Anayasa Mahkemesinin 5/3/2020 Tarihli ve 2016/69274 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2020-07-24

24 Temmuz 2020 CUMA 
Resmî Gazete 
Sayı : 31195
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
GENEL KURUL 
KARAR 
MUHSİN HÜKÜMDAR BAŞVURUSU (2)

Başvuru Numarası: 2016/69274Karar Tarihi : 5/3/2020
Başkan : Zühtü ARSLAN Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili : Recep KÖMÜRCÜÜyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇRecai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞRaportör :Özgür DUMAN Başvurucu :Muhsin HÜKÜMDAR Vekili : Av. Şenol OPUZ 
I. BAŞVURUNUN KONUSU 
1.Başvuru, gece vakti alkollü içki satışı kabahatinin tespiti aşamasında kolluk görevlilerinin başvurucuyu kabahat işlemeye teşvik etmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargilanma hakkının; idari para cezasına yapıfan itiraz sürecinde tanıkların dinlenilmemesi.verilen cezanin orantıit olmaması ve sadece alkollü içkiler yönünden uygulanıması nedeniyle de adil vargılanma hakkmın diğer güvencelerinin ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/12/2016 tarihinde yapılmıştir.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunułmuştur.


4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapılmasma karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 16/1/2019 tarihinde yapılan toplanuda, niteligi itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numarahı fikrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR 
8.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
A. Başvuruya Konu Olay ve Olgular 
9. Başvurucu. İstanbul'un Avcilar ilçesine bağh Mustafakemalpaşa Mahallesi İstiklal Caddesi üzerinde alkołlü içki satışı da vapan bir kuruyemiş dükkânı işletmektedir.
10. Kolluk görevlileri 18/11/2014 tarihinde, saat 22.00'den sonra işyerinde alkollüiçki satışı yapıldığına ilişkin tutanak düzentemişlerdir. Tutanakta. bir polis memurunca aynıgün saat 00.20 civarı müşteri görünümüyle sivił giyimli olarak işyerine girildiği,başvurucudan üç şişe bira istenildiği ve görevlinin önceden seri numarası alınmış 20 TL parayı uzattığı. başvurucunun birayı görevliye verdiği ve para üstünü vermeye çahıştığı sırada bu görevlinin polis kimliğini göstererek parayı geri aldığı belirtilmiştir.
I1. Bu tutanak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumuna (Kurul) gönderilmiş.Kurul 11/2/2015 tarihinde başvurucuya gece vakti alkollü içki satışı yaptığı gerekçesiyle 30.454 TL idari para cezası veriłmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde: kolluk görevlilerince düzenlenen tutanak esas alınarak 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu Içkiler İnhisarı Kanunu'nun 6. maddesinin beşinci fkrası, 7. maddesinin birinci fikrasının (e) bendi ve üçüncü fikrası ile 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayıh Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin beşinci fikrasını (k) bendi dayanak olarak gösterilmiştir.

12. Başvurucu bu karara karşı Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik)nezdinde itirazda bulunmuştur. Itiraz dilekçesinde; başvurucunun olay gecesi dükkanınıihtiyaç molası için M.B. adlı bir şahsa emanet ettiği, buna ilişkin görgü tanıklarının olduğu belirtilmistir. Başvurucuva göre polis memurunun tuzağa düşürmesi sonucu gerçekleşen olayda arkadaşı olan M.B. herhangi bir sıkıntı yaşamaması için tutanağı okumadan imzalamıştır. Başvurucu belirtilen saatten sonra alkollü içki satışı yapmadıkları ve alevhe de hiçbir ihbar olmadığı hâlde polis memurunun haksız ve hukuka aykırı bu şekildeki tutum ve davramşlarının telafisi güç zararlara vol açtığıdan yakınmıştır.


13. Håkimlik 27/10/2016 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde. başvurucunun kabul edilebilir geçerli bir itiraz nedeni sunamadığı ve düzenlenen resmi nitelikli tutanağın aksine bir delilin olmadığı belirtilerek idari yaptırım kararının usule ve kanuna uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

14. Başvurucu bu karara karşı da itirazda bulunmuştur. Itiraz dilekçesinde. gizli soruşturmacı usulüyle delil toplanmasının hukuka aykırı olduğu. başvurucunun vergìkayıtlarının incelenmediği, düzenlenen tutanağı polis memurlarının sicil numaralarıolmadığı için delil kabiliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Küçükçekmece L. Sulh Ceza Hâkimliğince itiraza konu kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 21/11/2016 tarihinde başvurucunun itirazı reddedilmiştir.

15. Nihai karar 29/1 1/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.
16.Başvurucu 6/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. Başvurucunun Emsal Olarak Bildirdiği Kararlar 
17. Başvurucunun avukatının başka bir müvekkili adına benzer bir olayda yaptığıitiraz üzerine Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen 4/3/2016 tarihli ve 2016/] 986 Değişik İş sayılı kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Devletimizin görevi kisileri suça va da kabahate teşvik etmek değil suç ve kabahatin önlenmesini suğlamaktır. Somut olayda polis memurları sivil kayafetle müşteri olarak girip muterize ait büfeden yasak saatte içki satı almış. sonrasmda tutanak tutmuş, CMK'nun 139.Maddesinde hükim altma alınan ve uygulanması için ağir şartlar aranan gizli soruşturmasıgibi davranmışlardır. Kabahatler Kanununun 22/4. 28/5 maddeleri de kiyasen değerlendirildiğinde Kabahatter Kanununda uçıkça yazmayan hükümlere CMK uygulanması olağandır, Bu itibarla mahkememizce yasak delil niteliğinde olduğu kanaatine varılan delillere dayanarak idari yaptrım kararı tesis edilemeyeceğinden itirazın kabulüne karar [verildif."
18. Bu karara vapılan itiraz Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/4/2016tarihli ve 2016/2833 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

19. Bakırköy 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/9/2016 tarihli ve 2016/3003 D.İş sayılıkararının ilgili kısmı da şöyledir;
“.Istikrar kazanan yargısal kararlar ve AtHM kararlarında belírtildiği uzere CMK'de istisnai olarak düzenlenen ve kabahatler bakmından hiç bir uygulama olanağı bulunmayan gizli soruşturmacı müessesinde dahi gizli soruşturmacının kişkırtici ajan (faile suçistettirme, suça ortak olma gibi) faalivetlerine izin verilmemişken kabahat eylemlerinde koltuğun kimliğini gizlemek suretiyle kişiye kabahat işlettirip sonra da ceza kestirme yetkisinin hiçhir koşulda bulunmadığı, bu faalivetin hukuka avkırı delil niteliğini taşıdığı. bu durumda idari yaptırıma dayanak teşkil eden bu defilin hukuka aykırı olduğu ve karara esas almamayacaği, bu delil dişında da idari vaptirma davanak teşkil edecek haskuca bir delil bulunmadığı. bu sebeple kesilen idari para cezasıın haksiz olduğu sonucuna [varıhmştır]."
20. Bu karara karşı yapılan itiraz Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/10/2016tarihli ve 2016/1649 Değişik İş sayılı kararı ile reddediłmiştir.


