Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 08/03/2019 Tarihli ve E: 2017/10, K: 2019/1 Sayılı Kararı
YARGITAY KARARI | 2019-07-18

YARGITAY KARARI 
Yargıtay Başkanlığından:
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME  HUKUK GENEL KURULU KARARI 
ESAS NO : 2017/10KARAR NO : 2019/1KARAR TARİHİ : 08.03.2019
ÖzET: Belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen işsözleşmesinde kararlaştırılan 'süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart' hükmü, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerlidir.

I-GİRİŞ
A. İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU 
Yargıtay Birinci Başkanı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı ve Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkanları ile 12 Ocak 2016 tarihinde yapılan toplantıda kararlaştırıldığıüzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu salonunda 1-3 ve 4 Şubat 2016 tarihlerinde Yargitay 7,9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkan ve üyeleri ile yapılan toplantı sonucunda içtihat aykırılığıolup, uzlaşma sağlanamayan belirli süreli olarak yapılmış olsa da objektif nedeni yoksa süreye bağlı cezai şartın geçerliliği konusunda verilen farklı kararlar sebebiyle içtihatların birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B. YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU 

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 28 Eylül 2017 tarihli ve 299 sayılı kararı ile “Belirli süreli olarak yapılmış olsa da objektif nedeni yoksa süreye bağlı cezai şartın geçerliliği" konusunda Daireler arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Bununla birlikte Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 07 Şubat 2019 tarihli ve 44sayılı kararı ile içtihadı birleştirme konusu “Belirli süreli olarak yapılmış, ancak objektif 

koşulları taşimadigi için belirsiz sureli kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan 'süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart' hükmünün geçerli olup olmadığı" şeklinde değiştirilmiştir.
C. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR 
Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin;
-15.10.2010 tarihli ve 2008/41104 E.-2010/29200 K.,
-26.12.2013 tarihli ve 2011/48912 E.-2013/35045 K.,
-08.07.2014 tarihli ve 2012/25901 E.-2014/23554 K.,
-25.12,2014 tarihli ve 2014/36059 E.-2014/40181 K.,
-04.04.2017 tarihli ve 2017/3977 E.-2017/5968 K.,
Yargıtay Yirmiikinci Hukuk Dairesinin;
-20.03.2014 tarihli ve 2013/6500 E.-2014/6727 K.,
-29.05.2014 tarihli ve 2013/12632 E.-2014/15162 K.,
-17.02.2015 tarihli ve 2013/31698 E.-2015/5108 K.,
-29.11.2016 tarihli ve 2015/18939 E.-2016/26066 K., sayılı kararları.
D. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSUNA İLİŞKİN ÖZEL DAİRELER İLE HUKUK GENEL KURULU GÖRÜŞLERİNİN ÖZETLERİ

1. Cezai Şartın Geçersiz Olduğu Görüşünde Olan Daireler 
Dokuzuncu Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin süresinden önce feshine bağlı olarak cezai şart konulabileceğini, tarafların belirsiz süreli sözleşmede asgari çalışma süresi koymak suretiyle yine bu süreyle bağlantılı cezai şart öngörebileceklerini ancak sözleşmede bir süre yoksa süreyle ilintili bir cezai şart öngörülemeyeceğini, asıl sorunun,belirli süreli olarak yapılmak istenen bir sözleşmenin İş Kanunu'nun 1l'inci maddesindeki objektif nedenleri içermemesi hâlinde ortaya çıkacağıni, Daire uygulamasına göre belirli süreli olarak yapılan ancak objektif nede içermeyen sözleşmenin belirsiz süreli sayıldığından ve süre şartı gerçekleşmediğinden cezanın da söz konusu olmayacağıni, zira cezai şartta, belli bir şartın gerçekleşmesine bağlı bir yaptırımın öngörüldüğünü, sözleşme belirsiz süreli ise belli bir süre çalışma yönünden şart gerçekleşmediğinden cezanın uygulanmasının da mümkün olmayacağını, belirli süreli sözleşmenin de asgari süreli sözleşmenin de atipik sözleşmeler olup taraflarca açıkça bu sözleşmelerden birinin yapılmış olmasının gerektiğini,belirli süreli koşullarını haiz olmayan sözleşmenin asgari süreliye tahvilinin doğru olmayacağını, bu durumda objektif neden içermeyen ancak -asgari süreden söz edilmeksizin

2. Cezai Şartın Geçerli Olduğu Görüşünde Olan Daireler 
Yirmiikinci Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; Borçlar hukukunun temel ilkelerinden birisinin de sözleşmeleri ayakta tutma ve geçerliliklerini koruma ilkesi olduğunu, belirli süreli olmasıöngörülen iş sözleşmesinin yapılması için objektif koşullar bulunmasa dahi karşılıklılık ve denklik unsurlarının mevcut olması durumunda, sözleşmede öngörülen cezai şart hükmünün geçersizliğine hükmedilemeyeceği, zira sözleşme özgürlüğü ilkesi doğrultusunda, taraf iradelerinin cezai şart konusunda birleştiğini, söz konusu hükmün, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27'nci maddesine aykırı olmasının da söz konusu olmadığıni, sözleşmenin süresine ilişkin taraf iradelerinin hükümsüz olmasının, sözleşmenin belli bir süre içinde haksız feshini engellemeye yönelik kararlaştırılan cezai şarta ilişkin hükmün geçerliliğini etkilememesi gerektiğini, sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olmasının sözleşmenin ömrüile ilgili olduğunu, feshin haksızhığına bağlanan cezai şartın ise sözleşmenin belirlenen süreden önce haksız feshini önlemeye yönelik olduğunu, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılma şartları ile cezai şartın geçerlilik koşullarının farklı olup, kanunda ayrı hükümlerde yer aldığını, objektif şartların bulunmaması nedeniyle sözleşmenin belirsiz hâle gelmesinin TBK m. 27 uyarınca öngörülen cezai şartın geçersizliği sonucunu doğurmaması gerektiğini,tarafların belirli bir süre sözleşmenin haksız feshedilmesini cezai şart yaptirımına bağlamalarına ilişkin iradelerinin ayakta tutulması gerektiğini, zira tarafların, belirsiz süreli işsözleşmelerinde de sözleşmenin belli bir süre içinde haksız olarak feshedilmemesini cezai şarta bağlayabileceklerini, gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde cezai şart içeren hükümlerin, karşılıklılık prensibinin bulunması hâlinde kural olarak geçerli olduğunu, nitekim her üç Dairenin de asgari süreli (belirsiz süreli) iş sözleşmelerinde, karşılıklılık ve denklik bulunmak kaydıyla, haksız feshi cezai şarta bağlayan düzenlemelere yer verilebileceğini kabul ettiğini, bu uygulamaya rağmen, objektif şartlar bulunmadığı için belirsiz hâle gelen sözleşmedeki cezai şartın geçersiz kabul edilmesinin ciddi bir çelişki oluşturacağını ve Daireler arasındaki içtihat aykırılıklarının içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesi gerektiğinin düşünüldüğünü belirtmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulu Başkanlığını Görüşü
Hukuk Genel Kurulu konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; Özel Daireler tarafindan Hukuk Genel Kurulunun herhangi bir kararına 

atif yapilmadıği, Dokuzuncu Hukuk Dairesince belirli süreli olarak yapılan içeriğinde de asgari süre öngörülmeyen iş sözleşmelerinin objektif neden bulunmadığı durumlarda belirsiz süreli kabul edildiği ve süreye bağlı cezai şartın geçersiz sayıldığını, Yirmiikinci Hukuk Dairesince ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27 ve 420'nci maddelerindeki hükümlerden hareketle geçerli kabul edildiğini ve bu durumda her iki Özel Dairenin "Belirli süreli yapılmış olsa bile objektif nedeni yoksa süreye bağlı cezai şartın geçerliliği" konusunda farklı uygulamalarının mevcut olduğunu, Özel Daireler arasındaki içtihat aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiğinin düşünüldüğü bildirilmiştir.
II. ÖN SORUN 
İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, içtihadı birleştirme konusunun “Belirli süreli olarak yapılmış, ancak objektif koşulları taşımadığı için belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan işçi yararına konulan 'süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart' hükmünün geçerli olup olmadığı" yönünde değiştirilmesinin doğru olacağı, keza işçi aleyhine bir durum yaratılmaması gerektiği belirtilerek ön sorun ileri sürülmüş ise de; içtihadı birleştirme konusunun Dokuzuncu ve Yirmiikinci Hukuk Daireleri tarafından hem işçi hem de işveren açısından değerlendirildiği, cezai şarta ilişkin hükmün, karşılıklılık ilkesinden hareketle her iki taraf için de düzenlenmesi gerektiği, bir başka deyişle tek taraflı olarak düzenlenen cezai şart hükmünün zaten geçersiz olduğu gerekçesiyle ön sorun bulunmadığı birinci oturumda üçte ikiyi aşan oy çokluğuyla kabul edilerek içtihadı birleştirme konusunun esasının incelenmesine geçilmiştir.

III. KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER 
A. İŞ SÖZLEŞMESİ VE TÜRLERİ
1. İş Sözleşmesi 
4857 sayılı İş Kanunu'nun (ÎK) 8’inci maddesine göre iş sözleşmesi, "bir tarafin (işçi)bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafin (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanimlanmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393'üncü maddesinin birinci fikrasında ise "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu tanımlardan da anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki 

kurmak suretıyle karşılıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 9'uncu maddesi ile iş sözleşmesinin türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi düzenlenmiş olup, kural olarak tarafların sözleşme serbestisi gereği ihtiyaçlarına uygun türde iş sözleşmesi düzenleyebilecekleri ancak Kanun ile getirilen sınırlamalara uymak zorunda oldukları ifade edilmiştir.

