Anayasa Mahkemesinin 15/3/2023 Tarihli ve 2019/19839 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2023-06-16

16 Haziran 2023 CUMA 
Resmî Gazete 
Sayı : 32223
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanliğından:BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ŞÜKRAN DAĞ CABİR BAŞVURUSU 
Başvuru Numarası: 2019/19839Karar Tarihi : 15/3/2023
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Öyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Irfan FIDAN Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : Şükran DAĞ CABİR 
BAŞVURUNUN KONUSU 
1. Başvuru, arabułucular sicilinden silinme işleminin tesis edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 11/6/2019 tarihinde yapılmiştir. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir Örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR 
4.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
A. Olağanüstü Hal Sürecinde Uygulanan Tedbirler 
5. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askeri darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, Millı Güvenlik Kurulu kararları, darbe teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafindan ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL)süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler Anayasa Mahkemesinin Önceki kararlarında detaylışekilde yer almaktadīr (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§12-66; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargitay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı karari).
6. OHAL sürecinde genel ve soyut normlar ihdas edilerek alınan tedbirierin yanısıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 

22/6/2017 tarihli ve 30104 mükerrer sayılhı Resmî Gazete'de yayımlanan 691 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname'nin (691 sayılı OHAL KHK'si) 9. maddesiyle arabulucular siciline kaydedilmek için terör õrgütleriyle iltisakhı veya irtibatlı olmamak şeklinde yeni bir koşul getirilmiştir.
7. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS), Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) dair derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. OHAL'in uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).

B. Arabulucular Sicilindeki Kaydın Silinmesine İlişkin Süreç
8. Hatay Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapan ve aym zamanda 22/2/2014 tarihinden itibaren arabuluculuk faaliyetinde bulunan başvurucunun arabulucular sicilindeki kaydı Bakanlığın 7/8/2017 tarihli işlemiyle silinmiştir. İşleme ilişkin olarak Bakanlık tarafindan gönderilen bildirimde başvurucunun terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartını taşımadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

9. Başvurucu, söz konusu işlemin iptal edilmesi talebiyle 18/10/2017 tarihinde Ankara 18. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Dava dilekçesinde; on yedi yıldıserbest avukatlık yaptığını, disiplin cezası dâhil olmak üzere hakkında verilmiş hiçbir cezanın bulunmadığıni, tesis edilen işlemin usule ve yasaya aykın olduğunu ileri sürmüştür.Başvurucu; OHAL KHK'sına dayanılarak bir kişinin bütün hayatını ve mesleğini etkileyecek şekilde işlem yapılmasının hukuka uygun olmadığını, hangi terör örgütüyle ne şekilde irtibat ya da iltisak hâlinde olduğuna ilişkin herhangi bir gerekçenin bulunmadığını ve savunmasıdahi alınmadan bu tür ağır sonuçları olan bir işlem gerçekleştirilmesinin demokratik hukuk devleti anlayışına aykırı olduğunu belirtmiştir.

10. Idare tarafindan Mahkemeye surulan 15/11/2017 tarihli savunma dilekçesinde;başvurucunun PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında gözaltına alndıği, hakkında soruşturma yürütüldüğü ve akabinde terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, söz konusu ceza yargılamasına Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesince devam edildiği ifade edilmiştir.

11. Mahkeme 29/11/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 691 sayılı OHAL KHK'sında yer alan "terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlıolmamak" şeklindeki düzenlemenin 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'la aynen kabul edildiği ve başvurucu hakkında açılan ceza davasının devam ettiği belirtilmiştir. Ayrıca kararda; alternatif bir uyuşmazlık çözüm müessesesi olan arabuluculuk kurumunun önemi ve bu kurumu temsil eden arabulucularda olması gereken nitelikler birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun arabulucular siciline kayıt için aranan şartlardan biri olan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartını taşımadığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığıifade edilmiştir.

12. Başvurucu, Idare Mahkemesince verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf başvuru dilekçesinde; kararın masumiyet karinesine aykırı olduğunu,

söz konusu ceza dosyası incelendiğinde hakkında açılan ceza davasının dayanaksız olduğunun anlaşılabileceğini, ceza yargılamasının ilk duruşmasında hakkındaki dosyanın tefrik edildiğini ve tüm adli kontrol tedbirlerinin kaldırıldığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucu,hakkında bir dava açılmış olmasının örgütle irtibatlı veya iltisaklı olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmesinin hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır.

13. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi 11/4/2019 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasımı gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

14.Nihai karar 13/5/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
15. Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2020 tarihli kararıyla başvurucunun beraatine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; Halkların Demokratik Partisi Hatay eşbaşkanı olan başvurucunun Parti merkezinden gönderilen talimatların dışına çıkmadığı ve eylemlerinin siyasi organizasyonun gerektirdiği eşiği aşmadığı, tespit edilen görüşmelerinin örgütsel değil siyasi konumunun ve sosyal hayatında önemli işlevi olan mesleğinin ayrılmaz bir parçası mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olunduğunu gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının bulunmadığı, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilin mevcut olmadığı yönünde değerlendirmelere yer verilmiştir. Beraat karari, istinaf yoluna başvurulmadığından 24/1/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK 
16.691 sayılı OHAL KHK'sının 9, maddesi şöyledir:
"7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk kanununun 20nci maddesinin ikinci fikrasına (ç) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmişve mevcut (d) bendi (e) bendi şeklinde teselsül ettirilmiştir.

“d) terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak," "
17. 691 sayılı OHAL KHK'sının 9. maddesi, 7069 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile aynen kabul edilmiştir. Değişiklikle beraber 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazhıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Arabulucular siciline kayıt şartları" kenar başlıkhı 20. maddesinin (2) numaralı fikrasının ilgili kısmı şöyledir:
"(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;
…. d) (Ek: 5/6/2017-KHK-691/9 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/9 md.) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, .…. gerekir."
18. 6325 sayılı Kanun'un "Arabulucular sicilinden silinme" kenar başlıkl 21.maddesinin (1) numaralı fikrası şöyledir:
"(1) Daire Başkanlıği, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hálde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler."

19. Uluslararası düzenlemeler ve Avrupa Însan Hakları Mahkemesi kararları için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 53-67.
V. İNCELEME VE GEREKÇE 
20. Anayasa Mahkemesinin 15/3/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
21. Başvurucu; hakkında verilen kararların gerekçesiz olduğunu, hangi nedenlerle örgütle iltisakhı ya da irtibatlı kabul edildiğine ilişkin bir açıklama yapılmadığını, irtibat ve iltisak kavramlarının Anayasa'ya aykını olduğuna ilişkin iddiasının değerlendirilmediğini ileri sürmüştür. Henüz sonuçlanmamış bir ceza davası gerekçe gösterilerek arabulucular sicilinden silinmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu, sicilden silinmesi nedeniyle arabuluculuk mesleğini yapamadığıni, bu durumun sosyal çevresine ve mesleki gelişimine zarar verdiğini ifade etmiştir. Ayrıca terör örgütüyle irtibatlı olduğu konusunda damgalandığını, kendisine şüpheyle bakıldığını, sosyal ilişkilerinin olumsuz şekilde etkilendiğini ve gelir kaybına uğradığını belirtmiştir. Başvurucu, serbest avukathık faaliyetlerine devam edebildiği hâlde arabuluculuk yapmasının engellenmesinin ayrımcı bir yaklaşım olduğunu belirterek tüm bu nedenlerle adil yargılanma hakkının, özel hayata saygı hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

22. Bakanlık görüşünde; başvurucunun 24/5/2022 tarihinde sunduğu dilekçe ile arabulucular siciline kaydedilme talebinde bulunduğu ve inceleme neticesinde kaydın gerçekleştirildiği, dolayısıyla mağdur sıfatının devam edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Görüş yazısında, mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yer verilerek incelemenin Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde yapılmasıgerektiği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme 
23. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıkhı 20. maddesinin birinei fikrasımın ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ….gizliliğine dokunulamaz."
24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafindan yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin tesis edilen işleme karşı açılan iptal davasının reddedilmesine,dolayısıyla arabuluculuk faaliyetinin engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik müdahalelerde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür müdahalelerin hangi durumlarda özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazhkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında belirlenen ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).

25. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında, özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkıkapsamında değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90; C.A. (3) [GK], B. No:2018/10286, 2/7/2020, §§ 97-101; Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §§106-110). Başvurucunun arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin işlem, özel hayata saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamamakla birlikte mevcut başvurudaki müdahalenin başvurucunun mesleki faaliyetlerinin aksamasına, sosyal çevresiyle olan ilişkilerine ve itibarına olumsuz şekilde etki ettiği, bu etkinin ciddi olduğu ve belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı değerlendirildiğinden başvuru õzel hayata saygı hakkı yönünden uygulanabilir bulunmuş ve bu kapsamda incelenmiştir.