IV. İLGİLİ HUKUK 
A. Ulusal Hukuk 
1. Mevzuat Hükümleri 
21. 4250 sayıh Kanun’un 24/5/2013 tarihli ve 6487 sayıh Kanun'un 2, maddesi ile yeniden düzenlenen 6. maddesinin beşinci fikrasının üçüncü cümlesi şöyledir:
"Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satilamaz.
22.4250 sayılı Kanun’un 6487 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yeniden düzenlenen 7. maddesinin birinci fikrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Bu Kamunun 6 nci maddesinin:
.
e) Beşinci fikrasınduki yasaklara aykırı hareket edenlere, 3/1/2002 tarihli ve 4733sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin hesinci fikrasinın (k) bendinde öngörülen.

idari para cezasiverilir."
23.4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
a ..
m ' pus cap no da pou do p Lpuu u 'um  da     d  aaa  di e da ded uo d e  ua p m  u auopšan apunajdva șopi qzox 

.
s d  n  u o   u p d  t  m ba  c m dau a üzere satış sistemi kuran veya faalivette bulunanlara yirmibin Yeni Türk Lirasındam yüzhin Yeni Türk Lirasma kadar idari para cezası verilir. (Ek ikinci cümle: 13/2/2011-6111/175md.) Satışın internet ortammda yapilması halinde. 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayilı Inernet Ortammda Yapilan Yayinların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkmda Kamunda öngörülen usullere göre erişimin engellenmesine karar verilir ve bu karar ħakkında da anlan Kamun ħükünleri uygulanr."
24. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) (Değişik: 21/2/2014-6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve haşka surette delil elde edilememesi hálinde. kamu görevtileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapilacak görevlendirmeye hákim tarafmdan karar verilir.
"

(4) Soruşturmaci, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlüaraştirmada buhummak ve bu örgútum faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdir.

(5) Soruşturmaci, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgutün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

() Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler.görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullantamaz. (Ek:21/2/20146526/13 md.) Suçla bağlanuılı ołmayan kişisel bilgiler derhál yok edilir.
(7) Bu madde húkümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan:
1. Örgüt faaliveti çerçevesinde işlenip işlenmediğine baklmaksızın uyuşturucu veya uvarici madde imal ve ticareti (madde 188).

2. Suç işlenek amacıyla örgüt kurma (iki, vedi ve sekizinci fikralar hariç, madde 220).
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
bj Ateşli Silahlar ve Biçaklar ile Diğer Aletler Hakkouda Kamunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varliklarmm Koruma Kammunum 68 ve 74 üncü maddelerinde tanimlanan suçlar."
2.Yargıtay Íçtihadı
25. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 21/5/2013 tarihli ve E.2013/5397, K.2013/15729sayıhı kararımn ilgili kısımları şöyledir:
"Türk Ceza Kanumunum 1. maddesine göre Ceza Kammunun amacı 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi.toplum barışıi korumak. suç işlenmesini önlemektir.' Ancak suç işlenmesinin onleneceğinden bahisle, başkalorına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır.Krzgılık, kırgmlık, ófke veya elem nedeniyle yahut ikramive almak veya tutuklonan şüphetinin mallarına el koymak veya satn almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adım basındo duyurmak, küçük hatalarmm görülmemesi omacıyla koltuk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla. bir kimseve vönelik kaşkırtieı faalívetlerde bulunulup ona suç iştettirilmesi, suç iştemeye yöntendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kaşkırtilan failin sorumluluğu olavsal olarak belirlenmelidir.
Mevcua olan bir soruşturmada. suçun ortava çtkarılmasını sağlamak için görevlilerin faalivette bulumaları mümkündur. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup.organları vasıtusıyla kişilerę suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlük- lerini korur. Devlet organlarımın birtakam nedenlerle kişilere suç ișletmesi ve sonra da failleri cezalandırmast.cezalandırma_ hakknm kötüye kullamlmasıdir. Kamu görevlileri, görevlerini verine getirirken Uluslar arası Sözleşmeler. Anavasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere avkırı davranamazlar. Bir kimseyi suça kışkırıma hukuka aykırıdır. Devlet organları.

bireyleri kışkırtarak suç işłemelerini sağłayıp sonra yakałavıp cezalandırıłmalarım istevemezler. Böyle hir uygulama vani birevin hileli davranşlarla aldatilarak suçişlemesinin sağlanması devlete olan guveni zayiflatacağı gibi temet hakları da ihlal edecektir.

Suç işteme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyccanlandırılarak, talrik edilerek.duygularından yararlanlarak kışkırtılıp suçüstül yakalatmak veya cezałandırıłmasıısağlamak amaciyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç iştemesine yardım edilmesi, suçislemesi için olanak tanmması halinde ona verilecek ceza adit olmayacaktir. Zira fail tarafmdan, hiçhir etki olmadan özgür iradesiyle iştenmesine başlanmış bir fil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmavacaktır.
:
Failin. atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunmasi, bir soruşturmaya başlanmış obması halinde, bu kuşkularm giderilmesi için adli makamları hilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullamłması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumivete veterli olup olmadıği, suçun nasil işlendiği, suç eşyasınu nerede ve nasıl bulunduğu. değerfendirilip sonucuna göre karar verilmelidir."
26. Yargitay 18. Ceza Dairesinin 10/1/2019 tarihli ve E.2016/17207, K.2019/1034sayılı karanının ilgili kısımları şöyledir:
"
YCGK karari, AÍHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uvarmca. gizlí soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabud edilehibmesi için aşağıda helirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:
a- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç hir zaman kışkırtıcı ajan gihi hareket etmemeli. önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suçistemeye azmettirilmemeli.

•
c- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanaġa da dayamlyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, samğa, tutanak ve düzentevicilerin anlatimlarıma karşı savuma yapma imkanı verilmelidir 
o. 
B. Uluslararası Hukuk 
27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Adil vargılanma hakkı" kenar başhkhı 6, maddesinin (1) numarah paragrafinın ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes davasınin, .. cezai alanda kendisine yoneltilen suçlamaların csası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız hir mahkeme tarafindan, kamuva açik olarak ve makul bir süre içinde görübmesini isteme hakkna sahiptir."

28. Avrupa Insan Hakları Mahkemesi (AiHM); bir eylemin, Sözleşme'nin 6.maddesinin birinci fikrası uyarınca suę isnadı başlığı kapsamında kalıp kalmadığııbelirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir. Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alnmaktadır. Bununla birlikte eylemin ve bu eylem için öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri Hollanda, B. No:5100/71.., 8/6/1976, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallik, B. No: 7819/77.., 28/6/1984, §67).

