Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 Tarihli ve E: 2017/21, K: 2020/77 Sayılı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI | 2021-04-08

8 Nisan 2021 PERŞEMBE 
Resmî Gazete 
Sayı : 31448
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2017/21Karar Sayısı : 2020/77Karar Tarihi : 24/12/2020
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY.Levent GÖK ve Özgür Özel ile birlikte 121 milletvekili 
İPTAL DAVASININ KONUSU: 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun;
A. 2. maddesinin (4) numaralı fikrasının,
B. 3. maddesinin:
1. (a) bendinde yer alan “….otuz günü... “ ibaresinin,
2. (c) bendinde yer alan “.….yerinde görmezse en çok on gün içinde....“ ibaresinin.
3. (c) bendinde yer alan “.….dosya üzerinden.…." ibaresinin 
4. (e) bendinde yer alan “….bir kişi... " ibaresinin,
5. (g) bendinde yer alan “.…adli kolluk görevlileri... “ ibaresinin,
6. (h) bendinin;
a. Birinci cümlesinde yer alan “.….beş gün.. “ ibaresinin,
b. İkinci cümlesinde yer alan “..on gün.. " ibaresinin,
7. (1) bendinin:
a. Üçüneü cümlesinde yer alan “….beş gün... " ibaresinin,
b. Dördüncü cümlesinde yer alan “..on gün... “ ibaresinin,
8. (i) bendinin birinci cümlesinin,
9. (j) bendinin:
a. İkinci cümlesinde yer alan "..beş gün... " ibaresinin.
b. Üçüncü cümlesinde yer alan “...on gün... “ ibaresinin,

10. (k) bendinin:
a. İkinci cümlesinde yer alan “...beş gün.. " ibaresinin,
b. Üçüncü cümiesinde yer alan "..beş gün...“ ibaresinin.
11. (1) bendinde yer alan “..Cumhuriyet savcısının kararıyla..“ ibaresinin.
12. (m) bendinin birinci cümlesinin,
C. 4. maddesinin (6) numaralı fikrasıyla 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye (2/7/2018tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile "Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" şeklinde değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin:
1. (1) numaralı fikrasının "….657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncümaddesinin (B) fikrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir. " bölümünün,
2. (2) numaralı fikrasının birinci cümlesinde yer alan “.…sözlü sıav başarı sırasına göre... " ibaresinin,
Ç. 37. maddesinin (1) numaralı fikrasının,
D. 38. maddesinin,
E. 39. maddesinin “Bu Kamunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere.….“ bölümünün,
Anayasa'nın 2., 10., 15.. 17., 19., 26., 28., 30., 35., 36., 38., 90., 125. ve 128.maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun'un iptali talep edilen kuralların da yer aldıği:
1. 2. maddesinin (4) numaralı fikrası şöyledir:
“(4) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan ve ekli (2) ve (3) sayılılistelerde yer almayan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları, ilgili bakan tarafiından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine ilgili bakan onayı ile kapatılır. Bu fikra kapsamında kapatılan kurum ve kuruluşlar ħakkında da üçüncü fikra hükümleri uygulanır."

2. 3. maddesi şöyledir:
"Soruşturma ve kovuşturma işłemleri 
MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanumunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü. Beşinci. Altncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kamumu kapsamuna giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımındam, olağanüstü halin devamı süresince:
a) Gecikmesinde sakmca bulunan hallerde Cumhuriyet savcisı tarafindan da yakalama emri düzenlenebilir. Häkim veya Cumhuriyet savcısı tarafmdan verilen yakałama emri üzerine yakalaman şüpheli hakkmda verilen gözaltı süresi otuz günü geçemez.
b) Hakkımda yürütülen soruşturmann sonuçsuz kalmasıı sağlamak amacıyla yurtiçinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcilığıtarafimdun kendisine ulaşılumayan şüpheliye de kaçak denir. Bu kişiler hakkında 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 247 nci ve 248 inci maddelerinin ikinci fikraları uygulanmaz.

c) Tutukluluk kararıa itiraz edilen sulh ceza hákimliği veya mahkeme. itirazı yerinde görürse kararını düzeltir: yerinde görmezse en çok on gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

ε) Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır.

d) Gecikmesinde sakmca bulunan hallerde konutta. işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcisinın yazilı emriyle arama yapilabilir.
e) Cumhuriyet savcısı hazır ołmaksızı konu. işveri veva diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur.
f Askeri mahullerde hákim kararıyla veva gecikmesinde sakmca bulunan hallerde Cumhuriyet savcisıın yazilı emriyle, Cumhuriyet savcısınım katılımı olmaksızı, adli kolluk görevlileri tarafmdan arama ve elkoyma yapılabilir.

g) Hakkmda arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya káğıları adli kolluk görevlileri tarafindan da incelenebilir.

ğ) Şüpheli veya samk ile 5271 sayilı Kanunun 45 inci ve 46 nci maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasmdaki mektup ve belgelere. bu kimselerin nezdinde bulunsa bile elkonulabilir.

h) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hākimin onayına sunułur. Hâkim. kararımı elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.

1) 5271 sayılı Kamunun 128 inci maddesi uyarınca yapilacak elkoymaya, maddenin birinci fikrasıda belirtilen rapor alnmadan. sulh ceza hákimliğince karar verilebilir.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir.Hâkim kurarı olmaksızı yapılan elkoyma işlemi. beş gün içinde görevli hákimin onayma sunulur. Hâkim, kararımı elkoymadun itibaren on gün içinde açıklar: aksi halde elkoyma kendiliğinden kulkar.


i) Avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafindan arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi strasmda baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur: ancak, 5271sayılı Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fikraları uygulanmaz.
j) 5271 sayılı Kanunun 134 ümcü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde vapılucak arama. kopyalana ve elkoyma işlemlerine.gecikmesinde sakmca bulunan hallerde Cumhurivet savcisı tarafindan da karar verilebilir.Bu karar, beş gün içinde görevli hākimin onayıma sunulur. Hákim. kararımı elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar: aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hulinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir.İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksizın iude edilir.
k) 5271 savilı Kanunun 135 inci, 139 uncu ve 140 inci maddeleri uvarınca yapılucak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kavda alımmasi. gizli soruşturmaci görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hükim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcisı tarafindan karar verilebilir. Cumhurivet savcisı. kararım beş gün içinde gõrevli hâkimin onayma sunar. Hâkim, kararını beş gün içinde açıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kulkar.

I) Müdafin dosva içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma vetkisi.soruşturmanım amacmı tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcisının kararıyla kisitlamabilir.

m) Gözaltındaki şüphelinin müdufii ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısılanabilir. Bu zaman zarfinda ifade alınamaz.
n) Yürütülen soruşturmalurda Cumhuriyet savcisı bir soruşturma ișlemine gerek görmesi halinde soruşturmanın yapıldiğı yer sulh ceza håkiminden de karar alabilir.
o) Cumhuriyet buşsavcılıkları, soruşturmanın gerekli kılması halinde yargı çevresi içindeki mülki idare amirliklerinden bina, araç. gereç ve personel talebinde bulunabilir.
ö) Bu muddede sayılan suçlarla ilgili olarak. alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcisımın talebi ve sulh ceza häkimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler."
3. 4. maddesinin (6) numaralı fikrasıyla 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye (KHK) eklenen ek 4. maddenin (1) ve (2) numaralı fikraları şöyledir:
“(1) Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli vörelerde olmak üzere Bakanlığıboş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayıh Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fikrası kapsamunda sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.

(2) Sözleşmeli öğretmenler. 657 sayilı Devlet Memurları Kamununun 48 inci maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartları taşiyanlardan Kumu Personel Seçme Sınavı puan sırasına konulmak kaydıyła alım yapılacak her bir pozisvonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafindan yapılacuk 

sözlü sınav başarı sırasına göre atanır. Sözleşmeli öğretmenliğe yapılan atama. sözleşmenin imzalanmasıyła geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hak doğurmaz."
4. 37. maddesinin (1) numaralı fikrası şõyledir:
“(1) 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamu niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari,mali ve cezai sorumlułuğu doğmaz.

5. 38. maddesi şöyledir:
"Yürütmenin durdurulmast 
MADDE 38- (1) Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alinan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.

6.39. maddesi şöyledir:
“Yürürlük 
MADDE 39- (1) Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yayımu tarihinde, diğer maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer."
II. İLK İNCELEME 
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN. Burhan ÜSTÜN. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR. Serruh KALELI. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI. Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ°in katılımlarıyla 9/2/2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞiYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi 
3. Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fikrasının üçüncü cümlesinde "…olağanüstü hallerde. sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığıiddiasıyla. Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz“ hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem 

KHK'ları Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171. K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl KHKlarının Anayasa Mahkemesi tarafindan denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasanın 148. maddesinin lafzı,Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda olağanüstü hâł KHK'larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.

4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHKlarının Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafindan onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 6755 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 668 sayılı KHK'nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir.Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.
5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasanın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstüdönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulmasırejimi Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

6. Anayasanın 13. maddesine göre "Temel hak ve hürriyetler. özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sinırlanabilir. Bu sinırlumalar. Anayasanın sözüne ve ruhuna. demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
7. Anayasanın 15. maddesine göre ise "Savaş. seferberlik veya olağanüstü hallerde.milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihläl edilmemek kaydıyła. durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci fikrada belirlenen durumlarda da. savaş hukukuna uygun filler sonucu meydana gelen ölümler dışındu, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz:kimse din, vicdan. düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayısuçlanamaz: suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasanin 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağamüstü hállerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasanın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kismen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.Ancak Anayasanın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne 

dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayısuçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.

9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç. bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır.Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler aitında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde. söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kiyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle Anayasanın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

10. Olağanüstü hâl KHK'larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebiłmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kilmaktadır.

11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasanın olağanüstüdönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hål süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasaya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sinırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasanın 15. maddesi esas alinabilir.

12. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasaya uygunluk denetiminde Anayasanın 15. maddesi dikkate ahnamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa'nın 13. maddesi bağlamında yapılmahıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.
13. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olağanüstü hâl kurallarının anayasallık denetiminde Anayasanın 15. maddesinde üç ayrı ölçüt öngörülmüştür. Bu ölçütlerden ilki anılan maddenin ikinci fikrasında sayılan ve çekirdek alan olarak da ifade edilen temel hak ve özgürlüklere dokunma yasağıdır. Buna göre olağanüstü dönemde de olsa savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varłığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez:suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.
14. Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ikinci ölçüt kuralların milletlerarasıhukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasıdır. Bu yükümlülüklerin başında taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler gelmektedir.

15. İnsan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin başında Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (MSHUS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AiHS) gelmektedir. MSHUSnin 4. ve AİHSin 15. maddelerine göre milletin yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durum meydana geldiğinde devletler, bu sözleşmelerdeki yükümlülüklerini azaltacak tedbirler alabilirler. Ancak MSHUSnin 4.maddesinin (2) numarah fikrasında; AiHSin 15. maddesinin (2) numaralı fikrasında, AÍHS°e ek 7 No.lu Protokol'ün 4., 6 No.lu Protokol'ün 3. ve 13 No.lu Protokol'ün 2. maddelerinde yükümlülük azaltılması mümkün olmayan bazı hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Bunlardan önemli bir kısmı, Anayasanın 15. maddesinin ikinci fikrasında da yer almaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden yapılacak ikinci inceleme kapsamında Anayasa, MSHUS ve AİHSte yer alan yükümlülük azaltılması mümkün olmayan ortak hak ve özgürlükler yönünden ayrı bir değerlendirme yapmaya gerek bulunmamaktadır.

16. Bununla birlikte MSHUS'nin 4. maddesinin (2) numaralı fikrası ile AİHS'in 15.maddesinin (2) numaralı fikrası ve AiHS'e ek 7 No.lu Protokol'ün 4. maddesinde,Anayasa'nın 15. maddesinde yer almayan bazı hak ve özgürlüklerin de yükümlülük azaltılmasına konu olamayacağı düzenlenmiştir. Buna göre olağanüstü durumlarda da hiçkimse köle veya kul olarak tutulamaz, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediği gerekçesiyle hapsedilemez ve kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı yeniden yargılanamaz veya cezalandırılamaz. Ayrica bu dönemde de herkes her yerde, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkına sahiptir. Son olarak olağanüstüdönemde alınacak tedbirlerin irk, renk, cinsiyet, dil, din, toplumsal köken gibi sebeplerle ayrımcılık içermemesi gerekir. Bu nedenle belirtilen hak ve özgürlükler Anayasanın 15.maddesinde sayılan çekirdek haklar arasında yer almasa da anılan hak ve özgürlükleri sinirlayan tedbirler.milletlerarasi hükuktan kaynaklanan yükümlülüklerle bağdaşmayacağından meşru görülemez. Dolayısıyla bu haklara ilişkin düzenlemelerde sözüedilen sözleşme hükümlerinin gözetileceği tabiidir.

17. Anayasanın 15. maddesinde yer alan üçüncü ölçüt ise olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kuralların durumun gerektirdiği ölçüde olmasıdır. Anılan maddedeki ölçülülük olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına neden olan durum karşısında ölçülülüğü ifade etmektedir. Dolayısıyla Anayasanın 15. maddesinde belirtilen ölçülülük, Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük kriterine göre temel hak ve özgürlükleri daha fazla sınırlamaya izin vermektedir.

18. Anayasanın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacıgerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olmasını, ayrica araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade etmektedir. Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikelerin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca tedbire konu temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama durumun gerektirdiği oranda olmalıdır. Bir başka deyişle alınan tedbirle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama durumun gerektirdiği oranı aşarak keyfi niteliğe dönüşmemelidir.

19. Ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm koşulları birlikte değerlendirilmelidir. Bu kapsamda olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama teşkil eden tedbirin ölçülülüğüne ilişkin unsurlar değerlendirilirken olağanüstü

yönetim usulünün uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüğün niteliği ve tedbirin alındığı zamanın da gözönünde bulundurulması gerekir.
20. Son olarak Anayasa'nın 15. maddesinde. olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasıdışında temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine de izin verilmiştir. Ancak buradaki durdurma kavramı o hakkın tamamen kullanılamaz hâle gelmesi değil, onun kullanımının geçici olarak askıya alınması anlamına gelmektedir.Kuşkusuz temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurułması niteliğindeki tedbirler de ölçülülük ilkesinin yukarıda belirtilen esaslarına uygun olmalıdır.

21. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarak Anayasa'nın 15. maddesinin uygułanması gerektiği durumlarda da bu maddeye ilişkin inceleme yapilmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapilmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına ya da kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığı olağanüstüdurumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemde yürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir. Anılan şekilde inceleme yapılmasıAnayasanın 15. maddesinde yer alan “.…. Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir“ hükmünün de bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk karar olan Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017) kararında da aynı inceleme yöntemi benimsenmiştir (ayni kararda bkz.§§ 193-195).

22. Buna göre yapılan incelemede kuralın Anayasanın 15. maddesi dışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespit edilmesi durumunda ayrica Anayasanın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılmasına gerek kalmayacaktır. Zira Anayasanın 15. maddesi yönünden bir inceleme yapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasanın olağan dönem için öngördüğü güvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir. Kuralın temel hak ve özgürlükler için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı olduğu tespit edildiğinde ise bu kez smırlamanın savaş, seferberlik veya olağanüstü hâl dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasınıdüzenleyen Anayasa'nın 15. maddesine uygun olup olmadiğı hususunda inceleme yapilacaktir.

23. Bununla birlikte Anayasa'da bazı temel hak ve özgürlüklerin olağanüstüdönemlerde sınırlandırılmasında farkhlıklar bulunmaktadır. Bu kapsamda bazı temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin sebep ve şartlar ilgili maddede özel olarak somutlaştirılmiştir. Bu nedenle anılan nitelikteki temel hak ve özgürlüklere temas eden olağanüstü hâl kurallarının anayasallık denetiminde Anayasada öngörülen güvencelere aykırıtedbirlerin alınıp alınmadığının tespiti bakımından ayrıca Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvenceler yönünden bir inceleme yapılması gerekli değildir. Bu gibi düzenlemelerin anayasallık denetiminde doğrudan Anayasanın 15. maddesindeki ölçütlere uygunluğunun tespit edilmesi gerekir.


