anılan kuralın; konu bakımından yetki yönünden Anayasaya aykırı bulunmadığı şeklindeki görüşüne aşağıdaki hukuki nedenlerle katilmamaktayim.

2. Anayasa Mahkemesi CBK kurallarinın denetiminde konuyu öncelikle Anayasanın CBK Jarın düzenlenebilmesi için verdiği konu ve yetki yönünden incelemektedir. Başka deyişle yasama yetkisine ilişkin asli ve genel düzenleme yetkisine karşın Anayasada 104.maddenin 17. fikrasının ilk cümlesi uyarınca istisna olarak "yürütme yetkisine ilişkin konular" ile sınırlı şekilde CBK çıkarma yetkisi tanınmıştır. Bu istisnai yetki ayrıca Anayasanın 106/son maddesinde olduğu gibi diğer bazı konuları da kapsamaktadır. Öte yandan Anayasanın 104. maddesinin 17. fikrasında CBK kurallarının ihdası yönünden genel ve temel hükümler öngörülmüştür. Anılan fikrada belirtilen bu hükümler tüm CBK lar yönünden uyulması gereken ilkeleri ifade etmektedir. Bununla birlikte Anayasada CBK çıkarılması öngörülen özel CBK alanları da söz konusu olduğundan, 104/17. maddedeki temel hükümlerin uygulama alanının, somut olaya göre ilgili hükümlerin birlikte değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

3. Íncelemeye konu (2) numaral: CBK'nin I. maddesinde amacin. Kararname kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonların ihdası, iptali ve kullanılmasına dair esas ve usullerin düzenlenmesi olduğu ifade edilmektedir. ilk olarak,kadro ihdasının yürütme yetkisiyle ilgili olup olmadığına değinilmelidir. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında kadro ihdası Konusunun kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirttiği gibi.bütçe hakkıyla ilişkiłendirerek yusama alunma ilişkin bir konu olarak değerłendirmiştir (bkz.AYM 2016/47 E. - 2018/10. 14.2.2018. par. 35-36: AYM 2013/24 E. - 2013/133.14.11.2013: AYM 1987/21 E.  1988/25 K. 28.6.1988). Görüldüğü üzere AYM kararlarında kadro ihdası bütçe hakkı kapsamında (AY 87. 162) görülmüştür. Bu durumda konu. yürütme yetkisi içerisinde değerlendiriłemeyeceği gibi kadro ihdasının kanunla düzenlenmesinin zorunłu bulunması nedeniyłe kural. Anayasanın 104.17. maddesine aykrılık oluşturmaktadır.
4. Öte yandan Anayasanın 123.1. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilmektedir. Bununla birlikte Anayasada CBK'lar bakımından bu hükmün istisnasını oluşturan birkaç düzenleme bulunmaktadır.Anayasanın I06. maddesinin son fikrası gereği bakanbıkların kuruluş ve görevleriyle iigili yetki ile Devlet Denetleme Kurulu (AY 108/son) ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği (AY 118/son) yönünden CBK ile düzenleme yapılması özel olarak kabul cdiłmiştir. Şu halde özel olarak belirtilen hususlar dışında idarenin teşkilatının bir parçası olan kamu görevlilerine ilişkin kadronun ihdasının da kanunla düzenlenmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmasıgerekmektedir. Nitekim AYM daha önce verdiği bir kararda kadronun bir kurumun kuruluşunun bir parçası olduğunu ifade etmiştir (AYM 1965/32 E.  1966/3 K. 4.2.1966).

Başka bir anlatımla, bir kuruma ilişkin kadro düzenlemesi, kurumun kuruluşuyla ilgili bir hukuki mesele olarak kabul edilmektedir.

5. Diğer taraftan Anayasada bir kısım kurumlar hakkındaki düzenlemelerin de kanunla yapılması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin Üniversiteler (AY 131); Atatürk Kültür,Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (AY 134) gibi kurumlar ile Anayasa Mahkemesi, Yargitay,Danıştay, Hakimler ve Savcılar Kurulu, Sayıştay ve mahkemeler (AY 149. 154. 155, 159.160. 142) gibi yargı kurumlarının kuruluşlarının yalnızca kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. İncelenen kuralda ise, kapsamına girmesi nedeniyle bu paragrafta belirtilen ve kanunla düzenlenmesi gereken tüm kurum ve kuruluşlar bakımından kadro ihdası veya iptali yönünden CBK yetkisinin geçerli olduğu belirtilmektedir. Kural bu yönüyłe de Anayasanın 104/17. maddesinde belirtilen, münhasıran kanunla düzenlen konularda CBK çıkarılamayacağına ilişkin temel hükme aykırıdır.

Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN 

Esas Sayisi : 2018/119Karar Sayısı: 2020/25
KARŞI OY 
1. Mahkememiz çoğunluğunca 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlıği Karamamesinin 5. maddesinin (1) numaralı fikrasının konu bakımından yetki yönünden ve içerik bakımından Anayasaya aykırı olmadığına karar veriłmiştir.
2. Anayasada, CBK çıkarma yetki ve koşullari, genel anlamda 104. maddenin on yedinci fikrasında düzenlenmiştir. Bunun dışında başka bazı maddelerde de Anayasa tarafindan belirlenmiş bazı konularda Cumhurbaşkanının CBK çıkaracağı ayrıca ve özel olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu hükümlerin Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasına nazaran özel nitelikte düzenlemeler oldukları anlaşıImaktadır.
3. Bu bağlamda, Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasına bakıldığında ise Anayasada Cumhurbaşkanına CBK çıkarma yetkisi verilirken, kanunlardan farklı olarak, bu yetkiye ilişkin konu bakımından bazı sınırlamalar öngörüldüğü; bu sınırlamaların fikranın ilk dört cümlesinde düzenlendiği görülmektedir.

4. Hal böyle olunca. bir CBK kuralının Anayasaya uygunluk denetiminde, kuralın içerik yönünden denetlenmesinden önce konu bakımından yetki kurallarına uygun olup olmadığınin incelenmesi gerekmektedir.

5. Bu denetimin nasıl yapılacağı kararın “A. Cumhurbaşkanlığı Kararnumelerinin Anayasal Çerçevesi ve Yargısal Denetimi" başlhığı altında açıklanmıştır. Burada yapılan açıklamalara ilave olarak belirtmek gerekir ki, söz konusu denetimin. CBKlara ilişkin olarak Anayasada yer alan düzenlemelerin birlikte ele alınması ve mümkün olduğu ölçüde Anayasanın bütünlüğü içinde sistematik bir yorum yapılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerckmektedir.

6. Kuşkusuz anılan başlık aluında ifade edilen Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasındaki sınırlamalar, Anayasanın anılan maddesinde genel olarak düzenlenen CBK çıkarma yetkisi yönünden getirilmiş olup bunların Anayasada CBK ile düzenleneceği özel olarak (ayrıca) belirtiłen konularda aynı şekilde geçerlilik kazanması mümkün değildir.Zira Anayasada CBK ile düzenleneceği açıkça ve özel ołarak düzenlenen konulara ilişkin kuralların. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasında belirtilen kimi kurallardan ayrılan hükümler içerdiği (öngördüğü) açıktır.

7. Bu itibarla bir CBK kuralının Anayasaya uygunluğunun denetiminde konuya ilişkin tüm Anayasa hükümlerinin birlikte gözetilmesi gerekmektedir. Nitekim Anayasanın Geçici 21. maddesinin (B) fikrasında yer alan hükümler ile bu hükümler uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gerçekleştirilen bazı işlemler de varılan bu sonucu doğrulamaktadır.

8. Dava konusu kuralda "Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsumma giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir"düzenlemesi yer almaktadır.


9. Söz konusu CBKnin 1. maddesinde, bu kararnamenin amacının. kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonların ihdasına. iptaline ve kullanılmasına dair esas ve usulleri düzenlemek olduğu; 2. maddesinde bu kararnamenin 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılıi Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (1), (I1) ve (IV) sayılı cetvellerde ver alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluslar kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Karamnameleriyle kurulan diğer idareler, fonlar ve kefalet sandıkları hakkında uygulanacağı belirtilmiş. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay. Danıştay ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu ile Sayıştay da 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayıli cetvelde gösterilmiştir.

10. Söz konusu CBK hükümlerinin uygulanmayacağı kadro ve pozisyonlar ise 3.maddede gösterilmiş, Hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlar ile bu mesleklerden sayılan görevlere ait kadrolar bu maddede yer almamış, maddede söz konusu kararname hükümlerinin yalnızca Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı personelinin kadro ve pozisyonları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması gereken kadro ve pozisyonlar hakkında uygulanmayacağıbelirtilmiştir.

11. 4. maddesinde bu kararname kapsamına giren kurum ve kurułuşların; a) 657sayılı Kanuna tabi memur kadrotarının ekli (l) sayılı cetvelde, b) Hâkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlara ve bu mesleklerden sayıłan görevlere ait kadrolarının (I) sayılıcetvelde. c) Öğretim elemanı kadrolarının (II1) sayıhı cetvelde, ç) Sözleşmeli personel pozisyonłarının (IV) sayıli cetvelde, d) İşçi kadrolarının (V) sayıłi cetvelde düzenleneceği; 5.maddenin dava konusu (1) numaralıt fikrasında ise bu kararname kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edileceği hükmü yer almiştir.

