Anayasa Mahkemesinin 16/12/2021 Tarihli ve E: 2021/49, K: 2021/96 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2022-03-09

9 Mart 2022 ÇARŞAMBA 
Resmî Gazete 
Sayı : 31773
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2021/49Karar Sayısı : 2021/96Karar Tarihi: 16/12/2021
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi 
İTİRAZIN KONUSU: 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykirılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.
OLAY: Uyuşturucu veya uyaricı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan açılmış olan dava sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazın incelemesi sırasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ
A. İptali İstenen Kanun Hükmü
Kanun'un itiraz konusu 11. maddesi şöyledir:
“Yargılamaya katılamayacak hâkim 
(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fikrası, Kanunun 163üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz.

B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri 
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun;
1.23. maddesi şöyledir:
“Yargılamaya katılamayacak hâkim 
Madde 23- (1) Bir karar veya hükme katılan hákim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı iște görev alamaz.

2. 163. maddesi şöyledir:
“Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafindan yapılması

Madde 163- (1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısıa erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünüaşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.
(2) Kolluk ámir ve memurlari, sulh ceza hákimi tarafindan emredilen tedbirleri alır ve araştirmaları yerine getirirler."
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN'ın katılımlarıyla 3/6/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa Erdem ATLIHAN tarafindan hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri,dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anlam ve Kapsam 
3. 5271 sayılı Kanun, hâkimlerin tarafsızlığını sağlamak amacıyla çeşitli güvenceler getirmiştir. Hâkimin davaya bakmaktan yasaklanması, hâkimin reddi ve hâkimin çekinmesi bu bağlamdaki güvencelerdendir.

4. Hâkimin davaya bakmaktan yasaklılık hâli anılan Kanun'un 22. ve 23.maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 22. maddesinde, hâkimin davaya bakamayacağıhâller sayılmıştır, Bu hâllerde hâkimin davaya bakmaktan yasaklanması suretiyle tarafsızlığıgüvence altına alınmıştır. Bu çerçevede hâkimin gördüğü dava veya tarafı ile bazı kişisel ilişkilerinin bulunmasının tarafsızlığına zarar verdiği mutlak bir karine olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla maddede sayılan hâller söz konusu ise hâkim kendiliğinden çekilmek zorundadir.

5. Öte yandan hâkimin daha önce vermiş ya da katılmış olduğu bir kararın etkisinde kalabileceği düşünülerek Kanun'un 23. maddesinde üç ayrı görev yasağı öngörülmüştür.Anılan maddenin (1) numaralı fikrası uyarınca daha önce bir karara veya hükme katılan hâkimin, bu hüküm veya kararla ilgili olarak kanun yollarına başvurulması hâlinde, yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmıştır.

6. Maddenin (2) numaralı fikrasında düzenlenen görev yasağına göre ise aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim kovuşturma evresinde görev yapamaz.Ancak bu hükmün uygulama alani, itiraz konusu kural ile daraltılmış olup kural gereğince sadece Kanun'un 163. maddesine göre soruşturmayı Cumhuriyet savcisı yerine yapan sulh ceza hâkimi, aynı işin kovuşturma aşamasında hâkim olarak görev yapamayacaktır. Anılan maddeye göre suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu takdirde kolluk amir ve memurları,

sulh ceza hâkimi tarafindan emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler. Bu itibarla Cumhuriyet savcısı tarafindan yürütülen bir soruşturma kapsamında tutuklama, arama,el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararlari veren sulh ceza hâkiminin aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı kapsamına girmemektedir.

7. 23. maddenin (3) numaralı fikrasında ise yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alması yasaklanmıştır.
8. Hâkimin reddi kurumu ise 24. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddeyle hâkimin davaya bakarken tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer nedenlerin varlığı hâlinde de hâkimin reddinin istenebileceği hükme bağlanmıştir. 22. ve 23. maddelerin aksine hâkimin tarafsızlığından şüpheye düşürecek nedenler her olaya göre farklılk gösterebileceğinden bu nedenler kanun koyucu tarafindan sınırlı olarak sayılmamıştır.

9. Hâkimin çekinmesi kurumu da 30. maddede hükme bağlanmıştır. Anılan maddede yasaklılığını gerektiren veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere dayanarak hâkimin çekinebileceği belirtilmiş ve bunun usulü düzenlenmiştir.