B. Kanun'un 2. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
24. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın olağanüstü hål ilanına neden olan darbe girişiminde bulunan terör örgütüyle sınırlı olmaksızın millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakıya da bunlarla irtibatı bulunan ve ekli listelerde yer almayan özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin, dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının ilgili bakan onayıyla kapatılmasına ve bunların taşınır ve taşınmazlarına el konulmasına imkân tanıdığı, millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı kavramının kapsam ve sınırlarının belirsiz olduğu. kapatılan kuruluş. gazete, dergi. yayınevi ve dağıtım kanallarının her türlü mal varlığının Hazineye devri sonucunu doğuran kuralın olağanüstü hälin ilan sebebi ve amacıyla ilgili olmadığı, kuralın olağanüstü hâlin sona ermesinin ardından da etkisini sürdürecek sürekli ve kalıcı niteliğe sahip olduğu, kurala konu tedbirin ölçülü olmadığı, kapatılmasıöngörülen özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin, dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının taşınır ve taşınmazlarına el konulmasının genel müsadere cezası anlamına geldiği, bu itibarla kuralın mülkiyet hakkına aykırı bir düzenleme olduğu, ifade, basın ve haber alma ile süreli ve süresiz yayın hakkının demokratik bir toplumda zorunlu olmayan ölçüde sınırlandığı ve bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasanın 2., 15., 26., 28., 30., 35.. 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
a. Fikranın Birinci Cümlesi 
25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasanın 13.maddesi yönünden de incelenmiştir.

26. Kural millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapi, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının ilgili bakan tarafindan oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine ilgili bakanin onayı ile kapatilmasıni öngörmektedir.

27. Kural olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifade ile kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkin inceleme sınırlamada bulunulan hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa'nın diğer hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır (aynı yöndeki kararlar için bkz. AYM, E.2016/205,K.2019/63, 24/07/2019, § 50; AYM, E.2017/16, K.2019/64, 24/07/2019, § 42).
28. Anayasa'nın 25. maddesinin birinci fikrasında herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtildikten sonra 26. maddesinin birinci fikrasında “Herkes.düşünce ve kanaatlerini söz. yazi, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak 

açıklama ve yayma hakkına sahiptir“ denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Anayasada sadece düşünce ve kanaatler değil bunları açıklama ve yayma biçimleri ve araçları da güvenceye bağlanmıştır.Anayasa'nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kulłanımında başvurulabilecek araçlar “söz. yazı, resim veya başka yollar" olarak ifade edilmiş ve "başka yollar " ibaresiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.
29. Anayasanın 28. maddesinin birinci fikrasında “Basın hürdür. sansür edilemez.Basımevi kurmak izin alma ve malí teminat yatırma şartına bağlanamaz.“ denilmek suretiyle basın özgürlüğü temel hak ve özgürlükler arasında sayılmış ve güvence altına alınmıştır.Anılan maddenin dördüncü fikrasında ise “Basın hürriyetinin sınırlanmasında. Anayasanın 26ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulunır“ hükmüne yer verilmek suretiyle bu hakkın mutlak olmadığı ve Anayasa'nın 26. ve 27. madde hükümlerine göre sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca söz konusu maddenin son fikrasında ise Türkiyede yayımlanan süreli yayınların belirli şartlar altında mahkeme kararı ile kapatılabileceği öngörülmüştür.
30. Basın özgürlüğü, haber alma. düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama,eleştirme ile bunlara ilişkin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Bu bağlamda basın özgürlüğü ile ifade özgürlüğü arasında bir bağ bulunmaktadır. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracıolan basın özgürlüğü de ifade özgürlüğünün kullanıłma biçimlerinden biridir. Nitekim basın özgürlüğü AiHS'te ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğünün düzenlendiği madde kapsamında koruma altına alınmiştir.

31. Dava konusu kurał özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergilerin,yayınevi ve dağıtım kanallarının belirli şartlar altında kapatılmasını öngörmek suretiyle ifade ve basın özgürlüğüne sınırlamalar getirmektedir.

32. Anayasanın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sinırlanabilir. Bu sınırlamalar. Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lüik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."hükmüne yer verilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamanın kanunia yapılması, Anayasada öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.

33. Anayasanın anılan maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin yalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşıması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfī müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.
34. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasanın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi 

gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzeniemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98,4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasanın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi işığında yorumlanmalıdır.

35. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere hukuk devletinin gereklerinden biri olan belirlilik; bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.
36. Kuralda milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapi, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları, ilgili bakan tarafindan oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine ilgili bakan onayı ile kapatılacağıbelirtilmekte olup kuralda geçen aidiyet kavramı ilişkinlik, iltisak kavramı kavuşan, bitişen.birleşen; irtibat kavramı ise bağlantı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadir.

37. Diğer yandan anılan kavramların içinde bulunulan döneme göre farklıyorumlanabiłmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı. oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı bulunup bulunmadığının tespiti bakımından anılan yapı, oluşum, grup ya da terör örgütleriyle üyeler arasındaki bağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacak değerlendirmenin farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir (AYM.E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, §§ 30, 31).

38. Olağan dönemde anılan bağın varlığına yönelik olarak yapılacak değerlendirmenin somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunması esasının benimsenmesi,kanunların Anayasaya uygun olarak yorumlanması gereğinin doğal bir sonucudur. Buna göre kural uyariınca ancak kapatılmayı haklı kılacak nitelikte olgusal temele sahip olan bağlantıların aidiyet, iltisak ve irtibat olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamdaki değerlendirme ise ilgili bakan tarafindan oluşturulacak komisyon ve bakan tarafindan yapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında komisyon ve bakan, kendisine yapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve bulguyu serbestçe gözetecektir.

39. Bunun yanı sıra kuralda öngörülen anılan yapı, oluşum, grup ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafindan önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan da söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması: somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.

40. İfade özgürlüğünün düzenlendiği Anayasanın 26. maddesinde söz konusu hakkın sınırsız olmadığı, “..millí güvenlik. kamu düzeni. kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasi. Devlet sirrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklunmamasi, başkalarının şöhret veya haklarının. özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun ołarak yerine getirilmesi amaçlarıyla..." sınırlanabileceği belirtilmiştir. Basın özgürlüğünün düzenlediği Anayasa'nın 28. maddesinde de basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26.maddedeki hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir.

41. Kuralın millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terõr örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanallarının kapatılmasına imkân tanımak suretiyle milli güvenliğin, kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasınıamaçladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunmadıği söylenemez.

42. Anayasa'nın 28. maddesinin son fikrasında ise “Türkiye de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne. ('umhuriyetin temel ilkelerine,milli güvenliğe ve genel ahláka aykırı yayımlardan mahkúm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlüyayın yasaktır: bunlar hákim kararıyla toplatılır." denilmek suretiyle süreli yayınların mahkeme kararı olmaksızın kapatılamayacağı belirlenmiştir. Ayrıca anılan fikrada söz konusu kapatmanın geçici bir kapatma ołacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla dava konusu kuralła ve süreli yayın olan gazete ve dergilerin mahkeme kararı olmaksızın sürekli bir şekilde kapatılabilmesine imkân tanınması Anayasa'nın 28. maddesinin sözüne aykırıdır.
43. Bununla birlikte kural aynı yöntemle özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarının da kapatılabilmesini mümkün kılmaktadır. Bu nedenle kuralın ifade ve basın özgürlüklerine getirdiği sınırlamanın özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarına yönelik etkisinin değerlendirilmesi gerekir.
44. Bu bağlamda kanunla öngörülen ve meşru amaç taşıyan sınırlama, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran kuralların denetiminde gözetilmesi öngörülen demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarını gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sinırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.

45. Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunłarın etkili bir şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktir. Bu kapsamda devlet, özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara demokratik toplum düzeni ile bağdaşmayacak şekilde müdahale teşkil edecek tutumlardan kaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır.


46. İfade ve basın özgürlüğü gerek toplumsal ve siyasal çoğulculuğun sağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesinde önemli bir işlev görür. Bu anlamda demokratik toplumların vazgeçilmez unsurlarının başında gelen ifade ve basın özgürlükleri yönünden getirilen sınırlamalara ilişkin anayasal hükümlerin mümkün olduğunca dar yorumlanmasi gerekmektedir.

47. Anayasa Mahkemesi birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerinin demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulcułuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereklerinden olduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015. § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151.4/6/2015, §§34-35). Basın özgürlüğünün çeşitli fīkir ve tutumların kamuoyuna iletilmesi ve bunłara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2). B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; AYM, E.2019/69, K.2020/45, 10/9/2020, §14).

48. Demokratik toplum çoğulculuk. hoşgörü ve açık fikirlilik temeline dayanmaktadır. Demokratik bir toplumda bu hakka sınırlama getirilmesi ancak zorlayıcınedenlerin varlığına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle bu özgürlüğe getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeni bakımından gerekli olduğundan söz edilebilmesi için zorunlu bir nitelik taşıması gerekmektedir. Bu kapsamda milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı yada terör örgütleri ile aidiyeti veya bunlarla irtibatı olan, yayınlarıyla demokratik toplumun varlığını tehdit eden terör örgütü ya da yasa dışı oluşumların varlıklarını,eylemlerini destekleyen veya onları meşru gösteren ya da halkın bir bölümünü şiddet kullanmaya teşvik eden radyo veya televizyon kuruluşlarına ya da yayınevi veya dağıtım kanallarına yönelik sımırlamaların demokratik toplum düzeniyle çeliştiği söylenemez 
49. Öte yandan Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasanın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. E/verişlilik öngörülen sımırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşıImak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

50. Milli güvenliğe tehdit oluşturan yapi, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan õzel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarının kapatılmasının millî güvenliğin, kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması biçimindeki amaca ulaşmak bakımından elverişli olmadığı söylenemez.

51. Anayasanın süreli yayınların ancak mahkeme kararıyla kapatılmasını öngören 28. maddesi kapatmayı ağır bir yaptırım olarak görmüş ve geçici kapatma için dahi mahkeme kararının gerekliliğini ifade etmiştir. Kural. söz konusu özel radyo ve televizyon kurułuşlarıile yayınevi ve dağıtım kanallarının doğrudan ve kalıcı olarak kapatılmasını düzenlemek suretiyle aynı amaca uluşmaya elverişli olup ifade ve basın özgürlüklerine daha az sınırlama oluşturacak araçları gözardı etmektedir. Doğrudan kapatmanın aynı amaca ulaşmayı

sağlayacak tüm araçlar arasında temel hak ve özgürlüklere en ağır müdahaleyi oluşturduğu tartişmasizdır.

52. Bunun yanı sıra kural uyarınca kapatabilme için aranan şartların kural gereğince oluşturulacak komisyon tarafindan tespit edilmesi zorunludur. Bu noktada söz konusu tespitin yapılmasına ve kapatmaya ilişkin karar bir idari işlem olarak yargı denetimine tabidir. Ancak kural, kapatma işlemi sonrasında yargısal makamların bu konuda kısa sürede karar vermesini sağlayacak bir güvence içermemektedir. Hâlbuki Anayasa'nın 28. maddesinin yedinci fikrasında kapatma tedbirinden daha hafif nitelikte olan toplatma tedbiri bakımından dahi birtakım süreler öngörülmüştür. Anılan fikraya göre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunun yetkili kıldığı mercinin aldığı toplatma kararının en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkime bildirileceği, hâkimin ise bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa toplatma kararının hükümsüz sayılacağı ifade edilmiştir. Dava konusu kuralın kapsadığı kurum ve kuruluşların kapatılması hâlinde kapatma işleminin yargısal denetimi için ayrı ve kısa bir prosedürün öngörülmesi ifade ve basın özgürlükleri yönünden bulunması gereken önemli bir güvencedir. Bu güvence söz konusu kurum ve kuruluşların ifade ve basın özgürlükleri kapsamında yerine getirdikleri rolün öneminden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kural ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan gereklilik ve orantıhlık ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
53. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstüdönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasada öngörülen güvencelere aykır biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân tanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasaya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlıuygulamasını kapsamamaktadır(aynı yöndeki karar için bkz. AYM, E.2016/205. K.2019/63.24/07/2019, §145).

54. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdır.İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 13., 26. ve 28. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kural Anayasa'nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasanın 30.. 35. ve 38. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
Kuralın Anayasa'nın 15. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
b. Fıkranm İkinei Cümlesi 
55. Kural, kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergilere.yayınevi ve dağıtim kanallarına Kanun'un 2. maddesinin “Kapatılan gazete ve dergiler,yayınevi ve dağıtım kanalları ile özel radyo ve televizyon kuruluşlarına ait olan taşınırlar ve 

her türlü mal varlığı. alacak ve haklar. belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmişsayılır. bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına her türlü kısitlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilir. Bunların her türlü borçlarındun dolayı hiçbir şekilde Hazineden bir hak ve talepte bulunulamaz. Devre ilişkin işlemler ilgili tüm kurumlárdan gerekli yardımı almak suretiyle Maliye Bakanlığı tarafindan yerine getirilir“ şeklindeki (3)numaralı fikrasının uygulanmasını öngörmektedir. Bu itibarla kural kapatılan kurum ve kuruluşların her türlü mal varlığının Hazineye devrini düzenlemektedir.
56. Kanun'un 2. maddesinin (4) numaralı fikrasının dava konusu birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fikranın ikinci cümlesinin uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 43. maddesinin (4) numaralı fikrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasaya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Kanun'un 3. Maddesinin (a) Bendinde Yer Alan “.….otuz günü..." İbaresinin Íncelenmesi 

57. Kanun'un 3. maddesinin (a) bendinde yer alan, dava konusu ibarenin de bulunduğu “.…. otuz günü geçemez." ibaresi, 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 11.maddesiyle “.…şüphelinin yukalama yerine en yakın húkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç. yakalama unından itibaren yedi günü geçemez." şeklinde değiştirilmiştir. Daha sonra bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun'un 11.maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

58. Açıklanan nedenle konusu kalmayan ibareye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

Ç. Kanun'un 3. Maddesinin (c) Bendinde Yer Alan “... yerinde görmezse en çok on gün içinde,..." İbaresinin İncelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi 
59. Dava dilekçesinde özetle; tutuklama koruma tedbirinin kişinin özgürlüğünükısıtlaması nedeniyle temel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturduğu. 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre temel kuralın tutuklama kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı yerinde görmezse dosyanın en çok üç gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciye göndermesi olduğu, dava konusu kuralın ise bu süreyi on güne çıkardığı. bu itibarla tutuklananın kanuna aykırı olarak tutulmasını sonlandıracak mercinin itirazı hızlı bir biçimde sonuçlandırmasının engellendiği. kuralın AiHSin 5.maddesinin (4) numaralı fikrası ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırı olduğu, söz konusu sürenin ölçülü olmadığı ve milletłerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal ettiği,bu durumun hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasanın 2.. 15.. 19., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
60. 6755 sayıli Kanun'un 3. maddesinin (c) bendinde 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı yerinde görürse kararınıdüzeltmesi, itirazı yerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciye göndermesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “.….yerinde görmezse en çok on gün içinde..“ ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

61. Kuralın devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşısuçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından öngörüldüğü, bu itibarla olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu, yalnızca olağanüstü hål süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hal yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlein ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa'nin 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.
62. Anayasanın 19. maddesinin birinci fikrasında herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci ve üçüncü fikralarında şekil ve şartları kanunda gösteriłmek kaydıyla kişilerin hürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlandırılmasi. ancak Anayasanın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir.

63. Buna göre mahkemelerce verilmiş hürriyeti kisitlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi, bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması. bir küçüğün gözetim altında islahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi,toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya islahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi, usulüne aykır şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması ve tutuklanması hâlleri dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir.

64. Bunun haricinde bir suç isnadına bağlı olarak hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler de kaçmalarını, delillerin yok ediłmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilir ve yakalanabilirler. Hâkim kararı olmaksızın yakalama ise ancak suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda yapılabilir ve bunun şartlarıda yine ancak kanunla belirlenir.


65. Anılan maddenin sekizinci fikrasında da her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiştir.

66. Dava konusu kuralda belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı yerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciye göndermesinin öngörülmesi tutukluluğa itiraz incelemesinin kısa sürede karara bağlanmasıhakkına bir sinirlama getirmektedir.

