Anayasa Mahkemesinin 19/9/2019 Tarihli ve E: 2019/42, K: 2019/73 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2019-10-15

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Say1sı : 2019/42Karar Sayısı : 2019/73Karar Tarihi : 19/9/2019
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1. Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/42)2. Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/49)3. Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/57)4. Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/66)5. Antalya 11. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/73)
İTİRAZLARIN KONUSU: 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun'un;
A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen altıncı fikranın,
B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen geçici 9. maddenin,
Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafindan çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminati ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücu davalarında itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun'un;
1. 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesine eklenen itiraz konusu altıncıfikra şöyledir:
“ (Ek fikra: 21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fikrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafindan çalıştırılan işçilere, 11/9/2014tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez."
2. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen itiraz konusu geçici 9. madde şöyledir:

“Geçici Madde 9- (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)
Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafiından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fikrasıkapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafin ésası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir,takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU'nun katılımlarıyla E.2019/42 ve E.2019/49 sayılı başvuruların 15/5/2019 tarihinde yapılan ilk nceleme toplantisinda;
2. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN,Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Ridvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERÍNOĞLU'nun katılımlarıyla E.2019/57 sayılı başvurunun 30/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantisinda;
3. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla E.2019/66ve E.2019/73 sayıli başvuruların 26/6/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında;
öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
4. Anayasa'nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığıkararnamesinin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarinca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunmasi, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

5. Îtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin altıncıfikrası ile aynı Kanun’un geçici 9. maddesinin iptalini talep etmişlerdir.

6. Bakilmakta olan davalar, kidem tazminatiyla ilgilı olarak açılan rücu alacak davalarıdır. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanun'un itiraz konusu geçici 9. maddesinin “İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir,takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." şeklindeki ikinci ve üçüncücümlelerinde yer alan, icra takipleri ve bu kapsamda tahsil edilen tutarlara yönelik hükümlerin bakılmakta olan davalara konu uyuşmazlıklarda uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu cümlelere ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

7. Açıklanan nedenlerle 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun'un;
A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen altıncı fikranın esasinın incelenmesine,
B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen geçici 9. maddenin;
1. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine,
2. İkinci ve üçüncü cümlelerinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta olduğu davalarda uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. BİRLEŞTİRME KARARLARI 
8. 7166 Kanun'un 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesine eklenen altıncı fikra ile 12. maddesiyle anılan Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin E.2019/49, 2019/57,2019/66, 2019/73 sayılı davaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/42 sayılı dava ile birleştirilmelerine, esaslarının kapatılmasina, esas incelemenin E.2019/42 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 15/5/2019, 30/5/2019 ve 26/6/2019 tarihlerinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV. ESASIN İNCELENMESİ
9. Başvuru kararları ve ekleri Raportör Yakup MACİT tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam 
10. 4857 sayılı Kanun'da asıl işveren-alt işveren ilişkisinin niteliği ve kapsamıbelirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinin yedinci fikrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; bir 

işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak açıklanmıştır.
11. Anılan fikranın son cümlesinde de asıl işverenin, alt işveren işçilerine karşı o şyeriyle ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil)sorumlu olduğu belirtilmiştir.

12. Kamu kurum ve kuruluşlarının 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında alt şveren-asıl işveren ilişkisine taraf olmaları, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu Îhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında nizmet alımı yoluyla gerçekleşmektedir.

13. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin dokuzuncu fikrasında 4734 sayılı Kanun veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla sözleşme yapan kamu şverenlerinin kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip ortaklıklar olduğu belirtilmiştir.

14. 4734 sayılı Kanun kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımí,Kanun'un 62. maddesinin birinci fikrasının (e) bendinde düzenlenmiştir. Anılan hüküm,çeşitli tarihlerde değişikliklere uğramıştır. Kanun'un 62. maddesinin birinci fikrasının itiraz konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun'la değişik (e) bendinde; idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmamasıhâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler ile idarelerin teşkilat,görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fikrasıesas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve şin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine ıkılabileceği belirtilmiştir.

15. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin kapsamı ve içeriği ile Igili 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu arafindan çıkarılan ve 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu hale Genel Tebliği'nde de ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Γebliği’nin itiraz konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığıarihte yürürlükte olan, 7/6/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu hale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’le değişik 78.1. maddesinde;ersonel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare çin kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa yni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşan hizmet alımlarıni ifade ettiği elirtilmiştir.

16. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen müteselsil sorumluluk ilişkisi gereği kamu (asıl) işvereni, alt işverenin içilerine karşi o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş

sozleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. İşçilik alacağı olan kıdem tazminatı da bu kapsamda yer almaktadır.

17. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 167. maddesi müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ışığında asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefiyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve alt işverene karşı rücu hakkı elde edecektir.

18. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kamu işverenlerinin kıdem azminatından sorumluluğu ile ilgili olarak 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılıKanun'un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesine fikralar eklenmiştir. Bu kapsamda Kanun'un 112. maddesine eklenen ikinci, üçüncü ve beşinci fikralarda; Kanun kapsamında yer alan işçilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu arafindan ödeneğin yeterli olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan işçinin banka hesabına Sdeneceği belirtilmiştir.

19. Bu düzenlemeye koşut olarak 25/10/2014 tarihli ve 29156 sayılı ResmîGazetete’de yayımlanan ve 11/9/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2. maddesiyle Kamu Ihale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesinin birinci fikrasının (ç) bendinde yer alan “.….kıdem ve ihbar tazminatlari,.…." ibaresi madde metninden çikarılmak suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif bedellerinin bileşenlerden olan Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler kapsamından kıdem ve ihbar tazminatları çıkarılmıştır.
20. Anılan kurallarla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar hakkında vermiş olduğu çeşitli kararlarında Yargıtay; Kanun'un 112. maddesinde yapılan değişikliğin kamu kurumlarıaçısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğunu, kamu ihale mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E.2016/707, K.2018/24754,19/11/2018).

21. Ítiraz konusu kurallarla, 11/9/2014 tarihinden sonra 4734 sayılı Kanun'un 62.maddesinin birinci fikrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalınizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerden bu tarihten sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafindan yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemesi durumunda alt işverenlere rücu edilmemesinin ve bu kapsamda çalıştırilan işçilere ödenen kıdem tazminatlarının 11/9/2014 tarihinden sonraki kısmı için kamu kurum veya kuruluşları olan asıl işverenler tarafindan alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalara devam olunmamasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.


B. İtirazların Gerekçeleri 
Başvuru kararlarında özetle; kanunların genel ve nesnel olması gerektiği,anlarn genelliği ilksinin hukuk devetive kanu önünde eşitlik ilkelerinin bir sonu uğu kanunların ancak kamu yararı amacı güdülerek çıkarlabileceği, kanunların geriye üümezliği kua hukuki güvenlik ve belirlilk ilkelerinin bir soncu olduğuve istiai durumlar dışında kanunların yürürlük tarihinden önceki işlemlere uygulanamayacağı, hizmet lmı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalşan işçilerin kr amacı güden şirketlere bağlılarak çalıştırıldıkları, işçilerin istihdamında asıl yararı alt işverenin elde ettiği, itiraz konusu kurallarla 11/9/2014 tarihinden sonra yapılan hizmet alımı sözleşmelerinde kamu idarelerinin ücu imkânının yalnızca sözleşmede açık hüküm bulunması şartına bağlanmasının ve bu suretle işçilerin tazminatlarını ödeme yükümlülüğünün kamu üzerinde bırakılmasının adalet e kamu yararı amacıyla bağdaşmadığı, kamu idareleri dışındaki asıl işverenlerin 6098 sayılıKanun'un 167. maddesinde bahşedilen yarı yarıya rücu hakkından yararlanırken kamu darelerinin bu haktan yoksun bırakılmasının kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu,1/9/2014 tarihinden itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/2/2019 tarihine kadar irçok kamu kurum ve kuruluşunun çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri imzaladıkları,usözleşmelerin bazılarında alt işverene rücu edileceğine dair bir düzenleme yer almasa da amu idarelerinin yarı yarya rücu hakkına sahip olduğu, kurallarla bu davalarda ihtilafin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesinin zorunlu hâle iüükk gan müdahalede buunduğu beitier kuralla Anayasa'nv.naddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırıhk Sorunu 
23. Anayasa'nın 10. maddesinde "Herkes, dil, irk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla ükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler çin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykrı sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya unıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun snünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" denilmek suretiyle kanun nünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

24. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal lurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik ngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki zellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.