26.Başvurucu hakkında tesis edilen işlem tüm ülkede olağanüstü hâlin devam ettiği bir süreçte verilmiştir. Söz konusu kararın terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinin yürütüldüğü alanlardan olan arabuluculuk faaliyetinde bulunmalarının engellenmesine ilişkin olduğu, bu durumun olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı tehlikeleri bertaraf etmek amacına yõneldiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygıhakkının ihial edilip edilmediğine dair inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Engin Karataş, B. No; 2018/3488, 13/9/2022).

27. Başvurucunun arabulucular siciline kaydının beş yıla yakın bir süre sonra yeniden gerçekleştirildiği ancak kaydın yenilenmesinin işlemden doğrudan ve uzun süre etkilenen başvurucunun mağdur sıfatını sona erdirmeyeceği değerlendirilmiştir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

28. Anayasa'nın 15. maddesine göre yapilacak inceleme; müdahalenin Anayasa'daki çekirdek haklarla ilgili olup olmadığı, anılan maddenin ikinci fikrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunup dokunmadığının, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırılık teşkil edip etmediğinin ve durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının tespitiyłe sınırlı olacaktır (Ayla Demir İşat, § 146).

29. Savaş, seferberlik veya OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fikrasında yer alan ve dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında özel hayata saygı hakkı bulunmaktadır.Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasımümkündür. Ayrıca anılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle MSHUS'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve AlHS'in 15. maddesinin (2) numaralı fikralarında ve AiHS'e ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında da sayılmamıştır. Ayrıca somut olaydaki özel hayata ilişkin tedbirin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Ayla Demir İşat, §§ 147, 148).
30. Bununla birlikte özel hayata saygı hakki, üçüncü kişiler tarafından da olsa hakkı öngördüğü güvencelere keyfi şekilde müdahale edilmesini yasaklamaktadır. Kişilerin keyfī şekilde mesleki hayatlarına ve dolayısıyla özel hayatlarına müdahale edilmemesi, aksi yöndeki durumda meydana gelmesi muhtemel olan etkiler ve sonuçlar düşünüldüğünde en 

önemli güvenceler arasındadır. Öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi, kişilerin ve ailelerinin geleceğini, itibarını etkileyen mesleki hayata yönelik tedbirlerin keyfi olmaması,bu kapsamda doğan uyuşmazlıkların özel hayata saygı hakkının gereklilikleri bağlamında çözümlenmesi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de geçerli olan temel güvencelerdir (Ayla Demir İşat, §§ 149, 150).

31. Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü yönetim rejimlerinin uygulandığıdönemde temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan tedbirin meşru olup olmadığıhususunda yapılacak son inceleme, bunun durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesidir.

32. Arabulucular sicilinden başvurucunun kaydının silinmesine ilişkin tedbirin ve bu kapsamda derece mahkemelerince sonuca bağlanan uyuşmazlığın Anayasa'nın 15.maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun söylenebilmesi için öncelikle keyfi olmaması gerekir. Diğer taraftan söz konusu tedbirin ölçülü olup olmadığıdeğerlendirilirken elbette ülkemizde OHAL ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve OHAL ilanı sonrasında ortaya çıkan koşullar dikkate ahınmalıdır.

33. Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçülülük, olağanüstü yönetim usullerinin uygulanmasına neden olan durum karşısındaki ölçülülüğü ifade etmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olması, ayrica araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunması gerekir (AYM, E.1990/25, K.1991/1, 10/1/1991). Tedbir,olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızhk bulunmamalıdır (Ayla Demir İşat, § 154; birçok karar arasından bkz. AYM, E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).
34. Ölçülülüğün unsurlarının tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşullarıbirlikte değerlendirilmelidir. Ayrıca müdahale edilen hak ve özgürlüğün niteliği de önemlidir.Yine tedbirin alındığı zamanın da ölçülülüğün belirlenmesinde gözönüne alınması gerekir.Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle birlikte ortada olduğu dönemde alınan bir tedbir ile tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbir farklı şekilde değerlendirilmelidir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin süresi, kapsamı ve ağırlığı, ölçülülüğün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Nitekim müdahalenin süresi arttıkça bireyin üzerindeki külfet de ağırlaşmaktadır. Bunun yanında bir tedbir kısa süreli olmakla birlikte kapsamı veya ağırlığı itibarıyla temel hak ve özgürlükleri çok ciddi ölçüde etkileyebilir. Böylece tedbirin ağırlığı, süresinden bağımsız olarak bireyin aşırı bir külfet altına girmesine neden olabilir (Ayla Demir İşat, §§ 155, 156).
35. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere yönelik ölçüsüz veya keyfi müdahaleler karşısında bireylere, bunlara karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir. Bu bağlamda idari makamlar ve mahkemeler, tedbirin keyfi olmadığınıortaya koyan ilgili ve yeterli gerekçeler oluşturmalıdır. Dolayısıyla bireylerin bu güvencelerden Önemli ölçüde yoksun bırakılmaları ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacaktır.Ayrıca bir tedbirin olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikeyi bertataf etmeye elverişli, bunun için gerekli ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olup olmadığı hususlarında sõz konusu tehdit veya tehlike ile karşı karşıya kalan ve onunla mücadele etme bakımından 