Ayrıca iş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılabileceği gibi, çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilecektir.

Dolayısıyla iş sözleşmesinin sürekli-süreksiz, belirli-belirsiz, azami-asgari süreli, şarta bağli, deneme süreli, takım sözleşmesi, mevsimlik, kısmi-tam süreli iş sözleşmesi gibi çeşitli türleri bulunmakta ise de, içtihadı birleştirme konusu gereği belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktađır.
2. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi 
4857 sayılı İş Kanunu'nun 11'inci maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesinden anlaşılacağı üzere iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması asıldır. Anılan cümle uyarınca işilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmaması hâlinde sözleşme belirsiz süreli sayılır.
Belirsiz süreli iş sözleşmeleri, bu sözleşmenin feshine bağlanan hukuki sonuçlar ile işgüvencesine ilişkin hükümlerden yararlanabilmeye olanak tanıdığından, kural olarak işçinin daha lehinedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18’inci maddesinde iş güvencesinden yararlanma koşulları arasında açıkça belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden bahsedilmesi karşısında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağıaçıktır. Aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin sonunda bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ermesi nedeniyle başta kıdem tazminatı olmak üzere herhangi bir tazminat gerektirmeksizin sona erdiğinden, işçinin yasal haklarını engellemek amacıyla da kullanılabilmektedir.

İş sözleşmesinin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduğu konusunda tereddüt oluşması hâlinde sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilmelidir. Eş deyişle işçi aleyhine sonuçları itibariyle belirli süreli iş sözleşmesi yasal sınırlamalara tabi tutulmuş olup istisna niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmenin belirsiz süreli olması kural olduğundan, tereddüt hâlinde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi zorunludur.
4857 sayılı İş Kanunu ve diğer iş hukuku mevzuatı temel olarak belirsiz süreli işsözleşmesi üzerine inşa edilmiştir.


3.Belirli Süreli İş Sözleşmesi 
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11’inci maddesine göre belirli süreli iş sözleşmesi, “belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi”olarak tanımlanmıştir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri, sözleşmenin kurulduğu anda taraflarca sözleşmenin sona ereceği anın kararlaştırıldığı, sözleşmenin başlangıcında sona erme zamanının bilindiği sözleşmelerdir (Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y.: Türk İş Hukuku'nda Belirli Süreli İşSözleşmeleri, İstanbul 2012, s. 15).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11'inci maddesindeki tanım dikkate alındığında, maddenin muhatabının işçi ve işveren olduğu, işçi ve işverenin belirli süreli iş sözleşmesi yapma serbestisinin Kanun ile sınırlandırıldığı ve bu tür sözleşmelerin kurulabilmesi için ancak anılan objektif koşulların bulunması gerektiği açıktır. Dolayısıyla tarafların (işçi-işveren) salt belirli bir süre belirterek yaptıkları iş sözleşmesini belirli süreli olarak nitelendirmeleri sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulüne yeterli değildir. Maddede belirtilen işin belirli süreli olması veya belli bir işin tamamlanmasına yönelik olması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullar bulunmaması hâlinde, bu sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılır.

a.Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Kurulması İçin Gerekli Olan Objektif Koşullar aa. İşin belirli süreli olması

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabileceği objektif koşullardan ilki işin belirli süreli olmasıdır. Burada işin belirli süreli olması ile ifade edilmek istenen, işin niteliği itibariyle sözleşme yapıldığı sırada sözleşme konusu işin ne kadar süreceğinin taraflarca öngörülebilir olmasıdır (Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 184).
İşin belirli süreli olması, işin niteliği gereği baştan itibaren ne kadar sürede biteceğinin bilinmesi veya bilinebilir olmasıdır (Sümer, H. Hadi: Özel Öğretim Kurumu Öğretmenlerinin İş Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Cilt 1, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısi, C.15, Sayı:1, Ocak 2016, s. 425).Örneğin, bir serginin veya konferansın ya da bir sportif organizasyonun düzenlenmesinde işin ne kadar süreceği bilindiğinden, bu işlerde çalıştırılmak üzere işçi alınması hâlinde belirli süreli iş akdi yapılabilir. Aynı şekilde, bir mevsim veya kampanya dönemi için yapılan işakitleri de, sürenin sonu öngörülebildiğinden belirli süreli olarak kurulabilir. Örneğin yaz (turistik) mevsiminde açık olan veya bütün yıl açık olmakła beraber bu dönemde iş yoğunluğu 

artan bir otelde salt yaz mevsimi için işe alinan işçilerle belirli süreli sözleşme yapılabilir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Baski, İstanbul 2018, s. 248).
Belirli süre, zaman olarak kararlaştırılabileceği gibi, işin amacından da anlaşılabilir.Bu durumlarda amacın gerçekleşmesiyle sözleşmenin sona erdiği kabul edilir (Çelik,N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016s.133).

bb. Belli bir işin tamamlanmasına yönelik olması
Belirli süreli iş akitlerinin kurulmasına olanak tanıyan diğer bir objektif neden işakdinin belli bir işin tamamlanmasına bağlı olarak yapılmasıdır. İşçi ile zaman içinde devam edip giden bir iş için değil de tamamlanması ile sona erecek bir işte çalıştırılmak üzere belirli süreli iş akdi kurulması mümkündür. Örneğin, bina yapımının bitmesi, bilgisayar donanımının kurulması, projenin bitirilmesi, bahçe düzenlenmesinin gerçekleştirilmesi için belirli süreli sözleşme yapılabilir (Süzek, s. 249).

Belirli bir işin tamamlanmasıyla kastedilen yarım kalan bir işin tamamlanmasıolabileceği gibi, henüz başlanmamış bir işin tamamlanması anlamına da gelebilir. Önemli olan, sözleşmenin sona ereceği zamanın taraflarca öngörülebilir olmasıdır (Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 213).

ce. Belirli bir olgunun ortaya çıkması
İşyerinde, işletmenin normal faaliyetine dâhil olmayan veya sürekli devam etmekte olan mutat durumun dışında bir olgu ortaya çıkabilir ve geçici olarak iş gücüne ihtiyaçduyulabilir. Örneğin, hastalık, hamilelik veya herhangi başka bir durum nedeniyle izinli olan ve iş akdi askıya alınan işçinin yerine, bir süre için başka bir işçiyle belirli süreli sözleşme yapılması mümkündür (Süzek, s. 249).

Bu kavram genel ve soyut bir kavram olduğundan, birçok hâlde belirli bir olgunun ortaya çıkmış olduğunun kabulü mümkündür. Burada tarafların, ortaya çıkan bir olguyu dikkate alarak sözleşmeyi sürelendirmesi söz konusudur. Bununla birlikte, ortaya çıkan bir olgunun 1l’inci madde kapsamında objektif koşul olarak kabul edilebilmesi için, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılacak bir neden olması gerekmektedir (Bozkurt Gümrükçüoğlu, s. 213-214).

çç. Objektif koşul sayılabilecek benzer durumlar 
4857 sayılı İş Kanunu'nun 1l'inci maddesinde objektif koşulların maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı maddedeki ifade şeklinden açıkça anlaşılmaktadır. Zira objektif 

koşullar siralandiktan sonra “gibi" ifadesine yer verilmesiyle benzer hâllerde de belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün olmaktadır.

dd. Kanundan kaynaklanan belirli süreli iş sözleşmeleri 
Sözleşmenin belirli süreli yapılması gerektiğinin kanun tarafından öngörüldüğüdurumlarda objektif koşulun gerçekleştiği kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla, kanun hükmünün sözleşmenin belirli süreli yapılması zorunluluğu öngördüğü durumlarda objektif koşulların varlığı aranmaz.

Süzek'e göre de kanundan kaynaklanması hâlinde belirli süreli sözleşmenin kurulabilmesi için ayrıca objektif nedenlerin bulunması gerekli değildir (Süzek, s. 251).
b. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Zincirleme Yapılması
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11’inci maddesinin ikinci fikrasına göre, belirli süreli işsözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacaktır.Aksi hâlde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kabul edilecektir.Bu düzenleme uyarınca esaslı bir nedene dayalı zincirleme iş sözleşmesi, belirli süreli olma özelliğini koruyacaktır.

Belirli süreli iş akdinin yapılmasının objektif (esaslı) bir nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir objektif neden ortaya çıkmışsa belirli süreli sözleşmeler yinelenebilir. Aynı şekilde, belirli süreli iş akdinin kurulması yasa gereği ise, bunu izleyen zincirleme sözleşmeler belirsiz süreli iş akdine dönüşmezler, belirli süreli kalmaya devam ederler (Süzek, s. 257).

c. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Sonuçları
Belirli süreli iş sözleşmesi, kural olarak, herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın sözleşmede belirlenen sürenin geçmesiyle kendiliğinden sona erer. Bunun sonucunda bu tür sözleşme ile çalışanlar İş Kanununda yer alan bazı haklardan yararlanamazlar. Gerçekten belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar, eğer iş sözleşmesi sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermişse, kıdem tazminatına hak kazanamadıkları gibi,belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olan bildirim öneli belirli süreli iş sözleşmeleri için uygulanmaz. Bunun gibi, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanlara bildirim öneli verilmediği gibi, bu sözleşmeyle çalışanlar bildirim önelleri içinde herhangi bir ücret kesintisi yapılmadan işçiye verilmesi gereken iş arama izninden de yararlanamazlar. Daha da önemlisi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar iş güvencesinin kapsamına girmezler. Bir başka deyişle belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler işe iade davası açamazlar (Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 129).


t  cs mt d e d  d m ee d   e e a te  
sst tsa es 
e t  a  d t   s e  ce  a e   d da dte e  ut t d d  e   a de d  e  t  dn    e süreli iş sözleşmelerinde sözleşme, belirlenen sürenin sonunda örneğin bir yılın bitiminde sonra ermez; öngörülen asgari sürenin bitiminde feshedilmediği takdirde belirsiz süreli işsözleşmesi olarak varlığını sürdürür.