25. Itiraz konusu kurallarla ilgili olarak eşitlik ilkesi yonunden yapilacak anayasalhık denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde ayni ya da benzer durumda bulunan kişiler arasında farklılığın gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu pelirlemenin ardından farklı uygulamanın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve Slçülü olup olmadığı hususlari irdelenmelidir.

26. 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin itiraz konusu altıncı fikrasında, 4734sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fikrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafindan çalıştırılan işçilere 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafindan yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmeyeceği düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un geçici 9.naddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde de maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafindan alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda,Kanun'un 112. maddesinin altıncı fikrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedileceği ve yargılama gideri ile vekâlet ücretinin taraflar üzerinde bırakılacağı belirtilmiştir.

27. Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işverenin alt şveren işçisinin Kanun'dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili larak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun'un 167.maddesinde, Kanun'da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücu edebileceği düzenlenmiştir.

28. Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asılalt işveren ilişkisinde rücu hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer hukuki konumda bulunmaktadırlar.

29. İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımıkapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücu edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem cazminatı ile ilgili olarak her durumda rücu davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.
30. Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir araf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülülması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya nukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi şçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücu davasına muhatap labilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin ltıncı fikrası ile aynı Kanun'un geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere ücu hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda 

açhan davaların sonlandirılması öngörülmektedir. Anilan düzenlemelerin amacı ve dayandığıtemelle ilgili olarak Kanun’un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.
31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklıbir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.
32. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Iptalleri gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL,Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışladır.
Kurallar Anayasa'nın 10. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

V. HÜKÜM 
21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun'un;
A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen altıncı fikranın,
B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin,
Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Ridvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ile Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 19/9/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Engin YILDIRIM Hasan Tahsin GÖKCAN 
Üye Üye Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Recep KÖMÜRCÜBurhan ÜSTÜN 
Üye Üye Üye Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL 
Üye Üye Üye M. Emin KUZ Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ
Üye Üye Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ 
Üye Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTEŞ

Esas Sayisi : 2019/42Karar Sayısı : 2019/73
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Îtiraz konusu ilk kuralla (4857 Sayılı Kanunun 112. maddesinin altıncı fikrasi),11..2tarhinden sonra imzalanan kamu ihale sözleşmeleri kapsaminda bu tarihten sona nsn  kmiödm işv rücu hakkı sözleşmede açık hüküm bulunması" koşuluna bağlanarak, buşartı barındırmayan sözleşmelere taraf olan kamu idarelerinin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 6098 sayılıkanunun 167. maddesinden doğan rücu hakkına müdahalede bulunulduğu; ikinci kuralla (4857 Sayılı Kanunun geçici 9. maddesi), bu kapsamda açılan davaların sonlandırılmasına ilişkin hükümler öngörülmek suretiyle devam eden yargılamalara müdahale edildiği anlaşılmaktadır.

2. Kanun koyucunun, daha önce yürürlüğe koyduğu 6552 Sayılı Kanunla alt işveren şçisinin kıdem tazminatının doğrudan kamu işverenlerince ödenmesi doğrultusundaki düzenlemesine açıklık getirmek, uygulamada yargı kararlarına yansıyan belirsizliği telafi etmek amacıyla yürürlüğe koyduğu itiraz konusu kurallarla kamu yararını gözetir niteliği tibariyle, alt işverenler lehine geçmişe etkili olacak şekilde yürütmesinin takdir yetkisi çerisinde bulunduğu, dolayısiyle kamu işverenleri üzerine bırakılan bir ödeme külfetinin nukuk güvenliği ilkesini ihlâl edeceğinin söylenemeyeceği, benzer şekilde, önceki yürürlükteki kurallara uygun olarak açılan davalar devam ederken, bu davaların getirilen yeni kural doğrultusunda sonlandırılmasında, hukuki güvenlik ilkesini ihlâl edecek bir geriye yürümenin söz konusu olmadığı görülmektedir.

3. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; bir alacakla ilgili Devletin geçmişe yönelik düzenlemelerle mevcut alacağından vazgeçmesi, mevcut mali yükümlülüklerin ümünü ya da bir kısmını kaldırmasının, keza mahkeme kararıyla kesinleşen alacaklarından vazgeçmesinin yasa koyucunun takdirinde olduğu, dolayısiyle bu yönde yürürlüğe konulan kuralların Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 9.5.2013 tarih ve E.2011/42, K.2013/60; 15.10.2009 tarih ve E.2007/44, K.2009/148; 16.1.2017 tarih ve E.2016/195, K.2017/158; 7.9.2016 tarih ve E.2015/88, K.2016/156 sayılı kararlari). Bu nedenle, itiraz konusu kurallarla Kamu işverenlerinin rücu davası açma hakkının, sözleşmede açık hüküm bulunması hali dışında ortadan kaldırılması ve evvelce bu kapsamda açılan davaların sonlandırılmasının, Anayasal hak bağlamında bir sorun teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kurallarin Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti lkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

4. Kamu kurum ve kuruluşları ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımıgerçekleştiren “alt işverenler" ile özel hukuk tüzel kişileri ya kişilerinden oluşan asıl şverenlerden iş alan “alt işverenler’in hukuksal durumları aynı olmadığından; aralarında bir eşitlik değerlendirilmesi yapılamayacağı itibariyle, itiraz konusu kurallarda kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşen bir yön de bulunmamaktadır. Dolayısiyle kurallar Anayasa'nın 10. maddesine de aykiri değildir.

5. Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptal istemine konu kuralların Anayasaya aykırıolmadığı ve iptal isteminin reddi gercktiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katilmiyoruz.

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR 
Üye Burhan ÜSTÜN 

Esas Say1s1 : 2019/42Karar Sayısı : 2019/73
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Itiraz konusu 7166 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddeleri 21/2/2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun'un 11. maddesinde,11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafindan yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmeyeceği belirtilmiştir.

2. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve bunun koruması altında olan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.
3. Hukuki güvenlik ilkesi gereği belirli durumlar dışında kanunların geriye yürütülmemesi asıldır. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, kanunların, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmasını zorunlu kılar.

4. Anayasa Mahkemesi kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi hukuk güvenliği bağlamında Anayasa'nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi çerçevesinde değerlendirilmiş, bir kısım itiraz başvurusu ve iptal davaları da, kanunların geriye yürütülmemesi kuralının istisnası kapsamında mülahaza edilmiştir.
5. Anayasa Mahkemesi bir kararında, itiraz konusu kuralla ilgili olarak daha önce ihdas edilmiş kurala açıklık getirmek ve bu konuda uygulamada ortaya çıkan belirsizliği gidermek amacıyla vâz ettiği bir kuralı aynı yetki kapsamında geçmişe dönük olarak yürürlüğe girmesine olanak tanımasının, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir geriye yürüme olarak nitelendirmemiştir (E.2015/88, K.2016/156, 7/9/2016).
6. İtiraz konusu kuralların 11/9/2014 tarihinde kadar geriye yürütüldüğü ve bu kapsamda açılan derdest davalara müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu müdahalenin hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir yönü bulunmamaktadır. Çünkü kanun koyucu 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde 1 1/9/2014 tarihinden geçerli olmak üzere yaptığı değişiklikle, personel çalıştırılmasına dayalıhizmet alımlarında ilgili kamu kurum ve kuruluşuna, doğrudan alt işveren işçisinin kıdem tazminatı alacağını ödeme yükümlülüğü getirmiştir. Ancak uygulamada adli yargımercilerinin, kamu işverenlerinin, kıdem tazminatından müstakil olarak sorumlu olmadığı, bu konuda alt işverenlere rücu edebileceğine ilişkin kararlar vermesi, ve aynı konuda idari yargımercileri, Kamu İhale Kurulu ve Sayıştay kararlarında farklı değerlendirmeler yapılmasınedeniyle oluşan belirsizliği gidermek amacıyla itiraz konusu kurallar geriye yürütülmüş ve mevcut davalar sona erdirilmiştir. Bu açıdan itiraz konusu kuralların hukuki güvenlik ilkesine 

aykiri bir yönü bulunmamaktadir. Açiklanan nedenlerle kuralar Anayasa'nin 2. maddesine aykırı değildir.

