Anayasa Mahkemesinin 27/6/2024 Tarihli ve E: 2023/178, K: 2024/125 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2024-10-02

2 Ekim 2024 ÇARŞAMBA 
Resmî Gazete 
Sayı : 32680
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2023/178Karar Sayısı : 2024/125Karar Tarihi : 27/6/2024
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesi 
İTİRAZIN KONUSU: 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 37. maddesiyle eklenen 18/B maddesinin (1) numaralı fikrasının (b) bendinde yer alan “.….ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar. " ibaresinin Anayasa'nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Ortaklığın giderilmesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ
Kanun'un 18/B maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı (1) numaralı fikrast şöyledir:
“(1) Aşağıdaki uyuşmazlıklarda. dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuşolması dava şartıdır:
a) Kiralanan taşımazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahlivesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.
b) Taşıır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar.

c) 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar.

ς) Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar."
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FiDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCEnin katılımlarıyla 30/11/2023 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

HII. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör İsmail Emrah PERDECİOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen 

Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Sınırlama Sorunu 
3. Anayasa'nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığıkararnamesinin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

4. Ítiraz yoluna başvuran Mahkeme, 6325 sayılı Kanun'un 18/B maddesinin (1)numaralı fikrasının (b) bendinde yer alan “...ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar."ibaresinin iptalini talep etmiştir.

5. Bakılmakta olan davanın konusunu ortaklığın giderilmesi talebi oluşturmaktadır.İtiraz konusu kuralda yer alan “…ilişkin uyuşmazlıklar." ibaresi bakılmakta olan davanın konusunun yanı sıra somut davada uygulanma imkânı olmayan taşınır ve taşınmazların paylaştırıłmasına ilişkin uyuşmazhklar bakımından da geçerli ortak kural niteliğindedir. Bu itibarla bakılmakta olan davanın konusu gözetilerek itiraz konusu kuralın esasına ilişkin incelemenin kuralda yer alan “…ortaklığın giderilmesine…" ibaresi ile sinırlı olarak yapılması gerekir.

B. Anlam ve Kapsam 
6. Hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin arabuluculuk, hukuki uyuşmazlıkların dava yoluna gidilmesine gerek kalmaksızın sonuçlanmasını sağlayabilen alternatif bir uyuşmazhık çözüm yöntemi olarak 6325 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'da arabuluculukta uygulanacak usul ve esaslar düzenlenmiştir. Kanun'un 18/B maddesinde ise arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak öngörüldüğü bazı uyuşmazlıklar sayılmıştır. Anılan maddenin (1) numaralı fikrasının (b) bendi uyarınca ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar da bu kapsamdadır.

7. Kanun'un 18/A maddesinde dava şartı olarak arabulucuya başvurulmasıöngörülen uyuşmazlıklarda arabuluculuk sürecinde uygulanacak usul ve esaslar hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda anılan maddenin (6) numaralı fikrasında arabulucuya başvuran tarafin kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vereceği, büronun, tarafların resmî kayitlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkili olduğu ve ilgili kurum ve kuruluşların, büro tarafindan talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

8.Maddenin (7) numaralı fikrasında taraflara ait iletişim bilgilerinin, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verileceği, arabulucunun bu iletişim bilgilerini esas alacağı,ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabileceği, elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirip ilk toplantıya davet edeceği hüküm altına alınmıştır.

9. (9) numaralı fikraya göre arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırması gerekmektedir. Bu sürenin en fazla bir hafta uzatılabilmesi mümkündür. (10) numaralı fikra uyarınca taraflara ulaşılamaması veya taraflar katıłmadığı için görüşme yapılamaması hâllerinde arabulucu, arabuluculuk faaliyetini sona erdirecek ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirecektir.
C. İtirazın Gerekçesi 
10. Başvuru kararında özetle; ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda taraf teşkilinin sağlanmasında önemli güçlüklerin yaşandığı, arabuluculuk kurumunun bu tür faaliyetleri icra etme imkânından yoksun olduğu, itiraz konusu kural uyarınca arabulucuya başvurmak zorunda olan tarafin da taraf teşkiline ilişkin iş ve işlemleri yerine getirmesinin mümkün olmadığı, bu durumda kuralın uyuşmazlığın çözümünün gereksiz yere uzamasına sebep olduğu, taraf teşkilinin sağlanması sürecinde taraf bilgilerinin elde edilmesi bakımından belirsizliğin ortaya çıktığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ç. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
11. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