Türk iş hukuku mevzuatında asgari süreli iş sözleşmesinin tipik örneği Deniz İşKanunu'nun 16'ıncı maddesinde yer almaktadır. Buna göre, “Süresi belirsiz hizmet akti,14'üncü maddede yazılı durumlar dışında gemiadamının işe alınmasından itibaren altı ay geçmedikçe bozulamaz.” Görüldüğü üzere, gemiadamı ile yapılan iş sözleşmesi taraflarca altıay içinde haklı neden olmaksızın feshedilemeyecektir. Altı aylık sürenin dolmasından sonra tarafların sözleşmeyi feshetmeleri mümkün olabilecektir.

B. CEZAİ ŞART (CEZA KOŞULU)
1. Cezai Şart Kavramı
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı BK) 158 ilâ 161'inci maddelerinde cezai şarta ilişkin düzenlemelere yer verilmekle birlikte, cezai şartın tanımı yapılmamıştır. Anılan maddelerde cezai şartın hukuki sonuçları düzenlenmiştir.

Doktrinde yapılan bir tanıma göre cezai şart, “Mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edimdir.” (Tunçomağ, K.: Türk Hukukunda Cezai $art, İstanbul 1963, s. 6). 818 sayılı BK'nın 158-161'inci maddelerine dayanılarak yapılan bir başka tanımda ise, “Cezai şart, borçlunun borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde önceden kararlaştırılmış bir edada bulunmayı alacaklıya karşı taahhüt etmesi” olarak ifade edilmiştir (Günay, Cevdet İ.:Cezai Șart, Ankara 2002, s. 5).
01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) ise “cezai şart” yerine “ceza koşulu” kavramı tercih edilmiş olup, ceza koşuluna ilişkin düzenlemeler TBK'nın 179 ilâ 182'nci maddelerinde yer almaktadır.

2. Cezai Şartin Hukuki Niteliği ve Unsurlari 
Cezai şart, asıl borç karşısında ferî borç niteliğindedir. Cezai şartın ferî nitelikte olmasi, geçerliliğinin asıl borcun geçerliliğine bağlı olmasını ifade eder. Bu bağlamda asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz olur veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı şekilde imkânsız hâle gelirse cezai şart da geçersiz hâle gelecek ve talep edilemeyecektir (TBK m.182). Zira cezai şart ancak asıl borç varlığını sürdürdüğü müddetçe talep edilebilir. Bununla birlikte cezai şart, daha etkin hâle getirdiği asıl borçtan ayrı ve bağımsız bir ekonomik değer taşır. Cezai şart, asıl borcun konusunu oluşturan edimden farklı bir edimdir. Bu bağımsız edim, genellikle para borcu olarak kararlaştırılmakla birlikte para olarak ödenmesi zorunlu değildir. Önemli olan cezai şart olarak kararlaştırılan edimin ekonomik bir değere sahip olmasıdır (Canbolat, T./Erener, E.: Asgari Süreli İş Sözleşmelerinde Cezai Şart, İş ve Hayat Dergisi, Say1:5, 2017, s. 231).

Cezai şart, bağımsız bir edim olmasının yanı sıra bu edimi doğuran hukuki işlemi de ifade etmektedir. Bu yönüyle cezai şart aynı zamanda bir sözleşme olduğundan, borçlar hukukunda sözleşmelerin tabi olduğu temel kurallara tabidir. Bu anlamda olmak üzere,emredici hükümlere, ahlâka ve kişilik haklarına aykırı; baştaki objektif imkânsızlık, şekle aykırılık, muvazaa veya ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz bir sözleşmeye dayanan bir borç için kararlaştırılan ceza koşulları da geçersizdir. Asıl borcun yer aldığı sözleşme irade bozuklukları veya aşirı yararlanma sebebiyle iptal edilince, buna ilişkin cezai şart da hüküm ifade etmeyecektir.

Diğer taraftan, asıl borcun kaynaklandığı sözleşme bir geçerlilik şekline tabi olup,gerekli şekil şartına uyularak yapılmış olsa da, cezai şart da aynı şekle uyularak kararlaştırılmadıkça geçerli olmaz. Asıl borca ilişkin sözleşme şekle tabi değilse, ceza koşulu da şekle tabi olmadan kararlaştırılabilir (Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, 14. Basi, İstanbul 2018, s. 541, 542).

Borçlu, cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının kapsamını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21.Baskı, Ankara 2017, s. 1210).


Cezai şartin esas itibariyle iki temel amaci bulunmaktadır. Bunlardan birincisi,borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almaktır. Diğeri ise,borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amaç dışında, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında), borçlunun cezai şartıi ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamak amacı bulunduğu da ifade edilebilir (Kocaağa, K.; Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003, s. 40).
Cezai şartın unsurlarını ise, asıl borcun varlığı, asıl borcun yanında bağımsız bir edimin bulunması, bu bağımsız edimin asıl borca bağlı olması ve sağlar arası işlemle kararlaştırılmış olması oluşturmaktadır. Zira yukarıda da açıklandığı üzere, cezai şartın varlığından söz edebilmek için, bir asıl borcun bulunması gerekir. Söz konusu asıl borç haksız fiilden, sözleşmeden veya kanundan doğabilir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, TBK'nın 182'nci maddesinde belirtildiği üzere,taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Ancak, hâkim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.

3. Cezai Şartın Türleri 
Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.

Seçimlik cezai şart; 6098 sayılı TBK'nın 179’uncu maddesinin birinci fikrasında (818sayılı BK, md.158/1), “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir" şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, sözleşmede cezai şart öngörülmesi durumunda taraflar, borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da cezai şartın ödenmesini kararlaştırmış kabul edilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesidir.
Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan cezai şartı ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklıborçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 sayılı TBK'nın 179’uncu maddesinin birinci fikrası, borçluya borca aykırı davranarak bunun yerine cezai şartı ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur.

Bu nedenledir ki, cezai şartin bu turune “seçimlik cezai şart” adı verilmektedir (Kılıçoğlu,Ahmet M.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 773).
İfaya eklenen cezai şart; 6098 sayıh TBK'nın 179’uncu maddesinin ikinci fikrasında (818 sayılı BK m. 158/2) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir" şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı,hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada cezai şartın aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik cezai şarttan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır.Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir.

İfa yerine cezai şart (dönme cezasi); 6098 sayılı TBK'nın 179'uncu maddesinin üçüncü fikrasında (818 sayılı BK m. 158/3) “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkısaklıdır" şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre borçlu, borcu ifa yerine bizzat cezai şartıödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine cezai şartı ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir.Bu nedenle, cezai şart ifanın yerini almaktadır (Kılıçoğlu, s. 775).
C. İŞ HUKUKUNDA CEZAİ ŞART 
1. Genel Olarak 
Cezai şartın en yaygın kullanıldığı alanlardan biri iş hukukudur. Gerek 1475 sayılı İşKanunu'nda gerekse 4857 sayılı İş Kanunu'nda cezai şarta ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bununla birlikte, 6098 sayılı TBK genel kanun niteliğinde olduğundan, İşKanunlarında hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, 6098 sayılı TBK'nın açıklanan düzenlemeleri kural olarak iş hukukunda da geçerlidir.

Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Yargıtay tarafindan yerleşik içtihatlar ile bazıyönlerden iş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmaz iken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420'nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir." düzenlemesini 

mştir. Bu itibaria hizmet sozieşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir.
Yine, kural olarak iş sözleşmesinde cezai şart öngörülmesi geçerli görülmekle birlikte,cezai şartın her iki taraf için de getirilmiş olması aranmaktadır. Bu durum, iş sözleşmesinin yapılması sırasında işçinin işveren karşısında ekonomik olarak zayıf durumda olması ve bu bağlamda işçinin pazarlık gücünün ve özgür iradesinin varlığından söz edilmesinin güçlüğüsebebiyle ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, cezai şartın geçerliliği öncelikle iki taraflı olarak kararlaştırılması koşuluna bağlanmıştır (Alpagut, G.: İşçinin Ediminin Güvence Altına Alınması Aracı Olarak Asgari Süreli Sözleşme ve Belirsiz Süreli Sözleşmede Cezai Şart, Sicil İş Hukuku Dergisi, Say1:8, Aralık 2007, s. 19).

Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmamasısonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla, işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez.İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve hâlleri aşamaz.
İş hukukunda kararlaştırılan cezai şartın genellikle iş sözleşmesinin belirli süreli boyunca haklı neden olmaksızın feshini önlemek, eğitim verilen işçinin asgari çalışma şartına uyulmaması hâlinde eğitim giderlerini geri talep edebilmek veya rekabet yasağı sözleşmesine uygun davranılmasını sağlamak amacıyla getirildiği görülmektedir. Tüm bu hâllerde taraflar sözleşmeden doğan bir yükümlülük yüklenmekte ve cezai şart ile söz konusu taahhütlerin etkinliği sağlanmaktadır (Canbolat/Erener, s. 230).

