Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 Tarihli ve 2018/27658 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI | 2021-11-30

30 Kasim 2021 SALI 
Resmî Gazete 
Sayı : 31675
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR HİLAL ERDAŞ BAŞVURUSU 
Başvaru Numarast : 2018/27658Karar Tarihi : 6/10/2021
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Öyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞIrfan FIDAN Raportör : Ali KOZAN Başvorucu  Hilal ERDAŞVekill : Av. Yusuf Eren YILDIZ 
I BAŞVURUNUN KONUSU 
I. Başvuru, mäşterek çocuğun velayetinin ebeveyn tarafından ortak kullanımına karar verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
I.BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunuhnuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Böltm tarafindan yapılmasına karar veriłmiştir.

5.Başvuru belgelerinin bir Ömeği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
IIL OLAY VE OLGULAR 
6.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar Özetle şöyledir:
7. Başvurucu ile E.E.nin 2002 yindaki evliliklerinden 24/8/2009 doğum tarihli mūşterek çocukları bulunmaktadır. Antalya 4. Aile Mahkemesinin 16/5/2014 tarihli kararıyla tarafların anlaşmalı olarak boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin babasına bırakılmasına hükmedilmiştir.

8. Başvurucu 28/3/2017tarihinde velayetin değiştirilmesi ve iştiraknafakasıtalebiyle Antalya 6. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu vekilidava dilekçesinde; müşterek çocuğun boşanmadavasınin sonuçlanmasından itibaren kesintisiz 

olarak başvurucuyla yaşadığını ve başvurucunun koşullarına alıştığını vurgulamıştır.Hukuken velayet hakkının eski eşinde olmasına rağmen çocukla başvurucunun ilgilendiğini,tüm masraflarının ve ihtiyaçlarınun başvurucu tarafindan karşılandığını belirtmiştir. Bu duruma rağmen çocuğun velayet hakkına dayanılarak her an babast tarafindan alınacağı ve annesinden koparilacağı endişesiyle yaşadığını, velayetin babada olmasının fiilen bir yararının olmadığını ve çocuğum alıştığı ortamdan koparılması hâlinde psikolojik olarak yipranacağımifade etmiştir.E.E.cevap dilekçesinde;başvurucunun iddialarnın doğru olmadığını, ktzının velayete ilişkin bütün sorumluluklarını fazlasıyla yerine getirdiğini vurgulamıştır. Ayrıca başvurucunun İsviçre'de yaşayan biriyle evlilik planı yaptığını,velayetin değiştirilmeye çalışılmasının da müşterek çocuğun anilan ülkeye götürülme çabasıolduğunu, böyle bir durumun gerçekleşmesi hålinde kızıyla bağının kopacağını belirtmiştir.
9. Yargilama sūrecinde 20/9/2017 tarihli sosyal inceleme raporu hazırlanmiştır.Raporun ebeveynler ve çocukla görüşme yapilarak duzenlendiği,annenin ve babanın velayetin ortak kulianımınailişkin görüşlerinin alınmadığı görülmüiştür. Amlan raporda;çocuğun daha çok başvurucu ile birlikte yaşadığının gözlemlendiği, çocuğun annesi kadar babasına da psikolojik ve sosyal yönden bağunhhık hissettiği, her ikisinden aynı kalma kaygısı taşıdığının gözlemlendiği belirtilmiştir. Başvurucunun annelikve velayet görevini yerine getirebilecek nitelikte olduğu, işe gittiğinde çocukla alt katta ikamet eden anneanne ve dedenin ilgilendiği, babanın da çocuğa bakmakta istekli olduğu ancak sosyal destek sistemine yeterince sahip olmadığı, işte olduğu zamanlarda çocukla ilgilenebilecek bir aile tłyesinin mevcut olmadtğı tespit edilmiştir. Çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu kesintisiz olarak babasında kaldığı, var olan uygulamadan memnun olduğu ancak dava açılması ile birlikte var olan dengenin sarsıldıği, çocuğun isteğinin gözönüne alınarak uygulamanın devam ettirilmesinin anne ve babanın isteğinde ve anlayışında olduğu belirtilmiştir. Bu durum gözetildiğinde tarafların ortak velayete sahip olmasının çocuğun yararına olacağı değerlendirmesine yer verilmiştir. Ancak ortak velayet hukuken mümkün değilse çocuğun velayet görevine sahip ebeveyn ile birlikte ikamet etmesi gerektiği, çocuğun başvurucunun yanında daha çok kaldığı vurgulanarak velayet görevinin başvurucuya verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