12. Anayasa'nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir./Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmuktan kaçıamaz. " denilmektedir. Anılan maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin bir haksızlığa uğradığını iddia edebilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin,uğradığı zararı giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 11)
13. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013. § 52).

14. İtiraz konusu kural ortaklığın giderilmesi davası açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvurulma şartını öngörmek suretiyle mahkemeye erişim hakkına sınırlama getirmektedir.


15. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna. demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.
16. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkını sınırlayan kanunun şeklen var olmasıyeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

17. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık,net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasanın 2.maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
18. Kuralda hangi tür uyuşmazlıklar bakımından dava şartının öngörüldüğü ve dava şartı olarak belirlenen hususun herhangi bir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanmasıgerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.
19. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, Anayasa'nın 141. maddesi kapsamında devletin yükümlülüklerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin çareler oluşturmak zorundadır (AYM, E.2013/4, K.2013/35, 28/2/2013).

20. Bu çerçevede tarafların hak ve menfaatlerinin özenli biçimde gözetildiği, etkili sonuçlar ortaya çıkarabilen alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının geliştirilmesi Anayasa ile devlete yüklenen yargılamaların gereksiz yere uzamasının engellenmesi ödevinin yerine getirilmesi amacına yöneliktir. Nitekim uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin is yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabilmektedir. Böyle bir durumun tarafların menfaatlerine hizmet etmemesi de söz konusu olabilmektedir AYM, E.2023/160, K.2024/77, 14/3/2024, §§21, 22).

21. Bu bağlamda yargı görevinin ağır iş yükü altında yerine getirilmesinin zorlaşması, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanmasıgözetilerek uyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlerin uygulamaya 

konulması tercih edilebilmektedir. Kanun koyucunun bu yönde düzenlemeler yapma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Bununla birlikte bu yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılması gerekir (bu yönde bkz. AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018. § 16).
22. Arabuluculuğun dava şartı olarak öngörüldüğü uyuşmazhıklarda bu zorunluluğun bir sonucu olarak kişilerin iddiasını öncelikle arabulucuya taşıması gerekir. Aksi takdirde uyuşmazlığın mahkeme önünde ileri sürülmesi söz konusu olamayacaktır. Bu suretle kuralın uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle olabildiğince hızl ve az giderle çözüme kavuşturulmasına ve yargının iş yükünün azalmasına katkı sunacağı açıktır. Bu nedenle kuralda öngörülen sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

23. Diğer yandan Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasanın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik. gereklilik ve orantıłılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

24. Kural kapsamında ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmesi suretiyle mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın gerek bu uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve basitçe çözülebilmesi gerekse yargı makamlarının iş yükünün azaltılarak yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmasıamaçlarına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.

25. Kanun koyucunun uyuşmazlıkların sona erdirilmesinde alternatif çözüm yöntemlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ya da hangi tür uyuşmazlıkların bu kapsamda değerlendirileceği hususlarında geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bağlamda mahkemeye erişim hakkına sınırlama getirilirken meşru amaca ulaşmak bakımından kuralda öngörülen sınırlamaya göre daha hafif bir sınırlama aracına başvurulması gerektiği söylenemez. Dolayısıyla kuralla getirilen sınırlamanın gereklilik ilkesine aykırı olmadığıanlaşiılmaktadır.

26. Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıkların kapsamını paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır, taşınmaz mallar ve haklar oluşturmaktadır. Birden fazla malikin paydaş olduğu bu tür mal veya haklar üzerindeki ortaklığın giderilmesi hususunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ortaklık ancak dava yoluyla sona erdirilebilir.
27. Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda özellikle malik sayısının fazla olduğu durumlarda taraf teşkilinin sağlanmasında zorlukların ortaya çıkması arabuluculuk sürecinde işlemlerinin yürütülmesini zorlaştırabilir. Ancak bu durumlarda 6325 sayılıKanun'un 18/A maddesinin (6) numaralı fikrasıyla Arabuluculuk Bürosuna tarafların resmîkayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırma yetkisi tanınmış, ilgili kurum ve kuruluşlar da büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü kılınmıştır. Yine anılan maddenin (7) numaral fikrasında taraflara ait iletişim bilgilerinin, görevlendirilen arabulucuya Arabułuculuk Bürosu tarafindan verileceği, arabulucunun, ihtiyaç duyduğunda 

bu konuda kendiliğinden araştırma yaparak elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim aracınıkullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendireceği ve ilk toplantıya davet edeceği öngörülmüştür.

28. Öte yandan (9) numaralı fikra uyarınca arabulucunun uyuşmazlığı en fazla üçhafta içinde sonuçlandırması gerekmekte olup bu süre zorunlu hâllerde en fazla bir hafta uzatılabilmektedir. (10) numaralı fikrada da arabulucunun taraflara ulaşamaması veya tarafların katılmaması nedeniyle görüşmenin yapılamaması ya da tarafların anlaşamamasıhâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdireceği hükme bağlanmıştır.
29. Dolayısıyla kuralla ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulması dava şartı olarak öngörülmüş olmakla birlikte Kanun'da özellikle arabulucuya taraf teşkilinin sağłanmasına yönelik çeşitli yetkilerin tanındığı, böylelikle arabuluculuk sürecinin sağlıklı yürütülmesine yönelik Kanun'da yeterli güvencelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu güvencelerle birlikte Kanun'da arabulucunun taraflara ulaşamamasıdurumunda arabuluculuk faaliyetini her zaman sonlandırabilmesine imkân tanınmıştır. Ayrıca arabuluculuk süreci en fazla dört hafta süreyle sınırlandırılmak suretiyle dava açılmasındaki belirsizlik de ortadan kaldırılmıştır. Arabuluculuk sürecinden sağlanabilecek faydalar ile söz konusu uyuşmazlıkların niteliği dikkate alındığında dört haftalık sürenin de makul olmadığısöylenemez.

30. Bu itibarla kuralda kişiler ile kamu yararı arasındaki dengenin korunduğu, kuralla mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın kişilere orantısız bir külfet yüklemediği ve ölçülü olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

31. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir.İtirazın reddi gerekir.

Basri BAĞCI ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 13. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa'nın 20. ve 35. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. HÜKÜM 
7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 37. maddesiyle eklenen 18/B maddesinin (1)numaralı fikrasının (b) bendinde yer alan;
A. “….ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar." ibaresinin esasına ilişkin incelemenin “...ortaklığın giderilmesine... " ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,
B. "...ortaklığın giderilmesine... " ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Basri BAĞCI ile Selahaddin MENTEŞin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

27/6/2024 tarihinde karar verildi.
Üye Yılmaz AKÇİL 
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Hasan Tahsin GÖKCAN Basri BAĞCI 
Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Rıdvan GÜLEÇRecai AKYEL 
Üye Üye Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞ
Üye Üye Kenan YAŞAR Muhterem INCE 
Üye Ömer ÇINAR 

Esas Sayısı : 2023/178Karar Sayısı : 2024/125
KARŞI OY 
1. Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesince 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na 7445 sayılı Kanun'un 37. maddesiyle eklenen 18/B maddesinin (1)numaralı fikrasının (b) bendinde yer alan “... ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar."ibaresinin Anayasa'nın 2., 20., 35. ve 36. maddelerine aykırılığı talebiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

2. Belirttiğimiz gerekçelerle Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.
3. Anayasa Mahkemesi'nin kararında, iptal istemi ve hükme itiraz gerekçeleri özetlenmiştir.