12. Görüldüğü üzere, Häkimlik ve savcılık mesleklerinde bulunanlar ile bu mesleklerden sayilan görevlere ait kadrolar, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (2) numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında CumhurbaşkanlığıKaramamesinin kapsaminda bulunmaktadir.

13. Hal böyle olunca. çoğunluk görüşüne dayalı kararda yer verilen " … Dava konusu kural dikkate alımdığında kuralın yürütme yetkisine ilişkin konular dışmda kalan hususlarda örneğin Anayasa Mahkemesi. Yargitay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadıği, kurulla genel olarak kadro ihdasının CBK'yla düzenlenebileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece Anayasa gereği CBk ile düzenlenebilecek kurum ve kuruluşları kadrolarının CBK'yla ihdas edilmesini içerdiği anlaşılmaktadır." (& 21) "… Buna göre yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarmın ihdası gibi konuları içermediği anlaşılan kuralın Anayasa'nin 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesini ihlul eden bir yönübulunmamaktadır. …" (& 22) biçimindeki değerlendirmelere ve bu değerlendirmeler neticesinde ulaşılan sonuca katılmak mümkün değildir.

14. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası, başka bir deyişle bunlara ait kadro usulüne ilişkin düzenłemeler. idarenin teşkilat yapısı ile iłgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla, bir kuruma ilişkin kadro düzenlemesi, kurumun kuruluşuyla ilgili bir hukuki mesele olarak kabul 

edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin bir kararinda da (E:1965/32, K:1966/3, 04.02.1966)belirtildiği üzere, “Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait kadrolar hatıra gelir. Zira kurumun temelinden çatisına kadar bütün örgütünün bu kadrolar teşkil eder. Personel kadroları mevcut olmayan bir kurum. henüz kuruluş haline geçmemiş demektir. Şu halde bir kurumu çalışır hale getirecek olan Personel kadrolarının, en küçüğünden en büyüğüne kadar. bütününü kuruluştan ayrı düşünmeğe imkân yoktur."
15. Bu itibarla CBKyla düzenleneceği özel olarak öngörülmüş kurum ve kuruluşlara ait Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği kadro ve pozisyonların CBK ile düzenłenebiłeceğinde kuşku bulunmamaktadır. Bununła birlikte Anayasaya göre münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken kurum ve kuruluşlara ilişkin kadroların ise CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

16. Dava konusu kural kapsamında konu bakımından yetki yönünden CBK ile düzenlenebilme bakımından herhangi bir anayasal sorun taşımayan kadrolar bulunmakla birlikte, yukarıda da izah edildiği üzere Anayasada CBK ile düzenłenme konusunda özel bir yetki verilmediği gibi tersine kanunla düzenlenmesi gerektiği açıkça ifade edilmiş (Örneğin.Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi) kimi kurum ve kuruluşların kadro ve pozisyonlarının da kapsamda olduğu görülmektedir.

17. Hal böyle olunca kimi kurum ve kuruluşlara ait kadro ve pozisyonlar için konu bakımından yetki yönünden Anayasaya aykırı olmayan dava konusu kural, kapsamına aldığıkimi kurum ve kuruluşlara ait kadro ve pozisyonlar için ise Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır.

18. Belirtilen duruma göre. kimi kurum ve kuruluşlar yönünden kuralın konu bakımından yetki yönünden iptaline. kimi kurum ve kurułuşlar yönünden ise iptal talebinin reddine karar vermek gerekmekte ise de, hem yargılama usulü bağlamında ortaya çıkabilecek teknik zorluklar ve hem de CBK ile düzenlenebilecek olan kadro ve pozisyonların iptal kararıüzerine yeniden düzenlenmesinin önünde herhangi bir anayasal engel bulunmamasıgözetildiğinde kuralın bir bütün olarak konu bakımından yetki yönünden iptali gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

19. Açıklanan nedenlerle kararın, kuralın konu bakımından yetki yönünden iptali talebinin reddine ilişkin kısmına katılmıyorum.

20. İçerik yönünden ise kuralın Anayasaya aykırı olmadığını düşündüğümden kararın buna ilişkin kısmına iştirak ediyorum.

Başkanvekili Kadir ÖZKAYA 

Esas Sayisi : 2018/119Karar Sayisi: 2020/25
EK GEREKÇE 
1. 21/1/2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa değişikliğinin referandumla kabulüsonrasında yürürlüğe giren “Cumhurbaşkanhığı Hükümet Sistemi" uyarınca Başbakanlık makamı ve Bakanlar Kurulu yürürlükten kaldırılmış ve evvelce mevzuatta bu makam ve kurula tanınmış yetkiler Cumhurbaşkanlığı makamına geçmiştir. Evvelce. kamu kurum ve kuruluşlarının kendi teşkilat kanunlarının yollamasıyla 78 ve 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK) ekindeki listelere bu kadrolar devrediłmiş ve ihtiyaç duyulan kadro tadilleri Bakanlar Kurulunca belli aralıklarla yapilmış iken; gene ilgili Anayasa düzenlemelerinin âmir hükümleri gereği. 2/7/2018 tarih ve 703 sayılı KHKnin geçici 9-11nei maddeleri uyarınca bu konudaki tüm yetkiler Cumhurbaşkanına geçmiş ve 2 Nolu Cumhurbaşkanlıği Kararnamesi (CBK) ile de 10/7/2018 tarihinden itibaren bu yetki fiilen kullanılmış bulunmaktadır. Genel Kadro ve Usulü Hakkında 2 Nołu CBKnın 4. maddesi uyarınca, bu CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşlarda görev yapanların kadroları.statülerine göre beş ayrı cetvel halinde düzenlenmiş: anulan CBKnın Geçici 1. maddesi uyarınca da. söz konusu cetvellerde yer alacak kadro ve pozisyonların en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanınca onaylanmasını takiben, bu CBKnı ekini teşkil edeceği belirtiłmiştir.Diğer bir deyişłe, 2 Nolu CBK bütünüle 78 ve 190 sayılı KHKların yerini almış; ayrıca Cumhurbaşkanının kurulmasını uygun gördüğü yeni idari yapılar bakımından da bir hukuki zemin teşkil etmiş: evvelce teşkilat Kanunları ile yapılan kadro düzenlemeleri đe yürürlükten kalkarak. yerlerini 2 Nolu CBKya devretmiştir. Bu. Anayasanın öngördüğü yeni hükümet sisteminin doğal bir sonucu olup. CBK ile pek çok kanun hükmünün değiştirildiği şeklinde anlaşılamaz. Çünkü, sayıları pek çok olan teşkiłat kanunları da esasen anılan KHK'lara yollama yaparak ek listelere kadrolarını ithal etmekte olduğundan ve bu kadroların kullanıłışıbakımından da Bakanłar Kurulu yetkili kıtlındığından, artık Bakanlar Kurulunun yerini alan Cumhurbaşkanınca bu yetkinin kullanılması da işin doğası gereğidir.
2. Kuralın genel yargı organları ve yüksek yargı mercileri bakımından yargi bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşmadığı düşüncesine de katılmak mümkün değildir. Anayasanın 138., 139., 140., 149., 154., 155., 158. ve 159. maddelerinin açık hükümleri karşisında, esasen hakim ve savcılar ile yüksck yargı organları üyelerinin kadroları kanunla belirlenmek durumunda olduğundan; 2 Nolu CBK ile sadece yargı teşkilatında görev yapan idari personel yönünden bir düzenleme yapılabilmesi mümkündür. Dolayısıyla anılan özel kanun hükümlerinin zaten bir CBK ile değiştirilebilmesi, düzenlenebiłmesi mümkün değildir. Bu bakımdan, iptal istemine konu kuralın anılan kanunlara tabi yargı mensupları bakımından da bir düzenleme öngördüğü kabul edilemez ve bu konuda meveut düzenlemeden böyle bir sonuç çıkarılamaz. Dolayısıyla, bu yönden de kuralın Anayasaya aykını bir yönübulunmamaktadir.

3. Kuralın iptali istemiyle açilan davada verilen red gerekçesinin bu hususlara da dayandırılması gerektiği kanaatinde olduğumdan, karara bu ek gerekçe ile katılıyorum.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR 

Esas Sayisı : 2018/119Karar Sayısi: 2020/25
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. İptali istenen (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5.maddesinin (1) numaralı fikrasında “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir"düzenlemesi yer almaktadir.

2. Dava konusu kuralla ilgili anayasal değerlendirmeye geçmeden önce konuyla sıkıbağlantısı olan kuvvetler ayrılığı ilkesi üzerinde kısa da ołsa durmak gerekmektedir.
3. Gücün sınırlanması insanın toplumsal olarak örgütlenmeye başladığı ilk zamanlardan bu yana hayati bir konu olarak varlığını sürdürmektedir. Öyle ki. insanlığın en eski yazıłı metinlerinde bile bu yakıeı sorun karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, bundan yaklaşık dört bin yıl önce yaztlan Gilgamış destanının ana temalarından biri de gücün sınırlanması ve dengelenmesidir.

