Anayasa Mahkemesinin 26/12/2018 Tarihli ve 2015/3747 Başvuru Numaralı Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI | 2019-01-17

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
İKİNCİ BÖLÜM 
KARAR 
ZÜMRÜT AĞAPINAR BAŞVURUSU 

Başvuru Numarası: 2015/3747Karar Tarihi : 26/12/2018
Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Zümrüt AĞAPINAR Vekili : Av. İhsan Mustafa AĞAPINAR 
I. BAŞVURUNUN KONUSU 
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması sebebiyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini belirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR 
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu 3/9/2004 tarihinde şiddetli karın ağrısi, kusma, hâlsizlik şikâyetleriyle Sivas İzzettin Keykavus Devlet Hastanesine (Hastane) yatırılmış, gerekli tedavi uygulandıktan sonra 3/9/2004 tarihinde taburcu edilmiştir. Ancak bundan üç gün sonra başvurucu aynı şikâyetlerle tekrar Hastaneye müracaat etmiş ve 7/9/2004 tarihinde Doktor F.B. tarafindan apendoktomi ameliyati yapılmıştır.


devam etmesi sebebiyle bu dea a Hastanede batin içipse şüphesi etarihinde °. Başvurucu 14/9/2004 tarihinde taburcu edildikten sonra ayni şikâyetlerinin bir başka doktor tarafından ikinci kez ameliyat edilmiştir.

9. Ancak başvurucunun șikâyetleri devam etmiş, 4/10/2004 tarihinde gastroskopi tekiki yaptırılmış ve pangastrit teşhis edilmiştir. İlaçla tedavinin ardından başvurucu 6/10/2004 tarihinde taburcu edilmiştir.

A. Ön Ínceleme Süreci 
10. Başvurucu ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafindan ilgili doktor hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin YargılanmasıHakkında Kanun uyarınca tarihinde soruşturma izni talep edilmiştir.
11. Söz konusu doktor hakkında hazırlanan 9/6/2005 tarihli ön inceleme raporunda ikinci ameliyattan sonra hastanın şikâyetlerinin geçmemiş olmasının ikinci ameliyatın gerekliliği konusunda şüphe uyandırdığı, hastaya ameliyattan önce gastroenteroloji konsültasyonu yapılmasının düşünülebileceği belirtilmiştir. Ancak raporda doktorun tıbbi ve mesleki yaklaşımlarında bir eksiklik bulunmadığı, hastaya gereken özeni gösterdiği kanaatiyle soruşturma izni verilmemesi görüşü bildirilmiştir. Bununla birlikte Sivas Valiliği tarafindan 21/7/2005 tarihinde soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.
12. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesine başvurulan Doktor F.B.,29/9/2005 tarihli yazılı ifadesinde kendisinin tıbbi uygulamalarında hiç bir kusur bulunmadığını, ancak ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı başvurucuda pangastritis olduğunun anlaşılabileceğini, boş yere ikinci kez ameliyat olmayacağını beyan etmiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu istenmiştir. ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporunda; kadınlarda sağ kasık bölgesindeki ağrının çok değişik nedenlerden meydana gelebileceği, hastanın yatışı ve uygulanan tedavinin tip kurallarına uygun olduğu, ayrica appendix iltihaplarında özellikle gençlerde yatırılarak kisa süreli antibiyotik tedavisi uygulamasının bazen appendix iltihabı hadisesinin gerilemesine ve tablonun kaybolmasına yol açtığı, ancak hastada beş gün sonra karın ağrılarıbaşlaması ile akut batın şüphesiyle opere edilen hastada sağ overinde multipl kistler,appendixin flegmene ve perfore olduğu dikkate alındığında da ikinci yatışa ait konulan tanıve  uygulanan operasyonun tip kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir.

14. 28/3/2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuna atifla uygulanan tibbi tedavide herhangi bir görev ihmalinden bahsedilemeyeceği ve atfi kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle Doktor F.B. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz Tokat Ağır Ceza Mahkemesinin 9/5/2006 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

B. Tam Yargı Davası Süreci 
15.Başvurucu; teşhis ve tedavide hata yapıldığını, bu nedenle ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve otuz yei gün iş güü kayina uğradığını belirterk Siva İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık Bakanlığı aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmiştir.


16. Mahkeme 22/2/2008 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafindan ATK'dan alınan 15/2/2006 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinde, AK raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfi kabil bir ihmal ve kusurun bulunmadiğı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.

17. Bu karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 5/6/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla onanmıştır.

18. Muhalif üye görüşünde ön inceleme raporunda ikinci ameliyattan önce gastroenteroloji konsültasyonu yapılmasının gerekliliğinden bahsedilmesi nedeniyle bu hususun gerekli olup olmadığının ATK tarafından açıklığa kavuşturulması gerektiği düşüncesi belirtilmiştir.

19. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar başvurucu vekiline 3/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir 
20. Başvurucu 2/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK 
A. Ulusal Hukuk 
21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı Ídari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinin (1) numaralı fikrasının ilgili kısmı şöyledir:
"İdari dava türlerişunlardır:
b) Îdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafindan açılan tam yargı davalari,
Fr .

