## Jedro

Potem, ko se je tožbeni zahtevek pokazal kot neutemeljen na pravni podlagi po 631.členu OZ, je potrebno presojati sporno razmerje na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke skladno z določbo 131.člena OZ in iz naslova neposlovne odškodninske odgovornosti, ker pravdni stranki nista bili v neposrednem pogodbenem razmerju, vendar pa obstaja zaradi specifične situacije, ko je tožeča stranka delovala kot sodelavec podjemnika, ki je imel sklenjene podjemne pogodbe s toženo stranko na podlagi izvajanja del v javnem interesu (izgradnja avtocest) in ko se delovanje tožeče stranke odraža v rezultatu dela, ki ga zasleduje ta javni interes ( v izgrajeni avtocesti), močna medsebojna povezanost sedaj pravdnih strank, čeprav na nepogodbeni povezanosti, ta pa ima svoj izvor v pogodbenih zavezah naročnikov tožeče stranke s toženo stranko.

Sodišče prve stopnje je nepopolno ugotovilo dejansko stanje tako glede protipravnih ravnanj tožene stranke -ali so bile zagotovljene bančne garancije za dobro pogodbeno izvedbo del (ki zajemajo tudi garancijo za plačilo podizvajalcev) in če so bile, do kdaj so veljale in ali so tedaj pri toženi stranki že bili zahtevki tožeče stranke za plačilo in do tedaj tudi poziv tožeče stranke za plačilo iz bančnih garancij, kar vse je bistveno za presojo očitane odškodninske odgovornosti toženi stranki v povezavi z bančnimi garancijami.

## Izrek

Pritožbi tožeče stranke se ugodi glede izpodbijane prve alineje II. točke izreka sodbe in se v tem obsegu izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Pritožbi tožene stranke se ugodi glede izpodbijane III. in IV. točke izreka sodbe in se izpodbijana sodba v tem obsegu razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Odločitev o pritožbenih stroških pravdnih strank se pridrži za končno odločitev.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) I Pg 16/2011 z dne 22.5.2014 izreklo: “II. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, COVL, z dne 29. 10. 2010, opr. št. VL 150932/2010 se delno razveljavi v prvem odstavku izreka sklepa in sicer za zneska: “-” 117.879,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 11. 2005 dalje do plačila, “-” 105,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 11. 2005 dalje do plačila in za zakonske zamudne obresti “-” od zneska 12.162,32 EUR za čas od 30. 11. 2005 od 1. 12. 2005, “-” od zneska 2.903,47 EUR od 14. 11. 2005 do 15. 11. 2005, in se v tem obsegu tožbeni zahtevek zavrne. III. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, COVL, z dne 29. 10. 20 10, opr. št. VL 150932/2010 se delno vzdrži v veljavi v prvem in tretjem odstavku izreka sklepa in sicer za plačilo zneska 313.357,86 ter za zakonske zamudne obresti: “-” od zneska 60.713,96 EUR od 09. 12. 2005 dalje do plačila, “-” od zneska 46.843,13 EUR od 10. 01. 2006 dalje do plačila, “-” od zneska 54.082,07 EUR od 07. 02. 2006 dalje do plačila, “-” od zneska 9.499,49 EUR od 15. 3. 2006 dalje do plačila, “-” od zneska 10.365,51 EUR od 15. 11. 2005 dalje do plačila, “-” od zneska 12.162,32 EUR od 1. 12. 2005 dalje do plačila, “-” od zneska 2.903,47 EUR od 15. 11. 2005 dalje do plačila, “-” od zneska 16.801,25 EUR od 11. 12. 2005 dalje do plačila, “-” od zneska 98.044,95 EUR od 09. 01. 2006 dalje do plačila, “-” od zneska 1.865,60 EUR od 20. 02. 2006 dalje do plačila, “-” od zneska 76,11 EUR od 05. 03. 2006 dalje do plačila, ter za izvršilne stroške v znesku 740,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 17. 11. 2010 dalje do plačila. IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti sorazmerni del potrebnih pravdnih stroškov v znesku 6.599,40 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.“