Öncelikli sorumluluğu bulunan kamu makamlarının geniş bir takdir alanı bulunmaktadır.Bununla birlikte bireysel başvuruya konu edildiğinde alınan tedbirin bu takdir alanını aşıp aşmadığını incelemek Anayasa Mahkemesinin görevidir (Ayla Demir İşat, § 157).
36. Somut olayda serbest avukat olan ve 2014 yılından itibaren arabuluculuk yapan başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçu kapsamında kamu davası açılması üzerine başvurucunun arabuluculuk sicilindeki kaydı idari işlemle silinmiştir. Kaydın silinme işleminin gerekçesi, başvurucunun terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olmama koşulunu sağlamaması olarak kabul edilmiştir. Derece mahkemeleri de aynı gerekçeyle başvurucunun iptal talebini reddetmiştir. Başvurucunun temel iddiası, hakkında açılan ceza davasının terör örgütüyle irtibathı ya da iltisaklı olduğunun kabul edilmesi bakımından yeterli kabul edilemeyeceğine ve örgütle ne şekilde irtibatlı ya da iltisakh olduğuna dair gerekçelerin ortaya konulamadığına ilişkindir.

37. Başvuruya konu süreç kesinleştikten sonra neticelenen ceza davasında başvurucu hakkında eylemlerinin siyasi faaliyet kapsamında kaldığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir. Ayrıca anılan süreçte başvurucunun serbest avukatlık faaliyetlerine devam ettiği görülmektedir.

38. OHAL koşulları dikkate aldığında terör örgütleriyle irtibat veya iltisakının bulunduğu hususunda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin bulunması durumunda ilgili kişilerin öngörülen meşru amaçlar doğrultusunda ilave tedbirlere maruz bırakılması makul kabul edilebilir. Bu noktada önemli olan husus, anılan amaç doğrultusunda tesis edilen işlemlerin ilgili mevzuat kapsamında olduğunun ve örgütle iltisaklı ya da irtibatlı olma durumunun somut olgulara dayalı olarak bulunduğunun idari ve yargisal makamlar tarafından ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulmasıdır. Zira alınan tedbirin keyfi olmadığının söylenebilmesi için söz konusu yükümlülüğün OHAL koşullarında da olsa yerine getirilmesi gerekir.

39. Somut olayda derece mahkemeleri, devam eden bir ceza yargılamasının bulunması terör örgütüyle iltisaklı ya da irtibathı olmanın gerekçesi olarak yeterli kabul etmiştir. Kararların gerekçelerinde, başvurucu hakkında var olan herhangi bir bilgiye,başvurucunun bir eylemine veya iltisaklı ya da irtibathı olunduğunu gösteren herhangi bir vakıaya yahut olguya yer verilmemiştir. Devam eden bir ceza davasında başvurucunun sanık olarak yargılanması başvurucunun örgütle irtibatlı ya da iltisaklı olduğunun kabul edilebilmesi açısından bir şüpheye neden olsa da başkaca somut eylem, olay ya da olgularla desteklenmediği durumda bu türden bir şüpheye dayalı olarak mevcut olaydaki gibi ağır sonuçları olan işlemler tesis edilmesi kamusal makamlardan beklenen ikna edici nitelikte gerekçe ortaya konulması yükümlülüğüne aykırılık oluşturacaktır. Yine örgütle irtibatlı ya da iltisakłı olarak kabul edilmek için başvurudaki gibi yalnızca kovuşturma bulunmasının yeterli kabul edilmesi, söz konusu kavramların kapsam ve sınırlarının yargı kararlarıyla belirlenmesi konusunda yargısal makamlara tanınan takdir yetkisinin öngörülen yükümlülüklere uygun şekilde kullamlmaması anlamına gelecektir.

