Anayasa Mahkemesinin 5/12/2024 Tarihli ve E: 2024/87, K: 2024/208 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2025-01-27

27 Ocak 2025 PAZARTESi 
Resmî Gazete 
Sayı : 32795
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı1 : 2024/87Karar Sayısı : 2024/208Karar Tarihi : 5/12/2024
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi 

İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesinin 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen ikinci fikrasının Anayasa'nın 13, ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürūlerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Baro levhasına kaydedilme işleminin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykın olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 5. maddesi şöyledir:
“Avukatlığa kabulde engeller:
Madde 5  Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddotunur:
a) (Değişik: 23/1/2008-5728/326 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (.) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifusına fesat karıştirma, suçtan kaynklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarındun mahkûm olmak,
b) (Değișik: 22/1/1986 - 3256/2 md.) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim,memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak,
c) (Îptal: Anayasa Mahkemesi'nin 28/2/2013 tarihli ve E.: 2012/116, K.: 2013/32 sayılıKararı ile.)

d) Avukatlık mesleği ile birleşemiyen bir işle uğraşmak,
e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak,
f) Iflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itiborları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar),
g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak,

h) Avukatłığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak.
(Değişik ikinci fikra: 2/5/2001 - 4667/5 md.) Birinci fikranın (a) bendinde sayılan yūz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymis olanların cezası ertelenmis, paraya çevrilmişveya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.

(Değişik ūçüncü fikra: 22/1/1986 - 3256/2 md.) Adayın birinci fikramn (a) bendinde yazuı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olmasıhalinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.

Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır."
B. İlgili Görülen Kanun Hükmü
25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesinin (1) numaralıfikrası şõyledir:
“(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkúmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için,yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kamununun 53üncū maddesinin beşinci ve altıncı fikraları saklı kalmak kaydıyla,
a) Mahkúm olunan cezanın infazınım tamamlandığı tarihten itibaren üç yllık bir sürenin geçmiş olmasi,
b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatımı iyi halli olarak sürdürdügü hususunda mahkemede bir kanaat oluşmasi,
gerekir."
IL. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR,Yılmaz AKÇİL ve Ömer ÇINAR'ın katılımlarıyla 9/5/2024 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür.
2. Anayasa'nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine gõre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığıkaramamesinin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ilcri sürdüğüi aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için clinde yōntemincc açılmış ve mahkemenin gōrev kapsamına giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çikan sorunlarin çõzümūnde veya davayı sonuçlandirmada olumlu ya da olumsuz yōnde etki yapacak nitelikteki kurallardır.


3. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fikrasının (a) bendinde avukatlık mesleğine kabuł edilebilmek için 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53.maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla sūreyle hapis cezasına ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal dūzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rūşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ibaleye fesat karıştırma, edimin ifasma fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak gerektiği belirtilmiştir.

4. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin itiraz konusu ikinci fikrasında ise birinci fikranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezasıertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

5. İtiraz başvurusunda bulunan Mahkcmcde bakılmakta olan davanın konusu 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan mahkûm olup cezası adli para cezasına çevrilen davalının baro levhasına kaydedilmesine dair işlemin iptali talebine ilişkindir.

6. Bu itibarla itiraz konusu kuralda yer alan “…ertelenmiş,.…." ve “..veya affa uğramış..." ibarelerinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır.Dolayısıyla bu ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
7. Öte yandan kuralda yer alan “Birinci fikranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcısuçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası…" ve “.…olsa da avukatlığa kabul edilmezler." ibareleri, bakılmakta olan davanın konusu olan “..paraya çevrilmiş."ibaresinin yanı sıra dava konusu olmayan diğer ibareler yönūnden de geçerli, ortak kural niteliğindedir. Dolayısıyla bakılmakta olan davanun konusu gözetildiğinde kuralın kalan kısmının esasına ilişkin incelemenin kuralda yer alan “.paraya çevrilmiş.” ibaresi ile sınırlıolarak yapılması gerekir.

8. Açıklanan nedenlerle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesinin 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen;
A. İkinci fikrasında yer alan “.ertelenmiş.…." ve “.veya affa uğramış…."."ibarelerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDINE,
B. İkinci fikrasının kalan kısmının esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin anılan fikrada yer alan “.…paraya çevrilmiş….” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,
OYBfRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNÇELENMESİ
9. Başvuru kararı ve ekleri, Raportõr Sümeyye KOCAMAN tarafindan hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili gõrülen kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği gōrüşūlūp dūşünüldū:
A. Anlam ve Kapsam 
10. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddcsinde avukatlık, kamu hizmcti vc serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Anılan Kanun'un 3. maddesinde ise avukatlık mesleğine kabul için gerekli şartlar düzenlenmiştir. Avukatlık esas itibarıyla serbest bir meslek olmakla birlikte avukatların sözleşmeye bağlı olarak özel kurum ve kuruluşlarda, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu veya Özel kanunlara tabi olarak kamu kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilmeleri de mümkündür. Nitckim söz konusu Kanun'un 36. maddesinin “V- AVUKATLIK HİZMETLERİ SINIFI' başlıkh bendinde avukatlhık hizmetleri sınıfinın, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz memurłarı kapsadığı ifade edilmiştir.
11. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fikrasında birinci fikranın (a)bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş,paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmeyecekleri düzenlenmiştir.Anılan ikinci fikrada yer alan “.…paraya çevrilmiş…" ibaresi itiraz konusu kuralıoluşturmaktadır.

