Anayasa Mahkemesinin 19/2/2020 Tarihli ve E: 2018/122, K: 2020/14 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI | 2020-05-11

11 Mayıs 2020 PAZARTESi 
Resmî Gazete 
Sayi : 31124
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2018/122Karar Sayısı : 2020/14Karar Tarihi: 19/2/2020
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Damıştay Onikinci Dairesi 
İTÍRAZIN KONUSU: 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayilı Kanun Hükmünde Kararnamenin BazıMaddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 7.maddesinin birinci fikrasının (c) bendinde yer alan “.…6 aydan fazla..." ibaresinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Sözleşmenin işe giriş koşullarının kaybedildiği gerekçesiyle feshedilmesine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME KURALI 
Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) itiraz konusu kuralın da yer aldığı 7.maddesi şöyledir:
“İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar 
Madde 7- Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;
a) Kamu haklarindan mahrum bulunmamalari,
b) 18 yaşını tamamlamış olmalari,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet,ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kirıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamalari,
d) Görevlerini yapmalarina engel olabilecek akıl hastalığı veya bedensel engel ile engelli olmamalari,
e) En az ortaokul mezunu olmalari,
f) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/84 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/82 md.)Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak, gerekir.

Ancak, ortaokul mezunları arasindan personel temininin mümkün olamamasıhalinde ilkokul mezunlarının da istihdamı mümkündür.

Sözleşmeli statüde çalıştırılacak personelde aranılacak diğer özel şartlar teşebbüs veya bağlı ortaklık yönetim kurullarınca çıkarılacak bir yönetmelikle tespit olunur."
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELI, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in katılımlarıyla 25/9/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Gülbin AYNUR tarafindan hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu KHK kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kurallarıile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtirazın Gerekçesi 
3. Başvuru kararında özetle; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca kamu görevlisi statüsünde istihdam edilebilmek için kasten işlenen bir suçtan dolayıbir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmama koşulu aranmaktayken KHK kapsamındaki sözleşmeli personel yönünden kuralla altı aydan fazla hapis cezasıyla hükümlübulunmama koşulunun öngörüldüğü, bu durumda aynı kurumda görevli olan ve aynı işi yapan iki kamu görevlisinden 657 sayılı Kanun'a tabi olan, on ay hapis cezası alması durumunda görevini yapmaya devam edebilecekken KHK kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin aynı cezayla cezalandırılması hâlinde sözleşmesinin feshedileceği, bu durumun eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
4. KHK'nın 7. maddesinin birinci fikrasının (c) bendinde; sözleşmeli olarak işe alınacak personelin taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas,irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılik, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları gerektiği düzenlenmiştir. Anılan bentte yer alan “.….6 aydan fazla..." ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.


1. Ön Mesele 
5. Kuralın Anayasa'ya uygunluk denetiminde öncelikle Anayasa'nın KHK'ların hukuksal rejimini düzenleyen mülga 91. maddesinin ölçü norm olarak esas alınıp alınamayacaği, Anayasa Mahkemesince anılan madde uyarinca yapılan denetim sonucunda verilen ret kararı üzerine aynı kuralın söz konusu Anayasa maddesi yönünden yeniden denetlenip denetlenemeyeceği ve Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fikrasında öngörülen on yıllık başvuru yasağının mülga 91. madde yönünden yapılacak denetimler bakımından da geçerli ołup olmadığı sorunları görüşülmüştür.

6. Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) daha önceki hükûmet sisteminde yer alan Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebileceğini hükme bağlayan ve KHK'ların hukuksal rejimini düzenleyen Anayasa'nin 91. maddesi 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılıTürkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9/7/2018tarihinde yürürlüğe giren 16. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, böylece KHK çıkarılabilme imkânina anayasal olarak son verilmiştir.

7. Buna karşılık 6771 sayılı Kanun'la Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (F)fikrasının birinci cümlesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafindan çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür" denilmek suretiyle Anayasa'nın 91. maddesinin yürürlükten kaldınlma tarihine kadar çıkarılmış ve yürürlükte bulunan KHK’ların geçerliliklerini sürdürmeye devam edeceği hükme bağlanmıştır.

8. Anılan fikranın ikinci cümlesinde ise “Yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler hakkında 152 nci ve 153 üncü maddelerin uygulanmasına devam olunur"hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu cümlede KHK'ların iptal davası yoluyla Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülebilmesine ilişkin Anayasa'nın 150. ve 151. maddelerine açıkça yer verilmemiş ise de anılan hükmü yorumlayan Anayasa Mahkemesi iptal davası yönünden de olağan KHK'lara ilişkin yargısal denetim yetkisinin devam ettiğini kabul etmiştir (AYM,E.2018/114, K.2018/91, 25/9/2018, §§ 8, 9).

9. Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fikrasının 6771 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâlinde Anayasa Mahkemesinin KHK'ların Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetleyeceği kurala bağlanmıştır. 2017 yılında yapılan söz konusu Anayasa değişikliği ile KHK rejimine son verilmeden önce Anayasa Mahkemesi,Anayasa'nin mülga 91. maddesini de ölçü norm olarak esas almiş ve anılan madde uyarınca KHK'ları yetki kanununa dayanıp dayanmadığı, yetki kanununun kapsamında olup olmadığıve yasak alan içinde kalıp kalmadığı hususlarında denetime tabi tutmuştur.
10. Anayasa'nın geçici 21. maddesinin (F) bendinin ikinci cümlesi, KHK'larla ilgili denetim yetkisinin devamını öngörmekle birlikte söz konusu denetimde mülga normların ölçünorm olarak dikkate alınıp alınamayacağı hususunda bir hüküm içermemektedir. Bu hususun Anayasa Mahkemesince yorum kuralları çerçevesinde belirlenmesi ve bu kapsamda mülga normların niteliğinin dikkate alınması gerekmektedir.


11. Anayasa yargisında kuralın içerik bakımından Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi gereğince denetimin yapıldığı tarihte yürürlükte butunan normlar ölçü olarak alınır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.1981/13,K.1983/8, 28/4/1983). Bununla birlikte anayasa yargisı denetimine tabi bir norm,oluşturułduğu süreçte geçerli olan yetki kuralları esas alınarak vücut bulduğundan bu unsura ilişkin denetimin -yürürlükten kalkmış olsa dahi- o tarihteki kurallar esas alınarak yapılmasıgerekmektedir. Zira geçerliliğini sürdüren ve yetki unsuru bakımından da anayasal denetime tabi olan KHK'ların çıkarılması sırasındaki anayasal yetkinin kaynağını, ilga edilmiş olsa da Anayasa'nın 91. maddesi teşkil etmektedir. Bu itibarla KHK çıkarma yetkisinin Anayasa’ya uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı yönünden yapılacak denetim, ancak söz konusu anayasal yetkinin tanımlandığı, konu yönünden kapsam ve sınırlarının çizildiği normun ölçüalınması suretiyle gerçekleştirilecek bir inceleme ile mümkün olabilecektir. Bu inceleme her türlü işlem ve eylemin hukuka uygun olarak tesis edilmesini gerektiren hukuk devleti ilkesinin ve hiçbir kişi veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağının hüküm altına alındığı Anayasa'nın 6. maddesinin gerektirdiği bir zorunluluktur.

12. Açıklanan nedenlerle mevcut KHK'ların ve dolayısıyla itiraz konusu kuralın Anayasa'nm mülga 91. maddesine uygunluğunun denetlenmesi gerekir.
13. İtiraz konusu kuralın, daha önce de iptal davası açılması suretiyle Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırı olduğunun ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede; kuralın bir yetki kanununa dayandıği, yetki kanunu kapsamında olduğu ve yasak alanda düzenleme içermediği gerekçesiyle anılan maddeye aykırı olmadığına karar verilmiş, buna ilişkin ret kararı 13/8/1991 tarihli ve 20959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Aynı kararda kural içerik yönünden de incelenmiş ve Anayasa'ya aykırıgörülmemiştir (AYM, E.1990/12, K.1991/7, 4/4/1991).

14. KHK'ların Anayasa'nın mülga 91. maddesine uygun olup olmadığına ilişkin denetimin bir defayla sınırlandırılamayacağı açıktır. Zira böyle bir sınırlandırma KHK'ya ilk denetiminden sonra söz konusu Anayasa hükmü karşısında dokunulmazlık tanınmasıanlamına gelmektedir. Bu ise her şeyden önce temel amaci normların Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapıłması ve Anayasa'ya aykirı olan kuralların hukuk sisteminden ayıklanmasıolan anayasa yargisınin belirtilen amacı ile bağdaşmamaktadır.