10. İtiraz konusu kural 23. maddenin ikinci fikrasının 163. madde hükmü dışındaki hâllerde uygulanmayacağını öngörmektedir. Bu itibarla soruşturma aşamasında görev yapan hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hüküm, sulh ceza hâkiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hâllerle sınırlı olarak uygulanacaktir.

B. İtirazın Gerekçesi 
11. Başvuru kararında özetle; soruşturma aşamasında doğrudan temas kurmak suretiyle suçlu olup olmadığı konusunda kanaate sahip olan ve bu kanaat ile sanığın tutuklanmasına ya da hakkında adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar veren hâkimin soruşturma evresinde edindiği ön yargıyla aynı kişi hakkında kovuşturma aşamasında da görev almasının hâkimin tarafsızlığı ilkesini zedelediği ve adil yargılanma hakkının özüne dokunduğu belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
12. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsiz ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı hükme bağlanmıştır. Yargı fonksiyonu, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır (AYM, E.2012/102, K.2012/207, 27/12/2012).

13. Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davaci veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkına sahiptir” denilmektedir. Bu bağlamda davanın tarafsız bir mahkemede görülmesi de adil yargılanma hakkının gerekleri kapsamında kalmaktadır.

14. Genel olarak tarafsızlık davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasıni, davanın tarafları karşısında ve onların leh veya aleyhlerinde bir 

düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780,20/3/2014, § 61).

15. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak adlandırilmaktadır.

16. Öznel tarafsızlık, hâkimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir.Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız olması,hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).
17. Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur olarak nesnel tarafsızlık ise mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi ile ilgilidir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön şartıgerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yani sira yargilama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvencelerin sunulması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62).
18. Yargılamayı yürüten mahkeme hâkimlerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yönden yakın bir bağının bulunması ya da yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeler tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir şüphe uyandırabileceği gibi davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir.

19. Bu bağlamda hukukumuzda, hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren bir davaya bakamayacağı veya bakmayı reddedilebileceği kabul edilmiştir.Hâkimin yasaklılığı, reddi ve çekinmesi kurumları hâkimin bakacağı davada tarafsızlığınısağlamaya yönelik olup temel bir hak olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (aynı yönde bkz. AYM, E.2011/142, K.2013/52, 3/4/2013).

20. İtiraz konusu kural, soruşturma aşamasında görev yapan hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hükmün sulh ceza hâkiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hâllerle sınırlı olarak uygulanmasınıöngörmektedir.

21. Tarafsızlık ilkesi bakımından işin esası hakkında karar veren hâkimin kovuşturma aşamasından evvel bu davaya ilişkin olarak farklı görevler üstlenip üstlenmemişolması özellikle ceza yargılamasında önem kazanmaktadır. Soruşturma aşamasında yapılmışolan işlemin ya da alınmış kararın kapsam ve niteliğine bakılmaksızın karar veren hâkimin soruşturma aşamasında görev almış olması tek başına tarafsızlığının zarar görmesi için yeterli 

değildir. Bu bağlamda üstlenilen bu görev, hâkimin sanık hakkında suçlu olup olmadığıkonusunda bir kanaat edinmesine neden olmamışsa tarafsızlık ilkesi zedelenmeyecektir.
22. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AfHM) de tarafsızlık ilkesinin ihlal edilip edilmediğini belirlerken işin esasına ilişkin karar veren hâkimin karar öncesi aşamalarda görev almasını yeterli görmeyip görev gereğince yapılmış olan işlemlerin ve alınmış kararların kapsam ve içeriğini gözönünde bulundurmuştur. Buna göre AİHM, hâkimin tarafsızlığı ilkesinin zedelenmemesi için önceki aşamalarda üstlenilen görev gereğince yapılan işlem ve alınan kararların sanığın suçluluğu konusunda bir ön yargı oluşturmamasıgerektiğine vurgu yapmıştır (Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 47-49).Bu bağlamda bir hâkimin yargılamadan önce aynı hususta daha önce karar vermiş olması,tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri tek başına haklı göstermez (Ökten/Türkiye (k.k.), B. No: 22347/7, 3/11/2011); önemli olan yargılama yapılmadan önce bu hâkimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Ayrıca hâkimin dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar verirken tarafsız olarak değerlendirme yapmasınıengelleyen bir ön yargının bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi, nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz (Morel/Fransa, B. No:34130/96, 6/6/2000, § 45).

23. 5271 sayılı Kanun'un 163. maddesi çerçevesinde soruşturma işlemlerini yerine getirmeyip başkaca görev yapmış bir hâkimin kovuşturma aşamasında da görev almasının başlı başına hâkimin tarafsızlığı ilkesini ihlal ettiği ve bu suretle adil yargılanma hakkına yönelik bir sınırlama öngördüğü söylenemez.