10. Mahkeme 2/10/2017 tarihinde davanın kabultyle velayetin başvurucuya verilmesine, babayla çocuk arasında kişisel ilişki tesis edilmesine ve çocuk lehine 300 TL iştirak nafakasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; velayetin babaya verilmesine rağmen müşterek çocuğun okul dōneminde hafta içi başvurucuda, hafta sonu babaşında kaldığı belirtilmiştir. Sosyal inceleme raporunda da bu uygulamadan çocuğun memnun olduğu ancak dava açılması ile var olan dengenin sarsıldığının, ortak velayetin mümkün olmaması hâlinde velayetin başvurucuya verilmesinin çocuğun yararına olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir. Çocuğun başvurucuda daha çok kaldığı ve çocuğun fiili uygulamadan memnun olduğu yani hafta içi annesinin yanında, hafta sonu babasmın yanında kalmaşı husuşunun çocuğun psikolojisine olumsuzluk katmayacağı gibi anne ve babanın da bu uygulamaya karşı bir itirazlarının bulunmadığı gözetildiğinde ortak velayete gerek bulunmadığıvurgulanmıştır. Netice itibarıyla yapılması gerekenin fiiliyatta olan ve çocuğun yararına bulunan uygulamaya hukuki çerçeve haznlamak olduğu, bu zamana kadar anne ve baba arasındaki uygulamaya hukuki çerçeve kazandırmak gerektiği ifade edilmiştir.
11. E.E. anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde;velayetin kullanuidığı süre boyunca velayetin değiştirilmeşinigerektirecek hiçbir durumun gerçekleşmediğini, velayet görevini savsaklamadığı gibi hiçbir şekilde kötüye de kullanmadığıu, çocuğun kesintisiz olarak başvurucunun yamnda kaldığını da doğru 

olmadığını belirtmiştir. Aynıca ortak velayetin hukuken mūmkün olmadığı yönündeki gerekçenin de doğru olmadığıni, ortak velayetin hukuken mümkün olduğunu, mahkeme kararımn çocukla ilgili fili uygulamaya uygun olmadığını vurgulamıştır.
12. Başvurucu vekili istinaf başvurusuna cevabında; uzman raporu ve tanık beyanları dikkate alndığında müşterek çocuğun hafta içi başvurucu yanında kaldığının sabit olduğunu vurgulamıştır. Haftanın beş gūnti başvurucu yanında yaşamakta olan müşterek çocuğun bütün bakım ve gözetiminin davalı baba tarafından yaptldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykın olduğu, Mahkeme tarafından fil durum gözetilerek karar verildiği belirtilmiştir. Babanın sosyal destek sistemlerine yeterince sahip olmadıği, davah taraf işteyken çocuğa evde bakacak bir aile bireyinin bulunmadığı hususlarının uzman raporuyla da tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca ortak velayetin yargılama aşamasında taraflarca talep edilmediğini, ortak velayetin taraflar arasında çekişmeye yol açacağı durumlarda çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakilması gerektiğini, fili durum ve rapordaki tespitler çerçevesinde mahkeme kararının doğru olduğu değerlendirmesine yer vermiştir.
13. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi (BAM Dairesi) 13/7/2018tarihinde istinaf başvurusunun kabulüne, velayetin taraflarca ortak kullanılmasına, müşterek çocuğun babasının yamında yaşamasına, ayrica çocukla başvurucu arasında kişisel iliski teşisine kesin olarak karar vermiştir. Her hafta pazartesi günü saat 09.00'dan perşembe günüsaat 09.00'a kadar, -sonu tek sayı ile biten yıllarda Kurban Bayramı arife günü saat 18.00'den bayramın 3. gūnü saat I0.00'a kadar, sonu çift sayı iłe biten yıliarda Ramazan Bayramı arife gūnü saat 18.00'den bayramın 2. günü saat 10.00'a kadar, eğitim dönemi yarıyıl tatillerinin ilk haftası cumartesi günù saat 09.00'dan takip eden cuma günü saat 01.00'e kadar, her yıl temmuz ayımn 1. günü saat 09.00'dan 31 Temmuz akşams saat 18.00'e kadar yatılı olacak şekilde kişisel ilişki kurulmasına hūkmedilmiştir.

14. Anılan kararın gerekçesinde; ilgili hukuk ve içtibatiara atif yaplarak ortak velayet düzenlemesinin hukukumuzda uygulanabilir olduğu ancak çocuğun güvenliğine ve Üstūn yararına aykırı olması hâlinde ortak velayete karar verilemeyeceği vurgulanmıştır.Müşterek çocuğun velayetinin taraflar arasında fiilen ortak kullamidiğı, cocuğun bu uygulamadan memnun olduğu, sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesininçocuğun menfaatine olduğunun tespit edildiğibelirtilmiştir.Bu durumda mahkemece, tarafların fiiltyaşam şekli, çocuğun istekleri ve menfaatieri gözetilerek velayetinin ortak olarak taraflara bırakılması gerekirken hukuken mümkün olmadığışeklindeki hatalıgerekçe ile velayetin değiştirilmesine karar verilmesinin doğru olmadığıifade edilmiştir.

15.S8z konusu karar, başvurucuya 31/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
16.Başvurucu 29/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLI HUKUK 
A. Ulosal Hukuk 
1. İgili Mevzuat 
17. 22/11/2001 uarihli ve 4721 sayılı T0rk Medeni Kanunu'nun "Hákimin takdir yetkisi* kenar başlłıkı 182. maddesinin birinci ve ikinci fikraları şöyledir:

"Mahkeme boşanma veya ayrlığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayıdinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldiktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel illşkilerini dīzenler.
Velâyetin kullanılması kendistne verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğttim ve ahläk bakumından yararları esas tutulur. Bu eş. çocuğun bakam ve eğttim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadı."
18. 4721 sayılı Kanun'un "Durumun değişmesi" kenar başlıklı 183. maddesi şöyledir:
"Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ōlmesi gibi yeni olguların zorunlu kalması hálinde häkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekdi önlemleri alu."
19.4721 sayılı Kanun'un "Kural"kenar başhklt 323. maddesi şöyledir:
"Ana ve babadan her btri, veláyeti altında bulunmayan veya kendisine birakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kaurulmasım isteme hakkına sahiptir."
20.4721 sayılı Kanun'un "Ana baba evli ise"kenar başlıkh 336, maddesi şöyledir:
"Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrıık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebillr.