15. Öte yandan KHK'ların çoğu kez, henüz uygulanmadığı bir dönemde, soyut ve genel olarak ele alındığı iptal davası yoluyla Anayasa'nın mülga 91. maddesi yönünden yapılan denetiminde varılan sonuçlar ile yıllar içinde gerçekleşen somut uygulamaları üzerine uyuşmazlıklarla bağlantılı olarak itiraz yoluyla gerçekleştirilen denetiminde varılacak sonuçların birbirinden farklı olabileceği dikkate alındığında yeniden böyle bir denetim yapılabilmesi aynı zamanda bir gereklilik olarak da ortaya çıkmaktadır. Zira bazı kuralların dinamik toplumsal yaşamdaki değişim ve gelişmelere uygun olarak iptal davasında öngörülenden farklı bir anlam ve kapsam kazanması ve özellikle KHK'lar için yasak alan teşkil eden ilgili Anayasa maddelerinin, bu maddelerdeki kavram ve müesseselerin zaman içinde farklı yorumlanabilmesi, bunun da Anayasa'nın mülga 91. maddesi kapsaminda yapılan değerlendirmelerin değişmesine neden olması ihtimal dâhilindedir. Dolayısiyla anılan madde yönünden sadece bir kez denetim yapılabileceğinin kabulü Anayasa'ya aykırılığı(örneğin yasak alanda düzenleme içerdiği, yetki kanununa dayanmadığı) çok açık bir şekilde 

görülebilen bir KHK kuralının hukuk düzeninde sonuç doğurmaya devam etmesine yol açabilecektir.

16. Ayrıca bilindiği gibi aynı kanun hükmünün Anayasa'nın aynı maddesine aykırılığı iddiasıyla mahkemelerce yeniden başvuruda bulunulabilmesinin ve bu hususta Anayasa Mahkemesince yeniden inceleme yapilabilmesinin önünde -işin esasına girilerek verilen ret kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl süre geçmiş olmasışeklindeki başvuru şartı hariç- anayasal bir engel bulunmamaktadır. Nitekim böyle bir denetimin yeniden yapılabilmesindeki gereklilik kanunların zamanla ihtiyaçlarıkarşılayamayacak hâle gelmesi ya da durum ve koşulların değişmesi ihtimalinden kaynaklanmaktadır. Bu itibarla aynı madde yönünden aykırılık iddialarının yeniden ileri sürülebilmesi ya da incelenebilmesi bakimından Anayasa'nın mülga 91. maddesinin diğer maddelerinden ayrı tutulmasını hukuken haklı ve gerekli kılan bir sebep olmadığı gibi bunun anayasal bir dayanaği da bulunmamaktadır.

17. Bu itibarla itiraz konusu kuralın Anayasa'nın mülga 91. maddesi yönünden daha önce denetlenmiş olması aynı madde uyarinca yeniden denetlenmesine engel teşkil etmemektedir.

18. Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fikrasında, Anayasa Mahkemesinin işin esasina girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan hüküm ile anayasa koyucu aynı kanun hükmünün anayasallık denetimi konusunda on yıllık bir denetim yasağı öngörmüştür. Söz konusu yasağın amacının mahkeme kararlarında istikranın sağłanması olduğu anlaşılmaktadır.Nitekim Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun anılan fikraya ilişkin gerekçesinde denetim yasağının önerilmesinde hukukun ana ilkelerinden biri olan istikrar ilkesinin de gözönüne alındığı ifade edilmiştir.

19. Bu bağlamda on yıllık süre yasağının Anayasa'nın mülga 91. maddesi uyarınca yapılacak denetimler yönünden de geçerli olması hukuki istikrarın sağlanması açısından gereklidir. Anayasa'nın hangi maddesi yönünden denetim yapıldığı hususu, amacı hukuki istikrarı sağlamak olan söz konusu yasağın uygulanması bakımından bir önem arz etmemektedir. Öte yandan belirtilen denetim yasağı yönünden Anayasa'nın mülga 91.maddesinin diğer maddelerinden ayrı değerlendirilmesini gerektiren bir sebep de bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bir KHK kuralı hakkında işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kuralın Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırılığı iddiasıyla başvuru yapılamaz.
20. Bu noktada ayrıca KHK'ların anayasallık denetiminde işin esasına girilerek verilen kararların kapsamının da ortaya konulması gerekmektedir. Anayasa'nın 152.maddesinin dördüncü fikrası hükmüne “.…işin esasına girerek..." ibaresinin eklenme gerekçesi olarak Anayasa Mahkemesinin ret kararlarının bazılarının usule ilişkin olmasıgösterilmiştir. Nitekim maddenin Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu değişiklik gerekçesinin ilgili kismi “Anayasa Mahkemesinin red kararlarinın bazi hallerde usule ilişkin olduğu gözönünde tutularak, bunlar hariç bırakılmak amacıyla işin «esasına girerek» ibaresi eklenmiş[tir]” şeklindedir.