2. İş Sözleşmelerinde Fesih Hakkının Sınırlandırılması ve Cezai Şart 
“İş sözleşmesinin devamını güvence altına almak hem işçi hem de işveren açısından önem arz etmektedir. Konu, işçi bakımından işin korunması noktasında önemli olup, feshe karşı koruma hükümlerinin amacı ve işlevi bu hükümlere tabi işçiler bakımından anılan güvencenin sağlanmasıdır. Feshe karşı koruma hükümlerine tabi olmayan işçiler fesih hakkının kötüye kullanılmasına ilişkin düzenlemelerden yararlanırken, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile işverenin fesih hakkının sınırlandırılması kural olarak mümkündür.
İşveren açısından ise, özellikle nitelikli personelin edimini güvenceleme gereksinimi karşısında farklı hukuki araçlar tercih edilebilmektedir. İşe olan talebin arzdan fazla olmasına rağmen nitelikli personel teminindeki güçlük ve iş piyasasının bu kişilere yoğun talebi personelin sözleşme ilişkisinin daha sıkı koşullara bağlanması gereksinimini beraberinde 

getirmektedir. Işverenin bu tür nitelikli personelin edimini güvence altina alabilmesinin yollarından biri de belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasıdır (Alpagut, s. 13,14)”.Bilindiği üzere, fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, Say1: 36, s. 23).
İş sözleşmesinin feshi süreli fesih ve hakłı nedenle derhal fesih olmak üzere iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Süreli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için geçerli olur iken, derhal fesih, hem belirsiz süreli hem de belirli süreli iş sözleşmelerinde söz konusudur İş sözleşmelerinde tarafların süreli fesih hakkı, hakkın özünü ihlal etmeyecek şekilde sözleşmelere konulacak cezai şart hükümleri ile sınırlandırılabilmektedir. Ancak bu tür cezai şartların geçerliliği iş sözleşmesinin taraflarca feshinde haklı nedenlerin bulunmamasına bağlıdır.
Gerek belirli süreli gerekse belirsiz süreli iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması hâlinde kural olarak geçerlidir. Asgari süreli işsözleşmelerine de aynı şekilde hükümler konulması mümkündür.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde, haklı neden olmaksızın taraflarca süresinden önce feshedilmesi hâlinde cezai şart ödeneceğine dair hükümlere sıkça yer verilmektedir. Daha önce de açıklandığı üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11’inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar."şeklindeki düzenlemeden hareketle, belirli süreli iş sözleşmesinin objektif koşullar bulunmadığı takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği kabul edilmektedir. İçtihadıbirleştirmenin konusu olan husus ise bu şekilde belirsiz süreli iş sözleşmesi hâline gelen sözleşmede kararlaştırılan süresinden önce haksız feshe bağlı cezai şartın geçerli olup olmayacağidır.


D. OGRETİDEKİ GÖRÜŞLER 
1. Cezai Şartı Geçerli Olduğuna Dair Görüşler 
Belirli süreli olarak yapılmış ancak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11'inci maddesi gereğince objektif koşulların bulunmaması nedeniyle belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilen iş sözleşmesinde yer alan "süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart" hükmünün geçerli olup olmayacağı hususu öğretide de özellikle Yargıtay kararları üzerinden tartışılmıştır.

Doktrinde Süzek, Yargitay 22. Hukuk Dairesinin 29.11.2016 tarihli ve 2015/18939 E.,2016/26066 K. sayılı kararından hareketle işverence sözleşmenin haksız feshine bağlı cezai şart ödenip ödenmeyeceği hususunu değerlendirerek “...kararda da ifade edildiği gibi işakdinin belirsiz süreli olması cezai şartın öngörülmesine engel oluşturmaz. Yukarıda da belirtildiği şekilde işverenin sözleşme özgürlüğünü sağlayan süreli fesih hakkının özüne dokunmamak, bu hakkı saklı tutmak koşuluyla sözleşmede cezai şart kararlaştırılabilir. Anılan kararda da açıklandığı gibi bu durumda iş akdi belirsiz kabul edilse de haklı neden olmaksızın iş akdini fesheden işverenden, sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şart istenebilir. Kaldı ki,yine daha önce ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, fK 11'deki objektif koşullar bulunmadan belirli süreli iş akdi kuran işverenin, bakiye süre ücreti ve cezai şart ödememek için daha sonra sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu nedenle de bu durumda yukarıda anılan yüksek mahkeme kararında belirtildiği gibi işçi cezai şarta hak kazanmalıdır...” (Süzek, s. 729, 730);
Baycık, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin yukarıda anılan kararından yola çıkarak “...Sözleşmenin belirli süreye bağlanmasının geçerliliği ile bu süre içinde sözleşmenin haklıneden olmaksızın feshinin cezai şarta bağlanması yönündeki taraf iradelerinin geçerliliğinin birbirinden ayrılması gerektiği kanaatindeyiz. Şöyle ki, objektif nedenlerin yokluğu ve işçinin talebi hâlinde sözleşme İK 11/2 uyarınca belirsiz süreli sayılmak zorundadır. Nitekim davacıda sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabulüne dayalı taleplerde bulunmuş, ancak cezai şart hükmünün geçerli olduğu iddiasıyla ayrıca cezai şart talep etmiştir. İşçi ve işverenin iradesi,sözleşmenin belirlenen süre için işçiye iş güvencesi sağlamaya, işverene de o sürede işçinin işgörme edimini garanti etmeye yönelmiştir. Taraflar bu süre içinde sözleşmenin sadece haklınedenle feshedilmesini kabul etmişler, haklı neden olmayan tüm durumlarda sözleşmeye devam yönünde taahhütte bulunmuş, bunun ifasını sağlamak amacıyla da baskı aracı olarak cezai şart öngörmüşlerdir. Sözleşmenin belirsiz süreli olması, tarafların belirli süre içinde sözleşmenin sadece haklı nedenle feshedilebilmesi ve birbirlerinin ifasımı garanti etme 

amaciyla cezai şart öngörmeleri yönündeki ortak sözleşme iradesinin geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır. Bunun da ötesinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde de tarafların belirli bir süre sözleşmenin sadece haklı nedenle feshedilmesini öngörmeleri ve bunu cezai şarta bağlamaları mümkündür. Bu halde anılan süre içinde işçinin ve (meşru veya geçerli sebepler mevcut olsa da) işverenin süreli fesih hakkını kullanmasıi, cezai şartın ödenmesini gerektirir.Bu yöndeki bir hükmün, işçi açısından kişilik haklarını ve ekonomik geleceği, işveren açısından ise teşebbüs hürriyetini ihlal ettiği iddia edilemez; zira bu kısıtlama belirli süreyle sınırlıdır. Bu nedenle 22. Hukuk Dairesinin kararının isabetli olduğu düşüncesindeyiz.."(Baycık, G.: “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay'ın İşHukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2016, İstanbul 2018, s. 185-190);
Alpagut, “...Belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için objektif neden bulunmasıhalinde, taraflar arasında baştan itibaren belirsiz süreli sözleşmenin varlığını kabul eden İşK.md. 11/son değerlendirildiğinde, bunun TBK md. 27 hükmünü bertaraf eden, özel bir düzenleme olduğu söylenmelidir. Bilindiği gibi TBK. md. 27 uyarınca kanuna aykırılığın yaptırımı butlandır. Ancak hukuki işlemin bir kısmının geçersizliğinin ileri sürülmesi durumunda bu kısım olmaksızın işlemin tümünün yapılmayacağı gibi bir sonuca varılıyorsa işlemin tümü geçersiz sayılır. Bu noktada İşK. md. 11/son bir varsayım kabul ederek,sürelendirmeye ilişkin hükmü sözleşmenin diğer maddelerinden tümüyle ayırmak suretiyle sözleşme ilişkisinin korunmasını sağlamaktır. Aksi halde işçi korunmak istenirken işilişkisinin ortadan kaldırılması ile çok daha fazla zarar verilmiş olunurdu. Bu anlamda düzenleme işçi lehine koruma hükmü olarak nitelendirilmelidir. Bu noktada ortaya çıkan sorunlar; 1. Sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli sayılması amaca uygun mudur? Diğer bir deyişle hükmün koruma amacına hizmet etmekte midir? 2. İşverenin bizzat hukuka aykırıolarak kurduğu sözleşmede hukuka aykırılığı ileri sürmesi MK. md. 2 karşısında korunmalımıdır? Öncelikle tarafların herhangi bir şekilde sözleşmenin belirsiz süreli olduğuna yönelik bir itirazlarının bulunmadığı durumda hakim kanuna aykırılığı dikkate almak zorundadır.Kural bu yönde olmakla birlikte normun ve bu noktada yasakoyucunun amacı dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bilindiği gibi, belirli süreli iş sözleşmesi ile iki amaçgüdülebilir. Bunlardan ilki, sözleşmenin belirli süreden önce feshedilmesi, işçinin ediminin garanti altına alınması ikincisi ise feshe bağlı hakların ihbar, kıdem tazminatı, iş güvencesi gibi hakların bertarafi. Yasanın önlemek istediği husus ikinci amaç, yani feshe bağlı hakların bertaraf edilmesidir. Kaldı ki, işveren başlangıçta sözleşmeyi belirli bir süreden devam ettirme 