67. Anayasanın 19. maddesinin sekizinci fikrasında itiraz incelemesinin kısa sürede karara bağlanması hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez.Anayasa Mahkemesi kararlarında; özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasanın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmiştir (AYM, E.2013/95.K.2014/176, 13/11/2014: E.2014/177, K.2015/49. 14/5/2015). Bu bağlamda hürriyetten kısıtlamanın kanuna aykırı olup olmadığının kısa sürede incelenmesi her hâlükârda belli bir inceleme süresini gerektirdiğinden bu hak doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabidir.
68. Dava konusu kural, tutukluluğa yapılan itirazın itirazı incelemeye yetkili merciye gönderilmesi için belirli bir süre öngörmek suretiyle itirazın itiraz merciine gönderilmeden önce kararı veren hâkim ya da mahkeme tarafindan tekrar gözden geçirilmesine ve bir kanuna aykırılık hâli varsa aykırılığın bu aşamada giderilmesine imkân tanımayı amaçlamaktadır. Bu itibarla kuralın tutukluluğa yapılan itiraz üzerine hürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olup olmadığının kısa sürede incelenmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaç taşıdığıanlaşılmaktadır. Bununla birlikte Anayasanın 13. maddesi uyarınca anılan hakka yönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

69. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fikrasında. hürriyeti kısıtlanan kişinin durumu hakkında karar verilmesini talep etmesi hâlinde bu talebin karara bağlanması için belirli bir süre öngörülmemişse de kısa sürede karar veriłmesi gerektiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre tutukluluğa itiraz incelemesinin kisa sürede karara bağlanması güvencesi.sadece incelemenin kısa sürede karara bağlanmasını değil verilen kararın bu kısa süre içinde tebliğ edilmesini de gerektirmektedir. Bu itibarla hürriyetten yoksun birakılmanın hukukiliğine yönelik itirazın kısa sürede karara bağlanması güvencesine uygun hareket edilip edilmediği değerlendirilirken yetkili mercilere başvuru yapılan tarihten başvuruya ilişkin verilen kararın tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre dikkate alınmalıdır (H.G.. B. No:2017/14716, 29/5/2019, § 54).

70. Anılan fikrada güvence altına alınan kısa sürede yetkili merciye başvurma hakkıbenzer şekilde AiHS'in 5. maddesinin (4) numaralı fikrasında da yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre tutulmanın hukukiliği hakkında “kısa bir süre içinde“ bir yargısal karar verilmesi gerekmektedir. Avrupa Insan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre AiHSin söz konusu fikrası anlamında özgürlük kısıtlamasının kanuna uygunluğuna yönelik itirazı

inceleme süresi, yetkili mercilere başvuru yapılması ile başlar ve başvuruya ilişkin verilen kararın başvurana veya temsilcisine bildirilmesi ile sona erer (Koendjbiharie/Hollanda, B.No: 11487/85, 25/10/1990, § 28).

71. Bu bağlamda tutuklama kararına itiraz kanun yolu 5271 sayılı Kanun'un 268.maddesinin (2) numaralı fikrasında düzenlenmiştir. Buna göre tutuklama kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde bulursa kararını düzeltir. yerinde görmezse en çok üçgün içinde itirazı incefeyecek merciye gönderir. Dava konusu kural ise itirazın yetkili merciye gönderilmesi için en çok on günlük süre öngörmektedir. Tutuklama kararına karşı yapılan itirazın belirli bir süre içinde sonuçlandırılması şartı, hukuka aykırı verilmiş tutuklama kararları nedeniyle kişinin özgürlüğünden yoksun kılınmasının bir an önce sonlandırılmasınısağlamak içindir. Bir koruma tedbiri olarak tutuklama temel hak ve özgürlüklere ağır müdahale oluşturmaktadır. Bu nedenle haksız tutuklamaların engellenmesi için öngörülen itiraz yolunun hızlı olarak işlemesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvencelerindendir.Kural tutuklama kararı veren hâkim ya da mahkeme tarafindan yapılacak tekrar incelemede bile on güne kadar bir gecikmeye sebep olma ihtimalini barındırmaktadır. Bu nedenle kuralın tutuklama kararına yapılan itirazın yetkili merciye gönderilmesi süresini on günle sınırlamasının Anayasada aranan kısa sürede güvencesi ile bağdaştığı ve ölçülü olduğu söylenemez. Bu itibarla kuralla, itiraz incelemesinin kısa sürede karara bağlanması hakkına olağan dönem için Anayasada öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır.

72. Kural, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına Anayasanın 13. maddesi bağlamında öngörülen güvencelerin ötesinde bir sınırlama oluşturduğundan olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nin 15. maddesi kapsaminda incelenmelidir.

73. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetłerin kullanılması -Anayasa'nın 15.maddesinin ikinci fikrasında yer alan çekirdek alana dokunmamak şartıyla- milletlerarasıhukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve durumun gerektirdiği ölçüde olmak şartıyla kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkıolağanüstü hâllerde dahi dokunulması yasak olan ve Anayasanın 15. maddesinin ikinci fikrasında sayılan temel hak ve özgürlükler ile ilkeler arasında yer almamaktadır. Aynı şekilde söz konusu temel hak milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan haklarıalanında Türkiye'nin taraf olduğu MSHUSnin 4. maddesi ile AİHSin 15. maddesinin (2)numaral fikraları ve bu Sözleşme'ye ek protokoller uyarınca dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında bulunmamaktadır.

74. Bu bağlamda dava konusu kural ile gerçekleştirilen sınırlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olma şartı yönünden değerlendirilmesi gerekir. Sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hāl ilanı sonrasında ortaya çıkan şartların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.

75. Nitekim AiHM de AiHS'in 15. maddesi kapsamında yükümlülük azaltma bildiriminde bulunan ulusal makamların olağanüstü durumun gereklilikleri ve bunu gidermek için yapılacak yükümlülük azaltmalarının niteliği ve kapsamı konusunda geniş bir takdir 

yetkisinin bulunduğunu ancak alınan tedbirlerin olağanüstü durumun zorunluluklarının gerektirdiği öłçünün ötesine geçip geçmediğine karar verme konusundaki yetkinin kendisine ait ołduğunu belirtmektedir. AİHM bu denetim yetkisini kullanırken yükümlülük azaltma nedeniyle etkilenen hakların niteliğini, olağanüstü duruma yol açan sebepleri ve olağanüstüdurumun süresini gözönünde bulundurmaktadır (Aksoy/Türkiye. B. No: 21987/93,18/12/1996, § 68).

76. 15 Temmuz darbe teşebbüsü sirasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıklarının talimatı ile darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 162.000 kişi hakkında soruşturma başlatılmış. bu kapsamda 50.000'den fazla kişi tutuklanmıştır. Yine 47.000'den fazla kişi adli kontrol tedbiri uygulanarak serbest bırakılmiştır. Ayrica darbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirler kapsamında darbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle öncelikle 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş, süreç içinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten çıkarılmiştır. Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine bir anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 52, 350).
77. Darbe teşebbüsü gibi olağanüstü hàl ilanına neden olan olaylara yönelik adli soruşturma süreçleri kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu nedenle olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme gereksinimi içinde bulunan kamu otoritelerinin yetkilerinin artırılması gündeme gelebileceği gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesi ve bir daha tekrarlanmaması amacıyla olağan dönemle kiyaslanmayacak düzenlemeler ve kati tedbirler de öngörülebilir (AYM. E.2016/205,K.2019/63, 24/7/2019, § 103).

78. Dava konusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlarda yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda uygulama alanı bulacak niteliktedir. Ayrıca olağanüstü hâlde dahi her ne sebeple olursa olsun özgürlüğü kısıtlanan kişi durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Ancak olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı ve yargı sistemine dâhil edilen soruşturma ve kovuşturmalar —fail sayıları ve suç türleri- dikkate alındığında tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı değerlendirme süresinin kuralla uzatıldığı anlaşılmaktadır. Bu tür soruşturma ve kovuşturmalarda inceleme süresinin on güne kadar çıkarılmasının, tutuklama gibi temel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturan koruma tedbirine yapılan itirazın isabetli bir şekilde değerlendirilmesi amacına ulaşma bakımından elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez.
79. Öte yandan kural, her durumda tutukluluk kararına yapılan itirazın on günün sonunda yetkili merciye gönderilmesini zorunlu bir şekilde düzenlememektedir. Her bir somut olay açısından söz konusu süre, uygulayıcıya bir takdir yetkisi tanımaktadır. Kuralın olası somut uygulama sonuçları ise anayasalık denetiminin kapsamına girmez. Bununla birlikte uygulayıcıın takdirinin yargı denetimine tabi olduğu da açıktır. Kararın gereken süratle alınıp alınmadığı her davanın kendi özel koşullarına göre değerlendirilir. Bu değerlendirmede gösterilen özen, tutulan kişinin tutumlarının gecikmeye sebebiyet verip vermediği, gecikmenin resmi makamların sorumluluğunda olup olmadığı gibi hususların dikkate alinmasi gerekir.


80. Anayasa'da güvence altına alınan tutuklunun kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini sağlaması amacıyla yetkili merciye başvurma hakkının olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı fail ve suç çokluğu ile olağanüstü hâl tedbirleri kapsamında meslekten çıkarılan hâkim, Cumhuriyet savcısı ve adliye çalışanı sayısı gözönünde bulundurulduğunda yerinde görülmeyen tutukluluğa yapılan itirazın itiraz merciine gönderilmesi için kuralla getirilen on günlük azami sürenin orantısız olduğu da kabul edilemez.

81. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 15. ve 19. maddelerine aykırı değildir.İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 15. ve 19. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapıłmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasanın 36. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
D. Kanun'un 3. Maddesinin (c) Bendinde Yer Alan “.…dosya üzerinden..….İbaresinin Incelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi 
82. Dava dilekçesinde özetle; tutuklama tedbirinin kişinin özgürlüğünü geçici olarak ortadan kaldıran ve ağır sonuçları olan bir koruma tedbiri olduğu, sıkı şartlara tabi tutulan bu koruma tedbirinin uygulanma şartlarının çelişmeli olarak değerlendirilmeye açılmasının kişi özgürlüğünü güvence altına alacağı, tutukluluğun gözden geçirilmesi esnasında yapılacak incelemenin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun olması gerektiği, dava konusu kuralın ise anılan ilkelerle bağdaşmadığı. bu durumun adil olması gereken hukuk düzenini zedelediği, hak arama hürriyetine aykırı olduğu, milletlerarası yükümlülüklerle bağdaşmadığı, temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasanın 2.. 15., 19., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa'ya Aykırıhk Sorunu 
83. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (¢) bendinde 5237 sayıl Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü. Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstühâlin devamı süresince tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “... dosya üzerinden..." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
84. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasa'nin 15. maddesi kapsamında yapilacak incelemeden önce 

sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapilmalıdır.

85. Anayasanın 19. maddesinin sekizinci fikrasında, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

86. Anayasanın anılan fikrası kapsamında serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulan yargı mercii tarafindan yapılan incelemede Anayasanın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerinin sağlanmasıgerekir. Bu bağlamda tutukluluk hålinin devamının veya serbest bırakıima taleplerinin incelenmesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir.
87. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte: diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun imkånların sağlanması anlamına gelir (AYM.E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017. § 64).

88. Dava konusu kural belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanmasını öngörmek suretiyle tutukluluğa ilişkin iddia ve savunmaların makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme hakkını sinırlamaktadır.

89. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fikrasından kaynaklanan temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Zira hürriyetinden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini, tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarınıhâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip olması, tutukluluğa itirazını çok daha etkili bir şekilde yapmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan düzenli bir şekilde yararlanarak makul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmelidir.
90. Anayasanın anılan fıkrasında tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkına herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemişolmakla birlikte tutukluluğa ilişkin verilen her kararın itirazının incelenmesinde veya her tahliye talebinin değerlendirilmesinde duruşma yapılması ceza yargılaması sistemini işlemez häle getirebilecektir. Bu nedenle Anayasada öngörülen inceleme usulüne ilişkin güvenceler,duruşma yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğa karşı yapılacak itirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmeyeceğinden bu hak işin doğasından kaynaklanan bazi sinırlamalara tabidir.

91. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM,

E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). Anayasanin 36. maddesinde güvenceye bağlanan adil yargılanma hakkının önemli unsurlarından biri de makulsürede_yargılanma hakkıdır._Anayasa'nın 141. maddesinin son fikrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir" denilmek suretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir. Bu hak gereğince devletin davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi yönünde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

92. Tahliye taleplerinin hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olup olmadığının incelenmesini temin etmeye yöneliktir. Dava konusu kuralda ise incelemenin dosya üzerinden yapılarak yargının hızlandırılması böylece ceza yargılama sisteminin hızlı bir şekilde işlemesinin sağlanmasıamacıyla anılan hakka bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın anayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte Anayasanın 13. maddesi uyarınca anılan hakka yönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.
93. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır. Kişilerin keyfi olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Keyfi olarak hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı usule ilişkin güvenceler de bu kapsamda değerlendirilmelidir.
94. Maddi gerçeği açığa çıkarma amacına sahip olan ceza muhakemesinin makuł bir sürede tamamlanması gerekir. Tutukluluğa ilişkin verilen her kararın ya da her tahliye talebinin değerlendirilmesinin duruşma açılarak yapılması ceza yargılamasının makul sürede bitirilememesine yol açabileceği gibi ceza muhakemesinin sağlıklı şekilde işlemesini de engelleyebilir. Bu çerçevede tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabilmesinin ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan elverişlilik ve gereklilik prensipłeriyle çeliştiği söylenemez.

95. Bununla birlikte kural tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlama yetkisinin kullanımı bakımından herhangi bir süre veya üst sınır öngörmemiştir. Bir başka deyişle kural uyarınca hâkim, tutukluluk incelemelerinin ve tahliye taleplerinin tamamınıdosya üzerinden karara bağlayacaktır. Bu itibarla tutukluluklarıyla ilgili olarak şüpheli veya sanığın makul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmesi mümkün değildir. Bunun olağan dönem koşullarında kişiye aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği açıktır. Açıklanan nedenle kural, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına olağan dönem için Anayasada öngörülen sınırlama ve güvence rejiminin koşullarının ötesinde bir sınırlama oluşturmaktadır. Bu nedenle kuralın,olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasınin durdurulmasıni ve sinirlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

96. Kural uyarınca hakkında sınırlama öngörülen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamındaki tutuklułuğa etkili biçimde itiraz edebilme hakkı Anayasanın 15. maddesinin ikinci fikrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecek çekirdek alanda yer alan temel hak ve hürriyetler ile ilkeler arasında yer almamaktadır.


97. Ayrıca anılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu MSHUSnin 4. maddesinin ve AiHSin 15.maddesinin (2) numaralı fikraları ve bu Sözleşmeye ek protokoller uyarınca dokunulmasıyasaklanan çekirdek haklar arasında da değildir.

98. Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğini, bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini öngören Anayasa'nın 15. maddesinde bu tür sınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüde olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle sınırlamanın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmesi gerekir.

99. Kural olağanüstü hâl süresince devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar. 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanacağını düzenlemektedir. Kuralla olağanüstü hâl döneminde tutukluların serbest bırakıłmayı sağlamak amacıyla bir yargı merciine başvurma hakkı korunmaktadır. Bu bağlamda olağanüstü hâl ilanına sebep olan olaylarla ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında tutuklananlar da dâhil olmak üzere hakkında tutuklama tedbiri uygulanan herkes,5271 sayılı Kanun'un 104. maddesinin (1) numaralı fikrası uyarınca soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilecektir.
100. Dava konusu kural, olağanüstü hâl döneminde belirli suçlardan tutuklu olan kişilerin tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılmasını hüküm altına almaktadır. Ayrıca kuralın yer aldığı bent tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük sürelerle tutuklułuğun incelenmesi ile birlikte yapılacağını düzenlemektedir. Olağanüstü hâl süresince belirli suçlara ilişkin yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda tahliye talepleri, kural uyarınca herhangi bir süreyle sınırlı olmaksızın tüm yargılama boyunca dosya üzerinden incelenecektir.
101. Olağanüstü hâl ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000 kişi hakkında adli işlem yapılmıştır. Bu kişilerin önemli bir bölümü tutuklanmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 100). Ayrica darbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirler kapsamında darbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle öncelikle 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş, süreç içinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten çıkarılmiştır. Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine bir anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63,24/7/2019, § 121).

102. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205,K.2019/63 sayılı kararında, olağanüstü hâl süresince belirli suçlar için yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluk incelemesinin, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden de karara bağlanabilmesi imkânını tanıyan, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin duruşmalı olarak incelenmesi imkânım ortadan kaldırmadan uygulayıciya dosya üzerinden de bu taleplerin değerlendirilebilmesi yönünde takdir yetkisi taniyan düzenlemenin olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı durumun gerektirdiği ölçüde kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sınırlama getirdiği, dolayısıyla düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir (§§ 123-128).


103. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında verdiği kararlarda, tutukluluğa itiraz incelemesinin başvurucunun dinlenilmesinden 1 ay 28 gün sonra duruşmasız olarak yapılmasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fikrasını ihlal etmediğini belirtirken (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 128), başvurucuların tutukluluk durumunun 7 ay 2 gün (Mehmei Halim Oral, B. No: 2012/1221, 16/10/2014, § 53:Ferit Ç'elik, B. No: 2012/1220, 10/12/2014. § 53) ve 3 ay 17 gün (Ulaș Kaya ve Adnan Ataman, B. No: 2013/4128, 18/11/2015, § 61) boyunca duruşma yapılmaksızin dosya üzerinden yapilan incelemeler sonucunda verilen kararlar ile devam ettirilmesinin Anayasanın 19. maddesinin sekizinci fikrasını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
104. Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl kapsamında Anayasanın 15. maddesi yönünden yapmış olduğu bireysel başvuru incelemelerinde tutukluluk durumlarının 8 ay 18gün boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğuna (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 358), tutukluluk durumlarının 1 yıl 9 ay boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir (Erdal Tercan [GK], B. No: 2016/15637.12/4/2018. § 249).

105. Bu çerçevede herhangi bir süre öngörmeksizin tahliye taleplerinin tamamının dosya üzerinden karara bağlanmasını düzenleyen ve bu tür taleplerin duruşmalı olarak incelenmesi konusunda hákime veya mahkemeye takdir yetkisi tanımayan kural kişi özgürlüğüve güvenliği hakkına ölçüsüz bir sınırlama oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle tahliye taleplerinin hâkim önünde incelenmesinin sağlanamamasına neden olan kural durumun gerektirdiği ölçünün ötesinde bir sınırlama öngörmektedir.

106. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 15. ve 19. maddelerine aykırıdır. Íptali gerekir.

Kural Anayasanın 15. ve 19. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasanın 2.. 36. ve 90. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

E. Kanun'un 3. Maddesinin (e) Bendinde Yer Alan “….bir kişi.…." İbaresinin Íncelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi 
107. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın delillerin karartılmasınıkolaylaştıracağı ve delil güvenliğini tehlikeye düşüreceği, arama yapılması için o yer ihtiyar heyetinden veya komşułarından iki kişinin bulundurulmasının zor olmadığı, kuralın şüpheli veya sanık hakkında hukuka aykırı deliller üretilmesine ve bunlara dayanılarak mahkûmiyet kararlarının verilmesine neden olabileceği, bu durumun adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.


2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
108. 6216 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasanın 13., 20. ve 21. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

109. 6755 sayılı Kanunun 3. maddesinin (e) bendinde 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar,3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstühâlin devamı süresince Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalıyerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişinin bulundurulması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “... bir kişi..." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

110. Kuralın olağanüstü hälin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin Anayasaya uygunluk denetiminin Anayasanın l5. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapilacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsaminda bir inceleme yapılmalıdır.

111. Anayasanın 20. maddesinde herkesin, özel hayatina ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, 21. maddesinde de kimsenin konutuna dokunulamayacağı belirtilmiştir.

112. Anayasanın 36. maddesinin birinci fikrasında ise "Herkes. meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir.
113. Dava konusu kuralın da yer aldığı bent; konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde adli arama yapılmasını düzenlemektedir. Konut. işyeri ve diğer kapalı yerlerde yapılacak aramanın adil yargılanma hakkına, özel hayata saygı hakkı ile konut dokunulmazlığına saygıhakkına bir sınırlama getirdiği açıktır.

114. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlama sebepleri de yine Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı: millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak sınırlanabilir. Bununla birlikte anılan maddelerdeki söz konusu sınırlamanın arama ve elkoyma tedbirlerine özgü olarak yapılabileceği düzenlenmiştir.
115. Anayasa'nın 36. maddesinde ise adil yargilanma hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ołmakla birlikte Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş bu hakka sınır teşkil edebilmesi mümkündür.


116. Kuralın öngördüğü adli arama maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanacak olan aramadır. Dolayısıyla arama Anayasanın 20. maddesinin ikinci fikrasında ve 21. maddesinde belirtilen kamu düzeninin sağlanması biçimindeki meşru amaca sahiptir. Yine adli arama usulünün belirlendiği kuralla adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın soruşturmaların sürüncemede kalmadan delillerin bir an önce toplanmasını ve hukukiliğinin korunması ile yargılamaların mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik anayasa! bağlamda meşru bir amaçtaşıdığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik sınırlamanın Anayasanın 13.maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

117. Bu bağlamda öncelikle sınırlamanın anılan amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (4) numaralı fikrasına göre Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması zorunludur. Anılan hüküm uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın belirli yerlerde arama tedbirinin uygulanması o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan belirli sayıda kişilerin hazır bulundurulması şartına bağlanmıştır. Bu kişiler arama tedbirinin icra edilişine tanıklık etmektedir. Bu nedenle işlem tanığı olarak da ifade edilen ve aramada hazır bulunması gereken kişilerin yerine getirdiği tanıklık görevinin iki yönü bulunmaktadır.Bunlardan ilki aramanin muhatabına arama sirasında elde edilen/edilemeyen deliller yönünden sağlanan güvencedir. Diğeri ise arama tedbirini gerçekleştiren görevlilerin daha sonradan karşılaşacakları iddialara karşı bu iddiaların doğruluğu ya da yanlışlığı yönünde bir teminat oluşturmasidir.

118. Belirli koşullar altında gerçekleştirilen adli arama sırasında hazır bulunmasıgereken işlem tanıkłarının yerine getirdikleri faaliyet adil yargılanma hakkıyla da yakın ilgilidir. Bu kişilerin hem arama tedbirine muhatap olan kişilere hem de arama tedbirini icra eden görevlilere sağladığı teminat adil yargılanmanın gerçekleşmesine yöneliktir. Nitekim arama sirasında delillerin elde ediliş şekilleri, elde edilen ya da ulaşılamayan delillerin yargılamanın ilerleyişindeki etkisi, yargılama sonucunda verilecek hükme dayanak oluşturması kişiler hakkında verilen hükümlerin adil bir yargılama sonucunda ortaya çıkmasina hizmet etmektedir.

119. Kanun koyucu arama sırasında bağımsız gözlemcinin bulunmasını öngörmek suretiyle adil yargılanma, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları yönünden bir güvence sağlamaktadır. Bununla birlikte arama sırasında hazır bulundurulması gereken işlem tanığının kim olacağı ve sayısının ne olacağı hususunun ceza siyasetine göre belirleneceği açıktır. Bu belirlemede kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Elbette ki anılan takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırı biçimde kullanılmamalıdır.

120. Dava konusu kural Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın kapalı ve belirli nitelikteki yerlerde arama yapılması için işlem tanığının hazır edilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Arama tedbirinin kamuya açıklığı ve işlem tanığının yerine getirdiği kabul edilen güvencelerin mevcudiyeti korunmaktadır. Kural arama tedbirinin yapilması için aranan işlem tanıklarının niteliğinde de herhangi bir değişiklik öngörmemektedir. Bu itibarla belirli suçlar bakımından arama tedbirinin icrası için işlem tanığı sayısının “bir“ olarak belirlenmesi anılan hak ve özgürlüklere Anayasa'nın 13. maddesi bağlamında orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırłama oluşturmamaktadır.


121. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 13., 20.. 21. ve 36. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 13., 20.. 21. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

F. Kanun'un 3. Maddesinin (g) Bendinde Yer Alan “.…. adli kolluk görevlileri.…."İbaresinin İncelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi 
122. Dava dilekçesinde özetle; arama işleminin muhatabı olan kişinin belge ve kâğıtlarının incelenmesinin özel hayatın gizliliğine yönelik olduğu, 5271 sayılı Kanuna göre,hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarımı inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısına ve hâkime ait olduğu, kuralla bu yetkinin adli kolluk görevlilerine de tanındığı, Cumhuriyet savcısına ve hâkime bu yetkinin anılan kişilerin hukuk bilgisine sahip olmaları ve delilleri değerlendirme yetkilerinin bulunması nedeniyle tanındıği, adli kolluk görevlilerinin ise hukuk bilgisine sahip olmadıkları, adli kolluk görevlilerine belge ve kağıtları inceleme yetkisinin verilmesinin delillerin güvenliğini tehlikeye düşürebileceği.soruşturmanın gizliliğine zarar vereceği ve adil olması gereken hukuk düzenini zedeleyeceği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
123. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasanın 13. ve 20. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

124. 6755 sayılı Kanunun 3. maddesinin (g) bendinde 5237 sayılı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar,3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstühâlin devamı süresince hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtları adli kolluk görevlileri tarafindan da incelenebilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan "...adli kolluk görevlileri...“ ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
125. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik oldúğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince vapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurala ilişkin Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hàl yönetimine başvurulması. bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasanin 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.


126. Dava konusu kural, hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarının adli kolluk görevlileri tarafindan da incelemesine izin vermektedir. Böylece kural kişinin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile adil yargılanma hakkına bir sınırlama getirmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının Anayasada öngörülen temel hakların sınırlandırılması ve güvence rejimlerine uygun biçimde yapilması zorunludur.

127. Kuralın adli kolluk görevlilerine de tanıdığı inceleme yetkisi, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde gerçekleştirilen adli arama sırasında elde edilen belge veya kâğıtlara ilişkindir. Dolayısıyla kuralın özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik öngördüğü sınırlama, Anayasanın 20. maddesinin ikinci fikrasında belirtilen kamu düzeninin sağlanması biçimindeki meşru amaca hizmet etmektedir. Yine kuralla adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın da soruşturmaların sürüncemede kalmadan delillerin bir an önce toplanmasını ve hukukiliğinin korunması ile yargılamaların mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik anayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik sınırlamanın Anayasanın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur.

128. İşlendiği iddia olunan bir suçun delillerinin elde edilmesi veya failin yakalanabilmesi için iera edilen arama işlemi sırasında bu koruma tedbirine muhatap olanların belge ve kâğıtlarının incelenmesi kaçınılmazdır. Özel hayatın gizliliğinin korunması amacıyla arama işlemine hangi durumlarda kim tarafindan karar verilebileceği Anayasada düzenlenmiştir. Bununla birlikte arama koruma tedbirinin nasıl icra edileceği anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

129. Söz konusu koruma tedbirinin icrası özel hayata ilişkin bazı bilgilerin de edinilmesine yol açmaktadır. Bu nedenle arama sırasında ele geçirilen belge ve kâğıtların incelenmesi bu yönüyle ayrı bir öneme sahiptir. Suç delillerinin elde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için arama esnasında ulaşılan belge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi açısından da önemlidir. Bu bağlamda anılan belge ve kâğıtları inceleme yetkisine sahip olanların hem belgelerin suçla bağlantısınıdeğerlendirebilecek yetkinlikte hem de özel hayatın gizliliğine riayet edecek nitelikte olmasıbeklenir. Kural adli kolluk görevlilerine de bu belgelerin incelenmesi yetkisini vermektedir.Adli kolluk görevlileri suç soruşturmasında görev alan güvenlik mensuplarıdır. Bu nedenle söz konusu görevlilerin arama sırasında belgelerin incelenmesinde kendilerinden beklenen niteliklere sahip olmadığı söylenemez. Bu itibarla kuralla öngörülen sınırlamanın meşru amaca ułaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı değerlendirilemez.
130. 5271 sayılı Kanun'un 122. maddesinin (1) numaralı fikrasına göre hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. Dava konusu kural ise devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millîsavunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar. 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından yapılacak aramalarda aramaya muhatap olan kişinin belge veya kâğıtlarının adli kolluk görevlilerince de incelenmesini öngörmektedir. Kural arama sirasinda elde edilen belgelerin incelenmesinde genel yetkiyi düzenleyen kurali ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte kural tüm suçlar için değil belirli suçlar yönünden 

yapılacak soruşturmalarda adli kolluk görevlilerine arama koruma tedbirinin icrası yönünden bir yetki vermektedir. Kuralın uygulanabileceği suçlar da dikkate alındığında kuralın öngördüğü sınırlamanın orantılı olmadığı söylenemez.

131. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 20. ve 36. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kural Anayasanın olağan dönem hukuk düzeni bakımından güvence rejimini aşan bir düzenieme öngörmediğinden Anayasanın 15. maddesi yönünden aynica incelenmemiştir.
Kuralın Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 13., 20. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasanın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
G. Kanun'un 3. Maddesinin (h) Bendinin Birinci Cümlesinde Yer Alan “….beşgün.…” ile İkinci Cümlesinde Yer Alan “.…on gün.” İbarelerinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
132. Dava dilekçesinde özetle; 5271 sayılı Kanunda hâkim kararı olmadan elkoyma işleminin yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması, hâkimin elkoymadan itibaren kararımı kırk sekiz saat içinde açıklaması gerektiğinin düzenlendiği, dava konusu kuralların ise bu süreleri beş katına çıkardığı, bu süre artırımının delillerin güvenliği açısından sakınca oluşturduğu belirtilerek kuralların Anayasanın 2.. 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
133. 6216 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa'nın 20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

134. 6755 sayılı Kanun un 3. maddesinin (h) bendinde 5237 sayılı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar,3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstühâlin devamı süresince hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin kararını ise elkoymadan itibaren on gün içindc açıklaması gerektiği; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan "….beş gün... ve ".….on gün.…" ibareleri dava konusu kurallarıoluşturmaktadır.

135. Kuralların olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar vönünden uygulanabileceği anlaşıłmaktadır. Bu itibarla kurallara ilişkin Anayasaya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükler 

sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapilacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalidır.

136. Anayasanın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılmasıtoplum yararına aykırı olamaz. " denilmektedir. Anayasanın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlümalvarlığı hakkını kapsamaktadır.

137. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma,semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir.

138. Dava konusu kurallar elkoyma koruma tedbirinin hâkim onayına sunulması ve hâkimin uygulanan elkoyma tedbirinin uygunluğuna ilişkin kararını açıklaması için aranan sürelerde değişiklik yapmak suretiyle özel hayatın gizliliği ve mülkiyet hakkına sınırlamalar getirmektedir. Bunun yanı sıra belirli suçların işlendiğine ilişkin iddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uygulanan elkoyma tedbirine ilişkin olması nedeniyle kurallar, adil yargılanma hakkı bakımından da sınırlama öngörmektedir.

139. Kurallarda yer alan sınırlamanın olağanüstü dönemin şartları nedeniyle getirildiği ve bu tedbirin savcilıklar ve mahkemeler tarafiından daha düzenli, nitelikli ve sağlıklı bir inceleme yapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalı kararların önlenmesi amacıyla öngörüldüğü, dolayısıyla sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amacının bułunduğu anlaşılmaktadır.

140. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde elkoyma koruma tedbirinin hangi süreler içinde tamamlanması gerektiği belirlenmiştir. Anılan hükümlere göre “Łetkili merciin kurarıyirmidört saat içinde görevli hákimin onayına sunulur. Hâkim. kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar: aksi halde. el koyma kendiliğinden kalkar." Bu bağlamda kurallar, olağan dönemde temel hak ve özgürlükler için Anayasada öngörülmüş güvencelerle bağdaşmamakta Anayasanın 20. maddesinin sözüyle çelişmektedir. Bu nedenle kuralların olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanin 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

141, Elkoyma koruma tedbirinin tamamlanmasına ilişkin olan kuralların özel hayatın gizliliğine, mülkiyet hakkına ve adil yargılanma hakkına yönelik sınırlama öngördüğügözetildiğinde kuralların Anayasa'nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenleme içermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralların Anayasanin anilan maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.