B. Uluslararası Hukuk 
22. Avrupa Însan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygıhakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fikrası şöyledir:
"(I) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmalari, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; Iclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafindan yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal büğünnaa ökiniğla zeneek zodr (rna [aeCa [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; Iclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

25. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tibbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir ($erif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).
26. Tibbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmamasıhususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No:25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tibbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalıolarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No:5410/03, 20/3/2007, § 119; Yardımci/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE 
27. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu, doktorların kusuru nedeniyle iki kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığını ifade etmiştir. İlk ameliyatıgerçekleştiren doktorun Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadede ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceğinin belirtildiğini, bu rahatsızlığın ameliyata gerek olmayan, ilaçla tedavi edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, bu işlem yapılmadığı için boşuna ikinci kez ameliyat edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle yaşam ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme 
29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fikrasışöyledir:
"Herkes, yaşama, maddí ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fikrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafindan yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).


32. Anayasa'nin 17. maddesinin birinci fikrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunmasi hakkına karşılık gelmektedir.
33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nin 17. maddesinin birinci fikrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığıni koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528,9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,11/5/2017).

34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tibbi ihmale dayalıtüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fikrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 
35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden 
a. Genel İlkeler 
36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fikrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan $en, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

37. Anayasa'nin 17. maddesinin amaci, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanısıra devletin tibbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkıkapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafindan yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu,(Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).


40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve Özenli inceleme şartinı yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yargılamalarda Anayasa'nın 7. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve Özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafindan değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafindan bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).

41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tibbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atilgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atilgan, § 45).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması
43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğükapsamında incelenmiştir.

44. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tibbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47).
45. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin, bir yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun hükme ulaşılırken dikkate alınması veya alınmamasına dair kararların tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,20/6/2014, §§ 59, 60).

46. Somut olayda ATK tarafindan Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının Doktor F.B.

raporunda Doktor F.B. tarafindan konulan tanı ve uygulanan operasyonun tip kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme tarafindan bu bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
47. Başvurucu, ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B.nin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadesinde ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda batın içi apse şüphesi ile yapılan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağının belirtilmesine karşın bu hususun derece mahkemesince araştırılmamış olunmasından şikâyet etmektedir.

48. ATK tarafindan verilen ve derece mahkemesi tarafindan hükme esas alınan 15/2/2006 tarihli raporda da ilk ameliyatı gerçekleştiren doktorun belirtilen beyanları ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazirlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılması gerektiği yönündeki görüşe yer verildiği, dolayısıyla ATK'nın başvurucunun söz konusu iddiasından haberdar olduğu görülmektedir. Ancak ATK'nın söz konusu raporunda, ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı hastanın pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı yönündeki iddiaya hiç bir yanıt ve açıklama getirilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

49. Söz konusu ATK raporunun Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafindan hakkında şikâyette bulunulmuş olan Doktor F.B.nin tibbi girişimleri hakkında değerlendirmeler içerdiği gözden kaçırılmamalıdır. Hâlbuki başvurucu Sağlık Bakanlığına karşı idari yargıda açtığı tam yargı davasında sadece belirli bir doktorun uygulamalarından değil batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edilmesinden de bahisle tüm tedavi süreci açısından idarenin kusurlu olduğunu ileri sürmektedir. Tam yargı davasında mahkeme tarafindan sadece Doktor F.B.nin tibbi girişimlerini değerlendiren ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuyla yetinildiği,başvurucunun tıbben gerekli olmadığı hâlde batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edildiği yolundaki iddiaları bakımından yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmediği görülmektedir.

50. Bu durumda ameliyattan önce somut olayın koşulları ve tip biliminin olay tarihinde ulaştığı seviye gözetildiğinde başvurucuya gastroskopi tetkikinin uygulanmasının gerekli olup olmadığı, gerekliyse gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılmasının tıp kurallarına göre mümkün olup olmadığı ve ilgili doktorun ameliyattan önce söz konusu araştırmayı yapması gerekip gerekmediğinin, dolayısıyla ikinci ameliyata karar verilmesi yönünden doktorun bir kusurunun bulunup bulunmadiğının derece mahkemelerinin kararlarında tartışılmadığı, başvurucunun bu iddiasının karşılanmamış olduğu anlaşılmaktadır.

51. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tibbi müdahale öncesinde gerekli tetkikin yapılmayarak teşhisin konulmadığı ve tibben zorunlu olmadığıhâlde ikinci kez ameliyat edildiği iddiası yönünden derece mahkemelerince bilirkişi araştırması yapılmadığı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe de ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.


52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nin 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 
53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fikraları şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

55. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fikrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralıfikrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§57-58).

56. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarıni gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varliğının kabulüve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştir. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararinda belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

57. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettği veya idari makamlar tarafindan bir temel hak veya özgürlüğe Derece mahkemesi, kararin kaldırılmasindan sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi ka  n sarn a 

durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafindan tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

58. Başvurucu, yeniden yargılama yapilmasına ve 1.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

59. Başvuruda, başvurucunun batın içi apse şüphesiyle uygulanan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı hususunun bilirkişi raporunda yanıtlanmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
60. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM 
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine (22/2/2008 tarihli ve E.2005/1632, K.2008/306 sayılı karar)GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL 

F. Odemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olmasıhâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAiZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/12/2018tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan Üye Üye Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL 
Üye Üye M. Emin KUZ Rıdvan GÜLEÇ