21. Anayasa yargısı bakımından işin esasına girilmesi, denetime konu edilen kuralda öngörülen düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının incelenmesi anlamına gelmektedir. Klasik anlamda norm denetimi bir kuralın içerik itibarıyla, bir başka ifadeyle maddi hukuk dünyasında yarattığı değişiklik bakımından Anayasa'ya aykırı olup olmadığıın denetimini ifade etmektedir. Bu bağlamda söz konusu denetimde kuralla ilgili ve gerekli görülen tüm hukuki müesseseler de irdelenmek suretiyle düzenlemenin Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olup olmadığı tespit edilmektedir.

22. Anayasa Mahkemesi 11/9/2014 tarihli ve E.2013/116, K.2014/135 sayıli kararında, KHK'ların yasak alan ya da yetki kanunu yönünden incelenmesinin kuralın içeriğine girilmeksizin yapılan bir inceleme olması nedeniyle bu kapsamda verilen kararların Anayasanın 152. maddesinin dördüncü fikrasında belirtilen işin esasına girilerek verilen kararlardan olmadığı sonucuna ulaşmıştir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi Anayasa'nın mülga 91. maddesinde KHK’lara bir düzenleme sınırı çizilmiştir. Buna göre KHK'ların anılan maddede belirtilen yasak alanlarda düzenleme içermemesi, bir yetki kanununa dayanması ve yetki kanunu kapsamında olması onların taşıması gereken anayasal bir nitelik, dolayısıyla bir Anayasa'ya uygunluk kriteridir. Bir başka ifadeyle KHK'ların Anayasa'ya aykırı olmaması için, sadece içerik değil aynı zamanda anılan nitelikleri itibarıyla da Anayasa'ya aykırı olmaması gerekmektedir. Bu ise KHK'ların Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın mülga 91. maddesindeki anılan ölçütler ve içerik yönünden olmak üzere iki aşamada gerçekleştirilmesini gerekli kılmaktadır.

23. Bu itibarla KHK'ların yetki kanunu ve yasak alan yönünden yapılan denetimi de Anayasa'ya uygunluk denetiminin bir parçasıdır. Bu bağlamda söz konusu denetimde de kuralın -henüz içerik yönünden Anayasa'ya aykırı olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın- yetki kanunu ve yasak alan yönünden Anayasaya aykırı olup olmadığı tespit edilmektedir. Dolayısıyla KHK'ların içerik yönünden denetimi sonucunda verilen kararların yanı sira Anayasa'nın mülga 91. maddesi uyarınca yetki kanunu ve yasak alan yönünden denetimi üzerine verilen kararlar da Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fikrasıbağlamında işin esasına girilerek verilen karar kapsamındadır.

24. Anayasa Mahkemesinin itiraz konusu kurala ilişkin yukarıda değinilen 4/4/1991tarihli kararında kuralın hem Anayasa'nın mülga 91. maddesindeki ölçütler hem de içerik yönünden denetime tabi tutulduğu ve bu hususlara ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddialarının reddedildiği görülmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde Anayasa Mahkemesinin itiraz konusu kurala ilişkin söz konusu kararı işin esasına girilerek verilmiş bir ret kararidir.

25. Somut başvuruda itiraz konusu kurala ilişkin anılan ret kararının 13/8/1991tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmasının üzerinden on yıldan fazla süre geçmiş olmast karşısında kuralın Anayasa'nin mülga 91. maddesi yönünden incelenmesine engel bir durum bulunmamaktadir.

2. KHK'ların Yargısal Denetimi Hakknda Genel Açıklama 

26. Anayasa’nın mülga 91. maddesinde düzenlenen KHK'lar işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan bu kuralların yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Anılan maddede KHK'ların Anayasa'ya şekil ve esas bakimlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte olup Anayasa'ya uygunluk denetiminin içine KHK'nın yetki kanunu kapsamında olup olmadığının denetimi de girmektedir. Çünkü Anayasa'nın mülga 91. maddesinde Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içinde KHK çıkarma yetkisinin verilmesi öngörüłmüştür.Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yı Anayasa'ya aykırı duruma getirir. Dolayısıyla yargısal denetimde KHK'nın yetki kanunu kapsamında olup olmadığı sorununun da çözümlenmesi gerekir.

27. Dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa’dan alan olağanüstü hâl KHK'larından farklı ołarak olağan dönemlerdeki KHK'ların bir yetki kanununa dayanması zorunludur. Bu nedenle KHK'lar ile dayandıkları yetki kanunu arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nın yetki kanunu ile olan bağı, KHK'yı aynen ya da değiştirerek kabul eden kanun ile kesilir.KHK'nın Anayasa'ya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki kanununa dayanmadan çıkarılan veya dayandığı yetki kanunu iptal edilen KHK'ların içeriği Anayasa'ya aykırılık oluşturımasa bile bunların Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez.

28. KHK'ların Anayasa'ya uygunluk denetimi, kanunların denetiminden farklıdır.Anayasa'nın 11. maddesinde “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" denilmektedir. Bu nedenle kanunların denetiminde, onların yalnizca Anayasa kurallarına uygun olup olmadiği saptanır. KHK'lar ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa’ya uygun olmak zorundadır.

29. Anayasa'nın mülga 91. maddesinde kimi konuların KHK'larla düzenlenmesi yasaklanmıştır. Anılan maddenin birinci fikrasında “.….sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklıkalmak üzere, Anayasanın ikinci kismının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez" denilmiştir. Bu kural uyarınca TBMM, Bakanlar Kuruluna ancak KHK ile düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda KHK çıkarma yetkisi verebilir.

30. Anayasa'nin herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun Anayasa'nın mülga 91. maddesinin birinci fikrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa'nın mülga 163. maddesinde olduğu gibi KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe KHK ile düzenlenmesi Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.

3. Kuralın Anayasa'nın Mülga 91. Maddesi Yönünden İncelenmesi 
31. 399 sayılı KHK, 12/3/1986 tarihli ve 3268 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu;9/4/1987 tarihli ve 3347 sayılı 12/3/1986 Tarih ve 3268 Sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu; 12/10/1988 tarihli ve 3479 sayılı 3268 Sayılı Kanun ile 3347 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması 2954 SayılıKanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile 1/6/1989 tarihli ve 3569 sayılı

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'a dayanılarak çıkarılan KHK'lardandır.

32. 3268 sayılı Kanun'un 1. maddesine göre memurların ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkililiği artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütüłmesini temin etmek maksadıyla idari, mali, sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak üzere kapsam maddesinde belirtilen çerçeve dâhilinde Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verilmiştir. 3347 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 3268 sayılıKanun'un 2. maddesi değiştirilerek kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlarla diğer kamu görevlilerinin idari, mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak (A) bendinin on üç alt bendinde sayılan kanun ve KHK'ların yanında kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmalarına ilişkin olarak birimlerinin görev, yetki ve yükümlülüklerine ait genel esaslarla teşkilat ve kadrolarında düzenleme yapılabilmesi öngörülmüştür. Ayrıca anılan Kanun'un 4. maddesiyle 3268 sayılı Kanun'un 19/3/1988 tarihinde sona eren süresi 31/12/1988'e kadar uzatılmıştır. Daha sonra kabul edilen 3479 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 3268 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yapılan değişiklikle KHK'yla değiştirilebilecek düzenlemelerin kapsamı genişletilmiş ve KHK ile yeni bakanlık kurulabilmesi mümkün kılınmıştir. Öte yandan anılan Kanun'un 2. maddesiyle 3268 sayılı Kanun'un süresi 31/12/1990 tarihine kadar uzatılmıştir. Ayrica 1/6/1989 tarihinde kabul edilen 3569 sayılıKanun'la da 3268 sayılı Kanun'un amaç ve kapsam maddelerinde değişiklik yapılmak suretiyle 3268 sayıli Kanun’un kapsami genişletilmiştir.

33. 399 sayılı KHK'nın kabul tarihinin 22/1/1990 olduğu gözetildiğinde anılan KHK'nın 3268 sayılı Kanun'un 3479 sayılı Kanun uyarınca uzatılan süresi içinde çıkarıldığıanlaşılmaktadır.

34. 3479 sayılı Kanun Anayasa Mahkemesinin 1/2/1990 tarihli ve E.1988/64,K.1990/2 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup söz konusu karar 21/4/1990 tarihli ve 20499 sayılıResmî Gazete’de yayimlanmiştir.