142. Koruma tedbirleri ceza muhakemesinde yerine getirdiği işlevi nedeniyle kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın bireyin temel hak ve özgürlüklerine müdahale oluşturmaktadır. Ancak bazı nedenlerle hâkim kararı olmaksızın icra edilen koruma tedbirlerinin hâkim onayına sunulmasının temeł hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesini önlediği ve bu tedbirlerin doğru şekilde uygulanmasını sağladığı açıktır.

143. Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinde koruma tedbirlerinin karara bağlanmasını düzenleyen kurallar izlenen ceza siyaseti ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi birçok kararında ceza siyasetini belirleme ve bu doğrultuda ceza ve ceza muhakemesi hukukuyla ilgili düzenlemeler yapma konusunda kanun koyucunun takdir yetkisine sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak kanun koyucunun takdir yetkisinin sınırlarınıAnayasa belirlemektedir. Olağanüstü dönemlerde ise olağanüstü hâł kapsamında ceza ve ceza muhakemesinde alınan tedbirlerde kanun koyucunun takdir yetkisinin daha geniş olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Anayasanın 15. maddesinde bu duruma işaret edilmektedir.
144. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hâkim onayına sunulmasızorunluluğu temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha güvenceli bir muhakeme sürecini sağlamaktadır. Diğer bir ifadeyle elkoyma tedbirinin uygulanmasının hâkim denetiminde gerçekleşmesi kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesinin önlenmesine hizmet etmektedir. Ancak bu işleyişin doğru bir biçimde gerçekleşmesi için elkoyma tedbiri kapsamında elde edilen bilgi ve delillerin incelenebilmesine imkân tanıyan sürelerin düzenlenmesi gerekir. Bununla birlikte bu sürelerin olağan dışı bir uzunlukta belirlenmemesi yargılamanın makul sürede bitirilmesi açısından da önemlidir.
145. Kurallarla özel hayatın gizliliğine, mülkiyet hakkına ve adif yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır.
146. Daha önce de ifade edildiği üzere 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ ve/veya PDY olarak isimlendirilen yapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000 kişi hakkında adli işlem yapılmış; başta Türk Silahlı Kuvvetleri, emniyet ve yargı mensupları olmak üzere 170.000'den fazla kişi hakkında gözaltı tedbiri uygulanmıştır. Bu kişilerin önemli bir bölümümahkeme kararıyla tutuklanmıştır. Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine bir anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır.

147. Darbe teşebbüsü. ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKK ile mücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEA$ gibi diğer pek çok terör örgütünün de saldırılarına maruz kahnmış ve bu terör örgütlerine yönelik olarak da mücadelede bulunulmuştur.Dolayısıyla darbe teşebbüsünün savuşturulmasından sonra da teşebbüsle bağlantılı kişilerle veya teşebbüsle doğrudan bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmaların yanı sıra diğer terör örgütlerinin saldırı ve faaliyetlerine ilişkin olarak da çok sayıda kişi hakkında soruşturma yürütülmüştür (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 100, 101).

148. Dava konusu kurallar uyarınca uygulanacak süreler olağanüstü hål süresince devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar. 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlardan yürütülen soruşturmalarla sınırlı olarak belirlenmiştir. Olağanüstü hâlin ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ortaya çıkan durumun bu döneme ilişkin soruşturmalar bakımından koruma tedbirlerinin onaylanması ve uygulanması için aranan sürelerde değişiklik yapılmasını ya da bunlar için daha farklı süreler belirlenmesini gerektirmeyeceği söylenemez.Bu bağlamda kurallarda belirlenen sürelerin olağanüstü hâlin ilanını gerektiren şartlar gözetildiğinde makul olmadığının değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle olağanüstü hâl tedbirleri kapsamında belirli suçlar için elkoyma tedbirinin karara bağlanmasında kurallar uyarınca aranan sürelerin durumun gerektirdiği ölçüyü aşmadığıanlaşılmaktadır.

149. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasanın 15.. 20., 35. ve. 36. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Ğ. Kanun'un 3. Maddesinin (ı) Bendinin Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “.….beşgün..” ile Dördüncü Cümlesinde Yer Alan “.…on gün…." İbarelerinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
150. Dava dilekçesinde özetle: 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesi uyarınca uygulanan elkoyma tedbirinde bu tedbirin konusunu oluşturan mal varlığının suçtan elde edilip edilmediğini, edildiyse ne kadarının suçtan elde edilmiş olduğunu saptamak amacıyla belirli kurum ve kuruluşlardan rapor alınması zorunluluğunun öngörüldüğü, ilgili rapor alınmaksızın elkoyma tedbirinin uygulanmasına imkân tanınmasının ölçülü olmadığı. bu suretle kanunda suç sayılan bir fiil dolayısıyla elde edildiği kanıtlanmadan her türlü mal varlığına elkoymanın mümkün hâle geldiği, kuralların öngördüğü sürelerin adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasanın 2., 15., 36.ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırıłık Sorunu 
151. 6216 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasanın 20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

152. 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) bendinde 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü. Beşinci. Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstühâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun un 128. maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya,

anılan maddenin (1) numaralı fikrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hâkimliğince karar verilebileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının da elkoymaya karar verebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin ise beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, görevli hâkimin kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir.Anılan bentte yer alan “….beş gün..“ ve ".….on gün.….“ ibareleri dava konusu kurallarıoluşturmaktadır.

153. Kanun'un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “.…beşgün.…“ ile ikinci cümlesinde yer alan “.….on gün..….“ ibarelerine yönelik gerekçeler bu kurallar yönünden de geçerlidir.

154. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasanın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralların Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
H. Kanun'un 3. Maddesinin (i) Bendinin Birinci Cümlesinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
155. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla avukat bürolarında Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafiından arama ve elkoyma işlemlerinin yapılabilmesinin mümkün håle getirildiği, 5271 sayılı Kanun’a göre bu işlemlerin ancak hâkim kararıyla ve Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılabildiği, avukat bürolarınıkoruyucu bu düzenlemenin amacının avukatlık mesleğinin gereği gibi ifasıni, kişilere serbestçe hukuki hizmet sunulabilmesinin ve adalete katkıda bulunabilmesinin sağlanmasıolduğu, söz konusu güvencenin avukatların dokümanlarının, mesleki sırlarının.müvekkilleriyle olan yazışmalarının korunması ve verilen hukuki hizmetin savunma görevinin akamete uğratılmaması amacına yönelik olduğu, bu nedenle anılan güvencenin ortadan kaldırılmasının savunma hakkının özüne dokunulması ve bu hakkın işlevsizleştirilmesi sonucunu doğuracağı, bu yönüyle kuralın savunma ve adil yargılanma hakları ile bağdaşmadığı, bunun yanı sıra kuralla avukatın el konmak istenen şeyin müvekkili ile arasındaki mesleki ilişkiyle ilgili olduğuna ilişkin itiraz hakkının da ortadan kaldırıldığı, bu durumun müvekkil ile avukat arasındaki sır saklama yükümlülüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğurduğu, ayrıca avukatın itiraz hakkının kaldırılmasının avukat ya da müvekkili aleyhine özünde kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir bulgunun delil olarak kullanılmasına da neden olabileceği belirtilerek kuralın Anayasanın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.


2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
156. 6216 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasanın 20., 21. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

157. Kural, 5237 sayılı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci.Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazıłı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafindan arama ve elkoyma yapılabilmesini öngörmektedir.
158. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurala ilişkin Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması. bu dönemde temel hak ve özgüriükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmaldır.

159. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde avukat.yargı görevini yapanlar arasında sayılmıştır. Serbest meslek olmanın yanı sıra kamu hizmeti niteliği de bulunan avukatlığın yargı fonksiyonu içindeki yeri dikkate alınarak mevzuatta ayrıdüzenlemelere tabi tutulduğu görülmektedir. Bunlardan biri de avukatlık bürolarında yapılan arama ve elkoyma işlemidir. Adil yargılanma hakkının bir parçası olan avukat yardımından faydalanma hakkı avukatlığın önemine işaret etmektedir. Adil yargılanma hakkı kapsamında avukat yardımından etkin bir şekilde faydalanmanın gerçekleşmesi için avukatlık mesleğinin bazı güvencelerden istifade etmesi kaçınılmazdır. Nitekim avukathk mesleğinin gereği gibi uygulanabilmesi özgürlüğü, demokratik bir toplumun ve hukuk devletinin temel bileşenleri arasindadir.

160. Arama, suçu önlemek amaciyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonra delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi için bireylerin bazıtemel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir.1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resımî Gazete'de yayımlanan Adlî ve Önleme AramalarıYönetmeliğinin 4. maddesinde elkoyma tedbiri “suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun delili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için. bir eşya üzerinde, rizasıolmamasına rağmen. zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemi" olarak tanımlanmıştır.Avukat bürolarında gerçekleştirilecek arama ve eikoyma koruma tedbirinin özel hayatın gizliliğine, konut dokunulmazlığına, adił yargılanma ve mülkiyet haklarına sınırlama oluşturduğu açıktır.

161. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca söz konusu sınırlamanın Anayasanın 20..21. ve 35. maddelerinde sayılan amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olması gerekir.Anayasanın 36. maddesi yönünden ise Anayasanın başka maddelerinde yer alan hak ve 

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevler bu hakka sınır teşkil edebilecektir. Bunun yanı sıra söz konusu haklara sınırlamalar getiren kuralın ölçülülük ilkesine de aykırı olmaması gerekir.
162. Kuralın arama ve elkoyma sürecini hızlandırmak suretiyle soruşturma aşamasının mümkün olan en kisa sürede tamamlanmasını ve delillerin bir an önce toplanmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kural, Anayasanın 20.maddesinin ikinci fikrası ile 21. maddesinde belirtilen kamu düzeninin sağlanması ve 35.maddesinin ikinci fikrasında yer alan kamu yararı amacıyla anılan haklara sınırlama getirmektedir.

163. Arama ve elkoyma koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisi ve ceza muhakemesinde yerine getirdiği fonksiyon dikkate alındığında bu koruma tedbirlerine karar verilmesinde, söz konusu tedbirlerin uygulanmasında ve denetlenmesinde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesini sağlayacak güvencelerin bulunması zorunludur.Söz konusu koruma tedbirlerinin icrasının temel hak ve özgürlüklere bazı sınırlamalar getirmesi kaçınılmazdır. Suç delillerinin elde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için arama esnasında ulaşılan belge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi ya da bunlara soruşturma veya kovuşturma konusu suçlar yönünden delil olma özelliklerine zarar vermeden el konulması yargılamaların adil yargılanma hakkı bağlamında sağhıklı bir şekilde ilerlemesi ve sonuçlanması açısından da önemlidir. Bu cihetłe getirilen sınırlamanın Anayasanın 36.maddesi bağlamında da meşru bir amacının bulunduğu söylenebilir.
164. Bu cerçevede 5271 sayılı Kanun'un 130. maddesinde avukat bürolarında yapılacak arama ve elkoyma işlemi düzenlenmiştir. Buna göre avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcisının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu el konulmasina karar verilen materyaller bakımından bürosunda arama yapılan avukat. baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyarsa, bu materyaller ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenecek ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenecektir. Yetkili hâkim, el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilecek ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılacaktır. Bu konuda soruşturma aşamasında hâkim tarafindan verilecek olan karara karşı 5271 sayılı Kanun'un 267, maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulabilecektir.

165. Avukat bürolarının aranmasının farkli ve daha güvenceli bir usule tabi tutulmasıavukat müvekkil mahremiyetinin korunmasını sağlamak suretiyle adaletin adil yargılanma hakkına uygun bir şekilde gerçekleşmesini temin etmek içindir. Ayrıca bu güvence avukatın mesleki itibarının zedelenmesinin de önüne geçmektedir. Kural avukat bürolarında iddia makamının yazılı emriyle adli kolluk görevlileri tarafindan arama ve elkoyma yapılabilmesini mümkün kılması nedeniyle savunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasına engel teşkil etmektedir. Bunun yanı sıra kural avukatın mesleki faaliyetleriyle geliştirdiği kişisel ve mesleki çevresini etkileyebilecek özelliktedir. Avukat bürolarında hâkim kararı olmaksızın arama ve elkoyma yapılabilmesi, avukatın mesleki gizliliğine dolayısıyla özel hayatın gizliliğine, adil yargılanma, konut dokunulmazlığı ve mülkiyet haklarına olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminin aradığı ölçünün ötesinde bir sınırlama 

getirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

166. Dava konusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlardan yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın avukat bürolarında arama ve elkoyma işlemlerine ilişkindir. Kural kapsamı itibarıyla Anayasa'nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenleme içermemektedir. Bu nedenle kuralın Anayasanın anılan maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

167. Olağanüstü hâlin devamı süresince belirli suçlar bakımından avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılıemriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın arama ve elkoyma işlemi yapılmasına imkân tanıyan kuralın olağanüstü hal şartlarında delillerin bir an önce elde edilmesi ve soruşturma aşamasının mümkün olduğunca kısa sürede sonuçlanması, kamu düzeni ve kamu yararının sağlanması biçimindeki amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığısöylenemez.

168. Öte yandan kural avukat bürolarında yapılacak olan arama ve elkoyma işleminde uygulayıcıya 527l sayılı Kanun'da yer alan düzenlemenin yanında bir seçenek sunmaktadr. Nitekim kuralın kaleme alınış biçimi de avukat bürolarında arama ve elkoyma tedbirleri açısından uygulayıcıya takdir yetkisi tanındığını göstermektedir. Elbette söz konusu takdir yetkisinin kullanılış tarzı nedeniyle ortaya çıkabilecek sorunlar yargı mercilerinin denetimine açıktır. Kural arama ve elkoyma sırasında bağımsız bir gözlemcinin bułunmasışartıni da ortadan kaldırmamaktadır.

169. Koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlüklere müdahale eden niteliği nedeniyle arama ve elkoyma tedbirlerinin hâkim onayına sunulması temel hak ve özgürlüklerin korunması için önemli bir güvence oluşturmaktadır. Nitekim Kanunun 3.maddesinin (h) ve (i) bentleri hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hâkimin onayına sunulmasını zorunlu kılmaktadır, Belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde elkoymaya karar verme yetkisi de olan Cumhuriyet savcısının kararının hâkim denetimine tabi olmasıdava konusu kuralda ulaşılmak istenen amaçla araç arasında makul bir dengenin gözetildiğini göstermektedir. Olağanüstü hâli ortava çıkaran sebeplerin bertaraf edilmesinde ve olağan döneme bir an önce dönülmesinde ceza muhakemesinin doğru ve hızlı bir şekilde işlemesinin katkısı yadsınamaz. Bunun yanı sıra ceza muhakemesi içinde bulunan ve karar alma süreçlerinin denetimini sağlayan kanun yoluna başvuru imkânı olağanüstü hâl sürecinde de varlığını sürdürmektedir. Bu nedenle belirli suçlar için yapılacak arama ve elkoyma işlemlerinde uygulayıcıya takdir yetkisi tanıyan kuralın durumun gerektirdiği ölçüde olduğu anlaşılmaktadır.

170. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 15., 20., 21., 35. ve. 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlarin Anayasa'nın 15.. 20., 21., 35. ve 36. maddeleri yönünden 

yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasanın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
I. Kanun'un 3. Maddesinin (j) Bendinin İkinci Cümlesinde Yer Alan “.….beşgün.…” ile Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “.…on gün.…” İbarelerinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
171. Dava dilekçesinde özetle: bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde hâkim kararı olmaksızın yapılan arama, kopyalama ve eikoyma işlemlerinin hâkimin onayına sunulması ve hâkimin karar vermesi için kurallarla öngörülen sürelerin olağanüstü hâl ilanına neden olan durumu ortadan kaldırma amacıyla orantılı olmadığı,ölçülülük ilkesiyłe bağdaşmadığı, delillerin güvenliğini tehlikeye düşürebileceği ve hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralların Anayasanın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılk Sorunu 
172. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kurallar. ilgileri nedeniyle Anayasanın 20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

173. 6755 sayılı Kanunun 3. maddesinin (j) bendinde 5237 sayılı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstühâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda.bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama. kopyalama ve elkoyma işlemlerine gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafindan da karar verilebileceği, bu kararın beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklaması gerektiği, aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “….beş gün...“ ve “….on gün..." dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

174. Kanun'un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan ".…beşgün.….“ ile ikinci cümlesinde yer alan “….on gün.….“ ibarelerine yönelik gerekçeler bu kurallar yönünden de geçerlidir.

175. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasanın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele ahınmış olması nedeniyle Anayasanın 2. maddesi yönünden ayrica bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralların Anayasanın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

i. Kanun'un 3. Maddesinin (k) Bendinin İkinci ve Üçüncü Cümlelerinde Yer Alan “..beş gün...” İbarelerinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
176. Dava dilekçesinde özetle; hâkim kararı olmaksızın gizli soruşturmacıgörevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme yapılmasının 5271 sayılı Kanun'un 139. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemeleri tarafindan oybirliğiyle alınan kararlarla mümkün olduğu.anılan Kanuna göre, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararının gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafindan alınabildiği ancak savcının bu kararını derhâl mahkemenin onayına sunması ve mahkemenin de yirmi dört saat içinde karar vermesi gerektiği, Cumhuriyet savcısının kararını görevli hâkimin onayına sunma ve hâkimin buna ilişkin kararını açıklama süresinin dava konusu kurallarla beş güne çıkarıldığı, bu durumun masumiyet karinesine aykırılık oluşturduğu, delillerin güvenliğini tehlikeye düşürebileceği ve hukuk devleti ilkesivle bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasanın 2..15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
177. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasanın 20. ve 22. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

178. 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (k) bendinde 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci. Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstühâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun'un 135., 139, ve 140. maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafindan karar verebileceği, Cumhuriyet savcısının kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunacağı, hâkimin kararını beş gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde tedbirlerin kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “.….beşgün...“ ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

179. Kuralların olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurallara ilişkin Anayasaya uygunluk denetiminin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümieri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

180. Anayasanin "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinde "Herkes.haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır./ Millí güvenlik, kamu düzeni.suç işlenmesinin önlenmesi. genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olaruk usulüne göre 

verilmiş hâkim kararı olmadıkça: yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sukınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça: haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim. kararını kırksekiz saat içinde açıklar: aksi halde, karar kendiliğinden kalkar./ İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.“ denilmiştir.

181. Kurallar belirli suçların işlendiğine ilişkin iddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uyguianan iletişimin tespiti. dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine ilişkin karar alma süreçlerindeki süreleri düzenlemektedir. Bu nedenle kurallar özel hayatın gizliliğine.haberleşme hürriyetine ve adil yargılanma hakkına sınırlama getirmektedir.
182. Kurallarla öngörülen sınırlamayla savcılıklar ve mahkemeler tarafindan daha düzenli, nitelikli ve sağlıklı bir inceleme yapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalıkararların önlenmesinin amaçlandığı, dolayısıyla sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir amacinın bulunduğu anlaşılmaktadır.

183. Bununla birlikte kurallar, Anayasanın 22. maddesinde düzenlenen haklara müdahale oluşturacak işlemler için öngörülen sürelerle çelişmektedir. Bu itibarla Anayasanın 22. maddesinin sözüyle bağdaşmayan kuralların olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanıimasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

184. Kuralların yer ałdığı bent, olağanüstü hâl süresince belirli suçlardan yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme işlemini düzenlemektedir.Düzenlemeye konu edilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacıgörevlendiriłmesi ve teknik araçlarla izleme işlemi ceza muhakemesinin etkili işleyişine hizmet eden koruma tedbirleridir.

185. Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fikrasında yer alan çekirdek alan kapsamında olması nedeniyle olağanüstü dönemlerde dahi masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı düzenlemeler yapılamaz. Nitekim anılan maddede savaş. seferberlik veya olağanüstühâllerde suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz denilmektedir.

186. Suçsuzłuk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade eder. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafindan suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.

187. Olağanüstü hâl süresince belirli suçlar için yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda ceza muhakemesinde öngörülen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine ilişkin karar alma sürecini belirleyen düzenlemeler bu işlemlerin birer tedbir olma özelliğini değiştirmez. Ceza muhakemesinin etkili işlemesi ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması için 

yargılama süreçlerinde kişiler hakkında koruma tedbirlerinin uygulanması onların suçlu muamelesine tabi tutuldukları anlamına gelmez. Bu yönüyle kuralların Anayasa'nın 15.maddesinin ikinci fikrasında yer alan ve hiçbir durumda dokunulamayan temel hak ve ilkelerden biri olan suçsuzluk karinesiyle çeliştiği söylenemez.

188. Öte yandan Kanun¨un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “….beş gün..“ ile ikinci cümlesinde yer alan “.….on gün...“ ibarelerine yönelik gerekçeler bu kuralların öngördüğü sınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığına yönelik inceleme bakımından da geçerlidir.

189. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasanın 15., 20., 22. ve.36. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 15., 20., 22. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir 
Kuralların Anayasanın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
J. Kanun'un 3. Maddesinin (l) Bendinde Yer Alan “.….Cumhuriyet savcısının kararıyla..." İbaresinin İncelenmesi 

1. İptal Talebinin Gerekçesi 
190. Dava dilekçesinde özetle; ceza muhakeme hukukunun üç ayaklı bir sistem üzerine kurulu olduğu, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistemin toplu şekilde görev ifa ettiği ve hukuk kuralłarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek nihayetinde maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflediği, bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği veya birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu. hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda sağlıkı bir ceza muhakemesi işleyişinden söz edilemeyeceği, savunmanın kamusal bir faaliyet olarak muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturduğu, savunmanın olmadığı ya da savunmanın hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir yargılama sisteminde hukuk devletinden bahsedilemeyeceği. 527l sayılıKanun’un 153. maddesine göre. soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi hâlinde hâkim kararıyla müdafinin dosyaya erişiminin sınırlanabildiği, dava konusu kuralla ise Cumhuriyet savcısının kararıyla dosyaya erişiminin kısıtlamasına imkân sağlandığı, kuralın silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığı, savunma makamının hak ve yetkilerinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmek gibi soyut ve nesnel ölçütlere bağlanmamış bir nedenle ve tüm soruşturma safhasını kapsayacak tarzda kısıtlanmasının insan haklarına saygılı hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasanın 2.. 15.. 36. ve 90. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
191. 6216 sayıłı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasanın 19. maddesi yönünden de incelenmiştir.


192. 6755 sayılı Kanunun 3. maddesinin (1) bendinde 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar.3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstühâlin devamı süresince yürütülen soruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kisıtlanabilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “….Cumhuriyet savcısımın kararıyla.." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
193. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurala ilişkin Anayasa'ya uygunluk denetiminin Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasınıgerektirmeyebileceğinden Anayasanın 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasanın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır.

194. Etkin ve adil bir soruşturmanın gereklerinden biri, soruşturmanın gizliliği ilkesidir. Bu ilke sayesinde, bir taraftan soruşturma işlemlerinin açığa çıkmasının önüne geçilerek delillerin karartılması ve soruşturmanın amacının tehlikeye düşürülmesi, diğer taraftan da kişilerin kamuoyunda suçlu olarak gösterilmesi önlenmektedir. Bu yönüyle soruşturmanın gizliliği, hem maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için bir zorunluluk arz etmekte hem de Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan suçsuzluk karinesinin gereklerinin yerine getirilmesine yardimci olmaktadır.

195. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkının tanınması silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini oluşturmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanmasıanlamına gelmektedir (A YM, E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017. § 64).
196. Bu kapsamda şüpheli veya saniğın ceza muhakemesinde savunmasını yapan müdafiye de müvekkilini yeterince savunabilmesi için soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı tanınması, adil bir yargılama yönünden büyük öneme sahiptir. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fikrasında. her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hälinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargımerciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup özellikle tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayıcı koruma tedbirlerine karşı etkili bir itirazda bulunabilmek için kişinin veya müdafiinin bu kararlara esas olan bilgi ve belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olması adil bir yargılamanın gereğidir.


197. Dava konusu kural olağanüstü hål süresince belirli suçlardan yapılan soruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin belirli koşullarda Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilmesini düzenlemektedir. Bu hâliyle kuralın, müdafinin dosyaya erişim hakkına kısıtlama getirmek suretiyle silahların eşitliği ilkesine. savunma hakkına ve hürriyeti kısıtlanan kişinin kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sınırlama getirdiği açıktır.

198. Kuralın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi kaydıyla müdafinin dosyayıinceleme ve dosyadan örek alma yetkisini kısıtlamak suretiyle soruşturmanın sağlıklı bir şekilde ilerlemesini sağlamaya yönelik olduğu dolayısıyla meşru bir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik sınırlamanın Anayasa'nın 13.maddesi uyarınca öłçülülük ilkesiyłe çelişmemesi zorunludur.

199. Ceza yargıłamasının asıl amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşmanın ön şartını da adil ve etkin bir şekilde yürütülen ceza soruşturması oluşturmaktadır.Ceza yargılamasında soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma hakkı.,kovuşturma evresinde olduğu gibi soruşturma evresi yönünden de geçerfidir.
200. 5271 sayılı Kanunun 157. maddesinde, Kanunun başka hüküm koyduğu hâller sakhı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilerek soruşturmanın gizliliği ilkesi benimsenmiştir. Anılan Kanun'un 160. maddesinde Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya yetkili, şüphelinin lehinde ve aleyhinde olan tüm delilleri toplamakla yükümlü olduğu belirtiłmiştir.
201. Özellikle üçüncü şahısların temel haklarını korumak, kamu menfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurdukları yöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla, soruşturma aşamasında bazı delillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir. Bu nedenle müdafinin dosyayı inceleme yetkisinin kisitlanmasınıöngören kuralın soruşturma evresinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Ancak dosyaya erişim hakkına getirilecek kısıtlamanın, kisıtlama kararıyla ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olması.savunma hakkınin yeterince kullanilmasını engelleyecek nitelikte bulunmamasıgerekmektedir.

202. Bu açıdan bakıldığında kural uyarınca müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisine Cumhuriyet savcısının kararıyla mutlak bir engel getirildiği görülmektedir. Kural soruşturmanın yürütülmesi sırasında Cumhuriyet savcısının ulaştığı tüm delillere yine kendisinin kararıyla savunmanın erişimine kapatılabilmesine neden olabilecek niteliktedir. Bu durum ise adil yargılanma hakkının ilkelerinden olan silahların eşitliği prensibine orantısız bir müdahale oluşturmaktadır. Başkalarının temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatini korumak gibi nedenlerle olsa dahi yargılamanın ayrılmaz bir parçası olan savunmanın soruşturma aşaması boyunca mutlak olarak dosyaya erişiminin savcılık makamının kararıyla kapatılabilmesi olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminin aradığı ölçünün ötesinde bir sınırlama getirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve 

sinırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

203. Dava konusu kuralın düzenlediği konu gözönüne alındığında Anayasanın 15.maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenleme içermediği anlaşılmaktadır, Bu nedenle kuralın Anayasa'nın 15. maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

204. Şüpheliye kolluk tarafindan ilk kez sorgulandığı andan itibaren avukata erişim hakkının sağlanması, kendisini suçlamama ve susma haklarının yanı sıra genel olarak adil yargılanma hakkının etkili bir koruma işlevine sahip olması bakımından gereklidir. Her davanın kendine özgü koşulları çerçevesinde zorunlu sebepler ortaya çıkması hâlinde bu hak kısıtlanabilir ise de bu hâllerde dahi suç şüphesi altındaki kişinin savunma hakkına, telafisi mümkün olmayacak şekilde zarar verilmemesi gerekir ( Salduz/Türkiye [BD]. B. No:36391/02, 27/11/2008, § 55).

205. Sanığın müdafi yardımından yaralanmasıyla aynı zamanda kamu görevlilerinin haksız uygulamalarının önlenmesi, adli hataların oluşmaması, sorgulama veya iddia makamıile sanık arasında silahların eşitliğinin sağlanması başta olmak üzere adil yargılanma hakkının barındırdığı amaçların gerçekleştirilmesi de sağlanmış olacaktır (Sami (Özbil. B. No:2012/543, 15/10/2014. § 63; Dağdelen ve diğerleri/Türkiye, B. No: 1767/03. 25/11/2008, §116).

206. Bu bakımdan soruşturma aşamasında bir avukat yardımından yararlanma en az kovuşturma aşaması kadar önemlidir. Çünkü bu aşamada elde edilen deliller. yargılama sırasında söz konusu suçun hangi çerçevede ele alınacağını belirlemektedir. Özellikle delillerin toplanması ve kullanılması aşamasında cezai yargılamaya ilişkin mevzuat giderek daha karmaşık hâle geldiğinden sanık, kovuşturmanın bu aşamasında kendisini savunmasız bir durumda bulabilir ve bu savunmasızlık ya da kendini suçlamaya karşı koruma hakkı ancak bir avukatın yardımı ile gereği gibi telafi edilebilir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK]. B. No:2013/1138, 27/10/2015. § 135).

207. Kural olağanüstü hâl süresince devletin güvenliğine karşı suçlar. anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar. 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, yapılacak soruşturmalarda Cumhuriyet savcısının karariıyla müdafinin soruşturma dosyasını inceleme ve örnek alma yetkisini kısıtlamaktadır. Olağanüstü hâl döneminde yapılan suç soruşturmalarında da şüpheli masumiyet karinesinden faydalanmaktadır. Nitekim Anayasaya göre masumiyet karinesinin varlığı olağanüstü dönemlerde dahi kaldırılamaz. Kural ise soruşturma süresince dosyaya erişimin ve belgelerden örnek almanın kısıtlanması yetkisini istisnasız olarak Cumhuriyet savcısına tanımaktadır. Soruşturmanın gizlilik içinde yürütülmesinin ve bazı delillere ulaşılmasının kısıtlanmasının meşru amacı olmasına karşın kısıtlamanın mutiak olmasısavunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasına imkân vermemektedir. Bunun yanı sıra Cumhuriyet savcısının verdiği kısıtlama kararına karşı bir güvence de öngörülmemektedir. Bu itibarla kural savunma hakkı ile özgürlük ve güvenlik hakkına durumun gerektirdiği ölçünün üzerinde bir sinırlama getirmektedir.


208. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 15., 19. ve 36. maddelerine aykırıdır.İptali gerekir.

Kural Anayasanın 15., 19. ve 36. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasanın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
K. Kanun'un 3. Maddesinin (m) Bendinin Birinci Cümlesinin İncelenmesi 
209. Kanuniun 3. maddesinin (m) bendi 684 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu değişiklik 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun'un 11.maddesiyle aynen kabul edilmiştir.

210. Açıklanan nedenłe konusu kalmayan bu cümleye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

L. Kanun'un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652 sayılı KHK'ya Eklenen Ek 4. Maddenin (1) Numaral Fikrasının “.….657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4üncü maddesinin (B) fikrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir."Bölümünün İncelenmesi 

1. Íptal Talebinin Gerekçesi 
211. Dava dilekçesinde özetle: öğretmenliğin devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olduğu, bu nedenle çalıştırılma koşullarının da özel olarak belirlenmesi gerektiği, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fikrasının üçüncü paragrafında Milli Eğitim Bakanlığının (Bakanlık) norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacını kadrolu öğretmen istihdamı ile kapatamaması durumunda sözleşmeli öğretmen atanabileceğinin hükme bağlandığı ancak dava konusu kuralın norm kadro uygulaması nedeniyle kadrolu öğretmen istihdam edememesi gibi bir durum olmaksızın sözleşmeli öğretmen istihdamınımümkün hâle getirdiği, böylece asli ve sürekli görev olması nedeniyle kadrołu memurlarca yürütülmesi gereken öğretmenlik mesleğinin sözleşmeli personel eliyle gördürülmesinin devamlı bir uygulama hâline dönüştürüldüğü, kuralla okullarda sözleşmeli ve kadrolu öğretmenlik olarak iki tür istihdam usulünün ortaya çıkacağı, aynı okuldaki aynı branşta çalışan öğretmenlerden bazılarının iş güvencesine sahip olacağı, bazılarının ise bu güvenceden mahrum olacağı, eğitim ihtiyacının geçici olmayıp süreklilik arz ettiği, kuralda belirtilen sözleşmeli öğretmenlerin memur ya da diğer kamu görevlisi olmadığı belirtilerek kuralın Anayasanın 2.. 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa'ya Aykırılk Sorunu 
212. 652 sayılı KHK'nın ek 4. maddesinin (1) numaral fikrasında öncelikli kalkınmada birinci derecede öncelikli yöreierde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B)fikrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilmesi öngörülmektedir. Anılan fikranın ".….657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fikrast 

kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir." bölümü dava konusu kuralıoluşturmaktadır.