Velayet, ana ve babadan birinin ölūmü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bıraklan tarofa aittir."
21. 4721 sayılı Kanun'un "Ana baba evli değilse" kenar başlıklı 337. maddesi $öyledir:
"Ana ve baba evli değilse velayet anaya aitir.
Ana kūçük, kasulı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veyo velayeti babaya verir."
 flgill Yargı Kararı
22.Yargitay 2. Hukuk Dairesinin 4/12/2017 tarihli ve E.2016/18474, K.2017/13800sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Davaci, Isveç Sødertörns Başlangıç Mahkemesinin T l2309-14 esas sayıh 09.06.2015tarihinde kesinleşen boşanmaya ilişkin kararın tonunmasını talep etmiştir..Taminmasıistenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekde btrlikte taraflarin çocuklar üzerinde ortak velayer hakkının devam edeceğt ditzenlenmiştir. Taraflar Türk vatandaşıdır. Yabancı mahkeme kararının tanmnmasına diğer koşulların yanında Tark kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir, Somua olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.


Türktye Cumhurtyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol, 6684 saylhı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25/3/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştur. Ek 7 Nolu Protokol'un S. maddesine göre, 'Eşler, evlilik bakumından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararina gereken tedbirleri almalaruna engel değildir'.

Usulüne göre yürürlüge komulmuş Milletlerarası andlaşmalar kamun hükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin MilletlerarasıAndlaşmalorla kanunların aym konuda farklı hükümler içermesi nedentyle çıkabilecek uyuşmazlıkdarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyett Anayasasi m. 90/son).

Iç hukukla ilgili yasal dizenleme yanında kamu dizeni fordre puplic) kavramı ūzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu dizeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanumia: 'Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmellerinin tyi yapumasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür..Tūrk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önteyen istisnai bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtllåfi kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine 'açıkça' aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkánma sahiptir...

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde ortak velayet dizenlenmesinin, Türk kamu dīzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumumon temel yapısı ve temel çıkartarim ihlal ettiğini söylemek mimkün değildir.

O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da oluştuğu ve tarafların ortak velayet kamusunda çekişmelerinin bulunmadiğı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kasmının da tanmmasma karar verilecek yerde,isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu beltrtilmek suretiyle, yazılı sekilde hüküm kurulması bozmayı gereklirmiştir."
B. Uloşlararası Hukuk 
23. Türkiye Cumhuriyeti adina 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 25/3/2016 tarihli 6684 sayılı Kanun ile onaylanan 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetieri Korumaya Dair Sðzleşme'ye Ek 7 No.lu Protokol'ūn "Eşler arasında eşitlik"kenar başlıkı 5, maddesi şöyledir:
"Eşler, evlilik bakumından, evlilik süresince ve evliliğin bitmest halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, ōzel hukuk niteliği taştyan hak ve sorumlulukdar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir."
24. Türkiye tarafindan 14/9/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 20/l 1/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3, maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"I. Kamusal ya da ōzel sosyal yardum kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafindun yupdan ve çocukları ilgilendiren bütün fauliyetlerde,çocuğun yarari temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakam ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tūm uygun yasal ve idari önlemleri abrlar.*

25.BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 6. maddesi şöyledir:
"I. Taraf Devletler, her çoeuğun temel yaşama hakkana sahip olduğunu kabul ederler.
2. Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gellşmesi için mitmkün olan azami çabayı gösterirler."
26.BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 18. maddesi şöyledir:
"I. Taraf Devletler, çocuğın yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşidıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayıgāsterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk ōnce ana habaya ya da durum gerektirtyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararinı göz önünde tutarak hareket ederler,
2. Bu Sozleşmede belirtilen haklorın güvence aluna alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gellşmestni sağlarlar."
27. Avrupa Insan Haklarī Mahkemesine (AiHM) göre ebeveynt ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkma bir mūdahale oluşturur (Hoppe/Almanya.B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveς, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52;Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).

28. AlHMe göre aíle hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülakler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün değildir. İlgili makamlar her iki yükümlülak çerçevesinde belirli bir takdir alanına sahiptir ve her iki yükümlölük kapsamında da benzer ilkelerin gözönünde bulundurulması, özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. AthMe göre bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir Önem verilmelidir (Hokkanen/Finlandiya, B. No:19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Abmanya, § 49).