iradesini ortaya koyarak işçide güven uyandırmıştır. Bu noktada objektif neden yokluğunun mahkeme tarafindan resen dikkate alınması esasen amaca aykırı bir sonuç ortaya çıkardığıgibi, işveren tarafından ileri sürülmesi MK. m. 2 ile bağdaşmaz..” (Alpagut, G: “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2014, İstanbul 2017, s. 43-48);
Alp ise konuya daha farklı bir açıdan yaklaşmakla birlikte, emredici bir düzenleme olan İK. 11 uyarınca objektif bir sebep olmamasının hukuki sonucunun belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesi olduğu, Kanun emredici nitelikte olduğundan mahkemece bu hususta resen inceleme yapilabilecek ise de varılan sonucun adil ve işhukukunun gereklerine uygun olmadığı, İK. 11 hükmünün amacının işçiyi korumak olduğu,aslında geçerlilik koşulları bulunmamasına rağmen işçiyi belirli süreli sözleşme yapmaya yönelten bir işverenin sonradan aksi yönde iddiada bulunarak kendi lehine sonuç elde etmesinin dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanımı yasağına aykırı olacağından kabul edilemeyeceği, buradaki sorunun işveren tarafindan sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun ileri sürüldüğü durumlarda veya resen araştırma ile mahkemenin işçi aleyhine karar vermesinin doğru olup olmadığı hususu olduğu, iş hukuku normlarının sosyal kamu düzeni normu niteliğinde kabul edilerek emrediciliğin iş hukukunun doğası, amacı ve özelliklerine uygun sonuçlar vermesi gerektiğinin kabulünü gerektirdiği, bunun en önemli sonucunun ise norma aykırı davranmanın yaptırımından da sadece muhatabının yararlanması gerektiğinin kabulü olduğu, buna göre İK. 1l’e dayanarak sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmek yetkisinin sadece işçiye ait olması gerektiği, bunun da ötesinde işçinin bakiye süre ücreti veya cezai şart talebi ile açtığı bir davada mahkemece objektif nedenin bulunmadığının resen gözetilmesinin de yerinde olmadıği, normun sosyal koruma amacına uygun olarak sadece işçi ileri sürdüğü takdirde objektif sebep yokluğu ve belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmenin incelenmesi gerektiği, aynı sonuca varmaya imkân veren bir diğer çözüm yolunun ise belirli süre kaydı içeren iş sözleşmesinin kararlaştırılan süre için asgari süreli işsözleşmesi olarak kabul edilmesi olduğu, sözleşme belirsiz süreliye dönüşse bile tarafların belirledikleri asgari bir süre dolmadan süreli fesih hakkının kullanılamayacağına dair anlaşmalarınin geçersiz hale gelmeyeceği, taraf iradelerinin belirli bir süre için süreli fesih hakkını sınırlamak yönünde olduğunun gözetilmesi gerektiği, bu iradeyi geçersiz saymayıgerektiren hiçbir hukuki sebebin bulunmadığı (Alp, M: “İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminat", Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2013, İstanbul 2017, s. 178-185)


2. Cezai Șartın Geçerli Olmadığına Dair Görüşler 
Ekonomi, Yargitay 9. Hukuk Dairesinin 17.11.1993 tarihli ve 1993/15152 E.,1993/16726 K. sayılı kararından hareketle, zincirleme hizmet akitlerinin belirsiz süreli hizmet akdine dönüşümü sonucunda, belirli süreye ilişkin cezai şartın uygulanma imkânının bulunmadığını, iki yıl için yapılan hizmet akdinde akdin sona ereceği zaman beklenmeksizin ve haklı bir sebep olmaksızın feshedilmesi halinde cezai şart kararlaştırıldığında, bu şartın akdin yenilenmesi halinde de diğer şartlar gibi aynen devam edeceği, ancak belirli süreli hizmet akdinde ve süreye uyulmasını sağlamaya yönelik bu şartın, akit belirli süreye bağlıkaldığı takdirde uygulanabileceği, belirli süreli hizmet akdinin yenilendiği ve tekrarlandığıdurumlarda, belirli süreli hizmet akdi olarak geçerli kalabilmeleri için objektif haklı bir neden mevcutsa, varlığını sürdüren belirli süreli akitte cezai şartın da devam edeceği, durumun böyle olmayıp, zincirleme hizmet akitlerinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli hizmet akdine dönüştüğü bir durumda, artık akitte bir süreden ve buna uyulmaması halinde uygulanacak cezai şarttan söz edilemeyeceği, hizmet akdinin sona erdirilmesinde bildirimli fesih ve buna ilişkin tüm sonuçların uygulanacağı, diğer yandan iki yıldan sonra BK.m.339/1 uyarınca bir yıl için yenilenen ve birer yıllık akitler şeklinde devam eden akitlerin haklı neden bulunmasıdolayısıyla geçerliliğini sürdürdüğünde, başlangıçta iki yılık süre için belirlenen cezai şart konusunda hizmet akdi bir yıl olarak devam ettiğinden BK. m.161/son uyarınca bir indirim üzerinde de durulabileceği (Ekonomi, M: “Belirli Süreli Hizmet Akdinin Susma İle Yenilenmesi", İs Hukuku Dergisi, Cilt:3, Sayı:3, s. 565-571);
Bozkurt Gümrükçüoğlu, “Belirli süreli is sözleşmesinin tarafları, sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi halinde bir cezai şart ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu sebeple cezai şart, sözleşmenin belirli süreli olma niteliğini kaybetmesi durumunda geçerliliğini yitirecektir. Zincirleme iş sözleşmelerinde ise, sözleşme belirli süreli olma özelliğini koruduğu sürece, cezai şart da geçerliliğini koruyacaktır.” (Bozkurt Gümrükçüoğlu,s. 362)

yönünde görüş bildirmişlerdir.
IV. GEREKÇE 
İş sözleşmesini diğer sözleşme türlerinden ayıran en önemli özelliklerden birisi taraflar arasında kişisel ilişki kurmasıdır. Bu özelliği nedeniyle iş sözleşmesi taraflar arasında bozulmaması gereken bir güven ilişkisi yaratır, Bu nedenle işçi açısından sadakat ve itaat,işveren açısından da işçiyi gözetme ve eşit işlem yapma borcu mevcuttur (Süzek, s. 240).

Bütün sözleşmelerde tarafların, karşılıklı olarak borcun ifa edileceği inancıyla hareket etmeleri tabiidir. İş sözleşmelerinde ise, sözleşmenin kişisel ilişki oluşturan niteliği dolayısıyla gerek işçinin gerekse işverenin sözleşmenin ifa edileceğine, bir başka ifadeyle işsözleşmesinin feshedilmeyeceğine dair güveninin korunması, taraflar açısından son derece önemlidir. Bu cümleden olarak iş sözleşmesinin taraflari, ihbar öneli tanınması suretiyle sözleşmeyi feshetme hakkının sınırlandırılması amacıyla, iş sözleşmesinde cezai şarta dair düzenlemelere yer vermektedirler.
Cezai şartın iki temel amacı mevcuttur. Birincisi, borçluyu ifaya zorlamak ve borcun ifasını güvence altına almaktir. İkincisi ise borcun ifa edilmemesinden doğacak zararıÖnceden ve götürü şekilde tespit etmektir (Demircioğlu, A. Murat: İş Hukukunda Cezai Şart Ali Güzel’e Armağan, İstanbul 2010, s.160; Demircioğlu, A. Murat/Korkmaz, Doğan/Kaplan,Hasan Ali: Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 sayılı İş Yasası, Genişletilmiş 4. Baski,Ístanbul 2018, s. 311).
İş hukukunda taraflarca iş sözleşmesinde cezai şarta ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin asıl sebebi de, borcun ifasının garanti altına alınmasi, bir başka ifadeyle taraflarıborcun zamanında ve gereği gibi ifasına zorlamaktır (Özdemir, E.: İş Hukukunda Cezai Şart,AÜEHFD, C.IX, S.3-4, 2005, s. 403). Cezai şart, aleyhine belirlenen kişi üzerinde borcu yerine getirme baskısı kurarak çoğu kez muhtemel zararın tazmininden ziyade ifaya zorlama amacıyla kullanılır (Canbolat/ Erener, s. 232).
İş hukukunda cezai şart, en yaygın şekilde belirli süreli iş sözleşmeleri ile asgari süreli sözleşmelerde öngörülmektedir. Asgari süreli sözleşmelerde, taraflarca belirlenen asgari süreden önce sözleşmenin taraflarca haksız sekilde feshedilmesini engellemek amaçlanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde de, taraflarca sözleşmede öngörülen belirli süre tamamlanmadan, sözleşmenin taraflarca haksız şekilde feshedilmesinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Burada da tarafların esas gayesi, sözleşmede öngörülen süre boyunca tarafların borcun ifasına dair güvenlerinin korunması, belirli süreden önce haksız şekilde sözleşmenin sona erdirilmesinin önüne geçilmesidir.
Bu noktada taraflarca belirli süreli olarak yapılmış, ancak objektif koşulları taşımadığıiçin belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmünün geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Türk İş Hukukunda, işçi açısından daha lehe olması dolayısıyla iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması asıldır. Bu anlamda belirli süreli iş sözleşmesi istisnai nitelikte bir 