2. Zoper to sodbo sta po svojih pooblaščencih pravočasno pritožbo vložili obe pravdni stranki. Tožeča stranka izpodbija I. alinejo II. točke izreka izpodbijane sodbe, tožena stranka pa izpodbija III. in IV. točko izreka izpodbijane sodbe in obe iz vseh pritožbenih razlogov po 338.členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

3. Tožeča stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter da se sodba v izpodbijanem delu spremeni, tako da se ugodi zahtevku tožeče stranke tudi glede nadaljnjega zneska 117.879,08 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 27.11.2005 pa do plačila, ter tudi v tem delu vzdrži v veljavi Sklep o izvršbi VL 150932/2010 z dne 29.10.2010 COVL, Okrajno sodišče v Ljubljani, ter se toženki naloži povrnitev tožnici povzročenih pritožbenih stroškov po odmeri sodišča, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od poteka paricijskega roka 15 dni od dne izdaja odločbe sodišča druge stopnje pa do plačila.

4. Tožeča stranka priglaša stroške stroške pritožbe.

5. Tožena stranka je na pritožbo tožeče stranke odgovorila in meni, da je presoja sodišča prve stopnje, da je v zavrnjenem delu vtoževana terjatev tožeče stranke zastarala, pravilna in zakonita in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrne.

6. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

7. Tožena stranka predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podredno, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno posledico za tožečo stranko.

8. Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

9. Tožeča stranka je na pritožbo tožene stranke odgovorila in meni, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita, sodišče prve stopnje je pravilno presodilo v sporni zadevi in utemeljeno zavrnilo vse ugovore tožene stranke, zato se predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne kot neutemeljeno.

10. Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo tožene stranke.