4. Tarihsel süreç içerisinde de Aristodan, Ibn-i-Haldun. Locke. Montesquieu. J.S.Mill ve Madisona, onlardan Hayek. Rawls. Dworkin ve Alexye kadar uzanan geniş bir yelpazede çeşitli fiłozof, düşünür, hukukçu, siyasetçi ve devlet adamı gücün dizginlenmesi.iktidarın sınırlandırıłması ve denetlenmesi konusunda kuvvetler ayrılığı eksenli bir uzlaşıda buluştu.

5. Anayasalcıhk düşüncesi tarihsel olarak siyasal gücün kuvvetler ayrılığı ile sınırlandırılarak iktidarın paylaştırıłmasını. devlet organları arasında işbölümünün sağlanmasını ve bunlar arasında ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları çözmeyi amaçlamıştır.Anayasal demokrasilerin en temel dayanaklarından biri olan kuvvetler ayrılığı ilkesi, devlet iktidarının yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrılmasının iktidarın tek bir elde toplanmasının doğuracağı mahsurları önlenmesi varsayimina dayanmaktadır. Aslinda bu bir varsayımın ötesine geçerek tarihsel deneyimler işığında olgusal bir temele de kavuşmuştur.Kuvvetler ayrılığı ilkesinin temel tarihsel işlevi iktidarın tek bir erkte yoğunlaşmasınıönlemek ve farklı erklerce yürütülen işlevlerin dengeli dağılımını sağlayarak anavasalarda belirlenen hedeflere ulaşma yönünden katkı sağłamak ołmuştur.

6. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin üzerine inşa edildiği temel gerekçelerden biri de her bir erkin kendi özerk alanına ait işlevłeri yerine getirirken diğer erklerin alanına müdahil olmaktan kaçınmasının sağlanmaya çalışılmasıdır. Bu ilke aslında ayrılıktan ziyade devlet organları arasındaki farklilıkłarın vurgulanmasi, güçlerinin dengclenmesi ve bu organların bünyelerine uygun olmayan yetkileri kullanması ve işlevlere sahip olmasının önüne geçilmesi anlamına gelmektedir. Kuvvetler ayrılığı yasama, yürütme ve yargı arasında işlevsel bir ayrişmanın gerekli olduğu kadar kamusal fayda ve ortak iyi adına bir denge ve denetleme anlayışı içinde erklerin kendi yetki alanlarını koruyarak karşıhklı etkileşim ve diyalog içinde bulunmalarını da gerekli kılmaktadır.' Bu görevini yerine getirirken negatif olarak hükümet gücünü sınırlamakta ve denetlemekte. pozitif olarak da farklı kurumların işleyişini düzenlemektedir.

' Maldonado, Daniet Bonilla. "The Conceptual Architecture of the Principle of Separation of Powers." The Evolution of the Separation of Powers: Between the Glohal North and the Global South, David Bilchitz ve David Landau (der.), 2018, Edward Elgar Publishers, Cheltenham, s.150, 155.


7. Modern dünyada otokratik veya müstebit bir etkinłiğe sahip devlet ile etkisiz.zayif bir devlet idaresi arasında optimal denge kurulması ve bunun sürdürülmesi bir zorunluluktur. Kuvvetler ayrılığı bunu sağlamanın önemli bir aracıdır. Kuvvetlerin birbirlerinin sahasina müdahale etmesini en aza indirmek için de çeșitli denge ve denetleme mekanizmaları oluşturulmuştur. Yasama, yürütme ve yargı erkleri hukukun tayin ettiği sınırlar dahilinde işlevlerini yerine getirmek, yetkilerini kullanmakla mükelleftir ve bu bakımdan hukuk devleti ile kuvvetler ayrılığı birbirini tamamlamaktadır.
8. Kuvvetler ayrılığı hukukun üstünlüğü ile birlikte düşünülmelidir. Bu çerçeve içinde anayasa yargısının görevi yasama ve yürütmenin işlem ve eylemlerinde anayasaya uyup uymadıklarını denetlemektir. Modern topłumsał ve ekonomik yaşamın neden olduğu zorunluluklardan dolayı yürütmenin gücünün artması. bu gücün denetimini önemłi bir konu olarak karşımıza çıkartmaktadır. Anayasalhk denetiminde. yürütmeye verilen yetkilerin anayasaya uygunłuğu denetlenerek. anayasaya aykırıhık tespiti halinde bu yetkilerin iptali söz konusudur. Bu sayede anayasa mahkemeleri kuvvetłer ayrılığının gerektirdiği hassas denge ve denetlemeye katkı sunmakta ve demokratik yönetişimle anayasal ilkelerin ve temel hakların korunmasını birbiriyle bağdaştırmaya çalışmaktadır. Burada asla unutulmaması gereken husus, anayasa mahkemelerinin bu işlevi yerine getirirken anayasa ile sınırlandırıldıklarıgerçeğidir.

9. Yukarıdaki girizgahdan sonra dava konusu kuralı incelemeye başlayabiliriz.
10. Anayasada Cumhurbaşkanına CBK çıkarma yetkisi veriłmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarak Anayasada CBK ile düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Bu sınırłamalar Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir.

11. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fikrasinin birinci cümlesinde. yürütme yetkisine ilişkin ołmak şartıyla kararname çıkarma konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki tanınmıştır. Fikranın devamında da bu yetkinin tabi olduğu sınırlamalara yer verilmiştir.Buna göre, fikranın ikinci cümlesinde, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişinin hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin karamnameyle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Fıkranın üçüncücümlesinde Anavasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve dördüncücümlesinde de kanunda açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştir. Dolayisıyla belirtilen alanlarda CBK ile düzenleme yapılması anayasal olarak mümkün değildir.

12. Sistematik olarak Anayasayı değerlendirdiğimizde. yasamanın asliliği. genelliği yasama yetkisinin devredilemezliği ve idarenin kanuniliğinin anayasal kimliğimizin önemli bir parçasını oluşturduğunu görmekteyiz. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine geçilmesi ve bu doğrultuda bazı anayasa değişikliklerinin yapılması, yasama organının alanını Anayasada öngörülenden daha fazla daraltacak geniş yetkilerin yürütme organına tanındıği anlamına gelmez. Anayasa’nin 7. maddesini, 8. maddesini, 87. maddesini, 104. maddesinin on yedinci fikrasının tamamını, 123. maddesinin birinci fikrası ile 128. maddenin ikinci tikrasını bir bütün olarak dikkate aldığımizda Anayasa koyucunun kanunu. CumhurbaşkanlığıKararnamesinin (CBK) üstünde gördüğünü kabul etmek gerekir.


13. Dava konusu kural (2) numaralı CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının Cumhurbaşkanlığı Karamamesiyle ihdas edilmesine olanak tanımaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Kuralın kapsamına ilgili Kararnamenin 3. maddesinde yer verilen istisnalar dışında yargı kurumları da dâhil olmak üzere neredeyse bütün devlet teşkilati girmektedir.

14. Anayasanın 7. maddesinde. yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir.Anayasa Mahkemesine göre “Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren anılan maddenin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması hususu demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçmilmuz bir durum olarak nitelendirilmiştir" (E.2019/28, K.2019/57, 26/6/2019 § 5).

15. Dava konusu kuralı Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesine göre incelediğimizde. kadro ihdasmnın bütçe hakkını elinde tutan yasama organına ait olduğundan yürütme yetkisiyle bir ilgisinin olmadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi bir kararında, kamu kurum ve kuruluşlarında personele yapılan ödemelerin, bu kurum ve kuruluşların bütçeleri içindeki harcama kalemlerinin önemli ve vazgeçilmesi mümkün olmayan bölümlerini oluşturduğunu, aylıik ve ödeneklerini bu bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da TBMM onayına sunulması, kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirterek kadro ihdasını TBMMnin bütçe hakkıyla ilişkilendirmiştir (E.2013/24.K.2013/133, 14/11/2013. Benzer bir karar için bkz. E. 2016/47. K. 2018/10, 14/2/2018)
16. Kaldı ki, kuralın kapsamında olan yargı mensuplarının kadrolarının ihdas edilmesi de yürütme yetkisi içinde görülemez. Yargı erkine ait kadroların CBK ile tesis edilmesi kuvvetler ayrılığı açısından son derece sakıncalı bir duruma yol açarak yargıbağımsızhığı ve tarafsızlığı üzerinde onarıłması güç olumsuz etkilere yoł açabilecektir.
17. Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihadıyargıya güvenin sağlanması, sürdürülmesi ve korunmasında yargı organlarının bağımsız ve tarafsız olması kadar bağımsız ve tarafsız görünmesinin, öyle algılanmasının da hayati öneme haiz olduğunu kabul etmektedir. Bir kararda. Anayasa Mahkemesi, “Kanunla kurulmuş hir mahkemenin idareye ve davann taraflarina karşı 'bağımsız' olup olmadığımın belirlenmesinde: üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri. dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir“ tespitini yapmıştır (Kenan Özteriş. B. No: 2012/989. 19/12/2013, § 34. Ayni yöndeki AİHM kararı için bkz: İbruhim Gürkan Türkiye, B. No: 10987/10, 3/7/2012. § 13].
18. Benzer şekilde, Türk Yargı Etiği Bildirgesi ve muadili uluslararası bildirgeler de bu konunun önemine dikkat çekmektedir. Dolayısıyla, dava konusu kural yargı bağımsızlığıve tarafsızlığı konusunda hem toplumsal hem de bireysel düzlemde soru işaretlerinin oluşmasina ve bunlarin artmasina neden olabilecektir.