12. 5237 sayılı Kanun'un “Güvenlik Tedbirleri" başlıklı İkinci Bölümü'nün “Belli hakları kullanmaktan voksun bırakılma" başlıklı 53. maddesinde kişinin kasıtlı bir suc işlemesi ve bu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olması hâlindc mahkûmiyetin kesinleşmesiyle başlayıp hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam eden hak yoksunłuğu õngörülmüştür. Diğer bir deyişle anılan madde uyannca belli bir suçtan mahkûmiyete bağhı süresiz hak yoksunłuğundan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
13. Buna gōre 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fikrasının (a) bendinde sayılan ve yūz kızartıcı nitelikte oldukları kabul edilen devletin güvenliğine karşı suçlar,anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik, gūveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından hcrhangi birini kasten işleyen kişi hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar hak yoksunluğu uygulanacaktır. Îtiraz konusu kural ise bu suçlardan hūküm giymiş olanların cezası paraya çevrilmiş olsa da avukatlık mesleğinin icrasından herhangi bir süre sınırı olmaksızın yoksun bırakılmasınıõngörmektedir.

B. İtirazın Gerekçesi 
14. Başvuru kararında õzetle; itiraz konusu kuralla 1136 sayılı Kanun'un birinci fikrasının (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan mahkûm olan kişinin süresiz bir şekilde avukatlık mesleğini icra etmesinin engellendiği, bu durumun õzel hayata saygı gösterilmesini 

isteme hakkına õlçüsüz bir müdahale oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa'nın 13. ve 20.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa'ya Aykırılk Sorunu 
15. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 48, ve 49, maddeleri yönünden de incelenmiştir.

16. Anayasa'nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde “Herkes,dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürūmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır” denilerek çalışma özgürlüğū güvence altına alınmıştır.

17. Anayasa'nın 49. maddesinde de çalışmanın herkesin hakkı ve Ödevi olduğu,devletin çalışanların hayat seviyesini yūkseltmek, çalışma hayatımı geliştirmek için çalışanlarıve işsizleri korumak, çalışmayı destcklemck, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir.
18. Çalışma özgürlüğü, herkesin dilediği mesleği seçmede özgür olmasını ve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlūğünü kullanarak dilediği alanı ve işi seçebilir.Çalışma hakkı ise bireyin õzgür iradesiyle seçtiği mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasıdır (AYM, E.2016/141,K.2018/27, 20/2/2018, § 16).

19. Kuralla avukatlık mesleğini icra edecek kişilerde cezası paraya çevrilmiş olsa da bazı suçlardan mahkûm olmama şartı aranmak suretiyle Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde gūvence altına alınan çalışma hakkı ve özgürlüğüne sınırlama getirildiği açıktır.
20. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, õzlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sinırlanabilir. Bu sinırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve låik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz." denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunła yapılması, Anayasa'da ōngõrūlen sınırlama sebebine uygun ve õlçülūolmasi gerekir.

21. Bu kapsamda çalışma hakkı ve ōzgürlüğünü sınırlamaya yōnelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerckir.
22. Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip ołmast Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönündcn hcrhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu ōnlem içermesi gerckir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve 

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yōntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98,4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddesinde sınırlama Ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

23. Bu kapsamda kuralın atıfta bulunduğu bentte mahkûm olmama şartı bakımından hangi suçların avukathık mesleğine engel olacağının ve bu suçlardan verilen cezanın paraya çevrilmesi hâlinde asıl olanın cezanın türü olmayıp mahkûmiyet sonucu olduğunun açıkça belirtildiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir nitelikte olduğu, bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

24. Kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğinin adalet hizmeti içindeki rolü ve önemi gözetildiğinde güvenlik tedbiri olarak mesleğin icrasına getirilen sınırlamanın amacıın mesleğin onur ve itibarını korumak olduğu görülmektedir.
25. Avukatlık mesleğinin yer ve zaman sınırlaması olmaksızın toplum yararına hizmet etmeyi gerektiren, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını amaç edinen bir nitelik taşıması itibarıyla avukatların tabi olmasıgereken kanuni ve etik sınırların diğer pek çok meslekten daha ayrıntılı ve katı şckilde düzenlenmiş olması olağandır. Nitekim kuralda da avukatlık mesleğinin icrası için sınırlısayıda yer verilen bir kısım suçtan mahkûm olmama şartının getirildiği görūlmektedir. Bu yönüyle kuralla õngörülen sımırlamanın, avukathık mesleğinin onur ve itibarının korunmasıamacına ulaşılması bakımından elverişli olduğu anlaşıłmaktadır (benzer değerlendirme için hekimlik mesleği yönünden bkz. AYM, E.2023/80, K.2024/142, 23/7/2024, § 26; veteriner hekimliği mesleği yönünden bkz. E.2024/96, K.2024/143, 23/07/2024, § 28).
26. Bunun yanında kuralda avukatlık mesleğinin icrasına engel olduğu belirtilen suçların niteliği de gözetildiğinde, bunları işleyenlerin avukatlık mesleğinin icrasından yasaklanmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında öngörebileceği bir tedbir olduğu değerlendirilmiştir. Bu sebeple kuralın avukatlık mesleğinin onur ve itibarının korunmasına yönclik amacın gcrçekleştirilmesi bakımından gerekli olma şartını sağladığısonucuna ulaşılmıştır (benzer değerlendirme için hekimlik mesleği yönünden bkz. AYM,E.2023/80, K.2024/142, 23/7/2024, § 27; veteriner hekimliği mesleği yönünden bkz.E.2024/96, K.2024/143, 23/07/2024, § 29).

27. Öte yandan 5352 sayılı Kanun'un 13/A maddesinde aranan koşulların gerçekleşmesi hâlinde verilecek yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı uyarınca 1136sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fikrasının (a) bendinde sayılan suçlardan mahkûm olanların avukatlık mesleğini serbest olarak icra etmelerinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu kapsamda, yasaklanmuş hakların geri verilebilmesi için mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, kişinin infazın tamamlanmasından itibaren üç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi hâlli olarak sürdürdüğü ħususunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartlarının kişiye aşin külfet yükleyip yüklemediği değerlendirilmelidir (ayn yönde bkz. AYM,E.2023/80, K.2024/142, 23/7/2024, § 31; E.2024/96, K.2024/143, 23/07/2024, § 33).

28. Bu bağlamda infazın tamamlanmasından itibaren geçmesi gereken üç yıllık süre şartıyla avukatlık mesleğinin serbest olarak icrasının süresiz olarak sınırlanmadığı ve bu ūçyıllık sürenin avukatlık mesleğinin niteliği gözetildiğinde makul ve orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

29. Öte yandan yasaklanmış hakların geri verilmesi için üç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememe ve hayatın iyi hâlli olarak sürdūrüldüğü hususunda mahkemede kanaatin oluşması şartı arandığından bu konuda hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla beraber iyi hâlin belirlenmesindc üç yıl içerisinde yeni bir suçun işlenmemesinin etkili olduğu gözetildiğinde hâkime sınırsız bir takdir yetkisinin verilmediği anlaşılmaktadır.
30. Kaldı ki 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fikrasında birinci fiktanın (a)bendinde sayılan suçların niteliği, toplumda oluşturduğu etki düşünüldüğünde, avukatlık mesleğinin icrasını sağlayacak kararda hâkime verilen takdir yetkisinin avukatlık mesleğinin onur ve itibarının korunması amacına hizmet edeceği açıktır. Bu itibarla kuralla anılan suçlardan mahkûm olanların avukatlık mesleğini icra etmeleri bakımından bir hak yoksunluğu getirilmekte ise de yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumuyla birlikte bu hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, bu sürenin yeni kurumla birlikte diğer koşulların yanında üçyılla sınırlandırıldığı ve avukathk mesleğinin icrası için söz konusu suçlardan mahkûm olanlara aşı bir ktlfet yüklemediği anlaşılmaktadır (benzer bir değerlendirme için hekimlik mesleği yōnünden bkz. AYM, E.2023/80, K.2024/142, 23/7/2024, §§ 34-35; vetcriner hekimliği mesleği yõnünden bkz. E.2024/96, K.2024/143, 23/07/2024, §§ 35-36).
31. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 13., 48. ve 49. maddelerine aykrıdeğildir. İtirazın reddi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Selahaddin MENTEŞ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa'nın 20. maddesine de aykırı olduğu ileri sūrülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 13., 48. ve 49. maddeleri kapsamında ele alınmışolması nedeniyle Anayasa'nın 20. maddesi yönünden ayrica bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

IV. HKÜM 
19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukathık Kanunu'nun 5. maddesinin 2/5/2001tarihli ve 4667 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen ikinci fikrasında yer alan “...paraya çevrilmiş..” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDiNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Selahaddin MENTEŞ ile Kenan YAŞAR'ın karşıoylar ve OYÇOKLUĞUYLA 5/12/2024 tarihinde karar verildi.
Başkan Kadir ÖZKAYA 
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN 
Başkanvekili Basri BAĞCI 

Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Rıdvan GÜLEÇRecai AKYEL 
Üye Üye Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞİrfan FIDAN 
Üye Üye Üye Kenan YAŞAR Muhterem INCE Yılmaz AKÇİL 
Üye Üye Ömer ÇINAR Metin KIRATLI 

Esas Sayısi : 2024/87Karar Sayısi : 2024/208
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Göreviyle bağlantılı suç işlenmesi durumunda 5237 sayılı TCK'nın 53/1.e,2maddesi gereği kişinin işlediği suçlardan dolayı hükmedilen hapis cezasına bağlı olarak cezasının infazı tamamlanıncaya kadar mesleğini yapamama yönünde hak yoksunluğu uygulanacaktır. Bundan ayriıca Incclemeye konu 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fikrasıuyarınca, aynı maddenin birinci fkrasının a bendinde yer alan suçlardan mahkumiyet halinde,“paraya çevrilmiş" olsa da avukatlık meslcğine kabul edilcmeycceği düzenlenmiştir. Başka deyişle bu durumdaki hukukçular ömür boyu avukatlık bürosu açıp çalışamayacakları gibi sőzleşteli avukat olarak başka birinin yanında da çalışamayacaklardır.
2. Çoğunluk gerckçesinde avukatlk mesleğinin kamu hizmeti niteliğine değinilerek kuralın güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca incelenen kurala karşın 5332 sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddesinde düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu gereği belirtilen suçlardan mahkum olanların cezalarının infazından sonra ūç yıllık sürenin geçmesi ve mahkemenin bu sürede hayatını iyi halli olarak sürdürdüğükonusunda olumlu kanaate varması durumunda hak yoksunluğunun kalkacağı görüşünden hareket edilmiş ve bu gerekçelerle kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşıłmıştır.
3. Bu konunun değerlendirilebilmesi için ilgili kanunların düzenlenme tarihleriyle birlikte anlam ve kapsamlarına göz atılmalıdır. 5332 sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddesi, 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunun 38. maddesiyle Kanuna eklenmiştir. 5237sayılı Türk Ceza Kanunu ise 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Öte yandan 1136sayılı AvukatIık Kanununun avukatlık meslcğini yapmaya hak kazananlara hak yoksunluğunu düzenleyen 5/1-a. maddesi isc 23.1.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 26. maddesiyle düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere avukatlara hak yoksunluğunu getiren özel düzenleme, gerek TCK ve gerekse Adli Sicil Kanununun 13/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra, başka deyişle ilgili kurallar bilinerek düzenlenmiştir. Bu nedenle kural avukathık mesleğine ilişkin özel düzenleme niteliğindedir.

4. İncelenen 5. maddenin 2. fikrasındaki kuralın atfi dolayısıyla aynı maddenin ilk fikrasının a bcndi ile birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Beşinci maddenin ilk cümlesinde;Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur" denildikten sonra a bendinin ilk cümlesi “Türk Ceza Kamununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile’ ibaresiylc başlamakta ve burada sayılan suçlardan birinden mahkumiyet olumsuz şart olarak aranmaktadır. Böylece Kanun koyucunun bu özel düzenleme ile anılan bentte saylan suçlar ve bu arada anayasal düzene karşı işlenen suçlardan mahkumiyet halinde süresiz bir hak yoksunluğu öngördüğü sonucunun çıkarılmasıgerckmektedir.

5. Şüphesiz kamu gōrevinde istihdam edileceklerle ilgili sıırlamalar meşru amaçlar çerçevesinde ayrica değerlendirilebilir. Bununla birlikte kanunla bir meslek mensubunun õzel yaşamında hayatını kazanma imkanından süresiz olarak yoksun bırakılmasının demokratik toplumda gerekliliği ve orantılılığı oldukça tartişmalı hale gelecck ve bu durumun Anayasa'nın 13., 48, 49. maddeleriyle bağdaştırılması güç olabilecektir.
6. Nitekim AYM'nin 2008/17 E., 2010/44 K. sayılı ve 25.2.2010 tarihli kararında benzer değerlendirmelerle 28. maddedeki bir kısım suçlarla bağlantılı olarak iptal karan 

verilmiştir. İptal gerekçesinde, kuraldaki düzenlemelerde meslek veya görevlerin özellikleri,suçların ve cezaların niteliği, cezalar miktarına bakılmaksızın ve bir kademelendirme yapılmaksızın eylemle orantısız bir hak yoksunluğu öngörülmesinin adaletli olmadığı ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilmiştir. Benzer değerlendirmcler Mahkemenin 2008/80 E., 2011/81 K., 18.5.2011 ile 2012/61 E., 2012/135 K., 27.9.2012 tarih ve sayıl kararlarında da yapılmıştır. Öte yandan açıklanan iptal gerekçelerine karşın kamu görevlileri bakımından Danıştay kararlarında Adli Sicil Kanununun 13/A maddesindeki süreler geçse ve yasaklanmış hakların iadesine karar verilse dahi 657 sayılı DMK'nun 48. maddesi uyarınca anılan maddede sayılan suçlardan mahkum olanların devlet memurluğuna girmelerinin mümkün olmadığı belirtilmektedir (bkz. Danştay İDDK 27.6.2022, E. 2022/1141, K.2022/2318; 5.10.2023, E. 2023/444, K. 2023/1833).