sozieşme oldugundan ancak kanunda ongorulen ve yukarida ayrıntılı olarak belirtilen koşulların mevcudiyeti durumunda akdedilebilir. Bununla birlikte taraflarca belirli süreli işsözleşmesi olarak nitelendirilse de, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için gereken objektif koşulların bulunmaması durumunda iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilecektir. Belirtmek gerekir ki, objektif koşulların mevcut olmaması durumunda işsözleşmesinin belirsiz süreli kabul edilmesi, işçinin korunması gerekçesine dayanmaktadır.Diğer taraftan, belirli süreli iş sözleşmesi objektif koşulları taşımadığı için belirsiz süreli kabul edilmekte ise de, bu durum sadece sözleşmenin niteliğine ilişkindir. Bu cümleden olarak sözleşme belirsiz süreli olarak kabul edilse de, bu durumun sözleşmede yer alan cezai şarta ilişkin düzenlemenin geçersizliğine sebebiyet verip vermeyeceği hususu ayrıca değerlendirilmelidir.
Türk Borçlar Hukukuna hâkim olan temel ilke, irade özerkliği ilkesidir. İrade özerkliği, hukuk düzeninin bireylere kişisel ilişkilerini özgür iradelerine göre diledikleri gibi düzenleme hususunda tanınmış genel yetkidir. İrade özerkliğinin doğal sonucu ise “sözleşme özgürlüğü” ilkesidir (Eren, s. 16).
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 48’inci maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir."hükmüne yer verilmiştir.
6098 sayılı TBK’nın 26’ncı maddesine göre de, “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.".
Sözleşme özgürlüğü, bireylerin özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisi olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme özgürlüğü kavramı, çeşitli anlamlarda kullanılır. Bunlar, sözleşme yapma, sözleşmenin diğer tarafinı seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme, şeklini seçme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma veya sözleşmenin içeriğini değiştirme özgürlükleridir (Eren, s. 316).
Sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince taraflar, hukuka aykırı olmamak koşulu ile içerik,kapsam ve niteliğini serbest ve özgür bir şekilde belirleyecekleri şekilde sözleşme akdedebilirler. Hukukumuzda sözleşme özgürlüğü ilkesi mutlak olmayıp, birtakım sınırlamalara tabidir. Nitekim 6098 sayılı TBK’nın 27’nci maddesinin birinci fikrasına göre “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.”.
Maddede hukuka aykırılık tanımlanmamış olup, hukuka aykırılığın yaptırımına yer verilmiştir. Bu yaptırım ise kesin hükümsüzlük, bir başka deyişle butlandır.

Sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırları bu şekilde ortaya konulmuş olmakla birlikte,sözleşmede yer alan düzenlemelerden bir kısmının hükümsüz olması durumunda kanun koyucu farklı bir çözüm tarzı benimsemiştir. 6098 sayılı TBK'nın 27’nci maddesinin ikinci fikrasına göre “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.".
Buna göre, sakatlık, sözleşmenin sadece belirli bölümlerine ilişkin olup, bu bölümler olmaksızın da sözleşmenin yapılamayacağı kabul edilmedikçe, yalnız bu bölümler batıl olur.Butlan sebebi, sözleşmenin yalnız bir bölümünü batıl kılıyor, buna karşılık diğer bölümleri geçerliliğini koruyorsa, kısmi butlan söz konusu olur. Kısmi butlanda, sözleşme tümüyle geçersiz değil, aksine bazı bölümleri batıl, bazı bölümleri ise geçerlidir (Eren, s. 353).
Burada kanun koyucu sözleşmeleri ayakta tutma ve geçerliliklerini koruma ilkesinden hareket ederek, sözleşmenin bir kısmının geçersiz sayılmasına ve diğer kısmının ise geçerli bir şekilde hüküm ve sonuçlarını doğurmasına olanak tanımıştır (Kılıçoğlu, Ahmet M.:Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 100).
Açıklanan bu hususlara göre, işçi ve işveren tarafından iş sözleşmesinin belirli süreli olarak akdedilmesi ve sözleşmede "süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart"düzenlemesinin öngörülmesi durumunda, objektif koşulları bulunmadığı için sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde kabul edilse de, burada 6098 sayılı TBK'nın 27'nci maddesinin ikinci fikrası gereğince kismi geçersizlik yaptırımı uygulanarak taraf iradelerine üstünlük tanınmalı ve “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmünün, kararlaştırılan süre için geçerliliğini koruduğu kabul edilmelidir.
Nitekim burada, sözleşmede belirlenen süre için işçiye iş güvencesi sağlamaya,işverene de o süre içerisinde işçinin iş görme edimini garanti etmeye yönelen işçi ve işveren iradeleri söz konusudur. Taraflarca sözleşmede kararlaştırılan süre boyunca sözleşmenin yalnızca haklı nedenle feshedilebileceği; haklı neden oluşturmayan diğer hâllerde sözleşmeye devam edilmesi kabul edilmiştir. Taraflar, bu husustaki taahhütlerini yerine getirmek amacıyla sözleşmede baskı aracı niteliğinde olan cezai şarta ilişkin düzenlemeye yer vermişlerdir. Belirli süreli iş sözleşmesinin objektif koşulları bulunmaması nedeniyle belirsiz süreli olarak nitelendirilmesi, tarafların cezai şarta ilişkin sözleşme iradelerinin geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır.
Yapılan açıklamalar ışığında, işçi ve işverenin belirli süreli iş sözleşmesinde belirledikleri süre boyunca haklı neden olmaksızin sözleşmenin feshedilmemesini garanti 

altina almak amaciyla sözleşmede öngördükleri cezai şart hükmü, sözleşmenin, belirli süreli işsözleşmesinin objektif koşulları taşımadığından belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlinde, kararlaştırılmış olan süre ile sınırlı olmak üzere geçerliliğini koruyacaktır.
Hâl böyle olunca belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmünün, kararlaştırılmış olan süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğu sonucuna varilmiştir.

V. SONUÇ
Belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmünün, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna, 08.03.2019 tarihli ikinci oturumda üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verilmiştir.


E: 2017/10K: 2019/1
KARŞI OY GEREKÇESİ
İçtihatları birleştirme toplantısının konusu, "Belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart hükmünün geçerli olup olmadığı" olup, ikinci - " e- a aon vvsusa vvan yen … sy*vuesus w nm-.--
Belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11.maddesinde objektif koşullar düzenlendiğinden, bu koşulların bulunmadiğı durumlarda, işsözleşmelerinin belirli süreli olarak yapılamayacağı noktasında Yargıtay kararları arasında içtihat farklılığı bulunmamaktadır. Yine objektif nedenler olmaksızın taraflarca belirli süreli olduğu belirtilen sözleşmenin esasen belirsiz süreli sayılması gerektiği kabul edilmektedir. Bu durum, içtihadı birleştirme oylamasına esas olan sonuç metninde de açıkça ifade edilmiştir.Objektif nedenler içermeyen iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu kabul edildiğine göre aynısözleşmenin başka bir istisnai sözleşme olan asgari süreli sözleşme olup olmayacağının tartışılmasına dahi gerek bulunmamaktadır. İçtihadı birleştirme değerlendirmelerinin,sözleşmenin belirsiz süreli olduğu genel kabulü üzerine ve sadéce belirsiz süreli sözleşmede yine süreve bağlı cezai şart olup olmayacağı noktasında yapılması gerekir.
....::.:.Belirli süreli iş sözleşmesi hükümleri itibarıyla işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu için 4857sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinde belli objektif koşullara bağlanmış olup, bunun dışında kalan hallerde taraflar belirli süreli iş sözleşmesi yapamazlar. İş Kanunu'nun 11. maddesine göre, "Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan işsözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir". İstisnai sözleşme türü olan belirli süreli iş---..--.",e,
Belirli süreli iş sözleşmesine bir örnek vermek gerekirse, "Ankara'da endemik bitki türlerinin tespiti ve kayıt altına alınması" için iki yıl süreli Tarım Bakanlığı ile Avrupa Birliği'nin ortak projesi kapsamında işe alınan ziraat mühendisi, biyolog, şoför gibi calısanlarla iki yıl belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.H,,,..
Belirli süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi, iş güvencesinden yararlanamaz,sözleşmenin feshinde bildirim süresi tanınması gerekmez ve tarafların ihbar tazminatı talep hakları bulunmamaktadır. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesinde kıdem tazminatı talep hakkının bulunduğuna dair yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle süre bitiminde iş ilişkisi kendiliğinden sonlandığında kıdem tazminatı alamayacağı yönündeki görüş ve uygulamalar mevcuttur. Belirli süreli iş sözleşmesinde işçi aleyhine ve tek taraflı olmamak kaydıyla her iki taraf için de süreye bağlı cezai şart kararlaştırılabilir. Belirli sürenin süresinden önce feshinde, işçinin kalan süreye ait ücretlerini talep hakkı bulunmaktadır( 6098sayılı TBK. 438).

Belirsiz süreli iş sözleşmesi ise İş Kanunu'nun 11. maddesinin ilk cümlesinde tanımlanmış ve “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır" şeklinde kurala yer verilerek, sözleşmenin süreye bağlı olmadığı açıklanmıştır.Yasal düzenlemeye göre belirsiz süreli sözleşmede sözleşmenin süresinden söz etmek mümkün olmadığından, süreye bağlı cezai şartın geçerliliğinin tartışılması dahi kanun hükmüne aykırıdır.

Belirsiz süreli sözleşme işçi lehine olup, diğer bazı yasal koşulların varlığı halinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. İş sözleşmesinin feshi yasal veya arttırılmiş ihbar sürelerine tabidir ve bua uyulmaması halinde ihbar tazminatı talep hakkıvardır. Sözleşmenin süresinden söz edilemediğinden, iş ilişkisinin süresine bağlı sona ermeden söz edilemez ve buna bağli kıdem tażminatına hak kazanamama sorunları ortaya 

çikmamaktadır. Sözleşmenin süresi olmadığından sözleşmenin kalan süresine ait taleplerde bulunulamaz. Aynı nedenle, cezai şart kararlaştırılamaz.