19. Konu bakımından yapılan denetimde kuralın. her ne kadar Anayasa'nın 104.maddesinin on yedinci fikrasının birinci cümlesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmışsa da CBK müessesesinin mevcut anayasal düzenimizdeki yerinin ne olduğu ve sınırlarının nasıl çizilmesi gerektiği gibi hususların aydınlatılmasına katkı sağlamak açısından fikrada var olan diğer ölçütler veya testler yönünden incelemenin sürdürülmesinde hukuki yarar mevcuttur. Bu çerçeve ışığında, Anayasanın 104. maddesinin on yedinei fikranın ikinci cümlesinde yer alan ve kısaca temel haklar testi olarak da niteleyebileceğimiz ölçüte göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kapsamında CBK çıkarılamaz.
20. İptali tałep edilen kurafla öngörülen kadro ihdası bir kadroya tanınan özlük haklarını da kapsamaktadır. Mahkememiz, Anayasanın 35. maddesinde korunan mülkiyet hakkının, “ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilehilen her türlü mul varlığıhaklarım“ içerdiğini tespit etmiştir (E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015. §§ 20, 21). Anayasa Mahkemesi bir kararinda da “Kadro unvani. personelin yerine getireceği görevlerini.yetkilerini, haklarını ve yükümlülükłerini, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylik ve ödenekleri ve diğer özlük haklarıbakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır“ şeklinde bir değerlendirme yapmıştır (E.2002/35.K.2007/95. 12/12/2007. Benzer bir karar için bkz. E.2005/139, K.2007/33, 22/3/2007).
21. Kadro ihdas edilirken kadronun derecesi ve ünvanı da belirlendiginden kamu görevlilerinin alacağı aylık ve ödeneklerle diğer özlük haklarıyla kadro ihdası arasında doğrudan ve çok yakın bir bağlantı vardır. Bu nedenle, iptali istenen kural Anayasanın 35.maddesinde güvence altına alıman mülkiyet hakkiyla ilgili bir düzenleme içerdiğinden Anayasanın I04. maddesinin onyedinci fikrasının ikinci cümlesine de aykırılik taşımaktadır.
22. Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fikranın üçüncü cümlesinde vücut bulan testi ise kisaca münhasıranlık testi olarak ifade edebiliriz. Buna göre Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. Ancak Anayasada hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm de bulunmamaktadır.Bununła birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir.Mesela, Mahkememiz bir kararında “Bu maddede yer alan düzenleme. idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. Idarenin kamuniliği ilkesi. idarenin organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar... Idarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin kanunla düzenlenmesini de içerir“ şeklinde bir sonuca ulaşmiştır (E.2013/47, K.2013/72. 6/6/2013.Benzer yöndeki kararlar için bkz. E.2016/180, K.2018/4. 18/1/2018, § 17: E.2017/51.K.2017/163. 29/11/2017. § 13). Kisaca vurgulamak gerekirse. Anayasa'da kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadir.

23. Anayasanın 123. maddesinin birinci ve ikinci fikralarında “Idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. / İdarenin kuruluş ve görevleri. merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarma dayumır " denilmiştir. Anayasanin 128. maddesinin ikinci fikrasının birinci cümlesinde de “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri.atanmaları. görev ve yetkileri. hakları ve yükümlülükleri. aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir“ hükmü yer almaktadır.


24. Dava konusu kural kapsamına giren kurum ve kuruluşlar Anayasa'nın 123.maddesinde ifade edildiği üzere idarenin bütünłüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden personel Anayasanın 128. maddesi kapsamında olduğundan bunların kadrolarına. bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin kuralların da bu madde uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir (E.2018/73. K.2019/65. 24/7/2019. § 139). İdarenin kanuniliği ilkesi açısından bir CBK kuralı Anayasanın CBKlarla düzenlenmesine izin verdiği konulara ait değilse. Anayasanın 123. ve 128. maddeleriyle ilişkili olarak 104. maddesinin on yedinci fikrasının üçüncü cümlesine uygun düşmeyecektir.

25. Anayasanin 108. maddesinde Devlet Denetleme Kurulunun (DDK) üyelerinin özlük işlerinin CBK ile düzenleneceği belirtildiğinden DDK dışında incelediğimiz CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğinin öngörülmesi kadro ihdasının kanunla düzenlenmesi yolundaki anayasal kuralla uyumlu değildir.
26. Iptali istenen kuralın Anayasanin 104. maddesinin onyedinci fikrasının birinci.ikinci ve 123. ve 128. maddeleriyle bağlantılı olarak üçüncü cümlelerine aykırı olduğu düşüncesiyle karara katilmiyorum.

Üye Engin YILDIRIM 

Esas Sayıs1 : 2018/119Karar Sayısi: 2020/25
KARŞIOY GEREKÇESİ
(2) numaralı Cumhurbaşkanhığı Kararnamesinin (CBK) 5. maddesinin (1) numarali fikrasının Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
Red kararının gerekçesinde; kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdasının idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin bir parçasınıoluşturduğu, dolayısıyla kuralın yürütme yetkisine ilişkin konulardan olduğu, Anayasanın İkinci Kismının Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümünde yer alan siyasî haklara ve ödevlere ilişkin düzenleme içermediği, Anayasanın 106., 118. ve 123. maddelerinin son fikralarında belirtilen idarelerin teşkilat yapısına ilişkin olduğu anlaşılan kuralın 123. madde ile bağlantılı olarak 104.maddenin onyedinci fikrasının üçüncü cümlesine göre kanunla düzenłenmesi öngörülen konulara ilişkin bir düzenleme yapmadığı gibi daha önce kanunlarda da açıkça düzenlenmediği. bu nedenlerle konu yönünden Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığıbelirtilmiştir.

İncelenen kuralla. bu CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceği hükme bağlanmiştir.

Bilindiği üzere, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yürürlükten kaldırılmış ve bu KHKda düzenlenen hususlar (2) numaralıCBK ile düzenlenmiştir. 190 sayıl: KHK'nin 6. maddesindeki “Bu Kanun Hükmünde Karamamenin 2 nci maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolan kanunla ihdas edilir" hükmü yerine, (2) numaralı CBKnın 5. maddesinin (1)numaralı fikrası ile bu CBK kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceği şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. CBK’nın 2. maddesinde de. 5018 sayıhıKanuna ekli (I). (It) ve (IV) sayıli cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, kanunłarla ve CBK'lar ile kurulan diğer idarelerin, fonların ve kefalet sandıklarının bu CBK kapsamında olduğu belirtilmiştir. 190 sayılı KHK'nın kadro sınif.unvan, derece ve sayıłarının Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilebileceğine ilişkin hükümleri de, bu hususlarda Cumhurbaşkanı kararı ile değişiklik yapılabileceği yönünde değiştirilmiştir.
Başka bir anlatımla. 677l sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliğinden önce kanunla (veya KHK ile) ihdas cdilebileceği hükme bağlanan kadroların CBK ile ihdas edilmesi; ihdas edilmiş kadroların sınif, unvan. derece ve sayılarında Bakanlar Kurulu kararıile yapılabilecek değişikliklerin de Cumhurbaşkanı kararı ile yapılması öngörülmüştür.
Öncelikle. çoğunluğun “kadro usulüne ilişkin düzenlemeler[in]. idarenin teşkilat yapısı ile ilgili ol[duğuł“ yönündeki tespiti isabetli olmakla birlikte, kararda ulaşılan sonucun aksine bu tespitin kadroların kanunla ihdasını zorunlu kıldığını belirtmek gerekir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de, bugüne kadar kadro ihdasını -bunlarda yapılacak sınif, unvan, derece ve sayi değişikliklerinden farkhı olarak- yasama yetkisi kapsamında görmüş: bu konuyu bütçe hakkı ile de ilgili bularak TBMM tarafindan incelenip karara bağlanması gereken bir husus olarak değerlendirirken Anayasanın 128. maddesi uyarınca da kanunla düzenlenmesi gereken bir konu olduğunu hükme bağlamıştır (örn. olarak bkz.28/6/1988 tarihli ve E.1987/21. K.1988/25 sayılı karar).