7. Ayrıca belirtilmelidir ki çoğumłuk gerekçesindeki gibi 5332 sayılı Kanunun 13/A maddesindeki dūzenlemenin buna istisna oluşturacağı düşünülmekteyse, incelemeye konu Özel düzenlemede bu hususun da belirtilmesi gerekirdi. Kuralın bu düzenleniş biçimi karşısında ihtilaflı yorum veya içtihatlarla bu imkanın tanındığına ilişkin değerlendirmeler,kanundaki belirsizliği ve kalite sorununu aşmaya yeterli olmayacaktır. Bu tür değerlendirmeler uygulamanın gelecekte aksi yönde gelişmesini önleme güvencesini taşımamaktadır. Açıkladığım hukuki gerekçeler karşısında incelenen kuralın iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN 

Esas Sayısi : 2024/87Karar Sayısi : 2024/208
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Baro levhasına kaydedilme işleminin iptali talcbiyle açılan davada Ankara Bölge idarc Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fikrasındaki, birinci fikranın (a) bendinde sayılan yüz kazartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmeyeceklerine ilişkin düzenlemede yer alan “...paraya çevrilmiş..." ibaresinin Anayasa'ya aykını olduğu kanısına vararak kuralın iptali için mahkememize başvurmuştur.
2. Mahkememiz çoğunluğu, kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğinin adalet hizmeti içindeki rolū ve önemi gözetildiğinde güvenlik tedbiri olarak mesleğin icrasına getirilen sınırlamanın amacının mesleğin onur ve itibarını korumak olduğu, avukatlık mesleği ile ilgili getirilen hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, bu yoksunluğun belirli bir süreyle sınırlı olduğu, kural ile sðz konusu suçlardan mahkûm olan avukatlar için aşırı bir külfet oluşturmadığı gerekçesiyle iptal tałebinin reddine karar vermiştir. Aşağıda açıklanacak sebeplerle çoğunluk kararına iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
3. 5237 sayılı Kanunun 53. maddcsinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacağıbelirtilmiştir.

4. İtiraz konusu kural ile birinci fikranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası paraya çevrilmiş olsa da avukatlığa kabul edilmeyecekleri düzenlenmiş olup bu suretle cezanın infazıyla birlikte güvenlik tedbirlerinin de sona ereceğine ilişkin kuralın aksine belirli meslek ve görevlerin icra edilmesi süresiz olarak engellenmiştir.

5. İtiraz konusu kuralla bu tür mahkûmiyet alan avukatların çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile çalışma hakkına sınırlama getirilmektedir.

6. Temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların Anayasa'nin 13. Maddesi uyarınca ölçülü ołması gerekir. Ölçülülük ilkesinin amacı temel hak ve özgürlüklcrin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülūlük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmcyc uygun olmasıı ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı ōnlemin sıırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden gereklilik ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarımı içermektedir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 106; Tevfik Türkmcn [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 70; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941,11/5/2016, § 82; Ferhat Ustündağ, B, No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45, 48; C.A. (3), § 115).
7. Ceza hukukunda, doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olmak üzere öngörülen asli cezanın yanında, bu cezanın etkisini artırmak, suç işlenmesinde caydırıcılığı sağlamak için,asli cezaya ek olarak bazı hak yoksunlukları da getirilmiştir. Ancak, ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu dūzenlemelerdc dc kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa'ya uygun olması gerektiği açıktır. (AYM, E.2008/17, K.2010/44, 25/02/2010,)

8. Yukarida ifade ettiğimiz üzere normal şartlarda cezanın infazının tamamlanmasıile diğer hak yoksunlukları da sona erer. Ceza süresini aşan bir hak yoksunluğu getirmek ceza hukuku alanmdaki õnleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olmayacaktır. Cezası infaz edilmiş bir kişinin sūresiz olarak veya ilave bir süre daha mesleğini icra edememesi bireyin toplumsal hayata uyum sağlamasım zorlaştıracak ve belki de bazı yeni suçların kapısınıaralayacaktır. Bu suretle asıl ceza infaz olunduktan sonra meslek ve görevlerin icra edilmesi için ilave bir hak yoksunluğu getirilmesi tedbiri öİçülü değildir.