29. AiHM suçların soruşturulmasının önemini ve zorluklarıı kabul etmekle birlikte kolluk görevlilerinin kural olarak edilgen bir tutum sergilemeleri gerektiğini belirtmiştir.AlHM, kolluk görevlilerinin provokasyonuyla (tuzağa düşürmesiyle) toplanan delillerin kullanılmasını kamu yararını dahi hakı kılamayacağını vurgulamıştır. AiHM'e göre böyle bir uygulama sanığın, en baştan ve kesin olarak adil yargılanma hakkını riske atmaktadır.AlHM uyuşturucu kaçakçılığı veya yolsuzluk gibi suçlarla mücadele için ve belirli güvenceler ile kısitlamaların sağlanması kaydıyla özel soruşturma tekniklerine müsamaha gösterilebileceğini vurgulamıştır (Ursu/Romanya, B. No: 44497/09, 18/12/2018. § 31;Vlachos/Yunanistan, B. No: 20643/06, 18/9/2008, § 24; Vanyan/Rusya, B. No: 53203/99,15/12/2005, §§ 46-47). AiHM'e göre kolluk görevlilerinin müdahalesi olmadan söz konusu suçun işlenebileceğini gösterir somut bir olgu meveut olmadığı hâlde bu görevlilerin aktif olarak bir suçun işlenmesine etkili olmaları hâlinde yargılama hakkaniyete uygun yürütülmemiş ve Sözleşme'nin 6. maddesi ihlal edilmiş olur (Ramanauskas/Litvanya [BD].B. No: 74420/01, 5/2/2008; Burak Hun/Türkiye, B. No: 17570/04, 15/12/2009; Sepil/Türkiye,B. No: 1771 1/07, 12/11/2013). Bu çerçevede fail suç işleme potansiyeline sahip bir kiși olsa bile somut olayda kolluk görevlisinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi, yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir (Burak Hun/Türkiye, §§ 46-47).
V. İNCELEME VE GEREKÇE 
30. Mahkemenin 5/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hakkaniyete Uygun Yargıłanma Hakkımın İhlal Edildiğine İlişkin İddia 
1. Başvurucunun Iddiaları
31. Başvurucu; kolluk görevlilerinin kabahate teşviki sonucu düzenlenen tutanağın delil teşkil edemeyeceğini, böyle bir delilin kullanılmasim kamu yararı gerekçesinin dahi hakh kılmayacağıı belirtmiştir. Başvurucu, ilgili kanunda yer verilmediği hâlde olayda kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak hareket ettiğinden yakınmış; bu hususlar dikkate alınmadan verilen cezaya yaptığı itirazın ise hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme 
32.Anayasanm "Hak arama hürriyeti" kenar başlıkı 36. maddesinin birinci fikrasışöyledir:
"Herkes. meşru vasita ve vollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davali ołarak iddia ve savunma ile adil yargitanma hakkina sahiptir."

a.Uygulanabilirlik Yönünden 
33. Öncelikle Anavasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adi! yargılanma hakkının suçisnadı boyutuyla somut olayda uygulanabilir olup olmadığımn belirlenmesi gerekir.
34. Bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin hangi koşullarla suç isnadıniteliğinde sayılıp suç ve cezalara ilişkin güvenceler kapsamında değerlendirilebiteceği daha Önce Anayasa Mahkemesi kararlarında açıkça ifade edilmiştir (D.M.Ç. B. No: 2014/16941.24/1/2018; B.Y.C., B. No: 2013/4554, 15/12/2015; Selçcuk Özböluk, B. No:2015/7206.14/11/2018). Somut olayda gece vakti alkollü içki satışı kabahat olarak düzenlenmiş olup başvurucuya 30.454 TL idari para cezası verilmiştir. Anılan kararlarda yer verilen ilkeler bağlamında başvuruya konu cezai sürecin herkes için bağlayıcıhığı olan genel bir etki yarattığı. kamu gücünü kullanan bir kamu otoritesi tarafından yürütüldüğü. bu sürecin cezalandıreı ve caydıriıcı bir amacınin bulunduğu, ayrıca son olarak cezanm miktarı dikkate alındığında somut olaydaki yaptırımın adil yargılanma hakkı bağłamında suę isnadıniteliğinde sayılması gerektiği kuşkusuzdur. Dolayısıyla Sözleşme ve Anayasa'nın ortak koruma alanında yer alan adil vargılanma hakkının suç isnadı bovutuyla somut olay yönünden uygulanabilir olduğuna karar vermek gerekir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden 
35. Açıkça dayanaktan voksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
e, Esas Yönünden 
i. Genel ilkeler 
36. Anayasa'nın 36. maddesine "adil vargılanma" ibaresinin ekienmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafì olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına altnan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6.maddesinin (1) numaralı fikrasında hakkanivete uvgun yargılanma hakkı düzenlenmiştir.Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36, maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele davanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargıamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddialanı adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargilanma hakki kapsamında incelemektedir (Orhan Kılc [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 43).

37. Öncelikle yukanda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre suç isnadı ve ceza kavramları kabahatleri de kapsayacak şekilde yorumlanımaktadır (bkz. § 34). Buna göre adil vargılanma hakkının suç isnadı yönünden kabul edilen ilkeleri kabahatler yönünden de uygulama alanı bulur. Diğer taraftan adil vargılanma hakkı bağlamındaki hakkaniyete uvgun vargılanma hakkı Anayasa'nın 2.maddesinde ver alan hukuk devleti ilkesi ışığında vorumlanmaldır.
38. Anayasa'nın 2, maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına saygıl, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykın durum ve 

tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağhı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (bkz. AYM, E.20t7/103,K.2017/108, 31/5/2017, § 9).

39. Öte yandan hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olması, bireylerin tüm eyiem ve işlemlerinde deviete güven duyabilmesini, devletin de bütün işlem ve eylemlerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (bkz. AYM, E.2018/1, K.2018/83.11/7/2018, § 13).

40. Bir hukuk devletinde adil yargılanma hakkımın güvence altina alınabilmesi bakimından kişilere yönelik suç isnadında bulunulabilmesi ve buna bağlı idari ve adli soruşturma ve kovuşturmalar yürütülebilmesi için öncelikle ¿şlenmiş olduğu iddia edilen bir suça ilişkin şüphenin varhğı gerekir.

41. Henüz daha önce işlenmiş olduğu ileri sürülen bir suça ilişkin şüphenin söz konusu olmadığı durumlarda, devletin kamu görevlileri aracıhğıyla suę işłeyebileceği tahmin edilen kişilerin suç işlemesine imkân verebilecek bir ortamı hazırlaması ve böylelikle kişilerin suç işlemesine imkân sağlaması düşünülemez. Böyle bir durumda hukuk devleti ilkesine aykırı olarak başlatılan soruşturma kapsamında kişilerin cezalandırılması yoluna gidilmesi adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağdaşmaz. Diğer taraftan işlenmiş olduğu ileri sürülen bir suça ilişkin şüphenin bulunduğu durumlarda dahi özel soruşturma tekniklerinin, istisnai bazı durumlarda belirli kısitlamalarla uygulanacağını içeren ve bireylere yeterli güvenceler de sağlayan kanuni bir dayanağının bulunmasi gerekir.