213. Dava konusu kuralın yer aldığı fikranın olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan fikra olağan bir kanunda değişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık denetiminde Anayasa'nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15.maddesi uygulama alani bulamaz.

214. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fikrasında “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kumu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler. memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür“ denilmektedir.

215. Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih, kanun koyucunun takdir alanı içindedir. Diğer kamu görevlileri kavramı, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku ilişkisiyle çalışan fakat memur ve işçi olmayan kişileri kapsamaktadır.

216. Kamu hizmeti geniş tanımıyla deviet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.

217. Anayasanın 42. maddesinin üçüncü fikrasında; eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre devletin gözetim ve denetimi aluında yapılacağı belirtilmiştir. 14'6/1973 tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 56. maddesinde eğitim ve öğretim hizmetinin anılan Kanun hükümlerine göre devlet adına yürütülmesinden, gözetim ve denetiminden Bakanlığın sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan Kanunun 43. maddesine göre de öğretmenlik devletin eğitim,öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış olup öğretmenler bu görevlerini Türk milli eğitiminin amaçlarına ve temel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır.

218. Anayasa'nın 128. maddesine göre devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.

219. Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın anılan maddesinde sayılan memurlar kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olmaması ve gördükleri hizmetin niteliği nedenivle işçi de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Kanun'da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011).


220. Bakanhığın yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibarıyla belli bir düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde de öğrenim durumu ve diğer yönlerden Bakanlık kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır.Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Bakanlık (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe millî eğitim müdürü) arasında idari hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Sözleşmeli öğretmenler. görev yaptıkları eğitim kurumlarındaki emsali kadrolu olan öğretmenler için öngörülen görev ve sorumlulukları yerine getirmekle yükümlüdür. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve süreleriyle aynıdır. Sözleşmeli öğretmenler,hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak zorundadır. Ücretleri idare tarafìndan ödenmektedir.
221. Tüm bu hususlar gözetildiğinde sözleşmeli öğretmenler tarafindan sunulacak eğitim ve öğretim hizmetłerinin, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda söz konusu asli ve sürekli görevłeri yerine getiren sözleşmeli öğretmenler de diğer kumu görevlileri kapsamında yer almaktadır (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011).
222. Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu eğitim ve öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadrolu öğretmenler ya da Anayasanın 128. maddesindeki diğer kamu görevlileri kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafindan yürütülmesi kanun koyucunun takdirindedir. Bu bağlamda öncelikli kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde yaşanabilecek öğretmen eksiğinin sözleşmeli öğretmen istihdamıyla giderilmesinin Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu söylenemez.
223. Anayasa'nın 10. maddesinde "Herkes. dil, irk, renk. cinsiyet. siyasi düşünce.felsefi inanç. din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./ Hiçbir kişiye. aileye. zümreye veya sinıfa imtiyaz tanınamaz/ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." denilmek suretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

224. Anayasa'nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.


225. Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesine tabi memur statüsündeki kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organı tarafindan hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir. Bu ilişki, karşılıklı anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Memuriyete giriş bir kadroya atanmakla gerçekleşmektedir. Memur ile idare arasında sözleşmeye dayalı bir hukuki ilişki bulunmamaktadır.

226. Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar,içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinimin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olmasıkoşullarına bağlanmıştır.

227. Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir kanunun aynı hukuksal durumda olanłar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeli öğretmenlerin aynı hukuksal konumda olmadığı açıktır. Farklı hukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez (AYM. E.2008/54. K.2011/45.10/3/2011).

228. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir.Íptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 10. ve 128. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrica bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

M. Kanun'un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652 sayılı KHK'ya Eklenen Ek 4. Maddenin (2) Numarah Fikrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “.…sözlüsınav başarı sırasına gõre..." İbaresinin İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
229. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla öğretmen atamalarında nesnel bir ölçüt olan Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) puanının yanı sıra Bakanlık tarafindan yapılacak sözlü sınavda başarılı ołma ölçütünün getirildiği, bu ölçütün liyakat esasıgözetilmeyen keyfi atamaların yapılmasına zemin sağlayacağı, söz konusu durumun hukuk devletinin en önemli koşulları olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmadığı,öğretmenlerin mesleğe kabulünün sözlü sınava bağlanmasında herhangi bir kamu yararının bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
230. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. ve 70. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

231. 652 sayılı KHK'nın ek 4. maddesinin (2) numaralı fikrasının birinci cümlesinde sözleşmeli öğretmenlerin, 657 sayıhı Kanunun 48. maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartları taşıyanlardan KPSS puan sırasına konułmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanacağı öngörülmüştür.Anılan cümlede yer alan “….sözlü sınav başarı sırasına göre….“ ibaresi dava konusu kuralıoluşturmaktadır.

232. Kuralın yer aldığı cümlenin olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliği olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan cümle olağan bir kanunda değişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık denetiminde Anayasanın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırıması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanıbulamaz.

233. Anayasa'nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin birinci fikrasında Her Türk. kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir" denilmiş; ikinci fikrasında ise "Hizmete alınmada. görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez " hükmüne yer verilmiştir.

234. Dava konusu kural öğretmenliğe atanmayı sözlü sınav başarı sırası şartına bağlamak suretiyle kamu hizmetine girme hakkına bir sınırlama getirmektedir.
235. Anayasanın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin ikinci fikrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetine alınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmış. diğer yandan da söz konusu şartlar belirlenirken bu hakka getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir şartā bağlanamaz. Bu husus. anılan maddenin gerekçesinde “...Kumu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler getirilmiştir’ biçiminde vurgulanmıştır 
236. Temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kuralların Anayasanın 13.maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamayı hakhı kılan sebebin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Sözleşmeli öğretmen olarak atanabiłmek için sözlü sınav şartının öngörülmesinin ve bu sınava katılacakların atanacak kadro sayısının üç katı ile sınırlandırılmasının, görevin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayı seçebilmek şeklindeki meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kuralın taşıdığı meşru amacın yanı sıra anılan hakka yönelik sınırlamanın Anayasa'nın I3. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi de gerekir.


237. İdareye yapacağı işlem ve eylemlerde sınırları çizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren bir takdir yetkisinin tanınması, kamu hizmetlerinin eksiksiz ve kesintisiz olarak sunulması için gereklidir. İdarenin bütün işlem ve eylemlerinin nihai amacı kamu yararı olduğundan idareye takdir yetkisi tanınmasının nedenlerinden biri de kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıdır. Diğer bir ifadeyle kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla idareye sınırları çizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren bir takdir yetkisinin verilmesi toplumsal ihtiyaçların gereği gibi karşılanabilmesi için kaçınımazdır. Bu nedenle getirilen sınırlamanın elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez. Ancak idareye tanınan takdir yetkisinin hukuk içinde keyfîlik içermeyecek şekilde ölçülü olarak kułlanılması gerekir.
238. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü hukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, hukuki statüleri kanunlarla oluşturulan ve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme, aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir. Kanun koyucu, dava konusu kuralla kamu yararı anlayışından hareketle Bakanlığa sözleşmeli öğretmen istihdamında belirli objektif koşullar doğrultusunda KPSS puanını esas almak suretiyle sözlü sınav yapma yetkisi tanımış ve takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır. Söz konusu tercih kanun koyucunun anılan görevlere atanmada kamu yararını sağlamaya dönük takdir yetkisinin kullanımından ibarettir. Sözlü sınav öngörülmesiyle kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise subjektif bir husus olup anayasallık denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır.

239. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri de idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Yargisal denetim idareyi hukuka bağlıkılmakta ve keyfi işlemlerin iptalini sağlamaktadır. Dava konusu kuralla hükme bağlanan sözlü sınavı yargısal denetimden muaf tutan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.Dolayısıyla Bakanlığın dava konusu kural ile kendisine tanınan atama yetkisini kullandığı her durumda, ilgililer bu atama yetkisine ilişkin idari kararları yargı organları önüne taşıyabilecek ve denetime tabi tutabileceklerdir.

240. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 13. ve 70. maddelerine aykırı değildir.Iptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasanın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasanın 13. ve 70. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrica bir inceleme yapılmasina gerek görülmemiştir.

N. Kanun'un 37. Maddesinin (1) Numaralı Fikrasının İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
241. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın kapsadığı kişiler için mutlak bir sorumsuzluğun öngörüldüğü, kural kapsamındaki karar, görev ve fiilleri gerçekleştirenlerin hiçbir zaman ve hiçbir şekilde sorumluluklarının söz konusu olmayacağı, bu itibarla kuralın yapılabilecek hukuksuzlukların giderilmesine imkân tanımadığı, mutlak sorumsuzluğun ancak hukuk devleti olmayan rejimlerde geçerli olabileceği, Anayasa'nın düzenlediği olağanüstüyönetim usullerinin hukuk içinde kalan, demokratik hukuk devletinin esaslı ögelerine bağlıanayasal bir rejim olduğu, kuralın yaşam hakkını ihlal eder nitelikteki fiillerin soruşturulup 

kovuşturulmasına dahi engel oluşturabileceği. hak arama özgürlüğüyle bağdaşmadığı.milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmeme ilkesine aykırılık oluşturduğu.olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit ve tehlikeyi ortadan kaldırma amacınıgerçekleştirmek için elverişli ve zorunlu bir tedbir olmadığı, aksine kamu görevlilerinin Anayasa ve hukuk dışına çıkmalarını mazur gösterici hatta teşvik edici bir niteliği olduğu.sorumsuz tutulan kişileri ayrıcalıklı bir konuma getirdiği, adił olması gereken hukuk düzenini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasanın 2., 10.. 15., 17., 36. ve 90. maddelerine aykirıolduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
242. Dava konusu kural 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan,karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile ołağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK'lar kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve filleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağını öngörmektedir. Buna göre kuralın amacının olağanüstühâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır.Ancak kuralın kapsamına aldığı olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK'lar kapsamında alınan karar veya tedbirlerin birçoğunun sadece olağanüstü hâl döneminde uygulanma imkânıvarken bir kismının olağan dönemde de uygulanabilmesi mümkündür. Dolayısıyla kural sadece olağanüstü hâl süresiyle sınırlı olmadığından kuralın Anayasa'nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre incelenmesi gerekir.
243. Kuralda yer alan “.….kişiler..“ ibaresinin kamu görevlilerini ifade etmek için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim kurala dava tarihinden sonra 20/1 1/2017 tarihli ve 696sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 121. maddesiyle eklenen (2) numaralı fikrada yer alan “Resmi bir sifat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın..“ ibaresi ile özel kişiler hakkında da aynı düzenleme yapılmıştır.
244. Kurala göre 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan,karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHKlar kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki. idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Kuralda belirtilen söz konusu karar ve görevler incelendiğinde bunların olağanüstü hâlin ilanına neden olan şartların ortadan kaldırılmasına yönelik tedbirler kapsamında verilen kanuni yetkilerin icra edilmesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
245. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargi denetimine açik olan devlettir.


246. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan belirlilik ilkesine göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşıłır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir.

247. Anayasa Mahkemesi birçok kararında belirlilik ilkesinin yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiğini, yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması şartıyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceğini, asıl olanın muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğunu vurgulamıştır.

248. Anayasa Mahkemesi 16/7/2020 tarihli ve E.2018/31, K.2020/38 sayılı kararında kuralda yer alan ".…terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılmasıkapsamında..." ibaresinin kuralı belirsiz hale getirdiğinin söylenemeyeceğini, zira kanun hükümlerinin belli bir düzeyde genel olmasının, somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle, kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklandığını,anılan ibareye 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile devamı niteliğindeki eylemlerin her birinin ayrı ayrı yazılmasının mümkün olmamasınedeniyle yer verilmiş olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca aynı kararda kuralda yer alan *….devamı.…“ ibaresinin gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemlerinin anlık filler olmaması nedeniyle belirli bir zaman aralığına yayıldığını ve bu zaman aralığının da 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunlarla bağlantılı olarak hemen sonrasındaki sınır/ı zamanda meydana gelen filleri kapsadığını tespit etmiştir (bkz.§§ 22, 23).

249. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya da kanunlarca verilen görevlerin yerine getiriłmesi veya bu kapsamda kararlar alınması, hukuk sistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Bir fiilin hukuka uygunluğu onun hukuk sistemiyle tamamıyla uyumlu olduğunu gösterir. Bu durum hukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukuka uygun bir fiil nedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle hukuka uygun bir fili gerçekleştirenlere hukuki, idari, mali ve cezai sorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerine getirilmesi ya da bu kapsamda bir karar alınması, kişiye veriłmiş bir görevken aynı zamanda bu görevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturması çelişkiye sebep olur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevleri kanuni usul ve esaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda karar almaları sonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmaması tabiidir (AYM,E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 132).

250. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurguladığı üzere demokratik ülkelerde ołağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfi yönetim anlamına gelmez.Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasada bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.

251. Bu bağlamda kural bir yargılama engeli getirmemektedir. Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen filler için yapılacak incelemede söz konusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirme sonucunda varılan sonucun görevle ilgili olmadığının ya da bunun sınırlarının aşıldığının tespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kuralda belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiil veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı tartişmasızdır (AYM, E.2016/205, K.2019/63. 24/7/2019, § 134).
252. Kuralın düzenlenme ihtiyacının olağanüstü hål süresince yayımlanan KHKlar kapsamında verilen görevlerin niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu görevlerin önemli bir kısmı olağanüstü hâl dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınmasıgereken, dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklı olan tedbirlerin icrasına yöneliktir. Bu tedbirlerin anılan niteliği dikkate alındığında bunlara ilişkin olarak verilen görevlerin etkili biçimde uygulanması hususunda tereddüt oluşabilir. Bu bağlamda kuralla kanun koyucunun olağanüstü hâlin sebeplerinin ortadan kaldırılmasında görevlilerin çalışmalarında başarıłı olmalarını, çekinmeden görev yapmalarını ve bu suretle bir an önce olağan döneme geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.
253. Öte yandan kural kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin yerine getirdikleri görev ve kararlan nedeniyle sorumlu tutulmamalarının nedeni bu kişilerin haksız fil veya suç teşkil eden eylemlerine hukuki ve cezai bağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynı durumda bulunan kişilere nazaran bir imtiyaz tanımak değildir. Bunun nedeni olağanüstü hål dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınması gereken dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklı olan tedbirlerin icrasına yönelik görevlerin herhangi bir endişe ve tereddüt duyulmadan yerine getirilmesini sağlamaktır.Dolayısıyla söz konusu kuralın eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü de bulunmamaktadır.
254. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir Iptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasanın 15., 17., 36. ve 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
O. Kanun'un 38. Maddesinin Incelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
255. Dava dilekçesinde özetle: yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâłlerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâlinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile sınırlandırılabileceğinin Anayasa'da belirtildiği, başka bir ifadeyle Anayasa'nın olağanüstü hâllerde yürütmenin durdurulması kararının verilmesinin ortadan kaldırılmasına izin vermediği. yalnızca belirli nedenlerle bunun sınırlanmasına imkân tanıdığı. fakat dava konusu kuralın yürütmeyi durdurma kararının verilmesini tümden kaldırdığı, bunun Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığıbelirtilerek kuralın, Anayasanın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 
256. Kural olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHKlar kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararıverilemeyeceğini öngörmektedir. Kural olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme Öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasanın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
257. Anayasanın 125. maddesinin birinci fikrasında, “Idarenin her türlü eylem ve ișlemlerine karşı yargı yolu açıktır" kuralına yer verilmiştir. İdari eylem ve işlemlerin yargıdenetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anılan hükmün benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızhığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.
258. Hak arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip oldukları en etkili yargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptal davasında, idari işlemin hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlinde iptali yoluna gidilmekte ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk düzeninin korunması sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye yürümesi ve iptal edilen işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işleme ve ona dayanan sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla birlikte,bu ilke, idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetini sürdürmesine ve etki doğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptal davası sonuçlanıncaya kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileride giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları önlemek, idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk sınırları içinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını temin etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür.
259. Yürütmenin durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araçolarak dava hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu yararı ve kamu düzenini de sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyla dava konusu olan işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler dava sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır. Ancak verilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlıği sonlandıran nihai bir karar değildir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019. §142).