11. Pritožbi sta utemeljeni.

12. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo naslednje dejansko stanje:(-)da je tožeča stranka kot podizvajalec oziroma kooperant izvajalca družbe N. d. d. (kasneje tudi C. d. d.) izvajala dela za izvedbo izgradnje avtocestnega programa, po pogodbah, ki jih je izvajalec sklenil z naročnikom - toženo stranko in sicer gre (nesporno) za pogodbe D. d. d. št. 1 z dne 15. 02. 2005, D. d. d. št. 2 z dne 15. 09. 2004 in D. d. d. št. 3 z dne 20. 05. 2004 (priloge B 4 do B 6); (-) da je tožeča stranka po izostanku plačil izvajalca, svoje terjatve naslovila na toženo stranko z zahtevki z dne 4. 10. 2005, 17. 10. 2005, 14. 11. 2005 in 09. 01. 2006 (neprerekano); (-) da je tožena stranka delo skrbno organizirala v smislu nadzora in tako je opravljeno delo pregledal in pred izdajo začasne situacije potrdil nadzornik naročnika; (-) da je obračun del bil potrjen in nikoli sporen, saj ga je tožeča stranka obračunavala skladno z “D. gradbeno knjigo” (gradbeno knjigo tožene stranke) in ne morda le na podlagi svoje podizvajalčeve gradbene knjige ali pa izvajalčeve; (-) da je tožeča stranka toženo stranko tudi obveščala o tem, da plačila ni dobila (priloga A 44 - zahtevek za poravnavo potrjenih in zapadlih terjatev podizvajalca A. d.o.o. z dne 9. 1. 2006); (-) da je priča N. P., zaposlena pri toženi stranki kot vodja oddelka za finance, potrdila, da je komunikacija s tožečo stranko oziroma njenim direktorjem potekala dobro, direktor je dostavil vse listine, potrjen izpis odprtih postavk ali pa potrjene situacije v zvezi s podizvajalsko pogodbo; (-) da je iz podatkov na kontnih karticah razvidno, da je tožena stranka tožečo stranko kot podizvajalca po treh obravnavanih pogodbah z glavnimi izvajalci poplačevala, vendar pa so zaradi “široke” razlage načina poravnavanja obveznosti, po kateri je tožena stranka poplačevala podizvajalce po vrstnem redu vloženih zahtevkov ne glede na to ali je podizvajalec bil upravičen do sredstev iz konkretne pogodbe ali pa iz katerega drugega naslova, bila pogodbena sredstva izčrpana, preden je bil dejanski izvajalec del kot podizvajalec, poplačan; (-) da je tožeča stranka pravočasno, ko so pogodbena sredstva še bila na razpolago, toženo stranko seznanila, da pogodbeni izvajalec (po nadzorniku tožene stranke pregledanih in po izvajalcu potrjenih) podizvajalcu ni poravnal svojih obveznosti; (-) da je tožena stranka del terjatve v višini 85.000,00 EUR (3. 11. 2005) tožeči stranki plačala, potem pa poplačevala druge upnike, čeprav je bila na vrsti za poplačilo tožeča stranka; (-) da je tožena stranka terjatve tožeče stranke izrecno štela za priznane (A 47) in jih uvrstila v vrstni red poplačila podizvajalcev po 63l. členu OZ; (-) da tožeča stranka vtožuje plačilo 431.342,00 EUR s pripadajočimi obrestmi in sicer na podlagi pogodbe D. d. d. št. 1 iztožuje znesek 116.787,91 EUR s pripadki, ki ga predstavljajo posamezni zneski in sicer 16.801,25 EUR z zapadlostjo 30. 10. 2005, znesek 98.044,95 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, znesek 1.865,60 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in znesek 76,11 EUR z zapadlostjo 31. 1. 2006, na podlagi pogodbe D. d. d. št.: 2, tožeča stranka uveljavlja plačilo skupaj 289.017,73 EUR s pripadki, ki ga predstavljajo zneski 117.879,08 EUR z zapadlostjo 27.10.2005,60.713,96 EUR z zapadlostjo 27. 11. 2005, 46.843,13 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, 52.082,07 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in 9.499,49 EUR z zapadlostjo 5. 3. 2006, na podlagi pogodbe D. d. d. št. 3 pa plačilo skupaj zneska 25.431,30 EUR s pripadki, po posameznih zneskih 105,05 EUR z zapadlostjo 14. 7. 2005, 10.365,51 z zapadlostjo 14. 11. 2005, 12.162,32 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005 in 2.903,47 EUR z zapadlostjo 14. 11. 2005. 13. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje presodilo: (-) da ni utemeljen zahtevek, v kolikor temelji na določbi 631. člena OZ, ki glasi: “Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane,” ker je tožena stranka tekom postopka izkazala, da ne obstojajo več prosta sredstva iz sklenjenih pogodb z izvajalci, zato zahtevek po 631. členu OZ ni mogoč, saj sodelavec oziroma podizvajalec lahko neposredno od naročnika zahteva le tisto, kar v tistem trenutku naročnik dolguje podjemniku oziroma izvajalcu, ki je angažiral podizvajalca oziroma sodelavca; (-) da je nastop stečaja izvajalcev po pogodbi s toženo stranko - to je N. d. d. in C. d. d. okoliščina, ki zaradi načela enakega obravnavanja upnikov (34. člen ZFPPIPP), onemogoča poplačilo podizvajalca, če je izvajalec v stečaju (B 18), med pravdnima strankama pa ni sporno dejstvo, da sta oba izvajalca v stečaju, zato po mnenju sodišča ni mogoče uspešno uveljavljati poplačila po 631. členu OZ tudi iz tega razloga; (-) da je ugovor pasivne legitimacije tožene stranke neutemeljen, saj obstaja sodna praksa (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 68/2008 z dne 8. 3. 2011) in tudi iz te sodbe izhaja, da : “D. sklepa pogodbe o gradnji avtocest z izvajalci v svojem imenu in za svoj račun. Zato Republika Slovenija ni bila v pogodbenem razmerju s tožečo stranko kot glavnim izvajalcem iz take pogodbe,” pri čemer kot pravno podlago Vrhovno sodišče navaja drugi odstavek odstavek 3. člena takrat veljavnega zakona o D. (Uradni list RS št. 20/2004), ter enako v besedilu 5. člena sedaj veljavnega zakona o D. ( Uradni list RS 97/2010) in zlasti je Vrhovno sodišče ugotavljalo, da je D. sklenil pogodbo kot naročnik in torej ne gre za kakršnokoli razmerje, kjer bi v pogodbeno sfero vstopila tudi Republika Slovenija; (-) da je utemeljen ugovor zastaranja, kot ga je podala tožena stranka v delu, kjer tožena stranka ugovarja zastaranje tožbenega zahtevka in sicer glede zahtevka za plačilo zneskov 117.879,08 EUR, na podlagi situacije 2050101 z zapadlostjo 27. 10. 2005, saj je brez dvoma glede tega zahtevka pretekel 5-letni zastaralni rok (5 let in 1 dan) od vložitve zahtevka in je torej ta del zahtevka zastaran, enako pa velja za znesek 105,08 EUR na podlagi situacije 2050048 z zapadlostjo 14. 7. 2005, pri katerem je preteklo od zapadlosti do vložitve predloga za izvršbo 5 let in 105 dni in je torej zahtevek zastaran; (-) da je v preostalem delu tožbeni zahtevek na podlagi zatrjevane in dokazane odškodninske odgovornosti tožene stranke, utemeljen; (-) da je v konkretnem primeru uporabiti v zvezi s vprašanjem pravočasnosti vložitve predloga za izvršbo, določbo 346. člena OZ, ki določa, da terjatve zastarajo v petih letih, če ni z zakonom določen za zastaranje drugačen rok, saj med pravdnima strankama ni bila sklenjena, kar je nesporno dejstvo, nobena gospodarska pogodba in določbo 352. člena OZ, ki ureja zastaranje odškodninskih terjatvah, v njej pa je določeno, da terjatev v vsakem primeru zastara v petih letih (objektivni rok), odkar je škoda nastala, pri čemer sodišče šteje, da je škoda objektivno nastala z dnem zapadlosti posamezne terjatve, kar je v prisodilnem delu tožbenega zahtevka znotraj petletnega zastaralnega roka; (-) da je potrebno šteti začetek subjektivnega zastaralnega roka po prvem odstavku 352. člena OZ (škoda zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil) od takrat, ko je tožeči stranki postalo jasno, da ji tožena stranka, ne glede na svoje obveznosti, ne bo poravnala zahtevanega zneska, ki je bil predmet potrjenih začasnih situacij in s katerim je bila tožeča stranka uvrščena na seznam podizvajalcev po 631. členu OZ (kot to navaja sama tožena stranka); (-) da je tako stanje nastopilo kasneje 17. 6. 2005, saj je tožena stranka še z dopisom z dne 17.06.2009 (priloga A 17) tožeči stranki sporočila, da “trenutno ni možnosti za poplačilo” za poplačilo tožeče stranke, ker so začasne odredbe še vedno veljavne in vsa sredstva še vedno zadržana, po tem, ko je tožena stranka z dopisom z dne 20. 04. 2006 (priloga A 47) pooblaščencu tožeče stranke jasno zapisala, da je “tožeča stranka med ostalimi upniki kot podizvajalec P. d. d. s svojimi nesporno priznanimi terjatvami uvrščen v vrstni red plačil, ki jih bo D. d. d. realiziral, če bo imel za to razpoložljive obveznosti do P. d. d. iz zapadlih in potrjenih situacij. D. d. d. bo na podlagi zapadlih in potrjenih situacij razpoložljivi znesek svojih obveznosti do P. d. d. poravnal tako, da bo po vrstnem redu poplačeval podizvajalce, ki uveljavljajo svoje zahtevke na podlagi 631. člena OZ.”; (-) da iz obeh dopisov izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki dala jasno vedeti, da so njene terjatve priznane in uvrščene na seznam za poplačilo po 631. členu OZ in tako tožeča stranka, ob vedenju, da je tožena stranka dolžna zavarovati plačila podizvajalcev, nikakor ni mogla imeti subjektivno v zavesti nastanek škode in tako najmanj 17. 