Görüldüğü üzere belirli süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin sonuçları tamamen birbirinden farklı olup, objektif neden olmaksızın belirli süreli olarak yapılan sözleşme belirsiz süreli olarak değerlendirildiğinde, yukarıda belirtilen belirsiz süreye özgü sonuçların varlığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, sözleşme belirsiz süreli olduğundan; isçinin güvencesi hakkı devreye girer, ihbar öneli ve ihbar tazminatıyükümlülüğü vardır. Bakiye süre ücreti istenemez ve süreye bağlı cezai şart kararlaştırılamaz.
Asgari Süreli İş Sözleşmesi ise İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiş olsa da, uygulamada varlığı kabul edilen istisnai sözleşmelerden biridir.Belirtilen sözleşme türünde taraflar belli bir süre iş sözleşmesini karşılıklı olarak fesih haklarını askıya almakta ve iş sözleşmesinin en az bir süreyle yürürlükte olacağı konusunda mutabık kalmaktadırlar. İstisnai sözleşme olması sebebiyle belirli süreli iş sözleşmesinde olduğu gibi yazılı olarak yapılmalı ve sözleşme asgari süre konusunda tarafların ortak iradelerini yansıtmalıdır. Asgari süreli iş sözleşmesinin yasal koşullarının olmaması sebebiyle koşulları ve sonuçları konusunda öğreti ve uygulamada birlik bulunmamaktadır. Asgari süre içinde fesihlerde işçinin iş güvencesine tabi olup olmadığı, aynı süre içinde ihbar öneli tanınması gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak ihbar tazminatı hakkı olup olmadığıhususları tartışmalı durumdadır. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 13.02.2014 tarih ve 2013/3644 E, 2014/2146 Karar sayılı kararı ile “asgari süre içinde işveren feshi halinde işçinin ihbar tazminatı hakkı doğmadığına” karar vermiştir.Asgari süre içinde fesihte kalan süreye ait ücretin istenip istenemeyeceği konusunda dahi tam bir uygulama birliği yoktur.Asgari süreli iş sözleşmeleri bakımından tartışmasız olan tek konu, asgari süre içindeki fesihlerde kalan süreye bağlı cezai şart kararlaştırılabileceği yönündedir.aa..e,,a.ow 
Şu hale göre belirsiz süreli iş sözleşmesi ile asgari süreli iş sözleşmesi koşuları ve sonuçları itibarıyla birbirinden tamamen farklı sözleşmelerdir. Asgari - belirsiz süreli bir işsözleşmesi şeklinde bir sözleşme türü ise mevcut değildir. Asgari süreli sözleşme süresi sona erdiğinde ancak belirsiz süreli hale dönüşür ve asgari süre içinde kendine özgü koşullarıhaizdir. Bu itibarla objektif neden olmadığı halde belirli süreli yapılan ancak belirsiz süreli olduğu tartışmasız kabul edilen bir sözleşmenin asgari süreli olarak kabulü, irade teorisine tamamen aykırıdır.EM 
Uygulamada, belirli süreli olarak yapılan ancak objektif neden içermeyen sözleşmelerin hiçbirinde aradaki ilişkinin asgari süreli olduğu şeklinde bir ortak irade ortaya çıkmamaktadır. Aksine cezai şart talep eden taraf objektif nedenlerin varlığını ileri sürmekte ve sözleşmenin belirli süreli olduğuna dayanmaktadır. Cezai şart borçlusu olan diğer taraf ise sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu savunmaktadır. Görüldüğü üzere sözleşmede yazılı süre şartınn geçerli olduğu ve ilk sözleşmedeki iradelerin asgari süreli sözleşme yapma yönünde olduğu yönünde taraf iradeleri oluşmamaktadır.cYlow 
Süre şartının geçersiz olduğu ve İş Kanunu'nun 11. maddesinin ilk cümlesi gereği belirsiz süreli sayılan sözleşmenin yargı kararıyla asgari süreli sözleşmeye tahvil edilmesi,normun koruma amacı düşünüldüğünde kanuni düzenlemelere aykırıdır.
..............:dair raporda belirtildiği üzere açıkça sözleşmenin asgari süreli sayılacağı yönünde görüşlere rastlanmamiştır.

Prof. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku 16. Baskı eserinin 116. sayfasında, 22. Hukuk Dairesinin 29.11.2016 gün, 18939 E, 26066 K. sayılı kararına yer verilmiş ve karar isabetli bulunmuştur. Ancak karara konu uyuşmazlıkta, işçi cezai şart talebinde bulunmuş, işveren ise sözleşmenin objektif koşulları içermediği için belirsiz süreli olduğunu savunarak cezai şarttan kurtulmaya çalişmıştır. Adı geçen eserde, "Anılan kararda da açıklandığı gibi bu durumda iş

akti belirsiz kabul edilse de haklı neden olmaksızın iş aktini fesheden işverenden, sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şart istenebilir" şeklinde açıklama bulunulmuştur. Aynı eserde, "Kaldı ki, yine daha önce ayrıntılı olarak açıklandığı gibi İş Kanunu'nun 11. maddesindeki objektif koşullar oluşmadan belirli süreli iş akti kuran işverenin, bakiye süre ve cezai şart ödememek için sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırıdır" şeklinde görüşe yer verilmiştir. Yazar sözleşmenin asgari süreli olduğu yönünde yoruma gitmemiş;aksine,asgari süreli sözleşmede asgari süre içinde belirli süreli sözleşme ye dair hükümlerin uygulanacağını belirterek, asgari süreli sözleşmenin belirsiz süreli sözleşmeden farklı olduğu gerçeğini ortaya koymuştur.

1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde belirli süreli sözleşme yapmayısınırlandıran yasal düzenleme olmadığı halde, Yargitay bu konuda belli kriterler koymuş ve Yargıtay'ın belirlediği koşulları taşımayan ancak belirli süreli yapılan sözleşmeler de uygulama ve öğretinde belirsiz süreli sayılmiştır.

Prof. Dr. Münir Ekonomi ise salt bu konuyu karar incelemesi olarak ele almış ve çalışmada, Alman ve İsviçre uygulamalarına da atiıflar yapılmış ve o tarihte belirli süreli sözleşme yapılmasına dair Yargıtay'ın getirdiği sınırlandırmalara uyulmadığı taktirde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı ve "artık akitte bir süreden ve buna uyulmaması halinde uygulanacak cezai şarttan söz edilemeyecek" olduğu belirtilmiştir.
......-.,a.- w -
Kapatılan Yargitay 7. Hukuk Dairesi de 22, 12.2015 gün 2014/21228 E, 2015/26126K. sayılı kararında yer aldığı gibi, "Temininde Güçlük Tazminatı Sözleşmesi" imzalandığı, bu hali ile davacının yaptığı iş de dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinde sözleşmenin süresinden önce feshine bağlanan cezai şartın geçersiz olduğu dikkate alındığında davacının cezai şart talebinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur" şeklinde görüşü ile aynı yöndeki uygulamayı sürdürmüştür.a,w 
.)..Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise 2013 yılı sonlarından itibaren işverenin talep ettiği cezai şart yönünden geçerlidir şeklinde kararlar vermeye başlamış, o zamanki Daire BaşkanıSayın Remzi Balta "iş sözleşmesi süre yönünden geçerli olmadığına göre, belirli süreye uyulması amacıyla öngörülmüş olan tazminat (cezai şart) koşulu da geçerli kabul edilemeyeceğinden, mahkemece cezai şart alacağına yönelik talebin reddine karar verilmesi"yönünde karşı oy yazıları yazmıştır(Yargıtay 22. HD. 17.06.2013 gün ve 2012/24251 E,2013/14488 K).

wb Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2013 yılından itibaren görüş değiştirmesinin, 2012yılında yürürlüğe girmiş olan Türk Borçlar Kanunu ile getirilen düzenlemelerle ilgisi bulunmamaktadır.İşçi aleyhine ve taraflı cezai şartın geçersiz olduğu şeklindeki Yargıtay uygulaması, sözü edilen Kanun'un 420. maddesinde kanun hükmü halini almıştır. Yine Kanun'un 27/2. maddesi hükmü ile sözleşmenin içerdiği hükümlerin bir kısmının geçersiz diğer kısımlarının geçerli olduğuna dair kural, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi düzenlemesinin tekrarı mahiyetindedir. Kaldı ki, objektif neden olmaksızın belirli süreli olarak yapılan sözleşmenin belirsiz süreli sayılması konusunda içtihat farklılığıbulunmamakta olup, sözleşmenin süre şartı dışında geçerli olduğu tartışmasız kabul görmektedir. İçtihatları birleştirme kararına konu olayda temel tartışma, belirsiz süreli sayılan ya devam edip etmeveceğidir 
•"  va eap ouneyeecglunr.üş üğşiğ