260. Anayasanın 125. maddesinin beşinci fikrasında, idari işlemin uygulanmasıhâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırıolması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fikrasında ise yürütmenin durdurulması kararıverilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır.

261. Dava konusu kuralda ise -Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205, K.2019/63 sayılı kararında da kabul edildiği üzere- herhangi bir ayrım yapılmaksızın olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK'lar kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda olağanüstü hâl süresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekilde yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği başka bir ifadeyle yürütmenin durdurulması kararının verilme imkânının tümüyle ortadan kaldırılmasıdüzenlendiğinden söz konusu düzenleme, Anayasanın 125. maddesinin beşinci fikrasıyla açıkça çelişmektedir (§ 144).

262. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstüdönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasada öngörülen güvencelere aykırı biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân tanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasa'ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlıuygulamasını kapsamamaktadır(AYM. E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 145).
263. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 125. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA. Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ. Recai AKYEL. Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.
Kural. Anayasanın 125. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasanın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir.

Ö. Kanun'un 39. Maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere..." Bölümünün İncelenmesi 
1. İptal Talebinin Gerekçesi 
264. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın Kanun'un 37. maddesinin geriye yürümesine yol açtığı. hâlbuki kanunların geriye yürümezliği ilkesinin hukukun genel ilkelerinden olduğu, kuralla geriye yürütülen 37. madde ile hukuka aykırı işlem ve kararlara karşı yargı yolunun kapatıłdığı. hukuki güvenlik ilkesinin zedelendiği, anılan hükmün geriye yürütülmesinin bu hüküm kapsamındaki kişilere ayrıcalık tanınmasına neden olduğu belirtilerck kuralın Anayasa'nin 2., 10., 15. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa'ya Aykırılk Sorunu 
265. Kanun'un 39. maddesi 37. maddenin 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini öngörmektedir.Anilan maddenin “Kanunun 37 nci maddesi 15/7!2016 tarihinden geçerli olmak üzere yayımıtarihinde... " bölümü dava konusu kuralı oluşturmaktadır.


266. Kuralın olağanüstü hâlin süresiyle sınırlı olmayan bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık denetiminde Anayasanın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanıbulamaz.

267. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif.adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütierini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi de hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanır. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararının ve kamu düzeninin gerektirmesi,kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi bazı istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarıır.
268. Kanun'un 37. maddesinin hukuki niteliği ile anlam ve kapsamı maddeye ilişkin “Anayasa ya Aykırılık Sorunu" başlığı altında ortaya konulmuştur. Bu bağlamda kuralın hukuki niteliği hukuk sisteminde var olan hukuka uygunluk nedenlerinin özel olarak açıklanmasıdır. Diğer bir ifadeyle anılan hüküm açıklayıcı niteliktedir. Buna göre kuralda kişilerin hukuki durumları ile temel hak ve özgürlüklerini etkileyecek nitelikte bir geriye yürüme durumu söz konusu değildir. Bu çerçevede kuralın kişilerin hukuki güvenliğini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

269. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasanın 10., 15. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
270. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fikrasında kanunun.Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

271. 6755 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (4) numaralı fikrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan fikranın ikinci cümlesinin 6216 sayılıi Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fikrası gereğince iptali gerekir.


V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
272. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurułmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un:
A. 1. 2. maddesinin (4) numaralı fikrasına,
2. 3. maddesinin;
a. (ç) bendinde yer alan “.….dosya üzerinden... " ibaresine.
b. (1) bendinde yer alan "….Cumhuriyet savcısının kararıyla. " ibaresine.
3. 38. maddesine,
yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin. koşulları oluşmadığından REDDiNE.
B. 1. 3. maddesinin:
a. (c) bendinde yer alan “...yerinde görmezse en çok on gün içinde..…“ ibaresine.
b. (e) bendinde yer alan “…bir kişi... “ ibaresine,
c. (g) bendinde yer alan “….adli kolluk görevlileri.…." ibaresine,
¢. (h) bendinin:
i. Birinci cümlesinde yer alan “….beş gün... “ ibaresine.
ii. İkinci cümlesinde yer alan “.…on gün... “ ibaresine.
d. (i) bendinin;
i. Üçüncü cümlesinde yer alan “….beş gün. " ibaresine.
ii. Dördüncü cümlesinde yer alan “...on gün.. “ ibaresine.
e. (i) bendinin birinci cümlesine.
f. (j) bendinin;
i. İkinci cümlesinde yer alan “.….beş gün... " ibaresine.

ii. Üçüncü cümlesinde yer alan “..on gün. “ ibaresine,
g. (k) bendinin;
i. Íkinci cümlesinde yer alan “...beş gün.. “ ibaresine,
ji. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün... " ibaresine,
2. 4. maddesinin (6) numaralı fikrasıyla 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Milli Eğitim Bakanļığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye (2/7/2018tarihli ve 703 sayıh Kanun Hükmünde Kararname ile "Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" şeklinde değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin:
a. (1) numaralı fikrasının "…657 sayılı Devlet Memurları Kunununun 4 üncii maddesinin (B) fikrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.“ bölümüne,
b. (2) numaralı fikrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre ... " ibaresine,
3.37. maddesinin (1) numaralı fikrasına,
4. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere.. " bölümüne,
yönelik iptal talepleri 24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77 sayılı kararla reddedildiğinden bu fikraya, cümleye, bölümlere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulmasıtaleplerinin REDDÍNE,
C. 3. maddesinin;
1. (a) bendinde yer alan “.….otuz günü.. “ ibaresi,
2. (m) bendinin birinci cümlesi,
hakkında 24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulmasıtalepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA.
24/12/2020 tarihinde OYBÍRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI. HÜKÜM 
8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapilması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun;

A. 2. maddesinin (4) numaralı fikrasının:
1. Birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE. Kadir ÖZKAYA.Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTE$ ile Basri BAGCInın karşıoyları ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 65. maddesinin (1)numaralı fikrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,
2. İkinci cümlesinin 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin (4) numaralı fikrasıgereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE.

B. 3. maddesinin;
1. (a) bendinde yer alan “.….otuz günü.…." ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
2. (c) bendinde yer alan “.….yerinde görmezse en çok on gün içinde..…“ ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
3. (ç) bendinde yer alan ".….dosya üzerinden…" ibaresinin Anayasa'ya aykır olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE.

4. (e) bendinde yer alan “.…bir kişi..." ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE.

5. (g) bendinde yer alan “.…udli kolluk görevlileri.…“ ibaresinin Anayasaya aykırıolmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
6. (h) bendinin;
a. Birinci cümlesinde yer alan “..beş gün.. " ibaresinin,
b. İkinci cümlesinde yer alan “..on gün.. " ibaresinin,
Anayasaya aykırı ołmadıkłarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
7. (1) bendinin;
a. Üçüncü cümlesinde yer alan “… beş gün... " ibaresinin,
b. Dördüncü cümlesinde yer alan “.….on gün... " ibaresinin,
Anayasaya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE.
8. (i) bendinin birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

9. (j) bendinin;
a. Íkinci cümlesinde yer alan “.….beş gün..… " ibaresinin,
b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…on gün. ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
10. (k) bendinin;
a. Íkinci cümlesinde yer alan ".. beş gün... " ibaresinin,
b. Üçüncü cümlesinde yer alan “..beş gün.. “ ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLiĞİYLE,
11. (l) bendinde yer alan "…Cumhuriyet savcısının kararıyla..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,
12. (m) bendinin birinci cümlesine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
C. 4. maddesinin (6) numaralı fikrasıyla 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye (2/7/2018tarihii ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile "Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" şeklinde değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin;
1. (1) numaralı fikrasının “.….657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncümaddesinin (B) fikrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir." bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
2. (2) numaralı fikrasının birinci cümlesinde yer alan ".…sözlü sınav başarı sırasına göre..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDiNE OYBİRLİĞİYLE,
Ç. 37. maddesinin (1) numaralı fikrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 38. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA,Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTE$ ile Basri BAĞCI'nın karşıoyları ve 6216 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (1)numaralı fikrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,

E. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere…." bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDiNE OYBİRLİĞİYLE,
24/12/2020 tarihinde karar verildi.
Başkan Başkanvekili Başkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA 
Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI 
Üye Üye Üye Muammer TOPAL M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ
Üye Üye Üye Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Yıldız SEFERİNOĞLU 
Üye Üye Selahaddin MENTEŞBasri BAĞCI 

Esas Sayısı : 2017/21Karar Sayısı : 2020/77
KARŞI OY 
Mahkememiz çoğunluğunca 6755 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fikrasına yönelik yapılan değerlendirmede, söz konusu düzenlemenin olağanüstü hâl süresini aşacak şekilde uygulanmaya imkân verdiğinden hareketle değerlendirme kriteri olarak Anayasanın 13. maddesi temel alınmış ve bu suretle ihlal sonucuna ulaşmiştır.
Çoğunluğun düzenlemenin olağanüstü hâł süresini aşacak şekilde uygulama yapılmasına imkân verdiği bu nedenle olağan dönem düzenlemesi sayılması gerektiği yönündeki kanaati, söz konusu düzenleme muhtevasında uygulamanın olağanüstü hâl süresince yapılacağı şeklinde bir hükme yer verilmemiş olma noktasına dayanmaktadır. Zira söz konusu Kanunun 3. maddesinin birinci fikrasında madde metnindeki düzenlemelerin "olağanüstü hâlin devamı süresince geçerli olacağı" yönünde sarih bir düzenlemeye yer verilmektedir.

Madde metinlerinde, düzeniemelerin olağanüstü hâl süresince geçerli olacağıyönünde bir hükme yer verilmemesi, onların olağanüstü hål dönemleri dışında da uygulanacağı anlamını içerdiği şeklinde yorumlanamaz.

İptal istemine konu olan 6755 sayılı Kanun açısından konuya bakıldığında böyle bir sonuca ulaşmanın mümkün gözükmediği sonucuna varılmaktadır. Zira Kanunun amaç ve kapsamının düzenlendiği 1. maddesine bakıldığında amacın; olağanüstü hâl kapsamında.darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması gereken tedbirlere ilişkin olduğunun açıkça vurgułandığı görülmektedir.

Olağanüstü hâl rejiminin istisnai bir uygulama olduğunda, bu kapsamda özellikle temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınan kısıtlayıcı tedbirlerin de istisnai nitelik taşıdığında tereddüt bulunmamaktadır. 6755 sayılı Kanunda olduğu gibi, amacı olağanüstühalin ilanına sebep olan durumlara karşı tedbir alma olan düzenlemeler istisnai niteliktedirler.Aksine bir düzenleme olmadığı sürece olağanüstü hâl süresini aşacak şekilde uygulanmalarıimkânı bulunmamaktadır. Bu durum istisnai düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği kuralına da uygunluk arz etmektedir. Aksi yönde bir yorum tarzının kabul edilmesi halinde istisnai dönemłerde yapılan kısitlayıcı düzenlemelerin otomatik olarak kalıcı hale gelmesi gibi bir sonuçla karşılaşma riski ortaya çıkmaktadır.

Esasen Anayasal bir önemi bulunmakla birlikte, konu incelendiğinde, 6755 sayılıKanunun 2. maddesinin dördüncü fikrasının tamamının, olağanüstü hâl dönemi içerisinde olmak üzere; 2016 yilında 25, 2017 yılinda ise 1 kez olmak üzere toplamda 26 defa uygulandığı anlaşıłmaktadır. Fiiliyatta dönem dışına taşan bir uygulamanın bulunmadığıgörülmektedir.

İnceleme konusu yapılan kanun hükmünün olağanüstü hâl dönemi dışına taşacak şekilde uygulanmasının Anayasanın 13. maddesinde yer alan kriterler çerçevesinde Anayasaya aykırılık oluşturacağı açıktır. Ancak gerek Kanunun amaç ve kapsam maddesinde getirilen düzenleme. gerekse fiili kabul ve uygulama bu düzenlemenin bir olağanüstü hâl dönemi düzenlemesi olduğunu göstermekte olup, bu durum anayasaya uygunluk denetiminin 15. maddede yer alan kriterlere göre yapılmasını gerekli kılmaktadır.

Öte yandan çoğunluk tarafindan kuralın olağanüstü hâl dönemi sonrasıuygulanabilirliği gerekçe gösterilmek suretiyle, konunun hiçbir uygulamasının bulunmadığıbir döneme mahsus değerlendirilip, olağanüstü hâl dönemine dair bir değerlendirmeden kaçınılması anayasaya uygunluk denetimi açısından bir eksiklik teşkil etmektedir.
Íptal talebinde bulunanlar dönem ayrımı yapmaksızın, sadece olağanüstü hâl sonrasıdönem için değil, esas uygulamaların yapıldığı OHAL dönemi içinde iptal talebinde bulunmuşlardır. Bu döneme dair bir değerlendirme yapıłmaması iptal talebinde bulunan ve bu haklarını mevzuat gereği bir daha kullanma imkanı olmayan talep sahipleri açısından da istemlerinin eksik değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Çoğunluğun değerlendirme tarzı itibariyle iptal istemine konu hükmün OHAL dönemine ilişkin anayasal durumu cevaplanmamış bir soru olarak kalmaktadır. Anayasa Mahkemesinin işlevi önüne getirilen davaları azami ölçüde vuzuha kavuşturmaktır. Bu dava özelinde talepleri yarım cevaplamak ile hiç cevaplamamak arasında özü itibariyle çok büyük bir fark bulunmamaktadır.

İptal talebine ilişkin değerlendirme zamanlama itibariyle OHAL dönemi içerisinde yapılmış olsaydı çoğunluğun tespitinde yer alan gerekçelerle iptal sonucuna ulaşılmasıhalinde dahi en azından iptal hükmünün yürürlüğe girmesi noktasında OHAL şartlarına ilişkin bir değerlendirme yapılması elzem olacaktı. OHAL'in sona ermiş olması, Kanunlaşan kanun hükmünde kararnameler açısından yapılan anayasaya uygunluk denetimlerinde dönemin şartlarının değerlendirilmemesi gibi bir sonucu doğurmamasını gerektirir.
6755 sayılı Kanunun 38. maddesinin birinci fikrasıyla “olağanüstü hâl süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez” denilmek suretiyle getirilen kisıtlama, çoğunluk tarafindan OHAL süreci ile kısıtlı uygulanacağı yönünde bir hüküm ihtiva etmemesi nedeniyle Anayasaya aykırı bulunmuştur.

Kanunun amaç ve kapsamının belirlendiği birinci maddesine dair yukarda yapılan açıklamalara ek olarak 38. maddenin birinci fikrasındaki düzenlemenin süre yönünden uygulanmasına ilişkin kendi muhtevasında da bazı kısıtlamalar bulunmaktadır.
OHAL kararnamelerinin biri dışında kararname olarak yürürlükte bulunan bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu nedenle OHAL sonrası bu dönemin kararnamelerine yönelik olarak bir yürütmenin durdurulması işleminin tesis ediłmesi mümkün değildir.
Düzenleme muhtevasında yer alan ikinci hüküm ile OHAL süresince yapılan işlemlere yönelik yürütmenin durdurulması kararı verilmesi zaman itibariyle artık mümkün değildir.

Yukarıda ifade edildiği gibi istisnai olan OHAL dönemi mevzuatı ile getirilen kısıtlamalarının aksi açıkça düzenlenmediği sürece dönem sonrasına tatbikinin mümkün olmadığını değerlendirmekteyiz.


Açıklanan nedenlerle 6755 sayılı Kanunun 2/4 ve 38/1. maddelerinde yer alan düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne iștirak edilmemiştir.

Başkanvekili Üye Üye Kadir ÖZKAYA Muammer TOPAL Ridvan GÜLEÇ
Üye Üye Recai AKYEL Yıldız SEFERiNOĞLU 
Üye Selahaddin MENTEŞ
Üye Basri BAĞCI