4. Ortaklığın giderilmesi davaları bilindiği üzere niteliği itibariyle taraflardan birinin davayı kazandığı diğer tarafın davayı kaybettiği davalar değildir. Esasen bu davalarda mülkiyetin kazanımı anlamında uyuşmazlığı sonlandıracak bir karar verilmemektedir.Mülkiyetin kullanım şekline ilişkin bir tespit yapılmaktadır. Uygulamada bu davalara çift taraflı davalar denilmektedir. Tarafların hak ve menfaatleri davadaki sifatlarına bakılmaksizın aynıdır. Davanın amacı taşınır ve taşınmaz mallardaki ortaklığın giderilerek hakların paylaşılması sağlanmaktır.

5. İtiraz yoluyla mahkemenin önüne gelen kural 6325 sayılı Kanun'da hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesini düzenleyen 18/B maddesindeki kuralın ortaklığın giderilmesi davasında zorunlu olarak uygulanmasıdır. Kuralın hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü bağlamında Anayasaya uygunluğu denetlenmelidir.
6. Hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıyla çıkarılır. Anayasa Mahkemesi'nin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrıve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa'ya uygun sayılabilmesi için çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.

7. Bununla birlikte kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üçalt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaçiçin elverişli olmasıni, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaçbakımından gerekli olmasıni, orantılılik ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaçarasında ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (bazı farklarla birlikte bkz, AYM, E.2009/11, K.2011/93, 09/6/2011; E,2021/98, K.2022/9, 26/1/2022, § 7).
8. Anayasa'nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri õnünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." denilmektedir. Anılan maddeyle güvence altına alınan dava yołuyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini ołuşturmaktadır. Kişinin bir haksızlığa uğradığını iddia edebilmesinin ya da maruz 

kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin,uğradığı zararı giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 11).
9. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan $en, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

10. Anayasa 13. Maddesinde “temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna demokratik toplum düzenin ve layık cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz." Denilmektedir. Bu düzenleme karşısında temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların kanunla yapılmasıAnayasada öngörülen sınırlama sebebini uygun ve ölçülü olması gerekir.
11. İtiraz konusu kuralın Anayasanın 36. Maddesi hukuk devleti ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Anayasanın 13. Maddesinde çerçevesi çizilen sınırlama öłçütlerini karşılayıp karşılamadığı irdelenmelidir.

12. İtiraz konusu kuralın yasayla yapıldığı görülmektedir. Sınırlamanın yasayla yapılması öłçütünü karşıladığı görülmektedir.

13. Ortaklığın giderilmesi davasında arabuluculuk zorunluluğu yukarıda çerçevesi çizilen arabuluculuk davalarını niteliği ve çözüm şekli göz önüne alındığında gereklilik anlamında kural incelendiğinde kuralın meşru bir amacının olduğu söylenemeyecektir.
14. Dava konusu kural ile zorunlu arabułuculuğa müracaat ile başlayan süreç en fazla üç hafta içerisinde zorunlu hallerde ise bir hafta sonrasında sonlanmaktadır.
15. Ortaklığın giderilmesi davalarında esas mesele taraf teşkilinin sağlanabilmesidir.Davanın türüne göre ölü olan şahısların mirasçılık belgelerinin alınması, nüfus kaydındaki ya da belgelerdeki birtakım yanlışlıkların düzeltilmesi gibi nedenler başka davaların açılmasınızorunlu kılmaktadır. Zorunlu arabuluculuk için getirilen sürede belirtilen eksiklikleri gidermenin ve taraf teşkilinin sağlanmasının mümkün olmadığı açıktır. Pratik sonucu olmayan benzeri davalardaki düzenlemenin hiçbir istisna tanınmadan zorunlu hale getirilmesi Anayasanın 2., 13., ve 36. Maddeleri göz önüne alındığında gerekli olduğu ve meşru amacıolduğu söylenemez. Bu nedenle kuralın iptali gerekir.

Üye Selahaddin MENTEŞ
Başkanvekili Basri BAĞCI