Anılan kararda; kamu kurum ve kuruluşlarında personele yapılan ödemelerin.bütçedeki harcama kalemlerinin önemli bir bötümünü oluşturduğu. bir idarenin yıllık ödenek iħtiyacı tespit edilirken orada çalışan personelin kadrołanının gözönünde tutulduğu ve bütçeyi kabul edecek organın kadroları da inceleyip onaylaması gerektiği. Anayasaya göre bütçenin TBMM tarafindan incelenip karara bağlanması zorunluluğunun aylık ve ödeneklerini bu bütçeden alacak olan personelin kadrolarmın da TBMMnin onayına sunułmasını ve kanunla düzenlenmesini gerektirdiği belirtilerek kadro ihdası konusu bütçe hakkıyla ilişkilendirilmiştir.

Mahkememiz daha sonraki bir kararında da. bütçe içindeki harcama kalemlerinin önemli ve vazgeçilmez bölümlerini oluşturan personel ödemelerinin onların kadrolarına bağlıolduğunu ve kadro ihdasınin kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirterek kadro ihdasının bütçe hakkı ile ilgisini tekrarlamıştır (14/11/2013 tarihli ve E.2013/24, K.2013/133 sayılıkarar).

Mahkememizin başka bir kararında ise; Anayasanın 123. maddesine göre idarenin kanunîliği ilkesinin, idarenin hizmet birimleri ile birlikte kadrolarınin da kanunla belirlenmesini içerdiği. bir kamu hizmetinin teşkilatlanmasının önşarti olan kadroların.personelin görevleri ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük hakları bakımından belirleyici olduğu ifade edilerek kadrołarın Anayasanın 123. ve 128. maddeleri uyarınca ancak kanunla ihdas edilebileceğine hükmedilmiştir (12/12/2007tarihli ve E.2002/35. K.2007/95 sayıli karar).

Yakın tarihli bir kararımızda da. Anayasanın 123. ve 128. maddelerine dayanılarak.idarenin bütünlüğü içinde yer alan kurumłarda genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden personelin kadrolarının ihdasına ilişkin kurallarn da kanunla düzenłenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır (24/7/2019tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayıl karar).

Bilindiği gibi Anayasanın 128. maddesinde. devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilerek memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi öngörüłmüştür. Bütün bu hususların, memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarını belirleyen kadrolarıile sıkı bir bağ içinde olduğu açıktır.

Bu kapsamda. yukarıda aktarılan kararlarda da belirtildiği üzere, Anayasadan kaynaklanan kanunla düzenleme zorunluluğunun bütçe hakkı ile ilgisinin vurgulanmasıgerekir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri ile hakları ve yükümlülüklerinin yanında sayıları ile aylık ve ödeneklerinin yukarıda belirtilen sebeplerle Anayasanin 128. maddesi çerçevesinde kanuni düzenlemeyi gerektirmesinin temelinde. esasen parlamentolarin varhik sebebi yatmaktadır. Bu husus sadece anılan görevlere atanacak kişiler açısından değil. bütçe hakkı ile ilgisi itibariyle. genel olarak bütün vatandaşlar açisından da önemli bir güvence oluşturmaktadır.

Yasama organının. halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlan belirleyerek yetki vermesi ve sonuçları denetlemesi anlamına gelen bütçe hakki. vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarınin çeşit ve miktarıni belirleme. onaylama ve harcamaların sonuçlarinı denetleme hakkıdır ve bu hak, kuvvetler ayrılığı esasına dayanan bütün demokratik ülkelerde halk tarafindan seçilen yasama organına aittir (26/5/2016 tarihli ve E.2015/7,K.2016/47 sayıli [§33, 35]: 14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K.2018/10 sayılı [§ 25]: 14/2/2018 tarihli ve E.2017/61, K. 2018/12 sayıli [§ 20] kararlarımiz.)


Kuşkusuz bu, sadece bütçenin ve bütçeye ilişkin kesinhesabın değil, önceki kararlarımızda da ifade edildiği gibi, bütçe içindeki harcama kalemterinin önemli ve vazgeçilmez bölümlerini oluşturan memur ve diğer kamu görevlisi aylık ve ödeneklerinin de kanunla belirlenmesini gerektiren bir ilkedir. Nitekim bu ilke uyarınca Anayasanın 128.maddesinde genel olarak memurłarın ve diğer kamu görevlilerinin; 130. ve 140. maddelerinde de özel olarak öğretim elemanları ile hâkimlerin ve savcıların aylık ve ödenekleri ile diğer mali haklarının kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Böylece Anayasanın anılan hükümleri ile söz konusu görevleri yerine getirenlerin kadrolarının da kanunla belirlenerek. diğer bütün kamu harcamalari gibi bu kamu harcamalarının da vasama organının iznine ve denetimine bağlanmasi hedeflenmiştir.

Bu itibarla. kadro usulüne ilişkin diğer düzenlemelerin (ihdas edilmiş bulunan kadroların sınif, unvan, derece ve -topłam kadro sayısında değişikliğe yol açmayacak şekildesayılarında yapılacak değişikliklerin) yürütme yetkisine ilişkin olduğunda kuşku bułunmamakla birlikte, kadro ihdasının bütçe hakkı kapsamında olmasından dolayı yürütme yetkisine ilişkin konulardan olmadığı ve bu sebeple 104. maddenin onyedinci fikrasının birinci cümlesine: yukarida belirtilen sebeplerle de kanunla düzentenmesi gereken konular arasında yer aldığından üçüncü cümlesine göre CBK ile düzenlenemeyeceği açıktır.
Diğer taraftan çoğunluğun red gerekçesinde; Anayasanın 123. maddesinin üçüncüfikrasında kamu tüzelkişiliğinin kanun dışında CBK ile kurulmasına da imkân tanındığı.“kurulma yetkisinin doğası itibarıyla düzenlemeyi de içermesi nedeniyle Anayasa'da CBK ile kurulmasına imkân tanınan kamu tüzelkişilerine ilişkin teşkilat düzenlemelerinin CBK ile yapılmasi"nın ve bunların kadrolarının CBK ile ihdas edilmesinin de mümkün olduğu belirtilmekle birlikte bu görüşe katılmak da mümkün değildir.

Bilindiği gibi, Anayasanın 123. maddesinin birinci fikrasında idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği hükme bağlanarak genel ilke belirlenmiş: üçüncü fikrasında ise kamu tüzelkişiliğinin kanun yanında CBK ile kurulmasına da imkân sağlanmıştır. Böylece Anayasa koyucu; Anayasanın başka maddelerinde olduğu gibi 123. maddede de “kurma" ve “düzenleme“ kavramlarını ayrı ayrı kullanmıştır.
Esasen buna ilişkin Anayasa değişikliğinde de 123. maddenin üçüncü fikrasındaki “ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak" ibaresi "kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle" şeklinde değiştiriłmiş: buna ilişkin madde gerekçesinde de, değişiklikle kamu tüzelkişiliğinin Cumhurbaşkanłığı kararnamesiyle de “kurulabilmesine“imkan tanındığı belirtilmiştir.

Bu itibarla, Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fikrasında. kamu tüzelkişilikleri bakımından CBKlar için birinci fikradaki genel ilkeye getirilen istisna sadece bunların kurulmasına ilişkin olup -Anayasanın 106. maddesinin son fikrasında bakanlıkların kurulmasıyanında görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısının düzenlenmesi yönünden öngörüldüğüşekilde- düzenleme yapılması konusunda bir istisna getiriłmemiştir. Başka bir anlatımla.Anayasa koyucu 106. maddenin son fikrasında bakanlıkların CBK ile kurulmasına imkân tanırken bunların görev ve yetkileri ile teşkilat yapısının da CBK ile düzenlenebileceğini hükme bağlamış: buna karşılık 123. maddenin son fikrasında, birinci fikradaki ilkeye sadece kamu tüzelkişiliğinin “kurulması“ bakımından bir istisna getirmiştir.

Nitekim Anayasanın 123. maddesinin son fikrasının değiştirilmesinden önce de kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kamu tüzelkişilikleri kurulduğunda -“kurma" ve “düzenleme" kavramłarı arasındaki bu fark dikkate alınarak- sadece kamu tüzelkişiliğinin kurulmasıyla yetinilmiş: tüzelkişiłiğin kurulmasına ilişkin kararname ile, tüzelkişiliği haiz bu yeni idarenin teşkilat yapısı, görev ve yetkileri düzenlenmemiştir (bkz. 12/6/2020 tarihli ve E.2019/105. K. 2020/30 sayılı kararımıza ilişkin karşıoy gerekçemdeki örnekler).
Sonuç olarak Anayasanın 123. maddesinin son fikrasının değiştirilmesine ilişkin madde gerekçesinde de, fikrada sadece ibare değişikliği yapıldığının vurgulandığı dikkate alındığında, Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına bir kanuna dayanmadan kamu tüzelkişiliği kurma yetkisi tanındığını. yani C'BK'larla kamu tüzelkişiliğinin sadece kurulabilmesinin benimsendiğini kabul etmek. buna karşılık bunların teşkilatı ile görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği yönündcki yerleşik anayasal yorumdan ayrılmamak gerekir.