35. Anayasa Mahkemesi 3479 sayılı Kanun'un iptal edilmiş olması nedeniyle 399sayılı KHK'nın dayanaksız kalıp kalmadığı hususunu, KHK'nın tüm maddelerinin Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülerek iptali talebiyle açılan davada incelemiş ve anılan Kanunun iptal edilmesi nedeniyle KHK'nın Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırı hâle gelmediği sonucuna ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin 4/4/1991 tarihli ve E.1990/12, K.1991/7 sayılı kararında; KHK'ların yaygınlaştırılmamasi, ancak önemli, zorunlu ve ivedi durumlarda çıkarılmasi, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da izlenimini verecek biçimde güncelleştirilip sık sık bu yola başvurulmaması gerekliliğinin Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında vurgulandığına fakat Anayasa'da açıkça yer almamakla birlikte Anayasa'ya uygun bir yorumla getirilen önemli, ivedi ve zorunlu olma ölçütlerine ilk defa 3479 sayılı Kanun ile 20/10/1988 tarihli ve 3481 sayılı Ídarî Usul ve İşlemlerin Yeniden Düzenlenmesi ile İlgili Yetki Kanunu'nun iptali kararlarında Anayasa'ya aykırılık nedeni olarak yer verildiğine dikkat çekilmiştir. Bu ölçütlerin ancak anılan kararların Resmî Gazete'de yayımlanması ile bağlayıcı etkisini göstereceği, dolayısıyla bundan önce yürürlüğe girmiş olan KHK'ları etkilemesinin düşünülemeyeceği, yetki kanununun Anayasa'da sayılan ögelerden birine aykirı olması nedeniyle iptali durumunda ise buna dayanan KHK'ların iptalinin gerekeceğinin kuşkusuz olduğu vurgulanan kararda Anayasa 

Mahkemesince ilk defa yetki kanunu denetiminde uygulanan yorumla getirilen söz konusu ölçütlerin Anayasa Mahkemesi kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından önce çıkarılan KHK'lara uygulanmasının ve bu KHK'ların anılan ölçütlere göre Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal edilmesinin istikrarsızlık, kararsızlık ve güvensizlik yaratacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceği yolundaki kurala da aykırı olacağı ifade edilmiştir.

36. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, çıkarılma tarihi itibarıyla dayandığı3479 sayılı Kanun iptal edilmiş olmasına rağmen 399 sayılı KHK'nın yukarıda yer verilen gerekçeyle dayanaksız kalmadığı sonucuna ulaşmıştır. Ancak işin doğası gereği yetki kanunlarının Anayasa'ya aykırılığı iddialarının incelenmesinin belli bir süre alacağı açıktır.Dolayısıyla Anayasa Mahkemesince yetki kanunu sonradan iptal edilse bile iptal kararıyayımlanıncaya kadar çıkarılan KHK'ların bundan etkilenmeyeceğinin, bir başka ifadeyle yetki kanununa dayanmamasına rağmen hukuken geçerliliğini koruyacağının kabulü,Anayasa'nın müIga 91. maddesinin birinci fikrasının KHK çıkarılmasını TBMM tarafindan Bakanlar Kuruluna bu konuda yetki verilmesi koşuluna bağlayan hükmü ile bağdaşmaz. Bu itibarla her ne gerekçeyle olursa olsun dayandığı yetki kanunu iptal edilen ve bu sebeple artık dayandığı bir yetki kanunu bulunmayan KHK'ların -içeriği Anayasa'ya aykırılık oluşturmasa bile- Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın da yer aldığıKHK, dayandığı 3479 sayılı Kanun'un iptal edilmiş olması karşısında geçerliliğinin ön koşulu olan bir yetki kanununa dayanma koşulunu taşımamaktadır.

37. Öte yandan Anayasa'nın mülga 91. maddesinin birinci fikrasında sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere Anayasanın İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK'larla düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.

38. “Siyasî Haklar ve Ödevler" başlıklı Dördüncü Bölümde yer alan “Hizmete girme" başlıkl 70. maddenin birinci fikrasında her vatandaşın kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fikrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre Anayasanın İkinei Kısmının “Siyasî Haklar ve Ödevler” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan ve 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olarak KHK ile düzenleme yapılmasi mümkün değildir.

39. Anayasa'nın 70. maddesinin Danışma Meclisince kabul edilen gerekçesinde "kamu hizmetine alınacak memur ve diğer kamu görevlileri" ifadesine yer verildiği gözetildiğinde anılan maddede sadece memurların değil daha geniş bir kavram olan kamu görevlilerinin kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim kamu hizmetine girme hakkı Anayasa'nın 70. maddesinde düzenlenirken bu hizmetleri görecek kamu hizmeti görevlileri ile ilgili genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 128. maddesinde de bu görevlileri ifade etmek üzere “memurlar ve diğer kamu görevlileri" ibaresine yer verilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 70. maddesi sadece memuriyete girme hakkı ile sınırh bir düzenleme olmayıp diğer kamu görevlilerinin de kamu hizmetine girme hakkınıdüzenleyen bir hükümdür.