29. AlHM aile yaşamına saygunın kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarım bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun ayrlığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlālāğūn bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altina almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasım hem de filen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini 

ifade etmektedir (Hokkanen/Filnadiya. § 58; Glaser/Birleşik Krallk, B. No. 32346/96,19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52).
30.AlHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin Avrupa Insan Hakları Sōzleşmesi'nin (Sözleşme) 8, maddesinin birinci paragraft kapsamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme'nin8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etme hakkıntn yanısıra ulusal makamların bu õnlemleri alma yükümlüluğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici husus, ulusal makamlann uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırmada kendilerinden bekienen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya,§ 55).
V. INCELEME VE GEREKÇE 
31. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddlaları
32.Başvurucu; mevzuatta velayetin ortak kullanımına ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığıni, Yargıtayın içtihadı kapsamında uygulandığını ancak ortakvelayete tarafların birlikte talep etmesi ve çocuğun üstün yararına aykırı olmaması hâlinde hükmedilebileceğini belirtmiştir. Kendisinin ve davalı babanın yargılamanın hiçbir aşamasında velayeti ortak kullanmaya dair bir talebinin olmamasına rağmen BAM Dairesinin tarafların görüşünüalmadan dosya Üzerinden ortak velayete karar verdiğini, bu kararın uygulanabilir olmadığınt vurgulamıştır.Müşterek çocuğun her türlü ihtiyacıyla kendisinin ilgilendiğini, boşanmadan itibarenkesintisiz olarakkendisiyle kaldığınt, babasının velayete ilişkin yükümlölaklerini yerine getirmediğinin yargılama aşamastnda kanıtlandığıni,ilk derece mahkemesinin ortak velayetin uygulanmasına gerek olmadığını belirterek fiilî duruma uygun karar verdiğini ifade etmiştir. Çocuğunun kendisinin yanında yaşamasına rağmen zorla babasının yanında kalmasına karar veriłdiğini, kişisel ilişki tesisine ilişkin hükümlerin de çocuğun eğitimini sekteye uğratacağını ve uygulanmasının mümkün olmadığını zira çocuğun hafta içi kendisinin yanında kalarak okula gittiğini vurgulamıştır. Öte yandan ilk derece mahkemesinin iştirak nafakasına hükmetmesine rağmen BAM Dairesinin bu konuda bir karar vermediğini belirten başvurucu, adilyargılanma ve aile hayatına saygı hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerleadfrme 
33. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği ve korunması" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fikrası şõyledir.

"Herkes, ōzel hayatına ve alle hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.Ozel hayatın ve alle hayatmın gizliliğine dokumulamaz,
34. Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile ðzellikle ananın ve çocukdarın korunmast ve aile planlamasının Bğrettmi ile uygulanmasım sağlomak için gerekdi tedbtrleri alır, teşkilatıkurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykar olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki karma ve sūrdürme hakkına sahiptir 
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alur."
35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafindan yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

36. Velayet hakkına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar, adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak Üzere ilgili prosedtürlere ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate almdığında sőz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağłamında ele alımıası uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], B, No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, §137).

1. Kabnl Edllebilriik Yänünden 
37.Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yõnünden 
a. Genel flkeler 
38. Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için sōz konusu olan yükümlülük,sadece belirtilen hakka keyfi surette müdahaleden kaçınmakla sıırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlalağe ek olarak aile hayatina etkili bir biçimde sayginın sağlanmasıbağlamında pozitif yükümlülokleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümiülokler,bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yōnelik tedbirlerin alınmastnı zorunlu kilar (Murat Atlgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 26).
39.Devletin pozitif tedbirler alma yükümltlüğü konusunda Anayasa'nın 20. ve 41.maddeleri, ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler ahınmasınıisteme hakkını ve kamusalmakamların bu tür tedbirleri alma yükümlüloğünü içermektedir.41. maddede, her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtiłmektedir (Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016).

40. Dęvletin söz konusu pozitif yükümlałağł, etkili mekanizmalar kurma, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlama ve bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin, idare ve Özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etme sorumluluğunu da içermektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 36, 40; Semra Ozel Oner, B. No: 2014/12009, 26/[0/2016, § 36).

41. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile hayatının vazgeçilmez bir unsuru olup ebeveyn arasında ortak yaşamın kurulamamast veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olması aile hayatını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasindaki aile hayatının,anne ve babanin birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne, baba ve çocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, ebeveyn veya diğer aile bireyleri araşındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar için de geçerlidir. Derece mahkemelerinin, kendisine velayet hakkıtanınmayan anne veya baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesis ettiği durumlarda, kurulmasıÖngörülen ilişkinin uygulanabilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir (Murat Atilgan, §§ 25, 46).

4. Anayasa'nın 41. maddesinde ifade edilen çocuğun yüksek yararı mahkemeler,idari makamlar ve yasama organı tarafindan yapılan ve çocukları Hgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun yararına uygun olup olmadığı yōnünde bir değerlendirme yapılması aile hayatına saygıhakkımın öngördüğü pozitif yükümlülaklerin yerine getirilmesi açısından oldukça õnemlidir (Şükran Irge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, §33).