Anayasanın 7. maddesine göre yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olup yasama yetkisinin genelliği ilkesi Anayasa değişikliğinden sonra da geçerliliğini sürdürmektedir. Anayasanın 106., 118. ve 123. maddelerinin son fikraları da dahil olmak üzere Anayasanın bazı hükümlerinde öngörülen CBK çıkarma yetkisi ise bu ilkeye getirilmişbir istisna olduğundan, istisnaların dar yorumlanması gerektiği yönündeki ilke uyarınca anılan fikralarda CBK ile düzenleneceği belirtilerek yasama yetkisine getirilen bu istisnaların da dar yorumlanması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle yasama yetkisinin genelliği ve CBK çıkarma yetkisinin dar yorumlanması gerektiği yönündeki ilkeler de 123. maddenin son fikrasındaki “kurulma" kavramının düzenlemeyi de kapsayacak genişlikte yorumlanmamasını ve Anayasa koyucunun çok açık bir şekilde ortaya koyduğu bu tercihi ve mezkùr kavramları anlamsız kılacak genişletici yorumlardan kaçınıłmasını zorunlu kılmaktadır.
Anayasanin 108. maddesinde Devlet Denetleme Kurulunun -teşkilatınin yanindaüyelerinin (kadrolarına ilişkin her türłü düzenlemeyi de kapsayacak şekilde) “özlük işłeri“nin CBK ile düzenlenmesini öngören hüküm de bunu teyid etmekte ve Anayasa koyucunun 108.maddede Devlet Denetleme Kurulu üyelerinin özlük işlerinin CBK ile düzenlenmesini açıkça öngördüğü dikkate alındığında Anayasanın 106., 118. ve 123. maddelerinin son fikralarında öngörülen istisnai nitelikteki CBK çıkarma yetkisinin -kadro ihdasının teşkilat yapısı ile ilgili olduğu gerekçesiyle- kadro ihdasını da kapsadığı şeklinde yorumlanmasına imkân bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle kadro ihdası -Devlet Denetleme Kurulu üyelerinin kadroları dışındaAnayasa gereğince kanunla düzenlenmesi gereken konulardan olduğundan, incelenen kuralın konu bakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrasının birinci ve üçüncü cümlelerine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red kararina katilmiyorum.

Üye M. Emin KUZ 

Esas Sayisi : 2018/119Karar Sayisi: 2020/25
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayilı Resmi Gazete'de yayimlanan (2) numarali Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin "Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşłarın kadrolarıCumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir." şeklindeki (1) numaralı fikrasının "Anayasa nım 104. Maddesi Yönünden İncelenmesi" başliğı altinda yapilan incclemede Anayasa Mahkemesi çoğunluğu tarafindan bu fikranın 104. maddenin onyedinci fikrasına aykırı olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Dava konusu fikranın Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına aykırı olduğu için iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

2. İptal davasına konu hükmün yer aldığı (2) numaralı CumhurbaşkanlığıKararnamesinin 2. maddesinde kadroları kararnameyle ihdas edilecek kapsamdaki kurum ve kuruluşlar belirtilmektedir. Buna göre 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayıfı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I). (II) ve (1V) sayil cetvellerde yer alan idareler ile buntara bağli döner sermayeli kuruluşłar. kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulan diğer idareler, fonlar ve kefalet sandıklarının kadroları Cumhurbaşkanlığı Karamamesiyle ihdas edilecektir.

3. 5018 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı cetvelde yer alan idareler 60 bent olarak sayıłan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (I1) sayilt cetvelde yer alan idareler 131 bent olarak sayılan Yükseköğretim Kurulu, Üniversiteler ve Yüksek Teknoloji Enstitüleri ile 52 bent olarak sayılan özel bütçeli diğer idareler, (tV) sayıłı cetvelde yer alan idareler Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünden oluşan sosyal güvenlik kurumlarıdır. (2) numarahı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “İstisnalar“ kenar başlıkhı 3.maddesinde ise bu CBK hükümlerinin Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanłığı İdari Teşkilatı personelinin kadro ve pozisyonları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması gereken kadro ve pozisyonlar hakkında uygulanmayacağıöngörülmüştür.

4. Dava konusu kural kapsamında kadroları Cumhurbaşkanhğı Kararamesiyle ihdas edilecek kurum ve kuruluşlar arasında bakanliıklar gibi merkezi idarede yer alan kuruluşlar yanında ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip farklı idari birimler ile bütün devlet üniversiteleri ve hatta Anayasa Mahkemesi, Yargitay, Danıştay gibi yüksek mahkemeler de yer almaktadır. Bu yönü ile bakıldığında 50ī8 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli idarelerin büyük bir çoğunluğu bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına alınarak dava konusu kural gereğince bu kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının CumhurbaşkanlığıKararnamesiyle ihdası esası beninsenmiştir.

5. Dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükmünün konu bakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrasına uygunluğunun denetlendiği aşamada Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca kuralın bu fìkraya aykırı olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesince Cumhurbaşkanlığı karamamelerinin konu bakımından yetki boyutu incelenirken esas alınan ölçütlerin sıralandığı Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrası bağlamında yapılan incelemede ortaya çıkan sonuçlar yönüyle Mahkememiz çoğunluk görüşüne katılmak mümkün gözükmemektedir.

6. Öncelikle iptal davasına konu düzenlemenin Anayasa'nın 104. maddesinin onyedinci_ fikrasındaki “Cumhurbaşkam yürütme yetkisine ilișkin konularda Cumhurbaşkunlığı kararnamesi çıkarabilir." hükmüne aykınlık teşkil ettiğini ifade etmek gerekir. Esasında Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin gereği olarak yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarıłması bu yeni hükümet sisteminin amacina uygun biçimde işleyebilmesini sağlamayi hedeflemektedir.

7. Bununla birlikte "yürütme yetkisine ilişkin konular"ın kapsamı dikkatli biçimde tespit edilmelidir. Kavramın ayni zamanda “yürütme veya icranın genef siyaseti" ile olan ilişkisi gereği "yürütme yetkisine ilişkin konular“ kapsamına salt icra kudreti ile ilgili olan konuların dışında başka hususların da girme ihtimali gündeme gelebilir. Ancak yürütme yetkisine giren konuların içerisine salt yasamaya ilişkin yetkilerin girmesi ise hükümet sisteminin işleyişinde kabulü mümkün olmayan sonuçlara yol açabilir. Hal böyle olunca Anayasanın benimsemiş ołduğu kuvvetler ayrılığı ilkesinin ciddi bir şekilde zedelenmesi söz konusu olabilir.

8. Demokratik hukuk devletindeki kuvvetler ayrılığı ilkesi yasama, yürütme ve yargıyetkisinin birbirinden ayrılması ve bu yetkilerin ayrı kişilere verilmesi esasına dayanır.Kuvvetler ayrılığı sayesinde esasında iktidarın sınırlandırılması suretiyle kişilerin anayasałhaklarının kamu otoritesi karşısında daha etkili biçimde güvence altına alınmasıamaçlanmaktadır. Anayasal devletin tesisindeki bu temel ilke Osmanlı -Türk anayasal gelişmelerinde de gözetilmiştir. Bu bağlamda 1982 Anayasası'nın ilk şeklinde olduğu gibi 2017 Anayasa değişikliklerinden sonraki halinde de kuvvetler ayrılığı ilkesi bu güçlükonumunu korumaktadir.

9. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en önemli gereklerinden birisi yasama ve yürütme yetkilerinin farklı ellere verilmesi ve yetkilerinin net bir biçimde Anayasa'da belirlenmişolmasıdır. Bu bağlamda Anayasada yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bir yetki olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça öngörüłmüştür (madde: 7). Anayasada yürütme yetkisi ve görevini kullanan Cumhurbaşkanına ise kapsamıAnayasa'nın başta 104. maddesinin onyedinci fikrası olmak üzere değişik maddelerinde öngörüldüğü şekilde kullanabileceği Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi verilmiştir. Bununla birlikte hükümet sisteminin demokratik niteliği gereğince bütçe hakkı ile ilgili konularda yasama organının geçmişten beri sahip olduğu yetkilerin aynen devam etmekte olduğunu ifade etmek gerekir.

10. İşte tam da bu aşamada dava konusu kuralda düzenlenen kadro ihdası konusunun yürütme yetkisine ilişkin bir yönünün olmadığını. yasamanın yetkisine girdiğini ifade etmek gerekir. Zira bir kurumun kadro ihdası esasında bütçe hakkı ile doğrudan ilgili bir konudur.
11. Demokrasilerde bütçe hakkı ile ilgili düzenleme yapma yetkisinin parlamentolarda olduğu aşikardır. Türkiyede de bütçe hakkı ile ilgili düzenleme yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu genel kabul görmektedir. (Örnek olarak bkz.: Ömer Faruk Batirel, Kamu Bütçesi, Yedinci Baskı. Marmara Üniversitesi Nihad Sayar Eğitim Vakfi Yay., İstanbul. 1994, s. 5). Bütçe kanunu ve onun uygulanmasının parlamento tarafindan denetlenmesinin Meclisin münhasıran devredilemeyen yetkileri arasında kabul edilmesi aynı zamanda parlamentonun halkın kamu maliyesini kontrol etme biçimindeki amacından kaynaklanmaktadır. (Bülent Tanör / Neemi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Basi, Beta Yay., İstanbul, 2018, s. 319).