06. 2009 še ni mogel začeti teči 3 letni subjektivni zastaralni rok in torej ne preteči na dan vložitve izvršilnega predloga, to je 28. 10. 2010; (-) da je upoštevati, da tožeča stranka ni vedela, da tožena stranka ni ustrezno zavarovala poplačil podizvajalcev z bančnimi garancijami oziroma jih ni vnovčila (v času njihove veljavnosti) in torej ni mogla vedeti, da je tožena stranka s svojo opustitvijo povzročitelj škode; (-) da bi tožena stranka, ki je upravljala z javnimi sredstvi, morala ravnati skrbno in izkazati skrbnost dobrega gospodarstvenika oziroma dobrega gospodarja (po prvem odstavku 6.člena OZ) ter ravnati po načelu vestnosti in poštenja (5. člen OZ) in skladno z določbo 9. člena OZ (dolžnost izpolnitve obveznosti) ter zagotoviti poplačilo podizvajalcev (med drugim tudi tožeče stranke) iz javnih sredstev, zagotovljenih za pogodbeno določene vrednosti del iz javnih razpisov; (-) da je tožena stranka bila seznanjena, da je N. d. d. svoje terjatve iz naslova sklenjene pogodbe za izgradnjo dela avtoceste prenesel družbi P. d. d., kar pomeni, da je tožena stranka popolnoma jasno vedela, da so pogodbena sredstva namenjena za poplačilo izvajalcev oziroma podizvajalcev kanalizirana drugam ter da podizvajalci ne bodo poplačani; (-) da noben predpis toženi stranki ni nalagal vnovčitve bančnih garancij izvajalcev za poplačilo podizvajalcev v smislu obligatornega ravnanja, vendar se je tožena stranka glede tega odločala povsem samostojno in če instrumenta, ki ga je imela na razpolago ni uporabila, da bi ravnala kot dober gospodarstvenik, kot porabnik proračunskih sredstev, zavezan k skrbnemu finančnemu poslovanju (odredba), pa mora nositi tudi ustrezne posledice svojega neskrbnega ravnanja, ki je v vzročni zvezi z izostankom plačil podizvajalcu po priznanih in potrjenih terjatvah in s tem s povzročitvijo škode v obsegu neplačil za opravljena in potrjena dela; (-) da je dopustna odločitev tožene stranke za “široko” razlago poplačevanja podizvajalcev, vendar je s tako razlago hkrati tudi prevzela riziko odgovornosti in ne more dokazati, da je pogodbeni znesek izčrpan za poplačilo izvajalcev in podizvajalcev pogodbenih del; (-) da je toženi stranki očitati nezadostno skrbnost kot naročniku, ki je razpolagal z javnimi sredstvi in bi, skladno z določbami Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, morala upoštevati pravila skrbnega finančnega poslovanja ter realizirati zahteve iz razpisnih pogojev določenih v 5. členu odredbe, kar skladno z odredbo pomeni najmanj, da bi morala tožena stranka, pri delih, katerih pogodbena vrednost del presega 50 mio SIT - izposlovati nepreklicno bančno garancijo na prvi poziv za izpolnitev pogodbenih obveznosti, ki bi krila potrjene obveznosti izvajalca del do podizvajalcev in kooperantov iz kooperantskih oziroma podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem oziroma kooperantom ne bi poravnal ob zapadlosti; (-) da tožena stranka ni ravnala s potrebno skrbnostjo dobrega gospodarja in ni ravnala v skladu z določbami odredbe, zato je odgovorna za škodo, ki je nastala tožeči stranki kot podizvajalcu del po uvodoma navedenih pogodbah tožene stranke z izvajalcema; (-) da je opustitev ustreznega zavarovanja poplačil podizvajalcev oziroma neuporaba zavarovanj za poplačilo podizvajalcev s strani tožene stranke v neposredni vzročni zvezi s tem, da podizvajalec - tožeča stranka ni bila poplačana za opravljena dela, katerih plačilo je pravočasno uveljavljala; (-) da je obseg škode tožeča stranka izkazala s predložitvijo potrjenih začasnih situacij (razen VII. situacije, ki pa je tudi med prijavljenimi in potrjenimi terjatvami tožeče stranke, ki jih je tožena stranka že leta 2006 uvrstila med priznane terjatve in jih uvrstila v vrstni red za poplačilo podizvajalcev po 631. členu OZ - priloga A 47), potrjenim IOP obrazcem in računi (priloge A 43, A 49 do A 60) in je višina škode enaka iztoževanemu znesku v tem sporu; (-) da OZ v 131. členu določa, da mora tisti, ki drugemu povzroči škodo, to škodo povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde, v predmetnem sporu pa so izkazane vse predpostavke odškodninske odgovornosti tožene stranke.