4.Öte yandan mevzuatın yorumlanmasıyla ilgilisorunlarıçözmek õncelikle derece mahkemelerinin yetkisi ve sorumluluk alanındadır.ÇocuğunÜstün yararı başvuru konusu dava açısından en õnemli unsur olup olayın tūm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlıkonumda bulunduğu da tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa'ya uygun olup olmadiğıni belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafindan izlenen usult denetlemekte ve özellikle mahkemelerin kişisel ilişki kurulmasına ve velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa'nın 20.ve 41.maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini incelemektedir (M.M.E. ve T.E., § 135).

b. İlkelerio Olaya Uygulanması
4. Somut olayda taraflar anlaşarak boşanmışlar ve mūşterek çocuğun velayeti babaya bırakılmıştır. Başvurucunun sonradan velayetin değiştirilmesi talebiyleaçtığı dava sonucunda velayetin anne ve baba tarafindan ortak kullanilmasina, çocuğun babasının yanında yaşamaşına ayrıca çocukla başvurucu arasında da kişisel ilişki tesisine karar verildiği anlaşılmaktadır.

45.Öncelikle vurgulamak adına devletin aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülüklerinin bulunduğuhatırlatıłmalıdir.Sðz konusu pozitif yükümitıltükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyısağlamaya ve aile ilişkilerinin sürdürülebilmesine yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar. Bu kapsamda devletin aile hayatına saygı hakkını gözeten yasal altyapı ve etkili bir yargı mekanizması kurmasi, derece mahkemelerinin de aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir.
46. Bu bağlamda mevzuat incelendiğinde, 4721 sayılı Kanun'da velayetin evlilik devam ettiği sürece ana ve baba tarafindan birlikte kullanılacağının, ayrılık veya boşanma hâlinde ise hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceğinin kural olarak düzenlendiği,

boşanma ve ayrlık durumunda velayetin ana ve baba tarafindan ortak kullanılabileceğine dair bir düzenlemenin olmadığı görülmüştür. Bununla birlikte 6684 sayılı Kanun ile onaylanan Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün 5. maddesi ve anılan düzenlemeye dayanan Yargitay içtihadı dikkate alındığında, boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ebeveynler tarafından ortak kullanımasının mümkÜn olduğu anlaşılmaktadır (bkz.§§ 17-23).
47. Bu kapsamda uygulamanın yasal dayanağını oluşturan 6684 sayılı Kanun'da sadece evlilik sūresince ve evliliğin bitmesi hâlinde çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşlerin eşit olduklarının belirlendiği;Yargıtayın da buradan hareketle ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine -açıkçaaykırı ofmadığını, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediğini tespit ettiği anlaşılmaktadır. Yargıtayın anılan tespiti yaptıktan sonra, somut olayda tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı hususunu da dikkate aldığı görülınüştür. Bu açıklamalardan hareketle, velayetin ebeveyn tarafindan ortak kullanılmasına ve bu uygulamanın sonlandırımasına ilişkin usul ve esasların mevzuatta ayrıca ve açıkça düzenlenmediği söylenebilir.

48. Öte yandan velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda asıl amacın tarafların iddialari ile mevcut deliller değerlendirilmek suretiyle çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesi olduğu hatırlatılmaldır. Zira çocuğun üstün yararı çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde ve kararlarda gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke gözetilerek ebeveynin çıkarları ile çocuğun menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir.Bu bağlamda 6684 sayılı Kanun ve ilgili içtihat kapsamında çocuğun Üstün yararına aykırılık teşkil ctmemesi hâlinde velayetin ebeveyn tarafindan ortak kullanılmasının -somut olaym koşullarına göre- aile hayatına saygı hakkına ilişkin anayasal güvencelere uygun olacağısöylenebilir. Bununla birlikte taraflar ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin anılan ilke kapsamında olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu açıktır.

49. Ancak çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit yapan derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul bir şekilde kullanıp kuilanmadıkları hususunu değerlendirecek olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda velayetin ortak kullanımını haklıgöstermek için õne strülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını ve anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğini incelemek durumundadır. Bu kapsamda ortak velayetin çocuğun yararına olduğunun derece mahkemeleri tarafindan bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilete dayandırılmasi, ebeveynlerin ve dinlenilebilecek yaşta ise çocuğun beyanına başvurulması Önem arzetmektedir. Bununla birlikte velayetin ortak kullanımı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunup bulunmadiğıın gözetiltnesinin -Yargıtayın ilgili içtihadı da dikkate alındığında- somut olayın koşullarına gōre hem çocuğun üstün yararıma olamın tespitinde hem de uygulamanın sürdürülebilirliğinin sağlanmasında getekli olduğu söylenebilir.