12. Anayasa'da benimsenen yaklaşımın da bu yönde olduğu ifade ediłmelidir.Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında bütçe hakkı ile ilgili bu durumu şu şekilde ifade etmektedir:
"Yasama organinın halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda vürütme organına sınırlari belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarıı denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. Bir başka ifadeyle bütçe hakkı. vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalurınin çeşit ve miktarını belirleme. onaylama ve harcamaların sonuçlarını denetleme hakkıdır. Bu hak, demokratik ülkelerde halk tarafindan seçilen temsilcilerden oluşan yasama orgunına ait bulunmaktadır." (Bkz.: E.2016/47,K.2018/10, K. T.14.2.2018. § 25).

13. Cumhurbaşkanłığı hükümet sistemine ilişkin Anayasa değişikliği sonrasında da aynı ilkenin geçerli olduğu izahtan varestedir (Bu konuda bkz.: Ferhat Akbey.“Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sisteminde Bütçe Hakkı ve Kanunu“. International Journal of Public Finance, 5/1, 2020, s. 1-26).

14. Anayasa Mahkemesinin bir kararında kadro ihdası yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu şu şekilde ifade edilmiştir:
"Kadro ihdas ve iptali bir yandan personel hukuku, öte yandan bütçe rejimi ile ilgili bulunduğundan, dava konusu Geçici Madde ile Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin Anayasa'ya uygun olup olmadığının bu iki açıdan incelenmesi gerekir.
Anayasa'nın 162. maddesine göre, genel ve katma bütçeler Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafindan incelenip karara bağlandığıdan. aylık ve ödeneklerini bu bütçelerden alacak olan memurların kadrolarının da Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulmasi.kanunla düzenlenmesi gerekir.

Öte yandan. Anayasanin 7. maddesinde Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denildiğinden. kanun konusu olan bir işlemin Bakanlar Kurulunca yapılması du olanaksızdır.

Bu itibarla. Koruma Yüksek Kurulu ve koruma kurullarının teşkilatlanmasımaksadıyla. Bakanlar Kuruluna kadro iptal ve ihdası yetkisi veren. dava konusu Geçici Madde, Anayasanın 129. 162. ve 7. maddelerine aykırı görülmüştür." (Bkz.: E.1987/21,K.1988/25, K. T. 28.6.1988).

15. İfade etmek gerekir ki 2017 Anayasa değişiklikleri sonrasındaki şekliyle anayasal sistemde yasama ve yürütme arasındaki kuvvetler ayrılıği, her ne kadar belli etkileşim mekanizmaları öngörüłmüşse de. önceki duruma göre daha da belirginleștirilmiştir.Dolayısıyla Anayasada kadro ihdası gibi doğrudan bütçe hakkı ile ilgiłi bir konunun iłk elden düzenlenmesinin Türkiye Büyük Millet Meclisinden başka bir organa verilmesine dayanak teşkil edecek bir pozitif anayasal hüküm bulmak mümkün gözükmemektedir.
16. Nitekim Anayasa Mahkemesi oybirliği ile verdiği yakın tarihli bir kararında da kadro ihdası ile iłgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır:
"Dava konusu kuralda: Jandarma Genel Komutanlığı. Jundarma ve Sahil Güvenlik Akademisi ile Sahil Güvenlik Komutanlığmın 2017 yilı fili kadrolarmın 2016 yılı sonuna kadar TBMtM Plan ve Bütçe Komisyonunca belirleneceği hüküm altna alınmıştır.

Anayasanın 7. maddesinde. yasama yetkisinin Türk milleti adma TBMM'ye ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtiłmiştir. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun Anayasa'ya aykırı olmamak kaydyla kural olurak her konuyu kamunla düzenleyebileceği kuşkusuzdur.

Anayasanın 123. maddesinin birinci ve ikinci fikralurında İdare. kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.' İdarenin kuruluş ve görevleri. merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır' denilmiştir. Anayusa'nın 128. maddesinin ikinci fikrasının birinci cümlesinde de 'Memurlurın ve diğer kamu görevtilerinin nitelikleri.atanmałarı, görev ve yetkileri. hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' hükmüne yer verilerek memurlar ve diģer kamu görevlileri özlük haklari bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur.

Jandarma Genel Komutanliıği. Sahil Güvenlik Komutanlığı 10:12:2003 tarihli ve 5018 sayilı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ek (1) sayılı Cetvel'de genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmuştır. Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi de 10:3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma_Teşkilat. Görev ve Yetkileri Kamumumm 13:A maddesi uyarmca jandarma ve sahil güvenlik teşkilatlarıın subay ve astsubay ile diğer personel ihtiyacinı karşıłamak. ön lisans, lisams ve lisansüstü eğitim-öğretim. bilimsel araştırma. yaym yapmak üzere bünyesinde fakülte, enstitü, astsubay meslek yüksekokulları.eğitim ve aruştirma merkezleri ile kursłar bulunan. İçişleri Bakanlığına buğlı bir yükseköğretim kurumu olarak kurulmuştur.

Adı geçen kurumlar Anayasanin 123. maddesinde ifade edildiği üzere idarenin bütünlüğü içinde yer almaktadır. Bu kurumlarda genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden personel Anayasanın 128. maddesi kapsamında olduğundan bunların kadrolarına. bu kadroların ihdas ve iptaline ilişkin kuralların da Anayasanın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi gerekir 
Dava konusu kuralda ise anılan idarelerin 2017 yilı fiili kadrolarinın 2016 yılısomuna kadar TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunca belirlenmesi öngörülmüştür. Kural bu hâliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurmakta, kamu görevlilerinin statülerinin kamunla düzenlenmesi yolundaki anayasal kurala aykırılık oluşturmaktadır". (Bkz.:E.2018/73, K.2019/65. K.T. 24.07.2019. §§ 135-140).

17. Dolayısıyla farklı nitelikteki kamu hizmetlerinin yürütülmesinde o hizmeti yürütecek kişilerde aranan özellikleri ve bu kişilerin sayısını. sahip oldukları hakları,kullanacakları yetkileri ve özlük haklarını düzenleyen bir yönü olduğu dikkate alındığında kadro ihdası ile ilgili düzenlemelerin öncelikle bütçe hakkı ile ilgili olması nedeniyle yasama organı tarafiından düzenlenmesi Anayasal bir zorunlułuktur. Yukarıda da ifade edildiği üzere Anayasa Mahkemesinin içtihadı da bu yöndedir.

18. Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçildikten sonraki dönemde bile kadro ihdası ile ilgili konunun yürütme yetkisine ilişkin konular kapsamında görülmesinin mümkün olmadığını. özellikle de bütçe hakkının gerck kapsamı ve gerekse demokratik hukuk devletindeki tarihsel gelişimi ve şu andaki konumu boyutuyla bakıldığında bu konunun halen yasama organının yetkisi dahilinde kalmaya devam ettiğini vurgulamak gerekir.

19. Yukarıda sıralanan gerekçeyle. dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin bütçe hakkı kapsamında olmasından hareketle yasama organı tarafindan düzenlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla dava konusu kural Anayasa'nın 104. maddesinin onyedinci fikrasının birinci cümlesi ile çeliştiğinden, konu yönünden yetki boyutu ile Anayasa'ya aykırıolduğundan iptali gerekmektedir.

20. Bu nedenle çoğunluk kararındaki "Kadro ihdasınm kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapısına ilişkin olduğu ve kural ile (2) numaralı CBk kapsamındaki kurum ve kuruluşłarın kadrolarıın CBK ile ihdas edileceğinin hükme bağlandığıgözetildiğinde kuralı yürütme yetkisine ilişkin konulardan oldhuğu anlaşılmaktadır." (§19)şeklindeki tespite de kaulmak mümkün değildir.

21. Öte yandan (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları içerisinde merkezi idareden ayrı kamu tüzelkişiliğine sahip bütün devlet üniversiteleri ve hizmet yerinden yönetim kuruluşlan yanında Anayasa Mahkemesi, Yargitay ve Danıştay gibi yüksek mahkemeler de yer almaktadır. Çoğunluk görüşünün kabulü halinde bu üç yüksek mahkemenin teşkilat yapısına ilişkin“ olduğu ifade edilen kadro ihdası ile ilgili düzenlemelerin Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrası bağlamında yürütme yetkisine ilişkin konular arasında kabul ediłeceği sonucu ortaya çıkacaktır. Böyle bir durumda ise yasama yetkisinin yürütme lehine Anayasaya aykırı biçimde zayıflaması yanında özellikle yargı bağımsızlığı ve dolayısıyla kuvvetler ayrılığı gibi demokratik hukuk devłetinin en temel ilkelerinin anlamsız hale gelmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu biçimdeki bir sonucu Anayasal ilke ve kurallarla bağdaştırmak ise mümkün değildir.