PRITOŽBA TOŽEČE STRANKE

14. Pritožba očita sodišču prve stopnje zmotno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z zapadlostjo vtoževanega zneska na podlagi situacije 2050101, ki naj bi po stališču sodišča prve stopnje zapadel v plačilo dne 27. 10. 2005, ter tako bil skladno s podanim ugovorom toženke zastaran, saj je očitno spregledalo, da je tožeča stranka v 4. pripravljalni vlogi navedla, da je IX. začasna situacija 2050101 v višini 117.879,08 EUR bila potrjena dne 28. 9. 2005 in je zapadla v plačilo skladno s pogodbo dne 27. 11. 2005 ter je situacija torej zapadla v plačilo ne pet let in en dan pred sodnim uveljavljanjem zahtevka, temveč dejansko 31 dni manj kot pet let pred sodnim uveljavljanem zahtevka ter tako tudi v navedenem delu zahtevek tožeče stranke ni zastaral in je ugovor zastaranja toženke tudi v tem delu neutemeljen.

15. Pritožbeno sodišče ugotavlja iz spisovnega gradiva, da je tožeča stranka v svoji vlogi z dne 2.4.2013, ki jo je vložila v spis na naroku dne 23.1.2014 (listna številka 153 do 165 spisa) dejansko podrobno pojasnila nastanek vtoževanih terjatev in njihovo zapadlost, sodišče prve stopnje pa, kot ima prav pritožba, očitno navedb iz te vloge ni v celoti upoštevalo in je zato dejansko ugotovilo drugače kot je trdila tožeča stranka in te svoje navedbe sedaj pritožbeno ponavlja.

16. Ker pritožbeno sodišče iz obrazložitve sodišča prve stopnje (37. točka izpodbijane sodbe) ne more ugotoviti, zakaj je štelo, da je sporna situacija zapadla v plačilo 27.10.2005, saj se ne sklicuje na konkretno dokazno listino, je pritrditi pritožbi, da je utemeljen njen pritožbeni očitek o (zaenkrat) zmotno ugotovljenem dejanskem stanje in posledično zmotni uporabi materialnega prava, ko je delno zavrnilo tožbeni zahtevek zaradi zastaranja terjatve.

17. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke glede izpodbijane prve alineje II. točke izreka sodbe izreka sodbe ugodilo in v tem obsegu izpodbijano sodba razveljavilo (355.člen ZPP) ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje, saj o zadevi ne more odločiti samo, ker bi sicer pravdni stranki prikrajšalo za pravico do pritožbe (25.člen Ustave RS).

18. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje natančno ugotoviti dejansko stanje v zvezi z vtoževano terjatvijo v višini 117.879,08 EUR in nato pravilno uporabiti materialno pravo, pri čemer ne bo smelo spregledati, da gre tudi prej tej terjatvi za del odškodninske terjatve in bo moralo presojati zastaranje terjatve glede na 352.člen OZ.

PRITOŽBA TOŽENE STRANKE

19. Pritožba očita sodišču prve stopnje bistveno kršitev določb pravdnega postopka, po 14. točki drugega odstavka 339.člena ZPP ter predvsem izpostavlja, da sodba sploh nima razlogov o odločilnih dejstvih, vendar pa pritožbeno sodišče meni, da je ta pritožbeni očitek neutemeljen, saj je sodišče prve stopnje podalo razloge glede vseh spornih dejstev, če pa se tožena stranka z razlogi ne strinja, pa to ne pomeni, da je izpodbijana sodba obremenjena z očitano bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka.

20. Pritožbeno sodišče v celoti sprejema materialno pravno stališče sodišča prve stopnje, da je potem, ko se je tožbeni zahtevek pokazal kot neutemeljen na pravni podlagi po 631.členu OZ, potrebno presojati sporno razmerje na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke skladno z določbo 131.člena OZ in iz naslova neposlovne odškodninske odgovornosti, ker pravdni stranki nista bili v neposrednem pogodbenem razmerju, vendar pa obstaja zaradi specifične situacije, ko je tožeča stranka delovala kot sodelavec podjemnika, ki je imel sklenjene podjemne pogodbe s toženo stranko na podlagi izvajanja del v javnem interesu (izgradnja avtocest) in ko se delovanje tožeče stranke odraža v rezultatu dela, ki ga zasleduje ta javni interes ( v izgrajeni avtocesti), močna medsebojna povezanost sedaj pravdnih strank, čeprav na nepogodbeni povezanosti, ta pa ima svoj izvor v pogodbenih zavezah naročnikov tožeče stranke s toženo stranko.