9. Anayasa Mahkemesi norm dcnetimi kapsamında, süresiz olarak bir mcsleği icra edcmeme ile ilgili verdiği bir kararında “23.1.2008 Tarihli ve 5728 Sayılı Temcl Ceza Kanunlarıa Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 25. maddesi ile değiştirilen 11.4.1928 tarihli ve 1219 sayılıTababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 28. maddesinin birinci fikrasının“.…milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, kamunun sağlığına karşı suçlar,.." ibarelerini incelemiş ve Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görerek iptal etmiştir.

10. “Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği,bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakalmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkum olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti' ilkesine aykarıdir. Iptali gerekir."(AYM, E.2008/17, K.2010/44, 25.2.2010)

11. İtiraz konusu kural ile avukatlık mesleğinin icrasının süre sının olmaksızın sınırlandırılması Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınan “çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile çalışma hakkına ölçüsüz bir sınırlama" niteliğindedir. Kural kamu ve özel sektör ayırımı yapmaksızın avukathık mesleğini icra edilebilmesine süresiz bir sınır getirmektedir.

12. Anayasa Mahkemesi birçok kararında çalışma ve sözleşme özgürlüğüne yönelik sımırlamalarda kamu ve özel sektör ayrimı içerip içermediğine bakmış ve buna göre değerlendirme yapmıştır:
13. Başvurucunun İdare tarafindan özel sektörde çalışma yasağı içeren bir karar alındığına dair bir iddiasının bulunmadığı, somut olaya konu idari işlemin özel sektörde çalışmayı engelleyen bir içeriğinin olduğunu da ortaya koyamadığı vurgulanmalıdır. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde başvurucunun sınavı kazanarak harita mühendisi olarak atanmaya hak kazanmasına rağmen atama tarihi itibarıyla geçerli olan Kanun'da belirlenen kamu göreylisi olarak atanma şartlarını taşımadığının tespit edilmesi ülzerine atamanın yapılmamasının -başvurucunun özel sektörde çalışma imkânının olmasıhususları da gözetildiğinde- demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olmadığısõylenemez (Cem Turğut, B. No: 2019/16656, 18/10/2023).

14. Öte yandan Anayasa Mahkemcsi daha önce Ahmet Gödeoğlu kararında,mahkûmiyet kararının bir sonucu olarak hekimlik mesleğindeki hak ve yetkilerini kullanmasının Ömür boyu yasaklanması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine 

karar vermiştir (B. No ; 2018/28616, 17.11.2021). Sδz konusu kararda Başvurucunun güveni kötüye kullanma suçundan mahkûm olduğu gerekçesiyle hekimlik mesleğini icra ctmesine izin verilmemiştir. AYM tarafindan özel sektörde dahi süresiz bir şekilde mesleğin icrasının yasaklanmasına sebep olan tedbirin özel hayata saygı hakkına orantısız bir müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

15. Yukarıda açıklandığı üzere; Anayasa Mahkcmesi'nin mahkûmiyete bağlı süresiz hak yoksunluğu õngõren kuralları norm denetiminde iptal ettiği bu kuralların uygulanmasıüzerine tesis edilen işlemlerle ilgili yapılan bircysel başvuru incelemesinde de ihlal kararıverildiği görülmektedir.

16. Mahkememiz çoğunluğu ilave hak yoksunluğu getiren kuralın süresiz olmadığını, bu sürenin yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumuyla ilgilinin mesleğini icra edebileceğini kuraldaki suçlardan mahkûm olanlara aşırı bir külfet yüklemediğini belirtmiş ise de yasaklanmış hakların geri verilmesi yolu müdahalcyi õiçültü hale getirmemektedir.
17. 5352 sayılı Adli Sicil Kanunun 13/A maddesi uyarınca yasaklanmış hakların geri verilmesi mahkûm olunan cezanın infazıın tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, kişinin infazın tamamlanmasından itibaren ūç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması durumunda ancak mümkūn olmaktadır. Yasaklanmış hakların geri verilmesi otomatik işleyen bir yol değildir, İlgili kişinin cezası infaz olsa, üzerinden ūç yıl geçse, bu süre içinde ilgili suç işlemese dahi yasaklanmış hakların geri verilmesi håkimin takdirine kalmaktadır. Diğer şartlar yerine geldiğinde ilgili mahkemeden yasaklanmışhaklarının geri verilmesini talep ettiğinde hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşmaması durumunda üç yıllık süre daha da uzayacaktır. Aşağıdaki karar bu yolun ne kadar sorunlu olduğuna iyi bir ōrnektir. İlgili kişi yasaklanmış hakların geri verilmesi için talepte bulunmuş, mahkeme talebini reddetmiş ve ilgili yıllar sonra bireysel başvuru ile hakkına kavuşabilmiştir.