22. Çoğunluk kararında, dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükmünde kamu kurum ve kuruluşlarının kadroları kapsamında Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının bulunup bulunmadığının incelenmesi bağlamında şu tespitte bulunulmaktadır:
"Yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptali hususu yargı yetkisinin kullanılmasını doğrudan etkileyebildiğinden bunun yalmzca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olduğu söylenemez. Dolayısıyla bu konunun CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Dava konusu kural dikkate alındığında kuralın yürütme yetkisine ilişkin konular dişında kalan hususłarda örneğin Anayasa Mahkemesi. Yargitay ve Damştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadğı, kuralla genel olarak kadro ihdasıın CBK yla düzenlenebileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın sadece Anayasa gereģi CBk ile düzenlenebilecek kurum ve kuruluşların kadrolarının CBK'yla ihdas edilmesini içerdiği amlaşıbmaktadır (§ 21)".
23. Burada çoğunluk kararındaki yargı yetkisi kullanan kamu görevlilerinin kadrolarının ihdası ve iptali hususunun yargı yetkisinin kullamlmasını doğrudan etkileyebileceği gerekçesiyle bunun yalnızca yürütme yetkisine ilişkin bir konu olmadığı ve dołayısıyla bu konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyeceği şeklindeki görüşe katilmaktayım.

24. Ancak dava konusu kurałın yürütme yetkisine ilişkin konular dişında kalan hususlarda, Anayasa Mahkemesi. Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadığı tespitine ise katılmak mümkün değildir. Zira 5018 sayıłı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ek (I) SayılıCetvelde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri başlığı altında Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığından sonra sırasıyla Anayasa Mahkemesi. Yargıtay ve Danıştaya yer verilmiştir. (2) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “İstisnalar“ kenar başlıklı 3. maddesinde de bu yüksek mahkemeler sayılmadığına göre bu mahkemelerin tüm kadrolarının ihdasının dava konusu madde kapsamında yer aldığı aşikardır.

25. Cumhurbaşkanlıği Kararnamesinin 5. maddesinin iptali talep edilen (1) numaralıfikrasındaki "Bu Cumhurbaşkanliığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşların kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyłe ihdas edilir." hükmünün kapsamına Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek mahkemeler de dahil olduğuna göre elbette ki bu hüküm bu mahkemelerdeki yargı yetkisini kułlanan kamu görevlileriyłe ilgili kadro ihdasını da kapsamaktadır. Dava konusu hüküm bu derece açık ve net olmasına rağmen çoğunluğun bu hükmün üç yüksek mahkemenin yargı yetkisini kułlanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadığı şeklindeki görüşünün hiçbir pozitif dayanağıbulunmamaktadır. Nitekim çoğunłuk kararında dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükmünün "Anayasa Mahkemesi. Yargitay ve Danştay gibi kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği taşımadığı" şeklindeki tespite ilişkin herhangi bir hukuki dayanak gösterilememiştir.

26. Hal böyle iken. Anayasa Mahkemesi çoğunluk görüşünün aksine. dava konusu kuralın kapsamındaki kurum ve kuruluşların içerisine Anayasa Mahkemesi, Yargitay ve Danıştay gibi kurumların da dahil olduğu ve dolayısıyla dava konusu kuralın aynı zamanda bu kurumların yargı yetkisini kullanan kamu görevlileriyle ilgili bir düzenleme niteliği de taşıdığı izahtan varestedir. Buradan hareketle Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile bu yüksek mahkemelerin yargı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin kadro ihdasının düzenlenmesi bu yönü ile açıkça Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrasının birinci cümlesi ile çeliştiğinden iptali gerekmektedir.

27. Çoğunluk kararında ayrıca dava konusu düzenlemenin CumhurbaşkanlığıKararnameleri ile ilgili yasak alanda bir düzenleme içermediği şu şekilde ifade ediłmektedir."Anayasa'nin 104. maddesinin on yedinci fikrasının ikinci cümlesinde ise CBK ile düzenlenemeyecek alanlar Anayasa'nin İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar. kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirtilmiştir. (2) numarahı CBK kapsamundaki kurum ve kurułuşların kadrolarının CBK ile ihdas edileceğini öngören kural. sayılan konułara ilişkin bir düzenleme de içermemektedir“ (§ 23).

28. Bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin bir kararında ifade ettiği gibi: "Kadro unvanı. personelin yerine getireceği görevlerini. yetkilerini.haklarını ve yükümlülüklerini. aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarım ifade etmektedir.Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır." ( Bkz.: E.2002/35. K.2007/95, K. T. 12.12.2007). Dolayisıyla kadro ihdası aynı zamanda kamu görevłilerinin özlük hakları içerisindeki maaş ve ödeneklerini de ilgilendirdiği içindir ki bu konunun doğrudan Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgili olduğu aşikardır. Dolayısıyla kadro ihdası konusu bu yönüyle Cumhurbaşkanlıği Kararnamesi ile düzenlenemeyeceğinden dava konusu kural aynt zamanda Anayasanın 104. maddesinin onyedinei fikrasının ikinci cümlesine de aykırıhk teşkil etmektedir.


29. Çoğunluk kararında bu konunun Anayasa'nın 104. maddesinin onyedinci fikrasının üçüncü cümlesine de aykın olmadığı kanaatine ulaşıłmıştır. Bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Zira onyedinci fikranın üçüncü cümlesinde Anayasada münhasıran kanunła düzenlenmesi öngörüłen konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarıłamayacağıifade edilmektedir. Bilindiği üzere kadro ihdası memurlarin kadrosunun unvani. derecesi.aylık ve ödenekleri ile bu kadronun sahip olduğu hakłarı, yetkileri ve yükümlülükleri de bünyesinde barındırmaktadır. Bu yönü ile kadro ihdasıın Anayasanın 128. madde hükmü ile doğrudan ilgisi bulunmadığı söylenemez. Bundan dolayıdır ki kadro ihdası ile ilgili bir düzenlemenin yasama organı tarafindan yapiłması Anayasanın 128. maddesindeki açık hükmün bit gereğidir.

30. Bilindiği üzere kadro ihdası aynı zamanda kadrodaki kamu görevlisinin aylık ve ödenekleri ile birtakım özlük haklarını da bünyesinde barındırmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi tam da bu konu ile ilgili olarak 2o07 yılında verdiği bir kararda kadro unvanının bu boyutlarıni şu şekilde ifade etmektedir.

"Kadro ünvani, personelin niteliğini ifade etmenin yaninda. o personelin yerine getireceği görev ve yeikileri. hakları ve yükümlülükleri. aylik ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını da fade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylik ve ödenekleri ve diğer öztük hakları bakımından sikı bir bag bulunmaktadr. Kadro ile birlikte. ana hizmet.damşma ve yardimcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek personelin niteliklerinin Yasa ile belirlenmesi Anayasanin 128. maddesinin gereğidir." (E.2005/139, K.2007/33, K.T.22.3.2007).

31. Dolayısıyla, bu yönü dikkate alındığında kadro ihdası gibi bir konunun Anayasa'da münhastran kanunla düzenlenmesi gereken konular arasında yer aldiği Anayasanın 128. maddesinin ikinci fikrasınin birinci cümlesindeki "Memuların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri. atanmaları. görev ve yetkileri. hakları ve yükümlülükleri. aylık ve ödenekleri ve diğer özlük isleri kanunla düzenlenir." amir hükmün zorunlu bir sonucu olarak ortaya çikmaktadir.

32. Bununla birlikte Devlet Denetleme Kurulunun kadro ihdasının Anayasanın 108.maddesinin üçüncü fikrasındaki Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi. üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini öngören özel hüküm gereği Cumhurbaşkanlığı karamamesi ile yapılabileceği ifade edilmelidir.
33. Anayasa'nin 123. maddesi bakimindan dava konusu CumhurbaşkanlığıKararnamesinde olduğu kapsamıyla kadro ihdasının idarenin örgütlenmesi bağlamında bu şekilde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yapilması kabul edilecekse bu durumda Cumhurbaşkanlıği Kararnamesine kanun karşisında anayasa koyucunun da hiçbir zaman amaçlamadığı bir ayricaliklı konumu verme durumu ortaya çıkar ki bunun Anayasa'nın öngördüğü kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ve aynı zamanda Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile uyumlu ołduğunu söylemek mümkün değildir.
34. Sonuç olarak, yukarıda sıralanan gerekçelerle dava konusu kuralın Devlet Denetleme Kurulu dışındaki kurum ve kuruluşların kadroları yönünden Anayasanın 104.maddesinin onyedinci fikrasına aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği kanaatinde olduğum için çoğunluk görüşüne katılamamaktayım. Bununla birlikte çoğunluk görüşünde bu hususta Anayasa'ya aykırılık tespit ediłmediğinden kuralın içerik yönünden Anayasaya uygunluk denetimi aşamasına geçilmiştir. Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fikrasına aykırılık boyutu geçildikten sonraki aşamada ise dava konusu ibarenin içeriği itibariyla Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin bu yönüyle reddine ilişkin görüşe katılmaktayım.
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