21. Pritožbeno sodišče zavrača pritožbeni očitek o zmotni presoji sodišča prve stopnje glede pasivne legitimacije tožene stranke in v celoti sprejema kot pravilne njegove dejanske in materialno pravne zaključke (36. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), zlasti pa ne sprejema polemike o ustreznosti sklicevanja na sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 68/2008 z dne 8.3.2011 in presoje v tej sodbi. Ne glede na dejansko stanje, ki je bilo podlaga presoji, je bistveno, da je Vrhovno sodišče pojasnilo, da „D. sklepa pogodbe o gradnji avtocest z izvajalci v svojem imenu in za svoj račun“ in je takšno presojo sprejelo na podlagi tedaj veljavnih predpisov o D., ki se uporabljajo tudi v sporni zadevi.

22. Pritožba prav tako ni utemeljena, kolikor meni, da tožena stranka na poziv podizvajalcev ni bila dolžna začeti postopek vnovčevanja bančnih garancij za poplačilo njihovega opravljenega dela, saj so bančne garancije bile zagotovljene s strani izvajalcev tudi za ta namen in nima prav pritožba, da je tožena stranka imela prioritetno pravico bančne garancije vnovčiti najprej iz naslova svojih pogodbenih pravic do izvajalcev in šele nato za poplačilo podizvajalcev. Takšnega vrstnega reda ni določala niti Odredba o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov niti ga ne določajo pogodbe med toženo stranko in izvajalci -naročniki tožeče stranke.

23. Pritožba tudi neuspešno zatrjuje, da tožeča stranka ni bila nominiran izvajalec v smislu Odredbe in pogodbenih določil, saj je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da jo je tožena stranka štelo kot takšne vrste izvajalca in sedaj s pritožbo ne more izpodbiti takšne svoje lastne volje in bi to bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

24. Prav pa ima pritožba, da je (zaenkrat) sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje tako glede protipravnih ravnanj tožene stranke -ali so bile zagotovljene bančne garancije za dobro pogodbeno izvedbo del (ki zajemajo tudi garancijo za plačilo podizvajalcev) in če so bile, do kdaj so veljale in ali so tedaj pri toženi stranki že bili zahtevki tožeče stranke za plačilo in do tedaj tudi poziv tožeče stranke za plačilo iz bančnih garancij, kar vse je bistveno za presojo očitane odškodninske odgovornosti toženi stranki v povezavi za bančnimi garancijami.

25. Ker sodišče prve stopnje ni natančno ugotavljalo dejansko stanje kot izhaja iz prejšnje točke,ima prav pritožba, da je zato (zaenkrat) zmotno presodilo, da je subjektivni rok v zvezi z zastaranjem vtoževane odškodninske terjatve še ni iztekel na dan vložitve tožbe, pri čemer je svojo presojo utemeljilo tudi na dejanskem zaključku, da tožeča stranka ni vedela, da tožena stranka ni ustrezno zavarovala poplačilo podizvajalcev z bančnimi garancijami oziroma jih ni vnovčila, pri tem pa ni naredilo dokazne ocene trditev tožene stranke, da je tožeča stranka vedela, da so zagotovljene bančne garancije in da je celo terjala njihovo vnovčenje, kot opozarja tudi pritožba .

26. Glede na navedeno in ker sodišče prve stopnje glede odločilnih dejstev ni popolno ugotovilo dejansko stanje je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo glede izpodbijane III. točke izreka (355.člen ZPP) in glede IV. točke izreka sodbe, ker odločitvi glede glavne stvari sledi odločitev glede stroškov postopka in izpodbijano sodbo v tem obsegu razveljavilo ter zadeva vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. O zadevi ne more odločiti samo, ker bi sicer stranki prikrajšalo za pravico do pritožbe (25.člen Ustave RS).

27. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje natančno ugotoviti dejansko stanje glede zatrjevanega protipravnega ravnjanja tožene stranke in vsa dejstva, na katere se veže tek zastaralnega roka za odškodninske terjatve in nato pravilno uporabiti materialno pravo.

28. SKUPNO K PRITOŽBAMA

29. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165.člena ZPP).