40. Ayrıca terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisakhı olunduğunun kabulü açısından derdest bir ceza davasının bulunmasının tek başına yeterli görüldüğü ve söz konust işlem ya da kararın gerekçesinin bu tespit üzerinden oluşturulduğu durumda, ilgili kişinin beraatine karar verilmesi söz konusu gerekçeyi tamamen dayanaksız duruma getirecektir. Kaldı ki somut olayda başvurucunun eylemleri de siyasi faaliyet kapsamında görülmüş ve başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir.


41. Neticede mevcut başvuruya özgü koşullarda, başvurucunun terör örgütleriyle irtibathı ya da iltisaklı olduğu hususunda verilen idari ve yargısal kararlarda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin ortaya konulamadığı ve başvurucunun ilave tedbirlere maruz bırakılmasına ilişkin gerekliliğin söz konusu kavramların kapsamını gösterecek şekilde somut olgułara dayalı olarak ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanamadığı değerlendirilmiştir.Uygulanan somut tedbirin başvurucu üzerinde doğuracağı etki de gözönüne alındığında Özellikle yargılama sürecinde devletten beklenen yükümlülüklerin OHAL koşullarında da yerine getirilmesi gerektiği açık olmasına rağmen mevcut başvurunun koşullarında anılan yükümlülüğe uygun şekilde hareket edilmediği kanaatine varılmıştır.
42. Bu itibarla öngörülen güvencelere uygun şekilde gerçekleştirilmeyen tedbirin durumun gerektirdiği ölçüyü koruduğu söylenemeyeceğinden OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

43. Açıklanan gerekçelerle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.
C. Giderim Yönünden 
44. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargilamanın yenilenmesi ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

45. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken is, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştiran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50.Maddesinin (2) numaralı fikrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§93-100).

46. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için ihlalin tespitinin ve yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan Özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin õzel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 18. İdare Mahkemesine (E.2017/2972, K.2018/2051) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 364,60 TL harçtan ołuşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanhığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi (E.2019/588, K.2019/636) ile Adalet Bakanliğına GÖNDERİLMESiNE 15/3/2023tarihinde karar verildi.


Başvuru Numarası : 2019/19839Karar Tarihi : 15/3/2023
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, arabulucular sicilinden silinme işleminin tesis edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Avukatlık yapan başvurucu 22/2/2004 tarihinden itibaren arabuluculuk faaliyetine başlamıştır. Adalet Bakanhığı tarafindan 7/8/2017 tarihli işlemle başvurucunun terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak"şartın taşımadığı gerekçesiyle arabulucular sicilindeki kaydı silinmiştir. Başvurucunun açtığı iptal davası Ankara 18. İdare Mahkemesince reddedilmiştir. Mahkemenin gerekçesi Şöyledir:
“Dava dosyasının incelenmesinden, avukat olan davacinın, 982 sicil numarasıyla Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafindan tutulan arabulucular siciline kayıtlı olduğu,hakkanda PKK/KCK Silahlı Terör Örgütü propagandasını yapmak suçundan İskenderun Sulh Ceza Hakimliği'nin 2016/441 Sorgu sayılı kararı ile adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verildiği, Hatay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/1194 Soruşturma, 2017/2363 Esas ve 2017/257 Iddianame numaralı iddianamesiyle kamu davası açıldığı, Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/181 esasına kayıtlı davanın derdest olduğu hususu dikkate alınarak terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartını taşımadığı anlaşılan davacının,davalı idarece arabulucular sicilindeki kaydının silinmesi üzerine bakılan davanın açıldığıanlaşılmaktadır.

Olayda, davacı tarafindan hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararıbulunmadığı iddia edilmiş ise de, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı ve davanın Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/181E. sayılı dosyası üzerinden devam ettiği görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda anılan mevzuat hükmü, adalet hizmetleri içerisinde alternatif bir uyuşmazlık çözüm müessesi olan arabuluculuk kurumunun ehemniyeti, bu kurumu temsil edecek ve bu kapsamda faaliyet gösterecek arabulucularda olmast gereken nitelikler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, arabulucular siciline kaydedilmek için aranan şartlardan biri olan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak şartım taşımadığı sonucuna varılan davacının,  arabuluculuk sicilindeki kaydının silinmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır."
3. Başvurucunun arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin işlem Özel hayata saygı hakkı yönünden incelenmiştir.