24. Diğer yandan kural, anılan Kanun'un 23. maddesinin ikinci fikrasının Kanun'un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmayacağını öngörmek suretiyle yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngörmekte olup 24. maddede düzenlenen hâkimin reddi kurumuna ilişkin bir sınırlama getirmemektedir. Başka bir deyişle kural uyarınca 163.maddedeki durum haricinde hâkimin aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olmasıbaşlı başına hâkimin görev yapamaması için yeterli olmamakla birlikte tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı hâlinde hâkimin reddinin talep edilebilmesi veya hâkimin çekinmesi yine mümkün olacaktır.

25. Bu itibarla kuralın yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngördüğü,hâkimin reddi kurumuna ilişkin herhangi bir sınırlama getirmediği ve bu itibarla tarafsızlığınışüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı hâlinde hâkimin reddinin talep edilebilmesinin veya hâkimin çekinmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde kuralın hâkimin tarafsızlığını zedeleyen bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir.İtirazın reddi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Muammer TOPAL ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 9. ve 36. maddeleri yönünden yapılan 

değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

IV. HÜKÜM 
23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Muammer TOPAL ile Basri BAĞCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 16/12/2021 tarihinde karar verildi.
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA 
Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI 
Üye Üye Üye Muammer TOPAL M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ
Üye Üye Üye Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU 
Üye Üye Üye Selahaddin MENTEŞBasri BAĞCI İrfan FİDAN 

Esas Sayisi : 2021/49Karar Sayısı : 2021/96
Karşı Oy 
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK.) 23. maddesinin ikinci fikrasında,hâkimin yargılamaya katılamayacağı durumlardan biri olarak; aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkimin, kovuşturma evresinde görev yapamayacağı kabul edilmektedir. Bu hükme koşut şekilde, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesinin birinci fikrasında, "Ceza Muhakemesi Kanununun 23'üncü maddesinin ikinci fikrasi, Kanunun 163'üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz." denilmek suretiyle CMK.nın çok geniş ve emredici olarak düzenlediği konunun münhasıran, yine aynı Kanunun, 163. maddesindeki hâkimin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı olarak görev alması durumuna indirgendiği görülmektedir.

CMK.nın 22 ila 32. maddelerinde hâkimin davaya bakmaması halleri ve reddine ilişkin konular düzenlenmektedir. Buradaki temel amaç, davaya bakacak olan hâkimin tarafsızlığı konusunda şüpheye neden olabilecek objektif ve sübjektif nedenlerin varlığıdurumunda hâkimin çekinmesi veya taraflarca reddine imkân sağlayacak hukuki alt yapının oluşturulmasıdır.

Hiç şüphe yok ki hâkimin tarafsızlığı konusunda şüphe doğuran sebeplere rağmen ilgili hâkim çok objektif kararlar da verebilir. Ancak bu konudaki düzenlemelerin amaçlarından biri de hâkimin tarafsızlığı konusunda doğabilecek şüphelerin sonuçta verilecek kararın adilliğine ilişkin oluşturacağı negatif etkinin önlenmesidir. Tarafsız olan ve bu şekilde görünen bir hâkim adil bir yargılanmanın öncelikli koşuludur.

Hâkimin tarafsızlığına neden olabilecek olguların belirlenmesindeki güçlük göz önüne alındığında, birçok ihtimali göz ardı eden kategorik yaklaşımların düzenlemelerle ulaşılması hedeflenen amacın aksine sonuç doğurma ihtimali yüksektir.
Kabul etmek gerekir ki soruşturma aşamasında görev alan her hâkimin toptancı bir yaklaşımla davaya bakmaktan yasaklı sayılmasının uygulamada çeşitli sıkıntılara neden olma potansiyeli vardır. Bununla birlikte daha sorunlu olan durum ise söz konusu düzenlemenin mahzurlarının kaldırılması amacıyla soruşturma evresinde ifa edilen görevin kapsamının sadece Cumhuriyet savcisı işlevinin ifa edilmesi durumuna indirgenerek sair hallerin kategorik olarak değerlendirme dışı bırakılmasıdır.