18. Somut olayda başvurucu, Önceden mahkûm olduğu cezaların infazının tamamlandığı tarihten itibaren 16 yıllık bir sürenin geçmiş olduğunu gerekçe göstererek memnu hakların iadesini talep etmiştir. Bulancak Asliye Ceza Mahkemesi; sonraki yıllarda başvurucu hakkında soruşturma ve kovuşturma yapıldığı, bu kapsamda hayatını iyi hâlli olarak sürdürdüğü hususunda yeterli kanaat oluşmadığı gerekçeleriyle başvuruyu reddetmiştir. İtiraz mercii de anılan talebi somut olayla ilgisi olmayan arşiv kaydının silinmesine ilişkin madde kapsamında değerlendirmiş ve itirazı reddetmiştir. Diğer bir ifadeyle kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararda, değerlendirme konusu derece mahkemesinin gerekçesinin yerine başka bir gerekçe ikame edilmiş ve somut olayla ilgisiz bir kanun hükmüne dayanılmıştır. Bu durumda başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektircn ve talcbinin kabul edilebilmesine neden olabilecek nitelikte olan "hakkındaki cezaların infazının tamamlandığı tarihten itibaren 16 yıllık bir sürenin geçmiş olduğuna" dair iddiası tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle yargılama sūreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmiştır. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvcnce altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar veriłmesi gerekir. (Mūmtaz Bekci, B. No: 2014/16269, 8/11/2017, § 29-31)

19.Bu örnekten anlaşıldığı üzere çoğunluk kararının ölçülülük konusundaki gerekçesi olan yasaklanmış hakların (hak yoksunluklarının) geri verilmesi kurumunun varlığı,talebin reddedilebileceği gözetildiğinde çalışma hakkına getirilen müdahaleyi ölçülū hale getirmcmektedir.

20. Açıklanan sebeplerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2, 13., 48. ve 49.maddelerine aykırı olduğu kanaati ile çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Oye Engin YİLDIRIM 
Oye Selahaddin MENTEŞ
Üye Kenan YAŞAR 

Esas Sayısı : 2024/87Karar Sayısı : 2024/208
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Mahkememiz çoğunluğunun 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen ikinci fikrasında yer alan “.…paraya çevrilmiş.." ibaresinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ilişkin kanaatine katılmamaktayım.

2. Dava konusu ibarenin içinde yer aldığı ikinci fikra hükmüne gõre Kanun'un 5.maddesinin birinci fikrasının (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmcyeceği öngörülmektedir.

3. Mahkememiz çoğunluğu yaptığı değerlendirmede, kuralla avukatlık için bir hak yoksunluğu getirilmekte ise de yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumuyla bu hak yoksunluğunun esasında süresiz olmadığı, bu sürenin yeni kurumla birlikte diğer koşulların yanında üç yılla sınırlandırıldığı, bu sürenin de avukatlık mesleğinin icrası için Kanun'un 5.maddesinin birinci fikrasının (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan mahkûm olanlara aşırı bir külfet yüklemediği sonucuna ulaşarak kuralın Anayasa'nın 13., 48. ve 49.maddelerine aykıri olmadığı sonucuna ulaşmıştır (Bkz.: §§23-24).
4. Öncelikle ifade etmek gerekir kural hiçbir ayrım yapmaksızın avukatlık mesłeğinin icrasını sınırlandırmaktadır. Ancak avukatlık mesleğinin icrasının sınırlandırılabilmesi için birinci fikranın “a” bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan birinden hüküm giymiş olma şartı yer almaktadır. Öte yandan kural gereği bu suçtan mahkumiyetin bir sonucu olarak kişi avukatlık mesleğinin icrasını herhangi bir süre sınırı olmaksızın gerçekleştiremeyecektir.

5. Avukatlık mesleğinin icrasının bu şekilde süre sınırı olmaksızın sınırlandırılmasıçoğunluk kararında ifade edildiği biçimde meşru bir amaca dayanır olsa bile dava konusu kural bu tūr mahkumiyet alan avukatlar açısından Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınan çahışma ve sözleşme özgürlüğü ile çalışma hakkına ölçüsüz bir sınrlama getirmektedit.

6. Mahkememiz çoğunluğu kuralla avukatlık için bir hak yoksunluğu getirilmekte ise de yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumuyla bu hak yoksunluğunun esasında sürcsiz olmadığını, bu sürenin yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumuyla birlikte diğer koşulların yanında üç yılla sınırlandırıldığını ve öngörülen sürenin avukatlık mesleğinin icrasıiçin sayılan yüz kızartıcı suçlardan mahkûm olanlara aşırı bir külfet yūklemediğini belirtmiştir (Bkz.: § 24). Bununla birlikte kanaatimizce burada avukatların anılan haklarına yine de ölçüsüz bir mūdahale söz konusudur.