4.Başvurucu hakkında tesis edilen işlem tüm ülkede olağanüstü hâlin devam ettiği bir süreçte verilmiştir. Söz konusu kararın terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinin yürütüldüğü alanlardan olan arabuluculuk faaliyetinde bulunmalarının engellenmesine ilişkin olduğu, bu durumun olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı tehlikeleri bertaraf etmek amacına yöneldiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygıhakkının ihlal edilip edilmediğine dair inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılmiştır (Engin Karataş, B. No: 2018/3488, 13/9/2022).

5. Somut olayda başvurucunun 13/8/2016 tarihinde işlendiği iddia edilen PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında 18/1/2017 - 30/1/2017

tarihleri arasında gözaltında kaldığı, yürütülen soruşturma neticesinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek sõz konusu kararın itiraz edilmeksizin 25/5/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

6.Yine başvurucunun 18/8/2016 tarihinde işlendiği iddia edilen terör örgütüne üye olma suçundan 18/8/2016 - 21/8/2016 tarihleri arasında gözaltına alındığı, hakkında 23/5/2017 tarihinde kamu davası açıldıği, Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delił elde edilemediği için CMK 223/2-e maddesi gereği 16/1/2020 tarihinde beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.
7. Arabulucular siciline kaydedilebilmek için terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibathı olmamak gerektiği 691 sayılı OHAL KHK'sı ve sonrasında kabul edilen 7069 sayılıKanun'da düzenlenmiştir.

8. 6325 sayılı Kanun'un 21. maddesine gõre de arabuluculuk için aranan koşullarıtaşımadığı halde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydının silineceği hükme bağlanmıştır.

9. Öncelikle somut olayda başvurucunun arabulucular siciline kaydının beş yıla yakın bir süre sonra yeniden gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Başvurucunun sicilden silinerek arabuluculuk yapamadığı döneme ilişkin tazminat davası açabileceği dikkatten kaçmamalıdır.Başvurucunun tekrar sicile kaydının yapıldığı ve bu aşamadan sonra tazminat davasıaçılabileceği, başvurucunun bu yolu tüketmediği, hukuka aykırılık tespitinin, tazminat davasının açılacağı ilgili mahkeme tarafından yapılabileceği, tazminat davasının reddedilmesi halinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılabileceği, bu yönüyle başvuru yolunun tüketilmediği kanaatine varılmıştır.

10. Öte yandan işlemin OHAL döneminde gerçekleştirildiği ve Anayasa'nın 15.maddesine göre değerlendirme yapılması gerektiği açıktır. Bu yönden yapılan değerlendirmede;
-Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma yapıldığı, gözaltına alındığı, 2020 yılında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,
-Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma yapılarak gözaltına alındıği, kamu davası açıldığı, delil yetersizliğinden CMK 223/2-e maddesi uyarınca 2020yılında beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.

11. Arabulucular sicilinden başvurucunun kaydının silinmesine ilişkin tedbirin ve bu kapsamda İdare Mahkemesince sonuca bağlanan uyuşmazlığın Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun söylenebilmesi için öncelikle keyfi olmamasi gerekir.

12. Somut olaydaki soruşturma ve kovuşturmanın terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibathı olmamak şartını gerçekleştirmediği söylenemez. Öte yandan başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinden delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği anlaşılmıştır. Delil yetersizliğinden verilen beraat kararının hukuk ve idare mahkemeleri yönünden bağlayıcıolmadığı da dikkatten kaçmamalıdır. Bu yönleriyle yapılan değerlendirmede, 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrası ilan edilen OHAL şartlarında uygulanan tedbirin keyfi olmadığı ve durumun gerektirdiği ölçüde olduğu sonucuna varılmıştır.

13. Diğer yandan İdare Mahkemesi tarafindan tedbirin yerinde olduğuna dair yeterli gerekçelerin bulunmadığı da söylenemez.

14. Sonuç olarak, başvurucu hakkında Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü yönetim rejimlerinin uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan tedbirin meşru ve durumun gerektirdiği ölçüde olduğu, ayrıca tedbirin kısa süreli,geçici bir tedbir olduğu sonucuna varılmiştır.

15. Ayrıca kararlarda başvurucuyu suçlayıcı bir gerekçe ve dil kullanıłmadığı da dikkate alınarak masumiyet karinesinin de ihlal edilmediği sunucuna ulaşılmıştır.
16. Açıklanan nedenlerle somut olay yönünden, öncelikle başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği; ayrıca somut olay yönünden başvurucunun Özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan,çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye Irfan FIDAN