Soruşturma evresinde bir hâkim çok çeşitli şekilde görev ifa edebilir. Sorgusunu yaptığı şüphelinin yeni tespit edilen bir eylemi nedeniyle suç duyurusunda bulunabilir (Yargıtay 9. CD.nin 10/6/2014 gün 2013/16131 esas, 2014/7183 sayılı karari). Arama ve el koymaya ilişkin talepleri değerlendirip bu konuda lehte ve aleyhte kararlar verebilir. Dahasıtutuklama, adli kontrol, teknik takip ve iletişimin tespiti gibi etkileri itibariyle anlık olmayan ve süreç içerisinde yeniden değerlendirilmeleri gereken ayrıca suçun işlendiği yönünde nitelikli kanaat gerektiren kararlar verebilir. Aynı hâkim teorik olarak çeşitlilik arz eden bu kararların birçoğunu aynı soruşturma kapsamında verebilir.

İşin doğası gereği, bu kararların verilmesi sırasında konuyu değerlendiren bir hâkimin olaya ve failine dair kanaat edinmesi ve bunun sonucuna bağlı olarak neticeye ulaşması beklenmektedir.


Şüphesiz karar veren her hâkimin tarafsızlığını yitirdiğini iddia etmek mümkün olmamakla birlikte, tutuklama konusunda karar veren ve tutuklamanın devamına dair bu kararını defalarca yineleyen ya da tutuklama, arama, el koyma, iletişimin tespiti gibi farklıkararları aynı soruşturma kapsamında veren bir hâkimin, aynı olayın kovuşturma aşamasında da görev almasının olayın sanığı durumunda bulunan kişiler nezdinde hâkimin tarafsızlığıkonusunda bir tereddüt oluşturacağı aşikardır.

Diğer taraftan CMK.nın 100/1. maddesi gereğince tutuklamaya karar verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin varlığı gerekli olup bu gereklilik suçun sübutu için aranan mutlak inanç durumundan bir önceki aşamadır. Bunun için tutuklama kararı veren bir hâkimin şüphelinin o suçu işlediğine dair kuvvetli bir kanaati olması gerekmektedir. Bu gerekliliğin bir ön yargıya yol açmayacağını iddia etmek de çok zordur.

Avrupa Ínsan Hakları Mahkemesi de Hauschildt/Danimarka (B.No:10486/83.24/05/1989) kararında soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakimin karar duruşmasına katılmasını adil yargılanma açısından ihlal sebebi olarak kabul etmiştir.Mahkemenin burada dayandığı ölçüt, tutuklama kararı verilmesi için dayanılan “tutuklanmasıtalep edilen kişinin suçluluğuna dair yüksek seviyede belirginlik olması" yönünden yaptığıdeğerlendirmedir (Prg.52).

Diğer taraftan kovuşturma aşamasında tutuklama kararı veren hâkimin aşama değişikliğinde aynı işte yeniden görev alması durumu hâkimin reddi veya çekinme sebebi olarak değerlendirilebilmektedir. Zira CMK.nın 23/1. maddesi, kovuşturma aşamasıyla ilgili olarak bu konuda karar verilmesine olanak tanımaktadır. Nitekim yargılama aşamasında tutuklama kararı veren bir hâkimin görev değişikliğine bağlı olarak başka aşamalarda görev alması halinde bu vakia red veya çekinme sebebi olarak dikkate alınmaktadır.
Buna karşılık, itiraz talebine konu olan kanun hükmü nedeniyle, tutuklama kararınısoruşturma aşamasında veren bir hâkimin çekinmesi veya reddi gerekliliğini değerlendirmek kategorik olarak mümkün değildir.

Söz konusu kanun hükmünün mevcut hali, yukarıda sayılan ve artırılması mümkün olasılıkların tümünün değerlendirilmesini dışlayıp konuyu tek bir noktaya indirgeyerek CMK.nun 23/2. maddesinin uygulanma alanını aşırı derecede kisitlamaktadır. Bu durum adil yargılamanın temel gerekliliği olan ve Anayasa'nın 9. maddesinde karşılığını bulan yargıyetkisini kullanacak mahkemelerin nitelikleri açısından gerekli görülen tarafsızlık özelliğinin sağlanmasında ve Anayasa'nın 36. maddesinde ifade edilen adil yargılanma hakkının yerine getirilmesinde ciddi bir noksanlığa neden olmaktadır.

Yukarıda izah edilen gerekçeler doğrultusunda, itiraza konu edilen ve hâkimin tarafsızlığını değerlendirme imkanını konuyu tek noktaya indirgeyerek ortadan kaldıran 5320sayılı Kanunun 11. maddesindeki düzenlemenin iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun, talebin reddine dair düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN 
Üye Muammer TOPAL 
Üye Basri BAĞCI