Danıştay İkinci Dairesine Ait Kararlar
DANIŞTAY KARARLARI | 2024-09-18

18 Eylül 2024 ÇARŞAMBA 
Resmî Gazete 
Sayı : 32666
DANIŞTAY KARARLARI 
Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/457Karar No : 2024/3710
KAnUN YARARiNA TEMYİZ EDEN : Danıştay Başsavcıiği - ANKARA 
DAVACI : Arda Nermin Sümer VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710J UETS VEKİLi : Av. Aybike Gülçin Doğancı
YARGILAMA SÜRECi :
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin iadesi talebiyle yaptiği başvurunun reddine ilişkin işłemin iptali ile bu kesintinin, faiziyie birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/04/2022 günlü, E:2021/1870. K:2022/840 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kuruilarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiğisonucuna varildiğından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadiğıgerekçesiyie dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözieşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.“ hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 1. ldare Mahkemesince verilen 27/04/2022 tarihli ve E:2021/1870,K:202z/840 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbiigilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başiıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlannı korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlål edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip oiduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye ołma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanıimasının, kanunla öngörülen ve 

.AA demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinip korünmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve Üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez.'hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uiuslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevliierinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, pariamentoda tartışıimakta olan kamu yönetimi kanun tasarisinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyieme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrů grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezasi "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadıği gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan karariara uyarak sendikal faaliyet kapsamımda mâkůl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıłı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlar yönetmelikłe düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı oimadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aije Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekit ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacağı, bunun dişında herhangi bir ad altinda başka bir ödeme yapiamayacağr); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme-yapilacağı;19. maddesinde, sözieşme ile çaliştırılan aile hekiminin vekäleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılīık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporiu olmasıdurumunda dahi ücret ődenmemesinin esas oiduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllk izin süresinin tümü için değil, yałnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözieşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günier için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayıfı Sendikalar ve Toplu lş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Topiu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine llşkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görüimesi, grev hakkını kullanan işçilerie işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisádî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoi açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadikiarı günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşilıklı edimlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hälde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalşma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik taninamayacaği açıktır.
Bu itibarla, çahışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyie yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 1. Idare Mahkemesince verilen 27/04/2022 tarihli ve E:2021/1870, K:2022/840 sayıli kararın, niteliği 

2
bakımından yūrüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanūr-yarärina temyizen 
incelenerek bozuimasi 2577 sayilı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.

DANIŞTAY TETKİK HKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİDanıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile ǃdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir 
TÜrK MİllEtİ aDiNA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli alle hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İlgili MeVZUat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan karariardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, iigili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaidırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu İşlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanliğı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlıiğın muvafakatı üzerine, 657 sayilı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar ile bu úcretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkanlacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer ałmış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oràn ve" şartlari,sôzleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadiğı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun  8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılt Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı: 6. maddesinin 1, fiıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkiı 16.maddesinin 1. fıkrasında, “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışaniarı;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yilda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanik eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırımas: durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanıi,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup,"Aile hekimiödeme esasları"başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine çalışılan gûn sayısına göre ödeme yapılacağı; “Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fiıkrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) Ikinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ς) Tek birimli aile sağlıği merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkiarı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve deme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözieşmenin ve Aiłe Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir 
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve saigın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan ediímiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunmas: hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında buiunamaması durumunda, toplam yıliık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporiu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gůn" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyie disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı iłe yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikai faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ôdeme yapiímamasına engel oluşturmarnaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit oiduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadiğı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarida belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyie birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU ..
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayıl; Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun YararinA temyiz isteminin KaBulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/04/2022 günlü, E:2021/1870, K:2022/840 sayılı kararin, 2577sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/os/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/457Karar No : 2024/3710
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacimn üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, miliîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak iie başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunia yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunrnasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b, maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır,
Anılan Kanun'a gōre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekier ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katimaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapiacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde:
..5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlanının durumları ve aile hekimiği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşıłanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve buniarın risk gruplari, gezici sağlık hizmetieri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirlenen 

"standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutärindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükieri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapidığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlanıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiğí tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buníara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin geneł idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükieri, aylık ve ödenekleri ije diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verílerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açıimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayıl: Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasınin değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “….yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı karari ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişiere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, müikiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer aimayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinırtama getirmiş ve çalışilan gün sayısına göre ödeme esasına tabi oimayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olanların “toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapilmas: ve "grev hakki"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sinırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYiZ İSTEMİNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/471Karar No : 2024/3699
KANuN YARARinA TEMYİZ EDEN : Daniştay Başsavcıliği - ANKARA 
DAVACI : Mustafa Karaca VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Şadiye Ebru Uzer.
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açımıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 4. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1960, K:2022/1068 sayıliı karar ile; davacının, sendikalariın yetkiji kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyie düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin; kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNÇESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 4. Idare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1960,K:2022/1068 sayılı kararın kanun yararına teryiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyieminin Avrupa İnsan Hakiarı Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerie güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak-amacıyla başkalarıyła birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu- hakkin kullanilmasının, kanunla öngörülen ve 

demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önienmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayıłı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Ulusiararasi Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağłamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksizin sendikalar ve üst kuruluşiar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkli bir işleme tåbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabifecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Haklar: Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasariısinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günierine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyie Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eyiemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâi edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar: ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükúmlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinti, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırıfan aile hekimine çalışilan gün sayısina göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştirılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllīk izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yillık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacaği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıklan idari hizmet sözleşmelerinde, ödemeier konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Iş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine buniarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabiiecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı oímamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasr; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkl edimlerin tam olarak îfå edimesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hälde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacaği ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan gûnler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanıiarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işiemin geri aliınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığisonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak izmir 4. İdare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1960, K:2022/1068 sayıli kararın, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyie kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayilı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANİŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşůnülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararinın hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başiıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Merurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçahşanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kaņunu'ņun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2, fıkřasındä yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0s/2021 güniü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayilı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendiriłmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça jlan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranin (c) bendi ile ikinci fikranin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kural: getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çaliıştırılan aiie hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllik izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için 
ödemeler tam olarak yapılır. ." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlū, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştınian aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, õdemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapıłan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazia otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanłıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izini olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmi için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden õdeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olmasi gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe geimemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümieri gereği, ödeme yaprlacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapıiması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar õdenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş oiup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret õdenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.

Sağlık çalışaniarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkarariarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan güņler,için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakmaēyłemlert yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 5

,.

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeii aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadıği anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadıği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadıği görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadir.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayıłı Kanun'un 51, maddesi uyarinca Danıştay Başsavcılıği tarafından yapılan Kanun Yararina temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 4. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1960, K:2022/1068 sayılıt kararın, 2577sayılı Ídari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/471Karar No : 2024/3699
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eyłemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylik ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başlıklı 5. maddesinde,"... Hiçkimsebir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millīgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özqürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşimayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunia düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasanın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genei sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katıilması nedenieriyie işten çıkarmak veya ona zarar vermek.“ konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatlerí içinde sendika veya konfederasyoniarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farkliı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katimaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlereleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşreli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirienen en yüksek brüt sözleşrne ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fiıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliğiuzmanlık eğitimi almış olup olmadıkíarı da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliıştıği bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşıłanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtłı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesiüde:sağliığın geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alinır. Sağlıik Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldiğı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak õdeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarıiacak yönetmelikie düzenlenir." kuralı yer almış, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiğigörüłmektedir.
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açıimış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümiüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, haklanı ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıl kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlıik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yoi açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetieri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “..yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Kařar Tarihi: 9/11/2022)
L5a:7

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gůn sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi“ yapılması ve "grev hakkı"nin, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapimaya uygun bulunmadiğı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yoiunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykın olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/456Karar No : 2024/3397
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCIlIğI - ANKARA 
DAVACI : Mustafa Umur Özkan VEKİLİ: Av. İnci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Deniz Eşgünoğlu Sağır 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıimıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/11/2022 günlü, E:2022/507, K:2022/993 sayılı karar ile; davacinin,sendikalar tarafından alınan karar doğrultusunda sendikal eyleme destekte bulunduğu, mezkur kararların, aile hekimliği personeli olması nedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle ilgililer hakkında ayrica eyleme katıldiğı günün kesinti yapılarak ücretlerine yansıtıimasınin örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile uluslararası sözleşrneler kapsamında güvence altına alınan, çıkariarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağıaçık olduğundan, sendikal eyleme destek olmak amacıyla iş bırakmasının davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadiğı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yapılan kesintinin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BA$SAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyie çaliıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. Idare Mahkemesince verilen 30/11/2022 tarihli ve E:2022/507,K:2022/993 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katrlinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözieşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürüğü hakkıi'nńzedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Haklari Sözieşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürfüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı [LO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözieşmenin yürürlükte bulunduğu UlusiararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işteme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararas: sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıl: kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük oisa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katıimaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir topiumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alinan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş brrakma eylemine katılan aile hekimlerine işe geimedikleri günleriçin idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ôdenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayıiı Aile Hekimiiği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

, MT 
dayanilarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çairştırılacaklar jle yapilacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olmasi durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görüimesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısıa göre ödeme yapılacağı;19, maddesinde, sözleşme ile çalıştınlan aile hekiminin vekäleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapan ve yıilık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmenesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkınin ihlâli sayilmamaktadir.
İşvereniere karşı kullanabilecekieri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretie ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu ámīr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günier için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdī olarak sürdürüłmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak ácil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıiklt edimlerin tam olarak îfå ediłmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifà etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacaği açıktır.


Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alanbükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapıian başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 30/11/2022 tarihli ve E:2022/507, K:2022/993 sayili kararın, niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Håkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi oiarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGiLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyíz" başlıkłı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma karannın,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 67 sayılı Devlet Memurlar Kanunu jle diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkłı 8, maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözieşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8, maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyłe- 30/06ı2021 güniü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekił ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkłı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinti olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış oiması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranin (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görüimesi halinde uygulanır."kurali getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çaliştirılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde.
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

c)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başinda bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapıimiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Öreği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazirlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimfiği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkiarı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli ołmasi, raporłu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması halierinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapilmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirifmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidimeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunlanın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer veriłlmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihfali sayıłmamıştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapıimamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fikrası kapsamina giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, yaptlan kesintinin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince veriien kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafindan yapian KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesiyolunda Eskişehir 1. Ídare Mahkemesi Hakimince verilen 30/11/2022 güniü, E:2022/507, K:2022/993 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak Üzere KANUN YARARiNA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/456Karar No : 2024/3397
(X) KARŞIOY :
Uyuşmazlık,sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapilip yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakki" başlıkfı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırlanı gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenienir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işienmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş oiması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkinın Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevliferi Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anıian Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edimekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayıit Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçiarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadikları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartiar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas aliınır. Sağlık Bakanlığınca belirienen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderieri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğmüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldiğı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenienir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazirlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapılacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden ołduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterfere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sıniriarı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usuł ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikie..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikał faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimierinin Ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışilan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözieşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmast; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözieşmesi" yapılması ve "grev hakkıi"nın, sadece işçilere tanındiğıanlaşıidığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadiğı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sinırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptalí, yapılan kesintinin yasal faiziyłe tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/445Karar No : 2024/3692
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaŞsaVcıIğI - ANKARA 
DAVACI : Onur Alp Oğuzoğlu VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Burdur Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Güllükız Gür Alpar 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisłe aylik ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Isparta 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 09/09/2022 günlü, E:2022/300, K:2022/802 sayılı karar ile; davacının, üyesi oiduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabui edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıłdıkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil,başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yapilan kesintinin,dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANISTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacınin, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Isparta 2. Idare Mahkemesince verilen 09/09/2022 tarihli ve E:2022/300,K:2022/802 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyierninin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katlınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence aitına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dāhil, başkalanyla birlikte örgüllenme özgüdüğü hakkı"nın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiği karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlål edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip ołduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekłi olaniar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurafa bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızin sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buníara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkli bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlierinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayifı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışıimakta olan kamu yönetimi kanun tasarisinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalari nedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikalanı tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayıli Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yapiacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme vë Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenieneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözieşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yılīık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raportu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllik izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözieşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözieşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,“Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kaian işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş birakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisādî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoł açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunia tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günter için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabui edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıliklı edimnlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözieşmesinde yer alan hükme un y 
.*

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan ådil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihláli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmiştır.

Açıklanan nedenierle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Isparta 2. İdare Mahkemesince verilen 09/09/2022 tarihli ve E:2022/300, K:2022/802 sayilı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen inceienerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılıiğının kanun yararına ternyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İlgİLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemeierinin kesin olarak verdiği karariar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesiniņ 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığ

çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıli kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2, fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte ołan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıli Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlik hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülūk durumları ile 6284 sayılı: Kanun kapsaminda uzakiaştırma kararı verimesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça iłan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalıiğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen halierde, 5 inci maddede belirtiien şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kural: getirimiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentierinde belirtilen halierde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin şüresiņin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça dūzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşreli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çaliışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapimasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasıizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakl:sebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkani bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan uore 
.].*

ihlali sayılmamiştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanıiarak ücret õdenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gereki olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabui edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına enge! oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşildiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bufunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, yapilan kesintinin,dava tarihinden itibaren işietilecek yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerie;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyanınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Isparta 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 09/09/2022 günlü, E:2022/300, K:2022/802 sayılı kararın, 2577sayılı Idari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Burdur Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/0s/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/445Karar No : 2024/3692
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık,sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yaprımayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıilmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yaprlan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51, maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri őrgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve gôrevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerieşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuatincelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3, maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayti Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gůn içerisinde õdenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranıSağlik Bakanlığınca belirlenen u 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderlerí, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürfükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu İşlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldiği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ődeme yapılacaği esasınin getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlüktę olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buníara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştınılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında clduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çaliışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenienmesi gereken diğer temei unsurlar ile llkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edimiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılmasi gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarasi: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözieşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkir sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıidığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu jle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/469Karar No : 2024/3384
Kanun Yararina Temyiz EDen : Danıştay Başsavcıliği - AnKARA 
DAVACI : Birol Avci VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Nuran Güngör Örün 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyie açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 28/09/2022 günlü, E:2021/1090, K:2022/824 sayılı karar ile; olayda,davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarinca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sôzleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikai faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgûtlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracaği ve Anayasa ile uluslararasısözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyła birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin kesinti yapıldığı tarihten itibaren işietilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilrniştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSõzleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırilan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 2. Ídare Mahkemesince verilen 28/09/2022 tarihli ve E:2021/1090,K:2022/824 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhił, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâi edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Ínsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözieşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatłerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmeierde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türiü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakiari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıl: kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, pariamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasariısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmaiarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eyler günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmeniere verilen disiplin cezası “âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbüt etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevliferi sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûł süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihläline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarī hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıliı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarian Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönëtmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16, maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyie anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalişanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinii ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret õdenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmeierinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18, maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatier dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak Îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorianmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacaği açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ődenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmas: gerekli olan âdil dengeyi bozmädığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmiştır.

Açıklanan nedenierle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 2. Idare Mahkemesince verilen 28/09/2022 tarihli ve E:2021/1090, K:2022/824 sayilı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayıli Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıkiamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDÍ OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aykk ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ődenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakıłmakta olan davanın açıidığı anlaşılmaktadır.
ilgili MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayıl: Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte ołan hafiyłe- "Personelin statüsü ve mali hakíar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakaniığı; Bakaniık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlan personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayıiı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasinda, "Aile hekimi ve aile sağiığı

çalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkanılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2, fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözieşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. frkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yıida en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına aliınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırıan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kura!ıgetirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllik izin süresinin ilk on dört günlük kismı için,

ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Öreği'nin5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanłıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprer, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde görevlendirilmesi halferinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bufaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle gõrev başında olamaması durumunda;
-Bakaniıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için õdeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışiılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmasi esasına dayali bir ödere sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılması, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe geimediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haki sebep kabul edilmesi ve čdeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu'nun 67, maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardimlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamıştir.
Sağlık çaiışanlarına, acil sağlık hizmetłerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engelienmesi olarak da kabuf edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hūkümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında teşis edilen işiemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU ..
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliği tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYiZ İSTEMiNiN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti yapıldiğı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 2.idare Mahkemesi Hakimince verilen 28/09/2022 günlü, E:2021/1090, K:2022/824 sayılı kararın,2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/469Karar No : 2024/3384
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırianabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunła düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkaiarının hak ve özgürfüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarınin Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyłe işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır,
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yarginın yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandiğıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapian aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre beiirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alımmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı böigenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı orani gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirłenen 

*v,standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tütarindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlıği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıkhı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyłe-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli gőrevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çaliştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiğı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günl0, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirienmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinín 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayiłı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılik aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, müikiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanunda yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası“nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısina göre ődeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun buiunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNİN REDDÍNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katiılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/446Karar No : 2024/3385
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCıliğı - ANKARA 
DAVACI : Nejla Molia VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKiLi : Av. Nuran Güngör Örün 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahiste aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyie yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1134, K:2022/562 sayılı karar ile; olayda,davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kuruliarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katildıkiarı günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasısözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlik görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin, kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmeresine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 2. Ídare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1134,K:2022/562 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekce üzerine konu incelendi:
idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiylę-eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle ğüvence altina alınan "çıkarlarıni korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dåhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler içín sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlål edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip ołduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyia başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkıni da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin ōnienmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksizin sendikaiar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevliferi, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanıimasina engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddūt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ułusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alinan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl sůreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihläline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyła yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yaptlacak ödeme -tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarıan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hūkümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlarnası hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmelerine bunların aksine hükūm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçiierle işverenier arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmalari nedeniyle ailę sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çaişmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıklanı gûnler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdit bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâide diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorianmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çaiışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan ádil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığisonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 2. Idare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1134, K:2022/562 sayıli kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminín kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gůn işe gelmediğinden bahisle ayiık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ðdenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
iLGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz“ başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanißkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yaranına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aite Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruiuşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağļık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Deviet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonelçalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlikpérsonelini aile hekimliği uygulamaları için |⋅*,* .


görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarła sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları jle bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenfer, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayıłı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işiemin tesiş edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırıiacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalişanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) fzinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitími klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaitına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumlan ile 6284 sayılı Kanun kapsaminda uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştınılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanfıkça ilan edimiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çaiışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartiarı taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuraiı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışıan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıiklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

ς)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapilıir. ..." düzenlemesi yapiimiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesì ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve saigın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllk izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapimakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapilması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörüłmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabui edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidiłmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresiņceişsöžleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar Ödenmez":- Topluiş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çaiişılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarini korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendika! faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anilan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadığı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilien gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibaria, davanin reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yołunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU • .
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliğı tarafından yapılan Kanun YararinA TemYiz isteminin KaBulÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti yapidığı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 2.İdare Mahkemesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1134, K:2022/562 sayilı kararin,2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/446Karar No : 2024/3385
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alinan karara istinaden, is birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde,"..Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millīgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunła düzenienir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51, maddesinin 2. fikrasında belirtilen mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürfüklerinin korunması sebebiyle ve kanunia yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katiíması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek.“ konusunda korunacağı, kurala bağianmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatieri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farkl bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katimaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yarginın yerleşmiş içtihatłarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandıği kabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sõzleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, “Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliıştığı bölgenin sosyo-ekonornik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtłı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetferi ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirimesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı orany gibi kriterter esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetierinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesint yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.“ düzeniemesinin yapildığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürüriükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırlan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykıri olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 gũnlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemaniarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri iie diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ite belirienmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3, maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındığı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlanında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğinëkarag verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/12, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözieşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çaliışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanin faaliyetine katlması nedeniyie göreve geimeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasanın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçiarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARiNA TEMYiZ iSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/454Karar No : 2024/3382
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanIştay BaşSaVCıliğI - ANKARA 
DAVACI : Özgür Barış Atik VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Selami Bilgi 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletileçek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1098, K:2022/669 sayilı karar ile; olayda,davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca ainan karar doğrultusunda sendikal eyiemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katildikları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansıtilmasınin örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasısözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarliık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapiır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. Ídare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1098,K:022/66 sayıi kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığıni bilgiłendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıkiı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarinı korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, báşkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın 

zedelenmesine sebep olacaği belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihläł edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusai güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gereki olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayıliı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerękli ve uygun bütūn önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin aimaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buniara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Karnu görevileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katiılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eyiem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimierine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ōdeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkıni ihiâ! edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılt karaninda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödere tutąriart ilebu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtimiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdéme ve SözleşmeYönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacakiar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme öreği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çaliıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâiinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılłık izin sebebiyle görevi başinda bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yápılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kulianabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianmakta olup, çalışıłmayan günler için ücret ödenmesi hälinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş brrakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadikları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir oygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kuruian hizmet sözleşmeleri, karşılıiklı edimlerin tam olarak Îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler içinidarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birākma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekii olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâti olarak değeriendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasıtalebiyle yapılan başvurunun reddine dairişlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1098, K:2022/669 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına termyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜrk Milleti AdinA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Håkiminin açıklamaları diniendikten ve dosyadaki belgeier incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDÍ OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapilan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işiemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan hafiyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanliğın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık ėğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkļi 8. maddesinin. 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı
. 

çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkfı 6, maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkhı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebiir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunıması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırıían aile hekimi veya aiie sağlığı çalişanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleten hizmetin.görülmesini sağlaması halinde,
c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan-ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeier tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintierde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uyguianacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, “çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çaliştırıian aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstū durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış oiması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle gôrev başinda olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu oiması ve sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, topiam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, befirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için õdeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapıiması esasina dayalß bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıilması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafiından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davaciya õdeme yapilmas: imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralína yer verilmiş:olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esasi getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlalisayılmamiştir.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkarariarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anian mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelikin 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadıği sonucuna varılmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun YAraRinA TemYiZ iStEmiNin KABUlÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, davalıidareye başvuru tarihinden itibaren işietilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 1. Ídare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1098, K:2022/669sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/454Karar No : 2024/3382
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi, oiduğu sendika tarafından ainan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ". Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genei sağlıik ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükieri hizmetin niteiiğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabiimesi için bu müdahalenin Anayasa'nin 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapıimış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayıl: Sözleşmenin Onaylanmasınin Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır 
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen jaaliyetlerine katilmalarından dolayı farkiı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." dūzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katimaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikai faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat inceiendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalişanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmämak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçeyesinde-sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başanı oranı gibi kriterer esaş alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hžmetleriņin eksik-üygulaması halinde bu ödeme tutarından 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulamasi halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığmüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ődenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalişanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayimlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte oian haliyle-8.maddesinin 2. fıkrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buníara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlani, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenleresinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptai kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları beiirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "..yönetmelikie..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı karari ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlıłık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirílmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanunda yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gūn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözieşmesi" yapılmasi ve "grev hakkı"nin, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapiması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı ołmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMİNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/555Karar No : 2024/3373
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaŞSaVCIlığI - ANKARA 
DAVACI : Tülin Yeşiltaş adına Hekim ve Diğer Sağlık Çalışanları,Kamu Sağlık ve Sosyal Hizmetler SendikasıVEKİLİ: Av. Gökşin Güdek Uğur 
[16014-10876-81773] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Reyhan Sönmez Özcan 
YARGILAMA SÜRECi •.
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 21/11/2022 günlü, E:2022/409, K:2022/1074 sayılı karar ile; davaci tarafından, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunulduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemierin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katildığı günün kesinti yap:larak ücretlerine yansitimasinin örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan “çıkarlarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabui edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde tesis dava konusu işlernde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından yapılan kesintinin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ődeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 21/11/2022 tarihli ve E:2022/409,K:2022/1074 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığıni bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlikli 1 maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyleeyleme kätilinan günler için ücret ödenmemesinin 

Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarni korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturuiması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunta öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ułusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinín korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütienme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışaniarın ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kurułuşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dişında veya işverenin izni ite iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faafiyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmeierde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendika) faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türiü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenłere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katıimaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "äcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbüł etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlåi edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlilerí sendikaları tarafından ainan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihläline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri gūnler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayisına göre õdeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayıfı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyła yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tútariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiarı

yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1,fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözieşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışinda herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinii, raporlu olması durumunda başka bir sağlik personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözieşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâieten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yillık izin sebebiyłe görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yilık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözieşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkınin ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışımayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açıłacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âciłsağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları gūnler için ödeme yaprimaması; grev hakkı olaniara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulara olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği häide diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ucret ôdermesi. sonucunu doğuran uygulamalara_ hukuker geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu tibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşilmiştir.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 21/11/2022 tarihli ve E:2022/409, K:2022/1074 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜrk milleti ADinA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayıli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemín tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar“ başlıkiı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlari personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakat: üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki-ħükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki:Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaiarı için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumlaria sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapiacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 gûnlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayıl: Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıłıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi oiarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmęliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekit ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanłıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olması.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanhık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı veriłmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çaliştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırıan aile hekimine çalışılan gūn sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar“ başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıiştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde beliņtilenħalde,
c) Üçüncü fıkra kapsaminda vekleten-hizmētin görülmesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışıian gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapıian sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir 
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde göreviendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyła Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirimesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzrmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ődeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ődeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilmasi gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikaląr ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresinçé iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için isverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ∴, Toplu iş sözleşmeierine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadıği günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiștir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerie;
1, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun YararinA TemYiz isteminin KaBulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. idare Mahkemesi Hakimince verilen 21/11/2022 gūnlü,E:2022/409, K:2022/1074 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51.maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/555Karar No : 2024/3373
(X) KAR$I OY ;
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından aliınan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine geimemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepieriyle ve kanunla şınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkinın Korunmasina ve İstihdam Koşuflarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikafarı ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyoniarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkhı bir işleme tâbi tutuiamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer aimıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katini, aile sağlığı çahışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtiı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevésinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önienmesi,takibi ve kontrolündeki başarı orant gibř kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesint yapilmaz. Aile hekimierince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkanlacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin Anayasa'ya aykirı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıłı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genei idare esasiarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakiarı ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiğı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınıriarı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yoi açılmiştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değeriendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapıłması gerektiğine karar verilmektedir, (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve geimeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasanın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkiı bir kanunla düzenłeneceği, bu statüde olanların “toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayıłı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bułunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevtilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/442Karar No : 2024/3703
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danitay BaşsaVCıliği - ANKARA 
DAVACI : Ahmet Kandemir VEKİLI : Av. Hatice Gülümser Uğurlu Aian [16577-75666-88570] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Eda Sarıkan 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sōzleşmeli aile hekimi otarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyie yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte õdenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 5. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 19/07/2022 günlü, E:2021/1804, K:2022/1357 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, ułuslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, igililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansıtilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil,başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret ofarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından kesilen tutarın, kesinti yapıidığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak gôrevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması taiebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 5. Ídare Mahkemesince verilen 19/07/2022 tarihli ve E:2021/1804,K:2022/1357 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlikiı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyieme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güveņce altına alınan “çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dhil, başkálanıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

zedelenmesine sebep olacağıbelirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıkliığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörüien ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri aimakła yükümiü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çaliışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyai hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye oima ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı: Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayilı kararinda,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, pariamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gereki" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından aliınan karariara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan is birakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihiâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarī hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâi edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararında,5258 sayıi Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapilacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretierden indirim oran ve şartlarıi yönetmelikle düzenlenir," kuralının Anayäsaya-ykırı oimadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme ve Sözlëşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyie anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştınlan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu ołduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapıłmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idari hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hūküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünier için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülresi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün ofmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasina rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkiarı günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ádil bir uygulama olarak kabuł edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkłı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâide diğer tarafın edimini tam olarak îfå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlitik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret õdenmemesi, iş bırakma eyjėmlerr yoluyła haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışaniar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihiâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günier için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapiian başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşıłmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işiemin iptaline ilişkin olarak Izmir 5. İdare Mahkemesince verilen 19/07/2022 tarihli ve E:2021/1804, K:2022/1357 sayil: kararin, niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayıli Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DanIŞTAY TETKiK hÂKİMi : Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozuiması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETi ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Håkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüidü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gełmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyie yaptiğı başvurunun reddine ilişkin iştemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi İstemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, jigili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafiından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlik veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 67 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanikpersonelini aile hekimliğiuygulamalarıiçin görevlendirmeye veya aile hekimliğiüzmarlıkeğitimi verenkurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir,"; "Yönetmelikler" başlıklı8.maddesinin 2.fıkrasında, "Aile hekimi veaile sağlığı

çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yaprlacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayıiı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarian ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzeniemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2, fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıìlıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yérde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi,
b) Raporlu olmasi.
c) Sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında buiunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı veriimesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtiien şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ije anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında,"Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen halierde,
b) Ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan ailę hekimine, toplam yıllık izin sürešinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılır. .." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimierine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenienmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alinacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyłe çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirimiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanłkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendiriłlmesi ile izinli olması, raporlu oiması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyłe görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
õdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmasi esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş ołup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidiłmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemēsī esası getirimiş ve bu durum, sendika hakkının ..


ihlali sayıimamıştir.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararlanı bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyia haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekii olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabui edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapıimamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyie hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından kesiien tutarın, kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyie birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU •.
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıığı tarafından yapılan Kanun YararinA TEmYiz isTeminin KaBulÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından keşilen tutarın,kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda izmir 5. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 19/07/2022 günlü, E:2021/1804, K:2022/1357 sayılıkararın, 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar veriidi,

Esas No : 2024/442Karar No : 2024/3703
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık,sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılip yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".…. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk iłe başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınıriarı gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.." hükmü yer aimıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nin 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olrasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemierine lişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün norrmal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çikarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katiıłmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katıilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatiarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzeniemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çaiışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alinmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişrişfik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıthı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağik hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesjade.sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önienmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterer-esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen re 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderieri haik sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzeniemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak õdeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açıimış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiğí asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakiarı ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekieri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılrmıştır.Ödeme tutarının kanunia belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usuł ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasınin değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “..yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ődemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gūn sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalişian gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"łarıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıaniaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenterle, dava konusu kesinti yapilması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/441Karar No : 2024/3687
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanIŞtay BaŞsaVCIliğI - ANKARA 
DAVACI : Mehmet Serhat Onur VEKİLİ: Av. Turgut İşıklı[[KART_NO]] UETS 
DAVALI : Balıkesir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sibel Ata Turunç
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafindan,üç gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Balrkesir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 11/10/2022 günlü, E:2022/545, K:2022/1022 sayılı karar ile; davacinın,üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkinda ayrica eyleme katıldikiarı günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansitılmasınin örgütienme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ve uluslararasi sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacaği açik olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyłe dava konusu işlemin iptaline,maaşından kesilen üç günlük tutarın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı üç gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Balikesir 2. Idare Mahkemesince verilen 11/10/2022 tarihli ve E:2022/545,K:2022/1022 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Toplanma ve örgütlenme özgüriüğü" başlıkl 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerie güvence altına alınan "çıkariarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, -başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkıi'hın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözieşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlât edip etmediğinin açıklığa kavuşturuiması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunia öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahläkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözieşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kuflanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü ołduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katiılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanıimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayilı kararında,öğretmenłere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezas: verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katimaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezasi “âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakiarı Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkůl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılir" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihiâl edip etmediği hususunda bir değeriendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayaşa'ya. aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme ve Söžleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyie anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapilacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğínde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapıłmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalişan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadiğı günier için ücret ödenmemesi idarī hizmet sözleşmesi ve_ Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyai yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kulianarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kuilanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağianması ihtiyacından kaynakianmakta olup, çalışıimayan günler için ücret ödenmesi hålinde ermek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı oimamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlıği çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ådil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklt edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafin edimini tam oiarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yolùyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alnması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.w 
Açıklanan nedenlere, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Balkesir  Idare Mahkemesince verilen 11/10/2022 tarihli ve E:2022/545, K:2022/1022 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili oimamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜrK MiLlETi ADinA 
Karar veren Danıştay Ikinci Dairesince, Tetkik Hákiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, üç gün işe geimediğinden bahisle aylk ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyie birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLÍ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkerelerinin kesin olarak verdiği karariar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafindan kanun yararına temyiz olunabileceği temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8,maddesiniņ2, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

çalişanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkaninca çıkarlacak yönetmelikie düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürüriükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar; ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie- 30/06/2021 günlü, 31527 sayııResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çaliştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Göreviendirme" başlıkiı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına aliınma, tutuklanma, hükümiülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştirma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onayianmış olması koşuluyla Bakanlıkça iłan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakafanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmelì olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeii ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kurali getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18, maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözieşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıklanı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması halierinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağliığı merkezinde görev yapması ve yillık izin sebebiyie görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıflık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmasi esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıíması ya da raporlu ołması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bułunmamaktadir.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapilması imkani bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayıłı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuraļına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esásı getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştir.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakiarı Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel ołuşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, üç gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşildiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadiği sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından kesilen üç günlük tutarın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU • •
Açiklanan nedenlerie;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNİN KABULÜNE.

2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından kesilen üç günlük tutarin, idareye başvuru tarihinden itibaren isietilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesi yolunda Baikesir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 11/10/2022 günlü, E:2022/545,K:2022/1022 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargilama Usuiü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca,hükmün hukuki sonuçlarına etkili ołmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Balıkesir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayimlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/441Karar No : 2024/3687
(X) KARŞIOY :
Uyuşmazlik,sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkıi" başlıkı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz, Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..“" hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapı!mış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve istihdam Koşullarinın Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlieri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkl bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer ałmiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışaniarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağliığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik geiişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlk hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevésinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri haik sağlıği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir."kuralının yer afdıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin Anayasa'ya aykirı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 gûnlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetierinin, Devletin genel idare esasiarına göre yürütmekie yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden oiduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeii aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlanının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çaliışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınıriarı beiirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yoi açıimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayıl: Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin karariarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğinekarar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar, Tarihi; 9/11/2022)
,4,;

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevlieri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapilması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıidığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı oimadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMİNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/472Karar No : 2024/3369
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN_ : Danıştay BaşSavCıliği - ANKARA 
DAVACI : Havva Figen AykaçVEKİLİ: Av. Ínci Oriansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Yasin Öztürk 
YARGILAMA SÜRECi :
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davaci tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/505, K:2022/890 sayılı karar ile; davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemlerin,uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıği günün kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile uluslararas: sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan,çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığıgerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalşmadiğı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlernin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verifen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/505,K:2o22/8o sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü“ başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmeierle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalanyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

-*;7"24 ; ; à
zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve ğiditmeyen günler için sözleşmeli aile sağliğı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihíäl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip ołduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekii olanlar dışındaki sınıriamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemieri almakla yükümlü olduklanıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye oima ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümiere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamiarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayil: karaninda,öğretmeniere üyesi oldukfarı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir güniük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkariarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası “äcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözieşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eyiemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıłır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâi edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapriması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihii ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağiığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapiacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

2424/fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yaptlacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği“nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olrası durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktanlan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldūğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalşmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu ámîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağiamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açıłacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıklari günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıiklı edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozřadığe-fçin sendika hakkının ihiâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri aliınması taiebiyle yapian başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadiğısonucuna ulaşılmıştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/505, K:2022/890 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyłe kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıstay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜrk Milleti AdinA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Håkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki beigeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıimaktadır.
İLGiLİ MEVZUAT:
2577 sayılı idari Yargilama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51,maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yaranına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlernin tesis edildiği taríhte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıkl: 3. maddesinin 1. fikrasinda, "Sağlık Bakanhığı; Bakanlīk veya diğer kamu kurum veya kuruiuşları personeli olan uzman tabip. tabip ve aile sağiığı çalışanı olarak çalıştıríacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayıli; Devlet Memurlanı Kanuru ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çaiştırılması hakkındaki hükümlerine bağli olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık perscnelini aile hekimliği uygulamaları için göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkiı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işłemin tesis ediidiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariariı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayaniarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alinma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verimesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırıilması durumunda.
e) Sağlk raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3, fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştınılan aile hekimi veya aile sağlığ; çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile aniaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirimiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başhıklı 18, maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fiıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıilık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ődemeler tam olarak yapılir. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıklan sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve saigın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş buiaşıcı ve salgın hastalığa yakaianmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlik eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması halierinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyie; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olmas: gibi meşru işe gelmeme halierinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafiından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklt sebep kabul edilmesi ve ödeme yapiması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ūcret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihiali sayılmamiştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunrnakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ife idare arasinda sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anıian gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikras: kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıłmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayıiı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 güniü, E;2022/505, K:2022/890 sayili kararın, 2577sayılı: Idari Yargılama Usulů Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/472Karar No : 2024/3369
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapıimayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ". Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahiâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırarı gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasanın 51, maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmas: sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirienmesi Yöntemlerine llişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normał faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatieri dişında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikai faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabuł edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapıimamıştır. Kamu görevliferinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde:
, _ : :. me eim qaran gore• yapan uavaomin, taoroldugu mevzuat mcelendiginde,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışıan ay sonuçlarının ilgili sağik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışaniarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önienmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlıği merkezi giderieri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliği müdürlükleri tarafından hak sahipłerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldiğı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte oian haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uyguiamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözieşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetieri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle.…." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılt kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysei başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarasi: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54 maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"łarıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanindığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikai faallyetierine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerfe, dava konusu kesinti yapıiması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/525Karar No : 2024/3690
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DaniŞtay BaşSaVCIlığI - ANKARA 
DAVACI : Türker Şulan VEKİLİ: Av. Aybüke Yilmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI _: İzmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Armağan Özcan 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu istem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte jadesine karar verilmesi istemiyle açıimıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 3. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 08/06/2022 günlü, E:2021/1920, K:2022/1072 sayılı karar ile; davacınin, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşıimışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabui edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıidığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BASSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNÇESİSözleşmeli aile hekimi olan davacıinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 3. Idare Mahkemesince verilen 08/06/2022 tarihli ve E:2021/1920,K:2022/1072 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu inceiendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabuiügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve ulusiararası sözieşmelerle güvence altına aliınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyia birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkıhın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip oiduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyia birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve 

demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına lişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyoniarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihi ve 30946/04 sayili kararında,öğretmenlere üyesi oldukłarı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir güniük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve geimedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlanını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcit bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlål edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlât edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi ołarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekäleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporłu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve_ Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir 6356 sayılt Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konułamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihláli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çafışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağliığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalişmadıkları günler için ödeme yapilmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılikh edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafin edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalişma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik taninamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanıiarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışıimayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapílan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığısonucuna ulaşılmiştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 08/06/2022 tarihli ve E:2021/1920, K:2022/1072 sayıl: kararın, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyie yaptıği başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanin açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGiLi MEVZUAT:
2577 sayıłı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarıni kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürüriüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumiarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayıl: Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanfık personelini aile hekimliği uygulamaları için göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçaliışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmů yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sōzleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırianan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözieşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağłık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışaniarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli ołmasi.
b) Raporlu olmasi,
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunmasi.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrasi gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış oiması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakatanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırıian aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen halierde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ie çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtiien hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fiıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yilık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yllık izin süresinin ilk on dört gūnlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. .." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


hukuki değerlenDirme:
nururvuenseone.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıklanı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19, maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştınlan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yıida en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi iłe izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam ylık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtien hallerin dışında, çalışılmayan günier için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemì getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli saylması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi haide ödeme yapılmaması öngörüimüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakhi sebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya õdeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ődenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararłarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret čdenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiği gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gūn için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve geimediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelikin 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadiğı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işiemde hukuka aykirılik bulunmadiği sonucuna varilmiştır,
Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacinın parasal hak talebinin de dayanağınin olmadiği görülmüştür.
Bu itibaria, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek yasał faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılıği tarafından yapılan Kanun YaraRinA Temyiz istEminin KaBulÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyłe birlikte davacıya ödenmesi yolunda Izmir 3. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 08/06/2022 günlü, E:2021/1920, K:2022/1072 sayıli kararın, 2577sayılı Idari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıığına, İzmir Valiiğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/525Karar No : 2024/3690
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ". Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millīgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, gene! sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürfüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Işçi niteliği taşımayan kamu görevilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyie bir örgütün normal faaliyetlerine katılmasi nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu gõrevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatler dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kulandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapıłmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının. tabi olduğu mevzuat incelendiğinde:
cezieçmei ule nekinrGlarak gorev yapar davaclnni, tabroluugu mevzuatncelendiginue,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.“; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumiarı ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yaplacak ōdeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkęzi giderleri, kayıtiı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirimesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolúndeki başarı orani gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf maizemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalıişanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.“kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlū, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümiüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirienmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiğı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 güniü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlıik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğ: görüimektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetlerí Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasınin değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "….yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E;2022/102, K:2023/154 sayi kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarasi: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınıriarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkiı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakki"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kiyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/527Karar No : 2024/3392
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Daniştay BaşSavCIliği - ANKARA 
DAVACI : Ahmet Latif Kaynak VEKİLi : Av. İnci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sibel Tözenbilek 
YARGiLAMA SÜRECi 
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak gōrev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin jadesi talebiyie yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyłe açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/568, K:2022/848 sayılı karar ile; olayda, davacıtarafından, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların; aile hekimliği personeli oimasınedeniyle davacınin da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararasi sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkiarı günlerin kesinti yapılarak ücretierine yansitılmasının, örgütlenrne ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sőzleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarıni korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme Özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edifen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin ise reddine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyárınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptiğı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/568,K:2022/848 sayılı kararın kanun yararına ternyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütienme özgürlüğü" başlıklı 11, maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin 

Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakki'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günłer için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütienme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Ínsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkina sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunia öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlıiğın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dişındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemieri almakla yükůmlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51, maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümiere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamiarının bu hakkın kullanıimasına engei olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katimalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası veriłmesinin, bu ceza çok küçük oisa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eylem günlerine katimaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu göreviileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkú! süreyi aşmadan is birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimleríne işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapilır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarıyla yapıfacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları

yönetmelikie düzenienir." kuralnın Anayasa'ya aykını olmadığı belirtilmiş öłüp;bu hükme dayanidarak çıkarian Aile HekimliğiÖdeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözieşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği“nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre õdeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hålinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağłanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idari hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeieri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılrnamaktadir.
İşvereniere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı oimak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretie ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kuilanan işçilerle işverenier arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådī olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âciłsağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverimese de, çalişmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdit bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıliklt edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasınin hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerínde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


v Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer äfän hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eyiemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalişılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/568, K:2022/848 sayıli kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozuiması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKÍMÍ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ:Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie- "Personelin statüsüve mali hakiar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kurułuşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumiarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 67 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanik personelini aile hekimliği uygulamaları için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışaniarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürfükte olan haliyie-8, maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun8. maddesinin 2, fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0s/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gíbi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazia iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumiar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlüiük durumları ile 6284 sayıhı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştınılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgin hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çaiıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağiar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ōdeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar' başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için 
ödemeler tam olarak yapılır. .." düzenlemesì yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKi DEĞERLENDiRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenienmiş olup; bu kişilerin imzaladıkiarı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşımasi nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazia iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşreli aile hekimiiği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
õdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan gūnler için õdeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalt bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu oiması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılması, aksi haide ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe geimemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi oian davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakiısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapilacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapilması imkani bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu lş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeieri askıda kalan işçilere bu dönem için 

işverence ücret ve sosyal yardımlar ődenmez ... Toplu iş sözleşmalerine ve iş sözleşmelerine buniarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi karariarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarinı korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadığı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür 
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ðdenmesi, fazlaya dair istemin ise reddi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetienen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesi, fazlaya dair istemin ise reddi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/568, K:2022/848 sayılı kararın, 2577 sayılıt (dari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak ÜZere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer Örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/527Karar No : 2024/3392
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözteşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinın üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine geimemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıłmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalanının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunła sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınıriarı gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.….“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine flişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamù görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendika! faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edimekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlereleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatieri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır, Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sõzleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yūksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumiarı ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutariarının tespitinde; çalıştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupiari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirienen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterier esas alinır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetierinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapidığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu iştemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.“ kuraiının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasinın getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlani, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin Anayasa'ya aykın olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmiş; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden oiduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çaliıştırılanlann da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlanının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirienmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayii kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çahşanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki taninmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açıłmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındıği görüimektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.….yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılit kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılik aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatr gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa íle yapiması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, “çalışılan gün sayisına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözieşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 636 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarinin ve sonuçlarının yine yasa ile dūzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/459Karar No : 2024/3383
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCIlIği - ANKARA 
DAVACI : Büşra Okunak VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710]UETS VEKİLİ: v. Mehmet Ali Koçman 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem; Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığs başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1111, K:2022/668 sayılı karar ile; olayda,davacınin, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikat eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katildıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalanıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacınin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davaciya ôdenmesine karar verilmiştír.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacınin, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince veriien 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1111,K:2022/668 sayıiı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığıni bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmeierle güvence altına alınan "çıkarlariını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının 

S;.
zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve-gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlål edip etmediğinin açıklığa kavuşturuiması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin demek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgüriüğüne ve Örgütfenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaaflerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere góre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayili kararinda,öğretmenłere üyesi oldukları sendikanın çağriısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrů grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâküi süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikieri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmefikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme ömeği"nin 5. maddesinde, vapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliğhükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekáieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19, maddesinde, sözieşme ile çalıştırıian aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporiu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günłük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gůn hizmet esasına göre çahışan aile hekimlerinin imzaladıklanı idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesí veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayıli Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hålinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanin ve uzun süreii grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmalari nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uyguiama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimierin tam olarak Îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetie bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eyiemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan ádil dengeyi bozmadiğı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret õdenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasi talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1111, K:2022/668 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıli Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayıi: Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmūn hukuki sonuçlarna etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
ilGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkiarın göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakaniik veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözieşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalanı için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8, maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

çalışaniarıyla yapiacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirleñen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariar ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılt kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı ofmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 3oto6/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırıiacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Öreği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aiłe hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumlari ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrasi gereğince görevden uzakiaştırılmasi durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici clarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştirılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen halierde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyie görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için,

ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çaliışmadıkları gúnler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış oiması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimłiği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmi için;
ōdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışıian gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi oian davacinın, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklt sebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmeiik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün“ kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözieşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştir.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayida Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi karari ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalişanlar ile idare arasinda sağlanmak gerekliolan adiłdengeyi bozmadiğigibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı aniaşıldığindan, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğı sonucuna varıłmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanin reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU I.
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun Yararina Temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, davalıidareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1111, K:2022/668sayıiı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARiNA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/459Karar No : 2024/3383
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıłmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.…." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yaprlan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayıhı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetierine katıłması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarindan dolayı farkl: bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilernez." düzenlemesi yer almiştir.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışiında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatieri içinde sendikal faaliyete katımaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatiarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandıği kabuf edilmekte ve disiplin soruşturması açrlmamaktadır... idarenin ve yarginın bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayıłı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bufunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmaniık eğitimi almış olup olmadıkiariı da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarınin tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirienen standartiar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından 

e ° ; : a   d dn d m d d %  da  n t  ee da d  d ee a d a d ee d  a    dd    a a  s e e n a maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalişanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlani, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buníara yapilacak ödeme tutarları ile bu ūcretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanunun 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatina yer verilerek, sinırlan belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirienmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenienmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayıl: Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer aian “..yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıfı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değeriendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ife yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkiı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olaniarın "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındiği anlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamaiarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katilmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/522Karar No : 2024/3388
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN _: DanıŞtay BaşSaVCIlIğI - ANKARA 
DAVACI : Hakan Tekpinar VEKİLİ: Av. Inci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Ayça Karbuz 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptaii ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/464, K:2022/874 sayılı karar ile; davacının, üyesi bulunduğu dernek ve sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, sağlık çalşanlarının şikayet ve taleplerinin kamuoyuna duyurulması ve kamuoyu desteği sağlanması için düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmış olup.sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığıgerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırlan aile hekimine çalışılan gn sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Ídare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/464,K:2022/874 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret oiarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girre hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiği karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıkliğa kavuşturułması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakiarı Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin derek kurma hakkina sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve 

·gZ è ; ;s sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanıimasının, kanunla öngötüleñ ve demokratik bir toplum içinde uiusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında_ bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkıni serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakła yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksizın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkliı bir işteme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukłarı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası “âcil bir sosyal ihtiyaca”tekâbül etmediğinden, "dernokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihiâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikai faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkınin ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çaiışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararında,5258 sayıßı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fiıkrasında, aile hekimi olarak çalıştıriacaklar ile yapilacak sözleşmeierin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak Ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16, maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir 

sağlik personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhálinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesínin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaiadıkları idari hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarī hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihläli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kuilanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çaiışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyłe aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olaniara dahi işbıraktıkiarı günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşiliklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerilik tanınamayacaği açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarinı korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan ådil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlåli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.


Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olaräkEskişehīr 2. Idare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/464, K:2022/874 sayili kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıl: Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili ołmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasai faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürfükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği füzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmiştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte ołan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıkı 3. maddesinín 1. fıkrasında, "Sağiik Bakanłığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağiık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanliığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlik personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler“ başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi 

kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8, maddesinin 2, fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2, fikrasına dayanılarak hazirlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir.“; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir;
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümiülük durumları ile 6284 sayıi Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgeiendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalişanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gůn sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeier tam olarak yapıliır. .." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanilärak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırıilan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümierinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirimesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başinda olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlik eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlůk kısmi için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılmasi ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yápilmasi, aksi hatde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının inceienmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe geimediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davaciya ödeme yapılmasi imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu lş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz," kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmalan nedeniyie disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme 

dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul'edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anilan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edien işlemde hukuka aykırılık bulunmadıği sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dáyanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasa! faiziyle birlikte davaciya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARiNA TEMYİZ iSTEMiNiN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/464, K:2022/874 sayılıt kararin, 2577sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/522Karar No : 2024/3388
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık üçretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıłlmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ite başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahaienin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51, maddesinin 2. fikrasında belirtilen mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine flişkin 151 Sayılı Sözieşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılmas: nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştir.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargınin yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabu! edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yarginın bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenlerne yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davaçının, tabi olduğu mevzuatincelendiğinde:
..5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarına, 657 sayriı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalıştlan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ite aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartiar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirienen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin ekšik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağliğımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapimaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürfükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fiıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenier,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştınian aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre Ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevięrden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimłiği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözieşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; öziük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatina yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutanının kanunla belirienmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkeierin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılt Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..."ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıl: kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirimesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre õdeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinirfarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözieşme hak"łarıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu kesinti yapiması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıłdiğından, KANUN YARARINA TEMYİz iSTEMİNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/448Karar No : 2024/3387
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Daniştay Başsavcıliği - ANKARA 
DAVACI : Dilek Can VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Nuran Güngör Örün 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,ikigün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapilan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştir.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1112, K:2022/667 sayılı karar ile; olayda,davacınin, üyesi olduğu sendikanın yetkili kuruliarınca alinan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katıldikları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansıtilmasinın örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasısözleşmeler kapsaminda güvence altina alınan "cıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacaği açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyie dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin, davalt idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davaciya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile_ hekimi olan_ davacinin, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1112,K:2022/667 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıkl: 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyie eyieme katılinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakk; dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldıği karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkina sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyła birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkıni da içerdiği; bu hakkın kullanılmasinin, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum İçinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütienme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakia yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çaliışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkliı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer aimıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümiere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyeierinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eyler günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gereki" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayantiarak çıkanılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırlacakiar ile yapiacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ékinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gûn sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırıian aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yllık izin süresinin ílk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinín tümů için değil, yalnız iik on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşıimaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18, maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâl sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmīr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoł açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağliğı çalışanlarına disiplin cezasi verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır,
Bu itibarla, çalışılmayan günier için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi böžmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmiştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1112, K:2022/667 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayilı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Håkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıłlmaktadır.
İlGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz inceiemesinden geçmeden kesinleşrniş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaidırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımianarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3, maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayilı Devlet Memurlan Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıiştınlması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlik personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aife sağlıği 

çalışanlarıyia yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözieşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıßıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazia otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi ktinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alinma, tutukianma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuiuyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3, fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çaliıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılir. .." düzenlemesi yapıimıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişiłerin imzaladıkłarı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağliık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış oiması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli oiması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışıimayan günler için ōdeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ōdeme yapímasi esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belírtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştir.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarini korumayı ve geliştirmeyi amaçiayan çalışanlar ile idare arasinda sağlanmak gerekli olan adii dengeyi bozmadıği gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anilan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarida belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU .•
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliğı tarafından yapılan KANuN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN KABUlÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, davalıidareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1112, K:2022/667sayılı kararın, 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/448Karar No : 2024/3387
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıikı 51. maddesinde, "…. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, mill?güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk iie başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasanın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, gene! sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine llişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katiması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katiımalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzen!emesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatieri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul ediimekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yarginın bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendika!faaliyet izníne ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. frkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkiarı da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıikça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtłı kişi sayısi ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterter esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirienen 

standartiara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapilır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri õdemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapildığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralinın yer aldıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiğigörülmektedir.
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlüükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlat).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemnesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mü!kiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözieşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer aimayan, "çalışıan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katiması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş.sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkir bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "łoplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapilması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadiğı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sinırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/470Karar No : 2024/3695
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşšaVCIığI - ANKARA 
DAVACI : Derya Cerit VEKİLİ: Av. Aybūke Yilmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Eda Sarıkan 
YARGiLAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sõzieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahişle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali jle bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açıimıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 5. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 28/11/2022 günlü, E:2022/1385, K:2022/1980 sayılı karar ile; davacinın, sendikaların yetkili kuruilarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen is bırakma evlemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadiğı anlaştlmışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeliaile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimiği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret õdenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptiğı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 5. Idare Mahkemesince verilen 28/11/2022 tarihli ve E:2022/1385,K:2022/1980 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığıni bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi karannda, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11, maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alinan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dåhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağliği çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını jhlál edip etmediğinin acıkliğa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip o!duğu, bu hakkın çıkariarını korumak amacıyła başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanimasının, kanunla öngörülen ve 

demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgůrlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırłamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özaürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yūrüriükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amaçıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtimiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalişma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katımalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamiarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Ínsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi oldukiarı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusai eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mákúl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihláline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer aian "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uyguianacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırıian aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu oimasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapıłmayacağı, tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldůğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalişan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımíar ődenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu erredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşvereniere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kişmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalişma ilişkilerinde karşıliksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uyguiamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçiayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmasi gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dairişlemde hukuka aykırılik bulunmadığisonucuna ulaşiılmiştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 5. İdare Mahkemesince verilen 28/11/2022 tarihli ve E:2022/1385, K:2022/1980 sayılı kararin, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yärarına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur,
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozułması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki beigeler inceiendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldıği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır,
09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayıfı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözieşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikier" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yaprlacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aiie Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ie bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis ediidiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkiı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi,
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunrnasi.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda 
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranin (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıkiı 18, maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; “"Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hailerde,
b) Íkinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyłe görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılir. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadikları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununia birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında buiunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekimínin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe geimemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum içín davacıya ödeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakiarı Mahkemesi kararı ile yerel yarg:kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gereki olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığıanlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadıği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanin reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya õdenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafindan yapılan KaNun YAraRinA TEMYiz iSTEMiNin KaBUlÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Izmir 5. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 28/11/2022 günlü, E:2022/1385, K:2022/1980 sayilı kararin, 2577sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddeşi uyarınça, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/470Karar No : 2024/3695
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak gōrev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde,".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almiştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nin 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasina ve İstihdam Koşullarinın Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyie bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarindan dolayi farkli bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatłeri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştiır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli ailę hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağliğı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışıian ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplani, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağliğımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazirianan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/t0, K:2008/63 sayılt kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüołduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikieri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 güniü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çaliışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinıriarı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.…yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapilması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendika! faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nin getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katíması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların “toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu is sözleşmesi" yaprlması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındıği anlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapiması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz İsTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/556Karar No : 2024/3395
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşsavcılığI - ANKARA 
DAVACI : Nazmi Çatalkaya VEKİLİ: Av. İnci Orlansa [16858-58586-86893]UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710) UETS VEKİLİ: Av. Mehmet Açıkbaş
YARGILAMA SÜRECI 

Dava Konusu İstem: Dava; sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyie yaptiği başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birikte ödenmesine karar veriimesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İciare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/519, K:2022/885 sayılı karar ile; olayda,davacının, sendikaların yetkili kuruliarınca alinan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış oiduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eyiemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikai faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katildıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansitilmasınin örgütlenme ve sendikai faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında gúvence altına alınan “çıkarlarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabu!edilebilir mazeret oiarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacınin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibarer işietilecek yasal falziyle birlikte davacıya õdenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat zgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücrei ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Idare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/519,K:2022/885 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıhığın:bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi karanında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütienme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret õdenmemesinin Anayasa ve ułuslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkariarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıkiığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyia başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütłenme Hakkının Korunmasına İfişkin 87 sayılı ILO Sözieşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürüriükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü oldukiarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalişma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye oima ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer aian bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarınin bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa !nsan Haklar: Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayili kararinda,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalar:nedeniyie göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük oisa da.sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "àcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl ediłdiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından aliınan kararlara uyarak sendika faaliyet kapsamında mâkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katilan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısina göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihii ve E.2005/10, K.2008/63 sayi karariında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartar:yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykın olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarılan Aile Hekimiği Ödeme ve Sözieşme Yönetmeliğinin 6. macdesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapilacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği: ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacaği, bunun diışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapiamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olmasi durumunda başka bir sağlik personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği;19, maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hålinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacaği kurala bağlanmiştır.
Aktarilan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmas:durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekáleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yaptlmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıklar: idarī hizmet sözleşmelerinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalişmadığı günler için ücret ödenmemesi idari hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayıli Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasinda,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı oimak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kuilanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hälinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreii grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisādî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçiara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âci sağlık hizmetlerini aksatmadan iş birakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasi verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkiarı günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uyguiama olarak kabul ediimelidir.
Esasen, menfaatier dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılikiı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışıimayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer aian hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eyiemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçiayan çaliışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadiğı için sendika hakkının ihiåli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyie yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşilmıştır.

Açıklanan nedenierle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/519, K:2022/885 sayil; kararın, niteiiği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmas: 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarinca talep clunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavciiğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay Ikinci Dairesince. Tetkik Hâkiminin açıklamalar: dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüidü:
inceleME Ve GerEKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakıimakta clan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
ilgili mevZuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkiı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, igili bakanlıkianın göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararıņın,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haiiyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başiıkiı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumiarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurlan Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanłik personelini aile hekimliği uygulamaiarı için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumiarla sözleşnīe yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliığ:çaliışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlar: ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenienir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıli kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayııResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözieşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeier, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkl: 18.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazia otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi oiağanüstü durumiarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla ik:aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporlu oimasi.
c) Sözleşmeli aite hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gõzaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırıiması durumunda 
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuiuyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağliği çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağiik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kurali getiriimiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlikiı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyie çalıştınılan aile hekimine çalışıian gün sayışına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme iie çaliştirılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentierinde beiirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin gōrülmesini sağlaması halinde,

ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısm: için.
ödemeler tam olarak yapılır. .." düzeniemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Ömeği'nin 5. maddesinde; yapilacak Ödemeier ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağ:, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDIRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalişılan gůn sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmeierde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas aliınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aiie hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarinca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde görevlendirimesi hailerinde;
-Sağlık raporuyia belgelendirilmiş ve müdürükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edimiş bulaşıcı ve saigın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşımasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla ikīaya kadar göręvlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hailerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapıimamasi, bir başka ifadeyle; çalışilan gün sayısı üzerinden ödeme yapıiması esasina dayalt bir õdeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu oiması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda Ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hailerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakl:sebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümieri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davaciya ödeme yapiimasi imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askida kaian işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz.“ kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan İşçiye çalişmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirimiş ve bu durum, sendika hakkının inlali sayilmamiştir.

Sağlık caliışanlarına, acil sağlık hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezasi verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş brrakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı çibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anian gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadiğı anlaşildiğindan, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyłe hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadıği görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapilan Kanun Yararina temyiz isteminin Kabulöne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyie birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 güniü, E:2022/519, K:2022/885 sayili kararin, 2577sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili oImamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer Örneğinin Danıştay Başsavcılıiğına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararin Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verild.


Esas No : 2024/556Karar No : 2024/3395
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi oiarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylik ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına lişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.…." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenir Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunia yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşuillarının Belirienmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayiliı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikai faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerieşmiş içtihatiarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendika!faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlierinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağiığı çalişanı için (1.5) katinı aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir,"; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderlerí, kayıtlı kişsayısı ve bunların risk grupiari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşıianmayan gider unsurlari, belirlenen standartiar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalikların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca beiirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aife sağlığımerkezi giderieri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri haik sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine aynica ödenir.“ düzenlemesinin yapıldığı;
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte clan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar!ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazirlanan 30/0s/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.

5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haiiyle- 8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptai davas: açimış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yüküm!üolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırıianların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; öziük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal karariarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı karariar).