50. Bu açtklamalar çerçevesinde yargılama bir bütün hâlinde değeriendirildiğinde;başvurucunun ortak velayet uygulamasını kabul etmediği ve açıkça bu uygulamaya itiraz ettiği, davalı babanın da velayetin ortak kullanımına ilişkin açık bir talebinin mevcut olmadığı görülmüştür. Her iki tarafın önceliğinin velayetin kendisine verilmesi olduğu gözetildiğinde ebeveynlerin velayetin kullanımı konusunda ihtilaflarımın olduğu ve velayetin ortak kullanımının taraflar arasında çekişmeye sebep olabileceği söylenebilir. Bu ihtilafin çocuğun Üstūn yararına olanı tespit bağlamında BAM Dairesi tarafından gözetilmediği,çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine ve çocuğun psikolojik gelişimine muhtemel 

etkilerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Bununla birlikte hükme esas alınan bilirkişi raporunun ebeveynlerin ortak velayete ilişkin görüşlerine başvurulmadan hazırlandığı, derece mahkemelerinin de ebeveynlerin velayetin ortak kullanımına ilişkin istek ve iradelerinin olup olmadığını araştırmadığı gōrülmüştür. Bu durumda ortak velayetin çocuğun Üstün yararına olup olmadığı hususunda somut olayın koşulları dikkate alınarak yeterli bir incelemenin ve değerlendirmenin yapılmadığı anlaşımaktadır.
51. Ayrıca çocuğun Özellikle okul döneminde hafta içi başvurucunun yanında kaldığı ve genel olarak ihtiyaçlarının başvurucu tarafindan karşılandığının uzman raporuyla tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesi tarafindan da bu tespitin kabul edilmesine rağmen bu durumun kişisel ilişki tesisinde BAM Dairesince gözetilmediği görülmüştür.Çocuğun pazartesi sabahundan perşembe sabahına kadar başvurucu yanında kalmasına karar veren BAM Dairesinin çocuğun alıştığı fiili uygulamayı neden değiştirdiğini açıklamadığı da dikkate alındığıda ebeveynlerle çocuk arasında kişisel ilişki tesisinde çocuğún ve tarafların şartlart gözetilerek uygulanabilir nitelikte tedbirler altndığı söylenemez Bu açıklamalar çerçevesinde yargılamasürecinde velayetin ortak kullanılmasına ilişkin uygun şartların oluşup oluşmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı gibi velayetin ortak kullanılmasıile kişisel ilişki tesişine dair tedbirlerin çocuğun Üstün yararına aykırılık teşkil etmediğive uygulanabilir olduğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konułamadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına dair Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yapmadıkları söylenebilir.

52. Açıklanan gerekçelerle Mahkemece aile hayatına saygı hakkının Öngördüğüpozitif yükümlöläklerin yerine getirilmediğianlaşılmakia Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
53. Diğer yandan başvurucunun iştirak nafakast talebine dair BAM Dairesince karar verilmediği iddiasına ilişkin olarak da yukarıda belirtilen gerekçelerle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna vartıdıği ve ihlalin giderilmesi için yapılacak yeniden yargılama aşamasında bukonununMahkemecedeğerlendirilmesininmümkünolduğu anlaşımakla anılan iddia yönūnden bir inceleme yapıimamıştır.

3.6216 Sayıhı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 
54.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme somunda, başvurucunun hakkanın ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. Ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıması için yapılması gerekenlere hükmedilir..

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak uzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.Yeniden yargilama yapımasında hukuki yarar bulunmayan hállerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yentden yarglama yapmakla yükümlū mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar vertr."

55. Başvurucu,ihlalin tespitiyle yeniden yargilama yapılması talebinde bulunmuştur.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875,7/6/2018)kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nası! ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yeríne getirilmemesinin sonuçlarmna da değinmiş ve bu durumun ihlalin devami anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligūl Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihial edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarımın ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural,mümkün olduğunca eski håle getirmenin yani ihlalden Önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise Öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtiğı sonuçların ortadan kaldırimast, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrica bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55,57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayıl Kanun'un 50. maddesinin (2)numaralı fikrası ile Anayasa Mahkemesi Íçtüzüğü'nūn 79. maddesinin (1) numaralı fikrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Amlan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldtrmak amacıyla yeniden yargılama sonuçunu doğuran ve bireysel başvuruya õzgülenen bir giderim yolunu õngörmektedir, Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafindan ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama karart verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yaşal yükümlttüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karart nedeniyle yeniden yargilama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarım gidermek Üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

59. Incelenen başvuruda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına ilişkin olarak Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üistün yararı ilkesini gözeten özenfi bir yargılama yapmamaları nedeniyle aile hayatina saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla iblalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
60. Bu durumda aile hayatına saygı hakkımn ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya Özgü düzenleme içeren 6216 sayılt Kanun'un 50.maddesinin(2)numaralı fikrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılmastna yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini iblal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararinda belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir Örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya õdenmesine karar verilmesi gerekir.

VL HÜÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLIĞİYLE,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatiına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞiNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve QYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir ömeğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 6. Aile Mahkemesine (E.2017/284, K.2017/862) GÖNDERILMESINE,
D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESiNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapilmasına, ödemede gecikme olmasıhâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAlZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir öreğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine (E.2017/2426) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERILMESINE 6/10/2021 taribinde karar verildi.
Başkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Muammer TOPAL Recai AKYEL 
Üye Oye Selahaddin MENTE$Irfan FIDAN 