gitmiştir. Oysa uygulama birliği açısından bakiye süre ücreti tazminatı yönünden de geçerliliği de 2014 yılından itibaren işçi yönünden kabul edilmesi gerekirdi. Görüşdeğişikliğine gittiğinde de 2014 yılında işveren lehine uyguladığı cezai şart tazminatıgerekçesinden farklı bir gerekçeye yer vermiştir(Yargıtay 22. HD. 21.12.2017 gün ve 2015/20653 E, 2017/30350 Karar). Özel Daire bakiye süre ücretinde görüş değişiklinde sözleşmenin belirli süreli olduğu kararlaştırıldığı halde işverence aksinin savunulmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacağı, kaldı ki davalı işverence işsözleşmesinin belirsiz süreli olduğuna dair bir savunma yapılmadığı gibi işçiyi korumaya yönelik düzenlemenin işveren lehine değerlendirilemeyeceği" gerekçesine dayanmıştır. Bu gerekçeyi kabul ettiğiniz de ise işveren yönünden cezai şart tazminatının (11.Madde işveren lehine yorumlanamayacağından) kabul edilmemesi gerekirdi.
Belirli süreli sözleşmenin işçi aleyhine sonuçlar doğurması sebebiyle belirli süreli sözleşme yapılması Kanunda bazı kriterlere bağlanmıştır. Normun amacı tamamen işçiyi korumaktır. Yasal koşullar bulunmadığı halde belirli süreli yapılan sözleşmenin belirsiz süreli sayılması de işçinin korunması anlamındadır. Kabul edilen içtihatları birleştirme kararında işçinin yararlandığı cezai şart taleplerine özgü bir değerlendirme yapılmadığından, kabule göre belirsiz süreli olarak değerlendirilen sözleşmelerde dahi işçinin cezai şart ödemesi gerektiği sonucuna varılabilecektir. İçtihatları birleştirme görüşmeleri sırasında, işçinin talep ettiği cezai şarttan daha düşük indirim yapıldığı ancak işverenin cezai şart alacaklısı olduğu hallerde daha yüksek oranda indirime gidildiği açıklanmış ise de, içtihatları birleştirme kuramının iyi niyetli uygulayıcılara göre oluşturulması mümkün olmaz. İşçinin korunmasınıesas alan İş Kanunu'nun 11. maddesindeki düzenlemelerin, çoğunluk görüşüne göre işçinin aleyhine uygulandığı örneklere sıkça rastlanabilecek olup, salt indirim yönünden işçi ve işveren arasında farklı değerlendirme ile sorunun çözümü yerinde olmaz. Sözleşme belirsiz süreli sayıldığına göre süre şartı ortadan kalktığından aynı süreye bağlı cezai şartın da hüküm doğurmayacağı şeklindeki kabul kanuni düzenlemelere uygun olduğu gibi, uygulamadaki vorum farklılıklarını da ortadan kaldırılabilecektir.cYanma--alow 
İşçiye verilen eğitim karşılığında işçinin belli bir süre çalşması, aksi halde işverene eğitim gideri ödemesi kararlaştırılmak istendiği taktirde, yazılı olarak yapılabilecek asgari süreli sözleşme ile yapılabileceği açıktır. Yine taraflar belli bir süre çalışma şartı getirmek ve bu süreden önce feshe bağlı cezai şart kararlaştırmak istediklerinde açıkça yazılı olarak yapılmak kaydıyla asgari süreli iş sözleşmesi yapabilirler. Bu konuda tarafların ortak çıkarlarını korumak için hukuki araçlar mümkündür. Ancak asgari süreli sözleşmenin yine tarafların açık ortak iradeleriyle tesisi gerekir. Belirsiz süreli sayıldığı tartışmasız olan bir sözleşmenin koşulları ve hükümleri tamamen farklı başka bir istisnai sözleşme olan asgari süreli sözleşmeye tahvili yasaya ve irade teorisine uygun değildir.co-..-.wb 
Sözleşmenin, tarafların iradeleri hilafina asgari süreli olarak sayılması yoluna gidildiği ve süre şartının salt cezai yaptırım yönünden geçerli olduğu açıkça kabul edilmediği takdirde;başta iş güvencesi olmak üzere, ihbar tazminatı, bakiye süre ücreti ve hatta bazı durumlarda kıdem tazminatı haklarının varlığı noktalarında farklı görüşler ve uygulamalar ortaya cıkabilecektir.

A Açıklanan nedenlerle, objektif nedenler bulunmadığı halde belirli süreli olarak yapılan ancak belirsiz süreli sayılan sözleşmedeki süreye bağlı cezai şartın geçerli olduğu yönündeki İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu kararındaki Sayın çoğunluk görüşüne katilamiyoruz. 08.03.2019


K: 2019/l 
KARŞI OY GEREKÇESİ
İçtihadı birleşirme isteğinin konusu,"Belirli süreli olarak yapılmış olsa da objektif nedeni yoksa süreye bağlı cezai şartın geçerliliği" konusunda Yargıtay 9. Hukuk ve 22.Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığının içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi isteğidir.

İçtihadı birleştirme görüşmeleri sırasında, süreye bağlı cezai şartın işçi veya işveren yönünden geçerli olup olmayacağının ayrı ayrı değerlerdirilmesi gerektiği, içtihadı birleştirme konusunun "işçi yararına süreye bağlı cezai şartın geçerli olacağı" şeklinde değiştirilmesi yönündeki isteğimiz ayrıntılı görüşme yapılmadan oyçokluğu ile reddedilmiştir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi cezai şartın geçerli olduğunu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise objektif koşul bulunmadığından cezai şartın geçerli olmayacağını kabul etmektedir.
Oysa konuya işçi yönünden ve işveren yönünden ayrı ayrı bakılarak değerlendinme yapılması gerekmektedir.

Her iki Dairenin isabetle kabul ettiği gibi; "Taraflar arasında sözleşme belirli süreli yapılmış ise de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca sözleşmenin belirli süreli olmasını gerektiren objektif koşullar bulunmadığından sözleşmenin başından itibaren belirsiz süreli olarak kabulü gerekecektir."
Sayın Prof Dr. Sarper Süzek'in görüşlerine göre; "belirsiz süreli sözleşmelerde süreli fesih hakkını ortadan kaldırması nedeniyle geçerli sayılamaz. Buna karşılık belirsiz süreli işakitlerinde süreli fesih hakkına dokunulmamak koşuluyla, işverenin haksız feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmasına hukuki bir engel olmamak gerekir. Çünkü bu durumda işveren süreli fesih hakkını kullanabilecek, diğer deyişle sözleşme özgürlüğünün ve fesih hakkının özüne dokunmamış olacaktır 

İş Kanununun 11. maddesindeki objektif koşullar bulunmadan belirli süreli iş akdi kuran işverenin, bakiye süre ücreti ve cezai şart ödememek için daha sonra sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırıdir. Bu nedenle de bu durumda, işçi cezai şarta hak kazanmalıdır."
Buna karşılık Sayın Doç. Dr. Gaye Baycık; "İş Kanununun 11. maddesinin amacı,belirli süreli sözleşme akdedilmek suretiyle işçi haklarının zarar görmesinin önlenmesi,dolayısıyla işçi menfaatlerinin korunmasıdır" ilkesini koyduktan sonra bu gerekçesine aykırıolarák, "Normun koruma amacı kapsamında olan işçinin, sözleşmenin belirsiz süreli olduğu yönündeki iddiası dikkate alınmalidır. Ancak yukarıda da yer verildiği üzere, 5580 sayılıKanun gereğince özel okul öğretmenleriyle belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması yasal zorunluluktur. Bu halde sözleşmedeki cezai şart hükmü de geçerli kabul edilmeli ve işçinin çalışmadığı süreye karşılık gelen cezai şartı ödemesi gerektiğine hükmedilmelidir. Davacının devlet kurumuna tayini dolayısıyla iş sözleşmesini feshi, TBK 182/3 uyarınca cezai şarttan indirim sebebi olabilir" görüşündedir.

Prof Dr. Sarper Süzek doğru olarak " işverenin sonradan sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu" gerekçesine dayanmaktadır. Bir e-  maj *nr nareket etugindensoz emem 
Öteyandan Doç. Dr. Gaye Baycık'da doğru olarak; "İş Kanununun 11. maddesinin 

amaci, belirli süreli sözleşme akdedilmek suretiyle işçi haklarının zarar görmesinin önlenmesi, dolayısıyla işçi menfaatlerinin korunmasıdır" görüşündedir.
İş sözleşmelerinin nasıl düzenlendiğine baktığımızda, işçi işverene başvurmakta ve işverenin ortaya koyduğu sözleşmeyi imzalayarak işe başlamaktadır. Ülke gerçeklerine göre hiçbir zaman işçi sözleşmeyi hazırlamamaktadır. İşveren yaptığı işin belirsiz süreli olduğunu öncelikle bilmek ve dürüstlük kurallarına göre sözleşmesini düzenlemek zorundadır. Böyle bir sözleşmeyi imzalayan işçi, her zaman belirsiz süreli hizmet sözleşmesine İş Kanunundaki koşullara göre son verebileceği gibi haklarını da isteyebilir. Zaten belirli iş sözleşmesi hiçbir zaman garson, bulaşıkçı, inşaat işçisi için imzalanmaz. Bu sözleşme, vasıflı işçiye dayatılır.Cezai şartın her iki tarafa uygulanması işçi aleyhiņe sonuç doğuracaktır. Ekonomik durumu güçlü olan işveren için ceza şart tutarı önemli sayılacak bir miktar sayılmayabilir. Ancak işten çıkmış bir işçi için çok ağır sonuç yaratabilir. Hakimin cezai şarttan indirim yapması da bu durumu değiştirmez.

Bu durumda, işverenin kendi imzalattığı bu sözleşmenin aksini ileri sürmesi dürüstlük kurallarına aykırıdır. Süreye bağlı cezai şartı ödemek zorundadır. İşçi açısından bakıldığından ise kanun koyucunun, işçi haklarının korunması için yer verdiği 11. maddeye rağmen işçinin cezai şartla sorumlu tutulması hak ve nefaset kurallarına uygun değildir. İşçi isterse belirli isterse belirsiz süreli iş akdine göre haklarını talep edebilir.
Her iki Daire içtihadı da hatalıdır. Süreye bağla çezai şart işçiyi değil sadece işvereni bağlamalıdır. Bu yönüyle içtihadı birleştirme kararına katılamıyoruz.