4. Bunun vanında yargısal makamların kolluk görevlilerinin şikâyete konu evlemlerini denetleme yükümlülüğü de büvük bir önem taşımaktadır. Bu bağlamda dava konusu olayların ve delillerín titizlikle incelenmesi ve gerçeğin açığa çıkarılması için gerekli adımların atilması görevi yargısal makamlara düşmektedir. Yargısal makamların vukarıda değinildiği gibi bir durumun gerçekleştiğini tespit etmeleri hâlinde ise Anayasa'da öngörülen güvencelere uygun şekilde sonuçlar çıkarmaları gerekmektedir.

ii.İlkelerin Olaya Uygulanması
43. Alkoliü içki satışı yapılan bir işyeri işleten başvurucuya kamu makamlarınca,gece vakti alkollü içki satışı yapma kabahatini işlediği gerekçesiyle para cezası verilmiştir.Başvuruva konu idari para cezasının davanağı olan 4250 sayıli Kanun'un 6. maddesinin beşinci fikrasının üçüncü cümlesine göre alkollü içkilerin 22.00 ile 06.00 saatleri arasıda perakende olarak satılması yasaklanmış olup kamu makamları bu eylemin yaptırımının aynıKanun'un 7. maddesinin birinci fikrasıın (e) bendi ve atıfta bulunduğu 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin beşinci fikrasının (k) bendinde öngörülen idari para cezası olarak düzenlendiğini açıklamışlardır.

4, Somut olayda kolluk görevlilerinin düzenlediği tutanağa göre başvurucunun işlettiği işyerine gelen bir polis memuru 18/1 1/2014 tarihinde saat 00.20 civarı müşteri görünümüyle, alkollü içki satın almak istediğini beyan ederek önceden seri numarası alınmışparayı uzatmış ve başvurucu içkiyi görevliye uzatarak para üstünü vermeye çalişmıştır.

Kolluk görevlisi bundan sonra polis kimliğini göstererek tutanağı düzenlemiş ve bu tutanak esas ahınarak Kurul tarafindan başvurucuya idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
45. Buna göre polis memurunun kabahatin işlenmesi sürecinde yalnızca edilgen bir biçimde kabahat teşkil eden eylemi incelemekle sınırh kalmadığı ve bunun aksine kabahatin işlenmesinde aktif olarak rol aldığı görülmektedir. Ancak alkollü içki dışındaki ürünlerin de satışının yapıldığı söz konusu işyerinde gerçekleşen olayda başvurucunun polis müdahalesi yapıłmadan önce işyerindeki alkollü içkileri yasak olarak belirlenen saatlerde sattığı yönünde bir şüphenin var olduğu somut bir biçimde gösterilememiştir. Dolayısıyla ortada söz konusu kabahatin daha önce işlenmiş olduğu yönünde bir şüphe olmadığı hâlde kamu görevlileri aracıhığıyla bu kabahatin işlenmesine sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
46. Başvurucu da bu hususu itiraz dilekçelerinde açık bir biçimde öne sürmüş ancak derece mahkemelerinin kararlanında bu yönden hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Îtirazıinceleyen Hâkimlik sadece düzenlenen resmi nitelikli tutanağın aksine bir delilin başvurucu tarafindan ileri sürülemediğini belirtmekle yetinmiş ve müdahalenin anayasal güvencelere uygun olup olmadığını tartışmadan söz konusu tutanağı esas almıştır. Ayrıca bu tutanağın dışında isnat edilen kabahatin işlendiğine dair başkaca bir delilin de bulunmadığıgörülmektedir.

47. Diğer taraftan 5326 sayıhı Kanun'da gizli soruşturmacı gibi bir usulün kabahatler yönünden uygulanmasına imkân veren bir düzenleme olmadığı gibi bu konuda 5271 sayılıKanun hükümlerinin uygulanmasına imkân veren bir atīf da bulunmamaktadır.
48. Bu durumda suçların soruşturulması ve kabahatlerin ortaya çıkarıłması görevinin kamu yararı bakımından önemi ve güçlükleri kabul edilmekle birlikte hukuk devleti iłkesi işığında yorumlandığıda somut olayın koşulları altında başvurucunun Anayasa'nın 36.maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun yargılamadan yoksun bırakıldiğı sonucuna varıhmiştir.

49. Açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkı bağlamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ, Yıldız SEFERiNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katilmamışlardır.

Kadir ÖZKAYA ve Recai AK YEL farklı gerekçeyle bu görüşe katılmışlardır 
B.Diğer İhlal İddiaları
50. Başvurucu; idari para cezasına yaptığı itiraz sürecinde tanıklarının dinlenilmediğini, verilen cezanın orantıhı olmadığım ve sadece alkollü içkiler yönünden uygulandığın belirterek adil yargılanma hakkının diğer güvencelerinin ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer ihlal iddialarının bu aşamada ayriıca incelenmesine gerek görülmediğine karar verilmesi gerekir.


C. 6216 Sayih Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 
52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usułleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme somunda. başvurucuun hakkinn ihlal cdildiğine va da edilmediğine karar verilir, Ihlal kararı verilmesi hálinde ihlalin ve sonuçlarunn ortadan kaldırilması için yaplması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kavnakdanmışsa. ihlali ve sonuçlarım ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.Yeniden vargilama vapilmasında hukuki yarar butunmayan hällerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel malikemelerde dava açilması yolu gösterilebilir.Yeniden vargilama yapmakla vükümlü mahkeme. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarm ortadan kaldıracak şekilde mümkunse dosya üzerinden karar verir."
53. Başvurucu, idari para cezasının kaldırıması talebinde bulunmuştur.
54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna vanldığıda ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875,7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararmın verine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgiłi hakkın ikinci kez ihtal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkayai ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuclarınım ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden Önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtiğı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayriıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan. §§ 55,57).

56. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi,6216 sayıhı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fikrası ile İçtüzükün 79. maddesinin (1)numaral fikrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçtarının ortadan kaldırıiması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkh olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruva özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafndan ihlal kararma bağlı olarak yeniden yargıłama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığım kabul hususunda herhangi bir takdir vetkisi bułunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı

vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir.(Mehmet Doğan, §§ 58-59: Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).
57. Başvurucunun gece vakti alkollü içki satışı kabahatine ilişkin süreçte kotluk görevlilerinin aktif olarak rol almasıyla kabahatin işlenmesi ve elde edilen bu delilin kullanılması suretiyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin idari eylem süreci ve bu sürecin denetlendiği mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

58. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapıłlmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2)numaralı fikrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş veniden yargılama karan verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere itiraz mercii olan Küçükçekmece L. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden ołuşan toplam 3.239,50 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil vargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLIĞİYLE,
B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına ahnan adil yargılanma hakkt kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkımın İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ.Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA.
C. Diğer ihlal iddialarının ayTca İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLIĞIYLE,
D. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçiarımn ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Hâkimliğine (2016/6077 Değişik İş) GÖNDERİLMESİNE,
E. 239,50 TL, harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin. kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olmasıhàlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAlZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESiNE 5/3/2020tarihinde karar verildi.

Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Recep KÖMÜRCÜ
Üye Üye Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Engin YILDIRIM 
Üye Üye Üye Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL 
Üye Öye Öye M. Emin KUZ Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ
Üye Üye Recai AKYEL YusufŞevki HAKYEMEZ 
Üye Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞ

Başvuru Numarası : 2016/69274Karar Tarihi : 5/3/2020
KARSIOY GEREKÇESİ
Gece vakti alkollü içki satışı yapıldığının tespiti aşamasında kolluk görevlilerinin başvurucuyu kabahat işlemeye teşvik etmesi nedeniyle söz konusu kabahatin işlendiği.verilen idari para cezasına vapılan itirazın da reddedildiği, bu sebeple adil yargılanma hakkıın ihlal edildiği konusundaki bireysel başvurunun incelenmesi sonucunda bu hak kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; başvurucunun işyerine gelen sivil giyimli bir polis memurunun gece yansı müşteri görünümüyle alkollü içkisatın aldığı ve ardından kimliğini göstererek tutanak düzenlediği, buna göre kolluk görevlisinin kabahatin işlenmesinde aktif olarak rol aldığı, söz konusu kabahatin daha önce iştenmiş olduğu yönünde bir şüphe olmadığı halde görevli aracılığıyla bu kabahatin işlenmesine sebebivet verildiği,başvurucunun bu hususu itiraz dilekçesinde açıkça öne sürmesine rağmen hàkimlik kararlarında bu yönden bir değerlendirme yapılmadığı, diğer taraftan 5326 sayıh Kabahatler Kanununda gizli soruşturmacı gibi bir usulün kabahatler bakımından uygulanmasına imkân veren bir düzenleme olmadığı gibi bu konuda 527t sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanmasına imkân veren bir atfın da bulunmadığı belirtilerek hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Kuşkusuz, ceza sorusturmalarında dürüstlükle bağdaşmayan usûllere başvurulmasıveya böyle bir görüntü oluşturulması ceza soruşturması yapan kurumları itibarı ile bağdaşmaz (Gottfried Plagemann, Alman Hukuku'nda Gizli Soruşturmacının Kullanılması ve Gizli Soruşturmacının Yetkileri, https://edn.istanbuledu.tr). Kolluk görevlilerinin bir suçun işlenmesi imkânını hazırlamakla değil suçu önlemekle görevli olduğu ve ahlâka aykırıvasıtalar kullanamayacağı gibi suçla mücadelenin suç işleterek yapılamayacağı da tartışmasızdır (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 8.bs., Ankara 1978, s. 251, 255, 257 vedn.32'de aktarılan yazarlar). AiHM kararlarında da kamu görevlilerinin tuzağa düşürmesiyle toplanan delillerin kullamlmasım kamu yararının dahi hakh kılmayacağı belirtiłmektedir (§29). Ancak AlHM, sınırlarının açıkça belirlenmiş olması ve güvence altına alınmış olmasıkaydtyla gizli soruşturmacı yoluyla delil toplanmasmın mümkün olduğunu da ifade etmektedir.

Bununla birlikte, kışkırtıcı ajan veya gizli soruşturmacı ile ilgili olarak doktrinde savunulan vukarıdaki ilkelerle AlHM ve Yargıtay'ın -bu kararda da atīf yapılan- kararlarında gizli soruşturmacı aracılığıyla delil toplanması konusunda belirtilen ilkeler adli suçlarla ilgilidir.

Kararın gerekçesinde yer verilen, somut olaydaki yaptirım bakımından adil yargılanma hakkının incelenen başvuru yönünden uygulanabilir olduğu yönündeki tespit isabetli olsa da, Mahkememizin Anayasanın 38. maddesini istisnasız olarak idarî cezaları da kapsayacak genişlikte yorumladığı kararlarına ilişkin karşıoy gerekçelerimde ceza hukuku güvenceleri bakumından belirttiğim üzere, idarî cezalarda ve özellikie kabahatlerde adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin de ceza hukuku anlamında suç isnadı altında bulunanlarla aynı ölçüde olmadığıın kabul edilmesi gerekir.

Buna uygun olarak, kolluk görevlilerinin veya onların isteğiyle müdahił olan kişilerin. insanları fiili işlemeye azmettirecek şekilde kışkırtmaları va da iradelerini 

sakatlayacak müdahalelerle bunu sağlamaları hâlinde benzer ilkelerin idarî suçlar için de geçerli olması gerektiğinde kuşku bulunmamakla birlikte. özellikle kabahatler bakımındar bunun ölçüsü ve uygulanma şartlarmın adli suçlarla aynı olması gerektiği söylenemez.
Öncelikle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda cürümlerle birlikte suç olarak düzenlenen kabahatlere -2005 yıhnda kabul edilen S237 sayıh Türk Ceza Kanununda yer verilmeyerek- bunların 5326 sayıh Kabahatler Kanununda idari suç olarak düzenlenmesiyle ayrı usut ve esaslara ve kanun yollarına tâbi kılındığı belirtilmelidir. Kabahatlere ilişkin olarak yaptırım uygulanmasını da, bunların hukukilik denetimini de Türk Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku kapsamında bir yargılama faaliyeti olarak değerlendirmemek gerekir (Ersan Şen, Kabahatler Kanunu'nun Ceza Muhakemesi Kanunu Hükümleri ile İlişkisi, https:/jurix.com.tr/article/2945, s. 2).

Idari cezalarda uygulanacak çekirdek ceza hukuku güvencelerinin başında ilke olarak soruşturma yapılması ve savunma ahnması gelmektedir. Ancak, kabahatlerde toplum düzeninin aksamaması ve bozulan düzenin bir an önce tekrar kurulması için filin karşılığıolan idari cezanın hiç beklemeden verilmesi gerektiğinden, soruşturma yapılması ve savunma alınması zorunlu değildir (Ali D. Ułusoy, Idari Yaptırımlar, İstanbul 2013, s. 48, 50 ve 53).Mevzuata aykırı fiil işlenir işlenmez kamu görevlilerince olay yerinde tutanak düzenlenerek durumun tespit edilmesi soruşturma yerine geçmediğinden (Ulusoy, age., s. 50), bu işlemin soruşturma:  işlemi yapan kamu görevlisinin soruşturmacı (veya gizli soruşturmaci) olarak değerlendiriłmesi de mümkün değildir,
Bu nedenle çoğunluğun kararında yer verilen, somut olavdaki kamu görevlisinin gizli soruşturmacı olarak değerlendirilmesine ve bunun kanunì dayanağmın bulunmadığına (§47) ilişkin görüşe katılmiyorum.

Diğer taraftan, adlî suçlarda kışkırtıcı ajan veya gizli soruşturmacı ile ilgili olarak aranan güvencelerin temel sebeplerinden biri, bu kişilerin provokasyonuyla suç işleyen failin iradesinin etkilenmiş olması, başka bir ifadeyle meselenin suçun manevi unsuruna ilişkin olmasıdır. Oysa kabahatler de dahił olmak üzere idari cezalar için ceza hukukunun kast ve taksire ilişkin kuralları geçerli olmadığından (Ulusoy, age., s. 49), kabahat oluşturan norm ihlalinin kasıt veya taksirle işlenip işlenmediğinin kabahatin oluşması bakımından herhangi bir önemi yoktur (Ulusoy. age., s. 99).

Bu cerçevede, kabahat oluşturan fiillerin ve cezalarıın ilan edilmeleri suretiyle önceden bilinmeleri kaydıyla, bu fillerin en azından taksirle işlendiği kabul edilir ve hata.hile, zorlama gibi nedenlerle iradenin sakatlanmış olması dışında mevzuatiı ihlat eden fiilin işlenmesi hâlinde manevi unsur var sayıldığından ceza verilmesi için bilinçsiz taksir bile yeterlidir (Ulusoy, age., s. 99-100).

Bu ilkenin sonucu olarak, suçun maddi unsurunu kanıtlama yükümlülüğünün idarede olmasına karşılık bu karine sebebiyle, manevi unsurun bulunmadığın yani söz konusu fiili hata, hile, şiddet ve tehdit gibi sebeplerle işlediğini kanıtlama yükümlülüğüsuçlanan kişiye aittir (Ulusoy, age., s. 100)

Çoğunluğun kararında kolluk görevlisinin, alkolfü içki dışında ürünler de satılan işyerinde yalnızca edilgen bir şekilde inceleme yapmakla sınırh kalmadığı ve söz konusu kabahatin daha önce işlenmiş olđuğu yönünde bir şüphe olmadığı hålde kamu görevlisi eliyle kabahatin işlenmesine sebebiyet verildiği belirtilmekte ise de -yukarida belirtildiği üzere

başvurucunun anılan kabahati işleme yönünde bir iradesi olmadığı hâlde hata ile veya görevlinin hilesiyle ya da zorlamasıyla anılan fili işlediğini kanıtlaması bir yana bu yönde bir iddiası dahi bulunmamaktadır.
Başka bir anlatımla, somut olayda, başvurucunun kolluk görevlisi tarafiından şiddet ve tehdit gibi bir zorlamaya maruz kaldığı veya saatin farkında olmadan hata ile satış yaptığıyönünde bir savunması bulunmadığı gibi hile ile iradesinin sakatlandığına ilişkin iddiası da kolluk görevlisinin üç şişe bira isteyip 20 TL uzatması üzerine bu fiili işlediği ile sınırhdır.
Başvurucu, belirtilen saatte (00.20'de) alkollü içki satışı yapmadıklarınısavunmasına karşılık (§ 12), görevlinin alkollü içecek isteyip parasım uzatmasından ibaret olan hareketinin -sadece gece yarısı alkollü içki satışı yapılmasınım yasak olduğunu belirtmesi yeterli iken- suç işlememe yönündeki iradesini nasıł bozduğunu; başka bir ifadeyle iradesinin nasıl sakatlandığını açıklamamış, hatta bu konuda soyut bir iddiada bile bulunmamıştır.
Başvurucunun sulh ceza häkimliğine yaptığı itirazdan da, filin manevi unsurunun bulunmadığı ve hataya düşülerek veya kolluk görevlisinin hile ya da zorlamaya varan tertibi sonucunda işlendiği yönünde somut bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple olayda kamu görevlisinin gece yarısından sonra işyerine girip alkollü içecek isteyerek para uzatmasının, başvurucunun serbestçe karar verebilme iradesini ortadan kaldırdığısöylenemeyeceği gibi, hâkimlik kararlarında soyut iddia ile ilgili olarak ayrıntılı bir değerlendirme yapilmasi da beklenemez.
İhlat karannın gerekçesinde, başvurucunun işyerindeki alkollü içecekleri yasak olarak belirlenen saatlerde sattiğı yönünde bir şüphenin bulunduğunun somut biçimde gösterilemediği de belirtilmektedir. Bununla birlikte, alkollü içecek sattığı dışarıdan görülecek şekilde belli olan işyerinin gece 00.20'de faal olmasının anılan kabahat bakımından yeterli şüphe oluşturduğu ve tutanakta bu yönde bir ihbar alındığı belirtilmişolmasa da görevli tarafindan alkollü içecek istenmesine yol açtığı anlaşılmaktadır.Çoğunluğun şüpheye ilişkin kabulü, yasağın uygulandığı gece yarısından sonraki saatlerde söz konusu kabahatin işlendiğinin belirlenmesini neredeyse imkânsız kılar. AiHM de, suçun tespiti amacryla kolluk görevlilerince bir iletişim servisine müşteri gibi telefon edilmesinin başvurucuyu kışkırtma (tuzağa düşürme) amacı taşımadığına ve görevlilerin zaten bu yönde bilgi sahibi olduklanna karar vermiştir (Eurofinacom/Franson [k.k.], B. No: 58753/00,7/9/2o04). Somut olayda da başvurucunun işyerine girerek alkollü içecek isteyen kofluk görevlisinin -kabahatin niteliği ile işyerinin görüntüsü ve saatle birlikte- anılan işyeriyle ilgili olarak sahibi olduğu bilgi şüphe duyması için yeterli görülmelidir.
Bu sebeplerle, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediği düşüncesiyle çoğunluğun ihlal kararına katılmıyorum.

Üye M. Emin KUZ 

Başvuru Numarası  : 2016/69274Karar Tarihi : 5/3/2020
FARKLI GEREKÇE 
Gece vakti alkollü ięki satışı yapıldığından bahisle uygulanan idari para cezasının kaldırıiması istemiyle yapılan itirazın reddedilmesinin ardından yapılan başvuruda, hem eylemin tespiti aşamasında kolluk görevlilerinin başvurucuyu kabahat işlemeye teşvik etmesi,hem de uygulanan idarî para cezasıa karşı yapılan itirazda bu hususun gözetilmemesi nedeniyle başvurucunun adil yargıłanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Karara aşağıda açıklanan gerekçelerle iştirak ediyoruz,
Somut olayda kolluk görevlilerince 18.11.2014 günün saat 00.20 civarında müşteri görünümünde sivil giyimli olarak başvurucunun İstanbul'un Avcılar ilçesine bağh Mustafakemalpaşa Mahallesi İstiklal Caddesi üzerinde bulunan ve alkollü içki satışı da yapılan kuruyemiş dükkânına gelinmiş, dükkān içerisinde bulunan kişiden (bu kişinin başvurucu olup olmadığı tartışmalıdır) üę şişe bira istenmiş ve karşılığında seri numarasıönceden alınmış 20 TL para uzatılmış, dükkàn içindeki kişinin birayla birlikte para üstünükamu görevlisine vermeye çalştığı sırada söz konusu kamu görevlisince polis kimliği gösterilerek para geri almıp konuya ilişkin tutanak düzenlenmiştir.
Tutanağın Tütün ve Alkol Piyasasını Düzenleme Kurumuna (Kurul)gönderilmesinin ardından da başvurucu adına, gece vakti alkollü içki satışı yapuğıgerekçesiyle 30.454 TL idari para cezası uygulanmıştır.

Kurul kararının gerekçesinde başvurucunun söz konusu kabahati işlediğinin tespiti olarak kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağı esas alındığı belirtilmiştir.
Başvurucu bu karara karşı Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik)nezdinde itirazda bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde, yasak saatlerde alkollü içki satışıyapmadıkları ve aleyhe hiçbir ihbar olmadığı hâlde. polis memurunun haksız ve hukuka aykını tutumuna bağlı olarak onun tuzağa düşürmesi sonucu sanki yasak saatlerde içki satışıyapıyorlarmış gibi bir durum oluşturulduğu, gizli soruşturmacı usulüyle delil oluşturulmasının hukuka aykın olduğu ileri sürülmüştür.

Hâkimlikçe itirazın reddine karar verilmiştir. 27.10.2016 tarihli kararın gerekçesinde, başvurucunun kabul edilebilir geçerli bir itiraz nedeni sunamadığı ve düzenlenen resmî nitelikli tutanağın aksine bir delilin olmadığı belirtilmiştir.
Karara karşı, gizli soruşturmacı usulüyle delil toplanmasının hukuka aykırı olduğu.vergi kayıtlarmın incelenmediği. polis memurlarının sicil numaralarını ihtiva etmemesi nedeniyle düzenlenen tutanağı delit kabiliyetinin bulunmadığı belirtilerek yapılan itiraz da Küçükçekmece L. Sulh Ceza Hâkimliğince. itiraza konu kararda usule ve kanuna aykinlīk bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Karar 21.11.2016 tarihlidir.
06.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru dilekçesinde, kolluk görevlilerinin kabahate teşviki sonucu gerçekleşen olaya ilişkin olarak düzenlenen tutanağın delil teşkil edemeyeceği, böyle bir delilin kullanılmasını kamu yararı gerekçesinin dahi haklı kıłmayacağı, ilgili kanunda yer verilmediği hâlde olayda kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak hareket ettiği, bu hususlar dikkate alınmadan verilen cezava vapılan itirazın da hukuka avkırı olarak reddedildiği belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür 
Mahkememizce, somut olaydaki yaptırım adil yargılanma hakkı bağlamında suçisnadı niteliğinde sayılmiş, dolavısıyla incelenen başvuru yönünden adil vargılanma hakkının uygulanabilir olduğuna karar verilmiştir. Bu sonuca biz de katıhyoruz.
Ancak Savın Emin Kuz'un karşı oyunda belirtildiği üzere adli suçlarla kabahatler hukuku kapsamında idari vaptırıma tabi tutulan eylemlerin hukuki nitelikleri ile bu eylemlerin idari yaptırıma tabi tutulma nedenleri birlikte gözetildiğinde, idarì cezalarda ve özellikle kabahatlerde adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin, ceza hukuku anlamında suç isnadı altında bulunanlarla aynı ölçüde olmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varilmaktadir.

Dolayısıyla kolluk görevlilerinin veya onların isteğiyle müdahil olan kişilerin,üçüncü kişileri fili işlemeye azmettirecek şekilde kışkırtmaları va da iradelerini sakatlayacak biçimde müdahalede bulunmalari seklinde icra edilecek, kışkırticı ajan veya gizli soruşturmacı olarak veya benzer nitelikte nitelenebilecek uygulamaların ölçü ve uygulanma koşullarının, özellikle kabahatler bakımından adli suçlarla aymı olmaması gerekir.
Basvuru konusu olaya bu açıdan bakıldığında. kamu görevlilerince olay yerinde tutanak düzenlenmesinin sorusturma, bu işlemi yapan kamu görevlisinin de soruşturmacı(veya gizli soruşturmacı) olarak nitelendirilemeveceği sonucuna varılmaktadır.
Bununia birlikte, başvurucu tarafından sulh ceza hâkimliklerine vapılan itirazlarda ısrarla, taraflarınca yasak saatlerde alkollü içki satışı vapılmadığı ve alevhe hiçbir ihbar olmadığı hâlde polis memurunun haksız ve hukuka aykırı tutumuna bağlı olarak onun tuzağa düşürmesi sonucu sanki vasak saatlerde içki satışı vapıyorlarmış gibi bir durum oluştuğu,gizli soruşturmacı usulüyle delil oluşturulduğu, bunun hukuka aykırı olduğu ileri sürülmesine karşın hâkimłiklerce verilen kararlarda: herhangi bir şüphenin söz konusu olmadığıdurumlarda, kamu görevlileri aracılığıyla, "suç işlevebileceği tahmin edilen" kişilerin suçişlemesine imkân verebilecek bir ortam hazırlanmasimın ve böylelikle kişilerin suç işlemesine imkàn sağlanmasının hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve kabahatler hukuku bakımından ne anlama geldiği, bu bağlamda polis memurunun üstlendiği rolün, bu rolün etkisiyle mevdana gelmis olan evlemin kabahat olarak nitelendirilip nitelendirilmemesi bakımından (maddi ve manevi unsur yönünden) nasıl dikkate alınması gerektiği, başvuru konusu cezaya esas alınan tutanağın kanuni bir temele dayanıp dayanmadığı, hukuka uygun olarak elde edilmiş bir delil sayılıp sayılamayacağı konularında hiçbir değerlendirme yapıłmamıştır. İtirazı inceleyen Hâkimliklerce, sadece resmi nitelikli tutanağın aksine bir delilin başvurucu tarafindan ileri sürülemediği belirtilerek, verilen kararlara söz konusu tutanak esas alnmış, kararlarda müdahalenin anayasal güvencelere uygun olup olmadığıtartışılmamıştr. Ayrıca olayda, başvurucuya isnat edilen kabahatin işlendiğine ilişkin olarak,söz konusu tutanak dışında başkaca bir delil de ortaya konulmamıştır.
·

Öte yandan başvurucunun avukatı tarafindan dosyaya ibraz edilen belgelere göre,anlan avukatın başka bir müvekkiłi adıa benzer bir olay nedeniyle uygulanan yaptırımın yapılan itiraz üzerine Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Hàkimliğinin (başvurucu hakkında verdiği 27.10.2016 tarihli karardan yaklaşık 8 ay önce verdiği) 04.03.2016 tarih ve 2016/1986Değişik İş sayılı kararı ile kaldırıldığı; kararın gerekçesinde ".Devletimizin görevi kişileri suça ya da kabahate teşvik etmek değil suç ve kabahatin önlenmesini sağlamaktır. Somut olayda polis memurları sivil kiyafetle müşteri olarak girip mmterize ait büfeden yasak saatte içki satın almış. sonrasında tutanak tutmuş. CMK'nun 139. Maddesinde hüküm altına alınan ve uygulanması için ağır şartlar aranan gizli soruşturması gibi davranmışlardir. Kabaħatler Kanumunun 22/4, 28/5 maddeleri de kryasen değerlendirildiğinde Kabahatler Kanununda açıkça yazmayan hükümlere CMK uygulanması olağandır. Bu itibarla mahkememizce yasak delil niteliğinde olduğu kanoatine varılan delillere dayanarak idari yaptırım kararı tesis edilemeyeceğinden itirazm kabulüne karar [verildij." değerlendirmelerine yer verildiği; bu karara yapılan itirazın da Küçükçekmece l. Sulh Ceza Hâkimliğinin (başvurucu hakkında verdiği 21.11.2016 tarihli karardan yaklaşık 8 ay önce verdiği) 01.04.2016 tarihli ve 2016/2833 Değişik İş sayıh kararı ile reddedildiği; somut başvuruya konu olayda (04.03.2016ve 01.04.2016 tarihli) anılan kararlarında yer verilen görüşlerden niçin ayrıldıklarına ilişkin bir gerekçeve ise yer vermedikleri anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, kabahatlerin ortaya çıkarılmastnın güçlüğüne ve bu görevin kamu yararı bakımından taşıdığı öneme rağmen somut olayda başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkmın ihlal edildiği sonucuna vartłmıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkı bağlamında hakkaniyete uygun yarglanma hakkınım ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Üye Kadir ÖZKAYA 
Öye Recai AKYEL 

Başvuru Numarası : 2016/69274Karar Tarihi : 5/3/2020
KARŞIOY 
1. Anayasa Mahkemesi nin sayın çoğunluğu başvurucunun adil yargılanma hakkıkapsamında hakkaniyetine uygun yargılanma hakkının ihlal ediłdiğine ilişkin kabul edilebilir olduğuna karar vererek ihlal kararı verilmiştir. Aşağıdaki açıkladığımız gerekçelerle mahkemenin kararına katilmadık.

2. Olay ve olgular mahkemenin kararında özetlenmiştir.
3. Gizli soruşturmacı usulü CMK 139. Maddesinde düzenlenen kanunda belirlenen suçlar açısından kanundaki usul ve yöntemtere uygun olarak belirlenen usulde delil elde etmek amacıyla başvurulan bir yöntemdir.

4.Mahkememizin bu dosvada özetlenen Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 21/05/2013tarihli ve E.2013/5397 K.2013/15729 özetle mevcut olan bir soruşturmada suçun ortaya çıkarılmasını sağlaması için görevlilerinin faaliyette bulunmalarının mümkün olduğu ancak.devlet organiarının bireyleri kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp cezalandırıłmak istenilmeyeceğini suç işleme düşüncesi olmayan kişilerin tahrik edilerek duygutarından vararlanılarak suçüstü yakalatmak amacıyła delil elde edilemeyeceği belirtilmiştir. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 10/01/2019 tarih E. 2016/17207, k.2019/1034 sayih kararında gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiçbir zaman kışkırticı ajan gibi hareket etmemeli önceden fail de bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak fail suç işlemeye azmettirilmemeli şeklindedir.

5. Somut olay incelediğinde 18/11/2014 tarihinde saat 00.20 sıralarında açık bir şekilde müşterilere hizmet veren bir işyerine gelen kamu görevlisi polis memuru daha önceden seri numarasını tespit ettiği paravı uzatarak alkollü içki satın almıştr. Sonradan yaptığı bu işlemi_ tutanak düzenleyerek idari para cezası uygulamıştır.
6. Basvuruva konu olay incelendiğinde kanuni usule uygun olarak tavin edilmişgizli bir soruşturmacı voktur. Kaldı ki tespiti yapan kamu görevlisinin böyle bir amacı olduğu da sõyienemez. Zaten olayın niteliği gereği gizli soruşturmacı usulü ile delil elde edilmesini gerektiren bir suç ta yoktur. Bu nedenie başvuruya konu somut davadaki delilin gizli soruşturmaci yöntemiyle elde edildiği söylenemez.

7. Kamu görevlisi polis memuru zaten açık olarak müşterilere hizmet veren işyerinden saat itibariyle satış yasak alkollü içki alınması olayını tutanak altına alarak yapılan satış işlemini tespit ettirmiştir. İşyeri kapalı iken açtırmamıştır. Failin iradesini etkilemeye yönelik herhangi bir hileli ve özendirici bir davranış içerisinde bulunmamıştır. Polis memurunun yaptığı işlem var olan ve vapılan bir eylemin tespit edilmesi işlemidir.Görevlinin kendince seri numarasını aldığı paranın işlemde kullanlması failin özendirecek iradesini etkilevecek bir davranıs değildir, Seri numaraları alınmıs para vakanın ispatında temel unsur değildir. Görevli polis memurunun açık olan işyerinin yasak saatte satışyaptlmasmı tespitine ilişkin tutanak vakanın ispatı için yetertidir.

8. Kaldı ki, kabahat oluşturan fillerin suçun manevi unsuru olan kast ve taksire ilişkin kuralları geçerli değildir Kabahati oluşturan filin kasıt veya taksirle işlenip işlenmediğini kabahatin oluşması açısından herhangi bir önemi yoktur.

9. Başvuruya konu olayın kamu görevlisi polis memurunun kışkırtması ile gerçekleşmediği zaten açık olan işyerinden yasak saatte yapılan içki satışın tespitine ilişkin bir işlem olduğu bunun sonucunda idari para cezası uygulandığı açıktır. Bu nedenlerle mahkememizin Yargitay kararlarında bozmaya konu edilen failin iradesine etkilemeye yönelik olarak kabulü ve sulh ceza mahkemesinin bu konuda değerlendirme yapmadığıdüşüncesine katılmıyoruz. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kararları olayın niteliği ve belirtiğimiz çerçevede gerçekleşmesi sebebiyle somut başvuruda uygulanma imkanı yoktur.

10. Açıkladığımız gerekçelerle başvurunun başvuru yolları tüketilmemesi nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık.
Üye YıldIz SEFERİNOĞLU 
Üye Selahaddin MENTEŞ