7. Anayasanın 10. maddesi yönünden yapılacak incelemede, değerlendirmeye esas alınan kamu işverenleri ile sözleşme yapan alt işverenler ile özel sektördeki alt işverenlerin durumlarının karşılaştırmaya müsait olup olmadığının dikkate alınması gerekir.
8. Kamu işverenleri ile hizmet alımı yoluyla alt işverenlik sıfatını kazanan alt işverenlerin hukuki statüsünde kamusal yönün ağır bastığı görülmektedir. Nitekim bu ilişkinin tesisinde hâkim olan, ihale sözleşmesinin kurulması, sona erdirilmesi ve tabi olduğu yargısal süreç gibi ilkeler, kamudaki alt işverenlik ilişkisini özel sektördeki alt işverenlik ilişkisinden ayırmaktadır. Bu yönüyle farklı hukuksal konumda bulunan süjeler arasında eşitlik değerlendirmesi yapılamayacağından itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesi aykırıbir yönü bulunmamaktadır. Bunun yanında, kuralların Anayasa'nın 36. maddesiyle de bir ilgisi bulunmamaktadır.

9. İzah ettiğim nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı için itiraz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle iptal /önündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye Hicabi DURSUN 

Esas Sayısı : 2019/42Karar Sayısı : 2019/73
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Ítiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmadığımızdan bu kapsamda yapılacak değerlendirmeden önce kuralların Anayasa'nın 2. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Zira Anayasa'nın 2. maddesi kapsamında yapılacak incelemede tespit edilecek hususlar eşitlik ilkesi bakımından itiraz konusu kuralların nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığının tespitinde önemli bir yer tutacaktır.

2. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

3. Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuki güvenlik ilkesidir. Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir.

4. Kural olarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulmasi, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucu kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olacak şekilde yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir.

5. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez.

6. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun camu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa'nın çeşitli nükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa'da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın,valnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz.Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu kanun nükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında, bir kanun nükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı ve hangi araç ve yöntemlerle kamu 

yararinin saglanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan, bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.

7. Ítiraz konusu kurallar 22/2/2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmekle birlikte 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşları tarafindan yapılan kıdem tazminatıödemeleri ile ilgili alt işverenlere rücu etme hakkı ile bu kapsamda ödenen kidem tazminatlarında kamu kurum veya kuruluşları tarafindan alt işverene açılan davalara müdahale edildiği anlaşılmaktadır. Bu açıdan anılan kurallarla, yürürlük tarihinden önce gerçekleşmiş olaylara yönelik düzenleme yapıldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda, yapılan düzenlemelerin kanunların geriye yürütülmemesi ilkesinin istisnalarıkapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
8. 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857sayılı Kanun'un 112. maddesinde değişiklik yapılmadan önce personel çalıştırılmasına dayalıhizmet alımı yapan kamu işverenlerinin, çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan kıdem tazminatlarınıpeşinen alt işverenlere hak edişleri içerisinde ödemekteydi. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (c) bendinde kıdem tazminatı ihale teklif bedeli içerisinde sözleşme gideri olarak öngörülmüştü.

9. Ancak 11/9/2014 tarihinden önceki dönemde işçinin iş akdinin kıdem tazminatıhakkı doğacak şekilde sona ermesi durumunda normalde alt yüklenicinin bu tazminatı işçiye ödemesi gerekirken uygulamada birçok alt işveren bu yükümlülüklerini yerine getirememiştir.İşçiler, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan müteselsil sorumluluk gereği kamu işverenlerine dava açmak suretiyle tazminatlarını işverenden tahsil yoluna gitmiştir. Kamu kurumlarının dava yoluyla alt işverenlere mükerrer ödeme yapmak durumunda kalmalarıüzerine kamu kurumları alt işverenlere rücu davası açmak zorunda kalmışlardır. Esasen 6552sayılı Kanun, kıdem tazminatları ile ilgili kamu işverenleri ve alt işverenler arasında yaşanan yoğun dava süreçleri ve diğer olumsuzlukları sona erdirmek amacıyla ihdas edilmiştir.Düzenlemeyle, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ilgili kamu kurum ve kuruluşuna, doğrudan alt işveren işçisinin kıdem tazminatı alacağını ödeme yükümlülüğügetirilmiştir.