40. Anayasa Mahkemesi itiraz konusu KHK'ya ilişkin 4/4/1991 tarihli kararında, 399sayılı KHK'ya tabi sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan diğer kamu 

görevlileri kapsamında olmadığını belirtmiştir. Ancak zaman içinde Anayasa Mahkemesinin içtihadında değişiklik olmuş ve anılan personelin de kamu görevlisi olduğu kabul edilmiştir (AYM, E.2008/19, K.2010/17, 28/1/2010; E.2008/24, K.2010/115, 16/12/2010). Buna göre 399 sayılı KHK'ya tabi olarak görev yapan sözleşmeli personel Anayasa'nın 70. ve 128.maddeleri bağlamında diğer kamu görevlileri kapsamında yer almaktadır.
41. İtiraz konusu kuralda, sözleşmeli olarak işe alınacak personelin taksirli suçlar hariç olmak üzere 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü bulunmamaları gerektiği hükme bağlanmiştir.

42. Kamu hizmetine girme ve hizmete alınmada hangi nitelik ve şartların aranacaği Anayasa'nın 70. maddesi kapsamındadır. İtiraz konusu kural, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kamu görevlisi olarak istihdam edilme şekillerinden biri olan 399 sayılıKHK'ya tabi sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmak için aranan şartlara ilişkin olduğundan kamu hizmetlerine girme hakkının uygulanmasına dair bir düzenleme niteliği taşımakta ve Anayasa'nın mülga 91. maddesi uyarınca KHK ile düzenlenemeyecek yasak alan içinde kalmaktadır.

43. Açıklanan nedenlerle yetki kanununun iptal edilmesi nedeniyle dayanaksız kalan,ayrica yasak alanda düzenleme içeren kural Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe farkłı gerekçeyle katılmıştır.
Kural, Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrica içerik yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fikrasında kanunun,Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün belirli kurallarının iptali, diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

45. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numarah fikrasuın önceki hâlinde KHK'lara da yer verilmiş iken 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 209.maddesiyle fikrada yer alan “….kanun hükmünde kararnamenin.…." ibareleri “...Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin...” şeklinde değiştirilmiştir.
46. Anılan değişikliğin “Anayasada yapılan değişikliklere uyum sağlanmasıamacıyla 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargilama Usulleri Hakkında Kanunda ibare değişiklikleri yapılması amaçlanmaktadır" biçimindeki gerekçesi, Anayasa'da 6771 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler kapsamında KHK çıkarilabilme imkânına anayasal olarak son verildiği ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin 

Anayasa'da geniş biçimde yeniden düzenlendiği gözetildiğinde 6216 sayılı Kanun'un 43.maddesinin (4) numaralı fikrasında yapılan değişiklikle ulaşılmak istenen amacın Anayasa Mahkemesinin KHK'lara ilişkin anılan fikra kapsamındaki görev ve yetkisinde herhangi bir değişiklik yapmak olmayıp KHK çıkarılabilme imkânına son veren ve Cumhurbaşkanlığıkararnamesinin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesince yapılmasını öngören Anayasa değişikliğine uyum sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa'ya 6771 sayılıKanun'la eklenen geçici 21. maddenin (F) fikrasının “Yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler hakkanda 152 nci ve 153 üncü maddelerin uygulanmasına devam olunur"hükmünü içeren ikinci cümlesinde “.…devam olunur“ ibaresine yer verilmesi de KHK'lara ilişkin yargısal denetim görev ve yetkisinin söz konusu Anayasa değişikliği öncesinde mevcut olduğu şekliyle devamının amaçlandığını göstermektedir.

47. Bu bağlamda kanun koyucu da Anayasa Mahkemesinin KHK'lara ilişkin görev ve yetkisinin kapsamının var olduğu şekliyle aynen devamını sağlamak amacıyla 6216 sayılıKanun'a 703 sayılı KHK ile eklenen geçici 2. maddenin (4) numaralı fikrasında “Mahkemenin kanun hükmünde kararnamelere ilişkin görev ve yetkileri devam eder"hükmüne yer vermiştir. Mahkemenin KHK'lara ilişkin görev ve yetkisinin KHK kurallarının iptalinin diğer bazı KHK hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğurması durumunda onların iptalini de içerdiği açıktir. Bu çerçevede 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4)numaralı fikrasi, geçici 2. maddenin (4) numaralı fikrasıyla birlikte yorumlandığında Anayasa Mahkemesinin, KHK'nın belirli kurallarının iptali sonucunda uygulanma imkânı kalmayan diğer bazı hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verme görev ve yetkisinin de aynen devam ettiğinin kabulü gerekir.