Başvuru Numarașı : 2018/27658Karar Tarihi : 6/10/202t 
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvuruya konu olayda aile mahkemesi 2014 yılında verdiği boşanma kararıyla 2009 doğumlu müşterek kız çocuğunun velayetini babaya vermiş, fakat uygulamada filen çocuk hafta içi annede, hafta sonu (Cuma-Pazar) babada kalmiştır. Başvuran anne 2017ytlında velayetin kendisine verilmesini talep etmiş, aile mahkemesi bu talebi kabul edip velayeti anneye vermiştir. Karar gerekçesinde, Sosyal İnceleme Raporunda çocuğun hafta içi annede, hafta sonu babada kalma şeklinde iki tarafla da görüşmekten memnun olduğu,müşterek velayetin mümkün olmaması halinde velayetin başvurucuya verilmesinin çocuğun yararına olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Karar gerekçesinde anılan rapora değinilmiş,fili uygulama şekline tarafların itirazlarımın bulunmaması nedeniyle mtişterek velayete gerek bulunmadığı, fili duruma bukuki çerçeve kazandırmak gerektiğiifade edilerek velayet anneye verilmiştir,
2. Karara karşı istinaf başvurusunda bulunan baba dilekçesinde ðnceki velayet kararının değiştirilmesini gercktiren bir durum bulunmadığını, velayeti kötüye de kullanmadığını, çocuğun zaten annesiyle görüşmeye devam ettiğini, esasen mahkemenin müşterek velayetin mümkün olmadıği yönündeki gerekçesinin de doğru olmayıp ortak velayete karar verilebileceğini ileri sürmüştür. BAM Dairesi istinaf davasını kabul etmiş,müşterek velayete hükmederek çocuğun pazartesi ← Perşembe annesinde, sonraki günler babasında kalarak şahsi ilişki tesisine hükmetmiştir.

3. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 18. maddesinde çocukların yetiştirilmesi ve geliştirilmesinde çocuğun yüksek yararının gözönünde tutulması ilkesi ifade edilmektedir. Bu ilkenin velayet ilişkisinin tesisinde de dikkate almması gerekir. TMK bükümlerinde düzenlenmemekle birlikte AlHS Ek 7 Numaralı Protokol'ün “Eşler Arasında Eşitlik" kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin, Anayasa'nın 90. maddesi uyarnca iç hukukun bir parçasıolduğu hususu mahkemeler tarafindan kabul edilmektedir. Antlan 5. madde şöyledir: “Eşler,evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, ðzel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. …" Bu kuralda evlilik sona erdiğinde dahi çocuklarıyla ilişkilerinde hak ve sorumlulukları açısından eşitlik öngörülmekle, velayet hakkı yönünden de eşitliğin söz konusu olacağı, dolayısıyla hukukumuzda müşterek velayetin artık asıl kural haline geldiği söylenebilir. Nitekim uyuşmazlğa konu dosyada mahkemelerin, hatta sosyal inceleme uzmanının yaklaşımı da bu yönde olmuştur. Bunun istisnası ise çocuğun yüksek menfaatinin aksini gerektiriyor olmasıdır. Diğer taraftan ek protokolde belirtilen haklarda eşitlik ilkesi karşısında, müşterek velayet için tarafların rızalarının veya oy birliğinin bulunması gibi bir şartın aranması da yerinde olmayacaktır. Fakat somut olayda tarafların bulunduğu hal ve şartlar karşısında çocuğun Üstün yararının ðyle gerektirmesi nedeniyle ya da bir tarafin rızasının olmamasının çocukia ilişkileri ve yararını (müşterek velayetin yürütülmesini)olumsuz etkileyeceğinin anlaşılması durumunda aksi değerlendirilebilir.Nitekim ihlal kararıgerekçesinde atıf yapılan Yargrtay kararında müşterek velayet için tarafların fikir birliği içerisinde olması zorunlu görülmemiş fakat somut olayda bu durumun çekişme konusu olmadiğı ek olarak ifade edilmiştir.


4. Öncelikle ifade edelim ki hukukumuzda son yıllarda daha çok uygulanmaya ve tartışıłmaya başlanan müşterek velayete ilişkin ilkelerin ilk elden AYM tarafından belirlenmeye çalışıldığı anlamına gelecek değerlendirmelerin yaptlması ikinciflik ilkesiyle bağdaşmayacaktır.

5.Diğer taraftan istinaf mahkemeleri hukukilik denetimi yanında asıl olarak maddi vaka denetimi yapmak üzere kurulmuştur. Varhk sebebi maddi vaka denetiminin tekrar yapılması ve sonucuna göre vicdani kanaat yargisına varilmasıdır. Temyiz incelemesinden farkı da budur. Aksi durumda salt hukukilik denetimi yapılacaksa temyiz incelemesinden ayrıbir denetime ihtiyaç kalmazdı, Bunun için istinaf mahkemelerinin duruşma açarak maddi vakaya uygun hukuki hukuki niteleme yapılması ve hukuki çözüm bulunması temel görevleridir. Duruşma açılmadan esas hakkında karar verilmesi hukuki dinlenilme ve meramını anlatmailkeleriningerçekleştirilmesiniönleyebilecektir. İstinaf incelemesinde duruşmasız inceleme eğiliminin artması istinaf mahkemelerinin varlık nedeniyle çelişecek,hatta bu mahkemelerin temyiz mahkemesi gibi çalışmasına yol açabilecektir. Ne var ki incelenen başvuruda davalı tarafin duruşma açılması talebi HMK'nın 353/l-b maddesi uyarınca kabul edilmemiş ise de bu durum bu başvurunun konusunu oluşturmamaktadır.
6. Somut olayda istinaf incelemesi sırasında uyuşmazlık yeniden ele alınmış, yerel mahkemenin müşterek velayete gerek olmadığına ilişkin gerekçesi yerinde görüimemişSosyal Inceleme Raporuna da atifla çocuğun Ustüin yararı bakımından fiili durumla da uygunluk arzetmesi nedeniyle müşterek velayet uygulamasının yerinde olacağıdeğerlendirilmiştir.

7. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğunun ihlał gerekçesinde asıl olarak şu hususlar üzerinde durulmuştur: “davalı babanın da velayetin kullanımına ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmüştür. ... taraflar arasındaki çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine ve çocuğun psikolojik gelişimine muhtemel etkilerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, ... hükme esas alınan bilirkişi raporunda ebeveynlerin ortak velayete ilişkin görüşlerine başvurulmadan hazzrlandığı, mahkemenin de ebeveynlerin velayetin ortak kullanımına ilişkin iradelerini araştırmadığı görüłmüştūr." (par. 50) Çoğunluk gerekçesinde ayrıca çocuğun Curma gūnüne kadar anne ile kalmaya alıştığı halde son kararda neden Perşembe günü baba yanına geçmesine karar verildiği ve aişılmış dūzenin bozulduğu sorgulanmiş hu nedenie çocuğun Üstün yararının mahkeme kararında tartışılmadiğıbelirtilmiștir (par. 51).

8. Bu değerlendirmeler karşısında Sosyal Înceleme Raporunda ise : “.çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta somu babasında kaldıği, var olan uygulamadan çocuğun memmun olduğu . çocuğa yönelik ortak velayetin çocuğun üstün yararına olduğu,bu nedenle tarafların ortak velayete sahip olmasımn çocuğun yararına olacağıdeğerlendirilmiştir." ifadeleriyle müşterek velayetin çocuğun üstün yararı bakımından gerekli olduğunun belirtildiği görülmektedir.

9. Çocuğun Üstün yararının tartışılmadığı yorumu yapılan Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin kararında ise bu konuda su ifadeler geçmektedir (ki bu ifadeler bireysel başvuru dilekçesinde de yer almaktadıư): “..mahkemenin de kabulünde olduğu üzere çocuğun velayeti taraflar arasında fiilen ortak kullanılmakta olup, küçükte bu uygulamadan memmundur. Dosyaya sumulan sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesinin çocuğun menfaatine olduğu bildirilmiştir. O halde; mahkemece, tarafların fili yaşam şekli, küçük Eylül'ün istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak 

taraflara burakalması gerekirken, hukuken mümkün olmadığı şeklindeki hatalı gerekçe ile velayetin değiştirilmesine karar verilmesi doğru olmamıştur. …ilk derece mahkemesinin kararımın çocuk için ortak velayete hükmedilmek suretiyle dizeltilmesi cihetine gidilmiştir."
10. Görüldüğo üzere Sosyal İnceleme Raporunda çocuğun Üstün yararı için mūşterek velayet önerilmiş, BAM Dairesi de bunu dikkate ahp gerekçesinde tartişmış ve būyük õlçüde mevcut fiili durumdaki uygulamayı esas alarak bir karar vermiş, bunu da gerekçesine yansıtmıştır. Çoğuniuk gerekçesiyle Daire kararı arasındaki fark, babayla görüşmenin Cuma gtnü yerine Perşembe günü başiamasında ortaya çıkmaktadır. Esasen başvurucu dahi Perşembe gününden kaynaklanan bir olumsuzluğu dile getirmiş değildir.Başvurucu velayetin kendisine verilmesine yoğunlaşmıştır. BAM Dairesi kararı mevcut duruma en yakın çözüm olmuştur. Ayrıca çoğunluk kararında davalı babanın müşterek velayete dair açık bir talebi ołmadığı söylendiği halde, davalının istinaf dilekçesinde müşterek velayete karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır ve bu husus mahkeme kararında yazilmıştır. Diğer yandan çoğunluk gerekçesinde müşterek velayet için sanki tarafların oy birliğinin gerektiği gibi bir yaklaşım görülmcktedir ki Ek 7 numarahıprotokoldaki kuralda eşitlik ilkesinin esas alınması karşısında, müşterek velayet için oy birliği gibi bir unsura yer verilmesinin kuralla bağdaşmayacağı kabul edilmelidir. Aksi durum, velayete ilişkinilkelerin AYM tarafindan belirlenmesine yol açar ki bu durum ikincillik ilkesine aykırt olur.

Sonuç olarak BAM Dairesi kararında çocuğun Üstün yararının gözetilip tartışıimasına ve bu yõnde bir sonuca ulaşılmasma karşın Mahkememiz Birinci Bölūm çoğunluğunun ikincillik ilkesini ihlal eder biçimde müşterek velayet kararı yönünden ihlal kararı vermiş oimasına katılmadığım için karşıoy kullandın.

Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN