Anayasa Mahkemesinin 26/6/2019 Tarihli ve E: 2019/27, K: 2019/56 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2019-09-11

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2019/27Karar Sayısı : 2019/56Karar Tarihi: 26/6/2019
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onüçüncü Dairesi 
İTİRAZIN KONUSU: 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14.maddesinin birinci fikrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yaptırır. " ibaresinin “itfaiye hizmeti" yönünden Anayasa'nın 128. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile özel bir şirket arasındaki itfaiye hizmeti alımı sözleşmesinin iptali davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun'un 14. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı birinci fikrası şöyledir:
"Belediyenin görev ve sorumlulukları
Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) Îmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri;çevre ve çevre sağlıği, temizlik ve katı atık; zabita, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandirma, park ve yeşil alanlar; konut;kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları(Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fikrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşlarıve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafindan, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım,nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptirır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (.….) (Ek cümleler: 12/11/20126360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000'in üzerindeki belediyeler, kadılar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.
b) (….) Devlete ait her derecedeki okul binalarinın inşaati ile bakım ve onarimini yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir;sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımınıyapabilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihi dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımınıyapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir.(Değişik ikinci cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdi yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışımüsabakalarda üstün basarı gösteren vey săranciloro 

yapabilir."

II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ,Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERiNOğLU'nun katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ergin ERGÜL tarafindan hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi 
3. Başvuru kararında özetle; kuralla belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılan itfaiye hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle yaptırılmasına imkân tanındığı, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri dışındaki kimseler tarafindan görülmesinin mümkün olmadığı, itfaiye hizmetinin idarenin doğrudan kamu güvenliğini sağlamak üzere yerine getirmesi gereken hizmetlerden olması sebebiyle asli nitelik taşıdığı ve düzenli bir şekilde gerçekleştirilme zorunluluğu nedeniyle sürekli bir kamu hizmeti olduğu belirtilerek kuralın “itfaiye hizmeti" yönünden Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
4 Kanun'un 14. maddesinin birinci fikrasının (a) bendinin birinci cümlesinde elediyenin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı veya yaptıracağı hizmetler ayılmış ve bu hizmetler arasında itfaiye hizmetine de yer verilmiştir. Anılan cümlede yer lan “...yaptırır." ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “itfaiye hizmeti"önünden incelenmiştir.

5. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fikrasında "Devletin, kamu iktisadîeşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre ürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların nemurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.


3. Kamu hizmeti, geniş tanimiyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
7. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu ken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında,pelli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür. Bir kamu hizmetinin genel dare esaslarına göre yürütülmesi, o kamu hizmetinde kamusal yönetim usullerinin geçerli olmasını ifade etmektedir. Bu kapsamda kamusal yönetim usullerinin geçerli olduğu asli ve sürekli bir kamu hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.

8. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik steyen itfaiye hizmeti, niteliği gereği bir kamu hizmetidir. İtfaiye teşkilatı tüm dünyada curumsallaşmış en yaygın acil durum örgütlerindendir. İlk kurulduğu dönemde görev alanıvangınla mücadeleyle sınırlı olan itfaiye teşkilatı günümüzde daha geniş bir görev alanıyla aaliyet göstermektedir. Nitekim 21/10/2006 tarihli ve 26326 sayıli Resmî Gazete'de yayımlanan Belediye Ítfaiye Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yangınlara müdahale etme ve vangını söndürme görevinin yanı sıra her türlü kaza, çökme, patlama, mahsur kalma ve penzeri durumlarda teknik kurtarma gerektiren olaylara müdahale etmek ve ilk yardım nizmetlerini yürütmek; arazide, su üstü ve su altında her türlü arama ve kurtarma çalışmalarınıvapmak, su baskınlarına müdahale etmek ve doğal afetler ile olağanüstü durumlarda kurtarma çalışmalarına katılmak gibi pek çok husus itfaiye teşkilatının görevleri arasında sayılmıştır.
9. Ítfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetin doğası gereği özel bir Snem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahale edici yönleriyle insan hayatınıyakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan bir kamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönü nedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır.Kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassas ve özenli bir biçimde sunulmasi gerekir.

10. İtfaiye teşkilatının amacı ve mevzuatta sayılan görevleri dikkate alındığında itfaiye faaliyetinin kamu güvenliğini korumak amacıyla kullanılan bir tür idari kolluk görev ve yetkisi olduğu kabul edilmektedir. Ülkemizde itfaiye hizmeti, yerel yönetimler tarafindan yerine getirilmektedir. Belediyenin kendisine kanunla verilen itfaiye hizmeti görevinin müşterek mahallî ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yapılan genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti niteliği taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.

11. İtfaiye hizmetinin, belediyelerin gerçekleştirmek zorunda olduğu diğer birçok izmetten ayıran kendine özgü nitelikleri, bu hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev kapsamında değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.