7. Somut kural bağlamında avukatların hak yoksuniuğu, asıl cezanın çektirilmesi sonrasında 25/5/2005 tarih ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'na 6/12/2006 tarih ve 5560 sayılıÇeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 38. maddesiyle eklenen 13/A maddcsinde yeniden düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi yolu işletilerek mahkûm olunan cczanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,kişinin infazın tamamlanmasından itibaren üç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve 

hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması durumunda kaldırılabilmektedir.

8. Bununla birlikte ifade etmek gerekir ki yasaklanmış hakların geri verilmesi otomatik biçimde işleyen ve öngörülen bu üç şartın birlikte gerçekleşmcsi durumunda her halde olumlu sonuç alınabilen etkili bir yol şeklinde sonuç vermeye müsait olmaktan uzaktır.Zira Kanun'daki düzenleniş biçiminde de “kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkümiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için" yasaklanmışhakların geri verilmesi yoluna gidilebileccği ifade edilmektedir. Ek olarak, buradaki “gidilebileceği" şeklindeki ifade maħkum olan kişiye yönelik olarak kullanılmış olsa dahi bu konuda verilecek kararda bu ūç şartın içerisinde yer alan "hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması" şeklinde hakime takdir yetkisi tanıyan bir ibare bulunduğu dikkate ahnmalıdır.

9. Elbette hakimlerin takdirlerini Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fikrasında da vurgulandığı üzere “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine gõre”kullanması gerekmektedir. Ancak diğer iki şart olan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması ve kişinin infazın tamamlanmasından itibaren üçyıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi gibi net şartların varlığına rağmen yine de “hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması” şartına yer verilmesi uygulamada takdire bağlı olarak olumsuz sonuçlar ortaya çıkmasının ihtimal dahilinde olduğunu akla getirmektedir.

10. Uygulamada yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurulduğunda karşılaşılan kimi olumsuz ōrnekler de bu endişeyi haklı çıkarmakta olup bu durum dava konusu kuralın Anayasa'ya uygunluk denetiminde bu hususun da dikkate alınması gerektiğini göstermektedir. Zira burada takdire bağlı kullanımın, uygulamada karşılaşılan kimi örneklerde de görülebileceği üzere bu hakkın kullanımını etkisizleştirebileceğinden kuralın Anayasa'ya uygunluk denetiminde bu hususun da gözden uzak tutulmaması gerekmektedir.
11. Nitekim Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvuruda verilen ihlal kararı bu konudaki uygulamanın nasıl amacına uygun sonuç vermediğini göstermektedir.Almış olduğu cezalara ilişkin kararların kesinleşip yerine getirildiği, infaz tarihlerinin üzerinden 16 yıla yakın bir sürenin geçtiği ileri sürülerek kanunda belirtilen şartların gerçekleştiğini iddia eden başvurucu asliye ceza mahkemcsinden memnu hakların iadesi talebinde bulunmuştur. Bunun üzerine derece mahkemelerince hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda yeterli kanaat oluşmadığından talebi yerinde görülmemiştir. Yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi, başvurucunun aynı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren ve talebinin kabul edilebilmesinc neden olabilecek nitelikte olan "hakkındaki cezaların infazının tamamlandığı tarihten itibaren 16 yıllık bir sürenin geçmiş olduğuna" dair iddiasının tartışılmamış ve karşılanmamış olmasını başvurucunun Anayasa'nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Bkz.: Mümtaz Bekci, B. No: 2014/16269, 8/11/2017,§§ 29-31).

12. Ek olarak bahse konu mesleğin avukatlık mesleği olduğu göz ōnünde tutulduğunda yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna ancak asıl cezanın infazının 

tamamlanmasından itibaren üç yıl geçtikten sonra başvurulabilmesi de ölçüsüzlüğū daha net biçimde göstermektedir. Zira kişi zaten asıl cezayı çekmiştir. Buna rağmen avukatlık mesleğinin icrası için üç yıllık bir sürenin geçmesini beklemek avukatların Anayasa'nın 48.ve 49. maddelerinde gūvence altına alınan çalışma ve sõzleşme õzgürlüğü ile çalışma hakkına yapılan müdahaleyi daha da õlçüsüz hale sokacaktır. Dolayısıyla asıl cezanın infazıyla birlikte avukatlık mesleğinin icrasını engelleyen güvenlik tedbirinin sona ermemesi somut kural bağlamında õlçüsüzlüğü daha da belirginleştirmektedir.

13, Sonuç olarak yukarıda sıralanan gerekçeyle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılıAvukathık Kanunu'nun 5. maddesinin 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen ikinci fikrasında yer alan “.…paraya çevrilmiş...” ibaresinin kişilerin Anayasa'nın 48. ve 49. maddelcrinde gūvence altına alınan çalışma ve sözleşme Özgürlūğü ile çalışma hakkına yapılan müdahaleyi ölçüsüz hale getirdiği için Anayasa'nın 13., 48. ve 49.maddelerine aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaatiyle Mahkememiz çoğunluğunun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.

(ye Yusuf Şevki HAKYEMEZ