10. Bunun yanında, 25/10/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Íhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2. maddesi ile Tebliğ’in 78.30 uncu maddesinin birinci fikrasının (ç) bendinde yer alan“kıdem ve ihbar tazminatları," ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. Kanun koyucunun esasen 11/9/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde yaptığıdüzenleme ve buna koşut olarak Kamu İhale Kurumu'nca, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yapılan değişiklik ile bu tarihten sonraki dönemde kamu şverenlerince yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, asıl işveren lan idarenin, alt işveren işçilerine ödemesi gereken kıdem tazminatından münhasıran sorumlu olduğu yönündeki iradesini belirginleştirdiği anlaşılmaktadır.
11. 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30.maddesinin (ç) bendinde yapılan ve 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren bu iki düzenleme ile 

kamu işverenleri tarafindan daha önce sözleşme gideri içerisinde yer alan ve hak edişlerle alt şverenlere peşin olarak ödenen kıdem tazminatı giderinin kamu işverenince doğrudan işçiye deme yapmak suretiyle kamu üzerinde bırakılan bir harcama kalemi haline getirildiği nlaşılmaktadır. Esasen bu yükümlülük yukarıda izah edildiği gibi dolaylı olarak [1/9/2014 tarihinden önce de kamu işverenleri üzerinde öngörülmüştü.
12. Nitekim Yargıtay ve yerel mahkemeler dışında Kamu İhale Kurulu, Sayıştay ve dari yargı mercileri, 6552 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ve Kamu İhale Genel Γebliği’ndeki değişiklikle kıdem tazminatından kamu işverenlerinin sorumlu olduğu yönünde değerlendirmelerde bulunmuş ve kararlarında bu görüşü esas almışlardır. Dolayısıyla kıdem azminatından kamu işverenlerinin sorumluluğu ile ilgili devletin farklı kurumları tarafindan yapılan yorum farklılığı nedeniyle bu konuda hukuki bir belirsizlik oluştuğu anlaşılmaktadır.
13. Kanun koyucunun daha önce yürürlüğe koyduğu 6552 sayılı Kanun ile 4857sayılı Kanun'un 112. maddesine eklenen hükümlere göre alt işveren işçisinin kıdem tazminatının doğrudan kamu işverenlerince ödenmesi yönündeki düzenlemesine açıklık getirmek, bu konuda oluşan hukuki belirsizliği gidermek amacıyla ihdas ettiği itiraz konusu kuralların kamu yararı amacına yönelik olmadığı söylenemez.

14. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi kanun koyucu,kişiler lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olacak şekilde yürütme konusunda takdir yetkisine sahiptir. İtiraz konusu kurallarla kamu işverenleri ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına taraf olan gerçek ya da özel hukuk tüzelkişilerinden oluşan alt işverenler lehine getirilen düzenlemelerin geçmişe etkili olacak şekilde yürütülmesi, tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içerisindedir. Bu açıdan kamu işverenleri aleyhine yapılan ve geçmişe etkili sonuç doğuran düzenlemelerde, kanunların geriye yürümezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

15. Bu açıdan, kuralın geçmişteki olayları etkileyecek şekilde hüküm ifade etmesi,hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir geriye yürüme olarak nitelendirilemeyecektir. Esasen kanun koyucu itiraz konusu kurallarla daha önce ortaya koyduğu iradesini açıklığa kavuşturmuş, takdir yetkisi içerisinde açık bir şekilde gerçek veya özel hukuk tüzelkişileri ehine bir takım haklar tesis etmiştir. Kurallar bu işleviyle hukuk güvenliğini ihlal edecek nitelik taşımamaktadır.

16. Bu itibarla itiraz konusu kuralların geçmişe dönük olarak yürürlüğe girmesine mkân tanımasında, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir yön bulunmadığı gibi bu konuda çılan davaların sona erdirilmesi yönündeki düzenlemenin de hukuk devleti ilkesini zedeleyen ir niteliğinin bulunduğu söylenemez.

17. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralar Anayasa'nın 2. maddesine aykırıleğildir.

18. Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede, öncelikli larak kamu ve özel kesimde yer alan alt işverenlerin statüleri vetabi oldukları hukuki rejimin likkate alinması gerekmektedir.


19. Kamu kurum ve kuruluşlarinin kamu hizmetine yardimci işleri alt işverene vermesi, idare hukuku ilkelerine göre “hizmet alımı” çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kamu idarelerinden Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre personel çalıştirılmasına dayalınizmet alımı suretiyle asıl işin bir bölümünü veya yardımcı işi yüklenen alt işverenin hukuki statüsünün özel hukuk tüzelkişileri ya da bireylerden oluşan asıl işverenlerden iş alan alt rüklenicilerden farklı özellikler arz etmektedir.

20. Çünkü, rücu hakkının temelini oluşturan, kamu işverenlerinden personel alıştırılmasına dayalı hizmet alımı yoluyla iş alan alt yüklenicilerin tabi olduğu hukuksal ejim, ihale sözleşmesinin kapsamının belirlenmesi, sözleşme giderlerinin hangi kalemlerden luştuğu, sözleşme içeriğinin denetimi, kanun yolları vs. gibi hususlar dikkate alındığında camusal yönünün ağır bastığı görülmektedir.

21. Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşları ile personel çalıştırmasına dayalı hizmet lımı gerçekleştiren alt işverenler ile özel hukuk tüzelkişileri ya da bireylerden oluşan asıl şverenlerden iş alan alt işverenlerin hukuksal durumları aynı değildir. Bu alt işverenlerin yaptıkları işin aynı veya benzer olması da hukuki durumlarının aynı olması sonucunu doğurmaz,
22. Bu yönüyle, hukuki durumları farklı olan kamu idaresinde personel alıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapan alt işverenler ile özel hukuk tüzelkişileri ya da bireylerden oluşan asıl işverenlerden iş alan alt işverenler arasında eşitlik değerlendirmesi yapılamayacağından, itiraz konusu kuralda “kanun önünde eşitlik" ilkesini aykırı düşen bir yön bulunmamaktadır.

23. Bir an için kamu ve özel kesimde yer alan alt işverenlerin hukuki durumlarının penzer olduğu düşünülse bile Anayasa Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli ve E.2019/6,K.2019/25 sayılı kararında benimsediği kriterlere göre itiraz konusu kurallarla kamudaki alt şverenler lehine getirilen rücu yasağı şeklindeki ayrıcalığın nesnel ve makul nedenlere dayanıp dayanılmadığına bakılarak değerlendirme yapilması mümkündür.
24. Yukarıda Anayasa'nın 2. maddesi aykırılık iddiası ile ilgili yapılan değerlendirmelerde de belirtildiği gibi Kanun koyucu esasen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılıKanun'un 112. maddesinde yaptiğı düzenleme ve Kamu İhale Genel Tebliği'nde yapılan leğişiklikle 11/9/2014 tarihinden sonraki dönemde kamu kurumlarınca yapılan personel calıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, işçilerin kıdem tazminatlarını sözleşme gideri kapsamından çıkarmak suretiyle bu konudaki yükümlülüğü kamu kurumları üzerinde ırakmıştır. Esasen dana öncede var olan yükümlülüğü bir anlamda somutlaştırmıştır. Kanun coyucu anılan düzenlemelerle asıl işveren olan kamu idarelerinin, rücu hakkı olmaksızın alt şveren işçilerine ödemesi gereken kıdem tazminatından münhasıran sorumlu olduğu vönündeki iradesini ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu konudaki belirsizliğin giderilmesi umacıyla ihdas edilen itiraz konusu kuralların objektif nedenlere dayalı olarak ihdas edildiği nlaşılmaktadır.

25. Buna göre, kıdem tazminatı ile ilgili olarak asıl (kamu) işverenlerince alt şverenlere karşı rücu hakkının kullanımının sözleşmede açık hüküm bulunması şartına 

baglanmasi yönündeki itiraz konusu kuralfarin nesnel ve makul bir temele dayandiği, ölçülüolduğu, bu açıdan eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
26. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı için itiraz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, iptaline yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye Muammer TOPAL 
Üye Rıdvan GÜLEÇ
Üye Recai AKYEL 
Üye Selahaddin MENTEŞ