48. 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin birinci fikrasının (c)bendinde yer alan “.….6 aydan fazla..." ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma imkânıkalmayan, anılan ibareden önce gelen “..veya.…." ile bu ibareden sonra gelen “.….hapis...”ibarelerinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fikrası gereğince iptalleri gerekir.

V. HÜKÜM 
22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 7. maddesinin birinci fikrasının (c)bendinde yer alan;
A. “..6 aydan fazla..." ibaresinin Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırı olduğuna ve IPTALÍNE,
B. Anılan ibareden önce gelen “...veya..." ile bu ibareden sonra gelen “...hapis.…."ibarelerinin 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fikrası gereğince İPTALLERİNE 

19/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞÍYLE karar verildi.
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Recep KÖMÜRCÜ
Üye Üye Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Engin YILDIRIM 
Üye Üye Üye Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL 
Üye Üye Üye M. Emin KUZ Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ
Üye Recai AKYEL 
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ 
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU 
Üye Selahaddin MENTEŞ

Esas Sayisı : 2018/122Karar Sayısı : 2020/14
FARKLI GEREKÇE 
399 sayıhı KHK'nın 7. maddesinin birinci fikrasının (c) bendinde yer alan “.….6aydan fazla..." ibaresinin Anayasanın mülga 91. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde -diğer nedenlerin yanında- KHK'ların Anayasaya uygun bir yetki kanununa dayanması gerektiği, yetki kanununa dayanmadan çıkarılan veya dayandığıyetki kanunu iptal edilen KHK'ların -içerikleri Anayasaya aykırılık oluşturması bileAnayasaya uygunluğundan söz edilemeyeceği, itiraz konusu kuralın da yer aldığı 399 sayılıKHK'nın dayanağını oluşturan yetki kanununun iptal edilmiş olması sebebiyle, geçerliliğinin ön koşulu olan bir yetki kanununa dayanma şartını taşımadığı belirtilmiştir.
Bilindiği gibi, Anayasanın, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebileceğini ve yetki kanununda, çıkarılacak KHK'nın amaci, kapsami, ilkeleri, yetkinin süresi ile bu süre içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterileceğini hükme bağlayan mülga 91. maddesine göre KHK'nın Anayasaya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön şartıdır. Bununla birlikte bu ön şartın, Mahkememizin 657 sayılıKanuna 527 sayılı KHK ile eklenen bir hükmün iptali hakkındaki kararına ilişkin karşıoy gerekçemde ayrıntılı olarak açıkladığım sebeplerle (bkz. 12/10/2016 tarihli ve E.2016/27,K.2016/162 sayılı Karara ilişkin karşıoy gerekçem), KHK'nın çıkarıldığı an itibariyle aranmasi gerekmektedir.

KHK'nın çıkarıldığı tarihte (dayandığı) yetki kanunu yürürlükte ise, KHK'nın Anayasaya uygunluk denetiminin yapıldığı tarihte yetki kanununun (başka bir kanunia)yürürlükten kaldırılmış veya (Anayasa Mahkemesince) iptal edilmiş olması, KHK’yı bir yetki kanununa dayanmadığı gerekçesiyle Anayasaya aykırı hâle getirmeyeceği gibi -Anayasanın 91. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olmasının, daha önce çıkarılan KHK’nın Anayasanın bu maddesine aykırılik iddiasının incelenmesine engel olmamasına benzer şekilde- KHK'nın dayanağını ołuşturan, ancak çıkarılmasından sonra iptal edilen yetki kanunu gözönünde bulundurularak Anayasaya uygunluk denetimi yapılmasına da engel oluşturmaz.
Bu sebeple, çoğunluğun iptal gerekçesinin bu kısmının isabetli olmadığınıdüşünüyorum.

Buna karşılık, incelenen kuralın kamu hizmetine girme ve hizmete alınmada aranacak nitelik ve şartların düzenlenmesine ilişkin olmasından dolayı Anayasanın 70.maddesi kapsamında bulunması sebebiyle, mülga 91. madde uyarınca KHK ile düzenlenemeyecek yasak alan içinde kaldığı gerekçesine ve bu gerekçeyle iptal kararına katılıyorum.

Üye M. Emin KUZ