12. Itfaiye hizmetinin bizzat varlik nedeni ve doğasi, Anayasa'nin devletin temel amaç ve görevlerine ilişkin 5. maddesi ve kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına ilişkin 17. maddesiyle ilgisi ve kamu düzeni ve güvenliğiyle ilişkisi, anılan hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olduğunu daha belirgin olarak ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K.2015/38 sayılıkararında belirtildiği üzere anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan itfaiye hizmetinin Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup devletin söz konusu görevi ifa ederken anılan kamu hizmetini kamu görevlisi olmayan kişilere gördürmesine yol açacak düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir.

13. Açıklanan nedenlerle kural "itfaiye hizmeti" yönünden Anayasa'nın 128.maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Hicabi DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.
IV. HÜKÜM 
3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin birinci fikrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “….yaptırır." ibaresinin “itfaiye hizmeti"yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 26/6/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan Başkanvekili Üye Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖŽGÜLDÜR 
Üye Üye Üye Recep KÖMÜRCÜBurhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN 
Üye Üye Üye Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ 
Üye Üye Üye Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇRecai AKYEL 
Üye Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU 

Esas Sayisi : 2019/27Karar Sayısı : 2019/56
KARŞIOY 
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fikrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü olduklarıkamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler; memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." denilmek suretiyle asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin tamamının memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi anayasal bir zorunluluk olarak öngörülmemiş olup anayasa koyucu yalnızca asli ve sürekli görevlerden genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini hükme bağlamıştır. Bir kamu hizmetinin genel idare esaslarına tabi olup olmamasında belirleyici olan ise o kamu hizmetinin niteliğidir. Bu bağlamda niteliği itibarıyla yalnızca idare tarafından yerine getirilebilecek özellikte olan, yetki ve sorumluluğu idareye ait kalarak da olsa özel hukuk kişilerinin faaliyet gösteremeyeceği veya göstermeyeceği kamu hizmetleri genel idare esaslarına tabi olacaktır.
Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca asli ve sürekli nitelikte olmakla beraber genel idare esaslarina göre yürütülmesi zorunlu olmayan kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafindan yerine getirilmesi anayasal bir zorunluluk değildir. Bu konuda takdir yetkisine sahip olan kanun koyucu anılan nitelikteki kamu hizmetlerinin bir kısmının veya tamamının memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafindan yerine getirilmesine karar verebileceği gibi söz konusu statüde bulunmayan kimseler tarafından yürütülmesini de hükme bağlayabilir.
Bu bağlamda kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren, yaşam hakkının korunmasına hizmet eden, düzenli ve sürekli nitelikte bir kamu hizmeti olan itfaiye nizmetinin asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinden olduğu açıktır. Buna karşılık anılan kamu hizmeti, niteliği itibarıyla yalnızca idare tarafından yürütülmesi gereken, yetki ve sorumluluk idarede kalmak kaydıyla da olsa özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi nümkün olmayan, idarenin tekelinde kalması gereken bir kamu hizmeti olmaması nedeniyle genel idare esaslarına tabi değildir. Bu itibarla itfaiye hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi anayasal bir zorunluluk olmadığından anılan kamu nizmetinin hizmet alımı yöntemiyle özel hukuk kişilerine gördürülmesine imkan tanıyan itiraz konusu kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye Hicabi DURSUN 

Esas Sayısı : 2019/27Karar Sayısı : 2019/56
KARŞI OY 
Kamu hukukunun genel ilkelerine göre, asıl ve olağan olan, kamu hizmetlerinin doğrudan idare (kuruluş ve kurumları) eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yerine getirilmesidir. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden farklı yönetim biçimleriyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, sorumluluğun ilgili idare üzerinde kalmasıkoşuluyla, onun gözetim ve denetimi altında, idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere gördürülmesi veya bu hizmetlerin idare tarafindan yerine getirilmesinde onlardan yararlanılması da olanaklıdır.

İtiraz yoluyla iptali istenilen kuralda, belediyelerin, mahalli müşterek nitelikte olmak kaydıyla, itfaiye hizmetlerini yapacakları veya yaptıracakları hükmü yer almaktadır.
Íptali istenilen kural uyarınca, itfaiye hizmetlerinin sahiplik ve sorumluluğu Belediye'de kalmaya devam etmekte, itfaiye hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi durumu değişmemekte, yalnızca niteliği itibarıyla hiçbir aksamaya uğratılmadan zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken itfaiye hizmetlerinin bu şekilde yerine getirilebilmesi için belediye personelinin veya belediyenin teknik imkânlarının yetersiz kalabileceği durumlarda ve gerektiğinde idareye, en az belediye personeli kadar nitelikli kişilerden çeşitli destek hizmetlerinin alınmasına imkân sağlanmaktadır. Nitekim itiraz yoluna başvuran Mahkemenin elindeki davanın konusunu oluşturan işlemde de İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 07.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen açık ihale sonucu özel bir firma ile “İtfaiye Daire Başkanlığı 2010 YılıYangın, Kurtarma, İlk Yardım, Arama Kurtarma ve Teknik Çalışmalar ile Îlgili Hizmet AlımıSözleşmesi” imzalanmış bulunmaktadır.

Hal böyle olunca da kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmaktayız.
Belirtilen nedenle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne katılamadık.
Üye Recai AKYEL 
Üye Rıdvan GÜLEÇ