5258 sayılı Kanun'un 3, maddesi ile sağlik çalışanlarının Ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirii oimayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açıimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usui ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsuriar ile ilkeierin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğ: görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetieri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “….yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşilık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kidem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar veriłmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa lie belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözieşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve geimeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevilerinin;sendika kurma haklarımın kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olanların “toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu is sözleşmesi" yapiması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanıncığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İs Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun buiunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu çörevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu kesintí yapilması işleminin iptali, yapian kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varidığından, KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/439Karar No : 2024/3372
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşsaVCIlığI - ANKARA 
DAVACI : Kanber Cirit VEKİLİ: Av. Ínci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eşkişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Zerrin Şimşek 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi taiebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/520, K:2022/886 sayılı karar ile; dava konusu olayda, davacının sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözieşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyie, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansitimasinin örgütlenme ve sendikal faaliyetierde bulunma hürriyetine doğrudan eiki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan “çıkarlarıni korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacaği açık olduğundan, sendika! eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANISTAY BASSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Ídare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/520,K:2022/886 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan “çıkarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'aińzedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâi edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyia birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu gūvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağliğın veya ahlâkın veya başkalarınin hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kuraia bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı [LO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.“; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözieşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışıimakta olan kamu yönetimi kanun tasarisıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrü grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası “âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihiâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaiarı tarafından aliınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe geimedikieri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkıni ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayili kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyła yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ûcretlerden indirim oran ve şartiarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5, maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekirninin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâieten hizmatin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günier için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmi için tam ödeme yapıłmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihläli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçitere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açıłacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler içinücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıiklı edimlerin tam olarak ifâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetie bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksiz ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla. çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükmëdayanılarak ūcret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çaişanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri aliınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/520, K:2022/886 sayıli kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayıli Kanun'un 51. maddesi uyarnca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinçi Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
ilGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz“ başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günfü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayıı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabíp ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memuriarı Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözieşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikier" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği taríhte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapilacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıkı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıidığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözieşmeli aile hekimiiği uzmanik eğitimi klinik rotasyonlarında buiunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edimiş bulaşıcı ve salgin hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağliğı çalışanı,birinci fikranın (c) bendì ile ikinci fikranin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 incìmaddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hafinde,

à è ; ; '>ς) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevī başıdābulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 güniü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirimesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yllık izín süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmasi esasina dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişinda işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi buiunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır 

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşrelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkernesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadiğı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasa! faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun YararinA TEmyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlerin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyie birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/520, K:2022/886 sayılı kararın, 2577sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili ołmamak üZere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/439Karar No : 2024/3372
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde,"… Hiçkimse bir sendikaya üye oimaya ya da üyelikten ayrilmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunia sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşimayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında befirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunia yapilmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Karnu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine_ katilmalarından dolayı farklı bir işleme tábi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturmasi açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevliferinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinın, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağliğı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağiık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağłığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalikların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başari oranı gibi kriterier esas aliınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

•
standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tütarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapıır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıidığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haiiyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayimlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esaslan" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ődeme yapıfacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretferden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıl: kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarıinı yürūtmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağiıği elemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükieri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen ptai kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verien 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılıkararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenienmesi gereken diğer teme! unsurlar ile ilkeierin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "…yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verimektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkín kuraiların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayisına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farki bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu is sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındıği anlaşıidığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözieşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memuriar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/440Karar No : 2024/3701
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaŞSavÇılığI - ANKARA 
DAVACI : Nihan Daştı
VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710J UETS VEKİLİ: Av. Bilge Erol 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, faiziyie birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 18/07/2022 günlü, E:2022/386, K:2022/1435 sayılı karar ile; davacinin, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katilmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANISTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 2. Idare Mahkemesince verilen 18/07/2022 tarihli ve E:2022/386,K:2022/1435 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlıği çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâi edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa Ínsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve 

demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekłi olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütienme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11, maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağiamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çaliışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevileri Sendikaları ve Toplu Sözieşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kurai olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakiari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,ōğretmenlere üyesi oldukiarı sendikanın çağrisına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verimesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, ōğretmeniere verilen disiplin cezası “âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mákûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eyłemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikieri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapilır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştınılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözieşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çaliışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapıłlmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile HekimliğiSözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askida kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmeierine buniarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianrakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç_ sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacaği kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı oimamasına rağmen sendikanın aidığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyie aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasi verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahí işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözieşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşıliksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalişanlar ile idare arasında sağlanmasi gerekli olan âdil dengeyi bozmadiği için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu iş!emin iptaline ilişkin olarak izmir 2. İdare Mahkemesince verilen 18/07/2022 tarihli ve E:2022/386, K:2022/1435 sayıli kararin, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Häkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

iLGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlikların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararinın,daha őnce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Besmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie- "Personelin statüsüve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanfık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip va aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzeríne, 657 sayılı Devlet Memurlar: Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalari için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmaniık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başliklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenienir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıli kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesís edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0s/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacakiar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunmasi.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentierinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşiyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sőzleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllrk izin süresinin ilk on dört günlük kismı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapimıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKi DEĞERLENDİRME:
.•.e.•.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışrnad:kları günier için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununia birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görüłmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
õdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmas: esasina dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmamasi öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün“ kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ōdeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözieşmelerí askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ődenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kurałına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacınin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapimamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fiıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadiği sonucuna varılmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyie hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasai hak talebinin de dayanağının olmadiğı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açiklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 18/07/2022 günlü, E:2022/386, K:2022/1435 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/440Karar No : 2024/3701
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık,sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinın üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eyłemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru ołabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkinın Korunmasina ve İstihdam Koşullarinın Belirienmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayit Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunun 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilmasi nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetleríne katilmalarından dolayi farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştir. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabuł edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağliğı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının jigili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerişinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirimesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutärından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimierince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışıian gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenienmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriteriere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkeierin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanindiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmeşi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacınin, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermişsendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre õdeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınıriarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sðzleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılmasi işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyie tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/447Karar No : 2024/3707
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşSaVCılIğI - ANKARA 
DAVACI : Ceren Akkol VEKİLİ: Av. Aybüke Yiimaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği {35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Elvan Demirel Yavuz 
YARGILAMA SÜRECI .
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafindan,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar veriłmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 18/07/2022 günlü, E:2021/2231, K:2022/1434 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşıimışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıidığından, dava konusu İşlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya öderımesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözieşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 2. Idare Mahkemesince verilen 18/07/2022 tarihli ve E:2021/2231,K:2022/1434 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş birakma eyleminin Avrupa Insan Haklanı Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyie eyleme katilınan gûnler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkadarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aidığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çaiışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörüien ve 

-*
demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzenínin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlákın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı İLO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekii ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Karnu görevlileri, iş saatieri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkli bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekieri, kamu makamlarının bu hakkın kuilanıimasina engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmatarı gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca”tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alinan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezast verilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade ediłdiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayiliı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenienir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1,fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak õdemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapiamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yilık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapilacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükürleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu gnler için başka bir sağiik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayıli Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konuiamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan gûnler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sūrdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaiarı nedeniyle aile sağliği çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşilıiklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşıliksız ücret ōdenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarī hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadıği için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışıimayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasi talebiyie yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıłmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 2. İdare Mahkemesince verilen 18/07/2022 tarihli ve E:2021/2231, K:2022/1434 sayılı kararın, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozufmasi 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Daniştay Başsavciliğinın kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiğidüşünülmektedir.
TÜrk Milleti adinA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamalan dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
ÍNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldiğı anlaşılmaktadır.

İLGiLI MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayıfı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali hakiar" başlıklı 3, maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlik personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanliğin muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağl; olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariar ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayaniarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıiıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sei felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarınin, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinliolmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları iie 6284 sayıßı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlıik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getiriimiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözieşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentierinde belirtilen haílerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
g) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllik izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. .." düzenlemesi yapilmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Öreği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
nUkorr ueoeRceNunIe.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağ; hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günfer için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgilí maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırıian aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirimesi ile deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle gōrev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekateten hizmetin görüimesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ődemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapimamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün“ kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihiali sayılmamıştir.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi karan ife yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gûn için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadıği sonucuna varılmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARiNA TEMYİZ iSTEMiNİN KABUlÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 2. Ídare Mahkemesi Hakimince verilen 18/07/2022 günlü, E:2021/2231, K:2022/1434 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/447Karar No : 2024/3707
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı"başliklı 51. maddesinde, "… Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51, maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyie ve kanunla yapılmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almiştir.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmalari izne bağlanmiştir. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeferi bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç oiarak, iş saatleri içinde yapılacak sendika!faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katiını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutariarının tespitinde; çaliştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik důzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartiar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

Aa7standartiara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince taiep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrica ödenir.“ düzenlemesinin yapildığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartilari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkariılacak yönetmelikle důzenlenir." kuralinın yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekímliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları“ başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlû, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genei idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; öziük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 güniü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları beliri olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer teme! unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayi Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan ".…yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı karari ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar veriłmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre õdeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevlilerì ile farklı sonuç yaratmiştir.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarınin, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu is sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanliğından:
Esas No : 2024/453Karar No : 2024/3697
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşsaVcıliği - ANKARA 
DAVACI : Mehmet Uğur Baran VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI _: İzmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Şadiye Ebru Uzer 
YARGILAMA SÜRECI 

Dava Konusu İstem: Dava; sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yaptian kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yaprian kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararina Temyiz Edilen Kararın Özeti: Izmir 5. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 06/04/2022 günlü, E:2021/1903, K:2022/770 sayılı karar ile; davacınin, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin uluslararası sőzleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabui edilen sendikal faalivet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansitimasınin örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracaği ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altina alınan "cıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil başkalarıyia birlikte örgütienme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan. sendikal evlemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yapilan kesintinin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek vasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli aile_ hekimi olan davacinin, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışıian gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 5. İdare Mahkemesince verilen 06/04/2022 tarihli ve E:2021/1903,K:2022/770 sayılı kararın kanun yararına temyiz edimesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözieşmesi'nin "Toplanma ve örgütienme özgürlüğü" başlıkit 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyieme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyła birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

•LC zedelenmesine sebep olacağıbelirtildiğinden, sendikanın aldıği karara uyarak göreve gidimeyen günler için sözieşmeli aile sağliğı çalışanına ücret ödenmeresinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlāl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayıı ILO Sözieşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uiuslararasi Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatierini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalanı ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dışinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkiı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümiere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30945/04 sayılı karariında,öğretmenlere ūyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katiılmalarınedeniyle göreve gelmedikieri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadiğı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözfeşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihiâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir," kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanıiarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporłu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştınılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ôdere yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırıian aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam oiarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarilan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağliığı merkezinde görev yapan ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süręsinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşıłlmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve_Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan güníer için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak åcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadikları günler için ödeme yapilmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimierin tam olarak Îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma jlişkilerinde karşilıiksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan ådil dengeyi bozmadıği-çīn sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasi talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 5. Ídare Mahkemesince verilen 06/04/2022 tarihli ve E:2021/1903, K:2022/770 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıli Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi iştemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykın bir sonucu ifade edenlerin, iigili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımianarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli oian uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştınılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözieşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakaniık personelini aile hekimliği uygulamaları için göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

o : i s çalışanlariyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirleñea-esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup. Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fiıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanłarı;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayidığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.“; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan alle hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hailerde, 5 inci maddede belirtien şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu aniaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esaslanı" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıłacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşmeile çalıştırilan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyie görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılır. .." düzeniemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenienmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalıişmadikları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırıłan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yıida en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendiriimesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi clağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme dönerinde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi iłe izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yılik izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yılfık izin süresinin ilk on dört günlūk kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günier için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılmasi esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir,
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır 
Dava dosyasinin incelenmesinden, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, sözû edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılmasi gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapilacak "işe gidilmeyen gün“ kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalişmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamıştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Haklari Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışıłmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikai faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacınin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gůn göreve gelmediğinin sabit olduğu ve iłgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varimıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, yapilan kesintinin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU ..
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliğı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 5. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 06/04/2022 günlü, E:2021/1903, K:2022/770 sayılı kararin, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/453Karar No : 2024/3697
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin ūyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakki" başlıkiı 51. maddesinde,"…Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten aynimaya zorianamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahläk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirfenmesi Yöntemierine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından doiayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kuliandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapıłacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapımamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayıłı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözieşme yapilan aile hekimi ve aile sağlıği çalışaniarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri iłe aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirienen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi,

'n.-,takibi ve kontrolündeki başan oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca*belirleñěn standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapimaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdüriükleri tarafından hak sahiplerine ayriıca ödenir," düzenlemesinin yapidığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretierden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenienir." kuralının yer aldiğı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1, fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenín 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer öziük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile beiirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal karariarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ōdeme unsuriarının belirsizliğine yo! açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “….yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıit kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası; 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aiie Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gůn sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanin faaliyetine katiması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinıriarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapıłması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/530Karar No : 2024/3689
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCılIğI - ANKARA 
DAVACI : Kürşad Akkaya VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : Izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Beytül Sultan Gökçe Kınık 
YARGILAMA SÜRECİ•.
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyie birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 3. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 08/06/2022 günlü, E:2021/1928, K:2022/1075 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katıłmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı aniaşılmışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna vanldiğından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ifişkin olarak İzmir 3. Idare Mahkemesince verilen 08/06/2022 tarihli ve E:2021/1928,K:2022/1075 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyieminin Avrupa Insan Hakları Sözieşmesi'nin "Toplanma ve örgütienme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katiliınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve ulusiararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarfarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalariyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözieşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihiâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyła birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye ołma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve 

07:.4demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmäsr, kamü düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınıriamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütilenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekłi ve uygun bütün önłemieri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayiı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışinda veya işverenin izni ile is saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkli bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer aimiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanilmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakinmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrışına uyarak, pariamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük oisa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katimaktan vazgeçirecek bir nitefik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "acil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihiâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkûł süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlåline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakrna eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmediķleri günler için idarī hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapimasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenienir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtimiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarlan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözieşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uyguianacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir öderne yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekāleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

A;maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çaiışılan gün sayısına göre õdeme yapilacağı;19, maddesinde, sözleşme ile çaliştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimii aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlıiğı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam ołarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu oimasıdurumunda dahi ūcret õdenmemesinin esas olduğu, izinii ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yllik izin süresinin tümü için değil, yalniz iik on dört günlük kısmı İçin tam ödeme yapılłmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıklan idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67, maddesinin 3. fiıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilerę bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayilmamaktadir.
Işverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yaplan günier için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıklari günler için Ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatier dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çaliışaniar ile idare arasında sağianması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılıik bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak izmir 3. İdare Mahkemesince verilen 08/0s/2022 tarihli ve E:2021/1928, K:2022/1075 sayıli karanın, niteliği 

bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Häkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün İşe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çaiıştırılacak sağlık personelini, kenditerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışaniarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayıl: Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtimiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapilacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışaniarı;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayıłı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda 
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşımaşi."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentierinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile aniaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırilan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görüimesinì sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılłık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılir. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayıhı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fiıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıklan günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağłık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olmasi, raporiu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yılıtk izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısi üzerinden ödeme yapılmasi esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olmasi gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapiimasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödere yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davaciya ödeme yapiması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardimlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmeierine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalişmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi karanı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günter için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükre dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eytemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalişanlar ie idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacınin sendikal faaliyet sebebiyie işe gitmernesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilenişlemde hukuka aykırılik bulunmadığı sonucuna varılmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyie hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağınin olmadiğı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliığı tarafından yapılan Kanun YararinA Temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti yapilan tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ízmir 3. idare Mahkemesi Hakimince verilen 08/06/2022 günlü, E:2021/1928, K:2022/1075 sayis kararin, 2577sayıfı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZUŁMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararin Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/530Karar No : 2024/3689
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık,sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından afınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 5. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik ve genel ahlák ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... Işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..“ hükmů yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu mūdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemierine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b, maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekier ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katimaları izne bağlanmıştir, "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili buiunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabí olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözieşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katıni aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışrian ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aije hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkiarı da dikkate alinmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanhıkça karşılanmadığı takdirde aiłe sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağik hizmetleri iłe aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, befirlenen standartiar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldıği;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapiacak öderne tutariari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözieşmeyle çalıştınılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genei idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çaiştırıianların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekieri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutanının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenienmesi gereken diğer temel unsuriar ile ilkelerin ve çerçevenin belirienmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.…yönetmelikle.…." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapilması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapıiacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirienmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katıłması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapilmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçierden farki bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "topiu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığ!anlaşıldığından; 6356 sayıı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/531Karar No : 2024/3705
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşsavCıliği - ANKARA 
DAVACI : Seval Acar VEKİLİ: Av. Turgut İşıkh ([KART_NO]] UETS 
DAVALI _: İzmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Şadiye Ebru Uzer 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeii aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığ;başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte jadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 5. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 18/05/2022 günlü, E:2021/1776, K:2022/1011 sayılı karar ife; davacinın, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarinca mazeret olarak kabułünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katidıkları günlerin kesinti yapiarak ücretlerine yansıtilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeier kapsaminda güvence altına alınan "cıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil,başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uvarlik görülmediği gerekcesivle dava konusu islemin iptaline, kesilen ücretin,idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BA$SAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacinin, üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptiğı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 5. Ídare Mahkemesince verilen 18/05/2022 tarihli ve E:2021/1776,K:2022/1011 sayılı karann kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgiiendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlikiı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günier için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aidığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözieşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıkiığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanıimasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgüriüklerínin korunması için gerekłi olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmiş; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözieşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her ūyesinin, çalışanlarım ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakia yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışaniar ve işverenler,üyelerinin çaliışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sčzleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katıłmalarından dolayı farkliı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu göreviilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekieri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı karariında,õğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisıniı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmeniere verilen disiplin cezası "ācil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlât edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikalan tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihläline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katıtan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözieşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkıni ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayıliı Aile Hekìmliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

  d  d a ca d  a a   a a d  a e      d  a a d  e p d  ine  a aa d e e    a cc d caca dedd maddesinde, sözieşmeyle çalıştınılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştınlan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamas:hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmiştır.
Aktanlan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu oimasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ife anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yainız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıklanı idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğhükümlerinin esas alınacağ: belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi idari hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmeierine buniarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş birakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâl sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışıłmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun sürefi grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisādî olarak sürdürülmesi mümkůn olmayan adaletsiz sonuçiara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ődenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabui edilmelidir.
Esasen, menfaatter dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıliıklı edimierin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hålde diğer tarafın edimini tam olarak îfà etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlarile idare arasında sağlanması gerekliolan ådildengeyi bozmadığrīçin sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ðdenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 5. Idare Mahkemesince verilen 18/05/2022 tarihli ve E:2021/1776, K:2022/1011 sayili kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MÍLLETi ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE .
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıłdığı anlaşıłmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımindan yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlikların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeii olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümierine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esašiar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapiiacak ödeme tutarlanı ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanıiarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yıtda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) (zinli oimasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alnma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fiıkrası gereğince görevden uzaklaştırıiması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edimiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış oiması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeii olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağiığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aite hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödere yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fiıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapıliır. ." düzenlemesi yapıímıştır.
Aile Hekimi Sözlesme Örneği'nin 5. maddesinde; yaptiacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKI DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayimlanan Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkiarı günler için ücret ödenmemesi, yapilan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdüriükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle gôrev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlik hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi iłe izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyoniarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yilık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin sůresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapıłmakta olup, belirtilen hailerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden õdeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılmasi gerektiği ileri sürüimekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayıi Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birikte, çalışılmayan gūnler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli oian adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikai faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anilan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, iki gün göreve gelmediğinin sabit oiduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadiğı anlaşildığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU .•
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavciliğı tarafından yapian Kanun YarArinA TemYiZ isTEmiNin KAbulÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Izmir 5.Idare Mahkemesi Hakimince verilen 18/05/2022 günlü, E:2021/1776, K:2022/1011 sayılı kararın,2577 sayılı idari Yargrlama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili oimamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/531Karar No : 2024/3705
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakki" başlıklı 5i. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye clmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2, fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlıik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapimiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşuilarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenieriyle işten çikarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farki: bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştir.
Anilan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faalíyete katimaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kuilandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmaraktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile iigili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3, maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup oimadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlik hizmetleri jle aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başari oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdūrlükleri tarafından hak sahiplerine ayriıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürůrlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyła yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenier Cumhurbaşkanınca çıkariacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırianan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esaslari" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasinın getirildiği görülmektedir.
5258 sayıltı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya iliskin dava reddedilmekle birlikte:
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşrnesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırtlaniarın da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 güniü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıl karariar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenienmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayilı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıłi kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlanında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, müikiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa iie yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katiılması nedeniyie göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa iie öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkłı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "topiu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayıiı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenierle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıdığından, KANUN YARARINA TEMYİz İSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/684

Karar No : 2024/3380

KANUN YARÁRINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCIlIğI - ANKARA 
DAVACI : Pervin Ünlüce adına Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri SendikasıVEKİLİ: Av. Iddamin Karahancı[16598-95070-51015]UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sibel Tözenbilek 
YARGILAMA SÜREÇi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacıtarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesinti işleminin ve bu kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile anılan kesintinin,yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 31/10/2022 günlü, E:2022/335, K:2022/1003 sayılı karar ile; davaci tarafından, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış oiduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyie davacınin da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eyiemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katiıldığı günün kesinti yapılarak ücretierine yansitilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetierde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracaği ve Anayasa ile uluslararası sözlesmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarıni korumak. İçin sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde tesis dava konusu işlemlerde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline,maaşindan yapılan brüt 4o3,40-TL kesintinin, davaliı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli hemşire olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 21/1. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işiemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2022 tarihli ve E:2022/335,K:2022/1003 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelend 

Idare Mahkemesi kararında, işbırakma eyleminin Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğübaşlıkir-mádesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eylemekatilinan günler için ücret ödenmemesinin a 


Anayasa ve uluslararası sözleşmelerie güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturułması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkaíarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağliğın veya ahlâkın veya başkalarınin hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olaniar dışındakisınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UlusiararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerínin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buntara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararinda öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbü! etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâ! edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikalanı tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mäkûl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine kattlan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret õdenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesiņin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmęde yr alàcak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesindebunlara yapılacaködeçetutağłarı$i\mathrm{l e}\cdot\tilde{\mathrm{b u}}$ ücretlerden indirim oran ve şartları

$\frac{1}{2}\sim\frac{1}{2}\times\frac{1}{2}\sim\frac{1}{2}$ 


yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığ: belirtimiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2.fikrasında, aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile sağlığı çalışanı sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği;("aile sağlığı çalışanı sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile sağlığı çalışanının izinli, raporlu oimasıdurumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 21. maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; 22, maddesinde, sözleşme ile çalıştırıian aile sağliğı çalışanının vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllik izin süresinin ilk on dört güniük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile sağlığı çalışanının izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas ofduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yillık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlıği çalışanına toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapıimasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile sağlığı çalışanlarının imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile sağlığı çalışanına çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 21, maddesinin bir gereğidir.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalıişmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışıimayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapilmamasi; grev hakkı olaniara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkiı edimlerin tam olarak ifâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorłaņmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerindekarşılıksız uvgulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.'

Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışaniar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2022 tarihli ve E:2022/335, K:2022/1003 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyie kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE •.
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesinti işleminin ve bu kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile anılan kesintinin, yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı aniaşılmaktadır.
İlgili mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargıiama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği iüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının.daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekímliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali hakiar" başiıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağiık Bakanłığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlik personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakat: üzerine, 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki ħükümłerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliğiuygulamaları için AUe 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkiı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıßt kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzeniemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırianan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkiı 6. maddesinin 2, fıkrasında, "Aile sağlığıçalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-2Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Öreği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme”başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma karari verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşımasi."; 3. fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtifen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartlari taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdüriükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları" başlıklı 21. maddesinin 1.fikrasında, sözleşmeyle çalıştınlan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkiı 22, maddesinin 1.fikrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (c) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâletēn ħizmetin görülmesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır, .." düzenlemesi yaptimıştır.
Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneğinin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ődeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanıiarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına, "çalışılan gün sayısına göre"ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözieşmelerde,ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi,yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.

Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 22. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli oimasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlik eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıliık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, befirtilen hailerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile sağlığı çalışanının izinii sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaieten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde õdeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacinın, sözüedilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılmast gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapilacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer aimayan durum için davacıya õdeme yapılmasLimkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikálar ve Toplu-lş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süreşince iş_sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ädençézTopluiş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz," kuralına yer verimiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakiarı Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyia haklannı korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyie işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat húkümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile sağliğı çalışanı olan davacının,bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 22. maddesinin 1. fıkrasıkapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıidığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadiği görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan brüt 403,40-TL kesintinin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davaciya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadir.

KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNÍN KABULÜNE,
2. Yukarida özetienen gerekçeyle, dava konusu işlemlerin iptali, maaşından yapılan brüt 403,40-TL kesintinin, davałı idareye başvuru tarihinden itibaren işietilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. idare Mahkemesi Hakimince verilen 31/10/2022 günlü,E:2022/335, K:2022/1003 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51.maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARiNA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/684Karar No : 2024/3380
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesintí yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakki" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir mūdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenrne Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyoniarin bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolay:farklı bir işieme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlleri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekier ise de; iş saatieri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yarginın yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kuliandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapıimamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendika! faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında,"Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katınıi, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak ůzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunlarıņ-rişk grupłarı, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafindan karşılanmayan gider ursurfan, belirleñen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi,vkonțrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır.

Sağlik Bakanliğınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulamasi halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapifır.Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağiığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıfdiğı;
5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkanılacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aidığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayimlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları" başlıklı 21.maddesinin 1. fıkrasında; sōzleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 gůnlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyia bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekie yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanlanın da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikieri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasä'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile iikelerin ve çerçevenin belirienmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihfi, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakktkapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapıiması gerektiğiņekarar věrilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/438, Křar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile sağlığıçalışanlarının ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışıan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi clduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aiłe sağlığı çalışanı olan davacının, ücretinden kesinti yapıiması; ona zarar vermiş, sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındiğıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasai faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanliğından:
Esas No : 2024/521Karar No : 2024/3389
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DaniŞtay BaşsaVCılIğı - ANKARA 
DAVACI : Salih Yılmazgil adına Hekim ve Diğer Sağlik Çalışanları,Kamu Sağlık ve Sosyal Hizmetler Sendikasi VEKİLİ: Av. Gökşin Güdek Üğur 
[16014-10876-81773] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliğí[35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Aytül Köklü Çeşmecik 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi ofarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 10/11/2022 günlü, E:2022/402, K:2022/1046 sayilı karar ile; olayda,davacının, sendikaların yetkili kuruliarinca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katildıkları gûnierin kesinti yapilarak ücretierine yansıtilmasının örgütienme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan “çıkarlarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalariıyla birlikte örgütíenme özgüriüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendiriimesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlik görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından kesilen brüt ücretin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyariınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 10/11/2022 tarihli ve E:2022/402,K:2022/1046 sayıi kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıhığıni bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş birakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıkı 11. maddesi uyarınca mazeret oiarak kabulü

gerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyieme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütłenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Haklar: Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkina sahíp olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kulfanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işienmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgüriüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı İLO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararasi Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşíar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme täbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümiere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanıimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalari nedeniyle göreve geimedikieri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararara uyarak sendikal faaliyet kapsaminda mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapiiması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihti ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar 

N2çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu úcretierden indirim oran v'sartiar yönetmelikie dūzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykirı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözieşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâieten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas oiduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başinda bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yainız ik on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3, fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkinin ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günier için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendíkanın aldığı karara uyarak âcit sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edimelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıliklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken 

geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibaria, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çafışıimayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmas: talebiyie yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmiştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 10/11/2022 tarihli ve E:2022/402, K:2022/1046 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararina temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamalari dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE •.
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakıłmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGiLI MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıkiı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri iie bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ife istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan karariardan niteliği bakımından yürürfükteki hukuka aykın bir sonucu ifade edenłerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağianmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayilı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar“ başlıkı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırıiması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözieşmeli olarak 

çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalari için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlik eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8, maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikie düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çaişanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazła iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli oimasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sōzleşmeli aile hekimliği uzmanlīik eğitimi kfinik rotasyonlarında bulunması.
c) Gözałtına alinma, tutuklanma, hükümiülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanłıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmiş olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlıği çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıłacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fiıkrasında, "Sözieşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,

c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
c)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapilmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak öderneler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılłı Resmi Gazete'de yayımianan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayisına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalişmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştınlan aile hekimine,
-Bakanlikça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde göreviendirimesi hailerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirimiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edimiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyie görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sőzleşmeli aile hekimliği uzmanłık eğitimi klinik rotasyoniarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günier için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çaliışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyie işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmeiik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için 

işverence ücret ve sosyal yardimlar ödenmez .. Toplu iş sözieşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.“ kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlati sayılmamıştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günier için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemieri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çahışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacıın, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıłmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından kesilen brüt ücretin, davali idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerie;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN KABUlÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından kesilen brüt ücretin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. idare Mahkemesi Hakimince verilen 10/1t/2022 günlü,E:2022/402, K:2022/1046 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargiama Usulü Kanunu'nun 51.maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARiNA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve karann Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/521Karar No : 2024/3389
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakki" başlıklı 51. maddesinde, ". Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorianamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırianabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nin 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir,
Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine lişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetierine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkl: bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görev!ileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplín soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır.. (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikai faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde:
,:an e an a sere y*pe aa raonmn laororaaso mnovedanosronagnae,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağhığı çalışanlarına, 657 sayıiı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutariarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetieri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalikların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

-*s"r standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödemëtütäřindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapildığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis ediidiği tarihte yürüriükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutariarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açiímış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümiüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanłarın da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptał kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayili kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanıņmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesí gereken diğer temei unsurlar ie ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğ: görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayıl: Sağlik Hizmetieri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasınin değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "..yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık ayłığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/t2111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer aimayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getiriłmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözieşmeli aile hekimi olan davacınin, ücretinden kesinti yapıiması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gūn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuc varatmistır.
...._...sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun clarak işçilerden farkiı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"iarıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınirlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapilması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/524Karar No : 2024/3377
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanIŞtay BaşSaVCIiğ! - ANKARA 
DAVACI : Kazım Tırpan VEKİLİ: Av. Inci Oriansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKiLi : Av. Müzeyyen Aksu 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davaci tarafindan,üç gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/632, K:2022/888 sayılı karar ile; olayda,davacinin, sendikaların yetkili kurullarinca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikalarin almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasiınedeniyle davacinin da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararasi sözleşme hükmü uyarinca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrica eyleme katidikları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansitilmasinın örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sôzleşmeler kapsamında güvence altina alinan "çikarlarıni korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkrnın zedelenmesine sebep oiacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinın ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi_ olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimiği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırıian aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı üç gün için ücret ödenmemesine ilişkin işiemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/632,K:2022/888 sayiı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Ídare Mahkemesi kararında, iş birakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözieşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıkiı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altina alınan "çıkarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü häkkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldıği karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarinı korumak amacıyla başkafarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanıłmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyia gerekli ve uygun bütün önlemieri aimakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasınin 51. maddesinde, "Çalişaniar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksizın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buniara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme hakiarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanilmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihlive 30946/04 sayili kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalanınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlål edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafindan alinan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsaminda måkûl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasi verilmesinin sendika hakkınin ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalişılan gün sayisina göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlåł edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 say!l: kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariar: ile bu_ ücretlerden indirim oran ve şartiar yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup. bu hükme 

dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yaplacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyie görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinín ilk on dört günlük kısmı için ödemeierin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapimayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çaliışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve_ Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yaprlan günier için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisādî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev. hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyie aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkiarı günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ādil bir uygulama olarak kabui edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hålde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacaği açıktır.


Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan àdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alinması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. idare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/632, K:2022/888 sayil kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKiMi : Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE .
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, üç gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51,maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykını bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmiştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memuriarı Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

..*:4.
göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler başlıkłı 8. maddesinin 2, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözieşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkanlacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2, fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buntara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06ı2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışinda sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olması.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunmasi.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzakiaştırıiması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmiş olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırıian aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranin (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartiarı taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kurali getirimiş olup, "Aile hekimi ödeme esaslarıi" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkiı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismi için,
ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapilmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alinacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadikları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin igili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştınılan aiie hekimine,
-Bakaniıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve saigin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlikça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olmasi ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ifk on dört günlük kismı için;
ödemeler tam olarak yapıimakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirimiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi oian davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabuł edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya õdeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayıli Sendikalar ve Toplu Iş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve fokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Haklar: Mahkemesi kararı ije yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yołuyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anilan gün için ödeme yapilmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üç gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadıği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYÍZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/632, K:2022/888 sayilı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak Üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/524Karar No : 2024/3377
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafiından alinan karara istinaden, iş birakma eyiemine katılarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye oimaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milłīgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. İsçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahaienin Anayasa'nin 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütienme Hakkınin Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine llişkin 151 Sayılı Sözieşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenieriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkii bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekier ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yaprlacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapimamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili buiunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıiğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aiłe sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağiık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsuriarı, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

2'22.*
standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutärindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlıiği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte oian haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda befirlenen esaslar çerçevesinde buníara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmiş; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayıliı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoiduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanlanın da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağliği elemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutariarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlıik Hizmetieri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle...* ibaresi, Anayasa Mahkemesinin_13/9/2023 tarihii, E:2022/102, K:2023/154 sayilıi kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimierinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmast; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gůn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nin, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanunu hükümierinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapilması işleminin iptali, yapilan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen karann, yürürlükteki hukuka aykını olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/526Karar No : 2024/3378
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCılığı - ANKARA 
DAVACI : Birtürk Özkavak adına Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri SendikasıVEKİLİ: Av. Iddamin Karahancı[16598-95070-51015]UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Zerrin Şimşek 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin iadesi talebiyle yaptiği başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/333, K:2022/883 sayılı karar ile; olayda,davacinın, sendikaların yetkili kurullarınca alinan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu. söz konusu sendikaların aimıs oiduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararasi sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansitılmasinin örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına aliınan "çıkariarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabułedilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacınım ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşindan kesilen brüt ücretin, davanın açıldığıtarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BASSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyie çalıştirian aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadıği iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/333,K:2022/883 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyie Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bıräkmareyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü başlıklii maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet seßebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin 

Anayasa ve ulusiararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanin aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütienme özgürlüğü hakkını ihläl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyia başkalarıyia birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkınin Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün öniemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasınin 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkliı bir işieme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştiır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevilerinin kurai olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarınin bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılt kararında,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyieme katılmalari nedeniyle göreve gelmedikieri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katıilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikai faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlåline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günier için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gûn sayısına göre ödeme yapıiır hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10. K.2008/63 sayıl: kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile. bu, ücretlerden indirim oran ve şartları

yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykın olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarian Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeier ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporiu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimii aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yılık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkiarı idari hizmet sözleşmelerinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtiimekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarī hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Topiu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyał yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtaninırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta clup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hälinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik ediimiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıklanı günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbirakt:kları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdił bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çaliışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sönucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.;-:

Bu itibaria, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekii olan àdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işiemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşiłmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/333, K:2022/883 sayilı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünüimektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafindan, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıimaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 güniü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hajiyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki, hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakaņlik personelini. aile hekimliği uygulamaları için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya vetkilidir.", "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğçafışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda beirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiarı,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarr,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanilarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürükte olan haliyłe- 30/0s/2021 günlü, 31527 sayıiłıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekił ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalişanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sei felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlıkhizmeti sunmak üzere bir sözleşme dönerinde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma karari verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştınıması durumunda.
e) Sağlık raporuyia belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyła Bakanlıkça iłan edilmiş bulaşıcı ve saigın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasinda, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Ikinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen alde
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten'hizmetin görüłmesini sağlaması halinde,5y*.s,'

c) Tek birimli aile sağltığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yılfık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için 
ödemeler tam oiarak yapıliīr, ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacaği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasina dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çaiiştırılan aile hekimierine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkiarı sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas aliınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sôzleşmeyle çalıştırılan aiłe hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde göreviendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle gõrev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağļık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıilık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, topiam yıllık izin süresinin ilk on dört güniük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalişılmayan günter için ödeme yapılmamast, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasina dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörüimüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu.[ş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş -sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardimiar ödėnmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunłarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esasi getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acił sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disipiin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararlan bulunmakia birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözieşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adił dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabu! edilemeyeceğinden, davacinin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi oian davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı aniaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibaria, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından kesilen brüt ücretin, davanın açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığ: tarafindan yapılan Kanun Yararina temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işiemin iptali, maaşından kesilen brüt ücretin, davanın açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/333,K:2022/883 sayılı kararın, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca,hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderiimesine ve kararın Resmi Gazete'de yayimlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/526Karar No : 2024/3378
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapıimayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıki; 51. maddesinde, ". Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güveniik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşimayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunia düzenlenir.„.“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetierine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözieşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonlann bu Kanunda belirtilen faafiyetlerine katilmalarindan dolayi farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almiştir.
Anilan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmiştır. "Gerek idarenin olağan uygułamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargınin bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağliğı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkiarı da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çérçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oraņi gibi kriterler esas aiınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yaptimaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğr müdürlükleri tarafiından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzeniemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarlacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarinte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açıiłmiş; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden oiduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümiülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer öziük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatina yer verilerek, sinirları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenienmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararłarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapilmasi gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayıii Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nin getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanin faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkl: bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "topiu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İşSözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarınin yine yasa ite düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıkianan nedenlerie, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/683

Karar No : 2024/3376


KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaŞSaVCıliğI - ANKARA 
DAVACI : Sonay Topçu adına Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası
VEKİLİ: Av. İddamin Karahancı
[16598-95070-51015] UETS 
DaVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sinan Akcan 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile sağlığı çaiışanı olarak görev yapan davacıtarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptiğı başvurunun zimnen reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E;2022/337, K:2022/849 sayilı karar ile; davacinın, üyesi bulunduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, sağlık çalışanlarının şikayet ve taleplerinin kamuoyuna duyurulması ve kamuoyu desteği sağlanması için düzenlenen iş birakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşıimış olup, sendikal eyleme destek vermek ve bu kapsamda, demokratik bir tepkinin tezahürü amaciyla göreve gelmeme eyleminin, örgütienme özgürlüğünün kullanımı kapsamında değeriendirilmesi ve bu kapsamda, bir gün işe gelmeme durumunun bir mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından,dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadiğı gerekçesiyle dava konusu işiemin iptaline,kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli ebe otan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 21/1, maddesinde yer alan "sözieşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyărınca çalşmadığı bir gůn için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işiemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/337,K:2022/849 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş birakma eyleminin Avrupa İnsan Haklanı Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyie eyleme katıilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dähil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme 

özgürlüğü hakkını ihlâi edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
vayunagu narrn mar oup ouousum agnansa Aaeyarqnae. su qee c Avrupa Insan Hakları Sözlesmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkina sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürüriükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri aimakla yükümiü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalıişanlar ve işverenler,üyelerinin çalişma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engef olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmarnaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı: karariında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışıłmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Haklani Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevliieri sendikaları tarafından alınan karariara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararında,5258 sayıli Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2, fıkrasinda yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenienir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2.fıkrasında, aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile sağlığı çalışanı sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği;

("aile sağlığı çaiışanı sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir õdeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile sağlığı çalışanının izinli, raporlu olmasıdurumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 21. maddesinde, sözleşmeyie çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; 22. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çaiışanının vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.Aktarılan mevzuat hükümleri İncelendiğinde; aile sağlığı çalışanının izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldūğü anlaşılmaktadır.Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile sağlığı çalışanłarının imzaladıkfarı idarî hizmet sözieşmelerinde, Ödemeler konusunda Aiie Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile sağlığı çalışanına çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarī hizmet sözleşmesi ve_ Yönetmeliğin 21. maddesinin bir gereğidir.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözieşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihläli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yaprlan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kulanan işçilerle işverenier arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynakianmakta ołup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hålinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî oiarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoi açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığ; karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverimese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakk: olanlara dahi işbıraktıkiarı günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıiliklı edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacaği açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çaliışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihiâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışıimayan günler için ücret 

ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik buiunmadiğısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/337, K:2022/849 sayılı kararın, niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıli Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcilığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile ldare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜrk Milleti adinA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıkiamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeier incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun zimnen reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, yasal faiziyie birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıimaktadır.
İLGiLi MEVZuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usuiü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile böige idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırjiacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayilı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözieşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine baği olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakaniık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikier" başlıkiı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,

sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir.hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü. E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan “ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun  8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/oe/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözieşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile sağlığıçalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-2Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme"başlıklı 16, maddesinin 1. fiıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde,
c) Bakanłıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışaniarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) ízinli olmasi.
b) Raporiu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumlanı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve saigın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hailerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları" başlıklı 21. maddesinin 1.fikrasında, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gůn sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkı 22. maddesinin 1.fikrasında, "Sözleşme iłe çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (c) bendinde belirtilen halde,
c) Üçūncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapıiır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.

Aile Sağlığı ÇalışanıSözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yaplacak ödemelerve kesintilerde Sözieşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir_ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKi DEĞERLENDİRME:
5258 sayıliı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırianan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına, "çalışılan gün sayısına göre"ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıklan sözleşmelerde,ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıklari günler için ücret ödenmemesi,yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin ilgili maddelerinin bir gereğidir.

Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 22. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve saigın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde göreviendirilmesi hallerinde;
-Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması nedeniyle görev başinda olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanłık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kismı için;
õdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile sağlığı çalışanının izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe geimemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözieşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının, sözüedilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümieri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözieşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sôzleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verimiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştir.


Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezas; verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi; iş birakma eylemleri yoiuyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışaniar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktad:r.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının,bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 22. maddesinin 1. fikrasıkapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıłlmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasaf hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU 

Açrklanan nedenlerie;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafindan yapıian KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/337, K:2022/849 sayılı kararın, 2577 sayılı Idari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/683Karar No : 2024/3376
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş birakma eylernine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylik ücretinden kesinti yapılıp yapimayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "… Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürfükierinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayi farkl bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anifan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikat faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendika!faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözieşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında,"Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayrtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsuriari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın 

geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır.Sağlık Bakanliğınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır.Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükieri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzeniemesinin yapıldıği;
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak õdeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.“ kuralının yer aidığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile sağlığıçalışanı ödeme esasları" başlıklı 21.maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptai davası açıimış; Mahkemenin 21/02/2008 günlů, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılaniarın da Anayasanın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiğı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "…yönetmelikle..," ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi õdemeler, mülkiyet hakkı kapsaminda değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılmasi gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,

Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile sağlıği çalışanlarının ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer aimayan, "çalışılan gün sayısina göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve geimeyen sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş, sendikai faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinırlama getirmiş ve çalişilan gün sayısina göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevłileri ile farklı sonuç yaratmıştır.

Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olaniarın "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu göreviileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memuriar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetierine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİz İSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/455Karar No : 2024/3706
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay Başsavcıliği - ANKARA 
DAVACI : Ayhan Kabal adına Sağlik ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası
VEKİLi : Av. Iddamin Karahanci 
[16598-95070-51015] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Vicdan Akcan 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/329, K:2022/888 sayılı karar ile; davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, mezkur kararın aile hekimliği personeli olmasi nedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği.bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği,mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldığıgünün kesinti yapılarak ücretlerine yansıtilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ie uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı açık oiduğundan, sendikal eylemin davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından yapılan kesintinin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNÇESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. Ídare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/329,K:2022/888 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavctliığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma_eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü"başliki 11. "maddesi uyarinca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerlê güveńce altına alinan "çıkarlarıni korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dähil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâł edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Söžleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasinın, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kuraia bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı İLO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümiü olduklarıbelirtilmiş: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatierini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanıimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayilı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağriısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısinı protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezas: "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadiğı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafindan alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkül süreyi aşmadan iş birakan kamu görevilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katiılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözieşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısina göre ödeme yapilır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme: tutafiarı ile buücretlerden indirim oran ve şartiarıyönetmelikie düzenlenir." kuralının Aħayasa'ya aykıriolmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarıilan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fiıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olmasi durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlıği merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarī hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günier için ücret ödenmemesi idari hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşi kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günfer için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mürkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunła tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âci!sağlık hizmetlerini aksatmadan iş brrakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılklı edimlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, tarafiardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifä etmeye zorlanmasının hakkaniyetie bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik taninamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışimayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/329, K:2022/888 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmas: 2577 sayıl: Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÅKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE •
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıkiı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatiı üzerine, 657 sayılı-Deylet. Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonelçalıştırılması hakkındaki hükümlerne bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık,personélini aile hekimliği uygulamaları için 

göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmaniık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışaniarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürfükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözieşmenin feshini gerektiren nedenier" düzeniemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanilarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0eı2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprer, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sőzleşmeli aile hekimliği uzmantık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi iie ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuraliı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde betirtilen hailerde,
b) Ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleteņ hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yllik izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için 
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzeniemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneğïnin 5. maddesinde: yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayaniarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapilacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağiik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edimiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yılīık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapıimakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayaliı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasinın incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafiından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapiması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapilacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davaciya ödeme yapilması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalag-ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresinceişsözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödërimez--.. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine i7e:

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup. grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözieşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş birakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikai faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacınin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anilan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözieşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrasi kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenterle;
1. 2577 sayıliı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafindan yapılan KaNUN YARARiNA TEMYiZ isTEMiNin KABUlÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/329, K:2022/888 sayılt kararin, 2577 sayılı Ídari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliği'ne ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/455Karar No : 2024/3706
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından aliınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "… Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz, Sendika kurma hakkı ancak, mill güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlák ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunia düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabimesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasi sebebiyle ve kanunla yapılmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasınin Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katiłmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekier ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaiarı izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasinda ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır.. (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapıimamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikai faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlıkhizmetlerisile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçévesinde sağlığin geliştirilmesi, hastalıkiarın önlenmesi,

takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulamasi halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürükleri tarafiından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayıßı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer afacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasinın getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükieri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarinin istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açrimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “..yönetmelikle... ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkr kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarasi: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karär Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasina tabi olmayan emsali kamu görevileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54, maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunła düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözieşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kiyas yapimaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenierle, dava konusu kesinti yapılması işieminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/528Karar No : 2024/3374
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşSaVCılığI - ANKARA 
DAVACI : Orhan Kayatepe VEKİLİ: Av. inci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sibei Tözenbilek 
YARGILAMA SÜRECİ•.
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/499, K:2022/884 sayılı karar ile; olayda,davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikai faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyieme katıldıkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansıtilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözieşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyłe, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gůn sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/499,K:2022/884 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürüğü" başlıki 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü'hakkıhin zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihläł edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye otma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusai güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tábi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hiakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılit İLO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışaniarın ve işverenierin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağiamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü oldukiarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızin sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözieşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamiarının bu hakkın kulianımasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayilı kararında,őğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katimalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük oisa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eyiem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, ōğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbüi etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlål edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihiâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikieri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayisına göre ōdeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihii ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikie düzenienir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarilan Aile HekimliğiÖdeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinm fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ődeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırilan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre õdeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağliğı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarilan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çaliışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözieşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fiıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerie işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün oimayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âciłsağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapiimamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ådil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatier dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimierin tam olarak ifâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafin edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkiferinde karşiliksız ücret ödenmesisonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


AT Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanıiarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayi ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasinda sağlanması gerekli olan ådil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret õdenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasi talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırıık bulunmadığısonucuna ulaşilmiştır.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/499, K:2022/884 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyłe kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayili Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi karannın, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaiarı dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeii aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGiLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşımiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararinin,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

T görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasina dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayıit Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi“ başlıklı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin t, fiıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporiu oimasi.
c) Sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümiülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzakiaştırma karan verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrasi gereğince görevden uzaklaştıniması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırıłan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi õdeme esasları" başliıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırlan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştınılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) ikinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görüłmesini sağlaması halinde,

ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yllık izin sebebiyle görevi başindábulunamayan aile hekimine, toplam ytliık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için 
ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapılmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştınlan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeier konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aite hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ődenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir 
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendiriimesi iłe deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdüriükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu oiması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlıiğı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ik on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerín dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden õdeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi haide õdeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişinda işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sõzü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer aimayan durum için davacıya ödeme yapilmasi imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır,
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapimamasına engel oiuşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit oiduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibaria, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU •
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E;2022/499, K:2022/884 sayıit kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üZere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/528Karar No : 2024/3374
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eyiemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 5. maddesinde, "…. Hiç kimse bir sendikaya ūye oimaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgūrlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine llişkin 151 Saytiı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevliłeri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faalivetlerine katilmasi nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmiştir.

4688 sayıl: Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonfarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayi farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzeniemesi yer aimiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmiştir. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturmas; açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yaplacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yaptımamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davaçının, tabi olduğu mevzuat inçelendiğinde;
•-e a* e ea se*• y*pa avaom, e oo-s* gaaemeoa*9'**,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözteşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışıian ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup oimadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve buniarın risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşilanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödemë tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesint yapilmaz. Aile. hekimierince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanuņ'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belírlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarıilacak yönetmelikle düzenlenir."kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fiıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapilacaği esasınin getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edidiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykirı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı karanyla bu fikraya iliçkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlişi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenienmesi; özfük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışaniarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yoi açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belrlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsuriar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenieme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıli kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kidem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa iie belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalişılan gün sayısına göre ödeme esasi"nin getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikai faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısina göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkłı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma hakiarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkiı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözieşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakk:"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memuriar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınıriamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMİNİN REDDiNE karar veriłmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/468Karar No : 2024/3399
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN: Danıştay BaşsavcılIğI - ANKARA 
DAVACI : Ülker Kat Tatoğlu VEKİLİ: Av. Inci Orlansa [16858-58586-86893]UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Mehmet Açıkbaş
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,ki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/472, K:2022/889 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, mezkur kararın, aile hekimliği personeli olması nedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği,bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği,mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldığ!günün kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile uluslararası sözieşmeler kapsamında güvence altına alınan, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve séndikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgüriüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti yapıldığıtarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile_ hekimi oian davacınin, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün. sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gn için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. Idare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/472.K:2022/889 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi taiebiyle Danıştay Başsavcilığıni bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Haklan Sözieşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katiliınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla. birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkıīnın 

zedelenmesine sebep olacağı belirtiidiğinden, sendikanın aidiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığ: çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlāl edip etmediğinin açıkliığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakiarı Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tābi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı İLO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararasi Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kuilanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyai hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye oima ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyoniarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkiı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer aian bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasina engel olacak nitelikteki her türiü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağriısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından aiınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkůl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihiâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan “çalışılan gün sayısina göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2, fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışaniarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme veSözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözieşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad aitında başka bir ödeme yapılamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle aniaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısina göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmiştır.
Aktariian mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağiaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllk izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yılık izin süresinin tümü için değil, yainız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarī hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalişmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günier için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoi açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapimamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkli edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hålde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasinın hakkaniyetle bağdaşmayacaği ve çalışma ilişkilerinde karşilıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.

Bu itibarla, çalışılmayan günler içinidari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme 

dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlåli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmas: talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırilık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/472, K:2022/889 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozuiması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Daniştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çaliştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmelipersonel çalıştırılması hakkındaki_hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi. veren kurumlarla sözleşme yapmaya 

yetkilidir.", "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0eı2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlik hizmeți sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlıik eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltina alinma, tutuklanma, hükümlülük durumlari ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başiıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştirılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hižmētin görülmesini sağlaması halinde,
ς)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında 

bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapilmiştir.
Aile Hekimi Sözleşme Ömeği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yıida en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi halierinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve saigın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli oimasr, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarinda bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, topiam yıllık izin süresinin ilk on dört güniük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hailerin dışinda, çalıştímayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayisı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olmasi gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörüimüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe geimediği tartışmasızdır.

Davacı tarafiından, sendikal faaliyet sebebiyle işe geimediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapilacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkani bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.kuralına yer veżiłmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan 

işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayıłmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Haklart Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışıimayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve geimediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıkianan nedenierle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNİN KABULÜNE,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyłe birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1.İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/472, K:2022/889 sayılı kararın,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarina etkili olmamak Üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokiuğuyła karar verildi.


Esas No : 2024/468Karar No : 2024/3399
() KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafindan alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde,"... Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve őzgürlüklerinin korunmasi sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.." hükmü yer almiştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayıfı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu göreviileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonlarin bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalariından dolayı farklı bir işleme tābi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzeniemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağianmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeieri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacınin, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimiiği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çaişanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çaliştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetieri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde:sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterier esaş alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderieri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf maizemelerinin giderleri halk sağlıği müdürlükleri tarafiından hak sahiplerine ayrıca ödenir.“ düzentemesinin yapildığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyłe- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapilacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldiği, bu madde uyarınca hazırianan 30/06/2021 günlü, 31527 sayilı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde ipta!davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayilı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışaniarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırlan belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açilmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenienmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıliı karar: ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verimektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar.Tarihi: 9/11/2022)
-↓"

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacınin, ücretinden kesinti yapilmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"an var ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümierinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapilmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapiması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykın olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/444Karar No : 2024/3371
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşsaVCilıği - ANKARA 
DAVACI : Senem Keser VEKİLİ: Av. Inci Oriansa [16858-58586-86893]UET$ 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Ebru Paia 
YARGILAMA SÜRECİ


Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptıği başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıimıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/523, K:2022/852 sayılı karar ile; dava konusu olayda, davacı tarafindan, üyesi olmasa bile sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasi nedeniyle davacinın da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, iłgililer hakkında ayrıca eyleme katıldtkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansitilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil,başkalariyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkr'nin zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu İşlemin iptaline, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın,üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/523,K:2022/852 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin 

Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkariarını korumak için seńdika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacaği belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlål edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalanıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği;bu hakkın kullanıimasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekii olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkıni serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme hakłarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonlarin bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayi farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevfilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanilmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Haklar: Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenlere üyesi oldukiarı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalanınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçük oisa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eyiemine katiılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayisına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayili kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari 

yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çikariılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapilacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olmasi durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekäleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarıilan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmaşının öngörüldüğü aníaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çaliışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalişmadiğı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözieşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlåli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele araci olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkıni kullanan işçilerie işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hälinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevierin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı oimamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkli edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hålde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşıiıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarī hizmet sözleşmesinde yer alan hükme >dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemieri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/523, K:2022/852 sayıl kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyariınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÅKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakıimakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İlgili mEVZuAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kurułuşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine baği olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmaniik eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkh 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenienir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadiğı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte ołan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ofarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çaliışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlıkhizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıidığı şekiłdedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
g) Gözaltına alinma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştıniması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuiuyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakaianmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentierinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlıik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esaslari" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde beirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

;**
c) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başındäbulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmt için,
ödemeler tam olarak yapilir. ..." düzenlemesi yapiimıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıklar günier için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstù durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlik hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporiu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam ylık izin süresinin ilk on dôrt günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalıştian gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabui edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeieri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kułlanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakiarı Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözieşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş brakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalişanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadıği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılıği tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/523, K:2022/852 sayılı kararin, 2577sayılı Ídari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/444Karar No : 2024/3371
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafindan alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakki" başhıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. Işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınıriarı gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarınin hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faalivetlerine katilması nedenieriyie isten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalanı ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonlarin bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katilmalarindan dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandıği kabui ediimekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu göreviilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığ: çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözieşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağltk idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumiarı ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirimesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafiından hak sahipierine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılłı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunia düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığ: görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayilı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınıriarı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirienmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas befirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.…yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıit kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emekilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarasi: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi; 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimierinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; úyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gún sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklannın kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenieneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakki"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetierine ilişkin sinırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıidığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMİNİN REDDİNE karar veriłmesi gerektiği oyu ife aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/437Karar No : 2024/3711
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşsavCılıği - ANKARA 
DAVACI : Çağrı Dursun VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI : İzmir Valiliği [35756-86578-59710]UETS VEKİLİ: Av. Handan Çetin 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin jadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/05/2022 günlü, E:2021/2164, K:2022/1105 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katıimasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşıimışolup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyieminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varidiğından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadiği gerekçesiyle dava konusuişlemin iptaline,kesilenücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verimiştir.
DANIŞTAY BASSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından aliınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çaliştırılan aile hekimine çalışılan gûn sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ūcret ðdenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığ; başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 2. Idare Mahkemesince verilen 27/05/2022 tarihli ve E:2021/2164K:2022/1105 sayıli kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürtüğü başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözieşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturułması gerekmektedir.
AvrupaInsan HaklariSözleşmesjoin . maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkariarını korumak amaciyła başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği;bühakkınküllanılmasınin,kanunla öngörülen ve 

~2:demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeñiňīn sağlanmasi ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyia gerekii ve uygun bütün önlemleri almakia yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyeierinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyłe göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" oimadiğı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakiarı Sözieşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafindan alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkùl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihii ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2, fıkrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlar yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtiimiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme öreğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği*nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği);16. maddesinde, aile hekiminio izinli,raporiu olmasi durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetingörülmesini geçici olarak sağlayacaği;18.
L·%


maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre õdeme yapiläcäği;19. maddesinde, sözleşme ile çaliştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyłe görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporłu oimasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gůn hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayi Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kulłanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî oiarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdi bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşıliksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağianması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri aliınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava kondşu istemin iptaine ijlişkin olarak Izmir 2. Idare Mahkemesince verilen 27/05/2022 tarihli vé E:2021/2164, K:2022/1105 sayilı karariın, niteliği 1r 2

42d s : ;bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizea incelenerek bozulması 2577 sayili Kanunun 51. maddesi uyannca talep olunur 
DANIŞTAY TETKİK HÂKiMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemeşi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MiLLETi ADINA 
Karar veren Daniştay İkinci Dairesince, Tetkik Häkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeier incelendikten sonra gereği görüşüldü:
ÍNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGiLI MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başhıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz oiunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulaçağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımianarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte oían haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanłığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarınin veya Bakanlıiğın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlienen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği KanunüRun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2. fikrasinda eř alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar 

çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şärtiärī,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayaniarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/o6/2021 güniü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırlacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekiidedir:
a) İzinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumiarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşımasi."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştınlan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen halierde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralıgetirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esaslar“ başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıiacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ." düzenlemesi yapiimiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapiacak ödemeler ve kesintilerde Sözieşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapilacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas aiınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu oiması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bułunamaması durumunda, toplam yillık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapilmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıiması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakl sebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirimiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı jle yerel yargi karariarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan-ğünler-için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme 

dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla hakiarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engelienmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anian gün için ödeme yapimamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit oiduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1, fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarida belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasał faiziyie birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince veriien kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun Yararina Temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda izmir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 27/05/2022 günlü, E:2021/2164, K:2022/1105 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARiNA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/0s/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/437Karar No : 2024/3711
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sőzleşmeli aife hekimi olarak görev yapan davacinin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yaptimayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya ye oimaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakki ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasanın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onayianmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katiılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek.“ konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbí tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevliieri iş saatieri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır, "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kuilandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenłeme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ifgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aife Hekímliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çaliışaniarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almiş olup olmadıkiarı da dikkate alınmak suretiyłe yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıthı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık ħizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlan, belirlenen standartlar çerçevesinde sağiğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,

takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterier esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirleněn standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ōdeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiğigörülmektedir.
5258 sayıfı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirtenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılaniarın da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakiarı ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrasi gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenlenmesi gereken diğer temel unsuriar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkt-kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlerenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karär Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısina göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gûn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma hakiarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapiması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendika! faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katilmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/438Karar No : 2024/3709
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Daniştay BaşsavCıliği - ANKARA 
DAVACI :Nuri Şalk VEKİLİ: Av. Aybüke Yılmaz [15421-24879-96952] UETS 
DAVALI _: izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Bilge Erol 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 4. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 05/07/2022 günlü, E:2021/2037, K:2022/1399 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyie düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşımışolup, sendikat eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığıgerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyłe birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANI$TAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyie, Aile Hekimliği Şözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Izmir 4. İdare Mahkemesince verilen 05/07/2022 tarihli ve E:2021/2037,K:2022/1399 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulūgerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eylere katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalanıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanımasının, kanunla öngörülen ve 

demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kāmü düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahläkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözieşrnenin yürürlükte bulunduğu UłuslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü oldukiarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tábi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uiuslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Haklar: Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikieri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katiılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözieşmesinin 11. maddesinin ihläl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkül süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2, fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çaiışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlart yönetmelikie düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı beiirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağıi, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.

T maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre öděme yaplācağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hälinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ődemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ődenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapımayacaği, tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıklan idarî hizmet sözieşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Čdeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yoi açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aije sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadikiarı günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı oianlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ådil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıliklı edimlerin tam olarak îtâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 4. İdare Mahkemesince veriten 05/07/2022 tarihli ve E:2021/2037, K:2022/1399 sayıli kararın, niteliği 

bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararina temyizen incelenerek bozulması 2577 sayili Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNÇESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETi ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykını bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayıfı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevłendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasinda, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar 

-5v çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sõzleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazia iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlanının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olması.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekirn ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasinın (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenrniş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ődenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrasi uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz gûnü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyie görev başında olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme dönerinde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyłe görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllik izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışıłmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir 

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörütmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapilması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyie disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşrnesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağianmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yaptlmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadıği görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıığı tarafindan yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlernin iptali, kesilen ücretin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesi yolunda Izmir 4. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 05/07/2022 günlü, E:2021/2037, K:2022/1399 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargilama Usulů Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/438Karar No : 2024/3709
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacınin üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bułunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başliki 51. maddesinde,".. Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. Işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu aiandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabiimesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütienme Hakkınin Korunmasına ve İstihdam Koşullarinin Belirlenmesi Yöntemlerine llişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katiması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaiarı ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkli bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabuł edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendíkal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, “Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumiarı ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalikların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu õdēme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır, Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimierince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri haik sağliği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aiłe hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesínde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenlenir." kuraliının yer aldıği, , bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayı!ı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre Ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesince iptal davas: açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekil görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlıği elemanlarının nitelikleri, atanmaiarı, görev ve yetkileri, hakiarı ve yükümlülükleri, aylik ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunia düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile jikelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğ: görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "..yönetmelikle.." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi; 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esas"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasr; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayisına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/443Karar No : 2024/3375
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Daniştay BaşSavCıliğI - ANKARA 
DAVACI : Gökhan Bayram VEKİLİ: Av. Inci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Sinan Akcan 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi clarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işietifecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/539, K:2022/887 sayilı karar ile; olayda,davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli olmasınedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözieşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katildıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansrtılmasinın örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sözieşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla biriikie örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine sebep oiacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değeriendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyie dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyie, Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırıilan aile hekimine çalışıan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadiğı iki gůn için ücret ődenmemesine ilişkin işlemin geri alınmas: talebiyle yaptiğı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Ídare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/539,K:2022/887 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyłe Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi karanında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Haklanı Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlikiı 1i. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgüriüğü ħakkınin zedelenmesine sebep olacağ: belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturuiması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusai güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlåkın veya başkalarının hak ve őzgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütienme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışaniarın ve işverenlerin örgütienme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün ōnlemlerí almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buntara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türiü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günfük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve geimedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrû grev ya da eylem günierine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir topiumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakiarı Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alinan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezas:verilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katilan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışıian gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlanıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiani yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarılan Aile HekimliğiÖdeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6 maddesinja1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmělíğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözieşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözieşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16, maddesinde, aile hekiminin izinli, raporiu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu oimasıdurumunda dahi ücret ődenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının ngörüidüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, Ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kuilanarak iş birakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâl sayilmamaktadir.
İşvereniere karşi kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakki tanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışıimayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisādî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açlacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günier için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günier için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimierin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hälde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetie bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakrna eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilerneyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ōdenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığisonucuna ulaşıłmiştır.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2022 tarihli ve E:2022/539, K:2022/887 sayilı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayilı Kanunun 51. maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozuiması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay Ikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıkiamalar dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE •.
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesintinin iadesi talebiyle yaptiğı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapilan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıidığı anlaşılmaktadır.
İlgili mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinfeşmiş olan merci kararınin hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer karu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlıiğı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendierinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Deviet Memurlar Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırımasi hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

"göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikie düzenienir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarian ile bu ücretierden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkı 6, maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacakiar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazía otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve saigın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
g) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrasi gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözieşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağiar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtiien hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleten hizmetin görüimesini sağlaması halinde,

c) Tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle göreyi başıńda bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzeniemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ődeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkiarı günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sõzleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyia belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış ołlmas: koşułuyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendiriłmesi ije izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yaprimamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayıilması ya da raporlu oimasi gibi meşru işe geimeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen halierin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartişmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtien mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındakí istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapiması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinín 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez . Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkımı kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışaniarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası veriiemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çaliışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak úcret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçiayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adił dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabuł edilemeyeceğinden, davacının sendikai faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davaciya õdenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda FJkuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun Yararina temyiz isteminin KabulÜne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyie, dava konusu işlemin iptali, kesilen brüt ücretin, başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 04/10/2022 günlü, E:2022/539, K:2022/887 sayilıi kararın, 2577sayılı Idari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/443Karar No : 2024/3375
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından aliınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katıilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "… Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıłmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, geneł sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepieriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükieri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunła düzenlenir...“ hükmü yer aimıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabitmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önfenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapıłmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde. "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetierine katiması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayı farkli bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışinda sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katilmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturmasi açılmamaktadır... idarenin ve yargınin bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır.. (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağliığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aiłe sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumiarı ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı orani gibi kriterler esas alınır. Sağliık Bakanlığınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderieri halk sağlığımüdürlükleri tarafından hak sahipierine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlar, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldiği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre õdeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağliğıelemanlarının nitelikierì, atanmalari, görev ve yetkileri, haklari ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; ōzlük haklarinın yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıłı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sınırları belirii olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarınin belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirieme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belilenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “….yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılk aylığı, emeklilik ikramiyesí ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuraliarın yasa ile belirienmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözieşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanin faaliyetine katilmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinirlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sinırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunia düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakki"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevliteri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sinırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/452Karar No : 2024/3379
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : DanıŞtay BaşSaVCılIğI - ANKARA 
DAVACI : Caner Çabuk VEKİLİ: Av. Heval Yildız Karasu [16867-68560-63956] UETS 
DAVALI : Eskişehir Vatiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Deniz Eşgünoğlu Sağır 
YARGiLAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi oiarak görev yapan davacı tarafından,iki gûn işe gelmediğinden bahisle aylīk ücretinden yapılan kesinti işleminin iptali ile bu kesintinin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıimıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/11/2022 günlü, E:2022/400, K:2022/991 sayılı karar ile; davacının,sendikalar tarafından alınan karar doğrultusunda sendikal eyleme destekte bulunduğu, mezkur kararların aile hekimliği personeli olması nedeniyle davacının da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikai faaliyet sebebiyle ilgililer hakkında ayrıca eyleme katidığı günün kesinti yapılarak ücretlerine yansıtıimasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile ułuslararası sözieşreler kapsamında güvence altina alınan, çıkarlarıni korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağıaçık olduğundan, sendikal eyleme destek olmak amacıyla iş bırakmasının davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadiğı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından yapılan kesintinin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgûr 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 30/11/2022 tarihli ve E:2022/400,K:2022/99t sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren diiekçe üzerine konu incelendi:
idare Mahkemesi kararında, iş birakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin 

  d c  d at  d   a a t   a  d c  d   e e d dt a e e a t e  at  t     d a   d a amtde e  d a eea e dd  c c d sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve őzgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözieşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kuilanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyai hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekieri, kamu makamlarının bu hakkın kuilanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Hakiarı Mahkemesinin 15/09/2009 tarihii ve 30946/04 sayi: kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışıłmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısinı protesto etmek üzere düzenlenen bir güniük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdiğr, öğretmenlere verilen disiplin cezası “âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadiğı gerekçesiyle Avrupa İnsan Haklanı Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlål edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu göreviileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiğiifade edildiğinden, iş birakma eylemine katian aile hekimierine işe geimedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısina göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihiâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayıtı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ðdeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları

9-2yönetmelikie düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği);16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olmasi durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinii ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yılik izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idari hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konułamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kulanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çaiışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik ediimiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mūmkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak åcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyłe aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadikları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetidiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam oiarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çaişma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibaria, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdił dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli oíarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması_ talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 30/11/2022 tarihii ve E:2022/400, K:2022/991 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayili Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Idare Mahkemesi kararınin, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaiar dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
ÍNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesinti işleminin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıkı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, igili bakaniıkiarın göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürüriükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakaniığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakaniık personelini aile hekimliği uyguiamaları için 

görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmaniık eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlaryla yapiacak sözteşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükrnü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıi kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyie-8. maddesinin 2. fikrasında yer alan “ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzeniemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/o6/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekił ve içerikte düzenlenir.“"; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aite hekimi ve aile sağliığı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi kiinik rotasyonlarında bulunması.
ς) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış oiması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağliık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralıgetirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkı 19. maddesinin 1. fıkrasında,"Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin gōrülmesini sağlaması halinde,

c)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi-başındàbulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin iik on dört günlük kismı için,
ődemeler tam olarak yapilir. .." düzenlemesi yapiimıştir.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı beiirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Odeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörūlen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgin gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyia belgelendirilmiş ve müdürlükçe onayianmış olması koşuluyla Bakanlıkça iłan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başinda olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme dōneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olmasi, raporiu olması ve sözleşmełi aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmi için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden õdeme yapiması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaieten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapiiması, aksi halde ödeme yapılmamasi öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacınin, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 57. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve fokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz.“ kuralına yer veriłmiş olup, grev hakkını kullanarak iş birakan işçiye çalişmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşidığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtien gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştūr.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınça Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KaNUN YARARinA TEMYiZ İSTEMiNiN KABUlÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/11/2022 günlü, E:2022/400, K:2022/991 sayıf!kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyanınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2o24 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/452Karar No : 2024/3379
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş bırakma eyiemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başliklı 51. maddesinde, "… Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun ołarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasi sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarınin Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyie işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilerez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikai faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmiştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda oiduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aije hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanirk eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik 

gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderieri, gezici sağlik hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri haik sağliği müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayimlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştınılan aile hekimine, çalşılan gün sayısına göre ödeme yapilacaği esasinın getirildiği görülmektedir 
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkeresinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devietin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmaiari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutariarının tespitine ilişkin bazi kriteriere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi“ edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usuł ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "..yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin karariarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kidem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakk: kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapilması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"rın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözieşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörüimeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasanın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındıği anlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/458

Karar No : 2024/3381


KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN_: Danıştay BaşsaVCıliği - ANKARA 
DAVACI : M. Ömer Celal Mermer VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI : Tekirdağ Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Nuran Güngör Örün 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gůn işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapıian kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ôdenmesine karar verilmesi istemiyle açımıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Tekirdağ 1. Idare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1117, K:2022/666 sayılı karar ile; olayda,davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabu! edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldıkları günlerin kesinti yapılarak ücretlerine yansıtıimasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluslararasi sözleşmeler kapsaminda güvence altına alınan “çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacinin ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,kesilen ücretin, davalt idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyte birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi olan davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çaliıştirılan aile hekimine çalışıian gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması taiebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1117,K:2022/666 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyie Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkeresi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözieşmesinin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlikı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın 

zedelenmesine sebep olacağ; belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyła birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kuilansimasının, kanunia öngörülen ve demokratik bir topłum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanmasi ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahläkın veya başkalarının hak ve özgūrlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekii ve uygun bütün öniemleri almakla yükümiü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışaniar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevileri Sendikaları ve Toplu Sözieşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararasi sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa Ínsan Haklari Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ułusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezasi verilmesinin, bu ceza çok küçūk olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcif bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadiğı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alnan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikieri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılian gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretierden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

S+ n d d e ee a n  a ae  ae ed  a s e a da a t dr dnn enp d  e  ae d e   n  a   l cdccedtade maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktanlan mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeii ile anlaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağlaması hälinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyie görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yainız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapıłmasının öngörüldüğü anlaşıłmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çaliışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarī hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmeierine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihiâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanmasi ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışimayan günier için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdūrüimesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapimamasi; grev hakki olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıkit edimlerin tam olarak ifâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetie bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret õdenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmasi gerekii olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihiâii olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalişılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapilan başvurunun reddine dair işiemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Tekirdağ 1. Idare Mahkemesince verilen 01/07/2022 tarihli ve E:2021/1117, K:2022/666 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıli Kanunun 51, maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKÍK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozułması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Daniştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
ÍNCELEME VE GEREKÇE ••
MADDİ OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle ayik ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işleminin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemì üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararının,daha önce kesinieşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimłiği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışani olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumiarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumiarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıkı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkaniacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayıiı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzeniemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanıtarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/0ß/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" baştıklı 6. maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanłıkça öngórülen hizmet içi eğitimier için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonłarında bulunması.
c) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağliık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olmasi koşuluyła Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış ołması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlıği çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasiarı" başlıkı 18, maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; “Aile hekimi õdemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasinin (a) ve (b) bentierinde belirtilen hallerde,
b) Ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılir. .." düzenlemesi yapılmıştir.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HuKuKi DEĞerlenDirme:
5258 sayıhı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştınlan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözieşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacaği belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sõzleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdüriükçe onaylanmış olması koşuluyła Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başinda olamamasi durumunda;
-Bakanłıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazia iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında buiunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalişılmayan günler için ödeme yapıłmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapimaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakli sebep kabuł edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümieri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamindaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözieşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştır.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözieşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasinda sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiği gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anilan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve geimediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrasi kapsamına giren bir durumunun var olmadığıanlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadiğı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,davaliı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU • •
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılıği tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, davalıidareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Tekirdağ 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 01/07/2022 günlü, E:2021/1117, K:2022/666sayılı kararın, 2577 sayılı Idari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Tekirdağ Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararin Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/0s/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/458Karar No : 2024/3381
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "… Hiç kimse bir sendikaya üye ołmaya ya da üyelikten ayrilmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunia sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapilan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkinin Korunmasina ve İstihdam Koşullarinın Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyie bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 savılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farkl; bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevliieri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir.. (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayilı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalişanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının jigili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtłı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlik hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastafikiarın önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca beiirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetierinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından 

brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağliğımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetieri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf maizemelerinin giderleri halk sağlığımüdürlükieri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzęnlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanunun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürūrlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikie düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapilacaği esasının getirildiğigörülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürüriükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davas: açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşrnesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu göreviisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen ¿ptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayilı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalişanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıfı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatieri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanunda yer almayan, "çalışılan gûn sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılmasi nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gûn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farkli sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşre hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayıłı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kiyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarinın ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katilmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/467Karar No : 2024/3712
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Daniştay BaşsaVCıliği - ANKARA 
DAVACI : Özgür Duman VEKİLİ: Av. Servet Aktan [16402-04179-29995] UETS 
DAVALI _: Burdur Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Zeki Ordu 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapilan kesinti işleminin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştir.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Isparta 2, İdare Mahkemesi Hakimince verilen 31/10/2022 günlü, E:2022/295, K:2022/984 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendikanın yetkili kurullarınca alinan karar doğrultusunda sendikal evlemde bulunduğu, bu eylemin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, igililer hakkında ayrıca eyieme katıldıkları günlerin kesinti yapilarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuracağı ve Anayasa ile uluşlararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil,başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacaği açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yorumla tesis edilen ve davacının ücretinde kesintiye sebep olan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yapılan kesintinin,dava tarihinden itibaren işletilecek vasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözieşreyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmas: talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline iliskin olarak Isparta 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2022 tarihli ve E:2022/295,K:2022/984 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başliklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katlınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve ułuslararası sözleşmelerle güvence altına alınan “çıkaríarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dāhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkıhın 

-sre zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanin aldiği karara uyarak göreve gidilmeyen günter için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güveniiğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına llişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önłemieri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklariına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalar! ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendika! faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayiiı kararında,öğretmenlere üyési oldukları sendikanın çağrisına uyarak, pariamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenienen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katıilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" oimadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır“ hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer aiacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.

fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacakiar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözieşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacaği; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödere yapılacağı;19. maddesinde, sözieşme ile çalıştırıian aile hekiminin vekåleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyte görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, topiam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarıian mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasi durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değit, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, õdemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günier için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendíkalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanununun 67, maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kuilanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günier için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş birakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları gūnler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabui edimelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kuruian hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak îfâ edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak îfâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlåli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günter için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılik bulunmadığisonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Isparta 2. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2022 tarihli ve E:2022/295, K:2022/984 sayıli kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayıli Kanunun 51, maddesi uyarınca taiep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardiç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MiİlLETİ ADINA 
Karar veren Daniştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamalari dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
ÍNCELEME VE GEREKÇE 

MADDÍ OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisie aylık ücretinden yapılan kesinti işleminin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürüriükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 güniü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlari personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanuniarın sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı oimaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamalan için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı

çalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarilacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapliacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler“ düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadiğı belirtilmiştir,
5258 sayıliı Aile Hekimliği Kanununun8. maddesinin 2. fikrasina dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hafiyie- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yőnetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlik hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli oimasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alinma, tutuklanma, hükümlūlük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsaminda uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaliğa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanıi,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtien şartlanı taşiyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kurai getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışıłan gün sayısına göre ðdeme yapıłacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) Íkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmi için,

ödemeler tam olarak yapılir. ..." düzenlemesi yapilmiştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözieşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaiadıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyłe çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ite deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hailerinde;
-Sağlık raporuyła belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu oiması ve sözieşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kışmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışilan gün sayısi üzerinden õdeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmamasi öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe geimemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasınin incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasizdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözieşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verimiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştır.
Sağlik çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş birakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargi kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günier için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayaniarak üčret ődenmemesi, iş bırakma eyiemleri yoluyła haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile jdare arasinda sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit oiduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin,dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapilan Kanun YArarinA TEmYiz isTEminin KabulÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davaciya ödenmesi yolunda Isparta 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 31/10/2022 günlü, E:2022/295, K:2022/984 sayilı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer Örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Burdur Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/467Karar No : 2024/3712
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eyiemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "…. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrıimaya zorlanamaz, Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir...“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu mūdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genei sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlükierinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmiş olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemierine flişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyie işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarından dolayi farki bir işleme tâbi tutufamaz ve görevierine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsami ise sendikal faaliyete ile iigili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi oiduğu mevzuatincelendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aite sağliğı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağiığı çalışanı için (1,5) katıni aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi aimış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiğı böigenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsuriarı, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontroiündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanliğınca belirlenen 

standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri haik sağliğmüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkariacak yönetmelikle düzenienir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırianan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında; sözleşmeyle çalıştırıian aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacaği esasinın getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis ediłdiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan “ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekie birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözieşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemaniarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; öziük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açıimıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındıği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ie ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasınin değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.….yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıli kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kidem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayisına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasanın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıaniaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerie, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ İSTEMiNİN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/520

Karar No : 2024/3694


Kanun YararinA temyiz EdeN : Danıştay Başsavciliğı - AnkaRa 
DAVACI : Fatma Çelik Kandemir adına Sağlık ve Sosyai Hizmet Emekçileri Sendikası
VEKİLİ: Av. Hasan Hüseyin Evin 
[[KART_NO]] UETS 
DavAli : Izmir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLi : Av. Fatma Şarbak 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe geimediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 4. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1912, K:2022/1067 sayılı karar ile; davacinın, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşıímışolup, sendikai eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlik görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözieşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından aliınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücref ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Ízmir 4. idare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1912,K:2022/1067 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcilığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgüriüğü hakkını ihlâł edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunia öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlıiğın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve őzgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümiü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışaniar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatieri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmaiarından doiayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmeniere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarisını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalari nedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrů grev ya da eylem günlerine katilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında måkúl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmasi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenieneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği 

hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırıian aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ődemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmiştır.
Aktarıian mevzuat hükümieri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas oiduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile aniaşarak vekäleten hizmetin görülmesini sağlaması hålinde ücretinden kesinti yapimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıflık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız iik on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadiğı günler için ücret ödenmeresi idarî hizmet sözleşmesi veYönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihläli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşi kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenier arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mümkün oimayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde ådil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşiliklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak få etmeye zorianmasinın hakkaniyetle bağdaşmayacaği ve çalışma ilişkilerinde karşıliksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacaği açıktir.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayaniarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlåli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınmasıtalebiyle yapılan başvurunun reddine dairişlemde 

hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 4. idare Mahkemesince verilen 20/05/2022 tarihli ve E:2021/1912, K:2022/1067 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün İşe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
ilGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlikların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımianarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanununun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştirmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliği çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirienen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

hükmü yer aimış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi“ başlıklı 6, maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve İçerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başliklı 16.maddesinin 1. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bír sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporiu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlanında bulunması.
ç) Gözaitına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrasi gereğince görevden uzaklaştırılmasi durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakaniıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fikrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartiarı taşıyan hekim ya da sağlik personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapıłacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çaliştirilan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen haide,
c) Üçüncü fikra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka 

bir ödeme yapilamayacaği belirtilmiştir.
HUKUKÍ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 gůnlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, õdemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alinacağıbelirtiłmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadikları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgill maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde göreviendirilmesi hallerinde;
-Sağlik raporuyla belgeiendirimiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başinda olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yılık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dişında, çalışımayan günter için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı úzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapilmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacinın, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözieşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşrelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.

Sağlık çalışanlarına, acil sağitk hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargı

kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ôdenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadiğı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacınin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapilmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadiği sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU • .
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KanUN YArARInA TEmYiz İSTEminin KABUlÜNE,
2. Yukanda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işiemin iptali, kesilen ücretin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 4. İdare Mahkernesi Hakimince verilen 20/05/2022 günlü, E:2021/1912, K:2022/1067 sayılı kararın, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Izmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasina, 25/0s/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/520Karar No : 2024/3694
(X) KARŞI OY ;
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıkı 5t. maddesinde, "…. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millıgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genei sağlık ve genel ahlåk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenfenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkina yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapilmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkinin Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmiştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalari ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutuiamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasinda ve gerekse de idari yargınin yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat inceiendiğinde;5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlıği çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncū maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brůt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gūn içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağliğıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıklan da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetlerí ile aile hekimi tarafından karşilanmayan 

gider unsurlari, belirfenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterier esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edifen tetkik ve sarf maizemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafindan hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığ: çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldıği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 güniü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiğigörülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 güniü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmeşi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalişaniarının ödeme tutariarının tespitine ilişkin bazi kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırlanı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açılmıştir.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “…yōnetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayıli kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlilık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzeniemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,

Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; iş saatleri içinde yapıiacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanunda yer almayan, “çalışıian gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi oiduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörüłmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu göreviileri ile farklı sonuç yaratmiştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözieşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözieşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetierine ilişkin sınıriamalarının ve sonuçlarının yine yasa ie düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/523

Karar No : 2024/3391


KaNUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay Başsavciliğı - ANKARA 
DAVACI : Filiz Sütçü
VEKİLİ: Av. Ínci Oriansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Müzeyyen Aksu 
YARGILAMA SÜRECI 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmiştır.

Kanun Yararina Temyiz Edilen Kararin Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/488, K:2022/870 sayılı karar ile; davacinın, üyesi bulunduğu dernek ve sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, sağlık çalışanlarının şikayet ve talepierinin kamuoyuna duyurulmasi ve kamuoyu desteği sağlanması için düzenlenen iş bırakma eylemine katıilmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmış olup,sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığıgerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNÇESİSözleşmeli aile hekimi olan davacının, úyesi olduğu sendika tarafından alıman karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/488,K:2022/870 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyie Danıştay Başsavcılığınt bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü“ başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararasi sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakki'hın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihiâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve 

sendikalara úye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülenve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağliğın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacaği kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemieri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51, maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalişma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18, maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonlann bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katıilmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerìne son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmalan gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Ínsan Hakiarı Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararinda,öğretmenlere üyesi olduklanı sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcil bir sosyai ihtiyaca”tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikalanı tarafından alınan kararlara uyarak sendika!faaliyet kapsamında måkül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmas! gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihii ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanilarak çıkarılan Aile Hekimliği Odeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ife yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olmasi durumunda başka bir 

sağlık personeliyle anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesinigeçici olarak sağlayačăğı -18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19, maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasi hâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıilık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ődemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ôdenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlūk kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladikları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idarī hizmet sözleşmesi ve_Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasinda,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışıimayan günler için ücret ödenmesi hälinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacaği kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalişmadıkları günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabuł edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimierin tam olarak Îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyła haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dairişlemde hukuka aykınılik bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.


Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir2: ldre a Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/488, K:2022/870 sayil: kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozuimasi 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarinca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MiLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
iNCELEME VE GEREKÇE 

MaDDi OlAy;
Sözieşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşıimaktadır.
İLGiLi MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde gôrüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşiarı personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanliğın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırıması hakkındaki hükümlerine bağiı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı

: a i 3 a la kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği-tarihtëyürürlükte olan haliyle-8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esasiar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanıiarak hazırlanan -dava konusu işłemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/oe/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözieşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağliığı çalışanłarı;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
göreviendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) ízinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutukłanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çaiışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıkı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çaliştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasinin (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ς)Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yılık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapıltr. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözieşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.


HUKUKi DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde görevlendirilmesi halierinde;
-Sağiık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözieşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıliık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam oiarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapıimamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüieceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu oiması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasina gördürülmesi durumunda ödeme yapimasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dişında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmelì aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.
Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözieşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş birakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlıik hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme 

dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarıni korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağianmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engeflenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için õdeme yapılmamasına engel oluşturmaraktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadıği anlaşıldiğından,hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadiğı sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU •.
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KaNuN YARARINA TEmYiZ iSTEmiNİn KABUlÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin başvuru tarihinden itibaren yasai faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 gūnlü, E:2022/488, K:2022/870 sayıli kararın, 2577 sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üZere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/523Karar No : 2024/3391
(X) KAR$I OY :
Uyuşmazlık, sözleşrneli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapilıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başliklı 5. maddesinde,"... Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millígüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmů yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve Istihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyie bir örgütün normal faaliyetierine katilması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetierine katılmalarından dolayi farkl bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez," düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içindesendikal faaliyete katılmaları izne bağianmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kulłandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat dúzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada důzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev vapan davaçının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
..,...5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespít edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirienen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca befirlenen 

22s.standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarındn brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimierince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.“ düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işiemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözieşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.“ kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 güniü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenín feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açilmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekie yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevierden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çaliştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlū, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlù, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışaniarinın õdeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sinırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsuriarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ikelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiği görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümiesinde yer alan "...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuraiların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanunda yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasina yasa ile öngörülmeyen bir sınıriama getirmiş ve çalışılan gûn sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54, maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayıłı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapimaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenierle, dava konusukesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasa! faiziyle tazmíni yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varidığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/529Karar No : 2024/3393
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN_: DaniŞtay BaşSaVCılIğı - ANKARA 
DAVACI : Buket Peker Şahin VEKİLİ: Av. Ínci Orlansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Vicdan Akcan 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu istem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/540, K:2022/851 sayılı karar ile; davacinın, üyesi bulunduğu dernek ve sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, sağlık çalışanlarının şikayet ve taleplerinin kamuoyuna duyurulması ve kamuoyu desteği sağlanması için düzenlenen is birakma eviemine katilmasindan dolavi görevinin basinda bulunmadiği anlaşilmis olup,sendikal eyleme destek vermek ve bu kapsamda, demokratik bir tepkinin tezahürü amaciyla göreve geimeme eyleminin, örgütlenme özgürlüğünün kullanımi kapsaminda değerlendirilmesi ve bu kapsamda, iki gün işe gelmeme durumunun bir mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varildığindan, dava konuşu işlemde hukuka uyarlık bulunmadiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verimiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNÇESİ: Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün İçin ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Ídare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/540,K:2022/851 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcıliğınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
Idare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Haklart Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü“ başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilinan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözieşmelerle güvence altına alinan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dâhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'hın zedelenmesine sebep olacağ; belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihłâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

*62,5Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkiñäsahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği;bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekii olanlar dışındaki sınırlamalara tåbi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemieri almakla yükümlü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalişanlar ve işverenier,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, buniara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatieri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekieri, kamu makamlarının bu hakkın kullanimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmalar gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Insan Haklariı Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayili kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısini protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katilmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrù grev ya da eylem günlerine katimaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "âcił bir sosyal ihtiyaca"tekâbüł etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevileri sendikaları tarafından alınan karariara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkúl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe geimedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlål edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilmasi gerekrektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayilı kararinda,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde buniara yapilacak ödeme tutariarı ile bu ücretierden indirim oran ve şartlarıyönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarilan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacakiar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözieşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği 

Sv2hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ëdere yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19, maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlik personeli ile anlaşarak vekåleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarī hizmet sözleşmelerinde, ődemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas aiınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadiğı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerie işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hâlinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisådî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâlde diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekii olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde 

hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 30/09/2022 tarihli ve E:2022/540, K:2022/851 sayıli kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozuiması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDi OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin jadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işiemin iptali ile bu kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işietilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGiLİ MEVZUAT;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemeierinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykın bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacaği, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmiştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hafiyie- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağik Bakanitğı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurlan Kanunu ile diğer kanunların sözieşmeli personel çalıştınlması hakkındaki hükümlerine bağiı olmaksızin, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığçalışanlarıyia yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

n hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 săyılıkararında, 52s8 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlüktę olan haliyle-8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme“ başlıklı 16.maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlari;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumiar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Ízini olması.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi 

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlik raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastaiığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.“; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fikrasında,sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine çalşılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştirılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen halierde,
b) ikinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
g) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllik izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapilır. ..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka 

bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimiiği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadikları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözieşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşrne ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fikrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere göreviendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve saigın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyia Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşimasi nedeniyle görev başinda olamamasi durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu oiması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmaniık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimii aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için   a    cen a d  e t  d 

  a  m  e   a ae a  e  d  aa aae a   ad d  aa a   n mn a a amamnn 
da   c d a d l a 

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya õdeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamnaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa Insan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargı

karariarı bulunmakla birlikte, çalışimayan günier için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikai faaliyetin engeilenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinin sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anıilan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümieri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinir sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fikrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılik bulunmadıği sonucuna varılmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin,başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU • .
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafiından yapılan Kanun YArarinA TEmYiz istEminin KaBUlÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 30/09/2022 günlü, E:2022/540, K:2022/851 sayıl: kararın, 2577sayılı Idari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararin Resmi Gazete'de yayimlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/529Karar No : 2024/3393
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde,aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millīgüvenłik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunia düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasinda belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önienmesi, genel sağlik, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkınin Korunmasina ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasınin Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, “Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek.“ konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatieri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katilmalarindan dolayi farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır, "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır.. idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlerneleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapilacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sõzleşmeli aile hekimi olarak görev vapan davacinın, tabi olduğu mevzuatincelendiğinde:
Sozieşneli alle Tekini olarak gorev yapan uavacnn, tabrdldugu mevzuanincelendiginde,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate aliınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önfenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlik Bakanlığınca belirlenen 

*70standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulamasi halinde bu ödeme tütärindan brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağliğımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderieri halk sağliğıi müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.“ düzenlemesinin yapıldığı;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarlarıile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.“ kuralının yer aldiği, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekie yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandıği görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayilı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlik çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırarı belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsiziiğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayilı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "..yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı karar) ile iptal edifmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi; 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşreli aite hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katilması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapilmasi; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakki"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayıı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadiğı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıkianan nedenlerle, dava konusu kesinti yapıması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yůrürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verimesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/532

Karar No : 2024/3396


KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN: Daniştay BaŞsavCIlığı - ANKARA 
DAVAÇI : O'ben Çiğdem Inan VEKİLİ: Av. Inci Oriansa [16858-58586-86893] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Nermin Bursali Doğramaci 
YARGILAMA SÜREÇi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından,bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin tadesi talebiyle yaptığıbaşvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyie açılmiştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 06/10/2022 günlü, E:2022/521, K:2022/904 sayılı karar ile; davaci tarafından, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karar doğruitusunda sendikal eylemde bulunduğu, söz konusu sendikaların almış olduğu kararların, aile hekimliği personeli oimasınedeniyle davacinın da hak ve menfaatini etkileyebileceği, bu eylemlerin, uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayriıca eyleme katıldığı günün kesinti yapılarak ücretlerine yansitilmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetine doğrudan etki doğuraçağı ve Anayasa ile ulusiararası sözleşmeler kapsamında güvence altına alınan "çikarlariınıkorumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakk/"nın zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin kabul edilebilir mazeret olarak değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde tesis dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yapılan kesintinin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar veriimiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİSözleşmeli aile hekimi oian davacinın, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gůn sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. Idare Mahkemesince verilen 06/10/2022 tarihli ve E:2022/521,K:20z2/904 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katilınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerie güvence altına alınan "çikarlarını korumak için sendika 

kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakki'nin zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli ofanlar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kuraia bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11, maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kufłanmaiarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümfü olduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatierini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksizın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözieşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişinda veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyoniariın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmafarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almiştir.
Anayasa, kanun ve uiuslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanıimasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayıli kararında,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrisına uyarak, parlamentoda tartışıimakta olan kamu yönetimi kanun tasarısıni protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkariarını korurnak için meşrù grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdıği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "ācil bir sosyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplurda gerekli" oimadığı gerekçesiyle Avrupa Insan Hakiarı Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkül süreyi aşrnadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının ihlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe geimedikleri günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayili kararında,5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözieşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlar yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı oimadığı belirtilmiş olup, bu hükme 

dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1.fikrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme öreğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapilacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapilamayacaği); 16. maddesinde, aile hekiminin izini, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18.maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı;19, maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekâleten hizmetin görülmesini sağlamasıhâlinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve ylık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yılłık izin süresinin iik on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmiştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olmasıdurumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporiu olduğu günier için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapıimayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört güniük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çaliışan aile hekimlerinin imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas akınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalişmadiğı günler için ücret ödenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında,"Grev ve fokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmeierine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabileceklerí bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapilan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmīr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi hålinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik ediłmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün oimayan adaletsiz sonuçlara yot açılacağıkuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağłık hizmetierini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlıiğı çalışanlarına disiplin cezasıverilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdił bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşıßiklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hâide diğer tarafın edimini tam olarak ifå etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.


Bu itibarla, çalışimayan günler için idarî hizmet sözieşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmasi gerekli olan âdil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihläli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadiğısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 2. İdare Mahkemesince verilen 06/10/2022 tarihli ve E:2022/521, K:2022/904 sayıli kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayılı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKiK HÂKİMİ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcıliğının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılt Kanun'un 51. maddesi uyarınça, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
INCELEME VE GEREKÇE ••
MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptiğı başvurunun reddine ilişkin işlemín iptali ile yapılan kesintinin, kesinti tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta oian davanın açıidığı aniaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemeierinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinieşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yaranna temyiz olunabileceği temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu İşlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümierine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için 

göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmaniık eğitimi veren kurumlarla sözleşme ýapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fikrasında,"Aile hekimi ve aile säğlıği çalişanlariıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları,sözfeşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükmü yer almiş olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılıkararında, 5258 sayıli Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8, maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları iie bu ücretlerden indirim oran ve şartlari,sözleşmenin feshini gerektiren nedenier" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı oimadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıi Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16.maddesinin 1, fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumiarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sōzleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fikrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekiłdedir:
a) izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözieşmeii aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyoniarında bułunmasi.
ç) Gözałtına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirimiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışani,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görüimesi halinde uygulanır."kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında,sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fikrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 nci maddenin;
a) Birinci fikrasınin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,

ç)Tek birimli aite sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle gěrëvi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır, .." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir õdeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HUKUKI DEĞERLENDİRME:
5258 sayıliı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çafışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkiarı günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmarnak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde gôrevlendirilmesi hallerinde;
-Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürükçe onaylanmış olması koşuiuyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşiması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirimesi ile izinli olması, raporlu oiması ve sözleşmeli aiłe hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve ylıik izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıłlik izin süresinin ilk on dōrt günlük kısmı için;
õdemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen halierin dışında, çalışıimayan günler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayali bir ödeme sistemi getirilmiştir.

Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaieten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapimasi, aksi halde ödeme yapilmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandiğının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartişmasızdır.

Davacı tarafindan, sendikal faaliyet sebebiyie işe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklt sebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sōzleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımiar ödenmez .. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine 

bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer veriimiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamiştir.

Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararı ie yerel yargıkarariarı bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikai faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacinın sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasina engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19, maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna variłmiştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin,davaß idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi,davacının fazlaya ilişkin faiz isteminin reddi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan Kanun YAraRinA TEMYİz İsTEminin KABUlÜnE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, yapılan kesintinin, davalıidareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi, davacının fazlaya ilişkin faiz isteminin reddi yolunda Eskişehir 2. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 06/10/2022 günlü, E:2022/521, K:2022/904 sayılı kararın, 2577 sayıl; İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcıliğına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımianmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/532Karar No : 2024/3396
(X) KARŞI OY :
.

:
1.
2
r 


Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davačirin* *Üyesi oiduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş birakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, ".. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da ūyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir...işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki hakiarının kapsam, istisna ve sınırlan gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..“ hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmiş olmasi gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevliłeri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyie işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katimalarından dolayı farklı bir işleme tåbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dişında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağianmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatiarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde;
,.,.,...5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5, fikrasında, "Sözleşme yapilan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brūt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katini, aile sağlıği çalışani için (1,5) katini aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çaliışilan ay sonuçlanının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.“; 7. fiıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığıçalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutariarının tespitinde; çaliştiğı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşıłanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtiı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlik hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşilanmayan gider unsuriarı, belirlenen standartlar çerçevesinde sağliğın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi,takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen 

4&°2standartiara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halindë Btdemě tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığımerkezi giderleri, gezici sağlik hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağliğımüdürlükieri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapildıği;5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalişanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususiar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlari ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esaslan" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyie çalıştırılan aile hekimine, çalışıian gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-8.maddesinin 2. fikrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı ołduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 güniü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fikraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekie yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekii görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu gōrevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağliğıelemanlarının nitelikleri, atanmalari, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandiğ: görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 gūnlü, E:2014/82, K:2014/143sayıli kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli ofmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiği; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındiğı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fikrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin karariarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylıği, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş,sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınıriarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farklı bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözleşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memuriar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYiz iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.


Danıştay İkinci Daire Başkanlığından:
Esas No : 2024/578Karar No : 2024/3368
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN : Danıştay BaşsavCıliği - ANKARA 
DAVACI : Şeynur Müftüoğlu adına Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası
VEKİLi : Av. Iddamin Karahancı
[16598-95070-51015] UETS 
DAVALI : Eskişehir Valiliği [35756-86578-59710] UETS VEKİLİ: Av. Müzeyyen Aksu 
YARGILAMA SÜRECi 

Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeii aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacıtarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylik ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar veriłmesi istemiyle açılmıştır.

Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/330, K:2022/891 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karar doğruitusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemlerin,uluslararası sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldığı günün kesinti yapılarak ücretlerine yansitılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler kapsamında güvence altına aliınan,çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin,davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabulü gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak suretiyle tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verimiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür 
DÜŞÜNCESİ: Sözleşmeli hemşire olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alinan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 21/1, maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. Idare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330,K:2022/891 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığınıbilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin *Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabuiügerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözfeşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dáhil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı'nın 

N22zedelenmesine sebep olacaği belirtildiğinden, sendikanın aldiğı karara uyarak göreve-gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağliğı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlâl edip etmediğinin açıkliğa kavuşturulması gerekmektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyła birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağłığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olaniar dışındaki sınırlamalara tâbi tutulamayacağı kurala bağianmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu UluslararasıÇalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü ofduklarıbelirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, "Kamu görevileri, iş saatieri dişında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyoniarın bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevlerine son verilemez."hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu húkümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türtü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa Ínsan Hakiarı Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararinda,öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışıłlmakta olan karmu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmalarınedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da,sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrú grev ya da eylem günlerine katilmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşidiği, öğretmenlere verilen disiplin cezası "åcił bir scsyal ihtiyaca"tekâbül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadıği gerekçesiyle Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında mâkůl süreyi aşmadan iş birakan kamu görevlilerine disiplin cezasıverilmesinin sendika hakkının (hlâline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş birakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlâl edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapilması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayıli kararında.5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fikrasında yer alan "aile hekimi ve aile sağliğı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlan ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözieşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2.

bisct fikrasında, aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, "bư-Yöñētmeliğin ekinde yer alan aile sağlığı çalışanı sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği;("aile sağlığıi çalışanı sözleşme örneği"nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümierinin uygulanacaği, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile sağlığı çalışanının izinli, raporlu olmasıdurumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekâieten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 21. maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışıan gün sayısına göre ödeme yapılacaği; 22, maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile sağliğı çalışanının vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ve tek birimli aile sağliğı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalıişanına, toplam yllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile sağiığı çalışanının izinli ve raporlu olması durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ücretinden kesinti yapılmayacaği, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle gõrevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam õdeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile sağlığı çalışanlarının imzaladıkları idarî hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözieşme ve Ödeme Yönetmeliği hūkümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile sağlığı çalışanına çalışmadığı günler için ücret õdenmemesi idarî hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 21. maddesinin bir gereğidir.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Iş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fikrasında,"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kuilanarak iş bırakan işçiye çalışmadığıgünler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlâli sayilmamaktadir.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkıtanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu âmîr hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çaliışilmayan günler için ücret ödenmesi hålinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisâdî olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacaği kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak âcil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağliğı çalişanlarına disiplin cezasi verilmese de, çalışmadıkiarı günler için ödeme yapılmamasi; grev hakkı olanlara dahi işbıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde âdil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıiklı edimlerin tam olarak îfå edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kismen yerine getirmediği hålde diğer tarafın edimini tam olarak ifâ etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idarî hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanilarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi 

amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan âdil dengey bozmadıği için sendika hakkının ihlâli olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenierle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararin, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasi 2577 sayıfiı Kanunun 51, maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMÍ: Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isterinin kabulü ile Ídare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı: Kanun'un 51, maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETi ADINA 
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE 

MADDI OLAY:
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin yasal faiziyie birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldiğı anlaşılmaktadır.

İLGİLI MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51.maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği,temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının,daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis ediłldiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fikrasında, "Sağlik Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağliğı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanliğın muvafakatiı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurlari Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı oimaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için göreviendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı

  en ae d d  d d ae   c c  a c a d e a d  a  ld    d t e m   ta r ne er a r a  e     ce  e a  c e   t ene   d sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıkiı 6. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile sağliğıçalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-2Aile Sağlığı Çalışanı Sözieşme Örneği)'ne uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme"başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstů durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aiie hekimi ve aile sağliğı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) Izinli olmasi.
b) Raporlu olmasi.
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunmasi.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumfarı ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fikrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlikça ilan edimiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı,birinci fikranın (c) bendi ile ikinci fikranın (a), (b) ve (c) bentierinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır."kurai getirilmiş olup, "Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları" başlıkı 21. maddesinin 1.fikrasında, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalıştian gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile sağlığı çalışanı ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıkłı 22. maddesinin 1.fikrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fikrasinın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fikrasının (c) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağłamas: halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,

ödemeler tam olarak yapılır. ..." düzeniemesi yapılmıştır.
Aile Sağlığı Çalışanı Sözleşme Örneği'nin 5. maddesinde; yapliacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacaği, bunun dişında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

HÜKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayıłı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına, "çalışılan gün sayısına göre"ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenienmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde,ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağıbelirtilmiştir. Bu bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi,yapılan sözieşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.

Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 22. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
-Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
-Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar göreviendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlamasi durumunda;
-Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yılik izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan gůnler için ödeme yapılmamasi, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapıłması esasına dayaliı bir ödeme sistemi getirimiştir.

Görüleceği üzere; aile sağlığı çalışanının izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaieten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılmasi, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözieşmelí aile sağlığı çalışanı olan davacının, sözüedilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır.

Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle işe gelmediği, belirtilen mazeretinin hakiısebep kabul edilmesi ve ödeme yapılmas: gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fikrasında, "Grev ve Iokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine buniarın aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getiriłmiş ve bu durum, sendika hakkının 

ihlali sayılmamiştir.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetterini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargıkarariarı buiunmakla birlikte, çalışılmayan günier için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile sağliığı çalışanı olan davacının,bir gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 22. maddesinin 1. fikrasıkapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıłdiğından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Ídare Mahkemesi Hakimince veriien kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU 

Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcıliğı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMiNiN KABUlÜNE,
2. Yukanda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya õdenmesi yolunda Eskişehir 1. Ídare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/330, K:2022/891 sayıll kararın, 2577 sayılı İdari Yargilama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etklli olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Daniştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


Esas No : 2024/578Karar No : 2024/3368
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlik, sözleşmeli aile sağlığı çalışani olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katilarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın"Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde,".. Hiçkimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorianamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk iłe başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.. Işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla důzenlenir.." hükmü yer almıştır.

Sendika hakkına yaptian bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fikrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.

Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 15t Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetierine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacaği, kurala bağlanmıştır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikalari ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18.maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve görevierine son verilemez."“ düzenlemesi yer almiştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyetę katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığıkabul edilmekte ve disiplin soruşturmasi açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadir... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatieri içinde yapılacak sendika!faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada dūzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fikrasında,"Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirienen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katıni, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlik idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.“; 7. fikrasında, “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapilacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştiği bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderieri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk gruplari, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurlari, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır.

Sağlik Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uyguiaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır.Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapilmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldiği;
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapilacak ödeme tutarlar!ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile sağlığı çalışanı ődeme esasları" başlıklı 21.maddesinin 1, fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gûn sayısına göre ödeme yapılacaği esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8.maddesinin 2. fikrasinda yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapiacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartiari, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılt kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekie birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükürlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asti ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi“ kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığıelemanlarının nitelikleri, atanmalar, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylik ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fikrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43,K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının õdeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır.Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındiğı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanindiğı görülmektedir. (Benzer düzenieme olan 3359 sayılı Sağlik Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “...yönetmelikle..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi ōngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111,Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)

Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile sağlığıçalışanlarının ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısina göre ödeme esasi"nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının, ücretinden kesinti yapılmast; ona zarar vermiş, sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sinırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevileri ile farklı sonuç yaratmiştır.

Anayasa'nın 51 ila 54 maddelerine göre, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin;sendika kurma haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının, gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak işçilerden farkli bir kanunla düzenleneceği, bu statüde olanların "toplu sözleşme hak"larıvar ise de "toplu iş sözieşmesi" yapılması ve "grev hakkı"nın, sadece işçilere tanındığıanlaşıldığından; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri yönünden kıyas yapılmaya uygun bulunmadığı gibi memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, sendikal faaliyetlerine ilişkin sınırlamalarının ve sonuçlarının yine yasa ile düzenlenebileceğinin vurgulanmasi gereklidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldiğından, KANUN YARARINA TEMYİZ iSTEMiNiN REDDiNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmiyorum.